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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
9409d805-7d6f-4b85-9b07-ea52b36386b0 | Urteilskopf
96 II 58
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 1970 i.S. Diasond AG gegen Quiba AG. | Regeste
Art. 367 OR
.
1. Unsorgfältiges Vorgehen des Unternehmers, das sich in der Beschaffenheit des Werkes nicht auswirkt, sondern nur zu einem übermässigen Aufwand an Arbeit, Stoff und dergleichen führt, ist nicht ein Mangel im Sinne dieser Bestimmung.
2. Wenn der Besteller deswegen die Lohnforderung des Unternehmers beanstandet, braucht er keine Frist einzuhalten. | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 96 II 58 S. 58
A.-
Die Quiba AG liess im Jahre 1966 rings um die Baugrube eines in Zürich-Oerlikon zu erstellenden Geschäftshauses einen etwa 65 cm breiten und 13 bis 18,5 m tiefen Graben ausheben, diesen mit Bentonitschlemme füllen, Spundbohlen in die Schlemme stellen und ein Stück weit in den Boden einrammen,
BGE 96 II 58 S. 59
den ausserhalb der Spundwand liegenden Teil des Grabens mit Geröll füllen und hierauf durch Einpressen von Ton-Gel-Mischung mittels Injektionslanzen die Bentonitschlemme aus dem Geröll verdrängen. Dadurch sollten die Spundwand gegen eindringendes Wasser abgedämmt und der anschliessende Boden gefestigt und abgedichtet werden.
Die Ton-Gel-Mischung wurde von der Diasond AG eingepresst. Diese hatte der Quiba AG die Arbeit am 23. Mai 1966 zum Preise von Fr. 101.-- je Kubikmeter angeboten, nachdem ihr die Quiba AG Angaben gemacht hatte, die eine einzubringende Menge von voraussichtlich 490 m3 ergaben. Auf Grund der Erfahrungen, die vom 12. Juli bis 2. August 1966 mit dem Einpressen der ersten 115 m3 gemacht wurden, teilte indessen die Diasond AG der Bestellerin am 4. August 1966 mit, für das ganze Werk würden mutmasslich etwa 650 m3 verbraucht werden. Ferner liess die Unternehmerin der Bestellerin zu Beginn jeden Monates Zwischenrechnungen zukommen. Am Abend des 4. November 1966 stellte sie die Arbeiten auf Weisung des bauleitenden Ingenieurs der Bestellerin ein. In der Folge verlangte sie für das Einpressen von 1545,2 m3 Ton-Gel-Mischung zu Fr. 101.-- einen Betrag von Fr. 156'065.20, was zusammen mit der Vergütung für andere Leistungen eine Gesamtforderung von Fr. 240'137.-- ergab.
Die Quiba AG bestritt die Schuldpflicht für einen Teilbetrag von Fr. 81'637.--, weil sie den Verbrauch von Ton-Gel-Mischung als zu hoch erachtete. Diesen Betrag nebst Zins und Kosten des Zahlungsbefehls klagte die Diasond AG ein.
B.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 10. September 1969 die Klage im Teilbetrage von Fr. 43'924.30 nebst 6% Zins seit 6. Dezember 1966 und hob den Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 75/67 des Betreibungsamtes Zürich 6 in diesem Umfange auf.
Es kam zum Schluss, ausgewiesen sei ein berechtigter Verbrauch von schätzungsweise 1171,8 m3 Ton-Gel-Mischung. Der Mehrverbrauch von etwa 373,4 m3 müsse hauptsächlich darauf zurückgeführt werden, dass das Mischgut, weil es zu dünnflüssig war, leichter in die benachbarten Bodenschichten eingedrungen sei und dass der verhältnismässig kleine Unterschied zwischen den Raumgewichten der Bentonitschlemme und der Ton-Gel-Mischung den Auftrieb der letzteren und deren Vermengung mit Bentonitschlemme begünstigt habe. Der Mehrverbrauch
BGE 96 II 58 S. 60
sei auch dadurch entstanden, dass die Klägerin das Mischgut zum Teil unter zu hohem Druck eingepresst habe.
C.-
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Klage in vollem Umfange gutzuheissen.
Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 367 OR
, denn die Beklagte habe das Werk nicht bemängelt; sie habe nie gerügt, die verwendete Ton-Gel-Mischung sei zu dünnflüssig oder werde unter zu hohem Druck eingespritzt. Selbst im Prozess habe sie nur von zu hohem Druck gesprochen, dagegen ausdrücklich erklärt, sie wolle "durchaus nicht positiv behaupten, die Klägerin habe verdünnte Mischungen verwendet". Die Beklagte habe schon aus der ersten, aber auch aus allen späteren Zwischenrechnungen gesehen, dass das veranschlagte Injektionsvolumen erheblich überschritten würde. Trotzdem habe sie gegen die offensichtliche Mengenüberschreitung nie Einspruch erhoben, weder während der Ausführung, noch nach der Beendigung des Werkes. Sie sei verpflichtet gewesen, das Werk nach der Beendigung der Arbeiten am 4. November 1966, spätestens aber unmittelbar nach der Zustellung der Schlussrechnung vom 14. November 1966 zu prüfen und zu bemängeln.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 367 Abs. 1 OR
hat der Besteller des Werkes, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Gemeint sind die in der Beschaffenheit des Werkes zum Ausdruck kommenden Mängel. Das ergibt sich denn auch aus Abs. 2 des Art. 367, wonach jeder Teil berechtigt ist, auf seine Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen.
Unsorgfältiges Vorgehen des Unternehmers, das sich in der Beschaffenheit des Werkes nicht auswirkt, sondern nur zu einem übermässigen Aufwand an Arbeit, Stoff und dergleichen führt, ist nicht ein Mangel im Sinne des Art. 367. Wenn die Vergütung für das Werk zum voraus genau bestimmt wurde, benachteiligt ein zu grosser Aufwand ohne weiteres den Unternehmer (
Art.
BGE 96 II 58 S. 61
373 Abs. 1 OR). Er geht aber auch dann zu seinen Lasten, wenn der Werklohn zum voraus entweder gar nicht, nur ungefähr oder nur in der Form von Preisen für die Einheit der Arbeit, des Stoffes oder anderer Aufwendungen vereinbart worden ist. Denn der Unternehmer ist verpflichtet, bei der Ausführung des Werkes sorgfältig vorzugehen und die Interessen des Bestellers in guten Treuen zu wahren (Art. 364 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 328 Abs. 1 OR
). Auf dem gleichen Boden steht
Art. 365 Abs. 2 OR
, der den Unternehmer verpflichtet, den vom Besteller gelieferten Stoff mit aller Sorgfalt zu behandeln und über dessen Verwendung Rechenschaft abzulegen.
Art. 374 OR
, wonach die nicht zum voraus genau bestimmte Vergütung nach dem Wert der Arbeit und der Aufwendungen festzusetzen ist, entbindet den Unternehmer der erwähnten Sorgfaltspflichten nicht. Der Werklohn bestimmt sich nicht nach dem tatsächlichen Aufwand, sondern nach der Arbeit, dem Stoff und dergleichen, die bei sorgfältigem Vorgehen des Unternehmers zur Ausführung des Werkes genügt hätten. Sind die Parteien über das Mass dieses Aufwandes uneins, so streiten sie nicht über einen Mangel des Werkes, sondern über die Frage, wie der zum voraus nicht genau vereinbarte Werklohn zu berechnen sei. Dieser Streit setzt nicht voraus, dass der Besteller das Werk prüfe und beanstande. Es genügt, dass er sich der Forderung des Unternehmers widersetzt. Hiezu braucht der Besteller keine Frist einzuhalten. Solange er die Rechnung des Unternehmers nicht ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat, kann er jederzeit die Rechnungsgrundlagen bestreiten und die Unangemessenheit des vom Unternehmer behaupteten Aufwandes geltend machen.
2.
Das Werk, für das die Klägerin Lohn fordert, bestand darin, dass sie durch Einpressen von Ton-Gel-Mischung in den mit Bentonitschlemme und Geröll gefüllten Graben die Spundwand gegen eindringendes Wasser abzudämmen und den anschliessenden Boden zu festigen und abzudichten hatte. Die Beklagte wirft ihr nicht vor, das Ergebnis dieser Arbeit sei fehlerhaft. Sie macht nur geltend, die Klägerin hätte es mit einem geringeren Aufwand an Arbeit und Ton-Gel-Mischung erzielen können, wenn sie sorgfältiger vorgegangen wäre, d.h. die Mischung dickflüssiger verwendet und zum Teil mit geringerem Drucke eingespritzt hätte. Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte hätte ihr diesen Vorhalt durch eine im Sinne des
BGE 96 II 58 S. 62
Art. 367 OR
rechtzeitige Mängelrüge mitteilen müssen, hält nicht stand. Die Beklagte konnte ihn der Forderung der Klägerin jederzeit, auch im Prozesse noch, entgegenhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. September 1969 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
941385e0-764e-4198-bae6-d2087b2ba769 | Urteilskopf
140 IV 196
28. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri, A. und Mitb. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_529/2014 vom 10. Dezember 2014 | Regeste
Art. 343 Abs. 3 und
Art. 389 Abs. 1 und 2 StPO
; Unmittelbarkeitsprinzip; Beweisabnahme im Berufungsverfahren; Verwertbarkeit der Beweise bei Unmöglichkeit einer gerichtlichen Einvernahme.
Art. 343 Abs. 3 StPO
verankert in den dort erwähnten Fällen eine (einmalige) Unmittelbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren, in der Regel jedoch keine solche für das Rechtsmittelverfahren. Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts sind im Rechtsmittelverfahren zu wiederholen, wenn eine Voraussetzung von
Art. 389 Abs. 2 StPO
erfüllt ist. Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will. Zudem gilt auch im Rechtsmittelverfahren der Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz (E. 4.4.1 und 4.4.4).
Begriff der Notwendigkeit der unmittelbaren Abnahme eines Beweismittels im gerichtlichen Verfahren (E. 4.4.2 und 4.4.3).
Erachtet das Gericht eine erneute Erhebung eines Beweises als notwendig und ist das Beweismittel aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erreichbar, weil der Zeuge zum Beispiel verstorben oder unbekannten Aufenthalts ist, sind die zuvor ordnungsgemäss erhobenen Beweise trotzdem verwertbar. Das Gericht hat diese allerdings besonders vorsichtig und zurückhaltend zu würdigen (E. 4.4.5). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 140 IV 196 S. 197
A.
A.a
Das Landgericht Uri verurteilte X. am 4. März 2013 wegen versuchten Mordes, Gefährdung des Lebens und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.-. Die Genugtuungsforderung von A. hiess es im Umfang von Fr. 10'000.- und diejenige von B. im Umfang von Fr. 500.- gut. Zudem sprach es der Versicherung C. Fr. 15'382.75 Schadenersatz zu. Die Schadenersatzforderung von A. verwies es auf den Zivilweg. Gegen dieses Urteil erhoben X. und A. Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.
BGE 140 IV 196 S. 198
A.b
Das Obergericht des Kantons Uri erklärte X. am 11. September 2013 des versuchten Mordes, der versuchten Tötung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von 15 Jahren sowie eine Busse von Fr. 1'000.-. Es sprach A. eine Genugtuung von Fr. 25'000.- zu. Im Übrigen bestätigte es im Zivilpunkt das erstinstanzliche Urteil.
Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen:
B. provozierte X. in den frühen Morgenstunden des 4. Januar 2010 in dessen Nachtlokal U. verbal. X. verwies ihn in der Folge aus dem Lokal. Kurz darauf folgte er ihm emotional angespannt mit einer Pistole bewaffnet und gab vor dem Lokal aus einer Distanz von 10 bis 15 Metern einen gezielten Schuss in seine Richtung ab, ohne ihn allerdings zu treffen.
Y. schoss am 12. November 2010 kurz nach Mitternacht mindestens drei Mal auf die von X. getrennt lebende Ehefrau, A., wodurch er diese lebensgefährlich verletzte. Y. handelte im Auftrag von X.
B.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 11. September 2013 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri und A. beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht reichte eine Stellungnahme ohne Anträge ein. B. (Beschwerdegegner 3) und die Versicherung C. liessen sich nicht vernehmen. A. stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.4
Zu prüfen bleibt, ob der Verzicht der Vorinstanz auf eine Vorladung des Beschwerdegegners 3 auch mit der StPO vereinbar ist.
4.4.1
Art. 343 Abs. 3 StPO
verpflichtet das Gericht im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals zu erheben, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Die Bestimmung verankert ein beschränktes Unmittelbarkeitsprinzip (HANS MATHYS, Erstinstanzliches Hauptverfahren - Berufungsverfahren, in: Schweizerische Strafprozessordnung, ausgewählte Aspekte aus Zürcher Sicht, 2010, S. 134; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO],
BGE 140 IV 196 S. 199
Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 343 StPO
;
ders.
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1329; MICHAEL LEUPOLD, Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, Entstehung - Grundzüge - Besonderheiten, BJM 2008 S. 257). Dieses erleichtert dem Gericht die Beweiswürdigung durch den unmittelbaren Eindruck, den es von den Beweismitteln erhält, wie etwa durch die Mimik und die nonverbale Kommunikation bei Zeugenaussagen oder durch Augenscheine (vgl. LEUPOLD, a.a.O., S. 255).
Das Rechtsmittelverfahren beruht gemäss
Art. 389 Abs. 1 StPO
auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
Art. 343 Abs. 3 StPO
verankert in den dort erwähnten Fällen daher eine (einmalige) Unmittelbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren, in der Regel jedoch keine solche für das Rechtsmittelverfahren (Urteil 6B_78/2012 vom 27. August 2012 E. 3; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu
Art. 389 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., N. 1482). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts sind im Rechtsmittelverfahren jedoch zu wiederholen, wenn Beweisvorschriften verletzt worden sind, die Beweiserhebungen unvollständig waren oder die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen (
Art. 389 Abs. 2 lit. a-c StPO
). Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m.
Art. 405 Abs. 1 StPO
auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint.
Art. 343 Abs. 3 StPO
gelangt insofern auch im Rechtsmittelverfahren zur Anwendung (vgl. Urteil 6B_484/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 1.2). Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von
Art. 343 Abs. 3 StPO
erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (vgl. Urteil 6B_383/2012 vom 29. November 2012 E. 7.2; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 389StPO; THOMAS MAURER, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 382). Zudem gilt auchim Rechtsmittelverfahren der Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu
Art. 389 StPO
).
4.4.2
Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist notwendig im Sinne von
Art. 343 Abs. 3 StPO
, wenn sie den Ausgang des
BGE 140 IV 196 S. 200
Verfahrens beeinflussen kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispielsweise wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel (Aussage gegen Aussage) darstellt (Urteil 6B_139/2013 vom 20. Juni 2013 E. 1.3.2 mit Hinweis). Alleine der Inhalt der Aussage einer Person (was sie sagt), lässt eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil in entscheidender Weise von deren Aussageverhalten (wie sie es sagt) abhängt (Urteil 6B_970/2013 vom 24. Juni 2014 E. 2.1 mit Hinweis auf MAX HAURI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 21 zu
Art. 343 StPO
). Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum (Urteil 6B_970/2013 vom 24. Juni 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.4.3
Beim Beschwerdegegner 3 handelt es sich um den Hauptbelastungszeugen. Zwar lassen sich seine Aussagen weitgehend anhand der Angaben der Auskunftspersonen verifizieren. Jedenfalls hinsichtlich der ebenfalls zentralen und streitigen Frage nach der Schussrichtung stellt die Vorinstanz jedoch ausschliesslich auf die Aussagen des Beschwerdegegners 3 ab. Zumindest diesbezüglich liegt eine eigentliche "Aussage gegen Aussage"-Situation vor. Dieser Umstand sowie die Bedeutung der Aussagen des Beschwerdegegners 3 als Hauptbelastungszeugen für den Ausgang des Verfahrens und die Schwere der Tatvorwürfe lassen eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Gericht für die Urteilsfällung im Sinne von
Art. 343 Abs. 3 StPO
als notwendig erscheinen. Die Voraussetzungen von
Art. 343 Abs. 3 StPO
sind daher erfüllt.
4.4.4
Der Beschwerdegegner 3 leistete der Vorladung des Landgerichts Uri zur Befragung als Auskunftsperson keine Folge. Da er an der von ihm bezeichneten Adresse unbekannt war, wurde er durch öffentliche Bekanntmachung (
Art. 88 StPO
) vom 21. September 2012 zu einer Befragung vom 9. Oktober 2012 vorgeladen. Sein damaliger Rechtsanwalt teilte dem Landgericht Uri am 4. Oktober 2012 mit, dass er bereits seit einiger Zeit keinen Kontakt mehr zu seinem Klienten habe herstellen können. Die weiteren Nachforschungen des Landgerichts Uri ergaben, dass sich der Beschwerdegegner 3 möglicherweise im Ausland in Haft befindet.
BGE 140 IV 196 S. 201
Nachdem der Beschwerdegegner 3 vor erster Instanz nicht erschienen war, hätte die Vorinstanz nochmals alles in ihrer Macht stehende unternehmen müssen, um eine gerichtliche Befragung vornehmen zu können. Da auch im obergerichtlichen Verfahren sämtliche verfahrensleitenden Schreiben an diesen mangels Zustellmöglichkeit an der bezeichneten Adresse retourniert wurden, hätte sie hierzu nebst konkreten Abklärungen zu seinem Aufenthaltsort insbesondere auch von der in
Art. 210 Abs. 1 StPO
vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen und diesen für eine gewisse Zeit zur Fahndung ausschreiben müssen. Stattdessen wies sie den Antrag des Beschwerdeführers auf Befragung des Beschwerdegegners 3 ab und stellte diesem als Privatkläger die Teilnahme an der zweitinstanzlichen Verhandlung frei, womit sie Art. 343 Abs. 3 i.V.m.
Art. 405 Abs. 1 StPO
verletzte.
4.4.5
Erachtet das Gericht eine erneute Erhebung eines Beweises nach
Art. 343 Abs. 3 StPO
als notwendig und ist das Beweismittel aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erreichbar, weil der Zeuge zum Beispiel verstorben oder unbekannten Aufenthalts ist, sind die zuvor ordnungsgemäss erhobenen Beweise trotzdem verwertbar (GUT/FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 32 zu
Art. 343 StPO
;SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 343 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., N. 1331). Das Gericht hat diese allerdings besonders vorsichtig und zurückhaltend zu würdigen (vgl. SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 343 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., N. 1331). Notwendig im Sinne von
Art. 343 Abs. 3 StPO
bedeutet daher nicht, dass auf die früheren, in Berücksichtigung des Konfrontationsanspruchs erhobenen Aussagen eines Belastungszeugen nicht abgestellt werden darf, wenn eine gerichtliche Befragung nicht möglich ist.
Kann der Aufenthaltsort des Beschwerdegegners 3 trotz entsprechender Anstrengungen innert nützlicher Frist nicht ausfindig gemacht und sein Erscheinen zur gerichtlichen Einvernahme nicht bewirkt werden, hat dies nicht die Unverwertbarkeit von dessen Aussagen im Vorverfahren zur Folge. Die Vorinstanz hat für diesen Fall jedoch besonders sorgfältig und anhand der verwertbaren Aussagen der Auskunftspersonen, insbesondere etwa den belastenden Aussagen von F., zu begründen, weshalb der Beschwerdeführer der Schütze war, und bezüglich der Schussrichtung in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo nötigenfalls von einem für den Beschwerdeführer günstigeren Sachverhalt auszugehen.
BGE 140 IV 196 S. 202
Was unter einer nützlichen Frist für Nachforschungen zum Aufenthaltsort eines Zeugen zwecks gerichtlicher Befragung zu verstehen ist, hängt von den konkreten Umständen und der Bedeutung der Aussagen für den Ausgang des Verfahrens ab, wobei auch das in
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie
Art. 5 StPO
verankerte Beschleunigungsgebot zu berücksichtigen ist. Vorliegend hätte die Vorinstanz den Hinweisen zum Aufenthaltsort des Beschwerdegegners 3 weiter nachgehen und diesen zumindest für kurze Zeit zur Fahndung ausschreiben müssen.
4.4.6
Die Rüge des Beschwerdeführers ist bezüglich der sinngemäss geltend gemachten Missachtung von
Art. 343 Abs. 3 StPO
begründet. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
941479f8-cc79-427c-ab16-63586f3c15ea | Urteilskopf
96 I 550
85. Auszug aus dem Urteil vom 4. November 1970 i.S. Specht und Konsorten gegen Bänziger und Konsorten und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 4 BV
; Willkür; Auslegung einer kantonalen Gesetzesvorschrift; Jagdpachtvergebung.
Bestimmung, dass die Vergebungsbehörde das Revier bei Bewerbung mehrerer Jägergruppen durch Entscheid oder durch Los zuteilen kann (Art. 6 Abs. 2 JG-SG): die Annahme, im Falle der Gleichwertigkeit der Bewerbergruppen müsse das Los entscheiden, ist willkürlich. | Erwägungen
ab Seite 550
BGE 96 I 550 S. 550
Aus den Erwägungen:
3.
Das Jagdgesetz enthält ausführliche Vorschriften darüber, nach welchen Kriterien ein Revier zuzuteilen ist, wenn sich mehrere Jägergruppen darum bewerben. Weitere Richtlinien finden sich in Verordnungen des Regierungsrats (vgl. z.B. Jagdvorschriften für das Jagdjahr 1968/69, vor allem Art. 7
BGE 96 I 550 S. 551
und 8). Der Regierungsrat hat festgestellt, die beiden konkurrierenden Bewerbergruppen seien unter Berücksichtigung aller von der Gesetzgebung genannten Zuteilungsregeln als gleichwertig zu betrachten. Weder dem Gesetzes- noch dem Verordnungsrecht können nach dem Entscheid des Regierungsrates Richtlinien entnommen werden, wonach der einen oder andern Gruppe der Vorzug zu geben wäre.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid seinerseits die Gleichwertigkeit der beiden Gruppen anerkannt. Es ist der Ansicht, dass bei solcher Sachlage, da ein Zuteilungsentscheid sich gar nicht begründen liesse, nur die Zuteilung durch das Los zulässig sei. Das ist unhaltbar. Es ist dem Gesetzgeber nämlich unbenommen, ob er bei Gleichwertigkeit zweier Bewerbergruppen die Zuteilung des Jagdreviers dem Entscheid der Behörde oder dem Losentscheid überlassen will, oder ob er schliesslich der Behörde freistellen will, die Zuteilung durch Entscheid oder durch das Los vorzunehmen. Das St. Galler Jagdgesetz hat klar und eindeutig diese dritte Lösung getroffen. Wenn sich mehrere Jägergruppen um das gleiche Revier bewerben, beschliesst nach Art. 6 Abs. 2 JG der Gemeinderat, ob die Zuteilung durch seinen Entscheid oder durch das Los erfolgen soll. Nichts lässt darauf schliessen, dass diese Alternative nur gegeben sei, wenn die in Frage stehenden Gruppen nicht gleichwertig sind, und dass im Fall ihrer Gleichwertigkeit nur der Losentscheid zulässig sei. Es muss sogar viel eher angenommen werden, die Vorschrift beziehe sich gerade und nur auf den Fall, da die konkurrierenden Gruppen gleichwertig sind. Denn wenn einer Gruppe nach den im Gesetz aufgestellten Kriterien der Vorrang gebührt, hat die Behörde das Revier offenbar zwingend dieser Gruppe zuzuteilen; das Los entscheiden zu lassen müsste als unzulässig betrachtet werden, da dies zugunsten derjenigen Gruppe ausschlagen könnte, die nach den gesetzlichen Vorschriften ein minderes Anrecht hat. Spricht somit schon sehr vieles für die Annahme, die genannte Vorschrift beziehe sich überhaupt nur auf den Fall der Gleichwertigkeit mehrerer Jägergruppen, so ist es schlechthin nicht vertretbar, ihre Anwendbarkeit gerade für diesen Fall auszuschliessen. Art. 6 Abs. 2 JG bestimmt unmissverständlich, dass der Vergebungsbehörde die Wahl zusteht, ob sie die Zuteilung durch ihren Entscheid oder durch das Los vornehmen will. Es verstösst gegen Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung, wenn
BGE 96 I 550 S. 552
das Verwaltungsgericht die Behörde dieser klaren Wahlmöglich keit beraubt und ihr die Losziehung vorschreibt. Der angefochtene Entscheid ist deshalb mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar, und die Beschwerde ist gutzuheissen, ohne dass die weiteren Rügen geprüft werden müssten. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
941a4be5-5a8c-4145-8d2b-97e45674ca3f | Urteilskopf
87 IV 105
24. Estratto della sentenza 21 aprile 1961 della Corte di cassazione penale nella causa Y contro il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina. | Regeste
Art. 321 und 28 StGB
. Berufsgeheimnis des Arztes. Antragsrecht.
Die Eltern, welche in Ausübung ihrer Unterhaltspflicht gemäss
Art. 272 ZGB
ihr minderjähriges Kind ärztlich behandeln lassen, sind auch dann nach
Art. 321 StGB
zum Strafantrag berechtigt, wenn der Arzt das Berufsgeheimnis erst nach dem Tode des Kindes offenbart. | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 87 IV 105 S. 105
Il 21 agosto 1959, il dott. X, indirettamente coinvolto in un procedimento penale, trasmetteva al Procuratore pubblico, a difesa del suo operato professionale, un memoriale sul decorso della malattia di un figlio minorenne dei coniugi Y, decesso il 25 luglio 1959. Il 26 febbraio 1960, i coniugi Y presentavano una querela al Procuratore pubblico, accusando il dott. X di violazione del segreto professionale.
Il Procuratore pubblico decretò l'abbandono del procedimento giudicando, fra altro, che, essendo il memoriale suesposto posteriore al decesso del bambino, i genitori di questo non avevano diritto di presentare querela. Il 23 febbraio 1961, la Camera dei ricorsi penali del
BGE 87 IV 105 S. 106
Tribunale di appello respinse il ricorso dei querelanti, confermando il decreto del Procuratore pubblico.
Contro questo giudizio i coniugi Y hanno tempestivamente interposto un ricorso per cassazione al Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
...
2.
La violazione del segreto professionale è punita a querela di parte (art. 321 cpv. 1). L'art. 28 CP conferisce il diritto di querela a chiunque è stato leso dal reato e pertanto anche a pluralità di persone, ma la giurisprudenza ha precisato che, per leso a'sensi di questa disposizione, non deve intendersi chi è stato comunque compromesso dall'azione punibile, bensì solo chi è diretto titolare del bene giuridico violato (RU 86 IV 82 e giurisprudenza ivi citata).
Secondo l'art. 28 cpv. 2 CP, se il leso non ha l'esercizio dei diritti civili, il diritto di querela spetta al suo rappresentante legale. D'altronde, se egli muore senza aver presentato querela, nè avervi espressamente rinunciato, il diritto di querela passa ad ognuno dei suoi congiunti (art. 28 cpv. 4 CP).
In quanto rappresentanti legali del leso (art. 279 CC), avevano diritto i coniugi Y di presentare querela? Essi avrebbero avuto questo diritto in virtù dell'art. 28 cpv. 2 CP solo se il loro figlio fosse stato leso dalla rivelazione incriminata. Tale non può essere il caso in concreto, perchè questi, al momento della rivelazione, era già decesso.
I coniugi Y non hanno neppure il diritto di presentare querela, come congiunti a sensi dell'art. 28 cpv. 4 CP. Questa disposizione, concernendo il caso in cui il leso muore senza aver presentato querela, nè avervi espressamente rinunciato, presuppone necessariamente che la morte del leso è posteriore all'infrazione (HAFTER, Bes. Teil, p. 857 Nota 4).
BGE 87 IV 105 S. 107
È certo che, in principio, il professionista è tenuto al segreto anche dopo la morte dell'interessato (HAFTER, o.c. p. 857; LOGoz, Commentaire du code pénal suisse, partie spéciale II, p. 782). La relativa violazione può comunque essere repressa in via disciplinare nell'ambito del diritto cantonale; ma, a meno che adempia pure gli estremi di altra fattispecie legale, nel diritto penale essa è perseguita soltanto a querela di parte e la facoltà di proporre querela, costituendo un diritto personalissimo, si trasferisce a terzi solo in quanto ciò sia previsto da un'esplicita norma di diritto positivo. A questo riguardo, l'art. 28 cpv. 4 CP, che nella fattispecie è inapplicabile, costituisce l'unica regola valida per ogni siffatto delitto.
Resta pertanto solo da esaminare se i ricorrenti abbiano un diritto di querela proprio ed indipendente: a) sia fondandosi sull'applicazione analogetica dell'art. 175 CP, b) sia facendo valere di essere direttamente e personalmente lesi.
a) L'art. 175 CP conferisce ai congiunti un diritto di querela proprio, contro la diffamazione o calunnia di un loro defunto o dichiarato scomparso. Ma, contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, questa speciale norma non può in concreto essere applicata per analogia, perchè il caso in esame esula evidentemente dall'ambito della relativa ratio legis e perchè, conferendo un diritto di querela nei casi non prescritti dalla legge, equivarrebbe ad estendere - in urto con l'art. 1 CP - il perseguimento penale previsto da una fattispecie di legge (cfr. GERMANN Kommentar, art. 1 N. 125 p. 64; NOLL, Das ärztliche Berufsgeheimnis, in Schweizerische Beiträge, 1958, p. 244, V. Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung).
Ne consegue che i coniugi Y non hanno diritto di proporre querela, fondandosi sulla loro qualità di congiunti del figlio, predecesso alla presunta violazione del segreto professionale.
b) La nozione di leso non è necessariamente unitaria ed identica rispetto ad ogni fattispecie penale e può
BGE 87 IV 105 S. 108
pertanto essere definita solo determinando gli scopi della norma materialmente applicabile e il relativo oggetto della tutela penale (così anche nella giurisprudenza germanica ed italiana: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 5, 87; SALTELLI ROMANO - DI FALCO, Nuovo codice penale, Vol. IV, pag. 385, e riferimenti).
A prima vista, l'art. 321 CP risulta inteso a proteggere la libertà personale e segnatamente l'intimità della persona, mentre l'interesse pubblico alla punibilità della trasgressione, trattandosi di un delitto a querela di parte, vi appare solo accessorio. Ma anche senza adottare la tesi opposta, ricercando esclusivamente nell'interesse pubblico la ratio della norma in questione, si deve riconoscere che, comunque, l'interesse privato non costituisce il bene unico protetto dall'art. 321 CP. In realtà, questa disposizione è stata istituita per agevolare, nell'interesse pubblico, l'esercizio delle professioni ivi indicate ed ha la sua ratio nella considerazione che l'esercizio di siffatte professioni può svolgersi normalmente e correttamente solo ispirando nel pubblico, mediante una seria garanzia di discrezione, la indispensabile fiducia nel professionista. Per i medici furono proprio le organizzazioni professionali ad insistere per una severa protezione del segreto (vedi prot. Expertenkommission 2, IV, p. 368). Nella specie, anche il fatto che il delitto in questione sia perseguito solo a querela di parte non dimostra la prevalenza dell'interesse privato protetto su quello pubblico, perchè al riguardo i due interessi coincidono. Infatti, la facoltà di proporre querela rafforza anche il suindicato protetto rapporto di fiducia, perchè consente una più libera disposizione del segreto da parte dell'interessato, il quale sa così di poter impedire anche un procedimento penale, quando contribuisca a dare maggior pubblicità al segreto già parzialmente svelato.
Peraltro, l'inserimento della relativa disposizione sotto il titolo "Dei reati contro i doveri d'ufficio e professionali", invece che sotto il titolo III concernente pure la violazione
BGE 87 IV 105 S. 109
del segreto epistolare - come aveva suggerito HAFTER nella Commissione degli esperti 2 (vol. IV p. 367) - tende a dimostrare che l'interesse protetto è preminentemente pubblico.
Partendo da queste ed altre considerazioni, la dottrina svizzera ed estera, è andata anche oltre, suggerendo di riconoscere come lesi e quindi come titolari del diritto di querela, nel caso di violazione di un segreto riferentesi a persona defunta, ogni datore del segreto che, per ragioni familiari, sia intervenuto nel rapporto di fiducia già esistente fra la persona defunta e il professionista (POIGER, nella Neue juristische Wochenschrift, 1954, p. 1107/1108; cfr. anche Leipziger Kommentar, VIII ed. vol. 2, pag. 615). Questa tesi, controversa anche nella letteratura germanica (NJW 1957, p. 694; SCHÖNKE-SCHRÖDER, Kommentar, X ed., p. 1150), porterebbe tuttavia ad una estensione del diritto di querela inconciliabile colla giurisprudenza dell'art. 28 CP. Altrettanto dicasi della opinione espressa da THORMANN/OVERBECK (Kommentar II, p. 472, N. 23), secondo cui dovrebbero essere riconosciuti come titolari del diritto di querela anche i congiunti del defunto (nächste Angehörigen), alla cui conclusione non si può, peraltro, giungere per mancanza di sufficiente base legale. Invece è evidente che nel caso di violazione del segreto, postuma a .......... alla persona a cui si riferisce, i congiunti sopravviventi hanno diritto alla querela se anch'essi sono direttamente lesi dalla relativa trasgressione (HAFTER p. 857/58, nota 4) Sarebbe infatti inammissibile che un medico possa invocare l'impunità fondandosi unicamente sul decesso del paziente.
Sennonchè, la pluralità di direttamente lesi presuppone che il segreto si riferisca a più persone - ciò che in concreto non è il caso, perchè il documento oggetto della causa in questo stadio, il memoriale 21 agosto 1959, non concerne malattie comuni al figlio ed ai genitori - oppure che più persone siano direttamente interessate al segreto per titoli diversi, vale a dire in concreto: il bambino
BGE 87 IV 105 S. 110
quale paziente e il padre come datore del segreto (Treugeber). Comunque, questi può essere riconosciuto come datore del segreto soltanto se lo è in proprio e per titolo originario e se, come tale, è stato leso dalla relativa trasgressione (cfr. FRANK, Das Strafgesetzbuch, 18ma ed., p. 702). Il padre che si avvale dell'opera di un medico per un figlio minorenne, in quanto agisca - come in concreto - nell'ambito degli obblighi tassativamente impostigli dall'art. 272 CC, adempie questi presupposti. È certo che l'art. 28 CP - specialmente se combinato coll'art. 321 CP - non protegge solo degli interessi materiali, il cui risarcimento può peraltro essere richiesto in separata sede, ma anche e specialmente dei legittimi interessi ideali. Fra questi devono essere compresi gli interessi del padre di famiglia a mantenere intatto il rapporto di fiducia - che, come esposto, è legalmente protetto - direttamente stabilito col medico per l'opera da prestare ad un figlio minorenne.
I coniugi Y hanno pertanto diritto di querela e quindi anche qualità per interporre ricorso in questa sede. | null | nan | it | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
941b8250-778f-4be3-98aa-faf2e202edb9 | Urteilskopf
122 IV 66
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 janvier 1996 dans la cause S. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 397 StGB
; Wiederaufnahme des Verfahrens.
Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Beweismittel dann, wenn sie dem Richter nicht zur Kenntnis gelangt sind, nicht aber dann, wenn der Richter deren Tragweite falsch gewürdigt hat. Selbst Tatsachen und Beweismittel, die aus den Akten oder aus den Verhandlungen hervorgehen, können neu sein, wenn sie dem Richter unbekannt geblieben sind; Voraussetzung ist allerdings, dass der Richter im Falle ihrer Kenntnis anders entschieden hätte und dass sein Entscheid auf der Unkenntnis und nicht auf Willkür beruht (E. 2b; Klarstellung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 122 IV 66 S. 66
Par jugement du 20 mai 1986, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné par défaut S., pour escroquerie continuée, escroquerie manquée, recel, faux dans les titres et infraction grave à la LStup, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
S. a demandé le relief de ce jugement, ce qui lui fut refusé.
Ayant appris ultérieurement qu'une autre personne impliquée dans la même affaire, W., de son côté, avait obtenu le relief du jugement par défaut prononcé à son encontre et avait été condamné contradictoirement à une peine de cinq ans de réclusion, au lieu de celle de six ans prononcée par défaut, avec une qualification juridique quelque peu différente, S. a
BGE 122 IV 66 S. 67
demandé une nouvelle fois la revision du jugement rendu par défaut à son sujet. Il invoque essentiellement des contradictions entre le jugement rendu par défaut à son encontre et celui rendu ultérieurement et contradictoirement à l'encontre de W. La Chambre des revisions civiles et pénales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande de revision.
S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt en invoquant une violation de l'
art. 397 CP
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant invoque une violation de l'
art. 397 CP
.
Cette disposition impose aux cantons de prévoir un recours en revision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du droit fédéral "quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués". La loi prévoit ainsi une double exigence: les faits ou moyens de preuve invoqués doivent être d'une part nouveaux et d'autre part sérieux.
Les faits ou moyens de preuve sont nouveaux, au sens de cette disposition, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire qu'ils ne lui ont pas été soumis sous quelque forme que ce soit (
ATF 120 IV 246
consid. 2a,
ATF 117 IV 40
consid. 2a,
ATF 116 IV 353
consid. 3a,
ATF 92 IV 177
consid. 1a,
ATF 80 IV 40
).
Ils sont sérieux lorsqu'ils sont propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et qu'un état de fait ainsi modifié rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné (
ATF 120 IV 246
consid. 2b,
ATF 117 IV 40
consid. 2a,
ATF 116 IV 353
consid. 2a,
ATF 92 IV 177
consid. 1a).
Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception des notions de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'
art. 397 CP
est une question de droit; en revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait; il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu (
ATF 116 IV 353
consid. 2b,
ATF 109 IV 173
et les références citées), puisqu'il s'agit alors d'une question d'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant (
ATF 116 IV 353
consid. 5a); c'est à nouveau une question de droit de savoir si la modification de
BGE 122 IV 66 S. 68
l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (
ATF 116 IV 353
consid. 2b et les références citées).
b) Le recourant fonde son argumentation sur un arrêt relativement ancien, selon lequel un moyen de preuve est également resté inconnu du juge lorsque celui-ci, par suite d'une inadvertance, n'en a pas pris connaissance (
ATF 99 IV 184
).
L'arrêt le plus récent ne cite pas cette jurisprudence (
ATF 120 IV 246
consid. 2a). L'arrêt précédent ne la cite qu'en la distinguant soigneusement du reste de la jurisprudence (
ATF 116 IV 353
consid. 3a). Comme on vient de le rappeler, la jurisprudence considère qu'un fait ou un moyen de preuve est nouveau s'il n'a pas été soumis au juge sous quelque forme que ce soit. L'idée contenue à l'
ATF 99 IV 184
ne peut avoir que la fonction d'une soupape de sécurité dans des situations exceptionnelles. La portée de cette jurisprudence doit être ici éclaircie.
Le requérant doit rendre vraisemblable que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait ou qu'il en a méconnu la portée au point de n'en pas prendre connaissance ou de n'en pas tenir compte. Est donc déterminant le fait que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait, il n'est en revanche pas pertinent qu'il l'ait apprécié d'une manière erronée (voir GÖSSEL, in Grosskommentar LÖWE-ROSENBERG, 24e éd., nos 89 s. ad par. 359). Un moyen de preuve est nouveau lorsqu'il n'a pas été porté à la connaissance du juge, mais non pas lorsque celui-ci, l'ayant examiné, n'en a pas tiré les déductions qu'il fallait ou n'a pas pris conscience de ce que le moyen de preuve devait démontrer. Il ne suffit dès lors pas de dire que le juge a sous-estimé l'importance d'un moyen de preuve, notamment par comparaison avec d'autres, ou qu'il en a mal compris le sens et la portée; ces critiques s'attachent en effet à l'appréciation des preuves, et ne touchent pas la nouveauté du moyen de preuve.
On ne saurait admettre non plus qu'un élément contenu dans le dossier est resté inconnu du seul fait qu'il n'est pas cité et discuté dans le jugement. Le juge n'est pas tenu de mentionner dans son jugement ce qui, sans arbitraire, lui apparaît à l'évidence comme sans pertinence ou non établi. A supposer qu'il motive insuffisamment son jugement ou qu'il fasse à ce sujet une appréciation arbitraire des preuves, il incombe aux parties de le faire valoir en temps utile et dans les formes prévues.
BGE 122 IV 66 S. 69
On doit partir de l'idée que le juge a pris connaissance des pièces du dossier et des moyens de preuve apportés devant lui lors des débats. Si un élément de preuve n'est pas mentionné dans le jugement ou s'il est mal compris, il s'agit en principe d'un problème d'appréciation des preuves, qui ne peut être soulevé qu'en temps utile et par les voies de droit prévues. L'autorité de chose jugée et l'
art. 89 OJ
s'opposent absolument à ce que le grief d'appréciation arbitraire des preuves puisse être soulevé en tout temps. L'
art. 397 CP
ne peut être interprété dans ce sens.
L'inadvertance du juge, dont parle l'
ATF 99 IV 184
, ne se présume pas. Elle doit être manifeste, en ce sens que le vice dont se plaint le recourant ne doit pouvoir être attribué qu'au fait que le juge n'a pas pris connaissance du moyen de preuve, et non pas à une appréciation arbitraire de sa part. L'autorité de chose jugée exige de se montrer restrictif, afin de ne pas permettre en tout temps une forme de recours pour appréciation arbitraire des preuves.
Pour que l'on puisse se convaincre qu'un élément de preuve ressortant du dossier ou des débats est resté inconnu du juge, il faut tout d'abord que cet élément soit à ce point probant, sur une question décisive, que l'on ne puisse imaginer que le juge ait statué dans le même sens s'il en avait pris connaissance. S'il y a matière à appréciation et discussion, cela exclut que l'inadvertance soit manifeste. Cette première condition ne suffit cependant pas, parce que cela permettrait de se plaindre en tout temps d'une appréciation arbitraire des preuves non explicitée. Il faut encore que des circonstances particulières montrent que cette situation est due à l'ignorance du moyen de preuve, et non pas à l'arbitraire. Cette question doit être examinée de cas en cas. On peut imaginer par exemple l'hypothèse où une mention décisive figurait en petits caractères au verso d'un contrat auquel personne n'avait attaché d'importance pendant les débats; il en va de même si l'on invoque une pièce contenue dans un vaste lots de documents saisis qui n'ont pas été véritablement dépouillés et sur lesquels l'attention n'a manifestement pas porté.
Ce n'est donc pas seulement la teneur du jugement critiqué, mais l'ensemble des circonstances qui doit faire apparaître à l'évidence que le juge n'a pas eu connaissance d'un moyen de preuve figurant à la procédure. Dans le doute, on doit supposer qu'il a pris connaissance de toutes les pièces du dossier et de tous les moyens de preuve apportés lors des débats; il ne suffit pas de montrer qu'il a apprécié arbitrairement les preuves pour établir qu'il a ignoré un moyen de preuve.
BGE 122 IV 66 S. 70
c) En l'espèce, le recourant ne conteste pas que les moyens de preuve qu'il invoque figuraient dans le dossier qui a conduit à sa condamnation par défaut. Il s'agit d'ailleurs là d'une question de fait qui lie la Cour de cassation.
Il est manifeste que le juge a voulu déterminer si la dupe était expérimentée en affaires et si elle savait que W. touchait des commissions, puisqu'il a discuté ces questions. On doit donc supposer qu'il a examiné tous les éléments du dossier se rapportant à ces questions. Le recourant lui reproche en définitive d'avoir sous-estimé certaines précisions (des relations commerciales avec le Japon) et de ne pas avoir tiré tout ce qui pouvait l'être des pièces examinées (bons de commande signés par la dupe pour des montants englobant les commissions de W., perception de commissions par W. et la dupe). La critique du recourant revient à reprocher au juge de ne pas avoir examiné le dossier avec suffisamment d'attention et de perspicacité; ce grief touche typiquement l'appréciation des preuves et ne démontre pas que le juge aurait, par une inadvertance manifeste, ignoré un moyen de preuve.
Qu'un autre jugement, concernant une autre personne, apprécie différemment les mêmes éléments de preuve et procède à une qualification différente des infractions est sans rapport avec les conditions d'une revision fixées par l'
art. 397 CP
.
Des déductions différentes sont sans rapport avec les notions de faits nouveaux ou moyens de preuve nouveaux.
d) Le recourant se plaint de ce que les deux jugements rendus sont inconciliables, mais il ne s'agit pas là d'un motif de revision prévu par l'
art. 397 CP
.
En constatant qu'il n'y avait pas de faits ou de moyens de preuve nouveaux, au sens de l'
art. 397 CP
, l'autorité cantonale n'a donc pas violé cette disposition. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3.
(Suite de frais). | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9426d809-aa68-40fd-b8a5-dc141f94dcdd | Urteilskopf
122 V 415
63. Auszug aus dem Urteil vom 18. November 1996 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen K. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 6 und 18 UVG
: Unfall mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle.
- Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs: Bestätigung der Rechtsprechung gemäss
BGE 117 V 366
Erw. 6. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts besteht kein Anlass, bei medizinisch zwar angenommenem, jedoch nicht (hinreichend) organisch nachweisbarem natürlichem Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und andauernden Beschwerden, welche die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränken, von einer Prüfung der Adäquanz abzusehen.
- Zur Bedeutung der Adäquanzbeurteilung, die grundsätzlich in jedem Fall vorzunehmen ist. | Erwägungen
ab Seite 416
BGE 122 V 415 S. 416
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 121 V 49
Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz führte aus, wenn der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den anhaltenden Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sei, könne entgegen der Rechtsprechung (
BGE 117 V 366
Erw. 6) ohne weiteres auch auf das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs geschlossen werden, sei doch eine Schleuderverletzung der HWS selbst beim Fehlen nachweisbarer pathologischer Befunde generell geeignet, echte und langdauernde Beschwerden zu verursachen. Damit werde dem Umstand Rechnung getragen, dass klar fassbare physische Befunde nach einem Unfall praxisgemäss ohne weiteres diesem zugeordnet würden, auch wenn es sich um eine singuläre bzw. aussergewöhnliche Unfallfolge handle. Bei organisch nachweisbar behandlungsbedürftigem Befund decke sich somit bei der Beurteilung gesundheitlicher Störungen die adäquate, d.h. rechtserhebliche Kausalität weitgehend mit der natürlichen Kausalität (
BGE 117 V 365
Erw. 5d/bb). Angesichts der offenbar bestehenden Unzulänglichkeiten beim sicheren Nachweis objektivierbarer Befunde nach einem Schleudertrauma der HWS solle es deshalb nicht die Versicherte entgelten, dass in ihrem Fall die als Erklärung für die Beschwerden wahrscheinlichen Mikroverletzungen noch nicht bewiesen werden könnten. Wenn aufgrund anderer Umstände mit der erforderlichen Sicherheit auf das Vorliegen solcher Verletzungen geschlossen werden könne, so sei sie deshalb gleich zu behandeln, wie wenn
BGE 122 V 415 S. 417
ein klarer computertomographischer oder neurologischer Befund vorläge.
c) Dieser These der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Mit der Theorie des adäquaten Kausalzusammenhanges, die im Sozialversicherungsrecht mit EVGE 1960 S. 158 Einzug gehalten hat (MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 1994 S. 82), wird dem rechtlich bestehenden Bedürfnis nach Eingrenzung und Auswahl von Tatsachen aus der natürlichen Kausalkette Rechnung getragen (MEYER-BLASER, a.a.O.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 460; LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Diss. Bern 1976, S. 12; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, Diss. Genf 1991, S. 18 f.). Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts besteht kein Anlass, bei medizinisch zwar angenommenem, jedoch nicht (hinreichend) organisch nachweisbarem natürlichem Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und andauernden Beschwerden, welche die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränken, von einer Prüfung der Adäquanz abzusehen, welche grundsätzlich bei sämtlichen Gesundheitsschädigungen, die aus ärztlicher Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als natürliche Unfallfolgen gelten können, Platz zu greifen hat (
BGE 121 V 49
Erw. 3a mit Hinweisen; MAURER, a.a.O., S. 460; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 82). Von einer Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs entbindet auch nicht die Tatsache, dass sich bei organisch nachweisbar behandlungsbedürftigem Befund die adäquate, d.h. rechtserhebliche Kausalität weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (
BGE 118 V 291
f. Erw. 3a,
BGE 117 V 365
Erw. 5d/bb mit Hinweisen). Auch bei Verletzungen der HWS geht es, wie bei allen anderen Verletzungen, darum, im Einzelfall unter Wertung von Indizien, die für oder gegen die - rechtliche - Zuordnung bestimmter Funktionsausfälle zum Unfall sprechen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu einer versicherungsmässig vernünftigen und gerechten Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle zu gelangen, wobei der jeweilige Stand der medizinischen Wissenschaft eine untergeordnete Rolle spielt (
BGE 117 V 366
oben). Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt mit andern Worten die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (
BGE 117 V 382
Erw. 4a, 115 V 142 Erw. 7 in fine). Der Verzicht auf die Adäquanz als Wertungselement (vgl. MAURER, a.a.O., S.
BGE 122 V 415 S. 418
463; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 103) führte zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung der Versicherten, die an den Folgen eines Schleudertraumas der HWS leiden, gegenüber Versicherten mit anderen Verletzungsfolgen, wie die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zutreffend bemerkt. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
94287e6a-790d-44b0-bdf8-82a6f7f115e4 | Urteilskopf
108 II 535
99. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1982 i.S. Y. gegen R. (Berufung) | Regeste
Pflichten des Willensvollstreckers.
Sind die Schulden des Erblassers bezahlt und die Vermächtnisse ausgerichtet, hat sich der Willensvollstrecker nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilung des Nachlasses zu erkundigen; er hat diesen Wünschen Rechnung zu tragen, sofern sie mit dem Gesetz und den Anordnungen des Erblassers vereinbar sind. Der Willensvollstrecker, der eine Erbschaftssache verkauft, ohne das Einverständnis der Erben zum Preis einzuholen oder den Erben die Möglichkeit einzuräumen, dass einer von ihnen die Sache zum offerierten Preis übernehme, verletzt seine Pflichten. | Sachverhalt
ab Seite 535
BGE 108 II 535 S. 535
Der am 16. Januar 1973 verstorbene Z. hinterliess als Erbinnen A. X. und B. Y.-Z., seine Schwester. Als Willensvollstrecker hatte er R. eingesetzt.
BGE 108 II 535 S. 536
Zum Nachlass des Z. gehörte unter anderem ein Mehrfamilienhaus in F., dessen Verkehrswert Architekt S. in seinem Bericht vom 7. Mai 1974 auf Fr. 850'000.-- schätzte. Zwecks Liquidation des Nachlasses fanden verschiedene Besprechungen zwischen dem Willensvollstrecker und den Anwälten der Erbinnen statt. Man kam dabei überein, die Liegenschaft in F. zu verkaufen. Der Verwalter der Liegenschaft, T., war im Oktober 1974 an einer Übernahme zum Preis von Fr. 850'000.-- interessiert, doch kam es zu keiner Einigung, weil der Willensvollstrecker Fr. 950'000.-- verlangte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1974 wurde T. jedoch ein zunächst bis Ende 1974 befristetes Optionsrecht für den Kauf der Liegenschaft zum Preis von Fr. 950'000.-- eingeräumt. Als die Verhandlungen auf der Basis dieses Betrages scheiterten, erklärten sich die Erbinnen bereit, die Liegenschaft für Fr. 870'000.-- zu verkaufen.
T. teilte dem Willensvollstrecker in der Folge mit, er habe in der Person des U. einen Käufer gefunden, der Fr. 820'000.-- zu zahlen gewillt sei, wobei die Kommission für T. in der Höhe von Fr. 20'000.-- zu Lasten des Nachlasses gehen sollte. Der Willensvollstrecker machte eine Gegenofferte von Fr. 840'000.--, worauf T. schliesslich antwortete, U. sei bereit, Fr. 830'000.-- zu zahlen, abzüglich Fr. 20'000.-- für den neu einzubauenden Öltank. Der Willensvollstrecker willigte ein. Indessen weigerte sich B. Y., den Vertrag zu diesen Bedingungen abzuschliessen. Sie erklärte, die Liegenschaft zum erwähnten tieferen Preis selbst übernehmen zu wollen.
U. verlangte in der Folge Schadenersatz wegen culpa in contrahendo. Der Rechtsstreit zwischen ihm und B. Y. endete mit einem Vergleich. B. Y. verpflichtete sich dabei, Fr. 30'000.-- zuzüglich Fr. 1'000.-- für Anwaltskosten zu zahlen.
Mit Eingabe vom 9. Mai 1979 reichte B. Y. beim Amtsgericht gegen R. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 36'300.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Mai 1979 zu bezahlen. Unter Berufung auf die Verantwortlichkeit des Beklagten als Willensvollstrecker verlangte sie damit Ersatz des durch den Abschluss des Vergleichs mit U. erlittenen Schadens.
Das Amtsgericht und das kantonale Obergericht haben die Klage mit Urteilen vom 9. Juli 1981 bzw. vom 25. Mai 1982 abgewiesen.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat B. Y. gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung
BGE 108 II 535 S. 537
an das Bundesgericht erhoben. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass der Beklagte die Erbinnen Dritten gegenüber habe vertreten und sie namentlich auch für den Verkauf der Liegenschaft in F. an U. habe rechtsgültig verpflichten können, bestreitet die Klägerin nicht. Indessen macht sie geltend, der Beklagte habe die ihn den Erbinnen gegenüber treffenden Pflichten verletzt, indem er sich über deren Willen hinweggesetzt habe. Zu beachten sei insbesondere, dass der Verkauf nicht etwa erforderlich gewesen sei, um Schulden des Erblassers zu zahlen oder Vermächtnisse auszurichten, sondern dass es darum gegangen sei, die Teilung durchzuführen.
2.
Das Schicksal der Klage hängt unter anderem davon ab, ob der Beklagte als Willensvollstrecker verpflichtet gewesen wäre, vor der endgültigen Zusage an U. die Meinung der Erbinnen einzuholen. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach Sinn und Zweck des Amtes des Willensvollstreckers.
a) Gemäss
Art. 518 Abs. 2 ZGB
hat der Willensvollstrecker den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt er insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung auszuführen, und zwar nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes. Hat der Erblasser wie hier hinsichtlich der Teilung nichts angeordnet und hat sich der Willensvollstrecker demnach an die gesetzliche Regelung zu halten, muss er namentlich
Art. 607 Abs. 2 ZGB
beachten, wonach gesetzliche und eingesetzte Erben die Teilung frei vereinbaren können.
b) Beim Amt des Willensvollstreckers geht es nach dem Gesagten unter anderem darum, die Vermögenswerte des Erblassers auf die einzelnen Erben zu übertragen, wobei möglichst auf die Interessen der Erben Rücksicht zu nehmen ist. Um die Teilungsart festlegen zu können, muss der Willensvollstrecker die Bedürfnisse und Wünsche der einzelnen Erben kennen. Stehen die Bedürfnisse und Wünsche der Erben im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung oder zu den Anordnungen des Erblassers, so hat sie der Willensvollstrecker unbeachtet zu lassen. Gehen die Interessen der einzelnen Erben auseinander und lässt sich keine Einigung
BGE 108 II 535 S. 538
herbeiführen, obliegt der Entscheid dem Willensvollstrecker, unter Vorbehalt einer Beschwerde der Betroffenen an die zuständige Aufsichtsbehörde. Sind jedoch die Interessen der Erben untereinander wie auch mit Gesetz und letztwilliger Verfügung vereinbar, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund der Willensvollstrecker sich sollte über die Wünsche der Erben hinwegsetzen dürfen.
c) Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen, wird auch von der Lehre angenommen. PIOTET (Erbrecht, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/1, S. 166 f.) führt sogar aus, der Willensvollstrecker scheine selbst dann an einen von sämtlichen Erben abgeschlossenen Teilungsvertrag gebunden zu sein, wenn dieser von Teilungsvorschriften des Erblassers abweiche, sofern er nur nicht rechtswidrig oder unsittlich sei; sicherlich habe der Willensvollstrecker die von sämtlichen Erben gewollte Teilung anzunehmen, wenn es der Wille des Erblassers gewesen sei, das gesetzliche Erbrecht zur Anwendung kommen zu lassen. Tuor bemerkt, dass der Willensvollstrecker sich bei der Teilung den Wünschen der Erben zu fügen habe, soweit diese sich einig seien und sofern ihre Abmachungen nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen oder gegen Anordnungen des Erblassers verstiessen (N. 16 zu
Art. 518 ZGB
). Sodann hält dieser Autor dafür, dass der Willensvollstrecker, der einen Teilungsplan aufgesetzt habe, den Erben Gelegenheit geben sollte, sich dazu zu äussern (N. 17 zu
Art. 518 ZGB
). Unter Hinweis auf seine Verantwortlichkeit empfiehlt er dem Willensvollstrecker ganz allgemein, sich in Zweifelsfällen bei wichtigen Handlungen die Zustimmung der Erben einzuholen (N. 20 zu
Art. 518 ZGB
). Auch ESCHER ist der Ansicht, dass der Willensvollstrecker gut daran tue, sich mit den Erben über die Teilung zu verständigen (N. 17 zu
Art. 518 ZGB
).
d) In
BGE 97 II 17
E. 3 wurde festgehalten, dass bei der Erbteilung der Willensvollstrecker in allen Punkten, über welche die Erben einig seien, deren Willen zu respektieren habe. Soweit eine Einigung der Erben, um die er sich bemühen soll, nicht zustande komme, habe er unter Vorbehalt des Beschwerderechts der Erben und der gerichtlichen Klage wegen Verletzung materiellen Rechts die Aufgaben zu erfüllen, die beim Fehlen eines Willensvollstreckers der zuständigen Behörde oblägen. Ob der Willensvollstrecker als Vertreter des Erblassers, als Vertreter des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder als Treuhänder zu
BGE 108 II 535 S. 539
benennen sei, hat das Bundesgericht in
BGE 90 II 381
f. letztlich offen gelassen. Nehme man ein Treuhandverhältnis an, so bleibe es beim unmittelbaren Erbschaftserwerb der Erben gemäss
Art. 560 ZGB
, während dem Willensvollstrecker bloss sekundäre, wenn auch aus Privatrecht abgeleitete Rechte zustünden. Mit dem Ausdruck Treuhand werde einerseits die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und andererseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben.
3.
Die Vorinstanz nimmt zwar durchaus an, der Willensvollstrecker sei verpflichtet, sich nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilungsart zu erkundigen. Indessen ist sie der Ansicht, dass der Willensvollstrecker frei handeln könne und dass er namentlich an keine Preislimite gebunden sei, wenn die Erben sich einmal für einen Freihandverkauf entschieden hätten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Erbschaftssachen grundsätzlich in natura unter die Erben verteilt werden sollen. Daraus ist abzuleiten, dass die Erben jederzeit auf einen Entscheid zur Durchführung eines Freihandverkaufes zurückkommen und die Zuweisung einer bestimmten Erbschaftssache an einen von ihnen verlangen können, wenn sie die Angebote Dritter für unzureichend halten. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 97 II 11
ff. nicht. In jenem Urteil hob das Bundesgericht das Recht der Erben hervor, eine Versteigerung zu verlangen, wobei es darauf hinwies, dass die Versteigerung die Gleichberechtigung der Erben besser wahre als der Freihandverkauf (
BGE 97 II 20
). Dass für den Willensvollstrecker der Weg der Versilberung durch Freihandverkauf durch kein gesetzliches Hindernis mehr versperrt wäre, wenn die Erben keine Versteigerung verlangen, sagt das Bundesgericht entgegen der Ansicht der Vorinstanz in keiner Weise.
4.
Im vorliegenden Fall ist der Beklagte insofern richtig vorgegangen, als er die Erbinnen im Hinblick auf die Erbteilung konsultiert hat. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass eine Reihe von Sitzungen zwischen ihm und den Anwälten der Erbinnen stattfand und dass vor allem auch über den Verkauf der verschiedenen Liegenschaften verhandelt worden sei, wobei der Beklagte die Meinungen der Vertreter der Erbinnen angehört und deren Zustimmung eingeholt habe. Was die Veräusserung des Hauses in F. im besonderen betrifft, so hat der Beklagte die Zustimmung der Erbinnen eingeholt für einen Verkauf zum
BGE 108 II 535 S. 540
Preis von zunächst Fr. 950'000.-- und später Fr. 870'000.--. Wenn er in der Folge gedachte, das Haus zu einem noch tieferen Preis zu veräussern, hätte er von neuem das Einverständnis der Erbinnen einholen sollen, denn dafür, dass die Zuweisung an eine der beiden unter keinen Umständen in Frage kam und dass die beiden Erbinnen bereit gewesen wären, das Haus in F. zu jedem angemessenen Preis zu veräussern, bestanden nach dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte. Es ist übrigens unverständlich, weshalb der Beklagte mit den Erbinnen Rücksprache nahm, als die Angebote noch höher lagen, dann aber darauf verzichtete, als sie sanken.
Die Vorinstanz führt aus, Preislimiten seitens der Erben seien regelmässig subjektiv, sie würden dem Wunsch entspringen, möglichst viel zu lösen und hätten oft einen unrealistischen Anstrich. Daraus ableiten zu wollen, der Willensvollstrecker könne an solche Preislimiten nicht gebunden sein, geht indessen nicht an. Das Obergericht übersieht, dass die Erben jederzeit die Zuweisung an einen von ihnen verlangen können, falls sich der gewünschte Kaufpreis nicht verwirklichen lässt.
5.
In seinem Schreiben vom 14. November 1975 legte der Beklagte den Erbinnen dar, was er mit T. im Hinblick auf eine Veräusserung der Liegenschaft in F. verhandelt habe. Dass er sich in ihrem Namen zum Verkauf an U. fest verpflichtet hatte, sagte er dabei nicht. Wenn er aber die erwähnte Verpflichtung bereits eingegangen war, hätte es keinen Sinn gehabt, die Erbinnen zur Stellungnahme aufzufordern. Die Vorinstanz wirft der Klägerin zu Unrecht vor, sie hätte ihre ablehnende Haltung früher bekannt geben sollen. Das Schreiben des Beklagten vom 14. November 1975 war nicht so abgefasst, dass ein Stillschweigen der Erbinnen als Zustimmung auszulegen gewesen wäre.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin auch keinen Anlass, sich bei der zuständigen Aufsichtsbehörde gegen das Vorgehen des Beklagten zu beschweren. Sie durfte davon ausgehen, der Beklagte würde ihrer Meinung zum Liegenschaftenverkauf Rechnung tragen. Grund zu einer Beschwerde hätte sie nur dann gehabt, wenn der Beklagte sie hätte wissen lassen, dass er sich über ihren Willen hinwegsetzen werde. Letzteres war dem Schreiben vom 14. November 1975 jedoch nicht zu entnehmen.
Der Klägerin hätte im übrigen weder ein sofortiger Einspruch beim Beklagten gegen den Verkauf an U. noch eine Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde etwas genützt. Als sie vom
BGE 108 II 535 S. 541
Ergebnis der Verhandlungen mit U. erfuhr, hatte der Beklagte dessen Offerte bereits vorbehaltlos angenommen. Diese pflichtwidrige Handlung des Beklagten liess sich nicht mehr rückgängig machen. Dass der mit U. vereinbarte Kaufpreis sich im Bereiche der Expertise von Architekt S. bewege und durchaus marktgerecht sei, wie das Obergericht ausführt, ist unerheblich. Aufgabe des Beklagten als Willensvollstrecker war es, die Erbteilung durchzuführen, wobei gemäss
Art. 612 Abs. 2 ZGB
unter den konkreten Umständen nur dann zum Verkauf der Liegenschaft in F. zu schreiten gewesen wäre, wenn eine Zuweisung in natura an eine der Erbinnen zu den von U. angebotenen Bedingungen sich nicht hätte verwirklichen lassen. Wie sich gezeigt hat, war diese Voraussetzung nicht erfüllt.
6.
Was der Beklagte gegen die Berufung einwendet, ist unbehelflich. Dass die Erbinnen eine Teilung in natura absolut ausgeschlossen hätten und - ohne Rücksicht auf den Erlös - nur an einen Verkauf gedacht hätten, lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen. Dass die Klägerin bis zu ihrer Stellungnahme zum Verkauf an U. längere Zeit verstreichen liess, kann höchstens zu einer Reduktion eines allfälligen Schadenersatzanspruches führen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Vorbringen des Beklagten, er habe die Liegenschaften in G. und H. zu einem höheren Preis verkauft als mit den Erbinnen besprochen.
7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten als Willensvollstrecker, mithin ein rechtswidriges Verhalten, zur Last zu legen ist. Zu prüfen bleibt jedoch, ob zwischen der Pflichtwidrigkeit des Beklagten und einem von der Klägerin - vor allem auch der Höhe nach - noch nachzuweisenden Schaden ein Kausalzusammenhang bestehe. Der Beklagte wird sodann die Möglichkeit haben darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe (vgl.
BGE 101 II 53
f. E. 2). Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zu den erwähnten Punkten die notwendigen Abklärungen treffe und alsdann neu entscheide. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
942be1f7-561c-4cf1-b85d-e236e64778aa | Urteilskopf
81 II 284
47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Jull 1955 i.S. Compass-Verlagsgesellsehaft Rudolf Hanel & Sohn gegen Kompass Verlag A.-G. | Regeste
Markenschutz.
1. Nichtgebrauch i.S. von
Art. 9 MSchG
liegt nicht vor, wenn der Gebrauch bloss ein geringer war (Erw. 1).
2. Unterschied zwischen Buchtitel und Marke (Erw. 2 a).
3. Verwechslungsgefahr zwischen den auf Verlagswerken angebrachten Wortmarken "Compass" und "Kompass", auch wenn sich der Inhalt der Bücher mit der Wirtschaft verschiedener Länder befasst (Erw. 2 b).
4. Verwirkung des Klagerechts des Inhabers der verletzten Marke: die Gutgläubigkeit des Verletzers beurteilt sich nach dem Zeitpunkt, von dem an er das Zeichen markenmässig gebraucht (Erw. 2 c). | Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 81 II 284 S. 285
A.-
Die Klägerin ist seit ungefähr 80 Jahren Verlegerin eines Nachschlagewerkes über die Wirtschaft Österreichs, das in drei einzeln lieferbaren Bänden unter der Bezeichnung Industrie-, Handels- und Finanz- "Compass" erscheint. Sie ist Inhaberin der am 25. März 1930 unter Nr. 68'399 im internationalen Markenregister eingetragenen Marke "Compass" für "Produits d'imprimerie et livres de fonds". Diese Marke wurde wegen Nichtbezahlung der Gebühren während des Krieges am 25. März 1940 gelöscht, auf Grund des Neuenburger Abkommens vom 8. Februar 1947 aber wieder eingetragen und am 24. Oktober 1949 unter Nr. 146'676 erneuert. Nach dem Kriege wurden der Handels- und Industrie- "Compass" erstmals 1947 und der Finanz- "Compass" erstmals 1950 wieder herausgegeben.
Die am 20. Januar 1944 gegründete Beklagte hinterlegte am 7. Mai 1947 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 120'377 die Wortmarke "Kompass" für Verlagswerke. Unter dieser Bezeichnung gibt sie seit 1947 das "Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft" heraus, das 1953 in vierter Auflage erschien.
B.-
Mit Klage vom 9. April 1953 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten folgende Rechtsbegehren geltend:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die weitere Benützung der Marke "Kompass" für Verlagswerke, eingetragen im
BGE 81 II 284 S. 286
eidgenössischen Register der Fabrik- und Handelsmarken unter Nr. 120'377, zu unterlassen und die Bezeichnung "Kompass" in keinem Zusammenhang mehr weder als Marke noch als Herkunftsbezeichnung zu gebrauchen.
2. Es sei die Beklagte zu verpfiichten, die Bezeichnung "Kompass" aus ihrer Firma zu entfernen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Marke "Kompass" von ihren Verlagswerken, soweit noch nicht verkauft, zu entfernen, ferner die Marke "Kompass" von allen Drucksachen, wie Briefpapier, Reklamepapieren, Verpackungen, Firmentafeln, und in jedem andern Zusammenhang zu tilgen und, wenn Entfernung nicht möglich ist, die die Marke "Kompass" tragenden Gegenstände zu vernichten.
4. Es sei die Publikation des obsiegenden Urteils nach Ermessen des Gerichtes auf Kosten der Beklagten anzuordnen."
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1954 ab, und zwar einzig gestützt auf den Haupteinwand der Beklagten, das Markenrecht der Klägerin sei gemäss
Art. 9 Abs. 1 MSchG
untergegangen, da diese in der Zeit vom 1. Juli 1947 bis 30. Juni 1950 ihre Marke in der Schweiz nicht ernsthaft gebraucht habe.
D.-
Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung an das Bundesgericht ein. Sie verlangt neuerdings Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und Neubeurteilung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im schweizerischen Markenschutzrecht gilt der Grundsatz des Gebrauchszwanges. Die Marke kann, wenn sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht benützt und der Nichtgebrauch nicht hinreichend gerechtfertigt wird, gerichtlich gelöscht werden (
Art. 9 Abs. 1 MSchG
).
Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Aufrechterhaltung des Schutzrechtes lasse sich vernünftigerweise nur solange rechtfertigen, als ihm ein ernsthaftes wirtschaftliches Interesse zugrunde liege, dessen Gradmesser die Häufigkeit des Gebrauches sei; der Rechtsverlust sei deshalb auch dann zu bejahen, wenn der Absatz der mit
BGE 81 II 284 S. 287
der Marke versehenen Ware während der Frist von drei Jahren das übliche Mass nicht mehr erreiche.
Diese Auffassung ist nicht haltbar. Das Gesetz lässt die Löschung nur zu, wenn der Inhaber der Marke während der Karenzzeit keinen Gebrauch von ihr gemacht hat. Dass das Erfordernis des Gebrauchs nur erfüllt sei, wenn die Benützung in einem bestimmten Ausmass erfolgt, sagt es nirgends.
Art. 9 MSchG
in diesem Sinne auszulegen, ist schon mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter dieser Bestimmung nicht am Platze; wie schon früher festgestellt wurde, darf der Verlust des eingetragenen Markenrechts nicht leichthin ausgesprochen werden (
BGE 60 II 163
). Es entstände die Gefahr erheblicher Rechtsunsicherheit, wenn man den Bestand der Markenrechte von der Einhaltung des üblichen Absatzes der mit der Marke versehenen Ware abhängen liesse. Die Auffassung, dass ein geringer Gebrauch der Marke dem Nichtgebrauch gleichzusetzen sei, findet denn auch entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der von ihr erwähnten Literatur keine Stütze. Es muss deshalb für den Fortbestand des Rechts an der Marke genügen, dass diese tatsächlich, wenn auch nur in geringem Umfange, gebraucht wird, vorausgesetzt, dass es sich nicht um einen blossen Scheingebrauch handelt, um durch einen symbolischen Absatz den Verlust des Markenrechts abzuwenden.
Die Vorinstanz hat nun tatbeständlich und damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass während der drei Jahre 1948-1950 in der Schweiz insgesamt 21 "Compass" - Bände der Klägerin verkauft worden sind, nämlich 1948 drei Exemplare des "Industrie-Compass 1948", 1949 fünf Exemplare des "Industrie-Compass 1949" und 1950 dreizehn Exemplare des "Handels-bzw. Industrie- und Finanz-Compass 1950". Damit steht fest, dass die Klägerin die Marke "Compass" innert der in Frage stehenden Frist tatsächlich gebraucht hat. Dieser Gebrauch war auch ein ernsthafter, denn die mit der Marke "Compass" versehenen Bücher wurden in Wien
BGE 81 II 284 S. 288
in der für den Verkauf üblichen Art zur Verfügung gehalten und auf Nachfrage den Interessenten in der Schweiz, deren Kreis der Natur des Buches entsprechend nur ein kleiner sein kann, auch so geliefert.
Ist somit ein Nichtgebrauch im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 MSchG
nicht gegeben, weshalb die Frage einer allfälligen Rechtfertigung der Gebrauchsunterlassung nicht zu prüfen ist, so durfte die Klage nicht gestützt auf diese Gesetzesbestimmung abgewiesen werden.
2.
Demnach sind die weitern, schon vor der Vorinstanz erhobenen und im Berufungsverfahren wieder aufgenommenen Einwendungen der Beklagten zu prüfen:
a) Sie macht geltend, die Klägerm gebrauche das Wort "Compass" nicht markenmässig, sondern als blossen Buchtitel, der immer in Verbindung mit einem der vorgestellten Worte "Industrie", "Handel" oder "Finanz" verwendet werde. Es liege aber auch kein markenmässiger Gebrauch des Wortes "Kompass" durch die Beklagte vor.
Demgegenüber ist vorerst festzuhalten, dass das von der Klägerin gebrauchte Wort "Compass" im internationalen Markenregister eingetragen und die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Kompass" im schweiz. Markenregister hinterlegt ist. Beide Marken sind für Verlagswerke bestimmt und jede Partei führt ihre Wortmarke auch in der Firma. Die von den Parteien in ihrem Verlag herausgegebenen Bücher sind Waren im Sinne von
Art. 1 MSchG
.
Dass die Klägerin ihre Bücher mit der Bezeichnung "Compass" unter Voranstellung des Wortes Industrie bzw. Handel oder Finanz in den Verkehr gebracht hat, ist von der Vorinstanz festgestellt worden. Dieser Gebrauch der Bezeichnung "Compass" auf den Büchern der Klägerin ist eine markenmässige Verwendung. Denn sie weist auf die Herkunft des Buches und unterscheidet es von den Werken anderer Verleger. Die auf den Büchern ständig wiederkehrende Bezeichnung "Compass" ist also, im
BGE 81 II 284 S. 289
Gegensatz zu den verschiedenen Beiwörtern Industrie, Handel und Finanz, nicht blosse Angabe des Inhalts des betreffenden Buches, sondern ein Kennzeichen. Der Markencharakter der Bezeichnung "Compass" ist daher zu bejahen.
Dasselbe gilt auch für die Bezeichnung "Kompass" auf den Büchern der Beklagten. Sie gibt selbst zu, sie sei auf Grund der Prüfung der Rechtslage "zur Benützung der Marke Kompass übergegangen" und gutgläubig gewesen, "als sie die Marke Kompass in Gebrauch nahm". An anderer Stelle bestreitet sie zwar, das Wort Kompass als Marke verwendet zu haben; der Buchtitel der 3. Auflage trage das Wort (nur) noch klein geschrieben am Fuss und auf der 4. Auflage figuriere es überhaupt nicht mehr. Indessen erklärt die Beklagte ausdrücklich, sie behalte sich immerhin vor, das Wort "Kompass" als Marke zu verwenden.
b) Die Beklagte wendet sodann zu Unrecht ein, zwischen ihrer Marke "Kompass" und der klägerischen Marke "Compass" bestehe keine Verwechslungsgefahr. Dass eine solche gegeben ist, da beide Marken mit Ausnahme der Anfangsbuchstaben C und K, die aber gleich ausgesprochen werden, identisch sind, bedarf keiner Erörterung. Wenn sich auch der "Compass" der Klägerin mit der Wirtschaft Österreichs, der "Kompass" der Beklagten mit den schweizerischen Verhältnissen auf demselben Gebiet befasst, kann durch die im Wortklang genau gleiche Marke doch der Eindruck erweckt werden, dass die beiden Buchwerke vom gleichen Verlag stammen. Das genügt für die Bejahung der Verwechselbarkeit (
BGE 61 II 56
,
BGE 79 II 104
).
c) Die Beklagte stützt sich schliesslich auf die Einrede, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, ihre Geltendmachung verstosse gegen Treu und Glauben. Sie behauptet unter Hinweis aufBGE 73 II 183undBGE 76 II 393, sie habe den Gebrauch der Marke Kompass gutgläubig aufgenommen und in der Folge einen wertvollen Besitzstand geschaffen,
BGE 81 II 284 S. 290
während die Klägerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche ohne Grund jahrelang zugewartet habe.
Die Beklagte will sich die Marke "Kompass" im Jahre 1943 zugelegt und seit Juni 1943 Bestellungen für "Kompass" -Bücher entgegengenommen haben. Dass damals die Marke der Klägerin gelöscht war, ist unbestritten. Massgebend ist indessen, von welchem Zeitpunkt an die Beklagte die Bezeichnung "Kompass" markenmässig gebraucht hat, d.h. wann die Kompass-Bücher in den Verkehr gelangt sind. Nach der Darstellung der Beklagten soll die erste Auflage im Februar 1947 erschienen sein, doch fehlt hierüber eine tatbeständliche Feststellung der Vorinstanz. Der Zeitpunkt der markenmässigen Verwendung der Marke "Kompass" kann also mit dem Abschluss des Neuenburger Abkommen vom 8. Februar 1947 und dem BRB vom 28. März 1947 zusammenfallen, möglicherweise aber auch später liegen. Der gute Glaube der Beklagten steht daher auf Grund der heute vorliegenden Tatsachen nicht ausser jedem Zweifel.
Nach der erwähnten Praxis des Bundesgerichts kann sich freilich unter Umständen auch der bösgläubige Verletzer auf die Verwirkung des Klagerechts berufen. Dies trifft namentlich zu, wenn der Inhaber der verletzten Marke gegen den Gebrauch eines unzulässigen Zeichens während langer Zeit nicht einschreitet, ohne dass er für sein Untätigbleiben triftige Gründe vorzubringen vermag, und der Verletzer unterdessen einen wertvollen Besitzstand schaffen konnte, dessen er bei Gutheissung der Klage verlustig ginge. Vorliegend ist den Akten zu entnehmen, dass die Klägerin mit Brief vom 2. April 1947 erstmals gegen die Verwendung des Wortes "Kompass" Einspruch erhob und dass dann die Parteien darüber und insbesondere über eine allfällige Zusammenarbeit brieflich und mündlich verhandelten. In dem ab Ende 1947 nur noch gelegentlich weitergeführten Briefwechsel wird indessen zur Frage des Markengebrauchs durch die Beklagte nicht mehr Stellung genommen, bis schliesslich
BGE 81 II 284 S. 291
die Klägerin mit Schreiben vom 12. Juli und 10. August 1951 ihre Rechtsansprüche erneut geltend machte. Es ist nun von Bedeutung, aus welchen Gründen die Klägerin während nahezu vier Jahren gegen den Gebrauch der Marke "Kompass" nicht einschritt und welches der Inhalt der mündlichen Besprechungen der Parteien war, worüber die Akten keinen hinreichenden Aufschluss geben. Abzuklären bleibt ferner, ob sich die Beklagte während dieser Zeit durch die Verwendung der Marke "Kompass" einen wertvollen Besitzstand verschaffen konnte. Dabei ist ihre Behauptung zu überprüfen, dass das Wort "Kompass" auf den Büchern der 3. Auflage nur noch klein am Fusse des Buchtitels und auf denjenigen der 4. Auflage gar nicht mehr angebracht sei. Stimmen diese Angaben, dann fragt es sich, ob die Beklagte überhaupt noch einen Besitzstand geltend machen kann.
Die Verwirkungseinrede lässt sich somit ohne Beweisergänzung nicht beurteilen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 5. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
943036f4-2410-4fd5-923b-828c9f975245 | Urteilskopf
116 V 255
39. Arrêt du 14 août 1990 dans la cause M. SA contre Direction de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Commission de recours IV du conseil d'administration de la Caisse nationale | Regeste
Art. 82 Abs. 1,
Art. 83,
Art. 85 Abs. 1,
Art. 92 Abs. 3 und
Art. 105 Abs. 2 UVG
,
Art. 113 Abs. 2 UVV
,
Art. 66 und
Art. 107 VUV
, Art. 3 und Art. 4 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen bei Bauarbeiten: Von der SUVA angeordnete befristete und rückwirkende Prämienerhöhung als Zwangsmassnahme zur Verhütung von Berufsunfällen in einem Betrieb.
- Zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen den Einspracheentscheid über eine solche Zwangsmassnahme ist das BSV und nicht die Beschwerdeinstanz für die Zuteilung in die Prämientarife (
Art. 109 UVG
) (Erw. 2 und 3).
- Der Entscheid des BSV kann an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden, welches die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen kann (Erw. 2b/bb).
- Für die Beurteilung der Richtigkeit der von der SUVA als Durchführungsorgan im Bereich der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten getroffenen Zwangsmassnahmen hat sich der Sozialversicherungsrichter an die technischen Vorschriften zu halten, welche der Bundesrat aufgrund von
Art. 83 UVG
erlassen hat bzw. die er gemäss
Art. 107 VUV
in Kraft belassen hat (Erw. 4a).
- Die befristete Prämienerhöhung als Zwangsmassnahme hängt nicht von der Schwere der Verletzung von Unfallverhütungsvorschriften ab (Erw. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 116 V 255 S. 256
A.-
Le 17 octobre 1985, Abel G., ouvrier travaillant au service de l'entreprise de bâtiments M. SA (ci-après: l'entreprise), fut victime d'un accident du travail dans les circonstances suivantes: occupé à l'installation d'une cheminée à l'intérieur d'un bâtiment en construction, il se trouvait sur une plate-forme de travail en bois, dépourvue de garde-corps. A un moment donné, il recula, vraisemblablement pour vérifier l'aplomb de la cheminée, et fit une chute d'une hauteur de 4,20 m. Grièvement blessé, Abel G. souffre d'une paraplégie sensitivo-motrice complète, consécutive à une fracture avec éclatement de la vertèbre D9 et à des lésions des vertèbres D10, D11 et D12. Par décision du 13 février 1989, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA) lui a alloué, à partir du 1er janvier 1989, une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 100%, ainsi qu'une allocation pour impotent de degré faible.
Par lettre du 10 mars 1986, la division de la prévention des accidents de la CNA informa l'entreprise que selon les constatations faites par son inspecteur, l'accident était dû "à l'absence de garde-corps en bordure de la dalle", ce qui constituait une infraction à diverses dispositions de l'ordonnance du Conseil fédéral concernant la prévention des accidents dans les travaux de construction du 8 août 1967 (RS 832.311.141). En conséquence, il y avait lieu d'augmenter provisoirement, pour la durée d'une
BGE 116 V 255 S. 257
année à partir du 1er janvier 1986, le taux de primes afférent à l'entreprise, en faisant passer la prime du degré 5 au degré 6, soit de 35,2 %o à 45 %o.
Par lettre du même jour, à laquelle était jointe la décision proprement dite, la division des primes de la CNA notifia à l'entreprise que "conformément à l'ordre reçu", elle classait son exploitation au degré 6 de la classe 41 A, au taux de prime net de 45 %o, avec effet rétroactif au 1er janvier 1986. Cette lettre précisait en outre que ce classement était valable pour la durée d'une année, pour autant qu'il ne fût pas commis d'autres infractions pour lesquelles la division de la prévention des accidents de la CNA ordonnerait une nouvelle augmentation des primes.
Saisie d'une opposition formée par l'entreprise, la direction de la CNA la rejeta par décision du 30 juin 1986.
B.-
Se conformant à l'indication des voies et délai de recours figurant dans la décision sur opposition précitée, l'entreprise recourut le 31 juillet 1986 devant la Commission de recours du conseil d'administration de la CNA.
Par décision datée du 4 janvier 1988 mais notifiée aux parties le 4 septembre 1989 seulement, la Commission de recours IV rejeta le pourvoi et confirma la décision sur opposition.
C.-
L'entreprise interjette recours de droit administratif contre cette décision. A titre principal, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée. A titre subsidiaire, elle demande au Tribunal fédéral des assurances de réformer cette dernière, en ce sens qu'il ne soit prononcé qu'un avertissement à son encontre.
L'autorité intimée présente de longues observations et propose au Tribunal fédéral des assurances de rejeter le recours. La direction de la CNA en fait de même dans sa réponse au recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS), il propose le rejet du recours et le maintien de la décision attaquée.
La recourante ayant sollicité l'effet suspensif de son recours, le Président du Tribunal fédéral des assurances a fait droit à sa requête par ordonnance du 8 mai 1990.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'
art. 132 OJ
), il examine d'office si la décision entreprise viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première
BGE 116 V 255 S. 258
instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par l'autorité intimée (
ATF 115 Ib 57
consid. 2b, 114 V 106 consid. 1c et les références).
En particulier, la Cour de céans examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir, ainsi que les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit notamment le point de savoir si c'est à juste titre que l'autorité de première instance est entrée en matière sur le recours. Lorsque cette autorité a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le Tribunal fédéral des assurances, saisi de l'affaire, d'annuler d'office la décision dont est recours (cf.
ATF 115 V 130
consid. 1 et les références).
2.
a) Selon l'
art. 109 LAA
, l'intéressé peut, dans les trente jours, recourir contre les décisions sur opposition prises par la CNA en matière de classement des entreprises et des assurés dans les classes et degrés du tarif des primes auprès d'une commission de recours du conseil d'administration de la CNA. Les décisions sur opposition prises par les assureurs désignés à l'
art. 68 LAA
peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une commission spéciale de recours (al. 1). Le Conseil fédéral règle la procédure de recours et nomme la commission spéciale de recours (al. 2). Les décisions rendues en application de cette disposition peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif. En cette matière, le pouvoir d'examen du Tribunal est cependant limité puisque le recours ne peut porter que sur la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation des faits manifestement inexacte, incomplète ou contraire aux règles essentielles de procédure (
art. 110 al. 1 LAA
; cf.
ATF 112 V 209
consid. 1b et 316 consid. 1).
b) Cependant, dans le cas d'espèce, ainsi que cela a déjà été relevé dans l'ordonnance présidentielle du 8 mai 1990, la décision administrative litigieuse n'a pas trait au classement d'une entreprise dans le tarif des primes au sens habituel, mais à une augmentation de prime rétroactive et de durée limitée (une année), prononcée à l'encontre de l'entreprise en raison d'une infraction aux prescriptions relatives à la prévention des accidents et des
BGE 116 V 255 S. 259
maladies professionnels, et fondée sur les
art. 92 al. 3 LAA
, 113 al. 2 OLAA et 66 OPA.
Si, formellement, l'auteur de la décision du 10 mars 1986 est la division des primes de la CNA, en réalité, celle-ci n'a fait qu'exécuter un ordre reçu de la division de la prévention des accidents. A cet égard, les deux lettres adressées à la recourante, en même temps que la décision proprement dite, sont parfaitement explicites. Or, ainsi qu'on va le voir ci-après, cela a une influence sur la procédure juridictionnelle subséquente, d'une part, et sur l'étendue du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances, d'autre part.
aa) Si l'on considère que l'objet de la contestation, à savoir la décision sur opposition du 30 juin 1986, est un acte administratif qui émane de la CNA en sa qualité d'assureur-accidents, le litige concerne alors uniquement le classement de l'entreprise recourante dans le tarif des primes et c'est la procédure juridictionnelle décrite au consid. 2a qui s'applique. Cette conception peut s'appuyer sur un argument de texte: la possibilité de classer une entreprise dans un degré de risques plus élevé, en tout temps et rétroactivement, en cas d'infraction aux prescriptions relatives à la prévention des accidents et des maladies professionnels, résulte de l'
art. 92 al. 3 LAA
. Or, cette disposition figure au chapitre 2 du titre septième de la loi, consacré au financement de l'assurance, et non au titre sixième qui traite de la prévention des accidents. Aussi peut-on soutenir que puisqu'il s'agit, formellement, d'une décision sur opposition en matière de classement d'une entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes, on se trouve dans la situation prévue à l'
art. 109 al. 1 LAA
.
bb) En revanche, si l'on considère que la décision sur opposition émane de la CNA en sa qualité d'organe d'exécution des prescriptions sur la prévention des accidents et maladies professionnels, au sens de l'
art. 85 al. 1 LAA
et des
art. 49 et 50 OPA
, il s'agit alors d'une décision ayant pour objet une mesure destinée à prévenir les accidents ou les maladies professionnels. Dans ce cas, la voie de droit est celle indiquée à l'
art. 105 al. 2 LAA
, à savoir le recours devant l'OFAS et non pas devant une commission de recours du conseil d'administration de la CNA. Quant au prononcé de l'OFAS, il peut également être déféré au Tribunal fédéral des assurances. Cependant, comme il ne s'agit pas, dans ce cas, d'une décision prise en application de l'
art. 109 LAA
, la règle spéciale prévue à l'art. 110 al. 1 seconde phrase LAA
BGE 116 V 255 S. 260
ne s'applique pas et la Cour de céans peut revoir d'office les constatations de fait de l'autorité inférieure, car l'OFAS n'est ni un tribunal cantonal, ni une commission de recours (
art. 105 et 132 OJ
;
ATF 100 V 199
consid. 2).
Cela étant, il convient, à titre préalable, de trancher le point de savoir si la décision sur opposition rendue le 30 juin 1986 par la direction de la CNA est une décision en matière de classement au sens de l'
art. 109 al. 1 LAA
, ou si elle constitue une mesure destinée à prévenir les accidents et les maladies professionnels.
c) Sous l'ancien droit, le classement d'une entreprise dans un degré de risques plus élevé, le cas échéant avec effet rétroactif, sanctionnait une contravention aux obligations de l'employeur en matière de prévention des accidents, telles qu'elles résultaient de l'
art. 65 LAMA
et de ses dispositions d'exécution (
art. 103 al. 2 LAMA
). L'
art. 65 al. 2 LAMA
disposait que la CNA "peut ordonner toute mesure utile, les intéressés entendus; ceux-ci peuvent, dans les vingt jours, recourir au Conseil fédéral" (en fait, devant l'OFAS dont la décision pouvait être déférée au Tribunal fédéral des assurances:
ATF 102 V 138
consid. 1 et les références). Le législateur n'entendait pas modifier ce système en édictant la loi fédérale sur l'assurance-accidents (cf. le message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, à propos du projet d'
art. 105 al. 2 LAA
[FF 1976 III 228]).
Quant à l'
art. 92 al. 3 LAA
, il s'inspire manifestement de l'ancien
art. 103 al. 2 LAMA
. Son caractère de sanction ressort clairement du message précité (FF 1976 III 222). Le lien entre cette mesure et la violation des prescriptions relatives à la prévention des accidents et des maladies professionnels est affirmé encore plus nettement dans le texte de l'art. 113 al. 2 première phrase OLAA. Dans ce cas, en effet, ce n'est pas en vertu des principes généraux de la loi (art. 92 al. 1, al. 2 et al. 4 à 7 LAA) et de l'ordonnance (
art. 113 al. 1 OLAA
) que s'opère le classement de l'entreprise dans un degré supérieur mais "conformément à l'ordonnance sur la prévention des accidents", ce qui renvoie directement à l'
art. 66 OPA
. Or, l'
art. 66 al. 2 OPA
prévoit expressément que c'est "l'organe d'exécution compétent" qui ordonne l'augmentation de prime et qui indique à partir de quand et pour quelle durée elle est valable. Toujours aux termes de cette disposition, l'assureur doit prendre immédiatement la décision d'augmentation. Ainsi, l'assureur - qu'il s'agisse de la
BGE 116 V 255 S. 261
CNA ou d'un autre assureur - n'est que formellement l'auteur de la décision.
3.
En l'espèce, la CNA n'a donc pas rendu, le 10 mars 1986, une décision de classement de l'entreprise dans le tarif des primes au sens de l'
art. 124 let
. d OLAA, mais bien une "décision d'augmentation de prime" au sens de l'
art. 66 al. 2 OPA
. A cet égard, si l'emploi par la CNA de la formule de décision 226/2 f était propre à créer une certaine confusion sur la nature exacte de cet acte administratif, les deux lettres envoyées à la même date à la recourante par la division de la prévention des accidents et par la division des primes de la CNA dissipaient toute équivoque.
Il en résulte que la décision sur opposition rendue le 30 juin 1986 par la direction de la CNA - objet du présent procès - n'est pas une décision sur opposition en matière de classement au sens de l'
art. 109 al. 1 LAA
, mais une décision ayant pour objet une mesure coercitive destinée à prévenir les accidents professionnels au sein de l'entreprise recourante. Or, une telle décision sur opposition devait être déférée à l'OFAS, conformément à l'
art. 105 al. 2 LAA
(cf. VOEGELI, Hygiène et sécurité au travail en droit public suisse, in Le droit social à l'aube du XXIe siècle, Mélanges Alexandre Berenstein, Lausanne 1989, p. 314).
C'est donc à tort et en violation des règles de compétence fonctionnelle fixées par le droit fédéral que la Commission de recours IV du conseil d'administration de la CNA est entrée en matière sur le recours formé par l'entreprise contre la décision sur opposition du 30 juin 1986. En conséquence, et conformément aux principes exposés au consid. 1, la décision attaquée doit être annulée d'office et d'entrée de cause.
4.
Sur le vu de ce qui précède, il y aurait lieu, en principe, de transmettre la cause d'office à l'OFAS (
art. 8 al. 1 PA
). Toutefois, celui-ci s'est déjà exprimé sur le fond dans son préavis sur le recours de droit administratif, en proposant au Tribunal fédéral des assurances de rejeter le recours. Dans ces conditions, un renvoi à l'autorité inférieure apparaîtrait comme un vain formalisme, contraire au principe de l'économie de procédure, et cela d'autant plus que la décision sur opposition qui est l'objet du litige a été rendue il y a quatre ans déjà. C'est pourquoi, l'affaire étant en état d'être jugée, la Cour de céans statuera aujourd'hui déjà sur le fond.
a) Aux termes de l'
art. 82 al. 1 LAA
, l'employeur est tenu de prendre, pour prévenir les accidents et maladies professionnels, toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que
BGE 116 V 255 S. 262
l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions données.
Selon l'
art. 83 al. 1 LAA
, le Conseil fédéral, après avoir consulté les organisations d'employeurs et de travailleurs directement intéressées, édicte les prescriptions sur les mesures techniques, médicales et d'autre nature destinées à prévenir les accidents et maladies professionnels dans les entreprises. Il détermine à qui incombent les frais de ces mesures.
Se fondant, notamment, sur ces dispositions légales, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles du 19 décembre 1983 (OPA), dont l'art. 107 let. b prévoit que les ordonnances concernant la prévention des accidents et des maladies professionnelles qui ont été édictées en application de la LAMA demeurent provisoirement en vigueur. Tel est le cas de l'ordonnance concernant la prévention des accidents dans les travaux de construction du 8 août 1967 (RS 832.311.141; ci-après: OCF 1967), applicable au cas d'espèce.
Les dispositions qui figurent dans ladite ordonnance sont des "prescriptions relatives à la prévention des accidents" au sens des
art. 92 al. 3 LAA
et 113 al. 2 OLAA et des "prescriptions sur la sécurité au travail" au sens de l'
art. 66 al. 1 OPA
. C'est donc en se référant à cette ordonnance qu'il faut examiner si la recourante a violé l'obligation de diligence qui lui incombe en vertu de l'
art. 82 al. 1 LAA
précité. Sur ce point, le raisonnement du juge des assurances sociales, appelé à se prononcer sur le bien-fondé d'une mesure coercitive prise par la CNA en sa qualité d'organe d'exécution de la prévention des accidents et maladies professionnels, s'apparente à celui du juge pénal qui doit connaître de certaines infractions spécifiques, comme celles visées aux
art. 229 et 230 CP
: lorsque des dispositions spéciales imposent un certain comportement, comme celles que le Conseil fédéral a édictées en application de l'
art. 83 LAA
, ou qu'il a laissées en vigueur en vertu de l'
art. 107 OPA
, c'est d'abord à ces dispositions qu'il faut se référer pour juger si l'auteur a ou non respecté ses obligations (cf. p.ex.
ATF 114 IV 174
consid. 2a).
Dans sa décision sur opposition du 30 juin 1986, l'intimée a considéré que la recourante avait enfreint les art. 3 et 4 OCF 1967. Plus particulièrement, elle lui a reproché de n'avoir pas respecté, à l'endroit où l'accident s'est produit, l'art. 3 al. 1 OCF 1967 qui dispose que les plates-formes de travail et les passages situés à plus
BGE 116 V 255 S. 263
de 2 m au-dessus du sol doivent être munis du côté du vide de garde-corps et de plinthes selon l'art. 5, et l'art. 4 al. 2 d'après lequel les ouvertures dans les murs et façades donnant sur le vide et situées à plus de 2 m du sol doivent être munies de garde-corps et de plinthes. Quant à l'art. 5 al. 1 OCF 1967, il précise que les garde-corps doivent être suffisamment rigides; qu'ils peuvent être en bois ou en métal; que leur arête supérieure sera à 1 m de hauteur; que les garde-corps en bois auront au moins 12 cm de largeur et 26 mm d'épaisseur et, enfin, qu'ils seront fixés à l'intérieur des montants.
b) Dans son mémoire de recours, la recourante n'allègue pas que ces prescriptions étaient inapplicables dans le cas particulier, ni qu'elle les a respectées. Par contre, pour tenter de se disculper, elle invoque les "instructions concernant l'application de l'
art. 103 al. 2 LAMA
pour les entreprises de construction (classe de risques 41a)", édictées par la CNA le 1er juin 1971, et soutient que, d'après ces directives, les conditions d'une augmentation de prime "pour faute grave" ne sont pas réalisées dans son cas.
Toutefois, si de telles instructions conservent certainement leur valeur dans la mesure où elles précisent, voire complètent les prescriptions de l'OCF 1967 sur le plan technique, elles n'ont pas la même portée juridique que ces dernières, ce que le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger sous l'empire de l'ancien droit en disant que ces instructions "n'ont pas la valeur de prescriptions générales, faute d'être ordonnées par le Conseil fédéral conformément à l'art. 10 al. 2 Ord. II sur l'assurance-accidents du 3 décembre 1917, mais bien celle d'un avertissement aux employeurs sur les mesures de sécurité que la CNA exigera dans les décisions que l'
art. 65 al. 2 LAMA
l'autorise à prendre dans les cas d'espèce" (
ATF 102 V 138
consid. 1).
Au demeurant, il s'agit là de simples directives qui n'ont pas valeur de règles de droit et qui ne lient pas le juge. A cet égard, il y a lieu de constater que pas plus l'
art. 92 al. 3 LAA
que les
art. 113 al. 2 OLAA
ou 66 al. 1 OPA ne subordonnent l'augmentation de prime à la gravité de l'infraction aux prescriptions relatives à la prévention des accidents. En d'autres termes, selon ces dispositions, il suffit qu'une entreprise contrevienne à de telles prescriptions pour que s'opère, en principe, le classement de cette entreprise dans un degré supérieur, l'augmentation du taux de prime devant, en règle générale, atteindre 20% au moins (cf.
art. 113 al. 2 OLAA
et 66 al. 2 OPA).
BGE 116 V 255 S. 264
Cependant, de même que toute autorité administrative qui use de mesures coercitives ou de contrainte à l'égard d'un administré, la CNA doit, lorsqu'elle ordonne une augmentation de prime en application de l'
art. 66 al. 2 OPA
, se conformer aux principes généraux de l'activité administrative, en particulier, elle doit observer le principe de proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (cf. p.ex. MOOR, Droit administratif, vol. I, pp. 350 ss et 397 ss).
c) C'est en vain que la recourante tente de démontrer que, par rapport aux circonstances concrètes dans lesquelles s'est déroulé l'accident, la pose d'un garde-corps était superflue et n'aurait pas empêché l'accident de se produire. En particulier, il est erroné de soutenir que le comportement d'Abel G. était "imprévisible". Au contraire, il était prévisible qu'un ouvrier occupé à la pose de canaux de cheminée se déplace et, à un moment donné, éprouve le besoin de reculer pour s'assurer de visu que les canaux étaient d'aplomb. Or, la surface de la plate-forme sur laquelle travaillait l'assuré mesurait, selon les allégués de la recourante, 7,5 m2 (2,5 x 3 m), ce qui est relativement peu et commandait, afin de limiter le risque de chute, la pose de garde-corps ou d'un dispositif propre à empêcher une chute d'une hauteur de plus de 4 m.
De même n'est-il pas possible de suivre la recourante lorsqu'elle tente de rejeter sur son ouvrier la responsabilité de l'accident, en raison de son comportement imprudent. Tel n'est pas le problème qui se pose en l'occurrence. Si la loi exige des employeurs qu'ils prennent des mesures propres à prévenir les accidents du travail, c'est bien parce que l'on sait d'expérience que le comportement des travailleurs est parfois imprudent. En particulier, dans les métiers de la construction, le risque de chute est très grand et c'est pourquoi les entreprises doivent observer scrupuleusement les prescriptions de l'OCF 1967, sans égard à la durée des travaux, ni à la personnalité ou aux habitudes des travailleurs qu'elles occupent sur les chantiers.
Enfin, c'est à tort que la recourante invoque une violation, par l'intimée, du principe de proportionnalité et qu'elle affirme qu'un simple avertissement aurait été suffisant. Ne pas munir d'un garde-corps une plate-forme de travail sise à 4,20 m au-dessus du sol constitue une infraction caractérisée aux prescriptions des art. 3 al. 1 et 4 al. 2 OCF 1967. Prononcée pour une année seulement, l'augmentation de prime décidée par la CNA est une mesure qu'on peut sans hésiter qualifier de modérée dans ces circonstances, sans
BGE 116 V 255 S. 265
même qu'il soit nécessaire de prendre en considération la gravité de l'accident qui s'est produit à la suite de cette infraction. En effet, la mesure coercitive prononcée à l'encontre de la recourante aurait aussi été justifiée si aucun accident ne s'était produit ou si la chute dont Abel G. a été victime n'avait pas eu, pour cet assuré, des conséquences aussi graves et irréversibles.
Force est ainsi de conclure qu'en rendant la décision sur opposition litigieuse, la direction de la CNA n'a pas violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Cette opinion est aussi celle de l'OFAS, autorité qui aurait dû, en principe, se prononcer avant le Tribunal fédéral des assurances sur le recours de l'entreprise.
5.
Bien que la décision attaquée doive être annulée d'office pour les motifs exposés au consid. 3, il n'en demeure pas moins que le recours est mal fondé en toutes ses conclusions. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
94333c87-f1ff-49f9-b3df-6c41de4b4a36 | Urteilskopf
115 Ib 238
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juli 1989 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen M. X. und Kantonales Steuergericht Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c und d BdBSt
: Steuerfreier Kapitalgewinn oder Vermögensertrag?
Überträgt ein Aktionär Aktien zu einem über dem Nennwert liegenden Anrechnungswert auf eine von ihm beherrschte Gesellschaft, erzielt er einen steuerbaren Vermögensertrag (Bestätigung der Rechtsprechung: E. 2-7). | Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 115 Ib 238 S. 239
Im Dezember 1980 schlossen Frau H. N. und ihre beiden Söhne M. und P. X. "zwecks gemeinsamer Interessenwahrung sowie einheitlicher Vertretung der Aktien insbesondere im Hinblick auf eine Einsitznahme im Verwaltungsrat der K. AG" mit der S. Holding AG, deren Aktien voll M. X. gehörten, einen Kaufvertrag ab. Danach übertrugen H. N. 120 Aktien der K. AG und ihre beiden Söhne M. und P. X. je 490 Aktien der K. AG mit einem Nennwert von je Fr. 500.-- per 1. Januar 1981 zu einem Preis von Fr. ... (höher als der Nennwert) pro Aktie auf die S. Holding AG.
Der Kaufpreis wurde wie folgt beglichen: H. N. erhielt 4 Aktien der S. Holding AG im Nominalwert von je Fr. ... . Der Restkaufpreis von Fr. ... wurde in ein Darlehen an die S. Holding AG umgewandelt. M. und P. X. erhielten je 98 Aktien der S. Holding AG; die Kaufpreisrestbeträge wurden in Darlehen von je Fr. ... umgewandelt. Die S. Holding AG wurde in der Folge in N. Holding AG umbenannt.
Die Veranlagungsbehörde erfasste bei der Einschätzung von M. X. für die direkte Bundessteuer 1983/84 einen Ertrag aus Beteiligung im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
von insgesamt Fr. ..., bemessen aufgrund der Differenz zwischen dem erzielten Erlös von Fr. ... pro Aktie und deren Nominalwert von Fr. 500.--. Eine Einsprache gegen die Einschätzung wies sie am 1. September 1986 ab.
Auf Beschwerde hin hat das Steuergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. September 1987 die Taxation eines Vermögensertrages aus Beteiligungsrechten von Fr. ... aufgehoben (StE 1988 B 24.4 Nr. 15).
Gegen dieses Urteil reichte die Eidgenössische Steuerverwaltung beim Bundesgericht am 26. Februar 1988 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und M. X. für die direkte Bundessteuer 1983/84 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... zu veranlagen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
fällt in die Steuerberechnung "jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt
BGE 115 Ib 238 S. 240
werden". Als Gewinnanteile aus Beteiligungen gelten nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
"alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen". Steuerbar in diesem Sinne sind nicht nur die ordentlichen und ausserordentlichen Dividenden, sondern auch alle wiederkehrenden und einmaligen Ausschüttungen aus dem Gewinn oder den Reserven, wie Barleistungen bei Fusionen, Hingabe von Geschäftsaktiven und Anteile am Erlös einer Teil- oder Totalliquidation (ASA 42 322;
BGE 86 I 44
E. 1;
BGE 83 I 276
ff. und 289 E. 1).
Nach neuerer, indessen gefestigter Praxis des Bundesgerichts erzielt auch ein Aktionär eine steuerbare geldwerte Leistung aus seiner Beteiligung, wenn er seine Beteiligungsrechte zu einem über dem Nominalwert liegenden Wert gegen Gutschrift auf einem Aktionärsdarlehenskonto und/oder als Sacheinlage gegen Ausgabe neuer Aktien in eine von ihm beherrschte andere Gesellschaft, beispielsweise eine Holdinggesellschaft, einbringt (vgl. ASA 55 206 ff., insbes. S. 210, mit weiteren Hinweisen und unten E. 3c und d).
b) Der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer regelt - wie die kantonalen Steuergesetze - die Besteuerung der Veräusserungsgewinne unterschiedlich:
Kapitalgewinne, die im Betriebe einer zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmung bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
) oder die aus einer auf den Erwerb gerichteten Tätigkeit stammen (
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
), sind steuerbar.
Demgegenüber unterliegen Kapitalgewinne auf dem Geschäftsvermögen nicht buchführungspflichtiger Personenunternehmungen und bei der Veräusserung von Privatvermögen erzielte Gewinne der direkten Bundessteuer nicht. Für natürliche Personen, die keine zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtete Unternehmung betreiben und mit der Veräusserung auch keine auf den Erwerb gerichtete Tätigkeit (Handel) ausüben, ist damit die im Einkommenssteuerrecht allgemein anerkannte Reinvermögenszugangstheorie (vgl. dazu KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 2 f. zu
Art. 21 BdBSt
) nicht mit letzter Konsequenz verwirklicht (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 97).
BGE 115 Ib 238 S. 241
3.
a) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Beschwerdegegner M. X. einen steuerfreien Gewinn aus der Veräusserung der zu seinem Privatvermögen gehörenden Aktien erzielte oder ob ihm eine steuerbare geldwerte Leistung aus seiner Beteiligung zugeflossen ist. Der Entscheid darüber hängt zunächst davon ab, ob die Übertragung der 490 Aktien der K. AG auf die S. Holding AG als Veräusserung zu gelten habe oder nicht.
b) Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
eine Steuernorm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten (ASA 54 217;
BGE 101 Ib 44
ff.; HANS DUBS, Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Steuerumgehung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 569 ff., insbes. S. 578 ff.; PETER LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 225), bei deren Auslegung nicht strikte von der zivilrechtlichen Gestaltung auszugehen ist, die der Steuerpflichtige gewählt hat. Vielmehr haben die Steuerbehörden den Sachverhalt entsprechend seinem wirtschaftlichen Gehalt zu würdigen. Daran ist festzuhalten. Bei steuerrechtlichen Normen, die an wirtschaftliche und nicht vorab zivilrechtliche Gegebenheiten anknüpfen, ist die Zulässigkeit der sog. "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" nicht davon abhängig, ob die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt sind (
BGE 109 Ia 99
f. E. 2a; in diesem Sinne auch REIMANN/ZUPPINGER /SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N. 23 zu
§ 71 StG
).
c) Bringt ein Aktionär - wie dargestellt - gesellschaftliche Beteiligungsrechte zu einem über ihrem Nominalwert liegenden Anrechnungswert in eine ihm gehörende Aktiengesellschaft gegen Aktien der übernehmenden Gesellschaft oder eine Gutschrift auf einem Aktionärsdarlehenskonto ein, so erzielt er keinen steuerfreien Veräusserungsgewinn auf seinem Privatvermögen. Steuerfrei bleiben kann nur der durch eine eigentliche Veräusserung - im wirtschaftlichen Sinne verstanden - erzielte Gewinn (HANS DUBS, a.a.O., S. 580; ASA 55 209 E. 3a). Die Übertragung auf die vom Aktionär beherrschte Aktiengesellschaft stellt aus wirtschaftlicher Sicht keine Aktienveräusserung dar. Der Aktionär gibt mit ihr seine wirtschaftliche Verfügungsmacht nicht preis; sie bleibt ihm vielmehr in Form seiner Beteiligung an der Holdinggesellschaft erhalten (ASA 55 210 E. 3a;
BGE 101 Ib 46
ff. E. 2; ASA 42 398 E. 2; REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54 S. 629 Anm. 54). Der Vermögenszufluss ist kausal auf das Halten und nicht auf die
BGE 115 Ib 238 S. 242
Veräusserung von Beteiligungsrechten zurückzuführen (REICH, Die steuerneutrale Reserveübertragung bei Unternehmensumstrukturierungen - neuere Entwicklungen und Tendenzen, in: Das schweizerische Steuerrecht. Eine Standortbestimmung. Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, 1989, S. 384 f.).
d) Mit der Einbringung der Aktien in die von ihm beherrschte Gesellschaft erwirbt der Aktionär anstelle seines in den bisherigen Beteiligungsrechten enthaltenen latenten Anspruchs auf Ausschüttung von nicht zum Grundkapital gehörenden Gesellschaftsmitteln (Reserven, thesaurierte Gewinne) andere Beteiligungsrechte mit einem höheren Nennwert und/oder eine Darlehensforderung. Die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile (Nennwert der Aktien) und des Darlehens löst beim Aktionär keine Einkommenssteuerpflicht aus (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
). Durch die Umgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Aktionär und seinen Gesellschaften wird die (latente) Ausschüttungssteuerlast aufgehoben: in der Beteiligung verkörperte Mittel, die dem Aktionär lediglich als Beteiligungsertrag zufliessen können, werden in den Bereich des steuerfrei rückzahlbaren Grundkapitals oder der steuerfrei rückzahlbaren Darlehensforderungen übertragen.
Die übernehmende Gesellschaft erbringt dem Aktionär mit der Begründung einer Darlehensgutschrift und der Zuteilung von neuen Aktien mit einem höheren Nennwert eine nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
steuerbare geldwerte Leistung aus seinem Beteiligungsrecht. Steuerrechtlich gilt das Einkommen regelmässig in dem Zeitpunkt als zugeflossen, in dem der Steuerpflichtige einen festen Rechtsanspruch auf ein Vermögensrecht erwirbt, sofern dessen Erfüllung nicht besonders unsicher ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., Bd. II, Vorbemerkungen zu
§
§ 19-32 StG
N. 21).
Würden solche Einkünfte nicht als geldwerte Leistungen aus Beteiligung erfasst, wäre der Weg zur steuerfreien Ausschüttung von laufenden oder gespeicherten Gewinnen (auch von solchen, die die Holdinggesellschaft unter Ausnützung des Holdingprivileges von der eingebrachten Gesellschaft bezogen hat) an den Aktionär offen (ASA 55 212 E. 4c;
BGE 101 Ib 49
/50 E. 3c) und die vom Gesetzgeber in
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
ausdrücklich vorgeschriebene Besteuerung aller geldwerten Leistungen der juristischen Personen an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen, in Frage gestellt.
BGE 115 Ib 238 S. 243
4.
Die Lehre und teilweise auch kantonale Steuerjustizbehörden haben die Auslegung des Bundesgerichts von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
für die sog. Einbringungsfälle ebenso wie für die Fälle der indirekten Teilliquidation zum Teil kritisiert (vgl. YERSIN, A propos de la distinction entre le rendement de fortune et les gains en capital, ASA 50 S. 491 ff.; HÖHN, Die Abgrenzung von Vermögensertrag und Kapitalgewinn im Einkommenssteuerrecht, ASA 50 S. 531 ff.; HÖHN, Steuerumgehung und rechtsstaatliche Besteuerung, ASA 46 S. 153 ff.; KÄNZIG, Von der wirtschaftlichen zur fiskalischen Betrachtungsweise, ASA 44 S. 1 ff.; RYSER, Réflexions sur la notion de revenu, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 679 ff.; BÖCKLI, Die Transponierungstheorie, ASA 47 S. 31 ff. und neuerdings u.a. GURTNER, Systemwechselfälle bei Beteiligungsübertragungen, ASA 57 S. 23 ff. sowie BÖCKLI, Die Transponierungstheorie - eine systemwidrige Rechtsfolge, ASA 57 S. 241 ff. und HÖHN, Videant judices, ASA 56 S. 463 ff.; AGVE 1980 194 ff.).
Die Kritiker machen namentlich geltend, der Gesetzgeber habe in der direkten Bundessteuer kein lückenloses System wirtschaftlicher Doppelbelastung der von einer Aktiengesellschaft erzielten Gewinne verwirklicht. Sie gehen hauptsächlich von der These aus, aus der Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
) ergebe sich, dass nicht als Vermögensertrag besteuert werden dürfe, was man als Kapitalgewinn betrachten könne. Die Kritiker verkennen jedoch, dass die Steuerpflicht in Art. 21 Abs. 1 lit. c in fine BdBSt weit definiert ist. Diese Steuernorm beruht auf einem formalisierten Ertragsbegriff (ASA 55 212 E. 4b). Die Steuerfreiheit privater Veräusserungsgewinne (Zuwachsgewinne) lässt sich nur durch Umkehrschluss aus
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
herleiten; sie erscheint als systemwidrige Ausnahme vom Prinzip der Reineinkommensbesteuerung und ist zwar vom Gesetzgeber - unter anderem aus veranlagungsökonomischen Überlegungen - gewollt, aber jedenfalls nicht ausdehnend zu interpretieren.
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
schränkt den Anwendungsbereich von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht ein. Diese Bestimmung erklärt das Einkommen aus beweglichem Vermögen und namentlich jeden Beteiligungsertrag umfassend für steuerbar und nimmt (im Schlussatz) nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile (Nominalwert) von der Besteuerung aus (
BGE 101 Ib 49
E. 3a, bb;
BGE 83 I 279
E. 2a).
Zwar hat der Gesetzgeber Gewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen steuerfrei belassen (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
),
BGE 115 Ib 238 S. 244
jedoch im Gegenzug zur weitgehenden Sicherung der wirtschaftlichen Doppelbelastung von juristischen Personen und Inhabern gesellschaftlicher Beteiligungsrechte den Beteiligungsertrag in
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
weit umschrieben (oben E. 2). An diese Entscheidung des Gesetzgebers haben sich die Steuer- und Steuerjustizbehörden bei der Würdigung der Steuersachverhalte zu halten (ASA 55 212 E. 4b).
5.
a) Die Vorinstanz begründet ihr Abweichen von der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit "durchschlagenden" neuen Erkenntnissen der Lehre. Gemeint sind u.a. die Überlegungen von BRUNO SCHERRER in seinem Aufsatz "Zur Auslegung des Begriffes 'Gewinnanteile aus Beteiligungen' in
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
" (ASA 55 S. 15 ff.). Der Einwand geht dahin, dass die Auslegung des Begriffes der geldwerten Leistung durch das Bundesgericht die Voraussehbarkeit der Rechtsfolgen bei neuen Sachverhalten beeinträchtige. Niemand sei in der Lage, vorauszusagen, in welcher Weise ein Gericht einen neuen Sachverhalt beurteilen werde, der in das Gebiet der Beziehungen zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Beteiligten falle. Die Gestaltung der Verhältnisse aus steuerplanerischer Sicht sei dem Steuerpflichtigen genommen. Könne sich aber der Steuerpflichtige infolge der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Steuersachen nicht mehr nach der Gesetzesnorm einrichten, so sei die Rechtssicherheit in Frage gestellt. Die Vorinstanz befand, darin liege ein neues Argument für eine Überprüfung, aber auch für eine Änderung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
b) Die Rechtssicherheit ist im Rechtsstaat von grosser Bedeutung. Sie erfordert unter anderem Voraussehbarkeit, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit des Rechts (KATHARINA SAMELI, Freiheit und Sicherheit im Recht, Diss. Zürich 1969, S. 20 ff.). Für das Steuerrecht bedeutet dies, dass es möglich sein soll, das Steuerobjekt inhaltlich und umfänglich in genügendem Masse zu bestimmen, damit der Steuerpflichtige die Steuerlast, die auf ihn zukommt, auch einigermassen abschätzen und berechnen kann (in diesem Sinne auch J. ANDREAS BAUR, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 96, unter Hinweis auf ARMIN SPITALER, Verbindliche Zusagen im Steuerrecht, Der Betriebsberater 1961, S. 1333). Indessen lassen sich auch bei sorgfältigster gesetzgeberischer Arbeit Auslegungsschwierigkeiten nicht vermeiden. Daher bietet auch das beste Steuergesetz keine absolute Rechtssicherheit im
BGE 115 Ib 238 S. 245
Sinne der Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit (HANS DUBS, Die Forderung der optimalen Bestimmtheit belastender Rechtsnormen, ZSR NF 93/1974, 2. Halbband, S. 223 ff.). Je komplexer der Sachverhalt, desto offener wird der Ausgang des Verfahrens sein, was indessen kein Grund ist, von der als gesetzmässig erkannten Lösung abzuweichen. Gewiss darf weder durch die Steuergesetzgebung noch durch die Steuerjustiz die Rechtssicherheit derart herabgesetzt werden, dass der Steuerpflichtige die Grenzen der Steuerbelastung nicht mehr zu überblicken vermag (JACOB WACKERNAGEL, Über das Vertrauensprinzip im Steuerrecht, in: Aequitas und bona fides, Festschrift für August Simonius, Basel 1955, S. 411 ff.).
c) Hievon kann vorliegendenfalls nicht die Rede sein, auch wenn die geltende Rechtsprechung möglicherweise zu noch nicht voll überblickbaren Differenzierungen führt, über deren Beurteilung durch die Steuerbehörden noch Unsicherheit besteht. Die Vermögensertragssteuerpflicht im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
löst aus, wer als natürliche Person dem Privatvermögen angehörende Aktien in eine von ihm beherrschte Aktiengesellschaft im Austausch gegen deren Aktien oder gegen Gewährung eines Darlehens oder gegen beides einbringt. Ein solcher Vorgang ist erfassbar und überblickbar. Er ist es auch dann noch, wenn der Steuerpflichtige die Gesellschaft nicht allein beherrscht, in welche die Aktien eingebracht werden, sondern an ihr lediglich im wesentlichen Ausmasse beteiligt ist. Das Steuerobjekt ist somit inhaltlich festgelegt. Was das Quantitative anbetrifft, so sind freilich verschiedene Lösungen vertretbar: Differenz zwischen Einstandswert (Erwerbspreis) und Einbringungspreis oder Differenz zwischen dem Nominalwert der Aktien und Einbringungspreis. Der vorsichtige Steuerpflichtige wird bei seinen Überlegungen die für ihn ungünstigste Variante in Rechnung stellen. Damit ist auch der aus Gründen der Rechtssicherheit notwendigen minimalen Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit Genüge getan.
6.
a) Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer als Beteiligungsertrag steuerbaren Leistung sodann mit der Begründung abgelehnt, dem Beschwerdegegner stehe keine beherrschende Beteiligung an der S. Holding AG zu. Er besitze nach der Einbringung der insgesamt 1100 Aktien der K. AG - wie sein Bruder - nur 49% der S. Holding AG-Aktien.
Unbestritten ist, dass dem Beschwerdegegner vor der Übertragung der Aktien der K. AG alle Aktien der Holdinggesellschaft
BGE 115 Ib 238 S. 246
zu Eigentum zustanden. Mit der Einbringung dieser Aktien änderten sich die Beteiligungsverhältnisse an der S. Holding AG. Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, auch wenn nicht auf die Verhältnisse vor der Einbringung abzustellen wäre, habe der Beschwerdegegner die S. Holding AG beherrscht, denn entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das Motiv des Vertragsabschlusses zu berücksichtigen. Das Verhalten des Beschwerdegegners lasse sich nur mit der Absicht von Frau H. N. und ihrer beiden Söhne M. und P. X. erklären, ihren Einfluss bei der K. AG durch die Zusammenlegung ihrer Aktien verstärkt geltend zu machen.
b) Eine Besteuerung des Einkommenszuflusses bei der Vermögensumstrukturierung kommt nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
- wie oben in E. 3c dargestellt - nur in Frage, wenn keine Veräusserung (im wirtschaftlichen Sinne) vorliegt, d.h. wenn die wirtschaftliche Verfügungsmacht durch die Einbringung keine Veränderung erfährt. Im vorliegenden Fall sprechen verschiedene Gründe dafür, dass der Beschwerdegegner die S. Holding AG bzw. die N. Holding AG, deren Aktienkapital er ursprünglich zu 100% besass, auch noch nach der Umstrukturierung beherrscht.
c) Durch eine Minderheitsbeteiligung kann sich ein Aktionär zwar regelmässig keine beherrschende Stellung verschaffen; doch können ausnahmsweise besondere Verhältnisse vorliegen, aufgrund derer dennoch eine Beherrschung der Gesellschaft angenommen werden muss. Eine solche Beherrschung kann namentlich dann gegeben sein, wenn mehrere Aktionäre, die jeder nur eine Minderheitsbeteiligung innehaben, zur Erreichung eines im Interesse aller liegenden Zieles zusammenwirken.
Wären lediglich die im Eigentum des Beschwerdegegners stehenden 490 Aktien K. AG auf die S. Holding AG zu den gleichen Bedingungen wie im Kaufvertrag vom Dezember 1980 übertragen worden, so wären auch die Beteiligungsverhältnisse unverändert geblieben. Der Beschwerdegegner wäre nach wie vor Alleinbeherrscher der S. Holding AG. Diese Transaktion hätte aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Vermögensertragssteuerpflicht ausgelöst. Die Mitwirkung von H. N. und von P. X. diente - wie dies auch ausdrücklich im Kaufvertrag festgehalten wurde - der verstärkten Einflussnahme der drei Aktionäre auf die K. AG, insbesondere im Hinblick auf die Einsitznahme in den Verwaltungsrat dieser Gesellschaft. Die Aktionäre haben die 1100 Aktien der K. AG aufgrund einer gemeinsamen Vereinbarung
BGE 115 Ib 238 S. 247
"uno actu" in die von ihnen vollständig beherrschte S. Holding AG eingebracht. Der Beschwerdegegner verfügt kraft der durch das Zusammenwirken mit den anderen Aktionären sich ergebenden beherrschenden Stellung durch seinen Anteil an der S. Holding AG bzw. N. Holding AG wirtschaftlich nach wie vor über die von ihm eingebrachten 490 Aktien der K. AG. Die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die eingebrachten Aktien hat sich durch die Einbringung nicht verändert.
Eine solche wirtschaftlich orientierte Betrachtung ist im Steuerrecht nicht neu. So wird im Grundstückgewinnsteuerrecht in der Regel die Übertragung einer Minderheitsbeteiligung an einer Immobiliengesellschaft nicht als wirtschaftliche Handänderung besteuert. Werden indessen mehrere Minderheitsbeteiligungen an einer Immobiliengesellschaft, die zusammen eine beherrschende Beteiligung ergeben, aufgrund besonderer Abreden gesamthaft veräussert und erworben, so wird die Übertragung dieser beherrschenden Beteiligung als wirtschaftliche Handänderung besteuert (vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 65 zu
§ 161 StG
, mit Hinweis).
d) Die Besteuerung als Beteiligungsertrag (Vermögensertrag) erfolgt in den Einbringungsfällen aufgrund der Umstrukturierung des Vermögens. Ausschlaggebend ist dabei, dass thesaurierte Gewinne zugunsten der Beteiligten in steuerfrei rückzahlbares Grundkapital oder in ebenfalls steuerfrei rückzahlbares Guthaben umgewandelt wurden (vgl. oben E. 3d) und die Transaktion aufgrund der beherrschenden Stellung des oder bei gemeinsamem Vorgehen der Beteiligungsinhaber möglich war. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, was zu einer grundsätzlichen Gutheissung der Beschwerde führt.
7.
a) Der Beschwerdegegner hat für den Fall einer grundsätzlichen Gutheissung der Beschwerde den Antrag gestellt, es sei bei der Berechnung des steuerbaren Beteiligungsertrages von den Anlagekosten der eingebrachten Beteiligung auszugehen: für 270 Aktien sei auf den Steuerwert 1969 und für 220 Aktien auf den Steuerwert 1975 abzustellen. Subeventualiter verlangt er ein Abstellen auf den Steuerwert 1961.
Die Beschwerdeführerin hingegen vertritt die Meinung, das steuerbare Einkommen sei aufgrund der Differenz zwischen dem Nominalwert der eingebrachten Beteiligung und dem Anrechnungswert (Einbringungspreis), der unbestrittenermassen Fr. ... pro Aktie beträgt, zu ermitteln.
BGE 115 Ib 238 S. 248
b) Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 19. April 1985 (ASA 55 213 E. 6) den steuerbaren Vermögensertrag nach Massgabe der Differenz zwischen dem Nominalwert der eingebrachten Aktien und dem Einbringungspreis berechnet. Die Eidgenössische Steuerverwaltung nahm diesen Entscheid zum Anlass, um in Änderung ihrer bisherigen Praxis generell für die Bemessung der mit der Einbringung erbrachten geldwerten Leistung vom Nominalbetrag auszugehen. Das Bundesgericht hat freilich im Urteil vom 19. April 1985 die Frage offengelassen, wie der steuerbare Vermögensertrag zu ermitteln wäre, falls die effektiven Anlagekosten der eingebrachten Aktien über deren Nominalwert liegen würden. Diese Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet zu werden. Immerhin ist festzuhalten, dass sich die Bemessung des steuerbaren Vermögensertrages nach Massgabe der Differenz zwischen den Anlagekosten und dem "Erlös" an die für Kapitalgewinne geltenden Grundsätze anlehnt. Diese Berechnung widerspricht den Überlegungen, die der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
zugrunde liegen. Durch die Einbringung der Aktien wird die Steuerlast insoweit abgelöst, als dem Aktionär über den Nominalbetrag seiner Anteile (und nicht bloss über deren Einstandswert) eine Ausschüttung zufliesst.
c) Der Beschwerdegegner hatte das von ihm auf die S. Holding AG übertragene Aktienpaket schenkungsweise und damit unentgeltlich von seiner Mutter erhalten. Es ist daher unerfindlich, weshalb ihm die Aktien zum Verkehrswert im Zeitpunkt der Schenkung bzw. im Jahre 1961 anzurechnen sind. Er hat die Aktien unentgeltlich erhalten und damit auf jeden Fall keinen Anspruch auf die Anrechnung eines Einstandswertes, der über dem Nominalbetrag liegt.
d) Subeventualiter fordert der Beschwerdegegner, es sei für die Ermittlung des steuerbaren Vermögensertrages auf den Einstandswert der Schenkerin der 490 Aktien K. AG, d.h. seiner Rechtsvorgängerin, abzustellen. Eine solche Berechnung ist in den Steuergesetzen nur in bestimmten Fällen der Kapitalgewinnbesteuerung vorgesehen; bei der Besteuerung der Kapitalgewinne auf dem beweglichen und insbesondere auch auf dem unbeweglichen Vermögen werden in bestimmten Fällen, die nicht als besteuerungswürdig gelten, Steueraufschübe gewährt (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 89 ff. zu
§ 161 StG
). Wurde bei einer Veräusserung ein Steueraufschub zugelassen, ist bei der
BGE 115 Ib 238 S. 249
nächsten Veräusserung ohne Steueraufschub auf den Einstandswert des Vorgängers abzustellen. Der Steueraufschub ist ein Rechtsinstitut, das auf die Kapitalgewinnbesteuerung ausgerichtet ist und für die Ermittlung des Vermögensertrages - um den es hier geht - nicht in Frage kommen kann. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
94375cf0-d0d8-4a73-980b-2b0e8d259add | Urteilskopf
136 II 337
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen ASTAG Schweizerischer Nutzfahrzeugverband (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_802/2009 vom 19. April 2010 | Regeste
Art. 85 BV
;
Art. 7 und 8 SVAG
;
Art. 14 SVAV
(Fassung vom 12. September 2007); Erhebung der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe (LSVA) gestützt auf den vom Bundesrat per 1. Januar 2008 erhöhten Abgabetarif.
Rechtliche Grundlagen für die Erhebung der LSVA in Verfassung (E. 2.1), Gesetz (E. 2.2) und Verordnung (E. 2.3). Vereinbarkeit der streitigen Tariferhöhung (E. 3) mit dem Landverkehrsabkommen (E. 4.1); Verhältnis zwischen der Kostendeckungsvorgabe gemäss
Art. 7 SVAG
und der Delegationsnorm von
Art. 8 SVAG
(E. 4.2).
Zulässige Mitberücksichtigung der vom Schwerverkehr bei den übrigen Verkehrsteilnehmern verursachten Stauzeitkosten als externe Kosten im Sinne der gesetzlichen Konzeption der LSVA (E. 5).
Nicht zu beanstandende Berechnung der Kosten zulasten der Allgemeinheit bezüglich der Faktoren Klimakosten (E. 6.3) und Unfallkosten (E. 6.4) sowie des externen Nutzens des Schwerverkehrs (E. 6.5). | Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 136 II 337 S. 338
A.
Mit Verfügung vom 3. April 2008 veranlagte die Eidgenössische Zollverwaltung, Oberzolldirektion, zwei Nutzfahrzeuge des ASTAG Schweizerischer Nutzfahrzeugverband (im Folgenden: ASTAG) für die leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (LSVA) der Periode 1. Januar 2008 bis 31. Januar 2008 und setzte diese auf total Fr. 188.15 fest. Dabei wandte sie den per 1. Januar 2008 erhöhten Abgabetarif an, wie er vom Bundesrat mit Änderung vom 12. September 2007 in der Schwerverkehrsabgabeverordnung festgelegt worden war.
Mit Entscheid vom 26. Juni 2008 wies die Eidgenössische Zollverwaltung die seitens des Abgabepflichtigen hiegegen erhobene Einsprache ab.
B.
Mit Urteil vom 21. Oktober 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, eine vom ASTAG eingereichte Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Festsetzung der Abgabe im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Zur Begründung führte das Gericht an, die vom Bundesrat mit Änderung der Schwerverkehrsabgabeverordnung vom 12. September 2007 erlassenen Tarife verletzten das Kostendeckungsprinzip nach der massgeblichen Bestimmung des Schwerverkehrsabgabegesetzes, weshalb sie nicht zur Anwendung gebracht werden dürften.
C.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2009 erhebt die Eidgenössische Zollverwaltung (...) beim Bundesgericht Beschwerde in
BGE 136 II 337 S. 339
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 2009 aufzuheben und den Einspracheentscheid vom 26. Juni 2008 zu bestätigen, eventuell das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdeführerin (erste Instanz) zurückzuweisen, subeventuell das Urteil insoweit aufzuheben, als es die Verordnungsänderung vom 12. September 2007 nach Abzug der Stauzeitkosten für nicht anwendbar erklärt. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Mit Art. 36
quater
der alten Bundesverfassung (aBV), angenommen in der Volksabstimmung vom 20. Februar 1994 (AS 1994 1096), hat der Verfassungsgeber die Kompetenz geschaffen, um auf dem Schwerverkehr eine leistungs- oder verbrauchsabhängige Abgabe (LSVA) zu erheben. Diese ersetzt die bisherige pauschale Schwerverkehrsabgabe gemäss dem vormaligen
Art. 17 ÜbBest. aBV
(AS 1984 486, später
Art. 21 ÜbBest. aBV
und alsdann
Art. 196 Ziff. 2 BV
), welche bis zum Inkrafttreten eines gestützt auf
Art. 36
quater
aBV
erlassenen Bundesgesetzes weiterhin (unmittelbar auf der Grundlage der erwähnten, befristeten verfassungsrechtlichen Übergangsordnung, ergänzt durch Ausführungsbestimmungen auf Verordnungsstufe) erhoben werden sollte (vgl. zum Ganzen: KLAUS A. VALLENDER, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Entstehungsgeschichte/Materialien und N. 1 zu
Art. 36
quater
aBV
bzw. HÖHN/VALLENDER, ebenda, Entstehungsgeschichte/Materialien sowie N. 14 und 25 zu
Art. 21 ÜbBest. aBV
; ALAIN GRIFFEL, Verkehrsverfassungsrecht, in: SBVR Bd. IV, Verkehrsrecht, 2008, S. 29 f.).
Art. 36
quater
aBV
wurde im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung materiell unverändert in
Art. 85 BV
überführt (vgl. VALLENDER/HETTICH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 1 zu
Art. 85 BV
). Gleiches gilt für die mit Volksabstimmung vom 29. November 1998 (sog. "FinöV"-Vorlage, AS 1999 741) beschlossene Ermächtigung, vorübergehend bis zu zwei Drittel des - gemäss
Art. 36
quater
Abs. 2 aBV
/
Art. 85 Abs. 2 BV
zweckgebundenen - Ertrages aus der LSVA für die Finanzierung der Eisenbahngrossprojekte zu verwenden (
Art. 24 Abs. 2 lit. b ÜbBest. aBV
, nunmehr
Art. 196 Ziff. 3 Abs. 2 lit. b BV
; vgl. VALLENDER/HETTICH, a.a.O., N. 2 und 15 zu
Art. 85 BV
). Inhaltlich sieht
BGE 136 II 337 S. 340
die Kompetenznorm von
Art. 85 BV
- in welcher eine generelle Ausnahme vom verfassungsrechtlichen Grundsatz der gebührenfreien Benützung öffentlicher Strassen (
Art. 82 Abs. 3 BV
, vormals
Art. 37 Abs. 2 aBV
) erblickt werden kann - in Abs. 1 vor, dass die LSVA erhoben werden kann, "soweit der Schwerverkehr der Allgemeinheit Kosten verursacht, die nicht bereits durch andere Leistungen oder Abgaben gedeckt sind".
2.2
Gestützt auf den genannten
Art. 36
quater
aBV
(
Art. 85 BV
) mitsamt der erwähnten Übergangsbestimmung sowie auf
Art. 24
septies
aBV
(
Art. 74 BV
, Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt) und
Art. 36
sexies
aBV
(
Art. 84 BV
, Schutz des Alpengebiets vor den negativen Auswirkungen des Transitverkehrs [sog. "Alpen-Initiative"]) hat die Bundesversammlung am 19. Dezember 1997 das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG; SR 641.81) erlassen, welches vom Volk am 27. September 1998 angenommen (AS 2000 98, 105) und vom Bundesrat auf den 1. Januar 2001 in Kraft gesetzt wurde (AS 2000 1169).
Nach
Art. 1 SVAG
bezweckt die LSVA, dass der Schwerverkehr die ihm zurechenbaren Wegekosten und Kosten zulasten der Allgemeinheit langfristig deckt, soweit er für diese nicht bereits durch andere Leistungen oder Abgaben aufkommt (Abs. 1); zudem soll die Abgabe einen Beitrag dazu leisten, dass die Rahmenbedingungen der Schiene im Transportmarkt verbessert und die Güter vermehrt mit der Bahn befördert werden (Abs. 2). Abgabeobjekt ist die Benützung der öffentlichen Strassen durch die in- und ausländischen schweren Motorfahrzeuge und Anhänger für den Güter- und Personentransport (vgl.
Art. 2 und 3 SVAG
). Die Abgabe bemisst sich grundsätzlich nach dem höchstzulässigen Gesamtgewicht des Fahrzeuges und den gefahrenen Kilometern, wobei sie zusätzlich emissions- oder verbrauchsabhängig erhoben werden kann (
Art. 6 Abs. 1 und 3 SVAG
). Sodann bestimmen die im Abschnitt "Bemessungsgrundlage der Abgabe" enthaltenen
Art. 7 und 8 SVAG
:
Art. 7 Kostendeckung
1
Der Ertrag der Abgabe darf die ungedeckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allgemeinheit nicht übersteigen.
2
Die Kosten zulasten der Allgemeinheit umfassen den Saldo der externen Kosten und Nutzen von gemeinwirtschaftlichen Leistungen des Schwerverkehrs.
BGE 136 II 337 S. 341
3
Die Berechnung der externen Kosten und Nutzen des Schwerverkehrs wird periodisch nachgeführt. Sie muss dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechen.
Art. 8 Tarif
1
Der Bundesrat legt den Tarif der Abgabe wie folgt fest:
a) Der Tarif muss mindestens 0,6 Rappen und darf höchstens 2,5 Rappen pro gefahrenen Kilometer und Tonne höchstzulässigem Gesamtgewicht betragen.
b) Bei einer generellen Erhöhung des höchstzulässigen Gesamtgewichtes auf 40 Tonnen beträgt der Tarif höchstens 3 Rappen. Der Bundesrat kann diesen Tarif für Fahrzeuge mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht bis 28 Tonnen um höchstens einen Fünftel reduzieren.
c) Bei emissionsabhängiger Ausgestaltung im Sinne von Artikel 6 Absatz 3 gilt der jeweilige Tarif als Durchschnitt; er wird bei Fahrzeugen mit überdurchschnittlichen Emissionen höher, bei Fahrzeugen mit unterdurchschnittlichen Emissionen tiefer angesetzt.
2
Der Bundesrat kann den Tarif gestaffelt einführen und nach Fahrzeugkategorien differenzieren. Er kann den höchstzulässigen Abgabesatz nach Absatz 1 ab 1. Januar 2005 an die Teuerung anpassen.
3
Bei der Einführung der Abgabe und den Erhöhungen des Tarifs berücksichtigt der Bundesrat:
a) die Berechnungen über die ungedeckten Wegekosten sowie die externen Kosten und Nutzen des Schwerverkehrs;
b) die Belastung der Volkswirtschaft;
c) die raumordnungspolitischen Effekte und die Auswirkungen auf die Güterversorgung in von der Bahn nicht oder nur unzureichend erschlossenen Gegenden;
d) die Zielsetzung, die Wettbewerbsfähigkeit der Bahn zu fördern;
e) die Auswirkungen der Abgabe auf den allfälligen Umwegverkehr über benachbarte ausländische Strassen.
2.3
Gestützt auf das Schwerverkehrsabgabegesetz sowie das Verkehrsverlagerungsgesetz vom 8. Oktober 1999 (AS 2000 2864; seit 1. Januar 2010 Güterverkehrsverlagerungsgesetz vom 19. Dezember 2008; GVVG; SR 740.1) erliess der Bundesrat die Verordnung vom 6. März 2000 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (Schwerverkehrsabgabeverordnung, SVAV; SR 641.811). Diese legt in Art. 14 den Tarif der Abgabe pro gefahrenen Kilometer und Tonne massgebliches Gewicht fest.
Mit Änderung vom 12. September 2007 (AS 2007 4695) erhöhte der Bundesrat die betreffenden Ansätze, wobei der Tarif (im
BGE 136 II 337 S. 342
Vergleich zur bisherigen, seit dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung vom 15. September 2004 [AS 2004 4525]) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 in
Art. 14 Abs. 1 SVAV
wie folgt ausgestaltet ist:
a) 3,07 Rappen pro Tonnenkilometer (bisher 2,88 Rp./tkm) für Fahrzeuge der Abgabekategorie 1;
b) 2,66 Rappen pro Tonnenkilometer (bisher 2,52 Rp./tkm) für Fahrzeuge der Abgabekategorie 2;
c) 2,26 Rappen pro Tonnenkilometer (bisher 2,15 Rp./tkm) für Fahrzeuge der Abgabekategorie 3.
Gleichzeitig wurden die im Anhang 1 der SVAV festgelegten Abgabekategorien (
Art. 14 Abs. 2 SVAV
) in der Weise angepasst, dass jene schweren Motorwagen, welche die Abgasvorschriften der EURO-2-Norm erfüllen, von der Abgabekategorie 2 in die Abgabekategorie 1 und die der EURO-3-Norm zuzuordnenden Fahrzeuge - nach einer Übergangsfrist bis 31. Dezember 2008 (
Art. 62a SVAV
) - von der Abgabekategorie 3 in die Abgabekategorie 2 zurückgestuft wurden.
3.
3.1
Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet im Wesentlichen die Frage, ob der vom Bundesrat am 12. September 2007 beschlossene und auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzte erhöhte Tarif der LSVA, auf welchen sich die angefochtene Veranlagungsverfügung stützt, vor höherrangigem Recht standhält. Im Vordergrund steht dabei die Vereinbarkeit der erhöhten Ansätze in
Art. 14 SVAV
mit der Vorgabe von
Art. 7 SVAG
zur Kostendeckung, wonach der Ertrag der Abgabe die ungedeckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allgemeinheit, verstanden als Saldo der externen Kosten und Nutzen des Schwerverkehrs, nicht übersteigen darf.
3.2
In ihrem Einspracheentscheid vom 26. Juni 2008 kam die Eidgenössische Zollverwaltung zum Ergebnis, die vom Bundesrat beschlossene Tariferhöhung sei nicht zu beanstanden, da auch mit den erhöhten Ansätzen gemäss Schätzungen für die Jahre 2008 und 2009 im Ergebnis eine Unterdeckung resultiere. Die Berechnung der Zollverwaltung stellt den (mutmasslichen) Ertrag aus der LSVA den Kosten des Schwerverkehrs gegenüber, welche ihrerseits unterteilt werden in die Wegekosten (dem Schwerverkehr zurechenbarer Anteil an den Kosten für die Erstellung, den Unterhalt und Betrieb der öffentlichen Strassen abzüglich anrechenbare Einnahmen gemäss Strassenrechnung mit Ausnahme des LSVA-Anteils selbst) und den
BGE 136 II 337 S. 343
von der Allgemeinheit zu tragenden sog. externen Kosten; Letztere werden im Rahmen der Aufstellung weiter aufgeschlüsselt (Unfall, Lärm etc.). Dabei ging die Zollverwaltung im Einspracheentscheid von den folgenden Positionen und Zahlen aus:
Kostenunterdeckung Schwerverkehr (2008 und 2009) in Millionen Franken
Jahr
2008
2009
Ertrag LSVA
1409
1460
- Anrechenbare Einnahmen gem. Strassenrechnung
1343
1343
- Abzügl. zurechenbare Wegekosten gem. Strassenrechnung
-898
-898
- Abzügl. gutgeschriebener Anteil LSVA
-370
-370
Wegekosten (Unter- bzw. Überdeckung)
75
75
- Unfälle
65
65
- Lärm
246
246
- Gesundheitskosten durch Luftverschmutzung
551
551
- Gebäudeschäden durch Luftverschmutzung
91
91
- Klimakosten
153
153
- Natur und Landschaft
59
59
- Staukosten
204
204
- weitere Bereiche (Boden, Ernteausfälle etc.)
185
185
Externe Kosten
1554
1554
Total Kosten Unterdeckung Schwerverkehr
-70
-19
Gemäss den Erläuterungen im Einspracheentscheid würden unter den Staukosten nur die Kosten des mit dem Stau einhergehenden Zeitverlusts ausgewiesen (sog. Stau
zeit
kosten), während die staubedingten Umwelt- und Unfallkosten bereits in den betreffenden übrigen Positionen mitberücksichtigt worden seien. Die im Ergebnis resultierende Unterdeckung würde - so die Zollverwaltung - in Wirklichkeit noch deutlich höher ausfallen, wären der betreffenden Berechnung nicht zurückhaltende Annahmen zugrunde gelegt worden (konservative Schätzung der externen Kosten, Ausblendung von externen Kosten in einzelnen Teilbereichen, Abzug auch von nicht
BGE 136 II 337 S. 344
zweckgebundenen Erträgen aus anderen Abgaben von den Wegekosten, Annahme eines im internationalen Vergleich niedrigen Anteils des Schwerverkehrs an den gesamten Wegekosten).
3.3
Das Bundesverwaltungsgericht kommt im angefochtenen Urteil im Rahmen einer Auslegung des Schwerverkehrsabgabegesetzes zum Ergebnis, dass
Art. 7 SVAG
die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze vorschreibe, welche es zusätzlich bzw. unabhängig vom gesetzlichen Abgaberahmen von
Art. 8 Abs. 1 SVAG
und der dort vorgesehenen Obergrenze von 3 Rappen pro Tonnenkilometer vom Verordnungsgeber bei der Festsetzung des Tarifs zu beachten gelte. Es dürften keine Gebührensätze festgelegt werden, welche aufgrund des verfügbaren und der Tarifierung zugrunde gelegten Datenmaterials zu einer Überdeckung führen würden. Die Erträge der Schwerverkehrsabgabe dürften die ungedeckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allgemeinheit - definiert als Saldo externer Kosten und Nutzen - nicht übersteigen.
Diese Vorgabe hat der Bundesrat nach Meinung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Erhöhung des Tarifs in
Art. 14 SVAV
gemäss Fassung vom 12. September 2007 missachtet, da mit den Stauzeitkosten eine Position neu in die Berechnung einbezogen worden sei, welche nicht als externe Kosten betrachtet werden könne. Gemäss dem von den Bundesämtern für Raumentwicklung (ARE) und für Umwelt (BAFU) im Jahr 2008 erstatteten Bericht betreffend Externe Kosten des Verkehrs in der Schweiz, Aktualisierung für das Jahr 2005 mit Bandbreiten, (
http://www.are.admin.ch/themen/verkehr/00252/00472/00479/index.html?lang=de
; im Folgenden auch: Bericht externe Kosten), auf welchen sich die im Einspracheentscheid verwendeten Zahlen abstützten (entnommen aus der Tabelle auf S. 289, unter Zusammenrechnung der Anteile der Kategorien Car, Lastwagen und Sattelschlepper), sei für die Abgrenzung zwischen internen und externen Kosten die Sicht des Verkehrsträgers und nicht jene des einzelnen Verkehrsteilnehmenden massgeblich (S. 284 des Berichts). Die Stauzeitkosten, welche auf den Ergebnissen einer Studie des ARE aus dem Jahr 2007 betreffend Staukosten des Strassenverkehrs in der Schweiz, Aktualisierung 2000/2005 (
http://www.are.admin.ch/dokumentation/publikationen/00015/index.html?lang=de
; im Folgenden auch: Studie Staukosten), beruhten (vgl. dort die Tabelle auf S. 80), seien - wie in der Studie selber vermerkt (S. 27) - nur aus Sicht des einzelnen Verkehrsteilnehmers als externe Kosten zu betrachten; aus der Sicht des Verkehrsträgers stellten sie
BGE 136 II 337 S. 345
hingegen interne Kosten dar, da sie nur bei den Verkehrsteilnehmern selber und nicht bei derAllgemeinheit anfielen. Sachliche Gründe, welche es rechtfertigten, die Stauzeitkosten - abweichend von der Betrachtungsweise bei allen übrigen Kategorien von externen Kosten - nicht aus Sicht des Verkehrsträgers, sondern des einzelnen Verkehrsteilnehmers zu beurteilen, seien weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Die Stauzeitkosten seien demzufolge als interne Kosten zu qualifizieren; es verstosse gegen die Vorgaben von
Art. 7 und
Art. 8 Abs. 3 SVAG
, wenn die betreffende Kostenposition bei der Festsetzung des Tarifs in
Art. 14 SVAV
miteinbezogen werde. Blieben die Stauzeitkosten von 204 Mio. Franken bei der Kostendeckungsrechnung des Schwerverkehrs (oben E. 3.2) ausgeklammert, resultiere ein Ertragsüberschuss in der Höhe von 134 Mio. Franken (2008) bzw. 185 Mio. Franken (2009), womit dererhöhte Tarif als übersetzt erscheine und gegen das Kostendeckungsprinzip nach Ausprägung von
Art. 7 SVAG
verstosse, was zur Nichtanwendung dieses Tarifs führe.
3.4
In ihrer Beschwerde ans Bundesgericht macht die Eidgenössische Zollverwaltung zum einen geltend, das angefochtene Urteil lege
Art. 7 und 8 SVAG
falsch aus. Ein Gericht dürfe nicht den vom Bundesrat festgesetzten Tarif mit der Begründung aufheben, er widerspreche
Art. 7 SVAG
, wenn dieser die Obergrenzen nach
Art. 8 Abs. 1 SVAG
, welcher die Grundlage für
Art. 14 SVAV
bilde, einhalte. Zum anderen bringt die Beschwerdeführerin vor, selbst wenn dieser Auffassung nicht gefolgt werden könnte, verletze es
Art. 7 und 8 SVAG
, wenn die Stauzeitkosten nicht als externe Kosten anerkannt würden. Auf die Vorbringen im Einzelnen ist, soweit erforderlich, weiter unten einzugehen.
4.
4.1
Vorweg ist in Übereinstimmung mit dem Urteil der Vorinstanz festzuhalten, dass die vom Bundesrat am 12. September 2007 beschlossene Tariferhöhung der LSVA nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen über die Gebührenregelungen im Strassenverkehr gemäss den Art. 37 ff. des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse (Landverkehrsabkommen; SR 0.740.72) steht. Wohl wird der Handlungsspielraum der Schweiz hinsichtlich der Frage der Tarifierung bezüglich der maximalen Höhe der Abgabesätze durch Art. 40 dieses Abkommens eingeschränkt (vgl. EPINEY/GRUBER, Das
BGE 136 II 337 S. 346
Landverkehrsabkommen Schweiz - EU, URP 1999 S. 621 f.; SOLLBERGER/EPINEY, Verkehrspolitische Gestaltungsspielräume der Schweiz auf der Grundlage des Landverkehrsabkommens, 2001, S. 36 ff.). Der streitigen Tariferhöhung ging indessen ein Beschluss des Gemischten Landverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz voraus (Beschluss Nr. 1/2007 vom 22. Juni 2007 über die ab dem 1. Januar 2008 in der Schweiz geltende Gebührenregelung für Kraftfahrzeuge; SR 0.740.723), mit welchem die Höchstsätze der LSVA für die drei Abgabekategorien (Art. 2) und die Zuteilung der EURO-Normen zu diesen Kategorien (Art. 3) im Rahmen der Vorgaben von Art. 40 des Abkommens entsprechend einer aktualisierten Gewichtung der in der Schweiz verkehrenden Fahrzeuge angepasst wurden (vgl. Art. 40 Abs. 6 des Abkommens). Der Bundesrat hat mit der Novelle vom 12. September 2007 lediglich den genannten Beschluss des Gemischten Ausschusses auf Stufe der Schwerverkehrsabgabeverordnung nachvollzogen, indem er die betreffenden Höchsttarife der drei Abgabekategorien auf Tonnenkilometer umrechnete, was zum streitigen Tarif in
Art. 14 Abs. 1 SVAV
führte, und die Fahrzeuge der EURO-Normen 2 und 3 im Anhang 1 zurückstufte. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist jedoch davon auszugehen, dass die vom Landverkehrsabkommen vorgesehenen bzw. vom Gemischten Ausschuss konkretisierten Tarifansätze lediglich Abgabenmaxima darstellen und die Schweiz keine staatsvertragliche Verpflichtung eingegangen ist, die Abgabe tatsächlich in jener Höhe festzusetzen. Die LSVA ist vielmehr im Landesrecht (in nichtdiskriminierender Weise) zu normieren und konkretisieren. Dabei sind namentlich die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Legalitätsprinzips im Abgaberecht sowie die Voraussetzungen an die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen vom Gesetz- an den Verordnungsgeber zu beachten. Materielle Schranken für die Festlegung des Tarifs auf Verordnungsstufe ergeben sich dabei hauptsächlich aus dem Grunderlass, dem Schwerverkehrsabgabegesetz, und dort im Wesentlichen aus den Bestimmungen zur Bemessungsgrundlage der Abgabe in Art. 7 und 8, auf deren Tragweite vorweg einzugehen ist.
4.2
In welchem Verhältnis das (spezialgesetzliche) Kostendeckungsprinzip von
Art. 7 SVAG
und die als eigentliche gesetzliche Grundlage der LSVA bzw. als Delegationsnorm und Rahmen für den vom Bundesrat zu erlassenden Tarif vorgesehene Bestimmung von
Art. 8 SVAG
im Einzelnen stehen, hängt - abgesehen von der Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften - nicht zuletzt davon ab, welche der mit dieser Abgabe verfolgten verschiedenen Zielsetzungen
BGE 136 II 337 S. 347
als vorherrschend betrachtet wird. Von ihrem verfassungsrechtlichen Konzept her, wie es in der diesbezüglichen Kernbestimmung von
Art. 85 BV
zum Ausdruck kommt, liegt der Hauptakzent der LSVA bei der Schaffung von Kostenwahrheit im Verkehr durch eine umfassende Anwendung des Verursacherprinzips beim Schwerverkehr (vgl. Botschaft vom 11. September 1996 zu einem Bundesgesetz über die leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe, BBl 1996 V 521, S. 524 f.; im Folgenden: Botschaft SVAG); der Abgabe wäre aus dieser Sicht in erster Linie eine kostenanlastende und nicht primär lenkende Funktion zuzusprechen (vgl. THOMAS KAPPELER, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen umweltpolitisch motivierter Lenkungsabgaben, 2000, S. 66), womit der begrenzenden Vorgabe von Art. 7 (bzw. Art. 1 Abs. 1) SVAG bei der Bestimmung des Abgabetarifs eine zentrale und im Verhältnis zu
Art. 8 SVAG
eigenständige Bedeutung zukäme. Wird demgegenüber die verkehrsverlagernde oder ökologische Zielsetzung, welche in der verfassungsrechtlichen (Mit-)Verankerung des Schwerverkehrsabgabegesetzes in
Art. 84 und 74 BV
anklingt und im gesetzlichen Zweck der Verbesserung der Rahmenbedingungen der Schiene als Transportmittel für Güter (
Art. 1 Abs. 2 sowie
Art. 8 Abs. 3 lit. d SVAG
) und der Möglichkeit zur emissionsabhängigen Ausgestaltung des Tarifs (
Art. 6 Abs. 3 und
Art. 8 Abs. 1 lit. c SVAG
) zum Ausdruck gebracht wird, in den Vordergrund gerückt (vgl. MICHAEL BEUSCH, Lenkungsabgaben im Strassenverkehr, 1999, S. 217), erschiene eine strikte Begrenzung der Abgabe auf eine reine Kosteninternalisierung unter Umständen als wenig zielführend oder gar ungenügend. Es müsste aus dieser Sicht dem Verordnungsgeber offenstehen, den Tarif - unbesehen dieser Grenze - innerhalb des gesetzlichen Rahmens von
Art. 8 Abs. 1 SVAG
(bei entsprechender Auslegung von
Art. 7 SVAG
in diesem Lichte) bis zur Maximalhöhe zu erhöhen, um die beabsichtigte Lenkungswirkung (besser) erzielen zu können (gegebenenfalls auch um durch höhere Erträge der Finanzierungsfunktion gemäss
Art. 196 Ziff. 3 Abs. 2 lit. b BV
besser gerecht zu werden). Grammatikalisch fände eine solche Auslegung allenfalls darin eine gewisse Stütze, dass es sich bei der Berechnung über die ungedeckten Wegekosten sowie die externen Kosten und Nutzen des Schwerverkehrs gemäss
Art. 8 Abs. 3 SVAG
lediglich um eines von mehreren vom Bundesrat bei der Tariffestsetzung zu berücksichtigenden Elementen handelt. Ergänzend wäre ausserdem zu prüfen, inwieweit sich aus der Verzahnung der Schwerverkehrsabgabe mit dem Verkehrsverlagerungsrecht (vgl. Art. 2 des vormaligen
BGE 136 II 337 S. 348
Verkehrsverlagerungsgesetzes vom 8. Oktober 1999, auf welches sich die Schwerverkehrsabgabeverordnung ebenfalls stützt, bzw. die neuen Instrumente, namentlich Art. 5 des Güterverkehrsverlagerungsgesetzes) für den Bundesrat ein erweiterter Regelungsspielraum bei der Tariffestlegung über eine blosse Internalisierung der externen Kosten hinaus ergäbe. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht jedoch vorliegend (wie zuvor im Urteil 2A.71/2003 vom 6. Februar 2004, in: URP 2004 S. 257 ff., aus dessen E. 8 sich diesbezüglich nichts ableiten lässt) nicht vertieft ausgeleuchtet zu werden, wenn sich ergibt, dass sich der Einbezug der Stauzeitkosten als externe Kosten in die der Tariffestsetzung zugrunde liegende Berechnung - entgegen der Meinung der Vorinstanz - auch mit den Vorgaben von
Art. 7 SVAG
vereinbaren lässt.
5.
5.1
Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl.
Art. 164 Abs. 1 lit. d und
Art. 127 Abs. 1 BV
;
BGE 131 II 735
E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen). Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst festlegen (
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374;
BGE 131 II 735
E. 3.2 S. 739;
BGE 136 II 149
E. 5.1 S. 157).
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 190 BV
(Fassung gemäss Justizreform, vormals
Art. 191 BV
) für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder
BGE 136 II 337 S. 349
aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (
BGE 131 II 13
E. 6.1 S. 25 f.,
BGE 129 II 162
E. 2.3 S. 166 f., 271 E. 4 S. 275 f., 735 E. 4.1 S. 740;
BGE 129 II 160
E. 2.3 S. 164,
BGE 129 II 249
E. 5.4 S. 263; je mit Hinweisen). Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie
Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 571;
BGE 131 II 271
E. 4 S. 276;
BGE 130 I 26
E. 2.2.1 S. 32;
BGE 129 II 160
E. 2.3 S. 164;
BGE 128 II 34
E. 3b S. 41).
Diese Grundsätze gelten allgemein bei der vorfrageweisen Überprüfung von bundesrätlichen Verordnungen durch gerichtliche Verwaltungsrechtspflegeinstanzen und damit auch für das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht.
5.2
Art. 7 SVAG
stellt den Ertrag der Schwerverkehrsabgabe den ungedeckten Wegekosten und den Kosten zulasten der Allgemeinheit gegenüber (Abs. 1). Letztere umfassen den Saldo von externen Kosten und externen Nutzen des Schwerverkehrs (Abs. 2), deren Berechnung periodisch nachzuführen ist und dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechen muss (Abs. 3). Vorliegend streitig ist, ob es sich bei der als "Staukosten" bezeichneten Position in der Berechnung der Eidgenössischen Zollverwaltung (oben E. 3.2) tatsächlich um Kosten zulasten der Allgemeinheit bzw. um externe Kosten im Sinne der genannten Bestimmung handelt. Die Verfahrensbeteiligten gehen dabei übereinstimmend davon aus, dass die erwähnte Kostenposition lediglich eine Unterkategorie der Staukosten erfasst, die sog. Stauzeitkosten, wogegen die staubedingten Umwelt- und Unfallkosten bereits in den betreffenden spezifischen Kostenkategorien mitberücksichtigt worden sind, wobei deren Qualifizierung als externe Kosten nicht weiter beanstandet wird. Bei den Stauzeitkosten handelt es sich um jene Kosten, welche den Verkehrsteilnehmern aufgrund der staubedingten Verspätungen entstehen. Als Grundlage für deren Erfassung dienten der Eidgenössischen Zollverwaltung die Erhebungen im Rahmen der Studie des Bundesamtes für Raumentwicklung (ARE) betreffend Staukosten (Studie Staukosten, a.a.O.).
BGE 136 II 337 S. 350
5.3
Das Schwerverkehrsabgabegesetz enthält keine Definition des Begriffes der externen Kosten. Gemäss Botschaft sind darunter jene Kosten zu verstehen, welche nicht von den Verursachern bezahlt werden, sondern von der Allgemeinheit getragen werden müssen. Dabei seien unter "Allgemeinheit" ("collectivité", "collettività") insbesondere die öffentliche Hand und die Betroffenen zu verstehen; dazu zählten nebst Bund, Kantonen und Gemeinden etwa die Krankenkassen-Prämienzahler, die Hausbesitzer und die lärmexponierte Bevölkerung (Botschaft SVAG, a.a.O., BBl 1996 V 521, Ziff. 223 S. 530). Im Einzelnen erfasste die Botschaft bei den externen Kosten die Gesundheitskosten, die Unfallkosten, die Kosten von Gebäudeschäden und die Lärmkosten (a.a.O., S. 524, 530 sowie Anhang 1 S. 557); mangels vertiefter Studien einstweilen (noch) nicht einbezogen wurden damals die Kosten von Ernte-, Wald- und Klimaschäden (a.a.O., S. 531 oben). Von den Stau(zeit)kosten war in jenem Zusammenhang nicht die Rede (vgl. immerhin S. 524 unten). Indessen kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, ein Einbezug weiterer Kostenpositionen in die periodisch zu aktualisierende Berechnung der externen Kosten sei damit ausgeschlossen. Vielmehr betont die Botschaft, dass die Bezifferung der externen Kosten umfangreiche Untersuchungen erfordern würde, welche im damaligen Zeitpunkt nur zum Teil vorlagen, und die bisher errechneten externen Kosten machten nur einen Teilbereich der gesamten externen Kosten aus (a.a.O., S. 530 f.). Als massgebliche Kriterien für die Abgrenzung der näher zu erfassenden Kostenbereiche und deren Einbezug in die Berechnung wurden angegeben (a.a.O., S. 530):
- Die ausgewählten Kostenbereiche müssen von ihrer Grössenordnung her eine wichtige wirtschaftliche und soziale Bedeutung haben;
- Die Ursachen der Schäden müssen in einem nachweisbaren Verhältnis zu einzelnen Transportaktivitäten stehen;
- Zuverlässige Methoden zur Bestimmung der Höhe und der Verteilung der Kosten sowie periodisch nachführbare Grundlagendaten müssen verfügbar sein.
Dabei wird mehrfach betont, dass die (nach dem jeweiligen wissenschaftlichen Stand zu ermittelnden) Zahlengrundlagen auch Gegenstand einer politischen Würdigung bilden müssten (a.a.O., S. 529, 530 sowie S. 547 zu Art. 7).
Dass grundsätzlich auch weitere als die in der Botschaft genannten Kostenkategorien als externe Kosten im Sinne von
Art. 7 SVAG
in die Berechnung miteinbezogen werden können, ergibt sich bereits
BGE 136 II 337 S. 351
aus der grundlegenden Zielsetzung der LSVA, durch Anwendung des Verursacherprinzips auf den Schwerverkehr bzw. eine umfassendere Kostenanlastung einen Beitrag zur Verwirklichung der Kostenwahrheit im Verkehr zu leisten, insbesondere mit Blick auf das Verhältnis Strasse-Schiene (vgl. Botschaft SVAG, a.a.O., Ziff. 12 und 131 S. 524 f.; zu letzterem Aspekt auch
Art. 1 Abs. 2 SVAG
). Diesen Zweck kann die LSVA nur dann erfüllen, wenn bei der Tarifierung alle aktuell wesentlichen Kostenfaktoren, welche zurechenbar und (bislang) vom Schwerverkehr ungedeckt sind, miteinbezogen werden können. Dafür lässt
Art. 7 SVAG
dem Verordnungsgeber Raum, indem er auf eine Auflistung der externen Kostenkategorien verzichtet und eine Nachführung der Berechnung nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse verlangt (Abs. 3). Bei den durch die LSVA beim Schwerverkehr zu internalisierenden ungedeckten Kosten zulasten der Allgemeinheit fallen jedoch nicht die externen Kosten des Verkehrs insgesamt in Betracht, sondern nur die dem Schwerverkehr anzulastenden Kostenanteile hievon. Dies ergibt sich als Konsequenz aus der Anwendung des Verursacherprinzips, welches nur (aber immerhin) eine Inpflichtnahme nach Massgabe der jeweiligen verursachenden Handlungsbeiträge der Verantwortlichen verlangt, und muss demzufolge grundsätzlich auch für die Handhabung der Obergrenze der LSVA in Anwendung von
Art. 7 SVAG
beachtet werden.
5.4
Nach der vorgenannten Studie des ARE zu den Staukosten des Strassenverkehrs in der Schweiz haben die Staus in den letzten rund zehn Jahren insbesondere auf Autobahnen zugenommen, wobei bei anhaltendem Verkehrswachstum in Zukunft mit einer Verschärfung dieser Problematik zu rechnen sei (S. 89). Entsprechend wurde in jüngerer Zeit vermehrt auf die volkswirtschaftlichen Kosten von Staus hingewiesen (vgl. etwa Botschaft vom 15. Mai 2002 zur Volksinitiative "Avanti - für sichere und leistungsfähige Autobahnen", BBl 2002 4501, Ziff. 2.7.1 S. 4519; Botschaft vom 2. Dezember 2005 zum Infrastrukturfonds für den Agglomerationsverkehr und das Nationalstrassennetz, BBl 2006 763, Ziff. 1.2.1 S. 769 sowie Ziff. 4.2 S. 811 f.; Botschaft vom 8. Juni 2007 zur Güterverkehrsvorlage, BBl 2007 4377, Ziff. 1.5.1 S. 4432; Botschaft vom 11. November 2009 zum Programm zur Beseitigung von Engpässen im Nationalstrassennetz und zur Freigabe von Mitteln, BBl 2009 8387, Ziff. 3.3 und 3.4 S. 8440 f.). Im Jahr 2005 betrugen die Staukosten insgesamt rund 1,5 Mrd. Franken, wovon 1,2 Mrd. Franken (knapp 85 %) auf
BGE 136 II 337 S. 352
Zeitkosten entfielen (vgl. S. 8 und 85 der Studie Staukosten). Ausgehend von der Prämisse, dass Staus primär durch Überlast, d.h. einer über der Kapazität liegenden Nachfrage auf einer Verkehrsanlage, ausgelöst werden (S. 23 der Studie Staukosten), tragen sämtliche involvierte Verkehrsteilnehmer, worunter auch der Schwerverkehr, ursächlich zur Entstehung von Stauzeitkosten bei (wenn auch nicht alle Fahrzeugkategorien notwendigerweise im selben Umfang). Gleichzeitig fallen diese Stauzeitkosten überwiegend bei den Verkehrsteilnehmern selber an. Sie sind mithin zugleich Verursacher als auch Träger von Stauzeitkosten. Dies führt zum Ergebnis, dass die Stauzeitkosten zwar aus der individuellen Sicht des einzelnen Verkehrsteilnehmers als (von den anderen Verkehrsteilnehmern aufgezwungene) externe Kosten erscheinen, wogegen sie aus der Optik des gesamten Verkehrssystems grundsätzlich interne Kosten bilden (vgl. S. 27 der Studie Staukosten).
5.5
Im angefochtenen Urteil geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass im Rahmen der der streitigen LSVA-Erhöhung zugrunde liegenden Kostendeckungsrechnung (oben E. 3.2) die externen Kosten in allen Kategorien mit Ausnahme der Stau(zeit)kosten anhand der Sichtweise des Verkehrsträgers quantifiziert worden seien. Bei dieser Sichtweise gelten nur jene Kosten als extern, welche von der Allgemeinheit ausserhalb des Strassenverkehrs getragen werden; diejenigen Kosten, welche bei (anderen) Verkehrsteilnehmern anfallen (so z.B. ein vom Unfallverursacher nicht gedeckter Schaden des unschuldigen Unfallopfers) werden demgegenüber als intern betrachtet, was zu tieferen Werten führt als bei einer auf den einzelnen Verkehrsteilnehmer ausgerichteten Betrachtungsweise (vgl. Bericht externe Kosten, a.a.O., S. 11, 90 f. und 284). Abgesehen davon, dass die Unterscheidung der beiden Sichtweisen (bei den klassischen externen Kosten) ohnehin nur bei der Kategorie der Unfallkosten relevant ist (S. 284 des Berichts externe Kosten), ist nicht verständlich, weshalb
Art. 7 SVAG
die Internalisierung der externen Kosten nur in diesem (begrenzten) Umfang erlauben sollte. Allein die Tatsache, dass die Unfallkosten (in Fortführung einer diesbezüglichen bisherigen Praxis) aufgrund der Sicht des Verkehrsträgers veranschlagt wurden, verpflichtet jedenfalls noch nicht dazu, auch die Stauzeitkosten als neue und andersartige Kostenkategorie nach derselben Methode zu beurteilen. Bezüglich der Abgrenzung von externen und internen Kosten mögen zwar theoretisch verschiedene Ansätze denkbar sein; massgebend kann im
BGE 136 II 337 S. 353
vorliegenden Zusammenhang aber einzig die Sichtweise sein, welche dem Gesetz zugrunde liegt. Mit der Schwerverkehrsabgabe sollen dem Schwerverkehr die (nicht bereits anderweitig gedeckten) Kosten auferlegt werden, welche dieser der Allgemeinheit verursacht (vgl.
Art. 1 Abs. 1 SVAG
). Unter Kosten zulasten der Allgemeinheit versteht das Gesetz dabei die externen Kosten des Schwerverkehrs vermindert um den Nutzen von gemeinwirtschaftlichen Leistungen des Schwerverkehrs (
Art. 7 Abs. 2 SVAG
). Entscheidend kann bei der Beurteilung, ob interne oder externe Kosten vorliegen, mithin nicht der Blickwinkel des Strassenverkehrs als Ganzes (jene des Verkehrssystems oder Verkehrsträgers) sein, sondern allein jener des Schwerverkehrs bzw. des Kollektivs der von der Schwerverkehrsabgabe erfassten Fahrzeugkategorien. Als extern erscheinen nach der gesetzlichen Konzeption der LSVA demzufolge sämtliche vom Schwerverkehr verursachten und nicht gedeckten Kosten, die ausserhalb des Schwerverkehrs anfallen. Insofern stellen die vom Schwerverkehr bei allen übrigen Verkehrsteilnehmern, insbesondere beim gesamten Verkehr mit Personenwagen, verursachten Stauzeitkosten externe Kosten dar. Einzig im (beschränkten) Umfang der vom Transportgewerbe sich selber gegenüber zugefügten (und damit auch bereits von ihm selber getragenen) Zeitkosten liegen interne Kosten vor. Dass damit allein dem Schwerverkehr (im Rahmen seines Verursacheranteils) Stauzeitkosten angelastet werden und nicht auch den übrigen Fahrzeugkategorien, welche - wie der Beschwerdegegner zu Recht einwendet - selber ebenfalls zur Entstehung von Staus und entsprechenden Folgekosten (u.a. auch zulasten des Schwerverkehrs) beitragen, erscheint als Konsequenz des geltenden Verkehrsrechts, welches eine umfassende Kostenanlastung (unter Einbezug der externen Kosten) einseitig nur beim Schwerverkehr vorsieht. Über eine Internalisierung der vom privaten Fahrzeugverkehr verursachten Kosten müsste der Gesetzgeber befinden. Entgegen der Meinung des Beschwerdegegners sind unter Kosten zulasten der Allgemeinheit (Art. 1 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 und 2 SVAG
) nicht allein Kosten zulasten der Gemeinwesen Bund, Kantone und Gemeinden zu verstehen, sondern auch solche, welche - wie die Stauzeitkosten - unmittelbar den betroffenen Privaten erwachsen, wie sich bereits mit Blick auf die übrigen Kategorien von externen Kosten zeigt (vgl. etwa die Gebäudeschäden durch Luftverschmutzung [Bericht externe Kosten, S. 173 ff.], welche vorwiegend bei den privaten Grundeigentümern anfallen, oder die
BGE 136 II 337 S. 354
Gesundheitskosten, wo von Aufwendungen und [Nutzen-]Verlusten für die Betroffenen und die öffentliche Hand ausgegangen wird [vgl. Bericht externe Kosten, S. 150]).
5.6
Nach dem Gesagten ergibt sich somit, dass das Bundesverwaltungsgericht dem Verordnungsgeber die Mitberücksichtigung der - auf 204 Mio. Franken veranschlagten und ihrer Höhe nach nie substantiiert bestrittenen - Stauzeitkosten als Kostenfaktor bei den externen Kosten des Schwerverkehrs zu Unrecht verwehrt hat. Dadurch hat die Vorinstanz die Tragweite von
Art. 7 SVAG
verkannt und in unzulässiger Weise in den vom Gesetzgeber dem Bundesrat bei der Tarifierung der LSVA eingeräumten weiten Regelungsspielraum eingegriffen. Die Beschwerde der Eidgenössischen Zollverwaltung erweist sich somit als begründet, weshalb sie gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist.
6.
6.1
Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat (
Art. 107 Abs. 2 BGG
).
Vorliegend erscheint es angezeigt, von einer Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung der weiteren im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Rügen des damaligen Beschwerdeführers (und heutigen Beschwerdegegners), welche im angefochtenen Urteil nicht mehr geprüft wurden, abzusehen und in der Sache selber zu entscheiden, da sich der Streitfall auch in dieser Hinsicht als spruchreif erweist.
6.2
Soweit sich die Vorbringen darin erschöpften, den Berechnungsgrundlagen der Eidgenössischen Zollverwaltung eigenes, im Rahmen eines Privatgutachtens (der Firma ProgTrans AG) ermitteltes Zahlenmaterial gegenüberzustellen, ist darauf nicht näher einzugehen, da in den weitschweifigen Erörterungen des abweichenden Parteistandpunktes über weite Strecken nicht im Einzelnen dargelegt wird und ebenso wenig ersichtlich ist, inwiefern die von den Behörden der Kostenrechnung (oben E. 3.2) zugrunde gelegten Werte und Berechnungsmethoden bundesrechtswidrig sein sollen. Der Umstand, dass die vom Bundesamt für Statistik zusammen mit dem ARE erstellte (umfassende) Transportkostenrechnung aus dem Jahr 2003 (TRAKOS 2003) angeblich nicht mehr nachgeführt worden ist, lässt die von der Eidgenössischen Zollverwaltung erstellte Kostendeckungsrechnung für die Jahre 2008 und 2009 noch nicht als
BGE 136 II 337 S. 355
mangelhaft oder korrekturbedürftig bzw. im Widerspruch zu den Vorgaben von
Art. 7 Abs. 3 SVAG
stehend erscheinen, zumal sich diese auf Datengrundlagen stützt, die aktuelleren Berichten und Studien entnommen wurden. Insofern erübrigen sich auch weitere Sachverhaltsabklärungen und das Einholen zusätzlicher (Ober-)Gutachten. Dass bei der Berechnung einer Über- oder Unterdeckung auch die von Cars und privaten Bussen verursachten Kostenanteile miteinbezogen wurden, erscheint insofern nicht unhaltbar, als diese Fahrzeugkategorien ebenfalls der Schwerverkehrsabgabe unterworfen sind, wenn nicht in leistungsabhängiger, so doch in pauschaler Form (vgl.
Art. 4 Abs. 2 SVAG
). Das Schwerverkehrsabgabegesetz verlangt für die Frage der Kostendeckung (Art. 7) denn auch keine getrennte Berechnung nach Massgabe der Art der Abgabenerhebung, sondern behandelt den Schwerverkehr als Einheit.
6.3
Was die kritisierte Erhöhung des Kostensatzes pro Tonne CO
2
im Rahmen der Klimakosten von Fr. 57.50 (gemäss TRAKOS 2003) auf Fr. 90.-(gemäss Bericht externe Kosten, S. 12 und 195) anbetrifft, wird vom damaligen Beschwerdeführer selber eingeräumt, dass in der Wissenschaft eine enorme Bandbreite in Bezug auf die Bestimmung des korrekten Kostensatzes besteht. Wird mit der überwiegenden Mehrheit der Wissenschaft von einer Relevanz der anthropogenen CO
2
-Emissionen auf die Klimaerwärmung ausgegangen, ist der Einbezug der Klimakosten als externe Kosten des Schwerverkehrs im Grundsatz nicht zu beanstanden. Auch erfolgte die Festsetzung des Kostensatzes auf Fr. 90.-, bei welchem es sich um einen Mittelwert zwischen einer kurz- und einer langfristigen Betrachtungsweise der Klimafolgen handelt, auf der Basis von aktuellen wissenschaftlichen Studien vor einem sich auf internationaler wie nationaler (politischer) Ebene dynamisch entwickelnden Umfeld (UNO-Klimakonferenzen von Kyoto, Bali und Kopenhagen, Klimaziele der EU, CO
2
-Reduktionsziele des Bundes etc.). Der gewählte Kostensatz bzw. dessen Erhöhung kann unter diesen Umständen - selbst unter Berücksichtigung einer bei der LSVA im Allgemeinen zur Anwendung gebrachten konservativen Betrachtungsweise ("at least-Ansatz") - jedenfalls nicht als geradezu sachfremd oder willkürlich hoch angesetzt betrachtet werden. Lassen sich externe Kostenfaktoren - wie bei den Klimakosten - naturgemäss nur annäherungsweise bestimmen und werden in der Wissenschaft zudem unterschiedliche oder gar stark divergierende Ansätze in Bezug auf deren Monetarisierung propagiert, kann sich auch aus der Kostendeckungsregelung von
Art. 7 SVAG
keine exakte Obergrenze für
BGE 136 II 337 S. 356
die betreffende Tarifierung ergeben, sondern höchstens eine gewisse Bandbreite, innerhalb derer sich eine Internalisierung als statthaft erweist und welche vorliegend beim gewählten Kostensatz nicht missachtet wurde.
6.4
Es trifft zu, dass aufgrund der Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters und dessen Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung, welche für die von ihm verursachten Personen- und Sachschäden im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung aufkommt, Unfallkosten weitgehend internalisiert sind. Diesem Umstand wurde indessen bereits dadurch Rechnung getragen, dass von den gesamten sozialen Unfallkosten nur ein geringer Prozentsatz (vorliegend ca. 12 %) als externe Kosten in die Berechnung aufgenommen wurde (vgl. Bericht externe Kosten, S. 90 ff., insbesondere 95 f.). Zu diesen wurden einmal die medizinischen Heilungskosten von Unfallopfern gezählt, für welche aufgrund eines (teilweisen) Selbstverschuldens die Unfall- oder Krankenversicherung des Opfers und damit die Allgemeinheit aufzukommen hat. Sodann wurden der Nettoproduktionsausfall und die Wiederbesetzungskosten (bei Abwesenheit vom Arbeitsplatz) berücksichtigt, welche nicht über die Haftpflichtversicherung eingefordert werden können. Als externe Kosten einbezogen wurden im Weiteren die immateriellen Kosten (Kosten für Schmerzen und Leid) insbesondere bei selbstverschuldeten Unfällen, welche teilweise über AHV- und IV-Renten (Leistungen an Hinterlassene bzw. Invalide) auf die Allgemeinheit abgewälzt werden. Schliesslich wurden die mit dem Unfall zusammenhängenden Polizei- und Rechtsfolgekosten veranschlagt, welche zu einem Grossteil nicht von den Unfallverursachern getragen werden. Die Einordnung der genannten Kostenpositionen bei den externen Kosten erscheint sachgerecht. Von einer Internalisierung von Unfallkosten durch den Schwerverkehr kann dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die betreffenden, von ihm verursachten Schadenspositionen weder von der vom Fahrzeughalter abgeschlossenen Haftpflichtversicherung gedeckt noch von ihm selber getragen werden. Muss die Allgemeinheit, d.h. der Steuer- oder Prämienzahler im Kranken- oder Unfallversicherungsbereich, für Schäden aufkommen oder bleiben Schäden von Privaten (des Unfallopfers selber oder der Angehörigen, des Arbeitgebers etc.) ungedeckt, liegt keine umfassende Spezialfinanzierung durch den Schwerverkehr vor bzw. entstehen ungedeckte externe Kosten. Die Überlegung, dass diese Kosten nicht dem Schwerverkehr zugerechnet
BGE 136 II 337 S. 357
werden dürften, soweit ein schweres Motorfahrzeug haftpflichtrechtlich nicht als Unfallverursacher ins Recht gefasst werden könne, greift zu kurz. Es ist gerade ein Wesensmerkmal der externen Kosten, dass eine Überwälzung auf den Verursacher (sei es aufgrund von fehlenden Haftungsnormen, in Ermangelung eines stringenten adäquaten Kausalzusammenhangs im haftpflichtrechtlichen Sinne bezüglich bloss mittelbarer Schäden oder aufgrund einer Beschränkung der Haftpflicht auf direkten Schaden unter Ausklammerung von Reflexschäden) nicht stattfindet oder nicht stattfinden kann, weshalb sie ungedeckt bleiben bzw. von der Allgemeinheit oder dem Geschädigten selber zu tragen sind. Insofern sind die vorliegend als externe Unfallkosten berücksichtigten Kostenpositionen nicht zu beanstanden.
6.5
Im Weiteren wird gerügt, dass im Rahmen der Berechnung der Eidgenössischen Zollverwaltung den externen Kosten des Schwerverkehrs kein externer Nutzen gegenübergestellt wird, womit die Vorgabe von
Art. 7 Abs. 2 SVAG
missachtet worden sei. Dem hält die Zollverwaltung unter Hinweis auf entsprechende Studien entgegen, dass dem Schwerverkehr tatsächlich kein ins Gewicht fallender externer Nutzen angerechnet werden könne. Dies deckt sich mit der Einschätzung in der Botschaft zum SVAG, was damit erklärt wird, dass Marktteilnehmer im freien Wettbewerb bestrebt seien, sämtliche externen Nutzen zugunsten der Allgemeinheit, bei denen es sich um Verdienstmöglichkeiten handle, für sich selber zu beanspruchen (zu internalisieren). Für den Fall, dass dem Schwerverkehr aber "aus politischen Gründen" dennoch ein gewisser externer Nutzen angerechnet werden solle, sei
Art. 7 SVAG
offen formuliert (vgl. Botschaft SVAG, a.a.O., BBl 1996 V 521 Ziff. 224 S. 531 f.). Vom - unbestreitbar vorhandenen - volkswirtschaftlichen Nutzen des Schwerverkehrs ist der externe Nutzen zu unterscheiden, verstanden als Leistungen des Schwerverkehrs für die Allgemeinheit, die diesem nicht abgegolten werden (
Art. 7 Abs. 2 SVAG
spricht vom "Nutzen von gemeinwirtschaftlichen Leistungen"). So betrachtet, stellt zwar die rasche Versorgung der Landregionen mit Gütern durch den Schwerverkehr durchaus einen volkswirtschaftlichen, nicht jedoch einen externen Nutzen dar, da der Nutzen der betreffenden Transportdienstleistung primär dem Transportgewerbe bzw. dessen Kundschaft selber zugutekommt und der damit einhergehende Aufwand zudem (bereits) durch das vertragliche Entgelt gedeckt wird. Ähnlich verhält es sich mit anderen Beispielen von vermeintlich externem Nutzen. Anders liegen die Dinge im von der Zollverwaltung erwähnten Fall des
BGE 136 II 337 S. 358
Notfalltransports eines Verkehrsopfers, welche Konstellation jedoch - im vorliegenden Zusammenhang - als irrelevant ausser Betracht gelassen werden durfte. Es erscheint insofern nicht bundesrechtswidrig, wenn die Deckungskostenrechnung den externen Kosten des Schwerverkehrs keinen externen Nutzen gegenüberstellt. Inwieweit dieses Vorgehen auch politisch opportun erscheint, entzieht sich einer gerichtlichen Überprüfung (oben E. 5.1).
6.6
Nach dem Gesagten vermögen die Vorbringen des Beschwerdegegners (bzw. damaligen Beschwerdeführers) im vorinstanzlichen Verfahren den (erhöhten) Tarif der LSVA, wie er vom Bundesrat mit Änderung vom 12. September 2007 in der Schwerverkehrsabgabeverordnung festgelegt wurde, nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen, da der sich daraus ergebende Ertrag die ungedeckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allgemeinheit - wie die Eidgenössische Zollverwaltung in ihrer nicht zu beanstandenden Berechnung im Einspracheentscheid dargelegt hat - nicht übersteigt, womit die Kostendeckungsvorgabe von
Art. 7 SVAG
- unabhängig von ihrer konkreten Tragweite (oben E. 4.2) - eingehalten ist. Inwieweit einzelne Kostenkategorien in der erwähnten Berechnung allenfalls sogar zu tief veranschlagt sein könnten, wie dies von der Zollverwaltung behauptet und vom Beschwerdegegner bestritten wird, und ob das Ausserachtlassen dieses bereits mit Vernehmlassung vor Bundesverwaltungsgericht erhobenen Einwandes im angefochtenen Urteil eine Verletzung von Verfahrensgarantien darstellt, braucht bei diesem Ergebnis nicht näher ausgeleuchtet zu werden.
Wäre die Beschwerde des Abgabepflichtigen vom Bundesverwaltungsgericht demzufolge richtigerweise als unbegründet abzuweisen gewesen (soweit darauf einzutreten war), erübrigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz oder an die verfügende Behörde. Vielmehr ist das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 2009 in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde aufzuheben und der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 26. Juni 2008 zu bestätigen. Die Sache ist einzig zu neuem Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen (
Art. 67 BGG
). | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
943e250d-4a5c-4448-a19f-48e61cadaf83 | Urteilskopf
105 Ib 209
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1979 i.S. Arnecke gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Waldqualität;
Art. 1 Abs. 3 FPolV
.
Eine Garten- und Parkanlage liegt vor, wenn typische Parkbäume gepflanzt und andere für Gärten und Pärke typische Anlagen (Wege, Mäuerchen, Bänke) geschaffen wurden. Müssen die beiden Voraussetzungen kumulativ oder bloss alternativ gegeben sein? (Frage offen gelassen.) | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 105 Ib 209 S. 209
In der Gemeinde Davos liegen die zusammenhängenden Parzellen Nr. 2030 und 2031 mit einer Fläche von insgesamt 975 m2 am Seelein des "Château Bruxelles" im Gebiet "Tschuggen". Die Parzellen sind überwiegend mit Arven bestockt. Ihre Eigentümerin stellte am 1. Mai 1978 ein Gesuch um Bewilligung der Rodung der genannten Grundstückfläche zum Zwecke der Erstellung eines Wohnhauses. Die Regierung des Kantons Graubünden lehnte das Gesuch mit Entscheid vom 27. November 1978 ab. Hiegegen führt die Grundeigentümerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 105 Ib 209 S. 210
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei dem Baumbestand auf den Parzellen Nr. 2030/2031 handle es sich nicht um Waldwuchs im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
, welcher der Forstpolizeigesetzgebung unterstellt ist, sondern um "Parkwald", also um eine "Parkanlage" im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
. Die Bäume seien vor etwa 50 Jahren anlässlich der Schaffung des Parkes des "Château Bruxelles" gepflanzt worden. Die kantonale Behörde betrachtet den Baumbestand jedoch als Waldwuchs. Nach
Art. 1 Abs. 3 FPolV
gelten Garten- und Parkanlagen, die auf früher offenem Land angelegt sind, nicht als Wald. Von einer Garten- und Parkanlage im Sinne dieser Bestimmung kann jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nur die Rede sein, wo typische Parkbäume gepflanzt wurden, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, und wo andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke, etc., geschaffen wurden (vgl. nicht veröffentlichte Urteile Damantina S.A. vom 2. Februar 1973 E. 2 und Dros S.A. vom 17. Juni 1977 E. 2b). Die bisherige Praxis ging davon aus, dass beide Voraussetzungen - besondere Baumart und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssten. Es fragt sich, ob im Einzelfall nicht auch das Vorliegen bloss einer der beiden Voraussetzungen zur Annahme einer Garten- oder Parkanlage genügen kann, denn wesentlich ist jedenfalls der Gesamtcharakter der Anlage. Die Frage kann hier indessen offen bleiben, da keine der beiden Voraussetzungen gegeben ist: Wie der Augenschein gezeigt hat (vgl. Fotos), fehlen besondere Anlagen und enthält die geschlossene Arvenbestockung (mit älteren Lärchengruppen) keine Parkbäume, sondern sie entspricht dem regionalen Waldwuchs. Von einer "Parkanlage" im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
kann somit nicht gesprochen werden; es handelt sich vielmehr um planmässig angelegtes Waldareal. Der Baumbestand untersteht daher im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
dem Schutze der Forstpolizeigesetzgebung. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
943e58c8-1521-417a-9682-35c524189f1d | Urteilskopf
104 Ia 105
20. Urteil vom 8. März 1978 i.S. Eckert gegen Iselin, Zivilgericht und Obergericht des Kantons Glarus | Regeste
Art. 4 BV
und Art. 2 ÜbBest. BV; Fristversäumnis im Zivilprozess.
1. Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden (E. 2b; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Eine kantonale zivilprozessuale Regelung, die bloss wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses eine erneute gerichtliche Geltendmachung des Klageanspruchs ausschliesst, verstösst gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 4) und wegen Unverhältnismässigkeit und überspitztem Formalismus auch gegen
Art. 4 BV
(E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 104 Ia 105 S. 106
Richard Eckert machte mit Leitschein vom 15. Januar 1975 beim Zivilgericht des Kantons Glarus gegen Christoph Iselin eine Klage für geleistete Architekturarbeiten geltend. Der Zivilgerichtspräsident verlangte einen Kostenvorschuss von Fr. 1000.- unter der Androhung, dass im Nichtleistungsfalle endgültige Verzichtleistung auf die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs angenommen werde. Die Androhung stützte sich auf Art. 27 Abs. 2 der Zivilprozessordnung für den Kanton Glarus vom 2. Mai 1965 (ZPO), der folgenden Wortlaut hat:
"Die Frist zur Leistung des Vorschusses oder zu dessen Ergänzung beträgt 20 Tage vom Datum der Zustellung der vorgenannten Weisung an. Wird diese Frist nicht eingehalten, so setzt der Gerichtspräsident eine Nachfrist von höchstens 10 Tagen an, mit der Androhung, dass beim unbenutzten Ablauf der Nachfrist Rückzug der Klage im Sinne des Art. 47 unter endgültiger Verzichtleistung auf die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs angenommen würde."
Art. 47 Abs. 2 ZPO
, auf den hier verwiesen wird, bestimmt:
"Die Wiederaufnahme eines durch Abstandserklärung erledigten Prozesses ist unstatthaft. Gegen die Abstandserklärung ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig."
Richard Eckert leistete den Vorschuss auch während der ihm angesetzten Nachfrist nicht. Das Zivilgericht schrieb darauf am 11. März 1975 den Prozess ohne Parteiverhandlung zufolge Abstandes des Klägers ab. Mit Leitschein vom 18. Dezember 1975 klagte Richard Eckert die nämliche Forderung wieder ein. Der Beklagte beantragte vorfrageweise, er sei von einem einlässlichen Vernehmen zur Klage zu entbinden, da die Forderung nicht ein zweites Mal eingeklagt werden könne. Mit Urteil vom 15. Oktober 1976 hiess das Zivilgericht diesen Antrag gut und entband den Beklagten vom einlässlichen Vernehmen. Eine hiegegen gerichtete Appellation wies das Obergericht des Kantons Glarus am 20. Juni 1977 ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde ficht Richard Eckert diesen Entscheid an.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer beruft sich in erster Linie auf
Art. 4 BV
; daneben behauptet er, die angefochtenen Bestimmungen der ZPO seien mit
Art. 6 ZGB
nicht vereinbar. Damit macht er sinngemäss eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend. Dieser Grundsatz
BGE 104 Ia 105 S. 107
gewährleistet dem Bürger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ein verfassungsmässiges Recht, das in Art. 2 ÜbBest. BV seinen Niederschlag gefunden hat.
b) Der angefochtene obergerichtliche Entscheid ist von der letzten kantonalen Instanz gefällt worden; ein ordentliches Rechtsmittel ist dagegen nicht gegeben. Er ist aber ein blosser Zwischenentscheid in Form eines Entscheids über eine Vorfrage und besagt nur, dass der Beklagte sich zur Klage nicht einlässlich zu äussern braucht, weil die Klage nachher als unzulässig abgewiesen würde (zum Begriff des Zwischenentscheides vgl. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974, S. 170). Staatsrechtliche Beschwerden, die sich unter Berufung auf
Art. 4 BV
gegen einen Zwischenentscheid wenden, sind nur dann zulässig, wenn der Zwischenentscheid für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (
Art. 87 OG
). Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind aber auch gegen Zwischenentscheide ohne Beschränkung zulässig (
Art. 86 OG
). Werden neben der Verletzung von
Art. 4 BV
noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, ist auf die Beschwerde in vollem Umfang einzutreten, unbekümmert darum, ob der Zwischenentscheid geeignet ist, den Beschwerdeführer in nicht mehr gutzumachender Weise zu treffen, sofern der neben
Art. 4 BV
vorgebrachte Beschwerdegrund nicht mit der Willkürrüge zusammenfällt (
BGE 99 Ia 250
E. 1). Im zu beurteilenden Zusammenhang ist letzteres offensichtlich nicht der Fall. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit mit ihr die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils verlangt wird; dagegen kann auf das Begehren,
Art. 27 und 47 ZPO
seien als verfassungswidrig zu erklären, wegen der in diesem Fall bloss kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 103 Ia 235
E. 1,
BGE 101 Ia 439
E. 2) nicht eingetreten werden. Wäre der Entscheid ein Endentscheid, mit dem auf die Klage zufolge der Einrede der abgeurteilten Sache - auf sie läuft die glarnerische Ordnung hinaus - nicht eingetreten oder die Klage abgeschrieben würde, wäre gegen den Entscheid die Berufung an das Bundesgericht möglich (
BGE 93 II 369
E. 1).
3.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, der Zwischenentscheid verletze die Vorschriften der ZPO und diese sei ihm gegenüber unrichtig angewandt worden. Dagegen hält er die ihm gegenüber angewandte Norm für verfassungswidrig. Dabei
BGE 104 Ia 105 S. 108
bestreitet er nicht, dass seine erste Klage zu Recht wegen Säumnis zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschrieben wurde. Die Ordnung, die der Kanton Glarus in
Art. 27 ZPO
mit der Fristansetzung und der Ansetzung einer Nachfrist für die Leistung des Vorschusses getroffen hat, hält vor der Verfassung stand (vgl.
BGE 95 I 5
E. 2b). Streitig ist einzig, ob zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses eine erneute gerichtliche Geltendmachung des Klageanspruches ausgeschlossen werden darf.
4.
a) Nach
Art. 64 Abs. 1 und 2 BV
steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des ganzen Zivilrechts zu. Gemäss Abs. 3 verbleiben indessen die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung wie bis anhin den Kantonen. Die Kantone sind danach auch verpflichtet, die Organisation der Gerichte und das Verfahren vor ihnen so zu regeln, dass das Bundeszivilrecht tatsächlich durchgesetzt werden kann. Dabei dürfen die Kantone keine Vorschriften aufstellen, die dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht des Bundes widersprechen. Sodann können die Kantone auch keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen (HUBER, N. 47 zu
Art. 6 ZGB
). Wenn sie dies dennoch tun, verstossen sie gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Insofern hat das kantonale Zivilprozessrecht eine der Durchsetzung des Bundeszivilrechts dienende Funktion (HUBER, a.a.O., N. 48); es darf nicht zum Selbstzweck werden. Zum gleichen Ergebnis führt die Anwendung von
Art. 6 ZGB
. Nach seinem Abs. 1 werden die Kantone in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen nicht beschränkt. Nach herrschender Meinung gehört das kantonale Zivilprozessrecht zum öffentlichen Recht im Sinne von
Art. 6 ZGB
(a. M. HUBER, a.a.O., N. 45 und 48). Die Kantone verstossen jedoch gegen den Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts vor dem kantonalen öffentlichen Recht, wenn sie dort legiferieren, wo der Bundesgesetzgeber ein Gebiet selber abschliessend geregelt hat, wenn die Normen nicht durch ein wesentliches öffentliches Interesse gedeckt sind oder wenn das kantonale öffentliche Recht das Bundeszivilrecht beeinträchtigt und seinem Sinn oder Geist widerspricht oder es geradezu vereitelt (
BGE 101 Ia 505
E. 2b und 580 E. 4a mit Hinweisen).
Die Grenzziehung zwischen dem Bundeszivilrecht und dem kantonalen Zivilprozessrecht kann nicht ein für allemal bestimmt
BGE 104 Ia 105 S. 109
werden. Sie ist weitgehend eine Frage des Ausgleichs zweier sich widerstrebender Gesichtspunkte (KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 9). Bei der Grenzziehung ist zu beachten, dass das Bundeszivilrecht möglichst unverkürzt durchgesetzt werden soll; andererseits ist dem föderalistischen Aufbau der Eidgenossenschaft Rechnung zu tragen. Das schliesst aus, eine kantonale Regelung schon darum für verfassungswidrig zu erklären, weil sie vielleicht nur in einem oder in einigen wenigen Kantonen gilt.
b) Soweit nicht die Bundesgerichtsbarkeit in Frage steht, ist die Ordnung des Prozessverfahrens den Kantonen übertragen. Im Interesse einer geordneten Prozessführung dürfen sie an die Unterlassung prozessualer Vorkehren Säumnisfolgen knüpfen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. A. S. 67 und 217 ff.). Diese können darin bestehen, dass auf eine Klage nicht eingetreten wird, wenn dem Gericht ein von ihm einverlangter Kostenvorschuss nicht fristgemäss geleistet wird (GULDENER, a.a.O., S. 378; ders. in ZSR 80 II 405). Wenn dem Kläger gestattet ist, die Klage daraufhin neu anzubringen, begegnet eine solche Regelung keinen Bedenken. Der Kläger erleidet einen Rechtsnachteil, der in einem tragbaren Verhältnis zur Grösse seiner Nachlässigkeit liegt, sofern ihm die Nichtleistung des Vorschusses anzulasten ist.
Art. 27 Abs. 2 der glarnerischen ZPO geht indessen darüber hinaus. Er setzt die Nichtleistung des Vorschusses innert Frist und Nachfrist einem Klagerückzug im Sinne von
Art. 47 ZPO
gleich mit der Folge, dass die Klage nicht noch einmal angebracht werden kann. Wenn das kantonale Prozessrecht dem Klagerückzug die Wirkung beilegt, dass die Klage nicht noch einmal angehoben werden kann, ist das zwar nicht in allen Fällen befriedigend, aber es ist nicht schon deswegen bundesrechtswidrig. Anders ist es indessen, wenn der Rückzug der Klage nur auf gesetzlicher Fiktion beruht wie in
Art. 27 Abs. 2 ZPO
. Das bedeutet, dass eine nach Bundesrecht zulässige und schutzwürdige Forderung nicht mehr eingeklagt werden kann, weil der Kläger es unterlassen hat, rechtzeitig einen Kostenvorschuss zu leisten. Damit verhindert die Prozessordnung die gerichtliche Geltendmachung bundeszivilrechtlicher Ansprüche aus einem Grund, dessen Gewicht in keinem Verhältnis zu dem Nachteil steht, den der Kläger durch die Anwendung des kantonalen
BGE 104 Ia 105 S. 110
Zivilprozessrechtes erleidet und der - was entscheidend ist - mit der materiellen Seite des klägerischen Anspruches in keinem sachlichen Zusammenhang steht. Die Gründe der nicht fristgemässen Leistung des Kostenvorschusses mögen verschiedenster Natur sein (blosse Nachlässigkeit oder Abwesenheit der Partei oder ihres Vertreters, mangelhafte Überweisung des Vorschusses, Meinungsverschiedenheiten zwischen Partei und ihrem Vertreter usw.), haben aber - im Unterschied allenfalls zu bestimmten andern Säumnissen im Verfahren (etwa bei der Leistung einer Beweiskaution) - jedenfalls nichts mit der materiellen Forderung zu tun.
Die glarnerische Regelung hat allerdings nur die Verwirkung des Klagerechtes und nicht auch des Anspruchs überhaupt zur Folge; denn der wegen nicht fristgemässer Leistung des Kostenvorschusses unklagbar, d.h. zur blossen Naturalobligation gewordene Anspruch könnte allenfalls wenigstens noch zur Verrechnung gestellt oder einredeweise geltend gemacht werden. Da diese beiden Möglichkeiten aber in den seltensten Fällen gegeben sein dürften, läuft die Verwirkung des Klagerechtes in der Regel - wie auch im vorliegenden Fall - doch auf einen Untergang der Forderung hinaus.
c) Entstehung und Untergang von zivilrechtlichen Forderungen werden durch das Bundesprivatrecht abschliessend geregelt. Dieses soll im Regelfall auch durchgesetzt werden können. Wenn das kantonale Prozessrecht die Forderung durch Anwendung von Verwirkungsfristen hinfällig werden lässt, so müssen dafür gewichtige Gründe vorliegen. Die Nichtleistung eines Kostenvorschusses genügt indessen nicht. Die meisten kantonalen Prozessordnungen haben eine entsprechende Folgerung aus diesem Sachverhalt gezogen und lassen allgemein eine neue Klage zu, wenn der Prozess nicht mit einem Sachentscheid beendet worden ist (vgl. z.B. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. A. Nr. 2 zu Art. 76). Damit ist selbstverständlich nicht gesagt, dass die glarnerische Regelung bereits deswegen, weil sie davon abweicht, unhaltbar wäre. Obschon die Kantone an sich frei sind, die Anforderungen an die Prozesshandlungen der Parteien zu bestimmen, dürfen sie doch nur solche Rechtsnachteile an eine ordnungswidrige Prozessführung knüpfen, die sich verfahrensrechtlich rechtfertigen lassen. Konnte die Klage mangels Leistung des Kostenvorschusses materiell überhaupt nicht beurteilt werden,
BGE 104 Ia 105 S. 111
so geht es nicht an, das Sachurteil und damit den Rechtsschutz endgültig zu versagen (vgl. GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 80 II 58). Eine andere Ordnung vereitelt ohne hinreichenden zwingenden Grund das Bundesprivatrecht, widerspricht dessen Geist und verstösst damit gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes. Anders wäre die Frage nur zu beurteilen, wenn angenommen werden müsste, die Leistung des Kostenvorschusses werde in der Regel unterlassen, weil der Kläger auf seinen Anspruch verzichte. Es mag vorkommen, dass es Prozesshandlungen gibt, deren Unterlassung auf einen derartigen Willen der Partei schliessen lässt. Aus der blossen Nichtleistung eines Kostenvorschusses jedoch kann dieser Verzicht ohne Willkür nicht angenommen werden.
d) Wieweit andere Prozessmängel, die der Kläger zu verantworten hat, dazu führen können, eine Klage abzuschreiben oder sie als zurückgezogen zu behandeln mit der Wirkung, dass sie nachher nicht mehr neu eingereicht werden kann, dem Beklagten somit die Einrede der abgeurteilten Sache zusteht, kann vorliegend offen bleiben (vgl. dazu GULDENER, in ZSR
BGE 80 II 405
, gegen VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in ZSR
BGE 80 II 102
ff.). In
BGE 93 II 371
E. 5 hat das Bundesgericht allgemein ausgeführt, die Nichtbeachtung einer prozessualen Frist durch eine Partei könne zwar den Verlust des Prozesses zur Folge haben, nicht aber den Verlust des Anspruches nach Zivilrecht; das kantonale Prozessrecht könne nicht einen durch das Bundesrecht geordneten Anspruch untergehen lassen. Diese Auffassung ist zu bestätigen. Das Urteil wurde zwar von FISCHLI, Notfrist und Nachfrist, BJM 1969, S. 110 ff. und von HASENBÖHLER, Säumnis und Säumnisfolgen im basellandschaftlichen Zivilprozess, BJM 1973, S. 24 ff. kritisiert, und zwar im Hinblick auf § 85 der Zivilprozessordnung für den Kanton Baselland, der ebenfalls eine Anspruchsverwirkung im Falle eines Prozessmangels vorsieht; zutreffend ist die Kritik aber höchstens insoweit, als sich das Urteil auf
BGE 67 II 72
beruft, in dem tatsächlich das Bundesgericht noch gegenteilig entschieden hat. Im übrigen ist die Kritik unbegründet.
5.
Müsste die Beschwerde nicht bereits auf Grund von Art. 2 ÜbBest. BV gutgeheissen werden, d.h. verstiesse die glarnerische Ordnung nicht schon gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes, wäre das angefochtene
BGE 104 Ia 105 S. 112
Urteil dennoch aufzuheben, weil es den verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Dieses Prinzip ergibt sich unmittelbar aus der Verfassung und gilt für die Rechtsanwendung wie für die Rechtssetzung (
BGE 96 I 242
E. 5, IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 58 III). Es ist, wie ausgeführt, zwar von Verfassungs wegen zulässig, die Anhandnahme eines Zivilprozesses von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen und diese Leistung innert bestimmter Frist zu verlangen mit der Androhung, dass die Klage nicht an die Hand genommen werde; wird der Vorschuss nicht geleistet, kann die Klage ohne Bundesrechtsverletzung abgeschrieben oder durch Prozessurteil erledigt werden. Doch darüber hinaus die Nichtleistung des Kostenvorschusses mit dem Verlust des materiellen Rechtes des Klägers zu verbinden, ist unverhältnismässig und bedeutet einen sachlich in keiner Weise gerechtfertigten, d.h. überspitzten Formalismus (vgl.
BGE 101 Ia 114
, 96 I 318 und 523). Eine solche Regelung kann den Kläger aus einem Grunde, der mit seinem materiellen Anspruch in keinem Zusammenhang steht, und in einem Masse, das mit seinem allfälligen prozessualen Verschulden in keinem vernünftigen Verhältnis steht, treffen und den Beklagten im gleichen Umfang aus einem Grunde, der mit dem materiellen Rechtsverhältnis ebenfalls in keinem Zusammenhang steht, begünstigen. Der Kostenvorschuss hat auch im Kanton Glarus den Zweck, dem Staat Sicherheit für die ihm allenfalls erwachsenden Prozesskosten zu sichern. Dafür genügt es, wenn bei Nichtleistung des Kostenvorschusses keine weitern Prozesshandlungen mehr vorgenommen werden und der Prozess abgeschrieben wird. Der Nachteil, der dem Beklagten erwächst, indem die erste Klage schon im Anfangsstadium abgeschrieben und dann neu eingereicht wird, ist demgegenüber geringfügig und vermag den Verlust des klägerischen Anspruches nicht zu rechtfertigen.
Die undurchbrochene Anwendung der beanstandeten Rechtsvorschrift würde schliesslich zu einem Ergebnis führen, das dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderläuft, damit willkürlich ist (
BGE 100 Ia 468
) und nicht aufrechterhalten werden kann. Eine Norm, die bei richtiger Anwendung zu einem Ergebnis führt, das vor dem Willkürverbot nicht zu bestehen vermag, ist selbst willkürlich. Die Beschwerde ist auch aus diesem Grunde gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
943f707d-8bbd-4872-bb9e-0bf19e4ce418 | Urteilskopf
104 V 57
11. Urteil vom 2. August 1978 i.S. Meier gegen Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Massgebender Lohn (
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 7 lit. a AHVV
).
Schichtzulagen, bei denen es sich nachgewiesenermassen um Unkostenersatz handelt, gehören nicht dazu.
Derartige Entschädigungen dürfen unter Umständen pauschaliert werden. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 104 V 57 S. 57
A.-
Gottfried Meier arbeitete vom 6. Dezember 1973 bis 23. Oktober 1976 bei der Firma C. AG Zürich im Mehrschichtbetrieb als Schaltwärter. Als solcher erhielt er zum Lohn noch Schichtzulagen. Für diese wurden keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet. Gottfried Meier wandte sich daher am 24. Dezember 1976 an die Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie. Diese verfügte indessen am 10. Februar 1977, dass die Schichtzulagen als Unkostenersatz im Sinne von Rz. 41 der Wegleitung über den massgebenden Lohn zu betrachten seien, wobei sie sich auf eine entsprechende Bestätigung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) stützte.
B.-
Dagegen erhob Gottfried Meier bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Beschwerde, die jedoch mit Entscheid vom 10. August 1977 abgewiesen wurde.
BGE 104 V 57 S. 58
C.-
Durch Rechtsanwalt H. führt Gottfried Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag: "Es sei festzustellen, dass die von der Firma C. AG gemäss Zulagenreglement für den dreischichtigen Überwachungsdienst ausbezahlten Zulagen zum individuellen Stundenlohn, nämlich
Fr. 6.50 für 8 Stunden Morgen oder Mittag
Fr. 16.50 für 8 Stunden Nacht
Fr. 10.-- für 12 Stunden Tag
Fr. 20.-- für 12 Stunden Nacht
Fr. 22.-- für 12 Stunden Tag am Wochenende
Fr. 32.-- für 12 Stunden Nacht am Wochenende AHV-beitragspflichtiger Lohnbestandteil sind. Die Beschwerdegegnerin sei deshalb zu verpflichten, die entsprechenden Beiträge von der C. AG zu erheben."
Während die Ausgleichskasse und die Firma C. AG Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, tritt das Bundesamt für Sozialversicherung für Gutheissung ein. Es fügte in seiner Vernehmlassung allerdings bei, dass es mit der SUVA Fühlung aufnehme, um abzuklären, warum die Schichtzulagen im vorliegenden Fall als Unkostenersatz behandelt würden. Am 1. Februar 1978 teilte das Bundesamt für Sozialversicherung unter Beilage eines Schreibens der SUVA vom 20. Januar 1978 dem Eidg. Versicherungsgericht mit, es möge zutreffen, dass den Arbeitnehmern, die Schichtzulagen beziehen, der unregelmässigen Arbeitszeit wegen Unkosten erwüchsen, die mehr als 10% der Zulagen (recte offenbar des ausbezahlten Lohnes) ausmachten. Doch dürfe als sicher angenommen werden, dass die Schichtzulagen nur zum Teil dem Unkostenersatz dienten, im übrigen aber gemäss
Art. 7 lit. a AHVV
massgebenden Lohn bildeten. Welcher Teil der einzelnen Zulagen als Unkostenersatz betrachtet werden könne, sei eine Tatfrage. Eine Rückweisung an die Vorinstanz gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
könne daher gerechtfertigt sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da im vorliegenden Fall keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt, sein Ermessen überschritten oder es missbräuchlich gehandhabt hat oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen
BGE 104 V 57 S. 59
festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
). Rechtsfrage ist hier, was unter Auslagenersatz zu verstehen ist, Sachverhaltsfrage dagegen, ob durch die Schichtzulagen tatsächlich Auslagen vergütet worden sind.
2.
Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
umfasst der für die Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit massgebende Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. In
Art. 7 AHVV
werden die Bestandteile des massgebenden Lohnes aufgezählt, und es wird gleichzeitig festgehalten, dass diese dann nicht zum massgebenden Lohn gehören, wenn sie Spesenersatz darstellen. Spesen oder Unkosten können nach Rz. 41 der Wegleitung über den massgebenden Lohn besondere Auslagen für Verpflegung oder Unterkunft darstellen, wenn die Arbeit ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit oder fern vom Wohnort geleistet wird oder wenn die Arbeit unter erschwerten Umständen den vermehrten Verschleiss von Kleidern oder aussergewöhnliche Reinigungskosten verursacht. Wie die SUVA in ihrem Schreiben vom 20. Januar 1978 an das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend hervorhebt, sind Entschädigungen nur dann vom massgebenden Lohn auszunehmen, wenn es sich nachgewiesenermassen um Unkostenersatz handelt. Je nach Art und Grösse eines Betriebes können derartige Auslagen nicht immer individuell und bei jeder Lohnzahlung festgesetzt werden. Es kann sich daher rechtfertigen, derartige Entschädigungen zu pauschalieren und vertraglich bzw. reglementarisch festzulegen. Dabei wird nicht zu verhindern sein, dass nicht immer jede Auslage entschädigt wird, so wenig als die vereinbarte Entschädigung stets restlos belegt werden könnte. Allerdings haben solche Pauschalen den effektiven Unkosten zumindest gesamthaft gesehen zu entsprechen, d.h. sie müssen auf die im Einzelfall tatsächlich gegebenen Verhältnisse abgestimmt sein, zumal bei der Prüfung, ob Zulagen dem Unkostenersatz dienen, auf Grund der Gegebenheiten in der konkreten Situation zu entscheiden ist. Unerheblich ist, entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung, das sich auf
Art. 9 AHVV
stützt, ob diese Unkosten 10% des massgebenden Lohnes betragen, da getrennt vergütete Unkosten auch dann zu berücksichtigen sind, wenn sie diesen Satz nicht erreichen (ZAK 1966 S. 255).
BGE 104 V 57 S. 60
3.
Bei der Feststellung des Sachverhaltes ging die Vorinstanz von den Ermittlungen der SUVA aus. Darnach hatte der Beschwerdeführer als Schaltwärter die elektrischen Steuerzentralen zu überwachen. Die Arbeit musste im Dreischichtbetrieb, am Tag oder in der Nacht sowie an Sonn- und Feiertagen erbracht werden. Im Betrieb waren alle Arbeitnehmer dem Graphitstaub ausgesetzt, wobei der Grad der Verschmutzung je nach Arbeitsplatz unterschiedlich war.
Mehrauslagen, so stellte die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der SUVA fest, entstünden einmal durch die Schichtarbeit selbst, die der Arbeitnehmer durch Nichteinnahme der Mahlzeiten mit der Familie und wegen der ungewöhnlichen Essenszeiten in Kauf nehmen müsse. Weil Arbeitsbeginn und Arbeitsende zum Teil so lägen, dass die öffentlichen Verkehrsmittel nicht benützt werden könnten, seien dem Beschwerdeführer auch daraus zusätzliche Kosten erwachsen. Hinzu kämen noch weitere Auslagen für die Reinigung der Wäsche und Kleider.
Dass solche Unkosten entstanden, machte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz teilweise selbst geltend. Auch das Bundesamt für Sozialversicherung anerkennt nunmehr das Bestehen solcher Auslagen.
Somit stellt sich lediglich noch die Frage, ob die C. AG mit den Schichtzulagen nur derartige Unkosten begleichen wollte, was vom Bundesamt bestritten wird. Wie aus dem Zulagenreglement der C. AG hervorgeht, vergütete die Firma ausser diesen Schichtzulagen keine weiteren Spesen. Mit der Staffelung der Zulagen für Tag- und Nachtarbeit sowie während der Woche und am Wochenende wollte die C. AG offenbar den unterschiedlich anfallenden Unkosten Rechnung tragen.
Wenn die Vorinstanz aus all diesen Gründen hier die Schichtzulagen ganz als Unkostenersatz einstufte, kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe
Art. 105 Abs. 2 OG
verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
944a422a-f743-4e53-8f65-6493f6b855ba | Urteilskopf
84 II 355
48. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. März 1958 i.S. Schmid-Gronau gegen Schmid-Schmid und Konsorten. | Regeste
"Vergleich und Erbteilungsvertrag", von dem sich einer der Beteiligten wegen Übervorteilung und Willensmängeln lossagt (
Art. 21 und 23 ff. OR
;
Art. 7 ZGB
). Ist diese Erklärung wegen Zession seiner Rechte an einen Dritten unwirksam?
1. Eine Zession kann später an eine aufschiebende Bedingung geknüpft werden durch einen vom Zessionar mitunterzeichneten Nachtrag (Erw. 1).
2. Auslegung der auf die Zession hinweisenden Stelle eines Briefes des Zessionars zur Entscheidung der Frage, ob er gemäss der ihm vom Zedenten eingeräumten Befugnis die Zession "in Kraft gesetzt" und dadurch den Rechtsübergang bewirkt habe (Erw. 2).
3. Schranken einer zulässigen Zession:
a) Umfasst sie alle dem Zedenten gegen irgendwelche Dritte zustehenden, auch die künftigen Forderungen, so ist sie mit dem Recht der Persönlichkeit nicht vereinbar (
Art. 27 Abs. 2 ZGB
) und verstösst auch gegen die guten Sitten (
Art. 20 OR
).
b) Dem Zessionar darf nicht die erbrechtliche Stellung des Zedenten eingeräumt werden (
Art. 635 Abs. 2 ZGB
).
c) Die mit dem Schuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte verbleiben dem Zedenten. Inwiefern bedarf es zu ihrer Ausübung der Zustimmung des Zessionars? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 84 II 355 S. 356
A.-
Am 9. Juli 1945 starb der in Vevey wohnende deutsche Staatsangehörige Kurt Schmid im Alter von 50 Jahren. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Sonja Schmid-Gronau und seinen 1858 geborenen, in Berlin wohnenden Vater Dr. h.c. Ernst Schmid, seit 1907 Generaldirektor der deutschen Maggigesellschaft. Mit letztwilliger Verfügung hatte Kurt Schmid seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. In seinem Besitz hatte sich ein Vermögen von etwa Fr. 5'000.000.-- befunden, das als deutsches Vermögen der Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945 unterlag. Daran machte sein Vater zunächst,
BGE 84 II 355 S. 357
indessen ohne das Testament des Sohnes anzufechten, erbrechtliche Ansprüche geltend. Die Behörde des Ortes der Erbschaftseröffnung, Vevey, nahm ebenfalls das Bestehen einer Erbengemeinschaft an und ernannte nacheinander zwei "représentants de la communauté héréditaire"; der zweite wurde am 10. Februar 1950 seines Amtes enthoben.
B.-
Dr. h.c. Ernst Schmid ging im Jahre 1946 mit 88 Jahren eine zweite Ehe mit semer damals 45-jährigen Nichte Bertha Schmid ein und bezeichnete sie in einem Testament als Alleinerbin. Hinsichtlich des im Besitze des Sohnes gewesenen Vermögens änderte er im Jahre 1948 seinen Standpunkt und nahm es nun insgesamt als sein Eigentum in Anspruch, da der Sohn es lediglich auf Grund einer Generalvollmacht verwaltet (und zum Teil widerrechtlich verbraucht) habe. Dem stimmte auch die Schweizerische Verrechnungsstelle zu; sie glaubte der Frau Sonja Schmid-Gronau den Nachweis auferlegen zu sollen, dass das sog. Nachlassvermögen, das im Besitz ihres Ehemannes gestanden, auch wirrklich ihm gehört hatte, und übte gestützt auf Art. 9quater des Sperrebeschlusses (laut dessen Ergänzung vom 29. April 1947) die gesetzliche Vertretung aus.
C.-
Nach dem am 11. Juni 1949 eingetretenen Tode des Dr. h.c. Schmid setzten seine Erben (die als Alleinerbin eingesetzte zweite Ehefrau Berta Schmid-Schmid sowie eine Schwester und die Kinder eines vorverstorbenen Bruders) die Auseinandersetzung mit Frau Sonja Schmid-Gronau fort. Am 9. Dezember 1949 wurde ein von der Schweizerischen Verrechnungsstelle genehmigter "Vergleich und Erbteilungsvertrag betr. die Hinterlassenschaft des ... Kurt Schmid" abgeschlossen. Danach wurde "die Erbengemeinschaft aufgehoben"; Frau Sonja Schmid-Gronau erhielt etwa Fr. 1'000,000.--, nämlich Fr. 700'000.-- in Raten und die Hälfte des Nettoergebnisses der bestrittenen Ansprüche der Erbengemeinschaft gegen den Zürcher Bankier Eduard von Orelli, Fräulein
BGE 84 II 355 S. 358
Lia Schürmann, Werner Scherrer und Frau Bea Kasser, jedoch nur bis zum Maximalbetrag von Fr. 400'000.--. Diese Personen hatten sich mit der Verwaltung des streitigen Vermögens befasst; die Erben Schmid warfen ihnen eine unrichtige Ausführung der ihnen aufgegebenen Verrichtungen vor. Nach Abschluss des erwähnten Vertrages vom 9. Dezember 1949 leitete gegen sie die "Erbengemeinschaft des Kurt Schmid, z.Zt. noch bestehend aus den Erben des Dr. Ernst Schmid" Prozesse ein.
D.-
Indessen liess Frau Sonja Schmid-Gronau am 21. November 1950 die Erklärung abgeben, sie betrachte den Vertrag vom 9. Dezember 1949 als nicht verbindlich. Man habe sie absichtlich getäuscht, sodann liege Furchterregung, Grundlagenirrtum und Übervorteilung vor. Das ganze im Besitz ihres Mannes gewesene Vermögen von rund Fr. 5'000,000.-- sei seine Erbschaft und komme ihr als Alleinerbin zu.
Demgemäss versuchte sie auch, sich in die Prozesse gegen v. Orelli/Schürmann/Scherrer/Kasser einzuschalten und erhob im Dezember 1951 und Januar 1952 Hauptinterventionsklagen je gegen beide an jenen Verfahren beteiligten Parteien. Die Erstprozesse wurden dann zwar infolge aussergerichtlicher Vergleiche als erledigt abgeschrieben, die von Frau Sonja Schmid-Gronau angehobenen Interventionsprozesse dagegen selbständig weitergeführt und miteinander vereinigt. Die Klägerschaft der Erstprozesse erscheint hier als Beklagte Nr. 1, und die damaligen Beklagten sind die Beklagten Nr. 2-5.
E.-
Die Beklagten glaubten den Prozessakten entnehmen zu können, dass die Klägerin ihre Ansprüche bereits im Frühjahr 1950 an ihren Freund und Berater, den Griechen Demetrius Papavramidès, abgetreten habe. Sie erhoben daher vorweg die Einrede, die Klägerin sei im November 1950 gar nicht mehr berechtigt gewesen, sich vom Vertrag vom 9. Dezember 1949 loszusagen, und es fehle ihr die Klagelegitimation. Es liegt folgende von der Klägerin unterzeichnete Abtretungsurkunde vor:
BGE 84 II 355 S. 359
"Abtretung.
"Frau Wwe. Sonja Schmid-Gronau, mit Rechtsdomizil zur Zeit in Vevey, gegenwärtig sich in Bern aufhaltend, tritt hiermit Herrn Démètre A. Papavramidès, mit Rechtsdomizil in Vevey, alle Ansprüche die ihr Drittpersonen gegenüber zustehen oder zustehen können ohne jeden Vorbehalt rechtsverbindlich ab. Es betrifft dies insbesondere alle Rechte und Ansprüche gegen: Bankier von Orelli-von Reding, Frau Bea Kasser, Herrn Scherrer und Fräulein Schürmann, alle in Zürich, ferner gegen die Schweiz. Verrechnungsstelle in Zürich, sowie Eduard Wallach und Frau Bertha Schmid-Schmid, gleichgültig aus welchen Rechtsgründen diese Ansprüche entstanden sein mögen oder entstehen könnten.
Die Abtretung umfasst auch alle Rechte, die. Frau Sonja Schmid-Gronau aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes Kurt Schmid zustehen.
Herr D. A. Papavramidès ist zufolge dieser Abtretung ermächtigt, alle Rechte, Ansprüche und Forderungen in eigenem Namen rechtlich oder ausserrechtlich geltend zu machen, Vergleiche darüber abzuschliessen und rechtsverbindlich dafür zu quittieren.
Doppelt ausgefertigt in Bern, den 13. Februar 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau."
Anschliessend findet sich folgender Nachtrag:
"Nachtrag.
"In Ergänzung und Erläuterung der Abtretung vom 13. Februar 1950 wird zwischen Frau Sonja Schmid und Herrn D. A. Papavramidès folgendes vereinbart:
Die Zessionsrechte können nach dem Ermessen des Zessionars, Herrn D. A. Papavramidès, ganz oder teilweise in Kraft gesetzt werden. Hiebei wird festgelegt, dass eine rein einseitige Erklärung des Zessionars dazu genügt. Die Zedentin ist zum vornherein auch damit einverstanden, dass der Zessionar die Zession jederzeit, sei es als Ganzes, sei es nur auf bestimmte Teile des Zessionsgutes, verwendet.
Der Zessionar ist ebenfalls berechtigt, die Rechte und Ansprüche, wie z.B. Verjährungsunterbrechungen, im Namen der Zedentin, Frau Sonja Schmid, geltend zu machen. In diesem Sinne erteilt die Zedentin dazu ausdrücklich ihre Zustimmung.
Bern, den 17. April 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau
(sig.) D. A. Papavramidès."
Die Abtretungsurkunde wie auch der Nachtrag wurden auf dem Bureau des Fürsprechers Dr. W. Zumstein in Bern angefertigt und unterzeichnet.
F.-
Das Bezirksgericht Zürich hat trotz der Bestreitung der Klägerin die Abtretung als rechtswirksam erachtet und daher deren Aktivlegitimation verneint. Ausserdem lehnt das Urteil vom 6. Juli 1956 die Einrede der Übervorteilung als verspätet ab; denn über den Inhalt des
BGE 84 II 355 S. 360
am 9. Dezember 1949 unterzeichneten Vertrages seien die Beteiligten schon am 11. September 1949 mündlich einig geworden, und da sich der Vertrag nur zum kleinern Teil als Erbteilungsvertrag kennzeichne, im übrigen aber dem Obligationenrecht angehöre und insofern nicht der Schriftform bedurft hätte, sei die Jahrefrist des
Art. 21 OR
von diesem frühern Tag an zu berechnen. Die Anfechtung wegen Täuschung, Bedrohung und Grundlagenirrtums scheitere daran, dass die Klägerin in einem Zeitpunkt, da ihr die dann später als genügend betrachteten Anfechtungsgründe bereits bekannt gewesen, Leistungen aus dem Vertrag angenommen und diesen damit stillschweigend genehmigt habe.
G.-
Vor dem Obergericht des Kantons Zürich, an das sie die Sache weiterzog, berief sich die Klägerin auf folgende neue, von Papavramidès ausgestellte (ebenfalls im Bureau des Fürsprechers Dr. Zumstein in Bern angefertigte und unterzeichnete)
"Erklärung.
"Der Unterzeichnete erklärt hiermit, dass die ihm am 13. Februar 1950 von Frau Sonja Schmid im Hinblick auf besondere Umstände, mit denen damals gerechnet werden musste, vorsorglicherweise ausgestellte Abtretungs-Erklärung, welche, wie dies im Nachtrag zur vorgenannten Abtretungs-Erklärung ausdrücklich festgestellt ist, durch besondere Erklärung seinerseits erst noch in Kraft gesetzt werden musste, in der Folge nie wirksam wurde, da er keine entsprechende Erklärung abgab. Frau Sonja Schmid sowie der Unterzeichnete betrachteten seit einem Zeitpunkt, der vor der Hauptintervention in den Prozessen der Erbengemeinschaft des Kurt Ernst Schmid sel. gegen Eduard von Orelli, Lia Schürmann, Bea Kasser und Werner Scherrer liegt, die vorgenannte Abtretungserklärung vorbehaltlos als dahingefallen, weshalb denn auch Frau Sonja Schmid im hängigen Prozess mit Wissen und vollem Einverständnis des Unterzeichneten als Klägerin auftrat und in der Folge alle Handlungen, die einer Partei zukommen, vornahm.
Sollte das Gericht wider Erwarten und aus bis jetzt nicht ersichtlichen Gründen, entgegen dem Willen von Zedentin und Zessionar der Abtretung vom 13. Februar 1950 annehmen, die Zession sei wirksam geworden und noch heute wirksam, so retrozediert der Unterzeichnete alle ihm mit der vorgenannten Abtretung übertragenen Rechte an die Zedentin, Frau Sonja Schmid, und zwar rückwirkend auf das Datum der Hauptintervention.
Bern, den 22. November 1956.
BGE 84 II 355 S. 361
(sig.) D. A. Papavramidès."
Das Obergericht entschied am 27. August 1957, kraft dieser (nach Prozessrecht noch zu berücksichtigenden) Rückzession komme der Klägerin nunmehr die Aktivlegitimation zu. Jedoch sei sie am 21. November 1950 infolge der zuvor erfolgten Zession ihrer Ansprüche an Papavramidès nicht zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei als echt und als am angegebenen Datum ausgestellt zu erachten. Entgegen der Behauptung der Klägerin, man habe damals noch nicht gewusst, ob man eine Zession wirklich brauche, und daher sei die Urkunde bloss auf Vorrat ausgestellt worden, um erst später allenfalls in Kraft gesetzt zu werden, schliesst das Obergericht aus dem Text und dem Zusammenhang von Abtretungsurkunde und Nachtrag, es sei am 13. Februar 1950 eine perfekte Abtretung zustande gekommen. Bei dieser Sachlage sei der Nachtrag, wonach die Rechte der Klägerin nun doch bis auf weiteres bei ihr verbleiben sollten und die Abtretung statt vorbehaltlos nun aufschiebend bedingt sein sollte, ungültig; denn zur Rückübertragung der bereits auf Papavramidès übergegangenen Rechte auf die Klägerin hätte es einer Rückzession bedurft, wie sie dann erst im November 1956 erfolgt sei. Selbst von der im Nachtrag aufgestellten aufschiebenden Bedingung ausgehend, wäre übrigens deren Eintritt nach Ansicht des Obergerichts zu bejahen; denn in einem Briefe vom 10. Juli 1950 an den damaligen Anwalt der Klägerin, Dr. Guldimann, habe Papavramidès geschrieben: "Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten", und damit eindeutig die Inkraftsetzung der Zession bezeugt. Somit wäre am 21. November 1950 nur Papavramidès zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Er habe aber keine dahingehende Erklärung abgegeben noch während der ganzen Dauer der Anfechtungsfristen die Erklärung der Klägerin genehmigt. Die Rückzession vom 22. November 1956 habe nicht mit rückwirkender Kraft erfolgen können.
BGE 84 II 355 S. 362
Übrigens würde die in der betreffenden Erklärung ausgesprochene Rückwirkung "auf das Datum der Hauptintervention" der Klägerin nicht helfen. Denn aus der Vertragsanfechtung vom 21. November 1950 ergebe sich, dass der Klägerin jedenfalls an diesem Tage die wesentlichen Anfechtungsgründe bekannt waren. Somit sei die Frist zur Geltendmachung von Willensmängeln spätestens am 21. November 1951 abgelaufen, also vor der am 6. Dezember 1951 eingeleiteten Hauptintervention. Nach alldem sei die Klage abzuweisen, "weil der Vergleich nicht rechtzeitig von der dazu befugten Person angefochten worden ist".
H.-
Mit rechtzeitig eingelegter Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Vereinbarung zwischen ihr und der Erbengemeinschaft ihres verstorbenen Schwiegervaters vom 9. Dezember 1949 wegen Willensmängeln als nichtig und für sie, die Klägerin, unverbindlich zu erklären. Der Prozess sei zur Behandlung der übrigen, bisher unbeurteilt gebliebenen Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückweisen.
Eventuell wird beantragt, es sei festzustellen,
a) dass die Klägerin zu der vorliegenden Klage die Aktivlegitimation besitze;
b) dass die Anfechtung des Vergleiches vom 9. Dezember wegen Übervorteilung seitens der Klägerin rechtzeitig erfolgt sei;
c) dass die Anfechtung des Vergleiches wegen Irrtums, Täuschung und Furchterregung nicht durch Genehmigung verwirkt wurde;
d) dass die Klägerin legitimiert war, den Vergleich vom 9. Dezember 1949 am 21. November 1950 rechtzeitig anzufechten.
Anschliessend verlangt die Klägerin, es sei bei Gutheissung der vorstehenden Eventualanträge der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie durch ein Beweisverfahren materiell abkläre, ob der Vergleich vom 9. Dezember 1949 für die Klägerin verbindlich sei oder nicht.
BGE 84 II 355 S. 363
I.-
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Unterschied zu grundbuchlichen Verfügungen, die der Verfügungsberechtigte gestützt auf den Rechtsgrund durch einseitige Anmeldung vornimmt (
Art. 963 ff. ZGB
; GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, 106 mit Fussnote), ist die Forderungsabtretung ein zweiseitiges, zwischen Zedent und Zessionar abzuschliessendes Rechtsgeschäft, wie denn
Art. 165 Abs. 2 OR
vom Abtretungsvertrage spricht. Daher kommt die Abtretung nicht schon mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde, auch nicht ohne weiteres mit deren Übergabe an den vorgesehenen Zessionar, sondern erst mit der Annahme durch diesen zustande, die freilich in manchen Fällen stillschweigend erfolgt. Es ist anerkannt, dass die Abtretung wie jeder Vertrag an Bedingungen (aufschiebende und auflösende) geknüpft und befristet werden kann (VON TUHR/SIEGWART OR 777/8). Nun hat die Klägerin behauptet und dafür Beweis angeboten, die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei nur "auf Vorrat" ausgestellt und es sei dabei von Anfang eine aufschiebende Bedingung vereinbart worden, wie sie der Nachtrag vom 17. April 1950 enthält. Wenn das Obergericht über diese Vorbringen hinweggehen und einfach den Wortlaut der Abtretungsurkunde berücksichtigen zu sollen glaubt, so wohl im Hinblick auf den von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten abstrakten Charakter der Abtretung (
BGE 67 II 127
, wonach diese Beschaffenheit der Zession immerhin durch Vereinbarung beseitigt werden kann; im übrigen dürfte sich angesichts der Wendung der Rechtsprechung im Gebiete des Mobiliarsachenrechts,
BGE 55 II 302
ff., eine erneute Prüfung dieser grundsätzlichen Frage des Zessionsrechtes genügend rechtfertigen, wenn auch gewiss die Verschiedenheit des Gegenstandes der Übertragung nach wie vor die Möglichkeit voneinander abweichender Lösungen offen lässt; zurückhaltend
BGE 84 II 355 S. 364
denn auch M. R. KUMMER, Beiträge zur Lehre von der causa ..., 105 ff., während JÄGGI, N. 162 zu
Art. 967 OR
, die Gültigkeit des Rechtsgrundes auch bei der Abtretung von Forderungen als Voraussetzung des wirksamen Überganges betrachtet). Wie dem auch sein möge, ist die von der Klägerin behauptete aufschiebende Bedingung beachtlich, weil sie sich gar nicht auf den Rechtsgrund der Zession, sondern auf diese selbst bezieht. Indessen bedarf es keiner Rückweisung an das Obergericht zur Abklärung der am 13. Februar 1950 mündlich getroffenen Vereinbarungen über die Bedingungen der Zession. Denn auch wenn diese damals gemäss dem Wortlaut der Abtretungsurkunde vorbehaltlos mit unmittelbarer Wirkung erfolgt sein sollte, wäre sie im Nachtrag vom 17. April 1950 an die behauptete aufschiebende Wirkung geknüpft worden. Zu Unrecht hält das Obergericht diesen Nachtrag - mangels der für nötig erachteten Rückzession, wie sie erst mehrere Jahre später in gültiger Form stattgefunden habe - nicht für geeignet, die (wie angenommen) bereits auf Papavramidès übergangenen Rechte in das Vermögen der Klägerin zurückzuführen, um sie bloss einer bedingten zukünftigen Übertragung zugänglich zu machen. Nach Ansicht des Obergerichts hätte es dafür zweier getrennter Rechtsakte bedurft: einer Rückzession auf die Klägerin und einer von dieser ausgehenden neuen, diesmal aufschiebend bedingten Zession. Es wäre jedoch übertriebener Formalismus, die Zusammenfassung dieser Akte gemäss dem Nachtrag vom 17. April 1950 nicht gelten zu lassen. Enthält doch der auch von Papavramidès unterzeichnete Nachtrag die vom Obergericht vermisste Rückübertragung, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch eindeutig dem Sinne nach in sich. Denn nur so lässt sich (für den Fall, dass ein Rechtsübergang auf Papavramidès am 13. Februar 1950 wirklich schon erfolgt sein sollte) die Erklärung verstehen, die als Gegenstand der Abtretung betrachteten Rechte sollen vorderhand (nun wiederum) bei der Klägerin verbleiben.
BGE 84 II 355 S. 365
2.
Die Eventualerwägung des angefochtenen Urteils, die von der Klägerin geltend gemachte aufschiebende Bedingung müsste angesichts des Briefes des Papavramidès vom 10. Juli 1950 an den damals seit längerer Zeit als Anwalt der Klägerin tätig gewesenen Dr. W. Guldimann als erfüllt betrachtet werden, hält einer nähern Prüfung ebenfalls nicht stand. Der Brief lautet:
"Herr Dr. Zumstein hat mir von dem mit Ihnen heute Morgen geführten Telephongespräch Kenntnis gegeben. Sowohl in meinem eigenen, wie im Namen von Frau Sonja Schmid-Gronau erkläre ich hiermit nun in aller Form, dass wir die Ihnen seinerzeit erteilte Vollmacht widerrufen. Ich ersuche Sie deshalb, alle bei Ihnen befindlichen, uns gehörenden Akten mir zurückzusenden und zwar an die Adresse von Herrn Dr. Zumstein. Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten; Sie selbst haben die Abtretungen redigiert.
Im übrigen muss ich für mich und Frau Sonja Schmid alle Rechte nach jeder Richtung ausdrücklich vorbehalten. Insbesondere können wir keine Zugeständnisse anerkennen, die Sie gegen unseren ausdrücklichen Willen abgegeben haben."
Keinesfalls ist dieser Brief selbst als Akt der "Inkraftsetzung" der Zession zu betrachten; denn er richtet sich weder an Drittschuldner der als Gegenstand der Zession bezeichneten Forderungen noch an die Klägerin, also an die Zedentin. Vielmehr schreibt Papavramidès in deren Namen (und in seinem eigenen) an den Anwalt, um die diesem erteilte Vollmacht zu widerrufen. Davon geht wohl auch das Obergericht aus, indem es die im Urteil hervorgehobene Briefstelle als "eindeutig genug" bezeichnet, somit als schlüssiges Indiz für eine bereits in anderer Weise erfolgte "Inkraftsetzung" der Zession. Indessen enthält dieser Schlusspassus des ersten Briefabsatzes nur einen Hinweis auf die Ausstellung von Abtretungsurkunden ohne jede Anspielung auf eine inzwischen erfüllte Bedingung. Ausserdem spricht Papavramidès gar nicht nur für sich selbst, sondern auch für Sonja Schmid, tritt also nicht als Alleinberechtigter auf, auch nicht im zweiten Briefabsatz, wo er für sich "und Frau Sonja Schmid" alle Rechte vorbehält. Endlich wäre eine gegenüber irgendjemand aufgestellte Behauptung über die Inkraftsetzung
BGE 84 II 355 S. 366
der Zession nicht massgebend, sofern sie den Tatsachen widerspricht. Nun steht fest, dass die von Dr. Guldimann redigierten Abtretungen, auf die der Brief sich bezieht, von der Klägerin nicht unterzeichnet und noch viel weniger von Papavramidès angenommen, geschweige denn "in Kraft gesetzt" worden sind. Für eine Erfüllung der im Nachtrag zur Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 festgelegten Bedingung der Wirksamkeit der Zession liegt auch sonst nichts vor. Im Gegenteil hat die Klägerin von 1950 an stets in ihrem eigenen Namen ihre Interessen wahrgenommen, Anwälte beauftragt, Beschwerden geführt und sich eben auch von der Vereinbarung vom 9. Dezember 1949 losgesagt, ohne dass Papavramidès jemals dagegen aufgetreten wäre; er war offenbar damit einverstanden. Die Tatsachen stehen also der vom Obergericht gegebenen Auslegung des Briefes vom 10. Juli 1950 entgegen. Die Klägerin war und ist Inhaberin der als Gegenstand der aufschiebend bedingten Abtretung bezeichneten Rechte geblieben, und es erweist sich somit die vom Obergericht geschützte Einrede der Beklagten, sie sei wegen der Übertragung ihrer Rechte auf Papavramidès zur Erklärung vom 21. November 1950 nicht befugt gewesen, als unbegründet.
3.
Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen bleiben, ob eine Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 vorsieht, überhaupt rechtsgültig sein könnte. Gewiss ist auch die Abtretung künftiger Forderungen zulässig, sofern "die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt wird oder wenigstens bestimmbar ist" (
BGE 57 II 539
). Hier fehlt es aber an einer derartigen Bezeichnung des Gegenstandes der Abtretung. Sodann erscheint es unter dem Gesichtspunkt der
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und 20 OR als unzulässig, dass jemand sich auf längere Zeit oder gar auf Lebenszeit, dazu noch "ohne jeden Vorbehalt", schlechthin aller Ansprüche begibt, die ihm gegenüber Drittpersonen zustehen oder zustehen können.
BGE 84 II 355 S. 367
Darin liegt eine mit dem Recht der Persönlichkeit nicht zu vereinbarende Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit und zugleich eine gegen die guten Sitten verstossende vertragliche Verfügung. Ist doch zur Fristung des Lebens heutzutage sozusagen jedermann, und sicher auch die Klägerin, immer wieder auf Forderungen gegen Dritte angewiesen. In Frage könnte nur eine teilweise Gültigkeit der vorliegenden Abtretung kommen, soweit sie sich nämlich auf die Rechte und Ansprüche gegen die heutigen Beklagten und auf den Erbteil der Klägerin (die "Rechte ... aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes ...") bezieht. Die Umschreibung dieser Rechte ermangelt jedoch der erforderlichen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit. Namentlich steht dahin, ob es sich um die Rechte gemäss Vergleich vom 9. Dezember 1949 handeln sollte, oder ob man beim Abschluss des bedingten Abtretungsvertrages bereits daran dachte, sich wegen Übervorteilung und Willensmängeln von diesem Vertrage loszusagen. Keinesfalls war es zulässig, den Zessionar in die erbrechtliche Stellung der Zedentin einzusetzen, worauf der zweite Absatz der Abtretungsurkunde abzuzielen scheint; Gegenstand der Abtretung könnte nur das bei der Erbteilung auf die Klägerin entfallende Treffnis sein (
Art. 635 Abs. 2 ZGB
,
BGE 63 II 231
). Aber auch wenn man die Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 umschreibt, teilweise gelten lassen könnte, würde sie das Recht zur Erklärung, sich nicht an den Vergleich vom 9. Dezember 1949 halten zu wollen (
Art. 31 Abs. 1 OR
, in uneigentlichem Sinn auch Vertragsanfechtung genannt), nicht umfassen. Abtretbar sind Forderungen mit den zugehörigen Vorzugs- und Nebenrechten (
Art. 170 Abs. 1 OR
). Nur unter besondern, hier nicht gegebenen Voraussetzungen kann aber ein ganzes Schuldverhältnis, d.h. die Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines daran Beteiligten, abgetreten werden, und demgemäss verbleiben auch die mit dem Schuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte beim Zedenten
BGE 84 II 355 S. 368
(VON TUHR/SIEGWART OR 789/90, der unter diesen Gestaltungsrechten gerade auch das Recht, einen Vertrag nach
Art. 31 OR
anzufechten oder zu genehmigen, erwähnt; ebenso OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu
Art. 170 OR
; von dieser Unterscheidung geht auch BECKER in N. 2 zu Art. 31 und in N. 4 zu
Art. 170 OR
aus; bei der Kommission rechtfertigt sich der Übergang des Rechtes zur Geltendmachung von Willensmängeln des vom Kommissionär abgeschlossenen Kaufvertrages auf den Komittenten aus dem besondern Grunde, weil der Vertrag überhaupt auf des letztern Rechnung ging,
BGE 41 II 573
). Dem entspricht auch die deutsche Rechtslehre (vgl. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allg. T. des bürgerlichen Rechts, 14. Aufl. 1955, 2. Halbband 876 Fussnote 13: "Auf Zessionar oder Schuldübernehmer geht das Anfechtungsrecht nicht über, da die Anfechtung nicht nur die einzelne Forderung oder Verpflichtung, sondern das ganze Schuldverhältnis ergreift. .."). Ein gegen die Grundlage der abgetretenen Forderung gerichtetes Gestaltungsrecht darf der Zedent allerdings nur mit Zustimmung des Zessionars ausüben (vgl. ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht, 14. Bearbeitung 1954, S. 306 §
BGE 79 II 2
). Fraglich ist indessen, ob dies im Verhältnis zum Empfänger der Erklärung eine Rolle spielt, wenn er von der Abtretung nicht unterrichtet war. Jedenfalls war Papavramidès, wie dargetan, mit dem Vorgehen der Klägerin einverstanden. Und da er, nach Erw. 2 hievor, die Abtretung gar nicht "in Kraft gesetzt", also nicht wirksam gemacht hatte, stand ihm ein Zustimmungsrecht im erwähnten Sinn überhaupt nicht zu.
4.
Erweist sich damit der vom Obergericht bejahte Klageabweisungsgrund als nicht zutreffend, so ist das angefochtene Urteil (in Haupt- und Kostenpunkt) aufzuheben und die Sache zu ergänzender Tatsachenfeststellung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Zu den weitern Abweisungsgründen, die wohl im erstinstanzlichen, nicht aber auch im obergerichtlichen Urteil erörtert worden sind, hat sich das Bundesgericht heute nicht auszusprechen.
BGE 84 II 355 S. 369
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 27. August 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
945a18be-4cd6-4621-891d-67fd5a185666 | Urteilskopf
99 Ib 425
57. Extrait de l'arrêt du 21 septembre 1973 dans la cause Borden contre Département fédéral de justice et police. | Regeste
Schweizerbürgerrecht, Wiedereinbürgerung,
Art. 58 bis BüG
.
Ausländerinnen, die das durch eine erste Heirat erworbene Schweizerbürgerrecht infolge Wiederverheiratung mit einem Ausländer vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes von 1952 verloren haben, können wiedereingebürgert werden, wenn besondere Umstände es rechtfertigen.
Unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (
Art. 104 lit. b OG
). | Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 99 Ib 425 S. 425
A.-
D'origine danoise, Vibeke Agnete Borden, née Valentin-Hansen, était venue en Suisse en 1937, en vue d'y terminer ses études. Elle a épousé en 1939 Max Engelhard, dont elle a acquis la nationalité suisse; elle a vécu avec lui à St-Blaise (Neuchâtel) jusqu'à la dissolution de leur mariage par le divorce, à fin 1944/début 1945. Aucun enfant n'est né de leur union.
Rentrée au Danemark après son divorce, elle a épousé, en 1946, le ressortissant danois Ole Borden; ainsi a-t-elle acquis à nouveau la nationalité danoise et perdu la nationalité suisse.
En 1952, les époux Borden sont allés se fixer aux Etats-Unis.
BGE 99 Ib 425 S. 426
Par la suite, ils ont acquis tous deux la nationalité américaine par naturalisation.
En 1970, d'accord avec son mari, dame Borden est venue s'installer en Suisse avec ses quatre enfants nés de son second mariage. Elle habite Crans-sur-Sierre; ses enfants ont fait ou font encore leurs études en Valais. Son fils aîné étudie actuellement dans une université anglaise. Son époux continue à exploiter aux Etats-Unis une entreprise commerciale et passe de temps en temps ses vacances avec sa famille à Crans-sur-Sierre.
Au cours de ces dernières années, les époux Borden ont envisagé l'installation complète de la famille en Suisse; mais ils ont abandonné cette idée.
Le 13 juillet 1970, dame Borden a déposé auprès du Consulat général de Suisse à New York une demande de réintégration dans la nationalité suisse, fondée sur l'art. 58 bis de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN).
Par décision du 15 mars 1973, le Département fédéral de justice et police a rejeté la demande de réintégration de dame Borden, en relevant notamment que les conditions posées par l'art. 58 bis LN n'étaient pas remplies en l'espèce, les contacts de dame Borden avec la Suisse se résumant à quelques séjours de vacances, alors que toutes ses attaches et ses relations essentielles sont orientées vers sa patrie d'origine ou sa patrie actuelle.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame Borden requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée et de prononcer sa réintégration dans la nationalité suisse en application de l'art. 58 bis LN.
Elle reproche au Département d'avoir fondé sa décision sur une constatation incomplète des faits pertinents, d'avoir notamment ignoré qu'elle vit actuellement en Suisse, avec ses enfants, de façon ininterrompue depuis près de trois ans, qu'elle y paie ses impôts et que trois de ses enfants y vont à l'école, de sorte que ses attaches avec la Suisse sont réelles.
Elle se plaint également de ce que, sans en indiquer les raisons, la décision attaquée ne fasse aucune mention des préavis favorables donnés par les cantons et les communes intéressés.
Elle pense que la décision attaquée a été prise non pas tant en raison de sa situation personnelle qu'en raison des conséquences que la réintégration pourrait avoir sur son mari, auquel les autorités ne pourraient plus refuser la possibilité de venir s'installer
BGE 99 Ib 425 S. 427
en Suisse et d'y exercer son activité. A ce propos, la recourante assure que son mari ne pourrait pas actuellement abandonner son commerce à New York.
Le Département fédéral de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
La principale innovation de la loi fédérale de 1952 sur la nationalité suisse, entrée en vigueur au 1er janvier 1953, a été de conférer à la Suissesse qui épouse un étranger la possibilité de conserver sa nationalité suisse, en faisant une déclaration écrite dans ce sens lors de la publication ou de la célébration du mariage (art. 9 LN). Pour les Suissesses de naissance qui, au 1er janvier 1953, avaient déjà perdu leur nationalité suisse du fait de leur mariage avec un étranger, l'art. 58 des dispositions finales et transitoires de la loi a prévu la possibilité d'être rétablies dans cette nationalité, moyennant une demande adressée au Département fédéral de justice et police dans le délai d'une année à partir de l'entrée en vigueur de la loi. Mais cette disposition ne s'applique qu'aux femmes qui avaient acquis la nationalité suisse à leur naissance, du fait de la loi, et non à celles qui étaient devenues Suissesses par naturalisation ou par mariage, auxquelles on voulait alors expressément refuser une telle possibilité (FF 1951 II p. 665 ss.; 1956 I p. 1173 ss., 1re partie paragr. II et VI).
Une telle solution ne pouvait donner satisfaction en raison de sa trop grande rigueur. Comme le relevait le Message de 1951 (FF 1951 II p. 675), la nationalité est le lien externe et interne qui rattache une personne à une patrie, et il convient de corriger la situation juridique lorsque le lien externe n'est plus en harmonie avec le lien interne. Aussi ne devait-on pas tarder à reviser la loi par l'adjonction, dans les dispositions finales et transitoires, d'un art. 58 bis adopté par les Chambres fédérales le 7 décembre 1956 et entré en vigueur le 1er mai 1957; cet article a la teneur suivante:
"Les anciennes Suissesses qui, avant l'entrée en vigueur de la présente loi, ont perdu la nationalité suisse par le mariage ou par l'inclusion dans la libération de leur mari, peuvent, lorsque leur mariage n'est pas dissous et qu'elles ne sont pas séparées, être réintégrées dans cette nationalité.
La procédure et les effets de la réintégration sont réglés par les dispositions des articles 18, 24, 25, 51, 1er alinéa, et 52. Les articles 28 et 37 à 41 sont applicables par analogie."
BGE 99 Ib 425 S. 428
Par cette disposition, on a voulu également faciliter la réintégration aux femmes qui avaient acquis la nationalité suisse par naturalisation ou par mariage et qui l'ont ensuite perdue par leur mariage avec un étranger. Mais les "anciennes Suissesses" de l'art. 58 bis LN, contrairement aux "Suissesses de naissance", n'ont pas un droit à la réintégration; elles "peuvent" seulement être réintégrées, ce qui veut dire que l'autorité compétente doit examiner chaque cas pour lui-même et le trancher selon sa libre appréciation. Cette différence a été expressément voulue par le législateur. Pour les "Suissesses de naissance", on peut en effet présumer qu'en principe elles ont gardé des attaches internes assez fortes avec la Suisse, ce qui n'est pas forcément le cas pour les "anciennes Suissesses" (cf. FF 1956 p. 1197 s.): si la condition de l'assimilation et des attaches internes est en général réalisée pour les femmes qui étaient devenues Suissesses par naturalisation, il n'en va pas de même de celles qui n'ont acquis la nationalité suisse que par un premier mariage avec un citoyen suisse. Aussi le législateur a-t-il jugé nécessaire de se montrer a priori circonspect à l'égard de ces dernières; mais la réattribution de la nationalité suisse est également possible dans de tels cas, lorsque des circonstances particulières le justifient (cf. FF 1956 I p. 1198). Selon l'intention du législateur, un correctif doit pouvoir être apporté dans les cas "où la situation juridique actuelle est si manifestement en désharmonie avec les attaches réelles d'une femme à l'égard de la Suisse qu'il faut tenir pour inéquitables et trop rigoureuses les conséquences de l'application de l'art. 58. Le correctif doit profiter avant tout à des femmes qui peuvent être considérées comme profondément attachées à la Suisse" (FF 1956 II p. 1199).
4.
Tenant compte de cette situation juridique, le Département a nié l'existence de circonstances particulières pouvant justifier la réintégration de la recourante dans la nationalité suisse.
a) La recourante lui reproche de n'avoir pas pris en considération son séjour ininterrompu en Suisse avec ses enfants depuis près de trois ans. Elle y voit une constatation sinon inexacte, du moins incomplète des faits pertinents (art. 104 lettre b OJ). Ce grief se révèle fondé. Sans doute n'a-t-elle fait mention, dans sa demande de réintégration, que de la période où elle a vécu à Neuchâtel de 1937 à 1945, ainsi que de ses séjours ultérieurs de vacances à Davos, Crans, St-Moritz. Mais cette demande a été déposée le 13 juillet 1970 déjà, alors que l'installation de la
BGE 99 Ib 425 S. 429
recourante et de ses enfants à Crans-sur-Sierre est postérieure à cette date et que le Département n'a statué que le 13 mars 1973. Or ce qui est déterminant pour la réintégration dans la nationalité suisse, ce sont non pas les circonstances du moment où la demande a été déposée, mais celles qui existent au moment où la décision est rendue; il faut en effet tabler sur des circonstances durables. Les faits qui se sont produits depuis le dépôt de la demande doivent donc être pris en considération, surtout dans un cas où, comme en l'espèce, un laps de temps assez long s'est écoulé entre le dépôt de la demande et la décision statuant sur cette demande.
La décision attaquée relève que depuis 1945 les contacts de la recourante avec la Suisse se sont limités à quelques séjours de vacances. Une telle constatation n'est pas exacte, si l'on s'en remet aux déclarations de la recourante, non contestées par le Département; elle est en tout cas incomplète au sens de l'art. 104 lettre b OJ. Bien que les faits intervenus à partir de fin 1970 soient de nature à prouver non pas tant l'existence d'anciens liens étroits avec la Suisse que la création de nouveaux liens, après 25 ans d'établissement à l'étranger, on ne saurait d'emblée leur nier toute pertinence dans l'examen de la demande de réintégration. Il y a en effet une différence importante entre des vacances dans un hôtel ou un chalet en Suisse et le fait d'y vivre de façon suivie pendant près de trois ans dans un même endroit, avec ses enfants qui fréquentent les écoles de la région.
La recourante déclare attacher de l'importance à ce que ses enfants fassent leurs études en Suisse et qu'ils y soient éduqués dans l'esprit du pays; pour que cela fût possible, elle a dû trouver pour elle et ses enfants un logement proche du lieu des études. Au regard de l'art. 58 bis LN, ces faits permettent en tout cas de conclure à un attachement plus profond à la Suisse que les quelques séjours de vacances retenus par le Département dans la décision attaquée.
b) Dans sa détermination sur le recours de droit administratif, le Département ne conteste pas les circonstances actuelles de vie de la recourante et de ses enfants, mais il soutient qu'elles ne permettent pas non plus de conclure à l'existence de liens suffisamment étroits avec la Suisse. Une telle conclusion est cependant trop hâtive. La période qui s'est écoulée depuis la demande de réintégration doit faire l'objet d'une enquête et d'un examen plus approfondis.
Le Tribunal fédéral n'a pas à procéder lui-même à cette
BGE 99 Ib 425 S. 430
enquête et à cet examen; s'agissant d'un domaine où l'autorité de décision jouit d'un large pouvoir d'appréciation et dispose en outre d'une grande expérience, il ne saurait se substituer à cette autorité; il en irait autrement s'il s'agissait d'une disposition précise, dont le Tribunal fédéral devrait assurer la juste application.
La décision attaquée doit donc être annulée et l'affaire renvoyée au Département pour nouvelle décision, après complément d'enquête et examen approfondi.
c) Au sujet des préavis cantonaux et communaux, il est exact que le Département - ainsi qu'il le relève dans sa détermination sur le recours - n'a pas à les considérer comme déterminants, mais qu'il doit examiner lui-même si les conditions de réintégration sont remplies dans le cas d'espèce et décider selon des principes applicables à l'ensemble de la Suisse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire au Département fédéral de justice et police pour nouvelle décision. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
945f6cbb-cea7-47d6-93ab-51066060491b | Urteilskopf
102 Ia 185
29. Urteil vom 4. Februar 1976 i.S. Genossenschaft Migros St. Gallen gegen Grossen Rat sowie Landammann und Standeskommission des Kantons Appenzell I. Rh. | Regeste
Art. 84 Abs. 1 OG
, Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde.
Begriff der "kantonalen Erlasse oder Verfügungen" im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 OG
. Eine an die Gemeinden gerichtete Weisung der kantonalen Behörde, über eine bestimmte baurechtliche Frage Rechtsnormen zu erlassen, greift nicht in die Rechtsstellung des Bürgers ein und ist daher nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auch derartige interne Anordnungen Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden können. | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 102 Ia 185 S. 186
Die Genossenschaft Migros St. Gallen beabsichtigt, auf ihrem Grundstück in der Industriezone von Appenzell einen Migros-Markt zu errichten, dem noch einige Detailverkaufsgeschäfte angegliedert werden sollen. Die Feuerschaugemeinde Appenzell erteilte hiefür am 21. April 1975 die Baubewilligung, wogegen verschiedene private Einsprecher bei der Standeskommission rekurrierten; diese Rekursverfahren sind noch hängig.
Auf Antrag der Hauptleutekonferenz fasste der Grosse Rat des Kantons Appenzell I.Rh. am 9. Juni 1975 folgenden Beschluss:
"12.1. Erstellung eines Einkaufszentrums in Appenzell:
... Mit 30 gegen 12 Stimmen und einigen Enthaltungen wird der Antrag der Hauptleutekonferenz gutgeheissen, und damit ist die Feuerschaugemeinde Appenzell zu verpflichten, in bezug auf den Bau des Einkaufszentrums im untern Ziel in Appenzell und für den Bau künftiger Einkaufszentren Pläne und Reglemente zu erlassen, die insbesondere Bau und Betrieb von sogenannten Satelliten-Läden unterbinden. Diese Verfügung soll an alle Gemeinden (Baubewilligungsbehörden) ergehen."
Mit Schreiben vom 24. Juni 1975 gab die Standeskommission diese Weisung des Grossen Rates der Feuerschaugemeinde Appenzell bekannt mit der Aufforderung, die entsprechenden Massnahmen zu treffen. Die Migros, der das Schreiben der Standeskommission im Doppel zugestellt wurde, führt wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, der Eigentumsgarantie sowie von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Beschwerdefrist)
2.
Nach
Art. 84 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig gegen "kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide)". Das Recht zur Beschwerdeführung steht
BGE 102 Ia 185 S. 187
Bürgern (Privaten) und Korporationen aber nur "bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben" (
Art. 88 OG
). Daraus folgt, dass mit einer staatsrechtlichen Beschwerde (von bestimmten, hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen) nur solche kantonalen Hoheitsakte (Erlasse und Verfügungen) angefochten werden können, welche in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn, sei es in Form einer generellen oder individuellen Anordnung, verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen zum Staat autoritativ festlegen (vgl.
BGE 98 Ia 510
E. 1,
BGE 75 I 214
E. 1,
BGE 74 I 360
,
BGE 72 I 280
,
BGE 60 I 369
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 312 ff., BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81/1962 II S. 396; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweizerischen Bundesgerichtes, S. 95 ff.). Die seitens der kantonalen Behörde an die kommunalen Organe ergangene Weisung, über eine bestimmte Frage Rechtsnormen zu erlassen, stellt wohl einen staatlichen Hoheitsakt dar, doch entfaltet sie als solche noch keine verbindlichen Rechtswirkungen gegenüber dem Einzelnen. Sie richtet sich lediglich an die Feuerschaugemeinde Appenzell (und allenfalls an die übrigen Gemeinden des Kantons) und zieht für den einzelnen Bürger, auch für die Migros, erst dann Rechtsfolgen nach sich, wenn die Gemeinde ihrerseits die verlangten Vorschriften erlässt oder konkrete Massnahmen trifft. Für sich allein stellt die fragliche Weisung noch keinen hoheitlichen Eingriff in die Sphäre des Bürgers und damit auch kein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne von
Art. 84 OG
dar. Die vorliegende Beschwerde könnte höchstens dann als zulässig angesehen werden, wenn der Inhalt der von der Gemeinde zu erlassenden Normen aufgrund der ergangenen Weisung heute schon feststünde und die der kommunalen Behörde auferlegten Massnahmen nurmehr noch als formeller Vollzug einer von den kantonalen Organen im wesentlichen bereits festgelegten Anordnung erscheinen würden. Dies trifft hier jedoch nicht zu. Die fragliche Weisung lautet relativ unbestimmt, und es ist nicht voraussehbar, welche konkreten Regelungen die Feuerschaugemeinde Appenzell sowie die übrigen Gemeinden schliesslich erlassen werden. Es verhält sich des
BGE 102 Ia 185 S. 188
weitern auch nicht so, dass die Beschwerdeführerin den indirekten Aussenwirkungen und Folgen, welche die streitige Weisung allenfalls haben mag, mangels eines anderweitigen formellen Angriffobjektes praktisch schutzlos ausgeliefert wäre, wenn sie nicht schon die an die Gemeinde gerichtete interne Anordnung anfechten könnte (vgl.
BGE 98 Ia 510
f. E. 1). Wohl ist damit zu rechnen, dass diese Anordnung das - zur Zeit bei der kantonalen Rekursinstanz hängige - Baubewilligungsverfahren zumindest verzögern wird und der Migros hieraus ein erheblicher Nachteil erwachsen kann. Die Beschwerdeführerin kann sich jedoch gegen eine Sistierung des Baubewilligungsverfahrens wie auch gegen eine etwaige Bausperre mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln gesondert zur Wehr setzen und die Zulässigkeit einer derartigen Massnahme (vgl. u.a. Art. 10 und 48 des kant. Baugesetzes) überprüfen lassen. Auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9461e85f-e277-4bd4-9650-0ebab122afa9 | Urteilskopf
115 II 120
22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1989 i.S. S. gegen S. (Berufung) | Regeste
Gerichtsstand der Scheidungsklage (
Art. 144 ZGB
).
Nach dem neuen Eherecht ist die Ehefrau in gleicher Weise wie der Ehemann berechtigt, einen selbständigen Wohnsitz zu begründen. Wo sich der Wohnsitz eines Ehegatten befindet, beurteilt sich somit heute ausschliesslich nach
Art. 23 ff. ZGB
und nicht nach dem Ort der ehelichen Wohnung. Allerdings muss der Wille eines Ehegatten, den gemeinsamen ehelichen Wohnsitz aufzugeben und einen eigenen neuen Wohnsitz zu begründen, deutlich erkennbar geworden sein. In Zweifelsfällen ist daher der bisherige eheliche Wohnsitz nach wie vor als Wohnsitz des klagenden Ehegatten zu betrachten. | Erwägungen
ab Seite 120
BGE 115 II 120 S. 120
Aus den Erwägungen:
4.
In der Berufung wird geltend gemacht, dass die Bejahung der Wohnsitzbegründung der Klägerin in W. durch die Vorinstanz
BGE 115 II 120 S. 121
mit den Grundsätzen nicht vereinbar sei, die das Bundesgericht in
BGE 97 II 1
ff. im Hinblick auf den Scheidungsgerichtsstand des
Art. 144 ZGB
aufgestellt habe und die auch noch seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts Gültigkeit hätten.
a) Die Vorinstanz hat mit Recht darauf hingewiesen, dass
BGE 97 II 1
ff. unter dem alten Eherecht ergangen ist, während dessen Gültigkeitsdauer die Ehefrau nicht über einen selbständigen, sondern bloss über einen vom Ehemann abgeleiteten Wohnsitz verfügte (Art. 25 aZGB). Dieser Umstand bildete denn auch einen der Gründe, weshalb das Bundesgericht es nicht leichthin anerkennen wollte, dass ein Ehemann den Wohnsitz am Orte, wo er mit seiner Familie gelebt hatte, aufgegeben und anderswo einen neuen Wohnsitz begründet habe (so
BGE 97 II 4
f.). Nachdem die Ehefrau seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts in gleicher Weise wie der Mann zur Begründung eines selbständigen Wohnsitzes berechtigt ist, besteht unter diesem Gesichtspunkt kein Grund mehr, bei der Beurteilung der Wohnsitzfrage im Interesse der Frau besondere Zurückhaltung zu üben. Wo sich der Wohnsitz eines Ehegatten befindet, beurteilt sich heute vielmehr ausschliesslich nach
Art. 23 ff. ZGB
und nicht nach dem Ort der ehelichen Wohnung, wenn auch einzuräumen ist, dass sich der Lebensmittelpunkt beider Ehegatten im Normalfall nach wie vor dort lokalisieren lässt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 6 zu Art. 25/162 ZGB). Das andere in
BGE 97 II 4
f. angeführte Argument zugunsten der Fixierung des Scheidungsgerichtsstandes des
Art. 144 ZGB
am Ort des gemeinsamen ehelichen Wohnsitzes ist mit der Eherechtsrevision allerdings nicht weggefallen: Der letzte gemeinsame eheliche Wohnsitz würde aus Gründen der Zweckmässigkeit eigentlich den natürlichen Gerichtsstand für die Scheidungsklage bilden. Diesem Gesichtspunkt kann indessen nur in dem Sinne weiterhin massgebende Bedeutung zukommen, als der Wille eines Ehegatten, den gemeinsamen ehelichen Wohnsitz zu verlassen und einen eigenen, neuen Wohnsitz zu begründen, sich deutlich manifestiert haben muss. In Zweifelsfällen wird daher in der Regel nach wie vor als Wohnsitz des klagenden Ehegatten im Sinne von
Art. 144 ZGB
der bisherige gemeinsame eheliche Wohnsitz zu betrachten sein.
b) Nicht beigepflichtet werden kann der in der Berufung vertretenen Auffassung, es müssten ganz ausserordentliche Umstände vorliegen, wenn bei einem gemeinsamen ehelichen Wohnsitz, der wie hier insgesamt 33 Jahre gedauert und sich während der letzten
BGE 115 II 120 S. 122
Jahre stets in U. befunden habe, angenommen werden könne, dass ein Ehegatte nach einer faktischen Trennung von nur 35 Tagen einen eigenen Wohnsitz begründet habe. Die Vermutung, dass sich der Wohnsitz eines Ehegatten am Ort der gemeinsamen ehelichen Wohnung befinde, beruht in erheblichem Masse auf der grossen Bedeutung, die der ehelichen Lebensgemeinschaft bei der Wohnsitzbestimmung zukommt. Ist jedoch davon auszugehen, ein Ehegatte habe den festen Willen, diese Lebensgemeinschaft aufzugeben und die eheliche Wohnung endgültig zu verlassen, kann es bei der Prüfung der Frage, wo sich der Lebensmittelpunkt dieses Ehegatten befinde, nicht mehr darauf ankommen, dass die Ehegatten lange Zeit gemeinsam am gleichen Ort gewohnt haben. Ein solcher Fall liegt aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hier vor. Bereits während der etwa ein halbes Jahr lang dauernden ehelichen Streitigkeiten hat die Klägerin bei jedem Streit die Möglichkeit eines endgültigen Bruches erwogen und diesen dann am 13. Juni 1988 vollzogen. In dieser Situation hat sie sich zu ihrer alleinstehenden Schwester in W. begeben, die bereit war, sie nötigenfalls für dauernd aufzunehmen, wobei noch andere menschliche Beziehungen sie mit dem neuen Aufenthaltsort verbanden. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn sie dem bisherigen ehelichen Wohnort bei der Beurteilung des Wohnsitzes der Klägerin keine Bedeutung mehr beimass.
c) Richtig ist, dass bei der für die Bestimmung des Wohnsitzes entscheidenden Frage, wo sich der Mittel- oder Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einer Person befinde, nicht einfach auf deren inneren Willen abzustellen ist, sondern auf die objektiv erkennbaren äusseren Umstände, aus denen auf die Absicht dauernden Verbleibens geschlossen werden kann (
BGE 97 II 3
/4 mit Hinweisen; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 2. Aufl., S. 103). Entgegen der in der Berufung vertretenen Meinung kann jedoch nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe dies verkannt. Sie durfte aus dem ersten Aufenthalt der Klägerin bei ihrer Schwester in W. im Herbst 1987 auf eine gewisse Brüchigkeit des Ehebandes schliessen und ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung vom 13. Juni 1988 einen endgültigen Charakter beimessen. Für die Bestimmung des Lebensmittelpunktes der Klägerin nach dem Verlassen der ehelichen Wohnung in U. durfte die Vorinstanz neben der Aufenthaltnahme in W. den verschiedenen Beziehungen der Klägerin zu diesem Ort und insbesondere zu ihrer
BGE 115 II 120 S. 123
dort als alleinstehende Witwe lebenden Lieblingsschwester erhebliches Gewicht beimessen. Noch vor der Einreichung der Scheidungsklage beim Bezirksgericht hat die Klägerin sodann erste Schritte unternommen, sich bei der Gemeindeverwaltung in W. anzumelden; dass die definitive Anmeldung erst später erfolgen konnte, beruhte auf von ihrem Willen unabhängigen Gründen. Wenn einer solchen Anmeldung bei der Wohnsitzbestimmung auch kein sehr grosses Gewicht zukommt, so handelt es sich doch um ein objektiv feststellbares Indiz für die Absicht der Klägerin, in W. zu bleiben. Hiefür spricht auch, dass sie in der Folge eine eigene Wohnung in W. suchte, wobei dieser Umstand allerdings, wie in der Berufung zutreffend eingewendet wird, erst nach dem massgebenden Stichtag eintrat. Dass die Klägerin ihre Kleider erst anfangs September 1988 aus der früheren ehelichen Wohnung in U. holte, wurde von der Vorinstanz in durchaus vertretbarer Weise nicht stark gewichtet, nachdem der Trennung der Parteien Streitigkeiten vorausgegangen waren. Jedenfalls kann bei der Würdigung aller Umstände nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe das ihr bei der Abwägung der einzelnen Faktoren zustehende Ermessen in einer gegen Bundesrecht verstossenden Weise verletzt. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9465057f-0373-4030-9b62-85721e4a6d8f | Urteilskopf
113 IV 49
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Mai 1987 i.S. M. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
1. Chronologische Reihenfolge gemeinsam zu verbüssender Strafen.
Das Bundesrecht enthält keine Vorschriften darüber, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu verbüssende Strafen zu vollziehen sind (E. 2). Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörden in einem solchen Fall vorerst diejenigen Strafen vollziehen lassen, bei denen die Gefahr der Verjährung besteht (E. 3).
2.
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB
.
Mit der "Anordnung" des Vollzugs der Reststrafe gemäss
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB
ist der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde i.S. von
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
gemeint (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 113 IV 49 S. 49
M. wurde zwischen 1973 und 1981 wegen verschiedener Straftaten mehrmals verurteilt. Am 23. Oktober 1981 erteilte die Staatsanwaltschaft
BGE 113 IV 49 S. 50
des Kantons Zürich einen Vollzugsauftrag, welcher ein Urteil des kantonalen Obergerichts vom 12. Oktober 1981 (4 Jahre Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft) betraf. Am 2. November 1981 folgte ein weiterer Vollzugsauftrag, der die Umwandlung einer Busse in 13 Tage Haft zum Gegenstand hatte und auf welchem sich der Vermerk befindet: "im Anschluss an die anderen Strafen". Zwei weitere Vollzugsaufträge ergingen am 20. Januar 1982; dabei ging es um Widerrufe früher gewährter bedingter Entlassungen (Strafreste von 44 und 29 Tagen Gefängnis); erneut ist angemerkt: "im Anschluss an die andere(n) Strafe(n)".
Noch 1982 entwich M. aus dem Strafvollzug. Er konnte erst am 4. Juli 1986 wieder festgenommen werden. An diesem Tag ergingen zwei neue Vollzugsaufträge. Der eine wurde von der Staatsanwaltschaft Zürich erteilt und betraf das oben bereits erwähnte obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981; unter der Rubrik "Bemerkungen" findet sich nur ein Hinweis auf die Dauer der Flucht. Der zweite Vollzugsauftrag erging seitens der Bezirksanwaltschaft Zürich; er bezieht sich auf den weiteren Widerruf einer früheren bedingten Entlassung, wobei hier der Strafrest 298 Tage Gefängnis beträgt; das Schreiben trägt den Vermerk: "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
Mit Brief vom 13. August 1986 bat M. die Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich, ihn darüber zu orientieren, "welche Strafen von welcher Seite aufgrund welcher Urteile gegen mich zum Vollzug angeordnet worden sind". Am 18. August 1986 antwortete ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, er möge sich mit seinem Anliegen an die Gefängnisverwaltung wenden, welche über "sämtliche Vollzugsaufträge" verfüge.
Verschiedene weitere Eingaben des M. nahm die Justizdirektion des Kantons Zürich in der Folge als Rekurs entgegen. Am 22. Januar 1987 verfügte sie, der Rekurs "gegen die Mitteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 18. August 1986 bzw. die dort erwähnten Vollzugsanordnungen" werde abgewiesen.
M. erhebt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 22. Januar 1987 sei aufzuheben und den Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich sei zu untersagen, "am Beschwerdeführer andere als die vom Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer vom 12. Oktober 1981 ausgesprochene Strafe von 4 Jahren Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft zu vollziehen".
BGE 113 IV 49 S. 51
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Unbestritten ist der Vollzug der vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1981 ausgefällten Strafe von vier Jahren Zuchthaus. Was die übrigen Strafen betrifft, vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, auf deren Vollzug müsse verzichtet werden, da die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
In grundsätzlicher Hinsicht prüfte die Vorinstanz die Frage, ob die tatsächlich mittlerweile verjährten Strafen "nicht bereits vor der Flucht des Rekurrenten im Jahre 1982 erstanden wurden, und er heute im Vollzug von Strafen steht, die noch keineswegs verjährt sind". Es geht mit anderen Worten um das Problem, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu verbüssende Strafen zu vollziehen sind.
Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, das Bundesrecht enthalte diesbezüglich keine Vorschriften. Da auch keine einheitliche Praxis der Vollzugsbehörden ersichtlich sei, müsse berücksichtigt werden, "dass es weder das Ziel des Gesetzgebers noch der Vollzugspraxis sein kann, beim Vollzug von Gesamtstrafen eine Reihenfolge der Teilstrafen festzulegen, die dazu führt, dass beim Strafantritt noch vollziehbare Teilstrafen vor ihrem Beginn verjähren". Es sei also davon auszugehen, dass "bei einem gesamthaften Vollzug von mehreren Strafen vorerst die Strafen zu vollziehen sind, bei denen innerhalb der Dauer der Gesamtstrafe die Gefahr der Verjährung besteht, und erst anschliessend die Strafen, bei denen die Vollstreckungsverjährung erst in einem späteren Zeitpunkt eintreten wird".
2.
Zunächst ist zu untersuchen, ob sich dem Bundesrecht für die Lösung der vorliegenden Frage etwas entnehmen lässt. Wie die Vorinstanz richtig feststellt, enthalten weder das StGB noch die VStGB 1 einschlägige Vorschriften. Immerhin sagt
Art. 2 Abs. 7 VStGB 1
, dass dann, wenn Verwahrungen nach
Art. 42 StGB
mit Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen, die Strafen in den Verwahrungen untergehen. Daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe den gemeinsamen Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen dahingehend regeln wollen, dass die verschiedenen Strafen in einer Art Gesamtstrafe "untergehen" und sich folglich das Problem der zeitlichen Reihenfolge gar nicht mehr stellen würde.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den vom Beschwerdeführer erwähnten Bestimmungen. Er verweist zunächst auf
Art. 37 Ziff. 1 StGB
, wonach der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen
BGE 113 IV 49 S. 52
erziehend auf den Gefangenen einwirken soll. Es ist jedoch unerfindlich, wieso es erziehender sein soll, wenn der Betroffene vorerst "eine langjährige Strafe absitzt, für die er unmittelbar zuvor verurteilt worden ist, und nicht solche Strafen, die teilweise viele Jahre zurückliegen". Für den vorliegenden Fall ist dieses Argument im übrigen unbehelflich, da alle heute zum Vollzug anstehenden Strafen vor mindestens fünf Jahren ausgesprochen worden sind.
Zum zweiten verweist der Beschwerdeführer auf
Art. 2 Abs. 8 VStGB 1
, der "in Analogie" herangezogen werden sollte. Nach dieser Bestimmung ist vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen, wenn Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. Diese Regelung ist für jene Fälle gedacht und sinnvoll, in welchen Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. In casu geht es jedoch ausschliesslich um die Verbüssung von Freiheitsstrafen; es ist nicht zu sehen, welche der Strafen zum jetzigen Zeitpunkt am "zweckmässigsten" oder am "dringlichsten" erscheinen könnte. Abgesehen davon erscheint die Lösung der Vorinstanz gerade unter dem Aspekt der Dringlichkeit als vernünftig.
3.
Enthält das Bundesrecht keine Lösung für die Frage, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu vollziehende Strafen zu verbüssen sind, so haben die Kantone dieses Problem zu regeln. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Kanton Zürich diesbezüglich ausdrückliche Bestimmungen erlassen hat. Insbesondere lässt sich den §§ 16 ff. des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes dazu nichts entnehmen. Dasselbe gilt für § 4 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf, worin der Vollzugsauftrag als Aufnahmevoraussetzung genannt wird.
Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörden von mehreren gemeinsam zu verbüssenden Strafen vorerst diejenigen vollziehen lassen, bei denen die Gefahr der Verjährung besteht (ebenso DÜBI, Handbuch über den Straf- und Massnahmenvollzug, Bern 1971, S. 76 lit. e). Dieser Regelung ist sogar der Vorzug zu geben, da unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen nach Möglichkeit auch vollzogen werden sollten.
4.
Im vorliegenden Fall ist jedoch in den Vollzugsaufträgen von Staats- und Bezirksanwaltschaft eine von der Ansicht der Vorinstanz abweichende Ordnung getroffen worden, da sich verschiedentlich der Vermerk findet: "im Anschluss an die anderen Strafen" bzw. "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
BGE 113 IV 49 S. 53
Der Beschwerdeführer wirft der Justizdirektion deshalb eine aktenwidrige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor.
Das im Kanton Zürich verwendete Formular "Vollzugsauftrag" wird verschiedenen Polizeistellen und der Vollzugsanstalt, nicht aber dem Verurteilten zugestellt. Es enthält alle Angaben, die die Vollzugsanstalt kennen muss, um den Vollzug der konkreten Freiheitsstrafe durchführen zu können. Nebst verschiedenen Hinweisen zur Person und zum vollziehbaren Urteil enthält es zwei Rubriken über den "Vollzugsbeginn" und das "Vollzugsende". Im ersten Vollzugsauftrag vom 23. Oktober 1981 sowie im ersten nach der Flucht des Beschwerdeführers ergangenen Vollzugsauftrag, die beide das obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981 betreffen, wurden die entsprechenden Daten berechnet und notiert. In den weiteren Vollzugsaufträgen wurden diese Rubriken demgegenüber freigelassen, dagegen wurde unter "Bemerkungen" festgestellt, die Strafen seien im Anschluss an jene Strafe(n) zu vollziehen, in deren Vollzug der Verurteilte sich zur Zeit befinde. Diese Bemerkungen legten aber nicht die chronologische Reihenfolge der Strafen innerhalb des Vollzugs fest, sondern bildeten nur einen Hinweis zuhanden der Vollzugsanstalt, dass der Betroffene sich bereits im Vollzug einer anderen Freiheitsstrafe befindet. Diese Annahme rechtfertigt sich umso eher, als - wie gesagt - der Vollzugsauftrag dem Verurteilten gewöhnlich nicht zu Gesicht kommt. Aus diesem nur für den internen Gebrauch gedachten Auftragsformular kann der Beschwerdeführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gesamthaft gesehen, ist die in E. 1 dargestellte Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
5.
In zwei weiteren Punkten ist die Beschwerde ebenfalls abzuweisen.
a) ...
b) Weiter bemängelt der Beschwerdeführer den angeordneten Vollzug eines Strafrestes von 298 Tagen Gefängnis gemäss Widerrufsverfügung der Justizdirektion vom 14. Januar 1982. Die bei der seinerzeitigen bedingten Entlassung am 15. April 1976 angesetzte Probezeit betrug drei Jahre und lief folglich im April 1979 ab. Der entsprechende Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft Zürich datiert vom 4. Juli 1986. Der Beschwerdeführer beruft sich auf letzteres Datum und auf
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB
; nach dieser Bestimmung könne der Vollzug der Reststrafe nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit fünf Jahre
BGE 113 IV 49 S. 54
verstrichen seien, weshalb ein Vollzug der Reststrafe nach dem 15. April 1984 nicht mehr möglich sei.
Damit ist er nicht zu hören. Mit der "Anordnung" des Vollzugs der Reststrafe gemäss
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB
ist der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde i.S. von
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
gemeint. Dieser datiert vom 14. Januar 1982 und erging mithin vor dem vom Beschwerdeführer als massgebend erachteten 15. April 1984. Der interne Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft an die Vollzugsanstalt ist demgegenüber für die vorliegend zu prüfende Frage ohne Belang. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Gesetzgeber in Abs. 6 nicht nur vom "Vollzug der Reststrafe" spricht, sondern den besonderen Fall regelt, in welchem der Vollzug der Reststrafe wegen des Zeitlaufs "nicht mehr angeordnet werden" kann. Denselben Ausdruck verwendet das Gesetz auch in
Art. 74 StGB
, wonach die Verjährung beim bedingten Strafvollzug mit dem Tag beginnt, an dem "der Vollzug der Strafe angeordnet" wird. Auch hier ist naturgemäss nicht der Tag gemeint, an welchem der Vollzug tatsächlich beginnt. Dies zeigt, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Unterschied zwischen den Begriffen "Rückversetzung" und "Anordnung des Vollzugs" nicht besteht. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
94671df0-ca02-49a3-981a-b1d67877f8b7 | Urteilskopf
109 II 140
33. Estratto della sentenza 22 marzo 1983 della Ia Corte civile nella causa Origlio Country Club S.A. contro Hans R. Walter e litisconsorti (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 50 Abs. 1 OG
: Anwendungsfall (E. 1).
Notwendige Streitgenossenschaft;
Art. 736 Ziff. 4 OR
.
Voraussetzungen, unter denen ein einzelnes Mitglied einer notwendigen Streitgenossenschaft auf die Weiterführung des Prozesses verzichten kann (E. 3). Zweck der Klage auf Auflösung einer Aktiengesellschaft. Dieser erfordert, dass der einzelne Streitgenosse unabhängig von der Zustimmung der übrigen vom Prozess zurücktreten kann, selbst wenn das zur Abweisung der Klage führt, weil das gesetzlich vorgeschriebene Quorum nicht mehr erreicht ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 109 II 140 S. 140
Hans R. Walter, la Coedil S.A., l'Ocean S.A., il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, la Mario Bossi S.A., i Fratelli Robbiani, la G. Franchini S.A., la Giovanni Santini S.A. e la Renggli & Molina S.A. detengono complessivamente il 26,67% del capitale sociale della Origlio Country Club S.A. Il 27 settembre 1980 essi hanno chiesto al Pretore di Lugano-Campagna lo scioglimento della società anonima in applicazione dell'
art. 736 n. 4 CO
. Il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine ha in seguito desistito dall'azione, così che i rimanenti attori non rappresentavano più un quinto del capitale sociale. La convenuta Origlio Country Club S.A. ha chiesto la reiezione della petizione per questo motivo. L'obiezione è però stata respinta dal Pretore con la sentenza del 23 luglio 1981, confermata dal Tribunale di appello ticinese il 16 settembre 1982. Entrambe le istanze hanno ritenuto che gli
BGE 109 II 140 S. 141
attori formano un litisconsorzio necessario, per cui nessuno di loro può desistere dall'azione singolarmente.
La Origlio Country Club S.A. ha impugnato la sentenza d'appello con ricorso per riforma del 22 ottobre 1982, con il quale ha chiesto di annullare la decisione e di respingere la petizione. Gli attori rimasti in causa hanno proposto la reiezione del ricorso, mentre l'attore desistente ne ha chiesto l'accoglimento. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e respinto la petizione.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
La decisione impugnata non è finale ai sensi dell'
art. 48 OG
. Contrariamente a quanto sostengono i resistenti, le condizioni d'ammissibilità dell'
art. 50 cpv. 1 OG
sono però adempiute: l'accoglimento del ricorso può comportare la reiezione dell'azione di scioglimento della società e consentire così di evitare una lunga e complessa procedura d'istruzione sul merito della causa. Respingendo l'obiezione tratta dalla mancanza del quoziente legale previsto dall'
art. 736 n. 4 CO
, il Tribunale di appello ha deciso una questione sostanziale retta dal diritto civile federale. Il ricorso per riforma è ammissibile.
2.
Il Tribunale di appello ha rilevato che l'azione di scioglimento della società anonima è un'azione costitutiva che tende al mutamento dello statuto giuridico comune a più soggetti, i quali, in particolare gli attori, costituiscono pertanto un litisconsorzio necessario. La comunanza di lite, necessaria al momento dell'introduzione dell'azione, permane durante tutto il processo, indipendentemente dal comportamento dei singoli attori. In queste condizioni la desistenza è possibile soltanto con il consenso di tutti gli attori. Nella fattispecie la desistenza del Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, in seguito alla quale gli attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale, è pertanto ininfluente sull'esito dell'azione.
La ricorrente afferma che l'
art. 736 n. 4 CO
non impone un litisconsorzio necessario bensì "un quorum del diritto delle obbligazioni che definisce la legittimazione attiva". Ogni azionista può agire singolarmente, purché disponga del 20% delle azioni, ma questa esigenza deve perdurare durante tutto il processo, fino alla sentenza. La conclusione cui è giunta l'autorità cantonale, in parte fondata sul diritto processuale cantonale, viola secondo la ricorrente il diritto federale e
BGE 109 II 140 S. 142
contrasta in particolare con le finalità dell'
art. 736 n. 4 CO
. A titolo abbondanziale la ricorrente aggiunge che anche nel consorzio necessario è possibile dissociarsi e che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale considerando che l'attore desistente continua ad essere rappresentato dagli altri.
3.
Nei processi di prima e seconda istanza è stata dibattuta soprattutto la questione di sapere se gli attori dell'azione di scioglimento formino un consorzio necessario o no. La risposta a questa domanda dipende dal diritto materiale, in particolare dal diritto civile federale (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 296; cfr.
DTF 107 III 95
). In realtà la questione non deve essere risolta, poiché il litisconsorzio necessario non esclude in ogni caso che un attore possa rinunciare all'azione alla quale si era in un primo tempo associato (cfr. GULDENER, op.cit. pag. 300 e nota 22). Il Tribunale federale ha ad esempio precisato che i creditori cessionari secondo l'
art. 260 LEF
- formino essi un litisconsorzio necessario o no - non costituiscono un'entità indivisibile, possono proporre mezzi divergenti e hanno facoltà di transigere individualmente (
DTF 107 III 96
e 94).
In definitiva anche questi aspetti dei rapporti che vincolano gli attori consorziati sono retti dal diritto civile federale: in particolare l'attore può desistere, senza riguardo all'esistenza di un consorzio necessario, se può disporre della pretesa secondo il diritto civile (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, art. 39 n. 1; cfr. anche GULDENER, op.cit. pag. 296). Nella fattispecie l'autorità cantonale ha riconosciuto, perlomeno implicitamente, la validità di questo assunto ma ha tratto indicazioni errate dal diritto civile: infatti, come si vedrà, l'
art. 736 n. 4 CO
consente agli attori che chiedono lo scioglimento della società anonima di desistere liberamente dall'azione senza il consenso di tutti gli altri.
4.
L'
art. 736 n. 4 CO
tempera, per così dire, il principio della maggioranza che domina il diritto delle società anonime: esso consente, in determinate circostanze, alle minoranze di azionisti di lottare contro gli abusi di potere della maggioranza, chiedendo appunto la dissoluzione della società. Si tratta di un rimedio estremo, che obbedisce ai precetti della sussidiarietà e della proporzionalità e che deve essere richiesto da una minoranza qualificata di azionisti, rappresentante almeno un quinto del valore del capitale sociale (
DTF 105 II 125
/126 e rif.,
DTF 67 II 165
/166; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, VIII/2 pagg. 279/280; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II pag. 270). Il testo
BGE 109 II 140 S. 143
dell'
art. 736 n. 4 CO
dice chiaramente che il giudice può sciogliere la società anonima soltanto se tale quoziente legale è raggiunto: ciò presuppone però che la minoranza qualificata deve ancora essere rappresentata al momento del giudizio. Lo scopo della legge, riassunto sopra, impedisce infatti al giudice di proteggere gli azionisti di minoranza loro malgrado, pronunciando la dissoluzione della società quando questa misura estrema non corrisponde ormai più alla loro volontà o, meglio, alla volontà di una minoranza qualificata.
Ne discende che la soluzione adottata dal Tribunale di appello, secondo la quale la domanda di scioglimento degli attori originari rimarrebbe pendente, nonostante la desistenza d'uno di loro e la conseguente perdita del quoziente legale, è contraria alla ratio dell'
art. 736 n. 4 CO
; essa favorirebbe in modo ingiustificato i rimanenti attori a scapito di coloro che non hanno più la volontà di sciogliere la società anonima. Anzi, in un caso estremo l'esigenza dell'unanimità per la desistenza dall'azione di scioglimento potrebbe consentire al solo azionista rimasto attivo di esercitare una pressione ingiustificata, qualora egli non disponga da solo di azioni per un valore nominale corrispondente al 20% del capitale sociale.
Del resto, se malgrado la desistenza di uno o più attori, quelli restanti posseggono ancora il quoziente necessario e se il giudice accoglie l'azione, la sentenza è comunque opponibile a tutti gli azionisti, in virtù del carattere costitutivo dell'azione di scioglimento della società anonima (BÜRGI,
art. 736 CO
n. 62; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, pag. 277). L'efficacia dell'azione non dipende quindi dalla presenza in causa di tutti gli azionisti, per cui nessuna ragione materiale osta alla desistenza di un attore. Questo carattere dell'azione dell'
art. 736 n. 4 CO
toglie valore al raffronto con le azioni di scioglimento della società semplice (
art. 545 cpv. 1 n. 5 CO
) e della società in nome collettivo (
art. 574 CO
), sul quale il Tribunale di appello ha fondato in parte il suo giudizio.
Si deve pertanto ammettere che l'
art. 736 n. 4 CO
lascia al singolo azionista, attore in un'azione di scioglimento della società anonima, piena libertà di desistere nel corso del processo, indipendentemente dalla volontà di altri azionisti attori. Se dopo la desistenza quest'ultimi rappresentano ancora un quinto del capitale sociale, il processo continua; nel caso contrario l'azione deve essere respinta. Nella fattispecie non è contestato che dopo la desistenza del Crédit industriel
BGE 109 II 140 S. 144
d'Alsace et de Lorraine i rimanenti attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale. La petizione del 27 settembre 1980 deve di conseguenza essere respinta. | public_law | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
946d9d33-04bd-4dd7-998e-5949170b401b | Urteilskopf
106 V 160
37. Urteil vom 19. September 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Ziegler und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 18 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit.
Gemäss dieser Bestimmung ist für die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen durch die Invalidenversicherung an deutsche Minderjährige in jedem Fall erforderlich, dass der Minderjährige Wohnsitz in der Schweiz hat.
Ein in der Schweiz lebendes Pflegekind, das bei seiner Geburt Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hatte und in der Schweiz adoptiert wird, begründet erst im Zeitpunkt dieser Adoption einen schweizerischen Wohnsitz. | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 106 V 160 S. 160
A.-
Marc Müller, geboren am 11. Oktober 1976 in Bad Driburg/BRD, wurde von seiner ledigen deutschen Mutter zur Adoption freigegeben. Kurz nach seiner Geburt, am 2. November 1976, holten die schweizerischen Eheleute Ludwig Ziegler das Kind zur Pflege und in der Absicht einer späteren Adoption
BGE 106 V 160 S. 161
an ihren Wohnort in Kriens. Am Tage nach der Einreise wurde beim Kind eine Nieren- und Harnwegstörung entdeckt, worüber Dr. med. E. folgende Diagnosen stellte: "Doppelniere mit Ureter bifidum und mehreren Stenosen des Stammureters sowie der beiden Ureteren. Vesiko-ureteraler Reflux bds bei lateralisierten Ureterostien. Praevesikale Stenose bds." Das Kind blieb zehn Tage in Spitalpflege und musste sich in der Folge bis Oktober 1978 drei Operationen unterziehen. Die Nierenfunktion ist gemäss ärztlicher Angabe nunmehr voll erhalten. Während des Wachstums sind intervallweise Kontrollen notwendig.
Da die Amtspflegschaft über das Kind durch das Kreisjugendamt in Höxter/BRD geführt worden ist, hat die Vormundschaftsbehörde Kriens für das Kind keinen Beistand oder Vormund ernannt. Sie hat lediglich am 24. November 1976 die Pflegekinderbewilligung erteilt und durch die öffentliche Fürsorge Kriens die Pflegekinderaufsicht sowie die periodische Orientierung des Kreisjugendamtes Höxter ausführen lassen.
Mit Anmeldung vom 20. November 1976 ersuchte der Pflegevater die Invalidenversicherung um medizinische Massnahmen für das angeborene Leiden seines Pflegkindes Marc. Mit Verfügung vom 23. Februar 1977 wies die Ausgleichskasse des Kantons Luzern das Gesuch ab, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Gewährung von medizinischen Massnahmen nicht erfüllt seien.
B.-
Am 1. Mai 1979 sprach der Regierungsstatthalter des Amtes Luzern die Adoption aus.
C.-
Mit Entscheid vom 18. Oktober 1979 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde gut, welche Ludwig Ziegler gegen die Kassenverfügung vom 23. Februar 1977 erhoben hatte. Der kantonale Richter bejahte grundsätzlich den Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen und wies die Sache zur materiellen Beurteilung des Leistungsbegehrens an die Verwaltung zurück.
D.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Kassenverfügung vom 23. Februar 1977 wiederherzustellen. Darüber hinaus seien die Akten an die Invalidenversicherungs-Kommission zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob dem Kind vom Zeitpunkt der Adoption an Leistungen der Invalidenversicherung zustehen.
BGE 106 V 160 S. 162
Der Beschwerdegegner lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Streitig ist, ob der Beschwerdegegner, der bis zur Adoption vom 1. Mai 1979 als Kind einer deutschen Mutter deutscher Staatsangehöriger war, Anspruch auf medizinische Massnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung hat. Der Beurteilung dieser Frage ist das seit dem 1. Mai 1966 in Kraft stehende schweizerisch-deutsche Abkommen über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 zugrunde zu legen. Danach erhalten minderjährige Kinder deutscher Staatsangehörigkeit Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, "wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und, unmittelbar bevor diese Massnahmen in Betracht kommen, ununterbrochen während mindestens eines Jahres dort gewohnt haben", und ausserdem, "wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und dort entweder invalid geboren sind Oder seit der Geburt ununterbrochen gewohnt haben" (Art. 18 Abs. 2). Voraussetzung ist demnach in jedem Fall, dass der Minderjährige Wohnsitz in der Schweiz hat (
BGE 105 V 59
,
BGE 100 V 169
Erw. 1,
BGE 99 V 208
, EVGE 1969 S. 47 ff.).
b) Ob jemand seinen zivilrechtlichen Wohnsitz im Inland oder im Ausland hat, beurteilt sich für die hiesigen Behörden nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch (
BGE 98 V 204
Erw. 2, EVGE 1958 S. 96, 1957 S. 97 Erw. 2). Darnach hat eine Person ihren Wohnsitz am Ort, an welchem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer Wohnsitz begründet wird (
Art. 24 Abs. 1 ZGB
). Der Wohnsitz von Vater und Mutter gilt als Wohnsitz der unter ihrer Gewalt stehenden Kinder (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
). Der Grundsatz, dass der einmal begründete Wohnsitz bestehen bleibt, gilt nicht nur hinsichtlich des freiwilligen Wohnsitzes von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
, sondern auch in bezug auf den unselbständigen gesetzlichen Wohnsitz von
Art. 25 Abs. 1 ZGB
(BUCHER, Kommentar ZGB, N 17 und 19 zu Art. 24).
Art. 24 Abs. 2 ZGB
schliesslich besagt, dass der Aufenthaltsort als Wohnsitz gelte, wenn ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden ist.
BGE 106 V 160 S. 163
c) Das Adoptivkind erhält die Rechtsstellung eines Kindes der Adoptiveltern. Das bisherige Kindesverhältnis erlischt (
Art. 267 Abs. 1 und 2 ZGB
). Die Adoption entfaltet ihre Wirkungen vom Zeitpunkt an, da sie - unter Vorbehalt des Eintrittes der Rechtskraft - ausgesprochen wird (HEGNAUER, Kommentar ZGB, N 22 zu Art. 267); insbesondere wird die elterliche Gewalt erst mit der Adoption begründet (HEGNAUER, N 48 zu Art. 264).
2.
Der geltend gemachte Anspruch auf die notwendigen medizinischen Eingliederungsmassnahmen zur Behandlung des angeborenen Leidens ist nach dem Gesagten davon abhängig, ob der Beschwerdegegner am 3. November 1976, als er ins Kinderspital Luzern eingewiesen wurde, nach schweizerischem Recht zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte.
a) Der Wohnsitz des Beschwerdegegners im Zeitpunkt seiner Geburt lag in der BRD. Dort wohnte seine deutsche Mutter, fand die Geburt statt und wurde die Amtspflegschaft geführt. Ohne dass innerdeutsches Recht, insbesondere hinsichtlich der elterlichen Gewalt geprüft zu werden braucht, muss ein in der BRD liegender unselbständiger Wohnsitz gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
angenommen werden (
BGE 99 II 364
Erw. 4,
BGE 94 II 224
Erw. 4 und 5,
BGE 69 II 340
Erw. 3,
BGE 61 II 145
,
BGE 56 II 1
).
b) Nachdem der Beschwerdegegner in der BRD einen Wohnsitz erworben hatte, blieb dieser gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
bestehen, solange er keinen neuen Wohnsitz begründete. Zu prüfen ist daher, ob und allenfalls in welchem Zeitpunkt letzteres zutraf.
Die Einreise des Beschwerdegegners in die Schweiz am 2. November 1976, die aufgrund der Freigabe durch die Kindsmutter erfolgte, konnte keine Änderung des Wohnsitzes bewirken. Denn sie hat den rechtlichen Status des Beschwerdegegners, von welchem der Wohnsitz laut
Art. 25 Abs. 1 ZGB
abhängt, nicht zu ändern vermocht, d.h. sie hat den Pflegeeltern nicht die elterliche Gewalt über das Kind verliehen. Ebensowenig konnte die Pflegekinderbewilligung der Vormundschaftsbehörde Kriens vom 24. November 1976 eine Änderung herbeiführen, weil auch dadurch die elterliche Gewalt nicht auf die Pflegeeltern übertragen wurde. Die von der Kindsmutter durch notarielle Urkunde ausgesprochene Zustimmung zur Adoption vom 2. Mai 1977 sowie die Genehmigung des deutschen Vormundschaftsgerichts schliesslich konnten
BGE 106 V 160 S. 164
keine eigene rechtliche Wirkung entfalten, weil sie bestimmungsgemäss auf den Akt der Adoption gerichtet und in ihrer rechtlichen Bedeutung von diesem Akt abhängig sind.
c) Somit hat der Beschwerdegegner erst im Zeitpunkt der ausgesprochenen Adoption, am 1. Mai 1979, einen neuen Wohnsitz begründet. Dieses Ergebnis kann auch unter dem Aspekt von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
nicht anders lauten, denn alle Umstände weisen vorliegend darauf hin, dass die Rechtsverhältnisse, insbesondere die elterliche Gewalt, erst mit der Adoption geändert werden sollten. Der heutige Sachverhalt ist wesentlich anders gelagert als derjenige von
BGE 32 I 482
: dort hat das Bundesgericht angenommen, das Kind habe am bernischen Wohnsitz seiner Pflegeeltern, der auch seinen Lebensmittelpunkt bildete, seinen Wohnsitz erhalten, nachdem der im Ausland weilende Vater sich jahrelang nicht um sein Kind gekümmert hatte (BUCHER, Kommentar ZGB, N 68 zu Art. 25; EGGER, Kommentar ZGB, N 7 zu Art. 25).
3.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Rückweisung der Akten an die Verwaltung, damit diese prüfe, ob dem Beschwerdegegner vom Zeitpunkt der Adoption an Leistungen der Invalidenversicherung zustehen. Dem ist beizupflichten. Vom Zeitpunkt der Adoption an beurteilt sich der Anspruch des Beschwerdegegners auf Leistungen der Invalidenversicherung, wie wenn er als Kind des Ehepaares Ziegler geboren worden wäre. Dieser Schluss ergibt sich aus dem erwähnten Grundsatz, dem Adoptivkind durch die Adoption die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes der Adoptiveltern zu verleihen. Ein Anspruch besteht dagegen nur auf Leistungen, die von dem für den Eintritt der Wirkungen massgebenden Zeitpunkt der Adoption an fällig werden (HEGNAUER, Kommentar ZGB, N 77 f. zu Art. 267). Die Verwaltung wird zu prüfen haben, ob die übrigen Voraussetzungen der Leistungsgewährung erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1979 aufgehoben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Luzern zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erw. 3 über den Leistungsanspruch des Beschwerdegegners nach seiner Adoption verfüge. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9474aa6f-6029-498f-81a7-1cdb71361cc0 | Urteilskopf
104 Ib 46
8. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. N. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Entzug des Führerausweises wegen Trunksucht (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
).
Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht und die damit verbundenen Auflagen, namentlich die Verpflichtung zu einer kontrollierten Alkoholabstinenz während der Bewährungsfrist, greifen tief in den Persönlichkeitsbereich ein. Vor der Verfügung eines derartigen Entzugs sind daher die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen abzuklären; die Tatsache, dass ein Motorfahrzeugführer innert zehn Jahren dreimal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug gelenkt hat, genügt nicht, um ihn als trunksüchtig im Sinne des SVG zu betrachten. | Erwägungen
ab Seite 47
BGE 104 Ib 46 S. 47
Erwägungen:
3.
Der Entzug des Führerausweises ist eine um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (
BGE 102 Ib 60
und dort zitierte Urteile). Die Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (VZV) unterscheidet, wie bisher Lehre und Rechtsprechung, zwischen sogenannten Sicherungs- und Warnungsentzügen (
Art. 30 Abs. 1 und 2 VZV
). Der Warnungsentzug knüpft an eine Verkehrsregelverletzung oder an die Verwendung von Motorfahrzeugen zu deliktischen Zwecken an; er ist befristet und soll den Betroffenen ermahnen und zur Besserung anhalten (Art. 30 Abs. 2 und 33 Abs. 2 VZV; vgl.
BGE 102 Ib 61
). Der Sicherungsentzug wird unabhängig von einer Verkehrsregelverletzung bei körperlicher, geistiger oder charakterlicher Unfähigkeit eines Fahrzeuglenkers verfügt. Er dauert so lange, als der Ausschlussgrund anhält (Art. 30 Abs. 1 und 33 Abs. 1 VZV). Soweit Sicherungsentzüge im Anschluss an ein Verkehrsdelikt verfügt werden, kommt diesem Ereignis nur indizieller Charakter zu (
BGE 102 Ib 63
E. 3).
a) Wenn der Führer eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand gefahren ist, muss ihm der Führerausweis entzogen werden (
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
). Er soll durch diesen Warnungsentzug veranlasst werden, sich zu bessern und Rückfälle zu vermeiden. Wenn festgestellt wird, dass er trunksüchtig ist und dass deshalb die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung des Ausweises nicht mehr erfüllt sind, muss ihm der Ausweis ebenfalls entzogen werden (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
). In diesem Fall dient der Entzug der Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Führern. Er wird auf unbestimmte Dauer verfügt, und gleichzeitig wird eine Bewährungsfrist angesetzt (
Art. 33 Abs. 1 VZV
). Der Ausweis wird nur wieder erteilt, wenn sich der Führer während dieser Zeit bewährt hat. Durch diese gesetzliche Regelung soll verhindert werden, dass solche Motorfahrzeuglenker am Verkehr teilnehmen, deren Fahrfähigkeit wegen ihrer Sucht von vorneherein herabgesetzt ist. Entsprechend diesem Zweck ist der Rechtsbegriff der Trunksucht auszulegen. Demzufolge ist derjenige trunksüchtig, der gewohnheitsmässig zu viel Alkohol trinkt und der sich von dieser Gewohnheit aus eigener Willenskraft nicht lösen kann.
BGE 104 Ib 46 S. 48
Nach langjähriger Praxis der Entzugsbehörden erscheint ein Sicherungsentzug wegen Trunksucht am Platze, wenn ein Motorfahrzeugführer innert zehn Jahren zum dritten Mal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug gelenkt hat. Diese schematisierende Handhabung des Massnahmerechts wurde durch das Bundesgericht beanstandet. Es entschied im Urteil Britschgi vom 9. Dezember 1977, dass ein Führer, gegen den innerhalb eines Zeitraumes von zehn Jahren dreimal Massnahmen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand ergriffen wurden, nicht allein aufgrund dieser Tatsache als trunksüchtig betrachtet werden darf; vielmehr müsse auch in einem solchen Fall nachgewiesen werden, dass der Betreffende regelmässig soviel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird, und dass er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Die mit dem Sicherungsentzug verbundenen Auflagen, namentlich die Verpflichtung zu einer kontrollierten Alkoholabstinenz während der Bewährungsfrist, greifen tief in den Persönlichkeitsbereich ein. Eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen ist daher in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde.
b) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall aus der Tatsache, dass die Warnungsentzüge von zwei, zwölf und achtzehn Monaten Dauer den Beschwerdeführer nicht hinderten, knapp dreieinhalb Jahre nach Ablauf des letzten Entzuges wiederum in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug zu lenken, den Schluss gezogen, der Beschwerdeführer biete die Gewähr nicht, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten würde (
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
). Diese Folgerung aus dem rechtserheblichen Sachverhalt verletzt Bundesrecht nicht.
Für die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, der Beschwerdeführer sei dem Trunke ergeben und erfülle somit auch den Entzugsgrund des Art. 14 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit
Art. 16 SVG
, genügt der Hinweis auf die früheren Vorfälle nicht. Ob Trunksucht angenommen werden kann, ist
BGE 104 Ib 46 S. 49
aber für den Beschwerdeführer, trotzdem er an sich schon den Entzugsgrund des Art. 14 Abs. 2 lit. d erfüllt, von Bedeutung; denn von der Beantwortung dieser Frage hängt die Bestimmung der mit dem Entzug verbundenen Bedingungen und Auflagen im Blick auf eine allfällige spätere Wiedererteilung des Ausweises ab. Um die Rechtmässigkeit der von den Verwaltungsbehörden auferlegten Verpflichtung des Beschwerdeführers zur totalen Alkoholabstinenz und zum Nachweis, dass er dieser Verpflichtung nachgelebt hat, überprüfen zu können, hätte das Verwaltungsgericht vorab die Frage der Trunksucht erwaegungensmässig durch Nachforschungen über das persönliche Verhalten des Beschwerdeführers selber abklären oder die Sache zum Zwecke der ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückweisen müssen. Weil es das unterlassen hat, muss sein Entscheid aufgehoben werden; dabei erscheint es zweckmässig, die Sache an das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuer Beurteilung und Entscheidung zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
947c1b68-a95f-4c20-8ffe-32413cc84564 | Urteilskopf
86 II 155
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 juin 1960 dans la cause La Sablière du Cannelet SA contre Claude. | Regeste
Art. 336 OR
.
Umfang der Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit und des Anspruchs auf einen Lohnzuschuss.
Stillschweigender Verzicht auf diesen. | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 86 II 155 S. 156
A.-
Le 1er octobre 1956, Georges Claude fut engagé en qualité de mécanicien par l'entreprise de la gravière du Cannelet, transformée plus tard en société de la Sablière du Cannelet SA (en abrégé: la société). Il fut également nommé fondé de pouvoir de l'affaire. Son salaire mensuel fut fixé à 800 fr. Dès son engagement et jusqu'à la fin du mois de décembre 1958, il accomplit de très nombreuses heures supplémentaires sans recevoir le salaire correspondant. En 1959, les rapports entre sieur Claude et la société s'altérèrent et, le 28 septembre 1959, cette dernière le congédia sans délai, estimant qu'elle avait de justes motifs de se départir du contrat.
B.-
Le 2 octobre 1959, sieur Claude assigna la société devant les Tribunaux de prud'hommes de Genève en paiement de 30 077 fr. de salaire en raison des heures supplémentaires. La société conclut au rejet de l'action.
Le 17 décembre 1959, le Tribunal alloua au demandeur 7500 fr. Il estima que le demandeur avait effectué environ 1500 heures supplémentaires et qu'il devait être payé de ce chef sur la base de 5 fr. l'heure, car il n'avait pas fourni ses services gratuitement et n'avait pas non plus renoncé à une rémunération, qui n'était du reste pas comprise dans son modeste salaire mensuel.
Le 16 février 1960, le Chambre d'appel des prud'hommes, saisie par la société, qui avait conclu derechef au rejet de l'action, confirma ce jugement.
C.-
La société recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions libératoires. L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Quant aux heures supplémentaires de travail, les juridictions cantonales ont relevé que l'intimé en avait donné 1500 à son employeur. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie la Cour de céans (art. 63 al. 2 OJ). Il n'en serait autrement que si cette constatation impliquait une violation des règles de droit fédéral en matière de preuve.
BGE 86 II 155 S. 157
Tel n'est cependant pas le cas. La recourante ne saurait en particulier soutenir que les juridictions cantonales ont admis sans preuve l'existence d'heures supplémentaires. En effet, de nombreux témoins ont été entendus à ce sujet. Quant à savoir ce qu'il y avait lieu de retenir de leurs dépositions, c'était un problème d'appréciation des preuves qui échappe à la censure du Tribunal fédéral.
La Cour de céans peut en revanche examiner si la recourante doit être condamnée à payer des heures supplémentaires, alors que, selon ce qu'elle prétend, elle ne les a pas demandées. La solution de cette question est fournie par l'art. 336 CO. Cette disposition prévoit le supplément de salaire lorsque l'employé est appelé à fournir plus d'ouvrage que n'en prévoit le contrat ou l'usage. Elle ne suppose pas nécessairement des instructions expresses de l'employeur. L'employé peut et même doit, de sa propre initiative, accomplir les travaux supplémentaires qui sont indispensables à la bonne marche de l'entreprise et qu'il est équitable de lui demander. Il est vrai que ces travaux supplémentaires donnant droit à un salaire spécial ne sauraient s'étendre sur une longue durée sans que l'employeur donne alors son approbation. Pareil accord peut cependant résulter d'actes concluants. Ainsi en va-t-il en l'espèce. En effet, alors que la recourante savait que son employé effectuait des travaux supplémentaires, elle ne s'y est pas opposée et, qui plus est, elle s'en est félicitée et l'en a remercié. Elle est dès lors mal venue à contester aujourd'hui son obligation de verser une rémunération particulière en plaidant qu'elle n'a pas commandé ces tâches supplémentaires.
Certes, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'"en général un employé supérieur, tel un directeur, peut être appelé à fournir un labeur supplémentaire sans avoir droit à une rétribution spéciale" (arrêt non publié du 6 décembre 1955, dans la cause Wicky c. Banque de dépôts SA). Encore faut-il que l'effort demandé n'excède pas largement, comme en l'espèce où l'intimé a fourni une moyenne de 13 heures supplémentaires par semaine pendant une
BGE 86 II 155 S. 158
longue période, ce qu'un employeur peut normalement attendre d'un employé supérieur (arrêt précité). En outre, même fondé de pouvoir, l'intimé était avant tout un contremaître mécanicien dont le salaire ne dépassait en fait guère celui d'un ouvrier qualifié. Il ne peut dès lors être assimilé à l'employé supérieur visé par la jurisprudence. Il n'y aurait lieu par conséquent de déroger à l'art. 336 CO que si, en vertu du contrat ou de l'usage, l'intimé avait été tenu de travailler régulièrement au-delà de l'horaire normal. Comme la recourante n'a rien établi à ce sujet, les juridictions cantonales ont eu raison de reconnaître à l'intimé le droit d'être payé pour les heures supplémentaires qu'il a effectuées.
La quittance pour "solde de tout compte" que ce dernier a signée pour les salaires perçus en 1958 et le fait qu'il n'a réclamé la rémunération de ces heures supplémentaires qu'au cours de ses derniers mois d'activité au service de la recourante n'y changent rien. En effet, même si, en signant la quittance litigieuse et en s'abstenant pendant plus de deux ans de demander le salaire correspondant à son surcroît de travail, l'intimé avait ainsi manifesté la volonté de renoncer à ce surplus de rémunération, sa renonciation ne pourrait être considérée comme définitive. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà observé dans son arrêt non publié du 17 mai 1958 en la cause Association de l'école internationale de Genève contre Dalla Giacoma, il est fréquent qu'un employé qui veut se créer une situation durable dans une entreprise se charge de travaux supplémentaires sans exiger de rémunération. Il trouve une certaine compensation dans le fait qu'il profite indirectement de la prospérité de l'entreprise et augmente ses chances d'avancement. Sa renonciation est dès lors subordonnée à la condition qu'il reste au service de l'employeur. Lorsque, comme en l'espèce, il doit quitter prématurément l'entreprise, cette condition n'est pas réalisée. A moins d'une convention contraire expresse ou tacite, il recouvre alors le droit de réclamer les prestations auxquelles l'art. 336 al. 2 CO lui permet
BGE 86 II 155 S. 159
de prétendre. Or, loin de souscrire à pareille convention, la recourante, dans sa lettre du 30 décembre 1958, a laissé entrevoir à l'intimé qu'elle lui manifesterait sa gratitude d'une manière plus tangible.
La recourante soutient sans doute que cette promesse, subordonnée à la condition que le travail fourni donnât satisfaction, ne saurait justifier l'allocation d'une somme qui, fixée à 7500 fr., excède largement une simple gratification. Cependant, ce moyen ne serait pertinent que si la promesse en question constituait le fondement juridique de la créance de l'intimé. Or tel n'est pas le cas. La somme allouée à l'intimé l'a été en vertu de l'art. 336 CO. La lettre du 30 décembre 1958 sert uniquement à montrer que les parties n'ont pas décidé de laisser sans rétribution les heures supplémentaires et que l'intimé pouvait espérer améliorer sa situation en restant au service de la recourante. Au surplus, même si les juridictions cantonales ont été assez favorables à l'intimé en arrêtant à 7500 fr. la rétribution des heures supplémentaires, rien ne permet de penser qu'elles aient dépassé les bornes de leur pouvoir d'appréciation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
947c632d-f31e-46c1-81c4-89c0d6f8cd0e | Urteilskopf
120 V 74
10. Urteil vom 21. Februar 1994 in Sachen L. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Nidwalden und Kantonsgericht Nidwalden | Regeste
Art. 17 und 30 Abs. 1 lit. c AVIG
,
Art. 20 Abs. 1 AVIV
.
- Die Auflage an einen Versicherten, die erfolgten Stellenbewerbungen auf dem Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" nicht mittels Firmenstempel, sondern handschriftlich nachzuweisen, verbunden mit der generellen Androhung, dass er widrigenfalls in der Anspruchsberechtigung eingestellt werde, verletzt Bundesrecht (Erw. 3).
- Ob das blosse Anbringen von Firmenstempeln auf dem Nachweisformular mit dem Erfordernis der Qualität der Stellenbewerbungen vereinbar ist, beurteilt sich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 120 V 74 S. 75
A.-
Der 1929 geborene L. war seit 1982 als Hilfsarbeiter in der Autogarage E. tätig. Am 30. September 1991 löste die Firma dieses Arbeitsverhältnis wegen Arbeitsmangels auf Ende November 1991 auf. Am 3. Dezember 1991 stellte L. bei der Arbeitslosenkasse Nidwalden Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und erfüllte ab diesem Datum die Kontrollpflicht. Mit Schreiben vom 24. Februar 1992 wies ihn das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Nidwalden unter anderem darauf hin, das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" bei der Stellensuche nicht durch den Arbeitgeber mittels Firmenstempel bescheinigen zu lassen. Anzugeben seien jeweils der Name der Kontaktperson, die Telefonnummer sowie der Firmenname; im Falle ungenügender Arbeitsbemühungen müsste er von Gesetzes wegen vorübergehend in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden.
Nachdem L. für den Monat Mai 1992 auf der Kontrollkarte einzig neun Firmenstempel als persönliche Arbeitsbemühungen nachweisen konnte, verfügte die Arbeitslosenkasse am 3. Juni 1992 die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für elf Tage. Die Verfügung enthielt zudem den Vermerk, dass dem Versicherten die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen werden müsste, falls er weiterhin nur Firmenstempel als Arbeitsnachweis einreiche.
B.-
In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde setzte das Kantonsgericht Nidwalden die Einstellungsdauer unter Annahme eines leichten Verschuldens von elf auf fünf Tage herab (Entscheid vom 14. Januar 1993).
C.-
L. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Kassenverfügung vom 3. Juni 1992 seien aufzuheben. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Während das kantonale Amt auf eine Vernehmlassung verzichtet, trägt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
BGE 120 V 74 S. 76
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Nach
Art. 17 Abs. 1 AVIG
muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist es seine Sache, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht.
Bei der Beurteilung der Frage, ob sich ein Versicherter genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität seiner Bewerbungen von Bedeutung (
BGE 112 V 217
Erw. 1b mit Hinweisen).
3.
Im vorliegenden Fall ist zu Recht unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer in quantitativer Hinsicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob die Angabe der im Rahmen der Stellensuche kontaktierten Arbeitgeber im Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" handschriftlich erfolgen muss oder ob hiezu der Eintrag eines Firmenstempels genügt.
a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 letzter Satz AVIG muss der Versicherte seine Bemühungen bezüglich der Arbeitssuche nachweisen können. Er hat sich am ersten Tag, für den er Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt seines Wohnortes zur Arbeitsvermittlung zu melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates zu befolgen (Abs. 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in
Art. 20 Abs. 1 AVIV
bestimmt, dass der Versicherte der Kasse für jede Kontrollperiode mit dem Kontrollausweis schriftliche Angaben über seine Bemühungen um Arbeit einreichen muss.
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, von welchem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c,
BGE 118 II 342
Erw. 3e,
BGE 117 Ia 331
Erw. 3a,
BGE 117 III 45
Erw. 1,
BGE 117 V 5
Erw. 5a und 109 Erw. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV), muss der Eintrag im Nachweisformular weder handschriftlich noch gar eigenhändig erfolgen. Schon nach dem allgemeinen Verständnis hinsichtlich der einfachen Schriftlichkeit bedarf es zur Erfüllung dieser Form keiner handschriftlichen oder
BGE 120 V 74 S. 77
eigenhändigen Abfassung der Angaben im Nachweisformular. Es genügt vielmehr, dass der Erklärungsinhalt in Schriftzeichen auf einem Erklärungsträger aufgezeichnet und dauerhaft festgehalten wird. Gleichgültig ist die Schriftart und das verwendete Schreibgerät, sofern nur die dauerhafte Verkörperung gewährleistet ist. Insbesondere können auch Formulare und Vordrucke verwendet werden (vgl. HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Bd. I, N. 3 f. zu
Art. 13 OR
). Diesen Anforderungen genügt auch ein Stempel, mit welchem eine auf einem Formular gewünschte Angabe angebracht wird. Damit aber bieten die Kontrollvorschriften der
Art. 17 AVIG
und 20 Abs. 2 AVIV keine Handhabe für eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung, wenn ein Versicherter entgegen der Auflage einer Arbeitslosenkasse die Angaben über die Firma und deren Adresse im Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" nicht handschriftlich, sondern mittels eines Firmenstempels anbringt.
b) Die Arbeitslosenkasse wirft denn auch dem Beschwerdeführer zu Recht nicht eine Verletzung bundesrechtlicher Kontrollvorschriften vor. Vielmehr begründet sie die verfügte Einstellung damit, dass er den ihm mit Schreiben vom 24. Februar 1992 gesetzten Auflagen nicht nachgekommen sei. Das blosse Anbringen von Firmenstempeln auf dem Nachweisformular sei mit dem Erfordernis der Qualität der Stellenbewerbungen nicht vereinbar. Zudem könnten durch diese Auflage immer mehr Versicherte erfolgreich davon abgehalten werden, in den Betrieben Stempel zu sammeln. Dieser "Stempeltourismus" werde vom Arbeitgeber nicht gewünscht, und die Firmenstempel würden gegeben, um die teils hartnäckigen Versicherten loszuwerden. Das kantonale Gericht hat sich dieser Argumentation angeschlossen und führte sinngemäss ergänzend aus, dass im Interesse der einzelnen Arbeitslosen eine seriöse, eingehende Arbeitssuche verlangt werden müsse. Deshalb dürften sich die Versicherten nicht einfach damit begnügen, sich von Arbeitgebern Firmenstempel geben zu lassen.
c) Der Betrachtungsweise von Verwaltung und Vorinstanz kann in dieser allgemein gehaltenen Form nicht gefolgt werden. Nicht durchzudringen vermag insbesondere das Argument, dass man den Arbeitgeber vor dem sog. "Stempeltourismus" schützen wolle. Die schriftlichen Angaben, die von einem Versicherten verlangt werden, sollen die Verwaltung einzig in die Lage versetzen, die Quantität und Qualität der Anstrengungen zur Überwindung der Arbeitslosigkeit umfassend abzuklären und zu würdigen. Es
BGE 120 V 74 S. 78
geht nicht an, mit solchen, von Gesetz und Verordnung nicht vorgesehenen Formvorschriften weitere Nebenzwecke zu verfolgen, die mit dem Nachweis genügender Bemühungen um zumutbare Arbeit nichts zu tun haben. Namentlich dürfen solche Formvorschriften nicht dazu dienen, die Arbeitgeber vor (hartnäckigen) Stellenbewerbungen zu bewahren. Es ist kein Arbeitgeber verpflichtet, das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" anstelle des Versicherten auszufüllen. Es steht jedem Betriebsinhaber frei, ob er auf entsprechendes Ansinnen des Versicherten das Formular, sei es auch nur mittels Anbringen eines Stempels, ausfüllen will. Wenn die Verwaltung diese Praxis nicht wünscht, bleibt es ihr unbenommen, die Arbeitgeber mittels Rundschreiben anzuhalten, die Formulare inskünftig nicht mehr selber auszufüllen, insbesondere auch nicht mit Stempelaufdrucken. Es geht jedoch nicht an, den Versicherten derartige Auflagen zu machen und an deren Nichtbefolgung generell die Sanktion der Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu knüpfen.
Ein solches Vorgehen lässt sich auch nicht mit Sinn und Zweck des Formulars begründen. Mit dem Stempelaufdruck wird zuhanden der Arbeitslosenkasse zumindest belegt, dass der Versicherte persönlich beim betreffenden Arbeitgeber vorgesprochen und um eine Stelle nachgefragt hat. Diese schriftliche Feststellung kann unter Umständen aussagekräftiger sein als eine in jedem Fall schwieriger nachzuprüfende handschriftliche Eintragung des Versicherten. Wenn kantonales Amt und Vorinstanz sich in dieser Beziehung zusätzlich noch auf den Schutz des Arbeitgebers vor hartnäckigen Stellenbewerbern berufen, muss dem entgegengehalten werden, dass es aus alv-rechtlicher Sicht ja gerade erwünscht ist, dass sich der Arbeitslose energisch und gegebenenfalls auch mit einer gewissen Hartnäckigkeit um eine Stelle bemüht.
4.
a) Bei der Beurteilung der Frage, ob die ausgewiesenen Arbeitsbemühungen in qualitativer Hinsicht genügen, sind nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auch die persönlichen Umstände und Möglichkeiten des Versicherten wie Alter, Schul- und Berufsausbildung sowie die Usanzen des für den Versicherten in Betracht fallenden Arbeitsmarktes zu berücksichtigen (vgl. Rz. 97 f. des Kreisschreibens des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung). Dies hat auch bezüglich der Anforderungen zu gelten, die an den schriftlichen Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen gestellt werden.
BGE 120 V 74 S. 79
b) Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen über 63jährigen Mann, der keine Berufsausbildung genossen hat, Zeit seines Lebens als Hilfsarbeiter tätig war und auch von der Schulbildung her zu keiner anderen als zu einer Hilfsarbeit fähig ist. Zudem verfügt er nur über ungenügende Kenntnisse der deutschen Sprache. Nach den glaubwürdigen Darlegungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestalten sich die Bewerbungen um eine Hilfsarbeiterstelle äusserst einfach und erfordern regelmässig keine grossen Abklärungen von seiten des Arbeitgebers. In vielen Fällen finde überhaupt kein oder nur ein sehr kurzes Anstellungsgespräch statt, und es würde ihm jeweils schon auf kurze Ansprache hin eröffnet, dass keine Stelle frei sei.
Bei dieser Sachlage und unter Berücksichtigung der sprachlichen Schwierigkeiten muss es genügen, wenn im Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" der Eintrag vom angefragten Arbeitgeber angebracht wird, auch wenn er mit einem Firmenstempel erfolgt. Es käme einem durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigten überspitzten Formalismus (vgl.
BGE 118 V 315
unten f., 116 V 358 Erw. 3b mit Hinweisen) gleich, in Fällen wie dem vorliegenden vom Versicherten eine handschriftliche Angabe seiner Arbeitsbemühungen zu verlangen. Denn es ist nicht einzusehen, was im Hinblick auf die qualitative Beurteilung der Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers gewonnen werden könnte, wenn man von ihm verlangt, die entsprechenden Einträge selber handschriftlich vorzunehmen. Zudem kann dem Nachweisformular für den Monat Mai 1992 entnommen werden, dass die Arbeitgeber darin nicht nur ihren Firmenstempel angebracht, sondern in den meisten Fällen zugleich das Ergebnis der Stellenbemühungen festgehalten haben. Solchen Eintragungen kommt aber im Vergleich zu den vom Versicherten handschriftlich angebrachten mindestens dieselbe, wenn nicht gar eine erhöhte Aussagekraft zu. An diesem Ergebnis vermag der Umstand, dass der Beschwerdeführer versucht hat, die Eintragungen für die Kontrollperiode Juli 1992 selber vorzunehmen, nichts zu ändern. Dies um so mehr, als es sich bei den entsprechenden, von der Arbeitslosenkasse als rechtsgenüglich anerkannten Stellenbewerbungen ausnahmslos um telefonische Anfragen handelt, welche naturgemäss schwieriger zu überprüfen sind. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer auch die übrigen Nachweisformulare kaum je selber ausgefüllt hat. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass es auf der Basis der erwähnten Kontrollvorschriften einem
BGE 120 V 74 S. 80
Betriebsinhaber immer unbenommen bleibt, einem unbeholfenen Stellensuchenden einen Dienst zu erweisen und diesem beim Ausfüllen des Formulars behilflich zu sein.
c) Nach dem Gesagten ist die vorinstanzlich bestätigte Einstellungsverfügung aufzuheben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer für den Monat Mai 1992 Anspruch auf die volle Arbeitslosenentschädigung hat. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
947c6d9e-64b8-4d90-a7c7-3e13c746886c | Urteilskopf
122 III 373
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 juillet 1996 dans la cause L. contre banque X. (recours en réforme) | Regeste
Aus der Bezahlung eines falschen oder verfälschten Schecks sich ergebender Schaden (
Art. 1132 OR
); Scheck mit Kartengarantie.
Dispositive Natur von
Art. 1132 OR
; Risikoverteilung bei Euroschecks (E. 2a und 2b).
Zulässigkeit dieser Risikoverteilung unter Berücksichtigung von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
,
Art. 19 Abs. 2 OR
und
Art. 8 UWG
(E. 3a).
Verschulden des Ausstellers gemäss
Art. 1132 OR
, der seine Euroscheck-Karte mit 32 Scheckformularen in einem abgestellten Fahrzeug zurücklässt (E. 3b).
Fehlendes Verschulden der bezogenen Bank, die verfälschte Euroschecks einlöst, nachdem ihr der Kunde deren Diebstahl gemeldet hat (E. 4a und 4b). | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 122 III 373 S. 374
A.-
Le 18 novembre 1986, L. a demandé à la banque X. l'établissement d'une carte eurochèque (ci-après: carte ec) et la remise de formulaires de chèques. Ces pièces lui ont été délivrées avec des conditions d'utilisation de la carte ec, qu'il a acceptées et dont il a reçu un nouvel exemplaire en 1990.
Le 10 octobre 1993, le véhicule de L., qui était garé en France, a été forcé. Sa carte ec, contenue dans une fourre, son chéquier, qui se trouvait dans son portefeuille, ainsi que son passeport ont été volés. L. a déposé plainte et signalé le vol à la banque le lendemain. Dans les jours suivants, le voleur a rempli 32 chèques d'un montant de 1'400 FF chacun, en imitant la signature de L. et en inscrivant au dos des chèques le numéro de la carte ec. Les 32 chèques ont été remis pour encaissement auprès de diverses banques françaises qui les ont honorés. Ultérieurement, la banque X. les a débités du compte de L. pour un montant total de 11'517 fr. 20. Invoquant les conditions d'utilisation de la carte ec ainsi qu'une notice relative à la couverture des dommages en cas d'utilisation abusive d'eurochèques par des tiers, la banque a indemnisé son client à concurrence de 3'229 fr. 90.
BGE 122 III 373 S. 375
B.-
Le 14 septembre 1994, L. a ouvert action contre la banque X. en paiement de 8'287 fr. 30 avec intérêts. Ses conclusions ont été rejetées par le Tribunal de première instance et, sur appel, par la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 1132 CO
, le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèques qui lui ont été remis. Cette réglementation est de droit dispositif (cf.
ATF 122 III 26
consid. 4a et la doctrine citée).
Les conditions d'utilisation de la carte ec, telles qu'elles ont été remises par la défenderesse au demandeur, constituent l'annexe 1 à la Convention XV concernant la production, la distribution et l'utilisation de la carte "eurochèque" (sic)(ci-après: la Convention XV) du 1er novembre 1990 de l'Association suisse des banquiers (WIDMER, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 11 et 12 ad
art. 1104 CO
; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, p. 313). Sous le titre "I. Dispositions générales", elles imposent à l'ayant droit d'une carte ec, laquelle peut servir de garantie eurochèque, de carte de prélèvement d'argent comptant ou encore de carte de paiement (clause I.1), et demeure propriété de la banque (clause I.4), l'obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques (clause I.6b) ainsi que d'annoncer immédiatement à la banque la disparition de la carte ec, d'eurochèques ou du code ec (clause I.6g); elles précisent que la banque est en droit de débiter sur le compte du titulaire de la carte tous les montants résultant de l'utilisation de la carte ec (clause I.8). Sous le titre "II. La carte ec comme carte de garantie des eurochèques", lesdites conditions prévoient ce qui suit:
"1. Garantie
Lorsque des eurocheques (sic) sont émis sur présentation d'une carte ec, en Europe ou dans les pays riverains de la Méditerranée, et conformément aux conditions a) à d) ci-après, la banque garantit à tout porteur légitime, selon les principes du droit de chèque, le paiement du montant des chèques jusqu'à concurrence du montant maximum de garantie eurocheque fixé par chèque au plan international pour chaque pays:
BGE 122 III 373 S. 376
a) Le nom de la banque, la signature et le numéro du compte apposés sur le chèque doivent correspondre à ceux de la carte ec.
b) Le numéro de la carte ec doit être annoté au verso de l'eurocheque.
c) La date d'émission de l'eurocheque doit être comprise dans la durée de validité de la carte ec.
d) Un eurocheque doit être présenté à la banque tirée dans un délai de 8 jours s'il est émis en Suisse et de 20 jours s'il est émis à l'étranger, à compter du lendemain de la date d'émission.
2. Droit de débit de la banque
Lorsque la banque paie un eurocheque, du fait que les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies, elle est autorisée à débiter le compte jusqu'à concurrence du montant garanti, même si un eurocheque a déjà été révoqué. Pour les montants supérieurs, les dispositions générales du droit de chèque sont applicables (
art. 1100 ss CO
).
3. Couverture des dommages
Un dommage doit être annoncé à la banque immédiatement après sa découverte, mais au plus tard 30 jours après réception de l'extrait de compte afférent à la période concernée. Le formulaire d'annonce de dommage doit être renvoyé à la banque dûment rempli et signé, dans les 10 jours suivant sa réception.
Les dommages causés au titulaire du compte, en raison de l'utilisation abusive par des tiers d'eurocheques prétendument garantis par une carte ec, sont indemnisés par la banque sous déduction d'une retenue de 10%, pour le montant émis, au maximum cependant à concurrence du montant garanti fixé au plan international, par eurocheque, pour chaque pays émetteur. Sont également pris en considération les dommages résultant de falsifications ou de contrefaçons d'eurocheques et/ou de la carte ec. La prestation est limitée à 10 eurocheques par carte ec et par cas. La retenue n'est pas effectuée si l'ayant droit à la carte était en possession de sa carte ec au moment du paiement abusif des chèques.
(...) Par l'acceptation de l'indemnité, le titulaire du compte cède ses prétentions découlant du cas de dommage à la banque."
b) Ces dispositions dérogent à l'
art. 1132 CO
, en particulier lorsque le tireur ne peut se voir imputer aucune faute. Ce dernier supporte ainsi les dommages découlant de l'utilisation abusive des eurochèques garantis par la carte ec, dans la mesure où la banque émettrice est autorisée à débiter le compte de son client à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a été révoqué, si - et la réalisation de cette exigence en l'espèce n'est plus contestée devant le Tribunal fédéral - les conditions formelles auxquelles la garantie des chèques est subordonnée sont apparemment remplies. Mais la rigueur de cette clause est atténuée par le fait que les
BGE 122 III 373 S. 377
banques indemnisent leurs clients des dommages résultant de l'utilisation abusive à concurrence de 90% (voire de 100% si l'ayant droit à la carte ec était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques) du montant de la garantie instaurée par le système eurochèque, et ce pour 10 chèques. Il est constant en l'espèce que la défenderesse a procédé à cette indemnisation.
3.
A l'appui de son avis selon lequel la répartition des risques prévue par les conditions d'utilisation de la carte ec sont abusives et contraires à l'ordre public, le demandeur invoque l'opinion de SCHÖNLE (La responsabilité des banques et de leurs clients en cas d'utilisation abusive et frauduleuse des nouveaux moyens électroniques de paiement et de mauvais fonctionnement du système automatisé d'opérations bancaires, in Les nouveaux moyens électroniques de paiement, Lausanne 1986, p. 65 ss, p. 84 ss). Selon celui-ci, la répartition des risques prévue dans les conditions émises par les banques devrait s'analyser comme une remise de dette concédée par le client à la banque sous la condition suspensive que la banque, sans faute de sa part ou par faute légère, ne remarque pas la falsification. Cette remise de dette devrait être considérée comme nulle du moment que toutes les banques suisses l'exigent dans leurs conditions générales et qu'aucun client ne peut obtenir un contrat bancaire qui lui permette d'utiliser sa carte ec conformément aux art. 400 al. 1, 481 en liaison avec l'
art. 475 et 1132 CO
. Les banques exerceraient ainsi leur droit de préformuler le contenu du contrat d'une manière abusive au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
. L'argumentation de cet auteur a été développée en relation avec les anciennes conditions d'utilisation de la carte ec, mais est reprise par le demandeur, mutatis mutandis, à propos de la clause II.2 des nouvelles conditions générales émises en 1990 (pour une critique de cette analyse, cf. OBERSON, Les moyens électroniques de paiement orientés vers le particulier. L'exemple du système Eurochèque, thèse Lausanne 1992, p. 443 s.). Se référant à FAVRE-BULLE (Le rôle du principe de la bonne foi et de l'abus de droit dans le domaine des clauses abusives, in Abus de Droit et Bonne Foi, Fribourg 1994), le demandeur soutient en outre que le système de garantie de la carte ec tomberait sous le coup de l'
art. 8 LCD
(RS 241) aux termes duquel agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie, ou (b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat. A ses
BGE 122 III 373 S. 378
yeux, ce système de garantie, dérogeant à l'
art. 1132 CO
, présenterait manifestement un caractère inéquitable par la répartition inégale des risques prévue en cas de falsification de chèques. Les conditions générales seraient par ailleurs trompeuses car, lors d'un vol d'eurochèques ou d'une carte ec, elles imposeraient au souscripteur du contrat de chèque un devoir d'avertissement permettant raisonnablement de croire que le blocage effectif des chèques disparus empêcherait la banque de débiter le compte, ce qui ne serait pas le cas. En autorisant la banque à se limiter à vérifier l'apparence de la légitimation du porteur du chèque, alors même qu'elle aurait la connaissance effective de l'illégitimité de celui-ci, les conditions générales seraient enfin contraires à l'ordre public.
a) Contrairement à la plus grande partie du droit de chèque, la répartition des risques en cas de falsification des chèques n'a pas été réglementée de manière uniforme par la Convention de Genève du 19 mars 1931. Si la Suisse a mis le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié à la charge du tiré, sauf faute du tireur (
art. 1132 CO
), les divers pays signataires de la convention ont réglé la question différemment en tenant plus ou moins compte de l'existence d'une faute de l'un ou l'autre des obligés (PETITPIERRE-SAUVAIN, FJS no 721, p. 1 et 9). En Suisse même, la plupart des conditions générales des banques dérogent à l'
art. 1132 CO
(HIPPELE, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 s. ad
art. 1132 CO
). Mais une clause dérogeant au régime légal applicable, même si les dérogations deviennent la règle, ne tombe pas nécessairement de ce simple fait sous le coup de l'
art. 8 LCD
ou du principe de la clause insolite. En l'occurrence, il sied en outre d'observer que les eurochèques remplissent largement la fonction de substituts de l'argent comptant. En cas de perte ou de vol de numéraire, c'est pourtant le porteur malchanceux qui supporte le dommage. Au premier abord, il n'y a rien de choquant à prévoir une répartition des risques semblable pour les eurochèques. On ne voit pas d'obstacle de principe à ce que le tireur et ayant droit à la carte ec supporte une large responsabilité, dans un système fondé sur la théorie de l'apparence, et qu'il réponde contractuellement de toute falsification dont la survenance peut lui être imputée (cf. CANARIS, in Grosskommentar zum HGB, 4e éd., Bankvertragsrecht, n. 847a). On hésitera d'autant moins en l'espèce que ce risque est, d'une part, limité au montant de la garantie des chèques (environ 300 fr. par chèque) et, d'autre part, "réassuré" dans
BGE 122 III 373 S. 379
la mesure où la banque rembourse en principe à son client le dommage subi jusqu'à concurrence de 90% du montant de la limite de garantie accordée aux eurochèques; aussi le client ne supporte-t-il normalement qu'un dommage limité à 10% des montants détournés, retenue qui de surcroît tombe lorsque l'ayant droit à la carte était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques. Un tel système, qui incite le client à la prudence en ce qu'il l'engage à conserver séparément la carte et les eurochèques, n'apparaît pas abusif (CANARIS, op.cit., n. 855a). Le demandeur ne discute au reste pas la retenue de 10%, dont il admet ce faisant la validité. La couverture du dommage est toutefois limitée à 10 chèques. Cette restriction - que le demandeur qualifie d'inadmissible - paraît elle aussi non abusive. Il appartient en effet au client de décider combien de formulaires de chèques il emporte avec lui et quel risque il accepte de courir en cas de vol ou de perte (CANARIS, op.cit., n. 855a). La limite posée de 10 chèques (ce qui représente environ 3'000 fr.) ne constitue pas une atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie. Le fait que la couverture du dommage n'est pas illimitée ressort par ailleurs clairement de la clause II.3 des conditions d'utilisation. A considérer le système de façon globale, il n'apparaît ainsi pas qu'on est en présence d'une situation dans laquelle l'équilibre du régime légal serait sensiblement compromis au sens de l'
art. 8 let. a LCD
(cf.
ATF 117 II 332
consid. 5a). Il n'apparaît pas non plus qu'on est en présence d'une clause insolite au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
(cf.
ATF 119 II 443
consid. 1a et les références).
b) Ces questions ne sont pas déterminantes dans le cas particulier. En laissant sa carte ec avec 32 chèques (soit une valeur en l'espèce d'environ 11'000 fr.), sans compter son passeport, dans un véhicule parqué, le demandeur a clairement violé son devoir de diligence (cf. REIFNER, Der abhanden gekommene Eurocheck, NJW 1987, p. 630 ss, p. 634; KLINGNER-SCHMIDT, Die Rechtsstrukturen im ec-Service, Baden-Baden 1993, p. 182-183; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19e éd., n. 24a ad art. 4 DSchG, p. 545). On doit donc lui imputer une faute, et ce déjà au regard seulement de l'
art. 1132 CO
. Le demandeur ne saurait se disculper en invoquant simplement le fait que la carte était dans une fourre et le chéquier dans un portefeuille; les véhicules qui font l'objet d'une effraction sont en général complètement fouillés. Cette solution s'impose d'autant plus en l'espèce que les conditions générales acceptées par le client lui font obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques, en indiquant de manière explicite que la prise en
BGE 122 III 373 S. 380
charge du dommage par la banque est limitée à certains montants (clause II.3), de sorte que le demandeur devait être conscient des risques qu'il prenait en agissant comme il l'a fait. Sur ce point, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
4.
Il faut encore examiner si, pour être restée inactive et n'avoir pas fait bloquer les chèques après avoir été avisée par son client, conformément aux conditions générales, du vol des formulaires eurochèques et de la carte ec, la défenderesse a commis une faute engageant sa responsabilité (cf.
art. 1119 al. 3 CO
;
ATF 112 II 450
; HIPPELE, op.cit., n. 8 ad
art. 1132 CO
).
a) Il convient de distinguer l'utilisation de la carte ec comme carte de garantie de chèque (annexe 1 à la Convention XV, titre II) et comme moyen de prélèvement d'argent comptant et de paiement (annexe 1 à la Convention XV, titre III).
aa) Si la carte ec est utilisée comme moyen de retrait ou de paiement conjointement avec le code ec dans un appareil automatique, elle peut être électroniquement bloquée sans difficulté particulière (cf. annexe 1 à la Convention XV, clause III.9). La banque qui ne donnerait pas suite à un tel ordre de blocage engagerait en principe sa responsabilité. On n'est cependant pas en présence d'un pareil cas de figure en l'occurrence.
bb) En revanche, utilisée comme moyen de garantie des eurochèques, la carte ec suppose un maniement manuel. Les chèques dont elle garantit le paiement - pour autant que certaines conditions formelles soient réalisées - ne circulent en outre pas uniquement entre des banques ou des établissements bancaires, mais sont également utilisés dans les relations commerciales entre les particuliers, où ils remplacent le numéraire, on l'a déjà relevé. Le cercle des destinataires est ainsi très étendu. Cela exclut pratiquement tout blocage efficace, en particulier à l'égard des porteurs qui ne sont pas des banques (WIDMER, op.cit., n. 22 ad
art. 1104 CO
; cf. aussi BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., n. 24b ad art. 4 DSchG). Ceux-ci ne sont en règle générale pas reliés par des moyens électroniques avec les établissements bancaires qui émettent - et bloquent - les cartes ec. Certes, il serait éventuellement possible de notifier le blocage d'une carte ec à tous les établissements bancaires, mais une telle opération serait lourde à mettre en oeuvre, compliquerait le trafic des paiements et rendrait largement illusoire la fonction de garantie de la carte ec. En effet, celui qui aurait payé un chèque faux ou falsifié reçu de bonne foi courrait le risque de ne pas rentrer dans ses fonds. Cela serait contraire au sens et au but de la garantie donnée à ce papier-valeur, et ce d'autant
BGE 122 III 373 S. 381
plus qu'en Suisse la garantie ne vaut pas uniquement envers le premier preneur, mais envers tous les porteurs successifs (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, op.cit., p. 316 et les références à la doctrine divergente en droit allemand; cf. aussi CANARIS, op.cit., n. 852). L'utilisation abusive des chèques et de la carte ec ne peut donc être combattue efficacement par un blocage.
b) En définitive, vu l'impossibilité d'empêcher effectivement la transmission des eurochèques ou de bloquer la carte ec sauf lorsqu'elle est employée comme moyen de retrait ou de paiement dans des appareils automatiques, on ne saurait considérer l'inaction de la défenderesse comme une faute engageant sa responsabilité. Quant à l'hypothèse d'un blocage partiel ne concernant que les retraits d'argent liquide aux guichets des banques ou des établissements bancaires (cf. REIFNER, op.cit., p. 635), elle serait difficile à mettre en oeuvre et efficace uniquement dans les cas où l'utilisateur abusif se présente lui-même au guichet pour obtenir le paiement. La clause II.2 des conditions d'utilisation (imprimée en gras) qui confère à la banque un droit de débit à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a déjà été révoqué lorsque les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies ne paraît enfin pas abusive si l'on garde à l'esprit le rôle de substitut de l'argent comptant que joue l'eurochèque dans les relations commerciales ainsi que le fait que le tireur désigné dans le titre sera en règle générale finalement indemnisé à concurrence de 90% de la limite de garantie fixée par le système eurochèque, le nombre de formulaires de chèques qu'il conserve dans un même endroit demeurant de sa responsabilité. Pour les mêmes raisons, l'argument du demandeur selon lequel les conditions générales seraient contraires à l'ordre public (
art. 19 al. 2 CO
) en ce qu'elles permettraient à la banque de se limiter à "la vérification d'une apparence au mépris d'une réalité d'un fait" doit être écarté. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
947e6362-b7d2-4d9a-bbee-f9dd6242e420 | Urteilskopf
109 II 195
45. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1983 i.S. H. F. gegen R. und H. B. sowie Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
; Vaterschaftsprozess; Kostenvorschuss für die Expertise.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 1).
2. Die im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen geltende Offizialmaxime verbietet es dem kantonalen Richter nicht, dem Beklagten, der die Vaterschaftsvermutung mit einer Expertise widerlegen will, für das Beweisverfahren einen Kostenvorschuss aufzuerlegen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 109 II 195 S. 196
A.-
Vor Bezirksgericht Arbon ist zwischen dem 1982 geborenen R. B. sowie dessen Mutter H. B. einerseits und H. F. anderseits eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft und auf Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen hängig. Der Beklagte hat zugegeben, der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt zu haben, weshalb seine Vaterschaft zu vermuten ist. Zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutung hat er die Einholung eines serologischen, eventuell eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens beantragt. Mit Verfügung vom 10. Januar 1983 wurde ihm hierauf eine Frist bis zum 31. Januar 1983 angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu leisten, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Nachdem der Beklagte geltend gemacht hatte, eine Kostenvorschusspflicht widerspreche dem von der Offizialmaxime beherrschten Kindesrecht des ZGB, erliess das Bezirksgericht Arbon am 28. Januar 1983 einen formellen Beschluss, womit der Beklagte nochmals verpflichtet wurde, zur Durchführung der beantragten serologischen Expertise bis spätestens 31. März 1983 einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu bezahlen, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Eine Beschwerde des Beklagten gegen diesen Beschluss wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 24. Mai 1983 abgewiesen.
B.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat H. F. staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Mit Verfügung vom 29. August 1983 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
BGE 109 II 195 S. 197
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtene Kostenvorschussverfügung stützt sich auf
§ 96 ZPO
TG, wonach abgesehen vom Fall der unentgeltlichen Prozessführung jede Partei pflichtig ist, der Gerichtskasse die Kosten vorzuschiessen, welche durch die in ihrem besonderen Interesse vorzunehmenden Handlungen verursacht werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in Vaterschaftssachen von der Offizialmaxime beherrschte Bundesrecht verbiete es, die Einholung von Vaterschaftsgutachten von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung gegeben seien oder nicht. Er beruft sich damit sinngemäss auf den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Die Rüge der Verletzung dieses Grundsatzes kann im vorliegenden Fall nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden, da die angefochtene prozessleitende Verfügung, obwohl in einem Zivilprozess ergangen, keine Zivilsache im Sinne von
Art. 44-46 und 68 OG
darstellt und deshalb sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
ausser Betracht fallen (vgl.
BGE 96 I 463
E. 1; BIRCHMEIER, N. 2c zu
Art. 68 OG
). Ob der behauptete Widerspruch zum Bundesrecht bestehe, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 107 Ia 289
E. 4a). Im übrigen gilt für Beschwerden wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts die in
Art. 87 OG
für die Anfechtung von Zwischenentscheiden vorgesehene Schranke des nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht (
BGE 104 Ia 107
E. 2b,
BGE 96 I 463
/464 E. 2).
2.
Vor dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts bestimmte
Art. 310 Abs. 2 ZGB
, dass die Kantone in Vaterschaftssachen keine Beweisvorschriften aufstellen dürften, die strenger seien als diejenigen des ordentlichen Prozessverfahrens. Das Scheidungsrecht ging in
Art. 158 ZGB
bereits über dieses beinahe selbstverständliche Verbot hinaus. Das Bundesgericht hat
Art. 158 Ziff. 1-4 ZGB
als im Prozess um die Anfechtung der Ehelichkeit analog anwendbar erklärt (
BGE 95 II 295
E. 3,
BGE 85 II 170
ff.). Der neue
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
erhob diese Rechtsprechung zum Gesetz und gab ihr einen allgemeineren Inhalt. Danach hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen. Die gleiche Regel wurde in
Art. 280 Abs. 2 ZGB
für die Unterhaltsklage aufgestellt. Damit
BGE 109 II 195 S. 198
sind im Vaterschaftsprozess Parteierklärungen (unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage), Eid und Handgelübde für den Richter nicht verbindlich (Botschaft des Bundesrats vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II S. 26). Ferner ist, soweit erforderlich, auch über unbestrittene oder anerkannte Tatsachen Beweis zu erheben und ist der Richter an die von den Parteien angebotenen Beweismittel nicht gebunden. Er kann auch von den Parteien nicht angebotene Beweismittel beiziehen (vgl.
Art. 36 und 37 BZP
, worauf in der Botschaft des Bundesrats ausdrücklich hingewiesen wird; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 87).
Ob die Offizialmaxime im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen nicht nur im Interesse des Kindes, sondern auch zugunsten des Beklagten zur Anwendung komme, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist umstritten. Dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 23. Januar 1979 (ZR 1979 Nr. 127) steht die gegenteilige Auffassung des Amtsgerichts Hochdorf in einem Urteil vom 17. September 1981 (ZZW 50/1982 S. 6 ff.) gegenüber. Das sich auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung beider Parteien im Prozess stützende Argument (worauf sich das Zürcher Obergericht in Anlehnung an WALDER, Die Offizialmaxime, S. 14-18, beruft) schlägt nicht ohne weiteres durch, denn das öffentliche Interesse an der Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater ist stärker als dasjenige an der Verhinderung eines Urteils, das mit der wirklichen Abstammung nicht übereinstimmt.
3.
Im kantonalen Verfahren ist die Regelung der Prozesskosten ganz dem kantonalen Recht anheimgestellt. Das Bundesrecht kennt keine ausdrückliche Vorschrift, welche die Parteien in Fällen, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, von der Leistung von Kostenvorschüssen für die Durchführung von Beweismassnahmen befreit bzw. umgekehrt den Ausschluss des betreffenden Beweismittels zur Folge hat, wenn der verlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet wird. Das stellt auch WALDER (a.a.O. S. 36) fest. Anderseits kann entgegen der Auffassung des Zürcher Obergerichts nicht gesagt werden, dass die Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen logisch zwingend einer kantonalen Kostenvorschusspflicht entgegensteht. Auch verlangt die Durchsetzung des Bundesprivatrechts keineswegs immer, dass die nicht bedürftige Partei von der Leistung von Kostenvorschüssen für das Beweisverfahren befreit werde. Weshalb die Öffentlichkeit für die Kosten der säumigen, nicht bedürftigen Partei einspringen
BGE 109 II 195 S. 199
sollte, ist sicher dort nicht einzusehen, wo es wie hier um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung geht. Auch im neuen Kindesrecht macht der Gesetzgeber die Begründung des Kindesverhältnisses nicht vom Nachweis der biologischen Abstammung abhängig. Er nimmt es vielmehr in Kauf, dass eine Vaterschaft allein gestützt auf die Vaterschaftsvermutung (
Art. 262 ZGB
) festgestellt wird. Es bleibt dem Vaterschaftsbeklagten unbenommen, sich gegen diese Vermutung nicht zur Wehr zu setzen, so gut wie er das Kind ohne Vaterschaftsnachweis anerkennen kann, sei es vor dem Zivilstandsbeamten oder vor dem Richter (
Art. 260 Abs. 3 ZGB
). Eine Überprüfung der tatsächlichen Abstammung erfolgt gegenüber einer gerichtlichen oder aussergerichtlichen Anerkennung erst dann, wenn diese angefochten wird, was zeitlich nur beschränkt möglich ist (
Art. 260c ZGB
). Kann sich der Vaterschaftsbeklagte aber trotz der Offizialmaxime der Vaterschaftsklage unterziehen, ohne dass die biologische Abstammung überprüft wird, so kann nicht gesagt werden, diese Maxime verbiete es, ihm für die Erbringung des negativen Vaterschaftsbeweises einen Kostenvorschuss aufzuerlegen.
Ob sich der Verzicht auf Kostenvorschüsse der beweispflichtigen Partei aufgrund einer kantonalen "erweiterten" (so Walder, a.a.O. S. 36) Offizialmaxime aufdränge, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da die Anwendung des thurgauischen Prozessrechts nicht beanstandet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
947e8463-c6f8-4891-b6e7-70e8bff12f90 | Urteilskopf
102 IV 176
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. August 1976 i.S. Meier gegen Hubatka. | Regeste
Ehrverletzung durch die Presse
Art. 173 Ziff. 2 StGB
1. Wahrheitsbeweis
Für die Verdächtigung (oder die Weiterverbreitung) gibt es keinen besondern Wahrheitsbeweis. Dieser besteht im Nachweis der ehrenrührigen Tatsachen, nicht im Nachweis der Verdachtsmomente (Erw. 1).
2. Gutgläubigkeitsbeweis
a) Der Angeklagte genügt seiner Beweispflicht nicht, wenn er nachweist, dass er die Tatsachen, auf die er seinen Verdacht gestützt hat, für wahr halten durfte. Er muss darüber hinaus dartun, dass er gestützt auf diese Tatsachen den Antragsteller in guten Treuen der ehrenrührigen Tatsache verdächtig halten durfte. Davon ist nicht immer schon dann abzusehen, wenn der Täter in seiner Äusserung seine Verdachtsgründe bekannt gibt (Erw. 2b).
b) Der für die Äusserung erforderliche Grad der Überzeugung bzw. des Verdachtes ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen (Erw. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 102 IV 176 S. 177
A.-
a) In der Nacht vom 26./27. März 1963 wurden im Amtshaus I der Stadt Zürich 71 Zahltagstäschchen mit über Fr. 88'000.-- gestohlen. Die Täterschaft konnte nicht ermittelt werden. Am 1. Juli 1966 stellte die Staatsanwaltschaft die Untersuchung einstweilen ein.
b) Kurt Meier, der 1948 in das Korps der Stadtpolizei Zürich eingetreten, 1967 aber im Laufe einer Untersuchung gegen ihn wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses im Dienst suspendiert und später entlassen worden war, richtete am 4. Januar 1968 eine Eingabe an die Staatsanwaltschaft, in der
BGE 102 IV 176 S. 178
er geltend machte, Dr. Walter Hubatka, der als Chef der städtischen Kriminalpolizei die polizeilichen Ermittlungen wegen des Diebstahls geleitet hatte, sei selbst durch gewichtige Indizien der Tat verdächtig. Die Eingabe wurde an die Bezirksanwaltschaft Zürich geleitet, die beantragte, das Verfahren gegen Hubatka mangels Beweises endgültig einzustellen. Diesem Antrag folgte die Staatsanwaltschaft am 14. März 1968. Ein Wiederaufnahmebegehren Meiers wurde am 19. Oktober 1970 abgewiesen, nachdem schon am 20. August 1970 eine damit zusammenhängende Strafanzeige gegen Hubatka wegen Urkundenunterdrückung eingestellt worden war.
c) Auch in einer vervielfältigten Schrift vom 15. September 1969 mit dem Titel "Ist Dr. Hubatka der Zahltagsdieb?" und in einem Begleitschreiben an alle Kantons- und Gemeinderäte in Zürich beschuldigte Meier (zusammen mit andern) Hubatka des Zahltagsdiebstahls. Eine Ehrverletzungsklage Hubatkas wurde wegen Verfolgungsverjährung eingestellt.
B.-
Im August 1972 wurde ein von Meier verfasstes Flugblatt "Wir fragen schon lange: warum wird Dr. Hubatka gedeckt?" in einer Auflage von 30'000 Exemplaren erstellt und in Zürich teilweise verteilt. Darin wird Hubatka verdächtigt, der Zahltagsdieb zu sein.
Auf Klage Hubatkas verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich Meier am 21. Juni 1974 wegen übler Nachrede zu sechs Monaten Gefängnis und zu Fr. 4'000.-- Genugtuung. Es hatte Meier zu den Entlastungsbeweisen nicht zugelassen, soweit er diese auf Tatsachen und Beweise gründete, die schon Gegenstand der staatsanwaltschaftlichen Verfügungen vom 14. März 1968 und 19. Oktober 1970 bildeten.
Am 4. Juli 1975 wies der Kassationshof des Bundesgerichts das Geschworenengericht an, diese Beweise nachzuholen und in der Sache neu zu entscheiden. Dies geschah am 15. Oktober 1975. Meier wurde erneut der üblen Nachrede schuldig befunden und die Genugtuungssumme wiederum auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. Die Strafe wurde aber auf drei Monate herabgesetzt und es wurde Meier der bedingte Strafvollzug gewährt.
C.-
Gegen das Urteil des Geschworenengerichts vom 15. Oktober 1975 hat Meier kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Sie wurde am 27. März 1976 durch das Kassationsgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
BGE 102 IV 176 S. 179
D.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Meier sinngemäss, das Urteil des Geschworenengerichts sei im Schuldpunkt aufzuheben, die Sache teils zum Freispruch, im übrigen zur neuen Beurteilung, eventuell zur milderen Bestrafung und zur neuen Beurteilung der Genugtuung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ebenso sei der Beschluss des Obergerichts auf Vollzug der von ihm am 28. April 1972 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 7 Tagen aufzuheben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Hubatka und das Geschworenengericht beantragen Abweisung der Beschwerde.
E.-
Meier hat gegen das Urteil des Geschworenengerichts sowie gegen den Beschluss des Kassationsgerichts auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, die am heutigen Tag abgewiesen worden ist, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Geschworenengericht hat den Beschwerdeführer zum Wahrheitsbeweis nicht zugelassen. Es geht sinngemäss davon aus, dass alle eingeklagten Stellen sowohl einzeln wie im Zusammenhang nur dahin verstanden werden könnten, Dr. Hubatka habe den fraglichen Zahltagsdiebstahl begangen. Er behaupte aber heute nicht mehr, Hubatka sei der Zahltagsdieb. Er bestreite auch, dass das Flugblatt diesen Sinn habe. Er könne daher hinsichtlich dieser Frage nicht zum Wahrheitsbeweis zugelassen werden. Dieser Beweis müsste angesichts der Verfügungen der Staatsanwaltschaft vom 14. März 1968 und vom 19. Oktober 1970 als gescheitert betrachtet werden.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, er habe den Wahrheitsbeweis hinsichtlich des "Verdächtigungstatbestandes" (nicht hinsichtlich des Bezichtigungstatbestandes) angetreten. Damit meint er die Gründe, die er im Flugblatt zur Stütze seines Verdachts, Hubatka könnte der Zahltagsdieb sein, angeführt hat und die in der Beschwerde und auf S. 16 des Urteils zusammengestellt sind und von denen in der Beschwerde die wichtigsten namentlich hervorgehoben werden, so: die Ausfüllung des Alibibogens durch Hubatka in Widerspruch zu Aussagen anderer; Beobachtungen von Wendel, dass Hubatka in der von ihm nicht
BGE 102 IV 176 S. 180
ausgewiesenen Alibizeit zwei- bis dreimal zu den Tatbüros schritt; dass entgegen der Erklärung der Staatsanwaltschaft die Alibibogen der Polizeioffiziere nicht überprüft worden seien; die Erklärung von Staats- und Bezirksanwalt, Hubatka habe über seinen Verbleib am Tatort zur erwähnten Zeit Angaben gemacht, und er sei nicht verdächtiger als alle andern Korpsangehörigen. Weil im angefochtenen Urteil jeder Hinweis darüber fehle, ob dem Beschwerdeführer der Wahrheitsbeweis bezüglich dieses Verdächtigungstatbestandes gelungen sei, sei Bundesrecht verletzt. Zur Nachholung dieser Feststellungen sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Geschworenengericht zurückzuweisen (
Art. 277 BStP
).
a) ...
b) Der Wahrheitsbeweis ist erbracht, wenn alle wesentliche Punkte der Äusserung bewiesen sind. Es genügt nicht, dass die Äusserung einen Kern Wahrheit enthalte. Doch werden verhältnismässig unbedeutende Übertreibungen nicht geahndet (
BGE 71 IV 188
E 2; GERMANN, Das Verbrechen,
Art. 173 N 5
S. 306; LOGOZ,
Art. 173 N 7
d aa S. 248 oben; SCHWANDER, Nr. 613/2 S. 391 oben; STRATENWERTH, Bes. Teil I S. 120 unten).
Der wesentliche Inhalt der eingeklagten Äusserung ist der Zahltagsdiebstahl durch Hubatka. Nur wenn nachgewiesen wird, dass er tatsächlich der Zahltagsdieb ist, ist der Wahrheitsbeweis erbracht.
Demgegenüber ist die Verteidigung der Ansicht, für die Verdächtigung gebe es einen besonderen Wahrheitsbeweis. Er bestehe darin, dass der Täter nachweise, dass seine Verdachtsgründe wahr seien. Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie widerspricht schon dem natürlichen Sprachgebrauch. Ein Verdacht und eine Verdächtigung sind nur wahr, wenn der erhobene Vorwurf der Wirklichkeit entspricht, nicht schon dann, wenn der, welcher den Vorwurf erhebt, oder der, der ihn hört und verbreitet, Grund hat, ihn für wahr zu halten. Letzteres gehört der Gutgläubigkeit an.
Dass die Ansicht der Verteidigung irrig ist, kann auch aus dem Gesetzestext abgeleitet werden. Würde die "Äusserung" im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
nicht nur das ehrenrührige "Verhalten" und die ehrenrührige "Tatsache", also den Gegenstand der Äusserung, sondern auch die mehr oder weniger grosse Bestimmtheit des Vorwurfes (Beschuldigung, Verdächtigung,
BGE 102 IV 176 S. 181
Weiterverbreitung) in sich schliessen, hätte es genügt in Ziff. 2 zu sagen: "Beweist der Beschuldigte, dass die Äusserung der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar." Die verschiedenen Begehungsformen hätten nicht wiederholt werden müssen, wenn sie in der "Äusserung" schon mitenthalten wären.
Der Wesentliche Inhalt der Äusserung betrifft die in ihr enthaltene Tatsache, welche geeignet ist, den Ruf zu schädigen, nicht die grössere oder geringere Bestimmtheit, mit welcher der Vorwurf erhoben wird. Grund, neben der bestimmten Behauptung (Beschuldigung) auch die Verdächtigung und das Weiterverbreiten unter Strafe zu stellen, war eben, dass auch die Verdächtigung und das Weiterverbreiten geeignet sind, die Ehre zu verletzen, selbst wenn der Täter beifügt, die Verdachtsgründe seien nicht zwingend, oder wenn der, welcher die Behauptung oder Verdächtigung lediglich als Ansicht anderer weitergibt, beifügt, er glaube selber nicht daran. "Es bleibt immer etwas hängen." Oft sind diese abgeschwächten Formen nur raffiniertes Mittel der Ehrverletzung. Selbst der Verleumder kann sich ihrer bedienen (
Art. 174 StGB
). Deswegen, nicht um sie im Wahrheitsbeweis zu begünstigen, hat sie der Gesetzgeber, übrigens schon im Tatbestand selber (Art. 173 Ziff. 1; vgl. auch
Art. 174 Ziff. 1 StGB
), aufgeführt (s. LOGOZ,
Art. 173 N 4
S. 245, THORMANN/VON OVERBECK,
Art. 173 N 6
und 7 S. 160).
Wenn die Autoren sich nicht näher damit auseinandersetzen, so offenbar deshalb, weil die Bestimmtheit der Äusserung für den Wahrheitsbeweis keine Rolle spielt. Dass dies aber vorausgesetzt wird, ergibt sich aus beiläufigen Äusserungen, so bei GERMANN, wenn er schreibt, der Wahrheitsbeweis sei als erbracht anzusehen, "wenn die ehrenrührigen Tatsachen im wesentlichen nachgewiesen sind" (Das Verbrechen, Art. 173 Ziff. 5/1 S. 306), LOGOZ (
Art. 173 N 7
d aa S. 248 oben: "D'autre part, c'est seulement l'essentiel que l'inculpé doit prouver en ce qui concerne les faits qu'il a allégués"; vgl. auch STRATENWERTH, Bes. Teil I S. 120 unten, HAFTER, Bes. Teil I S. 203 Ziff. 2).
c) Damit ist nicht gesagt, dass derjenige, der jemanden einer ehrenrührigen Tatsache nur verdächtigt oder der eine solche Tatsache nur weiterverbreitet, nicht zum Wahrheitsbeweis
BGE 102 IV 176 S. 182
zugelassen werde. Ihn davon auszuschliessen, besteht kein Anlass. Es ist möglich, dass schon die Umstände, die ihn veranlassten, nur einen Verdacht zu äussern, hinreichen, die Wahrheit der Verdächtigung darzutun. Es kann auch sein, dass der Verdacht sich durch weitere Umstände, welche dem Täter erst nach seiner Äusserung bekannt werden oder die sich im Prozess ergeben, zur Gewissheit verstärkt. Auf diese erst nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen kann der Täter sich im Rahmen des Wahrheitsbeweises ebenfalls berufen. Nur für den Gutgläubigkeitsbeweis scheiden sie aus; weil der Angeklagte sie zur Zeit der Äusserung nicht kannte, konnten sie in ihm auch nicht den guten Glauben wecken.
d) Der Beschwerdeführer behauptet, er habe den Wahrheitsbeweis für den "Verdächtigungstatbestand" angetreten. Darunter versteht er aber nicht den Wahrheitsbeweis für die ehrenrührige Tatsache, deren er Hubatka im Flugblatt verdächtigt hat und die um die Frage geht, ob Hubatka den Zahltagsdiebstahl begangen habe. Unter dem Wahrheitsbeweis versteht er vielmehr den Beweis dafür, dass die Verdachtsmomente, die er im Flugblatt genannt hat, wahr seien, so die unrichtige Ausfüllung des Alibibogens durch Hubatka, dessen Hinschreiten zu den Tatbüros zur nicht ausgewiesenen Alibizeit, die Nichtüberprüfung der Alibis der Polizeioffiziere usw., ohne damit behaupten zu wollen, es sei auch bewiesen, dass Hubatka der Zahltagsdieb sei. Diesen letztern Beweis hat er vom Geschworenengericht gerade nicht verlangt. Der Beweis, den der Beschwerdeführer erbringen will, ist, wie dargelegt, nicht der Wahrheitsbeweis, wie ihn
Art. 173 Ziff. 2 StGB
versteht. Er ist es auch dann nicht, wenn der Täter nur einen Verdacht ausgesprochen hat. Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer auf
BGE 85 IV 182
ff. und STRATENWERTH, Bes. Teil I S. 121 f. Diese Stellen beziehen sich auf den Gutgläubigkeits-, nicht auf den Wahrheitsbeweis.
2.
Der Beschwerdeführer will sinngemäss den Gutgläubigkeitsbeweis antreten, wenn er jene Umstände unter Beweis stellt, aus denen er den Verdacht geschöpft hat, Hubatka sei der Zahltagsdieb. Zum Gutgläubigkeitsbeweis ist der Beschwerdeführer zuzulassen. Erbracht hat er diesen Beweis, wenn er dartun kann, dass er ernsthafte Gründe hatte, Hubatka in guten Treuen des Zahltagsdiebstahls zu verdächtigen (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
).
BGE 102 IV 176 S. 183
a) ...
b) Meier wollte vor Geschworenengericht den Gutgläubigkeitsbeweis für seine Verdächtigung in der Weise führen, dass er die Wahrheit der einzelnen im Flugblatt aufgeführten Verdachtsmomente nachzuweisen versuchte. Die Vorinstanz fand hingegen, darauf komme es nicht an. Sie sah das Beweisthema sinngemäss vielmehr im Nachweis, dass der Beschwerdeführer ernsthafte Gründe gehabt habe, Hubatka in guten Treuen des Zahltagsdiebstahls zu verdächtigen. Darin erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Bundesrecht, weil dadurch der Unterschied zwischen dem Gutgläubigkeitsbeweis für eine Bezichtigung und eine blosse Verdächtigung aufgehoben werde.
Gegenstand der Gutgläubigkeit ist der gleiche wie beim Wahrheitsbeweis, nämlich das ehrenrührige Verhalten oder die ehrenrührige Tatsache, welche Gegenstand der Äusserung war. Das ist der wesentliche Inhalt der Äusserung, welcher zu Strafe Anlass geben kann, gleichgültig ob die Begehungsform in einer Beschuldigung, Verdächtigung oder in einem Weiterverbreiten besteht. Das folgt auch aus dem Wortlaut des Gesetzes. Er nimmt durch ein Fürwort (sie, les, -le) für den Gutgläubigkeitsbeweis das Objekt des Wahrheitsbeweises (Äusserungen, allégations, cose) wieder auf. Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, es genüge nicht, dass der Beschwerdeführer die einzelnen Tatsachen nachweise (oder dass er nachweise, dass er diese für wahr halten durfte), welche in ihm den Verdacht oder den Glauben an die ehrenrührige Tatsache weckten. Er muss darüber hinaus auch dartun, dass diese Tatsachen für ihn in guten Treuen ernsthafte Verdachtsgründe sein durften. Sonst entginge der Strafe auch der, welcher leichtfertig aus irgendwelchen Umständen einen andern eines unehrenhaften Verhaltens bezichtigt oder verdächtigt. Das widerspricht aber offensichtlich dem Sinn und dem Wortlaut des Gesetzes, welche verlangen, dass der Täter seinen guten Glauben auf ernsthafte Gründe gestützt habe. Voreilige Schlüsse und Verdächtigungen entlasten nicht. Aus
BGE 85 IV 185
kann der Beschwerdeführer nichts für seine These ableiten, wird doch dort gerade vorausgesetzt, "dass ernsthafte Gründe ihn (den Täter) zum Verdacht berechtigten". Im gleichen Sinn dürfte STRATENWERTH (Bes. Teil I S. 121/122) zu verstehen sein, denn er zitiert jene Stelle des bundesgerichtlichen
BGE 102 IV 176 S. 184
Entscheides wörtlich, mag er auch anfügen, es genüge, wenn die Verdachtsmomente bewiesen würden; denn er fährt fort, der Verdacht selber müsse sich nicht als richtig erweisen. Dass die Verdachtsmomente aber ihrerseits ernsthaft sein müssen, stellt er damit nicht in Abrede.
Von dieser Regelung des Gesetzes ist nicht immer dann schon abzugehen, wenn der Täter in der Äusserung selber seine Verdachtsgründe bekannt gibt. Zwar kann der Dritte dann die Schlüssigkeit der Verdachtsmomente nachvollziehen, die Begründetheit des Verdachtes überprüfen. Er kann es aber nur, wenn ihm in gleicher Weise auch die entlastenden Umstände unterbreitet werden oder diese ihm schon bekannt oder zugänglich sind. Sonst entsteht ein Verdacht oder ein dringenderer Verdacht, als er vertretbar ist. Es ist deshalb nicht das gleiche, ob beispielsweise eine Äusserung an die zuständige Behörde oder, wie hier, öffentlich gemacht wird. Im letztern Falle gelangt sie auch zur Kenntnis von Personen, die zum vornherein nicht gewillt oder fähig sind, die Begründetheit des Verdachtes kritisch nachzuprüfen. Anders wäre es gewesen, wenn der Beschwerdeführer nur die gegen Hubatka geführte Strafuntersuchung kritisiert hätte, ohne gleichzeitig Hubatka ungerechtfertigt zu verdächtigen.
Der Beschwerdeführer hat wohl auf Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft hingewiesen, ohne aber auch alle wesentlichen Gründe anzugeben, die in diesen Verfügungen gegen einen ernsthaften Verdacht gegenüber Hubatka angeführt werden. Zugleich hat er die zuständigen Behörden verdächtigt, die Untersuchung nicht richtig geführt und Dr. Hubatka gedeckt zu haben. Damit hat er das von ihm angeführte Entlastungselement, die vorausgegangenen Untersuchungen gegen Hubatka, in den Augen des Lesers wieder entwertet. Mit der blossen Nennung seiner Verdachtsmomente im Flugblatt kann daher der Beschwerdeführer im vorliegenden Falle den Beweis nicht umgehen, dass er zur Zeit der Äusserung ernsthafte Gründe hatte, den Beschwerdegegner des Zahltagsdiebstahls verdächtig zu halten. Der Nachweis seiner Verdachtsmomente entlastet ihn daher nicht, es sei denn, er weise nach, dass er für seine Verdächtigung ernsthafte Gründe hatte.
c) Der Gutgläubigkeitsbeweis ist erbracht, wenn der Angeklagte ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten
BGE 102 IV 176 S. 185
Treuen für wahr zu halten (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
). Der Glaube an die Wahrheit einer Tatsache kann mit kleineren oder grösseren Zweifeln durchsetzt sein und reicht von der entfernten Vermutung über einen naheliegenden Verdacht bis zur vollen Überzeugung. Begnügte sich der Täter mit blosser Verdächtigung, so setzt das Handeln in guten Treuen nicht stets voraus, dass der Täter von der Richtigkeit der ehrenrührigen Tatsache vollauf überzeugt gewesen sei (
BGE 85 IV 185
). Doch genügt nicht jeder Verdacht. Gerade weil schon die Verdächtigung den Ruf schädigen kann, steht sie neben der Beschuldigung grundsätzlich unter Strafe (oben Erw. 1b). Schwache Anhaltspunkte sind nicht "ernsthafte Gründe", welche den Täter berechtigen, die Äusserung "in guten Treuen" für wahr zu halten, wie das Gesetz verlangt. Doch lässt sich der erforderliche Grad der Überzeugung bzw. des Verdachtes nicht ein für allemal festlegen. Wie für die erforderliche Informations- und Sorgfaltspflicht (
BGE 85 IV 186
/187) muss auf die Umstände des Einzelfalles Rücksicht genommen werden. Der Verdacht kann geringer sein, wenn die wahrgenommenen Interessen allgemein oder für den Täter hochwertig sind und sie nicht sonstwie in geeigneter Weise gewahrt werden können. Dringender muss der Verdacht sein, wenn es dem Täter vorwiegend darum ging, einem andern Übles vorzuwerfen und ihm zu schaden. Berücksichtigt werden muss auch eine besondere Fähigkeit, die Verdachtsmomente richtig einzuschätzen (
BGE 97 IV 172
), verlangt doch das Gesetz, dass der Täter "in guten Treuen", d.h. nach loyaler Abwägung der Gründe und Gegengründe, seine Äusserung tat. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9483a740-d418-46c2-a234-5c2b8b508662 | Urteilskopf
135 III 378
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_548/2008 du 11 mars 2009 | Regeste
Feststellungsklage; Feststellungsinteresse.
Ausnahmsweise ist ein Feststellungsinteresse selbst dann gegeben, wenn eine Leistungs-, Gestaltungs- oder Unterlassungsklage zur Verfügung steht. Ausnahmesituation vorliegend verneint, da die blosse Feststellung eines Pfandrechts weder den Streit beendet noch die künftige Betreibung auf Pfandverwertung erleichtert (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 135 III 378 S. 378
A.
Durant l'automne 2002, X., qui souhaitait diffuser dans le Valais francophone un journal politique, a pris contact, en vue de faire imprimer ce bulletin, avec Y., gérant de la société Imprimerie W. Sàrl. (...)
Le 5 mars 2003, le notaire B. a instrumenté une obligation hypothécaire. Ce titre, émis au porteur, fait apparaître une dette de 200'000 fr. et indique que le débiteur est X. La dette est garantie par une hypothèque sur un immeuble propriété de A., qui a comparu comme donneur de gage.
BGE 135 III 378 S. 379
L'hypothèque a été inscrite au registre foncier, où Y. a été mentionné comme premier porteur de l'obligation. Le notaire a envoyé l'obligation hypothécaire à Y. (...)
Le 2 juin 2003, X. a signé un décompte établi par l'imprimerie, faisant apparaître, pour diverses prestations, un solde dû de 96'498 fr. 90.
La société Imprimerie W. Sàrl a poursuivi en paiement X. par la voie de la poursuite ordinaire et a obtenu un acte de défaut de biens portant sur la somme totale de 99'219 fr. 45.
Par acte du 2 juin 2005, la société Imprimerie W. Sàrl a cédé à Y. tous ses droits à l'encontre de X.
B.
Par demande du 13 janvier 2006, Y. a ouvert action contre X. devant le Tribunal cantonal valaisan, concluant en dernier lieu à ce qu'il soit constaté qu'il avait un droit de gage mobilier sur l'obligation hypothécaire au porteur instrumentée le 5 mars 2003.
Admettant la recevabilité de l'action en constatation de droit (qui était contestée), la cour cantonale, par jugement du 21 octobre 2008, a constaté que l'obligation hypothécaire au porteur instrumentée le 5 mars 2003 a été remise en nantissement à Y. pour garantir une créance de celui-ci envers X. d'un montant de 91'498 fr. 90 en capital (...).
C.
X. a déposé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 21 octobre 2008. (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
L'intimé a introduit une action en constatation de droit, demandant qu'il soit constaté qu'il est titulaire d'un droit de gage mobilier sur l'obligation hypothécaire au porteur.
La recourante soutient que l'action en constatation de droit n'était pas ouverte, parce que l'intimé pouvait agir en exécution pour faire valoir son droit.
2.2
Il n'existe actuellement aucune disposition de droit fédéral régissant de manière générale l'action en constatation de droit. Certes, l'art. 88 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (FF 2009 40) prévoit cette action, mais cette disposition n'est actuellement pas en vigueur. La jurisprudence a cependant admis que le droit fédéral régissait les conditions dans lesquelles il est possible
BGE 135 III 378 S. 380
de demander au juge la constatation de l'existence ou de l'inexistence d'un droit relevant de la législation fédérale (
ATF 131 III 319
consid. 3.5 p. 324;
ATF 129 III 295
consid. 2.2 p. 299;
ATF 110 II 352
consid. 1 p. 353). La question soulevée ne relève donc pas de la procédure cantonale et peut être examinée ici (
art. 95 let. a LTF
).
Selon la jurisprudence, l'action en constatation de droit est ouverte si la partie demanderesse a un intérêt important et digne de protection à la constatation immédiate de la situation de droit; il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit de nature juridique, il peut s'agir d'un pur intérêt de fait; la condition est remplie notamment lorsque les relations juridiques entre les parties sont incertaines et que cette incertitude peut être levée par la constatation judiciaire; pour cela, n'importe quelle incertitude ne suffit pas; il faut au contraire que l'on ne puisse pas exiger de la partie demanderesse qu'elle tolère plus longtemps le maintien de cette incertitude, parce que celle-ci l'entrave dans sa liberté de décision (
ATF 131 III 319
consid. 3.5 p. 324 s.;
ATF 123 III 414
consid. 7b p. 429;
ATF 120 II 20
consid. 3a p. 22;
ATF 110 II 352
consid. 2 p. 357). Dans le domaine du recouvrement des créances, le cas typique est celui du débiteur qui veut faire constater l'inexistence de la dette sans attendre davantage que le prétendu créancier se décide ou non à l'attaquer. On peut aussi songer à l'hypothèse d'un créancier, dont la créance est contestée et non encore exigible, qui souhaite sans attendre en faire constater l'existence en vue de la remettre en nantissement.
L'intérêt pratique à une constatation de droit fait normalement défaut pour le titulaire du droit lorsque celui-ci dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement ouverte, qui lui permettrait d'obtenir directement le respect de son droit ou l'exécution de l'obligation (
ATF 123 III 49
consid. 1a p. 51; arrêt 4C.138/2003 du 25 août 2003 consid. 2.1, non publié in
ATF 129 III 715
). Dans ce sens, l'action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à une action condamnatoire ou une action formatrice (cf.
ATF 119 II 368
consid. 2a p. 370). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à admettre l'existence d'un intérêt à la constatation de droit bien qu'une voie d'exécution soit ouverte (
ATF 123 III 49
consid. 1a p. 51; arrêt 4C.138/2003 déjà cité consid. 2.1). Un litige doit en principe être soumis au juge dans son ensemble par la voie de droit prévue à cet effet; le créancier qui dispose d'une action en exécution ne peut en tout cas pas
BGE 135 III 378 S. 381
choisir d'isoler des questions juridiques pour les soumettre séparément au juge par la voie d'une action en constatation, comme s'il sollicitait un avis de droit.
2.3
En l'espèce, l'intimé, agissant en tant que cessionnaire des droits de la société d'imprimerie, fait valoir à l'encontre du recourant la créance découlant du décompte du 2 juin 2003, approuvé par le débiteur. Cette créance, correspondant pour l'essentiel aux frais d'impression du journal, est immédiatement exigible. L'intimé, en tant que créancier cessionnaire, dispose donc, sans devoir attendre, des voies de l'exécution forcée à l'encontre du recourant, qui est le débiteur.
L'intimé expose que le recourant, pour garantir le paiement des sommes qui seraient dues en relation avec le journal, lui a remis en nantissement une obligation hypothécaire au porteur émise pour l'occasion (sur ce cas de figure:
ATF 105 II 183
consid. 4 p. 186 ss). Une obligation hypothécaire est un papier-valeur qui incorpore la dette reconnue, mais non pas l'hypothèque (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3
e
éd. 2003, n° 2631 p. 141). Dès lors que le papier-valeur incorpore une créance, il faut en déduire que l'intimé, en parlant du nantissement, invoque un gage sur une créance au sens des
art. 899 CC
et 37 al. 2 LP. La remise en gage d'une obligation hypothécaire au porteur ne requiert aucune forme spéciale (
ATF 93 II 82
consid. 4 p. 86 s.). L'intimé peut ainsi introduire à l'encontre du recourant une poursuite en réalisation du gage conformément aux
art. 151 ss LP
. Comme l'intimé admet qu'il n'a reçu l'obligation qu'à titre pignoratif, il faut en déduire que l'émetteur est resté titulaire de la créance incorporée dans le titre (
ATF 130 III 417
consid. 3.3 p. 425). Que le recourant soit ainsi à la fois le créancier et le débiteur s'explique par le fait qu'il n'y avait, au moment de l'émission du titre, aucune créance de 200'000 fr. Selon l'état de fait retenu par la cour cantonale, il s'agissait, en s'inspirant des règles en matière hypothécaire (
art. 824 al. 1 CC
), de garantir une dette future (résultant de la publication du journal) et d'articuler, selon le principe de l'
art. 794 al. 2 CC
, une somme maximale garantie par l'hypothèque. Comme la cour cantonale a constaté que le recourant a cédé la propriété de l'obligation (sans remise du titre) à un tiers, il conviendra d'indiquer le nom de ce tiers en application de l'
art. 151 al. 1 let. a LP
.
BGE 135 III 378 S. 382
Par la voie de l'opposition, il sera possible de contester aussi bien l'existence et l'étendue de la créance en poursuite que l'existence et l'étendue du gage lui-même (
ATF 119 III 100
consid. 2 p. 102; BÉNÉDICT FOEX, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [...], 2005, n° 32 ad
art. 153 LP
). Dans la mesure où le créancier poursuivant n'obtient pas la mainlevée, il pourra agir en reconnaissance de dette et/ou en constatation du gage (cf. FOEX, op. cit., n° 13 ad
art. 153a LP
). Ainsi, la voie de l'exécution permet manifestement de traiter l'ensemble du litige.
S'il surmonte ces écueils et si, au stade de la réalisation forcée du gage, il obtient que la créance incorporée dans le titre lui soit donnée en paiement à concurrence de la créance en poursuite (
art. 131 al. 1 LP
, applicable par le renvoi de l'
art. 156 al. 1 LP
), l'intimé sera alors le titulaire, à due concurrence, de la créance incorporée dans le titre et il pourra faire valoir l'hypothèque qui en est la garantie accessoire (
art. 170 al. 1 CO
) par la voie d'une poursuite subséquente en réalisation du gage immobilier. Il est vrai que la nécessité d'une double poursuite (poursuite en réalisation du gage mobilier, puis poursuite en réalisation du gage immobilier) a été critiquée en doctrine, mais cette critique ne vise que l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - où le débiteur et le propriétaire de l'immeuble seraient une seule et même personne (ALEXANDRE BONNARD, L'obligation hypothécaire au porteur, 1955, p. 97 ss).
Il résulte de ce bref survol que des voies d'exécution sont ouvertes à l'intimé pour lui permettre de faire valoir ses droits et de faire trancher l'ensemble des questions litigieuses. Il ne pouvait donc pas choisir, plutôt que de s'engager dans la procédure prévue, d'isoler la question de son droit de gage sur l'obligation hypothécaire pour la faire trancher séparément et préalablement par la voie d'une action en constatation de droit.
2.4
La cour cantonale a néanmoins considéré qu'elle pouvait entrer en matière sur l'action en constatation de droit, en se fondant principalement sur un avis de doctrine selon lequel l'action est admissible lorsque l'exécution de la prestation est garantie après la constatation de droit (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I, 2001, n° 143 p. 46).
Cet avis se réfère manifestement à un cas de jurisprudence (
ATF 97 II 371
consid. 2 p. 375 s.), encore récemment rappelé (arrêt
BGE 135 III 378 S. 383
4C.341/2004 déjà cité consid. 2.1). Il a été admis qu'une action en constatation de droit était exceptionnellement admissible lorsqu'il s'agissait de trancher la seule question contestée et qu'il était certain, parce que le débiteur était une collectivité publique, que la prestation serait ensuite exécutée sans aucune autre forme de procédure.
Les quelques exceptions admises par la jurisprudence doivent être interprétées de manière restrictive, sous peine de créer une incertitude sur la voie de droit à suivre. Il faut souligner encore une fois le principe que l'action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à la voie de l'exécution et qu'elle n'est pas ouverte lorsqu'il est possible d'agir immédiatement en exécution et de faire régler ainsi l'ensemble des points litigieux. Seules des circonstances tout à fait exceptionnelles pourraient faire apparaître un intérêt suffisant à entrer en matière sur l'action en constatation de droit. Le cas d'espèce ne remplit nullement les conditions du précédent cité, puisqu'il n'y avait d'emblée aucune certitude que le recourant se soumette après la décision sur la constatation du droit.
En l'espèce, cette conclusion est d'autant plus évidente que le recourant ne conteste pas seulement le droit de gage sur le titre, mais aussi, et peut-être principalement, l'existence de la dette abstraite incorporée dans le papier-valeur. L'intimé étant le premier porteur, des exceptions peuvent en principe lui être opposées au sujet de l'existence de la dette abstraite (
art. 979 al. 1 CO
). Or, le recourant soutient que la dette de 200'000 fr. devait se rapporter à un prêt qui n'est pas venu à chef et qu'elle n'existe pas. Sans doute dans l'espoir de faire avancer le litige, la cour cantonale s'est certes exprimée sur le but poursuivi par l'émission de l'obligation hypothécaire. Elle n'avait cependant pas à le faire dans le cadre de la question qui lui était posée et qui ne portait que sur l'existence d'un droit de gage sur l'obligation hypothécaire. Le dispositif de l'arrêt rendu, qui ne porte que sur l'existence du droit de gage, ne peut trancher avec autorité de chose jugée la question de l'existence de la créance abstraite incorporée dans le titre. Il est dès lors évident que cette procédure ne permettait pas de liquider l'ensemble du litige, ce qui exclut que l'on déroge à la règle selon laquelle la voie de l'exécution, lorsqu'elle est ouverte, doit être suivie.
2.5
Il reste à examiner l'argument plus délicat selon lequel l'intimé aurait validé par avance la poursuite en réalisation du gage, en
BGE 135 III 378 S. 384
exerçant par anticipation l'action en constatation de gage. Cet argument ne convainc pas. Après une poursuite infructueuse, l'intimé entendait manifestement faire valoir le droit de gage sur l'obligation. La voie prévue à cet effet, immédiatement ouverte, est la poursuite en réalisation du gage. Elle présente plusieurs avantages: le tiers devenu propriétaire du titre par cession civile peut également faire opposition; il est possible, après opposition, de soumettre au juge (que ce soit par une action en reconnaissance ou, après mainlevée, une action en libération) l'ensemble des questions litigieuses (l'existence de la créance en poursuite, l'existence du droit de gage, l'existence de l'objet du gage); elle conduit à la réalisation forcée du gage. On ne voit pas quelle simplification serait apportée en faisant d'abord trancher par le juge, entre l'intimé et le recourant, la question de l'existence du nantissement, ce d'autant plus que l'intimé ne peut espérer, en ce qui concerne la créance en poursuite, qu'une mainlevée provisoire et n'est donc de toute manière pas à l'abri d'une procédure judiciaire ultérieure (l'action en libération de dette). Sous cet angle également, la présente action en constatation de droit ne répond pas à un intérêt pratique digne de protection.
Les conditions d'une action en constatation de droit n'étant pas remplies, cette action doit être déclarée irrecevable, et non pas rejetée (
ATF 123 III 49
consid. 1a p. 51).
Le recours doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et l'action en constatation de droit doit être déclarée irrecevable. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9489383d-ec72-412e-a887-acb5f3dbed6b | Urteilskopf
113 Ia 165
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Februar 1987 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Kreisgerichtsausschuss Oberengadin und Kantonsgericht (Beschwerdekammer) Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Strafverfahren, innerkantonale örtliche Zuständigkeit.
Die Gerichtsstandsregeln der
Art. 346 ff. StGB
gelten für die in die kantonale Gerichtsbarkeit fallenden bundesrechtlichen Delikte nicht nur interkantonal, sondern auch innerkantonal. Wo der Gerichtsstand innerkantonal nach
Art. 346 ff. StGB
zu bestimmen ist, wird das eidgenössische Recht als subsidiäres kantonales Recht angewendet. | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 113 Ia 165 S. 166
Wegen des Verdachts, die G. SA habe mit dem Erwerb von Grundstücken in Celerina und mit deren Überbauung 1967/1968 gegen die Bestimmungen des damals geltenden Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB; AS 1961 S. 203 ff.) verstossen, verpflichtete das Grundbuchinspektorat Graubünden diese Firma mit Verfügung vom 27. Juli 1984, über die Beteiligungen an ihrer Gesellschaft bzw. über die Finanzierung des Grundstückerwerbs sowie andere Umstände umfassend Auskunft zu erteilen. Überdies verfügte es die Edition aller für die beabsichtigte Untersuchung relevanten Urkunden der Gesellschaft. Die Verfügung enthielt einen Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen der unrichtigen oder unvollständigen Angaben sowie der Verweigerung von Auskunft und Edition gemäss
Art. 24 und 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973; AS 1974 S. 91).
Laut der Sachverhaltsdarstellung in der Anklageschrift liess X. als Direktor der Firma Z. das Grundbuchinspektorat innert erstreckter Frist wissen, es sei ihm leider nicht möglich, alle verlangten Auskünfte zu erteilen. Die G. SA sei bereits im Jahre 1965 gegründet worden, während die Firma Z. als Nachfolgerin der F. SA die Verwaltung erst vor einigen Jahren übernommen habe; sie könne jedoch dem Grundbuchinspektorat die Jahresabschlüsse der letzten zehn Jahre zukommen lassen. In der Folge unterliess es die Firma Z. aber, dem Grundbuchinspektorat diese Unterlagen zu senden. Als die G. SA, deren Verwaltungsratspräsident Y. ist, aufgefordert wurde, sich zur angekündigten Verfügung betreffend die Bewilligungspflicht für die in Frage stehenden Grundstückkäufe
BGE 113 Ia 165 S. 167
und Überbauungen zu äussern, stellte ihr Rechtsvertreter dem Grundbuchinspektorat die zuvor von seiten der Firma Z. versprochenen Abschlüsse der letzten zehn Jahre zu und wies darauf hin, weitere sachdienliche Unterlagen seien nicht vorhanden. Eine später durchgeführte Hausdurchsuchung ergab indessen - immer gemäss der Darstellung in der Anklageschrift -, dass sich sämtliche Akten der G. SA in mehreren Bundesordnern am Sitz der Firma Z. in Lugano befanden.
Mit Verfügung vom 4. Januar 1985 bejahte das Grundbuchinspektorat Graubünden die Bewilligungspflicht für den Kauf und die Überbauung der Grundstücke der G. SA in Celerina und verweigerte gleichzeitig die entsprechenden Bewilligungen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 9. April 1985 ab.
Am 9. Juli 1985 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden aufgrund einer Strafanzeige des Grundbuchinspektorates gegen ein Gründungsmitglied der G. SA, welche ihren Sitz ursprünglich in Zuoz hatte, gegen Y. und andere spätere Verwaltungsräte dieser Gesellschaft sowie gegen die verantwortlichen Organe der F. SA und der Firma Z. eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlungen gegen
Art. 23 BewB
etc. Am 19. November 1985 wurde X. als Direktor der Firma Z. in dieses Verfahren einbezogen.
Gegenüber X. und Y. stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung mit Verfügung vom 29. April 1986 teilweise ein, nämlich soweit sie sich auf die Umgehung der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 23 BewB
bezog. Das Strafverfahren gegen die übrigen Angeschuldigten wurde mit derselben Verfügung aus verschiedenen Gründen vollumfänglich eingestellt.
Mit Verfügung vom 1. Mai 1986 wurden X. und Y. gestützt auf den vorstehend wiedergegebenen Sachverhalt wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen
Art. 24 und 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) in Anklagezustand versetzt. Die Staatsanwaltschaft Graubünden überwies den Fall gestützt auf
Art. 350 StGB
und Art. 48 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1958/7. April 1974 (StPO) dem Kreisgerichtsausschuss Oberengadin zur Beurteilung.
Eine von den Angeklagten gegen diese Anklageverfügung geführte Beschwerde wies die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden mit Entscheid vom 11. Juni 1986 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Auf die Rüge, die Gegenstand der Anklage bildenden Widerhandlungen gegen
Art. 24 und 26 BewB
BGE 113 Ia 165 S. 168
seien allenfalls in Lugano begangen worden, womit die Zuständigkeit der Tessiner Behörden gegeben sei, trat die Beschwerdekammer nicht ein mit der Begründung, die Anklagekammer des Bundesgerichts sei die zur Entscheidung interkantonaler Kompetenzkonflikte zuständige Instanz. Im weiteren hielt die Beschwerdekammer dafür, die angefochtene Anklageverfügung sei weder in bezug auf die Frage der innerkantonalen und der sachlichen Zuständigkeit noch in materieller Hinsicht rechtswidrig oder unangemessen.
Hiergegen führen X. und Y. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
sowie
Art. 6 EMRK
; sie beantragen, der Entscheid der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach herrschender Auffassung gelten die Gerichtsstandsregeln der
Art. 346 ff. StGB
für die in die kantonale Gerichtsbarkeit fallenden bundesrechtlichen Delikte nicht nur interkantonal, sondern auch innerkantonal (ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmungen in Strafsachen, Bern 1987, S. 31, N. 40). In den Fällen, in denen der Gerichtsstand innerkantonal (hinsichtlich bundesrechtlicher Delikte oder hinsichtlich kantonalrechtlicher Tatbestände) nach
Art. 346 ff. StGB
zu bestimmen ist, wird das eidgenössische Recht als rezipiertes oder subsidiäres kantonales Recht angewendet (SCHWERI, a.a.O., S. 31, N. 41).
Soll der Verstoss gegen die Garantie des verfassungsmässigen Richters lediglich in der unrichtigen Auslegung bzw. Anwendung kantonaler Vorschriften über die Organisation und Besetzung des Gerichts liegen, so prüft das Bundesgericht diese Auslegung bzw. Anwendung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 112 Ia 292
E. 2a; BGE vom 4. Juni 1986 i.S. A., in EuGRZ 1986 S. 670 E. 2b, mit weiteren Hinweisen). Dabei liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Auslegung der betreffenden Gesetzesnormen ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene; das Bundesgericht greift erst dann ein, wenn die gerügte Auslegung offensichtlich unhaltbar ist (vgl.
BGE 112 Ia 27
E. 1c mit Hinweisen). Sodann prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des
BGE 113 Ia 165 S. 169
kantonalen Rechts mit dem Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter vereinbar ist (s. die soeben erwähnten Urteile; vgl. auch WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 197).
Nicht überprüft werden kann, ob die Bestimmungen gemäss
Art. 346 ff. StGB
als Bundesrecht verfassungsmässig sind oder nicht, denn
Art. 113 Abs. 3 BV
schliesst die Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen aus.
4.
a) Soweit die Kantone für die Beurteilung der in die kantonale Gerichtsbarkeit fallenden bundesrechtlichen Delikte eine räumliche Aufteilung der Kompetenzen (Bezirksgerichte, Kreisgericht usw.) vornehmen, gelten also - wie dargelegt - für die innerkantonale Zuständigkeit die
Art. 346 ff. StGB
. Nur im Bereich des kantonalen Strafrechts (
Art. 355 StGB
) ist eine andere Regelung der örtlichen Zuständigkeit bundesrechtlich zulässig, wenn auch aus praktischen Gründen kaum empfehlenswert (
BGE 106 IV 93
/94; SCHWERI, a.a.O., S. 31, N. 40). So beschränkt sich auch der Kanton Graubünden auf eine Regelung der örtlichen Zuständigkeit für die Verfolgung der nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen (
Art. 54 Abs. 1 StPO
), während eine ausdrückliche Regelung für die nach eidgenössischem Recht strafbaren Taten in der bündnerischen Strafprozessordnung nicht enthalten ist, weil für diese Straftaten eben die
Art. 346 ff. StGB
zum Tragen kommen (s. Staatsanwaltschaft Graubünden, W. PADRUTT, Kommentar zur StPO/GR mit Dienstanweisungen, N. 1 zu Art. 54, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdekammer ging also zu Recht von der Anwendbarkeit der
Art. 346 ff. StGB
aus. Sie gelangte bei der Prüfung der Frage, welcher Gerichtsstand innerkantonal der richtige sei, zum Schluss, die Eröffnung der vorliegenden Strafuntersuchung habe ursprünglich auf dem Verdacht gegründet, dass mit dem Erwerb von zwei Baulandparzellen in Schlarigna/Celerina und mit deren anschliessenden Überbauung gegen die Bestimmungen des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstossen worden sei; damit sei der Gerichtsstand Oberengadin begründet worden. Dieser erfahre nach herrschender Lehre und Rechtsprechung keine nachträgliche Änderung, wenn - wie im zu beurteilenden Fall - ein Teil der untersuchten Handlungen aus der Strafverfolgung ausscheide und nur noch Handlungen übrigblieben, die in einem andern Kanton ausgeführt worden seien. Auch sei die Frage des
BGE 113 Ia 165 S. 170
Gerichtsstandes nicht davon abhängig, was den Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden könne. Vielmehr habe sich der Gerichtsstand nach denjenigen Handlungen auszurichten, die durch die Strafuntersuchung abzuklären seien.
Demgegenüber vertreten die Beschwerdeführer die Auffassung, nach
Art. 7 StGB
seien entweder die Behörden in Lugano oder diejenigen in Chur, nicht aber diejenigen im Oberengadin örtlich zuständig, weil ihnen mit der von der Staatsanwaltschaft erlassenen Anklageverfügung nur noch die Widerhandlung gegen
Art. 24 und 26 BewB
angelastet werde.
c) aa) Zunächst ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - festzustellen, dass
Art. 7 StGB
zur Auslegung der Regeln gemäss
Art. 346 ff. StGB
nicht anwendbar ist. Die Vorschriften gemäss
Art. 3-7 StGB
regeln den räumlichen Geltungsbereich des Strafgesetzbuches. Deren Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit die Bestimmungen des Strafgesetzbuches überhaupt Anwendung finden. Ist dieses anwendbar, so entscheiden sich dann die Gerichtsstandsfragen nach den Regeln gemäss
Art. 346 ff. StGB
(
BGE 108 IV 146
E. 2;
BGE 86 IV 224
;
68 IV 55
ff.; vgl. SCHWERI, a.a.O., S. 32, N. 45, und S. 41, N. 66).
bb) Es trifft zu, dass der Gerichtsstand nach der Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts nicht davon abhängt, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern dass er sich nach den Handlungen richtet, die durch die Strafverfolgung abgeklärt werden sollen (s.
BGE 98 IV 63
E. 2;
BGE 97 IV 149
;
BGE 71 IV 167
; vgl. SCHWERI, a.a.O., S. 42, N. 68). Mit dieser Praxis trägt die Anklagekammer aber bloss dem Umstand Rechnung, dass sie in aller Regel zu einem Zeitpunkt über die Zuständigkeit befinden muss, in dem die Untersuchung noch nicht abgeschlossen ist und sie deshalb notwendigerweise nur von den Vorwürfen ausgehen kann, die dem Täter in diesem Zeitpunkt des Verfahrens vor der Anklagekammer gemacht werden können; massgebend ist dabei stets die Verdachtslage, wie sie sich zur Zeit des bundesgerichtlichen Entscheides darstellt (
BGE 112 IV 63
E. 2). Auf diese Rechtsprechung kann daher nicht verwiesen werden, wenn es darum geht, den innerkantonalen Gerichtsstand im Anschluss an die Einstellung eines Teils der Untersuchung und nach erhobener Anklage festzulegen.
cc) Wie die Gerichtsstandsregeln gemäss
Art. 346 ff. StGB
ganz allgemein innerkantonal anzuwenden sind, so ist es nicht schlechthin unhaltbar, ebenfalls die interkantonal geltende Regel, wonach
BGE 113 Ia 165 S. 171
eine nachträgliche Gerichtsstandsänderung von triftigen Gründen abhängt (
BGE 107 IV 159
;
98 IV 208
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., S. 63, N. 160 f., und S. 153 f., N. 480 f.), innerkantonal sinngemäss anzuwenden; dies selbst dann, wenn sich die Frage der innerkantonalen Zuständigkeit erst bei der Anklageerhebung stellt, wie dies im Strafverfahren des Kantons Graubünden der Fall ist (
Art. 42 ff. und 66 ff. StPO
). Zwar liesse sich auch der Standpunkt einnehmen, nach der Einstellung des Verfahrens hinsichtlich eines Teils der untersuchten Handlungen rechtfertige es sich innerkantonal nur, den örtlich zuständigen Sachrichter aufgrund der im Zeitpunkt der Anklageerhebung noch Gegenstand der Anklage bildenden und nicht aufgrund der ursprünglich untersuchten strafbaren Handlungen, die für die Feststellung der interkantonalen Zuständigkeit zur Eröffnung der Untersuchung massgeblich waren, zu bestimmen. Doch lässt sich dem auch entgegenhalten, innerkantonal seien die Unterschiede der Strafgerichtspraxis in der Regel geringer als interkantonal, zudem entscheide in letzter Instanz dasselbe Gericht, so dass es sich bei der Festlegung der innerkantonalen Zuständigkeit allein beim Vorliegen triftiger Gründe rechtfertige, nicht auf die bei der Eröffnung der Untersuchung gegebene Verdachtslage, die die interkantonale Zuständigkeit bestimmte, abzustellen, sondern auf den der Anklage zugrunde liegenden Sachverhalt. Wichtige Gründe für eine "Änderung" des innerkantonalen Gerichtsstandes in diesem Sinne sind im vorliegenden Fall nun aber nicht ersichtlich; der Sitz des kantonalen Grundbuchinspektorates in Chur, wo gemäss der Auffassung der Beschwerdeführer der Erfolg der zur Beurteilung überwiesenen Handlung eingetreten sein soll, stellt eher ein zufälliges Moment und keine Veränderung der Verhältnisse im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts zu interkantonalen Gerichtsstandskonflikten dar. Jedenfalls verfiel die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden nicht in Willkür, wenn sie den in der Anklageverfügung vom 1. Mai 1986 vorgesehenen innerkantonalen Gerichtsstand Oberengadin bestätigte.
dd) Die Beschwerdeführer hätten übrigens mit ihrer Bestreitung des Gerichtsstandes Oberengadin auch bei Anrufung der im interkantonalen Verhältnis zuständigen Anklagekammer des Bundesgerichts keine Aussicht auf Erfolg. Denn das Ausscheiden eines Teils der untersuchten Handlungen aus der Strafverfolgung kann - wie erwähnt - für sich allein den nachträglichen Wechsel des Gerichtsstandes nicht rechtfertigen, wie aus der die interkantonalen
BGE 113 Ia 165 S. 172
Gerichtsstandsfragen betreffenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche die Beschwerdekammer den angefochtenen Entscheid abgestützt hat, klar hervorgeht. Vielmehr sind zusätzlich triftige Gründe im aufgezeigten Sinne erforderlich (oben E. cc mit Hinweisen auf die Rechtsprechung), welche indes im vorliegenden Fall nicht ersichtlich sind. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
948b4bdd-9c85-49cb-a314-885a2318db43 | Urteilskopf
83 II 12
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Januar 1957 i.S. Comminot gegen Kanton Graubünden. | Regeste
Haftung des Kantons für fehlerhafte Grundbuchführung.
Art. 955 Abs. 1 ZGB
.
1. Vereinbarung eines Vorkaufsrechtes. Schriftform.
Art. 216 Abs. 3 OR
(Erw. 1).
2. Das Vorkaufsrecht ist nur dann im Grundbuch vorzumerken (
Art. 959 ZGB
), wenn dies ebenfalls schriftlich vereinbart wurde (Erw. 2).
3. Wirkung und Ausübung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechtes. Der Grundbuchführer hat es auf Begehren des Verkäufers auch nach Anmeldung des Kaufvertrages noch zu berücksichtigen, solange der Verkäufer als Eigentümer im Hauptbuch eingetragen ist. Die grundbuchlichen Anmeldungen (
Art. 963 Abs. 1 ZGB
) können, solange sie nicht im Hauptbuch vollzogen sind, zurückgezogen werden (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 83 II 12 S. 13
A.-
Am 23. November 1938 verkaufte Eduard Stiffier dem Hans Weber das Grundstück Nr. 3855 in Chur. Im Kaufvertrag räumte er dem Käufer ein Vorkaufsrecht inbezug auf das angrenzende Grundstück Nr. 1563 ein, das vorderhand in seinem Eigentum blieb. Diese Restparzelle kaufte am 4. Juli 1947 der Kläger Max Comminot, ohne vom Vorkaufsrecht des Hans Weber Kenntnis zu haben, das auch nicht im Grundbuch vorgemerkt war. Indessen wies der Verkäufer Stiffier noch am gleichen Tage das Grundbuchamt auf das Vorkaufsrecht hin und gab seine Absicht kund, dessen Ausübung zu ermöglichen. Nun merkte der Grundbuchführer das Vorkaufsrecht nachträglich vor, und ebenfalls am 4. Juli 1947 zeigten Stiffier wie auch das Grundbuchamt dem Vorkaufsberechtigten Weber den Eintritt des Vorkaufsfalles mit Ansetzung einer Frist von 30 Tagen zur Stellungnahme an. Weber übte das Vorkaufsrecht binnen dieser Frist aus und wurde hierauf als Eigentümer eingetragen, während der Kläger als Erwerber ausgeschaltet war.
B.-
Am 23. Dezember 1948 kaufte der Kläger dieses Grundstück Nr. 1563 von Weber; doch musste er es mit einschneidenden Bau- und Gewerbebeschränkungen belasten, was seinen Plänen zuwiderlief.
C.-
Im Jahre 1955 nahm der -Kläger nähere Einsicht in die Grundbuchbelege. Er kam dabei zur Überzeugung, der Grundbuchführer habe den Kaufvertrag vom 4. Juli 1947 seinerzeit zu Unrecht nicht eingetragen, und machte den Kanton Graubünden für die mit dem spätern Erwerb verbundenen Nachteile haftbar. Die auf
Art. 955 Abs. 1 ZGB
gestützte Klage geht auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 325'000.--.
D.-
Die kantonalen Gerichte haben die Klage, ohne den Schaden festzustellen, aus grundsätzlichen Erwägungen abgewiesen, das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 22. Oktober 1956 anhangsweise auch wegen Verjährung.
E.-
Mit vorliegender Berufung hält der Kläger an
BGE 83 II 12 S. 14
seinem Klagebegehren fest und beantragt im übrigen die Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Beweisergänzung und Schadensbemessung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Vorkaufsrecht des Hans Weber wurde in dem über ein anderes Grundstück abgeschlossenen Kaufvertrag vom 23. November 1938 in der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform (
Art. 216 Abs. 3 OR
) vereinbart. Denn die zwei in den Händen der Vertragschliessenden verbliebenen Vertragsdoppel wurden beidseitig unterzeichnet. Das genügt zur Erfüllung der Schriftform; es ist in dieser Hinsicht belanglos, dass die Unterschrift Stiffiers in dem vom Grundbuchamt aufbewahrten Exemplar infolge eines Versehens fehlte.
2.
Die das Vorkaufsrecht betreffende Vertragsbestimmung lautet dahin, dieses Recht werde "auf die Dauer von 10 Jahren" und "zu den Bedingungen der Konkurrenzofferte" eingeräumt. Dem Berechtigten war damit freilich bloss ein persönlicher Anspruch zuerkannt. Eine Vormerkung war nicht vereinbart, und sie verstand sich, entgegen der Ansicht des Grundbuchführers von Chur, nicht von selbst. Sie verleiht dem Vorkaufsrecht verstärkte Wirkung (
Art. 959 ZGB
; GUHL in der Festgabe für das Bundesgericht, S. 141/2), die nur bei dahingehender - gleichfalls schriftlicher - Vereinbarung gerechtfertigt ist (vgl. OSTERTAG, N. 17 zu
Art. 959 ZGB
; HAAR, N. 12 zu Art. 681/82 ZGB). Dem Kläger ist also darin beizustimmen, dass der Kaufvertrag von 1938, der nur das Vorkaufsrecht als solches vorsah, keine Grundlage zu einer Vormerkung dieses Rechtes bot, dass somit die Vormerkung im Jahre 1938 aus gutem Grund unterblieb, und dass sie im Jahre 1947, im Anschluss an den sich als Vorkaufsfall darbietenden Verkauf der Parzelle Nr. 1563 an den Kläger, ebenfalls nicht hätte erfolgen sollen. Somit ist von einem gewöhnlichen Vorkaufsrecht auszugehen, dem nur die persönlichen Wirkungen zukamen, wie sie den Inhalt eines
BGE 83 II 12 S. 15
solchen Rechtes ohne Vormerkung im Grundbuch ausmachen.
3.
Der Kläger ist der Ansicht, dieses persönliche Recht eines Dritten sei nicht geeignet gewesen, die Erfüllung des Kaufvertrages vom 4. Juli 1947 zu hindern. Der Grundbuchführer habe es zu Unrecht berücksichtigt und dann den Vorkaufsberechtigten als Eigentümer eingetragen, statt sich an den Kaufvertrag vom 4. Juli 1947 zu halten und ihn, den Kläger, als rechtmässigen Erwerber einzutragen. Diese Betrachtungsweise hält jedoch nicht stich.
Gewiss hätte der Grundbuchführer, wäre es bei der blossen Anmeldung des Kaufvertrages des Stiffier mit dem Kläger geblieben, diesen Vertrag eintragen sollen. In diesem Falle hätte er gar keine Veranlassung gehabt, einem Vorkaufsrecht nachzufragen, das vor mehreren Jahren in einem Kaufvertrag um ein anderes Grundstück vereinbart worden war. Nun wies aber der Verkäufer der Parzelle Nr. 1563 noch am Tage des Kaufsabschlusses den Grundbuchführer auf jenes Vorkaufsrecht hin, in der deutlichen Absicht, es zu berücksichtigen. Da der Kaufvertrag mit dem Kläger noch nicht im Hauptbuch eingetragen, der Verkäufer also noch verfügungsberechtigt war (
Art. 972 ZGB
), hatte der Grundbuchführer dem Vorkaufsrecht, wie es der Verkäufer wünschte, Rechnung zu tragen. Dabei ist gleichgültig, ob der Kaufvertrag bereits angemeldet worden war. Denn grundbuchliche Anmeldungen können, solange sie nicht durch Eintragung im Hauptbuche vollzogen sind, jederzeit zurückgezogen werden (vgl. HOMBERGER, N. 8, und OSTERTAG, Nr. 46 zu
Art. 963 ZGB
). Somit sind auch Erklärungen des verfügungsberechtigten Eigentümers zu beachten, die darauf gerichtet sind, die vorerst bedingungslose Anmeldung mit Hinweis auf ein Vorkaufsrecht an eine aufschiebende Bedingung zu knüpfen. Angesichts der dahingehenden Intervention des Verkäufers zugunsten des Vorkaufsberechtigten durch die erwähnte nachträgliche Vorsprache vom 4. Juli 1947 auf dem
BGE 83 II 12 S. 16
Grundbuchamt war der Grundbuchführer gehalten, den hauptbuchlichen Vollzug der (allenfalls erfolgten) Anmeldung des Kaufvertrages zurückzustellen und die Entschliessung des Vorkaufsberechtigten abzuwarten.
Ein Grund, weshalb die Ausübung des Vorkaufsrechtes hätte als ungültig erscheinen müssen, ist nicht ersichtlich. Auch beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht (als was dasjenige des Hans Weber nach dem Gesagten zu betrachten ist) muss dem Berechtigten eine Frist zur Rechtsausübung gewährt werden. Freilich ist hiefür
Art. 681 Abs. 3 ZGB
nicht anwendbar, wie denn die Vorschriften von
Art. 681 und 683 ZGB
nur für vorgemerkte Rechte gelten und teilweise überhaupt nur die Vormerkung als solche, nicht auch das persönliche Recht betreffen (vgl.
BGE 53 II 395
hinsichtlich der in Art. 681 Abs. 3 und in
Art. 683 Abs. 2 ZGB
vorgesehenen Maximaldauer von zehn Jahren). Indessen ergibt sich einerseits eine Pflicht des Verkäufers zur Benachrichtigung des Vorkaufsberechtigten, entsprechend
Art. 681 Abs. 2 ZGB
, ohne weiteres nach Treu und Glauben (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 30 zu
Art. 216 OR
), und anderseits hat er ihm eine angemessene Frist anzusetzen, wie es hier geschehen ist.
Wenn der Kläger erst einige Tage nach Kaufsabschluss von dem Vorkaufsrecht und von der dem Grundbuchamt gemeldeten Absicht des Verkäufers, es zu berücksichtigen, erfuhr, mochte ihm dieses Verhalten als Verletzung des Kaufvertrages erscheinen. Ob er aus diesem Gesichtspunkt, oder allenfalls wegen culpa in contrahendo, den Verkäufer hätte auf Schadenersatz belangen können, steht hier jedoch nicht zur Entscheidung. Da Stiffier es unterlassen hatte, den Kläger vor dem Kaufsabschluss über das Vorkaufsrecht des Weber aufzuklären und den Kauf an eine entsprechende Bedingung zu knüpfen, bestand für ihn ein Dilemma zwischen Kaufvertrag und Vorkaufsrecht (vgl. GöSCHKE, Das Vorkaufsrecht, in der Zeitschrift des bern. Juristenvereins 88 S. 141/2). Bei dieser Sachlage hatte er die Wahl, das Vorkaufsrecht zu berücksichtigen, auf die
BGE 83 II 12 S. 17
Gefahr hin, den Kaufvertrag mit dem Kläger nicht erfüllen zu können, oder das Vorkaufsrecht zu übergehen und sich Schadenersatzansprüchen des Vorkaufsberechtigten auszusetzen. Entschloss er sich, das Vorkaufsrecht zur Geltung kommen zu lassen, und teilte er dies dem Grundbuchführer mit, solange er noch im Hauptbuche als Eigentümer eingetragen war, so wurde dadurch, wie dargetan, die allenfalls schon erfolgte Anmeldung des Kaufvertrages in einer für das Grundbuchamt verbindlichen Weise modifiziert. Ob sie noch vollzogen werden dürfe, hing nun von der Stellungnahme des Vorkaufsberechtigten ab. Wenn der Kläger dem Grundbuchamt vorhält, das für ihn nicht verbindliche Vorkaufsrecht ungerechtfertigterweise auf Begehren des Verkäufers beachtet zu haben, so übersieht er, dass auch sein eigenes Recht auf Übertragung des Eigentums gemäss dem Kaufvertrage, gleichwie dasjenige des Vorkaufsberechtigten auf Erwerb des Grundstücks zu den nämlichen Bedingungen, bloss ein persönliches war (
Art. 665 Abs. 1 ZGB
). Welchem der beiden in gewissem Sinne konkurrierenden Rechte er den Vorzug geben wolle, war Sache des Verkäufers. An dessen Erklärungen hatte sich das Grundbuchamt zu halten, wie es hier geschehen ist, mit der Folge, dass das Vorkaufsrecht zur Auswirkung kam. Hiefür waren die Massnahmen, die das Grundbuchamt ungerechtfertigterweise vornahm (Vormerkung des Vorkaufsrechtes, Anzeige des Vorkaufsfalles an Weber, was Stiffier auch selber besorgte), bedeutungslos. Das "schädigende Ereignis", nämlich die Eintragung des Hans Weber auf Grund des von diesem ausgeübten Vorkaufsrechtes anstelle des Klägers, beruhte keineswegs auf fehlerhafter Grundbuchführung, sondern auf durchaus rechtmässiger Beachtung jenes Rechtes infolge der dahingehenden Erklärung des noch verfügungsberechtigt gebliebenen Verkäufers.
4.
Fehlt es somit an der Grundlage einer Haftung des beklagten Kantons im Sinne von
Art. 955 Abs. 1 ZGB
, so erweist sich die Berufung des Klägers als unbegründet, ohne dass zu der am Schlusse der vorinstanzlichen Erwägungen
BGE 83 II 12 S. 18
erörterten Verjährungsfrage Stellung zu nehmen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 22. Oktober 1956 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
948e0eb4-a582-4601-960c-6b6ef3f7353d | Urteilskopf
118 II 12
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 25 mars 1992 dans la cause Kindle contre Fédération Motocycliste Suisse (recours en réforme) | Regeste
Art. 75 ZGB
. Aufhebung eines Vereinsbeschlusses; Abgrenzung zwischen Spielregel und Rechtsnorm.
1. Die in
Art. 75 ZGB
vorgesehene Klage ist kassatorischer Natur; befugt, einen neuen Beschluss zu fassen, ist einzig das zuständige Vereinsorgan, das dabei an die Erwägungen des Rückweisungsentscheids gebunden ist (Erw. 1c).
2. Abgrenzung zwischen Spielregel und Rechtsnorm im Zusammenhang mit Einschreibebedingungen bei einem sportlichen Wettkampf (Erw. 2).
3.
Art. 75 ZGB
erfasst nicht nur Beschlüsse der Generalversammlung als oberstes Vereinsorgan, sondern auch solche, die ein unteres Organ im Rahmen seiner Befugnisse fasst. Der Richter kann indessen nur beim Vorliegen eines endgültigen Beschlusses angerufen werden, was voraussetzt, dass der durch die vereinsinterne Ordnung vorgesehene Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (Erw. 3a und b). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 118 II 12 S. 13
A.-
La Fédération Motocycliste Suisse (ci-après: FMS) est une association dont le but est la défense des intérêts des motocyclistes ainsi que la promotion du sport et du tourisme à motocyclette en Suisse (art. 2 Statuts). Elle met sur pied chaque année un championnat des diverses disciplines motocyclistes au terme duquel elle décerne, sur la base des points obtenus, le titre de champion suisse pour chaque catégorie concernée (art. 4 Statuts).
En 1988, Kindle a participé aux quatre premières courses du championnat suisse dans la catégorie des 125 cm3. Il a gagné les trois premières épreuves et terminé troisième à l'issue de la dernière. Il se trouvait alors en tête du classement provisoire.
A la suite de deux accidents mortels survenus lors d'une épreuve, les coureurs ont désigné des délégués, dont Kindle, pour débattre des conditions de sécurité avec les organisateurs et la FMS. Pour des raisons de sécurité toujours, de nombreux coureurs ont décidé de ne pas participer à l'épreuve de Boécourt, qui fut par conséquent annulée.
L'épreuve suivante du championnat, nommée "Lédenon III", qui devait se dérouler les 4 et 5 juin 1988, a été organisée par le Norton-Club de Neuchâtel, sous la direction de son secrétaire Alain Frund. Un premier projet de règlement de la course prévoyait un délai d'inscription au 4 mai; il précisait toutefois qu'une finance supplémentaire de 50 francs serait perçue pour toute inscription tardive. L'admission de telles inscriptions, moyennant le paiement d'un supplément, était d'ailleurs usuelle et figurait dans les règlements des courses précédentes. Mais à la suite des tensions qui ont opposé, après les accidents mortels, les coureurs aux organisateurs, Frund a décidé de durcir la pratique des inscriptions. Sur l'exemplaire final du règlement de la course, il a fixé le dernier délai d'inscription au 5 mai, en supprimant toute référence à une éventuelle admission tardive, moyennant paiement d'un supplément.
Le 17 mai 1988, Kindle a envoyé au Norton-Club son inscription pour la course "Lédenon III", accompagnée d'une finance de 160 francs. Frund a refusé l'inscription, comme d'autres d'ailleurs,
BGE 118 II 12 S. 14
vu sa tardiveté; mais il a cependant admis l'inscription de coureurs qui pourtant l'avaient envoyée hors délai. Il aurait procédé ainsi selon que l'intéressé était ou non l'un des "meneurs" des revendications qui ont fait suite aux accidents mortels. Malgré l'intervention d'un journaliste, Frund a maintenu sa position à l'égard de Kindle, qui dès lors ne participa pas à l'épreuve. Les coureurs qui avaient essuyé le même refus se sont toutefois renseignés auprès du comité de la course; celui-ci admit alors leur participation, après l'intervention des dirigeants du Norton-Club et de la FMS auprès de Frund, dont la conduite fut qualifiée d'inacceptable et de contraire aux règlements sportifs de la fédération.
S'estimant victime d'une discrimination, Kindle a recouru le 13 juin 1988 à la Commission de courses sur route qui, le 24 septembre 1988, a rejeté le recours. Le 3 novembre 1988, le Tribunal sportif de la FMS a confirmé cette décision.
A la fin de la saison, la FMS a proclamé Dalessi champion suisse de la catégorie avec 132 points; Kindle a terminé deuxième avec 129 points.
B.-
Par demande du 19 décembre 1988, Kindle a requis le Tribunal de première instance de Genève d'annuler la décision du Tribunal sportif du 3 novembre 1988 et de renvoyer la cause à la FMS pour qu'elle annule la course "Lédenon III" et rectifie en conséquence le classement du championnat suisse 1988.
Par jugement du 31 octobre 1990, le tribunal a rejeté la demande.
Le 21 juin 1991, la Cour de justice a confirmé le jugement entrepris.
C.-
Kindle exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions prises devant les juridictions cantonales.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
c) De l'avis du recourant, l'annulation de la course, puis l'attribution du titre de champion suisse, ne seraient que les conséquences du droit de participer à l'épreuve. Il faut toutefois remarquer que l'action de l'
art. 75 CC
est de nature cassatoire et ne peut donc aboutir qu'à l'annulation de la décision attaquée; il s'ensuit que seul l'organe compétent de l'association - lié par les considérants de l'arrêt de renvoi -, et non le juge, est habilité à prendre une nouvelle décision (RIEMER, Berner Kommentar, n. 82 ad
art. 75 CC
et les
BGE 118 II 12 S. 15
références). Or, comme on le verra (cf. infra, consid. 3), cette question ne se pose pas en l'espèce, faute pour le recourant d'avoir épuisé les voies de droit internes de l'association.
2.
Se référant à la doctrine et à la jurisprudence, la Cour de justice a constaté que les conditions de l'inscription à une épreuve sportive déterminée, en l'occurrence la course "Lédenon III", sont classées généralement dans les règles de jeu. Or, selon le principe consacré à l'
art. 513 CO
, l'ordre juridique est destiné à régler des rapports de nature patrimoniale et économique ou des droits attachés à la personnalité, non les rapports ludiques, même si ce caractère tend à disparaître dans les sports de haute compétition. L'
art. 513 CO
repose en outre sur la considération - valable également pour le sport de haut niveau - que le jeu ne doit pas être constamment interrompu par des recours au juge. Les épreuves doivent avoir lieu sans discontinuer et les résultats être aussitôt proclamés, surtout lorsqu'elles impliquent d'autres participants. Il devient alors essentiel que les décisions des directeurs de la compétition soient immédiates et irrévocables. Mais l'autorité cantonale estime en définitive que "quel que soit le raisonnement suivi, l'exigence subsiste de ne pas voir des compétitions sportives être interrompues pendant plusieurs mois ou années, puis annulées par un juge étatique auquel se serait adressé un des protagonistes, insatisfait du décret d'un arbitre ou d'un organisateur".
Au terme d'une longue argumentation, le recourant estime en substance que l'opinion de l'autorité cantonale est dépassée, vu l'évolution du sport de haute compétition et ses implications financières. Il estime que la décision refusant sa participation à l'épreuve "Lédenon III" relève du droit, dans la mesure où elle porte atteinte à sa personnalité et à son patrimoine.
a) La distinction entre règle de jeu et règle de droit est floue (
ATF 103 Ia 412
; RSJ 1988 p. 86). Cela provient du fait que les dispositions contenues dans les règlements sportifs visent des objectifs très divers. Certaines se rapportent aux règles de jeu au sens strict, à savoir celles qui prescrivent son déroulement technique. D'autres visent les décisions prises sur le plan sportif pour sanctionner la violation de telles règles, qu'elles émanent d'un arbitre ou d'un commissaire, ou de l'organe sportif appelé à contrôler leurs décisions. Il en est, enfin, qui concernent l'organisation et les rapports internes de la communauté sportive, l'organisation des compétitions, l'évaluation des résultats, etc. (cf. KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Berne 1973, p. 23 ss et 43 ss; JOLIDON, Ordre sportif et ordre juridique, RJB 1991
BGE 118 II 12 S. 16
p. 213 ss; JOLIDON, La responsabilité civile et pénale des participants à des activités sportives, RDS 1989 I p. 32 ss; SCHERRER, Rechtsfragen des organisierten Sportlebens in der Schweiz, thèse Zurich 1982, p. 139 ss; BODMER, Vereinsstrafe und Verbandsgerichtsbarkeit, thèse Saint-Gall 1989, p. 160 ss). Ces dernières normes, qui ne touchent pas en soi à l'exercice de l'activité sportive proprement dite (JOLIDON, op.cit., RDS 1989 I p. 33), sont les plus difficiles à qualifier. La doctrine et la jurisprudence rangent de manière générale parmi les règles de jeu au sens large celles qui ont trait à la participation à une compétition (
ATF 103 Ia 412
; RJB 1988 p. 312 et 315; RSJ 1988 p. 86; RSJ 1957 p. 153 consid. 2; KUMMER, op.cit., p. 24; BODMER, op.cit., p. 169; SCHERRER, Sportrecht, Fälle aus der Praxis, Wetzikon 1984, p. 27).
b) Selon la jurisprudence, il faut réserver l'examen judiciaire d'une sanction de l'association qui influence certes le résultat d'un jeu ou d'une compétition, mais dont les faits qui la motivent ne sont pas en rapport avec l'épreuve, mais bien avec des obligations générales des participants ou des clubs (
ATF 108 II 21
consid. 3, qui cite l'exemple du paiement tardif de cotisations, sanctionné par la déduction de points en championnat). Tel est le cas en l'espèce.
Les conditions de l'inscription à la course "Lédenon III" n'étaient pas destinées à régler le déroulement technique de l'épreuve. Elles avaient certes pour but de fixer les conditions auxquelles était subordonnée la participation des coureurs, mais on ne saurait les classer pour autant dans les règles de jeu, fût-ce au sens large. L'opinion selon laquelle les règles sur la participation à une épreuve sportive relèvent du jeu n'est d'ailleurs, la plupart du temps, guère motivée, et le Tribunal fédéral s'est uniquement borné à déclarer qu'elle est soutenable (
ATF 103 Ia 412
; cf. JOLIDON, Arbitrage et sport, in Festgabe Kummer, p. 654).
Il faut en effet distinguer parmi ces règles celles qui prescrivent les modalités de la compétition en tant que telle comme, par exemple, la cylindrée du véhicule, le poids ou l'âge des compétiteurs, de celles qui fixent la procédure à suivre pour s'y inscrire, dont la nature est purement administrative. Alors que les premières relèvent exclusivement des règles de sport, les secondes sont destinées à ouvrir l'accès à la compétition dans les formes et délais prévus par un règlement; elles revêtent un caractère juridique et peuvent, à ce titre, être revues par le juge. Ainsi, par exemple, le sportif disqualifié pour n'avoir pas concouru dans la catégorie réservée à son poids ou à son âge ne peut s'en plaindre à l'autorité judiciaire; en revanche, celui
BGE 118 II 12 S. 17
que cette sanction frappe pour n'avoir pas payé sa finance d'inscription dans le délai imparti peut en référer au juge, lequel examinera si tel est le cas. Or, c'est bien de cela qu'il s'agit en l'espèce: le recourant ne conteste pas avoir envoyé tardivement son bulletin d'inscription qui, de plus, n'était pas signé; il prétend qu'on ne pouvait lui refuser, pour ce motif, de participer à l'épreuve. Cette question ne relève pas des règles de jeu, mais bien des règles de droit.
On ne peut se rallier à l'avis du recourant qui, se référant à JOLIDON (op.cit., RJB 1991 p. 213 ss), soutient qu'il faudrait distinguer selon que le sportif est amateur ou professionnel. La distinction entre règles de jeu et règles de droit doit en effet obéir à un critère objectif, tiré de la nature de la norme en question. Une même règle ne saurait relever tantôt des unes, tantôt des autres, au gré du statut de celui qui en invoque la violation. Les implications économiques de la compétition de haut niveau ne peuvent donc suffire à fonder la distinction.
3.
Aux termes de l'
art. 75 CC
, tout sociétaire est autorisé de par la loi à attaquer en justice, dans le mois à compter du jour où il en a eu connaissance, les décisions auxquelles il n'a pas adhéré et qui violent des dispositions légales ou statutaires.
a) Comme l'admet à bon droit la cour cantonale, cette disposition ne vise pas uniquement les décisions de l'assemblée générale, comme organe suprême de l'association, mais également celles qu'un organe inférieur prend dans les limites de sa compétence (
ATF 108 II 18
/19 et les références). Les épreuves du championnat suisse de motocyclisme sont organisées par des sections affiliées à la FMS ou des particuliers. Celle de "Lédenon III" avait été organisée par le Norton-Club de Neuchâtel sous la direction de son secrétaire Frund. Il n'est pas douteux que ce dernier agissait pour le compte de la FMS et, vu les pouvoirs dont il était investi, en qualité d'organe de celle-ci (sur cette notion, cf. notamment SATTIVA SPRING, Les fédérations à but idéal en droit suisse, thèse Lausanne 1990, p. 109 ss et les références).
b) Le recours au juge ne peut toutefois s'exercer qu'à l'endroit d'une décision définitive, ce qui suppose l'épuisement préalable des instances prévues par la réglementation interne de l'association (
ATF 85 II 531
ss consid. 2 et l'arrêt cité; RIEMER, op.cit., n. 14 et 17 ad
art. 75 CC
et les références).
Le Code juridique FMS, applicable à toutes les décisions ou sanctions en rapport avec une manifestation organisée par la FMS, prévoit une procédure d'"arbitrage" et institue à cet effet le jury de la manifestation, la commission sportive, le tribunal sportif et le bureau
BGE 118 II 12 S. 18
central (art. 3). Les compétitions se déroulent sous l'autorité du directeur de course, lequel peut être saisi de réclamations (protêts), s'agissant notamment de l'engagement d'un coureur ou d'une machine (
art. 4 let
. f), auxquels il peut refuser le départ (art. 6.1). L'autorité de recours contre ses décisions est le jury (art. 6.1 in fine et 6.2 al. 3). En l'espèce, il n'est pas douteux que Frund était le directeur de course pour l'épreuve "Lédenon III"; son refus d'admettre la participation du recourant pouvait donc faire l'objet d'un protêt, puis d'un recours auprès du jury de la manifestation. C'est ce qu'admet également l'autorité cantonale lorsqu'elle déclare que "l'activité d'Alain Frund était contrôlée par le jury de la course, puis, sur recours, par la commission sportive et par le tribunal sportif de la FMS". N'ayant fait usage ni de son droit de protêt, ni de son droit de recours auprès du jury, le recourant n'a pas épuisé les voies de droit internes; il est dès lors forclos de son action en annulation de la décision critiquée (RIEMER, op.cit., n. 14 ad
art. 75 CC
), et le fait que les autorités judiciaires cantonales sont entrées en matière sur le fond n'y change rien (cf.
ATF 85 II 533
).
Le recourant objecte qu'on ne saurait lui faire grief de ne pas s'être présenté au départ de l'épreuve. D'une part, le lieu de la compétition était très éloigné de son domicile et, vu la teneur de la lettre refusant son inscription, il pouvait estimer que ses chances de participer à la course étaient quasiment nulles; d'autre part, lors de l'entretien avec le journaliste Schadler, Frund avait été "catégorique et même menaçant" à son égard, affirmant qu'il le ferait évacuer du circuit, le cas échéant par la police, s'il se présentait.
Il est vrai que de telles menaces ont été proférées à l'endroit du recourant et il importe peu, contrairement à ce que prétend l'intimée, qu'elles ne lui aient pas été adressées directement; il en était le destinataire réel, car Frund devait s'attendre à ce que le journaliste les rapporte à l'intéressé. Mais pour le surplus, les explications du recourant ne sont guère convaincantes. Le refus, qui spécifiait "qu'aucune demande d'exception ne sera accordée, ni avant ou pendant la manifestation", lui a été adressé le 21 mai 1988; d'autres coureurs ont reçu une lettre de la même teneur. S'étant toutefois renseignés auprès du comité de l'épreuve, ces derniers ont néanmoins été admis à y participer. Or, le recourant n'a accompli aucune démarche auprès des organisateurs ou des dirigeants de la FMS en vue de son admission, ou pour les informer des propos de Frund, ce qu'il aurait pu faire depuis son domicile au Liechtenstein. Il a pourtant montré que sa participation à l'épreuve ne lui était pas indifférente, en saisissant,
BGE 118 II 12 S. 19
dès le 13 juin 1988, à savoir quelques jours seulement après la course, la commission sportive d'une demande d'annulation de la course. Dès lors, qu'il s'en soit tenu au refus et aux menaces de Frund est même surprenant, puisqu'il occupait la tête du championnat suisse et que cette position eût postulé une défense plus énergique de ses intérêts. Les considérations de la cour cantonale apparaissent donc fondées. C'est en vain que le recourant affirme que le jury de la manifestation, ne s'étant réuni que le soir des essais, n'aurait pas été à même de se prononcer sur son admission; il s'agit d'un fait que la cour cantonale n'a pas constaté, qui est dès lors nouveau et, partant, irrecevable (
art. 55 al. 1 let
. c OJ). | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
94930fdd-e87c-418f-8a6b-303e7c644570 | Urteilskopf
112 II 131
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1986 i.S. Frau X. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Direktprozess) | Regeste
Art. 47 OR
. Höhe der Genugtuungssumme.
1.
Art. 28 Abs. 1 MO
. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung von Personenschäden, die ein Wehrmann einem Dritten zufügt (E. 1).
2. Grundsätze und Anhalte für die Bemessung der Genugtuungssumme in schweren Fällen (E. 2); Beispiele aus der neuesten Rechtsprechung (E. 3).
3. Umstände, welche wegen der Art der Verletzungen und deren Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen eine verhältnismässig hohe Genugtuungssumme rechtfertigen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 112 II 131 S. 131
A.-
Das Luftschutzregiment 41 befasste sich am 29. Mai 1978 in Thalwil mit dem Abbruch eines Fabrikgebäudes. Um zwei Stahlgusssäulen, die als Stützpfeiler dienten, zum Einsturz zu bringen, liess Oberleutnant A. im Innern der Säulen je eine verdämmte Ladung anbringen. Als die Ladungen auf Zündung hin explodierten, flog unter anderen ein 83 Gramm schwerer Metallsplitter etwa 40 m weit, durchschlug das Fenster einer Wäscherei und zerschmetterte der Frau X., die an einer Maschine arbeitete, das Gesicht. Frau X. erlitt insbesondere eine Ober- und Unterkiefer- sowie eine Jochbeinfraktur, Verletzungen am rechten Auge, an den Weichteilen des Gesichts und an der Zunge sowie eine Hirnquetschung. Sie ist auf dem rechten Auge erblindet und dauernd
BGE 112 II 131 S. 132
invalid. Ihr Gesicht bleibt trotz zahlreicher Operationen und plastischer Eingriffe für immer arg entstellt.
Das Divisionsgericht 11 verurteilte Oberleutnant A. am 29. Juni 1979 wegen fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Gefährdung durch Sprengstoffe zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwanzig Tagen. Es hielt das Verschulden des Angeklagten für erheblich, weil er die vorgeschriebenen Sicherheitsmassnahmen völlig ausser acht gelassen habe, obschon er gut ausgebildet worden sei und als Offizier der Luftschutztruppen einen gelben Sprengausweis erworben habe.
B.-
Frau X. ist 1940 geboren, seit 1964 verheiratet und Mutter von drei Kindern im Alter von 21, 15 und 11 Jahren. Sie erhielt von der Schweizerischen Eidgenossenschaft neben Schadenersatzleistungen, die nicht streitig sind (vgl.
BGE 111 Ib 194
, Fr. 60'000.-- Genugtuung. Mit Klage vom 31. Oktober 1985 beantragte sie dem Bundesgericht, die Eidgenossenschaft zur Zahlung von weiteren Fr. 140'000.-- Genugtuung nebst 5% Zins seit 29. Mai 1978 zu verurteilen. Die Klägerin berief sich in der Sache auf
Art. 47 OR
und prozessual auf
Art. 41 lit. b OG
.
Die Beklagte beantragte in der Antwortschrift, die Klage abzuweisen.
Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. Der Instruktionsrichter hat die Herausgabe der Akten verfügt, welche über den Sprengunfall bereits bestanden. Von einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung hat er im Einverständnis mit den Parteien abgesehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die sachliche Zuständigkeit des Bundesgerichts ist unbestritten. Sie ergibt sich entgegen der Annahme der Klägerin aber nicht aus
Art. 41 lit. b OG
, sondern aus
Art. 28 Abs. 1 MO
. Nach dieser Bestimmung entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz über streitige Ansprüche gegen den Bund aus Personenschäden; dazu gehört insbesondere Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (
Art. 22 Abs. 1 MO
). Der Bund wird dabei durch die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung vertreten, die solche Ansprüche zu behandeln hat (Art. 104 Abs. 1 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee). Davon geht auch die Klägerin aus.
BGE 112 II 131 S. 133
2.
Nach
Art. 47 OR
, der gemäss
Art. 27 Abs. 1 MO
bei der Festsetzung der Entschädigung sinngemäss anwendbar ist, kann der Richter bei Körperverletzung "unter Würdigung der besonderen Umstände" dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Dass die Voraussetzungen einer Zusprechung hier gegeben sind, ist offensichtlich und von der Beklagten schon durch die Zahlung von Fr. 60'000.-- anerkannt worden. Streitig ist bloss, in welchem Umfang die Genugtuungsleistung geschuldet ist. Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern bloss abschätzen. Dabei kommt es vor allem auf die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und die Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie auf den Grad des Verschuldens an, das den Schädiger am Unfallereignis trifft (
BGE 108 II 432
E. 5,
BGE 107 II 349
E. 6 mit Hinweisen; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I. S. 320 ff.; VON TUHR/PETER, OR I S. 128/29; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 59; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 ff. zu
Art. 47 OR
); das Verschulden des Schädigers kann selbst bei reinen Kausalhaftungen mitberücksichtigt werden (
BGE 104 II 263
E. 5,
BGE 102 II 243
E. 7).
Nach der neuesten Rechtsprechung pflegt das Bundesgericht im Rahmen seines Ermessens die Genugtuungssumme in schweren Fällen erheblich höher anzusetzen als früher und erhöhte Summen, die von Vorinstanzen zugesprochen werden, eher als angemessen zu bestätigen. Damit soll einerseits der Geldentwertung vermehrt Rechnung getragen und anderseits den kantonalen Gerichten erlaubt werden, die verschiedenen Grade seelischer Unbill in einem erweiterten Rahmen differenzierter zu bewerten (
BGE 107 II 349
). Da die Bemessung der Genugtuungssumme von den besonderen Umständen des einzelnen Falles abhängt und sich nicht beliebige Unfallfolgen miteinander vergleichen lassen, geht es freilich nicht an, allgemeingültige oder gar starre Regeln aufstellen und ein für allemal feste Grenzen ziehen zu wollen. Anhand konkreter Fälle lassen sich aber Massstäbe setzen, die in anderen, einigermassen vergleichbaren Fällen Anhalt für die Bemessung sein können. Anlass zu einer Erweiterung des Rahmens und zu einer feineren Aufgliederung besteht um so mehr, als die meisten Fälle, sei es gerichtlich oder aussergerichtlich, durch Vergleich erledigt werden. Schliesslich ist stets im Auge zu behalten, dass die Genugtuungsleistung als Wiedergutmachung immaterieller Unbill zu verstehen ist, die sich aber nicht in Geld umsetzen lässt, folglich immer nur ein
BGE 112 II 131 S. 134
ungefährer Ausgleich für Schmerzen, Leid und andere Beeinträchtigungen des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens sein kann (OFTINGER, I. S. 289).
3.
Aus der neuesten Rechtsprechung sind vorweg zwei Fälle von je Fr. 100'000.-- Genugtuung zu erwähnen. Im einen ging es um ein 15jähriges Mädchen, das wegen Kunstfehler eines Anästhesiearztes schwere Gehirnschäden erlitt, zeitlebens schwachsinnig und an allen vier Gliedmassen gelähmt sein wird und intensiver Pflege bedarf. Das Bundesgericht hielt den Betrag selbst dann für angemessen, wenn er wegen fehlender Fähigkeit des Opfers, sich über seinen Zustand Rechenschaft zu geben, herabzusetzen gewesen wäre (
BGE 108 II 432
E. 5). Der andere Fall betraf ein zweijähriges Mädchen, das wegen grobfahrlässigen Verhaltens eines Fahrers ein schweres Hirntrauma mit Schädelbasisfraktur sowie eine Querschnitt- und Atemlähmung erlitt, mit einem Atmungsgerät lebt und immer im Krankenhaus bleiben muss. Der Betrag wurde in einem Direktprozess vom Haftpflichtigen vergleichsweise anerkannt (Entscheid vom 15. Oktober 1981 i.S. Schachtler gegen Waadt).
In zwei weiteren Fällen wurden je Fr. 60'000.-- Genugtuung zugesprochen. Im ersten führten schwere Sturzverletzungen eines 19jährigen Dachdeckergehilfen zu einer Lähmung der beiden Körperseiten sowie der Verdauungs- und Sexualorgane; die Lähmung liess auf längere und häufige Spitalaufenthalte und eine um 10% verkürzte Lebenserwartung schliessen. Im zweiten erlitt ein 48jähriger Bauarbeiter eine offene Schädelverletzung mit Gehirnbreiaustritt, ein psychoorganisches Syndrom und eine linksseitige Lähmung, weshalb er vollinvalid und dauernd an den Rollstuhl gebunden ist. Dazu kam im ersten ein grobes, im zweiten ein mittelschweres Verschulden des Schädigers nebst je einem leichten Selbstverschulden. Weil es sich um vergleichbare Fälle handelte, hat das Bundesgericht im zweiten die Genugtuung auf Berufung hin von Fr. 35'000.-- auf Fr. 60'000.-- erhöht (
BGE 107 II 349
und das dort zitierte Urteil).
Auf Anschlussberufung hin hat das Bundesgericht in einem weiteren Fall die Genugtuung von Fr. 20'000.-- auf Fr. 30'000.-- erhöht. Es ging um einen 45jährigen Zugführer, der infolge ausschliesslichen Verschuldens eines Lastwagenführers ein Schädeltrauma mit starker Hirnerschütterung, eine Oberschenkel- und eine Tibiafraktur sowie Atmungsstörungen erlitt, während zehn Monaten im Spital lag, vier Monate lang der Nachbehandlung bedurfte,
BGE 112 II 131 S. 135
wegen Teilinvalidität vorzeitig pensioniert wurde und einem ständigen seelischen Druck ausgesetzt blieb, weil er seine Gewohnheiten und Lebensweise stark ändern musste (Urteil vom 22. Mai 1984 i.S. Secura gegen Giroud, E. 4). Auf Berufung der Versicherung hat das Bundesgericht in einem andern Fall dagegen die von der Vorinstanz zugesprochene Genugtuung von Fr. 50'000.-- auf Fr. 40'000.-- herabgesetzt. Die 53jährige Klägerin litt infolge eines Autounfalles, an dem sie keine Schuld traf, an schweren Gedächtnis- und Denkstörungen, an Depressionen und weiteren psychischen Beschwerden, die ihre Persönlichkeit auffallend veränderten und sie zwangen, eine erfolgreiche Berufstätigkeit endgültig aufzugeben; es war aber eine unfallfremde Prädisposition anzunehmen (Urteil vom 7. Oktober 1982 i.S. Winterthur gegen Wullimann).
4.
Der vorliegende Fall ist wegen der Art der Verletzungen und deren Auswirkungen auf die Persönlichkeit der Klägerin ohne Zweifel den schweren Lebensbeeinträchtigungen zuzurechnen. Die Klägerin erfreute sich vor dem Unfall körperlicher und geistiger Gesundheit und war von gefälligem Aussehen. Durch den Unfall ist sie über ihre äussere Erscheinung hinaus in ihrer körperlichen und seelischen Integrität schwer getroffen worden, hat wichtige Vorteile und Fähigkeiten ihrer Persönlichkeit ganz oder teilweise eingebüsst, ihre Identität weitgehend verloren. Diese Umstände fallen bei der Bemessung der Genugtuung besonders ins Gewicht und sind daher vorweg zu berücksichtigen.
a) Das Nachbehandlungszentrum Bellikon der SUVA hat dem Bundesamt für Militärversicherung am 27. April 1984 über die Unfallfolgen und den damaligen Zustand der Klägerin berichtet. Die Gutachter stellten eine posttraumatische mittelschwere bis schwere Hirnleistungsschwäche und Wesensveränderung mit direkter psychischer Traumatisierung fest; die Patientin wirke grob depressiv und verlangsamt, verhalte sich aber adäquat. Neurologisch habe sich die Situation verglichen mit dem Zustand nach der Behandlung vom Herbst 1981 kaum verändert. Durch die vielen plastischen Eingriffe, die teils noch bevorständen, hätten sich die Symptome eher noch verstärkt, da die Patientin die psychischen Probleme wegen ihrer Wesensveränderung nur schlecht in den Griff bekomme. Die Hirnleistungsschwäche und die Wesensveränderung liessen auf eine mittelschwere Hirnfunktionsstörung schliessen und gehörten zusammen mit einer echten Unfallneurose und der depressiven Verstimmung zu den Dauerschäden. Die Gutachter
BGE 112 II 131 S. 136
hielten ferner fest, dass die Patientin infolge Verletzung von Hirnnerven den Geruchsinn ganz und den Geschmacksinn teilweise verloren habe, auf dem rechten Auge erblindet, ihr Sehvermögen links durch eine Linsentrübung geschwächt sei und sich wahrscheinlich weiter verschlechtern werde.
Dazu kommt, dass das Mittelgesicht der Klägerin, das samt der Nase durch den Metallsplitter zertrümmert worden ist, trotz wiederholter Rekonstruktionen der Jochbeinpartie und des Oberkiefers sowie trotz mehrerer Nasenkorrekturen und Transplantationen dauernd sehr entstellt bleibt. Das gilt insbesondere für die rechte Gesichtshälfte, die durch die Schielstellung des erloschenen Auges zusätzlich verunstaltet wird. Die Klägerin hat ausserdem oben alle natürlichen Zähne verloren und hat nun infolge der Gesichtszertrümmerung einen Kreuzbiss. Die Gutachter hielten es im April 1984 für unwahrscheinlich, dass der Oberkiefer der Klägerin chirurgisch wiederhergestellt werden könne. Sie schlossen schliesslich eine berufliche Wiedereingliederung oder eine Umschulung aus; die Patientin müsse vielmehr als vollinvalid bezeichnet werden.
b) Die Auswirkungen der Dauerschäden auf das tägliche Leben der Klägerin ergeben sich vor allem aus einem Bericht des Bundesamtes für Militärversicherung vom 18. November 1982. Danach war die Patientin damals beim Essen, Trinken und Atmen stark behindert und konnte wegen Kauunfähigkeit praktisch nur Weichspeisen zu sich nehmen. Obschon sie nur langsam trank, verschüttete sie vieles; für eine normale Mahlzeit benötigte sie über eine Stunde. Leichtere Haushaltarbeiten konnte sie zwar selbständig verrichten, blieb im übrigen aber stets auf die Hilfe ihrer Familienangehörigen angewiesen. Daran hat sich nach Berichten, die dem Gutachten vom 27. April 1984 zugrunde lagen, auch nachher kaum etwas geändert; die Patientin bedurfte weiterhin der täglichen Unterstützung durch Dritte. Ihr arg entstelltes Gesicht, mit dem sie auf der Strasse Aufsehen oder Widerwillen erregte, sowie ihre Schwierigkeiten, sauber zu essen und sich ausserhalb der Wohnung ungezwungen zu benehmen, veranlassten sie, zuhause zu bleiben statt auszugehen und soziale Kontakte zu pflegen. Ihre Vereinsamung wird nur durch die sozial gute Integration innerhalb der Familie etwas gemildert.
Nicht zu übersehen sind schliesslich das Ausmass körperlicher Schmerzen, die Beeinträchtigung des Lebensgenusses und die empfindliche Verminderung der Lebensfreude samt ihren weiteren
BGE 112 II 131 S. 137
Auswirkungen, auch künftigen. Die Klägerin hatte sich bisher 30 Operationen und plastischen Eingriffen zu unterziehen, deren Narkosewirkungen ihr nach glaubwürdiger Darstellung oft monatelang Beschwerden verursachten und vor denen sie mehr und mehr Angst bekam. Dazu kommen, wie aus den Berichten vom April 1984 über die Ergotherapie und die neurologischen Befunde erhellt, chronische Kopfschmerzen, Schwindelanfälle und starke Wechsel im Allgemeinbefinden, ferner die rasche Ermüdbarkeit, die aussergewöhnliche Verlangsamung und Konzentrationsschwäche als Wirkungen der gestörten Hirnfunktionen, die im tiefsten Messbereich liegen. Daneben finden sich Anzeichen der posttraumatischen Wesensveränderung (Antriebslosigkeit, Apathie, Affektverflachung, verminderte Anpassungsfähigkeit, kindliche Wesenszüge). Kennzeichnend für die Wesensveränderung sind auch die psychischen Folgen des Unfallereignisses und der bleibenden schweren Gesichtsentstellung, weil sie die Patientin in ihrem Selbstwertgefühl als Frau treffen und sie depressiven Verstimmungen aussetzen, ihre Leistungen hemmen und ihr in ungewohnter Umgebung, namentlich im Strassenverkehr, Angst verursachen. Auch daran hat sich seit 1981 kaum etwas geändert; die vielen Eingriffe haben die Symptome der Wesensveränderung eher noch verstärkt. Die Gutachter fügten denn auch bei, mit einer Besserung oder Angewöhnung sei nicht zu rechnen.
c) Bei einer solchen Häufung besonders tragischer Unfallfolgen fällt das strafbare Verhalten von Oberleutnant A. als Bemessungsfaktor nicht mehr besonders ins Gewicht. Das heisst allerdings nicht, sein Verschulden lasse sich verharmlosen; angesichts seiner Ausbildung und Stellung als verantwortlicher Sprengoffizier sowie der Art der Abbruchsprengung innerorts erweisen seine Unterlassungen sich vielmehr als grobe Fahrlässigkeit (vgl.
BGE 111 Ib 197
E. 4).
Entgegen den Einwänden der Beklagten kommt zudem nichts darauf an, ob Oberleutnant A. als Organ der Eidgenossenschaft oder bloss als Angehöriger der Armee gehandelt habe; sein Verschulden ist der Beklagten so oder anders wie ein eigenes anzurechnen, bei der Bemessung der Genugtuung folglich zu berücksichtigen. Inwiefern darin eine gefährliche Abkehr von der Organtheorie und damit von der bisherigen Rechtsprechung liegen soll, ist nicht zu ersehen. Das ergibt sich insbesondere nicht aus
BGE 107 II 496
E. 5b, wo es um die Bedeutung des Verschuldens im Falle eines Regresses auf eine kausalhaftpflichtige juristische Person ging. Die
BGE 112 II 131 S. 138
Klägerin macht keine Regressforderung geltend, sondern beansprucht Genugtuung für immateriellen Schaden, den ihr ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit widerrechtlich zugefügt hat und für den die Beklagte ohne Rücksicht auf das Verschulden des Schädigers direkt haftet (
Art. 22 Abs. 1 MO
).
d) Die physischen und psychischen Lebensbeeinträchtigungen der Klägerin infolge des Sprengunfalls wiegen so schwer, dass sie sich entgegen der Annahme der Beklagten nicht mit Fr. 60'000.-- Genugtuung abgelten lassen. Angesichts der neuesten Rechtsprechung, wonach in schweren Fällen die Genugtuungsleistung erheblich höher anzusetzen ist als früher, rechtfertigt sich vielmehr ein Betrag von über Fr. 100'000.--; das Gericht hält in Würdigung der besonderen Umstände des Falles eine Summe von Fr. 110'000.-- für angemessen. Die Klägerin hat daher, nachdem sie bereits Fr. 60'000.-- erhalten hat, noch Anspruch auf Fr. 50'000.--, die seit dem Tag des Unfalles mit 5% zu verzinsen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 50'000.-- nebst 5% Zins seit 29. Mai 1978 zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9499ca71-79d2-4cca-a514-bd677ec025dd | Urteilskopf
107 Ia 337
64. Extrait de l'arrêt de la 1re Cour de droit public du 2 décembre 1981 dans la cause Guigoz contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 29 Abs. 2 FPolV
.
Die kantonalen Vorschriften über den Abstand von Bauten vom Waldrand, die in Anwendung von
Art. 29 Abs. 2 FPolV
erlassen werden, bilden dem Kanton vorbehaltenes Recht, dem selbständige Bedeutung zukommt und dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (Änderung der Rechtsprechung).
Dies gilt im konkreten Fall hinsichtlich des Art. 12 des waadtländischen Forstpolizeigesetzes vom 5. Juni 1979. | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 107 Ia 337 S. 337
Maurice Guigoz est propriétaire, sur le territoire de la commune de Lussy-sur-Morges, d'une parcelle de terrain sur laquelle sont édifiées une villa ainsi qu'une petite maison de jardin. Cette dernière se trouve à une distance de 4 à 5 m de la lisière d'une forêt et est utilisée par son propriétaire comme garage et dépôt d'outils et de machines de jardin.
En septembre 1980, le Service des forêts et de la faune du canton de Vaud s'est opposé à un projet de transformation intérieure de ce petit bâtiment. Il estimait que le changement d'affectation d'une maison de jardin en un habitat permanent muni de cuisine, salle de bains et chambre équivalait à une construction neuve, même si l'enveloppe du bâtiment ne subissait pas de modification profonde. Une telle construction ne respectait pas la limite des 10 m à la lisière imposée par l'art. 12 de la loi forestière vaudoise du 5 juin 1979.
Son recours au Conseil d'Etat vaudois ayant été rejeté, Guigoz s'est adressé au Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit
BGE 107 Ia 337 S. 338
public, recours qui a subi le même sort. Dans ses considérants, le Tribunal fédéral a notamment examiné la question de savoir si l'art. 12 de la loi forestière vaudoise constitue du droit fédéral ou du droit cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'
art. 84 al. 2 OJ
prévoit que le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. C'est le principe de la subsidiarité du recours de droit public.
En l'espèce, la décision attaquée se fonde notamment sur l'art. 12 de la loi forestière vaudoise, disposition aux termes de laquelle les constructions sont interdites en forêt et à moins de 10 m des lisières. Cette prescription de droit cantonal a été promulguée en application de l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la loi fédérale concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts du 1er octobre 1965 (OFor), selon lequel les cantons édictent des prescriptions sur la distance qui doit séparer les constructions de la lisière de la forêt, conformément à l'
art. 686 CC
. Cela étant, on peut se demander si ce n'est pas la voie du recours de droit administratif qui aurait dû être utilisée dans le cas particulier. Aux termes de l'
art. 97 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en effet en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA), c'est-à-dire contre des décisions fondées sur le droit public fédéral.
Dans son arrêt Racine du 26 septembre 1979, rendu à propos d'une loi neuchâteloise analogue, le Tribunal fédéral a admis que même si formellement la décision attaquée ne repose pas sur le droit public fédéral, elle a - quant au fond - été prise en application de celui-ci; de ce fait, le recours de droit administratif est en principe recevable (
ATF 105 Ib 275
consid. 1b). Cette jurisprudence ne saurait être maintenue, ce pour les motifs ci-après exposés.
b) S'agissant de déterminer si l'art. 12 de la loi forestière vaudoise constitue du droit fédéral ou du droit cantonal, il convient de rappeler tout d'abord que le droit fédéral comprend toutes les normes générales et abstraites édictées par une autorité
BGE 107 Ia 337 S. 339
fédérale ou, en vertu d'une délégation du pouvoir législatif, par une organisation extérieure à l'administration fédérale. En font aussi partie les prescriptions d'application édictées par les cantons en exécution du droit fédéral, dans la mesure toutefois où elles n'ont pas de portée propre, c'est-à-dire lorsque le droit cantonal ne contient rien qui n'ait déjà été ordonné par le législateur fédéral (
ATF 105 Ib 107
consid. 1a,
ATF 97 I 296
consid. 1,
ATF 96 I 761
consid. 1; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 480; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2e éd. p. 144).
La loi fédérale concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts du 11 octobre 1902 (LFor) est fondée sur l'
art. 24 Cst.
, qui confère ce droit de haute surveillance à la Confédération et charge celle-ci - dans le cadre précis de sa mission de surveillance - de décréter les mesures nécessaires à la conservation des forêts existantes. La loi ne fait, pour l'essentiel, qu'énoncer des principes généraux (
ATF 106 Ib 58
consid. 2), laissant pour le surplus aux cantons le soin d'édicter "toutes autres dispositions relatives à la police des forêts" (
art. 48 LFor
). En particulier, elle ne règle pas la question de la distance à imposer entre une construction et la lisière d'une forêt. Il en est ainsi également de l'OFor du 1er octobre 1965, dont l'art. 29 al. 2 attribue d'ailleurs expressément aux cantons la compétence d'édicter des prescriptions à ce sujet, se référant à cet égard à l'
art. 686 CC
, qui réserve également la compétence des cantons pour ce qui est des distances à observer dans les fouilles ou les constructions. La réserve formelle en faveur du droit cantonal contenue à l'
art. 29 al. 2 OFor
s'explique notamment par le but que la Constitution fédérale a assigné à la Confédération en matière de forêts, l'
art. 24 Cst.
ne lui donnant en effet que le droit de haute surveillance sur la police des forêts. Un autre motif qui justifie la réserve du législateur, en plus de celui tiré de l'
art. 24 Cst.
, est le fondement matériel des dispositions sur les distances aux forêts. En les élaborant, les cantons ne se préoccupent pas seulement de l'intérêt public à la protection de la forêt, mais aussi de celui que protège la police des constructions, car il est généralement admis qu'une interdiction de bâtir à proximité de la forêt présente à la fois des aspects de droit des constructions et de droit forestier (arrêt non publié Socofor du 8 juillet 1980, consid. 3b, arrêt Ackermann du 25 novembre 1970, consid. 2 non publié).
c) Pour toutes ces raisons, il y a lieu de se départir de la
BGE 107 Ia 337 S. 340
jurisprudence instaurée par l'arrêt Racine du 26 septembre 1979 (
ATF 105 Ib 275
consid. 1b) et de poser que les prescriptions cantonales sur la distance entre constructions et lisières des forêts, édictées en application de l'
art. 29 al. 2 OFor
, constituent du droit cantonal réservé, ayant une portée propre et dont la violation peut faire l'objet d'un recours de droit public.
Tel est le cas de l'art. 12 de la loi forestière vaudoise du 5 juin 1979, de sorte que le présent recours est recevable, non comme recours de droit administratif, mais bien comme recours de droit public. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
949ba7c9-f3ea-4cc8-8ca2-7f9b5f683b73 | Urteilskopf
101 Ia 292
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 juin 1975 dans la cause de Kalbermatten et consorts contre Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 4 BV
. Rechtliches Gehör.
1. Der Anspruch, angehört zu werden, besteht in Strafsachen nicht nur im Falle einer Bestrafung sondern ebenso, wenn eine Massnahme angeordnet werden will, auch wenn diese - wie der Verfall von Zuwendungen an den Staat - rein vermögensrechtlicher Natur ist.
2. Wird die Verhängung einer Strafe oder Massnahme in Betracht gezogen, mit der nur mittelbar, etwa auf Grund der allgemeinen Bestimmungen des StGB, zu rechnen ist, so muss der Beschuldigte darauf aufmerksam gemacht und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden.
3. Dies gilt ebensosehr, wenn die Ausfällung einer Strafe oder die Anordnung einer Massnahme die vorgängige Feststellung tatsächlicher Verhältnisse erfordert. | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 101 Ia 292 S. 293
A.-
De Kalbermatten, Reichen et Heinis, tous trois médecins, ont été renvoyés devant la Cour d'assises du canton de Neuchâtel sous l'inculpation d'avortement par métier et d'usure. Par jugement du 14 juin 1974, ils ont été libérés de la prévention d'usure, mais reconnus coupables d'avortement par métier. Les deux premiers ont été condamnés à 18 mois d'emprisonnement, et le troisième à 12 mois, tous avec sursis pendant 3 ans. En outre, et bien que le Ministère public ne
BGE 101 Ia 292 S. 294
l'ait pas demandé, ils ont été condamnés, en application de l'art. 59 CP, à verser au canton de Neuchâtel, à titre de dévolution à l'Etat: le premier 70'000 fr., le second 50'000 fr. et le troisième 30'000 fr.
La Cour d'assises a retenu contre de Kalbermatten 150 cas d'avortements tombant sous le coup de l'art. 119 CP, contre Reichen 110 cas, et contre Heinis 75 cas. Tous, selon la Cour, concernaient des femmes en état de détresse grave. Elle a dévolu à l'Etat, en application de l'art. 59 CP, les honoraires touchés par les trois médecins, soit 500 fr. par cas, dont elle a déduit un montant global pour tenir compte des soins donnés à titre gratuit ou à prix réduit. La Cour a considéré qu'elle pouvait ordonner cette dévolution, bien que la mesure n'ait pas été requise par le Ministère public et bien qu'elle n'ait pas expressément donné à la défense l'occasion de se prononcer sur ce point.
B.-
Les pourvois interjetés par les trois condamnés auprès de la Cour de cassation du canton de Neuchâtel pour des motifs touchant tant la procédure que le fond, et tirés notamment de l'arbitraire et de la violation du droit d'être entendu, ont été rejetés le 12 février 1975.
C.-
Les trois condamnés forment un recours de droit public contre l'arrêt de la Cour de cassation cantonale. Ils en demandent l'annulation, ainsi que celle du jugement de la Cour d'assises.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Les recourants s'en prennent en premier lieu au fait que la dévolution à l'Etat des dons et autres avantages qui ont servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction a été ordonnée sur la base de l'art. 59 CP, sans que la Cour d'assises les ait rendus attentifs à l'application possible de cette disposition. Ils invoquent d'une part une violation arbitraire de l'art. 211 du code de procédure pénale neuchâtelois (PP) et d'autre part une violation du droit d'être entendu tel qu'il découle de l'art. 4 Cst.; ils reprochent à la Cour de cassation cantonale d'avoir rejeté leurs griefs sur ce point.
BGE 101 Ia 292 S. 295
b) L'art. 211 PP a la teneur suivante à son al. 1: "Le tribunal n'est pas lié par l'appréciation juridique des faits telle qu'elle est contenue dans la décision de renvoi. Toutefois, le prévenu ne peut être condamné en vertu d'autres dispositions légales que celles visées par la décision de renvoi, sans avoir été rendu attentif à une modification éventuelle de la qualification juridique des faits, afin qu'il ait l'occasion de la discuter." Après l'al. 2 qui traite de la possibilité d'ajourner les débats, l'al. 3 dispose qu'"il sera procédé de la même manière si des circonstances aggravantes sont évoquées pour la première fois au cours des débats". Quant au contenu de la décision de renvoi, l'art. 182 al. 2 PP précise que "les décisions statuant le renvoi devant un tribunal ne contiennent que l'indication des faits auxquels la prévention est limitée, ainsi que leur qualification légale".
Il ressort à l'évidence de ces textes qu'ils concernent uniquement la qualification juridique des actes reprochés aux accusés, c'est-à-dire la définition légale sous laquelle ils paraissent tomber. Autrement dit, la procédure de l'art. 211 PP ne s'applique, au vu de son texte clair, qu'aux cas de modification de l'accusation. La répression, soit les peines ou mesures applicables en cas de condamnation, ne sont pas visées ni même évoquées par cette disposition. La cour cantonale n'a dès lors commis aucun acte d'arbitraire en refusant d'appliquer par analogie l'art. 211 PP à la dévolution à l'Etat prévue à l'art. 59 CP; une semblable "autre mesure" - comme la définit le Code pénal - ne constitue en effet ni une qualification de l'infraction ni une circonstance aggravante précisant la qualification de l'infraction.
Le premier moyen des recourants est donc mal fondé.
c) On doit relever et constater qu'aucune règle de droit cantonal ne confère un droit particulier à l'accusé lorsque le juge envisage de lui appliquer une mesure comme celle de la dévolution à l'Etat, visée ici. Ainsi, faute de règles de droit cantonal, c'est bien de l'art. 4 Cst. et des règles de procédure qui en découlent directement que le droit invoqué par les recourants devra le cas échéant être déduit (cf. RO 100 Ia 102 consid. 5a;
99 Ia 23
et arrêts cités
;
96 I 21
, 323; HAUSER, IN RPS 90 (1974) p. 241; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 179 CH 4).
BGE 101 Ia 292 S. 296
d) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les parties ont, en matière civile et pénale, un droit tout à fait général et inconditionnel à être entendues (RO 97 I 617
;
96 I 21
;
92 I 187
et arrêts cités). Et, en matière pénale, ce droit doit être accordé non seulement lorsque est envisagée une peine privative de liberté ou une peine pécuniaire, mais également lorsque le juge envisage l'application d'une mesure (RO 97 I 617/618), qu'elle soit même de nature purement patrimoniale comme la dévolution à l'Etat de l'art. 59 CP (cf. HAUSER, in RPS 90 (1974) p. 239/240).
De ce droit constitutionnel d'être entendu, la jurisprudence a déduit plusieurs prétentions, telles que le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit rendue à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, celui de se faire représenter et assister et celui d'obtenir une décision de la part de l'autorité compétente (RO 96 I 21, 22 et 323 et arrêts cités).
Or, pour pouvoir exercer ces prétentions, le justiciable, et plus particulièrement l'inculpé ou accusé en matière pénale, a le droit de savoir non seulement de quoi il est accusé (RO 53 I 23), mais également quelles sont les peines et mesures qui peuvent lui être appliquées. C'est ce qui découle tout naturellement du principe posé par le Tribunal fédéral dans l'arrêt Cherix et selon lequel "il va de soi que, dans un Etat fondé sur le droit, l'inculpé a le droit d'être entendu et de présenter ses objections, au sujet non seulement des actes punissables qui lui sont reprochés, mais aussi des sanctions qu'envisagent les autorités pénales (peines et mesures)" (RO 97 I 618).
On doit cependant admettre que si, sur la base de l'inculpation, de l'acte d'accusation ou de renvoi, des faits qui lui sont reprochés, et du résultat de l'administration des preuves, l'inculpé doit compter avec l'application d'une mesure ou d'une peine, il n'est pas nécessaire de l'y rendre particulièrement attentif. Cela ressort également de l'arrêt Cherix, où la mesure d'internement prise à l'égard de la recourante a été considérée comme prise en violation du droit d'être entendu parce qu'aucun des éléments de la cause dont la recourante avait connaissance ne laissait prévoir qu'une telle mesure pouvait être appliquée ou envisagée, à son égard.
BGE 101 Ia 292 S. 297
En l'espèce, il découlait de l'accusation d'avortement commis par métier (art. 119 ch. 3 al. 1 CP) que les recourants risquaient une peine de 3 ans de réclusion au moins. Le fait qu'ils n'en aient pas été avertis n'était pas contraire au principe du droit d'être entendu.
Il en va toutefois différemment lorsque le juge envisage d'appliquer des peines ou des mesures qui n'entrent en considération que par le jeu de dispositions légales autres que celles qui sont immédiatement en cause, tirées notamment de la partie générale du Code pénal (art. 51 ss CP: incapacité de revêtir une charge ou fonction officielle, déchéance de la puissance paternelle, interdiction d'exercer une profession, expulsion, etc.). Dans ce cas, l'accusé doit nécessairement être invité à se déterminer expressément sur l'application de cette peine ou mesure, sans égard au fait qu'elle constitue pour le juge une obligation ou une simple faculté. L'autorité cantonale ne saurait se dispenser de cette interpellation de l'accusé pour le motif qu'il bénéficierait des conseils d'un défenseur. En effet, celui-ci ne saurait, pas plus que son client, être tenu de faire valoir, à tout hasard, les arguments et moyens propres à contester l'opportunité d'une peine ou mesure prévue dans une disposition légale dont l'éventualité de l'application ne ressort pas directement de l'acte d'accusation ou tout au moins des réquisitions du Ministère public.
Ce principe vaut tout particulièrement lorsque le prononcé des peines ou mesures en cause exige préalablement qu'il soit procédé à des constations de fait particulières. L'accusé doit alors disposer sans restriction de la possibilité d'intervenir dans l'instruction qui porte sur ces points en apportant les preuves et les arguments qu'il juge nécessaires. In casu, les recourants et leur défenseur n'ont pas eu l'occasion de s'exprimer sur l'existence éventuelle de dons et d'autres avantages au sens de l'art. 59 CP, qui auraient servi à les décider à accomplir les infractions qui leur sont reprochées ou à les récompenser, puisque l'autorité cantonale reconnaît expressément que, jusqu'à la clôture des débats, l'application de l'art. 59 CP n'a pas été évoquée, même par le Ministère public. A fortiori, ils n'ont pas pu participer à l'établissement du montant de ces prestations, ni donner d'explications à ce sujet. Or il s'agit là d'une question de fait capitale dont la solution exigeait une instruction contradictoire assortie de l'administration de preuves. Sauf impossibilité démontrée de
BGE 101 Ia 292 S. 298
procéder autrement, il ne suffisait nullement à l'autorité cantonale de se livrer à une évaluation, même raisonnable, voire inférieure vraisemblablement à la réalité. Le grief tiré par les recourants du défaut d'être entendu est partant fondé sur ce point. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
949f9c04-e8ed-462c-ae6e-e330fc401566 | Urteilskopf
109 Ia 103
21. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1983 i.S. B. gegen Schweizerische Volksbank, Schweizerischer Bankverein und Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Bewilligung des Wechselrechtsvorschlags, Revision.
Die Regelung des Zivilprozessrechts des Kantons Graubünden, wonach gegen den Entscheid betreffend die Bewilligung des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung die Revision nicht zulässig ist, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
. | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 109 Ia 103 S. 104
A.-
B. wurde von der Schweizerischen Volksbank und dem Schweizerischen Bankverein aufgrund zweier Wechsel im Betrag von Fr. 28'500.-- bzw. 22'500.-- betrieben (Wechselbetreibungen Nrn. 6/82 und 132/82 des Betreibungsamtes Fünf Dörfer). Mit Entscheiden vom 27. Januar 1982 verweigerte das Kreisamt Fünf Dörfer die Bewilligung des von ihm erhobenen Wechselrechtsvorschlags. Die gegen diese Entscheide erhobene Berufung wies der Bezirksgerichtsausschuss von Unterlandquart am 3. März 1982 ab. Am 7. Mai 1982 eröffnete der Kreispräsident Fünf Dörfer gestützt auf das Begehren der Schweizerischen Volksbank über den Wechselschuldner den Konkurs.
B.-
Am 12. August 1982 ersuchte B. beim Bezirksgerichtsausschuss von Unterlandquart um Revision des Entscheids vom 3. März 1982. Er berief sich auf ein Gutachten des Erkennungsdienstes der Kantonspolizei St. Gallen vom 16. Juni 1982, gemäss welchem keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er die beiden Wechsel mit seiner Unterschrift akzeptiert habe; die Unterschriften müssten vielmehr gefälscht sein. Mit Urteil vom 6. Oktober 1982 trat der Bezirksgerichtsausschuss auf das Revisionsbegehren nicht ein, mit der Begründung, gemäss
Art. 153 Ziff. 6 ZPO
GR sei die Revision im summarischen Verfahren ausgeschlossen. Eine Beschwerde gegen dieses Urteil wurde vom Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 13. Dezember 1982 abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses hat B. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben.
Der Kantonsgerichtsausschuss beantragt die Abweisung der Beschwerde, während die Schweizerische Volksbank und der Schweizerische Bankverein in ihren Stellungnahmen keinen Antrag stellen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, ein Anspruch auf Revision bestehe unabhängig vom kantonalen Prozessrecht gestützt auf
Art. 4 BV
dann, wenn das Nichteintreten auf ein
BGE 109 Ia 103 S. 105
Revisionsbegehren eine Rechtsverweigerung darstelle. Eine solche sei bei einem Nichteintreten auf ein Revisionsbegehren immer dann anzunehmen, wenn als Revisionsgründe strafbare Handlungen oder neue Tatsachen geltend gemacht würden und bei einer Verweigerung der Revision dem Gesuchsteller ein nicht wiedergutzumachender Nachteil entstehe. Im vorliegenden Fall sei der Beschwerdeführer Opfer eines Verbrechens geworden, indem über ihn aufgrund gefälschter Wechsel der Konkurs eröffnet worden sei. Wohl hätte der Konkurs durch Bezahlung der Wechselsumme abgewendet und alsdann gestützt auf
Art. 187 SchKG
die ungerechtfertigte Zahlung auf dem ordentlichen Prozessweg zurückgefordert werden können. Dem Beschwerdeführer hätten aber die hiezu erforderlichen Mittel gefehlt. Unter diesen Umständen verstosse das Nichteintreten auf das Revisionsbegehren gegen
Art. 4 BV
.
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich zur Stützung seiner Auffassung auf IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 264/265, Ziff. III. Die bundesgerichtlichen Urteile, auf die diese Autoren ihrerseits verweisen, beziehen sich indessen ausschliesslich auf Verwaltungssachen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in Bundessteuersachen ist die Revision einer Steuerveranlagung auch ohne eine entsprechende Gesetzesvorschrift zulässig, wenn die Veranlagung unter Verletzung wesentlicher prozessualer Vorschriften zustande gekommen ist, wenn Tatsachen, die den Akten hätten entnommen werden können, unberücksichtigt geblieben sind oder wenn der Steuerpflichtige Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, deren Geltendmachung ihm im früheren Verfahren nicht möglich war (
BGE 105 Ib 251
,
BGE 103 Ib 88
,
BGE 98 Ia 572
/573, mit Hinweisen). In Anlehnung an diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch die Revision kantonaler Steuerveranlagungen ohne gesetzliche Grundlage als zulässig erachtet, ohne jedoch abschliessend festzulegen, unter welchen minimalen Voraussetzungen der Steuerpflichtige gestützt auf
Art. 4 BV
berechtigt ist, die Revision zu verlangen (
BGE 98 Ia 572
). Ausserhalb des Steuerrechts hat das Bundesgericht entschieden, dass die kantonalen Verwaltungsbehörden unter gewissen Umständen unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
verpflichtet sind, Verwaltungsverfügungen in Wiedererwägung zu ziehen (
BGE 100 Ib 371
/372 E. 3a, mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung lässt sich schon deswegen nicht ohne weiteres auf das Zivilprozessrecht übertragen, weil für die Rechtskraft
BGE 109 Ia 103 S. 106
von Verwaltungsverfügungen nicht die gleichen Grundsätze gelten wie für diejenige von Zivilurteilen. Dazu kommt, dass die Kantone in ihren Zivilprozessordnungen anders als in ihrer Verwaltungsgesetzgebung, die diesbezüglich oft lückenhaft ist, das Institut der Revision eingehend geregelt haben, so dass nicht leichthin angenommen werden darf, es bestünden neben den Revisionsmöglichkeiten des kantonalen Prozessrechts noch solche, die sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergäben. Der Beschwerdeführer vermag denn auch keinen Entscheid anzuführen, gemäss welchem eine kantonale Behörde gestützt auf diese Bestimmung unabhängig vom kantonalen Recht zur Revision eines Zivilurteils verpflichtet worden wäre. Was den Entscheid über den Wechselrechtsvorschlag im besonderen betrifft, ist überdies zu beachten, dass den Kantonen in
Art. 185 SchKG
nur das Rechtsmittel der Berufung vorgeschrieben wird. Daraus muss geschlossen werden, dass das Bundesrecht die Zulassung ausserordentlicher Rechtsmittel den Kantonen anheimstellt, die auch sonst das anwendbare summarische Prozessverfahren auszugestalten haben (
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
). Ist aber die bundesrechtliche Regelung des Rechtsmittelverfahrens beim Entscheid über den Wechselrechtsvorschlag in diesem Sinne als abschliessend zu betrachten, so können die Kantone nicht auf dem Umweg über
Art. 4 BV
zur Zulassung der Revision verhalten werden.
3.
Es ist dem Beschwerdeführer freilich zuzugeben, dass die Rückforderungsklage gemäss
Art. 187 SchKG
, auf die ihn der Kantonsgerichtsausschuss verweist, in einem Fall wie dem vorliegenden nur einen unvollkommenen Ersatz für die Revision darstellt. Verfügt der Wechselschuldner nicht über die erforderlichen Mittel, so kann er die Konkurseröffnung nicht durch Bezahlung der Wechselsumme abwenden. Ist der Konkurs aber einmal eröffnet, so ist umstritten, ob die Rückforderungsklage überhaupt zulässig sei (vgl.
BGE 98 II 156
, mit Hinweisen), ganz abgesehen davon, dass der Gläubiger das empfangene Geld möglicherweise nicht mehr zurückgeben und dass der mit der Konkurseröffnung verbundene Makel ohnehin nicht rückgängig gemacht werden kann. Das ist jedoch die Folge der gesetzlichen Ausgestaltung der Wechselbetreibung, die es eben zulässt, dass die Bewilligung des Wechselrechtsvorschlags verweigert und danach der Konkurs eröffnet wird, wenn keiner der Rechtsvorschlagsgründe des
Art. 182 SchKG
nachgewiesen ist, insbesondere wenn der Schuldner die Fälschung des Titels nicht glaubhaft machen kann, obwohl die
BGE 109 Ia 103 S. 107
Wechselschuld in Wirklichkeit möglicherweise nicht besteht. Indem der Bundesgesetzgeber in
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
den Kantonen für den Entscheid über die Bewilligung des Wechselrechtsvorschlags ein summarisches Verfahren vorschreibt, nimmt er es nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid im Interesse einer der Natur der Wechselbetreibung entsprechenden raschen Verfahrenserledigung in Kauf, dass den Parteien nur beschränkte Beweismittel zur Verfügung stehen. Wenn den Parteien aus dieser Regelung gewisse Nachteile entstehen, so kann darin nicht eine gegen
Art. 4 BV
verstossende Rechtsverweigerung erblickt werden, die unabhängig von der kantonalen Rechtsmittelordnung von Verfassungs wegen zur Zulassung der Revision führen müsste. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
949fc58a-a081-4139-a7d8-0beaf18ee056 | Urteilskopf
95 I 223
33. Arrêt du 13 juin 1969 dans la cause Dellberg et Guntern contre Grand Conseil du canton du Valais. | Regeste
Kantonale Wahl.
Wahl des Staatsrates des Kantons Wallis. Ein Bürger kann dagegen Einspruch erheben, dass eine Partei oder eine Wählergruppe seinen Namen auf eine für die Wahl eingereichte Kandidatenliste setzen lässt. Der Name dieses Bürgers ist dann von der Liste zu streichen. | Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 95 I 223 S. 223
A.-
Le 2 mars 1969, les citoyens valaisans étaient appelés à élire les cinq membres du Conseil d'Etat. Le parti conservateur chrétien-social (en abrégé: le parti conservateur) présentait quatre candidats; le parti radical et le parti socialiste chacun un.
BGE 95 I 223 S. 224
Le parti conservateur et le parti radical étaient convenus de faire imprimer une liste commune.
Le soir du 25 février 1969, dernier jour utile pour le dépôt des listes, un groupe de citoyens, qui se désignaient sous le nom de "Groupement des hommes libres" et parmi lesquels se trouvaient Charles Dellberg et Georges Guntern, déposa à la Chancellerie d'Etat une liste de candidats portant les noms de Félix Carruzzo, à Sion, Francis Germanier, à Vétroz, Rodolphe Tissières, à Martigny et Hans Wyer, à Viège. Carruzzo, Tissières et Wyer firent savoir le 26 février au Conseil d'Etat qu'ils avaient été portés à leur insu et contre leur gré sur la liste du "Groupement des hommes libres" et demandèrent que leurs noms fussent rayés. Le Conseil d'Etat fit droit à leur demande le jour même. Le 27 février, Germanier requit à son tour la radiation de son nom. Le Conseil d'Etat donna suite à sa requête et avisa le mêmejour encore les autorités communales que la liste du Groupement des hommes libres était éliminée et ne devait pas être mise à la disposition des électeurs.
Des six candidats restés en liste, seul le candidat socialiste n'obtint pas la majorité absolue. Les cinq candidats de la liste commune conservatrice-radicale furent proclamés élus et les résultats de l'élection publiés au Bulletin officiel du 7 mars 1969.
B.-
Charles Dellberg, à Sierre, et Georges Guntern, à Brigue, déposèrent en temps utile un recours au Grand Conseil contre l'élection du Conseil d'Etat. Le 17 mars 1969, le Grand Conseil rejeta le recours en tant qu'il était recevable.
Dans l'intervalle, Dellberg et Guntern formèrent un recours de droit public contre les décisions du Conseil d'Etat des 26 et 27 février 1969, ordonnant la radiation des noms des candidats de la liste du Groupement des hommes libres. Par arrêt du 31 mars 1969, le Tribunal fédéral déclara le recours irrecevable, principalement pour le motif que les décisions attaquées n'avaient pas été rendues en dernière instance cantonale.
C.-
Agissant derechef par la voie du recours de droit public, Dellberg et Guntern requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil et avec elle l'élection du 2 mars 1969. Ils se plaignent d'atteinte à la liberté du droit de vote, de violation du principe de la séparation des pouvoirs et d'inégalité de traitement.
D.-
Le Grand Conseil du canton du Valais propose que le recours soit rejeté en tant qu'il est recevable.
BGE 95 I 223 S. 225
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. - (Questions de procédure).
3.
a) L'art. 122 de la loi valaisanne du 1er juillet 1938 sur les élections et votations (LEV), qui concerne l'élection du Conseil d'Etat et des députés au Conseil des Etats, prescrit ce qui suit:
"Les partis ou groupes qui proposent des candidats sont tenus de déposer, contre reçu à la Chancellerie d'Etat, la liste des noms des candidats proposés, au plus tard le mardi avant l'élection.
La liste doit être signée par dix électeurs au moins, au nom du parti ou du groupe.
Le nom des candidats est publié au Bulletin officiel le vendredi avant l'élection".
L'art. 123 fixe des règles semblables pour le second tour de scrutin éventuel. L'art. 124 dispose que sont nuls les suffrages donnés à des candidats dont les noms n'auront pas été déposés conformément aux deux articles précédents. Le Grand Conseil en déduit que les candidatures ont un caractère officiel et une portée juridique analogue, dans une certaine mesure, aux candidatures déposées dans une élection selon le principe proportionnel. De l'avis des recourants, cette argumentation revient à assimiler l'élection du Conseil d'Etat à une élection selon le système de la représentation proportionnelle, en violation de l'art. 52 al. 4 Cst. val., qui prescrit le système majoritaire.
En réalité, le système majoritaire implique uniquement que les suffrages nominatifs soient seuls comptés, à l'exclusion de tout suffrage de parti, et que seuls soient élus les candidats qui obtiennent la majorité requise. Il n'exige pas que l'électeur puisse donner valablement sa voix à tout citoyen éligible, même s'il n'a pas fait acte de candidature. La limitation du cercle des candidats est certes un caractère essentiel du système de la représentation proportionnelle tel qu'il est généralement pratiqué en Suisse. Elle n'est pas propre à ce système. Quelles qu'aient été les opinions exprimées à ce sujet lors de l'élaboration de la loi par divers députés (cf. procès-verbal polygraphié des débats du Grand Conseil valaisan, session de juin-juillet 1938, p. 76 ss.), la règle de l'
art. 124 LEV
n'est nullement incompatible avec le système majoritaire. Au reste, d'autre cantons suisses et de nombreux pays étrangers connaissent des règles analogues (PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen
BGE 95 I 223 S. 226
und Volksabstimmungen, p. 55; SCHNEWLIN, Das Verfahren zur Wahl des Nationalrates, thèse Berne 1946, p. 163/64). Le seul fait que la constitution valaisanne prescrit le système majoritaire n'interdisait donc pas au Conseil d'Etat de rayer le nom des candidats de la liste du Groupement des hommes libres.
b) Selon l'art. 88 Cst. val., tout électeur est éligible aux fonctions publiques. Les recourants ne prétendent pas, avec raison, que la radiation des noms des quatre candidats ait violé cette disposition. Le Conseil d'Etat n'a pas déclaré ces citoyens inéligibles. Il a simplement constaté qu'ils n'étaient pas en lice pour une élection déterminée.
4.
Le recours ne pose qu'une question, celle de savoir si la validité d'une candidature exige l'acceptation, au moins tacite, du candidat. Ni la constitution cantonale, ni la loi électorale n'y répondent. Le Conseil d'Etat, puis le Grand Conseil, sans le dire en termes exprès, ont considéré qu'il s'agissait d'une lacune proprement dite du droit cantonal. Ils l'ont comblée et ont admis, par voie d'interprétation, que le refus du candidat devait entraîner la radiation de son nom. Les recourants soutiennent, eux, que la loi ne contient pas de lacune; de son silence, il faudrait inférer que la déclaration du citoyen déclinant une candidature n'a aucune portée et que ce citoyen doit se soumettre à l'élection, sauf à refuser d'occuper la charge, s'il est élu.
a) Il faut relever d'emblée que la solution proposée par les recourants ne serait pas contraire à la liberté personnelle, telle que la garantit le droit constitutionnel fédéral non écrit. La démocratie compte des devoirs, que l'on ne saurait réduire à néant en étendant à l'excès la sphère personnelle. Il n'y a pas de droit absolu du citoyen de se tenir à l'écart de la compétition politique. Un canton pourrait donc, sans violer la constitution fédérale, imposer à un citoyen éligible régulièrement présenté par un citoyen ou un groupe de citoyens - qui exercent ainsi une fonction publique - l'obligation de se soumettre au vote populaire.
b) Dans d'autres hypothèses que celle de l'élection du Conseil d'Etat et du Conseil des Etats, le droit valaisan a réglé expressément la question que pose le recours.
Pour l'élection du Grand Conseil, qui a lieu selon le principe proportionnel, l'
art. 60 LEV
prescrit ce qui suit:
BGE 95 I 223 S. 227
"Tout candidat peut décliner une candidature par déclaration écrite, faite au préfet au plus tard le 17me jour avant le jour du scrutin; dans ce cas, son nom est éliminé d'office de la liste".
Par liste, il faut entendre celle que doivent déposer, en mains du préfet, les partis ou groupes d'électeurs prétendant à l'attribution de mandats (
art. 57 LEV
).
L'élection du conseil communal et celle du conseil bourgeoisial ont lieu en règle générale au scrutin de liste et à la majorité absolue (
art. 94 LEV
). A la demande d'un cinquième au moins des électeurs, le système de la représentation proportionnelle s'applique (
art. 96 LEV
). Dans ce cas, les listes sont établies par les partis politiques ou les groupes d'électeurs (
art. 99 LEV
). Selon l'
art. 89 LEV
, nul ne peut se refuser à fonctionner pendant quatre ans comme président et pendant huit ans comme membre de l'un des deux conseils, sauf s'il a atteint l'âge de soixante-cinq ans ou s'il a d'autres motifs légitimes d'exemption. L'
art. 101 LEV
dispose:
"Un citoyen ne peut être contraint de figurer sur la liste d'un parti auquel il n'appartient pas.
Sur sa demande, il est rayé d'office de la liste.
Le citoyen qui n'est pas au bénéfice de l'exception prévue à l'art. 89 ne peut refuser de figurer dans la liste du parti auquel il appartient".
Ainsi, tout citoyen peut décliner une candidature au Grand Conseil. En matière communale, il peut au moins faire rayer son nom de la liste d'un parti auquel il n'appartient pas. En revanche, rien n'est prévu en ce qui concerne l'élection du Conseil d'Etat et du Conseil des Etats.
Les recourants estiment que ce silence de la loi est un silence qualifié. Les deux dispositions des art. 60 et 101 LEV - dont ils ne font du reste aucune mention -seraient ainsi des exceptions au principe général, admis implicitement par le droit électoral valaisan et selon lequel l'accord du candidat n'est pas requis. Les recourants se réfèrent à un arrêt Nicole et consorts contre Conseil d'Etat de Genève, rendu le 6 octobre 1922 (RO 48 I 297 ss.). Il y a été jugé en effet qu'une disposition de la loi genevoise prévoyant que le nom d'un candidat ne pouvait être maintenu contre son gré sur une liste déposée en vue de l'élection au Grand Conseil - proportionnelle - avait un caractère exceptionnel et n'était pas applicable par analogie aux élections communales, majoritaires. Mais le Tribunal fédéral,
BGE 95 I 223 S. 228
qui statuait du reste sous l'angle restreint de l'arbitraire, se fondait sur la loi genevoise, qui certes prévoyait le dépôt de listes de candidats dans les élections majoritaires, mais admettait que l'on puisse voter pour n'importe quel citoyen éligible, que sa candidature ait été déposée ou non. Si la loi valaisanne permettait aussi de voter pour tout citoyen éligible, même s'il n'a pas fait acte de candidature, on pourrait soutenir que la radiation du nom d'un candidat n'aurait aucun sens et que, partant, la loi n'avait pas à la prévoir. Mais, précisément, la loi valaisanne limite le choix des électeurs aux seuls candidats dont les noms ont été déposés et invalide les suffrages qui se portent sur d'autres citoyens (
art. 124 LEV
). Le raisonnement a contrario tenu par le Tribunal fédéral dans la cause genevoise, raisonnement fondé sur la fonction différente des listes de candidats dans le système majoritaire et le système proportionnel appliqués à Genève, cesse d'être déterminant lorsque, comme en droit valaisan, le dépôt des listes dans une élection majoritaire a aussi pour conséquence de délimiter le cercle des candidats en lice et déploie ainsi des effets qui, dans le système genevois, ne revenaient qu'aux listes déposées en vue d'une élection selon le principe proportionnel. Au reste, les citoyens genevois alors recourants étaient effectivement candidats et briguaient une élection, mais prétendaient seulement choisir les listes sur lesquelles ils acceptaient d'être portés. La situation du citoyen qui refuse de figurer sur quelque liste que ce soit n'était pas évoquée.
Dès lors, même si l'on devait conclure que la loi valaisanne actuelle, comme la loi genevoise en vigueur en 1922, admet implicitement l'obligation de tout citoyen de se laisser porter sur une liste dans les élections majoritaires sans limitation du cercle des candidats, la règle ne s'étendrait pas du même coup aux élections au Conseil d'Etat et au Conseil des Etats. La logique interne de la loi commanderait, au contraire, vu la fonction particulière des listes de candidats dans ces dernières élections (
art. 124 LEV
), qu'une disposition expresse fût consacrée à la portée du refus du citoyen de figurer sur une telle liste. Le silence de la loi fait bien une lacune.
Les recourants ne peuvent rien déduire en leur faveur de la décision rendue le 6 mai 1966 par le Conseil fédéral dans une cause Truffer et Biffiger contre Conseil d'Etat du Valais. Il s'agissait alors de l'élection de jurés fédéraux. Sous certaines
BGE 95 I 223 S. 229
réserves sans importance in casu, tout citoyen est tenu d'accepter cette fonction (art. 4 PPF). De cette obligation découle logiquement celle de se laisser porter en liste. Mais le Conseil fédéral réserve son opinion pour le cas où la fonction ne serait pas de celles que le citoyen est tenu d'accepter ("Wäre die Wahl nur mit Zustimmung des Gewählten gültig, liesse sich daraus möglicherweise die Ablehnbarkeit der Wahlkandidatur ableiten"). La fonction de conseiller d'Etat n'est évidemment pas, en Valais, de celles que le citoyen ne peut décliner.
c) La genèse de la loi permet d'expliquer dans une certaine mesure l'absence de règles sur la portée du refus d'une candidature. Selon la loi électorale en vigueur jusqu'en 1938, les électeurs pouvaient, en matière d'élection du Conseil d'Etat, voter valablement pour tout citoyen éligible; aucune liste de candidats ne devait être déposée. La Commission du Grand Conseil chargée de préparer la nouvelle loi proposait le texte suivant, pour l'art. 119 de son projet (cf. procès-verbal polygraphié des débats du Grand Conseil valaisan, session de juinjuillet 1938, p. 76): "Les partis ou groupes qui proposent des candidats sont tenus de déposer, contre reçu, à la Chancellerie d'Etat, la liste des candidats proposés, au plus tard 13 jours (lundi de la 2e semaine) avant l'élection.
La liste doit être signée par les candidats et par dix électeurs au moins au nom du parti ou du groupe.
Le nom des candidats est publié au Bulletin officiel, 8 jours au moins avant l'élection".
Plusieurs députés s'opposèrent à ce texte pour des raisons de principe, soit parce qu'ils étaient adversaires de toute limitation du cercle des candidats (ibid. p. 76 ss.). Le député Escher (ibid. p. 81), lui, proposa de renoncer à la signature des candidats, en faisant valoir que l'on ne pouvait exiger d'un candidat qu'il signe, outre la liste officielle de son parti, une liste dissidente portant aussi son nom. Il suggéra en outre de réduire le délai de dépôt des listes. Le député Spahr (ibid. p. 82) appuya la proposition d'Escher, tout en maintenant que le dépôt préalable des listes était contraire au principe majoritaire. Le conseiller d'Etat Maurice Troillet (ibid. p. 82) intervint alors dans le débat et proposa de renoncer à la signature des candidats, tout en exigeant que la liste soit présentée par dix citoyens au moins. Il ajouta: "Les citoyens portés sur une liste sans leur consentement devront eux-mêmes le faire savoir". Malgré une nouvelle
BGE 95 I 223 S. 230
intervention du député Dellberg - aujourd'hui recourant - qui s'opposa une fois encore au principe du dépôt préalable des candidatures, l'art. 119 fut voté et devint l'art. 122 de la loi, dans son texte actuel.
Il est permis de penser qu'en supprimant l'exigence de la signature des candidats, le Grand Conseil a tiré les conclusions de l'objection présentée par Escher, dans le sens proposé par le représentant du gouvernement, tout en perdant de vue qu'il omettait de régler la portée du refus de candidature. En tout cas, indépendamment même des réserves que suscite l'application de la méthode historique, on ne saurait déduire des délibérations que le Grand Conseil a entendu ainsi passer du système proposé par la commission, où l'accord du candidat, attesté par sa signature, était indispensable, à un régime où le citoyen devrait se laisser porter candidat même contre son gré. La genèse de la loi, dont les recourants font grand cas, n'apporte donc rien à l'appui de leur thèse. Elle ne permet nullement de nier l'existence d'une lacune.
5.
Dès lors que le Conseil d'Etat, puis le Grand Conseil ont admis à bon droit l'existence d'une lacune de la loi électorale, il appartient au Tribunal fédéral, dans les limites définies ci-dessus, d'examiner la manière dont ils l'ont comblée.
a) Dans l'arrêt attaqué, le Grand Conseil admet que les citoyens proposés par le Groupement des hommes libres et qui ont décliné une candidature, n'étaient pas disposés à accepter la charge de conseiller d'Etat. Cette constatation, qui relève du fait, n'est pas insoutenable. Certes, ces quatre citoyens ne se sont pas tous exprimés dans les mêmes termes. Seul Félix Carruzzo a déclaré qu'il déclinerait une élection éventuelle. Rodolphe Tissières et Francis Germanier ont fait savoir qu'ils n'étaient pas candidats; Hans Wyer qu'il avait été porté à son insu et contre son gré sur la liste litigieuse. Tous ont requis la radiation de leur nom de cette liste. Ces déclarations suffisaient toutefois pour que le Grand Conseil puisse admettre que ces quatre citoyens n'auraient pas accepté une élection éventuelle. Certes, il n'est pas exclu qu'un citoyen décline une candidature, puis élu quand même, accepte la charge. Les recourants citent à ce propos l'exemple d'une élection complémentaire au Conseil fédéral. Mais cet exemple n'est pas déterminant: la situation est essentiellement différente selon que l'élection est faite par une assemblée ou par le peuple. Dans ce second cas,
BGE 95 I 223 S. 231
on peut au contraire soutenir avec de bons motifs, sur le vu de l'expérience, que le citoyen qui décline une candidature et demande que son nom soit rayé de la liste n'accepterait pas la charge s'il était néanmoins élu.
Dès lors qu'il était fondé à partir de cette idée, le Conseil d'Etat devait rayer les quatre candidats de la liste du Groupement des hommes libres. S'il avait laissé subsister la liste et que ces quatre citoyens eussent été élus, c'est quatre sièges au Conseil d'Etat qui eussent été inoccupés. L'opération eût été inutile. Certes, un scrutin d'où ne se dégage aucune majorité absolue ne conduit pas non plus à l'occupation des sièges en compétition. Mais il n'est pas inutile, car il constitue une étape vers leur attribution. En revanche, un système maintenant en lice des candidats qui refuseront la charge s'ils sont élus peut conduire à une opération électorale sans utilité, qui n'a plus rien de démocratique. Ce n'est qu'en apparence qu'il élargit les possibilités de choix des électeurs. Il y avait dès lors de bonnes raisons d'appliquer en l'espèce les mêmes dispositions qu'en matière d'élections au Grand Conseil ou d'élections communales. Du point de vue pratique, cela se justifiait d'autant plus que le siège du député qui décline son élection est immédiatement occupé par un candidat non élu ou un suppléant (
art. 79 LEV
), tandis qu'il faut organiser une élection complémentaire s'il s'agit d'un siège au Conseil d'Etat. Enfin, il serait peu logique, voire incompréhensible, de réserver au citoyen la possibilité de décliner une candidature aux fonctions de député ou de conseiller communal - généralement accessoires - et de lui refuser la même faculté pour l'élection au Conseil d'Etat, dont les fonctions sont permanentes.
b) Un citoyen qui s'est rallié à un parti politique déterminé se sentira normalement atteint dans sa sphère personnelle s'il est désigné comme candidat par un autre parti. Cette atteinte sera particulièrement sensible pour des citoyens qui, comme les quatre candidats proposés par le Groupement des hommes libres, occupent dans leur propre parti une position influente. Le simple électeur, peu au courant des détails des opérations préélectorales, sera tenté de douter de la fidélité au parti de candidats qui figurent sur une liste dissidente. La considération dont jouissent ces hommes politiques en souffrira. La loi valaisanne a tenu compte de ces circonstances. Dans certaines limites, le citoyen peut être tenu d'accepter une charge communale
BGE 95 I 223 S. 232
(
art. 89 LEV
). Il s'ensuit nécessairement qu'il doit aussi se soumettre à l'élection. Pourtant, l'art. 101 al. 3 LEV prescrit seulement que le citoyen - tenu d'accepter la charge - ne peut refuser de figurer sur la liste du parti auquel il appartient. Ainsi, même dans ce cas, le citoyen n'est pas tenu de se laisser proposer aux suffrages des électeurs sous des couleurs qui ne sont pas les siennes. Or il n'est pas rare qu'un candidat soit présenté à l'élection, pour une charge qu'il ne peut refuser, par un autre parti que le sien. Dans cette hypothèse, la loi valaisanne a fait prévaloir l'intérêt du citoyen à voir sa fidélité politique insoupçonnée sur l'obligation d'occuper une charge publique. Appliqué à la lettre, l'
art. 101 LEV
permet même à un citoyen qui s'affirme indépendant de faire échec à la règle de l'
art. 89 LEV
. A plus forte raison l'intérêt personnel du citoyen devra-t-il l'emporter lorsque la fonction pour laquelle il est proposé n'est pas obligatoire et que l'élection se déroule en un seul collège comprenant tout le canton, au lieu du cercle restreint de la commune.
Il n'est pas allégué que les quatre candidats proposés par le Groupement des hommes libres appartiennent à ce mouvement. Celui-ci, pour n'être pas un parti organisé, a déployé avant l'élection une grande activité politique. Du point de vue de la protection de leur personnalité, que la loi prend en considération, les quatre citoyens proposés avaient intérêt à se distancer de ce mouvement. Cela justifiait aussi la radiation de leur nom.
6.
Ainsi des motifs valables permettaient d'étendre à l'élection du Conseil d'Etat les règles qui obligent l'autorité à rayer des listes de candidats au Grand Conseil et au conseil communal les citoyens qui déclinent une candidature. Dès lors, les droits politiques des électeurs valaisans n'ont pas été illégalement restreints. Si la loi, correctement interprétée, d'une part prescrit la radiation du nom des citoyens déclinant une candidature et d'autre part n'admet comme valables que les voix revenant aux candidats figurant sur une liste, l'électeur ne peut se plaindre de n'avoir pu voter pour Carruzzo, Germanier, Tissières et Wyer.
Les recourants invoquent à tort la séparation des pouvoirs. Le Conseil d'Etat ne s'est pas arrogé les pouvoirs du législateur. Il est chargé d'organiser les élections et d'appliquer la loi électorale (
art. 136 LEV
). Loin de poser, en dehors de la loi ou à l'encontre de ses principes, des règles nouvelles, il a comblé
BGE 95 I 223 S. 233
une lacune du texte légal, dans l'esprit du droit électoral valaisan. Comme autorité chargée d'appliquer la loi, il en avait la compétence.
Enfin, les recourants se plaignent évidemment à tort d'une violation de l'égalité devant la loi. La liste du Groupement des hommes libres n'a été déclarée nulle que parce qu'elle ne contenait plus de candidats. Il n'est pas allégué que les candidats des autres listes aient, eux aussi, décliné une candidature ni qu'ils eussent dû être radiés pour d'autres causes.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
94a3eb8d-f716-4f02-8232-d298b9b5c1a7 | Urteilskopf
84 IV 102
30. Urteil des Kassationshofes vom 4. November 1958 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 191 Ziff. 3 StGB
.
Vorsichtspflicht zur Vermeidung eines Irrtums über das Alter des Kindes. | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 84 IV 102 S. 102
A.-
X., geb. 1927, stand beruflich in Geschäftsbeziehungen mit dem Wirt eines Restaurants. Bei seinen häufigen Besuchen lernte er dort Y., geb. 13. Juni 1942, kennen, die seit Juli 1957 als Küchenmädchen angestellt und gelegentlich in der Wirtschaft beschäftigt war. Hin
BGE 84 IV 102 S. 103
und wieder streichelte er deren Brüste, und einmal griff er ihr unter den Rock an den Geschlechtsteil. Ende November/anfangs Dezember 1957 versuchte er anlässlich einer Autofahrt, mit dem Mädchen den Beischlaf zu vollziehen, und ein weiteres Mal beging er andere unzüchtige Handlungen an ihm. Y. sah älter aus, als sie war; beim ersten Ausflug antwortete sie X. auf dessen Frage nach dem Alter, sie sei 16 Jahre alt gewesen.
B.-
Am 24. September 1958 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. in Anwendung von Art. 191 Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1 und Ziff. 3 StGB zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar, und zu einer Genugtuungssumme von Fr. 300.--. Es nahm an, der Verurteilte habe in der irrigen Vorstellung gehandelt, das Mädchen sei über 16 Jahre alt, doch hätte er bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er ist der Auffassung, er habe seiner Vorsichtspflicht durch Befragen des Mädchens genügt; mehr könne ihm nicht zugemutet werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Täter, der irrtümlich angenommen hat, das zur Unzucht missbrauchte Kind sei mehr als 16 Jahre alt, kann sich nicht auf Irrtum über den Sachverhalt (
Art. 19 Abs. 1 StGB
) berufen, sondern er ist nach
Art. 191 Ziff. 3 StGB
strafbar, wenn er bei pflichtgemässer Vorsicht die falsche Vorstellung hätte vermeiden können. Die Vorsicht, zu der der Täter verpflichtet ist, hängt von den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen ab (
Art. 18 Abs. 3 StGB
).
Der Beschwerdeführer kannte das Schutzalter der Mädchen, und er behauptet selber nicht, dass der fünfzehnjährigen Y. ihrer äusseren Erscheinung wegen ein erheblich höheres Alter als das einer Sechzehnjährigen gegeben worden wäre. Schon allein das Bewusstsein, dass das
BGE 84 IV 102 S. 104
wirkliche Alter des Mädchens nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen konnte, hätte ihn zu besonderer Vorsicht veranlassen sollen. Als Mann von nahezu dreissig Jahren hatte er Lebenserfahrung genug, um wissen zu können, dass die körperliche Entwicklung Jugendlicher nicht immer mit dem wirklichen Alter übereinstimmt, das Aussehen der missbrauchten Tochter infolgedessen keine Gewähr dafür bot, dass sie das Schutzalter überschritten habe. Ebensowenig konnte der Beschwerdeführer aus ihrer beruflichen Stellung einen eindeutigen Schluss auf das Alter ziehen; denn dass Y. als Küchenmädchen und nicht als Serviertochter angestellt war und höchstens gelegentlich diese vertrat, musste ihm als häufiger Gast des Restaurants bekannt sein. Er hatte daher Grund, an deren Alter zu zweifeln, und dies umso mehr, als ihm nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts nicht entgangen sein konnte, dass sie erst im Frühjahr 1957 aus der Schule entlassen worden war. Unter diesen Umständen hätte er sich nach dem Alter der Tochter erkundigen müssen, bevor er sich mit ihr in nähere Beziehungen einliess. Es war leichtfertig, dies erst zu tun, als er sich anschickte, mit ihr den Beischlaf zu vollziehen, und zudem pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Der Beschwerdeführer hätte sich sagen müssen, dass der Altersangabe eines jungen Mädchens, das sich von einem reiferen Mann umworben sieht, nicht blind vertraut werden darf, namentlich nicht, wenn es Abenteuer sucht oder doch an einem solchen offensichtlich Gefallen findet. Zum mindesten hätte er durch weitere Fragen, z.B. über Schulbesuch, abzuklären versuchen sollen, ob Y. wirklich das 16. Altersjahr überschritten habe. Hiezu kommt, dass er sie seit Wochen kannte und darum ohne weiteres Zeit und Gelegenheit gehabt hätte, ihr Alter durch Befragung des Wirtes, mit dem er in enger Verbindung stand, zuverlässig zu erfahren. Die pflichtgemässe Vorsicht verlangte, diese Möglichkeit der Erkundigung rechtzeitig wahrzunehmen. Die Vorinstanz
BGE 84 IV 102 S. 105
hat den Beschwerdeführer zu Recht nach Art. 191 Ziff. 3 verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
94a86d42-f690-4fb4-9189-c821d46f5d6f | Urteilskopf
103 Ia 603
88. Extrait de l'arrêt du 21 décembre 1977 dans la cause Mouvements démocrates du district de Sion, Héritier et Haenni contre Grand Conseil du canton du Valais | Regeste
Stimmrecht (Grossratswahlen); Proporzsystem; Quorum.
- Einschränkungen des Verhältniswahlverfahrens durch das System des Quorums (E. 4c).
- Quorum und Festlegung der Höhe der Sperrklausel im Kanton Wallis (E. 4d).
- Die verhältnismässige Vertretung nach Distrikt ist nicht willkürlich, sondern durch die geschichtliche Entwicklung des Kantons bedingt; die Ungleichheiten, die bei der Anwendung des Quorums zwischen den verschiedenen Distrikten entstehen können, sind eine Folge des Art. 84 KV-VS.
- Das Quorum von 10%, das das Walliser Gesetz über die Wahlen und Abstimmungen festsetzt, ist hoch aber mit dem Proporzsystem des kant. Verfassungsrechts nicht unvereinbar (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 604
BGE 103 Ia 603 S. 604
Les élections au Grand Conseil valaisan ont eu lieu les 5 et 6 mars 1977. Les résultats ont été publiés dans le "Bulletin officiel" du 11 mars 1977.
Dans le district de Sion, les mandats de 17 députés et de 17 députés suppléants devaient être repourvus. La liste No 4 (Mouvements démocrates du district de Sion, MDS) n'a pas obtenu de siège, n'ayant pas atteint le quorum de 10%; elle a obtenu 9,96% des suffrages pour l'élection des députés et 9,86% des suffrages pour celle des députés suppléants.
Les MDS, Georges Héritier et Jean-Charles Haenni ont recouru contre l'élection des députés du district de Sion auprès du Grand Conseil, qui les a déboutés.
Contre cette décision, ils forment un recours de droit public, requérant notamment le Tribunal fédéral d'ordonner la répartition des sièges sans égard au quorum. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
III. Le quorum
4.
Le deuxième grief des recourants consiste à soutenir que l'application du quorum de 10% prévu à l'art. 65 de la loi sur les élections et votations (LEV) constitue une atteinte à l'art. 84 al. 5 (recte: al. 4) Cst. val., se traduisant par une inégalité de traitement flagrante des citoyens et groupes politiques d'un district à l'autre.
a) La constitution valaisanne dispose, à son art. 84, que le Grand Conseil se compose de 130 députés et d'autant de suppléants nommés directement par le peuple, les sièges étant répartis entre les districts selon le nombre de personnes de nationalité suisse résidant dans chacun d'eux (al. 1 et 2). L'élection se fait par district, d'après le système de la représentation proportionnelle, le mode d'application de ce principe étant
BGE 103 Ia 603 S. 605
déterminé par la loi (al. 4). Ce sont les art. 65 à 68 LEV qui règlent la répartition des sièges entre les partis. Selon l'art. 65, il est procédé à la répartition des sièges entre les différentes listes proportionnellement à leur nombre de suffrages de parti. Toutefois, les listes qui n'ont pas atteint 10% du total des suffrages de parti (quorum) sont éliminées de la répartition, mais ces suffrages sont comptés pour la détermination du quotient.
b) Dans les recours relatifs au droit de vote, le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation et l'application du droit constitutionnel cantonal; il jouit également d'un pouvoir de cognition libre quant à l'interprétation des lois cantonales qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote et des règles de procédure qui sont à mettre en rapport avec ce droit (
ATF 100 Ia 267
consid. 3). Les recourants mettant en doute la constitutionnalité de la règle légale du quorum prévu à l'art. 65 LEV et dont le jeu a empêché l'élection de certains candidats lors de l'élection contestée, le Tribunal fédéral statue avec une libre cognition sur le grief soulevé par eux à cet égard.
c) L'élection proportionnelle, que prévoit l'
art. 84 Cst.
val., est le mode électoral qui assure aux groupes politiques, économiques ou sociaux, aux coalitions d'intérêts, aux associations d'un caractère plus neutre, etc., existant dans un collège électoral déterminé, une quote-part de représentation proportionnée à leur importance et indépendante de la volonté de la majorité (FF 1914 II 99). Si la représentation proportionnelle réalise ainsi la répartition la plus équitable entre les différentes tendances qui s'expriment lors d'une élection, elle favorise d'autre part la multiplication de groupes divers et peu importants, qui cherchent à faire entendre à l'assemblée législative le courant d'opinion qu'ils représentent, même si celui-ci n'émane que d'une petite minorité de citoyens (JdT 1962 I 274 consid. 3). C'est l'une des raisons pour lesquelles on a souvent cherché à aménager le système de la représentation proportionnelle en modérant la proportionnalité par l'introduction de différentes modalités destinées, tout en en sauvegardant le principe, à lutter contre l'émiettement des voix que ce principe favorise et qui pourrait empêcher la constitution d'une majorité stable et assumant pleinement la responsabilité du pouvoir (ibid., p. 275). Une de ces modalités est le système du quorum, en vertu duquel les suffrages obtenus par une liste électorale ne
BGE 103 Ia 603 S. 606
sont pris en considération dans la répartition proportionnelle que si le nombre de ces suffrages dépasse un certain pourcentage du nombre total des suffrages émis. Ce système est pratiqué en Suisse dans plusieurs cantons; le quorum est de 5% dans le canton de Vaud (art. 84 LEDP), de 7% dans le canton de Genève (art. 143 LVE), de 7,5% dans le canton de Fribourg (art. 103 LEDP), de 10% dans les cantons du Valais et de Neuchâtel (art. 73 LEDP). En lieu et place du quorum ou en combinaison avec lui, on aménage quelquefois aussi, en vue de lutter contre l'émiettement des voix, le quotient électoral, en prévoyant que seuls les partis atteignant le quotient de la répartition sont pris en considération pour la répartition des mandats (cantons d'Argovie, du Tessin, de Soleure et du Valais; cf. Rapport de la Commission d'étude chargée d'examiner des propositions de réforme concernant l'élection du Conseil national et la majorité civique, 1972, p. 17).
d) Dans le canton du Valais, le problème de l'introduction puis de la suppression du quorum a fait l'objet de plusieurs décisions successives. Le quorum a été introduit dans la législation valaisanne, en même temps que le système de la répartition proportionnelle, par la loi du 23 mai 1908. Il fut alors fixé à 20%. Supprimé par la loi du 20 novembre 1920 qui rendit le système de la répartition proportionnelle applicable aux élections du Grand Conseil, il fut réintroduit par la loi du 20 juillet 1938, mais arrêté à 15%. En 1947, une initiative tendant à introduire la répartition proportionnelle pour l'élection du Conseil d'Etat et à supprimer le quorum, ainsi qu'un contreprojet adopté par le Grand Conseil, furent rejetés par le peuple.
Une nouvelle initiative tendant au même but a été déposée en 1949. Le Conseil d'Etat s'est alors opposé à son adoption, déclarant notamment que le système de la représentation proportionnelle "ne peut atteindre son but, qui est le maintien d'une démocratie solide et sûre, que si ces derniers (les partis) possèdent un minimum de cohésion indispensable et ne sont point exposés à voir chaque ambitieux et chaque mécontent former un sous-groupe ou une dissidence... Le quorum exige que les candidats ne soient pas simplement des personnalités, mais représentent des groupements d'idées ayant une influence dans la vie. Son but est dès lors aussi démocratique que celui de la représentation proportionnelle dont il se borne à sauvegarder le caractère et l'efficacité" (Bull. du GC 1951, p. 350). Le Conseil d'Etat proposa cependant de réduire le quorum à 10%.
BGE 103 Ia 603 S. 607
L'élection étant effectuée par district et chaque district ayant un nombre de députés correspondant à sa population, le quotient, soit la clé de répartition des sièges entre les divers groupements méritant une représentation, varie selon les districts entre 5 1/4% à Sierre (18 députés) et 33 1/3% à Rarogne oriental (2 députés). Selon le Conseil d'Etat, le quorum de 10% représentait une moyenne par rapport aux quotients applicables dans les districts; sur 14 districts et 1/2 districts, 7 ont un quotient électoral supérieur à 10% et 7 un quotient inférieur (ibid., p. 351-353). L'initiative ayant finalement été retirée, le contreprojet du Grand Conseil a été accepté par le peuple le 8 juin 1952. L'art. 67 de la loi sur les élections et les votations du 1er juillet 1938, ainsi modifié, a été repris tel quel à l'art. 65 de la loi actuelle, du 17 mai 1972, qui a remplacé celle de 1938. C'est cette loi qui détermine le mode d'application du système de la représentation proportionnelle, tel qu'il est visé à l'
art. 84 al. 4 Cst.
val. Les recourants ne contestent pas que la loi a été correctement appliquée, mais ils soutiennent qu'elle est contraire au texte constitutionnel. Leurs conclusions devraient être admises si l'on constatait que l'introduction d'un quorum est susceptible de changer la nature du système électoral au point qu'on ne pourrait plus le définir comme un système proportionnel.
5.
Dans son arrêt Geissbühler du 29 mars 1962, qui intéressait le canton de Fribourg, le Tribunal fédéral a admis que les motifs qui ont été avancés pour instituer le quorum sont pertinents et justifient le principe de celui-ci comme l'une des modalités possibles de la représentation proportionnelle (JdT 1962 I 274 consid. 3).
Les recourants, dont l'argumentation juridique est très sommaire et dont le recours contient surtout, en plus de comparaisons chiffrées, des extraits de discours et de messages, ne disent pas expressément s'ils contestent le principe même du quorum et s'ils demandent au Tribunal fédéral de revenir sur la jurisprudence susmentionnée. De toute façon, ils ne présentent aucun motif qui commanderait au Tribunal de céans de modifier sa jurisprudence autorisant l'application du principe du quorum dans le cadre de la représentation proportionnelle.
a) Les recourants se réfèrent essentiellement aux résultats de l'élection et en déduisent que la répartition des sièges est injuste, la liste des MDS n'ayant pas de siège tout en ayant 1104 votants, tandis que la liste démocrate-chrétienne a 570 votants
BGE 103 Ia 603 S. 608
par siège, la liste radicale-démocratique 663 et la liste socialiste 573. Ils s'étonnent de n'avoir par le jeu du quorum aucun siège avec 18763 suffrages, alors que, par exemple, le district de Rarogne oriental reçoit 2 sièges, bien que ne réunissant pour l'ensemble du district que 1874 suffrages valables, soit 10 fois moins que les MDS. Ils en déduisent que l'application d'un quorum de 10% fausse complètement le principe de la proportionnalité voulu par la constitution cantonale. Il convient de remarquer d'emblée que les recourants présentent des exemples chiffrés sur lesquels il n'y a pas lieu de s'arrêter, les comparaisons effectuées par eux étant fausses. En effet, le nombre des suffrages valables varie selon le nombre des sièges à pourvoir; le district de Sion élisant 17 députés, chaque électeur de ce district peut émettre 17 suffrages, tandis que celui de Rarogne oriental n'élisant que 2 députés, chaque électeur ne peut y émettre que 2 suffrages. Les recourants confondent d'autre part, dans leurs calculs, entre quorum et quotient électoral et tentent de prouver que l'institution du quorum peut éliminer 74,9% des électeurs, alors qu'ils donnent un exemple dans lequel, lorsque le district doit désigner 3 députés, le quart des électeurs (et non les 3/4) peut être éliminé par l'application du quotient.
b) Il convient cependant de relever que, selon les recourants, les régions à forte démographie seules sont touchées par le problème du quorum, le quotient électoral suffisant pour les autres districts à établir un barrage éliminant les minorités insignifiantes.
Dans la mesure où les recourants prétendent tirer de cette constatation un argument contre l'application du quorum dans le cadre de la représentation proportionnelle, on peut remarquer qu'il est bien exact que, par suite de la division du canton en districts, le système en vigueur ne réalise pas, pour l'ensemble du canton, une représentation proportionnelle intégrale, en ce sens que chaque parti aurait un nombre de députés strictement proportionnel à celui des suffrages qu'il a recueillis dans le canton. Mais cette circonstance résulte nécessairement du texte constitutionnel lui-même. En effet, si d'une part ce texte prévoit que les députés sont élus selon le système de la représentation proportionnelle, il prévoit en même temps que l'élection se fait par district. S'il résulte, du fait que la représentation proportionnelle n'est pas réalisée sur le territoire du
BGE 103 Ia 603 S. 609
canton mais à l'intérieur de chaque district, une inégalité sur le plan de la répartition des mandats entre les partis dans le canton, cette inégalité est inéluctable en raison du système adopté par le constituant, car il va de soi que la répartition ne peut être effectuée entre les différents partis d'un district qui a droit à 2 sièges comme dans un district qui a droit à 18 sièges; de toute évidence, un plus grand nombre de partis peut être représenté dans ce deuxième cas que dans le premier. Dans son arrêt Parti ouvrier et populaire et Parti socialiste, le Tribunal fédéral a examiné un problème analogue relatif à la répartition des sièges de députés au Grand Conseil du canton de Vaud. Il a relevé qu'il n'existe pas de principe constitutionnel en vertu duquel chaque siège de député devrait correspondre à un nombre d'habitants aussi constant que possible. Le principe d'égalité ne l'exige pas absolument. Le constituant et le législateur cantonal peuvent prendre en considération d'autres principes. C'est ainsi qu'ils peuvent fonder la répartition sur le nombre d'habitants de nationalité suisse, ou encore sur le nombre d'électeurs. Ils peuvent aussi prévoir une représentation un peu plus forte des régions peu peuplées, lesquelles sont le plus souvent économiquement défavorisées et désavantagées par leur éloignement du grand centre (
ATF 99 Ia 663
). Dans le cas présent, le problème posé n'est pas exactement le même, mais la solution donnée en ce qui concerne l'application du principe d'égalité peut être appliquée par analogie. Dans le Valais, la division par districts, prévue par l'
art. 26 Cst.
val., et utilisée pour l'organisation des élections au Grand Conseil selon l'
art. 84 Cst.
val., a une origine historique lointaine. Les districts sont les anciens dixains qui sont énumérés par l'
art. 3 Cst.
val. du 12 mai 1815, cette disposition se référant elle-même aux subdivisions antérieures. La seule modification intervenue depuis lors a été la division du district de Rarogne en deux demi-districts, ceux de Rarogne oriental et de Rarogne occidental. On ne saurait donc prétendre - et les recourants ne le font d'ailleurs pas - que la subdivision du canton aurait été effectuée d'une façon arbitraire, en vue de favoriser telle région du canton plutôt que telle autre. Cette subdivision est commandée par l'histoire et trouve son expression dans la constitution cantonale.
Pour les raisons qui viennent d'être exposées, l'institution du quorum n'est pas contraire à l'
art. 84 Cst.
cant., et les inégalités qui peuvent résulter de l'application de ce quorum entre les
BGE 103 Ia 603 S. 610
différents districts résultent de cette disposition constitutionnelle.
6.
Les recourants ne disent pas clairement s'ils s'opposent au principe du quorum ou à son taux, ou à l'un et l'autre, se bornant à dire que l'application d'un quorum de 10% fausse complètement le principe de la proportionnalité voulu par la constitution cantonale. On peut admettre cependant que, présenté sous cette forme extrêmement sommaire, ce grief suffit pour qu'il y ait lieu d'examiner non seulement si l'
art. 84 Cst.
val. autorise le législateur à prévoir un quorum, mais aussi si le taux de 10% fixé à l'art. 65 LEV est excessif, de sorte qu'il serait incompatible avec le système de la représentation proportionnelle prévu audit art. 84.
a) Dans l'arrêt Geissbühler, le Tribunal fédéral se trouvait en présence d'une disposition légale fixant à 15% le quorum exigé des partis pour qu'ils puissent participer à la répartition des mandats. Il est arrivé à la conclusion que, dans les circonstances données, le taux de 15% était excessif et modifiait la nature du système électoral prévu par la constitution. Il a considéré qu'il fallait apprécier l'importance des groupements que le quorum a pour but d'éliminer au regard non seulement d'un arrondissement électoral, mais du canton dans son ensemble, les effectifs d'un parti politique variant parfois beaucoup d'une région à l'autre; si deux partis représentant chacun 14 à 15% du corps électoral étaient éliminés de la répartition des sièges, l'assemblée législative ne saurait plus prétendre avoir une représentation proportionnelle du corps électoral, puisque 29% environ des citoyens seraient empêchés de participer à ses travaux. Enfin, un quorum de 15% oblige parfois les partis minoritaires à conclure des alliances électorales; la liberté de l'électeur peut s'en trouver limitée, de même que la liberté d'action des associés. De tels inconvénients, admissibles pour des groupes sans importance, faussent le jeu d'une véritable représentation proportionnelle lorsqu'il s'agit par exemple de partis politiques qui réunissent chacun presque 15% du corps électoral (JdT 1962 I 275 consid. 4).
Cependant le Tribunal fédéral, dans cet arrêt, s'est abstenu de fixer d'une façon précise la limite supérieure que le législateur ne pourrait dépasser en fixant le quorum. Il a constaté qu'un parti réunissant 12,3% des voix ne pouvait être éliminé, ce taux étant extrêmement rapproché de celui de 15% qu'il a
BGE 103 Ia 603 S. 611
jugé inconstitutionnel. En revanche, un quorum modeste, comme celui de 6,6%, est encore admissible; il ne présente les inconvénients du quorum de 15% que dans une mesure très réduite.
b) Les recourants se plaignent de ce que les MDS, ayant obtenu dans le district de Sion près de 10% des suffrages, ont été écartés de la répartition des mandats du fait que le seuil "fatidique" de 10% n'a pas été atteint par eux. Il y a donc lieu d'examiner, dans le présent cas, si le taux de 10% prévu par la loi valaisanne est admissible.
c) Il s'agit évidemment d'un taux élevé et la législation eût sans doute été mieux en harmonie avec le principe constitutionnel de la répartition proportionnelle si elle avait fixé un taux inférieur à 10% comme ceux de 7 1/2%, 7% ou 5%, applicables respectivement dans les cantons de Fribourg, Genève et Vaud. Il faut concéder cependant en l'occurrence une large liberté d'action au législateur que le constituant a chargé de fixer le mode d'application de la représentation proportionnelle. Le Tribunal fédéral ne peut annuler une décision cantonale appliquant le quorum légal de 10% que si un tel taux apparaît manifestement contraire au principe constitutionnel de la représentation proportionnelle. Il est évidemment difficile de déterminer à cet égard un seuil précis, la fixation d'un taux quelconque impliquant nécessairement un certain schématisme. On peut constater cependant que, dans le canton du Valais, l'institution du quorum ne joue qu'un rôle minime dans la répartition des sièges. Lors des élections en cause, l'élimination résultant de l'art. 65 LEV ne s'est produite que dans deux cas, celui des MDS à Sion et celui du Mouvement social indépendant à Sierre, qui a obtenu 6,9% des suffrages pour l'élection des députés et 7,4% pour celle des députés suppléants.
Il apparaît ainsi en définitive que, dans les circonstances données, le taux de 10% peut encore être admis comme constituant la limite supérieure que l'on ne saurait dépasser sans mettre en jeu le principe même de la répartition proportionnelle. Pour se conformer aux normes qui sont observées communément, il convient en effet, pour fixer une telle limite, de faire le choix d'un chiffre rond. A cet égard, le taux de 10% apparaît approprié. Si, comme cela a été dit, c'est là un taux élevé, il ne l'est pas à tel point qu'il puisse être considéré d'une façon évidente comme réellement excessif. Ce taux n'a pas
BGE 103 Ia 603 S. 612
empêché, dans le canton du Valais, tous les mouvements politiques ayant une importance réelle sur le plan cantonal d'être représentés au Grand Conseil. On doit donc considérer qu'à cet égard aussi l'art. 65 LEV n'est pas contraire à l'
art. 84 Cst.
cant. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
94ac2f0e-b182-46a7-8103-ba6dded41b51 | Urteilskopf
123 V 18
4. Extrait de l'arrêt du 29 janvier 1997 dans la cause K. contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 21 und 27 Abs. 3 IVG
,
Art. 14 lit. b IVV
,
Art. 2 HVI
, Ziff. 9.02 HVI Anhang: Anspruch auf einen Elektrorollstuhl; Preislimite.
Die Festsetzung einer Preislimite für ein Hilfsmittel durch das BSV darf im Ergebnis nicht dazu führen, einem Versicherten ein kostspieligeres Hilfsmittel vorzuenthalten, wenn dessen Ausführung der individuellen Behinderung angepasst ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 18
BGE 123 V 18 S. 18
Extrait des considérants:
3.
Selon la jurisprudence (
ATF 114 V 90
), dès lors qu'un moyen auxiliaire sollicité par un assuré est nécessité par l'invalidité et qu'il a le caractère d'un modèle simple et adéquat, l'assurance-invalidité doit en
BGE 123 V 18 S. 19
assumer la totalité des coûts, et cela indépendamment du fait qu'aux termes de la liste des moyens auxiliaires annexée à l'OMAI les prestations accordées par l'assurance-invalidité consistent a priori en une "participation" ou des "contributions" aux coûts du moyen auxiliaire en cause.
Il ressort, en effet, du consid. 3a de l'arrêt précité (
ATF 114 V 93
) ce qui suit: Le fait que le moyen auxiliaire sollicité est nécessité par l'invalidité et qu'il a le caractère d'un modèle simple et adéquat est déterminant; lorsque ces exigences sont remplies, l'assurance-invalidité doit prendre en charge la totalité des coûts d'un tel moyen auxiliaire; mais il se peut aussi que le moyen auxiliaire sollicité par l'assuré serve, en partie, à des buts étrangers à l'invalidité ou qu'il entraîne des dépenses démesurées; dans ce cas, il est loisible à l'assurance-invalidité de réduire le montant de sa prestation en se fondant sur le coût d'un moyen auxiliaire nécessité par l'invalidité et ayant le caractère d'un modèle simple et adéquat; l'administration est alors en mesure, si besoin est, d'opérer une réduction dépassant 10 ou 20% du coût du moyen auxiliaire sollicité; en revanche, on ne peut admettre que l'assurance-invalidité limite a priori ses prestations à une simple contribution forfaitaire; c'est uniquement dans le sens de ce qui précède que l'on peut admettre la légalité du système de "participation" ou de "contributions" de l'assurance-invalidité instauré par le Département fédéral de l'intérieur dans la liste en annexe à l'OMAI; en effet, cette forme d'octroi d'un moyen auxiliaire - consistant dans une prestation en espèces au lieu d'une remise en toute propriété ou en prêt - n'est expressément prévue ni à l'art. 21, ni à l'
art. 21bis LAI
.
4.
A quelles conditions le prix limite d'un moyen auxiliaire fixé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans ses directives concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (DMAI) peut-il être dépassé ?
a) Dans un arrêt S. du 15 septembre 1989, la Cour de céans a considéré que la mesure de réadaptation la meilleure possible pour l'assurée était nécessaire et seule suffisante dans le cas particulier. Dès lors, elle a décidé que le prix limite ne pouvait pas être appliqué lorsque, à titre exceptionnel, la mesure de réadaptation la meilleure possible entre seule en considération comme moyen auxiliaire nécessaire et adéquat.
Dans un arrêt R. du 13 août 1990, le Tribunal fédéral des assurances, confirmant la jurisprudence publiée aux
ATF 114 V 90
, a prononcé: Admissible en principe, la limite de coût figurant en annexe aux directives
BGE 123 V 18 S. 20
précitées ne doit pas être appliquée quand le moyen auxiliaire requis, plus cher, est néanmoins nécessaire (arrêt non publié S. du 15 septembre 1989). La directive précitée ne saurait donc être opposée à l'intéressé pour lui contester le droit d'obtenir la prise en charge de la totalité des coûts du moyen auxiliaire en cause.
b) Les prix limite fixés par l'OFAS dans les DMAI concrétisent l'exigence légale du caractère simple du moyen auxiliaire et aussi, dans une certaine mesure, de son caractère adéquat (
art. 21 al. 3 LAI
). L'application correcte de la loi suppose donc que l'on s'en tienne à ce prix. Pourtant, il peut arriver que le prix d'un moyen auxiliaire dépasse cette limite et que celui-ci soit néanmoins d'un modèle simple et adéquat, parce que conçu pour un handicap particulier. En effet, si l'assuré est atteint de ce handicap, il a droit à l'adaptation du moyen auxiliaire rendue nécessaire par celui-ci (
art. 14 let. b RAI
en corrélation avec l'
art. 2 al. 3 OMAI
). Dès lors, la fixation du prix limite d'un moyen auxiliaire ne saurait avoir pour effet d'empêcher l'assuré de bénéficier du modèle d'un prix supérieur qui, tel qu'il a été conçu, est adapté à son handicap. Il incombe donc à l'assurance-invalidité de prendre en charge intégralement ce modèle lorsque le prix de celui-ci est inférieur ou égal à l'ensemble des coûts du moyen auxiliaire situé dans la limite de prix et de son adaptation. En outre, même si son prix est plus élevé, la remise du modèle supérieur est garantie par le droit de l'assuré à la substitution d'une prestation à une autre (
ATF 120 V 292
consid. 3c). Les arrêts précités S. du 15 septembre 1989 et R. du 13 août 1990 doivent être précisés dans ce sens. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
94ad9256-317a-40d1-a8bc-b06af83523b7 | Urteilskopf
108 Ia 212
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Dezember 1982 i.S. Waldburger gegen Schuler, Gemeinderat Gais und Regierungsrat des Kantons Appenzell A. Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Gleichbehandlung im Unrecht; Interessen Dritter.
Stehen dem aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit abgeleiteten Anspruch eines Privaten auf gesetzwidrige Begünstigung berechtigte Interessen Dritter entgegen, so sind die widersprechenden Rechte und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 108 Ia 212 S. 213
Guido Schuler beansprucht für den Bau eines Appenzellerhauses mit talseitig drei sichtbaren Vollgeschossen eine von Art. 35 Abs. 2 des Baureglements der Gemeinde Gais vom 5. März 1972 (BR) abweichende Baubewilligung. Nach dieser Vorschrift dürfen in der Wohnzone WE unter anderem talseits nur zwei Geschosse voll in Erscheinung treten. Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A. Rh. wies einen Rekurs des Nachbarn Eduard Waldburger in zweiter Instanz ab. Gegen diesen Entscheid führt Eduard Waldburger staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht erachtet die Hauptbegründung des angefochtenen Entscheids als mit
Art. 4 BV
unvereinbar und heisst die Beschwerde auch hinsichtlich der Eventualbegründung gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4.
Der Regierungsrat hat ferner den Eventualstandpunkt des Gemeinderates und der Baugesuchsteller geschützt, dass die Baubewilligung aus Gründen der Rechtsgleichheit gleichwohl zu erteilen sei. Er geht davon aus, dass seit Inkrafttreten des Baureglementes verschiedene Bauvorhaben bewilligt worden seien, die in ihrer Geschosseinteilung und Lage zum gewachsenen Terrain dem heute angefochtenen Vorhaben entsprächen. Es bestehe somit eine gefestigte Praxis in der Bewilligung solcher Bauvorhaben. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätten daher die Baugesuchsteller Anspruch auf Bewilligung derselben Ausnützung ihres Baugrundstücks (
BGE 99 Ib 383
/384). Der Beschwerdeführer rügt auch diese Rechtsauffassung als willkürlich.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der
BGE 108 Ia 212 S. 214
Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde (
BGE 104 Ib 372
E. 5;
BGE 103 Ia 244
E. 3a;
BGE 99 Ib 383
;
BGE 90 I 159
mit Verweisungen).
Diesem aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung kann indessen wie hier das berechtigte Interesse eines Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. Wie der Beschwerdeführer mit Recht erklärt, hatte das Bundesgericht noch keinen die Gleichbehandlung im Unrecht betreffenden Fall zu beurteilen, in dem Interessen Dritter betroffen waren. Dagegen hatte es sich in jüngerer Zeit mit zwei Fällen zu befassen, in denen dem Anspruch eines Bürgers, in seinem Vertrauen auf eine behördliche Auskunft geschützt zu werden, berechtigte Interessen Dritter entgegenstanden. Dort entschied das Gericht nicht im Sinne einer generellen Rangordnung der einander widersprechenden Ansprüche; es stellte vielmehr fest, dass die in Frage stehenden Rechte und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen seien (unveröffentlichte Urteile vom 25. November 1981 i.S. Christoffel, E. 3b, und vom 31. März 1982 i.S. Dornacher, E. 4b). In gleicher Weise ist der Interessenkonflikt zu lösen, wenn - wie hier - dem Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht berechtigte Interessen Dritter entgegenstehen. Auch in einem solchen Gegensatz der Interessen kann eine absolute Rangordnung den Besonderheiten des Einzelfalls nicht immer gerecht werden, wenn auch beim Schutz einer rechtswidrigen Praxis grösste Zurückhaltung zu üben ist.
b) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass der Gemeinderat Gais die angefochtene Bewilligungspraxis nach dem Inkrafttreten des Baureglementes von 1972 gehandhabt hat und sie weiterzuführen gedenkt. Er nennt 15 Fälle, in denen er seit 1972 vergleichbare Baubewilligungen erteilt habe. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass 6 dieser Bauprojekte sich im Quartier Rotenwies befinden, während alle übrigen Parzellen im Gebiet Schwantlern oder unmittelbar daneben lägen, wo - im Gegensatz zu Parzelle
BGE 108 Ia 212 S. 215
Nr. 1329 - der Hang steil abfalle; in einer weit grössern Anzahl von Fällen sei Art. 35 Abs. 2 BR indessen eingehalten worden.
Wieviel Baubewilligungen tatsächlich in Verletzung von Art. 35 Abs. 2 BR erteilt worden sind, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn von einer seit 1972 konsequenten, aber rechtswidrigen Praxis des Gemeinderates zu sprechen wäre, könnte die hier vorzunehmende Interessenabwägung nicht zu Gunsten einer rechtswidrigen Bevorteilung des Beschwerdegegners führen. Das Interesse des Beschwerdeführers an der Einhaltung der auch seinem Schutz dienenden Bauvorschriften überwiegt jenes des Beschwerdegegners, die projektierte Baute in Abweichung von einer solchen Vorschrift unverändert ausführen zu können. Die streitige Überschreitung der zulässigen Geschosszahl kann ebensowenig als geringfügig bezeichnet werden wie die daraus folgende Beeinträchtigung der Nachbarn. Gemäss Projekt treten talseits drei Geschosse in Erscheinung; nach Art. 35 Abs. 2 BR wären nur deren zwei zulässig. Die Änderung des Projekts bedeutet für den Beschwerdegegner keine besondere Härte. Er könnte den Anforderungen von Art. 35 Abs. 2 BR schon dadurch genügen, dass er das Haus tiefer legen und auf den sog. Hobbyraum in der vorgesehenen Ausgestaltung verzichten würde. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdegegner die Gleichbehandlung im Unrecht nicht beanspruchen. Die Beschwerde ist vielmehr begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen muss.
c) Empfinden die Gemeindebehörden von Gais ihre Bewilligungspraxis als sachlich richtiger als den jetzigen Wortlaut des BR, so steht es dem kommunalen Gesetzgeber frei, den Wortlaut von Art. 35 Abs. 2 BR und allenfalls weitere Bestimmungen den neuen Erkenntnissen anzupassen. Der Regierungsrat gibt bekannt, dass der Gemeinderat dies im Zuge der im Gang befindlichen Revision des Baureglementes veranlassen werde. Es muss dem Beschwerdeführer zugemutet werden, diese Revision abzuwarten, wenn er auf seinem Bauprojekt bestehen will. Sollte die in Aussicht genommene Revision von Art. 35 Abs. 2 BR nicht gelingen, so sind Zweifel am Platze, ob die heute geübte Bewilligungspraxis tatsächlich allgemeiner Rechtsauffassung entspricht und von Anfang an so verstanden wurde, und es muss bei der vom Regierungsrat dargelegten Interpretation und einer entsprechenden Bewilligungspraxis sein Bewenden haben (vgl.
BGE 99 Ib 385
). | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
94be67a6-5e87-4edd-a34e-1621a4bcd88c | Urteilskopf
97 I 36
6. Urteil vom 3. Februar 1971 i.S. X. gegen Kantone Zürich und Graubünden. | Regeste
Proportionaler Schuldzinsenabzug.
- Überblick über die bisherige Rechtsprechung (Erw. 2).
- Betreibt der Steuerpflichtige ein Geschäft, so gehört zum Kapitaleinkommen, von dem die Schuldzinsen bei der interkantonalen Verlegung in erster Linie abzuziehen sind, neben dem Wertschriften- und Liegenschaftsertrag auch der Ertrag des im Geschäft investierten Eigenkapitals (Erw. 3).
Zeitlicher Geltungsbereich des Doppelbesteuerungsverbotes. Ist Einkommen (oder Gewinn) zwischen Kantonen mit einjähriger und solchen mit zweijähriger Veranlagungs- und Bemessungsperiode aufzuteilen, so sind die Quoten jährlich zu berechnen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 97 I 36 S. 37
A.-
Der Beschwerdeführer wohnt im Kanton Zürich, betreibt dort ein Geschäft und besitzt dort bewegliches Vermögen sowie ein Grundstück, auf dem er in den Jahren 1965/66 ein Wohnhaus erstellte. Ausserdem ist er Eigentümer eines Wohnhauses in Davos (GR). Beide Liegenschaften sind hypothekarisch belastet. Am 31. Dezember 1965 und am 31. Dezember 1966 setzten sich die Aktiven seines Vermögens nach ihrer Lage unbestrittenermassen wie folgt zusammen:
31.12.1965 31.12.1966
Kanton Zürich Fr. 668'059 = 69,01% Fr. 984'838 = 76,65%
Kanton Graubünden 300'000 = 30,99% 300'000 = 23,35%
--------------------------------------------
zusammen Fr. 968'059 = 100% Fr. 1'284'838 = 100%
Nach den Geschäftsbilanzen betrug das Eigenkapital des Beschwerdeführers Ende 1965 Fr. 58'417 und Ende 1966 Fr. 142'016. Ferner sind für die Beurteilung des vorliegenden Doppelbesteuerungsstreites folgende Einnahme- und Ausgabe posten von Bedeutung:
1965 1966
Ertrag des privaten
Wertschriftenvermögens Fr. 1'973 Fr. 3'120
Liegenschaftsertrag nach
Abzug der Unterhaltskosten
- im Kanton Zürich --- 9'540
- im Kanton Graubünden 13'700 13'700
Schuldzinsen total 12'901 18'776
BGE 97 I 36 S. 38
B.-
Bei den aufgrund des Ergebnisses der Jahre 1965 und 1966 vorzunehmenden Veranlagungen des Beschwerdeführers zur Emkommenssteuer wurde streitig, wie die Schuldzinsen auf die Kantone Zürich und Graubünden zu verlegen seien. Beide Kantone waren darüber einig, dass die Schuldzinsen im Verhältnis der der Steuerhoheit jedes Kantons unterstehenden Aktiven zu verteilen und von dem im betreffenden Kanton steuerbaren Kapitaleinkommen abzuziehen seien, wobei ein allfälliger Überschuss der Schuldzinsen im einen Kanton von dem im andern Kanton steuerbaren Kapitaleinkommen abzuziehen sei. Dagegen bestand Uneinigkeit darüber, was bei dieser Verteilung als Kapitaleinkommen zu betrachten sei.
a) Das kantonale Steueramt Zürich, das den Beschwerdeführrer am 18. November 1969 für 1966 und 1967 getrennt je aufgrund des Vorjahreseinkommens veranlagte, liess nur den Wertschriften- und Liegenschaftsertrag als Kapitaleinkommen gelten und gelangte so zu folgender Verlegung der Schuldzinsen:
1966 1967
(Einkommen 1965) (Einkommen 1966)
Gesamtschuldzinsen Fr. 12'901 Fr. 18'776
Anteil des Kantons Zürich Fr. 8'902 Fr. 14'392
Abzug bis zur Höhe des
zürch. Wertschriften-
und Liegenschaftsertrages Fr. 1'973 Fr. 12'660
b) Die kantonale Kreissteuerkommission Davos, die den Beschwerdeführer für 1967/68 aufgrund des durchschnittlichen Einkommens der Jahre 1965/66 und des Verhältnisses der Aktiven am 1. Januar 1967 veranlagte, stellte sich in ihrem Einspracheentscheid vom 26. Mai 1970 auf den Standpunkt, als Kapitaleinkommen sei neben dem Wertschriften- und Liegenschaftsertrag auch ein angemessener Ertrag des im Geschäft investierten Eigenkapitals zu betrachten, was bei einem durchschnittlichen Eigenkapital zu Anfang 1966 und 1967 von Fr. 100'000 und einem Zinsfuss von 4% Fr. 4'000 pro Jahr ausmache. Demgemäss lautet die bündnerische Schuldzinsenverteilung wie folgt:
Bemessungsjahre
Anteil Zürich 1965 1966
76,6% von Fr. 12'901 und 18'776 Fr. 9'882 Fr. 14'382
BGE 97 I 36 S. 39
Übernahme maximal in der Höhe des Kapitalertrages
1965 1966
- Privat Fr. 1'973 Fr. 12'660
- Geschäft: Fr. 4'000 Fr. 4'000 Fr. 5'973 Fr. 16'660
Von Graubünden zusätzlich
zu übernehmende Schuldzinsen: Fr. 3'909 Fr. ---
Anteil Graubünden: 1965 1966
23,4 % von Fr. 12'901 und 18'776 Fr. 3'019 Fr. 4'394
Zusätzlich zu übernehmen 3'909 ---
-------------------------
Anteil Graubünden total Fr. 6'928 Fr. 4'394
Das ergab folgende Berechnung des im Kanton Graubünden steuerbaren Einkommens:
Nettoertrag der Liegenschaft Fr. 13'700
Anteil Schuldzinsen (Durchschnitt 1965/66) Fr. 5'661
Steuerbares Reineinkommen Fr. 8'039
c) Nach diesen beiden Veranlagungen werden somit an Schuldzinsen abgezogen vom Einkommen der Jahre
1965 1966
im Kanton Zürich Fr. 1'973 Fr. 12'660
im Kanton Graubünden Fr. 6'928 Fr. 4'394
------------------------
zusammen = Fr. 8'901 Fr. 17'054
während sie in Wirklichkeit betragen Fr. 12'901 Fr. 18'776
C.-
Der Beschwerdeführer erblickt in dieser Verlegung der Schuldzinsen eine unzulässige Doppelbesteuerung und erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, den Konflikt zwischen den beiden Kantonen zu entscheiden.
D.-
Die Kreissteuerkommission Davos beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Graubünden richtet. Sie führt aus: Das Erwerbseinkommen des Selbständigerwerbenden stelle in der Regel nicht reines Arbeitseinkommen dar, sondern enthalte auch den Ertrag des im Geschäft investierten Kapitals. Die Berücksichtigung dieses Ertrages bei der interkantonalen Schuldzinsenverlegung dränge sich auf, damit nicht eine willkürliche Verschiebung von Passiven
BGE 97 I 36 S. 40
und Passivzinsen zwischen Privat- und Geschäftsvermögen erfolgen könne.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Er lehnt die Betrachtungsweise der Kreissteuerkommission Davos ab und bringt im wesentlichen vor: Das Einkommen aus Unternehmertätigkeit natürlicher Personen lasse sich weder als Arbeitseinkommen noch als Kapitalertrag charakterisieren, sondern stelle ein Drittes dar, nämlich Geschäfts- oder Betriebsertrag. Es bilde wirtschaftlich eine Einheit, die auch steuerrechtlich als solche zu gelten habe. Einen Zins auf dem Eigenkapital bei der interkantonalen Schuldzinsenverlegung zu berücksichtigen, rechtfertige sich nicht, weil das Eigenkapital stets eine variable Grösse sei und es sich bei den darauf berechneten Zinsen um fiktive Erträgnisse handle. Gegen die Berücksichtigung solcher Zinsen spreche auch die praktische Überlegung, dass dies dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit gäbe, durch entsprechende Bewertung der Aktiven, insbesondere aber durch Kapitalumlagerungen wie Warenkäufe oder Investitionen das Eigenkapital auf den Bilanzstichtag hin zu verändern und so die Verlegung der Schuldzinsen und damit seine steuerlichen Verhältnisse nach seinem Belieben zu beeinflussen. Zudem hätte die Berücksichtigung von Schuldzinsen auf dem Eigenkapital für die Steuerverwaltung eine wesentliche Mehrarbeit bei der Überprüfung der Buchhaltung zur Folge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In beiden Kantonen, in denen der Beschwerdeführer steuerpflichtig ist, gilt das System der allgemeinen Reineinkommenssteuer. Der Beschwerdeführer kann daher aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 46 Abs. 2 BV
verlangen, dass bei der Ermittlung seines steuerbaren Einkommens beide Kantone zusammen seine gesamten Schuldzinsen abziehen (
BGE 87 I 123
E. 1). Nach den angefochtenen Veranlagungen, die beide auf das Einkommen der Jahre 1965 und 1966 als Bemessungsgrundlage abstellen, wird dem Beschwerdeführer der volle Schuldzinsenabzug für diese Jahre verweigert. Er beschwert sich daher zu Recht wegen Doppelbesteuerung.
2.
Schuldzinsen sind nach der mit
BGE 63 I 69
ff. eingeleiteten Rechtsprechung als besondere Belastung des Vermögensertrages
BGE 97 I 36 S. 41
zu behandeln und in erster Linie von diesem abzuziehen. In
BGE 66 I 37
ff. hat das Bundesgericht sodann entschieden, dass die Schuldzinsen innerhalb des Kapitaleinkommens im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktiven, nicht im Verhältnis der Vermögenserträgnisse zu verlegen sind.
Aus dem Grundsatz, wonach Schuldzinsen primär dem Vermögensertrag zu belasten sind, lässt sich ableiten, dass der Schuldzinsenabzug in jedem Kanton durch die Summe der dort steuerbaren Vermögenserträgnisse begrenzt ist und dass die in einem Kanton diese Erträgnisse übersteigenden Schuldzinsen vom andern Kanton bis zur Höhe des von diesem besteuerten Vermögensertrages zu übernehmen sind. Dass die nach dem Verhältnis der Aktiven vorzunehmende Verteilung der Schuldzinsen derart begrenzt ist und der andere Kanton einen allfälligen Überschuss bis zur genannten Höhe zu übernehmen hat, wird zwar in den erwähnten Urteilen nicht ausdrücklich gesagt, folgt aber aus der schon in
BGE 63 I 72
enthaltenen Feststellung, dass erst dann, wenn die Passivzinsen "im ganzen" die Vermögenserträgnisse übersteigen, der Überschuss auf das andere Einkommen zu verlegen ist. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung denn auch von jeher von den kantonalen Steuerbehörden und in der Rechtslehre verstanden worden (SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot 3. Aufl. 1963 S. 280 ff; PASCHOUD, L'imposition des immeubles et de leur rendement en droit fiscal intercantonal, Diss. Lausanne 1970 S. 137).
Im vorliegenden Falle sind weder der (neuerdings von PASCHOUD a.a.O. S. 138 oben, 152 ff. angefochtene) Grundsatz der primären Verteilung nach der Lage der Aktiven noch die vom Bundesgericht hieraus abgeleiteten weiteren Grundsätze streitig, so dass kein Anlass besteht, die bisherige Rechtsprechung zu überprüfen. Streitig ist einzig die vom Bundesgericht bisher nicht entschiedene Frage, ob zum Kapitaleinkommen, von dem die Schuldzinsen in erster Linie abzuziehen sind, auch der Ertrag des im Geschäft des Steuerpflichtigen investierten Eigenkapitals gehört.
3.
Das Erwerbseinkommen eines Selbständigerwerbenden stellt in der Regel nicht reines Arbeitseinkommen (und Gewinn) dar, sondern enthält auch den Ertrag seines im Geschäft investierten Eigenkapitals (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts
BGE 97 I 36 S. 42
2. Aufl. S. 159; KÄNZIG N. 23 zu Art. 21 WStB; SCHLUMPF a.a.O. S. 155). Es entspricht dem Grundgedanken der Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Verlegung der Schuldzinsen, diesen im Erwerbseinkommen enthaltenen Kapitalertrag bei der Bestimmung der Grenze, bis zu welcher diese Zinsen vom Vermögensertrag abzuziehen sind, zu berücksichtigen. Die Schuldzinsen sind meist nicht nur auf den Erwerb von Ertrag abwerfenden Vermögensanlagen (Liegenschaften, Wertschriften) zurückzuführen, sondern hangen unmittelbar oder mittelbar auch mit den Investitionen im eigenen Geschäft zusammen. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es rechtfertigen würde, bei der interkantonalen Steuerausscheidung den im Erwerbseinkommen enthaltenen Ertrag des Eigenkapitals von der Belastung mit Schuldzinsen auszunehmen. Der Kanton des Geschäftssitzes würde durch die Befreiung des Eigenkapitals von jedem Schuldzinsenabzug privilegiert, da in diesem Falle der Wohnsitzkanton, wo das private bewegliche Vermögen zu versteuern ist, sowie andere Kantone mit ertragbringenden Liegenschaften des Steuerpflichtigen auch geschäftlich bedingte Schuldzinsen abziehen müssten, soweit im Kanton des Geschäftssitzes kein vom Erwerbseinkommen unabhängiger privater Vermögensertrag erzielt worden ist. Für die proportionale Schulden- und Schuldzinsenverteilung werden das Privat- und das Geschäftsvermögen zusammengenommen und die gesamten, privaten und geschäftlichen Schulden und Schuldzinsen nach der Lage der Aktiven verlegt (vgl. das bei LOCHER, Doppelbesteuerung § 5 II A Nr. 6 abgedruckte Urteil vom 5. März 1969 i.S. H.F. Erw. 3, wo das Bundesgericht die Auffassung des damaligen Beschwerdeführers, das durch die Bücher ausgewiesene Nettovermögen und -einkommen sei ohne Schulden- und Schuldzinsenverlegung dem Kanton des Geschäftssitzes zur Besteuerung zuzuweisen, abgelehnt hat). Sind aber die geschäftlichen Schuldzinsen in die proportionale Verteilung einzubeziehen, so erscheint es folgerichtig, dabei auch einen Ertrag, d.h. eine Verzinsung des Eigenkapitals zu berücksichtigen (wie es schon SARASIN, Praxis der interkantonalen Doppelbesteuerung 1945 S. 72 ff. angenommen hat). Diese Ordnung verdient auch den Vorzug vor der im Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Luzern vom 10. Mai 1969 (ZBl 70/1969 S. 21/2) getroffenen Lösung.
Die vom Kanton Zürich hiegegen erhobenen Einwendungen sind nicht stichhaltig.
BGE 97 I 36 S. 43
Bei den auf dem Eigenkapital berechneten Zinsen handelt es sich ebenso wenig um "fiktive Erträgnisse" wie beim Mietwert der Wohnung im eigenen Hause. In beiden Fällen zieht der Steuerpflichtige aus eigenen Vermögenswerten Nutzen und erspart sich damit Auslagen für die Inanspruchnahme fremden Vermögens durch Miete einer Wohnung bzw. Aufnahme von Krediten. Fragen kann sich höchstens, ob ein Ertrag des Eigenkapitals auch dann zu berücksichtigen ist, wenn der Geschäftsgewinn kleiner ist als der angenommene Ertrag des Eigenkapitals oder gar ein Verlust eintritt. Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da der vom Beschwerdeführer erzielte Geschäftsgewinn in den Jahren 1965 und 1966 nicht nur eine angemessene Verzinsung des Eigenkapitals, sondern sogar dieses selber überstiegen hat.
Die Befürchtung des Zürcher Regierungsrates, dass es der Pflichtige bei der Berücksichtigung des Ertrages des Eigenkapitals in der Hand hätte, durch gewisse Vorkehren seine steuerlichen Verhältnisse nach seinem Belieben zu beinflussen, erscheint als ebensowenig begründet wie die in der Vernehmlassung der Kreissteuerkommission Davos vertretene Auffassung, dass diese Folge gerade bei der gegenteiligen Ordnung eintreten würde. Soweit der Steuerpflichtige an Verschiebungen von Aktiven oder Passiven zwischen dem Privat- und dem Geschäftsvermögen und an anderen Massnahmen, die sich auf die Höhe des Eigenkapitals auswirken, überhaupt ein Interesse hat, werden sich diese Vorkehren in einem engen Rahmen halten und die steuerlichen Verhältnisse nur wenig beeinflussen. In den beiden Vernehmlassungen wird jedenfalls die Möglichkeit einer erheblichen Beeinflussung nicht hinreichend dargetan.
Entgegen der Auffassung des Zürcher Regierungsrates bedarf es auch keiner "zeitraubenden und minutiösen" Untersuchungen über Veränderungen des Eigenkapitals während des Bemessungsjahres. Es kann unbedenklich auf das am Stichtag ausgewiesene Eigenkapital abgestellt werden, wie es auch im Sozialversicherungsrecht geschieht, wo für die Beitragsbemessung ebenfalls ein Zins des im Betrieb arbeitenden Eigenkapitals vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit abgezogen wird (
Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG
). Was den Zinsfuss betrifft, so wäre Fremdkapital in den Jahren 1965 und 1966 wohl nur zu einem höheren Zinsfuss als 4-5% erhältlich gewesen und dürfte auch der effektive wirtschaftliche Ertrag des im Geschäft des Beschwerdeführers arbeitenden Eigenkapitals
BGE 97 I 36 S. 44
diesen Satz überstiegen haben. Indessen erscheint es zweckmässig und angemessen, die Ordnung im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht derjenigen im Sozialversicherungsrecht anzugleichen, wo bis Ende 1967 ein Zinsfuss von 4 1/2% galt und seither ein solcher von 5% gilt (
Art. 18 Abs. 2 AHVV
in der ursprünglichen Fassung und in derjenigen gemäss BRB vom 29. August 1967, AS 1967 S. 1169). Die Beschwerde ist somit gegenüber dem Kanton Zürich begründet. Dieser hat seine Veranlagungen für 1965 und 1966 dahin abzuändern, dass er bei der Berechnung des Kapitaleinkommens, bis zu dessen Höhe er Schuldzinsen zu übernehmen hat, auch 4 1/2 % des am 1. Januar 1966 bzw. 1967 ausgewiesenen Eigenkapitals berücksichtigt.
4.
Eine weitere Differenz zwischen den beiden beteiligten Kantonen ergibt sich daraus, dass der Kanton Zürich die Steuerfaktoren für die Jahre 1965 und 1966 getrennt berechnet hat, während der Kanton Graubünden beim Eigenkapital auf einen Durchschnitt der beiden Bemessungsjahre abgestellt und für das Verhältnis der Aktiven nur einen Stichtag berücksichtigt hat.
Wenn der Gewinn eines interkantonalen Unternehmens zwischen Kantonen mit einjähriger und solchen mit zweijähriger Veranlagungs- und Bemessungsperiode aufzuteilen ist, so sind, wie das Bundesgericht kürzlich mit eingehender Begründung entschieden hat, zur Vermeidung einer doppelten Besteuerung die Quoten der Kantone jährlich zu berechnen, da diese Berechnungsart weniger tief in die Steuerrechts-Autonomie der Kantone eingreift und ebenso leicht zu handhaben ist wie die Berechnung für zwei Jahre (Urteil vom 17. September 1969 i.S. Kölliker & Co. AG Erw. 2 und 3, abgedruckt bei LOCHER a.a.O. § 8 II C 1b Nr.11). Was in dieser Beziehung für den Gewinn eines interkantonalen Unternehmens gilt, muss auch für die hier in Frage stehende Ausscheidung zwischen dem Kanton des Wohn- und Geschäftssitzes und dem Liegenschaftskanton gelten. Der Einspracheentscheid der Kreissteuerkommission Davos ist daher ebenfalls aufzuheben. Sie hat für jedes der beiden Jahre die primäre Schuldzinsenverteilung nach der Lage der Aktiven am Jahresende vorzunehmen und bei der Berechnung des Ertrags (von 4 1/2%) des Eigenkapitals auf das im betreffenden Jahr steuerrechtlich erfasste Eigenkapital abzustellen. Erst nach dieser Berechnung der jährlichen Quoten kann die nach dem kantonalen Steuerrecht erforderliche Durchschnittsberechnung (Art. 37 bünd. StG) erfolgen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und es werden die Veranlagungsverfügungen des Kantonalen Steueramts Zürich vom 18. November 1969 sowie der Einspracheentscheid der Kreissteuerkommission Davos vom 26. Mai 1970 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
94beecf6-747f-44f0-b5d8-19c2f4a929e1 | Urteilskopf
116 Ib 435
53. Estratto della sentenza 15 giugno 1990 della I Corte di diritto pubblico nella causa Edilbeton S.A. c. S. Rigamonti e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Begrenzung von Lärmbelastung und Luftverunreinigung: zweistufiges Konzept gemäss
Art. 11 USG
in Verbindung mit
Art. 12-15 USG
(E. 5a, c, e).
1. Im Unterschied zu Zementfabriken unterliegen die Betonaufbereitungsanlagen nur dann der Umweltverträglichkeitsprüfung, wenn der Massenstromanfall an Staub 50 kg/h überschreitet (UVPV Anhang Ziff. 70.15 in Verbindung mit LRV Anhang 1 Ziff. 41; E. 5b).
2. Nach dem Vorsorge-Prinzip hat die Behörde schon im Stadium der Projektierung tätig zu werden und insbesondere zu prüfen, ob die vorgesehene Anlage dem heutigen Stand der Technik entspricht (
Art. 11,
Art. 12 und
Art. 25 USG
;
Art. 36 LSV
; E. 5c).
3. Vorweggenomene Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen zu den Nutzungszonen für die Bestimmung der Lärm-Belastungsgrenzwerte; Art des Vorgehens, Ermessensspielraum der kantonalen Behörde und Überprüfung durch das Bundesgericht (
Art. 19 und
Art. 23 USG
; Art. 2-5,
Art. 43,
Art. 44 LSV
; E. 5d aa).
4. Neue ortsfeste Anlage (
Art. 25 USG
,
Art. 7 Abs. 1 LSV
) oder wesentliche Änderung einer bestehenden Anlage (
Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 LSV
)? Die Änderung einer ortsfesten Anlage in baulicher und/oder betrieblicher Hinsicht, bei welcher von der alten Anlage nur Teile übrig bleiben, die im Hinblick auf die Umweltbelastung völlig unerheblich sind, ist dem Bau einer neuen Anlage gleichzustellen. In diesem Fall gilt
Art. 25 USG
als Spezialbestimmung gegenüber
Art. 18 USG
; es müssen daher die Planungswerte eingehalten werden (E. 5d bb).
5. Das Gebot von
Art. 11 Abs. 2 USG
gilt auch hinsichtlich von Luftverunreinigungen (Staubemissionen der projektierten Anlage); Erfordernis der Emissionserklärung gegenüber der Behörde (
Art. 12 LRV
) und Möglichkeit der Behörde, für eine Anlage, aus der erhebliche Emissionen zu erwarten sind, eine Imissionsprognose zu verlangen (
Art. 28 LRV
). Derartige Unterlagen gehören zu den Baugesuchs-Akten (E. 5e). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 116 Ib 435 S. 437
Il 5 luglio 1988 la Edilbeton S.A. ha inoltrato al Municipio di Avegno una domanda di costruzione per sostituire un impianto di betonaggio sito sulla particella n. 493 del Comune, di proprietà del Patriziato. Il piano regolatore comunale, approvato dal Consiglio di Stato il 10 marzo 1987, inserisce il fondo nella zona artigianale, dove, giusta le relative norme di attuazione (NAPR), è ammessa soltanto la costruzione di edifici dell'altezza massima di 12 m destinati alla produzione industriale leggera e poco molesta, che non creino eccessive immissioni.
Il Dipartimento delle pubbliche costruzioni e il Municipio di Avegno hanno accordato all'istante l'autorizzazione cantonale e la licenza edilizia comunale per la realizzazione del nuovo impianto, subordinando i permessi a diverse condizioni. Contemporaneamente le due autorità hanno respinto le opposizioni introdotte da S. Rigamonti, proprietario di un'officina meccanica posta a circa 200 m dall'edificio contestato. Il Consiglio di Stato, adito da quest'ultimo, ha mantenuto il permesso edilizio, introducendovi soltanto l'obbligo supplementare di asfaltare il piazzale antistante l'impianto di betonaggio, fino al confine con la particella n. 489 e in corrispondenza del punto di transito degli autoveicoli pesanti.
Contro la decisione del Governo S. Rigamonti è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo. Con pronuncia del 2 ottobre 1989 questo ha accolto il ricorso e ha annullato la decisione impugnata, insieme con l'autorizzazione cantonale (per accertamento inesatto dei fatti) e con la licenza edilizia comunale (per violazione delle NAPR sulle altezze).
La Edilbeton S.A. ha impugnato questo giudizio con atto intitolato ricorso di diritto pubblico per violazione degli
art. 4 e 22ter Cost.
, chiedendo al Tribunale federale di annullare la sentenza cantonale e di confermare la decisione governativa, la licenza edilizia comunale e l'autorizzazione cantonale.
Il resistente Rigamonti ha proposto il rigetto del gravame. Trattandosi a suo parere di una nuova opera, l'autorità cantonale avrebbe dovuto procedere a una verifica preliminare per accertare se le emissioni previste siano state limitate nella misura massima consentita dal progresso tecnico. Il Municipio di Avegno ha postulato invece l'accoglimento dell'impugnativa, affinché possa entrare in funzione il nuovo impianto, più consono alla vigente normativa sulla protezione ambientale. Per il Dipartimento federale dell'interno, l'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) ha proposto la reiezione del ricorso, in particolare per la mancanza
BGE 116 Ib 435 S. 438
di un esame della conformità del progetto litigioso alle esigenze della legislazione sulla protezione ambientale.
Su richiesta del Giudice delegato la Sezione energia e protezione dell'aria del Dipartimento del Cantone Ticino ha fornito al Tribunale federale informazioni sui metodi adottati e i criteri seguiti per l'attribuzione del grado di sensibilità alla zona litigiosa, illustrando pure i motivi per cui ha rinunciato a presentare una perizia fonica.
Il Tribunale federale ha annullato il giudizio impugnato, accogliendo integralmente le critiche analizzate nella procedura del ricorso di diritto pubblico e parzialmente quelle trattate nella procedura del ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Dai considerandi:
III. Sul ricorso di diritto amministrativo
3.
(Accertamento dei fatti: cognizione del Tribunale federale.)
4.
(Diritto applicabile.)
5.
a) Secondo la strategia a due tempi posta alla base dell'art. 11 LPA, gli inquinamenti atmosferici, il rumore e le vibrazioni sono anzitutto da contenere con misure di limitazione delle emissioni applicate alla fonte (primo grado - cpv. 1). Elencati nell'art. 12 cpv. 1, tali provvedimenti devono esser previsti da ordinanze o, per i casi che non vi siano contemplati, da decisioni fondate direttamente sulla legge (art. 12 cpv. 2 LPA). Nell'ambito della prevenzione, questa limitazione delle emissioni deve spingersi sino al limite massimo consentito dal progresso tecnico, dalle condizioni di esercizio e dalle possibilità economiche, e ciò indipendentemente dal carico inquinante già esistente (art. 11 cpv. 2 LPA). Se, considerate queste misure, sia certo o probabile che gli effetti, tenuto conto del carico inquinante esistente, divengano dannosi o molesti, le limitazioni alla fonte devono esser inasprite (secondo grado; SCHRADE, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, n. 3 seg., 16 segg. e 19 segg. all'art. 11;
DTF 115 Ib 456
segg., in particolare 462, consid. 3a e b). Per questa valutazione prognostica di tali effetti dannosi o molesti, suscettibili di esigere un inasprimento delle misure alla fonte, sono determinanti in primo luogo i valori limite delle immissioni, fissati dal Consiglio federale per ordinanza (art. 13 cpv. 1 LPA), sulla scorta dei criteri generali enunciati nel secondo capoverso dello stesso disposto e di quelli particolari stabiliti negli art. 14 (per gli inquinamenti
BGE 116 Ib 435 S. 439
atmosferici) e 15 LPA (per il rumore e le vibrazioni). Qualora tali valori limite (ancora) mancassero o non consentissero di risolvere il problema, le autorità d'esecuzione devono stabilire nel singolo caso, sempre sulla scorta dei citati principi, quanto dev'esser ritenuto dannoso o molesto (cfr.
DTF 115 Ib 451
consid. 3b e 454 consid. 4b;
115 Ib 463
consid. 3d; ZBl 90/1989 pag. 226 consid. 3c; SCHRADE, op.cit., n. 37 all'art. 11 e n. 3 all'art. 13).
b) Controverso è in causa innanzitutto se il progettato impianto sia da sottoporre all'esame dell'impatto sull'ambiente (EIA) giusta l'art. 9 LPA e la relativa ordinanza del Consiglio federale del 19 ottobre 1988 (OEIA). Il Consiglio di Stato l'aveva escluso con il rilievo che nella fattispecie si tratta di sostituire un'antiquata istallazione con un impianto tecnicamente aggiornato e meno rumoroso. Quest'opinione è manifestamente erronea. Da un canto, se ne sono verificate le premesse, l'obbligo dell'EIA sussiste non solo per le nuove costruzioni, ma anche per la "trasformazione sostanziale" di impianti esistenti, se essi sottostanno all'esame (
art. 2 cpv. 1 lett. a OEIA
), e tale dev'esser quantomeno considerata quella qui controversa, come ancora si vedrà; d'altro canto, l'obbligo dell'EIA sussiste anche per gli impianti esistenti non sottoposti all'esame, se la modifica prevista li trasforma in impianti assoggettati (
art. 2 cpv. 2 lett. a OEIA
). Infine, un presunto miglioramento della situazione esistente in virtù dell'applicazione di nuove tecnologie non è motivo di esenzione dall'EIA (
DTF 114 Ib 354
alle fine;
115 Ib 345
consid. 2c).
Il Tribunale amministrativo, invece, ha negato la necessità dell'esame, adducendo che gli impianti per la preparazione del calcestruzzo non sono inclusi nella lista di quelli assoggettati, allegata all'OEIA.
La motivazione dell'ultima istanza cantonale non può esser condivisa. È invero esatto che l'impianto progettato non rientra nella categoria dei cementifici soggetti all'esame indipendentemente dalla loro grandezza in virtù della cifra 70.10 OEIA. Nondimeno, come giustamente rileva nelle sue osservazioni l'UFAFP, tutti gli impianti del settore industriale "pietre e terra", tra cui si annovera quello progettato, possono gravare notevolmente l'ambiente soprattutto con le emissioni di polvere derivanti dal loro funzionamento: per essi l'OEIA (cfr. cifra 70.15) fa dipendere l'obbligo dell'esame dal superamento di valori prestabiliti, con riferimento all'OIAt e ai suoi allegati. Per l'impianto controverso, l'esame dell'impatto sarebbe necessario se ci si dovesse attendere
BGE 116 Ib 435 S. 440
un flusso di massa della polvere superiore a 50 kg/h (cifra 70.15, lett. b OEIA; cifra 41 dell'allegato 1 all'OIAt).
Ora, l'incarto non contiene indicazioni sul prevedibile flusso di massa di polvere, onde ci si può chiedere se l'autorità cantonale non debba esser astretta ad assumere i dati necessari, prima di esentare la ricorrente dall'esame. Tuttavia, l'UFAFP allega che in base all'esperienza si può con certezza quasi assoluta ammettere che un impianto di betonaggio del genere non supera i limiti stabiliti dalla cifra 70.15 OEIA. Il Tribunale federale non ha motivo di dissentire da quest'opinione specialistica, e - in assenza di elementi concreti in contrario senso - conclude che l'autorità di rilascio dell'autorizzazione cantonale poteva, in base ai dati dell'esperienza dedotta dagli impianti similari esistenti nel cantone, esentare il progetto dall'esame dell'impatto. Sarà tuttavia opportuno, per il futuro, che in casi del genere l'autorità cantonale di rilascio dei permessi si premuri di acquisire all'incarto i dati necessari per consentire alle autorità di ricorso un controllo adeguato senza procedere a ulteriori misure d'istruzione.
Si deve così concludere che l'ultima istanza cantonale, negando con motivazione inesatta la necessità dell'EIA, non ha in tal punto violato il diritto federale.
c) Sotto il profilo dell'esame preliminare per le misure della prima fase (art. 11 cpv. 1, 12 LPA) si può convenire - contrariamente all'opinione del Tribunale amministrativo - che l'autorità dipartimentale poteva ritenere in linea di principio che il progettato impianto (centrale della ditta Ammann BZT 1,5/110 E) fosse di per sé conforme al grado attuale del progresso tecnico. Tuttavia, il piano prodotto e approvato dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni non illustra quale concreto progetto sarà per finire eseguito, ma consente numerose varianti. Esse non concernono soltanto le dimensioni della torre e la capacità dei contenitori di minerali e del cemento, ma hanno rilevanza per l'entità della produzione, le condizioni d'esercizio e le ripercussioni ambientali. Infatti, sul basamento standard dell'altezza di 10.250 m, possono esser collocati da 3 a 5 elementi per gli inerti (altezza totale da 6.420 m a 10.700 m, capacità da 154 a 274 m3); l'altezza dei due sili paralleli del legante può variare da 6.040 m a 12.040 m (capacità da 2x39,5 m a 2x78,5 m3). Anche la ripartizione interna dei sili degli inerti può variare da 4 a 8 scomparti. Di più: le misure indicate dal progetto (valori in parentesi) avvertono che esso può esser eseguito con o senza mantello di rivestimento esterno. Dall'incarto non si desume quale
BGE 116 Ib 435 S. 441
funzione abbia questo rivestimento, ma è da ritenere che esso serva (anche) quale isolazione acustica. Poiché tra le misure di limitazione delle emissioni alla fonte rientrano anche le prescrizioni di costruzione (art. 12 lett. b LPA), l'autorità dipartimentale dovrà chiarire tutti questi aspetti, eventualmente richiedendo dall'istante o dal fornitore dell'apparecchiatura dati sull'emissione di rumore (art. 25 LPA, 36 OIF), e indicare poi chiaramente se e quali varianti di esecuzione entrino in considerazione tenuto conto delle esigenze dell'art. 11 cpv. 2 LPA. La generica autorizzazione rilasciata, non solo lascia sussistere incertezze che possono esser fonte di future contestazioni, ma non è conforme al principio basilare della prevenzione, secondo cui l'autorità deve intervenire già allo stadio della progettazione e non soltanto a esecuzione avvenuta (ETTLER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, n. 1 all'art. 25): così, ad esempio, per la determinazione della durata giornaliera media della fase di rumore, essenziale per stabilire il livello di valutazione, occorre, per gli impianti nuovi o modificati, fondarsi sulle previsioni d'esercizio (n. 32 cpv. 2 dell'allegato 6 all'OIF).
d) Per gli eventuali provvedimenti di secondo grado il progetto dev'esser esaminato poi sotto il profilo delle prescrizioni federali contro il rumore.
aa) Per proteggere la popolazione dagli effetti dannosi o molesti delle immissioni conformemente al principio enunciato negli art. 13 e 15 LPA, negli allegati da 3 a 7 all'OIF il Consiglio federale ha fissato valori limite di esposizione al rumore (art. da 2 a 5 OIF), distinguendo tra valori di pianificazione (art. 23 LPA), valori limite d'immissione e valori d'allarme (art. 19 LPA). Questi valori sono differenziati a seconda del tipo di rumore, del periodo della giornata, dell'utilizzazione dell'edificio e della zona da proteggere. Conformemente all'
art. 43 OIF
, alle zone di utilizzazione giusta gli art. 14 segg. LPT devono esser assegnati anzittutto differenti gradi di sensibilità (da I a IV). Ciò deve avvenire al momento della delimitazione o modificazione delle zone, oppure in occasione della modifica del regolamento edilizio, al più tardi però entro dieci anni dall'entrata in vigore dell'ordinanza (
art. 44 cpv. 1 e 2 OIF
). Fintanto che tale assegnazione non sia intervenuta - com'è il caso per Avegno - il grado di sensibilità dev'esser stabilito caso per caso (
art. 44 cpv. 3 OIF
): in tale misura, il precedente diritto cantonale più non vige, e sono immediatamente applicabili le prescrizioni federali (
DTF 115 Ib 355
consid. 2c,
DTF 114 Ib 221
consid. 4a e
BGE 116 Ib 435 S. 442
rinvii). Nello stabilire i gradi di sensibilità, che costituiscono la premessa della determinazione dei carichi ammissibili, le istanze competenti fruiscono di un potere d'apprezzamento (
DTF 115 Ib 357
consid. 2e). Nel caso concreto, risulta dalla decisione dipartimentale che sono stati stabiliti il grado di sensibilità II per la zona d'abitazione e il grado di sensibilità III per quella artigianale. Queste determinazioni non sono state contestate da nessuna delle parti e - in assenza di elementi che ne facciano apparire l'erroneità - il Tribunale federale non ha motivo di scostarsene.
bb) Per stabilire quali valori di esposizione al rumore debbano esser rispettati, occorre inoltre determinare preliminarmente in quale categoria rientri l'opera progettata. Infatti, per la "costruzione" di un impianto fisso l'art. 25 cpv. 1 LPA esige il rispetto dei valori di pianificazione (VP); tale esigenza è confermata dall'
art. 7 cpv. 1 lett. b OIF
per gli impianti "nuovi", sotto riserva delle facilitazioni previste dal cpv. 2. L'
art. 2 cpv. 2 OIF
avverte che quali impianti fissi "nuovi" sono considerati anche gli impianti fissi e gli edifici di cui viene cambiata completamente l'utilizzazione. Nel caso del risanamento di un impianto esistente (art. 16 LPA), invece, è imposto soltanto il rispetto dei valori limite d'immissione (VLI;
art. 13 cpv. 2 lett. b OIF
). Se, nel singolo caso, un risanamento a norma di legge (art. 16 cpv. 2 LPA) fosse sproporzionato, vanno accordate facilitazioni (art. 17 cpv. 2 LPA): in tale evenienza, mentre per gli inquinamenti atmosferici e le vibrazioni non devono esser superati i VLI, per le immissioni foniche il limite superiore che non può esser superato è quello dei valori d'allarme (VA; art. 17 cpv. 2 LPA). L'
art. 8 OIF
, dal canto suo, si occupa della limitazione delle emissioni nel caso di modificazione di impianti esistenti: esso dispone innanzitutto che le emissioni foniche delle parti d'impianto nuove o modificate devono esser limitate secondo le disposizioni dell'autorità esecutiva nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico, dell'esercizio e della sopportabilità economica (cfr. art. 11 cpv. 2 LPA); se l'impianto è modificato "sostanzialmente" è posta l'esigenza supplementare che le emissioni foniche dell'intero impianto siano almeno limitate in modo tale da non superare i VLI (
art. 8 cpv. 2 OIF
). Il cpv. 3 dell'
art. 8 OIF
specifica quali modificazioni debbano esser considerate come "sostanziali": nella sua seconda frase, esso prevede segnatamente che la "ricostruzione" ("Wiederaufbau") di un impianto dev'essere sempre considerata modificazione "sostanziale".
BGE 116 Ib 435 S. 443
Né l'autorizzazione cantonale, né la sentenza impugnata prendono espressamente posizione sulla categoria cui dev'essere assegnato il progettato impianto. L'autorizzazione cantonale richiede però il rispetto dei VLI, e, a tal proposito, fa riferimento all'
art. 13 OIF
. Da questa circostanza si può inferire che il Dipartimento delle pubbliche costruzioni, di concerto con quello dell'ambiente, ha (implicitamente) ritenuto di essere di fronte al caso del risanamento (volontario e anticipato) di un impianto esistente. Dal momento tuttavia che l'esigenza del rispetto dei valori limite d'immissione è analoga - eccettuato il problema delle facilitazioni giusta l'art. 17 cpv. 2 LPA, evocato sopra - nei casi del risanamento (
art. 13 OIF
) e della modificazione sostanziale (
art. 8 OIF
) si potrebbe però anche ritenere che, indipendentemente da un risanamento, il Dipartimento abbia considerato che la fattispecie ricade nell'ambito delle "modificazioni sostanziali" rette dall'
art. 8 OIF
, e segnatamente delle "ricostruzioni" menzionate dal cpv. 3, ultima frase, di tale disposto.
A torto l'autorità esecutiva cantonale non si è chiesta se non dovessero applicarsi al caso gli art. 25 LPA e 7 OIF.
La delimitazione della sfera d'applicazione di questi due disposti da quella delle norme relative al risanamento (art. da 16 a 18 LPA), rispettivamente alla modifica di impianti esistenti (
art. 8 OIF
), non è invero agevole. Così com'è formulato, infatti, l'
art. 8 OIF
può suscitare l'impressione che tale norma regoli compiutamente tutti i casi di modificazione di impianti fissi, distinguendo unicamente la categoria delle modificazioni essenziali da quelle che non lo sono, e segnatamente annoverando tra i primi i casi di ricostruzione di un impianto. Tuttavia, quest'interpretazione non resiste all'esame. In effetti, non può essere disatteso che il legislatore, imponendo per la "costruzione" di impianti fissi il rispetto dei valori di pianificazione, non ha voluto alludere soltanto all'edificazione di un impianto prima inesistente, ma ha inteso riferirsi anche a quegli impianti esistenti, i quali vengano talmente mutati dal punto di vista costruttivo o funzionale, che quanto rimane dell'impianto anteriore più non appaia che di importanza secondaria rispetto al nuovo. Determinanti per stabilire se ciò sia il caso non sono necessariamente i criteri usuali in materia di polizia delle costruzioni o di pianificazione del territorio, ma gli aspetti ecologici, in particolare quelli fonici, e in genere la finalità di prevenzione che informa la legge. Impianti modificati nella suddetta maniera - sotto riserva dei casi di rigore - non possono pretendere di fruire delle
BGE 116 Ib 435 S. 444
facilitazioni accordate nei casi di risanamento o di altre modifiche. Questa regola si impone, come specifica il messaggio del Consiglio federale (FF 1979 III 763), già per motivi di neutralità nel campo della concorrenza: essa impedisce inoltre che le più severe disposizioni regolanti la costruzione di impianti nuovi siano eluse ricorrendo all'artificio della trasformazione o dell'ingrandimento di impianti esistenti. Quest'interpretazione del termine di "costruzione" ("Errichtung") utilizzato all'art. 25 LPA è d'altronde stata confermata dai relatori nei dibattiti al Consiglio nazionale (Boll.CN 1982, pag. 398, I colonna, voto Schmid, II colonna, voto Petitpierre). Certo, l'ordinanza (
art. 2 cpv. 2 OIF
) si limita a precisare che come nuovi devono esser considerati anche gli impianti fissi e gli edifici di cui viene cambiata completamente l'utilizzazione: ma - nel quadro di un'unterpretazione conforme alla legge - si deve ritenere che il Consiglio federale, autore dell'ordinanza, abbia inteso semplicemente con questa precisazione porre in rilievo uno dei casi che cadono sotto la regola degli art. 25 LPA e 7 OIF, e non già fare di tale cambiamento completo di destinazione il criterio esclusivo di distinzione fra la "costruzione" di un impianto (nuovo) e la modifica di un impianto esistente. I commentatori sono d'altronde concordi nel ritenere che, nella misura in cui, tenendo conto di tutte le circostanze, si sia in presenza dal punto di vista funzionale di un nuovo impianto nel senso ora precisato, l'art. 25 LPA è legge speciale per rapporto all'art. 18 LPA e quindi lo sostituisce (ETTLER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, n. da 11 a 17 all'art. 25; SCHRADE, ibidem, n. 37 all'art. 18). In simili casi, non resta dunque più spazio né per un'applicazione delle disposizioni sul risanamento, né per quella dell'
art. 8 OIF
: se ciò si verifica, non è neppure determinante che il nuovo impianto costituisca oppure no un miglioramento rispetto alla situazione preesistente. ciò premesso, tenuto conto delle considerazioni che ancora si faranno in proposito, è superfluo occuparsi in questa sede della critica che Schrade muove al testo dell'
art. 8 OIF
, da lui considerato addirittura contrario alla legge (loc. cit.): basta assodare che questo disposto non regola tutti i casi di modifica di un impianto esistente, ma solo quelli non assimilabili - in concreto - alla costruzione di un (nuovo) impianto, e che, stabilendo che la "ricostruzione" di un impianto deve sempre essere considerata quale "modificazione essenziale", la seconda frase del cpv. 3 intende soltanto stabilire un'esigenza minima per quei casi di ricostruzione che non
BGE 116 Ib 435 S. 445
possano, nelle circostanze concrete, esser fatti rientrare nel novero di quelli retti dall'art. 25 LPA e 7 OIF (ETTLER, op.cit., n. 17, pag. 9, terzo comma all'art. 25).
Se si applicano questi criteri non fa dubbio che l'impianto progettato dev'essere equiparato alla costruzione di un impianto fisso (nuovo) secondo gli art. 25 LPA e 7 OIF. Il precedente impianto risulta essere già stato demolito, e nell'incarto manca qualsiasi elemento per giudicare se si trattasse di un impianto da risanare sotto il profilo della legge e dell'ordinanza (cfr.
art. 13 cpv. 1 OIF
). Giusta la decisione del Consiglio di Stato - che riferisce in tal punto le viste dell'istante - la costruzione è dettata "unicamente da motivi di carettere tecnico, inerenti alla composizione del beton prodotto". La ricorrente non solo non impugna nel gravame questo accertamento, ma lo conferma, affermando trattarsi "della sostituzione di un vecchio impianto, ormai desueto e non più conforme alle nuove norme SIA". La costruzione della nuova centrale è determinata pertanto dall'esigenza di adeguare la produzione alle richieste del mercato - segnatamente aumentando la capacità, migliorando la qualità e allargando la diversificazione dei prodotti - non invece - o solo in via secondaria - dal proposito di mettersi in regola con le nuove esigenze in materia di protezione dell'ambiente. Già questi elementi soggettivi (ETTLER, loc.cit., n. 16 all' art. 25 LPA) costituiscono indizio dell'intenzione di creare un impianto nuovo. Se si prendono poi in considerazione gli elementi oggettivi del progetto si giunge allo stesso risultato: tanto dal punto di vista della sostanza costruttiva, quanto da quelli funzionale, della produzione e dell'esercizio, la centrale è nuova, e gli elementi residui della precedente attrezzatura sono affatto marginali. L'autorità esecutiva dovrà quindi considerare il nuovo impianto soggetto agli art. 25 LPA e 7 OIF, ed esigere il rispetto dei valori di pianificazione: la questione della concessione di eventuali facilitazioni (art. 25 cpv. 2 LPA) non deve essere esaminata in questa sede.
e) Anche per quanto riguarda l'inquinamento atmosferico - in concreto le emissioni di polvere del costruendo impianto - sono da rispettare i principi dell'art. 11 cpv. 2 LPA (cfr. art. 3 segg. OIAt e allegato 1 a detta ordinanza). Se c'è da aspettarsi che l'impianto previsto provochi immissioni eccessive, anche se la limitazione preventiva delle emissioni è rispettata, l'autorità decide limitazioni completive o più severe delle emissioni (
art. 5 OIAt
): ciò vale d'altronde anche per gli impianti esistenti (
art. 9 OIAt
). Per consentire una
BGE 116 Ib 435 S. 446
valutazione, il richiedente deve fornire una dichiarazione delle emissioni (
art. 12 OIAt
): se dall'impianto ci si devono attendere emissioni considerevoli, l'autorità può esigere dal titolare anche una previsione delle immissioni (
art. 28 OIAt
); essa procede, dopo la messa in funzione dell'impianto, ai controlli e alle misurazioni, e sorveglia che le limitazioni siano rispettate (
art. 13 OIAt
).
Come osservato sopra (consid. 5c), anche per quanto riguarda le emissioni di polvere, il Dipartimento poteva ritenere in linea di principio che la centrale marca Ammann BZT 1,5/110 E sia di per sé conforme al grado attuale del progresso tecnico: il Consiglio di Stato ha rettamente aggiunto l'obbligo di asfaltatura dei piazzali ove circolano gli automezzi (cfr. cifra 43 cpv. 4 dell'allegato 1 all'OIAt). Anche la riproduzione nel permesso delle misure applicabili alle operazioni di trattamento, d'immagazzinamento, di trasbordo e di trasporto, di cui alla cifra 43 dell'allegato 1 all'OIAt, e la prescrizione del rispetto dei valori limite d'immissione, segnatamente per la polvere in sospensione e la ricaduta di polvere in totale (allegato 7 all'OIAt), non prestano in sé il fianco alla critica. Ci si può unicamente chiedere se l'incarto del permesso contenga tutti gli accertamenti atti a documentare le conclusioni cui il Dipartimento è giunto nella sua valutazione preventiva del progetto (cfr. segnatamente
art. 12 OIAt
): sotto questo punto di vista, infatti, è da esigere che gli elementi fattuali su cui l'autorità si è fondata risultino chiaramente dall'incarto, affinché un controllo da parte del cittadino - per tacere del Consiglio di Stato e del Tribunale amministrativo - sia reso possibile. Questo vale anche nel caso in cui l'autorità di esecuzione si sia fondata - come parrebbe da ritenere - su dati d'esperienza. Dal momento però che le imposte condizioni dovranno formare oggetto di controlli dopo la messa in funzione dell'impianto, tale incompletezza degli atti non giustificava, sotto questo punto di vista, l'annullamento puro e semplice della decisione del Consiglio di Stato e dell'autorizzazione cantonale da parte del Tribunale amministrativo.
6.
Si deve così giungere alla conclusione che il Tribunale amministrativo avrebbe dovuto sottoporre le decisioni dell'autorità esecutiva e del Consiglio di Stato a un esame più approfondito, e ch'esso non poteva annullare puramente e semplicemente l'autorizzazione rilasciata con un generico riferimento all'insufficienza degli accertamenti. Il ricorso di diritto amministrativo deve quindi esser parzialmente accolto nel senso dei considerandi e la decisione impugnata
BGE 116 Ib 435 S. 447
dev'essere annullata. In applicazione dell'
art. 114 cpv. 2 OG
, giova rimandare la causa all'autorità di prima istanza, cioè al Dipartimento delle pubbliche costruzioni, affinché - di concerto con quello dell'ambiente - si pronunci di nuovo. L'autorità esecutiva dovrà determinare esattamente quale o quali varianti d'esecuzione debbano esser imposte per limitare le emissioni nella misura massima consentita dal progresso tecnico, dalle condizioni d'esercizio e dalle possibilità economiche. Sotto questo aspetto, un'attenzione particolare sarà rivolta non solo alla questione del mantello di isolazione dei sili (sopra, consid. 5c), ma anche al problema degli eventuali schermi per il rumore prodotto al momento del carico dei sili e a quello dello scarico dei prodotti negli autocarri, che - come l'esperienza insegna - costituiscono fasi critiche (cfr. cifre 1 lett. b e 33 dell'allegato 6 all'OIF). Tenendo conto di queste condizioni d'esercizio, che dovranno esser appurate, l'autorità dovrà poi segnatamente accertare se, per ognuna delle zone interessate in applicazione dell'
art. 38 OIF
, è da prevedere che i valori di pianificazione secondo l'allegato 6 all'OIF saranno rispettati, e se ciò non fosse il caso, pronunciarsi su eventuali facilitazioni giusta l'art. 25 cpv. 2 LPA. Gli atti dovranno altresì esser completati per quanto ha tratto alla protezione dell'atmosfera. | public_law | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
94c28015-3d0d-4b54-af1c-f573256cca88 | Urteilskopf
115 Ib 347
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. November 1989 i.S. M. und R. gegen H., Gemeinde Knonau und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Umweltschutzgesetzgebung des Bundes (Lärmschutz-Verordnung),
Art. 24 RPG
, kantonales und kommunales Baurecht.
1. Rechtsmittel: Eine Baubewilligung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit eine Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes und von
Art. 24 RPG
zu beurteilen ist (E. 1a und b).
Die einzelfallweise Festsetzung von Lärm-Empfindlichkeitsstufen (
Art. 44 Abs. 3 LSV
) kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandet werden. Deren Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung (
Art. 44 Abs. 1 LSV
) ist indessen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren (
Art. 34 Abs. 3 RPG
) zu prüfen, sofern nicht ein Plan angefochten wird, der einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
gleichkommt (E. 1b).
Zur Rüge der Verletzung von selbständigem kantonalem und kommunalem Baurecht steht die staatsrechtliche Beschwerde offen. Legitimation des Nachbarn bezüglich Gewässerabstand verneint (E. 1c/aa), hinsichtlich der genügenden Zufahrt für den Mitbenützer der Zufahrt bejaht (E. 1c/bb).
2. Lärmimmissionen sind nach dem Umweltschutzgesetz und der Lärmschutz-Verordnung des Bundes zu beurteilen. Durch deren Nichtanwendung wird Bundesrecht verletzt (E. 2c und d).
3. Bei der Festsetzung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall (
Art. 44 Abs. 3 LSV
) ist die lärmmässige Belastung der Umgebung und insbesondere deren Lärmempfindlichkeit zu beachten (E. 2e). | Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 115 Ib 347 S. 349
R. ist Eigentümer der Parzelle Kat. Nr. 473 in Knonau und M. gehört die Parzelle Kat. Nr. 450. Beide Grundstücke grenzen an die Parzelle Kat. Nr. 462 von H. Diese ist als Lagerplatz für Baumaterialien, Baumaschinen etc. an das Baugeschäft V. verpachtet, welches auch die auf der Parzelle stehende offene Lagerhalle benutzt. Das Grundstück sowie die Lagerhalle liegen teilweise in der Kernzone K3 und teilweise in der Landwirtschaftszone. Der Lagerplatz grenzt mit seiner Westseite auf der ganzen Länge an den Haselbach. Er wurde ohne Bewilligung erstellt und betrieben, und es sind verschiedene Bauarbeiten ohne Bewilligung ausgeführt worden. Im vorliegenden Verfahren umstritten sind der Lagerplatz an sich und ein vor dem Lagerhallenteil in der Landwirtschaftszone gelegener, fünf Meter breiter Weg.
Mit Gemeinderatsbeschluss vom 30. Mai 1983 wurde V. von der Gemeinde Knonau aufgefordert, für die ohne Baubewilligung ausgeführten Bauarbeiten ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Am 28. November 1983 entschied die Gemeinde in Beantwortung des inzwischen eingereichten Baugesuches, den Lagerplatz keiner rückwirkenden Bewilligungspflicht zu unterstellen und die ohne Bewilligung ausgeführten Bauarbeiten zu bewilligen. Den dagegen von M. eingereichten Rekurs hiess die Baurekurskommission II im Sinne der Erwägungen gut und lud den Gemeinderat Knonau ein, unter anderem ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren über den Lagerplatz durchzuführen. Daraufhin erteilte die Gemeinde Knonau für den innerhalb der Kernzone K3 gelegenen Teil des offenen Lagerplatzes eine nachträgliche Baubewilligung. Bezüglich des in der Landwirtschaftszone liegenden Teils des Lagerplatzes wurde die vollständige Räumung mit Ausnahme des bestehenden fünf Meter breiten Zufahrtsweges vor der Lagerhalle angeordnet. Die dagegen sowohl von der Bauherrschaft als auch von M. erhobenen Rekurse wies die Baurekurskommission vollumfänglich ab. R. und M. rekurrierten gegen diesen Entscheid an
BGE 115 Ib 347 S. 350
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches die Beschwerden am 17. Juni 1988 abwies, soweit es darauf eintrat. R. war dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Partei beigetreten, weil M. seine Liegenschaft Kat. Nr. 473 in der Zwischenzeit an ihn veräussert hatte.
R. und M. führen gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid vom 17. Juni 1988 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht behandelt die Beschwerde teilweise als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und heisst diese gut. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die staatsrechtliche Beschwerde bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 114 Ia 308
E. 1a).
a) Die Beschwerdeführer haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich staatsrechtliche Beschwerde erhoben und rügen darin unter anderem die Verletzung von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Diese Rüge ist indessen in Anwendung von
Art. 34 Abs. 1 RPG
mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geltend zu machen (
BGE 114 Ib 132
E. 2,
BGE 112 Ib 96
, 156 E. 1a).
b) Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
BGE 112 Ib 165
E. 1, 237 E. 2a mit Hinweisen), sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-102 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 114 Ib 216
E. 1b,
BGE 112 Ib 237
ff.,
BGE 108 Ib 74
ff.,
BGE 105 Ib 107
E. 1b und c; siehe auch
BGE 112 Ib 321
). Die Beschwerdeführer bringen vor, der Betrieb des umstrittenen Lagerplatzes führe zu übermässigen Lärmimmissionen, welche in der Kernzone nicht zulässig seien.
BGE 115 Ib 347 S. 351
Die Begrenzung derartiger Immissionen gehört seit dem 1. Januar 1985 zum Regelungsbereich des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG).
Die zum Umweltschutzgesetz erlassene Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) sieht in den Art. 43 und 44 das Instrument der Empfindlichkeitsstufen vor, welche in den einzelnen Nutzungszonen nach
Art. 14 ff. RPG
gelten sollen. In den Anhängen 3 bis 7 dieser Verordnung hat der Bundesrat für den Lärm Belastungsgrenzwerte festgesetzt, welche u.a. bei der Bewilligung neuer und wesentlich geänderter ortsfester Anlagen einzuhalten sind (
Art. 25 USG
, Art. 7 f. LSV).
Diese Belastungsgrenzwerte sind nach den erwähnten Empfindlichkeitsstufen für die einzelnen Nutzungszonen differenziert ausgestaltet (
Art. 43 LSV
sowie Anhang 3-7 dazu). Nach
Art. 44 Abs. 1 LSV
sorgen die Kantone dafür, dass die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden. Bis zu dieser Zuordnung, die spätestens innert zehn Jahren erfolgen muss (
Art. 44 Abs. 2 LSV
), bestimmen die Kantone die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall (
Art. 44 Abs. 3 LSV
). Bei der einzelfallweisen Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen liegt nach der Rechtsprechung der Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
vor, so dass gegen sie unter Vorbehalt allfälliger Ausschlussgründe grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig ist (
BGE 115 Ib 386
E. 1b/aa;
BGE 114 Ib 214
ff.) Anders verhält es sich, wenn die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden. In diesem Fall wird die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen vom Bundesgericht als Bestandteil der Nutzungsplanung betrachtet. Sie unterliegt daher insoweit grundsätzlich gestützt auf
Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG
der staatsrechtlichen Beschwerde (nicht publiziertes Urteil vom 2. Februar 1989 i.S. Polit. Gemeinde Erlenbach E. 1c;
BGE 114 Ia 387
E. 2), es sei denn es handle sich bei dem in Frage stehenden Plan und den ihn ergänzenden Vorschriften um derart detaillierte, das nachfolgende Bewilligungsverfahren präjudizierende Anordnungen, dass sie einer Verfügung gleichkommen und daher Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden können, soweit sie sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 5 VwVG
) oder hätten stützen sollen (
BGE 113 Ib 373
E. 1b) und kein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99-102 OG
oder der Spezialgesetzgebung vorliegt. Da
BGE 115 Ib 347 S. 352
ein solcher Plan - in der Regel handelt es sich um einen Sondernutzungsplan im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - einem Vorentscheid für die Ausführung des von ihm erfassten Werkes gleichzustellen ist, kommt die Ausnahme von
Art. 99 lit. c OG
, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Pläne ausgeschlossen ist, soweit es sich nicht um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt, nicht zum Zuge (vgl.
BGE 113 Ib 225
ff.,
BGE 114 Ia 387
E. 2).
Im vorliegenden Fall, in welchem übermässige vom Lagerplatz des Beschwerdegegners ausgehende Lärmimmissionen behandelt und gerügt werden, geht es um die Frage der einzelfallweisen Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen aus Anlass des zur Diskussion stehenden Baubewilligungsverfahrens, bestehen doch für das fragliche Gebiet noch keine im Rahmen der Nutzungsplanung festgesetzten Empfindlichkeitsstufen. Somit sind die weiteren Eintretensvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die wie erwähnt im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig ist, zu prüfen.
Es ist keiner der Ausschlussgründe von
Art. 99-102 OG
erfüllt. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
(
BGE 114 Ib 216
f. E. 1b). Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtlichen Auswirkungen. An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ändert auch der Umstand nichts, dass der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens ergangen ist. Raumplanerische Entscheide sind nach
Art. 34 Abs. 3 RPG
zwar im Grundsatz der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Diese Vorschrift gilt indessen nur für die richterliche Überprüfung der Anwendung der raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen (
BGE 114 Ib 217
E. 1b mit Hinweisen).
Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Rügen betreffend den Lärmschutz sind somit im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen. Ihre Eingabe ist insoweit als solche zu behandeln. Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels soll ihnen nicht zum Nachteil gereichen. Die Beschwerdeführer sind im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist im erwähnten
BGE 115 Ib 347 S. 353
Umfang auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (
BGE 114 Ib 133
E. 2,
BGE 111 Ib 261
E. 1,
BGE 109 Ib 143
).
c) Im weitern wird in der Beschwerde auch eine Verletzung selbständigen kantonalen Rechts - insbesondere von § 237 Abs. 1 und § 263 Abs. 1 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) - gerügt. Diese Rügen und die damit behauptete Verletzung von Eigentumsrechten sind im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde zu prüfen (
BGE 114 Ib 217
E. 1c).
Als Eigentümer von Grundstücken, welche an die Liegenschaft des Beschwerdegegners angrenzen, sind die Beschwerdeführer gemäss
Art. 88 OG
legitimiert, die erteilte Baubewilligung anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die neben den Interessen der Allgemeinheit auch dem Schutz der Nachbarn dienen (
BGE 113 Ia 470
E. 1a,
BGE 112 Ia 89
E. 1b, je mit Hinweisen).
aa)
§ 263 Abs. 1 PBG
, der den einzuhaltenden Gewässerabstand festlegt, hat keine nachbarschützende Wirkung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Auch die Beschwerdeführer anerkennen, dass diese Bestimmung gewässerpolizeilichen Zwecken dient und vermögen keinen nachbarschützenden Gehalt darzutun. Sie sind daher zu dieser Rüge nicht legitimiert, weshalb diesbezüglich auf ihre staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
bb) Die Beschwerdeführer beanstanden des weitern, die bewilligte nur drei Meter breite Zufahrt zum umstrittenen Lagerplatz widerspreche dem Gebot der genügenden Zugänglichkeit des Baugrundstücks (
§ 237 Abs. 1 PBG
). Bei der Zufahrt zum Lagerplatz mit einem Lastwagen mit angehängtem Baukran von ca. 14 m Länge müsse auf das Grundstück des Beschwerdeführers R. ausgewichen werden. Darin liege eine Verletzung seiner Grundeigentümerrechte. Die diesbezügliche Annahme des Verwaltungsgerichtes, die Zufahrt zum Lagerplatz sei genügend, bezeichnen die Beschwerdeführer als willkürlich.
R. ist zur Erhebung dieser Rüge im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren legitimiert, da die angerufene Bestimmung neben den Interessen der Allgemeinheit auch die Interessen der Benützer der fraglichen Zufahrt schützt. Diese erschliesst sowohl den umstrittenen Lagerplatz als auch das Grundstück von R., weshalb er berechtigt ist, eine Verletzung der diesbezüglichen Erschliessungsvorschrift geltend zu machen (ZBl 89/1988 S. 88 E. 1b, nicht publ.
BGE 115 Ib 347 S. 354
Entscheid vom 30. September 1988 i.S. G. c. Commune de La Chaux-de-Fonds E. 2a). Auf diese Rüge ist im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde von R. einzutreten, da auch die sonstigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind. Ob auch M., dessen Grundstück nicht durch die umstrittene Zufahrt erschlossen wird, zu dieser Rüge legitimiert ist, kann offenbleiben.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die vorliegende Beschwerde, die teilweise als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und im übrigen als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln ist, unter Vorbehalt der Rüge der Verletzung des Gewässerabstands (E. 1c/aa hiervor), einzutreten ist.
2.
a) Der bewilligte Teil des umstrittenen Lagerplatzes befindet sich gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Knonau vom 29. Juni 1982 in der Kernzone K3 (Dorfgebiet). Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes sei diesbezüglich
§ 294 lit. a PBG
massgebend, da die kommunalen Bauvorschriften über die in der Kernzone K3 erlaubte Nutzung keine Bestimmungen enthielten. Zulässig seien danach in dieser Zone neben Wohnungen, Büros, Ateliers, Praxen und Läden auch mässig störende Gewerbe. Im Rahmen ihres Ermessens habe die Gemeinde Knonau den fraglichen Betrieb in zulässiger Weise als mässig störend betrachtet. Das Verwaltungsgericht hält im angefochtenen Entscheid fest, dass es sich bei den Begriffen "nicht, mässig und stark störend" um solche des kantonalen Rechts handle, an welche die Gemeinden gebunden seien, soweit sie nicht in dem ihnen nach
§ 294 PBG
zustehenden Rahmen abweichende Umschreibungen treffen würden. Diese Immissionskategorien gäben indessen nur einen groben Raster ab, und es müsse auch der konkreten Ausgestaltung des Betriebs in einem gewissen Umfang Rechnung getragen werden. Entscheidend seien dabei nicht die bei der Bewilligungserteilung konkret erkennbaren Einwirkungen, sondern das auf längere Sicht vorhandene Störpotential. Dazu gehörten auch die sogenannten Sekundärimmissionen, d.h. solche, die nicht auf dem Betriebsgrundstück selber entstünden, sondern durch den Betrieb in der näheren Umgebung, beispielsweise durch Zubringerverkehr, Parkiermanöver und dergleichen verursacht würden. Dieses Störpotential sei an der von der Nutzungsordnung angestrebten Immissionsempfindlichkeit bzw. -toleranz des betreffenden Gebiets zu messen, die sich wiederum nach Art und Intensität der zulässigen (Wohn-)Überbauung richte. Dabei ergebe sich in den Grenzbereichen der Kategorien sachnotwendig ein gewisser
BGE 115 Ib 347 S. 355
Ermessensspielraum der örtlichen Bewilligungsbehörde, der vom Verwaltungsgericht zu respektieren sei. Dieser Spielraum finde seine Grenzen an den vom Gesetz zum Schutz des Wohnens verfolgten gesundheitspolizeilichen und wohnhygienischen Zwecken der Kategorienbildung.
In bezug auf die umstrittene Anlage führte das Verwaltungsgericht aus, der Platz diene dem Baugeschäft V., welches als Familienunternehmen mit zehn Angestellten geführt werde, zur Lagerung von Baumaterialien, Maschinen und technischen Ausrüstungen, die es für die Erstellung von Bauten und Anlagen brauche. Hin und wieder würden dort auch kleinere Reparaturen ausgeführt und Baumaterial an private Kunden verkauft; im wesentlichen liege aber ein blosser Lagerbetrieb vor. Die Vorinstanzen hätten ohne Rechtsverletzung davon ausgehen dürfen, es handle sich noch um einen mässig störenden Betrieb. Auch die Sekundärimmissionen - Lärm der zu- und wegfahrenden Lastwagen - würden nicht gebieten, anders zu entscheiden.
b) Die Beschwerdeführer rügen, das Verwaltungsgericht habe das Störungsausmass zu Unrecht nach der Anzahl der im Baugeschäft arbeitenden Personen und nicht nach dem Umfang des gelagerten Materials beurteilt. Die umstrittene Baubewilligung sei dem Grundeigentümer H. und nicht dem Pächter erteilt worden und enthalte keinerlei Schutzbestimmungen zugunsten der Nachbarn. Bei einer Änderung der Pachtverhältnisse bzw. bei einer anderweitigen Vermietung wären Einsprachen nutzlos, zumal die Baubewilligung keine Einschränkungen über die betriebliche Grösse der Benutzer enthalte. In Wirklichkeit sei ein normaler Baulager- und Werkplatz unabhängig von der Grösse des Betriebs des Pächters bewilligt worden.
c) Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich festgestellt, dass das Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG) sowie die Lärmschutz-Verordnung (LSV), mit Rücksicht auf die öffentlichen Interessen, die diese Normen wahren, auf alle Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen sind, grundsätzlich unmittelbar anwendbar sind (
BGE 114 Ib 220
E. 4a, 113 Ib 62, 382, 399, je mit Hinweisen). Soweit der materielle Gehalt der kantonalrechtlichen Vorschriften über den Umweltschutz sich mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses, verliert das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung. Es behält sie dort, wo es die bundesrechtlichen Bestimmungen ergänzt oder - soweit erlaubt (
Art. 65 Abs. 2 USG
) - verschärft (
BGE 115 Ib 347 S. 356
BGE 114 Ib 220
E. 4a,
BGE 113 Ib 399
, je mit Hinweisen). Gemäss
Art. 65 Abs. 2 USG
gelten bestehende kantonale Vorschriften lediglich bis zum Inkrafttreten entsprechender Vorschriften des Bundesrates. Dieser hat in der Lärmschutz-Verordnung Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte und Planungswerte festgelegt. Lärmimmissionen sind somit grundsätzlich nach diesen Vorschriften zu beurteilen. Gemäss
Art. 43 Abs. 1 LSV
gelten in Nutzungszonen (
Art. 14 ff. RPG
), wie bereits unter Erw. 1b dargelegt, unterschiedliche Grenzwerte für die einzelnen Empfindlichkeitsstufen. Diese werden bei der Ausscheidung oder Änderung der Nutzungszonen oder bei der Änderung der Baureglemente, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung zugeordnet (
Art. 44 Abs. 2 LSV
). Bis zu dieser Zuordnung bestimmen die Kantone die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall (
Art. 44 Abs. 3 LSV
). Insoweit gilt das frühere kantonale Recht nicht mehr, und es sind statt dessen die neuen bundesrechtlichen Vorschriften anzuwenden (
BGE 114 Ib 221
E. 4a).
§ 14 der Besonderen Bauverordnung I vom 6. Mai 1981 (geändert am 24. Februar 1988, in Kraft seit 1. Mai 1988) legt die Zuständigkeit der Gemeindebehörde zur Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, solange diese den Nutzungszonen im Verfahren der Nutzungsplanung noch nicht zugeordnet worden sind, fest.
d) Das Verwaltungsgericht hat sich mit den Anforderungen des eidgenössischen Umweltschutzrechts an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm nicht auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen nicht angewendet. Es hat die Gemeinde Knonau auch nicht zur Bestimmung einer Empfindlichkeitsstufe aufgrund der Lärmschutz-Verordnung angehalten.
Angesichts der klaren Vorschrift von
Art. 44 Abs. 3 LSV
geht es nicht an, bis zur Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen im Rahmen der Nutzungsordnung zuzuwarten. Einerseits stellt
Art. 44 Abs. 3 LSV
zwingendes Recht des Bundes dar, und andererseits ist mitzuberücksichtigen, dass das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft in seiner Vernehmlassung gestützt auf die Akten zur Auffassung gelangte, es bestehe Grund zur Annahme, dass bezüglich des umstrittenen Lagerplatzes die massgeblichen Belastungsgrenzwerte überschritten sein könnten. Indem das Verwaltungsgericht die Umweltbelastung und damit die Zulässigkeit der umstrittenen Anlage allein gestützt auf das jedenfalls für die vorliegend zu beurteilenden Fragen des Lärms nicht mehr gültige
BGE 115 Ib 347 S. 357
kantonale Recht anstatt nach dem massgeblichen eidgenössischen Recht (vgl. insbesondere die
Art. 7 ff. LSV
und
Art. 11 Abs. 2 USG
) beurteilte, hat es eidgenössisches Umweltschutzrecht verletzt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet.
e) Bei der Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen zu den Nutzungszonen ist einzig die in den planungsrechtlichen Nutzungsvorschriften festgelegte Störungsintensität massgebend. Bei deren Festlegung steht den zuständigen Instanzen ein Ermessensspielraum zu. Es kann deshalb nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, dem betroffenen Gebiet eine Empfindlichkeitsstufe im Sinne von
Art. 43 LSV
zuzuordnen und als erste Instanz den Betrieb auf dem Lagerplatz und in der Lagerhalle auf die direkten und die sekundären Auswirkungen hin zu beurteilen (
BGE 114 Ib 221
f. E. 4b). Die Sache ist vielmehr unter Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht zu neuer Beurteilung zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Bei der einzelfallweisen Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen gemäss
Art. 44 Abs. 3 LSV
wird zu beachten sein, dass dadurch keine unerwünschte Präjudizierung der später im Rahmen der Nutzungsplanung (
Art. 44 Abs. 1 LSV
) vorzunehmenden Zuweisung dieser Stufen erfolgt. Je nach Sachlage muss sich das einzelfallweise Vorgehen zudem auf einen gewissen vom Lärm betroffenen Perimeter erstrecken. Jedenfalls ist die lärmmässige Belastung der Umgebung und insbesondere deren Lärmempfindlichkeit mitzuberücksichtigen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
94c3faa8-a2e9-4a80-ae71-1918db69e47d | Urteilskopf
80 II 26
6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Februar 1954 i. S. Seelig gegen Studio 4 AG | Regeste
Befugnis des Kinoinhabers, einem Zeitungsberichterstatter den Zutritt zu seinen Filmvorführungen zu verweigern.
Berufung, Zulässigkeit. Streitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur. Erfordernis der Begründung (Erw. 1).
Rechtsnatur des Presseausweises (Erw. 2);
- des Kinobillets (Erw. 3).
Kein Anspruch auf Zutritt nach den Grundsätzen über den Kontrahierungszwang, die Offerte an jedermann oder wegen Verstosses der Zutrittsverweigerung gegen die guten Sitten (Erw. 4). Verletzung in den persönlichen Verhältnissen setzt Widerrechtlichkeit des Eingriffes voraus (Erw. 5).
Kein Anspruch auf Zutritt auf Grund der privatrechtlichen Pressefreiheit (Erw. 6).
Frage des Rechtsmissbrauchs (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 80 II 26 S. 27
A. - Der Kläger Seelig, der den Beruf eines Schriftstellers, Theater- und Filmkritikers ausübt, ist regelmässiger Mitarbeiter der Zeitung "Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich". In dieser veröffentlichte er am 28. August 1951 eine etwas abfällige Kritik über einen im Kino "Studio 4" in Zürich laufenden Film. Die Beklagte "Studio 4 A. G." als Inhaberin des Kinounternehmens warf mit Schreiben vom 3. September 1951 dem Kläger vor, er habe sich bei der erwähnten Filmbesprechung nicht von seiner Verantwortung als Filmkritiker, sondern viel mehr "von aufgestautem Ressentiment gegen das Studio 4 und seinen Inhaber" leiten lassen. Das habe mit sachlicher
BGE 80 II 26 S. 28
Kritik, die von der Beklagten, bezw. von deren einzigem Verwaltungsrat, geschätzt werde, nichts mehr zu tun. Anschliessend gab der Kinoinhaber sodann die Erklärung ab: "Es ist besser, Sie meiden von nun ab mein Kino, zu dem ich Ihnen - ob Sie nun mit Passepartout, Presseausweis oder mit einem bezahlten Billet erscheinen - den Zutritt verwehre."
Dieser Mitteilung entsprechend lehnte es die Kassierin der Beklagten in der Folge ab, dem Kläger auf Grund des von ihm vorgewiesenen Presseausweises wie auch gegen Bezahlung eines Eintrittspreises ein Kinobillet auszuhändigen.
B.-
Der Kläger reichte deshalb am 1. April 1952 gegen die Beklagte die vorliegende Klage ein, deren Rechtsbegehren in der endgültigen, vom Obergericht zugelassenen Fassung folgendermassen lauten:
"1. Hat die Beklagte ihre Anordnung, wonach sie dem Kläger jeden von ihm unter Vorweisung eines Presse-Passepartout, Presseausweises oder einer Eintrittskarte verlangten Zutritt zum Kino Studio 4 verwehrt, zu widerrufen, bzw. hat die Beklagte dem Kläger gegen Vorweisung eines Presse-Passepartouts des Schweizerischen Lichtspieltheater-Verbandes, Presseausweises des Zürcherischen Lichtspieltheater-Verbandes oder einer Eintrittskarte den Zutritt zum Kino Studio 4 zu gestatten?
2. Hat die Beklagte dem Kläger gegen jeweilige Bezahlung eines der von ihr öffentlich bekanntgegebenen Eintrittspreise den Besuch des Kinos Studio 4 zu gestatten?
3. Ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 200.-- Schadenersatz zu bezahlen?
Zur Begründung seiner Begehren machte der Kläger im wesentlichen geltend, die ohne zureichenden Grund ausgesprochene Zutrittsverweigerung bedeute eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts im Sinne von
Art. 28 ZGB
, insbesondere seines Rechts auf freie Betätigung, sowie seiner privatrechtlichen Presse- und Informationsfreiheit, und stelle eine Diskriminierung dar. Diese Verletzung sei schon unter dem Gesichtspunkt von
Art. 28 ZGB
widerrechtlich, weiter aber auch deshalb, weil das Verhalten der Beklagten gegen den nach
Art. 7 Abs. 3 OR
gegebenen Kontrahierungszwang oder doch zum
BGE 80 II 26 S. 29
mindesten gegen die guten Sitten verstosse. Einen Anspruch auf Zutritt leitet der Kläger ferner aus der Natur des Presse-Passepartout und des Presseausweises ab, die ein Schuldversprechen enthaltende Namen-Ausweispapiere seien, sowie aus der Rechtsnatur des Kinobillets, bei dem es sich um ein Inhaber-Wertpapier handle. Schliesslich stelle das Verhalten der Beklagten einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
dar. Nach
Art. 28 ZGB
habe der Kläger Anspruch auf Beseitigung der Störung, und ferner habe die Beklagte ihm den Schaden im Betrag von Fr. 200.--, den er durch Verdienstausfall erlitten habe, zu ersetzen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt die vom Kläger behaupteten Rechtsverletzungen und machte geltend, sie sei nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit befugt gewesen, den Abschluss eines Vertrages mit dem Kläger abzulehnen.
C.-
Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich, dieses mit Urteil vom 5. September 1953, wiesen die Klage ab.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht, mit der er an den vor den kantonalen Instanzen gestellten Rechtsbegehren festhält.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte erhebt in erster Linie den prozessualen Einwand, die Berufung sei unwirksam, weil der Kläger entgegen der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG
in der Berufungsschrift nicht angegeben habe, ob der Streitwert Fr. 8000.--, wenigstens aber Fr. 4000.-- betrage. Einen Antrag, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, wie er dem erhobenen Einwand entsprechen würde, hat die Beklagte dann allerdings nicht gestellt. Da jedoch
BGE 80 II 26 S. 30
die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen zu prüfen ist, schadet diese Unterlassung der Beklagten nicht.
Die erwähnte Einwendung ist indessen nicht stichhaltig. Die Bestimmung des
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG
gilt gemäss ihrem Wortlaut für Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur. Die vorliegende Klage bezweckt aber in erster Linie die Beseitigung einer angeblichen Störung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 28 ZGB
durch die Beklagte. Eine Streitigkeit dieser Art ist nicht vermögensrechtlicher Natur und daher gemäss
Art. 44 OG
der Berufung ohne Rücksicht auf den Umfang des im Streit liegenden Interesses zugänglich. Das hat nach der Rechtsprechung (
BGE 78 II 290
) zur Folge, dass die Berufung auch für die weiter eingeklagten, mit der behaupteten Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang stehenden vermögensrechtlichen Ansprüche zulässig ist, selbst wenn diese den Berufungsstreitwert nach
Art. 46 OG
nicht erreichen.
Dagegen kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, soweit sie die Gutheissung des Rechtsbegehrens 3 auf Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung einer Schadenersatzsumme von Fr. 200.-- anstrebt. Dieser Antrag wird entgegen der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. c. OG in der Berufungsschrift nicht begründet. Das Fehlen der Begründung für einzelne Berufungsanträge macht die Berufung nach ständiger Rechtsprechung mit Bezug auf die betreffenden Anträge unwirksam (
BGE 77 II 343
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Es sind somit lediglich die Berufungsbegehren 1 und 2 zu prüfen.
2.
Der Kläger leitet den Anspruch auf Zutritt zu den Filmvorführungen der Beklagten, gegen deren Verweigerung sich seine Klage richtet, in erster Linie aus den Befugnissen ab, die ihm als Inhaber des Presseausweises oder Presse-Passepartouts aus diesen Urkunden zustehen.
Beide kantonalen Instanzen haben eine Pflicht der Beklagten, dem Kläger auf Grund der genannten Ausweise den Eintritt zu gewähren, verneint, weil der Kläger
BGE 80 II 26 S. 31
keinen Beweis dafür anerboten habe, dass den vom SLV bezw. ZLV unentgeltlich abgegebenen Ausweisen nach dem Willen der Aussteller die von ihm behauptete Tragweite zukomme.
Nach der Ansicht des Klägers verstösst diese Auffassung der Vorinstanzen gegen die bundesrechtlichen Regeln über die Auslegung schriftlich festgehaltener rechtsgeschäftlicher Erklärungen, wonach der Urheber einer Erklärung sich diese so entgegenhalten lassen muss, wie der Empfänger sie nach Treu und Glauben im Verkehr verstehen durfte. Nach diesem Grundsatz ergebe sich aus dem auf den Ausweisen angebrachten Vermerk "An Samstagen, Sonn- und Feiertagen ungültig" bezw. "Samstagabends und sonntags sowie an Premièren ungültig", dass die Ausweise an allen übrigen Tagen gültig seien; gemeint sei damit die Gültigkeit für den unentgeltlichen Erwerb einer Eintrittskarte. Dieses Recht könne vom einzelnen Kino-Inhaber nicht beliebig beschränkt werden. Eine solche Befugnis müsste in der Skriptur des Papiers niedergelegt sein, was nicht der Fall sei (Berufungsschrift S. 2-4).
a) Bei der Entscheidung der Frage, ob die genannten Presseausweise eine Rechtspflicht der Beklagten des vom Kläger behaupteten Inhalts verurkunden, ist davon auszugehen, dass es sich bei diesen Ausweisen um Namen-Ausweispapiere handelt. Solche fallen urkundenrechtlich nur in Betracht, wenn sie nicht bloss die Personalien oder eine bestimmte Eigenschaft der benannten Person verurkunden, sondern eine Pflicht des Ausstellers zu einer Leistung festhalten (JÄGGI, Komm. zu
Art. 965 OR
, N. 301). Danach ist also der rechtliche Gehalt des Namen-Ausweispapieres im Einzelfall nach Massgabe der konkreten Verhältnisse zu ermitteln. Dabei ist, wie der Kläger zutreffend ausführt, die im Presseausweis niedergelegte Willenserklärung des Ausstellers nach dem sog. Vertrauensprinzip auszulegen: Massgebend ist, wie der Empfänger der Erklärung, hier also der Kläger, sie nach
BGE 80 II 26 S. 32
Treu und Glauben verstehen durfte (
BGE 69 II 322
).
b) Die Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass die Skripturen der in Frage stehenden Ausweise keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines Rechtsanspruches zu Gunsten des Inhabers darbieten. Der Text der Urkunde enthält keinen Hinweis darauf, welche Leistung an den Inhaber zu erbringen sei. Es ist daraus nicht einmal ersichtlich, dass die in der Urkunde bezeichnete Person unentgeltlichen Zutritt zu den Filmvorführungen der Beklagten haben soll, geschweige denn, ob dieser Zutritt unbeschränkt sein soll, auf welche Platzkategorie er sich beziehe, ob er für den Ausweisträger allein gelte oder auch für Begleitpersonen, und wenn ja, für wieviele.
Auch der Verpflichtete ist im Text der Urkunde nicht genannt, was unter den gegebenen Umständen für die Begründung eines Rechtsanspruches des Urkundeninhabers unerlässlich wäre. Die Ausweise werden nämlich nicht von den Kinobesitzern, sondern vom SLV bezw. ZLV ausgestellt. Aus dem Text ist nicht ersichtlich, dass die Verbände eigene Verpflichtungen übernommen haben und welcher Art diese sind. Ebenso ergibt sich aus ihm nicht, dass die Verbände bestimmte Leistungen ihrer Mitglieder, der einzelnen Kinobesitzer, an die Ausweisinhaber versprechen und garantieren. Endlich fehlt auch jeder Hinweis darauf, dass die Verbände als Vertreter und im Namen der ihnen angehörenden Kinoinhaber Verpflichtungen der letzteren eingegangen seien.
Bei objektiver Betrachtung des Urkundentextes kann aus diesem nicht mehr herausgelesen werden als die Legitimation des Inhabers als Journalist, der sich mit Filmfragen befasst. Die Legitimation erfolgt zu Handen der Verbandsmitglieder, die darüber aufgeklärt werden sollen, dass der im Ausweis bezeichnete Inhaber zu den Personen gehöre, welchen die im Kinogewerbe üblichen Vergünstigungen für Journalisten eingeräumt werden sollen. Der Inhalt dieser Vergünstigungen (Platzkategorie,
BGE 80 II 26 S. 33
Zahl der freien Eintritte usw.) wird dagegen nicht festgelegt. Die Papiere verurkunden also lediglich die Personalien und die Journalisteneigenschaft des Inhabers, nicht dagegen eine bestimmte Verpflichtung des ausstellenden Verbandes oder seiner Mitglieder. Sie werden denn auch im Text als Ausweise und nicht etwa als Freikarten oder dergl. bezeichnet.
Diese Auslegung des Presseausweises wird nicht erschüttert durch die Vermerke, wonach deren Gültigkeit für bestimmte Tage verneint wird. Diese Klauseln besagen lediglich, dass die Ausweisinhaber für die betreffenden Veranstaltungen nicht auf die Einräumung der sonst üblichen Vergünstigungen zählen können.
Die rechtliche Würdigung der Ausweise nach dem Vertrauensprinzip ist somit nicht geeignet, die von der Vorinstanz ausgesprochene Verneinung eines Rechtsanspruches des Klägers aus diesen Urkunden zu widerlegen.
3.
Der Kläger behauptet weiter eine Verpflichtung der Beklagten, ihm gegen Vorweisung einer "gewöhnlichen Eintrittskarte", d.h. eines unter Entrichtung des ordentlichen Preises erworbenen Kinobillets, den Zutritt zu ihren Filmvorführungen zu gestatten. Diesen Anspruch leitet er aus der Rechtsnatur des Kinobillets ab, das nach vorherrschender Meinung ein Wertpapier und zwar ein Inhaberpapier im Sinne von
Art. 978 Abs. 1 OR
darstelle. Zur Begründung dieses Standpunktes, mit dem sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt hat, verweist die Berufungsschrift unter Angabe der entsprechenden Seitenzahlen auf die Ausführungen in der Replik vor 1. Instanz und in der Berufungsbegründung vor dem Obergericht.
Es mag dahingestellt bleiben, ob ein derart umschriebener Hinweis auf Ausführungen in einer an eine kantonale Instanz gerichteten Rechtsschrift als eine ausreichende Begründung des Berufungsantrages im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
angesehen werden kann. Denn im vorliegenden Falle erweist sich der vom Kläger eingenommene
BGE 80 II 26 S. 34
Standpunkt auch bei Berücksichtigung der von ihm angerufenen Ausführungen vor den kantonalen Instanzen als unzutreffend.
a) Für die Beurteilung der Rechtsnatur des Kinobillets ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kinobesucher und dem Betriebsinhaber auf einem sog. Vorstellungsbesuchsvertrag beruhen. Durch diesen verpflichtet sich der Kinoinhaber, die angekündigte Filmvorführung zu veranstalten und dem Gegenkontrahenten den Genuss dieses Vorführung zu erschliessen. Der Besucher anderseits verpflichtet sich zur Entrichtung einer Gegenleistung in Geld. Die Einzelheiten der gegenseitigen Verpflichtungen (Programm der Vorstellung, Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung, Platz des Besuchers, Höhe des Eintrittspreises) werden im Einzelfalle von den Parteien festgelegt. Aus diesen Merkmalen hat die Rechtsprechung gefolgert, dass der Vorstellungsbesuchsvertrag dem Grundsatze nach den Vorschriften über den Werkvertrag zu unterstellen sei (
BGE 70 II 218
). Von dieser Auffassung abzuweichen, besteht kein Anlass.
b) Aus dem dargelegten Wesen des Rechtsverhältnisses zwischen Kinobesitzer und Besucher ergibt sich, dass der Eintrittskarte vorwiegend, wenn nicht ausschliesslich, Beweisfunktion zukommt. Das Billet verurkundet, dass ein bestimmter Vorstellungsbesuchsvertrag abgeschlossen worden ist, dass der Besucher den Eintrittspreis entrichtet hat und der Unternehmer infolgedessen verpflichtet ist, seinem Vertragspartner die vereinbarte Teilnahme an der Vorstellung zu ermöglichen. Die Zweckbestimmung des Kinobillets besteht demnach nicht darin, die Rechte des Besuchers so mit der Urkunde zu verknüpfen, dass sie ohne die letztere weder geltend gemacht, noch auf andere übertragen werden können, wie es gemäss
Art. 965 OR
im Wesen des Wertpapiers liegt. Einer solchen Verkörperung des Rechts in der Urkunde bedarf es im Rahmen der Beziehungen zwischen Kinounternehmer und Publikum nicht. Die im Kinobillet verurkundete Schuld des
BGE 80 II 26 S. 35
Kinobesitzers wird entweder unverzüglich oder innert kurzer Frist erfüllt. Wer mit dem Kinobesitzer einen Vertrag abschliesst oder bei Billetbezug im Vorverkauf durch einen Stellvertreter abschliessen lässt, übt die erworbenen Rechte selbst aus. Eine Übertragung dieses Rechts auf Dritte ist verhältnismässig selten. Sie kann gemäss
Art. 164 OR
ohne Zustimmung des Kinounternehmers erfolgen, sofern sie nicht durch Parteivereinbarung ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Abtretungsmöglichkeit genügt den Bedürfnissen des praktischen Lebens, zumal ein gewerbsmässiger oder sonst ins Gewicht fallender Weiterverkauf von Kinobillets in der Schweiz nicht üblich ist (im Gegensatz zum Handel mit Eintrittskarten zu gewissen Sportveranstaltungen und zu den Verhältnissen im Ausland, namentlich in Frankreich; vgl. hiezu DALLOZ, Répertoire pratique, tome 12 s. v. Théâtre-Spectacle, nos. 201 ss.).
Die vom Kläger verfochtene Unterstellung des Kinobillets unter den Begriff des Wertpapiers, insbesondere des Inhaberpapiers nach
Art. 978 ff. OR
, widerspricht somit der Aufgabe der Urkunde und ist abzulehnen. Auf diesem Boden steht denn auch die neuere schweizerische Literatur (JÄGGI, N. 299 zu
Art. 965 OR
; KöNG, Schweizer Theaterrecht, S. 48 f.); die vom Kläger angerufene ausnahmslos ältere, ausländische Literatur, in der die gegenteilige Auffassung vertreten wird (wie z.B. von JACOBI, Die Wertpapiere, 1901, S. 367 f.) erscheint demgegenüber weitgehend als überholt. Damit ist den Folgerungen, die der Kläger aus der Wertpapiernatur des Kinobillets ableitet, der Boden entzogen.
4.
a) Nach der Meinung des Klägers soll sich eine Pflicht der Beklagten zum Abschluss des Vorstellungsbesuchsvertrags aus
Art. 7 Abs. 3 OR
ergeben, der unter den dort umschriebenen Voraussetzungen einen Kontrahierungszwang begründe.
Gemäss der angerufenen Gesetzesbestimmung gilt die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als Antrag zum Vertragsschluss. Nach ihrem klaren Wortlaut
BGE 80 II 26 S. 36
findet die Vorschrift also nur Anwendung auf Verträge, die Waren zum Gegenstand haben. Dies trifft für einen Vorstellungsbesuchsvertrag nicht zu, da dieser nach den oben gemachten Ausführungen einen Werkvertrag darstellt. Die durch ihn begründete typische Leistung des Kinoinhabers besteht nicht in der Lieferung einer Ware, sondern in der Veranstaltung der angezeigten Vorstellung und in deren Zugänglichmachung für den Besucher als Vertragspartner.
Der Standpunkt des Klägers sodann, es sei die Eintrittskarte, die von der Beklagten im Sinne einer Auslage von Waren zum Kauf angeboten werde, beruht auf der Annahme, das Kinobillet sei ein Wertpapier. Diese Auffassung trifft aber, wie dargelegt wurde, für die streitigen Ausweise nicht zu.
Übrigens wäre mit der Bejahung der Anwendbarkeit von
Art. 7 Abs. 3 OR
auf den vorliegenden Sachverhalt für den Kläger nichts gewonnen. Denn die genannte Vorschrift ist entgegen seiner Meinung nicht zwingenden Rechts. Dies erhellt schon aus der Wendung, eine solche Auslage gelte "in der Regel" als Antrag, vor allem aber aus der Zweckbestimmung der Vorschrift, die das Publikum vor einer missbräuchlichen Verwendung von Auslagen schützen will: Es soll verhindert werden, dass das Publikum durch Warenauslagen angelockt wird, um es dann für die Erwerbung anderer als der ausgestellten Waren zu gewinnen. Dieses Schutzbedürfnis entfällt aber, wenn der Geschäftsinhaber gegenüber bestimmten Personen zum Voraus klar zu erkennen gibt, dass er es ablehne, mit ihnen Verträge über die ausgelegten Waren abzuschliessen. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte Gebrauch gemacht durch ihre briefliche Erklärung an den Kläger vom 3. September 1951, sie lehne jede geschäftliche Verbindung mit ihm ab.
b) Aus dem gleichen Grunde kann auch nicht etwa geltend gemacht werden, die öffentliche Ankündigung der Filmvorführung zusammen mit dem Anschlag der Eintrittspreise
BGE 80 II 26 S. 37
für die einzelnen Platzkategorien stelle eine - von der Auslage im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 OR
zu unterscheidende - verbindliche Offerte an jedermann dar. Denn selbst wenn im Verhalten der Beklagten eine solche Offerte und nicht bloss eine Einladung an das Publikum, seinerseits Offerten zu stellen, zu erblicken wäre, so wäre auch in diesem Falle eine zum Voraus erklärte Beschränkung des Personenkreises, an den sich die Offerte richtet, zulässig und hier auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 3. September 1951 gegeben.
c) Der Kläger wendet demgegenüber ein, die grundlose Verweigerung des Vertragsabschlusses durch jemand, der das Publikum zur Offertstellung aufgefordert und sich zum Vertragsabschluss empfohlen habe, verstosse gegen die guten Sitten. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz diese Ansicht abgelehnt. Sie hätte zur Folge, dass durch die allgemein übliche öffentliche Empfehlung in Inseraten, Reklamen usw. die grundsätzlich bestehende Vertragsfreiheit in hohem Masse eingeschränkt würde. Es würde so auf einem Umweg ein Kontrahierungszwang von erheblich grösserer Tragweite geschaffen, als er auf Grund von
Art. 7 Abs. 3 OR
besteht. Eine derartige abändernde Wirkung einer vom Gesetzgeber bewusst getroffenen Regelung kommt aber dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten nicht zu. Aus ihm kann sich ein Kontrahierungszwang nur in ganz besondern Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletzt oder gefährdet. Hievon kann aber für den vom Kläger angestrebten Zutritt zu den Fimvorführungen der Beklagten nicht die Rede sein.
Dagegen kann die willkürliche Ablehnung von Offerten, zu deren Stellung das Publikum öffentlich und vorbehaltlos aufgefordert worden ist, unter Umständen eine Ersatzpflicht begründen für Schaden, den der abgewiesene Vertragsinteressent dadurch erleidet, dass er im Vertrauen
BGE 80 II 26 S. 38
auf die Auskündigung Aufwendungen gemacht oder die Möglichkeit zu anderweitigem Vertragsabschluss unbenützt gelassen hat; in solchen Fällen könnte im Verhalten des Ablehnenden eine culpa in contrahendo erblickt werden, die nach
Art. 41 Abs. 2 OR
zu einer Ersatzpflicht für den Vertrauensschaden führen würde. Einen Anspruch dieser Art erhebt der Kläger indessen nicht, ganz abgesehen davon, dass auch hier mit Rücksicht auf die zum Voraus erfolgte Ablehnungserklärung der Beklagten vom 3. September 1951 von einer vorbehaltlosen Aufforderung zur Stellung einer Offerte nicht gesprochen werden könnte.
5.
Der Kläger macht weiter geltend, der von der Beklagten über ihn verhängte Ausschluss von ihren Filmvorführungen bedeute eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes im Sinne von
Art. 28 ZGB
. Das Besuchsverbot, das einer Rechtfertigung entbehre, stelle eine Herabsetzung dar, in der "eine innominate Verletzung der Persönlichkeit in ihrem allgemeinen Anspruch auf Achtung und Geltung" liege. Denn mit dem Besuchsverbot wolle die Beklagte zum Ausdruck bringen, dass der Kläger einer sachlichen Kritik nicht fähig sei; ferner liege darin eine Gleichstellung mit Leuten, die des Rechts unwürdig seien, in einem öffentlichen Kino Platz zu nehmen.
a) Bei der Prüfung der Begründetheit der vom Kläger vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass
Art. 28 ZGB
das Persönlichkeitsrecht nur gegen unbefugte Verletzungen schützt. Der Eingriff in die persönlichen Verhältnisse muss also widerrechtlich sein. Erfüllt die Handlungsweise der Beklagten diese Voraussetzung nicht, so versagt der Rechtsschutz aus
Art. 28 ZGB
, selbst wenn jene einen Eingriff in persönliche Güter des Klägers in sich schliesst.
Nach der Meinung des Klägers bestünde die ihm zugefügte Verletzung seines Persönlichkeitsrechts in einem Nichttun, in einem passiven Verhalten der Beklagten, nämlich in der Weigerung, mit ihm einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Dementsprechend zielt das
BGE 80 II 26 S. 39
Begehren um Beseitigung der Störung darauf ab, die Beklagte dazu zu veranlassen, die erwähnte Passivität aufzugeben und mit dem Kläger die von ihm gewünschten Verträge abzuschliessen.
Eine Widerrechtlichkeit kann im Verhalten der Beklagten aber nur liegen, sofern eine Rechtspflicht der letzteren besteht, die dem Kläger verweigerte Leistung zu erbringen, andernfalls ist das Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig; denn wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Dies gilt als Regel auch, wenn das passive Verhalten eine Schädigung von Rechtsgütern anderer nach sich zieht. Eine Pflicht zum Handeln bedarf einer besonderen Rechtsgrundlage. Es fragt sich daher, ob
Art. 28 ZGB
eine solche darbietet. Dabei ist zu beachten, dass das schweizerische Recht auf dem Boden der Vertragsfreiheit steht. Diese ist eine Auswirkung der Rechts- und Handlungsfähigkeit und bildet einen wesentlichen Teil der privatrechtlichen persönlichen Freiheit. Sie umfasst neben der Freiheit zur Gestaltung des Vertragsinhalts im Sinne von
Art. 19 OR
insbesondere auch die Abschlussfreiheit, d.h. die Freiheit, einen Vertrag abzuschliessen oder nicht, sowie die Freiheit, den Vertragspartner auszuwählen.
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch im Bereich der Persönlichkeitsgüter.
Art. 28 ZGB
sieht insbesondere keine Rechtspflicht vor, zu handeln, um eine Schädigung persönlicher Güter eines andern zu vermeiden. Auch auf diesem Gebiete besteht eine Rechtspflicht, zu Gunsten eines Dritten tätig zu werden, nur ausnahmsweise, nämlich dort, wo eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung ein Handeln vorschreibt oder ein passives Verhalten gegen die guten Sitten verstiesse. An diesen Voraussetzungen gebricht es aber im vorliegenden Fall. Es besteht keine Rechtsnorm, die die Beklagte zum Abschluss eines Vorstellungsbesuchsvertrages
BGE 80 II 26 S. 40
mit dem Kläger verpflichten würde. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang erneut erhobene Berufung auf
Art. 7 Abs. 3 OR
(Vorliegen einer verbindlichen Offerte der Beklagten) geht, wie schon dargelegt wurde, fehl. Ebenso kann nach den oben gemachten Ausführungen nicht gesagt werden, dass die guten Sitten der Beklagten gebieten, mit dem Kläger einen Vertrag abzuschliessen. Die Beklagte bewegt sich daher mit ihrer Ablehnung eines Vertragsschlusses innerhalb der Grenzen der ihr nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zustehenden Befugnisse. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Vertragsfreiheit als subjektives Recht zu bewerten (so offenbar z.B. EGGER,
Art. 27 ZGB
N. 2) oder mit der Vorinstanz als Teil des objektiven Rechtes zu betrachten ist. Im einen wie im andern Falle wäre das Verhalten der Beklagten nur widerrechtlich, wenn es sich in einer Form abgewickelt hätte, durch welche die Ehre und das Ansehen des Klägers in Mitleidenschaft gezogen worden wären (z.B. bei Verwendung von Ausdrücken ehrverletzenden Inhalts). Dass dies der Fall gewesen sei, behauptet aber der Kläger selber nicht.
Unerheblich ist für die Frage der Widerrechtlichkeit, ob die Beklagte sich für ihr Vorgehen auf eine objektive Rechtfertigung stützen kann oder nicht. Die Ausübung eines Rechtes, insbesondere die Betätigung der Vertragsfreiheit innerhalb der zulässigen Grenzen, wird nicht dadurch widerrechtlich, dass sie objektiv betrachtet eines sachlichen Grundes entbehrt. Wer kraft eines subjektiven Rechtes oder auf Grund einer Norm des objektiven Rechtes zu einem Tun oder Lassen befugt ist, ist nicht verpflichtet, von seiner Befugnis nur beim Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung Gebrauch zu machen. Er ist auch nicht gehalten, über den Grund seines Handelns Rechenschaft abzulegen.
Bei dieser Rechtslage fällt somit eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen unter dem Gesichtspunkt der behaupteten Herabwürdigung ausser
BGE 80 II 26 S. 41
Betracht, weshalb sich eine Prüfung erübrigt, ob im Verhalten der Beklagten überhaupt eine solche gelegen habe.
6.
a) Die Weigerung der Beklagten, den Kläger zu ihren Filmvorführungen zuzulassen, soll nach der Ansicht des Klägers vor
Art. 28 ZGB
weiter deshalb nicht haltbar sein, weil sie seine privatrechtliche Presse- und Informationsfreiheit verletze. Unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats vom 19. November 1951 über die Revision von
Art. 55 BV
(BBl 1951 III S. 241 ff.) sowie auf die "Allgemeine Erklärung der Vereinigten Nationen über die Menschenrechte" vom 10. Dezember 1948, Art. 19 (zit. a.a.O.S.247 f.) vertritt der Kläger die Auffassung, die zunehmende Verankerung und Ausbildung der Informationsfreiheit (d.h. des Rechts auf die Freiheit der Verbreitung einschliesslich des Rechts zur Beschaffung von Nachrichten) im Staats- und Völkerrecht müsse auch im Privatrecht ihren Niederschlag finden, in dem ja die verfassungsmässigen Freiheitsrechte ebenfalls enthalten seien. Die elastische Formulierung von
Art. 28 ZGB
sei gerade gewählt worden, damit "die zu Persönlichkeitsrechten sich verdichtenden neuen Interessen des Schutzes dieser Bestimmung teilhaftig werden können." Die Informationsfreiheit habe sich im öffentlichen Recht soweit durchgesetzt, dass der Richter die Anerkennung ihres privatrechtlichen Gegenstückes verantworten könne.
b) Wie der Kläger selber anerkennt, betrifft der in
Art. 55 BV
verankerte Grundsatz der Pressefreiheit ausschliesslich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürger und dem Staat. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht, die eine Person des Privatrechts gegenüber einer andern durch das Mittel der Presse begeht, bestimmt sich nach den einschlägigen Vorschriften von
Art. 28 ZGB
in Verbindung mit
Art. 41 und 49 OR
. Diese umschreiben abschliessend die Voraussetzungen, unter denen ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht eines andern auf Grund der dem Täter als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts zustehenden privatrechtlichen
BGE 80 II 26 S. 42
Pressefreiheit als erlaubt zu betrachten ist (
BGE 43 I 42
ff.,
BGE 71 II 191
ff.). Das gilt auch, wo nicht der in der Presse Angegriffene, sondern der für die Presse Tätige den Rechtsschutz aus
Art. 28 ZGB
beansprucht.
Bei der Prüfung des Vorliegens einer kraft der privatrechtlichen Pressefreiheit bestehenden Verletzungsbefugnis hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung indessen von jeher auf die Grundsätze Bezug genommen, die in Auslegung von
Art. 55 BV
entwickelt worden sind (
BGE 71 II 192
und dort erwähnte Entscheide). Es fragt sich daher, ob im Rahmen von
Art. 55 BV
eine Informationsfreiheit in dem vom Kläger behaupteten Sinne eines Anspruchs auf freien Zugang zum Informationsmaterial bestehe, auf Grund deren eine entsprechende privatrechtliche Befugnis angenommen werden könnte.
c) Die verfassungsmässigen Freiheitsrechte, und damit auch die Pressefreiheit gemäss
Art. 55 BV
, gewährleisten dem Bürger die freie, vom Staate nicht behinderte Betätigung in den betreffenden Bereichen des Lebens. Hierin erschöpft sich ihr Inhalt. Einen Anspruch auf positive Leistungen des Staates verschaffen sie nicht (
BGE 73 I 216
,
BGE 76 I 297
). Diese im Wesen der Freiheitsrechte begründete Rechtslage will die vom Kläger angezogene, im Wurfe befindliche Revision des
Art. 55 BV
mit der Anerkennung der Informationsfreiheit als Bestandteil der Pressefreiheit nicht ändern. Aus den Ausführungen der Botschaft, insbesondere S. 248, ist ersichtlich, dass der Bundesrat die Informationsfreiheit auffasst als "das Recht auf freie Verbreitung von Nachrichten", das "die Freiheit von Beschaffung und Übermittlung von Nachrichten" in sich schliesse. Danach besteht die Informationsfreiheit also darin, dass der Staat die Presse in der Beschaffung des zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigten Materials nicht behindern darf. Dagegen schafft sie keine Verpflichtung des Staates zu einer aktiven Tätigkeit, die darauf gerichtet wäre, der Presse das gewünschte Informationsmaterial zu vermitteln. Eine Ausgestaltung der Pressefreiheit
BGE 80 II 26 S. 43
im Sinne einer Informationspflicht des Staates hat die Revision des
Art. 55 BV
nicht im Auge. Sie ist, wie die Botschaft in den Schlussfolgerungen (S. 257) ausdrücklich erklärt, lediglich darauf gerichtet, "den freien Bewegungsraum der Presse vor staatlichen Eingriffen, die öffentlichen Interessen vor einem Missbrauch der Pressefreiheit zu schützen".
Selbst im öffentlichen Recht hat sich somit bis heute der Gedanke nicht durchgesetzt, dass derjenige, der über Informationsmaterial von öffentlichem Interesse verfügt, verpflichtet sei, tätig zu werden, um es der Presse zu erschliessen. Eine Rechtspflicht hiezu besteht vielmehr auch im öffentlichen Recht nach wie vor nur, soweit die Gesetzgebung sie ausdrücklich vorschreibt.
Auch eine an den staatsrechtlichen Begriff der Pressefreiheit anknüpfende Umschreibung der privatrechtlichen Pressefreiheit im Sinne des
Art. 28 ZGB
gibt somit keine Grundlage ab für eine Rechtspflicht der Beklagten, dem Kläger durch Abschluss eines Vertrages den Besuch ihrer Filmvorführungen zu gestatten, um sie hernach in der Presse besprechen zu können. Auch unter dem Gesichtspunkt der privatrechtlichen Pressefreiheit fehlt deshalb dem Verhalten der Beklagten das Merkmal der Rechtswidrigkeit.
7.
Der Kläger ficht schliesslich die Verweigerung des Abschlusses von Vorstellungsbesuchsverträgen durch die Beklagte als offenbaren Missbrauch des Rechts der Vertragsfreiheit an. Er erachtet das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, weil sie ausdrücklich auf jede Rechtfertigung verzichte und sich für befugt halte, ein Besuchsverbot ohne Grund anzuordnen.
Es kann auch in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Vertragsfreiheit ein subjektives Recht ist und deshalb ihre Ausübung der Vorschrift von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
unterstehe; denn ein Rechtsmissbrauch wäre selbst bei Bejahung dieser Voraussetzung abzulehnen. Das
BGE 80 II 26 S. 44
Verhalten der Beklagten ist, wie bereits ausgeführt wurde, durch die Vertragsfreiheit gedeckt. Eine Pflicht der Beklagten, ihre Haltung gegenüber dem Kläger zu rechtfertigen, besteht nicht. Sie bezweckt damit, ihre Veranstaltungen der nach ihrer Auffassung unsachlichen kritischen Würdigung durch den Kläger zu entziehen. Diese vom Interesse der Beklagten beherrschte Zielsetzung läuft zwar den Interessen des Klägers zuwider. Sie ist aber gleichwohl nicht so geartet, dass sie die Rechtsausübung seitens der Beklagten zu einem offenbaren Missbrauch zu stempeln vermöchte. Denn es lässt sich nicht sagen, dass die Beklagte damit das Recht der Vertragsfreiheit in seiner Form der Abschluss- und Partnerwahlfreiheit einem dem Grund seiner Einräumung völlig fremden, schutzunwürdigen Zwecke dienstbar gemacht habe, wenn auch nicht zu leugnen ist, dass das Vorgehen der Beklagten, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass gibt. Allein dieser Unzukömmlichkeit ist auf dem Boden des geltenden Privatrechts nicht beizukommen. Der Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches lässt sich umsoweniger vertreten, als der Kläger als einzelner Filmkritiker einem Kinobesitzer gegenübersteht. Wie sich die Sache verhalten würde, wenn der Ausschluss von einer Mehrzahl von Kinobesitzern oder allen ausginge oder ganze Gruppen von Filmkritikern oder alle treffen würde, steht nicht zum Entscheid.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. September 1953 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
94c73d93-7165-4d25-b345-a902eaba8a85 | Urteilskopf
118 Ib 569
70. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. August 1992 i.S. Stadt Zürich gegen Stadtrat Dübendorf und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 164 Abs. 3 MO
,
Art. 1 Abs. 1 ZSG
; Unterstellung von Bauvorhaben des Zivilschutzes unter das kantonale Baubewilligungsverfahren.
Aus
Art. 164 Abs. 3 MO
und
Art. 1 Abs. 1 ZSG
lässt sich nicht herauslesen, dass Zivilschutzbauten von der kantonalen Baubewilligungspflicht ausgenommen seien (E. 3). Eine solche Befreiung ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der gesamten Zivilschutzgesetzgebung (E. 4), noch drängt sie sich aufgrund einer Interessenabwägung auf (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 569
BGE 118 Ib 569 S. 569
Die Stadt Zürich beabsichtigt, in der Nähe der S-Bahn-Haltestelle Stettbach eine Zivilschutzanlage, bestehend aus einer Bereitstellungsanlage, einem Sanitätsposten und dem Quartierkommandoposten, zu errichten. Da der vorgesehene Standort unmittelbar ausserhalb der Zürcher Stadtgrenze, auf Gebiet der Stadt Dübendorf, liegt, wurden
BGE 118 Ib 569 S. 570
die Projektpläne dem Bauamt Dübendorf unterbreitet. Hierauf erteilte der Stadtrat Dübendorf der Stadt Zürich für die Zivilschutzanlage mit Beschluss vom 4. Juni 1987 in Anwendung des kantonalen und kommunalen Rechts unter gewissen Auflagen die Baubewilligung.
Gegen diese Unterstellung unter die Baubewilligungspflicht erhob die Stadt Zürich bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich Rekurs und ersuchte um Feststellung, dass der Beschluss des Stadtrates Dübendorf nichtig sei. Eventualiter verlangte die Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der Gebührenauflage mangels Zuständigkeit der verfügenden Behörde. Zur Begründung verwies die Stadt Zürich auf Art. 164 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation sowie auf Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz und machte geltend, dass die geplante Zivilschutzanlage als Baute, die der Landesverteidigung diene, keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterworfen werden dürfe.
Mit Beschluss vom 18. Mai 1988 hiess die Baurekurskommission III den Rekurs der Stadt Zürich gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht insofern teilweise gut, als er sich gegen die Gebührenauflage im Baubewilligungsverfahren richtete. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Baurekurskommission III reichte die Stadt Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss insoweit als nichtig zu erklären, als dieser die Baubewilligung vom 4. Juni 1987 bestätige. Eventuell sei der Rekursentscheid in dem Umfang aufzuheben, als die Bauherrschaft unterlegen sei; dabei sei festzustellen, dass die Zivilschutzanlage keiner baupolizeilichen Bewilligung bedürfe.
Mit Urteil vom 16. November 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde der Stadt Zürich ab. Diese hat den Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten, welche vom Bundesgericht ebenfalls abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 164 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (SR 510.10; Militärorganisation, MO)
lautet:
"1 Auf Lebensmitteln und Getränken, die für Truppen im eidgenössischen
Dienst bestimmt sind, dürfen in den Kantonen und Gemeinden keinerlei
BGE 118 Ib 569 S. 571
Gebühren oder Abgaben erhoben werden. Kantonale und Gemeinde-Monopole
finden auf die Bedürfnisse der Truppe keine Anwendung.
2 Militäranstalten oder Militärwerkstätten sowie zu militärischen Zwecken
bestimmtes Eigentum des Bundes dürfen mit keinerlei kantonalen oder
Gemeindesteuern belastet werden.
3 Die Ausführung von Arbeiten, die der Landesverteidigung dienen, darf
keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterworfen werden."
In
Art. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 23. März 1962 (SR 520.1; Zivilschutzgesetz, ZSG)
wird festgehalten:
"1 Der Zivilschutz ist ein Teil der Landesverteidigung.
2 Der Zivilschutz bezweckt den Schutz, die Rettung und die Betreuung von
Personen und den Schutz der Güter durch Massnahmen, die bestimmt sind, die
Auswirkungen bewaffneter Konflikte zu verhindern oder zu mildern. Er hat
keine Kampfaufgaben.
3 Der Zivilschutz kann ausserdem in Friedenszeiten und in Zeiten aktiven
Dienstes für Hilfeleistungen bei Katastrophen eingesetzt werden."
Nach Meinung der Beschwerdeführerin ergibt sich schon aus dem Wortlauf, aber auch nach dem Sinn von
Art. 164 Abs. 3 MO
und
Art. 1 Abs. 1 ZSG
, dass die Zivilschutzbauten dem kantonalen Baurecht nicht unterstünden. Dürften nämlich die Bauten, die der Landesverteidigung dienen, keiner kantonalen Bewilligung unterworfen werden, und sei auch der Zivilschutz ein Teil der Landesverteidigung, so müssten die Zivilschutzbauten ebenfalls von der kantonalen Bewilligungspflicht ausgenommen sein.
Tatsächlich lässt ein oberflächlicher Vergleich von
Art. 164 Abs. 3 MO
und
Art. 1 Abs. 1 ZSG
den Eindruck entstehen, diese räumten auch den Zivilschutzanlagen eine baurechtliche Sonderstellung ein. Die Lehre neigt ebenfalls überwiegend zu dieser Auffassung (vgl. etwa EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Einleitung N. 80, JÜRG SPAHN, Die Bindung des Bundes an das kantonale und kommunale Baupolizeirecht sowie an die eidgenössischen Vorschriften im Bereiche der Raumplanung, Bern 1977, S. 26, ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1971, S. 48 N. 19 zu Art. 1; anderer Meinung: CHRISTOPH A. BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzone (
Art. 24 RPG
), Diss. Bern 1989, S. 53 f., CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1990, S. 25 N. 57, S. 295 N. 560). Bei näherer Betrachtung der beiden Normen zeigt sich indessen, dass der Schluss der Beschwerdeführerin nicht richtig sein kann, da einerseits dem Begriff der "Landesverteidigung" in den beiden Gesetzen nicht die gleiche
BGE 118 Ib 569 S. 572
Bedeutung zukommt und andererseits
Art. 1 Abs. 1 ZSG
nicht als eine die Baubewilligungspflicht regelnde Bestimmung verstanden werden kann.
a) Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht festgestellt, dass sich
Art. 164 Abs. 3 MO
allein auf die Ausführung von Arbeiten bzw. von Bauten bezieht, die der militärischen Landesverteidigung dienen. Beim Erlass der vollständig revidierten Militärorganisation im Jahre 1907 ging es darum, in einem einzigen, übersichtlich gestalteten Gesetz das an den Bund übertragene Heerwesen (Wehrpflicht, Organisation und Ausbildung des Heeres, aktiver Dienst) einheitlich zu regeln sowie die Rechte und Pflichten von Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Militärverwaltung voneinander abzugrenzen (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend den Entwurf einer neuen Militärorganisation vom 10. März 1906, BBl 1906 I S. 795 ff., insbes. 818 f.). Mit
Art. 164 MO
wurde, wie sich aus den ersten beiden Absätzen ergibt, in erster Linie eine Befreiung der Truppe und der militärischen Betriebe von kantonalen und kommunalen Steuern und Abgaben bezweckt. Durch Abs. 3 dieser Bestimmung sind jedoch auch kantonale Bewilligungen für die "Ausführung von Arbeiten" ausgeschlossen worden, wobei der Gesetzgeber damals an Bewilligungen für Bauarbeiten an militärischen Anlagen dachte, die ausserhalb der normalen Arbeitszeit vorgenommen werden müssen (vgl. Sten.Bull. 1906 S. 949, Berichterstatter Hoffmann). Die Frage, ob
Art. 164 Abs. 3 MO
der Sinn einer generellen Ausnahmebestimmung gegeben werden dürfe, durch welche die militärischen Bauten von der Unterstellung unter materielles und formelles kantonales Baurecht befreit würden, wurde vom Bundesgericht im (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 23. Dezember 1952 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Kanton Luzern noch ausdrücklich offengelassen. Erst in
BGE 110 Ib 261
ist mit Hinweis auf
BGE 101 Ia 315
ausgeführt worden, die Vorschrift von
Art. 164 Abs. 3 MO
könne nur so verstanden werden, dass militärische Bauvorhaben von jeder Bewilligung nach kantonalem Recht, also auch von der kantonalen Baubewilligung, ausgenommen seien. Das gelte nicht nur für unmittelbar der Landesverteidigung dienende Bauten, so z.B. Festungsanlagen oder Panzersperren, sondern auch für lediglich mittelbar militärischen Zwecken dienende Gebäude, wie Militärbaracken, Zeughäuser oder Kasernen (
BGE 110 Ib 262
E. 2b). Indessen ist das Bundesgericht auch nach diesem Entscheid weiter davon ausgegangen, dass die von den Gemeinden gemäss
Art. 32 MO
zu erstellenden Schiessanlagen dem kantonalen Bau- und Planungsrecht
BGE 118 Ib 569 S. 573
unterstehen, obwohl auch solche Anlagen mittelbar militärischen Zwecken dienen (vgl.
BGE 114 Ib 129
E. 4,
BGE 112 Ib 48
ff. E. 5). Diese Rechtsauffassung hat sich übrigens in Art. 17 der neuen Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (SR 510.512) niedergeschlagen, wo festgehalten wird, dass die Projekte für solche Anlagen nach der Plangenehmigung durch den eidgenössischen Schiessoffizier dem ordentlichen Baubewilligungsverfahren unterliegen.
Erstreckt sich demnach der Geltungsbereich von
Art. 164 Abs. 3 MO
ausschliesslich auf militärische Bauvorhaben, so vermag diese Norm für sich allein keine gesetzliche Grundlage für eine Sonderstellung von Bauten und Anlagen abzugeben, die zwar im weiteren Sinn ebenfalls der Landesverteidigung, aber nichtmilitärischen Zwecken dienen. Der von der Stadt Zürich vertretenen Meinung, es bedürfe für die Privilegierung der Zivilschutzbauten keiner Sondervorschrift im Zivilschutzrecht, da ja
Art. 164 Abs. 3 MO
eine für die gesamte Landesverteidigung und damit auch für den Zivilschutz anwendbare Regelung enthalte, ist deshalb nicht zu folgen.
b) Nach dem Gesagten könnte somit die Ausnahmeregelung von
Art. 164 Abs. 3 MO
nur dann auf die Zivilschutzbauten ausgedehnt werden, wenn der Gesetzgeber mit der in
Art. 1 Abs. 1 ZSG
enthaltenen Feststellung, der Zivilschutz sei ein Teil der Landesverteidigung, die Zivilschutzanlagen in baurechtlicher Sicht den militärischen Anlagen hätte gleichstellen wollen. Nichts deutet jedoch auf eine solche Absicht und auf einen solchen Sinn von
Art. 1 Abs. 1 ZSG
hin:
aa) Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 22bis BV
und des Zivilschutzgesetzes ergibt sich, dass der Verfassungs- und Gesetzgeber mit diesen Rechtsgrundlagen den Ausbau der zivilen Verteidigung als Ergänzung zur militärischen, wirtschaftlichen und geistigen Landesverteidigung gewährleisten wollte. Die bis anhin teils den Luftschutztruppen obliegenden Aufgaben des Schutzes von Zivilpersonen und Gütern sowie der Rettung und Betreuung der Bevölkerung wurden mit dem Zivilschutzgesetz den zivilen Behörden übertragen. Selbst in Zeiten aktiven Dienstes soll der Zivilschutz weder in die militärische Verteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet werden. Vielmehr müsse er, wie in der parlamentarischen Beratung betont wurde, neben der Armee und der Kriegswirtschaft zur dritten wichtigen Säule einer im umfassenden Sinne verstandenen Landesverteidigung werden (Botschaft des Bundesrates vom 6. Oktober 1961 zu einem Bundesgesetz über den Zivilschutz, BBl 1961 II S. 698 f., 709 f.; Sten.Bull. NR 1961 S. 544, Berichterstatter
BGE 118 Ib 569 S. 574
Freimüller). Diese zunächst als "totale Landesverteidigung" bezeichnete Verteidigung wird seit Ende der sechziger Jahre "Gesamtverteidigung" genannt. Sie umschliesst alle zivilen und militärischen Mittel und Massnahmen, welche der Erhaltung der staatlichen Unabhängigkeit des Landes und dem Schutz seiner Bevölkerung und seiner Einrichtungen im Konfliktfall dienen, und umfasst neben der Armee und dem Zivilschutz insbesondere die Aussenpolitik, die Wirtschafts- und Aussenwirtschaftspolitik, die wirtschaftliche Landesversorgung, den Staatsschutz und die Information (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. Oktober 1968 zum Bundesgesetz über die Leitungsorganisation und den Rat für Gesamtverteidigung, BBl 1968 II S. 647 ff., Bericht 90 des Bundesrates über die Sicherheitspolitik der Schweiz, BBl 1990 III S. 878 ff.;
BGE 115 Ia 260
ff. E. 4a).
Ist mithin der in
Art. 1 Abs. 1 ZSG
verwendete Begriff der Landesverteidigung nicht als militärische Landesverteidigung, sondern als Gesamtverteidigung zu verstehen und kommt ihm damit nicht die gleiche Bedeutung zu wie dem in
Art. 164 Abs. 3 MO
verwendeten Wort, so darf aus dem Wortlaut dieser beiden Rechtssätze nicht geschlossen werden, die in der Militärorganisation getroffene Ordnung beziehe sich auch auf das Zivilschutzwesen.
bb) Dass
Art. 1 Abs. 1 ZSG
keine baurechtliche Verfahrens- oder Zuständigkeitsfragen regelnde Vorschrift darstellt, ergibt sich weiter aus
Art. 1 ZSG
in seiner Gesamtheit und der Stellung dieser Bestimmung im Gesetz.
Art. 1 ZSG
ist, wie es der Randtitel ausdrückt, ein Zweckartikel, in welchem die Funktion und die Aufgaben des Zivilschutzes generell umschrieben werden. Er vermag für sich allein weder Kompetenzen der Behörden noch Rechte oder Pflichten für Private zu begründen. Er regelt auch offensichtlich keine baurechtlichen Verfahrensfragen, die - soweit sie in der Zivilschutzgesetzgebung überhaupt erwähnt sind - an anderer Stelle behandelt werden.
Im übrigen könnte aus
Art. 1 Abs. 1 ZSG
in Verbindung mit
Art. 164 Abs. 3 MO
ohnehin nur eine allgemeine Privilegierung sämtlicher Zivilschutzanlagen - nämlich der Ausbildungsanlagen (
Art. 60 ZSG
) wie auch der Anlagen der Schutzorganisationen (
Art. 68 Abs. 1 ZSG
) und der Schutzräume für die Bevölkerung (Art. 1-4 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963, SR 520.2; Schutzbautengesetz) - herausgelesen werden. Nun räumt aber die Beschwerdeführerin selbst ein, dass eine Sonderbehandlung nur für die Kategorie der Anlagen der Schutzorganisationen in Betracht falle, während die
BGE 118 Ib 569 S. 575
Ausbildungsanlagen und die Gebäude mit Schutzräumen dem kantonalen und kommunalen Baurecht unterstünden. Eine derart differenzierte Ausnahmeregelung, die nur die eine Art von Zivilschutzanlagen beträfe, die anderen dagegen nicht, kann offensichtlich nicht auf den generell formulierten
Art. 1 Abs. 1 ZSG
abgestützt werden.
Art. 1 Abs. 1 ZSG
kann daher nicht den Sinn haben, den ihm die Beschwerdeführerin beilegen will.
4.
In der Beschwerde wird weiter ausgeführt, es ergebe sich nicht nur aus
Art. 164 Abs. 3 MO
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 ZSG
, sondern auch aus dem Sinn und Zweck der gesamten Zivilschutzgesetzgebung, dass den Zivilschutzbauten die gleiche Sonderstellung eingeräumt werden müsse wie den militärischen Bauten, seien doch im Verteidigungsfall der Schutz der zivilen Bevölkerung und die Erfüllung der weiteren dem Zivilschutz übertragenen Aufgaben als zumindest gleichwertig zu betrachten wie die Gewährleistung der Kampffunktionen der militärischen Landesverteidigung. Angesichts dieses Stellenwertes des Zivilschutzes rechtfertige es sich nicht, allein zur Wahrung von privaten Interessen ein baurechtliches Bewilligungsverfahren durchzuführen. Den öffentlichen Interessen könne im Genehmigungsverfahren vor den Zivilschutzbehörden Rechnung getragen und die kommunalen und kantonalen Behörden könnten auch ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens angehört werden. Würden die Zivilschutzanlagen nicht vom kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht befreit, so würde die Eidgenossenschaft in der Wahrnehmung einer ihr aufgrund der Bundesverfassung zustehenden Aufgabe ernsthaft beeinträchtigt.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass von den drei bereits erwähnten Kategorien von Zivilschutzbauten hier nur die Anlagen der örtlichen Schutzorganisationen und des Betriebsschutzes (
Art. 3 Ziff. 2,
Art. 68 ZSG
) und deren Unterstellung unter das kantonale Baurecht im Streite liegen. Der Bau der privaten und öffentlichen Schutzräume wird im Schutzbautengesetz geregelt, welches in Art. 13 die Erteilung der (kantonalen) Baubewilligung an die Voraussetzung einer technischen Genehmigung durch die Zivilschutzbehörden knüpft und damit die Durchführung eines solchen kantonalen Verfahrens ausdrücklich vorbehält. Was die Ausbildungsanlagen (
Art. 60 ZSG
) anbelangt, so erwähnt
Art. 83 der Verordnung über den Zivilschutz vom 27. November 1978 (SR 520.11; Zivilschutzverordnung, ZSV)
einzig, das Bundesamt für Zivilschutz erlasse für solche Anlagen der Kantone und Gemeinden Weisungen über die Errichtung und den Betrieb. Nach der im kantonalen Verfahren eingeholten
BGE 118 Ib 569 S. 576
Vernehmlassung des Bundesamtes für Raumplanung unterliegen die Ausbildungsanlagen ebenfalls dem kantonalen Bau- und Planungsrecht.
Für die hier umstrittenen Anlagen der Schutzorganisationen, zu denen die Kommandoposten, die Bereitstellungsanlagen, die Sanitätshilfsstellen und Sanitätsposten sowie die technischen Einrichtungen für Alarm und Übermittlung zählen (
Art. 102 ZSV
), bestimmt Art. 103 Abs. 1 der Zivilschutzverordnung, dass sich Art, Anzahl und Ort der zu erstellenden Anlagen nach der Bedeutung und Entwicklung der Gemeinde und der Betriebe und nach ihrer Zivilschutzplanung richten. Anzahl und Ort der Sanitätshilfsstellen und Sanitätsposten legt der Kanton nach Anhören des Bundesamtes für Zivilschutz fest (
Art. 103 Abs. 2 ZSV
). Nach
Art. 104 Abs. 1 ZSV
erlässt der Bundesrat für die Anlagen der Schutzorganisationen Mindestanforderungen und setzt das Bundesamt gestützt darauf die technischen Anforderungen fest. Jedes Bauprojekt ist dem Bundesamt für Zivilschutz zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen, wobei das Bundesamt diese Aufgabe den kantonalen Stellen übertragen kann (
Art. 104 Abs. 2 und 3 ZSV
).
Weitere Verfahrens- und Kompetenzvorschriften enthält das eidgenössische Zivilschutzrecht für die Anlagen gemäss
Art. 68 ZSG
nicht und sieht insbesondere kein Bewilligungsverfahren vor, das Anhörungsrechte oder eine Berücksichtigung des kantonalen Bau- und Planungsrechts im Rahmen des Möglichen gewährleisten würde.
b) Seit dem Erlass des Zivilschutzgesetzes haben sich mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (SR 700, RPG) und durch die Änderung der bundesrechtlichen Legitimationsbestimmungen - insbesondere durch die Übertragung des Beschwerderechts an die betroffenen Privaten sowie, in beschränktem Umfange, an die Natur- und Umweltschutzorganisationen (vgl.
Art. 48 VwVG
,
Art. 103 OG
, Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 [SR 451, NHG] und
Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [SR 814.01, USG]
- auf dem Gebiet des Bau- und Planungswesens wichtige Neuerungen ergeben.
Mit dem Raumplanungsgesetz ist eine allgemeine Baubewilligungspflicht geschaffen worden, welcher grundsätzlich auch die Bauvorhaben des Bundes und die von den Kantonen oder konzessionierten Unternehmungen in Erfüllung einer bundesrechtlichen Aufgabe projektierten Anlagen unterstehen. Allerdings hat das Raumplanungsgesetz die in der eidgenössischen Spezialgesetzgebung enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit und das
BGE 118 Ib 569 S. 577
Verfahren zur Errichtung von im öffentlichen Interesse liegenden Werken nicht aufgehoben (
BGE 110 Ib 262
f. E. 2c,
BGE 111 Ib 111
E. 6c). Regelt das Spezialrecht die Projektierung und Bewilligung solcher Anlagen in materieller und formeller Hinsicht abschliessend und sieht es ein Verfahren vor, welches die verfassungsrechtlich gebotene Berücksichtigung der Landes-, Regional- und Ortsplanung (
Art. 22quater Abs. 3 BV
) ermöglicht und das den Anforderungen der allgemeinen Rechtsschutzvorschriften genügt, so bleibt für die Durchführung eines kantonalen Planungs- oder Baubewilligungsverfahrens gemäss
Art. 22 oder 24 RPG
kein Raum. Das trifft zu für den Bau von Rohrleitungsanlagen (vgl. Art. 21 ff. des Rohrleitungsgesetzes vom 4. Oktober 1963, SR 746.1), von Nationalstrassen (vgl. nicht publ. Entscheid i.S. Schnyder vom 1. Februar 1982, zit. in
BGE 111 Ib 111
E. 6c) sowie für die Errichtung von Betriebsanlagen der Schweizerischen Bundesbahnen und der konzessionierten Bahnunternehmungen (vgl.
BGE 116 Ib 406
,
BGE 115 Ib 168
ff.). Zu dieser Kategorie können auch die Starkstromanlagen gezählt werden, seit die in
BGE 108 Ib 247
ff. wegen der erweiterten Mitbeteiligungsrechte als notwendig bezeichnete Verfahrensöffnung durch die neue Verordnung über das Plangenehmigungsverfahren für Starkstromanlagen vom 26. Juni 1991 (SR 734.25) vorgenommen worden ist. - Sieht das Bundesrecht dagegen nur eine sog. technische Plangenehmigung vor, die häufig in einem reinen Behördenverfahren erteilt wird, so ist zur Prüfung der raumplanerischen, baupolizeilichen oder bauästhetischen Aspekte und zur Anhörung der vom Werk Betroffenen selbst dann ein zusätzliches kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen, wenn auch die Standortfrage im bundesrechtlichen Verfahren abschliessend beurteilt wird. Dies gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung z.B. für Flugsicherungseinrichtungen (Entscheid vom 27. Oktober 1982 i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt gegen Regierungsrat Schaffhausen, publ. in ZBl 84/1983 S. 366 ff.), für Flugfelder (
BGE 102 Ia 357
ff.; nicht publ. Entscheid vom 4. Juli 1979 i.S. Aero-Club der Schweiz gegen Regierungsrat Solothurn, erwähnt in
BGE 111 Ib 111
), Atomanlagen (
BGE 103 Ia 334
ff.,
BGE 111 Ib 105
ff. E. 5), bauliche Massnahmen im Rahmen vorbereitender Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle (
BGE 111 Ib 109
ff. E. 6) und Richtstrahlantennen der PTT-Betriebe (
BGE 112 Ib 71
ff.).
Im Vergleich mit diesen Grundsätzen, die seit Inkrafttreten der allgemeinen eidgenössischen Verfahrensbestimmungen und des Raumplanungsgesetzes für den Bau der anderen öffentlichen Werke
BGE 118 Ib 569 S. 578
gelten, erscheint die Regelung für die Errichtung militärischer Bauten und Anlagen als rudimentär. Da
Art. 164 Abs. 3 MO
ein kantonales Verfahren in jedem Falle ausschliesst und das eidgenössische Militärrecht kein Genehmigungsverfahren vorsieht, besteht selbst für militärische Bauten, die nicht unmittelbar dem Einsatz und der Kampfführung der Armee dienen oder aus anderen Gründen der Geheimhaltung unterworfen sind, überhaupt keine Bewilligungspflicht. Wohl auferlegt, wie in
BGE 110 Ib 263
festgehalten worden ist, die Raumplanungsgesetzgebung dem Bund auch in diesem Bereich gewisse Konsultations- und Koordinationspflichten und hat er beim Bau militärischer Anlagen die materiellen Anliegen der Raumplanung sowie des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes insoweit zu beachten, als ihm dies bei der Erfüllung seiner Aufgabe möglich ist. Verfahrensgarantien bestehen hiefür aber nicht. Weiter steht den in schutzwürdigen Interessen betroffenen Privaten und den übrigen Beschwerdebefugten kein Verfahren offen, in dem sie ihre Anliegen vertreten könnten. Auch die mit der Verteidigung öffentlicher Interessen betrauten Organisationen sind nur in der Lage, ihre Aufgabe wahrzunehmen, wenn die für den Bau militärischer Anlagen erforderlichen Rechte durch Enteignung erworben werden müssen und daher ein enteignungsrechtliches Einspracheverfahren eröffnet wird. Diese im heutigen Rechtssystem als Ausnahmefall dastehende Ordnung ist auf das Bestreben zurückzuführen, dem Bund bei der Verfolgung seines vordringlichsten Zweckes - der Behauptung der Unabhängigkeit gegen aussen - die Hindernisse, die vor allem aus kantonalrechtlichen Vorschriften entstehen könnten, aus dem Weg zu räumen. Sie könnte als eine von den geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen abweichende Sonderregelung nur dann auf ein anderes Gebiet übertragen werden, wenn dies der Gesetzgeber ausdrücklich und unmissverständlich erlaubte (vgl.
BGE 115 Ib 433
E. 4c in fine). Eine solche klare Rechtsnorm, die die Zivilschutzbauten hinsichtlich des Bewilligungsverfahrens den militärischen Anlagen gleichstellen würden, enthält die Zivilschutzgesetzgebung wie dargelegt jedoch nicht.
5.
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, selbst wenn die gesetzliche Grundlage fehlen würde, müssten die Zivilschutzanlagen letztlich aufgrund einer Interessenabwägung von der Anwendung kantonaler und kommunaler Baupolizeivorschriften befreit werden, da sonst der Bund in der Wahrnehmung einer ihm durch die Bundesverfassung übertragenen Aufgabe ernsthaft beeinträchtigt würde. Insbesondere könnten für die Standortwahl, aber auch für die
BGE 118 Ib 569 S. 579
Ausgestaltung und die Ver- und Entsorgung einer Baute nur zivilschutzrechtliche Kriterien massgebend sein. Befände über diese Fragen eine kantonale oder kommunale Baubehörde, so bestünde die Gefahr von widersprüchlichen Entscheiden und würde dadurch die Gewährleistung der zivilen Verteidigung gefährdet. - Auch dieser Einwand vermag indessen nicht zu überzeugen.
Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich dargelegt hat, können die im spezialrechtlichen eidgenössischen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden und darf dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung öffentlicher Werke missbraucht werden. Das kantonale Raumplanungs- und Baupolizeirecht ist nur insoweit anzuwenden, als dies mit dem Sinn und Zweck der Bundesgesetzgebung vereinbar ist (
BGE 111 Ib 108
f.,
BGE 103 Ia 344
E. 5 mit Hinweisen). Wird, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, für die hier umstrittenen Zivilschutzanlagen die Standortfrage durch die spezialrechtlichen Bestimmungen - offenbar durch den aufgrund von
Art. 103 Abs. 2 ZSV
durch den Kanton selbst zu erstellenden Plan - tatsächlich schon im einzelnen geregelt, kommt das kantonale Baurecht in dieser Hinsicht nicht zum Zuge (vgl. zit. Entscheid i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt E. 3b, ZBl 84/1983 S. 369). Auch in diesem Falle werden jedoch - wie sich gerade am streitigen Bauprojekt zeigt, das mit gewissen Vorbehalten hinsichtlich Zufahrt, Wasserversorgung und Kanalisation bewilligt worden ist - Fragen der Erschliessung und allenfalls der äusseren Gestaltung der Baute Gegenstand des kantonalen Verfahrens bilden müssen. Inwiefern dabei die Gemeinden, denen die Errichtung der Anlagen für die örtlichen Schutzorganisationen obliegt, durch die Anwendung kantonalen oder kommunalen Rechts bei der Erfüllung ihrer Aufgabe erheblich behindert würden, ist nicht einzusehen. Wohl ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Realisierung eines Werkes durch die Beteiligung der betroffenen Privaten am Baubewilligungsverfahren verzögert werden kann. Dies rechtfertigt jedoch eine Beschneidung des Beschwerderechts durch die kantonalen Instanzen nicht. Hätte der Bund, dem die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilschutzes vorbehalten ist (
Art. 22bis BV
), angesichts der hervorragenden Bedeutung, die der zivilen Verteidigung und der hiefür erforderlichen Bauten und Anlagen einzuräumen ist, das Verfahrensbeteiligungsrecht aufheben oder einschränken wollen, so hätte er dies durch entsprechende eidgenössische Verfahrensvorschriften im Gesetz selbst festlegen müssen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
94ca637d-8415-46a7-89d9-acf2d5709cb9 | Urteilskopf
87 I 275
47. Urteil vom 12. Juli 1961 i.S. Filmklub Luzern gegen Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Filmzensur; Vereins- und Pressfreiheit, Willkür, rechtsungleiche Behandlung.
1. Das Bundesgericht kann die kantonalen Behörden anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Polizeierlaubnis zu erteilen (Erw. 1).
2. Zulässigkeit und Tragweite einer Vereinbarung zwischen den Behörden und einem Filmklub über die Handhabung der Filmzensur? (Erw. 2).
3. Anwendung der für öffentliche Filmvorführungen vorgeschriebenen Vorzensur auf die von einem Filmklub ausschliesslich für seine Mitglieder veranstalteten Vorführungen. Verletzung des kantonalen Rechts und des allgemeinen Grundsatzes, dass die Privatsphäre der polizeilichen Kontrolle entzogen ist? (Erw. 3 a.) Verletzung der Vereinsfreiheit oder der Pressfreiheit? (Erw. 3 b und 4.)
4. Unterstehen die Vorführungen des Filmklubs der Zensur, so gebietet die Rechtsgleichheit, dass ihm auch die den Kinobesitzern eingeräumten kantonalen Rechtsmittel gegen Zensurmassnahmen zur Verfügung stehen müssen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 87 I 275 S. 276
A.-
Aus dem luzern. Lichtspielgesetz (LSpG) vom 3. März 1942 sind folgende Bestimmungen hervorzuheben:
§ 1. Geltungsbereich. Dieses Gesetz findet Anwendung auf alle öffentlichen Lichtspielaufführungen und ihre Vorbereitung, sowie auf jede sonstige Verwendung von Filmen zu Vorführungszwecken, einschliesslich den sogenannten Schmalfilmen. Vorführungen in Vereinen, Klubs und andern geschlossenen Gesellschaften können sinngemäss den für die öffentlichen Vorführungen geltenden Vorschriften unterstellt werden; der Regierungsrat kann über diese Vorführungen besondere Bestimmungen erlassen.
§ 15 Abs. 1. Sittenpolizeiliche Vorschriften.
Es ist verboten, Filme herzustellen, zu verkaufen, zu vermieten, vorrätig zu halten oder öffentlich vorzuführen, die vermöge der dargestellten Vorgänge oder der Art der Darstellung geeignet sind, die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit zu gefährden, das sittliche, religiöse oder nationale Empfinden zu verletzen, eine verrohende Wirkung auszuüben oder zu Verbrechen anzureizen.
§ 18 Abs. 1. Sittenpolizeiliche Filmkontrolle.
Sämtliche nach § 1 dieses Gesetzes zur Vorführung gelangenden Filme unterliegen der Kontrolle einer vom Regierungsrat zu ernennenden Kontrollkommission. Über die Durchführung der Kontrolle erlässt der Regierungsrat auf dem Verordnungswege besondere Vorschriften.
Die am 8. Juli 1943 erlassene Vollziehungsverordnung zum LSpG (VV) enthält in den §§ 27-33 Vorschriften über die Filmkontrolle. Danach ernennt der Regierungsrat eine aus 7-11 Mitgliedern bestehende Kontrollkommission. Deren Präsident bezeichnet für die Prüfung der Filme abwechslungsweise in der Regel je zwei Mitglieder als Prüfungskommission, welche unter Vorbehalt des Rekurses an die Gesamtkommission deren Rechte ausüben (§ 27). Ohne
BGE 87 I 275 S. 277
vorherige Bewilligung der Kontroll- oder Prüfungskommission darf kein Film aufgeführt werden (§ 28). Über die Rechtsmittel bestimmt § 31 VV:
Die Verfügungen der Prüfungskommission können vom Besitzer des Lichtspieltheaters und jedem Mitglied der Kontrollkommission mit schriftlicher Eingabe an die Kontrollkommission weitergezogen werden.
Der Entscheid der Kontrollkommission kann innert 10 Tagen an den Regierungsrat rekurriert werden.
Ferner bestimmt § 35 VV über die Filmvorführungen in Vereinen:
Das Militär- und Polizeidepartement kann bei Vorführungen von Filmen in Vereinen, Klubs oder andern Gesellschaften vorliegende Verordnung ganz oder teilweise zur Anwendung bringen.
B.-
Der im Jahre 1945 gegründete "Filmklub Luzern" ist ein Verein im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
. Über den Zweck bestimmt Art. 2 der Statuten:
Der Klub erstrebt die Förderung des guten Films und der Kenntnis der Filmgeschichte, sowie die Hebung des Kritikvermögens im Dienste des Films.
Der Klub nimmt zu diesem Zweck Stellung zu Filmaufführungen, übernimmt das Patronat über wertvolle Filme, veranstaltet Sonder-Filmvorführungen und diskutiert Filmfragen. Er schenkt seine Aufmerksamkeit auch der Erziehung der Jugend zum aufgeschlossenen Filmsehen.
Die Mitgliedschaft können Personen nach Vollendung des 18. Altersjahres erwerben (Art. 3 der Statuten). Zur Zeit zählt der Filmklub über 700 Mitglieder und beträgt der Mitgliederbeitrag Fr. 15.- für Einzelpersonen und Franken 25.- für Ehepaare. Die Mitglieder haben gegen Vorweisung der mit Photographie und Unterschrift versehenen Ausweiskarte freien Eintritt zu 12-18 Filmvorführungen im Jahr, die in einem Lichtspieltheater veranstaltet und zu denen nur Vereinsmitglieder zugelassen werden. Den Vorführungen geht ein kurzes Einführungsreferat voraus; nachher trifft sich ein kleiner Teil der Mitglieder zu zwanglosem Gedankenaustausch. Diskussionsabende über gezeigte Filme oder allgemeine Filmfragen wurden in den
BGE 87 I 275 S. 278
letzten Jahren wegen zu geringer Teilnahme der Mitglieder nicht mehr veranstaltet.
Der Filmklub nahm gegenüber den Behörden wiederholt, jedoch ohne Erfolg den Standpunkt ein, dass seine Vorführungen in geschlossener Gesellschaft stattfinden und daher der Vorzensur nicht unterworfen seien. Im Januar 1954 kam es im Anschluss an einen gegen ein Zensurverbot erhobenen Rekurs zu einer Aussprache zwischen dem Vorstand des Filmklubs und dem Vorsteher des kantonalen Militär- und Polizeidepartements, deren Ergebnis in einem Schreiben des Filmklubs an den Präsidenten der kantonalen Filmkontrollkommission vom 12. Februar festgehalten ist. Danach wurde u.a. für Filme, die voraussichtlich nicht zu beanstanden sind, die Mit- statt der Vorzensur vorgesehen, jedoch die nochmalige Zensurierung der für die öffentliche Vorführung in Kinos verbotenen Filme vorbehalten. Ferner wurde vereinbart, dass bei der Zensurierung der Klubfilme grundsätzlich ein largerer Massstab als für öffentliche Vorführungen angewandt werde, während der Filmklub den Charakter der geschlossenen Veranstaltung durch eine seriöse Kontrolle der Mitgliedschaftsausweise sichern werde. Schliesslich wurde festgehalten, dass diese Neuregelung Versuchscharakter habe und keine Änderung der grundsätzlichen Einstellung der Beteiligten bedeute.
C.-
Am 9. Januar 1959 verbot eine aus zwei Zensoren bestehende Prüfungskommission die öffentliche Aufführung des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" wegen Verletzung des sittlichen Empfindens. In der Folge ersuchte der Filmklub um die Bewilligung zur Vorführung dieses Films. Die Filmkontrollkommission wies das Gesuch nach Besichtigung des Films am 6. Mai 1960 ab und auferlegte dem Filmklub die Fr. 98.- betragenden Zensurkosten. Der Filmklub rekurrierte hiegegen mit dem Antrag, es sei die Vorführung des Films im Filmklub zu bewilligen und die Vorzensur für Filme, die im Filmklub aufgeführt werden, überhaupt aufzuheben.
BGE 87 I 275 S. 279
Durch Entscheid vom 23. Februar 1961 wies der Regierungsrat des Kantons Luzern den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat, indem er zur Begründung ausführte:
a) Die Rekurslegitimation sei nach dem klaren Wortlaut von § 31 VV auf die Mitglieder der Kontrollkommission und die Besitzer von Lichtspieltheatern beschränkt und beim Filmklub nicht gegeben. Soweit das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" angefochten werde, könne daher auf den Rekurs nicht eingetreten werden.
b) § 15 LSpG und die Vorzensur der Filme seien vom Standpunkt des
Art. 31 BV
aus nicht zu beanstanden. Zweifellos sei die polizeiliche Kontrolle auf Filme beschränkt, die öffentlich vorgeführt werden (§ 1 und 15 LSpG). Die Vorführung eines Films in streng privatem Rahmen, z.B. im Familienkreis, sei der polizeilichen Zensur in jeder Form entzogen. Ob dies auch für die Vorführung in einem Verein, einem Klub oder irgend einer Gesellschaft gelte, müsse von Fall zu Fall geprüft werden. Der Filmklub weise einen zahlenmässig grossen und fluktuierenden Mitgliederbestand auf und nehme praktisch jedermann als Mitglied auf. Daher könne er nicht als geschlossene Gesellschaft gelten. Er sei auch keine Gesellschaft von Filmsachverständigen, die durch die Zensur in ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit gehemmt werde. Es gehe nicht an, dass sich jemand einen für die öffentliche Vorführung verbotenen Film durch Bezahlung eines Vereinsbeitrags zugänglich mache. Das Begehren um Aufhebung der Vorzensur für die im Filmklub gezeigten Filme sei daher abzuweisen.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat der Filmklub Luzern staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Vorzensur seiner geschlossenen Vorführungen sei aufzuheben, eventuell sei der Regierungsrat zu verhalten, auf die Beschwerde des Filmklubs gegen das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" materiell einzutreten, subventuell sei das Verbot dieses Films für den Filmklub
BGE 87 I 275 S. 280
aufzuheben. Zur Begründung werden im wesentlichen folgende Rügen erhoben:
a) Der Regierungsrat habe die im Jahre 1954 getroffene Vereinbarung und damit
Art. 4 BV
insbesondere dadurch verletzt, dass er den Filmklub nicht mehr als geschlossene Gesellschaft anerkenne.
b) Ob die Vorzensur mit
Art. 31 BV
vereinbar sei, könne dahingestellt bleiben. Gegenüber dem Beschwerdeführer verstosse sie jedenfalls gegen
Art. 4 und 56 BV
, da polizeiliche Präventivmassnahmen gegen Vereine grundsätzlich unzulässig seien und die streng geschlossenen Veranstaltungen im Filmklub die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit in keiner Weise gefährden könnten.
c) Die Vorzensur kultureller Filmarbeit verstosse auch gegen
Art. 55 BV
.
d) Indem der Regierungsrat auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" nicht eingetreten sei, habe er dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert und ihn im Verhältnis zu den Kinobesitzern rechtsungleich behandelt.
e) Die Annahme, der genannte Film verletze das sittliche Empfinden, beruhe auf einem Ermessensmissbrauch und verstosse gegen
Art. 4 und 55 BV
.
Die nähere Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Auf seine Ausführungan wird in den Erwägungen zurückgekommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht eine kantonale Behörde anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Polizeierlaubnis zu erteilen (
BGE 82 I 111
Erw. 6,
BGE 84 I 113
Erw. 3 und
BGE 87 I 116
Erw. 1b). Der Beschwerdeführer beanstandet, dass ihm der Regierungsrat nicht gestattet, seinen Mitgliedern Filme ohne vorherige Bewilligung
BGE 87 I 275 S. 281
der Kontrollkommission vorzuführen, eventuell, dass ihm die Bewilligung zur Vorführung des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" nicht erteilt wird. Die Beschwerdebegehren sind daher auch zulässig, soweit sie über den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinausgehen.
2.
Nachdem die Anwendung der Vorzensur auf die Vorführungen des Filmklubs wiederholt zu Anständen geführt hatte, kam es im Januar 1954 zu einer Aussprache, an der sich der Vereinsvorstand mit dem Vorsteher des kantonalen Militär- und Polizeidepartements über verschiedene Punkte einigte. Der Beschwerdeführer erblickt hierin einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Ausgestaltung einer Polizeimassnahme und wirft dem Regierungsrat vor, diesen Vertrag in mehrfacher Hinsicht verletzt und damit einen Willkürakt begangen zu haben. Der Regierungsrat anerkennt das Vorliegen einer Abmachung, behauptet aber, diese sei von den Behörden in jeder Beziehung eingehalten worden.
Inwieweit öffentlich-rechtliche Verträge auf dem Gebiete des Polizeirechts mit dessen zwingendem Charakter vereinbar sind, ist umstritten (vgl.
BGE 78 II 27
Erw. 5/6 und die hieran geübte Kritik von IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 70 a-74 a sowie ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR 1958 S. 486 a). Erforderlich ist jedenfalls, dass das Gesetz solche Verträge ausdrücklich oder doch stillschweigend zulässt (
BGE 78 II 27
). In dieser Beziehung fällt vorliegend in Betracht, dass § 1 LSpG den Regierungsrat zum Erlass besonderer Bestimmungen über Vorführungen in Vereinen, Klubs und andern geschlossenen Gesellschaften ermächtigt und der Regierungsrat seinerseits in § 35 VV bestimmt hat, das Militär- und Polizeidepartement könne die VV auf solche Vorführungen ganz oder teilweise zur Anwendung bringen, womit dem Departement inbezug auf die Handhabung der Zensur über solche Vorstellungen ein Ermessen eingeräumt wird, das an sich Raum für eine vertragliche
BGE 87 I 275 S. 282
Ordnung lässt. Die Frage, ob und inwieweit die Hand habung der Filmzensur Gegenstand eines Vertrages sein kann, welche Rechtswirkungen ein solcher Vertrag entfaltet und unter welchen Voraussetzungen ihn die Behörden auflösen können, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Bei der vorliegenden Einigung wurde nämlich festgehalten, dass die damit vereinbarte Regelung Versuchscharakter trage und keine Änderung der grundsätzlichen Einstellung der Beteiligten bedeute. Damit hat sich offenbar jede Partei das Recht vorbehalten, jederzeit vom Vertrag zurückzutreten und die Herstellung des nach ihrer Auffassung gesetz- und verfassungsmässigen Zustandes zu verlangen.
Nicht anders würde es sich verhalten, wenn man das Abkommen, mangels Zulässigkeit einer vertraglichen Regelung, als Verfügung aufrecht erhalten wollte, da es sich dabei nicht um eine Verfügung handeln würde, durch welche wohlerworbene Rechte begründet werden und auf welche die Verwaltungsbehörden nicht mehr zurückkommen dürfen (vgl.
BGE 79 I 6
/7 mit Verweisungen). Selbst wenn daher die derzeitige Handhabung der Zensur durch die luzernischen Behörden im allgemeinen und das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" mit den im Abkommen von 1954 aufgestellten Grundsätzen nicht in Einklang stehen sollten, so läge hierin keine Vertragsverletzung und noch weniger ein Willkürakt.
3.
§ 15 LSpG verbietet die öfffentliche Vorführung von Filmen, die vermöge der dargestellten Vorgänge oder der Art der Darstellung geeignet sind, die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit zu gefährden, das sittliche, religiöse oder nationale Empfinden zu verletzen, eine verrohende Wirkung auszuüben oder zu Verbrechen aufzureizen. Dass diese Bestimmung verfassungswidrig sei, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend. Es handelt sich um eine gewerbepolizeiliche Beschränkung, welche der Wahrung öffentlicher Interessen dient und angesichts der starken Wirkungen, die der Film auf einen
BGE 87 I 275 S. 283
grossen Teil der Zuschauer ausübt, als gerechtfertigt erscheint (
BGE 87 I 117
/8 und dort angeführte frühere Urteile).
Um dem Verbot des § 15 Nachachtung zu verschaffen, schreibt § 18 LSpG die Kontrolle sämtlicher nach § 1 zur Aufführung gelangender Filme durch eine Kontrollkommission vor. Wie diese Kontrolle durchzuführen ist, sagt § 18 LSpG nicht; er ermächtigt vielmehr den Regierungsrat, hierüber auf dem Verordnungswege besondere Vorschriften zu erlassen. Gestützt hierauf hat der Regierungsrat die sogenannte Vor- oder Präventivzensur eingeführt, indem er in § 28 VV bestimmte, dass ohne Bewilligung der Kontroll- oder Prüfungskommission kein Film aufgeführt werden darf. Es handelt sich dabei um einen Anwendungsfall des Polizeiverbots mit Erlaubnisvorbehalt (FLEINER, Institutionen S. 406, AEPPLI, Die Filmzensur in der Schweiz, Diss. Zürich 1949 S. 41). Das Bundesgericht hat im nicht veröffentl. Urteil vom 14. Juni 1918 i.S. Burckhardt c. Luzern entschieden, dass diese Art der Kontrolle aus dem Gesichtswinkel des
Art. 31 BV
nicht zu beanstanden sei, und es hat diese Auffassung noch in letzter Zeit beiläufig bestätigt (
BGE 78 I 309
Abs. 4 und
BGE 87 I 118
Abs. 2). Der Beschwerdeführer bezweifelt, ob die Vorzensur mit
Art. 31 BV
vereinbar sei, erklärt jedoch, dies könne dahingestellt bleiben. Die Beschwerde richtet sich nur dagegen, dass auch die ausschliesslich für die Mitglieder des Filmklubs veranstalteten Vorführungen dieser Zensur unterstellt werden.
a) Die Anwendung der Vorzensur auf diese Vorstellungen verstösst jedenfalls nicht gegen den Wortlaut oder Sinn des LSpG und der VV noch gegen die allgemeinen für polizeiliche Einschränkungen geltenden Grundsätze.
Nach § 1 LSpG können "Vorführungen in Vereinen, Klubs und andern geschlossenen Gesellschaften sinngemäss den für die öffentlichen Vorführungen geltenden Vorschriften unterstellt werden" und kann der Regierungsrat über solche Vorführungen besondere Bestimmungen
BGE 87 I 275 S. 284
erlassen. Das gestattet nicht nur die Anwendung der sittenpolizeilichen Vorschriften des § 15 LSpG auf diese Vorführungen, sondern auch deren Unterstellung unter die gestützt auf § 18 LSpG eingeführte und in den §§ 27 ff. VV näher geregelte Vorzensur. Von einer Verletzung des kantonalen Rechts kann umso weniger die Rede sein, als die Filmkontrolle gegenüber dem Beschwerdeführer nicht in gleicher Weise wie gegenüber gewerblichen Kinobetrieben, sondern in der Weise bloss "sinngemäss" gehandhabt wird, dass in gewissen Fällen auf die Vorzensur verzichtet und die Mitzensur bewilligt und gelegentlich die Vorführung sonst verbotener Filme gestattet wird.
Polizeiliche Beschränkungen sind, wie allgemein anerkannt ist, nur zum Schutze öffentlicher Interessen zulässig; das Privatleben und die private Sphäre sind der polizeilichen Regelung und Kontrolle grundsätzlich entzogen, soweit sie sich nicht in die Öffentlichkeit auswirken (FLEINER, Institutionen S. 400 f., MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit S. 99 f.). Der angefochtene Entscheid erklärt daher mit Recht, die Vorführung eines Films in streng privatem Rahmen, wie z.B. im Familienkreis, sei der polizeilichen Zensur in jeder Form entzogen. Die Vorführungen in Vereinen und Gesellschaften nehmen eine gewisse Mittelstellung zwischen den rein privaten Vorführungen und den jedermann zugänglichen Vorführungen in Lichtspieltheatern ein. Wann Veranstaltungen in Vereinen und Gesellschaften im Hinblick auf die Zulässigkeit polizeilicher Regelung und Kontrolle als geschlossen und privat, wann als öffentlich zu gelten haben, lässt sich nicht nach einer festen Formel bestimmen, sondern ist im Einzelfall zu entscheiden, wobei vor allem die Art und Grösse des Personenkreises, aber auch die Natur des in Frage stehenden polizeilich geschützten Rechtsgutes in Betracht kommen. Die Privatsphäre und das Privatleben fallen im allgemeinen mit der Privatwohnung und dem, was in deren vier Wänden geschieht, zusammen (FLEINER und MARTI a.a.O., AEPPLI a.a.O. S. 27). Es erscheint daher als richtig, es mit dem Begriff der geschlossenen, der Privatsphäre
BGE 87 I 275 S. 285
zuzurechnenden Veranstaltung streng zu nehmen, zumal wenn es um das Rechtsgut der öffentlichen Sittlichkeit geht. Nun zählt der Filmklub Luzern über 700 Mitglieder. Die Mitgliedschaft ist, von der Vollendung des 18. Lebensjahres abgesehen, an keine andere Voraussetzung geknüpft als an die Bezahlung eines für Einzelpersonen Fr. 15.- und für Ehepaare Fr. 25.- betragenden Jahresbeitrages, der angesichts des dafür gebotenen freien Eintritts zu 12-18 Filmvorführungen als bescheiden erscheint und sich durchaus mit dem Abonnementspreis, wie er für Theatervorstellungen, Vortragsreihen usw. üblich ist, vergleichen lässt. Die Annahme, dass die Filmvorführungen für die Mitglieder eines solchen Vereins nicht wie private Aufführungen im Familienkreis oder in streng privatem Rahmen zu behandeln, sondern den zur Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit bei öffentlichen Aufführungen aufgestellten Beschränkungen zu unterstellen seien, lässt sich mit guten Gründen vertreten. Einmal ist die Besucherzahl, mag sie auch in der Regel erheblich kleiner sein als bei den allgemein zugänglichen, meist während einer Woche oder länger wiederholten Vorführungen der Kinobetriebe, doch mit rund 700 nicht unbeträchtlich. Sodann darf in Betracht gezogen werden, dass Jugendliche und andere Personen, auf welche die für die öffentliche Vorführung verbotenen Filme einerseits eine besondere Anziehungskraft, anderseits eine schädliche Wirkung ausüben, durch Bezahlung des verhältnismässig niedrigen Jahresbeitrages Mitglied des Filmklubs werden und sich damit Zutritt zu solchen Filmen verschaffen können. Angesichts der Grösse des Filmklubs, seiner auf die Veranstaltung von Filmvorführungen beschränkten Tätigkeit und der leicht zu erfüllenden Voraussetzungen des Mitgliedschaftserwerbs erscheint es sachlich gerechtfertigt, die in den §§ 15 und 18 LSpG vorgesehene und in der Form der Vorzensur durchgeführte sittenpolizeiliche Filmkontrolle auch auf die Vorführungen des Filmklubs für seine Mitglieder auszudehnen.
b) Dieser Kontrolle vermag sich der Beschwerdeführer
BGE 87 I 275 S. 286
auch nicht unter Berufung auf die in
Art. 56 BV
gewährleistete Vereinsfreiheit zu entziehen.
Art. 56 BV
garantiert die Verfolgung beliebiger Zwecke und die Anwendung beliebiger Mittel, sofern sie nicht rechtswidrig oder staatsgefährlich sind. Der Zweck des Beschwerdeführers, die "Förderung des guten Films und der Kenntnis der Filmgeschichte sowie die Hebung des Kritikvermögens im Dienste des Films" ist zweifellos erlaubt. Auch ist die Veranstaltung von Filmvorführungen für seine Mitglieder, auf die sich die Vereinstätigkeit zur Zeit beschränkt, an sich weder rechtswidrig noch staatsgefährlich. Daraus folgt aber nicht, dass diese Vorführungen von der sittenpolizeilichen Filmkontrolle gemäss §§ 15 und 18 LSpG sowie 27 ff. VV befreit wären. Auch die Vereine unterstehen dem allgemeinen Polizeirecht (BURCKHARDT, Komm. der BV S. 524; NEF, Die Vereinsfreiheit, Jur. Kartothek Nr. 698 unter Ziff. IV; ABDERHALDEN, Die Vereinsfreiheit, Diss. Bern 1938 S. 99). Das heisst zunächst, dass die allgemein aus polizeilichen Gründen verbotenen Handlungen auch den Vereinen nicht erlaubt sind, wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat (BGE 7 S. 667,
BGE 42 I 10
Erw. 4,
BGE 44 I 142
/3,
BGE 53 I 354
Erw. 2), und sodann, dass die Vereine den allgemeinen polizeilichen Beschränkungen der Freiheit unterworfen werden können und in dieser Beziehung keine Vorzugsstellung geniessen. Wenn daher ein Kanton den Betrieb einer Wirtschaft und insbesondere den Ausschank alkoholischer Getränke im Interesse des öffentlichen Wohls von der Einholung einer Polizeierlaubnis abhängig macht, durch Festsetzung von Schliessungszeiten zeitlich begrenzt und einer polizeilichen Aufsicht unterwirft, so dürfen diese Beschränkungen auf die von einem Verein betriebene Wirtschaft auch dann, wenn diese nur Mitgliedern zugänglich ist, angewendet werden, wie das Bundesgericht in
BGE 44 I 141
ff. entschieden hat mit ausführlicher Begründung, auf die hier, da sie inbezug auf die Abgrenzung der reinen, jeder polizeilichen Kontrolle entzogenen Privatsphäre (S. 146/50)
BGE 87 I 275 S. 287
weitgehend auch auf den vorliegenden Fall zutrifft, verwiesen wird. Weiter ist entschieden worden, dass die zur Wahrung der öffentlichen Ruhe und Sittlichkeit sowie zum Schutze der religiösen Gefühle der Bevölkerung eingeführte Bewilligungspflicht für Tanzanlässe sich nicht auf das Tanzen in Wirtschaften zu beschränken braucht, denn "unter diesen polizeilichen Gesichtspunkten begründet es keinen wesentlichen Unterschied, ob in einer Gaststätte, an einem allgemein zugänglichen Ort (Kirchweihplatz und dergl.) oder bei einem Privaten getanzt wird, falls dabei der Rahmen einer üblichen Einladung oder geschlossenen Feier überschritten wird" (nicht veröffentl. Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 1961 i.S. Müller und Naegeli, Erw. 2 c und 3; in diesem Falle hatten die Beschwerdeführer freilich nicht besonders die Vereinsfreiheit, sondern allgemein die "verfassungsmässigen Individualrechte" und die persönliche Freiheit angerufen). Ebensowenig ist es aus dem Gesichtspunkt der Vereinsfreiheit zu beanstanden, dass die Filmvorführungen, die der Beschwerdeführer in Lichtspieltheatern für seine über 700 Mitglieder veranstaltet, den zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit aufgestellten Vorschriften und damit grundsätzlich auch der Vorzensur unterworfen werden, da diese Vorführungen, wie bereits in Erw. 3 a dargelegt wurde, eine grössere Ähnlichkeit mit einer öffentlichen als mit einer rein privaten Veranstaltung haben.
4.
Der Beschwerdeführer beruft sich ausser auf
Art. 4 und 56 BV
auch noch auf die in
Art. 55 BV
gewährleistete Pressfreiheit und die damit in jeder Form geschützte Freiheit der Meinungsäusserung. Das Bundesgericht hat indessen schon in seinen nicht veröffent. Urteilen vom 14. Juni 1918 i.S. Burckhardt c. Luzern (Erw 3 a) und vom 30. Januar 1931 i.S. Praesens-Film AG c. Schaffhausen (Erw. 8) mit eingehender Begründung entschieden, dass der Film kein Presseerzeugnis ist und seine Vorführung daher so wenig wie eine Theateraufführung den Schutz der Pressefreiheit geniesse. Es besteht kein
BGE 87 I 275 S. 288
Grund, von dieser Praxis, die speziell für die Frage der Präventivzensur von Bedeutung ist, abzuweichen, zumal sie der herrschenden Meinung entspricht (BURCKHARDT, Komm. der BV, S. 513/4, ÄPPLI, a.a.O. S. 60 ff. und die dort angeführte weitere Literatur; a. M. FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 365/66). Wenn es nach dem Gesagten mit der Vereinsfreiheit vereinbar ist, die Vorzensur als eine dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dienende, zunächst gewerbepolizeiliche Beschränkung auf die vom Beschwerdeführer für seine Mitglieder veranstalteten Filmvorführungen anzuwenden, wird dadurch auch die Press- und Meinungsfreiheit nicht verletzt (
BGE 87 I 117
Mitte). Gegen diese Freiheiten könnte übrigens nur ein Verbot verstossen, das wegen einer im Film vertretenen Lehrmeinung erfolgte (vgl. das angeführte Urteil i.S. Praesens-Film AG). Der Beschwerdeführer behauptet aber nicht, dass § 15 LSpG ein Verbot aus diesem Grunde zulasse noch dass gestützt auf diese Bestimmung je ein Film aus diesem Grunde verboten sei.
5.
Für den Fall, dass dem Begehren um Aufhebung der Vorzensur seiner Vorführungen nicht entsprochen werden sollte, rügt der Beschwerdeführer als Verletzung von
Art. 4 BV
, dass der Regierungsrat nicht eingetreten sei auf den Rekurs gegen den Entscheid der Filmkontrollkommission vom 6. Mai 1960, mit dem der Film "Das Lächeln einer Sommernacht" auch für den Filmklub verboten wurde. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die Rekurslegitimation abgesprochen und sich dafür auf § 31 VV berufen. Nach dessen Abs. 1 können ausser den Mitgliedern der Prüfungskommission nur die Besitzer der Lichtspieltheater Einsprache gegen die Verfügungen der Prüfungskommission erheben. Wer zu dem in Abs. 2 vorgesehenen Rekurs an den Regierungsrat legitimiert ist, sagt diese Bestimmung nicht ausdrücklich, doch sind die Parteien darüber einig, dass Abs. 1 auch für den Rekurs gilt. Ist dem so, dann hat die Auffassung des Regierungsrates, dass der Filmklub nicht legitimiert sei zum Rekurs
BGE 87 I 275 S. 289
gegen den Entscheid der Kontrollkommission, den Wortlaut für sich, was den Vorwurf der Willkür im allgemeinen ausschliesst (
BGE 73 I 373
,
BGE 80 I 322
,
BGE 84 I 103
,
BGE 86 I 20
/21). Dass damit der Sinn der Bestimmung offensichtlich verkannt wäre, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Regierungsrat, der sie erlassen hat, in der Beschwerdeantwort erklärt, das Beschwerderecht sei bewusst auf die Besitzer von Lichtspieltheatern eingeschränkt worden. Dagegen ist
Art. 4 BV
deshalb verletzt, weil in dieser Beschränkung eine unzulässige rechtsungleiche Behandlung liegt.
Nach § 1 LSpG können die Vorführungen in Vereinen, Klubs und andern geschlossenen Gesellschaften sinngemäss den für öffentliche Vorführungen geltenden Vorschriften unterstellt werden. Wenn gestützt darauf die Vorführungen im Rahmen des Filmklubs gleich denjenigen in den Kinos der Zensur durch die Filmkontrollkommission unterstellt werden, so ist es ein Gebot der Rechtsgleichheit, dem Filmklub auch die den Besitzern der Lichtspieltheater zustehenden Rechtsmittel gegen Zensurmassnahmen einzuräumen. Beachtenswerte sachliche Gründe für eine Bevorzugung der Kinobesitzer bestehen nicht. Was der Regierungsrat in dieser Beziehung vorbringt, hält der Überprüfung nicht stand. Dass die Klubfilme regelmässig in einem Lichtspieltheater vorgeführt werden und deren Inhaber das Beschwerderecht hat, rechtfertigt es nicht, dieses Recht dem daran hauptsächlich interessierten Filmklub vorzuenthalten, zumal keine Gewähr dafür besteht, dass der Kinobesitzer stets gewillt ist, für den Filmklub Rechtsmittel zu ergreifen. Wieso der Umstand, dass § 4 LSpG die Bewilligung zum Betrieb eines Kinos von persönlichen Eigenschaften wie einem guten Leumund usw. abhängig macht, es rechtfertigen soll, die Kinobesitzer durch Einräumung von Rechtsmitteln gegen Zensurmassnahmen zu bevorzugen, ist unerfindlich. Dass bei solchen Massnahmen für die Kinobesitzer grössere materielle Interessen auf dem Spiele stehen als beim Filmklub, mag
BGE 87 I 275 S. 290
jedenfalls in der Regel zutreffen, ist aber kein sachlicher Grund zur Bevorzugung, da dem Kinobesitzer das Rechtsmittel ohne Rücksicht auf die Grösse des finanziellen Interesses, also insbesondere auch für eine einzelne Vorführung, zur Verfügung steht und es auch nicht einzusehen ist, weshalb materielle Interessen in dieser Beziehung den Vorzug vor den idealen verdienen. Schliesslich sind auch keine praktischen Unzukömmlichkeiten infolge übermässiger Erweiterung der Legitimation zu befürchten; das Gebot der Rechtsgleichheit verlangt nur, dass den Veranstaltern von Filmvorführungen dann, wenn diese wie die öffentlichen in den Lichtspieltheatern der Zensur unterworfen werden, auch die den Inhabern der Lichtspieltheater zustehenden Rechtsmittel gegen Zensurmassnahmen zur Verfügung zu stellen sind.
Soweit der Regierungsrat das Eintreten auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" abgelehnt hat, ist der angefochtene Entscheid daher wegen Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 23. Februar 1961 insoweit aufgehoben, als er auf den Rekurs des Beschwerdeführers wegen Verbots des Filmes "Das Lächeln einer Sommernacht" nicht eingetreten ist; im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
94cae5de-ca87-460f-8d7a-131f85d55160 | Urteilskopf
112 III 5
2. Estratto della sentenza 22 gennaio 1986 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Valli S.A. contro Amministrazione speciale della Timesa Microelectronics S.A. in fallimento (ricorso) | Regeste
Konkursverfahren (
Art. 221 ff. SchKG
); Rekurs an das Bundesgericht (
Art. 19 SchKG
).
Im Rahmen eines Konkursverfahrens kann ein einzelner Gläubiger sich bei der Aufsichtsbehörde über Handlungen oder Unterlassungen der Konkursverwaltung beschweren; doch wenn er vor den kantonalen Behörden keine Parteistellung gehabt hat, kann er nicht gestützt auf
Art. 19 SchKG
Rekurs gegen den einem anderen Gläubiger günstigen Entscheid erheben, es sei denn, er sei in seinen eigenen schutzwürdigen Interessen berührt. | Erwägungen
ab Seite 5
BGE 112 III 5 S. 5
Dai considerandi:
4.
Durante la liquidazione del fallimento gli interessi dei creditori sono curati dall'amministrazione, che è abilitata a impugnare un sindacato dell'autorità di vigilanza ove reputi quest'ultimo pregiudizievole per i creditori nel loro insieme (DTF 106 III
BGE 112 III 5 S. 6
26 consid. 1 con richiami). In tal caso l'amministrazione agisce sulla scorta dei poteri di rappresentanza che le competono giusta l'art. 240 LEF (DTF 96 III 107 consid. 1). Il creditore individuale non può salvaguardare interessi comuni (SIMOND in: FSJ n. 627 pag. 5 § 3; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, tesi, Zurigo 1953, pag. 50), né del resto l'amministrazione può difendere interessi particolari (DTF 103 III 10 consid. 1). Il creditore può reclamare contro l'operato (attivo od omissivo) dell'amministrazione qualora ravvisi la mancata tutela dei propri interessi o degli interessi dei creditori in genere (art. 241 LEF), ma - se non ha avuto qualità di parte davanti all'autorità di vigilanza - non può ricorrere singolarmente al Tribunale federale contro una decisione favorevole a un altro creditore, a meno che sia toccato nei suoi interessi specifici (v. SIMOND, pag. 4 § 2; SORG, pag. 47 con citazioni). Il diritto al dividendo fallimentare non è una prerogativa della ricorrente. Il gravame si rivela così improponibile, e ciò osta d'acchito al conferimento dell'effetto sospensivo. | null | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
94d91d11-b176-404a-b05b-211d09a91567 | Urteilskopf
135 III 253
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_519/2008 du 6 février 2009 | Regeste
Art. 273 Abs. 5 und
Art. 274f Abs. 1 OR
; Entscheidungsbefugnis der Schlichtungsbehörde in Mietsachen; Rechtslage, wenn eine der Parteien den Richter anruft.
Ruft mindestens eine der Parteien des Mietvertrages rechtmässig den Richter an, fällt der Entscheid der Schlichtungsbehörde dahin, so dass die andere Partei in den Schranken des anwendbaren Verfahrensrechts grundsätzlich frei ist, materielle Rechtsbegehren zu stellen und eine Widerklage zu erheben (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 135 III 253 S. 254
A.
La SI A., alors propriétaire, a remis à bail à H.X., à compter du 1
er
juin 1977, un appartement de trois pièces ainsi qu'une grande chambrette dans un immeuble sis à Genève. Le loyer, sans les charges, était fixé en dernier lieu à 750 fr. par mois.
Au mois de septembre 2004, Y. a acquis l'immeuble, devenant la bailleresse.
Par deux avis officiels du 3 juin 2005, adressés l'un à H.X. et l'autre à son épouse F.X., la bailleresse a résilié le contrat pour le 31 octobre 2005, affirmant qu'elle avait besoin des locaux loués pour son frère.
B.
H.X. et F.X. ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, concluant principalement à l'annulation du congé et subsidiairement à une prolongation du bail. Ils soutiennent en substance que le besoin de la bailleresse n'est pas établi, qu'il n'est qu'un prétexte et qu'elle a eu d'autres occasions de loger ses proches.
Par décision du 13 décembre 2005, la Commission de conciliation a admis la validité du congé, mais a accordé une première prolongation du bail de deux ans.
La bailleresse a saisi le juge par demande du 3 janvier 2006, contestant la prolongation de bail accordée.
H.X. et F.X., dans leur réponse, ont conclu principalement à l'annulation du congé et, subsidiairement, à sa prolongation pour la durée maximale.
Par jugement du 11 octobre 2007, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré le congé valable et accordé aux locataires une unique prolongation du bail de trois ans, soit au 31 octobre 2008.
H.X. et F.X. ont appelé de ce jugement; ils ont conclu principalement à l'annulation du congé et subsidiairement à une prolongation du bail pour la durée maximale.
La bailleresse a conclu à la confirmation du jugement attaqué.
Par arrêt du 6 octobre 2008, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé le jugement entrepris et accordé une prolongation de bail de quatre ans. La cour cantonale a cependant considéré qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur la question de la validité du congé, parce que H.X. et F.X. n'avaient
BGE 135 III 253 S. 255
pas saisi le juge dans les trente jours après la décision de la Commission de conciliation écartant leurs conclusions en annulation de la résiliation.
C.
H.X. et F.X. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et, principalement, à l'annulation du congé, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle annule le congé; plus subsidiairement, les recourants requièrent que la cause soit retournée à l'autorité cantonale pour compléter l'instruction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation des art. 273 al. 5 et 274f al. 1 CO, les recourants reprochent à la cour cantonale de n'être pas entrée en matière sur leurs conclusions tendant à l'annulation du congé. Ils persistent à soutenir que le congé doit être annulé et invoquent à ce propos une violation de l'
art. 271 CO
. A titre subsidiaire, ils se plaignent d'arbitraire dans l'application du droit cantonal (
art. 9 Cst.
), d'un déni de justice et d'une violation de leur droit d'être entendus (
art. 29 Cst.
).
2.1
Devant l'autorité de conciliation, le locataire et son épouse ont conclu à l'annulation du congé. Ils ont succombé sur ce point, puisque l'autorité de conciliation a conclu à la validité du congé et n'a accordé qu'une prolongation du bail. Le locataire et son épouse semblaient disposés à s'accommoder de cette décision, puisqu'ils n'ont pas porté la cause devant le juge dans les 30 jours.
En revanche, la bailleresse a saisi le juge pour contester la décision de prolonger le contrat. Le locataire et son épouse ont alors repris leurs conclusions principales en annulation du congé, dans lesquelles ils ont persisté aussi bien en première instance qu'en appel.
La question litigieuse est de savoir s'ils pouvaient le faire.
D'un côté, il faut observer que les recourants ont succombé dans leurs conclusions en annulation du congé et qu'ils n'ont pas saisi le juge en temps utile, ce qui est de nature à faire entrer en force de chose jugée la décision de l'autorité de conciliation. D'un autre côté, il convient de constater que la bailleresse a saisi le Tribunal des baux et loyers, ce qui a empêché la décision de l'autorité de conciliation de devenir définitive. Il sied ainsi de déterminer si la saisine du juge par une seule des parties entraîne la complète mise à
BGE 135 III 253 S. 256
néant de la décision de l'autorité de conciliation (avec le risque d'une sorte de reformatio in peius) ou s'il y a lieu de faire une distinction suivant les chefs de conclusions, dont certains seraient définitivement liquidés et d'autres non.
2.2
A teneur de l'
art. 273 al. 1 CO
, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé. L'autorité de conciliation s'efforce d'amener les parties à un accord (
art. 273 al. 4, 1
re
phrase, CO). L'accord vaut transaction judiciaire (art. 274e al. 1, 2
e
phrase, CO). Si l'autorité de conciliation ne parvient pas à un accord, elle rend une décision sur les prétentions en annulation du congé (art. 273 al. 4, 2
e
phrase, CO). Si elle rejette une requête en annulation du congé, elle examine d'office si le bail peut être prolongé (
art. 274e al. 3 CO
). La partie qui succombe peut saisir le juge dans les 30 jours, à défaut de quoi la décision de l'autorité de conciliation devient définitive (
art. 273 al. 5 CO
). Cette règle est répétée à l'
art. 274f al. 1, 1
re
phrase, CO.
2.3
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de traiter à plusieurs reprises la question posée.
Dans un premier cas, procédant à une analyse de la doctrine, il a constaté que la majorité des auteurs étaient d'avis que la décision de l'autorité de conciliation tombait dans sa totalité dès que le juge est saisi par l'une des parties, de sorte que la partie qui, dans un premier temps, s'était contentée de la décision, peut reprendre ses propres conclusions, même si elle n'a pas agi dans les délais (arrêt 4C.417/1999 du 18 février 2000 consid. 5b, qui se réfère notamment à MARTIN USTERI ET AL., Schweizerisches Mietrecht, Kommentar, 2
e
éd. 1998, n° 31 ad
art. 273 CO
et n° 3 ad
art. 274f CO
; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2
e
éd. 1995, p. 244, et à ROLAND GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, mp 1990 p. 134; cf. à ce propos très récemment: DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, ch. 3.1.3 p. 156/157 et ch. 7.5.9 p. 282; RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2008, n° 31 ad
art. 273 CO
). Le Tribunal fédéral n'a cependant pas eu à trancher la question, parce que, dans le cas qui lui était soumis, les deux parties avaient saisi le juge, de sorte qu'il a été admis, dans une telle hypothèse, que l'on pouvait opposer au locataire le fait d'avoir réduit sa demande dans l'acte par lequel il a saisi le juge.
BGE 135 III 253 S. 257
Dans une deuxième cause, le Tribunal fédéral a admis que la saisine du juge par une seule des parties empêchait l'entrée en force de la décision de l'autorité de conciliation et qu'il n'était pas question d'une entrée en force partielle; l'autre partie restait donc libre de reprendre ses conclusions dans sa réponse, respectivement de former une reconvention (arrêt 4C.367/2005 du 7 mars 2006 consid. 2.2.2, lequel se référait - en plus des renvois susmentionnés à USTERI ET AL. et à GMÜR - à ROGER WEBER, in Commentaire bâlois, CO, vol. I, 3
e
éd. 2003, n° 7 ad
art. 273 CO
, à PETER HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1996, n° 134 ad
art. 273 CO
et à DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 1997, p. 185). En revanche, la juridiction fédérale a rejeté la théorie de l'
actio duplex
, en ce sens qu'elle n'a pas admis que la partie qui avait renoncé à saisir le juge puisse poursuivre seule l'action, alors que l'autre partie (qui avait porté l'affaire devant le juge) avait retiré sa demande (arrêt 4C.367/2005 du 7 mars 2006 ibidem).
Dans un troisième arrêt, le Tribunal fédéral a clairement affirmé que lorsqu'une seule des parties saisit le juge, la décision de l'autorité de conciliation ne devient pas définitive également à l'égard de l'autre partie, en sorte que celle-ci conserve la faculté de soumettre au juge ses propres conclusions, dans le cadre de la réponse à la demande ou en formant une demande reconventionnelle, pour autant que le droit de procédure applicable lui offre une telle possibilité (arrêt 4A_130/2008 du 26 mai 2008 consid. 2.2, SJ 2008 I p. 461).
2.4
Le cas d'espèce est absolument identique à ce dernier précédent. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.
Il faut en effet garder à l'esprit que l'autorité de conciliation a pour mission principale d'amener les parties à régler leur différend à l'amiable (cf.
art. 274a al. 1 let. b et
art. 274e al. 1 CO
). Il est vrai qu'à la suite d'une modification législative, les compétences de l'autorité de conciliation ont été élargies dans le sens où il a été prévu qu'elle pouvait rendre, dans certains cas, une décision (
art. 274e al. 2, 1
re
phrase, CO). Cette innovation de la législation n'a cependant pas eu pour but de transformer l'autorité de conciliation en un juge de première instance. La jurisprudence a déjà eu l'occasion de souligner que la "décision" de l'autorité de conciliation revêtait un caractère sui generis, qu'elle ne constituait pas un jugement de première instance et qu'elle devait être qualifiée de pré-décision rendue prima facie; le Tribunal fédéral a ajouté que le seul effet
BGE 135 III 253 S. 258
juridique de cette décision, en cas de contestation par l'une des parties, était de répartir le rôle des parties dans la procédure judiciaire (
ATF 121 III 266
consid. 2b p. 269;
ATF 117 II 421
consid. 2 p. 424).
Comme la mission de l'autorité de conciliation est principalement de favoriser un règlement amiable des différends, il faut interpréter son pouvoir de décision en fonction de cette finalité. La décision de l'autorité de conciliation est en réalité une ultime tentative de parvenir à un arrangement. En donnant son avis sur le litige, l'autorité de conciliation donne une dernière chance aux parties de s'y soumettre tacitement et ainsi de parvenir en définitive à un accord, lequel est revêtu de l'autorité de chose jugée comme toute autre transaction judiciaire. L'autorité de chose jugée semble dépendre davantage du consentement tacite des parties que du pouvoir qui appartiendrait à l'organe qui a prononcé la décision. Lorsque l'une au moins des parties saisit le juge en temps utile, on doit en déduire que cette ultime proposition conciliatoire n'a pas rencontré le consentement de tous les plaideurs et que la conciliation a par conséquent définitivement échoué.
Quand une des parties au moins saisit valablement le juge, la "décision" de l'autorité de conciliation est ainsi mise à néant; l'autre partie est alors en principe libre, dans les limites tracées par le droit de procédure applicable, de conclure sur l'objet du litige et de former une demande reconventionnelle.
Il serait contraire à l'esprit d'une conciliation de désavantager une partie dans la suite de la procédure judiciaire pour le motif qu'elle s'est montrée plus conciliante que l'autre. On admet de façon générale qu'une partie ne peut pas se prévaloir, dans la suite de la procédure, d'une proposition conciliatoire faite par son adversaire, dès lors que celle-ci n'a pas été acceptée et que la conciliation n'est pas venue à chef. On peut parfaitement imaginer qu'une partie, bien qu'insatisfaite de la décision rendue par l'autorité de conciliation, décide néanmoins de s'y soumettre, par gain de paix et pour mettre un terme au litige, dans l'idée que sa partie adverse fera de même; si celle-ci ne se soumet pas et saisit le juge, on ne voit pas pourquoi la partie qui s'est montrée plus accommodante devrait en subir un préjudice et se trouver entravée dans ses moyens. Dans un processus de conciliation, toute proposition ou attitude transactionnelle doit être considérée en principe comme conditionnée à la survenance d'un accord mettant fin au différend.
BGE 135 III 253 S. 259
En l'espèce, le juge a été valablement saisi par la bailleresse et la procédure judiciaire s'est poursuivie. Le locataire et son épouse n'ont pas renoncé à demander l'annulation du congé indépendamment de l'attitude de leur partie adverse. Qu'ils n'aient pas saisi le juge dans les 30 jours procède manifestement de l'espoir de mettre un terme à la querelle. Dès lors qu'un accord n'a pas pu être trouvé, cette attitude conciliatrice reste sans effet juridique. Dans ces circonstances, la cour cantonale a violé les art. 273 al. 5 et 274f al. 1 CO en considérant que la décision de l'autorité de conciliation était devenue définitive à l'égard des recourants, alors même que l'une des parties avait valablement saisi le juge en temps opportun.
2.5
Le recours étant ainsi fondé, l'arrêt attaqué doit être annulé. Comme la cour cantonale n'a pas examiné la question de l'annulation du congé en considérant à tort que cette conclusion était irrecevable, la cause doit lui être retournée pour nouvelle décision, puisqu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer à sa place (cf.
art. 107 al. 2 LTF
). Partant, il n'y a pas lieu à ce stade d'examiner le grief de violation de l'
art. 271 CO
. Il ne se justifie pas non plus d'examiner les griefs constitutionnels qui ont été clairement présentés comme subsidiaires. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
94da22cd-ea85-44c2-ae0a-001f84993040 | Urteilskopf
116 II 259
47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1990 i.S. S. gegen S. und Mitbeteiligte (Berufung) | Regeste
Zugehörigkeit eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu einer Erbschaft, Zuweisungsanspruch nach
Art. 620 ZGB
.
1. Die Erbschaft umfasst neben den eigentlich hinterlassenen Werten und dem Zuwachs auch die Ersatzwerte. Als solche gelten nach den Grundsätzen der dinglichen Surrogation Vermögensgegenstände, die aus Mitteln der Erbschaft für diese erworben wurden (E. 4).
2. Der aufgrund eines zum Nachlass gehörenden Anspruchs von den Erben gemeinsam erworbene Vermögenswert gehört zur Erbschaft (E. 5).
3. Der Zuweisungsanspruch nach
Art. 620 ZGB
besteht auch, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe nie dem Erblasser gehört hat, sondern erst nach dessen Tod durch Surrogation in den Nachlass gefallen ist (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 116 II 259 S. 260
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 25. Juni 1976 verpflichtete sich Jakob S., seinem Sohn Ernst sein landwirtschaftliches Gewerbe gegen Übernahme der Grundpfandschulden zu übertragen. Der Erwerber wurde in dieser als "Abtretungsvertrag" bezeichneten Vereinbarung ermächtigt, die zum Vollzug nötige Grundbuchanmeldung vorzunehmen. Bevor es dazu kam, verstarb Ernst S. In einer weiteren mit "Nachtrag zum vorstehenden Abtretungsvertrag vom 25. Juni 1976" überschriebenen und auf der gleichen Urkunde angebrachten Vereinbarung vom 15. November 1976 sahen sodann Jakob S. und die Erben des Ernst S., nämlich die Witwe Frieda S.-S. und die Kinder Ernst, Margrit, Rudolf, Werner sowie Kurt S., vor, dass diese anstelle des Verstorbenen "mit allen Rechten und Pflichten" in den Abtretungsvertrag eintreten. Aufgrund dieser Urkunde wurden sie im Grundbuch als Eigentümer eingetragen.
B.-
Mit Eingabe vom 30. August 1988 klagte Kurt S. gegen seine Mutter und seine vier Geschwister auf Teilung des Nachlasses seines Vaters Ernst S. Dabei beantragte er, das den Erben des
BGE 116 II 259 S. 261
Ernst S. gehörende landwirtschaftliche Gewerbe ihm auf Anrechnung an seine Erbansprüche zum Ertragswert ungeteilt zuzuweisen.
Mit Teilurteil vom 23. Dezember 1988/18. Januar 1989 wies das Bezirksgericht Bischofszell die Klage auf Zuweisung des Landwirtschaftsbetriebes zum Ertragswert ab.
Kurt S. focht diesen Entscheid mit Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau an. Dieses wies mit Urteil vom 26. September 1989 die Klage ab, setzte aber gleichzeitig die Kosten neu fest.
C.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat Kurt S. beim Bundesgericht Berufung erhoben. Er beantragt, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben, festzustellen, dass der Landwirtschaftsbetrieb Teil des Nachlasses seines Vaters Ernst S. bilde, und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Frieda S.-S. sowie Ernst, Rudolf und Werner S. beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat
Art. 620 ZGB
deshalb nicht angewandt, weil es annahm, das landwirtschaftliche Gewerbe gehöre nicht zum Nachlass. Es sei nie Eigentum des Erblassers gewesen, vielmehr hätten die Erben es unabhängig vom Erbgang direkt vom Vater des Erblassers erworben. Der Kläger macht in seiner Berufung geltend, diese Betrachtungsweise verletze Bundesrecht.
Es ist unbestritten, dass der Erblasser Ernst S. nie Eigentümer des landwirtschaftlichen Gewerbes war, dessen ungeteilte Zuweisung der Kläger verlangt. Die Regeln über die Erbteilung können somit nur zur Anwendung gelangen, sofern auch Vermögenswerte dem Nachlass zugerechnet werden können, die dem Erblasser nie gehörten.
4.
a) Objekt der Erbengemeinschaft ist die gesamte unverteilte Erbschaft. Sie erfasst grundsätzlich alle vom Erblasser auf die Erbengemeinschaft übergegangenen geldwerten Gegenstände (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 537). Solange keine Erbteilung erfolgte oder der Alleinerbe die Erbschaft noch ausschlagen kann, bildet diese ein selbständiges Vermögen bzw. ein Sondervermögen (PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, S. 18). Als solches kann sie Rechte erwerben und verlieren. Eine
BGE 116 II 259 S. 262
Vermögenssurrogation ist grundsätzlich möglich (PIOTET, S. 19). Die Erbschaft umfasst neben den eigentlich hinterlassenen Werten somit auch den Zuwachs (Zinsen, Früchte usw.) und die Ersatzwerte, die an die Stelle der ursprünglich hinterlassenen Vermögensstücke getreten sind (TUOR/PICENONI, N. 16 zu
Art. 602 ZGB
).
Als Ersatzwert hat nach den nicht nur im Erbrecht geltenden Grundsätzen der dinglichen Surrogation namentlich zu gelten, was mit Mitteln der Erbschaft angeschafft, d.h. was durch Aufopferung von Mitteln der Erbschaft für diese erworben wurde (TUOR/PICENONI, N. 18 und 23 zu
Art. 599 ZGB
; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 246 ff.). Es muss ein Vermögenswert der Erbschaft aufgegeben und gleichzeitig ein neuer erworben werden. Zwischen der Aufgabe einerseits und dem Neuerwerb andererseits bedarf es eines Kausalzusammenhangs. Dieser ist namentlich dann gegeben, wenn der Erwerb sich als Erfüllung einer zur Erbmasse gehörenden Forderung gegenüber einem Dritten erweist (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, S. 248). Surrogation kann schliesslich nur dann eintreten, wenn die am aufgegebenen Vermögen Berechtigten mit den Erwerbern identisch sind (DESCHENAUX/STEINAUER, S. 250).
b) Im Abtretungsvertrag vom 25. Juni 1976 hatte sich Jakob S. gegenüber dem Erblasser Ernst S. verpflichtet, diesem das Eigentum am landwirtschaftlichen Gewerbe zu übertragen. Zur Erfüllung der Verpflichtung ist es allerdings zu Lebzeiten von Ernst S. nicht mehr gekommen. Dem Erblasser stand somit vor seinem Tod eine Forderung aus diesem Vertrag zu. Das Obergericht hat die Frage offengelassen, ob der Anspruch des Erblassers auf Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes auf die Erben übergegangen oder mit dem Tod von Ernst S. untergegangen sei. Dazu im Widerspruch steht dann allerdings die Feststellung, die Erben des Verstorbenen seien mit allen Rechten und Pflichten in den Kaufvertrag eingetreten. Warum ein Übergang auf die Erben nicht stattgefunden haben sollte, wäre nicht ersichtlich. Der Vertrag schafft einen bedingungslosen Anspruch auf Übertragung des Eigentums; er räumt dem Erwerber sogar das Recht ein, die Grundbuchanmeldung selber vorzunehmen. Die Beklagten machen diesbezüglich geltend, das Motiv von Jakob S. für die Abtretung zum Ertragswert sei gewesen, dass Ernst S. als einziger Sohn im Falle eines Verkaufes an Dritte ein Vorkaufsrecht zum Ertragswert gehabt hätte und im Erbfall die Zuweisung nach
Art. 620 ZGB
hätte geltend machen können. Wie es sich damit verhält, braucht
BGE 116 II 259 S. 263
aber nicht geprüft zu werden. Der Vertrag enthält keine entsprechende Bedingung, und selbst wenn für den Veräusserer das Weiterleben des Erwerbers eine Geschäftsgrundlage im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
gewesen wäre, hätte der Tod von Ernst S. nicht zwangsläufig den Untergang des Anspruchs bewirkt. Der Vertrag wäre nur für den Veräusserer unverbindlich gewesen (
Art. 23 OR
). Jakob S. hat sich aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht auf einen Irrtum berufen, sondern vielmehr den Vertrag erfüllt, indem er das landwirtschaftliche Gewerbe auf die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits übertrug. Damit hat er, falls ein Grundlagenirrtum anzunehmen wäre, diesen Mangel durch Genehmigung geheilt (
Art. 31 OR
).
Angesichts des Umstandes, dass sich der Veräusserer im Abtretungsvertrag als Gegenleistung nur die Übernahme der Grundpfandschulden versprechen liess, dürfte es sich um ein teilweise unentgeltliches Rechtsgeschäft gehandelt haben. Auch damit lässt sich aber nicht begründen, warum der Anspruch nicht auf die Erben des Erwerbers übergegangen sein soll. Das Schenkungsrecht sieht nicht vor, dass ein Schenkungsversprechen mit dem Tod des Beschenkten dahinfalle.
Art. 247 OR
zeigt vielmehr, dass beim Tod des Beschenkten der Rückfall einer geschenkten Sache an den ihn überlebenden Schenker nur eintritt, wenn dies vereinbart ist (vgl. auch
Art. 250 ff. OR
).
Es ist somit davon auszugehen, dass der Anspruch auf Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes vom Erblasser auf die Erben übergegangen ist.
5.
Die Erben haben allerdings nicht den sich aus dem Abtretungsvertrag ergebenden Anspruch ohne weiteres geltend gemacht, sondern mit dem Veräusserer am 15. November 1976 eine weitere Vereinbarung getroffen. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass es sich dabei um einen neuen Vertrag handle und der ursprüngliche, ererbte Anspruch untergegangen sei.
a) Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil nicht den wirklichen Willen der Parteien festgestellt, sondern aufgrund einer objektiven Vertragsauslegung den mutmasslichen Parteiwillen zu ermitteln versucht. Das Bundesgericht kann diese rechtliche Würdigung deshalb frei überprüfen (
BGE 115 II 329
, E. 2b mit Hinweis). Der mutmassliche Parteiwille ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu bestimmen. Dabei hat der Richter, vom Wortlaut der Vereinbarung ausgehend, zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht
BGE 116 II 259 S. 264
anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (
BGE 115 II 268
, E. 5a mit Hinweis).
Die entsprechende Vereinbarung trägt den Titel "Nachtrag zum vorstehenden Abtretungsvertrag vom 25. Juni 1976". Sie ist überdies urkundlich mit dem Abtretungsvertrag in der Weise verknüpft, dass sie auf dem gleichen Papier mit fortlaufender Seitennumerierung angebracht ist. Neben Titel, Beurkundungsformel und Anweisungen für die grundbuchliche Behandlung enthält der Vertrag zwei Ziffern, wobei die zweite einen hier nicht weiter interessierenden Vertrag mit der Gemeinde betrifft. Ziffer 1 bestimmt sodann:
"Anstelle des am 24. September 1976 verstorbenen Erwerbers treten hiermit seine Erben mit allen Rechten und Pflichten in den Abtretungsvertrag vom 25. Juni 1976 ein, nämlich:" (Es folgen die Namen der heutigen Prozessparteien.)
Sowohl der Wortlaut als auch die Ausgestaltung der Vereinbarung lassen diese ohne weiteres als blossen Nachtrag zum Abtretungsvertrag erscheinen. Mit Bezug auf die gegenseitigen Rechte und Pflichten verweist sie ausschliesslich auf diesen. Die Vereinbarung hält nichts anderes fest, als dass die Erben und heutigen Prozessparteien an Stelle des verstorbenen Ernst S. in dessen Rechte und Pflichten eingetreten sind. In ein Recht kann aber nur "eingetreten" werden, sofern dieses überhaupt besteht. Da der ursprünglich Berechtigte aber gestorben war, konnte das Recht nur weiterbestehen, sofern es den Erben zustand. Der Wortlaut der Vereinbarung weist somit darauf hin, dass die Parteien davon ausgingen, die Ansprüche aus dem Abtretungsvertrag zwischen Jakob und Ernst S. seien auf die Erben übergegangen. Dass nicht ohne weiteres eine Notwendigkeit für den Nachtrag ersichtlich ist, vermag keine andere Auslegung zu begründen. Es mag dem Grundbuchverwalter, der die Vereinbarung als Notar verurkundet hat, sinnvoll geschienen haben, den Eintritt der Erben in die Rechte des Käufers in einer öffentlichen Urkunde festzustellen und damit auch festzuhalten, dass der Veräusserer im Tod des Erwerbers keinen Grund für einen Rücktritt vom Vertrag erblickte. Schliesslich bleibt zu beachten, dass dieser Nachtrag gleichzeitig die Grundbuchanmeldung enthält, die ohnehin von allen Erben oder dem Veräusserer hätte unterzeichnet werden müssen.
Dem Obergericht kann nicht gefolgt werden, wenn es aus der nochmaligen öffentlichen Beurkundung ableiten will, die Erben hätten auf ihre ererbten Rechte aus dem Abtretungsvertrag
BGE 116 II 259 S. 265
verzichtet und einen neuen Anspruch begründet. Ein Verzicht auf Rechte darf nicht leichthin angenommen werden, insbesondere wenn die auszulegende Erklärung zu Lasten Minderjähriger vom gesetzlichen Vertreter abgegeben wurde. Näher läge es, eine Neuerung anzunehmen, falls man in der Vereinbarung vom 15. November 1976 nicht einen blossen Nachtrag für die grundbuchliche Behandlung sehen wollte. Eine Neuerung liegt vor, wenn eine alte Schuld durch die Begründung einer neuen getilgt wird (
Art. 116 Abs. 1 OR
). Da zwischen der neuen und der alten Schuld jedoch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht, würde die Novation dazu führen, dass die neue Schuld infolge Surrogation zur Erbschaft gehört, sofern dies auch für die alte galt. Wird nun die neue Schuld erfüllt, fällt auch die entsprechende Leistung an Stelle der Forderung in den Nachlass.
Aufgrund des Wortlautes der Vereinbarung vom 15. November 1976 und der Zusammenhänge ihres Zustandekommens ergibt sich somit, dass das landwirtschaftliche Gewerbe durch Surrogation in den Nachlass des Ernst S. übergegangen ist.
Nichts anderes lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts aus dem Nachlassinventar schliessen. Zum einen hält ein Erbschaftsinventar grundsätzlich den Stand der Aktiven und Passiven bei Eröffnung des Erbgangs und die Erbgangskosten fest, nicht aber die spätere Vermögensentwicklung. Dass aber das Gewerbe beim Tod des Erblassers nicht zum Nachlass gehörte, ist unbestritten. Zudem wurde der Abtretungsvertrag unter den Aktiven ausdrücklich aufgeführt, wenn auch ohne Schätzung.
6.
Es bleibt zu prüfen, ob
Art. 620 ff. ZGB
auch dann zur Anwendung gelangen, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe zwar zur ungeteilten Erbschaft gehört, aber nie im Eigentum des Erblassers war.
Art. 620 ZGB
kann, wie die Beklagten in der Berufungsantwort richtig festhalten, nicht angerufen werden, wenn es sich um eine andere als eine erbrechtliche Teilung handelt oder wenn mit der Zuweisung des Gewerbes eine rechtliche Einheit bewirkt werden soll, die bei Eröffnung des Erbganges nicht bestanden hat (
BGE 76 II 24
; vgl. BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., Frick 1979, S. 120 ff.). Insbesondere wenn sich im Nachlass nur ein Anteil an einem landwirtschaftlichen Gewerbe befindet, besteht kein Zuweisungsanspruch, selbst wenn der andere Anteil des Gewerbes dem Ansprecher zusteht
BGE 116 II 259 S. 266
(
BGE 45 II 633
, vgl. auch
BGE 76 II 17
ff.; FRANZ STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern, Winterthur 1966, S. 26 ff.). Weil keine rechtliche Einheit vorliegt, hat das Bundesgericht die Anwendung von
Art. 620 ZGB
selbst dann abgelehnt, wenn das Gewerbe zu zwei verschiedenen Nachlässen gehört, auch wenn die Erben bei beiden identisch sind (
BGE 76 II 24
, E. 2; wieder offengelassen in
BGE 113 II 496
ff., insb. 500).
Eine Ausnahme vom Erfordernis der rechtlichen Einheit des Gewerbes im Nachlass besteht nach der bisherigen Rechtsprechung nur, soweit mehrere Nachlässe beteiligt sind, weil Erben verstorben sind, bevor die Erbschaft geteilt wurde. Diesfalls steht der Zuweisungsanspruch auch den Erbeserben zu (
BGE 75 II 199
ff.;
BGE 113 II 498
E. 3c; STEIGER, S. 100 ff.). Der Zuweisungsanspruch ist im Gesetz unter den Bestimmungen über die Teilung der Erbschaft als besondere Art der Teilung geregelt.
Art. 620 ZGB
stellt ausschliesslich auf die Teilnahme an der Erbschaft als Erbe ab (
BGE 75 II 201
f.).
Bildet aber wie hier das Gewerbe als ganzes Bestandteil der Erbschaft, steht grundsätzlich jedem Erben der Zuweisungsanspruch zu. Das ist auch dann der Fall, wenn das Gewerbe erst nach dem Tod des Erblassers in die Erbschaft gefallen ist. Vom Erfordernis her, dass sich das Gewerbe als rechtliche Einheit im Nachlass befinden müsse, lässt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht begründen, warum es dem Erblasser auch gehört haben müsse. Der Zweck des bäuerlichen Erbrechts, landwirtschaftliche Gewerbe als Einheit zu erhalten, gebietet vielmehr,
Art. 620 ZGB
auch dann anzuwenden, wenn das Gewerbe als rechtliche Einheit erst nach Eröffnung des Erbganges in den Nachlass fällt (so schon angedeutet, aber offengelassen in
BGE 76 II 25
).
Die Berufung erweist sich deshalb als begründet. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
94dab66b-6a1b-4a7e-bfde-6f3b1907e36c | Urteilskopf
98 III 41
9. Entscheid vom 22. Februar 1972 i.S. X. | Regeste
Die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs sind nicht zuständig, das Honorar des Sachwalters im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
festzusetzen.
Tragweite von Art. 16 des GebT von 1957 und Art. 15 des GebT von 1971.
Analoge Anwendung von Art. 67 des GebT von 1957 bzw. Art. 61 Abs. 1 des GebT von 1971 ? (Frage offen gelassen). | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 98 III 41 S. 41
Am 16. Dezember 1970 schob das Zivilgericht Basel-Stadt die Eröffnung des Konkurses über eine Aktiengesellschaft gemäss
Art. 725 Abs. 4 OR
auf und bestellte Dr. X., Advokat in Basel, zum Sachwalter. Am 26. Februar 1971 eröffnete es über die genannte Gesellschaft infolge Insolvenzerklärung den Konkurs. Am 27. August 1971 sandte Dr. X., der sich von der Gesellschaft seinerzeit einen Kostenvorschuss von Fr. 60'000.--
BGE 98 III 41 S. 42
hatte überweisen lassen, dem Konkursamt Basel-Stadt die Rechnung für seine Tätigkeit als Sachwalter. Darin bezifferte er sein Honorar in Anlehnung an den Konventionaltarif der Basler Advokatenkammer auf Fr. 47'000.-- und die Vergütung für Auslagen und Kopiaturen auf Fr. 12'238.25.
Am 6. Oktober 1971 ersuchte das Konkursamt die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs um Festsetzung des Sachwalterhonorars. Die Aufsichtsbehörde nahm mit dem Konkursamt an, die Entschädigung für den Sachwalter im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
richte sich wie jene für den Sachwalter im Nachlassverfahren nach dem Gebührentarif zum SchKG (Art. 67 des bis Ende Juli 1971 gültig gewesenen GebT vom 6. September 1957), woraus sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zu ihrer Festsetzung ergebe, und setzte das Honorar von Dr. X. am 7. Februar 1972 auf Fr. 35'000.-- und die Vergütung für Auslagen und Kopiaturen auf Fr. 12'238.25 fest.
Diesen Entscheid hat Dr. X. an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und es sei festzustellen, "dass die Aufsichtsbehörde zur Festsetzung des Honorars des Beschwerdeführers nicht zuständig und dass zur Berechnung des Honorars der Gebührentarif zum SchKG nicht anwendbar ist".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Wo die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs das Entgelt für die Verrichtungen der in Zwangsvollstreckungs- und Sanierungsverfahren tätigen Organe festsetzen, tun sie das in Ausübung der ihnen zustehenden Aufsicht über die betreffenden Organe. Der Sachwalter, den der Konkursrichter in Anwendung von
Art. 725 Abs. 4 OR
einsetzt, untersteht im Gegensatz zum Sachwalter im Nachlassverfahren (
Art. 295 Abs. 3 SchKG
;
BGE 42 III 460
,
BGE 82 III 134
f.) nicht der Aufsicht dieser Behörden. Daher steht es diesen Behörden nicht zu, das Entgelt für seine Tätigkeit festzusetzen, selbst wenn im übrigen seine Stellung noch so sehr jener des Sachwalters im Nachlassverfahren gleichen mag, dessen Entgelt nach Art. 67 des GebT von 1957 von der Aufsichtsbehörde festzusetzen war (wogegen nach Art. 61 Abs. 1 des GebT vom 7. Juli 1971 die Nachlassbehörde hiefür zuständig ist).
BGE 98 III 41 S. 43
Ob das Entgelt für die Tätigkeit des Sachwalters im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
durch den GebT zum SchKG geregelt werde, wie die Vorinstanz annimmt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses unerheblich. Selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nämlich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass das fragliche Entgelt von der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs festzusetzen sei. Der GebT bestimmt zwar, dass die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen seine Anwendung überwachen (Art. 16 des GebT von 1957, Art. 15 des GebT von 1971). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs die Anwendung des Tarifs ohne Rücksicht darauf zu überwachen haben, ob die Organe, für deren Verrichtungen das Entgelt zu bestimmen ist, ihrer Aufsicht unterstehen oder nicht. Für die richtige Anwendung des Tarifs zu sorgen, obliegt diesen Behörden vielmehr nur im Bereich der ihnen zustehenden Aufsichtsgewalt (
BGE 81 III 37
).
Sind die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs nicht zuständig, das Entgelt für die Tätigkeit des Rekurrenten festzusetzen, so ist es auch nicht ihre Sache, sich darüber auszusprechen, welche Instanz zuständig und nach welchen Grundsätzen das Entgelt zu bestimmen sei. Zum letzten Punkte mag immerhin bemerkt werden, dass sich der GebT nach seinem Art. 1 in den Fassungen von 1957 und 1971 auf das Entgelt für die Verrichtungen des Sachwalters im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
jedenfalls nicht unmittelbar anwenden lässt, womit aber nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass sich unter Umständen eine entsprechende Anwendung rechtfertigen könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und festgestellt wird, dass die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs nicht zuständig sind, das Honorar des Rekurrenten als Sachwalter im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
festzusetzen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
94db3569-2873-4457-be4b-20b161caee7f | Urteilskopf
141 I 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und Mitb. gegen Schulpflege V. und Regierungsrat des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_590/2014 vom 4. Dezember 2014 | Regeste
Art. 8 Abs. 2,
Art. 19 und 62 BV
sowie
Art. 20 BehiG
. Der ausreichende Grundschulunterricht ist zwingend unentgeltlich, auch wenn die Schule eine gesetzlich nicht vorgesehene Leistung erbringt. Kantonalrechtliche Regelungen, welche über die Zuteilung eines Kindes in die separative Sonderschulung aufgrund schematischer Grundlagen bestimmen, berücksichtigen im Einzelfall das Kindswohl nicht ausreichend.
Nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen ist durch die Verfassung unentgeltlich gewährleistet. Eine bestmögliche Schulung von behinderten Kindern kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen hingegen nicht eingefordert werden (E. 3).
Wenn ein integrativer Unterricht mit zusätzlichen Assistenzlektionen in den konkreten Umständen dem gebotenen Unterricht entspricht und finanziell tragbar sowie praktisch möglich ist, sind die Assistenzlektionen für die Eltern unentgeltlich, auch wenn sie gesetzlich nicht vorgesehen sind (E. 4).
Kantonalrechtliche Regelungen, welche über die Zuteilung eines behinderten Kindes in die separative Sonderschulung aufgrund schematischer Grundlagen bestimmen, berücksichtigen im Einzelfall das Kindswohl nicht ausreichend. Sie können nicht als rechtliche Grundlagen dienen, um den Besuch der Regelklasse nur bei Kostenübernahme der zusätzlichen Integrationsmassnahmen durch die Eltern zuzulassen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 141 I 9 S. 11
A.
A.A. (geb. 1999) ist der Sohn von C.A. und B.A. Er leidet an einer Autismus-Spektrum-Störung. Im Schuljahr 2007/2008 besuchte A.A. die Einschulungsklasse; zu Beginn des Schuljahres 2009/2010 trat er in die Regelklasse ein. Am 25. Juni 2012 bzw. 3. September 2012 führte die Schulpflege V. aus, A.A. werde mit (wöchentlich) 18 Stunden Assistenz unterstützt; die Eltern seien bis anhin bereit gewesen, ihrem Sohn eine Vollzeit-Betreuung zu ermöglichen und hätten hierfür finanziell die erforderlichen Stunden getragen. Ohne diese zusätzlichen Stunden sei A.A. nicht integrierbar. Die Standortbestimmung habe ergeben, dass die schulische Integration im Schuljahr 2012/2013 mit Vollzeitbetreuung durch Assistenz weitergeführt werden könne. Sie genehmigte den hierfür erforderlichen Verlängerungsantrag an das kantonale Departement Bildung, Kultur und Sport und ersuchte um verstärkte Massnahmen für A.A. im Umfang der im kantonalen Recht maximal vorgesehenen 18 Wochenstunden durch eine Assistenzlehrperson; die Eltern hätten trotz steigender Anzahl der Wochenlektionen die darüber hinausgehenden Stunden für eine Vollzeitbegleitung weiter zu finanzieren.
B.
C.A. und B.A. erhoben gegen die Beschlüsse der Schulpflege Beschwerde an den Schulrat des Bezirks V., wobei sie beantragten, es sei eine Kostengutsprache für die Begleitung von A.A. für sämtliche erforderlichen Assistenzlektionen (und nicht nur für die vorgesehenen 18 Stunden) im Schuljahr 2012/2013 zu erteilen. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 wies der Schulrat die Eingabe ab, ohne den Verbleib von A.A. in der Regelklasse zu bestreiten, sofern die Schulpflege dies unter Berücksichtigung aller Interessen erlaube und die Beschwerdeführer die zusätzlichen Assistenzstunden selber finanzierten. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies die hiergegen erhobene Beschwerde am 1. Mai 2013 ab. B.A. und A.A. blieben auch vor dem Verwaltungsgericht in der Sache ohne Erfolg.
C.
A.A. (Beschwerdeführer 1), C.A. und B.A. beantragen vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. Mai 2014 sei aufzuheben und die Kostengutsprache bezüglich der
BGE 141 I 9 S. 12
Assistenzbegleitung von A.A. für sämtliche Lektionen des Schuljahrs 2012/2013 zu erteilen.
Das Bundesgericht hat am 4. Dezember 2014 die Beschwerde in öffentlicher Sitzung gutgeheissen und den angefochtenen Entscheid aufgehoben. Die Vollzeitassistenz für den Besuch der Regelklasse im Schuljahr 2012/13 erfolgt unentgeltlich.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Niemand darf unter anderem wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden (
Art. 8 Abs. 2 BV
). Verboten ist eine sachlich nicht begründete Anknüpfung an das verpönte Merkmal der Behinderung, namentlich eine mit dieser verbundenen Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu gelten hat (
BGE 139 I 169
E. 7.3.2 S. 177;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f.;
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108).
Art. 8 Abs. 2 BV
begründet jedoch keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch darauf, dass eine faktische Gleichheit hergestellt wird (
BGE 135 I 161
E. 2.3 S. 163;
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108). Für die Beseitigung faktischer Benachteiligungen behinderter Personen besteht vielmehr ein eigenständiger verfassungsrechtlicher Beseitigungsauftrag (
Art. 8 Abs. 4 BV
), welchen der Gesetzgeber zu konkretisieren hat (
BGE 139 II 289
E. 2.2.1 S. 294;
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108 mit Hinweisen).
3.2
Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig (
Art. 62 Abs. 1 BV
). Sie haben einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht zu gewähren (
Art. 19 und
Art. 62 Abs. 2 BV
). Dieser muss angemessen und geeignet sein; er soll genügen, um die Schüler sachgerecht auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158 f.;
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 38 f.). Behinderte haben in diesem Rahmen einen Anspruch auf geeignete Sonderschulung (
BGE 130 I 352
E. 3.3 S. 354). Die Kantone sorgen für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Lebensjahr (
Art. 62 Abs. 3 BV
;
BGE 140 I 153
E. 2.3.4). Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung
BGE 141 I 9 S. 13
erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist (
Art. 20 Abs. 1 BehiG
). Sie fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen entspricht, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (
Art. 20 Abs. 2 BehiG
). Diese Bestimmung konkretisiert die verfassungsrechtlichen Grundsätze (
Art. 8 Abs. 2,
Art. 19 und
Art. 62 Abs. 3 BV
), geht aber kaum über sie hinaus (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164 f.; SCHEFER/HESS-KLEIN, Behindertengleichstellungsrecht, 2014, S. 341 f.; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Inhalt des Anspruchs auf ausreichende und unentgeltliche Sonderschulung und seine prozessuale Geltendmachung [nachfolgend: Sonderschulung], Jusletter 21. Januar 2013 Rz. 22; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in: Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2011, S. 36).
3.3
Im Rahmen dieser Grundsätze verfügen die Kantone praxisgemäss über einen erheblichen Gestaltungsspielraum (
Art. 46 Abs. 3 BV
;
BGE 138 I 162
E. 3.2 und 3.3 S. 165 f.;
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158 f.;
BGE 130 I 352
E. 3.2 S. 354). Der verfassungsrechtliche Anspruch umfasst nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss
ausreichendes Bildungsangebot
an öffentlichen Schulen. Ein darüber hinausgehendes Mass an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht eingefordert werden (
BGE 130 I 352
E. 3.3 S. 354 f.;
BGE 129 I 12
E. 6.4 S. 20). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht gebietet mit anderen Worten nicht die optimale bzw. geeignetste überhaupt denkbare Schulung von behinderten Kindern (vgl.
BGE 138 I 162
E. 3.2 S. 165 mit zahlreichen Hinweisen). Die Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht auf eine Verletzung des Willkürverbots hin (vgl. nicht publ. E. 2.1); ob das entsprechende Resultat den dargelegten bundesrechtlichen Mindestgrundsätzen entspricht, würdigt es mit freier Kognition (
BGE 138 I 162
E. 3.3 S. 166;
BGE 130 I 352
E. 4 S. 355).
4.
4.1
Art. 19 BV
garantiert - wie soeben dargelegt (oben E. 3.2) - einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Gemäss
Art. 62 Abs. 2 BV
müssen die Kantone für einen Grundschulunterricht sorgen, der allen Kindern offensteht und an den
öffentlichen Schulen unentgeltlich
erfolgt. Unabhängig davon, welche Lösung
BGE 141 I 9 S. 14
die Kantone bzw. die ausführenden Gemeinden zur Erfüllung dieser Pflicht bei behinderten Kindern wählen, sei es die
integrative
oder die
separative
Sonderschulung, sind hierfür keine finanziellen Beteiligungen der Eltern zulässig. Von diesem Prinzip darf nicht abgewichen werden, selbst wenn eine Schule zum Wohle des behinderten Kindes eine gesetzlich nicht vorgesehene Leistung erbringt; womit es nicht darauf ankommt, ob die Integration in die Regelschule mit einer Vollzeitassistenz - wie hier - auf Wunsch der Eltern oder durch die zuständigen Behörden selber erfolgt. Dies gilt auch im Lichte von
Art. 8 Abs. 2 BV
: Der Beschwerdeführer 1 hätte nach dem angefochtenen Entscheid im Gegensatz zu seinen Mitschülern wegen seiner Behinderung und damit eines verpönten Merkmals die Schulkosten für seinen ausreichenden Grundschulunterricht zumindest teilweise selber zu tragen, was nach dem Gesagten unzulässig erscheint.
4.2
4.2.1
In früheren Urteilen erachtete das Bundesgericht die Übernahme von Kosten für den Grundschulunterricht durch die Eltern teilweise als zulässig und mit dem Anspruch auf einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht vereinbar. Diese Fälle können allerdings nicht mit der vorliegend zu beurteilenden Problematik verglichen werden: In
BGE 122 I 236
ff. z.B. wollte ein Kind mit französischer Muttersprache, welches in einer deutschsprachigen Gemeinde wohnte, die französischsprachige Grundschule in der Nachbarsgemeinde besuchen. Dabei erkannte das Bundesgericht, dass das Kind an seinem Wohnort zwar keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Schulunterricht in französischer Sprache habe, aber die französischsprachige Grundschule in einer anderen Gemeinde besuchen dürfe, wenn die Eltern die daraus entstehenden finanziellen Verpflichtungen übernähmen. Die Eltern hatten damit lediglich Kosten eines Grundschulunterrichts zu tragen, der über die verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen des
ausreichenden
Unterrichts hinausging. Dieselbe Überlegung galt im Zusammenhang mit
BGE 133 I 156
ff.; in diesem Fall verweigerte die Gemeinde einem Schüler, der ein Untergymnasium absolvierte, die vollständige Übernahme der Transportkosten, da es dem Schüler zumutbar gewesen wäre, die Vorbereitung zur Gymnasialausbildung an der Sekundarschule zu absolvieren, weshalb der Besuch des Untergymnasiums über den ausreichenden Grundschulunterricht hinausging und nicht mehr unentgeltlich gewährleistet werden musste.
BGE 141 I 9 S. 15
4.2.2
Für behinderte Kinder ist es im Rahmen des ausreichenden Grundschulunterrichts regelmässig erforderlich, einen höheren Aufwand zu betreiben, um ihre behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen und eine möglichst weitgehende gesellschaftliche Chancengleichheit herzustellen (vgl.
BGE 138 I 162
E. 4.6.2 S. 169;
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108;
BGE 130 I 352
E. 3.2 S. 354;
BGE 130 V 441
E. 6.2 S. 443 f.;
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 39; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.4). Es besteht aber kein verfassungsmässiger Anspruch auf die bestmögliche individuelle Lösung unabhängig von finanziellen Überlegungen, d.h. auch für Kinder mit einer Behinderung sind die jeweiligen staatlichen Betreuungspflichten aufwandmässig nicht unbegrenzt (vgl. AESCHLIMANN-ZIEGLER, Sonderschulung, a.a.O., Rz. 26 f.): Eine Abweichung vom "idealen" Bildungsangebot ist zulässig, wenn sie der Vermeidung einer erheblichen Störung des Unterrichts, der Berücksichtigung der finanziellen Interessen des Gemeinwesens oder dem Bedürfnis der Schule an der Vereinfachung der organisatorischen Abläufe dient und die entsprechenden Massnahmen verhältnismässig bleiben (vgl. ANDREA AESCHLIMMAN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung [nachfolgend: Grundschulunterricht], 2011, S. 169; COPUR/NAGUIB, Bildung, in: Diskriminierungsrecht, Naguib und andere [Hrsg.], 2014, S. 100).
4.3
4.3.1
Der behinderte Beschwerdeführer 1 bedarf zur Teilnahme am Regelunterricht gesetzlich nicht vorgesehener Assistenzlektionen. Für ihn bedeutet diese Lösung, wie die Beschwerdeschrift festhält, "den Königsweg"; sie entspreche am besten seinem Wohl. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass eine integrative Schulung für den Beschwerdeführer 1 wohl besser erscheint als die Sonderschulung. Seine bisher gelebte Integration in die Regelschule belegt, dass keiner der aufgeführten Gründe vorliegt, um von der integrativen Sonderschulung als der "idealen" Lösung abzuweichen.
4.3.2
Die Integration ist unbestrittenermassen sowohl personell wie organisatorisch möglich und die Mitschüler haben keine Beeinträchtigung ihrer Bildungsrechte beklagt. Im Bereich der Finanzen belegen die kantonalen Behörden nicht, dass der Besuch einer Sonderschule günstiger wäre als die Gewährung der notwendigen Assistenzlektionen. Der
BGE 138 I 162
ff. zugrunde liegende Sachverhalt deutet vielmehr darauf hin, dass die integrative Schulung üblicherweise weniger Kosten verursacht als der Unterricht an einer
BGE 141 I 9 S. 16
Sonderschule. Der Beschwerdeführer 1 geniesst somit bei der Integration mit zusätzlichen Assistenzlektionen "nur" einen den konkreten Umständen entsprechenden ausreichenden Grundschulunterricht; dieser hat zwingend unentgeltlich zu sein. Der Umstand, dass der ausreichende Unterricht im vorliegenden Fall mit dem "idealen" übereinstimmt, ändert hieran nichts. Es besteht im Übrigen auch keine unzulässige Bevorzugung gegenüber seinen Mitschülern, weil eine Abweichung von der "idealen" Leistung vorliegend sachlich nicht geboten erscheint (vgl. dazu AESCHLIMMANN-ZIEGLER, Sonderschulung, a.a.O., Rz. 27).
4.3.3
Gegen die Gutheissung spricht auch nicht, dass eine solche die Kantone allgemein dazu verleiten könnte, für individuelle Lösungen keine Hand mehr zu bieten, um dadurch entstehende Zusatzkosten in der Regelschule zu verhindern. Dies widerspräche der Vorgabe, dass die Behörden bei jeder Ein- resp. Umschulung sowie bei der Ausgestaltung des Unterrichts eines behinderten Kindes von Verfassungs bzw. Gesetzes wegen dessen Bedürfnisse eingehend und umfassend zu prüfen haben (AESCHLIMANN-ZIEGLER, Grundschulunterricht, a.a.O., S. 111; COPUL/NAGUIB, a.a.O., S. 100). Eine starre Vorgehensweise wie sie die kantonale Regelung von § 7 Abs. 2 der Verordnung vom 8. November 2006 über die integrative Schulung von Kindern und Jugendlichen mit Behinderungen, die Sonderschulung sowie die besonderen Förder- und Stützmassnahmen (V Sonderschulung; SAR 428.513), in der hier massgebenden Fassung vom 27. April 2011 (AGS 2011/3-22) vorsieht, steht diesem Anspruch eines behinderten Kindes im Weg (sogleich E. 5).
5.
In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht stellt die Schulpflege in den Raum, rückblickend könnte es sich um einen Fehlentscheid gehandelt haben, den Beschwerdeführer 1 den Wünschen seiner Eltern entsprechend nicht der Sonderschule zuzuweisen. Auf diese Überlegungen ist lediglich insofern einzugehen, als dadurch die finanzielle Frage der Kostengutsprache betroffen wird, welche einzig Streitgegenstand darstellt (vgl. nicht publ. E. 2.4).
5.1
Gemäss § 3 Abs. 1 lit. d V Sonderschulung erfolgt die Schulung eines Kindes oder Jugendlichen mit einer Behinderung gemäss § 2a integrativ im Regelkindergarten, in der Regel-, Einschulungs- oder Kleinklasse, sofern (u.a.) mit den verstärkten Massnahmen gemäss den §§ 5-7 eine angemessene Unterstützung gewährleistet ist. Für Kinder und Jugendliche mit einer tiefgreifenden Entwicklungsstörung sind (zusätzlich zu der Beratung und Begleitung gemäss §§ 27
BGE 141 I 9 S. 17
und 35) bis zu sechs Wochenlektionen Förderunterricht gemäss § 5 vorgesehen (§ 7 Abs. 2 V Sonderschulung). Gemäss § 5 Abs. 2 V Sonderschulung können anstelle einer Wochenlektion Förderunterricht drei Wochenstunden Assistenz bewilligt werden. Somit sind maximal 18 Wochenstunden Assistenz möglich.
5.2
Die entsprechende kantonalrechtliche Grundlage geht davon aus, dass Kinder, welche die Regelschule besuchen, in der Lage sein müssen, sich während einer gewissen Zeit ohne zusätzliche Unterstützung in der Klasse aufzuhalten. Sie sieht deshalb eine Begrenzung der Unterrichtsassistenz vor. Konzeptionell sollen Kinder, bei denen die Assistenz im rechtlich vorgesehenen Maximalumfang nicht ausreicht, um die Integration in die Regelschule zu ermöglichen, in einer Sonderschule unterrichtet werden. Der Beschwerdeführer 1 hat jedoch mit Zustimmung der Behörde im Schuljahr 2012/2013 die Regelschule besucht, wo er aufgrund seiner Behinderung eine Vollzeitbegleitung (Assistenz) erhielt. Davon wurden 18 Wochenstunden (nach Auffassung des Regierungsrates entspricht dies ca. 21 Wochenlektionen) von der Schule bezahlt, während der Rest zu Lasten der Eltern ging. Diese Beschränkung entspricht den dargelegten kantonalen Verordnungsbestimmungen. Sie widersprechen indessen in Folge der verfassungsrechtlich gebotenen fehlenden Flexibilität mit Blick auf den Einzelfall den bundesrechtlichen Vorgaben.
5.3
5.3.1
Die Kantone sind nicht vollständig frei, wie sie den Grundschulunterricht ausgestalten wollen: Aus
Art. 8 Abs. 2 BV
und
Art. 20 Abs. 2 BehiG
, der die Kantone verpflichtet, die integrative Schulung zu fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes dient, ergibt sich eine (gewisse) Präferenz für die integrierte Sonderschulung (
BGE 138 I 162
E. 4.2 S. 166 mit weiteren Hinweisen). Der Grundsatz lag bereits der Botschaft zur Neugestaltung des Finanzausgleichs zugrunde, womit die Kantone verfassungsrechtlich die Möglichkeit erhielten, das Schulwesen integrativ anzugehen, d.h. eigentliche Spezialschulen nur dann vorzusehen, wenn selbst bei Umsetzung individueller Sondermassnahmen eine Integration in der Grundschule nicht möglich oder sinnvoll erschien (BBl 2002 2467 zu Art. 62 Abs. 3). Der Vorrang der integrierten gegenüber der separierten Sonderschulung bildet Grundgedanke des Behindertengleichstellungsgesetzes: Dieses will es Menschen mit Behinderungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich
BGE 141 I 9 S. 18
aus- und fortzubilden sowie eine Erwerbstätigkeit ausüben zu können (
Art. 1 Abs. 2 BehiG
). Eine durch angemessene Fördermassnahmen begleitete Integration von behinderten Kindern und Jugendlichen in der Regelschule trägt dieser Vorgabe - unter Vorbehalt allenfalls gegenläufiger öffentlicher Interessen (vgl. oben E. 4.2.2.) - soweit möglich am zweckmässigsten Rechnung; es wird dadurch der Kontakt zu nichtbehinderten Gleichaltrigen erleichtert, der Ausgrenzung behinderter Kinder diesen gegenüber entgegengewirkt, das wechselseitige Verständnis bzw. die schulische Vielfältigkeit gefördert und damit die gesellschaftliche Eingliederung behinderter Personen frühzeitig gesellschaftlich erleichtert (vgl.
BGE 138 I 162
E. 4.2 S. 166).
5.3.2
Diese Wertung entspricht Art. 24 Abs. 1 des Übereinkommens vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (SR 0.109), welches vorsieht, dass die Vertragsstaaten ein "inklusives Bildungssystem" gewährleisten. Dieser Begriff wurde erstmals in der Erklärung von Salamanca (UNESCO, Salamanca Erklärung und Aktionsrahmen zur Pädagogik für besondere Bedürfnisse, angenommen von der Weltkonferenz "Pädagogik für besondere Bedürfnisse: Zugang und Qualität", Spanien, 7. bis 10. Juni 1994) in die Bildungspolitik eingebracht. Er geht vom Konzept einer "Schule für alle" aus. Sämtliche Kinder, unabhängig davon, ob sie behindert sind oder nicht, sollen dieselbe Schule besuchen, die so ausgestaltet ist, dass alle unterschiedlichen Bedürfnisse befriedigt werden können. Die Schulung in der Regelschule soll - soweit möglich - den Normalfall bilden. Die inklusive Schulung in diesem Sinn geht nicht über die dargelegten bundesrechtlichen Garantien hinaus und vermittelt einem behinderten Grundschüler keine absoluten Ansprüche (ausführlich dazu AESCHLIMANN-ZIEGLER, Sonderschulung, a.a.O., Rz. 19). In Bezug auf das hier zu beurteilende Schuljahr 2012/13 ist das für die Schweiz erst am 15. Mai 2014 in Kraft getretene Übereinkommen noch nicht massgebend.
5.3.3
Die darin zugunsten eines inklusiven Ansatzes enthaltene Wertung kommt ebenfalls in Art. 2 lit. b der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. Oktober 2007 über die Zusammenarbeit im Bereich der Sonderpädagogik (in Kraft seit dem 1. Januar 2011) zum Ausdruck, wonach unter Beachtung des Wohles und der Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes sowie unter Berücksichtigung des schulischen Umfeldes und der Schulorganisation integrativen Lösungen gegenüber separierenden der Vorzug gegeben werden soll. Zur Umsetzung dieser Vorgabe ist ein Leitfaden entwickelt worden, welcher
BGE 141 I 9 S. 19
für behinderte Kinder eine grösstmögliche Partizipation im Umfeld der Regelschule ("Schule für alle") anstrebt (Schweizerische Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektion, Standardisiertes Abklärungsverfahren [SAV], Instrument des Sonderpädagogik-Konkordats als Entscheidungsgrundlage für die Anordnung verstärkter individueller Massnahmen, 2014, S. 9 [
www.edk.ch/dyn/28060.php
]). Der Kanton Aargau ist dieser Vereinbarung nicht beigetreten.
5.3.4
Auch wenn die zitierten Grundlagen im vorliegenden Fall nicht verbindlich sind ("soft law"), ergibt sich daraus doch eine Tendenz zur integrativen Sonderschulung. Ein Recht auf Integration in die Regelschule besteht jedoch nicht (COPUL/NAGUIB, a.a.O., S. 100). Im Einzelfall geht es darum, das Wohl des Kindes vorrangig zu berücksichtigen (Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107];
BGE 130 I 352
E. 6.1.2 S. 358; HARDY LANDOLT, Das behinderte Kind im Schul- und Ausbildungsrecht, in: Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Sprecher/Sutter [Hrsg.], 2006, S. 193 ff.; UEBERSAX, a.a.O., S. 48). Seine besonderen Bedürfnisse definieren die "richtige" Lösung im Einzelfall (SCHEFER/HESS-KLEIN, a.a.O., 2014, S. 343; AESCHLIMANN-ZIEGLER, Sonderschulung, a.a.O., Rz. 25), von der nur abgewichen werden soll, wenn und soweit ein überwiegendes öffentliche Interesse besteht und die Verhältnismässigkeit gewahrt bleibt (siehe oben E. 4.2.2).
5.3.5
Dieser Vorgabe entspricht die schematisierende Lösung von § 7 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 V Sonderschulung nicht, da sie ausschliesslich auf ein zahlenmässiges Kriterium (Beschränkung auf maximal 18 Wochenstunden Assistenz) abstellt, um darüber zu entscheiden, ob ein Kind integrativ oder separativ von Sonderschulungsleistungen profitieren soll. Sie stellt schematisierend organisatorische Gründe und die Rücksichtnahme auf die Rechte der übrigen Schulkinder auf einen ausreichenden Grundschulunterricht in den Vordergrund, um die Zuweisung eines Kindes in die Sonderschule zu begründen. Eine solche pauschale Regelung ist nicht geeignet, um vorrangig dem Kindeswohl bzw. den allfälligen besonderen Umständen des Einzelfalls in geeigneter Weise Rechnung zu tragen. Dies gilt auch im vorliegenden Fall: Bis anhin war es unbestritten möglich, dass der Beschwerdeführer 1 trotz des zusätzlichen Organisationsaufwandes die Regelschule ohne Beeinträchtigung der Rechte seiner Mitschüler besucht. Gleiches gilt in Bezug auf die finanziellen Aspekte, welche gemäss Vorinstanz ebenfalls eine Rolle für die
BGE 141 I 9 S. 20
starre Obergrenze der Assistenzlektionen spielen. Eine separative Sonderschulung kann durchaus mehr Kosten verursachen als eine über das Maximum von 18 Wochenstunden hinausgehende Assistenz. Die Verordnungsregelung, auf die sich der negative Entscheid stützt, erweist sich als zu wenig differenziert. Sie kann nicht als rechtliche Grundlage dazu dienen, den Besuch der Regelschule zu verhindern, bzw. diesen nur bei - anteiliger - Kostenübernahme durch die Eltern zuzulassen und dadurch die bundesrechtlich geförderte integrative Schulung zu erschweren. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
94e1a4f2-4053-4840-bffb-a298f6d527e3 | Urteilskopf
102 V 59
15. Urteil vom 6. Februar 1976 i.S. Helfenstein gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV | Regeste
Kreis der unterstellten Betriebe und der zum Bezug von Familienzulagen berechtigten Personen (
Art. 1 Abs. 1 FLG
,
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 2 lit. a FLV
).
Gehören dazu auch eine Aktiengesellschaft, welche landwirtschaftliche Güter produziert und vertreibt sowie mit Grundstücken handeln kann (sog. gemischter Betrieb), und deren einziges Verwaltungsratsmitglied? | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 102 V 59 S. 59
A.-
Die Adolf Forster AG bezweckt gemäss Handelsregistereintrag die Produktion von und den Handel mit landwirtschaftlichen Gütern, insbesondere den Betrieb einer Geflügelfarm; die Gesellschaft kann Grundstücke erwerben, verwalten und veräussern. Ihre Aktien gehören der Fimola AG, deren Zweck im Handelsregister wie folgt umschrieben wird: Beteiligung an Unternehmungen und Betrieben im In- und Ausland, Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Grundstücken.
Paul Helfenstein besitzt treuhänderisch für die Fimola AG eine Aktie der Adolf Forster AG, deren einziges Verwaltungsratsmitglied er ist. Des weitern gehört er zum mehrköpfigen Verwaltungsrat der Fimola AG.
BGE 102 V 59 S. 60
Am 4. Februar 1975 ersuchte er um Ausrichtung der Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer. Er gab an, Geschäftsführer der Adolf Forster AG zu sein und in dieser Eigenschaft einen Monatslohn von Fr... zu erhalten.
Die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau wies das Gesuch durch Verfügung vom 21. April 1975 mit der Begründung ab, nach den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung zum FLG könne dann nicht mehr von Arbeitnehmern gesprochen werden, wenn ein landwirtschaftlicher Betrieb unter der Rechtsform einer Aktiengesellschaft geführt werde und die Bewirtschafter mit den Aktionären bzw. Gesellschaftern zur Hauptsache identisch seien.
B.-
Die Fimola AG führte gegen diese Verfügung Beschwerde und beantragte, die Familienzulagen seien Paul Helfenstein zuzusprechen. Dieser besitze nur treuhänderisch eine Aktie der Adolf Forster AG und sei daher als deren Arbeitnehmer zu betrachten.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV wies die Beschwerde am 20. Juni 1975 ab, und zwar mit folgender Begründung: Paul Helfenstein könne, da er sowohl von der Adolf Forster AG als auch von der Fimola AG nur je eine Pflichtaktie besitze, nicht mit den beiden Gesellschaften identifiziert werden; vielmehr sei er deren Arbeitnehmer. In dieser Eigenschaft verrichte er jedoch nicht landwirtschaftliche Arbeiten. Die Adolf Forster AG betreibe 5-6 Geflügelfarmen; die Fimola AG verkaufe die Eier an Grossabnehmer. Unter Berücksichtigung dieses Geschäftsumfanges müsse davon ausgegangen werden, dass Paul Helfenstein zur Hauptsache die kaufmännischen Arbeiten der beiden weitgehend zusammengehörenden Firmen besorge. Im übrigen handle es sich bei der Adolf Forster AG nicht um einen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne des FLG, da sie - abgesehen vom überdurchschnittlichen Handel mit Geflügel und Eiern - gemäss Handelsregistereintrag auch noch bezwecke, Grundstücke zu erwerben, zu verwalten und zu veräussern. Es widerspreche der Zielsetzung des Gesetzes, Firmen mit einem derartigen Geschäftsbereich einem eigentlichen landwirtschaftlichen Betrieb gleichzusetzen.
C.-
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Paul Helfenstein beantragen, er sei in bezug auf die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt
BGE 102 V 59 S. 61
zu erklären. Zur Begründung wird folgendes vorgetragen: Die Bürotätigkeit betrage nur ca. 10% der Arbeitszeit und beschränke sich auf Rapportmeldungen sowie auf die Koordination der Produktion durch die Adolf Forster AG und des Vertriebes durch die Fimola AG. Die übrige Arbeitszeit verbringe er in den Geflügelfarmen, wo er aktiv mitarbeite Zudem sei die Adolf Forster AG ein landwirtschaftlicher Betrieb im Sinne des FLG, denn auch ein mengenmässig überdurchschnittlicher Handel mit Geflügel und Eiern stelle keinen Hinderungsgrund für die Unterstellung unter das Gesetz dar. Der Grundstückhandel werde nur zur Erreichung des eigentlichen Gesellschaftszweckes, nämlich der Geflügelzucht, betrieben.
Die Ausgleichskasse und die Rekurskommission für die AHV des Kantons Thurgau sowie das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anspruch auf Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer haben Personen, die in einem landwirtschaftlichen Betrieb gegen Entgelt in unselbständiger Stellung tätig sind (
Art. 1 Abs. 1 FLG
).
a) Als landwirtschaftliche Betriebe, auf die das Bundesgesetz Anwendung findet, gelten sämtliche Betriebe, die dem Anbau landwirtschaftlicher Nutzpflanzen, dem Obst-, Wein- und Gemüsebau, der Viehhaltung und Viehzucht, der Geflügel- und Bienenzucht dienen (
Art. 7 Abs. 1 FLV
). Nicht anwendbar ist das Bundesgesetz u.a. auf Landwirtschaftsbetriebe, die in enger betrieblicher Verbindung mit gewerblichen oder industriellen Betrieben stehen, sofern der nichtlandwirtschaftliche Betrieb den Hauptbetrieb darstellt (
Art. 7 Abs. 2 lit. a FLV
).
b) In bezug auf den unterstellten Personenkreis und damit auf den Begriff des landwirtschaftlichen Arbeitnehmers kommt es - im Gegensatz zur frühern Regelung, welche auf die Art der Arbeit abstellte - nach
Art. 1 Abs. 1 FLG
in der Fassung gemäss Abänderungsgesetz vom 14. Dezember 1973, in Kraft seit 1. April 1974, nur noch auf die Qualifikation des Betriebes an, in welchem die Tätigkeit verrichtet wird. Zweck der
BGE 102 V 59 S. 62
Gesetzesänderung war die Beseitigung der Schwierigkeiten, denen man früher bei der Ausscheidung der nichtlandwirtschaftlichen Arbeitnehmer (z.B. Hilfspersonal der Verwaltung) vor allem in Verwalterbetrieben und in landwirtschaftlichen Grossbetrieben begegnete (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 16. Mai 1973, BBl 1973 I 1429).
Hingegen stellt der auf der Ermächtigungsnorm von
Art. 1 Abs. 4 FLG
beruhende
Art. 1 Abs. 1 FLV
bei Arbeitnehmern, die in landwirtschaftlichen und in nichtlandwirtschaftlichen Betrieben desselben Arbeitgebers tätig sind, auf die Art der Arbeit ab; diese muss dann vorwiegend landwirtschaftlichen Charakter besitzen. Als landwirtschaftliche Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung gilt auch die üblicherweise in einem landwirtschaftlichen Betrieb bzw. Betriebsteil anfallende kaufmännische und administrative Arbeit.
2.
a) Insoweit die Adolf Forster AG gemäss Handelsregistereintrag die Produktion von landwirtschaftlichen Gütern, insbesondere den Betrieb von Geflügelfarmen bezweckt, handelt es sich bei ihr um einen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne des FLG. Als Gesellschaftszweck ist indessen auch der Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen aufgeführt. Diese Umschreibung weist nicht bloss auf den Verkauf der eigenen Produkte hin - was im Regelfall noch in den Tätigkeitsbereich eines landwirtschaftlichen Betriebes fällt -, sondern ebenfalls auf den gewerbsmässigen An- und Verkauf nicht selber erzeugter Güter. Schliesslich kann die Gesellschaft laut Handelsregister Grundstücke erwerben, verwalten und veräussern. Auch diese Umschreibung des Gesellschaftszweckes lässt gewerbsmässiges Handeln im Grundstücksektor zumindest als möglich erscheinen.
Es ergibt sich somit, dass die Adolf Forster AG - nach dem Handelsregistereintrag zu schliessen - nicht ausschliesslich eine landwirtschaftliche Tätigkeit bezweckt. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, es handle sich bei der Gesellschaft um einen landwirtschaftlichen Betrieb, da sich die Handelstätigkeit auf den Verkauf ihrer Produkte an die Fimola AG beschränke und Grundstückgeschäfte nur im Hinblick auf den Betrieb der Geflügelfarmen abgeschlossen würden.
Unter Berücksichtigung von
Art. 7 Abs. 2 lit. a FLV
kann im vorliegenden Fall die Frage offen bleiben, ob bei der Überprüfung
BGE 102 V 59 S. 63
der Unterstellung eines Betriebes unter das FLG auf den Handelsregistereintrag oder auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse abzustellen ist. Das Gesetz wäre nämlich selbst dann auf den landwirtschaftlichen Betriebsteil (Hühnerfarmen) anzuwenden, wenn vom Gesamtbetrieb her gesehen die nichtlandwirtschaftliche Tätigkeit (Handel mit landwirtschaftlichen Gütern, eventuell mit Grundstücken) im Vordergrund stünde, weil unter den gegebenen Umständen von einer engen betrieblichen Verbindung des landwirtschaftlichen mit dem nichtlandwirtschaftlichen Betriebsteil im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 lit. a FLV
nicht gesprochen werden könnte (vgl. Rz. 77 f. der Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung in der Textausgabe zum FLG, gültig ab 1. April 1974).
b) Auf Grund der Akten lässt sich die Frage nicht beantworten, ob der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als einziges Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer der Adolf Forster AG vorwiegend landwirtschaftliche Arbeiten verrichtet und demnach als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer zu qualifizieren ist oder nicht. Der Handelsregistereintrag gibt hierüber keinen Aufschluss, da die Gesellschaftszwecke der landwirtschaftlichen (Hühnerfarmen) und der nichtlandwirtschaftlichen Tätigkeit (Handel mit landwirtschaftlichen Gütern, eventuell mit Grundstücken) gleichwertig nebeneinander figurieren. Selbst wenn aber der nichtlandwirtschaftliche Bereich tatsächlich den Hauptzweck der Gesellschaft darstellen sollte, wäre damit nicht ohne weiteres erwiesen, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit effektiv vorwiegend in diesem und nicht im landwirtschaftlichen Sektor erbringt. Schliesslich lässt auch die Höhe des Lohnes keinen eindeutigen Schluss auf die Art seiner Tätigkeit zu.
Die Behauptung, Paul Helfenstein verrichte fast ausschliesslich landwirtschaftliche Arbeiten, bedarf daher der näheren Abklärung durch die Ausgleichskasse.
3.
Die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau hat ihre Verfügung vom 21. April 1975 mit dem Hinweis auf Rz. 5 der Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung begründet. Danach gelten auf dem Gebiet des FLG die Bewirtschafter von landwirtschaftlichen Betrieben, die unter der Rechtsform einer Aktiengesellschaft geführt werden, nicht als Arbeitnehmer, wenn sie mit den Aktionären zur Hauptsache
BGE 102 V 59 S. 64
identisch sind (vgl. ZAK 1963 S. 45). Demgegenüber erachtete es die Vorinstanz als glaubhaft, dass der Beschwerdeführer bei der Adolf Forster AG und der Fimola AG nur je eine Pflichtaktie besitze, weshalb er nicht mit den beiden Gesellschaften identifiziert werden könne. Sollten diesbezüglich weiterhin Zweifel bestehen, könnte auch diese Frage in die angeordnete Abklärung einbezogen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV vom 20. Juni 1975 und die angefochtene Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau vom 21. April 1975 aufgehoben werden und die Sache zwecks weiterer Abklärung im Sinne der Erwägungen und neuer Verfügung an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67 | Urteilskopf
117 Ia 262
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Mai 1991 i.S. Y. u. Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt und Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 1 und 2 BV
; gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit; rechtliches Gehör; Basler Kindergärtnerinnen.
1. Tragweite von
Art. 4 Abs. 2 BV
(E. 2).
2. Die vom Bundesgericht zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 BV
entwickelte Rechtsprechung, wonach trotz Feststellung einer Verletzung dieser Bestimmung durch den Richter unter gewissen Voraussetzungen von einer Gutheissung der Beschwerde abgesehen werden kann, findet keine Anwendung auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
. Aus dieser Bestimmung ergibt sich ein direkt klagbarer Anspruch, der unmittelbar aufgrund der Verfassung sowohl gegenüber dem privaten wie dem öffentlichen Arbeitgeber durchsetzbar ist (E. 3).
3. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichteinholen eines Gutachtens (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 117 Ia 262 S. 263
Der Kanton Basel-Stadt hat die Besoldung seines Personals im Gesetz vom 12. Dezember 1970 betreffend die Einreihung und Entlöhnung der Mitarbeiter des Kantons (Lohngesetz) geregelt. Diesem Erlass liegt eine analytische Arbeitsplatzbewertung zugrunde, die unter Beizug des Betriebswissenschaftlichen Institutes der ETH Zürich durchgeführt worden ist.
Am 27. Oktober 1987 beantragten neun Kindergärtnerinnen und zehn Arbeits- bzw. Hauswirtschaftslehrerinnen dem Regierungsrat gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
, es sei ihnen für das Jahr 1986 ein je gesondert berechnetes Lohnguthaben nachzuzahlen und künftig, rückwirkend ab 1. Januar 1987, der Lohn auszurichten, der einer um zwei Lohnklassen höheren Einstufung entspreche. Der Regierungsrat wies das Begehren am 21. Juni 1988 ab.
Die Antragstellerinnen zogen diesen Entscheid am 27. Januar 1989 mit Rekurs an das Verwaltungsgericht weiter. Dieses untersuchte, ob die unterschiedliche punktemässige Bewertung der Betroffenen im Vergleich zu anderen Lehrberufen bei verschiedenen den Arbeitswert bestimmenden Merkmalen sich auf sachliche, vom Geschlecht unabhängige Gründe stützt oder ob sie sich in Ermangelung solcher als diskriminatorisch erweist. Es kam dabei zum Schluss, dass die Rekurrentinnen bei den Merkmalen Verantwortungsbewusstsein (C 1), Selbständigkeit (C 2), Durchsetzungsvermögen (C 3), Seelische Belastung (E 3), Geistige Fähigkeiten (B 1; nur die Hauswirtschafts- und Arbeitslehrerinnen) und Takt (C 4) schlechter bewertet worden seien als andere Lehrkräfte, ohne dass hierfür sachliche Gründe sprechen würden. Es lasse sich kein anderer Schluss ziehen, als dass die punktemässige Schlechterstellung der von den Beschwerdeführerinnen ausgeübten Berufe in ihrem Charakter als "typische Frauenberufe" begründet liege.
Trotz dieser Feststellung wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, da es nicht seine Aufgabe sein könne, korrigierend in das "austarierte" Lohnsystem des Kantons und damit in die Befugnisse des Gesetzgebers einzugreifen.
Gegen diesen Entscheid reichten Y. und ihre Kolleginnen am 28. August 1990 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses heisst die Beschwerde gut
BGE 117 Ia 262 S. 264
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen als verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht trotz der Feststellung, ihre Lohneinstufung verletze
Art. 4 Abs. 2 BV
, den Rekurs abgewiesen hat.
a)
Art. 4 BV
ist in der eidgenössischen Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 durch Abs. 2 wie folgt ergänzt worden: "Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit."
Seit dem Inkrafttreten dieser Verfassungsbestimmung ist es dem kantonalen (und eidgenössischen) Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, die Mann und Frau ungleich behandeln;
Art. 4 Abs. 2 BV
schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (Urteil des Bundesgerichtes vom 10. Oktober 1986 i.S. D. B., E. 3a, veröffentlicht in ZBl 88/1987, S. 308;
BGE 108 Ia 26
E. 5a; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 136; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 229 ff.; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Auflage, N 1557 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 81 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau - Erste Erfahrungen mit
Art. 4 Abs. 2 BV
, in ZSR 104/1985, S. 8 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 79).
b) Laut Satz 2 von
Art. 4 Abs. 2 BV
sorgt das Gesetz für die Gleichstellung der Geschlechter, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Damit wird der Gesetzgeber verpflichtet, überall dort Rechtsnormen zur Verwirklichung der Geschlechtergleichheit zu erlassen, wo die richterliche Korrektur einer Anordnung, die im Widerspruch zu
Art. 4 Abs. 2 BV
steht, unzulässig ist oder nicht ausreicht, das in dieser Bestimmung verankerte Ziel zu verwirklichen. Dies trifft insbesondere in Fällen zu, wo es um die Änderung von nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV verbindlichen
BGE 117 Ia 262 S. 265
Akten geht, wenn mehrere politische Lösungen in Frage kommen, zu deren Wünschbarkeit sich die demokratisch legitimierten Organe auszusprechen haben (vgl.
BGE 110 Ia 26
E. 6), oder wenn erst die Einrichtung gewisser Rechtsinstitute oder Verfahren die Gleichstellung erlaubt. Der verfassungsmässige Auftrag an den Gesetzgeber stellt keinen Vorbehalt zugunsten der Gesetzgebung dar; er schliesst nicht aus, dass der Richter prüft, ob Rechtserlasse mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter auch in den in Satz 2 erwähnten Bereichen übereinstimmen oder nicht (BBl 1980 I 142; vgl. GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 138 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 231 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, a.a.O., N 1560 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 92 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 15 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, a.a.O., S. 85 ff.; S. 96 ff.).
c)
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
garantiert Frau und Mann einen Anspruch auf gleichen Lohn bei gleichwertiger Arbeit. Dabei handelt es sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen im öffentlich- wie privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt anwendbaren Anspruch, der keiner Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf (
BGE 113 Ia 110
E. 1a mit Literaturhinweisen; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1983 i.S. R. D. und Beteiligte, E. 3a, veröffentlicht in ZBl 85/1984, S. 164; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 1989 i.S. N. B. u. M.-M. G., E. 3a; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 141 zu
Art. 4 BV
; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 102 ff.; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Zürich 1983, S. 9; STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 11).
d) Während Art. 4 Abs. 2 Satz 2 somit einen - rechtlich nicht unmittelbar erzwingbaren - Gesetzgebungsauftrag enthält, gewähren
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 BV
ein unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht, auf das sich der Bürger im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zur Geltendmachung einer Verletzung des Gleichberechtigungsgrundsatzes von Mann und Frau berufen kann (
BGE 114 Ia 330
E. 2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
grundsätzlich frei. Die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung der kantonalen Instanz untersucht es dagegen lediglich auf Willkür hin (
BGE 113 Ia 111
E. 1c mit Hinweisen).
3.
a) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, dass kantonale Gerichte unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung
BGE 117 Ia 262 S. 266
verpflichtet sind, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung zu prüfen (
BGE 112 Ia 313
E. 2c;
104 Ia 82
E. 2a). Damit verbunden ist grundsätzlich auch die Pflicht, als verfassungswidrig erkanntes Recht im Einzelfall nicht anzuwenden, da sonst der Vorrang des Verfassungsrechtes des Bundes missachtet würde (
BGE 112 Ia 313
E. 2c mit Hinweisen). Dies lässt sich nur rechtfertigen, wenn Rechtsprinzipien vom selben Rang im Spiele stehen. Verfassungswidrige kantonale Bestimmungen sind durchzusetzen, wenn mit der Aufhebung einer Verfügung unvermeidlich eine noch viel stossendere Rechtsungleichheit geschaffen würde, weil die Verwaltung deren allgemeine Wirkungen nicht in erträglichem Rahmen halten und vor dem Erlass neuer Vorschriften durch den Gesetzgeber beispielsweise Steuern in vielen Fällen nicht weiter erheben könnte (
BGE 116 V 213
E. 3a,
BGE 112 Ia 313
E. c, unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 1. März 1991 i.S. H. S., E. 6).
Soweit verfassungswidrige Bestimmungen ausserhalb der durch Satz 3 garantierten Lohngleichheit aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des
Art. 4 Abs. 2 BV
stammen, ist nach der Rechtsprechung zwischen dem Interesse des Gesetzgebers, selber durch Änderung der betreffenden Vorschriften eine verfassungsmässige Lage herzustellen, und dem Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes abzuwägen (
BGE 116 V 212
ff.; Urteil des Bundesgerichtes vom 10. Oktober 1986 i.S. D. B., veröffentlicht in ZBl 88/1987, S. 306 ff., E. 3b und 5; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. November 1990 i.S. J.-P. B., E. 2b).
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt beruft sich in seinem Entscheid ausdrücklich auf die vom Bundesgericht zu Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 entwickelte Rechtsprechung. Die dort umschriebenen besonderen Voraussetzungen lägen offensichtlich vor. Die analytische Arbeitsplatzbewertung gemäss Lohngesetz umfasse - so das Verwaltungsgericht - einen Vergleich aller Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt. Es fänden somit nicht nur Vergleiche in vertikaler Richtung, z.B. der verschiedenen Lehrer untereinander, sondern auch auf horizontaler Ebene statt. Das ganze Lohnsystem stelle ein austariertes Gefüge dar, welches aus seinem Gleichgewicht gerate, wenn das Verwaltungsgericht gemäss der festgestellten Verfassungswidrigkeit korrigierend in das Lohngesetz eingreife, das sich zurzeit sowieso in Revision befinde.
BGE 117 Ia 262 S. 267
c) Diese Argumentation trägt der Rechtsnatur von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 zu wenig Rechnung. Ergibt sich aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ein direkt klagbarer Anspruch auf gleichen Lohn für Frau und Mann bei gleichwertiger Arbeit, muss dieser auch unmittelbar aufgrund der Verfassung gegenüber dem privaten wie dem öffentlichen Arbeitgeber durchsetzbar sein (vgl. bereits zitiertes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1983 i.S. R. D. und Beteiligte, E. 3b, veröffentlicht in ZBl 85/1984, S. 165). Dass sich die Gutheissung eines solchen Anspruchs auf das Lohnsystem eines ganzen Kollektivs auswirken und Änderungen nach sich ziehen kann, muss als Folge des unmittelbar aus der Verfassung fliessenden Rechts in Kauf genommen werden. Ob das Arbeitsverhältnis dem privaten oder dem öffentlichen Recht untersteht, macht dabei keinen Unterschied. In beiden Fällen können sich bei Gutheissung einer Lohnklage durch den Richter gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
Auswirkungen auf das Lohngefüge des ganzen Kollektivs ergeben.
Der Einwand, das Lohngefüge sei ein austariertes Ganzes, das nur gesamthaft revidiert werden könne, würde im übrigen die individuelle Klage auf gleichen Lohn in einem auf einer analytischen Arbeitsplatzbewertung basierenden System weitgehend ausschliessen. Der in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
garantierte klagbare Anspruch könnte praktisch nur noch gegen ein gesamthaft erneuertes Lohngesetz oder -reglement oder in Fällen geltend gemacht werden, in denen die Löhne ohne generelles Reglement festgesetzt werden. Diese Konsequenz ist mit dem sich direkt aus der Verfassung ergebenden und unmittelbar klagbaren Anspruch auf gleichen Lohn bei gleichwertiger Arbeit nicht vereinbar. Auch die bevorstehende Revision des Lohngesetzes vermag deshalb an der direkten Anwendbarkeit nichts zu ändern.
Wenn eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
im Einzelfall feststeht, ist diese zu beheben. Anders zu entscheiden hiesse, die Verwirklichung des Grundsatzes "Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit" in Frage zu stellen oder zumindest weiter hinauszuschieben. Bestehende Lohnungleichheiten und dadurch verursachte Lohneinbussen würden damit in verfassungswidriger Weise nicht behoben. Die vom Bundesgericht zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BV
entwickelte Ausnahmepraxis findet deshalb auf Satz 3 dieser Bestimmung keine Anwendung. Den Bedenken des Verwaltungsgerichtes, in das austarierte Lohnsystem einzugreifen, ist, wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 4), nicht bei den Rechtsfolgen, sondern bei
BGE 117 Ia 262 S. 268
der Feststellung und Beurteilung des Tatbestandes Rechnung zu tragen.
d) Das Verwaltungsgericht verletzte somit
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
, indem es den von ihm selbst als begründet erachteten Anspruch der Beschwerdeführerinnen nicht schützte. Weil der angefochtene Entscheid bereits wegen dieser Verfassungswidrigkeit aufzuheben ist, brauchen die weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen nicht mehr geprüft zu werden.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Verwaltungsgericht auch vor, es habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es, ohne das beantragte Gutachten einzuholen, eine Diskriminierung in bezug auf die Merkmale "Ausdrucksfähigkeit" (B 2), "Geistige Fähigkeiten" (B 1) und "Geistige Beanspruchung" (E 1) verneint habe.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich zunächst aus den kantonalen Verfahrensvorschriften; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (
BGE 116 Ia 98
E. 3a). Da die Beschwerdeführerinnen keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügen, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden (
BGE 115 Ia 10
E. 2a mit Hinweisen).
b) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 116 Ia 99
E. b,
BGE 115 Ia 11
E. 2b mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Diesem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen (ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 147) sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen
BGE 117 Ia 262 S. 269
Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (
BGE 106 Ia 162
E. b). Eine vorweggenommene Beweiswürdigung wird dadurch nicht ausgeschlossen (vgl.
BGE 115 Ia 101
E. 5b).
c) Die Beschwerdeführerinnen hatten im kantonalen Verfahren die Vornahme einer Expertise beantragt, um durch ein unabhängiges arbeitswissenschaftliches Institut ihre Tätigkeiten mit jenen der übrigen Kategorien von Lehrkräften vergleichen und abklären zu lassen, ob sachliche Gründe für die ungleiche Bewertung bestünden. Das Verwaltungsgericht gab diesem Beweisantrag nicht statt, weil es selber in der Lage sei, die betreffenden Fragen zu beantworten.
Diese Auffassung hält einer Überprüfung - auch als Willkürprüfung bei einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl.
BGE 115 Ia 11
E. 3a; 101) - nicht stand. Das Lohnsystem des Kantons Basel-Stadt beruht auf einer Arbeitsplatzbewertung, die, gestützt auf ein betriebswirtschaftliches Rahmenkonzept, in einem verhältnismässig aufwendigen und komplizierten Verfahren durchgeführt worden ist. Der Realisierung der Lohngleichheit von Mann und Frau wurde dabei besonders Rechnung getragen (Ratschlag Nr. 6705, S. 9, 21, 59, 80). Unter diesen Umständen hatte das Verwaltungsgericht die Ausgangslage zur Beurteilung der Ansprüche der Beschwerdeführerinnen besonders sorgfältig zu prüfen. Anhand der Unterlagen der Arbeitsplatzbewertung wäre zu untersuchen gewesen, ob und welche Fehler während der verschiedenen Stufen des Verfahrens gemacht wurden und wie sich diese allenfalls auf die Klassierung der Beschwerdeführerinnen auswirken konnten. Die richterliche Analyse hätte sich dabei nicht zum vornherein auf eine bestimmte Funktionsgruppe (in einem Vertikalvergleich) beschränken dürfen, sondern hätte die auf die Funktionen der Beschwerdeführerinnen bezogenen Vernetzungen im Lohngefüge in die Beurteilung miteinbeziehen müssen. Nur so wären verlässliche Resultate zur Frage zu erwarten gewesen, ob die Berufe der Beschwerdeführerinnen als sogenannte "typische Frauenberufe" im Basler Lohnsystem diskriminiert werden (bereits zitiertes unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 1989, E. 3c; vgl. HEINZ KAPPEL, Organisieren - Führen - Entlöhnen mit modernen Instrumenten, Handbuch der Funktionsbewertung und Mitarbeiterbeurteilung, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 197 ff.).
BGE 117 Ia 262 S. 270
Eine solche Prüfung setzt spezifische Fachkenntnisse voraus und kann nicht bereits aufgrund der eingereichten Unterlagen vorgenommen werden. Das Verwaltungsgericht gab deshalb in offensichtlich unhaltbarer Weise dem Beweisantrag auf Einholen eines Gutachtens, das über die Anträge der Beschwerdeführerinnen hätte hinausgehen dürfen, nicht Folge und verletzte damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
d) Unter diesen Umständen kann es nicht Sache des Bundesgerichtes als Verfassungsgericht sein, die Arbeitsplatzmerkmale zu prüfen, die noch Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden. Diesbezüglich ist die Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
94f3c148-ded7-4bec-bc16-b7fa2088de58 | Urteilskopf
99 IV 212
49. Arrêt de la Cour de cassation du 21 décembre 1973 dans la cause Lambelet et cons. contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 180 StGB
: Bei der Feststellung, ob eine Drohung objektiv geeignet ist, Furcht hervorzurufen, muss nicht nur auf die angewendeten Mittel, sondern auch auf die gesamten Umstände abgestellt werden (Erw. 1 a).
Art. 180 und 181 StGB
: Wenn diese beiden Bestimmungen anwendbar sind, liegt Gesetzeskonkurrenz vor (Erw. 1 b).
Art. 260 StGB
1. Gewalttätigkeit im Sinne dieser Bestimmung kann selbst dann vorliegen, wenn physische Gewalt nicht angewendet w ird, sofern Gewalttätigkeit unmittelbar angedroht und der Zusammenstoss nur deshalb vermieden wurde, weil die Gegner dieser Drohung gewichen sind (Erw. 3 e).
2. Der in der Zusammenrottung Anwesende, welcher die Gewalttätigkeit nicht befürwortet, bleibt straffrei (Erw. 4 a). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 99 IV 212 S. 213
A.-
Du printemps à l'automne 1971, diverses manifestations se sont déroulées à Lausanne, à l'occasion d'une campagne lancée par le Comité d'action cinéma (ci-dessous: CAC), contre les prix demandés dans certaines salles.
a) Le 8 mai dans la soirée, des jeunes gens se sont formés en petits groupes, brandissant des calicots et distribuant des tracts. Calmes et polis, ils n'ont occasionné aucun désordre. Après 20 h toutefois, une troupe d'environ 100, puis 200 personnes a marché successivement sur le cinéma Athénée, sur le Romandie et enfin sur le Georges V, haranguant les passants et les clients en faisant usage de mégaphones. Arrivés vers 21 h devant le dernier cinéma, les participants se sont assis sur les escaliers de l'entrée. Un officier de police qui essayait de parlementer a été entouré d'une foule criant "la police au poteau"; il est alors entré dans le cinéma pour demander des renforts, par téléphone; mais, voyant les manifestants se mettre en mouvement pour pénétrer dans le hall, il a essayé d'en interdire l'accès, avec l'aide de deux placeurs, en en fermant les portes vitrées. Celles-ci ont toutefois cédé sous la pression de la foule dont une partie s'est répandue dans la salle pendant la séance. Certains manifestants ont envahi la cabine de projection, d'où un dirigeant du CAC, Philippe Lambelet, les a fait sortir, car il était contre cette intrusion. Un autre dirigeant du CAC, François Munger, est resté dans le hall, près des caisses, soit au-delà des portes vitrées. Ces dernières ont subi lors de ces événements des dégâts estimés à 550 fr.
b) Le 9 juin, à la suite d'une distribution de tracts, et bien qu'aucune autorisation n'eût été demandée, deux attroupements se sont formés, à la place du Tunnel et à la place Chauderon. Après s'être réunis, les manifestants se sont rendus en cortège à la place de la Gare d'où, après avoir été harangués, ils sont remontés, au nombre de 500 à 600, jusqu'au cinéma Georges V, où les attendaient Lambelet, déjà nommé, Claude Muret, Francis Reusser et Jean-Luc Mello. Ce dernier s'est exprimé au
BGE 99 IV 212 S. 214
moyen d'un mégaphone. Ayant appris qu'une soirée de gala aurait lieu aux environs de 21 h, une partie des manifestants a formé le projet de pénétrer de force dans la salle. Les autres, avec Mello, voulaient seulement empêcher les spectateurs d'entrer. Cet avis ayant prévalu, plusieurs centaines de personnes se sont massées aux abords du Georges V, y compris le passage dans lequel aboutit la porte de secours. Lorsque les spectateurs voulurent emprunter cette issue, ils se firent huer et siffier. Quant à ceux qui voulaient entrer, ils n'auraient pu le faire sans s'exposer à une bousculade, aussi beaucoup se découragèrent-ils: la salle qui devait être comble le samedi suivant à la même heure ne reçut ce soir-là qu'une bonne douzaine de personnes. Reusser et Muret s'étaient éclipsés avant 20 h 30.
c) Le 12 juin, vers 20 h, une nouvelle manifestation a été organisée, également sans autorisation. Les habitants du quartier d'Entrebois furent convoqués par haut-parleur à la projection d'un film dans la cour du collège. En fin de soirée, vers 22 h 15, alors qu'il ne restait plus qu'une cinquantaine d'assistants, Reusser a déclaré à haute voix en passant devant les policiers Girardet et Reymond, qui étaient en civil: "Ceux-là, il y a assez longtemps qu'ils nous font chier!" Ensuite, il est allé s'entretenir avec quelques manifestants et il est revenu avec une dizaine d'entre eux vers les policiers, qui se sont sentis menacés; il leur a signifié que leur présence était indésirable, les sommant de quitter les lieux. Les policiers se sont alors retirés, suivis par le groupe. Le sergent Girardet a déposé plainte pénale.
B.-
A la suite de ces faits, le Tribunal de police du district de Lausanne a rendu, le 15 novembre 1972, un jugement par lequel, sans mentionner d'autres accusés qui ne sont plus en cause, il a condamné:
Lambelet, à 10 jours d'arrêts et à 500 fr. d'amende avec sursis et délai d'épreuve durant deux ans, pour contrainte et pour émeutes répétées;
Reusser, à la peine ferme de 10 jours d'emprisonnement et de 500 fr. d'amende, pour injure et menaces;
Mello, à 10 jours d'arrêts et à 500 fr. d'amende avec sursis et délai d'épreuve durant trois ans, pour contrainte et émeute;
Munger, à 5 jours d'arrêts et à 200 fr. d'amende avec sursis et délai d'épreuve durant deux ans, pour émeute;
Muret, à la peine additionnelle de 8 jours d'emprisonnement et de 500 fr. d'amende, pour émeute.
BGE 99 IV 212 S. 215
Ces sentences ont été confirmées par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant le 26 décembre 1972 sur le recours des condamnés.
C.-
Les cinq condamnés se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral; ils concluent à la libération pure et simple de Lambelet, Reusser, Munger et Muret et à celle de Mello sur le chef d'accusation d'émeute. Subsidiairement, Muret et Reusser demandent que le sursis leur soit accordé.
Le Ministère public propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Reusser conteste s'être rendu coupable de menaces le 12 juin 1971; il soutient que son propre comportement ne saurait être apprécié plus sévèrement en raison d'une apostrophe proférée par un tiers. Selon lui, le fait pour les policiers de s'être sentis menacés n'établit pas encore qu'ils l'aient été réellement. Enfin, à supposer qu'il y ait eu menaces, elles auraient été conditionnelles, pour le cas où les policiers n'auraient pas quitté la place. On se trouverait dès lors devant un cas de contrainte, réprimé par l'art. 181 CP.
a) Aux termes de l'art. 180 CP, la punition de l'auteur dépend de la réalisation de deux conditions; il faut d'une part que l'auteur ait émis une menace grave et, d'autre part, que la victime ait été alarmée ou effrayée. Sur le second point, le recourant remarque avec raison qu'il ne suffit pas que le destinataire de la menace se soit senti menacé, s'il n'a pas conçu de crainte. Tout au plus y aurait-il là tentative de menace (SCHWANDER, n. 635 p. 411). Toutefois, en l'occurrence, l'un des deux policiers au moins a eu peur, ainsi que l'a relevé le Tribunal de police. L'une des conditions d'application de l'art. 180 CP est donc remplie. Peu importe que l'autorité cantonale n'ait pas relevé le fait dans ses considérants, car elle statue sur la base des constatations du jugement de première instance (cf. art. 447 al. 2 et 452 litt. b PP).
Il reste à déterminer si le recourant a eu conscience d'adresser aux policiers des propos qui étaient objectivement de nature à susciter leur effroi, voire leur crainte (cf. GERMANN, Handkommentar, ad art. 180; HAFTER, p. 88). A cet égard, il ne faut pas se fonder exclusivement sur les termes utilisés par l'auteur; il faut tenir compte de l'ensemble de la situation, car la menace peut aussi bien résulter d'un geste, d'une allusion. Tel sera
BGE 99 IV 212 S. 216
notamment le cas lorsque l'auteur brandit une arme à feu, même chargée à blanc, ou hors d'état de tirer (BJP 1972 nos 246, 328).
L'autorité cantonale a déduit avec raison l'existence d'une menace grave du fait qu'après le recourant, un autre manifestant est venu dire aux policiers, pressés par une dizaine de personnes aux attitudes hostiles, qu'on leur "casserait la gueule" s'ils ne déguerpissaient pas. En effet, s'il est vrai que l'on ne saurait reprocher au recourant des actes commis par d'autres, il reste que ses propos, joints au fait qu'il est allé lui-même ameuter les manifestants qui ont entouré les policiers, démontrent qu'il a voulu alarmer ces derniers.
b) Lorsque des menaces au sens de l'art. 180 CP ont été un moyen de pression pour obliger autrui à faire, à ne pas faire ou à laisser faire, on se trouve en présence d'un concours imparfait, l'art. 181 CP étant seul applicable (HAFTER, p. 87, 93; BJP 1965 no 152, 1968 no 26; cf. toutefois THORMANN/VON OVERBECK, n. 16 ad art. 181), bien qu'il suffise alors d'une menace sérieuse et non d'une menace grave (RO 96 IV 61/62).
In casu, il est évident que, par ses menaces, le recourant a non seulement voulu, mais qu'il a encore réussi à éloigner les deux policiers, contre leur volonté. C'est donc l'art. 181 CP et non l'art. 180 CP qui devait entrer en considération. Cela ne justifie toutefois pas le renvoi de la cause à la juridiction cantonale, car, d'une part, le cadre de la répression est le même dans les deux cas et, d'autre part, l'hypothèse de l'art. 180 CP est de toute manière réalisée.
2.
C'est en vain que Reusser conteste s'être rendu coupable d'injure. Certes son expression le visait dans une certaine mesure lui-même autant que les policiers. Il n'en a pas moins entendu par là manifester à ceux-ci son mépris en les attaquant dans leur honneur. Les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral en estimant que les conditions de l'art. 177 CP étaient réunies.
3.
Se rend coupable d'émeute au sens de l'art. 260 CP celui qui prend part à un attroupement formé en public et au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre des personnes ou des propriétés.
S'agissant des manifestations des 8 mai et 9 juin 1971, les recourants admettent qu'il y a eu attroupement formé en public, mais ils contestent d'une part que des violences aient été commises collectivement contre des personnnes ou des propriétés et, d'autre part, qu'il puisse leur être reproché d'y avoir pris part.
BGE 99 IV 212 S. 217
a) L'émeute est un délit collectif; il ne suffit pas, pour qu'elle existe, que l'un ou l'autre des participants d'une manifestation par ailleurs paisible commette individuellement des violences; il faut encore que celles-ci apparaissent comme le fait de la foule tout entière (CAFLISCH, Der Landfriedensbruch, p. 70). Les actes retenus par les premiers juges ayant un caractère manifestement collectif, il reste à décider s'ils pouvaient être qualifiés de violences au regard du droit fédéral.
Il y a violence au sens de l'art. 260 CP dès qu'il est fait usage de la force physique; cela même si les dégâts matériels, voire l'atteinte corporelle portée aux personnes, sont minimes (arrêt non publié de la Cour pénale fédérale en la cause Ackermann et cons., des 22/25 février 1971; HAFTER, p. 454/455; CAFLISCH, p. 60; contra: CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse, partie spéciale II, nos 244/245; THORMANN/VON OVERBECK, n. 4 ad art. 260, ces derniers exigeant un emploi caractérisé de la force, avec les conséquences correspondantes). Cette condition est réaliséeen ce qui concerne les événements du 8 mai 1971, tout au moins à partir du moment où les portes du cinéma ont été forcées.
b) En revanche, lorsque la contrainte collective est exclusivement psychologique, la doctrine admet généralement que l'art. 260 CP ne s'applique pas (CAFLISCH, p. 59/60; SCHULTZ, Der strafrechtliche Begriff der Gewalt, RPS 1952, p. 368, cf. toutefois p. 357, 360 et 369; LOGOZ, II p. 562; arrêt précité Ackermann et cons. de la Cour pénale fédérale; contra: COMMENT, Essai sur la notion de violence, RPS 1952, p. 380). Le Tribunal fédéral s'en est tenu jusqu'ici à cette manière de voir et il a même admis qu'une simple bousculade ne devait pas nécessairement être taxée de violence (arrêt non publié de la Cour pénale fédérale en la cause Colliard et cons. du 17 octobre 1945). Ce point de vue se justifie lorsque les excès se réduisent à une bousculade anodine.
Il en va autrement lorsque les tiers n'échappent aux violences physiques qui les menacent que parce qu'ils s'y soustraient à temps; par exemple lors des défilés d'intimidation des SA aux temps du nazisme ou lors d'expéditions de rockers ou de blousons noirs, etc. La qualification ne saurait varier selon que les victimes ont été atteintes par les brutalités ou qu'elles ont réussi à s'écarter à temps. Il convient donc de compléter la jurisprudence rappelée plus haut en assimilant au déploiement de la
BGE 99 IV 212 S. 218
force physique, non pas la contrainte psychologique en général ou la simple intention de commettre des actes de violence, mais la menace de violence, lorsqu'elle est imminente, c'est-à-dire lorsque des signes concrets annoncent l'usage de la force physique (cf. RO 93 IV 81, s'agissant de la notion d'imminence en cas de légitime défense), et lorsque l'affrontement n'est évité que parce que les opposants ont cédé devant cette menace.
c) Il s'ensuit que, le 9 juin 1971, les manifestants qui ont empêché l'accès du Georges V se sont rendus coupables d'émeute au sens de l'art. 260 CP. En effet, suivant des mots d'ordre donnés par haut-parleurs, ils se sont rassemblés en masses compactes devant les accès de la salle pour empêcher les clients d'y entrer. Leur présence en rangs serrés était si menaçante que douze personnes seulement, au lieu des quelques trois cents qui venaient d'habitude, ont osé assister à la séance; et encore ont-elles dû subir à cette occasion des bousculades qui menaçaient à chaque instant de dégénérer en bagarre.
4.
a) Les art. 260 et 285 ch. 2 CP ne visent pas seulement ceux qui se manifestent activement par des violences lors d'une émeute ou d'une rébellion, mais encore tous ceux qui ont pris part à celle-ci. Ainsi, toute personne qui approuve, même tacitement, les violences commises, est punissable (HAFTER, p. 455/456; LOGOZ, n. 2 ad art. 260 CP), mais non celui qui, tout en assistant à la manifestation, n'approuve pas les violences (cf. RO 98 IV 41 et 52). Il appartient au juge de déterminer de cas en cas et en tenant compte de l'ensemble des circonstances si une personne doit ou non être qualifiée de participant.
b) En ce qui concerne Lambelet, les premiers juges ont retenu à sa charge d'appartenir aux dirigeants du CAC et d'avoir assisté aux événements des 8 mai et 9 juin 1971. Notamment, lors de la première journée, il a pénétré dans la cabine de projection pour en faire sortir les manifestants dont il désapprouvait l'intrusion.
La qualité de dirigeant du CAC n'est pas déterminante; car, d'une part, de l'aveu même de la police, les démonstrations organisées par ce mouvement se sont en général déroulées dans le calme et, d'autre part, en plusieurs occasions, certains des organisateurs se sont retirés avant que la manifestation ait commencé à dégénérer. Quant à la démarche de Lambelet le 9 juin, si elle n'est pas à elle seule de nature à exclure son approbation, elle ne saurait en aucune manière l'établir. On peut d'ailleurs se demander si, en précisant qu'il était "contre cette
BGE 99 IV 212 S. 219
intrusion", les premiers juges n'ont pas admis sa réprobation à l'encontre de l'invasion des locaux du cinéma, dans son ensemble.
La cause doit donc être renvoyée à l'autorité cantonale, non pour qu'elle libère Lambelet, mais pour qu'elle statue à nouveau, après avoir, si c'est possible, complété l'état de fait, en établissant d'une part quelle a été l'attitude du recourant le 8 mai, avant son intervention dans la salle de projection, et si l'on peut en déduire une quelconque approbation des violences et, d'autre part, si le 9 juin il appartenait au groupe qui, avec Mello, a entrepris d'interdire l'entrée du Georges V. En examinant le premier point, il conviendra de déterminer si Lambelet avait la possibilité matérielle de retenir les manifestants et s'il y a renoncé parce qu'il n'était pas mécontent de la tournure prise par les événements. Le second point permettra de décider si Lambelet doit être également reconnu coupable de contrainte, puisque ce délit, faut-il le rappeler, n'est pas une infraction collective.
c) Mello n'était pas présent le 8 mai; en revanche, le 9 juin, c'est lui qui a eu l'idée de bloquer l'entrée du cinéma et qui, meneur de l'opération, s'est adressé à la foule au moyen d'un mégaphone. Ces éléments suffisent à démontrer sa participation à l'émeute. Son recours doit dès lors être rejeté.
d) Munger a pénétré le 8 mai dans le Georges V. De même que pour Lambelet, sa qualité de dirigeant du CAC ne saurait en elle-même lui être reprochée. Mais, alors que le comportement de son compagnon demande encore à être éclairci, il n'a aucune excuse à faire valoir pour expliquer son intrusion à l'intérieur du cinéma après que la foule en eut forcé les portes. Les premiers juges ont donc à bon droit admis son adhésion à l'émeute.
e) Muret a assisté aux manifestations des 8 mai et 9 juin, mais rien de précis n'a été relevé contre lui sinon, mais ce n'est pas suffisant, qu'il était l'un des dirigeants du CAC. Au contraire, on sait que le 9 juin il a quitté spontanément les lieux avant que la foule ne se masse devant l'entrée du cinéma. Il doit donc être libéré, ce qui dispense d'examiner ses conclusions tendantes à l'octroi du sursis.
5.
Reusser soutient que le bénéfice du sursis lui a été refusé en violation de l'art. 41 CP. Ce grief ne résiste cependant pas à l'examen. Certes, la disposition invoquée n'aurait pas interdit aux premiers juges d'adopter une solution inverse, mais cela
BGE 99 IV 212 S. 220
n'emporte nullement qu'ils ont mal appliqué le droit fédéral en fondant leur pronostic négatif sur l'indiscipline notoire du condamné ainsi que sur ses antécédents en matière de circulation.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
1. Admet les pourvois de Lambelet et de Muret, annule l'arrêt attaqué dans la mesure où il les concerne et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision;
2. Rejette les pourvois de Mello, de Munger et de Reusser. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
94f91e90-87e6-49c4-9d53-52bc8ee2efcb | Urteilskopf
105 II 178
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. August 1979 i.S. H. Weidmann AG gegen Wettler und Steinmann (Berufung) | Regeste
Notweg (
Art. 694 ZGB
).
Bei der Beurteilung, ob ein bestehender Weg für eine in Aussicht genommene Überbauung genügt, sind polizeiliche Auflagen, von deren Erfüllung die Erteilung der Baubewilligung abhängig gemacht wird, unbeachtlich. | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 105 II 178 S. 178
Die H. Weidmann AG ist Eigentümerin des Grundstückes Kat. Nr. 830 in Rapperswil. Das Grundstück misst 2455 m2 und ist durch die ebenfalls im Eigentum der H. Weidmann AG stehende Wegparzelle Kat. Nr. 831 mit der Neuen Jonastrasse, einer Staatsstrasse, verbunden. Die Wegparzelle weist eine Breite von 3,8 bis 4 Metern auf.
Die H. Weidmann AG beabsichtigt, die gegenwärtig auf ihrem Grundstück Kat. Nr. 830 stehenden Industriebauten abzubrechen und an deren Stelle zwei viergeschossige Wohnhäuser mit insgesamt 24 Wohnungen zu errichten. Sie unterbreitete dem Gemeinderat Rapperswil ein entsprechendes Bauprojekt. Mit Brief vom 1. März 1977 eröffnete ihr der Gemeinderat, das eingereichte Projekt lasse verschiedene Mängel erkennen,
BGE 105 II 178 S. 179
die vor der Erteilung einer Baubewilligung behoben werden müssten; insbesondere sei die verkehrsmässige Erschliessung des Grundstücks ungenügend.
Am 11. November 1977 stellte die H. Weidmann AG beim Gemeinderat Rapperswil das Begehren um Gewährung eines Notwegrechts, und zwar in dem Sinne, dass die bestehende Zufahrt zu ihrem Grundstück über die Wegparzelle Kat.
Nr. 831 zu Lasten der Nachbargrundstücke Kat. Nrn. 748 und 1359 verbreitert werde.
Mit Entscheid vom 1. Juni 1978 stellte der Gemeinderat Rapperswil fest, "dass die Voraussetzungen zur Gewährung des Notwegrechts für die ausreichende Verkehrserschliessung des Grundstücks Kat. Nr. 830 im Blick auf dessen Neuüberbauung erfüllt" seien, und entsprach dem Begehren der H. Weidmann AG.
Die zur Gewährung des Notwegrechts verpflichteten Grundeigentümer erhoben gegen diesen Entscheid Rekurs an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen, mit dem Antrag, das Begehren der H. Weidmann AG sei abzuweisen.
Mit Beschluss vom 27. Februar 1979 hiess der Regierungsrat die beiden Rekurse gut und hob den Entscheid des Gemeinderates Rapperswil vom 1. Juni 1978 auf.
Gegen diesen Entscheid hat die H. Weidmann AG Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei der regierungsrätliche Beschluss aufzuheben und der Entscheid des Gemeinderates Rapperswil vom 1. Juni 1978 wiederherzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ein Grundeigentümer hat gemäss
Art. 694 Abs. 1 ZGB
Anspruch auf Einräumung eines Notweges, falls er über keinen genügenden Weg von seinem Grundstück zur öffentlichen Strasse verfügt. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die im Eigentum der Berufungsklägerin stehende Wegparzelle Kat. Nr. 831, die das Grundstück Kat. Nr. 830 mit der öffentlichen Strasse, der Neuen Jonastrasse, verbindet, in ihrer heutigen Gestalt eine genügende Zufahrt zu diesem Grundstück darstelle.
a) Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz vor, den Begriff des Notweges zu eng ausgelegt und dadurch Bundesrecht
BGE 105 II 178 S. 180
verletzt zu haben. Ein Weg, dessen Breite wie im zu beurteilenden Fall das Kreuzen von Motorfahrzeugen ausschliesse, sei für den Anschluss von rund 30 Wohneinheiten an eine öffentliche Strasse ungenügend. Dazu komme, dass der Verkehr auf der Neuen Jonastrasse als Hauptverbindung zwischen Rapperswil und Jona in unzulässiger Weise blockiert würde, wenn ein Fahrzeug in die private Zufahrt einbiegen wolle, wegen eines entgegenkommenden Fahrzeuges oder eines andern Hindernisses jedoch gezwungen sei, auf der Staatsstrasse anzuhalten. Die rechtwinklige Einmündung der Zufahrt in diese Strasse habe, wenn sie nicht ausgebaut werde, überdies zur Folge, dass die in die Zufahrt einbiegenden Fahrzeuge ihre Geschwindigkeit auf Schrittempo herabsetzen müssten, was ebenfalls zu einer starken Beeinträchtigung des Verkehrs auf der Staatsstrasse führe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne unter diesen Umständen nicht angenommen werden, die Verbreiterung der Zufahrt durch Einräumung eines Notwegrechts diene lediglich dazu, die Wegverhältnisse bequemer zu gestalten. Da ohne die angestrebte Wegverbreiterung eine zonengemässe Nutzung des Baugrundstücks nicht möglich sei, könne auch nicht gesagt werden, die bestehende Zufahrt genüge für eine bestimmungsgemässe Nutzung dieses Grundstücks. Zweck des Begehrens um Gewährung des Notwegrechts sei vielmehr eine den Mindestanforderungen entsprechende Erschliessung von Bauland, dank welcher vor allem erhebliche Störungen und Gefährdungen des öffentlichen Verkehrs ausgeschlossen würden. Bei zeitgemässer Auslegung des Begriffs der Wegenot erweise sich für das Gebiet der ganzen Schweiz ein Weg von 5 Metern Breite nebst einem Trottoir von einem Meter und einem Einlenker mit beidseitigen Radien von 6 Metern für die Erschliessung eines Mehrfamilienhausquartiers als Minimum. Nur eine solche Zufahrt könne deshalb, und zwar unabhängig von den öffentlichrechtlichen Vorschriften, als genügend im Sinne von
Art. 694 ZGB
betrachtet werden.
b) Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts in seiner bisherigen Praxis von sehr strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 694 ZGB
abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden könne und
BGE 105 II 178 S. 181
da nicht gegeben sei, "wo der unumgänglich notwendige Fuss- oder Fahrweg, der freie Zugang oder die freie Zufahrt zu einem Grundstück und damit die nötige Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz, der Aussenwelt mehr oder weniger vorhanden ist" (
BGE 80 II 317
). Das Bestehen einer Notlage hat es lediglich für den Fall bejaht, dass die nach den wirtschaftlichen Bedürfnissen eines Grundstücks erforderliche Verbindung mit der öffentlichen Strasse überhaupt fehle oder doch schwer beeinträchtigt sei; für die blosse Verbesserung von nicht ganz vollkommenen Wegverhältnissen könne ein Notweg nicht eingeräumt werden (
BGE 80 II 317
mit Hinweisen). An dieser Anforderung hat das Bundesgericht insbesondere auch festgehalten, als es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbauendem Land ging. So hat es in diesem Zusammenhang ausdrücklich erklärt, bei der Beurteilung, Ob ein bereits vorhandener Weg für eine in Aussicht genommene Überbauung genüge, komme es nicht auf die baupolizeilichen Anforderungen an die (für die Erteilung einer Baubewilligung erforderliche) Zufahrt an (
BGE 85 II 397
ff., insbesondere 400 f.). Diese einschränkende Auslegung des Anspruchs auf Einräumung eines Notwegs hat die Zustimmung der massgebenden Lehre gefunden (LIVER, in der Besprechung des zuletzt zitierten Bundesgerichtsentscheides, ZBJV 96/1960, S. 429/430; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 268/269; MEIER-HAYOZ, N. 52, 54 und 59 zu
Art. 694 ZGB
; KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Berner Diss. 1969, S. 53 f. und 64 ff.).
c) Beurteilt man den vorliegenden Sachverhalt im Lichte der angeführten restriktiven Auslegung des
Art. 694 ZGB
, ergibt sich, dass die Auffassung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch steht. Im angefochtenen Entscheid wird zutreffend darauf abgestellt, dass das Grundstück der Berufungsklägerin im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung als Bauland über eine technisch ausreichende Wegverbindung zur öffentlichen Strasse verfüge, die ohne Mühe mit Motorfahrzeugen (sowohl mit Personen- als auch mit Lastwagen) befahren werden könne. Dass das Kreuzen nicht möglich ist und das Einbiegen in den Weg von der öffentlichen Strasse her zu Verkehrsbehinderungen führen kann, reicht nicht aus, um von einer schweren Beeinträchtigung der Zufahrt im Sinne der Praxis sprechen zu können. Es sind denn auch
BGE 105 II 178 S. 182
vorwiegend öffentliche Interessen, welche die Berufungsklägerin ins Feld führt, um das Ungenügen des Weges darzutun. Indessen ist es nicht Zweck einer privatrechtlichen Einrichtung wie derjenigen des Notwegrechts, für die Wahrung öffentlicher Interessen (Verkehrssicherheit; Verhinderung von Verkehrsstauungen) zu sorgen. Dies ist vielmehr Sache des Baupolizei- und des Strassenrechts. Wenn der Berufungsklägerin die Bewilligung für die beabsichtigte Überbauung verweigert wird, kann sie zur Schaffung einer nach öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten hinreichenden Zufahrt nicht auf das Notwegrecht zurückgreifen, sondern sie muss sich, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwähnt, der anscheinend vorhandenen öffentlichrechtlichen Mittel bedienen.
d) Von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Zwar hat die enge Auslegung von
Art. 694 ZGB
zur Folge, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges als Mittel zur Erschliessung von Bauland überall dort ausscheidet, wo eine Wegverbindung zur öffentlichen Strasse vorhanden ist, die mit Motorfahrzeugen ohne allzu grosse Schwierigkeiten befahren werden kann. Für die Beibehaltung einer strengen Praxis spricht jedoch zunächst die Überlegung, dass die Rücksichtnahme auf die Interessen des benachbarten Grundeigentümers, der sich die Einräumung des Notweges gefallen lassen muss, eine zurückhaltende Handhabung gebietet. Vor allem aber verdient der Hinweis des Bundesgerichts in
BGE 85 II 400
, dass die Anwendung von
Art. 694 ZGB
in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Gesichtspunkten erfolgen sollte, nach wie vor Beachtung. Eine solche einheitliche Rechtsanwendung wäre aber nicht mehr gewährleistet, wenn bei der Beurteilung des Genügens einer Wegverbindung zur öffentlichen Strasse auf baupolizeiliche Gesichtspunkte abgestellt werden wollte. So würden beispielsweise die erforderliche Breite der Zufahrt und die Notwendigkeit der Erstellung eines Trottoirs je nach Landesgegend ganz verschieden beurteilt. Dies widerspräche indessen dem Sinn des Gesetzes.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 27. Februar 1979 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
94f9ab8f-77ac-46fa-a2e9-11a4b1c76cf5 | Urteilskopf
124 V 276
45. Extrait de l'arrêt du 8 septembre 1998 dans la cause L. contre Caisse de pensions de l'Etat de Vaud et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 30c Abs. 1 BVG
: Für die Berechnung der dreijährigen Frist massgebender Zeitpunkt.
Unter "Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen" im Sinne dieser Bestimmung ist der Zeitpunkt zu verstehen, ab welchem der Versicherte von seiner Pensionskasse frühestens solche Leistungen verlangen kann. | Erwägungen
ab Seite 276
BGE 124 V 276 S. 276
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'art. 82a al. 1 de la loi du 18 décembre 1995 modifiant celle du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (LCP), l'assuré peut faire valoir auprès de la caisse le droit au versement anticipé d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins. Selon l'art. 82e LCP, il doit toutefois faire valoir ce droit au plus tard trois ans avant l'âge minimum de la retraite déterminé à l'art. 43 LCP.
En application de l'art. 43 al. 3 LCP (en corrélation avec les al. 1 et 2 de cette disposition), le Conseil d'Etat du canton de Vaud a fixé à 57 ans l'âge minimum de la retraite du personnel soignant des établissements hospitaliers.
BGE 124 V 276 S. 277
b) En l'espèce, il est constant que l'assuré, infirmier de son état, peut prendre sa retraite à 57 ans. Partant, sa demande de versement anticipé présentée le 5 mai 1997 est indiscutablement tardive au sens de l'art. 82e LCP. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté.
Le recourant soutient toutefois que l'art. 82e LCP sort du cadre défini par l'
art. 30c al. 1 LPP
. A ses yeux, cette disposition autorise les assurés de sexe masculin à faire valoir le droit à un versement anticipé jusqu'à l'âge de 62 ans, soit trois ans avant l'âge de la retraite obligatoire.
2.
a) D'après l'
art. 30c al. 1 LPP
, l'assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins.
b) Selon l'
art. 13 al. 1 let. a LPP
, les hommes ont droit aux prestations de vieillesse dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans.
D'après l'al. 2 de cette disposition, les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance peuvent toutefois prévoir, en dérogation au 1er alinéa, que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin.
Conformément à cette possibilité, l'art. 44 al. 1 LCP prévoit que l'assuré qui prend sa retraite en application de l'art. 43 (âge minimum) ou 42 LCP (âge maximum) a droit à une pension de retraite viagère dès la cessation de son activité.
c) Au regard de l'
art. 30c al. 1 LPP
, le recourant peut donc prétendre des prestations de vieillesse dès l'âge de 57 ans (âge minimum), contrairement à ce qu'il soutient. Par ailleurs, ces prestations lui seront servies au plus tard lorsqu'il aura atteint l'âge de 65 ans et 11 mois (art. 42 al. 1 en relation avec l'art. 44 al. 1 LCP). Entre ces deux moments, la naissance de son droit à des prestations de vieillesse dépend, en principe, du moment où il décide de prendre sa retraite, conformément à l'art. 44 al. 1 LCP.
Cela étant, il reste à examiner si c'est bien le moment donnant droit au plus tôt à des prestations de vieillesse qui est déterminant au regard du délai de trois ans institué par l'
art. 30c al. 1 LPP
.
3.
a) Contrairement à l'opinion du recourant, la lettre de l'
art. 30c al. 1 LPP
ne fournit pas de réponse incontestable à la question. Partant, il convient de rechercher la véritable portée de cette disposition, en s'appuyant sur les travaux préparatoires et en dégageant le but de la règle, son esprit et les valeurs sur lesquelles elle repose (
ATF 123 V 317
s. consid. 4 et les références).
BGE 124 V 276 S. 278
Selon le message du Conseil fédéral du 19 août 1992 concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, le délai de trois ans institué par l'
art. 30c al. 1 LPP
pour demander le versement anticipé du capital vise, à l'instar de celui prévu à l'
art. 37 al. 3 LPP
(et 37 al. 4 aLPP), à éviter l'antisélection, soit la détérioration inattendue de la structure des risques au détriment de l'assureur, due au fait que l'assuré choisit, immédiatement avant l'exigibilité des prestations de vieillesse, le versement en capital (FF 1992 VI 256 et 233, note 5; au sujet de l'art. 37 al. 3 et 4 aLPP, voir aussi HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6ème éd., Berne 1995, p. 163; MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 106). C'est pour cette raison que le versement anticipé doit être demandé à l'institution d'assurance au plus tard trois ans avant l'exigibilité de la prestation de vieillesse selon le règlement. Si la naissance du droit aux prestations de vieillesse est échelonnée, le moment déterminant est celui où les premières prestations devraient être perçues (FF 1992 VI 256).
b) Il ressort donc clairement du but visé par le délai de trois ans institué à l'
art. 30c al. 1 LPP
que, par "naissance du droit aux prestations de vieillesse", il faut entendre le moment à partir duquel l'assuré peut, au plus tôt, exiger de telles prestations de sa caisse de pensions, comme le prévoit l'art. 82e LCP.
C'est donc à bon droit que les premiers juges ont nié au recourant, âgé de plus de 54 ans lors de sa demande, le droit d'obtenir le versement anticipé de sa prestation de sortie pour acquérir la propriété d'un logement pour ses propres besoins. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
95007466-da27-4544-85e3-5a46900386a7 | Urteilskopf
105 Ib 418
62. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 28 septembre 1979 dans la cause Société G. et P. contre Office fédéral de la police, (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika.
1. Bei der Beurteilung einer Einsprache gegen eine Auslieferung ist das Bundesgericht an den in den Auslieferungsdokumenten dargestellten Sachverhalt gebunden, ausser bei offensichtlichen Fehlern, Lücken und Widersprüchen in den vorgelegten Dokumenten; um so mehr ist es an den in einem Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt gebunden, da jenes für die Betroffenen weniger einschneidende Massnahmen zur Folge hat als die Auslieferung (E. 4b).
2. Für die Anwendung von Zwangsmassnahmen muss der ersuchte Staat nur prüfen, ob der im Rechtshilfeersuchen dargestellte Sachverhalt die objektiven Merkmale eines Straftatbestands erfüllt, der in der Liste im Anhang zum Staatsvertrag aufgeführt ist und zudem nach seinem eigenen Recht strafbar wäre (Art. 4 Abs. 2 Staatsvertrag); im Unterschied zum Auslieferungsrecht muss nicht untersucht werden, ob der Sachverhalt auch einen Straftatbestand nach dem Recht des ersuchenden Staats erfüllt (E. 5).
Das Bundesgericht prüft diese Frage frei (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 105 Ib 418 S. 419
Le 6 septembre 1978, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à la Division de police (actuellement: Office fédéral
BGE 105 Ib 418 S. 420
de la police) du Département fédéral de justice et police une demande d'entraide judiciaire fondée sur le traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale, du 25 mai 1973 (RO 1977 I 42 ss.; ci-après: le traité). Cette demande tend à obtenir le concours des autorités suisses pour l'instruction d'une enquête pénale ouverte aux Etats-Unis au sujet d'un délit contre le patrimoine dont aurait été victime la société A., chargée de travaux très importants dans le pays P.; ladite société aurait été amenée à sous-traiter une partie des travaux aux sociétés X. et Y., à des conditions financières défavorables pour elle (prix dépassant la valeur des biens et services fournis). Selon la requête et les indications complémentaires données par l'autorité requérante à la demande de l'Office fédéral de la police, il y a de fortes raisons de penser que ces deux sociétés ont corrompu des employés de A. en leur promettant puis leur payant des pots-de-vin, pour les amener à faire conclure de tels contrats par A. à des conditions défavorables à ses intérêts pécuniaires, ce qu'elle ignorait. Les employés soupçonnés sont C., qui était directeur du projet de A. dans le pays P., où il résidait, et L., qui était directeur d'approvisionnement d'une société filiale de A., fournissant le matériel pour le projet de A. dans le pays P.
La société X. contrôle financièrement la société G., qui possède un compte dans une banque de Genève. De grosses sommes d'argent auraient été d'abord placées en dépôt sur ce compte, voire sur d'autres comptes, par les sociétés X. et Y., puis versées à C. et L: qui les auraient virés sur des comptes en banque à Genève, dont ils auraient le contrôle. L'épouse de C. aurait fait un séjour à Genève au printemps ou au début de l'été 1977 et s'y serait rendue dans une ou plusieurs banques pour virer une partie des fonds.
Selon l'autorité requérante, les faits mentionnés peuvent tomber sous le coup des dispositions de la section 1341 du Titre 18 du Code des Etats-Unis (USC) relatives à l'escroquerie commise avec utilisation de la poste (mail fraud).
L'autorité requérante aimerait avoir connaissance des écritures passées dans ladite banque et dans d'autres banques à Genève, aux comptes de C., L., S. et des sociétés X. et G., pour déterminer si et dans quelle mesure des fonds provenant de X. et d'autres sociétés ont été payés à C. et L.
BGE 105 Ib 418 S. 421
Le 11 octobre 1978, la Division de police a transmis la demande pour exécution au doyen des juges d'instruction du canton de Genève. Elle signalait que les faits dénoncés rempliraient les conditions d'application des
art. 148 CP
et 13 lettre e LCD, infractions figurant dans la liste annexée au traité (ch. 19 et 22). Informée par la banque, la société G. a formé une opposition motivée que la division de la police a transmise au Département de la justice des Etats-Unis, qui y répondit par lettre du 25 janvier 1979. Ayant pris connaissance de cette lettre, la société G. a déclaré maintenir son opposition.
Le 19 janvier 1979, le Département de la justice des Etats-Unis a transmis à la Division de police une requête complémentaire. Il indiquait avoir appris que les paiements irréguliers auraient été faits sous forme de remise d'un chèque de 775'000 § à l'ordre de la société G., endossé par celle-ci sous la signature de son administrateur délégué P. à Genève, le chèque ayant ensuite été mis en dépôt. L'entraide demandée avait pour objet l'audition de P. (et la production par lui des documents voulus) par le soin des autorités suisses, en présence d'un représentant du Département de la justice des Etats-Unis. Cette requête complémentaire a été transmise le 1er février 1979 au doyen des juges d'instruction de Genève. Représenté par le même avocat que la société G., P. a déclaré y faire opposition en faisant siens les motifs de G.
Par décision du 10 avril 1979, la Division de police a rejeté les deux oppositions. Elle a admis que les faits exposés dans la demande réunissaient les conditions des infractions d'escroquerie, de gestion déloyale et de concurrence déloyale, mentionnées dans la liste annexée au traité (ch. 19 et 22) et punissables en vertu des
art. 148 et 159 CP
et 13 lettre e de la loi fédérale du 30 septembre 1943 sur la concurrence déloyale (LCD).
Elle a relevé que la société G. et P., auxquels on reproche d'avoir servi d'intermédiaire pour le paiement des pots-de-vin, ne sauraient être considérés comme des personnes n'ayant apparemment aucun rapport avec l'infraction, au sens de l'art. 10 al. 2 du traité. Elle a dès lors autorisé le doyen des juges d'instruction de Genève à faire exécuter la demande américaine.
La société G. et P. ont formé contre cette décision un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté.
BGE 105 Ib 418 S. 422
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La voie du recours de droit administratif est expressément prévue par l'art. 17 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (LEEU; RS 351.93). Le recours a été déposé dans le délai fixé par la loi d'organisation judiciaire et indiqué dans la décision attaquée. Les recourants sont d'une part une société privée, G., sur les opérations financières de laquelle des renseignements sont demandés, d'autre part l'administrateur de cette société, astreint à déposer comme témoin et à produire des pièces concernant son activité d'administrateur; ils sont ainsi concernés par les actes d'entraide demandés et ont un intérêt digne de protection pour former opposition (art. 16 LEEU) et partant pour déposer un recours de droit administratif (
art. 103 lettre a OJ
).
Le recours est donc recevable.
2.
a) Les recourants soutiennent que l'entraide ne serait pas due dans le cas d'espèce, car la demande porterait, en réalité, sur une infraction aux dispositions américaines relatives au service des paiements avec l'étranger et au contrôle des changes, cas auquel le traité n'est pas applicable, selon son art. 2 al. 1 lettre c ch. 5.
Le grief est recevable, l'opposition pouvant se fonder sur toute violation du droit fédéral (art. 16 al. 2 LEEU) et les traités internationaux faisant directement partie du droit fédéral.
Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher ce qu'il faut entendre par le terme de "prescriptions concernant... le service des paiements avec l'étranger". En effet, seules des dispositions du droit commun sont invoquées dans la demande d'entraide. Il résulte a contrario de l'art. 2 al. 4 du traité que si les faits de la demande réunissent les éléments constitutifs d'une infraction pour laquelle l'entraide peut ou doit être accordée et d'une infraction pour laquelle elle ne peut pas l'être, la demande doit être prise en considération si, d'après le droit de l'Etat requis, les faits signalés tombent sous le coup des dispositions d'une infraction pour laquelle l'entraide peut ou doit être accordée. Il y a donc lieu d'examiner si les conditions d'une infraction visée par le traité sont remplies.
b) Les opposants soutiennent en outre, en substance, que l'autorité requérante n'invoquerait une cause d'entraide prévue par le traité qu'à
BGE 105 Ib 418 S. 423
titre frauduleux pour se procurer des moyens de preuve dans une poursuite pour laquelle l'entraide ne peut pas être requise.
Le traité ne prévoit pas expressément un tel moyen d'opposition. A supposer qu'un Etat ne respecte pas ses engagements, cela pourrait être un motif pour l'autre de résilier le traité. On peut se demander si et - le cas échéant - dans quelle mesure, dans la même hypothèse, l'autorité suisse d'exécution pourrait aussi refuser d'exécuter une obligation prévue par le traité (cf. SCHULTZ, Schweizerisches Auslieferungsrecht, p. 240). Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce.
En effet, les conventions bilatérales et multilatérales en matière d'extradition et d'entraide judiciaire reposent sur la confiance réciproque des Etats parties à la convention, notamment en ce qui concerne l'exécution de la convention et le respect du principe de la spécialité (
ATF 104 Ia 55
, 58). Or, en l'occurrence, rien ne permet de douter de la présomption de bonne foi dont jouit l'Etat requérant. Les recourants n'établissent aucun fait de nature à l'ébranler. Au contraire, l'Office fédéral de la police relève que, selon son expérience, les Etats-Unis se sont montrés très respectueux du principe de la spécialité.
Le grief doit donc être rejeté.
c) Les recourants prétendent que les autorités américaines n'auraient délivré jusqu'à ce jour aucun mandat de comparution faisant état de la prévention de "mail fraud". Mais cette circonstance ne saurait les empêcher d'ouvrir une instruction à ce sujet et de se renseigner avant d'avoir entendu les intéressés sous cette prévention. On ne voit pas en quoi les Etats-Unis auraient, sur ce point, violé le traité; ils ne sauraient non plus être soupçonnés d'avoir une telle intention.
La même remarque s'impose au sujet de l'allégation selon laquelle l'enquête a été confiée au début au service des douanes. Les circonstances dont les recourants s'étonnent sont dues en grande partie aux particularités de la procédure préparatoire en droit américain, dont les rédacteurs du traité ont tenu compte en s'efforçant de coordonner deux systèmes profondément différents (FF 1974 II 584; MARKEES, Aktuelle Fragen aus dem Gebiete der internationalen Rechtshilfe, RPS 1973, p. 253 ss.; SCHULTZ, Le secret bancaire et le traité d'entraide judiciaire en matière pénale conclu entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique, cahier SBS No 11, 1976, p. 27 ss.).
BGE 105 Ib 418 S. 424
Le moyen n'est donc pas fondé.
3.
Les recourants soutiennent que les conditions objectives d'une infraction au sens de l'art. 4 du traité ne sont pas remplies, du fait que l'utilisation de la poste, élément constitutif de l'infraction de "mail fraud", n'est ni rendue vraisemblable, ni même alléguée.
Ils ne contestent cependant pas que l'utilisation de la poste pour commettre une escroquerie soit un élément qui motive la compétence de l'autorité fédérale américaine dans la poursuite d'une telle infraction (cf. MARKEES, op.cit., p. 255). Or l'art. 4 al. 4 du traité, relatif à l'examen de l'existence des conditions objectives d'une infraction, précise que "les éléments constitutifs ajoutés pour motiver la juridiction ne seront pas pris en considération". Il n'était donc pas nécessaire que l'autorité américaine donne des précisions sur ce point et c'est avec raison que l'Office fédéral de la police n'a pas tenu compte de cet élément en examinant si les faits indiqués dans la demande réunissaient les conditions d'une infraction visée par le traité.
D'ailleurs, les recourants n'ont pas non plus prétendu que l'escroquerie "simple", c'est-à-dire non commise avec utilisation de la poste, ne serait pas punissable sur le territoire des Etats-Unis. Or le traité s'applique aux procédures judiciaires qui relèvent de la juridiction non seulement de l'Etat fédéral américain, mais aussi des Etats membres (art. 1er al. 1, lettres a et b). D'autre part, le Département de la justice des Etats-Unis est l'office central désigné directement par le traité (art. 28 al. 1 et 2) pour présenter les demandes d'entraide pour le compte des autorités des Etats membres aussi bien que de l'Etat fédéral. Le fait qu'à défaut d'utilisation de la poste, la poursuite des infractions alléguées serait de la compétence non pas de l'Etat fédéral, mais d'un des Etats membres, est donc sans importance dans la présente espèce, de sorte que le grief soulevé sur ce point doit être rejeté.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner si l'art. 17 al. 3 LEEU, invoqué par les recourants et selon lequel "le recours peut également porter sur l'application inadmissible ou inexacte de droit américain", est applicable en l'espèce, ce dont on peut d'ailleurs douter. En effet, l'Etat requis applique uniquement son propre droit lorsqu'il examine si les faits indiqués dans la demande réunissent les conditions objectives d'une infraction mentionnée dans la liste et punissable selon son droit
BGE 105 Ib 418 S. 425
(art. 4 al. 4 du traité); l'art. 17 al. 3 LEEU ne vise donc pas ce cas, mais uniquement les cas où le droit des Etats-Unis s'applique directement pour l'exécution d'une demande d'entraide, tel le cas de l'art. 9 al. 2 du traité (cf. FF 1974 II 642).
4.
Soutenant que les conditions objectives d'une infraction en droit suisse ne sont pas remplies, les recourants prétendent notamment que la demande américaine est muette sur un des éléments constitutifs objectifs des trois infractions retenues dans la décision attaquée, c'est-à-dire sur le comportement adopté par le prétendu lésé. Ils soutiennent aussi que les faits sont constatés de manière inexacte et incomplète et qu'ils ne sont pas vraisemblables.
a) Il est vrai que les faits devant constituer les infractions au sujet desquelles l'entraide est requise sont exposés de façon assez brève dans la demande, alors que des renseignements plus abondants sur ce point faciliteraient la tâche des autorités de l'Etat requis. Mais il faut tenir compte de ce que l'enquête n'est encore pas très avancée et qu'à ce stade de la procédure l'autorité ne dispose pas encore de renseignements très détaillés; d'ailleurs, l'enquête au cours de laquelle la demande d'entraide est présentée a précisément pour but de rassembler les éléments qui doivent permettre de déterminer si une infraction a été commise ou pas; c'est pourquoi la jurisprudence en matière d'entraide judiciaire pénale se montre moins exigeante quant à l'exposé des faits lorsque la demande est présentée avant qu'une instruction régulière et approfondie ait eu lieu (cf.
ATF 103 Ia 211
consid. 5 et les arrêts cités).
Quoi qu'il en soit, la demande contient des éléments suffisants sur le point soulevé par les recourants, c'est-à-dire sur le comportement de la société A. et sur le dommage qu'elle aurait subi. Elle indique expressément que, grâce à des pots-de-vin versés à des employés de A., les sous-traitants auraient obtenu des contrats leur assurant des prix substantiellement plus élevés que la valeur des biens et des services fournis à A. et que, par le paiement de ces pots-de-vin, X. et Y. ont escroqué A. en l'incitant à passer des contrats à des prix très supérieurs à leur valeur réelle.
b) Selon la jurisprudence constante en matière d'extradition, le Tribunal fédéral est lié par les faits énoncés dans l'acte de poursuite qui est à la base de la demande d'extradition, sous réserve cependant du cas d'erreurs,
BGE 105 Ib 418 S. 426
lacunes ou contradictions entachant les pièces présentées (
ATF 103 Ia 629
consid. 4 et les arrêts cités). A plus forte raison est-il lié par les faits présentés dans une demande d'entraide judiciaire, laquelle implique pour les intéressés des mesures bien moins graves que l'extradition (cf.
ATF 104 Ia 55
).
c) Les recourants se trompent quand ils invoquent l'art. 8 al. 2 du traité pour affirmer qu'il incombe à l'Etat requis "d'examiner l'appréciation de l'Etat requérant lorsqu'elle n'est pas vraisemblable". Cette disposition, qui figure au chapitre II du traité, ne s'applique qu'en matière de crime organisé, qui fait l'objet du chapitre précité et qui n'est pas en cause ici; selon le texte clair de l'art. 8 al. 2, c'est "l'appréciation de l'Etat requérant touchant l'applicabilité du présent chapitre" que l'office central de l'Etat requis a le droit d'examiner (cf. MARKEES, Die Rechtshilfe in Strafsachen im Verkehr mit den USA nach dem Vertrag vom 25.5.1973 und dem Bundesgesetz vom 3.10.1975, RPS 1978, p. 133; MAURICE AUBERT, Arch. vol. 46, p. 287).
5.
Selon l'art. 4 al. 2 du traité, l'Etat requis doit, s'il s'agit d'une demande d'entraide impliquant des mesures de contrainte, s'assurer que les faits indiqués dans cette demande réunissent les conditions objectives d'une infraction qui soit, d'une part, mentionnée dans la liste annexée au traité et, d'autre part, punissable selon le droit en vigueur sur son territoire; contrairement à ce qui est le cas en matière d'extradition, il n'a pas à examiner si les faits en cause constituent une infraction selon le droit de l'Etat requérant.
a) La décision attaquée a retenu que les faits indiqués dans la demande réunissaient les conditions objectives de trois infractions: l'escroquerie, la gestion déloyale et la concurrence déloyale.
L'escroquerie et la gestion déloyale figurent dans la "liste des infractions permettant l'application de mesures de contrainte" (ch. 19 et 21). L'entraide devrait donc être accordée si les faits indiqués dans la demande réunissent aussi les conditions objectives d'une infraction punissable selon le droit suisse, question qui sera examinée ci-dessous (consid. 5b).
En revanche, la concurrence déloyale ne figure pas dans ladite liste, de sorte qu'une telle infraction ne pourrait donner lieu à entraide. L'Office
BGE 105 Ib 418 S. 427
fédéral de la police pense que le délit visé à l'art. 13 lettre e LCD entre dans le cadre de la "corruption, y compris l'incitation à la corruption, corruption active ou passive" ("Bestechung", dit le texte allemand) selon le ch. 22 de la liste. Mais on ne saurait voir dans la corruption selon cette disposition autre chose qu'une atteinte à l'autorité publique (
art. 288 CP
) et aux devoirs de fonction (
art. 315 CP
), et cela d'autant moins que, dans l'échange de lettres du 25 mai 1973 (annexées au traité), le ch. 22 figure parmi les infractions toujours considérées comme "graves", ce qui se comprend pour la corruption proprement dite, active ou passive, mais s'expliquerait difficilement pour la concurrence déloyale de l'art. 13 lettre e LCD.
Si donc l'entraide est accordée pour les autres infractions, l'Etat requérant ne pourra pas utiliser les renseignements obtenus grâce à l'entraide pour des investigations ou dans des procédures relatives à une infraction de concurrence déloyale (art. 5 al. 1 du traité).
b) Il faut encore examiner si les faits indiqués dans la demande d'entraide réunissent les conditions objectives d'une infraction punissable selon le droit suisse. Le Tribunal fédéral examine librement cette question, alors qu'il est lié par les faits présentés par l'Etat requérant (cf. consid. 4 ci-dessus), n'ayant pas à examiner la réalité de ces faits, mais uniquement à contrôler s'ils sont allégués de façon suffisante.
aa) On peut dire d'emblée que les conditions objectives de la gestion déloyale sont réunies. L'
art. 159 CP
punit en effet de l'emprisonnement "celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte". L'auteur doit avoir eu la position d'un gérant, c'est-à-dire disposer d'une indépendance suffisante et jouir d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (
ATF 102 IV 92
et les arrêts cités).
Les indications données dans la demande permettent de retenir que C., directeur de l'important projet dans le pays P., et L., directeur des approvisionnements d'une société filiale, avaient par rapport à leur employeur une indépendance suffisante et un pouvoir de disposition autonome, de sorte qu'ils peuvent être considérés comme gérants. Par ailleurs, ils étaient contractuellement tenus de veiller aux intérêts pécuniaires de leur employeur. S'ils ont porté atteinte à ces intérêts
BGE 105 Ib 418 S. 428
en amenant la société A. à conclure des contrats défavorables, ils tomberaient en Suisse sous le coup de l'
art. 159 CP
.
C'est en vain que les recourants objectent l'absence de dommage subi par la société A. et qu'ils produisent - d'ailleurs hors délai - les déclarations dans ce sens faites par C. et L.; on a vu ci-dessus (consid. 4) que la condition du dommage subi peut être considérée comme suffisamment alléguée dans la demande d'entraide.
bb) La question est plus délicate en revanche en ce qui concerne l'escroquerie.
L'
art. 148 CP
punit de réclusion ou d'emprisonnement "celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou aura astucieusement exploité l'erreur où se trouvait une personne et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers".
Si l'élément du préjudice patrimonial doit être considéré comme suffisamment allégué dans la demande, ainsi qu'on l'a vu ci-dessus (consid. 4), on peut en revanche se demander si l'élément de tromperie astucieuse, ainsi que la relation de cause à effet entre la tromperie et le comportement de la victime, le sont suffisamment. La question peut cependant rester indécise.
En effet, comme les faits indiqués dans la demande réunissent les conditions objectives de la gestion déloyale, mentionnée dans la liste et punissable selon le droit suisse, l'entraide judiciaire doit être accordée et les mesures de contrainte visées par l'art. 4 du traité peuvent être appliquées. En vertu de l'art. 5 al. 1 du traité, les autorités américaines pourront donc utiliser les informations et documents obtenus grâce à l'entraide pour des investigations ou dans des procédures relatives à une infraction correspondant aux faits indiqués dans la demande (leur qualification selon le droit américain pouvant être différente - cf.
ATF 101 Ia 410
consid. 4 et 595 consid. 5a) et sous réserve des al. 2 et 3 de l'art. 5 du traité, les infractions de concurrence déloyale (qui ne figure pas dans la liste) et de versement ou d'acceptation de pots-de-vin (non punissables selon le droit suisse, s'agissant d'entreprises privées) étant cependant exclues.
BGE 105 Ib 418 S. 429
6.
L'entraide devant être accordée, les recourants sont tenus de collaborer à la preuve, selon l'art. 10 al. 1 du traité. Ils ne prétendent pas être en droit de refuser cette collaboration selon le droit suisse ou américain. Avec raison, ils n'invoquent pas le secret bancaire, lequel doit, le cas échéant, céder le pas face aux obligations imposées par les traités (
ATF 104 Ia 53
consid. 4a).
G. et son administrateur étant soupçonnés d'avoir été des intermédiaires dans le paiement de pots-de-vin en vue de la commission de l'infraction en cause, c'est avec raison que l'Office fédéral de la police a considéré que les conditions d'application de l'art. 10 al. 2 du traité n'étaient pas remplies.
7.
a) Dans une première conclusion subsidiaire, d'ailleurs non motivée, les recourants demandent à la Cour de céans de préciser la mission du juge d'instruction chargé de l'exécution des mesures d'entraide et de circonscrire la production aux seules pièces portant mention des personnes nommées dans la requête d'entraide.
Les recourants n'ont pas d'intérêt propre à demander que l'enquête ne soit pas étendue à d'autres personnes; le cas échéant, celles-ci pourront faire valoir elles-mêmes, en temps opportun, leur propre intérêt.
Pour le surplus, il n'y a pas lieu de restreindre la mission du juge d'instruction davantage que ne l'a fait l'Office fédéral de la police, dès lors que précisément les faits ne sont pas encore assez élucidés.
b) Dans une seconde conclusion subsidiaire, qui n'est pas davantage motivée, les recourants demandent que soit réservée leur faculté de saisir la Commission consultative en application des art. 6 et 20 LEEU. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer sur cet objet; un dispositif dans le sens demandé serait d'ailleurs sans effet sur la situation juridique des recourants.
8.
Le Département de la justice des Etats-Unis a demandé que le huis clos soit ordonné pour toute la procédure judiciaire en rapport avec ce recours, afin que le caractère confidentiel de l'information pénale du Grand Jury américain soit respecté.
L'
art. 17 OJ
prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, les débats, délibérations et votations des sections du Tribunal fédéral ont lieu en séance publique, exception faire des délibérations et votations des sections pénales, de la Chambre des poursuites et faillites et, lorsqu'il
BGE 105 Ib 418 S. 430
s'agit d'affaires disciplinaires, des Cours de droit public.
En l'espèce, le Tribunal est saisi d'un recours de droit administratif, qui relève de la deuxième Cour de droit public. Une telle cause ne tombe donc pas sous le coup des exceptions au principe de la publicité des délibérations.
En matière d'extradition - domaine voisin de l'entraide judiciaire - la loi fédérale de 1892 prévoit expressément que "l'audience sera publique, à moins que le huis clos ne soit ordonné pour motifs graves" (
art. 23 al. 3 LExtr
.). En fait, les affaires d'extradition et d'entraide judiciaire ont été traitées de tout temps en séance publique par le Tribunal fédéral. Les motifs indiqués par le Département de la justice des Etats-Unis ne sauraient entraîner une exception à ce principe, du moment qu'il est possible de traiter cette affaire en faisant abstraction des noms des personnes impliquées ou intéressées. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
95069571-0dd6-4631-8b4d-bd294a26b8f7 | Urteilskopf
90 IV 241
51. Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. Osterwalder gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
. Beginn der Probezeit.
Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Ob es dem Verurteilten mündlich oder schriftlich, ihm selber oder seinem Anwalt eröffnet werde, ist gleichgültig. | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 90 IV 241 S. 241
A.-
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte Osterwalder am 17. Juni 1960 wegen verschiedener Straftaten zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Wochen und setzte ihm drei Jahre Probezeit. Das Urteil wurde Osterwalder gleichentags mündlich eröffnet und am 14. Oktober 1960 in vollständiger Ausfertigung zugestellt. Es blieb unangefochten.
Am 3. September 1963 beging Osterwalder wieder strafbare Handlungen. Er wurde deswegen am 20. März 1964 vom gleichen Gericht zu vier Wochen Gefängnis verurteilt.
B.-
Gestützt auf die neue rechtskräftige Verurteilung verfügte das Bezirksgericht St. Gallen am 25. August 1964, die am 17. Juni 1960 ausgefällte Gefängnisstrafe sei zu vollziehen. Es nahm an, die dreijährige Probezeit habe erst am 28. Oktober 1960, als das Urteil in Rechtskraft erwachsen und vollstreckbar geworden sei, zu laufen begonnen;
BGE 90 IV 241 S. 242
Osterwalder habe daher bei Begehung der neuen Taten noch unter Bewährungsprobe gestanden.
C.-
Osterwalder führt gegen diese Verfügung Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben. Er macht geltend, seine neuen Verfehlungen fielen nicht mehr in die Probezeit, da diese mit der Eröffnung des Urteils, also schon am 17. Juni 1960 zu laufen begonnen habe.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde gutzuheissen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 StGB
hat der Richter, der den bedingten Strafaufschub bewilligt, dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren anzusetzen (Ziff. 1 Abs. 5). Begeht der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen, und handelt es sich nicht um einen besonders leichten Fall, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Ziff. 3 Abs. 1 und 2). Wann die Probezeit zu laufen beginnt, sagt das Gesetz nicht, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts aber eine Frage des eidgenössischen Rechts (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 25. November 1950 i.S. Stuber, vom 18. Juni 1954 i.S. Woodtli, vom 10 Juli 1958 i.S. Keller und vom 6. März 1959 i.S. Räbsamen).
Wie der Kassationshof in den angeführten Fällen ausgeführt hat, beginnt die Probezeit frühestens mit der Eröffnung des Urteils und spätestens von dem Tage an zu laufen, an dem die Bestrafung als solche rechtskräftig und die Entscheidung im Strafpunkte vollziehbar geworden ist. Diese Rechtsprechung gibt eine klare Antwort einzig für den eher seltenen Fall, dass das Urteil mit der Eröffnung rechtskräftig und vollstreckbar wird; wo dies nicht zutrifft, bleibt die Frage mit all den Schwierigkeiten, sie allseits zutreffend zu beantworten, bestehen. Den Beginn der Bewährungsfrist genauer festzulegen, drängt sich jedoch schon im Interesse der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit auf. Die Probezeit kann nicht in einzelnen Kantonen mit der
BGE 90 IV 241 S. 243
Eröffnung oder Mitteilung des Urteils, in andern aber erst mit der Vollstreckbarkeit oder mit der Rechtskraft des Entscheides zu laufen beginnen. Beim Bestreben, eine einheitliche Regelung zu erreichen, wird man sich freilich vor Augen halten müssen, dass sich keine finden lässt, die in jedem Fall sowohl dem kantonalen Verfahrensrecht wie dem materiellen Bundesrecht gerecht zu werden vermöchte; es kann sich nur darum handeln, eine Lösung zu treffen, die in der überwiegenden Mehrheit der Fälle dem Sinn und Zweck des
Art. 41 StGB
am besten entspricht.
a) Der Richter, der den bedingten Strafvollzug gewährt, erwartet vom Verurteilten, dass er sich schon durch die blosse Strafandrohung bessern und von neuen Straftaten abhalten lasse. Er setzt ihm eine Probezeit, während der sich der Verurteilte des richterlichen Vertrauens würdig zu erweisen hat. Enttäuscht er den Richter, insbesondere indem er während der Bewährungsfrist eine neue Straftat begeht, so hat er den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zu gewärtigen. Dies muss vor allem für den Fall gelten, dass der Verurteilte die neue Tat kurz nach der Verurteilung wegen der früheren verübt; denn eine erneute Verfehlung unmittelbar nach einer Bestrafung stellt eine besonders schwere Täuschung richterlichen Vertrauens dar, gebietet folglich den Widerruf des bedingten Strafvollzuges in vermehrtem Masse. Es wäre stossend, wenn der Verurteilte sich diesfalls ungeahndet über das Vertrauen hinwegsetzen könnte, das ihm der Richter in Gestalt des Strafaufschubes entgegenbrachte. Schon dies spricht dafür, die Probezeit von dem Zeitpunkt an laufen zu lassen, an dem der Richter dem Verurteilten gegenüber die Erwartung ausspricht, er werde sich schon durch eine bedingte Strafe bessern lassen. Das ist die Eröffnung des Urteils, das den Verurteilten unter Bewährungsprobe stellt.
Diese Lösung entspricht auch der psychologischen Lage, in der sich der Verurteilte befindet. Die Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe hat den Sinn einer Warnung.
BGE 90 IV 241 S. 244
Hierüber gibt sich der Verurteilte erfahrungsgemäss am ehesten Rechenschaft, wenn ihm das Urteil eröffnet wird. Das gilt insbesondere für die mündliche Eröffnung, da diesfalls der Richter den Verurteilten zu ermahnen und auf die Folgen einer Nichtbewährung aufmerksam zu machen pflegt. Die mündliche Eröffnung dürfte zudem vor erster Instanz durchaus die Regel sein. Anerkennt der Verurteilte den erstinstanzlichen Entscheid und wird die Bestrafung als solche auch von keiner andern Seite angefochten, so wird er annehmen, dass er bereits von der Eröffnung an unter Bewährungsprobe stehe. Das verwundert nicht, denn zum Begriff der Warnung gehört, dass sie von der Mitteilung an gilt. Es wäre deshalb unbillig, dem Verurteilten für den Fall, dass nach dem kantonalen Prozessrecht das Urteil erst mit dem unbenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwächst, die Zeit zwischen der Eröffnung und dem Inkrafttreten des Entscheides nicht auf die Bewährungsfrist anzurechnen. Von ähnlichen Überlegungen liess sich der Kassationshof schon in den Fällen Stuber und Keller leiten.
Den Beginn der Probezeit stets von der Rechtskraft oder der Vollstreckbarkeit des Urteils abhängig machen, hiesse sehr oft, ihn in unbestimmte Zukunft verlegen, womit die Wirksamkeit der Warnung abgeschwächt würde. Rechtsungleiche Behandlungen wären zudem unvermeidlich. Ungleichheiten ergäben sich vor allem daraus, dass die kantonalen Strafprozessordnungen die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des Urteils sehr unterschiedlich regeln. So wird z.B. im Kanton Bern die Rechtskraft auf den Tag der Ausfällung des Urteils zurückbezogen, selbst wenn gegen dieses appelliert und die Appellation zurückgezogen worden ist (Art. 297 Abs. 2 der bern. StPO). Das gleiche gilt offenbar auch für die Vollstreckbarkeit (vgl. Art. 361 Abs. 1 und 363 Abs. 1 der bern. StPO). Im Kanton St. Gallen wird dagegen, wie die Vorinstanz ausführt, ein Urteil erst mit dem unbenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig und vollziehbar. Liesse man die Probezeit stets von
BGE 90 IV 241 S. 245
der Rechtskraft des Urteils an laufen, so könnte einem Verurteilten gegenüber, der in der Zeit zwischen der Eröffnung des Urteilsspruches und der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung wieder straffällig wird, der bedingte Strafvollzug wohl im Kanton Bern, nicht aber im Kanton St. Gallen widerrufen werden. Solche Ungleichheiten lassen sich vermeiden, wenn die Zeit zwischen der Eröffnung und dem Inkrafttreten des Urteils auf die Probezeit angerechnet wird; die Nichtbewährung während der angerechneten Zeit führt dann einheitlich zum Widerruf. Ob das Urteil dem Verurteilten schriftlich oder mündlich, ihm selber oder seinem Anwalt eröffnet werde, darf dabei keinen Unterschied machen. Die eine wie die andere Mitteilung muss genügen.
b) Wird der erstinstanzliche Strafentscheid, der den Verurteilten unter Bewährungsprobe stellt, sei es von diesem selbst oder vom Ankläger an eine obere Instanz weitergezogen, so läuft die Frist von der Eröffnung desjenigen Urteils an, das nach Abschluss des Verfahrens zur Vollstreckung kommt. Massgebend ist demnach, ob im Falle der Abweisung des Rechtsmittels der angefochtene Entscheid bestehen bleibt und vollstreckbar wird oder ob an seine Stelle das oberinstanzliche Urteil tritt. Dieses ist der Fall bei der Berufung oder Appellation, jenes in der Regel bei der Nichtigkeits- oder Kassationsbeschwerde. Demgemäss läuft die Probezeit im Falle der Appellation oder Berufung von der Eröffnung des oberinstanzlichen Urteils, im Falle der Nichtigkeits- oder Kassationsbeschwerde von der Eröffnung des mit der Beschwerde angefochtenen Entscheides an.
2.
Im vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, dass die dreijährige Probezeit mit der Eröffnung des Urteils, also am 17. Juni 1960, zu laufen begonnen hat. Sie war daher am 3. September 1963, als Osterwalder erneut straffällig wurde, bereits abgelaufen. Für die Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
bleibt folglich kein Raum mehr.
BGE 90 IV 241 S. 246
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Bezirksgerichts St. Gallen vom 25. August 1964 aufgehoben. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
950c7cd5-0b19-4766-9d8a-a4cddfcfe3e7 | Urteilskopf
95 II 519
70. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 octobre 1969 dans la cause Louisa X. contre Madeleine Y. et consorts. | Regeste
Erbvertrag. Nacherbeneinsetzung.
1. Die Bestimmung, womit jeder Ehegatte sich verpflichtet, den andern zum Alleinerben einzusetzen und im Falle des Überlebens einen bestimmten Dritten zum Alleinerben zu machen, enthält zugleich eine Erb- und eine Nacherbeneinsetzung (Erw. 3).
2. Diese Nacherbeneinsetzung schliesst den Verzicht eines jeden Ehegatten auf seinen Pflichtteil am Nachlass des andern in sich (Erw. 4).
3. Das angenommene Kind des überlebenden Ehegatten ist nicht Pflichtteilserbe des vorversterbenden Ehegatten (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 520
BGE 95 II 519 S. 520
A.-
Le 6 novembre 1941, Albert X. et sa femme Marguerite ont conclu un pacte successoral. Ils y ont inséré notamment les clauses suivantes:
"III. Ils conviennent, à titre de disposition irrévocable, que le survivant d'eux sera l'unique héritier, soit légataire universel, du premier mourant.
IV. Ils conviennent enfin également, à titre de disposition irrévocable, que la succession du survivant d'eux sera dévolue de la façon suivante:
a) Mademoiselle Louisa Z, actuellement domiciliée à Genève, rue de l'Université 5, chez M. et Mme X, comparants, recevra un legs à titre particulier de douze mille francs, net de tous droits, frais ou retenue quelconque.
b) Le survivant des époux aura, s'il le juge à propos de le faire, la faculté de prélever en outre au profit de MIle Z. les sommes nécessaires pour permettre à cette dernière de terminer ses études au cas où celles-ci ne seraient pas achevées lors du décès du premier mourant des comparants.
c) Sous réserve de ce legs, l'héritier unique et universel du survivant des époux sera M. Adrien X. ou, à son défaut, ses descendants par représentation."
Au moment où cet acte fut passé, Louisa Z. vivait déjà depuis plusieurs années dans le ménage des époux X.
Albert X. est décédé le 2 juillet 1946.
Le 4 avril 1957, par un testament olographe, sa veuve a institué Louisa Z. pour seule héritière. Le 25 juillet de la même année, elle l'a en outre adoptée. Elle est décédée le 7 juillet 1964.
B.-
Le 20 mai 1965, les descendants de feu Adrien X. ont ouvert action contre Louisa X., ex Z. devant le Tribunal de première instance de Genève, auquel ils demandaient de prononcer:
- Que le testament de feu Marguerite X. est nul;
- Que l'adoption de la défenderesse par feu Marguerite X. ne peut porter atteinte aux droits que le pacte successoral du 6 novembre 1941 confère aux demandeurs;
- Que la défenderesse n'est pas héritière instituée ou réservataire de feu Marguerite X.;
- Que, sous réserve du legs de 12 000 francs que le pacte
BGE 95 II 519 S. 521
successoral attribue à la défenderesse, la succession de feu Marguerite X. sera dévolue exclusivement aux demandeurs. La défenderesse a requis le tribunal, premièrement de lui donner acte qu'elle reconnaît la nullité du testament olographe de Marguerite X., secondement de débouter les demandeurs de toutes leurs conclusions.
Le 15 février 1969, le Tribunal de première instance de Genève a donné acte à la défenderesse qu'elle reconnaissait la nullité du testament de feu Marguerite X.; il a prononcé la nullité du dit testament, débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions principales, dit que le quart de la succession de Marguerite X. est attribué aux demandeurs et ordonné le partage sur cette base.
C.-
Statuant sur appel des demandeurs, le 2 mai 1969, la Cour de justice de Genève a réformé le jugement de première instance, sauf sur la nullité du testament du 4 avril 1957 et, statuant à nouveau, a dit:
- Que les appelants sont héritiers exclusifs de tout ce qui, dans la succession de Marguerite X. provient, soit en nature, soit en remploi, soit encore en espèces, de la succession d'Albert X.;
- Que, pour le surplus, Louisa X. est héritière des trois quarts et les appelants du quart;
- Que, si la valeur de la part successorale de Louisa X. n'atteint pas 12 000 francs, les appelants sont débiteurs, envers elle, de la différence.
D.-
Louisa X. a recouru en réforme. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral;
- Annuler l'arrêt entrepris et, statuant à nouveau, confirmer le jugement de première instance;
- En tant que besoin, débouter les demandeurs de toutes leurs conclusions.
E.-
Les intimés concluent à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
F.-
A l'audience de ce jour, les parties ont confirmé leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
et 2. - ...
3.
Selon l'art. 494 al. 1 CC, dans un pacte successoral, le disposant peut s'obliger à laisser sa succession ou un legs à l'autre partie contractante ou à un tiers. En l'espèce, chacun des
BGE 95 II 519 S. 522
époux X. s'est engagé envers l'autre à en faire son unique héritier; chacun s'est en outre obligé, en cas de survie, à faire d'Adrien X. (ou, à son défaut, de ses descendants par représentation) son "héritier unique et universel".
Il y a là, en réalité, deux stipulations interdépendantes, mais distinctes. Chacun des époux - alors sans postérité - a premièrement institué l'autre héritier unique. Secondement - ce qui était admissible dans un pacte successoral (v. com. TUOR et com. ESCHER ad art. 488 CC, n. 1) - il a assorti cette institution d'une substitution fidéicommissaire. L'époux survivant, comme héritier, ne recueillait donc les biens du prémourant et ne les acquérait que sous condition résolutoire; à son décès, ils passaient de plein droit à l'appelé, qui devenait aussi l'héritier, non pas de l'institué, mais du disposant. Car la substitution fidéicommissaire entraîne deux fois successivement la dévolution d'une seule et même succession (TUOR, remarques préliminaires sur les
art. 488 à 493
n. 1; ESCHER, même référence).
Sans doute, dans la présente espèce et selon la lettre même du pacte successoral, Adrien X. devait être l'héritier de l'époux survivant; de plus, il devait, en cette qualité, recueillir l'ensemble des biens laissés par celui-ci, qu'il s'agisse des biens propres du survivant ou de biens provenant de la succession du prémourant, peu importe. Mais il n'en reste pas moins qu'en imposant à l'époux survivant l'obligation de transmettre à un tiers les biens qui lui venaient du prémourant, le pacte successoral créait une substitution fidéicommissaire et que, de par la nature même de cette institution, la masse des biens grevée ne pouvait en aucune façon compter au nombre des biens héréditaires de l'institué (ESCHER, n. 3 sur l'art. 492 CC). Les contractants ont été au-delà de cette substitution et chacun des époux s'est engagé envers l'autre à transmettre à l'appelé non seulement les biens reçus du prémourant, mais encore les siens propres. Vu l'effet de la substitution fidéicommissaire, seule cette seconde catégorie de biens entrait dans la succession du survivant.
4.
Il suit de là, dans la présente espèce, que, les contractants n'ayant pas modifié le pacte successoral du 6 novembre 1941, la substitution fidéicommissaire est devenue irrévocable au moment du décès d'Albert X., le 2juillet 1946. Cette substitution ne comportant aucune clause restrictive, c'est à bon droit que la Cour de justice y a vu une renonciation de chacun des époux à sa réserve légale dans la succession de l'autre. La recourante
BGE 95 II 519 S. 523
ne critique pas cette opinion. La totalité de la fortune propre d'Albert X. a donc passé sous condition résolutoire, le 2juillet 1946, dans la propriété de Marguerite X., puis dans celle des descendants de feu Adrien X., le 7 juillet 1964, lors du décès de Marguerite X. Elle n'a donc jamais fait partie des biens qui forment la masse héréditaire de celle-ci. Cette masse ne comprend que les biens propres de la défunte.
L'adoption de Louisa Z. par Marguerite X. n'a rien changé à cette situation de droit. L'adoptée est devenue la fille de l'adoptante, mais non celle d'Albert X., mari défunt de celle-ci. Elle n'a jamais été l'héritière du prénommé et, sauf pour le legs dont la gratifie le pacte successoral, elle n'a aucun droit sur les biens qui proviennent de sa succession, biens pour lesquels sa mère avait renoncé à la réserve légale de l'époux survivant. Elle a en revanche, comme héritière, un droit sur les biens propres laissés par sa mère adoptive. Elle reconnaît, on l'a montré, que les recourants doivent recueillir 1/4 de cette masse et elle-même 3/4, ce qui représente sa réserve d'enfant adoptive (art. 268 al. 1 et 471 ch. 1 CC). | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
950e7008-1c55-45ba-b43e-cb5299c915fc | Urteilskopf
113 Ib 39
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1987 i.S. R. gegen Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Enteignung; Entschädigung für einen Gasthof.
Begriff des Verkehrswertes und des subjektiven Schadens; Möglichkeit, die Enteignungsentschädigung aus objektiven und subjektiven Schadenselementen zusammenzusetzen, ohne dadurch Schadensposten doppelt zu vergüten (E. 2a). Wird ein Unternehmen enteignet, ist neben der Verkehrswert- in der Regel auch eine Inkonvenienzentschädigung zu bezahlen (E. 2b).
Bestimmung des Verkehrswertes einer Gasthof-Liegenschaft und des dazugehörenden Parkplatzes ohne Berücksichtigung einer nur angeblich möglichen besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
(E. 3, 4). Festsetzung des Kapitalisierungsfaktors für die Ertragswertberechnung (E. 4b).
Verliert der Enteignete durch die Expropriation seines Unternehmens auch seine Arbeitsstelle, so ist der Ausfall des Eigenlohns ausnahmsweise auch auf längere Zeit zu ersetzen, wenn dem Enteigneten eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden oder er nicht mehr das gleiche Einkommen erzielen kann (E. 2b). Anwendungsfall (E. 5). Berechnung des als weiterer Nachteil (
Art. 19 lit. c EntG
) zu vergütenden vermutlichen Einkommensverlustes (E. 5a). Kontrolle anhand einer Gegenüberstellung von Verkehrswert- samt Inkonvenienzentschädigung und subjektivem Schaden (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 113 Ib 39 S. 41
Auf Ersuchen der Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) leitete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, ein Enteignungsverfahren zum Erwerb der in Spiez gelegenen Grundstücke Nrn. 437 und 442 ein, die für die Erweiterung des Bahndepots und der Werkstätte benötigt wurden. Eigentümer der beiden Grundstücke war R., der lange Jahre zusammen mit seiner Familie den auf Parzelle Nr. 437 stehenden Gasthof "Löwen" führte. Da sich die Parteien über die Höhe der Enteignungsentschädigung nicht einigen konnten, sprach die Schätzungskommission dem Enteigneten schliesslich eine Verkehrswertentschädigung von Fr. 626'000.-- für die beiden Parzellen, Fr. 100'000.-- für Inkonvenienzen sowie Fr. 26'000.-- für das fest mit dem Gebäude verbundene Inventar zu. Gegen diesen Entscheid hat R. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich in erster Linie am Verkehrswert, das heisst am Wert, den es aufgrund der bisherigen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (
BGE 106 Ib 228
E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er beim Verkauf seiner Liegenschaft vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete bezahlen muss oder müsste, um sich ein neues Grundstück zu beschaffen; die Enteignungsentschädigung ist lediglich ein Wertausgleich und bemisst sich nicht nach den Beschaffungskosten für ein Ersatzobjekt (
BGE 106 Ib 231
E. 3c,
BGE 112 Ib 536
E. 4). Übersteigt allerdings das finanzielle Interesse des Enteigneten an der Weiternutzung seiner Liegenschaft deren Verkehrswert, so ist der sog. subjektive Schaden zu vergüten, der dadurch entsteht, dass die gegenwärtige oder in Aussicht genommene Verwendung des Grundstücks verunmöglicht oder eingeschränkt wird (
BGE 106 Ib 228
E. 3a, 230 E. 3c). In diesem Fall wird also angenommen, der Enteignete hätte sein Grundstück weiterhin behalten, und ermittelt, welcher Nutzen ihm nun entgeht
BGE 113 Ib 39 S. 42
und welche Aufwendungen ihm durch die Enteignung entstehen (
BGE 112 Ib 536
E. 4).
Liegen demnach der Verkehrswertberechnung und der Bestimmung des subjektiven Schadens zwei sich dem Grundsatze nach gegenseitig ausschliessende Annahmen zugrunde - einerseits, das fragliche Grundstück wäre verkauft, andererseits, es wäre vom bisherigen Eigentümer weitergenutzt worden -, so dürfen die Bestandteile des objektiven Wertes und des subjektiven Schadens nicht vermischt und dadurch Schadensposten doppelt vergütet werden (
BGE 109 Ib 38
,
BGE 106 Ib 228
; vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 ff.). Das heisst allerdings nicht, dass bei der Ermittlung der Enteignungsentschädigung unter Umständen nicht auch von differenzierteren Hypothesen ausgegangen werden dürfte, die sowohl den Verkauf wie auch eine Weiternutzung ins Auge fassen: Das Enteignungsrecht verbietet die Annahme nicht, der Enteignete hätte nur einen Teil seines Grundstückes veräussert und den Rest behalten, oder, er hätte seine Liegenschaft zunächst noch weitergenutzt und erst in einigen Jahren ganz oder teilweise verkauft. In solchen Fällen kann sich die Enteignungsentschädigung aus objektiven und subjektiven Schadenselementen zusammensetzen, ohne dass sich dabei Widersprüche ergeben müssten.
b) Wird ein Grundstück enteignet, auf dem der Eigentümer ein Unternehmen betreibt, wird durch Bezahlung des Verkehrswertes der Betriebsanlagen und -gebäude (aufgrund des Real- oder Ertragswertes) der entstehende Schaden nicht immer voll gedeckt, da der Unternehmer nicht nur den aus dem Grundstück fliessenden Ertrag, sondern auch seine Arbeitsstelle und damit seinen Lohn verliert. In solchen Fällen lassen sich die Inkonvenienzen (bzw. der den Verkehrswert übersteigenden subjektiven Schaden) nicht leicht ermitteln. Deren Höhe hängt insbesondere davon ab, ob der Betrieb verlegbar sei oder, aus objektiven oder in der Person des Enteigneten liegenden Gründen, nicht mehr an anderer Stelle errichtet werden könne. Selbst wenn aber ein Unternehmen nicht verlegt werden kann, fällt eine Entschädigung für den Erwerbs- oder Gewinnausfall in der Regel nur für eine Übergangszeit und einzig dann für einen längeren Zeitraum in Betracht, wenn dem Enteigneten eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann oder wenn er bei dieser aller Voraussicht nach nicht mehr das gleiche Einkommen erzielt. Diese Einschränkung rechtfertigt sich einerseits, weil bloss die - ersetzbaren - Produktionsmittel
BGE 113 Ib 39 S. 43
von der Enteignung betroffen werden, dagegen die Arbeitskraft und der Unternehmergeist des Enteigneten an sich unberührt bleiben, und findet ihren Grund andererseits in der auch den Enteigneten treffenden Pflicht zur Schadensverminderung (vgl. zum Ganzen
BGE 109 Ib 36
E. 4a).
3.
Die Schätzungskommission hat die Verkehrswertentschädigung für die 138 m2 umfassende Parzelle Nr. 422, die als Parkplatz für den Gasthof "Löwen" diente, gesondert auf Fr. 120.--/m2 festgelegt, ohne diese Schätzung näher zu erläutern. Der Enteignete bringt hiezu vor, er hätte die Parkplätze für monatlich je Fr. 25.-- vermieten können, was bei der Bewertung mitzuberücksichtigen sei. Dagegen wendet die BLS in der Vernehmlassung ein, sie habe sich in einem 1969 mit R. geschlossenen Vertrag damit einverstanden erklärt, dass das fragliche Grundstück als Parkplatz eingerichtet und die bahneigene Wegparzelle Nr. 3455 als Zufahrt benützt werde; diese Rechte seien jedoch nur auf Zusehen hin erteilt worden und könnten jederzeit widerrufen werden. Ausserdem stehe dem "Löwen" nach der kantonalen Bauverordnung und dem Baureglement der Gemeinde Spiez nicht genügend Parkfläche zur Verfügung, so dass eine Vermietung auch aus diesem Grunde nicht in Frage gekommen wäre. Die Voraussetzungen zu einer besseren Nutzung des Grundstücks waren demnach offenbar nicht gegeben. Es wäre ohnehin unverständlich, dass seit Jahr und Tag auf die nun vorgeschlagene Verwendung und die damit verbundene Ertragssteigerung verzichtet worden wäre, wenn die Parzelle Nr. 442 tatsächlich - wie der Beschwerdeführer behauptet - ohne weiteres an Dritte hätte vermietet werden können. Die nur angeblich mögliche bessere Verwendung kann daher bei der Bestimmung des Verkehrswertes keine Rolle spielen. Übrigens hätte die Schätzungskommission das baulich voll ausgenutzte oder sogar übernutzte Grundstück Nr. 437 und die ausschliesslich diesem dienende Parzelle Nr. 442 als wirtschaftliche Einheit betrachten (vgl.
BGE 106 Ib 387
E. 3b) und gemeinsam bewerten dürfen. Dies hätte bei Anwendung der von der Schätzungskommission gewählten Lageklassen-Methode dazu geführt, dass der Wert der Parzelle Nr. 442 im Land-Anteil von 19% des Gesamtwertes der Liegenschaft aufgegangen wäre und der Bodenpreis beider Grundstücke vom hohen Quadratmeterpreis von Fr. 396.-- auf durchaus vertretbare Fr. 335.--/m2 gesunken wäre. Da jedoch die Parzelle Nr. 442 wohl auch für sich allein, losgelöst vom Grundstück Nr. 437, einen Käufer gefunden hätte, ist von
BGE 113 Ib 39 S. 44
einer solchen Korrektur zu Ungunsten des Beschwerdeführers abzusehen.
4.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht nicht, dass der Verkehrswert der Gasthof-Liegenschaft Nr. 437 unter Berücksichtigung des Real- und des Ertragswertes ermittelt worden ist, und kritisiert auch die Realwertberechnung nur in einem einzigen Punkte, nämlich in bezug auf den Kubikmeterpreis für den Speisesaal-Anbau. Nach Meinung des bundesgerichtlichen Experten wird mit den angenommenen Baukosten von Fr. 420.--/m3 jedoch - nach den Fotos und weiteren Unterlagen zu urteilen - den Installationen und dem Ausbaugrad des Saales gebührend Rechnung getragen und drängt sich eine Erhöhung des Kubikmeterpreises nicht auf. Im weiteren hat der Gutachter auch die von der Enteignerin in der Beschwerdeantwort verlangte Änderung der Kubatur abgelehnt. Da das Bundesgericht in solchen Schätzungs- und Berechnungsfragen an die Auffassung seiner Experten gebunden ist, sofern ihr Gutachten weder irrtümliche Feststellungen noch Lücken oder offensichtliche Widersprüche enthält (
BGE 104 Ib 85
E. 4,
BGE 101 Ib 408
E. 3b), besteht kein Anlass, von der Realwertberechnung der Schätzungskommission abzuweichen.
b) Bei der Festsetzung des Ertragswertes hat sich die Schätzungskommission weitgehend auf das Gutachten von Architekt Naegeli gestützt, der von einem Gesamtumsatz von Fr. 291'824.-- und einem Mietwert (Umsatzzins) von Fr. 29'712.-- ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, es sei entweder dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Enteignete dank des Einsatzes seiner Familie trotz niedrigem Umsatz einen überdurchschnittlichen Ertrag habe erwirtschaften können, oder von einem erreichbaren höheren Umsatz auszugehen. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Im Gutachten Naegeli sind nicht die tatsächlichen Umsatzzahlen, die dem Experten nicht bekannt waren, übernommen, sondern Beträge angenommen worden, die "irgend ein tüchtiger Gastwirt auf diesem Objekt erzielen könnte". Es bestand daher kein Grund, die besonderen Familienbetriebs-Verhältnisse des Enteigneten irgendwie wertvermehrend zu berücksichtigen, die ja auch für Kaufsinteressenten keine Rolle spielen konnten. Im übrigen liegt der angenommene Betrag von rund Fr. 292'000.-- deutlich über den in den Jahresrechnungen 1977 und 1978 vom Enteigneten ausgewiesenen Umsatzzahlen von rund Fr. 231'000.--
BGE 113 Ib 39 S. 45
bzw. Fr. 223'000.--. Über den in den nachfolgenden Jahren erreichten Umsatz ist weder den Akten noch der Beschwerde etwas zu entnehmen. Eine Erhöhung des auf Fr. 29'712.-- geschätzten Mietwertes fällt daher nicht in Betracht.
Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Hotelzimmer könnten ohne weiteres in Wohnungen umgewandelt und als solche mit besserer Rendite vermietet werden. Wie schon dargelegt, ist jedoch die Möglichkeit einer besseren Verwendung (
Art. 20 Abs. 1 EntG
) nur dann zu berücksichtigen, soweit sie als real erscheint und nicht auf bloss theoretischen und spekulativen Plänen beruht (vgl. DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978, S. 3 f.). Nun ist äusserst fraglich, ob die vom Enteigneten vorgeschlagene Nutzungsänderung angesichts der Tatsache, dass das Grundstück Nr. 437 in einer Bauzone mit Ausnützungsziffer 0,65 lag, die Bruttogeschossfläche des Gasthofes aber grösser war als die Parzellenfläche, von der Baubehörde überhaupt bewilligt worden wäre. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer einen solchen Umbau auch nie angestrebt. Übrigens vergisst er bei seiner Berechnung, vom Mehrertrag der vermieteten Wohnungen die Unkosten abzuziehen, die ihm und seiner Familie durch den Auszug aus dem "Löwen" und die Miete einer zweifellos teueren Bleibe entstanden wären. Insgesamt erscheint das Vermietungs-Projekt als zu wenig realistisch, als dass es den Ertragswert der Liegenschaft zu beeinflussen vermöchte.
Hingegen ist die Ertragswertberechnung hinsichtlich des Kapitalisierungssatzes zu korrigieren. Zunächst stellt sich die Frage, ob der Schätzungskommission in diesem Punkte nicht ein Versehen unterlaufen sei. Im Gutachten Naegeli, von dem die Kommission ausgegangen ist, wird der Kapitalisierungssatz durch Zuschlag vom 3 1/4% zum Zinsfuss für 1. Hypotheken von 5% auf 8 1/4% festgesetzt. Hiezu führt die Schätzungskommission aus, sie wende im Gegensatz zu Naegeli "den Kapitalisierungssatz von 8% an, um dem gegenüber einem verpachteten Betrieb verminderten Unternehmensrisiko eines Klein-Familienbetriebes angemessen Rechnung zu tragen (Zuschlag zum Zinssatz für 1. Hypotheken somit 2%)". Ein Zuschlag von 2% zu dem nach Naegeli massgebenden Hypothekar-Zinssatz von 5% würde aber zu einem Kapitalisierungssatz von nur 7% führen; die Schätzungskommission hätte sich somit verrechnet, falls sie nicht, ohne dies zu sagen, vom im Jahre 1982 allgemein gültigen Zinssatz von 6% ausgegangen ist. Wie dem auch sei, jedenfalls erscheint ein Kapitalisierungssatz von
BGE 113 Ib 39 S. 46
7% im vorliegenden Falle als angemessener als jener von 8%. Wenn es auch richtig ist, bei der Wahl dieses Faktors vom üblichen Zinssatz für 1. Hypotheken auszugehen, so kann in Zeiten stark und in rascher Folge ändernder Hypothekarzinssätze nicht einfach von dem zufällig am Stichtag geltenden Zinssatz ausgegangen werden, da die Grundstückspreise den Schwankungen dieses Satzes nicht folgen und der Ertragswert nicht die Rendite einer Liegenschaft in einem bestimmten Moment, sondern den durchschnittlichen Ertrag während der ganzen Lebensdauer oder der Restlebensdauer der auf dem Grundstück stehenden Bauten widerspiegeln soll. Es rechtfertigt sich hier deshalb, von einem Mittelwert von 5% auszugehen (gemäss statistischem Jahrbuch beträgt der Durchschnittswert der Zinssätze für 1. Hypotheken 1962-1982 4,9% und 1972-1982 5,24%), und - ähnlich wie die Schätzungskommission - dem geringen Risiko einer kleineren Gaststätte mit fester Kundschaft Rechnung tragend, einen Zuschlag von 2% vorzunehmen. Aus dem Mietwert von jährlich Fr. 29'712.-- ergibt sich demnach kapitalisiert zu 7% ein Ertragswert von rund Fr. 425'000.--.
c) Nach dem bundesgerichtlichen Experten darf zur Ermittlung des Verkehrswertes der Realwert gegenüber dem nunmehr höheren Ertragswert etwas stärker gewichtet und die Verkehrswertformel (3 x Ertragswert + 1 x Realwert): 4 gewählt werden. Dies führt zu einem Verkehrswert der Parzelle Nr. 437 von Fr. 710'000.--, das heisst zu einer um Fr. 100'000.-- erhöhten Entschädigung.
5.
Mit der Vergütung des Verkehrswertes der beiden enteigneten Parzellen wird der dem Enteigneten entstehende Schaden, wie die Schätzungskommission zu Recht festgestellt hat, nicht vollständig abgegolten. Der im Zeitpunkt der Enteignung 56jährige R. hat den Gasthof "Löwen" seit etwa 25 Jahren allein mit seiner um sieben Jahre älteren Ehefrau und der nun betagten Schwiegermutter geführt. Durch die Enteignung wird ihm nicht nur der Realwert seiner Liegenschaften bzw. die Möglichkeit entzogen, aus diesen einen Ertrag (sog. Eigenmiete) zu erwirtschaften, mit dem er das Eigen- sowie das Fremdkapital verzinsen, den Gebäudeunterhalt bestreiten, die Baukosten amortisieren und die Liegenschaftssteuern begleichen kann, sondern er verliert auch seine Arbeitsstätte und die Verdienstmöglichkeit der ganzen Familie, somit seine Existenzgrundlage.
Die Schätzungskommission hat diesem Umstand durch Zusprechung einer Inkonvenienzentschädigung
BGE 113 Ib 39 S. 47
von Fr. 100'000.-- Rechnung zu tragen versucht, in der Annahme, dass es dem Enteigneten spätestens nach einem halben Jahr gelingen werde, ein geeignetes Ersatzobjekt zu finden und einen neuen Betrieb zu eröffnen. Dem Enteigneten kann jedoch in seinem Alter wohl noch eine weitere Erwerbstätigkeit, nicht dagegen zugemutet werden, von Grund auf neu anzufangen und einen fremden Betrieb mit all seinen Risiken zu übernehmen. Ob ihm dies angesichts seines offenbar geringen Eigenkapitals überhaupt möglich wäre, kann offenbleiben. Auch als Pächter haben die Eheleute R. auf dem Arbeitsmarkt keine günstigen Aussichten mehr und kann ohnehin von der Ehefrau nicht erwartet werden, dass sie nach ihrem langjährigen Wirken im eigenen Gasthof im Alter von 63 Jahren noch in ein Angestelltenverhältnis trete. Für die Berechnung der Inkonvenienzentschädigung ist deshalb von der Annahme auszugehen, dass der Gasthof "Löwen", wäre die Enteignung nicht erfolgt, noch etwa zehn bis zwölf Jahre in gleicher Weise weitergeführt worden wäre - wobei allerdings kaum noch auf die Mithilfe der Schwiegermutter hätte gezählt werden können -, während nun als Folge der Expropriation die Erwerbsmöglichkeit der Ehefrau des Enteigneten dahinfällt und dessen eigener Lohn geringer wird.
a) Aus der Expertise Naegeli geht hervor, dass sich die Eheleute R. für ihre Tätigkeit im Betrieb bei freier Kost und Unterkunft einen Netto-Lohn von jährlich rund Fr. 90'000.-- gutschreiben konnten. Nach der Expropriation wird das Einkommen des Enteigneten aller Voraussicht nach Fr. 55-60'000.-- nicht übersteigen, so dass sich als weiterer Nachteil ein Verdienstausfall von Fr. 30-35'000.-- pro Jahr ergibt. Bei der Kapitalisierung der gemäss Annahme zehn bis zwölf Jahre anhaltenden Einbusse kann unter analoger Anwendung der haftpflichtrechtlichen Entschädigungsgrundsätze von einem Zinssatz von 3 1/2% ausgegangen werden, doch müssen in diesem Fall die das Krankheits- und Invaliditätsrisiko einschliessenden Kapitalisierungsfaktoren (Aktivitätstafeln Stauffer/Schaetzle) angewendet werden. Bei Berechnung einer gewöhnlichen Zeitrente wäre der Zinssatz entsprechend zu erhöhen. Wie im einzelnen auch gerechnet wird (Barwert einer zehn- bis zwölfjährigen Rente von Fr. 30-35'000.-- für einen männlichen Aktiven im Alter von 56 Jahren bzw. eine weibliche Aktive im Alter von 63 Jahren, vgl. Tafeln 23 und 24, oder Zeitrente für eine Dauer von zehn bis zwölf Jahren, Zins 5%-6%, vgl. Tafel 64), ergibt sich ein Durchschnittsbetrag von rund Fr. 250'000.--,
BGE 113 Ib 39 S. 48
der dem Enteigneten unter dem Titel Inkonvenienzen zusätzlich zu vergüten ist.
b) Die Enteignerin wendet gegen die Zusprechung dieser Inkonvenienzentschädigung ein, wer eine Verkehrswertentschädigung beanspruche, könne nicht noch die Vergütung eines mittelbaren Schadens fordern, das heisst verlangen, wertmässig so gestellt zu werden, wie wenn er nicht veräussert hätte. Würde neben dem objektiven Verkehrswert noch der Ertragsausfall ersetzt, so führe dies zwangsläufig zu einer Entschädigungskumulierung. Dass hier jedoch keine Schadensposten doppelt vergütet werden, zeigt folgende Kontrollrechnung:
Hätte der Enteignete den Gasthof "Löwen" noch zehn Jahre weitergeführt und erst dann verkauft, so hätte er am Stichtag über folgende Vermögenswerte verfügt:
Umsatzzins während zehn Jahren (Barwert einer
zehnjährigen Rente von Fr. 29'712.--, Zinssatz
7%, Kapitalisierungsfaktor* 7.023582) Fr. 208'685.--
Lohn der Eheleute während zehn Jahren (Barwert
einer zehnjährigen Rente von Fr. 90'000.--,
Kapitalisierungsfaktor gemäss Stauffer/Schaetzle,
Tabelle 23/24 interpol. 7.56) 680'400.--
freie Kost und Logis während zehn Jahren,
geschätzt auf jährlich Fr. 15'000.--
(Kapitalisierungsfaktor 7.56) 113'400.--
Wert des Gasthofes in zehn Jahren (Zinssatz
7%, Abzinsungsfaktor* 0.508349) 369'061.--
----------------
Total Fr. 1'371'546.--
* gemäss den Tabellen in:
L'expertise des biens immobiliers, Fédération internationale des
professions immobilières, FIABC/Suisse
Diesem subjektiven Schaden sind die dem Beschwerdeführer zuerkannten Entschädigungen sowie das voraussichtlich noch erzielbare Einkommen gegenüberzustellen, nämlich:
Verkehrswertentschädigung Fr. 710'000.--
Inkonvenienzentschädigung 250'000.--
vermuteter anderweitiger Verdienst des Enteigneten
von Fr. 55'000.-- während zehn Jahren
(Kapitalisierungsfaktor 7.59) 417'450.--
----------------
Total Fr. 1'377'450.--
BGE 113 Ib 39 S. 49
Die geringe Differenz zwischen den beiden Gesamtbeträgen beweist, dass der Enteignete durch die Inkonvenienzentschädigung nicht bereichert wird.
c) Wird der Enteignete für den Lohnausfall entschädigt, den er bei vorläufiger Weiterführung seines Betriebes hätte vermeiden können, so steht ihm kein Anspruch auf Ersatz von Umzugs-, Liquidations-, höheren Mietkosten usw. zu, da diese auch bei späterer Aufgabe des Betriebes angefallen wären (vgl.
BGE 106 Ib 230
E. 3c). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9514bb13-daf7-453f-8bcd-f15599d86518 | Urteilskopf
87 I 142
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1961 i.S. Schwaben-Nudel-Werke B. Birkel Söhne gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Internationale Marke, Schutzverweigerung.
Art. 6 lit.
B Ziff. 2 PVU Frage der Schutzfähigkeit der Marke "Zöpfli" für Teigwaren zopfähnlicher Form. | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 87 I 142 S. 143
A.-
Die Firma Schwaben-Nudel-Werke B. Birkel Söhne liess am 14. November bezw. 12. Dezember 1960 im deutschen Markenregister unter den Nr. 742 447 und 743 531 die Wortmarken "Zöpfli" für Teigwaren, insbesondere Eierteigwaren, eintragen.
Gestützt auf diese Eintragungen hinterlegte sie sodann am 8. bezw. 15. Dezember 1960 beim Internationalen Amt für geistiges Eigentum unter den Nr. 238 277 und 238 468 das Markenzeichen "Zöpfli" für "Pâtes alimentaires, en particulier pâtes aux oeufs".
Mit Zuschrift vom 24. Februar 1961 an das internationale Amt erklärte das Eidgen. Amt für geistiges Eigentum unter Hinweis auf Art. 6 lit. B Ziff. 2 PVU und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, den beiden genannten Marken werde der Schutz für das Gebiet der Schweiz verweigert, weil die Bezeichung "Zöpfli" auf die Form der Ware hinweise und jeder Unterscheidungskraft entbehre.
B.-
Gegen die ihr am 8. März 1961 mitgeteilte Schutzverweigerung hat die Firma Schwaben-Nudel-Werke am 5. April 1961 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Schutzverweigerungserklärungen seien aufzuheben und das Eidgen. Amt anzuweisen, dem internationalen Amt zu handen der Petentin und dem deutschen Patentamt von der Aufhebung Mitteilung zu machen.
Das Eidgen. Amt für geistiges Eigentum beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 6 lit. B Abs. 1 Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVU) vom 20. März 1883/2. Juni 1934 (BS 11 S. 991 ff.) ist jedes Verbandsland befugt, einer internationalen
BGE 87 I 142 S. 144
Marke für sein Gebiet den Schutz zu verweigern, wenn sie jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, Beschaffenheit und dergl. der Ware dienen können.
Diese Bestimmung entspricht der Vorschrift von Art. 14 Ziff. 2 des schweizerischen MSchG, wonach das Amt die Eintragung einer Marke zu verweigern hat, die als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Schutzverweigerung durch das Eidgen. Amt verletze die oben erwähnten Vorschriften, weil das Wort "Zöpfli" für Teigwaren eine Phantasiebezeichnung darstelle; sie weise nicht auf die Form des Produktes hin, da die betreffenden Teigwaren nicht gezopft, sondern spiralförmig seien; zopfartig geflochtene Teigwaren könnten überhaupt nicht hergestellt werden.
3.
Es ist allgemein bekannt, dass Teigwaren in verschiedenen Formen hergestellt werden und im Handel sowie in Verbraucherkreisen Bezeichnungen haben, die aus ihrer Form abgeleitet sind, wie z.B. Hörnli, Cornettli, Müscheli, Cravättli usw. Da alle diese Bezeichnungen auf eine ganz bestimmte Art und Form der Ware hinweisen, handelt es sich bei ihnen um im Gemeingut stehende Sachbezeichnungen, die markenrechtlich nicht schützbar sind.
Seit einiger Zeit sind auf dem Markte Teigwaren in einer neuen Form erhältlich, die dadurch gekennzeichnet ist, dass zwei Nudeln von einigen cm Länge schnurartig zusammengedreht sind. Gemäss einem vom Eidgen. Amt beim Verband schweizerischer Teigwarenfabriken eingeholten Bericht vom 2. Mai 1961 wurden die für die Herstellung dieser Art von Teigwaren notwendigen Matrizen von deren Hersteller Garibaldo Ricciarelli in Pistoia im Laufe des Jahres 1959 verschiedenen Teigwarenfabrikanten im In- und Ausland angeboten mit der Erklärung, sie seien für ein Format "Zöpfli" bestimmt. Im weiteren steht
BGE 87 I 142 S. 145
fest, dass heute zwei schweizerische Teigwarenfabriken, nämlich die Firmen Rob. Ernst AG in Kradolf und Etter-Egloff AG in Weinfelden, gleich wie die Beschwerdeführerin derartig geformte Teigwaren herstellen, die sie ebenfalls unter der Bezeichnung "Zöpfli" vertreiben. Die Rob. Ernst AG bezeichnet ihr Erzeugnis als "Goldzöpfli", die Etter-Egloff AG die ihrigen als "Eier-Zöpfli". Die beiden Firmen haben entsprechende Wortmarken hinterlegt, wobei diejenige der Etter-Egloff AG mit einem Bildzeichen kombiniert ist, das auf den Eierzusatz hinweist.
Ob diese Marken schutzfähig seien, ist heute nicht zu entscheiden. Wesentlich ist dagegen, dass ihre Inhaber dem Wort "Zöpfli" weitere Bestandteile beigefügt haben. Daraus ist zu schliessen, dass sie das Wort "Zöpfli" nicht als Marke, sondern als Sachbezeichnung aufgefasst haben, wie sie schon vom Hersteller der Matrizen als solche gebraucht wurde. Besonders deutlich geht dies aus der zweisprachigen Beschriftung des Paketes der Etter-Egloff AG hervor, wo die Bezeichnung "Zöpfli" mit "Bicornettes" übersetzt worden ist.
4.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Bezeichnung "Zöpfli" könne nicht als Sachbezeichnung angesehen werden, weil die in Frage stehenden Teigwaren gar nicht gezopft, sondern spiralförmig zusammengedreht seien. Dies ist jedoch ohne Bedeutung. Wenn auch die streitige Form nicht genau einem geflochtenen Zopf entspricht, wie dies bei dem als "Zopf", "Züpfe", "Tresse", bekannten Backwerk zutrifft, so ist doch immerhin grosse Ähnlichkeit mit einem Zopfmuster vorhanden. Das erklärt ohne weiteres, dass vom Hersteller der Matrize wie von verschiedenen Teigwarenfabrikanten für die Umschreibung der neuen Form die Bezeichnung "Zöpfli" gewählt worden ist. Wie das Amt zutreffend bemerkt, haben auch die längst bekannten Hörnli nur eine entfernte Ähnlichkeit mit einem Horn, und doch handelt es sich bei "Hörnli" unzweifelhaft um eine Sachbezeichnung.
Damit entfällt auch der weitere, von der Beschwerdeführerin
BGE 87 I 142 S. 146
als "endgültig entscheidendes Argument" betrachtete Einwand, dass zopfförmig geflochtene Teigwaren überhaupt nicht hergestellt werden könnten, weshalb kein Bedürfnis bestehe, den Begriff "Zöpfli" zur Bezeichnung von tatsächlich Zopfform aufweisenden Produkten für die Zukunft freizuhalten.
5.
Wie aus einem in der deutschen Zeitschrift "Stern" kürzlich erschienenen Inserat ersichtlich ist, verwendet übrigens die Beschwerdeführerin selber das Wort "Zöpfli" als Sachbezeichnung. Im betreffenden Inserat ist nämlich wiederholt die Rede vom "Probier-Paket Zöpfli", und weiter heisst es im Begleittext: "Probieren Sie die Zöpfli sofort", "Kochen Sie die Zöpfli mit Goulasch...". Das Wort "Zöpfli", das im Text weder durch besondere Schrift, noch durch Anführungszeichen oder dergleichen hervorgehoben ist, wird also nicht als Marke, sondern eindeutig als Sachbezeichnung gebraucht.
6.
Steht somit fest, dass "Zöpfli" die Sachbezeichnung für eine bestimmte Art und Form von Teigwaren darstellt, so hat das Eidgen. Amt den streitigen Marken der Beschwerdeführerin zu Recht den Schutz verweigert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
95177cb6-9aab-4f04-92f0-b3115ddf4471 | Urteilskopf
82 I 18
3. Urteil vom 2. März 1956 i. S. Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich gegen Holzkorporation Zollikon. | Regeste
Wehrsteuer: Berichtigung von Rechnungsfehlern (Art. 127 WStB).
Die Wahl eines unzutreffenden Tarifs (in casu: des Tarifs für Genossenschaften des Obligationenrechts statt desjenigen für natürliche Personen bei der Besteuerung einer Korporation des kantonalen Rechts) ist kein Rechnungsfehler. | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 82 I 18 S. 18
A.-
Die Holzkorporation Zollikon ist eine Körperschaft des kantonalen Rechts im Sinne des
Art. 59 ZGB
. Sie ist daher der Wehrsteuer nur für das Vermögen unterworfen (Art. 51 Abs. 1 lit. b WStB). Am 9. Februar 1952 wurde ihr die Einschätzung für die VI. Periode eröffnet. Die danach geforderte Steuer war zum Satze von 0,75 Promille berechnet. Es wurde Art. 61 WStB angewandt, der diesen Satz für die von den Genossenschaften des Obligationenrechts zu entrichtende Ergänzungssteuer vom Vermögen vorsieht. Nachdem die Veranlagung längst rechtskräftig geworden war, stellte die kantonale Wehrsteuerverwaltung fest, dass die Steuer zu einem wesentlich höheren Satze, nach dem für die Ergänzungssteuer natürlicher Personen geltenden Tarif III (Art. 51 Abs. 2 WStB), hätte berechnet werden sollen. Sie fand, man habe es mit einem Rechnungsfehler im Sinne von Art. 127 Abs. 1 WStB zu tun. Am 4. März 1955 liess sie der Steuerpflichtigen eine berichtigte Einschätzung für die VI. Periode zugehen.
BGE 82 I 18 S. 19
Auf Beschwerde der Pflichtigen hin hat indessen die kantonale Rekurskommission die am 9. Februar 1952 eröffnete Veranlagung wiederhergestellt (Entscheid vom 15. Juli 1955). Sie nimmt an, es handle sich nicht um einen Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB; die Bestimmung des massgebenden Tarifs habe keine Rechenoperation erfordert, sondern die Beantwortung der Rechtsfrage, welcher Tarif anwendbar sei.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die kantonale Wehrsteuerverwaltung, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Korporation zur Zahlung des in der berichtigten Einschätzung vom 4. März 1955 nachgeforderten Steuerbetrages zu verpflichten. Sie macht geltend, infolge Verwechslung der Tarife sei es zu einer falschen Rechenoperation und damit zu einem Rechnungsfehler gekommen, der im Verfahren nach Art. 127 Abs. 1 WStB habe berichtigt werden dürfen. Nach Abs. 3 daselbst könnten nur solche Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung der Steuerfaktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital usw.) unterlaufen, nach Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung nicht mehr behoben werden.
C.-
Die Rekurskommission und die Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die eidg. Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 127 Abs. 1 WStB können Rechnungsfehler binnen drei Jahren seit Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung auf Begehren des Steuerpflichtigen oder von Amtes wegen durch die kantonale Wehrsteuerverwaltung berichtigt werden. Indessen kann nach Abs. 3 ebenda eine rechtskräftige Feststellung der Steuerfaktoren (éléments imposables) nicht abgeändert werden. Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung dieser Faktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital und Reserven usw.) begangen werden, können daher nicht mehr behoben werden, sobald die Veranlagung rechtskräftig geworden ist. Alle
BGE 82 I 18 S. 20
andern Rechnungsfehler können innerhalb der in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehenen Frist berichtigt werden.
Das Gesetz umschreibt den Begriff des Rechnungsfehlers nicht näher. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt ein solcher vor, wenn bei einer mathematischen Operation ein Versehen rein rechnerischer Natur unterläuft. In diesem Sinne muss auch Art. 127 Abs. 1 WStB verstanden werden. Die Veranlagung zur Wehrsteuer wird in einem besonders geregelten Verfahren festgestellt, das der Erzielung einer sachlich richtigen Einschätzung dient und an dem der Steuerpflichtige und die Steuerbehörde teilzunehmen haben. Allfällige Mängel sind vom Pflichtigen oder von der Steuerverwaltung in der hiefür im Gesetz vorgesehenen Form, durch rechtzeitige Einsprache oder Beschwerde, zu rügen. Geschieht dies nicht, so wird die Veranlagung rechtskräftig, und es kann darauf grundsätzlich, im Interesse der Rechtssicherheit, nicht mehr zurückgekommen werden. Vorbehalten ist die Nachforderung hinterzogener Steuern (Art. 129 ff. WStB) und die Revision (
BGE 74 I 405
), ferner eben die Berichtigung von Rechnungsfehlern nach Art. 127 WStB. Diese Bestimmung beruht offenbar auf dem Gedanken, dass rechnerische Versehen, die nach Festlegung der Steuerfaktoren bei der Bestimmung der Steuer vorkommen, zunächst leicht übersehen und oft erst im Stadium des Steuerbezuges bemerkt werden, aber stets ohne weiteres festgestellt und behoben werden können und dass daher die Rechtssicherheit genügend gewährleistet ist, wenn die Berichtigung solcher Mängel auch noch während einer gewissen vom Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung an laufenden Frist zugelassen wird. Bei den Fehlern, die der Veranlagung sonst noch anhaften können, verhält es sich im allgemeinen anders. Es erscheint daher als sachlich begründet, das in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehene Berichtigungsverfahren nicht auf sie anzuwenden, auch soweit sie nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren im Sinne des Abs. 3, sondern bei andern Veranlagungsarbeiten unterlaufen sind. Richtig ist deshalb die
BGE 82 I 18 S. 21
Auslegung, die dem nächstliegenden Sinn des Wortes "Rechnungsfehler" entspricht. Art. 127 Abs. 1 WStB durchbricht den - in Abs. 3 bestätigten - Grundsatz, dass auf rechtskräftig gewordene Veranlagungen nicht zurückgekommen werden darf, und ist daher, als Ausnahmebestimmung, vorsichtig auszulegen, im dargelegten Sinne.
2.
Der Fehler, um den es hier geht, ist nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren, sondern bei der Bestimmung des anwendbaren Steuersatzes unterlaufen. Er ist aber kein Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB. Er besteht darin, dass ein unzutreffender Tarif angewandt wurde. Aus welchem Grunde das geschah, ist gleichgültig. Entscheidend ist, dass für die Wahl des richtigen Tarifes keine Rechenoperation erforderlich war. Die dem festgesetzten steuerbaren Vermögen entsprechende Steuer wurde innerhalb des Rahmens des zu Unrecht gewählten Tarifes rechnerisch richtig ausgemittelt. Die Unrichtigkeit des Ergebnisses der so vorgenommenen Veranlagung beruht nicht auf einem Versehen rechnerischer Natur. Art. 127 Abs. 1 WStB ist daher nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
95195f1e-c42e-4ffe-9a80-d72b8f18e047 | Urteilskopf
112 Ib 280
47. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juli 1986 i.S. Besmer und Mitbet. gegen Schweiz. Eidgenossenschaft und Eidg. Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
Einsprachen gegen die Enteignung für einen Waffenplatz; Zuständigkeit des Eidg. Militärdepartementes zur Einleitung des Enteignungsverfahrens; Instruktion des Einspracheverfahrens.
Der Entscheid der Einsprachebehörde gilt aufgrund von
Art. 12 Abs. 3 NHG
in Verbindung mit
Art. 9, 35 und 55 EntG
auch gegenüber den gesamtschweizerischen Natur- und Heimatschutzvereinigungen als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
, obwohl keine Abtretung von Rechten in Frage steht, und ist daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 2).
Für die blosse Delegation der Befugnis zur Ausübung des dem Bund zustehenden Enteignungsrechts vom Bundesrat an eine andere Amtsstelle (
Art. 3 Abs. 1 EntG
) können keine höheren Anforderungen an die Form gestellt werden, als sie das Enteignungsgesetz selbst für die Übertragung des Expropriationsrechts an Dritte vorsieht (
Art. 3 Abs. 2 EntG
). Art. 98 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee genügt daher für die Ermächtigung des EMD zur Einleitung von Enteignungsverfahren, obschon diese Bestimmung dem Referendum entzogen war (E. 6; Bestätigung der Rechtsprechung).
Der Entscheid des Bundesrates oder einer anderen Amtsstelle, das Enteignungsrecht auszuüben (
Art. 3 Abs. 1 EntG
), ist vorläufiger Natur und vermag den Einspracheentscheid nicht zu präjudizieren (E. 8a). Auch andere Vorentscheide und Stellungnahmen von Bundes- oder kantonalen Behörden können für den Einspracheentscheid nicht ausschlaggebend sein; sie sind aber im Einspracheverfahren im Rahmen der Interessenabwägung mitzuberücksichtigen (E. 8b). Bedeutung der Aufnahme eines Gebietes ins BLN-Inventar (E. 8c).
Prüfung, ob der Sachverhalt vollständig und unter Wahrung des rechtlichen Gehörs abgeklärt worden sei (E. 9-13). Bejaht hinsichtlich der
- Notwendigkeit eines neuen Waffenplatzes (E. 10a)
- Berücksichtigung der landwirtschaftlichen Interessen (E. 10b)
Zusätzliche Abklärungen sind notwendig über
- Umfang der Enteignung (E. 11)
- Auswirkung der Anlagen auf Natur und Landschaft (E. 12a-c)
- Sicherheit bei Schiessübungen (E. 12d)
- Lärmimmissionen (E. 12e)
- Strassenverbindungen (E. 12f)
- Kasernenstandort (E. 13)
Im Einspracheverfahren hat die Einsprachebehörde nicht nur über die Kosten, sondern auch über die Parteientschädigungen zu befinden (E. 15). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 112 Ib 280 S. 283
A.-
Die Schweiz. Eidgenossenschaft traf im Jahre 1978 mit den Kantonen Schwyz und Zug eine Vereinbarung über die Schaffung eines Waffenplatzes für die Leichten Truppen auf dem Gebiet der Gemeinden Rothenthurm (SZ) und Oberägeri (ZG). Auf diesem Waffenplatz sollen in jährlich je zwei Rekruten- und Unteroffiziersschulen die Aufklärer und Radfahrer sowie die Panzerabwehrlenkwaffen-Schützen ausgebildet werden; in der Zwischenzeit stünde der Platz für Wiederholungskurse, vor allem der Infanterie und der Radfahrer, zur Verfügung (Botschaft des Bundesrates über militärische Bauten und Landerwerb 1983, BBl 1983 II S. 41 f.).
Das geplante Kasernenareal liegt nördlich von Rothenthurm zwischen der Ersten und Zweiten Altmatt und neigt sich, von den Häusergruppen durch die Süd-Ost-Bahn-Linie getrennt, leicht gegen die Ebene des Ägeririedes hin. Die Kasernenanlage soll durch eine zum Teil bereits erstellte, unter der Bahnlinie durchführende neue Strasse mit der Kantonsstrasse Rothenthurm-Biberbrugg verbunden werden.
Als Ausbildungsgelände ist einerseits ein "Infanteriegelände" mit den Anlagen für die eigentliche Kampf- und Schiessausbildung, andererseits ein "Aufklärungsgelände" für die spezielle Ausbildung der Aufklärer und die Gefechtsschulung auf Stufe Zug und Kompanie vorgesehen (zit. Botschaft S. 42). Das "Aufklärungsgelände"
BGE 112 Ib 280 S. 284
schliesst westlich an das Kasernenareal an und erstreckt sich auf einer Breite von rund 1 km über das Ägeriried und die Biber bis zum Gegenhang, dem zukünftigen Zielhang, der hinaufreicht bis zum Nesseliwald. Nach der bundesrätlichen Botschaft müssen auf diesem Gebiet das bestehende Strassennetz erweitert und Waffenstellungen (Schiesspodeste) mit den zugehörigen Scheibenanlagen im Zielhang erstellt werden. Das "Infanteriegelände", das bereits im Eigentum des Bundes steht, liegt östlich der Dorfschaften und der Kantonsstrasse im hügeligen, teilweise bewaldeten Gebiet Cholmattli. Hier sollen Sturmgewehr- und Pistolenschiessanlagen, Anlagen für die infanteristische Panzerabwehr und Panzernahbekämpfung, Handgranatenwurfanlagen, Häuserkampfanlagen sowie Widerstandsnester und Grabensysteme für die Gefechtsausbildung entstehen (zit. Botschaft S. 43).
B.-
Das Kasernenareal und beinahe die ganze Fläche des "Aufklärungsgeländes" liegen im Schutzgebiet 2.34 ("Glaziallandschaft zwischen Lorzentobel und Sihl mit Höhronenkette") des KLN-Inventars 1979 der zu erhaltenden Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung. Die Grenze dieses Schutzobjektes verläuft östlich der Zweiten und Dritten Altmatt entlang der dem Hang folgenden Hochspannungsleitung und umfasst damit neben dem Ägeriried auch die genannten Weiler. Durch Verordnung des Bundesrates vom 19. Dezember 1983 (SR 451.111) sind ebenfalls grössere Flächen des geplanten Waffenplatzes in das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (BLN-Inventar) aufgenommen worden. So schliesst das den grösseren Teil des Hochtales von Rothenthurm bis Biberbrugg umfassende Schutzobjekt 1308 ("Moorlandschaft Rothenthurm-Altmatt-Biberbrugg") den in der Talebene liegenden Teil des "Aufklärungsgeländes" ein. Das Schutzgebiet endet im Westen am Hangfuss unterhalb des Nesseli; im Osten reicht es zwischen der Zweiten und der Dritten Altmatt bis zur Bahnlinie und verschmälert sich gegen Süden hin derart, dass das Kasernenareal ausserhalb des geschützten Bereiches liegen wird. Im weiteren gehört der nördliche Drittel des Zielhanges zwischen Rossboden und Tännli zum BLN-Objekt 1307 ("Glaziallandschaft zwischen Lorzentobel und Sihl mit Höhronenkette"), während der nach KLN-Inventar ebenfalls zu schützende übrige Westhang keine Aufnahme in das Bundesinventar gefunden hat.
Schliesslich sind für das Gebiet nördlich von Rothenthurm in jüngerer Zeit auch kantonale Schutzbestimmungen erlassen worden.
BGE 112 Ib 280 S. 285
Gestützt auf § 3 des Gesetzes über die Erhaltung und Pflege von Naturschutzgebieten vom 2. September 1982 und den gleichaltrigen Richtplan hat der Zuger Regierungsrat am 2. November 1982 den Schutzplan 2.001 Ägeriried erlassen, der die Ägeriried-Ebene westlich der Biber beschlägt. Im Bereich des "Aufklärungsgeländes" gehört die geschützte Fläche zwischen der Biber und dem Hangfuss zur Zone A (engerer Schutzbereich), in welchem insbesondere das Erstellen von Bauten und Anlagen jeder Art verboten ist (§ 5 Abs. 2 des zit. Gesetzes). Der Kanton Schwyz hat seinerseits am 29. Januar 1985 im Hinblick auf den noch zu erarbeitenden definitiven Schutzplan eine Planungszone mit vorläufigen Schutzbestimmungen erlassen. Gemäss § 9 dieser Bestimmungen richtet sich die zulässige militärische Nutzung des "Aufklärungsgeländes" nach der Vereinbarung zwischen den Kantonen Schwyz und Zug und der Eidgenossenschaft vom August 1978 sowie dem von der Bundesversammlung verabschiedeten bereinigten Projekt und nach einem zwischen dem Kanton Schwyz und der Eidgenossenschaft noch abzuschliessenden Zusatzvertrag. Im Regierungsratsbeschluss vom 29. Januar 1985 wird im übrigen dargelegt, dass das zukünftige Kasernenareal nicht in die Planungszone einbezogen worden sei, weil sich hier einerseits keine grossflächigen, besonders schützenswerten intakten und zusammenhängenden Moorkomplexe befänden und sich andererseits der Bund im Rahmen von Art. 164 Abs. 3 der Militärorganisation (MO) für militärische Bauten über allfälliges entgegenstehendes kantonales Recht hinwegsetzen könne; die Nichteinzonung sei damit auch ein Ausdruck der Subordination (Protokoll des Regierungsrates S. 12 f.).
C.-
Da nur ein Teil des Bodens für das Kasernenareal und das "Aufklärungsgelände" auf gütlichem Wege erworben werden konnte, liess die durch das Eidg. Militärdepartement (EMD) handelnde Eidgenossenschaft im April 1983 in den Gemeinden Rothenthurm und Oberägeri ein Enteignungsverfahren gegen insgesamt 42 Grundeigentümer eröffnen. In der Folge fochten verschiedene Eigentümer die vom Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, für die Planauflage getroffenen Anordnungen beim Bundesgericht an. Dieses forderte den Schätzungskommissions-Präsidenten mit Entscheid vom 3. Juni 1983 auf, die Planauflage nach vorgängiger Aussteckung zu wiederholen; im übrigen wies es die Beschwerden ab (
BGE 109 Ib 130
ff.). Eine weitere Beschwerde wegen angeblicher Mängel der Planauflage
BGE 112 Ib 280 S. 286
wurde am 9. Dezember 1983 abgewiesen. Während der Eingabefrist stellten 163 Enteignete und weitere Interessierte Entschädigungs- und andere Begehren. Nach der Vorladung zu den Einigungsverhandlungen wandte sich eine Gruppe von Enteigneten mit Aufsichtsbeschwerde erneut ans Bundesgericht und verlangte zweistufige Verhandlungen und zusätzliche Instruktionsmassnahmen. Dieses Begehren wurde am 10. Februar 1984 abgelehnt (
BGE 110 Ib 38
ff.). Die an sechs Tagen, vom 14. bis 28. Februar 1984 durchgeführten Einigungsverhandlungen verliefen praktisch erfolglos. An diesen Verhandlungen legte das EMD zwölf weitere Aktenstücke vor, die anschliessend auf Anordnung des Schätzungskommissions-Präsidenten bei der Gemeindekanzlei Oberägeri und - da die Gemeindekanzlei Rothenthurm jede Mithilfe verweigerte - bei der Staatskanzlei Schwyz eingesehen werden konnten.
Im April 1984 stellte das EMD ein Gesuch um vorzeitige Besitzergreifung von acht Grundstücken im Bereich des Kasernenareals sowie im "Aufklärungsgelände". Die Schätzungskommission wies das Begehren nach eingehenden Untersuchungen mit Entscheid vom 28. Februar 1985 ab. Beide Parteien gelangten hierauf ans Bundesgericht (der Enteigner in der Sache, die Enteigneten im Kostenpunkt), das die Verwaltungsgerichtsbeschwerden am 31. Juli 1985 abwies, jene des Enteigners im wesentlichen deshalb, weil nicht gewährleistet sei, dass bei allfälliger Gutheissung der Einsprachen der frühere Zustand wiederhergestellt werden könnte (
BGE 111 Ib 91
ff., 97 ff.).
Nach Abschluss der Einigungsverhandlungen hatte der Schätzungskommissions-Präsident die Akten mit einem Begleitschreiben dem EMD zum Entscheid über die Einsprachen zugestellt. Verschiedene Einsprecher verlangten für diese Übermittlung eine formelle, rekursfähige Verfügung, hatten jedoch mit ihrem Begehren weder beim Präsidenten noch beim Bundesgericht Erfolg (Entscheid vom 3. Januar 1983). Da die Einsprecher weiterhin die Zuständigkeit des EMD zur Behandlung der Einsprachen und Begehren im Sinne von
Art. 7-10 EntG
bestritten, bestätigte das Departement in einer Zwischenverfügung vom 12. April 1985 seine Kompetenz. Auch diese Verfügung wurde mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten, die das Bundesgericht am 3. Juli 1985 abwies (
BGE 111 Ib 227
ff.).
D.-
Inzwischen hatte am 28. September 1983 die Bundesversammlung den ihr mit bundesrätlicher Botschaft vom 23. Februar
BGE 112 Ib 280 S. 287
1983 unterbreiteten militärischen Bauvorhaben, Landerwerben und Zusatzkreditbegehren zugestimmt (BBl 1983 III S. 1087) und damit auch den Verpflichtungskredit von 108 Millionen Franken für den Bau des Waffenplatzes Rothenthurm bewilligt. Dem Beschluss waren sowohl im Ständerat als auch im Nationalrat ausgedehnte Debatten vorangegangen. Aus den entsprechenden Protokollen geht hervor, dass die Zustimmung zum Kreditbetrag unter verschiedenen Auflagen erteilt wurde, nämlich dass die Kasernenbauten um 50 m nach Süden verschoben würden, eine zusätzliche Vereinbarung mit den Kantonen über weitergehende Naturschutzmassnahmen abgeschlossen werde, die militärischen Nutzungs- und Ausbaupläne in die durch den Kanton Schwyz zu erlassende Schutzverordnung einbezogen würden sowie anstelle der vorgesehenen Enteignungen langfristige Nutzungsverträge abzuschliessen versucht und mit den Arbeiten erst nach Erfüllung aller Bedingungen und Auflagen begonnen werde.
E.-
Das Eidg. Militärdepartement wies sämtliche Einsprachen in dreizehn Entscheiden vom 3., 17., 19. und 24. Juni 1985 ab. Eine Kostenregelung ist nicht getroffen worden.
Gegen diese Departementsentscheide haben verschiedene Enteignete und Einsprecher beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und die Nichtigerklärung des Enteignungsverfahrens bzw. der angefochtenen Entscheide verlangt; allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder es seien die Einsprachen in Abweisung des Enteignungsbegehrens materiell gutzuheissen.
Das EMD hat für die Schweiz. Eidgenossenschaft den Antrag gestellt, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die angefochtenen Entscheide sind als Verfügungen über Pläne grundsätzlich nur insofern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, als sie auf Einsprache gegen die Enteignung hin ergangen sind (
Art. 99 lit. c OG
). Die eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind daher zulässig, soweit sie von jenen Personen erhoben worden sind, die für das Werk Eigentum oder andere Rechte, allenfalls auch nachbarliche Abwehrrechte gegen Immissionen, abzutreten haben. Zulässig ist ebenfalls die Beschwerde der Stiftung WWF Schweiz, die durch Art. 12 Abs. 3 des
BGE 112 Ib 280 S. 288
Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) zur Geltendmachung von Einsprachen und Begehren gemäss Art. 9, 35 und 55 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) ermächtigt wird; auch insofern muss der Departementsentscheid als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
gelten, obwohl es hier um keine Abtretung von Rechten geht. Allen anderen Einsprechern wäre dagegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht verwehrt und stünde nur die verwaltungsrechtliche Beschwerde an den Bundesrat offen (
Art. 73 Abs. 1 lit. c und
Art. 74 lit. a VwVG
). Werden indessen - wie hier - die selben Pläne sowohl von Enteigneten als auch von weiteren Interessierten mit gleichen oder ähnlichen Rügen angefochten, so behandelt das Bundesgericht aus Gründen der Rechtssicherheit und der Prozessökonomie kompetenzausweitend sämtliche Beschwerden (
BGE 110 Ib 401
E. 1c;
BGE 111 Ib 291
E. 1a). Unter diesem Gesichtswinkel kann auf alle Beschwerden eingetreten werden.
6.
Soweit der Einwand, das EMD sei zur Einleitung der Enteignung nicht befugt gewesen, von den Beschwerdeführern rechtzeitig erhoben worden ist, hat sich das Bundesgericht von neuem mit ihm zu befassen, da die in
BGE 109 Ib 134
ff. hiezu angestellten Erwägungen für den Entscheid nicht massgeblich, sondern nur sog. obiter dicta waren und als solche ohnehin keine Rechtskraft entfalten können. Die erneute Prüfung der Kompetenzordnung führt jedoch, wie das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 18. Juni 1986 i.S. R. und M. gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft festgestellt hat, zu keinem anderen Ergebnis.
Die Beschwerdeführer werfen unter anderem die Frage auf, ob Art. 98 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee vom 30. März 1949 (BBVers VA; SR 510.30), welcher das Eidg. Militärdepartement zur Enteignung für militärische Anlagen ermächtigt, nicht durch das Geschäftsverkehrsgesetz vom 23. März 1962 (Bundesgesetz über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse/GVG; SR 171.11) aufgehoben worden sei, da er sich mit dessen Bestimmungen, insbesondere mit
Art. 5 GVG
, nicht vereinbaren lasse. Diese Frage ist zu verneinen. Zwar trifft zu, dass
Art. 5 GVG
die Form des Bundesgesetzes unter anderem für Normen vorschreibt, die die Zuständigkeit und die Aufgaben der Behörden regeln. Das Geschäftsverkehrsgesetz von 1962 ist jedoch ausschliesslich auf
BGE 112 Ib 280 S. 289
Erlasse anwendbar, die nach seinem Inkrafttreten ergingen. Durch die Schlussbestimmungen sind einzig das vorangegangene Bundesgesetz und einige Artikel des Bundesgesetzes über das Verfahren bei Volksbegehren und Abstimmungen betreffend die Revision der Bundesverfassung aufgehoben worden (vgl. Art. 71 der heutigen Fassung); dagegen wurde an jene Erlasse, die von der Form oder ihrem Zustandekommen her den neuen Vorschriften nicht mehr entsprachen, nicht gerührt. Dass dem geltenden Geschäftsverkehrsgesetz keine Rückwirkung zukommt, ergibt sich ebenfalls daraus, dass eine Übergangsbestimmung nur für die Fristen für noch hängige Volksbegehren getroffen worden ist (Art. 72 der heutigen Fassung). Übrigens hebt auch die Bundesversammlung die unter der Herrschaft des alten Geschäftsverkehrsgesetzes in die Form des allgemein verbindlichen Bundesbeschlusses gekleideten Erlasse durch Akte gleicher Form auf, selbst wenn der neue Erlass nach dem revidierten GVG als einfacher Bundesbeschluss ergehen kann (vgl. VEB 1962 Nrn. 13 und 14; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II S. 478 Ziff. 1314). Im weiteren ist der Beschluss der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee (nunmehr "Bundesbeschluss über die Verwaltung der schweizerischen Armee", vgl. BBl 1985 II S. 1237, Amtl.Bull. NR 1986 S. 493, StR 1986 S. 214) seit Inkrafttreten des heutigen Geschäftsverkehrsgesetzes verschiedene Male abgeändert worden, ohne dass es der Gesetzgeber je als notwendig erachtet hätte, die Bestimmung von Art. 98 aufzuheben.
Steht demnach Art. 98 BBVers VA auch heute noch in Kraft, so stellt sich die schon in
BGE 109 Ib 134
aufgeworfene Frage, ob das Bundesgericht aufgrund von
Art. 113 Abs. 3 BV
an nicht referendumspflichtige Beschlüsse der Bundesversammlung gebunden und daher jede weitere Kontrolle ausgeschlossen sei, oder ob - wie die Beschwerdeführer behaupten - solche Beschlüsse gleich wie Rechtsverordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtsbeständigkeit hin überprüft werden könnten. Träfe letzteres zu, so wäre in Bestätigung der in
BGE 109 Ib 134
E. 2d angestellten Überlegungen die formelle Gesetzmässigkeit von Art. 98 BBVers VA erneut zu bejahen.
Es steht ausser Zweifel, dass für die blosse Delegation der Befugnis zur Ausübung des dem Bund zustehenden Enteignungsrechts vom Bundesrat an eine andere Bundesbehörde (
Art. 3 Abs. 1 EntG
) keine höheren Anforderungen an die Form gestellt werden können, als sie das Enteignungsgesetz selbst, das seinerzeit dem
BGE 112 Ib 280 S. 290
Referendum unterstand, für die Übertragung des Enteignungsrechts an Dritte vorsieht. Nun hält das Gesetz in diesem Zusammenhang ausdrücklich die "Werke, die im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles des Landes liegen" (Art. 3 Abs. 2 lit. a) und "andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke" (Art. 3 Abs. 2 lit. b) auseinander und bestimmt, dass für die ersten nur ein (nicht referendumspflichtiger) Bundesbeschluss genüge, während für die zweiten ein dem Referendum unterstehendes Bundesgesetz erforderlich sei. Damit hat der Gesetzgeber die bereits in
Art. 1 Abs. 1 EntG
getroffene Unterscheidung übernommen, die darauf zurückzuführen ist, dass bei der Schaffung des Enteignungsgesetzes allein für die Expropriation zugunsten von Werken "im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teils derselben" eine verfassungsmässige Grundlage (
Art. 23 BV
) bestand, und der Gesetzgeber Enteignungen für andere öffentliche Zwecke nur zulassen wollte, soweit sie sich auf ein Bundesgesetz stützen liessen (FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 zu
Art. 23 BV
, N. 2 und 3 zu
Art. 1 EntG
, N. 7-14 zu
Art. 3 EntG
). Da militärische Anlagen zur Kategorie der Werke im Interesse der Eidgenossenschaft zählen, muss somit für die Ermächtigung des Departementes, das Enteignungsrecht anstelle des Bundesrates auszuüben, ebenfalls ein einfacher, dem Referendum entzogener Bundesbeschluss genügen.
Gegen diese Argumentation wenden die Beschwerdeführer ein, bei der Übertragung des Enteignungsrechts an einen Dritten im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. a EntG
gehe es nur darum, den Dritten in einem Einzelfall zur Enteignung für ein bestimmtes Werk zu ermächtigen, und handle es sich nicht um die generelle Einräumung des ius expropriandi. Das trifft jedoch nicht zu. Stehen Werke im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teils derselben in Frage, so kann mit einem einfachen, nicht referendumspflichtigen Bundesbeschluss dem Dritten das Enteignungsrecht sowohl für ein bestimmtes Einzelwerk als auch ganz allgemein übertragen werden. Das ergibt sich klar aus den Bestimmungen von
Art. 2 und
Art. 3 Abs. 2 lit. a EntG
und deren Entstehungsgeschichte: Der Gesetzesentwurf vom Oktober 1916 sah ausdrücklich vor, dass das Enteignungsrecht "von der Bundesverwaltung oder von Dritten gestützt auf eine allgemein oder nur für den Einzelfall gültige Ermächtigung ausgeübt" werden könne; diese Ermächtigung werde - falls der Bund das öffentliche Werk nicht selbst errichtet - durch Bundesbeschluss für
BGE 112 Ib 280 S. 291
andere, dem öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles derselben dienende Werke oder durch Bundesgesetz für sonstige, im öffentlichen Interesse des Bundes liegende Zwecke erteilt (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b und c des Entwurfes). Im ergänzenden Bericht zu diesem Vorentwurf hielt der Verfasser, Bundesrichter Jaeger, auf die von der Berner-Alpenbahn-Gesellschaft aufgeworfene Frage, wann die Erteilung des Expropriationsrechts eine "allgemeine" und wann eine "nur für den Einzelfall gültige" sei, folgendes fest (Ergänzender Bericht zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Zwangsenteignung, S. 2 f.):
"Ob nun die zur Ermächtigung überhaupt zuständige Stelle die einte oder andere Art der Erklärung wählen will, ist doch eine reine Ermessensfrage, die von der - im Gesetze gar nicht vorauszusehenden - Gestaltung der einzelnen tatsächlichen Verhältnisse abhängt. Es ist nicht zutreffend, wie die Lötschbergbahn annimmt, dass nach dem Entwurf eine allgemeine Ermächtigung lediglich auf dem Wege der Bundesgesetzgebung erteilt werden könne. Da die Berechtigung zur Ausübung der Enteignung für öffentliche Werke des Bundes bereits in Art. 23 der Verfassung generell ausgesprochen worden ist, so kann auch durch einfachen Bundesbeschluss für eine ganze Kategorie von Werken, die unter diesen Begriff fallen, ein für allemal das Enteignungsrecht verliehen werden, wie dies z.B. seinerzeit für die von den Gemeinden zu errichtenden Schiessplätze geschehen ist. Die Form der Bundesgesetzgebung wird bewusst vom Entwurf nur als Minimalgarantie für die Erteilung des Rechts zur Enteignung zu andern öffentlichen Zwecken (also nicht zu öffentlichen Werken des Bundes) verlangt."
In der Folge wurde der in Art. 1 des Entwurfes enthaltene Passus "allgemein oder nur für den Einzelfall gültige" (Ermächtigung) als überflüssig gestrichen (Protokoll der Expertenkommission vom 15. Oktober 1917), die Vorschrift über die Übertragung des Enteignungsrechts an Dritte redaktionell bereinigt und in Art. 3 des endgültigen Entwurfes verwiesen, am Sinn der Bestimmung jedoch nichts geändert (vgl. die bundesrätliche Botschaft zum Entwurfe eines Bundesgesetzes über die Enteignung vom 21. Juni 1926, BBl 1926 II S. 10 f., 114). National- und Ständerat stimmten ihr diskussionslos zu (Sten.Bull. NR 1928 S. 612, StR 1929 S. 143). Dementsprechend wird in der bisherigen Lehre (FRITZ HESS, a.a.O. N. 7, 13 und 14 zu
Art. 3 EntG
), in der Praxis der Verwaltungsbehörden (VEB 24/1954 Nr. 154 S. 296) und in weiteren Entscheiden des Bundesgerichtes (
BGE 105 Ib 198
,
BGE 104 Ib 31
E. 3a) davon ausgegangen, dass zur Verleihung des Enteignungsrechtes an Dritte für die in
Art. 3 Abs. 2 lit. a EntG
genannten Werke in jedem Falle ein Bundesbeschluss genüge.
BGE 112 Ib 280 S. 292
Allerdings wird im unlängst erschienenen neuen Kommentar zum Enteignungsrecht (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986) die gegenteilige Auffassung vertreten und zu
Art. 3 Abs. 2 EntG
ausgeführt, "dass nach Bst. a Einzelfälle in Form individuell-konkreter Erlasse gemeint sind, während es sich nach Bst. b um allgemeine Übertragungen in Form generell-abstrakter Erlasse handelt" (Bd. I S. 66 N. 30 zu
Art. 3 EntG
). Diese Meinung findet jedoch, wie dargelegt, weder im Gesetzeswortlaut noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze und steht mit der bisherigen Doktrin und Rechtsprechung, mit der sich der Kommentar nicht auseinandersetzt, in Widerspruch. Übrigens kann auch der Ansicht nicht beigepflichtet werden, zur Übertragung der Enteignungsbefugnis vom Bundesrat auf eine andere Amtsstelle sei sogar ein Erlass der Verordnungsstufe ausreichend, da in
Art. 3 Abs. 1 EntG
von "Gesetzgebung" die Rede sei und unter diesen Begriff sämtliche generell-abstrakten Normen fielen (a.a.O. Bd. II S. 188 f. N. 47 zu Art. 98 BBVers VA). Diesem Schluss steht der bereits erwähnte
Art. 5 GVG
entgegen, nach welchem Bestimmungen, die die Zuständigkeit und Aufgaben der Behörden regeln, in die Form des Bundesgesetzes zu kleiden sind. Einzig aus der vom Bundesgesetzgeber in
Art. 3 Abs. 2 lit. a und b EntG
getroffenen unterschiedlichen Regelung lässt sich folgern, dass es für eine Delegation im Sinne von Art. 3 Abs. 1 nicht in jedem Falle eines formellen Bundesgesetzes bedürfe.
7.
In ihrer gemeinsamen Rechtsschrift anerkennen die Beschwerdeführer, dass sich das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 3. Juli 1985 auf Zwischenverfügung des Departementes hin über die Zuständigkeit des EMD zur Behandlung der Einsprachen und über dessen Ausstandspflicht rechtskräftig ausgesprochen hat. Die Rechtskraft erstreckt sich aber entgegen der Annahme der Beschwerdeführer nicht nur auf die Beurteilung der damals aufgeworfenen Fragen nach Landesrecht, sondern umfasst auch den Entscheid über die Vereinbarkeit der Departementsverfügung mit
Art. 6 Abs. 1 EMRK
. Soweit diese Frage in der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde von neuem aufgegriffen wird, kann darauf nicht eingetreten werden.
8.
a) Vor dem Ausbau der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit im Jahre 1969 oblag der Entscheid über die Einsprachen in allen Enteignungsfällen dem Bundesrat, unabhängig davon, ob das Enteignungsverfahren durch den Bundesrat, durch
BGE 112 Ib 280 S. 293
eine andere Amtsstelle oder durch ein ausserhalb der Bundesverwaltung stehendes, mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes oder noch auszustattendes Unternehmen veranlasst wurde. Dass der Bundesrat allenfalls selbst beschlossen hatte, das Enteignungsrecht in Anspruch zu nehmen in der vorläufigen Annahme, die Enteignung sei rechtmässig, hinderte ihn also nicht, im Einspracheverfahren auf seinen provisorischen, nur der Verfahrenseröffnung dienenden Entscheid zurückzukommen und unter Umständen das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Enteignung zu verneinen. Im bundesrätlichen Entwurf für die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege wurde denn auch zunächst in Art. 99 lit. i die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Enteignung als unzulässig erklärt, unter Vorbehalt der Weiterziehung von Verfügungen der Schätzungskommission nach
Art. 77 ff. EntG
(BBl 1965 II S. 1335). Der Bundesrat führte in seiner Botschaft zugunsten des bestehenden Rechtszustandes aus, beim Erlass von Verfügungen in Enteignungssachen, so etwa bei der Erteilung des Enteignungsrechts, stehe den Behörden ein sehr weiter Handlungs- und Beurteilungsspielraum zu; aus diesem Grunde eigneten sich solche Verfügungen nicht für eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung. Über unerledigte Einsprachen gegen die Enteignung solle daher weiterhin der Bundesrat entscheiden (a.a.O. S. 1310).
Das Parlament folgte in diesem Punkte dem Bundesrat nicht. Der auf Anregung der nationalrätlichen Kommission neu entworfene
Art. 98bis OG
hielt abweichend vom bundesrätlichen Vorschlag fest, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Genehmigung oder die Verweigerung der Genehmigung von Plänen und gegen den Erlass von rechtsgestaltenden Plänen ausgeschlossen sein soll, "soweit es sich nicht um Verfügungen auf dem Gebiet der Enteignung oder Landumlegung handelt". Trotz der von Bundesrat von Moos vorgetragenen Bedenken nahmen beide Kammern diese Bestimmung diskussionslos an, welche im Hinblick auf die Terminologie des in Überarbeitung stehenden Enteignungsgesetzes redaktionell bereinigt und schliesslich als
Art. 99 lit. c OG
in Kraft gesetzt wurde (vgl. Amtl.Bull. NR 1967 S. 25 Votum Tschäppät, S. 30 Votum von Moos, S. 35; StR 1968 S. 202 Votum Leu, S. 349 f.). Nachträglich passte der Gesetzgeber
Art. 55 EntG
noch rein formell an die neue Rechtslage an (vgl. BBl 1970 I S. 1016 f.;
BGE 111 Ib 230
). Mit der Vorschrift von
Art. 99 lit. c OG
war nun verwirklicht worden, was der Bundesrat schon 1926
BGE 112 Ib 280 S. 294
in seiner Botschaft zum Enteignungsgesetz für die Zukunft in Betracht gezogen hatte, als er erklärte: "Es wird nicht ausgeschlossen sein, solche Entscheide [...] seinerzeit der Überprüfung des Verwaltungsgerichts zu unterstellen, um dem Bürger die Möglichkeit zu geben, auch die Frage gerichtlich entscheiden zu lassen, ob der Bund das Enteignungsrecht berechtigterweise für ein eigenes Werk in Anspruch nehme, für das die Verfassung es ihm geben wollte" (BBl 1926 II S. 10). Andererseits ist damit die Enteignungsgesetzgebung verfahrensrechtlich auf den Stand gebracht worden, den die (damals für die Schweiz noch nicht in Kraft getretene) Bestimmung von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
erheischt, welche nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes dem Enteigneten nicht nur im Entschädigungs-, sondern auch im Einspracheverfahren Anspruch auf einen Richter gibt (vgl.
BGE 111 Ib 231
/32 E. 2e).
Dieser Blick auf die gesetzgeberischen Arbeiten bestätigt die vom Bundesgericht schon in
BGE 98 Ib 421
und
BGE 111 Ib 231
getroffene Feststellung, dass der Entscheid der im Einzelfall zuständigen Behörde, den Enteignungsweg zu beschreiten, nur ein prima-facie-Entscheid sein kann, der mit dem Vorbehalt verbunden ist, dass der Einspracheentscheid für den Enteigner günstig laute, und der diesen grundsätzlich nicht präjudizieren kann. Dass der Rechtsmittelweg im revidierten OG neu geregelt worden ist, hat hieran nichts geändert. Eine andere Auslegung würde zur Folge haben, dass das Einspracheverfahren sinnlos und in Verletzung der verfassungsmässigen und gesetzlichen Verfahrensgarantien zur Enteignung geschritten würde, ohne dass die Betroffenen Gelegenheit erhielten, sich gegen den Eingriff zur Wehr zu setzen.
Nun wird indessen im zitierten neuen Kommentar HESS/WEIBEL die Meinung vertreten, in bestimmten Fällen bestehe wegen vorausgegangener Erlasse oder anderer Rechtsakte übergeordneter politischer Behörden von Anbeginn an die Gewissheit über das öffentliche Interesse am geplanten Werk ("praesumptio iuris et de iure"); Einsprachen, die dieses Interesse in Frage stellten, müssten von vornherein abgewiesen werden. Das treffe immer dann zu, wenn der Bundesrat selbst in Anwendung von
Art. 3 Abs. 1 EntG
die Eröffnung eines Enteignungsverfahrens beschlossen habe oder wenn ein solches von einem Departement angeordnet worden sei, nachdem die Bundesversammlung den entsprechenden Verpflichtungskredit beschlossen habe. Das Bundesgericht sollte beim Weiterzug von Einspracheentscheiden der Fachdepartemente der Gewaltentrennung wegen davon Abstand nehmen, die Beschlüsse des
BGE 112 Ib 280 S. 295
Bundesrates im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 EntG
bezüglich des öffentlichen Interesses am Werk zu überprüfen, weil es sich bei ihnen nicht um blosse Verwaltungsverfügungen und nicht um Rechtsverordnungen handle, sondern um die Ausübung von Hoheitsrechten durch den Bund (a.a.O. Bd. I N. 13, 37, 40 und 42 zu
Art. 1 EntG
, N. 23, 25 und 26 zu
Art. 3 EntG
, Bd. II S. 461 N. 19 zu
Art. 15 NHG
). Diesen Ausführungen kann aus den schon angegebenen Gründen - Unwirksamwerden des im Gesetz vorgesehenen Einspracheverfahrens, Unvereinbarkeit mit den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und mit den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention - nicht zugestimmt werden. Übrigens kann aus dem Umstand, dass bei der Teilrevision des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 die Befugnis zur Inanspruchnahme des Enteignungsrechtes beim Bundesrat belassen wurde, nichts zugunsten der dargestellten Meinung abgeleitet werden. Aus dem im Kommentar angeführten Passus der bundesrätlichen Botschaft zur Revision des EntG (Bd. I S. 40 N. 40 zu
Art. 1 EntG
; BBl 1970 I S. 1018) ergibt sich vielmehr, dass die in
Art. 3 Abs. 1 EntG
vorgesehene Kompetenzordnung beibehalten und auf die Einführung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet wurde, weil im Falle der Geltendmachung des Enteignungsrechtes dem Betroffenen ja die Einsprache offenstehe, um seine Rechte zu wahren - also ein Hinweis mehr auf den rein vorläufigen Charakter des Beschlusses im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 EntG
.
b) Die im Einspracheverfahren zu beantwortende Frage, welche der einander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen oder der im Widerstreit liegenden öffentlichen Interessen überwögen, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft. Das Gericht auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich technische Probleme stellen und die Einsprachebehörde gestützt auf die Berichte der ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fachinstanzen entschieden hat, wenn örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, sofern die Vorinstanz diese besser kennt als das Bundesgericht, oder wenn sich andere Fragen im Grenzbereich zwischen Recht und Ermessen stellen (
BGE 109 Ib 300
, 108 Ib 181,
BGE 98 Ib 217
, 421 f.). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes vorliegen und davon ausgegangen werden darf, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen
BGE 112 Ib 280 S. 296
hat (
BGE 109 Ib 80
E. 3a,
BGE 98 Ib 217
E. 2c; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A. S. 308; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 344). Was Vorentscheide und Stellungnahmen anderer Behörden zum umstrittenen Werk anbelangt, so ist ihnen - ohne dass sie das Bundesgericht binden würden - im Rahmen der Interessenabwägung gebührend Rechnung zu tragen, insbesondere wenn die Realisierung eines Projektes notwendigerweise in Etappen vor sich gehen muss und ein Zusammenwirken von Bundes- und kantonalen Behörden oder zumindest gegenseitige Absprachen verlangt. Die Rücksichtnahme auf Beschlüsse und Vereinbarungen, die nur unter dem Vorbehalt des Einspracheentscheides ergehen konnten, darf indessen nicht so weit gehen, dass im Ergebnis die Privaten ihres Rechtsschutzes und die vom Gesetzgeber mit der Wahrung öffentlicher Interessen betrauten Vereinigungen ihrer Interventionsmöglichkeit verlustig gingen.
c) Zu den Vorarbeiten und Vorentscheiden, die hier bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, gehören unter anderem der Bericht der Planungskommission von 1974, in welchem verschiedene Varianten geprüft worden sind, sowie die Vereinbarung des Bundes mit den Kantonen Schwyz und Zug aus dem Jahre 1978. Sie können allerdings aus dem erwähnten Grunde nicht entscheidbestimmend sein. Hinzu kommt, dass sich hinsichtlich des Landschafts- und Naturschutzes insofern eine neue Situation ergeben hat, als 1979 die Talebene zwischen Rothenthurm und Biberbrugg in das KLN-Inventar aufgenommen worden ist und seit 1983 grössere Teile des umstrittenen Gebietes zu den Objekten 1307 und 1308 des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung gehören (vgl. den Anhang zur Verordnung über das Bundesinventar der Landschafts- und Naturdenkmäler vom 10. August 1977/19. Dezember 1983; SR 451.11). Dieser Anerkennung der Schutzwürdigkeit der fraglichen Region muss ebenfalls Rechnung getragen werden. Was die Abgrenzung der heutigen Schutzgebiete gemäss BLN-Inventar anbelangt, welche im Gegensatz zu jenen des KLN-Inventars das Kasernenareal und rund zwei Drittel des Zielhanges nicht mehr umfassen (vgl. oben Sachverhalt lit. B), so ist diese vom Bundesrat aufgrund seiner ihm in
Art. 5 NHG
zugewiesenen Kompetenz getroffen worden. Da Bundesratsentscheide der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung entzogen sind, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, fällt eine "Korrektur" der Grenzziehung - wie sie die Beschwerdeführer anregen - ausser Betracht. Es trifft wohl
BGE 112 Ib 280 S. 297
zu, dass bei der Abgrenzung insbesondere des Objektes 1308 auf das Waffenplatzprojekt Rücksicht genommen worden ist. Das bedeutet jedoch nur, dass der Bundesrat bereits in diesem Rahmen eine Interessenabwägung vorgenommen hat, an deren Ergebnis das Bundesgericht gebunden ist, insofern damit das Schutzgebiet selbst umschrieben worden ist. Die durch die Verfassung (Art. 24sexies) gebotene Rücksichtspflicht gegenüber Landschaft und Natur beschränkt sich aber, wie im Vorwort des Vorstehers des Eidgenössischen Departementes des Innern zum BLN-Inventar hervorgehoben wird, nicht nur auf die ausdrücklich inventarisierten Objekte. Eine besondere Beachtung der Aspekte des Landschaftsschutzes und der Anliegen der Naturerhaltung drängt sich vor allem auch dort auf, wo es wie hier um Gebiete geht, die an Objekte von nationaler Bedeutung angrenzen und deren Beeinträchtigung sich unmittelbar oder mittelbar auf diese auswirken könnte (vgl.
BGE 108 Ib 368
E. 6a).
9.
Mit den dem Rückweisungsbegehren zugrundeliegenden Rügen der Rechtsverweigerung machen die Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, das EMD habe es unterlassen, den Sachverhalt sorgfältig und vollständig abzuklären und die für den Entscheid notwendigen Erhebungen, die für eine Bejahung des öffentlichen Interesses am Werk vorausgesetzt werden müssten, in einem unter Wahrung des rechtlichen Gehörs durchgeführten Instruktionsverfahren vorzunehmen.
a) (In E. 4c des Entscheides vom 3. Juni 1983 -
BGE 109 Ib 137
- ist nur geprüft worden, ob die in
Art. 27 und 30 EntG
an die Planauflage gestellten Anforderungen erfüllt worden seien, und nicht, ob im anschliessenden Einspracheverfahren die Sache genügend instruiert worden sei.)
In diesem Zusammenhang ist zu unterstreichen, dass die Tatsache, dass die Einsprachebehörde selbst Projektverfasserin und Bauherrin ist, keinen Einfluss auf die Art und Weise der Instruktion der Einsprachen und die Beteiligung der Parteien am Verfahren haben kann und darf. Insbesondere ist darauf zu achten, dass die Einspracheinstanz nicht aufgrund von Fakten entscheidet, die ihr als Projektverfasserin bekannt, den Einsprechern aber nie zur Kenntnis gegeben worden sind. Das Einspracheverfahren darf insgesamt nicht anders gestaltet werden, als wenn ein Departement über das Projekt einer relativ autonomen Anstalt der Bundesverwaltung (z.B. SBB) oder eines ausserhalb der Verwaltung stehenden Unternehmens (z.B. Elektrizitätswerk) zu entscheiden hat.
BGE 112 Ib 280 S. 298
b) Bei der Prüfung, ob der Sachverhalt für eine sorgfältige Abklärung der für und gegen das Werk sprechenden Interessen genügend bekannt sei oder ab - unter Wahrung der Parteirechte der Einsprecher - noch zusätzliche Erhebungen angestellt werden müssten, ist auf die verschiedenen Interessen im einzelnen einzugehen und im Hinblick auf deren Bedeutung für den Entscheid zu untersuchen, ob die wesentlichen Gesichtspunkte bekannt seien und eine Beurteilung bereits zuliessen. Das heisst, dass über den Vorwurf der formellen Rechtsverweigerung nicht völlig losgelöst von materiellen Fragen entschieden werden kann.
10.
Diese Prüfung ergibt, dass die Rügen der Beschwerdeführer in folgenden Punkten als unbegründet abzuweisen sind:
a) Die vom konkreten Projekt unabhängige prinzipielle Frage nach der Notwendigkeit eines neuen Waffenplatzes ist nach eingehenden Abklärungen bejaht worden und wird von den Einsprechern grundlos wieder aufgeworfen. Es genügt, in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Bedürfnis nach einer zusätzlichen Kaserne mit Ausbildungsplätzen von den zuständigen militärischen Instanzen und der Planungskommission festgehalten, von den kantonalen Behörden bestätigt, vom Bundesrat in verschiedenen Berichten und Botschaften unterstrichen und schliesslich auch vom Parlament anerkannt worden ist. Das Bundesgericht hat darauf schon in seinen Entscheiden vom 30. Mai 1984 (betreffend die Rodungsbewilligung) und vom 26. September 1984 (betreffend die Befreiung von der Baubewilligungspflicht) hingewiesen. Auf den Antrag der Beschwerdeführer, es sei zu untersuchen, ob das angebliche Bedürfnis nach einem weiteren Waffenplatz nicht durch vermehrte Belegung der bestehenden Plätze und entsprechende Rationalisierungsmassnahmen gedeckt werden könnte, ist nicht einzugehen. Wie das EMD zu Recht ausführt, ist einerseits dem seit bald zwanzig Jahren bestehenden Missstand abzuhelfen, der in der provisorischen Unterbringung der Rekrutenschule an drei verschiedenen Orten und im Fehlen von Ausbildungsanlagen und -plätzen liegt. Andererseits können die bestehenden Waffenplätze nicht ohne nachteilige Folgen für die Anwohner stärker ausgelastet werden. Ausserdem sind die je nach Truppengattung unterschiedlichen Bedürfnisse zu berücksichtigen. Im übrigen hat das Bundesgericht keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass bei der Dimensionierung des Projektes der zu erwartenden Abnahme der Rekrutenbestände Rechnung getragen worden ist.
BGE 112 Ib 280 S. 299
b) Ausser Frage steht im weiteren, dass das von den Beschwerdeführern geltend gemachte Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung ihrer Landwirtschaftsbetriebe - so wichtig dieses an sich auch ist - vor der Notwendigkeit der Schaffung eines Waffenplatzes zurückzuweichen hat, kann doch kein Waffenplatz erstellt werden, ohne landwirtschaftlich nutzbares Land in Anspruch zu nehmen, und haben bei einer Verlegung des Platzes lediglich andere Bauern das Opfer zu erbringen. Übrigens geht aus den Akten hervor, dass die Eidgenossenschaft vorgesorgt hat, um bei einer Verwirklichung des Projektes am vorgesehenen Orte allfälligen auf
Art. 18 EntG
gestützten Realersatzbegehren - die von der Eidgenössischen Schätzungskommission zu behandeln sind (
Art. 64 Abs. 1 lit. a EntG
; vgl.
BGE 105 Ib 90
ff.) - entsprechen zu können. Ausdrückliche Begehren um Erhaltung von Kulturland im Sinne von
Art. 8 EntG
, über die die Einspracheinstanz zu befinden hätte (sofern solche auch im Falle von Enteignungen durch den Bund erhoben werden können), haben die Beschwerdeführer nicht gestellt, so dass nicht näher auf diesen Punkt einzugehen ist. Damit ist allerdings noch nichts zur Frage gesagt, welches Gewicht den landwirtschaftlichen Interessen im Vergleich zu ihnen gegenüberstehenden Anliegen des Natur- und Landschaftsschutzes beizulegen sei und welche dieser Interessen im konkreten Falle bei der Alternativmöglichkeit, den Waffenplatz entweder im Naturschutz- oder im landwirtschaftlich intensiver nutzbaren Gebiet zu erstellen, hintanzutreten haben. Fest steht nur, dass der Vorwurf, die landwirtschaftlichen Interessen seien unberücksichtigt geblieben, in materieller und formeller Hinsicht unberechtigt ist.
c-d) (Keine zusätzlichen Abklärungen nötig hinsichtlich der Auswirkungen des Waffenplatzes auf den Tourismus, insbesondere auf den Langlaufbetrieb, sowie hinsichtlich der Waldbrandgefahr und der Gefährdung des Moorbodens durch giftige Munitionsrückstände.)
11.
Besondere Aufmerksamkeit ist der Frage zu schenken, ob die Enteignung nicht - jedenfalls für gewisse Teilflächen - eingeschränkt werden und sich die Enteignerin mit Dienstbarkeitsrechten statt des Eigentums begnügen könnte. Dieses Ansinnen hat das EMD ohne nähere Begründung in allen Fällen, auch gegenüber der Korporation Oberägeri, abgelehnt.
Der Erwerb blosser Servitute fällt für den Boden, auf dem Gebäude oder Anlagen errichtet werden sollen, ausser Betracht.
BGE 112 Ib 280 S. 300
Die Eidgenossenschaft müsste sich für diese Teile des Waffenplatzes Baurechte einräumen lassen, die im einzelnen zu umschreiben wären und als selbständige Rechte höchstens auf hundert Jahre begründet werden könnten (
Art. 779l Abs. 1 ZGB
), so dass nach Ablauf der festgesetzten Dauer erneut Verhandlungen aufzunehmen wären und allenfalls ein weiteres Mal zur Enteignung geschritten werden müsste (vgl.
BGE 99 Ia 478
ff.). Eine Übertragung von blossen Servituten könnte dagegen für jene Teile des Übungsgeländes in Erwägung gezogen werden, wo keine Anlagen vorgesehen sind und die in gewissem Umfang weiterhin landwirtschaftlich bewirtschaftet werden sollen; den Eigentümern dieses Bodens dürfte allenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der Restnutzungsmöglichkeit, das über das reine Interesse an der "nuda proprietas" hinausgeht, zuerkannt werden. Andererseits lässt sich wohl auch für diese Teile die Inanspruchnahme des vollen Eigentums rechtfertigen: Ein Waffenplatz bildet ein Ganzes, das nach einer einheitlichen Rechtsgrundlage verlangt und dessen Aufteilung in verschiedene Sektoren zu Umtrieben sowie zusätzlichen Sicherheitsproblemen führen und Anpassungen an künftige Entwicklungen auf dem Waffen- und Ausbildungsbereich erschweren oder verunmöglichen könnte. Es ist nicht zu übersehen, dass bei solchen Anlagen die militärische Nutzung im Vordergrund steht und sich landwirtschaftliche oder andere Bewirtschaftungen dieser unterzuordnen haben, so dass die Restnutzungen wohl mit Vorteil im Rahmen von Pachtverträgen sicherzustellen sind. Ein endgültiger Entscheid wäre indessen in diesem Punkte verfrüht. Wie aus den vom EMD nachträglich zu den Akten gegebenen Unterlagen hervorgeht (Entwurf einer Zusatzvereinbarung zwischen den Kantonen Schwyz und Zug und der Eidgenossenschaft vom 8. Oktober 1985 samt Detailplan Nr. 783/B vom 21.6.1985), sollen im "Aufklärungsgelände" zum Schutze des Hochmoores fünf teils grossflächige Sperrzonen geschaffen werden, in denen militärische Übungen völlig untersagt und die, sofern erforderlich, durch Abschrankungen zu schützen sind. Diese Sperrgebiete können somit - falls das "Aufklärungsgelände" wie geplant verwirklicht wird - nur die Funktion einer Sicherheitszone übernehmen und werden aller Wahrscheinlichkeit nach auch in fernerer Zukunft nicht für militärische Zwecke zu gebrauchen sein. Dass das "Aufklärungsgelände" durch solche Schutzmassnahmen stark an Wert für die militärische Ausbildung einbüsst, hat der frühere Vorsteher des EMD in den parlamentarischen Beratungen selbst eingeräumt ("Les
BGE 112 Ib 280 S. 301
importantes restrictions d'usage que nous nous sommes imposées sur le site du Hochmoor diminuent sans doute - on l'a dit et il faut le reconnaître - fortement l'utilité militaire de ce terrain dit d'exploration." Amtl.Bull. NR 1983 S. 1279) und im selben Zusammenhang erklärt, es sei durchaus möglich, für bestimmte Flächen Benützungsverträge abzuschliessen statt zu enteignen ("Il est possible de définir, pour certains secteurs [...] en lieu et place de l'expropriation, des conventions d'utilisation." a.a.O.). Schliesslich haben sowohl der Nationalrat wie auch der Ständerat mit dem Einverständnis von Bundesrat Chevallaz ihre Zustimmung zum Verpflichtungskredit unter anderem davon abhängig gemacht, dass geprüft werde, ob nicht anstelle von Kauf und Enteignung langjährige Benützungsverträge abgeschlossen werden könnten (vgl. Amtl.Bull. StR 1983 S. 307 f. Votum Berichterstatter Baumberger, Amtl.Bull. NR 1983 S. 1284 Voten Berichterstatter Wellauer und Jeanneret sowie Bundesrat Chevallaz; s.o. Sachverhalt lit. D).
Im Rahmen des Einspracheverfahrens sind keine Angaben darüber gemacht worden, inwieweit dieser Auflage nachgekommen worden ist. Unter all diesen Umständen enthält sich das Bundesgericht, da die Sache - wie sich im folgenden zeigt - ohnehin an die Einsprachebehörde zurückgewiesen werden muss, eines definitiven Entscheides und überlässt es dem Departement, die hier behandelte Frage des Umfangs der Enteignung erneut zu untersuchen.
12.
Die Anträge und Einwendungen der Beschwerdeführer, die sich auf die vier Themen des Natur- und Landschaftsschutzes, der zu erwartenden Lärmimmissionen, der Sicherheit bei Schiessübungen und der Aufrechterhaltung der Wegverbindungen beziehen, sind im Einspracheverfahren ebenfalls zulässig, und zwar gemäss
Art. 35 lit. b EntG
in Verbindung mit
Art. 9 EntG
und Art. 1 lit. a und d,
Art. 2 lit. a,
Art. 3 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 sowie
Art. 4 NHG
(Natur- und Landschaftsschutz), mit
Art. 7 Abs. 2 EntG
(Wegverbindungen) sowie mit
Art. 7 Abs. 3 EntG
allein (Sicherheitsfragen) und in Verbindung mit Art. 9 des am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Lärmimmissionen). Auch in diesem Zusammenhang beklagen sich die Beschwerdeführer in erster Linie über ungenügende Abklärung des Sachverhaltes und Verstösse gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör.
BGE 112 Ib 280 S. 302
Wie bereits erwähnt, vertritt das EMD die Auffassung, dass die Einsprachen ohne weitere Instruktion allein gestützt auf die Auflageakten und die weiteren Unterlagen der Schätzungskommission sowie die anlässlich der Einigungsverhandlung vorgelegten Dokumente, das heisst gestützt auf das während der Beschwerdefrist beim Bezirksgericht March in Lachen aufgelegte Dossier beurteilt bzw. abgewiesen werden konnten. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.
a) Es ist unbestritten, dass die Berichte der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission Bestandteil des Dossiers bilden und den Parteien zugänglich sein müssen. Nun liegen wohl vier dieser Berichte bei den Akten der Schätzungskommission (Berichte vom 18. Dezember 1978, 19. März, 18. August und 30. Dezember 1982), doch fehlt die Vernehmlassung II, die offenbar am 27. November 1979 erstellt worden ist und sich mit dem Standort der Kaserne befasst. Zudem sind die vorliegenden Berichte, wie sich aus dem Aktenverzeichnis der Schätzungskommission ergibt, erst am 11. Juni 1985, also nach der Fällung der ersten Entscheide am 3. Juni, zu den Akten gegeben worden. Es ist daher anzunehmen, dass diese Unterlagen den Einsprechern vor dem Einspracheentscheid nicht zugänglich waren, doch kann offenbleiben, wie es sich im einzelnen damit verhält, da eine entsprechende Rüge nicht erhoben worden ist. Dagegen verlangen die Beschwerdeführer, Einsicht in die Protokolle der ENHK nehmen zu können; als interne Arbeitspapiere sind diese jedoch nicht vorzulegen. Was die angebliche Ausstandspflicht einzelner Mitglieder der ENHK anbelangt, kann der Kürze halber auf die hier dem Sinne nach ebenfalls gültige Erwägung 3 des Entscheides vom 3. Juli 1985 verwiesen werden, wonach eine Ausstandspflicht noch nicht dadurch begründet wird, dass die Mitglieder einer Behörde aufgrund ihres Amtes bestimmte öffentliche Interessen wahrzunehmen haben (s.a.
BGE 103 Ib 137
f.).
b) Das EMD hat die Berichte des Naturschutzbeauftragten Dr. Meyer-Grass zu internen Akten erklärt und deren Auflage verweigert. Zu Unrecht. Dr. Meyer gilt offiziell als der in der Sache massgebliche Spezialist für Naturschutzfragen; seine Ernennung zum "baubegleitenden Naturschutzfachmann" wurde in der Vereinbarung des EMD mit dem Schweizerischen Bund für Naturschutz vom 19. November 1982 vorgesehen, und der Auftrag an den Experten erging durch das EMD, die ENHK und das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz gemeinsam. Hinzu
BGE 112 Ib 280 S. 303
kommt, dass in den Berichten der ENHK auf die Stellungnahmen Dr. Meyers Bezug genommen und häufig einfach auf sie verwiesen wird. Diese Unterlagen gehören daher zu den Akten. Dass sie den Beschwerdeführern nicht vorgelegt worden sind, verletzt deren Akteneinsichtsrecht.
c) Über die im Kasernenareal zu erstellenden Bauten gaben seinerzeit nur der Übersichtsplan 1:10 000, der Situationsplan 1:2000 und die Modellfotos Auskunft. Im Anschluss an die Einigungsverhandlungen sind im weiteren eine Ansichtsskizze der Kasernenanlage und eine Plankopie 1:2000 (Variante Mai 1983) über das nunmehr leicht reduzierte Kasernenareal und die Verschiebung der Gebäude um 50 m (oder 35 m?) nach Süden aufgelegt worden. Diese Unterlagen sind offensichtlich ungenügend, um sich fundiert und zuverlässig über die Auswirkungen der geplanten Bauten auf die Umgebung und das Landschaftsbild aussprechen zu können. In diesem Zusammenhang beruft sich das EMD vergeblich auf Art. 164 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation: Diese Bestimmung nimmt die im Interesse der Landesverteidigung liegenden Arbeiten von der kantonalen Bewilligungspflicht aus, befreit aber nicht von der Obliegenheit, die Projekte und Pläne so auszuarbeiten, dass sie den zuständigen Verwaltungsinstanzen und allenfalls dem Bundesgericht ein Urteil darüber erlauben, ob den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzgesetzes, insbesondere von Art. 3 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 2 lit. a NHG
, entsprochen worden sei. Dass das Kasernenareal ausserhalb des BLN-Schutzobjektes 1308 liegt, spielt - wie schon erwähnt (E. 7c) - keine Rolle. Die in
Art. 3 Abs. 1 und 2 NHG
statuierte Pflicht des Bundes, das Landschaftsbild und Naturdenkmäler zu schonen oder zu erhalten, gilt denn auch unabhängig davon, ob es sich um ein Objekt von nationaler, regionaler oder nur lokaler Bedeutung handle (
Art. 3 Abs. 3 NHG
). Die Prüfung der Auswirkungen des Projekts auf Landschaft und Umgebung im einzelnen kann entgegen der Meinung des EMD auch nicht auf später, auf die "Detailprojektierung" verschoben werden. Nur hier, im jetzt durchgeführten enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren hat der WWF als Natur- und Heimatschutzvereinigung Gelegenheit, seine Interessen mit Einsprache und Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu vertreten; nach Abschluss des Enteignungsprozesses besteht für ihn keine Interventionsmöglichkeit mehr. Dass die ENHK ihrerseits dem Projekt grundsätzlich zugestimmt und sich auf einige
BGE 112 Ib 280 S. 304
Empfehlungen zur Gestaltung der Bauten beschränkt hat, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, da die Kommission im Gegensatz zum WWF und den Enteigneten auch in einem späteren Projektierungs- oder Baustadium noch mitreden kann. Übrigens ist das vom Gesetzgeber für die gesamtschweizerischen Vereinigungen geschaffene Beschwerderecht gerade der Einsicht entsprungen, dass die Naturschutzinteressen innerhalb der Verwaltung nicht immer die notwendige Unterstützung finden und sich die nach
Art. 103 lit. a OG
beschwerdeberechtigten Privaten häufig nur aus egoistischen Gründen auf solche Anliegen besinnen. An der Bedeutung dieses Rekursrechtes ist auch in der Praxis festzuhalten.
Im weiteren ergibt sich, dass nicht nur für die Beurteilung der landschaftlichen Aspekte ein ausgearbeitetes Projekt verlangt werden muss. Im Verfahren betreffend die vorzeitige Besitzeinweisung hat sich herausgestellt, dass für die Kasernenbauten ein Fundament aus 750-1000 Ortsbetonpfählen zu erstellen ist, welche die beiden grundwasserführenden Schichten durchstossen sollen, und dass im Kasernenareal das nicht tragfähige Ablagerungsmaterial, insbesondere Torfmaterial und Tonschichten, abgetragen und durch 107'000 m3 Fremdmaterial ersetzt werden soll. Die Stiftung WWF hat in der Beschwerde die Befürchtung geäussert, dass sich diese Arbeiten auf den labilen Wasserhaushalt auswirken könnten, und um sorgfältige Untersuchung der Grundwasserverhältnisse und der Folgen eines Eingriffs ersucht. In seiner Vernehmlassung bemerkt das EMD zu diesem Punkt, hydrologische Fragen seien in den Einsprachen nicht aufgeworfen worden, weshalb sich das Departement hiezu nicht habe äussern müssen. Indessen ist klarzustellen, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um Abklärung der Grundwasserverhältnisse nicht etwa als verwirkt betrachtet werden kann. Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid Schnyder vom 10. Juli 1985 (s. E. 4) ausgeführt hat, erfasst
Art. 40 EntG
allein die Begehren, zu deren Geltendmachung die Planauflage objektiv Anlass gab. Nun ergab sich aber die Absicht, für den Bau der Kasernenanlage umfangreiche Pfählungen und Terrainverschiebungen vornehmen zu lassen, erst aus den Akten des Besitzeinweisungsverfahrens, so dass sich das Departement nicht auf Unterlassungen der Einsprecher berufen kann, die ihren Grund ausschliesslich in der Dürftigkeit des im Einspracheverfahren vorgelegten Dossiers finden.
BGE 112 Ib 280 S. 305
d) Genaueres ist auch über die Ausgestaltung des "Aufklärungsgeländes" nicht bekannt. Da die Einsprachen und Begehren im Sinne von
Art. 7-10 EntG
in vollem Umfange abgewiesen worden sind, wäre zu erwarten, dass das aufgelegte Projekt abgesehen von der Verschiebung des Kasernenareals unverändert geblieben wäre. Dem ist aber, wie sich aus den nachträglich dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Akten ergibt, keineswegs so. Zwar ist der Perimeter beibehalten worden, doch hat das Übungsgelände hinsichtlich der Anordnung der Anlagen und der Aufgliederung in verschiedene Sektoren wesentliche Änderungen erfahren. Die Frage, ob sich dies formell mit dem Ergebnis des Einspracheverfahrens vereinbaren lasse, darf übergangen werden. Dagegen kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass den Einsprechern keine Pläne oder Skizzen vorgelegt worden sind, die Aufschluss gäben über die Natur und Gestalt der einzelnen baulichen Vorrichtungen und anderen Anlagen, eingeschlossen Terrainveränderungen, sowie über die Auswirkungen auf Landschaft, Flora und Fauna in der Ebene wie auch im Hanggebiet, also im Bereich des BLN-Schutzobjektes 1307 selbst und in der angrenzenden Zone. Wohl ist anlässlich der Einigungsverhandlungen ein Bericht des Naturschutzbeauftragten Dr. Meyer vom 10. Mai 1983 betreffend das "bereinigte Projekt" zu den Akten gegeben worden, dem eine Grob-Skizze über die Gestaltung der Sperrzone 4 (Nesseliried) beiliegt. Dieser Bericht enthält aber ebenfalls keine genauen Angaben über die Art der vorgesehenen baulichen Vorrichtungen. Ausserdem ist den Einsprechern nie Gelegenheit geboten worden, zu ihm Stellung zu nehmen.
Ähnliches gilt für den Bericht von Oberst i Gst Hemmi bzw. des Bundesamtes für Mechanisierte und Leichte Truppen vom 10. Juni 1983 über den Problemkreis Sicherheit. Abgesehen davon, dass sich der unter den Beilagen aufgeführte Situationsplan 1:2000 nicht bei den Akten befindet, wird auch hier von baulichen Massnahmen, insbesondere baulicher Gestaltung des Zielhanges und des Kugelfanges sowie von Erhöhung der Schiessstellungen gesprochen, ohne dass irgendwo erklärt würde, wie diese Vorrichtungen aussehen. Die Instruktion ist daher auch in dieser Beziehung mangelhaft und ist für alle im "Aufklärungsgelände" vorgesehenen Anlagen zu ergänzen. Es wäre denn auch irrig, anzunehmen, dass die Projektierung nicht über den Werkplan (
Art. 27 EntG
) hinaus weiterzutreiben sei, solange die Einsprachen nicht endgültig erledigt seien. Über die in den Einsprachen aufgeworfenen Fragen,
BGE 112 Ib 280 S. 306
insbesondere über die Bedeutung des noch verbleibenden militärischen Nutzens des "Aufklärungsgeländes", über die Vereinbarkeit der vorgesehenen Anlagen mit dem Gebot des Schutzes von Landschaft und Biotopen, über das Genügen der Sicherheitsvorkehren und allfälliger weiterer Vorrichtungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
kann erst entschieden werden, wenn nach Ergänzung von Instruktion und Planung genauere Unterlagen als die jetzt zur Verfügung stehenden vorgelegt werden können.
Andererseits ist nicht einzusehen, inwiefern Berichte über die militärischen Anlagen auf anderen, bestehenden Waffenplätzen zur Beurteilung der Verhältnisse in Rothenthurm beitragen könnten; das Begehren der Beschwerdeführer um Edition solcher Dokumente ist daher abzuweisen.
e) Im weiteren wird von den Beschwerdeführern zu Recht gerügt, dass Lärmprognosen und -zonenpläne völlig fehlen. Die Notwendigkeit solcher Abklärungen ergibt sich einerseits aus dem Enteignungsrecht, spielt doch die Frage, welche Lärmbeeinträchtigungen der Waffenplatzbetrieb für die Umwelt mit sich bringen wird, sowohl im Rahmen der Interessenabwägung als auch bei der Prüfung des Projektes unter dem Gesichtswinkel von
Art. 7 Abs. 3 EntG
eine wesentliche Rolle. Andererseits schreibt Art. 9 des Umweltschutzgesetzes (USG) für Werke, welche die Umwelt erheblich belasten können, eine Umweltverträglichkeitsprüfung vor. Zwar ist die Verordnung, in der nach Art. 9 Abs. 1 zweiter Satz USG die der Umweltschutzverträglichkeitsprüfung unterstehenden Anlagen bezeichnet werden sollen, vom Bundesrat noch nicht erlassen worden, doch wurde schon in der bundesrätlichen Botschaft zum Gesetzesentwurf und ebenfalls in den parlamentarischen Beratungen erklärt, dass "Waffen-, Schiess- und Übungsplätze" zu diesen Anlagen gehören (BBl 1979 III S. 786; Amtl.Bull. NR 1982 S. 370 Votum Bundesrat Hürlimann). Das Bundesgericht ist denn auch unlängst in seinem einen Gemeindeschiessplatz betreffenden Entscheid (
BGE 112 Ib 46
E. 4) zum Schluss gelangt, dass das Umweltschutzgesetz anwendbar sei, obschon verschiedene Verordnungen zu diesem Gesetz noch nicht ergangen seien. Demgegenüber vermag das Argument des EMD, dass nach der Inbetriebnahme des Waffenplatzes lediglich Übungen fortgesetzt würden, die in Rothenthurm seit bald zwanzig Jahren stattfänden, nicht zu überzeugen. In Rothenthurm soll ein neues, von den vorgesehenen Anlagen und den eingesetzten finanziellen Mitteln her bedeutendes Werk geschaffen werden, das der Konzentrierung
BGE 112 Ib 280 S. 307
der früher an verschiedenen Orten stationierten Truppen dient und aller Voraussicht nach zu einer Intensivierung des gesamten militärischen und insbesondere des Schiessbetriebes führen wird.
Eine Prognose über die zu erwartenden Lärmimmissionen kann entgegen der Meinung des Departementes bereits heute angestellt werden und erfordert, wenn die Schiessstellungen, die Art der eingesetzten Waffen, die Häufigkeit der Schüsse und der Schiessübungen bekannt sind, weder einen sehr hohen technischen oder finanziellen noch einen übermässigen Zeitaufwand. Das EMD wird sich daher einen entsprechenden Expertenbericht beschaffen und ihn den Beschwerdeführern zur Stellungnahme unterbreiten müssen.
f) Die vom EMD für die Strassenverbindungen getroffenen Lösungen werden von den Beschwerdeführern in verschiedener Hinsicht beanstandet. Was die Linienführung der sogenannten Umfahrungsstrasse Rossboden-Rothenthurm anbelangt, so ist den Beschwerdeführern die von Dr. Meyer vorgeschlagene, von der ENHK genehmigte und nunmehr vom EMD übernommene Variante offensichtlich bekannt. Die an ihr geübte Kritik ist zurückzuweisen, da dem EMD keine Überschreitung des ihm bei der Trassewahl zustehenden Ermessens vorgeworfen werden kann und sich der für die Anwohner entstehende Mehrweg in den Grenzen des Zumutbaren hält. Weiter besteht kein Anlass, an der Erklärung des Departementes, dass die Umfahrungsstrasse jeweils nur kurzzeitig während der militärischen Übungen gesperrt werden müsse, zu zweifeln. Ob die Strasse unterhalb des Rossbodens zu steil und daher nicht wintersicher sei, wird im Rahmen der Detailprojektierung noch überprüft werden müssen. Ebenfalls wird das Departement noch zu untersuchen haben, wie dem bisher noch nicht behandelten Begehren der Korporation Oberägeri um Aufrechterhaltung der Wegverbindungen, die bei einer Totalenteignung der Parzellen Nrn. 1102, 1218 und 1219 für die ehemalige Eigentümerin verlorengingen, entsprochen werden kann. Was schliesslich die von den Beschwerdeführern als zu schmal bezeichneten Fahrschul-Strassen betrifft, so wird erst die Praxis zeigen, ob zusätzliche Benützungsvorschriften oder bauliche Vorkehren getroffen werden müssen. Jedenfalls wird das Departement eingeladen, dafür zu sorgen, dass die durch den Fahrschul-Betrieb für die Anwohner entstehenden Belästigungen auf ein Minimum beschränkt werden.
BGE 112 Ib 280 S. 308
e) Es ergibt sich somit, dass die Sache zur Ergänzung der Instruktion in den genannten, das Kasernenareal und das "Aufklärungsgelände" betreffenden Punkten und zu neuem Entscheid an das Departement zurückzuweisen ist.
13.
Über den Vorschlag der Beschwerdeführer, wenigstens die Kasernenanlage aus der Ägeriried-Ebene hinaus an einen anderen Ort zu verlegen, hat sich das Bundesgericht im heutigen Verfahren materiell nicht auszusprechen. Dazu kann einzig bemerkt werden, dass gemäss den vor dem Parlament abgegebenen Erklärungen eine Verlegung der Kaserne ins "Infanteriegelände Cholmattli" geprüft, aus verschiedenen Gründen aber abgelehnt worden ist, etwa weil eine solche, neu zu planende Lösung zu viel Zeit in Anspruch nähme, mit den gegenüber der Oberallmeind-Korporation Schwyz übernommenen Verpflichtungen nicht zu vereinbaren wäre, wertvolles Gelände für die Schiessausbildung verlorenginge und der Schiesslärm den Unterricht in der Kaserne behindern würde (Amtl.Bull. NR 1983 S. 1277 Votum Berichterstatter Wellauer, S. 1279 Votum Bundesrat Chevallaz). Eine Verschiebung des Kasernenareals auf die andere, östliche Seite des SOB-Dammes, wo der Bund ausserhalb des Waffenplatz-Perimeters bereits beachtliche Bodenflächen besitzt, ist offenbar nicht ins Auge gefasst worden. In seinem Schreiben vom 12. Juni 1986 erklärt das EMD zu diesen Grundstücken, sie seien als Realersatzflächen für die enteigneten Landwirte reserviert. In der Tat wird man bei der Überprüfung der Standortwahl - wie bereits in E. 10b angetönt - nicht darum herumkommen, die Interessen am Schutz wertvoller Naturlandschaften und Biotope einerseits und die Interessen an der Erhaltung von landwirtschaftlich wertvollem Boden andererseits gegeneinander abzuwägen. Es wird Sache der Bundesverwaltung sein, diese Abwägung im Lichte der neuen Erkenntnisse vorzunehmen, wozu ihr übrigens das Parlament den notwendigen Spielraum gelassen hat (vgl. Amtl.Bull. NR 1983 S. 1284 Voten Berichterstatter Wellauer und Jeanneret).
Wie erwähnt ist in diesem und in anderem Zusammenhang dem Faktor Zeit grosse Bedeutung beigemessen worden, da die Gefahr bestehe, dass die Oberallmeind-Korporation Schwyz das ihr im Kauf- und Tauschvertrag vom 22. Oktober 1978 vorbehaltene Rückkaufsrecht bei nicht rechtzeitiger Verwirklichung des Waffenplatzes ausüben könnte. So verständlich diese Befürchtungen und das Bestreben, sich an eingegangene Verpflichtungen zu halten, auch sind, so können sie doch den Anspruch der Einsprecher auf
BGE 112 Ib 280 S. 309
eine gesetzmässige Abwicklung des Verfahrens nicht schmälern und auf Entscheide anderer Behörden keinen Einfluss haben. Würden sich die Rückkaufsbedingungen tatsächlich erfüllen, bleibt der Eidgenossenschaft immer noch der Ausweg, das Rückkaufsrecht (vgl. Art. 5, 21, 23 und 37 EntG; HESS/WEIBEL, a.a.O. N. 7 und 24 zu
Art. 5 EntG
) oder die Grundstücke selbst zu enteignen.
15.
Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer zu Recht, dass das Departement nicht über die Kosten und die Parteientschädigungen entschieden hat. Selbst wenn angenommen werden könnte, dass das EMD die Kosten stillschweigend der Eidgenossenschaft auferlegt habe, so hätte es sich doch über die Parteientschädigung aussprechen müssen. Seit der Revision der
Art. 114 und 115 EntG
im Jahre 1971 hat die Schätzungskommission bzw. deren Präsident nur noch über die Parteientschädigungen für Einsprachen zu befinden, wenn diese an der Einigungsverhandlung erledigt werden können; sonst steht der Entscheid im Einspracheverfahren dem in der Sache zuständigen Departement zu (Art. 114 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 115 Abs. 4 EntG
). Die beim Bundesgericht eingereichten Kostennoten für das Einspracheverfahren vor dem Departement sind daher an dieses zu überweisen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
951c4a51-3842-42ed-aecf-640806494b50 | Urteilskopf
104 Ia 131
23. Urteil vom 26. April 1978 i.S. Gemeinde Tägerig gegen Grossen Rat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Gemeindeautonomie (Aargau); Etappierung von Bauzonen; Nichtgenehmigung einer kommunalen Bauvorschrift; Verfahren.
1. Verfahren:
a) Zu den Rechtsbehelfen, von denen nach
Art. 86 Abs. 2 OG
zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges Gebrauch zu machen ist, gehört auch das in §§ 68 ff des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vorgesehene abstrakte Normenkontrollverfahren; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1).
b) Bei der Anfechtung von Erlassen kann mit der im Anschluss an den kantonalen Rechtsmittelentscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde, unabhängig von der Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz, auch noch die Aufhebung der angefochtenen Vorschrift selber verlangt werden (E. 2a).
c) Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz das Vorliegen der gerügten Verfassungsverletzung zu Unrecht verneint, so verletzt ihr Entscheid seinerseits das betreffende Verfassungsrecht (E. 2b).
2. Autonomie der aargauischen Gemeinden im Bereiche des Bau- und Planungswesens. Sinn und Tragweite der dem aargauischen Grossen Rat nach § 147 des kantonalen Baugesetzes zustehenden Zweckmässigkeitskontrolle. Bundesgerichtliche Kognition bezüglich der Ausübung dieser Zweckmässigkeitskontrolle (E. 3).
3. Unterscheidung zwischen Erschliessungsetappierung und Baugebietsetappierung. Überprüfung eines Beschlusses des Grossen Rates, durch den die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Tägerig abgeändert und anstelle der von den Gemeindebürgern beschlossenen Erschliessungsetappierung eine Baugebietsetappierung vorgeschrieben wird. Keine Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 104 Ia 131 S. 133
§ 147 des aargauischen Baugesetzes vom 2. Februar 1971 (BauG) lautet:
"1 Die Gemeindebauvorschriften treten mit der Annahme durch die zuständigen Gemeindeorgane in Kraft.
2 Die Gemeindebauvorschriften unterliegen der Genehmigung durch den Grossen Rat, der sie nach Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit überprüft. In einfachen Fällen kann der Grosse Rat die Genehmigung einer von ihm bestellten Kommission übertragen.
3 Die Genehmigungsbehörde kann nach Anhören des Gemeinderates an den Gemeindebauvorschriften Änderungen redaktioneller oder formeller Art selbst vornehmen. Sie kann im übrigen einzelne Teile der Vorschriften zur Abänderung mit angemessener Fristansetzung an die Gemeinden zurückgeben und die Abänderung selbst vornehmen, wenn diese durch die Gemeinden nicht fristgemäss und zweckmässig erfolgt. Erhalten Gemeindebauvorschriften in ihrer Gesamtheit die kantonale Genehmigung nicht, so gelten sie als aufgehoben."
Das in § 147 BauG vorgesehene Verfahren gilt auch für den Erlass von kommunalen Zonenplänen, Überbauungsplänen und Gestaltungsplänen (§ 127 BauG).
Die Einwohnergemeinde Tägerig stimmte im Jahre 1973 in einer Gemeindeversammlung und in einer anschliessenden Referendumsabstimmung einer Bau- und Zonenordnung zu. Der Zonenplan unterteilt das Baugebiet in "definitives Baugebiet" (1. Etappe) und "zusätzliches Baugebiet" (2. Etappe). § 30 der Bau- und Zonenordnung (BZO) lautete in seiner ursprünglichen, von der Gemeinde beschlossenen Fassung wie folgt:
BGE 104 Ia 131 S. 134
"1 Das zusätzliche Baugebiet kann vom Gemeinderat ganz oder teilweise in definitives umgewandelt werden, wenn die zweckmässige Erschliessung mit Strassen, Wasser (inkl. Brandschutz), Kanalisation und elektrischer Energie auf Grund eines Überbauungsplanes technisch und finanziell sichergestellt ist. Die Umwandlung ist dem Baudepartement mitzuteilen.
2 Vor der Umwandlung ist die Gemeinde zu keinerlei finanziellen Leistungen an die Erschliessung dieser Gebiete verpflichtet."
Der Regierungsrat des Kantons Aargau stellte in seiner Botschaft dem Grossen Rat den Antrag, Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Tägerig zu genehmigen. In der zuständigen grossrätlichen Kommission (Strassenbaukommission) wurden jedoch gegenüber dem erwähnten § 30 BZO Bedenken erhoben. Der Grosse Rat genehmigte in seiner Sitzung vom 10. Juni 1975 die Bauordnung und den Zonenplan von Tägerig, nahm jedoch, einem Antrag der Strassenbaukommission folgend, § 30 BZO von der Genehmigung aus und verhielt die Gemeinde, diese Vorschrift gemäss einem vom Grossen Rat gemachten Abänderungsvorschlag neu zu formulieren und sie hernach erneut zur Genehmigung zu unterbreiten. Die Gemeindeversammlung von Tägerig lehnte am 12. Dezember 1975 die vom Grossen Rat verlangte Abänderung von § 30 BZO einstimmig ab. Der Grosse Rat beschloss daraufhin am 15. September 1976 gestützt auf § 147 Abs. 3 BauG, dass § 30 BZO wie folgt neu gefasst werde:
"1 Das zusätzliche Baugebiet ist für eine der Entwicklung der Gemeinde entsprechende spätere Überbauung vorgesehen.
2 Das zusätzliche Baugebiet kann erst zur Überbauung freigegeben werden, wenn die Umwandlung in definitives Baugebiet vorgenommen worden ist.
3 Das zusätzliche Baugebiet kann ganz oder teilweise in definitives Baugebiet umgewandelt werden, wenn
- das definitive Baugebiet, soweit es für Bauzwecke zur Verfügung steht, weitgehend überbaut ist
- die Entwicklung der Gemeinde eine weitere Bereitstellung von Baugebiet erfordert
- die finanzielle Lage der Gemeinde die Umwandlung und Freigabe zur Überbauung erlaubt
- die zweckmässige Erschliessung mit Strassen, Wasser (inkl. Brandschutz), Kanalisation und elektrischer Energie auf Grund eines vom Grossen Rat genehmigten Überbauungsplanes technisch und finanziell sichergestellt ist.
4 Die Umwandlung wird durch den Gemeinderat im Einvernehmen mit dem kantonalen Baudepartement vorgenommen.
BGE 104 Ia 131 S. 135
5 Vor der Umwandlung ist die Gemeinde zu keinerlei finanziellen Leistungen an die Erschliessung dieser Gebiete verpflichtet."
Die Gemeinde Tägerig erhob gegen diesen Grossratsbeschluss am 14. Oktober 1976 staatsrechtliche Beschwerde. Gleichzeitig reichte der Gemeinderat beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein Gesuch um prinzipale Normenkontrolle ein mit dem Hauptbegehren, es sei der Grossratsbeschluss vom 15. September 1976 betreffend die Abänderung von § 30 BZO ungültig zu erklären und aufzuheben. Im Hinblick auf dieses kantonale Verfahren wurde die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde vom 14. Oktober 1976 ausgesetzt. Mit Urteil vom 17. Oktober 1977 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau den im kantonalen Normenkontrollverfahren gestellten Antrag ab. Die Gemeinde Tägerig erhebt im Anschluss hieran am 19. Dezember 1977 eine zweite staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptantrag, es seien das Urteil des Verwaltungsgerichtes und der Beschluss des Grossen Rates aufzuheben.
Das Bundesgericht tritt auf die erste staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die zweite ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Gemeinde Tägerig rügt in beiden Verfahren eine Verletzung der Gemeindeautonomie, wobei sie sich im Zusammenhang mit dieser Rüge auf gewisse ungeschriebene oder aus
Art. 4 BV
abgeleitete Verfassungsgrundsätze beruft (Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Willkürverbot, Rechtsgleichheit). Eine derartige staatsrechtliche Beschwerde ist nach
Art. 86 Abs. 2 OG
erst nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig. Die Gemeinde konnte den in ihre Autonomie eingreifenden Beschluss des Grossen Rates mit einem Normenkontrollbegehren beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau anfechten, und zwar mit sämtlichen Rügen, die sie in den beiden staatsrechtlichen Beschwerden erhebt. Wie das Bundesgericht in
BGE 103 Ia 362
ff. festgestellt hat, ist das in den §§ 68 ff. des aargauischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vorgesehene abstrakte Normenkontrollverfahren einem Rechtsmittelverfahren im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 OG
gleichzusetzen. Steht dieser kantonale Rechtsbehelf offen, so muss er, vorbehältlich der in
Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG
genannten Ausnahmen,
BGE 104 Ia 131 S. 136
vor Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde ergriffen werden. Auf die erste, unmittelbar im Anschluss an den beanstandeten Grossratsbeschluss erhobene Beschwerde vom 14. Oktober 1976 ist daher mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht einzutreten.
2.
Mit der zweiten staatsrechtlichen Beschwerde vom 19. Dezember 1977 verlangt die Gemeinde Tägerig sowohl die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils wie auch des Beschlusses des Grossen Rates.
a) Entscheidet eine kantonale Rechtsmittelbehörde mit freier Kognition, so ersetzt ihr Urteil den vorangegangenen unterinstanzlichen Entscheid, und es kann nur der Rechtsmittelentscheid Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde bilden. Hatte hingegen die kantonale Rechtsmittelinstanz eine beschränkte Kognition, so kann mit der im Anschluss an den Rechtsmittelentscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde auch noch die Aufhebung des unterinstanzlichen Sachentscheides verlangt werden (
BGE 94 I 462
und seitherige Praxis).
Das Bundesgericht hat bisher in der Regel angenommen, dass das auf einer freien rechtlichen und tatsächlichen Kognition beruhende Urteil eines kantonalen Verwaltungsgerichts die vorangegangenen unterinstanzlichen kantonalen Entscheide ersetze und daher nur dieses letztinstanzliche Urteil Anfechtungsobjekt einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden könne (so
BGE 100 Ia 192
;
BGE 99 Ia 148
, 484;
BGE 98 Ia 156
;
BGE 94 I 220
; abweichend:
BGE 100 Ia 267
). Ob und inwieweit diese Rechtsprechung noch einer gewissen Differenzierung bedarf, kann hier offen bleiben; denn sie bezieht sich auf die Anfechtung von Verfügungen. Bei der Anfechtung von Erlassen gilt allgemein die Regel, dass mit der im Anschluss an den kantonalen Rechtsmittelentscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde auch noch die Aufhebung der angefochtenen Vorschrift selber verlangt werden kann (
BGE 103 Ia 364
;
BGE 101 Ia 491
E. 9;
BGE 98 Ia 405
Nr. 64). Entsprechendes gilt auch für Beschwerden gegen Wahlen und Abstimmungen (vgl.
BGE 102 Ia 267
f.).
Der Beschluss des Grossen Rates vom 15. September 1976 hat insofern, als er einer baurechtlichen Vorschrift der Gemeinde einen neuen Inhalt gibt, den Charakter eines Erlasses. Mit der im Anschluss an das Verwaltungsgerichtsurteil erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde kann daher auch noch die Aufhebung dieses Grossratsbeschlusses beantragt werden.
BGE 104 Ia 131 S. 137
b) Ob ein Beschwerdeführer von der in bestimmten Fällen gegebenen Möglichkeit, mit der im Anschluss an den kantonalen Rechtsmittelentscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde auch noch die Aufhebung des unterinstanzlichen Sachentscheides zu verlangen, Gebrauch macht oder nicht, hat auf den Umfang der bundesgerichtlichen Kognition keinen Einfluss, sofern die geltend gemachten Verfassungsrügen von der Rechtsmittelinstanz geprüft worden sind. Auch wenn bloss die Aufhebung des Rechtsmittelentscheides verlangt wird, prüft das Bundesgericht, ob die den Beschwerdeführer belastende Anordnung, soweit sie im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht beseitigt worden ist, gegen die angerufenen Verfassungsnormen verstösst. Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz das Vorliegen der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu Unrecht verneint, so verletzt ihr Entscheid seinerseits das betreffende Verfassungsrecht, und es genügt, dass sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid richtet. Voraussetzung ist freilich, dass die Rechtsmittelinstanz aufgrund der ihr nach kantonalem Verfahrensrecht zustehenden Kognition die Möglichkeit hatte, die vor Bundesgericht erhobenen Verfassungsrügen der Sache nach zu prüfen. Will jemand mit einer erst im Anschluss an den Rechtsmittelentscheid eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde Rügen erheben, die der Kognition der Rechtsmittelinstanz entzogen waren, so muss er notgedrungen auch den unterinstanzlichen kantonalen Entscheid mitanfechten, damit das Bundesgericht auf diese Rügen eintreten kann; der Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, die aufgrund ihrer beschränkten Überprüfungsbefugnis nicht in der Lage ist, die beanstandete Verfassungswidrigkeit zu beseitigen, bildet kein taugliches Anfechtungsobjekt.
Der letztgenannte Fall trifft hier jedoch nicht zu. Die Beschwerdeführerin erhebt vor Bundesgericht keine Rügen, die der Kognition des aargauischen Verwaltungsgerichtes entzogen gewesen wären. Sie hätte sich daher ohne Verringerung ihrer Erfolgschancen darauf beschränken können, das Urteil des Verwaltungsgerichtes anzufechten. Wenn es ihr nach der erwähnten Rechtsprechung trotz fehlender verfahrensrechtlicher Notwendigkeit gestattet ist, gleichzeitig auch noch die Aufhebung des vorangegangenen Grossratsbeschlusses zu verlangen, so deshalb, weil ein solches Vorgehen prozessökonomisch erscheint und gegebenenfalls die Wiederherstellung der verfassungsmässigen Lage erleichtert.
BGE 104 Ia 131 S. 138
3.
a) Es darf davon ausgegangen werden, dass die aargauischen Gemeinden auch unter der Herrschaft des kantonalen Baugesetzes vom 2. Februar 1971 bei der Festlegung von Zonenplänen und beim Erlass der dazugehörigen Vorschriften im Sinne der bundesgerichtlichen Autonomierechtsprechung über eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit verfügen. Dass sie bei dieser Tätigkeit einer Zweckmässigkeitskontrolle durch die kantonale Genehmigungsbehörde unterworfen sind, schliesst das Vorliegen eines geschützten Autonomiebereiches nicht aus. Vom Umfang der der kantonalen Behörde zustehenden Überprüfungsbefugnis hängt jedoch ab, wann ein Eingriff in die kommunale Gestaltungsfreiheit die Autonomie der Gemeinde verletzt (
BGE 102 Ia 170
;
BGE 101 Ia 261
mit Hinweisen;
BGE 96 I 381
;
BGE 93 I 160
, 432). Die Gemeinde kann sich somit unter Berufung auf ihre Autonomie gegen ungerechtfertigte Eingriffe der kantonalen Genehmigungsbehörde zur Wehr setzen. Soweit nicht die Auslegung und Anwendung spezieller Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechtes in Frage steht, prüft das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 104 Ia 45
, 127;
BGE 102 Ia 71
;
BGE 100 Ia 395
).
b) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird zu Recht nicht behauptet, dass das Vorgehen des Grossen Rates gegen irgendwelche unmittelbar durch die Kantonsverfassung gewährleistete kommunale Selbstverwaltungsbefugnisse verstosse. Massgebend für den Umfang der Gemeindeautonomie im Bau- und Planungswesen sind die Vorschriften der kantonalen Gesetzgebung (vgl. Art. 95 KV), deren Handhabung das Bundesgericht im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft.
c) Im vorliegenden Falle ist zu entscheiden, ob der Grosse Rat als Genehmigungsbehörde von den ihm durch § 147 BauG eingeräumten Befugnissen in haltbarer Weise Gebrauch gemacht hat. Nach § 147 Abs. 2 BauG prüft der Grosse Rat die kommunalen Bauvorschriften und Zonenpläne sowohl auf ihre Rechtmässigkeit als auch auf ihre Zweckmässigkeit hin. Stellt er einen Mangel fest, so kann er die Vorschrift zur Änderung an die Gemeinde zurückweisen und, falls die Gemeinde nicht innert der ihr gesetzten Frist eine zweckmässige Lösung beschliesst, selber die Vorschrift abändern (§ 147 Abs. 3 BauG). Die Beschwerdeführerin rügt, dass § 30 der kommunalen Bau- und
BGE 104 Ia 131 S. 139
Zonenordnung in der von der Gemeinde beschlossenen Fassung sowohl recht- als auch zweckmässig gewesen sei und der Grosse Rat der Vorschrift daher zu Unrecht die Genehmigung verweigert habe. Die vom Grossen Rat beschlossene Fassung sei nicht zweckmässiger als jene der Gemeinde, sondern im Gegenteil weniger zweckmässig, ja sogar völlig unzweckmässig.
d) Es ist richtig, dass die in § 147 BauG vorgesehene Zweckmässigkeitskontrolle nicht den Sinn hat, dass der Grosse Rat die aus dem kommunalen Rechtsetzungsverfahren hervorgegangenen Vorschriften nach Belieben durch eigene Normen ersetzen darf. Die Genehmigungsbehörde soll vielmehr nur dann intervenieren, wenn sie die von der Gemeinde getroffene Lösung für unzweckmässig hält, und die Anordnung einer Ersatzlösung setzt voraus, dass diese zweckmässiger ist als die Regelung der Gemeinde. Es dürfte auch dem Sinn von § 147 BauG entsprechen, dass der Grosse Rat seine Zweckmässigkeitskontrolle mit Zurückhaltung ausübt und den Gemeinden einen gewissen Spielraum belässt (vgl. ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, N. 11 zu §§ 146/147, S. 406).
e) Ob sich der Grosse Rat im vorliegenden Falle an diese Schranken gehalten hat, ist weitgehend eine Ermessensfrage, die das Bundesgericht im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Der verfassungsrechtliche Schutz der Autonomie beschränkt sich hier praktisch darauf, dass der Eingriff in die kommunale Gestaltungsfreiheit auf vernünftigen, vertretbaren Überlegungen beruhen und die von der Genehmigungsbehörde an Stelle der Gemeinde getroffene Anordnung ihrerseits sachlich haltbar sein muss (vgl.
BGE 102 Ia 171
;
BGE 101 Ia 262
f.). Für eine weitergehende Kontrolle, so namentlich für die Abklärung der Frage, welche von zwei vertretbaren Lösung die zweckmässigere ist, besteht im Rahmen einer Willkürprüfung kein Raum. Wohl enthält § 147 BauG eine weitergehende Schranke als nur das Willkürverbot; die Genehmigungsbehörde darf in die Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinde nur eingreifen, wenn dies bei pflichtgemässer Würdigung der Verhältnisse als geboten erscheint; doch liegt eine verfassungsrechtlich relevante Autonomieverletzung erst vor, wenn die kantonale Genehmigungsbehörde die ihr durch § 147 BauG übertragene Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle willkürlich ausgeübt hat. Unter
BGE 104 Ia 131 S. 140
diesem Gesichtswinkel ist der Beschluss des Grossen Rates im folgenden zu prüfen.
f) Ob auch das Verwaltungsgericht, das - im Gegensatz zum Bundesgericht - die Handhabung des kantonalen Gesetzesrechtes an sich frei zu prüfen hat, seine Kognition in der gleichen Weise beschränken durfte, ist hier nicht weiter zu untersuchen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird nicht behauptet, dass das Verwaltungsgericht dadurch, dass es auf das erhobene Normenkontrollbegehren hin den Beschluss des Grossen Rates mit dem gleichen Massstab prüfte, den das Bundesgericht bei Autonomiebeschwerden anwendet, eine Rechtsverweigerung begangen habe.
4.
a) Die Unterteilung der Bauzonen in verschiedene, räumlich abgegrenzte Abschnitte (Etappen) ist ein planerisches Mittel, um den Nachteilen, die sich aus der Ausscheidung eines grossen oder überdimensionierten Baugebietes ergeben können, zu begegnen. Im aargauischen Baurecht wird zwischen Erschliessungsetappierung und Baugebietsetappierung unterschieden. Die Erschliessungsetappierung will sicherstellen, dass die Erschliessungstätigkeit der öffentlichen Hand systematisch und rationell erfolgt. Sie besteht darin, dass die Gemeinde nur in einem Teil der Bauzone die Erschliessungskosten übernimmt; im übrigen Teil kann zwar gebaut werden, doch haben die Grundeigentümer die vollen Erschliessungskosten selber zu bezahlen. Die Baugebietsetappierung dient darüber hinaus dem Zweck, den Ablauf der Überbauung nach allgemeinen raumplanerischen Gesichtspunkten zu lenken (geordnete Besiedlung, Verhinderung der Streubauweise). In den entfernter gelegenen Teilen der Bauzone ist das Bauen vorläufig verboten, doch kann das Gebiet der zweiten Etappe sukzessive in definitives Baugebiet umgewandelt und damit zur Überbauung freigegeben werden (vgl. Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1976, S. 277 ff.; THOMAS PFISTERER, Möglichkeiten zur Beschränkung der Baugebiete aus der Sicht vorab des aargauischen Rechts, in: Planen und Bauen in der Nordwestschweiz, 1977, S. 6 ff.).
b) Die Gemeinde Tägerig sah in § 30 BZO eine Erschliessungsetappierung vor. Durch die vom Grossen Rat beschlossene Fassung von § 30 BZO wird eine Baugebietsetappierung vorgeschrieben.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, eine Baugebietsetappierung sei in der aargauischen Baugesetzgebung nirgends ausdrücklich
BGE 104 Ia 131 S. 141
vorgesehen, weshalb die vom Grossen Rat getroffene Anordnung der gesetzlichen Grundlage entbehre, dringt, jedenfalls unter dem Gesichtswinkel der Willkür, nicht durch. Wenn die Planungsorgane befugt sind, das Baugebiet auf das für eine zweckmässige Besiedlung erforderliche Mass zu beschränken, so haben sie auch die Möglichkeit, die Bauzone in verschiedene, stufenweise zu überbauende Abschnitte zu unterteilen. Es ist daher davon auszugehen, dass das aargauische Baugesetz sowohl die eine wie die andere Form der Etappierung zulässt (vgl. ZIMMERLIN, a.a.O., N. 6 und 7 zu § 128 BauG, S. 337 ff.). Zu prüfen bleibt, ob die vom Grossen Rat beschlossene Regelung auf vertretbaren Überlegungen beruht und sachlich vor dem Willkürverbot standhält.
c) Der Regierungsrat führt in seiner Vernehmlassung aus, dass die Baugebietsfläche von Tägerig nach Auffassung des Grossen Rates zu gross sei. Statt sie auf dem Wege der Auszonung (bzw. Nichteinzonung) zu verkleinern, sei als mildere Massnahme eine Baugebietsetappierung angeordnet worden. Die von der Gemeindeversammlung Tägerig beschlossene Etappierungsvorschrift erscheine dem Grossen Rat wegen ihrer largen Formulierung nicht als ausreichend. Da der Gemeinderat Tägerig schon in drei Fällen provisorisches Baugebiet in definitives umgewandelt habe, ohne dass - wie nach § 30 BZO erforderlich - ein von der kantonalen Behörde genehmigter Überbauungsplan vorgelegen hätte, habe sich der Grosse Rat veranlasst gesehen, die Voraussetzungen für die Etappenumwandlung präziser zu umschreiben.
Inwiefern das ausgeschiedene Baugebiet der Gemeinde Tägerig zu gross sein soll, wird in der Vernehmlassung des Regierungsrates, der selber ursprünglich die Genehmigung der kommunalen Bau- und Zonenordnung beantragt hatte, nicht näher ausgeführt. Der Regierungsrat stellt jedoch die Massnahme des Grossen Rates in einen grösseren Zusammenhang. Er weist darauf hin, dass heute im Kanton Aargau gesamthaft ein Baugebiet für 800'000 bis 900'000 Einwohner ausgeschieden sei; da jedoch nach heutiger Prognose der Kanton im Jahre 2000 nur 520'000 Einwohner haben werde, sei das ausgeschiedene Baugebiet eindeutig überdimensioniert. Die planerischen Gegenmassnahmen seien die Auszonung und die Etappierung. Die herkömmliche Erschliessungsetappierung, bei welcher der Grundeigentümer bei Übernahme der Kosten der Basiserschliessung in der zweiten Etappe praktisch beliebig an jeder Stelle bauen
BGE 104 Ia 131 S. 142
könne, reiche nicht aus, um die Entwicklung in den Griff zu bekommen und eine unerwünschte und unökonomische Streubauweise zu verhindern. Die vom Grossen Rat beschlossene Etappierungsvorschrift, wonach zunächst nur in der ersten Etappe erschlossen und gebaut werden dürfe und eine Umwandlung von Gebiet der zweiten Etappe in definitives Baugebiet nur bei Vorliegen präzis umschriebener Voraussetzungen im Einvernehmen mit den kantonalen Instanzen erfolgen dürfe, sei ein zweckmässiges Mittel, um sicherzustellen, dass die Ortsplanung der regionalen und kantonalen Richtplanung und dem vom Kanton verfolgten Siedlungskonzept entspreche.
Das Verwaltungsgericht hat sich diesen Überlegungen im wesentlichen angeschlossen und ist ebenfalls zum Schluss gelangt, dass die vom Grossen Rat beschlossene Baugebietsetappierung zulässig sei und den aargauischen Gemeinden zwangsweise auferlegt werden könne.
d) Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Überlegungen entkräften würde. Sie tut insbesondere nicht dar, dass die Verhältnisse in Tägerig derart besonders gelagert seien, dass die von der kantonalen Behörde angestellten grundsätzlichen Erwägungen für diese Gemeinde keine Geltung haben könnten. Dass der Regierungsrat ursprünglich der Meinung war, die von der Gemeinde Tägerig beschlossene Lösung könne ohne Änderungen genehmigt werden, schliesst nicht aus, dass die vom Grossen Rat geforderte Änderung sachlich begründbar und zweckmässig ist. Es erscheint nicht unvernünftig, die kurzfristige Konzentration der Überbauung im definitiven Baugebiet dadurch zusätzlich zu fördern, dass im Baugebiet zweiter Etappe einstweilen nicht gebaut werden darf, solange in der ersten Etappe ausreichend Land zur Verfügung steht. Indem die Gemeinde eine Erschliessungsetappierung vorsah, ging sie selber davon aus, dass zunächst die Überbauung des definitiven Baugebietes wünschbar sei und dass eine Staffelung der Überbauung des übrigen Baugebietes in ihrem eigenen Interesse liege. Der Grosse Rat verstärkte nur die Mittel zur Erreichung dieses Zieles. Die Voraussetzungen, von denen der Grosse Rat die Umwandlung der zweiten Etappe in definitives Baugebiet abhängig macht, sind sachbezogen und geeignet, das angestrebte planerische Ziel zu erreichen. Sie haben für die Gemeinde keine übermässige Einschränkung der baulichen Entwicklung zur Folge. Steht im definitiven Baugebiet nicht
BGE 104 Ia 131 S. 143
mehr genügend Bauland zur Verfügung, so kann auch nach der vom Grossen Rat beschlossenen Regelung zusätzliches Baugebiet zur Überbauung freigegeben werden. Ob in Tägerig derartige Umwandlungen schon sehr bald vorgenommen werden müssen, ist ohne Belang. Sollten sich die kantonalen Behörden einem Umwandlungsbegehren in willkürlicher Weise widersetzen, können die Gemeinden oder die betroffenen Grundeigentümer hiegegen die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ergreifen.
e) Von einer rechtsungleichen Behandlung könnte nur die Rede sein, wenn der Grosse Rat bei andern Gemeinden, die sich in einer gleichen oder ähnlichen Lage wie Tägerig befinden, eine ganz andere Haltung eingenommen hätte. Dies wurde jedoch nicht dargetan. Der Vergleich mit den Gemeinden, die noch keine Ortsplanung haben, ist nicht stichhaltig. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
951f5176-713a-4b44-8eea-179590e2eecc | Urteilskopf
112 II 450
73. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 novembre 1986 dans la cause Banque X. contre B. (recours en réforme) | Regeste
Verantwortlichkeit einer Bank, die ihr von einem Bankkunden anvertraute Gelder einem nicht ermächtigten Dritten auszahlt. Überwälzung des Risikos auf den Kunden. Geschäftsführung ohne Auftrag.
1. Rechtsnatur der Ansprüche des Kunden gegenüber der Bank und der Klausel, mit der die Bank das Risiko der nicht befreienden Erfüllung auf ihre Kunden überwälzt (E. 3).
2. Der Betrieb einer Bank ist der Ausübung eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes im Sinne von
Art. 100 Abs. 2 OR
gleichzusetzen (E. 3).
3. Gründe für einen Ausschluss oder eine Herabsetzung der Ansprüche des Bankkunden (E. 4).
4. Geschäftsführung des Bankkunden im Interesse zweier Banken: Abweichung von der Regel, nach der für die Bestimmung des anwendbaren Rechts anzuknüpfen ist (E. 1a); Vorgehen bei der Anrechnung der vom Bankkunden zurückerhaltenen Beträge auf dessen Forderung gegenüber den beiden Banken (E. 5a und b). | Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 112 II 450 S. 451
A.-
Par acte du 30 novembre 1967, B., ressortissant vietnamien, domicilié à Saigon, avait conféré à son fils H., établi à Lille (France), une procuration générale pour lui permettre d'opérer la vente de biens immobiliers qu'il possédait dans le département de la Drôme.
Le 14 octobre 1968, la Banque X., à Genève, ouvrit à B. un compte courant en francs suisses. B., qui était déjà titulaire de comptes de dépôt à terme renouvelable dans cet établissement bancaire, désigna son épouse comme son représentant à l'égard de la Banque X., avec signature individuelle.
Du 15 octobre 1968 au 19 février 1975, la Banque X. resta en relations épistolaires avec son client.
B., demeuré au Viêt-nam, vécut, dès 1975, avec son épouse, les événements politiques qui précédèrent directement et suivirent la chute de Saigon.
En automne 1975, ses deux fils, H. et K., se rendirent à Genève pour solliciter la Banque X., ainsi qu'une autre banque, de leur délivrer les fonds qu'elle(s) détenait(aient) au nom de B., afin, prétendaient-ils, que celui-ci n'ait pas à craindre les investigations du nouveau gouvernement vietnamien et, partant, une obligation de rapatrier ses fonds. Dans un premier temps, la Banque X. leur opposa un refus et les invita à produire, outre la procuration précitée du 30 novembre 1967, une nouvelle lettre d'instructions signée par leur père. Par la suite, cependant, elle fit droit à leur requête, en raison, notamment, des liens privilégiés qu'elle entretenait avec leur mandataire et après qu'ils lui eurent transmis une carte de voeux que B. avait adressée à H. en mars 1977. K.,
BGE 112 II 450 S. 452
agissant tant pour lui-même que pour son frère H., fit alors transférer le solde des comptes aux Etats-Unis.
En novembre 1978, B., revenu en Europe, apprit que ses comptes avaient été soldés le 19 juillet 1977. Il protesta en affirmant qu'il n'avait jamais conféré à quiconque le pouvoir de le remplacer auprès des banques suisses et françaises.
B.-
B. a assigné la Banque X. en paiement d'un montant total de 425'588 fr. 55 plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande en invoquant, entre autres, le fait que K. avait remboursé à son père 153'000 US $.
Par arrêt du 25 avril 1986, la Cour de justice du canton de Genève, après avoir mis à néant le jugement de première instance, a admis la demande.
C.-
Contre cet arrêt, la défenderesse interjette un recours en réforme en concluant, principalement, au rejet de la demande, et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit qu'elle sera subrogée aux droits du demandeur envers K.
Le demandeur propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral déduit du montant alloué par la cour cantonale au demandeur une partie de la somme que ce dernier s'est vu remettre par son fils K.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Si le droit suisse est, sans conteste, applicable au contrat de prêt ou de dépôt conclu par B. avec la Banque, il n'en va pas forcément de même en ce qui concerne les démarches entreprises par le demandeur en vue de recouvrer chez son fils K. des biens qui devaient être remis aux banques suisses dans l'hypothèse où celles-ci seraient condamnées à lui restituer les fonds qu'il leur avait confiés. Selon la lex fori, une telle activité relève non pas du prêt ou du dépôt, mais de la gestion d'affaires (
art. 419 ss CO
). Or, dans le pseudo-contrat qu'est la gestion d'affaires, tout comme dans le mandat en la forme duquel ladite gestion peut se transformer en cas de ratification, la prestation caractéristique est celle du gérant, comme celle du mandataire; la gestion d'affaires est donc soumise en principe au droit du domicile du gérant (
ATF 31 II 665
; SCHOENENBERGER/JAEGGI, introduction aux
art. 1er ss CO
, No 302; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht,
BGE 112 II 450 S. 453
2e éd., p. 181). Toutefois, il convient, exceptionnellement, de déroger à la règle de rattachement habituelle lorsque les circonstances particulières d'un contrat (ou quasi-contrat) rattachent davantage celui-ci à un autre ordre juridique, ce qui peut être le cas lorsqu'il est étroitement lié à un autre contrat (
ATF 94 II 360
/361 consid. 3 et les références). Il en va ainsi en l'occurrence. En effet, le centre des relations litigieuses réside dans le contrat conclu avec la Banque, soit un contrat soumis au droit suisse; c'est en Suisse que le falsus procurator a agi à l'encontre de la Banque suisse et son éventuelle responsabilité délictuelle serait aussi soumise au droit suisse, en tant que lex delicti commissi; en outre, dans la mesure où le demandeur a agi comme gérant (pour l'hypothèse où il gagnerait ses procès), il l'a fait pour diminuer le dommage subi par son cocontractant - dans un contrat soumis au droit suisse - et décharger la responsabilité délictuelle de son ou ses fils à l'égard de la Banque suisse, responsabilité également soumise au droit suisse; enfin, dès lors que le demandeur faisait valoir sa créance en restitution contre la Banque suisse, il pouvait s'attendre à une objection de compensation tendant à ce qu'il restituât pour sa part ce qu'il avait touché comme gérant, de sorte que ces deux causes juridiques sont étroitement connexes. Dans ces conditions particulières, la gestion d'affaires litigieuse présente avec la Suisse un lien prépondérant et il s'impose, exceptionnellement, de la soumettre aussi au droit suisse.
A cet égard, le recours en réforme est ainsi recevable (
art. 43 OJ
).
2.
(N'ayant pas prêté l'attention qui eût été nécessaire pour qu'elle puisse se prévaloir de sa bonne foi, la défenderesse doit se laisser opposer l'absence de pouvoirs du falsus procurator. Aussi ne s'est-elle pas valablement libérée de son obligation de restituer, en remettant à un tiers - le fils du demandeur - l'équivalent des biens que son client lui avait confiés.)
3.
A l'appui de ses conclusions libératoires, la défenderesse invoque les deux clauses suivantes, qui figurent dans ses conditions générales:
"4. Vérifications en matière de signature et de légitimation. Le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque.
(...)
6. Erreurs de transmission. Le dommage provenant de l'emploi de la poste, du télégraphe, du téléphone, du télex, de tout autre moyen de transmission ou d'une entreprise de transport, en particulier par suite de
BGE 112 II 450 S. 454
retards, pertes, malentendus, mutilations ou doubles expéditions, est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque."
a) En l'occurrence, le demandeur réclame à la défenderesse la restitution de la somme déposée (
art. 475 et 481 CO
) ou prêtée (
art. 312, 315 et 318 CO
). Il ne conclut donc pas à l'allocation de dommages-intérêts (
art. 97 al. 1 CO
), mais bien à l'exécution du contrat; cette action en exécution n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque, qui doit payer une seconde fois si, comme ce fut le cas en l'espèce, elle a offert sa prestation à un tiers non autorisé (cf.
ATF 111 II 265
consid. 1a et b et les références citées). Ainsi, en pareille situation, ce n'est pas le client qui subit un dommage, mais la banque, tenue qu'elle est de s'exécuter derechef. Du point de vue juridique, les clauses précitées n'ont dès lors pas pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité contractuelle de l'établissement bancaire, laquelle n'est pas en cause dans cette hypothèse (cf., à ce sujet: GAUTSCHI, n. 36a à c ad
art. 398 CO
; WEBER, Haftung für Schäden bei Ausführung gefälschter Zahlungsaufträge, in: RSJ 1985 (81), p. 85 ss, 87; BUCHER, Wer haftet wem? Zum Problem der Tragung des Risikos betrügerisch veranlasster Bankvergütungen, in: Recht 1984, p. 97 ss, 99/100; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 248, ad No 78). En réalité, elles entraînent un transfert sur la tête du client du risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en main d'une personne non autorisée (dans ce sens, cf.
ATF 111 II 265
précité, consid. 1 b); en d'autres termes, elles mettent préventivement à la charge du client le dommage subi par la banque ("Schadensabwälzung"; cf. WEBER, op. cit., p. 90) et instituent, par conséquent, une responsabilité du premier envers la seconde, qui s'étend même aux cas fortuits ("Zufallshaftung"; cf. BUCHER, op.cit., p. 100/101; GUGGENHEIM, ibid.).
Dans le dernier arrêt cité (ibid.), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si - et, dans l'affirmative, jusqu'à quel point - le risque d'une exécution dépourvue d'effet libératoire peut être reporté sur le client par le biais d'une clause topique, incluse dans les conditions générales des banques. Il n'est pas possible de trancher cette question une fois pour toutes, dans un sens ou dans l'autre, eu égard à la diversité des situations envisageables. La solution du problème réside donc dans l'examen de la clause incriminée au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret. De lege lata, l'
art. 100 al. 2 CO
peut être retenu
BGE 112 II 450 S. 455
comme fondement de ce contrôle judiciaire. Il n'est certes pas directement applicable à la stipulation tendant à libérer la banque de son obligation contractuelle de restituer la chose déposée (clause de transfert), car il figure parmi les dispositions relatives aux conséquences de l'inexécution des obligations (
art. 97 ss CO
). Toutefois, la similitude des situations, qui apparaît de manière évidente si l'on compare l'obligation de restituer dans le dépôt régulier (
art. 475 CO
) et irrégulier (
art. 481 CO
), commande ici l'application analogique de cette disposition. En effet, on ne voit pas pour quelle raison le dépositaire pourrait se soustraire librement, au moyen d'une clause de transfert, à son devoir de restituer des fongibles (cas du dépôt irrégulier), alors qu'il ne pourrait exclure que dans les limites de l'
art. 100 CO
sa responsabilité découlant de l'impossibilité fautive de restituer une chose individualisée (cas du dépôt régulier). Telle est d'ailleurs la considération implicite sur laquelle s'est fondée la Cour de céans dans l'arrêt
ATF 109 II 116
où elle a laissé indécise la question de l'applicabilité de l'
art. 100 al. 2 CO
aux banques. Pour les motifs énoncés dans cet arrêt, et en accord avec la doctrine quasi unanime sur ce point, il sied de répondre affirmativement à cette question, partant d'assimiler l'exploitation d'une banque à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, au sens de la disposition précitée.
Ainsi, en vertu de son pouvoir d'appréciation - c'est-à-dire en appliquant les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
) -, le juge pourra tenir pour nulle une clause mettant d'emblée à la charge du client, en cas de faute légère de la banque, le risque de l'exécution en main d'une personne non autorisée à recevoir la prestation. Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, il lui appartiendra d'examiner la clause litigieuse en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier (pour des exemples de circonstances pouvant influer sur la décision du juge, cf. WEBER, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken - zum Problem einer Grenzziehung, in: La Société anonyme suisse, 56 (1984), p. 158). A cet égard, il y aura lieu de prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses préformulées - pratiquement non susceptibles d'être discutées -, telles qu'elles figurent dans les conditions générales (cf., à ce sujet: WESSNER, Les contrats d'adhésion: quelle protection pour la partie réputée la plus faible?, in: RDS 105 (1986), I, p. 161 ss), et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la
BGE 112 II 450 S. 456
réalisation peut difficilement être évitée. Cette pesée des intérêts antagonistes, pour laquelle il est impossible de poser des règles absolues, doit conduire, en définitive, à une répartition équitable du risque entre la banque et ses clients, sur le vu de la situation propre à l'affaire considérée.
Certains auteurs font remarquer - à juste titre - que l'application de l'
art. 100 al. 2 CO
aux banques ne permet pas toujours d'assurer une protection efficace des clients, puisqu'elle est exclue dans l'hypothèse où le dommage résulte d'un cas fortuit (p.ex. un virement erroné à la suite d'un mauvais fonctionnement du système électronique) et que, d'autre part, la banque peut s'exonérer conventionnellement de la responsabilité découlant d'une faute légère de ses auxiliaires (
art. 101 al. 3 CO
; cf. p.ex. GUGGENHEIM, op.cit., p. 46; BUCHER, op.cit., p. 101/102). Selon eux, le juge devrait alors veiller à une répartition équitable de ce genre de risque en examinant le contenu des clauses litigieuses au regard des normes générales du droit civil (
art. 2 et 27 CC
, 19 à 21, 23 ss CO). Dans le cas particulier, il n'est cependant pas nécessaire de traiter plus avant cette question, étant donné l'existence d'une faute des organes de la Banque.
b) Force est de constater, en l'occurrence, que la faute commise par la défenderesse est de celles qui pourraient et devraient être évitées par toute banque prudente placée dans les mêmes circonstances. En effet, la Banque disposait du temps nécessaire à la réflexion avant de prendre sa décision. Or, sans raison valable, elle a fait taire ses doutes et a permis que le plus clair de la fortune de son client soit remis aux fils de ce dernier et, conséquemment, exposé au danger de disparition, alors que le risque que courait le demandeur, aux dires de ses fils, pouvait facilement être écarté autrement et sans péril pour l'intéressé. Dans ces conditions, il serait inéquitable de faire supporter au client, par le biais de la première des clauses précitées (la seconde vise une situation de fait étrangère au cas particulier), le dommage subi par la Banque du fait de l'exécution irrégulière de son obligation de restituer la somme déposée ou prêtée. Ladite clause doit dès lors être tenue pour nulle, en vertu de l'
art. 100 al. 2 CO
appliqué par analogie. Quoi qu'il en soit, la défenderesse ne pourrait de toute manière pas en invoquer le bénéfice, eu égard à la gravité de la faute qu'elle a commise en négligeant de prendre les précautions élémentaires que son client pouvait attendre d'elle pour la sauvegarde de l'argent qu'il lui avait confié.
BGE 112 II 450 S. 457
4.
La défenderesse reproche à la cour cantonale de n'avoir pas retenu une faute concomitante à la charge du demandeur.
On observe, à titre préliminaire, que l'action ouverte par le client tend à l'exécution du contrat, soit à la restitution de la somme déposée ou prêtée. L'obligation de restitution n'étant pas une dette en dommages-intérêts, les règles sur la réduction de la réparation (art. 99 al. 3 et 44 al. 1 CO) ne sont dès lors pas directement applicables in casu. Il ne s'ensuit pas pour autant qu'une éventuelle faute du créancier, fût-elle grave, demeurerait sans incidence sur le sort de ses prétentions. Celles-ci devraient, au contraire, être réduites (voir rejetées) de ce chef, comme le Tribunal fédéral l'a fait dans l'arrêt invoqué par la défenderesse (
ATF 111 II 265
ss consid. 1c et 2 et les références citées; voir aussi: VON TUHR/ESCHER, II, p. 22). Quant au fondement juridique d'une telle réduction (ou d'un rejet) des prétentions du créancier - question laissée indécise dans ledit arrêt -, il peut résider soit dans une faute contractuelle (
art. 97 al. 1 CO
; cf. p.ex. l'
art. 1132 CO
concernant la faute du tireur), soit dans un acte illicite du client (
art. 41 CO
; p.ex. collusion entre le titulaire du compte et le tiers qui émet un ordre falsifié), que la banque peut invoquer pour faire valoir une prétention en dommages-intérêts à l'encontre de son cocontractant (cf. GAUTSCHI, n. 36d ad
art. 398 CO
; WEBER, article précité, in: RSJ 81 (1985), p. 88 in limine; BUCHER, op.cit., p. 100, au sujet de l'arrêt
ATF 109 II 116
).
Dans le cas particulier, l'hypothèse d'un acte illicite commis par le client peut être écartée d'emblée. Reste donc à examiner uniquement si une violation fautive de ses obligations contractuelles peut être imputée au demandeur. Or, il n'en est rien. Comme le relève pertinemment la cour cantonale, on ne saurait, en effet, reprocher à l'intéressé de n'avoir pas exigé la restitution ou la suppression de la procuration du 30 novembre 1967. De fait, il n'avait apparemment aucune raison de penser que son fils en mésuserait; il la lui avait du reste délivrée en vue d'une opération spécifique - la vente de biens immobiliers sis en France - et il avait au surplus désigné ultérieurement son épouse comme son représentant à l'égard de la Banque, de sorte qu'il ne pouvait imaginer que la défenderesse remette un jour ses avoirs au titulaire de cette ancienne procuration. De même, il est exclu de considérer l'envoi de la carte de voeux, en mars 1977, comme une négligence du demandeur, attendu que cette carte était, au contraire, propre à faire douter que son auteur autorisait
BGE 112 II 450 S. 458
son fils à disposer en sa faveur des fonds déposés auprès de la défenderesse.
En tout état de cause, même s'il fallait imputer une faute au demandeur, il y aurait lieu, dans ce cas, de prendre en considération la disproportion manifeste existant entre cette faute légère et la grave négligence commise par la défenderesse, ce qui conduirait à refuser à cette dernière l'allocation de dommages-intérêts, conformément à l'
art. 44 al. 1 CO
applicable en vertu de l'
art. 99 al. 3 CO
.
5.
Le demandeur a entrepris des démarches pour obliger son fils K. à lui remettre les biens que ce dernier avait indûment utilisés et retenus. En agissant de la sorte, il entendait être couvert pour le cas où les actions judiciaires dirigées contre les banques ne lui permettraient pas de récupérer sa fortune; en revanche, s'il devait obtenir gain de cause, il ferait bénéficier les banques des sommes recouvrées.
Dès lors, au moins à titre éventuel, le demandeur a, sans mandat, géré l'affaire des deux banques (
art. 419 CO
). Tel le mandataire (
art. 400 CO
), il est tenu de rendre compte de sa gestion et de remettre au maître ce qu'il a reçu pour lui (
art. 419 et 420 CO
;
ATF 34 II 700
; cf. GAUTSCHI, n. 9a ad art. 419; OSER/SCHOENENBERGER, n. 26 ad art. 419).
a) Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le demandeur devait remettre à la défenderesse et à l'autre établissement bancaire la somme de 111'000 US $ qu'il avait touchée en raison des prélèvements sur les montants provenant de ces deux banques.
En revanche, son opinion ne saurait être suivie lorsqu'elle estime qu'il n'est pas possible de savoir comment doit se faire la répartition entre les deux banques, du fait qu'on ignore quelles étaient les intentions de K. à ce sujet. En effet, un partage de cette somme proportionnellement aux deux créances s'impose, si l'on applique par analogie l'
art. 87 al. 2 CO
et si l'on se fonde sur la considération que, tel le mandataire chargé de plusieurs mandats d'encaissement auprès du même débiteur (arrêt du Tribunal fédéral du 22 octobre 1985 en la cause G. c. G. et F.), celui qui gère l'affaire de plusieurs maîtres à l'égard d'un débiteur unique doit les traiter de manière égale sans avantager l'un par rapport à l'autre, soit répartir les fonds encaissés et non affectés spécialement à une dette, en l'absence de privilège, proportionnellement aux différentes créances.
BGE 112 II 450 S. 459
L'annexe à la commission rogatoire de K., à laquelle se réfère la cour cantonale, fait état d'un paiement de 111'000 US $ en date du 14 juin 1982. Si l'on tient compte des sommes dues à cette date, en capital et intérêts, par la défenderesse (514'015 fr. 15) et par la seconde banque (194'926 fr. 35), selon les chiffres donnés par l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er avril 1985 concernant cette autre banque et par l'arrêt attaqué - ces derniers chiffres n'étant pas contestés comme tels -, il était dû à la défenderesse le 71,87 % du total dû à ces deux banques, de sorte que la part lui revenant se monte à 79'775,7 US $, soit, au cours moyen du 14 juin 1982, à 164'138 fr. 50. Cette somme sera imputée sur le montant de la créance du demandeur.
Les arguments invoqués par la défenderesse pour obtenir en sa faveur la totalité de la somme de 111'000 US $ ne sont pas pertinents. En effet, l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt précité du Tribunal fédéral concernant l'autre banque ne vise que ce qui était l'objet du procès, non point en l'espèce l'obligation du demandeur fondée sur la gestion d'affaires. En outre, les principes relatifs au calcul du dommage sont inapplicables en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas alloué de dommages-intérêts.
b) Dans le cadre de la gestion d'affaires, il se peut que le demandeur ait encaissé des montants supérieurs pour la défenderesse. Le cas échéant, il devra lui en rendre compte (
art. 400 CO
par analogie;
ATF 34 II 699
; cf. GAUTSCHI, n. 8a ad art. 419; OSER/SCHOENENBERGER, n. 24/25 ad art. 419). De même, il lui appartiendra de faire bénéficier la défenderesse des droits acquis pour elle en sa qualité de gérant (
art. 401 CO
par analogie; GAUTSCHI, n. 9b ad art. 419) ... | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9521d925-dbc8-4d54-8d53-7da95edac75f | Urteilskopf
91 II 52
6. Sentenza 25 marzo 1965 della II Corte civile nella causa Spiess contro Hutterli. | Regeste
Berufung. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 44 ff. OG
).
Das kantonale Urteil über ein Gesuch der Erben an den Willensvollstrecker, es sei ihnen ein Vorschuss auf ihr Erbbetreffnis auszurichten, unterliegt nicht der Berufung. | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 91 II 52 S. 53
A.-
Enrico Hutterli, deceduto a Pazzallo, suo domicilio, il 6 novembre 1961, ha lasciato quali eredi gli istanti figli di primo letto, nonchè la seconda moglie. Mediante disposizione di ultima volontà i primi vennero ridotti alla sola quota legittima. Il resto fu attribuito alla vedova. Esecutore testamentario è l'avv. Giangiorgio Spiess di Lugano.
Secondo l'inventario allestito da quest'ultimo, la successione presenta un attivo netto di fr. 941 223,35. Sono tuttavia pendenti due contestazioni: una promossa dai figli e tendente a rivalutare la proprietà immobiliare nonchè a far inscrivere 143 azioni della società che ha preso in affitto tale proprietà, invece delle sole 60 ammesse; l'altra, sollevata dalla vedova allo scopo di ottenere il riconoscimento di un credito di fr. 298 429,45 a dipendenza della liquidazione del regime dei beni.
B.-
Ripetutamente, nel corso delle operazioni di inventario, gli istanti hanno chiesto all'esecutore testamentario il versamento di un acconto di fr. 100 000.-- ognuno quale acconto sulla propria quota ereditaria. Avutane risposta negativa, essi hanno adito il Pretore di Lugano-Ceresio, quale autorità di vigilanza sull'esecutore testamentario.
Il primo giudice ha ammesso la domanda e fatto ordine all'avv. Spiess di versare a Walter Hutterli e Hildegard Lydia Hutterli, a valere sulle loro quote legittime nella successione paterna, la somma di fr. 100 000.-- cadauno.
Con sentenza 27 ottobre 1964 il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato tale giudizio.
La Corte cantonale ritiene in sostanza, contrariamente alla tesi sostenuta dall'esecutore testamentario, che decidere se si giustifichi o meno concedere ad un erede, che ne faccia domanda, un acconto sulla sua quota ereditaria non implica nessuna decisione di diritto materiale, fintanto almeno che, come in concreto, i diritti dell'erede non siano contestati e non si violi una esplicita disposizione testamentaria in contrario senso. Secondo la Corte cantonale, tale domanda venne pertanto giustamente proposta nelle forme del reclamo all'autorità di vigilanza sull'esecutore testamentario e non come azione davanti al giudice ordinario.
BGE 91 II 52 S. 54
Per il resto, il giudizio cantonale accerta che non esistono motivi che possano convincere dell'impossibilità od anche soltanto dell'inopportunità, nell'interesse della liquidazione dell'eredità o della sua amministrazione, di accedere alla richiesta degli eredi istanti. Un'asserta contraria ultima volontà del de cuius non risulta dagli atti di causa.
C.-
L'esecutore testamentario ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma proponendo che l'istanza sia respinta in ordine e nel merito. Egli si prevale sia di una violazione delle norme federali in materia di competenza sia del disposto dell'art. 518 cpv. 2 CC che fa obbligo all'esecutore testamentario di far rispettare la volontà del defunto. Difatti, afferma il ricorrente, trattandosi di una questione di diritto sostanziale, essa doveva essere sottoposta al Pretore quale giudice ordinario nelle forme, e con le garanzie, della procedura ordinaria e non al Pretore quale autorità di vigilanza nelle forme del reclamo. Inoltre è volontà del testatore che la proprietà immobiliare rimanga alla vedova e che essa non sia costretta ad alienarla per tacitare gli altri eredi. Il versamento dei chiesti fr. 200 000.--, ora già avvenuto limitatamente a fr. 120 000.-- mediante il denaro liquido, i libretti di risparmio e di deposito e la vendita dei titoli di compendio della successione, obbligherebbe a lasciar pignorare la sostanza immobiliare, con evidente rischio di perdite in sede di realizzazione, a danno di tutti gli eredi ed in contrasto con la volontà del defunto.
D.-
Gli istanti chiedono la reiezione del ricorso e la conferma del giudizio impugnato.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorso per riforma non è ammissibile che nelle cause civili (contestations civiles, Zivilrechtsstreitigkeiten), ossia nei casi in cui tra due o più persone fisiche o giuridiche, nella loro qualità di titolari di diritti privati, oppure tra una siffatta persona ed una autorità alla quale la legge attribuisce qualità di parte, si sia svolto davanti al giudice civile o ad altra giurisdizione un procedimento contraddittorio tendente a far statuire in maniera definitiva e stabile su rapporti di diritto civile (RU 78 II 180 e inoltre 81 II 83, 182, 251 c. 2;
84 II 78
). Il giudizio sulla richiesta di un acconto sulla quota ereditaria, che un erede rivolge all'esecutore testamentario, ove non esista una
BGE 91 II 52 S. 55
questione di diritto materiale da risolvere, non disciplina in modo duraturo e definitivo un rapporto giuridico di merito controverso tra le parti. I suoi effetti non eccedono quelli di una misura provvisionale, presa per la durata del processo. Essi permangono fino al momento in cui, esaurite le contestazioni di inventario, quest'ultimo sarà definitivamente chiuso e le quote degli eredi pure definitivamente accertate. A seconda dell'ammontare di queste ultime, l'acconto sarà o suscettibile di integrazione o, meno probabilmente, sottoposto a riduzione e restituzione.
Per il giudizio in questione, nella misura comunque in cui sia da esaminare unicamente l'opportunità del provvedimento chiesto in relazione all'entità ed alle disponibilità della successione, ai ragionevoli bisogni ed ai probabili diritti dell'erede istante, non sarebbe neppure indispensabile prevedere la forma del procedimento civile in contraddittorio davanti al giudice.
Diversa potrebbe essere la soluzione, qualora, ad esempio, fosse contestata la qualità di erede dell'istante oppure l'esito della richiesta dipendesse dall'accertamento della volontà del testatore. Così nella sentenza 24 settembre 1964 Fides c. Diskont- und Handelsbank AG e consorti (RU 90 II 376) venne ammesso il carattere di causa civile di un procedimento tendente ad ottenere la destituzione, per incompatibilità tra le due cariche, di un esecutore testamentario, designato contemporaneamente dal de cuius quale membro del consiglio di una fondazione nella quale era stata investita la maggior parte del patrimonio della successione.
In concreto la situazione è diversa. La richiesta di acconto degli istanti, dei quali è pacifica la veste di eredi necessari, non si urta a nessuna disposizione di ultima volontà del defunto padre. La norma divisionale secondo cui alla vedova deve pertoccare la sostanza immobiliare è accompagnata dall'obbligo esplicito di tacitare i coeredi per l'importo della loro legittima. Il testamento olografo 13 aprile 1959, invocato dal ricorrente che autorizza la vedova a garantire tale legittima mediante ipoteca, qualora non disponga al momento dei mezzi liquidi necessari per il suo pagamento, non venne pubblicato ed è superato dal successivo testamento del 17 marzo 1960. L'esecutore testamentario ha già provveduto al versamento di fr. 120 000.-- senza dover intaccare la sostanza immobiliare.
La decisione del reclamo è dipesa e dipende unicamente
BGE 91 II 52 S. 56
(come a ragione osservano le istanze cantonali) da criteri di pratica opportunità (rapporto tra l'acconto chiesto e l'importo minimo della quota ereditaria finora accertato, durata delle contestazioni di inventario, parità di trattamento tra gli eredi, mezzi a disposizione della successione, ecc.).
La distinzione tra l'intervento dell'autorità di vigilanza per il controllo della correttezza formale e dell'opportunità dei provvedimenti presi dall'esecutore testamentario e quello del giudice, quando si trovino in discussione questioni di diritto sostanziale, che esigano segnatamente un'indagine sulla ultima volontà del testatore, è comune alla dottrina ed alla giurisprudenza (TUOR N. 30; ESCHER N. 25 e 27 all'art. 518 CC; SCHREIBER, L'exécution testamentaire en droit suisse, p. 93; SEEGER, Die Rechtsstellung des Willensvollstreckers, p. 83; CARRARD, Les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire, p. 27/28; LOB, Les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire en droit suisse, p. 111 ss.; RU 48 II 310, 49 II 15). Solo in quest'ultimo caso trattasi di procedimenti civili nel senso degli art. 43 e seg. OG. Nella prima ipotesi trattasi bensì di affari civili (affaires civiles, Zivilsachen), che non incidono però sulla portata sostanziale e sulla determinazione definitiva dei diritti degli eredi, e che vanno risolti unicamente dal profilo di una corretta amministrazione del patrimonio successorale. Nei loro confronti il ricorso per riforma è escluso. (Cfr. per qualche analogia RU 72 II 54).
Solo entro tali limiti può essere mantenuta la decisione 30 settembre 1947 della IIa Corte civile quale Camera di diritto pubblico nella vertenza Rüegg c. Müller-Bösch, citata dal ricorrente. Ne discende l'irricevibilità del ricorso in esame. (Cfr. ancora LOB, op.cit., p. 114 No 108).
2.
Esaminato quale ricorso per nullità, in relazione ad una possibile violazione delle prescrizioni federali sulla competenza delle autorità per materia (art. 68 cpv. 1 lett. b OG), esso risulterebbe infondato.
Secondo l'art. 518 cpv. 1 CC gli esecutori testamentari hanno gli stessi diritti e doveri dell'amministratore ufficiale di una successione. Quest'ultimo è sottoposto alla vigilanza dell'autorità alla quale gli eredi possono ricorrere contro gli atti che egli compie o intende compiere (art. 595 cpv. 3 CC).
La designazione dell'autorità competente è compito dei cantoni (art. 54 titolo finale, RU 66 II 150).
Il diritto federale non prescrive che per il reclamo debba
BGE 91 II 52 S. 57
essere riservata la procedura ordinaria davanti al giudice civile (cfr. anche RU 86 I 333).
Qualora si trovino in contestazione pretese di diritto sostanziale, il procedimento assumerebbe carattere di causa civile contro la quale è ammissibile il ricorso per riforma, ad esclusione di quello per nullità che è rimedio di diritto sussidiario. | public_law | nan | it | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9525946f-3ffb-4224-8e3b-545132fa1bb2 | Urteilskopf
114 Ib 156
23. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 avril 1988 dans la cause sociétés S. contre Vaud, Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 21 Abs. 3 IRSG
; Beschwerdelegitimation einer Person, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet.
Der eine Gesellschaft beherrschende Aktionär, gegen den ein ausländisches Strafverfahren läuft, ist durch eine die Gesellschaft betreffende Rechtshilfemassnahme nicht persönlich berührt; es fehlt ihm somit die Beschwerdelegitimation i.S. von
Art. 21 Abs. 3 IRSG
(E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 114 Ib 156 S. 156
Le Ministère de la justice des Pays-Bas a présenté une demande d'entraide judiciaire d'où il ressort qu'une enquête pénale est conduite dans ce pays contre les sociétés hollandaises S. Il est reproché à celles-ci d'avoir importé des raisins secs de Turquie aux Pays-Bas en éludant une taxe prévue par la réglementation communautaire européenne. La collectivité intéressée aurait subi un préjudice compris entre dix et douze millions de florins. Les sociétés S. auraient agi en présentant des faux documents, notamment des fausses factures, aux autorités hollandaises. Elles auraient bénéficié du concours de trois sociétés suisses établies à Lausanne, qui se trouveraient sous leur domination.
La demande tend à l'audition, à titre de témoins, des organes de ces sociétés suisses, ainsi qu'à la saisie de tous documents détenus par elles permettant de faire la lumière sur leurs liens avec
BGE 114 Ib 156 S. 157
les sociétés S. et sur leur rôle exact dans les opérations de celles-ci. Elle a été transmise au Juge d'instruction du canton de Vaud qui a décidé d'entrer en matière et a ordonné l'exécution des actes d'entraide requis. Le 1er septembre 1987, une visite domiciliaire a été effectuée dans les locaux des sociétés suisses impliquées et des documents y ont été séquestrés. En outre, l'administrateur de ces sociétés a été entendu à titre de témoin.
Les sociétés S. ont demandé sans succès l'autorisation de consulter le dossier. Elles ont déféré la décision négative du Juge d'instruction au Tribunal d'accusation du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par arrêt du 18 novembre 1987. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les sociétés S. demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de leur accorder l'autorisation de consulter le dossier.
Les sociétés S. ont en outre recouru contre les décisions du Juge d'instruction exécutées le 1er septembre 1987. Le Tribunal d'accusation a rejeté préjudiciellement le recours, également par arrêt du 18 novembre 1987. Il a retenu que les sociétés S. n'avaient pas qualité pour recourir. Par la voie d'un autre recours de droit administratif, celles-ci requièrent le Tribunal fédéral d'annuler son arrêt et, principalement, d'annuler les opérations exécutées par le Juge d'instruction; subsidiairement, elles demandent la levée du séquestre grevant les documents.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le sort des deux recours dépend de la qualité de leurs auteurs pour attaquer, devant l'autorité cantonale de recours, les décisions prises par le Juge d'instruction. Il se justifie de les joindre et de statuer par un arrêt unique.
b) L'arrêt attaqué concernant la consultation du dossier constitue une décision incidente; le recours dirigé contre lui devait être déposé dans les dix jours suivant sa notification (
art. 106 al. 1 OJ
). Les recourantes n'ont pas observé ce délai. Elles ont cependant agi dans le délai de trente jours sur la base d'une indication erronée de l'autorité intimée. Or, une notification irrégulière, avec, notamment, une indication inexacte ou incomplète des voies de recours, ne cause aucun préjudice aux parties (
art. 107 al. 3 OJ
, 22 EIMP). Le recours doit donc être considéré comme déposé en temps utile.
c) Dans une procédure administrative régie par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité
BGE 114 Ib 156 S. 158
pour recourir ou pour tardiveté a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif, indépendamment de sa qualité pour agir sur le fond (
ATF 104 Ib 317
consid. a). Il en va naturellement de même de celui qui se plaint d'un refus de l'accès au dossier. Les recours sont ainsi recevables de ce point de vue.
d) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 114 al. 2 OJ
, le Tribunal fédéral ne statue lui-même sur les questions de fond, en cas d'annulation de la décision attaquée, que si l'autorité intimée les a déjà examinées; en revanche, lorsque celle-ci n'est pas entrée en matière, le Tribunal fédéral ne peut que l'inviter à se prononcer sur le fond (
ATF 104 Ib 316
). Les conclusions tendant au rejet de la demande d'entraide et à l'annulation des mesures prises par le Juge d'instruction sont par conséquent irrecevables.
2.
La personne visée par une procédure pénale étrangère ne peut recourir contre une mesure d'entraide que si l'une des conditions alternatives posées par l'
art. 21 al. 3 EIMP
est remplie: il faut qu'elle soit touchée personnellement par l'entraide ou que celle-ci puisse léser ses droits de défense dans la procédure pénale étrangère. Cette règle s'applique aussi au recours dirigé contre un refus d'autoriser la consultation du dossier (
ATF 110 Ib 390
consid. 3).
a) La personne visée n'est personnellement touchée au sens de l'
art. 21 al. 3 EIMP
que lorsqu'elle doit se soumettre, en Suisse, à une mesure d'exécution telle qu'une visite domiciliaire ou une saisie de documents ou d'autres objets. Il ne suffit pas qu'un acte d'entraide fasse progresser les poursuites en cours à l'étranger. S'il en était autrement, la personne visée pourrait toujours recourir, ce qui viderait la disposition précitée de sa substance (
ATF 110 Ib 389
consid. c).
Dans son arrêt du 1er juillet 1987 en la cause Marcos (
ATF 113 Ib 265
consid. c), le Tribunal fédéral a admis que les recourants étaient touchés personnellement par des recherches concernant des fonds bloqués en Suisse, qui étaient présumés leur appartenir, alors même qu'ils contestaient en être les propriétaires. Les circonstances de l'espèce sont différentes. Les autorités requérantes ne prétendent pas que les sociétés S. auraient des droits sur les documents saisis et sur les locaux visités en exécution de la demande d'entraide, mais seulement qu'elles auraient la domination économique des trois sociétés suisses concernées par les mesures litigieuses.
Une société anonyme est dotée de la personnalité juridique même lorsqu'elle n'a qu'un seul actionnaire, de sorte qu'elle doit
BGE 114 Ib 156 S. 159
être considérée comme une entité distincte de celui-ci. Il peut être fait abstraction de cette dualité juridique lorsque celle-ci est opposée à des tiers de manière contraire à la bonne foi, pour en retirer des avantages abusifs. En revanche, l'actionnaire ne peut pas exiger un jugement fondé sur l'unité économique pour éviter les inconvénients d'une construction juridique qu'il a librement choisie (
ATF 109 Ib 112
consid. 3 et les arrêts cités). En matière d'entraide judiciaire pénale, l'actionnaire n'est donc pas touché personnellement par une mesure prise à l'encontre de la société qu'il domine. L'actionnaire dominant est généralement en mesure de faire exercer, par la société dominée, les recours qui sont ouverts à celle-ci. Par conséquent, il ne se justifie pas de lui reconnaître la qualité pour agir au regard de l'
art. 21 al. 3 EIMP
, lorsqu'il est visé par la procédure étrangère. L'autorité intimée a ainsi retenu avec raison que les sociétés S. n'étaient pas personnellement touchées par les mesures prises par le Juge d'instruction.
b) L'octroi de l'entraide judiciaire pourrait léser les droits de défense de la personne visée par une procédure pénale étrangère, notamment lorsque cette personne ne peut consulter les pièces transmises aux autorités requérantes, poser des questions complémentaires ou être confrontée à un témoin entendu dans la procédure d'entraide. Il appartient au recourant d'établir qu'il se trouverait dans une telle situation si l'entraide était accordée (
ATF 110 Ib 391
consid. b). Le recours des sociétés S. ne contient aucune argumentation suffisante à cet égard; elles se plaignent seulement d'une collaboration étroite entre les autorités administratives et judiciaires de l'Etat requérant, sans indiquer en quoi cette collaboration pourrait entraver leur défense. La deuxième condition de l'
art. 21 al. 3 EIMP
n'apparaît donc pas non plus réalisée; les recourantes n'avaient dès lors pas qualité pour contester les ordonnances du Juge d'instruction. L'arrêt rendu sur le recours relatif à l'admission et à l'exécution de l'entraide est conforme au droit fédéral; par contre, l'autorité intimée aurait dû ne pas entrer en matière sur le recours concernant la consultation du dossier. Son arrêt ne cause cependant aucun préjudice aux recourantes. Dans la mesure où ils sont recevables, les recours de droit administratif sont infondés; ils doivent être rejetés et leurs auteurs doivent supporter les frais de justice. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
952a5a9f-afe5-4e8d-8ea3-ea634ce05dd7 | Urteilskopf
122 III 398
73. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. September 1996 i.S. F. AG gegen R. AG und Obergericht (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Beschwerde einer Gläubigerin gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages (
Art. 4 BV
;
Art. 307 SchKG
).
Die obere Nachlassbehörde handelt nicht willkürlich, wenn sie auf die Beschwerde einer Gläubigerin gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages nicht eintritt mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe sich vor der unteren Nachlassbehörde nicht gegen den Vertrag ausgesprochen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 122 III 398 S. 398
Mit Entscheid vom 11. April 1996 bestätigte das Bezirksgericht Zofingen in seiner Eigenschaft als untere Nachlassbehörde den ihm von der R. AG unterbreiteten Nachlassvertrag. Die Gläubiger waren zur Verhandlung ordnungsgemäss geladen mit dem Hinweis, dass sie Einwendungen gegen den Vertrag bei diesem Anlass vorbringen könnten. Die Gläubigerin F. AG war ausgeblieben, führte aber beim Obergericht des Kantons Aargau, der oberen Nachlassbehörde, Beschwerde gegen die Bestätigung des Vertrages. Das Obergericht trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe ihre Einwendungen nicht schon bei der unteren Nachlassbehörde erhoben.
Die F. AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit den Begehren, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, auf die nicht behandelte Beschwerde materiell einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, unter anderem aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2.
Die Beschwerdeführerin betrachtet den Nichteintretensentscheid des Obergerichts als willkürlich. Des Rechts zur Anfechtung eines
BGE 122 III 398 S. 399
Genehmigungsbeschlusses bei der oberen Nachlassbehörde gehe nur derjenige Gläubiger verlustig, der dem Nachlassvertrag zugestimmt, nicht aber derjenige, der sich stillschweigend darauf verlassen habe, dass die Nachlassbehörde die Voraussetzungen für eine Bestätigung des Vertrages pflichtgemäss von Amtes wegen prüfe.
Die Legitimation zum Weiterzug des Bestätigungsentscheides an die obere kantonale Nachlassbehörde wird in
Art. 307 SchKG
nicht geregelt, diejenige der Gläubiger, falls sie zu bejahen ist, auch nicht davon abhängig gemacht, dass sie sich bereits vor der unteren Instanz der Genehmigung des Vertrages widersetzt hatten. Die Zulassung der Gläubiger mit dieser Einschränkung scheint indessen der herrschenden Lehre zu entsprechen, die ihrerseits an
BGE 55 I 72
anknüpft. Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid den Eintritt von Verwirkungsfolgen für die Gläubiger von der ordnungsgemässen Ladung zur Bestätigungsverhandlung abhängig gemacht, sie also umgekehrt bei ordnungsgemässer Ladung jedenfalls nicht ausgeschlossen. FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung) schloss daraus in der vom Obergericht angeführten ersten Auflage von 1955 (Bd. II S. 322) wie auch in der zweiten von 1968 (Bd. II S. 335) auf ein Beschwerderecht für denjenigen Gläubiger, der sich dem Vertrag widersetzt hatte. Die aktuelle dritte Auflage (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II Zürich 1993, S. 634 Rz. 22) lässt es bei einem Hinweis auf die erwähnten Ausführungen des Bundesgerichts bewenden, ohne die frühere Aussage zu relativieren. Diese hatte im übrigen der bereits von JAEGER (Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1911, N. 4 zu
Art. 307 SchKG
) vertretenen Meinung entsprochen. BRAND (SJK Nr. 959, 1946, S. 11) verlangt, der beschwerdeführende Gläubiger müsse an der Bestätigungsverhandlung teilgenommen - und wohl auch sich entsprechend geäussert - haben. Dass nur derjenige Gläubiger gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages bei der oberen kantonalen Nachlassbehörde Beschwerde führen könne, der sich vor der unteren gegen den Vertrag ausgesprochen habe, vertreten ferner auch FLAVIO COMETTA (La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 150) und GILLIÉRON (Les conditions d'homologation du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 47/1983, S. 2). BÜCHI (Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bd. 1, 2. Aufl. Zürich 1982, S. 133) fordert
BGE 122 III 398 S. 400
ausdrücklich eine vorgängige "Einsprache". AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. Bern 1993, Rz. 61 zu § 54, S. 448) äussert sich nicht zu dieser Frage.
Das Obergericht ist der Auffassung, dass ein Gläubiger, der gesetzeskonform (
Art. 304 Abs. 2 SchKG
) aufgefordert gewesen war, allfällige Einwendungen gegen den Nachlassvertrag an der Bestätigungsverhandlung vorzubringen, und dem ferner sogar noch zugestanden worden wäre, sich gegenüber der Nachlassbehörde in anderer Form zu äussern, sich nicht ungestraft ausschweigen und sich statt dessen auf eine nachfolgende Beschwerdeführung verlegen darf. Das ist zumindest willkürfrei vertretbar. Wer um die zu entscheidenden Fragen weiss und zur Äusserung aufgerufen ist, kann sich zwar wohl auf die von Amtes wegen anstehende Prüfung verlassen, hat sich aber auch damit abzufinden, dass seine Argumentation bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt wird. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
952aab27-ae8b-44c1-b750-8c068a3808ab | Urteilskopf
119 V 161
23. Auszug aus dem Urteil vom 13. Mai 1993 i.S. P. Verlag AG gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 9 Abs. 1 AHVG
: Beitragsstatut des freien Journalisten.
Freierwerbenden Journalisten, welche regelmässig für die nämliche Zeitschrift arbeiten, kommt für diese Tätigkeit in der Regel die Stellung eines Unselbständigerwerbenden zu. | Erwägungen
ab Seite 161
BGE 119 V 161 S. 161
Aus den Erwägungen:
2.
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
BGE 119 V 161 S. 162
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (
BGE 115 V 1
E. 3a,
BGE 114 V 68
E. 2a, 110 V 78 E. 4a mit Hinweisen).
3.
Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass U. K. als freier Journalist in den Jahren 1986 bis 1989 für die von der Beschwerdeführerin herausgegebene Wochenfachzeitschrift "T." nach vorheriger Absprache verschiedene Artikel verfasst und dafür Entgelte in der Höhe von jährlich Fr. 800.-- (1986), Fr. 2'830.-- (1987), Fr. 4'286.-- (1988) sowie von Fr. 6'326.-- (1989) erhalten hat. Streitig und zu prüfen ist indes, ob es sich bei diesen Vergütungen um Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit handelt.
a) Gemäss der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über den massgebenden Lohn (WML) vom 1. Januar 1977 gehören die Entgelte der Journalisten zum massgebenden Lohn (Rz. 4076 WML). Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten die Vergütungen bloss dann, wenn sie für unaufgefordert und nur gelegentlich publizierte Artikel nicht regelmässiger Mitarbeiter gewährt werden (Rz. 4078 WML). In Anwendung dieser Verwaltungspraxis gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass es sich bei den fraglichen Entgelten um solche aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handle, da U. K. zwischen 1986 und 1989 regelmässig für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe. Zudem belegten die Vermerke auf den jeweiligen Abrechnungen, dass den einzelnen Beiträgen der Auftrag eines Redaktors vorausgegangen sei, womit sich
BGE 119 V 161 S. 163
der Mitinteressierte in ein Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis mit entsprechendem Weisungsrecht des Auftraggebers begeben habe. Daran vermöge der Umstand nichts zu ändern, dass der Journalist sachbedingt in der Organisation seiner Tätigkeit frei sei und sich betriebswirtschaftlich (mit Ausnahme des Ablieferungstermins) wenig unterordnen müsse.
b) Diese Betrachtungsweise kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit eines freiberuflichen Journalisten selbständiger oder unselbständiger Natur ist, kommt dem Unternehmerrisiko selten eine statusentscheidende Bedeutung zu (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 119 Rz. 4.65). Denn der freie Journalist hat für die Ausübung seines Berufes in der Regel weder beträchtliche Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen, welche Merkmale das Unternehmerrisiko praxisgemäss charakterisieren (vgl. ZAK 1986 S. 333 E. 2d, 1982 S. 215 und 1980 S. 118). Aber auch das Begriffsmerkmal der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit wird beim freien Journalisten häufig nicht derart sein, dass daraus ohne weiteres auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschlossen werden könnte (vgl. KÄSER, a.a.O., S. 119 Rz. 4.65). Es lässt sich daher nicht beanstanden, dass das Bundesamt - in Absprache mit den Sozialpartnern (Verleger, Journalisten; vgl. KÄSER, a.a.O., S. 120 Rz. 4.65) - im Hinblick auf eine gleichmässige Gesetzesanwendung dem Element der regelmässigen Arbeitsleistung für einen Verlag eine massgebliche Bedeutung zumisst. Denn wer seine Artikel regelmässig für dieselbe Zeitschrift oder denselben Verlag verfasst, begibt sich damit insofern in ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis, als bei Dahinfallen dieses Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist.
Dies hat zur Folge, dass damit den freierwerbenden Journalisten, welche regelmässig für die nämliche Zeitschrift arbeiten, für diese Tätigkeit in der Regel AHV-rechtlich die Stellung eines Unselbständigerwerbenden zukommt. Es verhält sich aber diesbezüglich nicht anders als bei Agenten (ZAK 1988 S. 378 E. 2b, 1986 S. 121 E. 2b und S. 575 E. 2b mit Hinweisen) und Reisevertretern (ZAK 1980 S. 325 E. 2), die praxisgemäss nur als selbständigerwerbend gelten, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im wesentlichen selber tragen (vgl. auch Rz. 4028 WML), welche Kriterien der Bundesrat für die obligatorische Unfallversicherung
BGE 119 V 161 S. 164
in
Art. 2 lit. b Ziff. 2 UVV
übernommen hat. Zudem hat der Bundesrat in seinem Entscheid vom 11. September 1985 festgestellt, dass die (freien) Journalisten in der AHV praktisch ausnahmslos die Stellung von Unselbständigerwerbenden einnehmen würden, weshalb sie auch in der beruflichen Vorsorge als Arbeitnehmer zu qualifizieren seien (VPB 51 (1987) Nr. 16 S. 98). Die Verwaltungspraxis erweist sich daher auch unter dem Gesichtspunkt einer harmonisierenden Auslegung als Rechtens. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H. vom 7. August 1992 (RKUV 1992 Nr. U 155 S. 251) entschieden hat, hat die Rechtsprechung bei der Handhabung der verschiedenen Anknüpfungsbegriffe (AHVG, UVG) mittels einer harmonisierenden Auslegung auf eine Koordination zwischen den verschiedenen Sozialversicherungszweigen hinzuwirken.
Koordinationsgesichtspunkten ist vorab bei Erwerbstätigen Rechnung zu tragen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als unselbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden. Denn dies führt beim betreffenden Erwerbstätigen zu einem aufgesplitterten Versichertenstatus und damit zu Mehrfachversicherung, woraus einerseits unübersichtliche Leistungsansprüche gegenüber den Trägern der obligatorischen Arbeitnehmerversicherungen und anderseits Unklarheiten bezüglich Notwendigkeit und Umfang der freiwillig zu deckenden Risiken resultieren (a.a.O., S. 254 f.). Trotz den unterschiedlichen Anknüpfungsbegriffen des geltenden Rechts gebietet deshalb der Gesichtspunkt der Koordination, dass ein und dieselbe Erwerbstätigkeit in den einzelnen Zweigen des Sozialversicherungsrechts gleich gewertet wird, soweit dem nicht eine gesetzliche Regelung entgegensteht.
Insoweit dem Urteil Feuille d'Avis vom 4. Oktober 1955 (ZAK 1955 S. 492) etwas anderes entnommen werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden.
c) Was hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Insbesondere kann die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen der Firma P. Verlag AG und U. K. offengelassen werden, da für die Beurteilung der beitragsrechtlichen Stellung nicht von der gewillkürten, sondern von der tatsächlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen auszugehen ist (E. 2). Ebensowenig
BGE 119 V 161 S. 165
entscheidend ist das Verhältnis zwischen den in Frage stehenden Honorierungen zur Gesamtsumme der Erwerbseinkünfte. Denn nach
Art. 4 Abs. 1 AHVG
unterliegen der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht grundsätzlich alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ergeben, gleichgültig ob diese im Haupt- oder Nebenberuf, selbständig oder unselbständig, regelmässig oder nur einmalig ausgeübt wird (
BGE 104 V 127
E. b; ZAK 1984 S. 224 E. 1b mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Versicherter nur nebenberuflich journalistisch tätig ist, in seinem Hauptberuf jedoch als Selbständigerwerbender einer Ausgleichskasse angeschlossen ist, hat somit für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Schliesslich stellt die Entwicklung der Auftragslage und das damit zusammenhängende finanzielle Risiko kein erhebliches Geschäftsrisiko dar.
Wie erwähnt (E. 3b), ist die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (ZAK 1964 S. 541). Allein der Umstand, dass der Mitinteressierte über ein eigenes Büro mit Dokumentation verfügt, kann nicht als erhebliche Investition im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
952e08c3-3fc8-46c2-bafb-11a79a75dd91 | Urteilskopf
136 II 415
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_438/2009 vom 16. Juni 2010 | Regeste
Art. 82 BGG
,
Art. 115 StGB
,
Art. 44 BetmV
; Vereinbarung über die organisierte Sterbehilfe.
Die Vereinbarung zwischen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und einer privaten Sterbehilfeorganisation stellt kein zulässiges Anfechtungsobjekt nach
Art. 82 BGG
dar. Aufgrund des bestehenden Rechtsschutzbedürfnisses ist dennoch zu untersuchen, ob sich die Vereinbarung nicht als geradezu nichtig erweist (E. 1).
Verstoss der Vereinbarung insbesondere gegen die abschliessende Regelung der Beihilfe zum Selbstmord durch
Art. 115 StGB
und gegen das Betäubungsmittelrecht (E. 2.2-2.5). Unzulässigkeit des Abschlusses eines verwaltungsrechtlichen Vertrags in diesem Bereich (E. 2.6).
Nichtigkeit in Bezug auf die gesamte Vereinbarung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 136 II 415 S. 416
A.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und der Verein X. haben am 7. Juli 2009 eine Vereinbarung über die organisierte Suizidhilfe abgeschlossen. Zweck der Vereinbarung ist gemäss deren Ziff. 1, "die organisierte Suizidhilfe zwecks Qualitätssicherung gewissen Rahmenbedingungen zu unterstellen". Die Vereinbarung enthält unter anderem Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Ablauf der Suizidhilfe, das Sterbemittel (Natrium-Pentobarbital), dessen Verschreibung und den Umgang damit. Weiter werden das Vorgehen der Strafuntersuchungsbehörden nach gewährter Suizidhilfe und die Meldung von Verstössen gegen die Vereinbarung geregelt.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 10. September 2009 beantragen A., B., C., D., E., F., G. und H., die Vereinbarung sei aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung verschiedener verfassungsmässiger Rechte sowie der Heilmittel- und Betäubungsmittelgesetzgebung des Bundes. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein und stellt im Urteilsdispositiv fest, dass die Vereinbarung nichtig ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss
Art. 82 BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (lit. a), gegen kantonale Erlasse (lit. b) und betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen (lit. c). Angefochten ist vorliegend eine Vereinbarung zwischen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Verein X. Es handelt sich dabei nicht um einen Entscheid im Sinne von lit. a (
BGE 135 II 22
E. 1.2 S. 24 mit Hinweisen). Ebenso wenig steht eine Verletzung politischer Rechte zur Diskussion (lit. c). Genauer zu untersuchen ist dagegen, ob es sich bei der Vereinbarung entgegen ihrer Bezeichnung um einen kantonalen Erlass handelt beziehungsweise ob eine Verwaltungsverordnung vorliegt, die unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls abstrakt angefochten werden kann (
BGE 128 I 167
E. 4.3 S. 171 f. mit Hinweisen).
BGE 136 II 415 S. 417
Verwaltungsverordnungen sind generelle Dienstanweisungen und richten sich an untergeordnete Behörden oder Personen (
BGE 128 I 167
E. 4.3 S. 171 mit Hinweisen). Die vorliegend umstrittene Vereinbarung weist gewisse Züge einer Verwaltungsverordnung auf. So enthält Ziff. 5.2 der Vereinbarung verschiedene Bestimmungen über das Vorgehen der Strafuntersuchungsbehörden. Zudem können die Adressaten der Vereinbarung bei ihrer Befolgung grundsätzlich damit rechnen, dass keine Meldung an die zuständigen Behörden erfolgt und dass gegen sie kein Strafverfahren eröffnet wird (vgl. Ziff. 10.2 der Vereinbarung). In entscheidender Weise gegen eine Qualifizierung als Verwaltungsverordnung spricht indessen der Umstand, dass sich die Vereinbarung an eine einzige Organisation (den Verein X.) richtet und somit individueller, nicht genereller Natur ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass allenfalls andere Organisationen unter Berufung auf rechtsgleiche Behandlung verlangen könnten, dass mit ihnen eine Vereinbarung mit entsprechendem Inhalt geschlossen werde. Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass die Vereinbarung nur aus wichtigen Gründen mit sofortiger Wirkung gekündigt werden kann (Ziff. 11 der Vereinbarung), während Verwaltungsverordnungen im Interesse einer effizienten Aufgabenerfüllung der Verwaltung leicht abgeändert und an neue Entwicklungen angepasst werden können sollen.
Damit ergibt sich, dass gegen die Vereinbarung zwischen der Oberstaatsanwaltschaft und dem Verein X. die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist (
Art. 82 lit. a-c BGG
).
1.2
Liegt kein zulässiges Anfechtungsobjekt vor, so ist grundsätzlich auf die Beschwerde ohne jede materielle Prüfung nicht einzutreten. Indessen ist bei Vorliegen eines entsprechenden Rechtsschutzbedürfnisses zu untersuchen, ob sich die Vereinbarung nicht als geradezu nichtig erweist. Auch dies würde dazu führen, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelverfahren festgestellt werden (
BGE 132 II 342
E. 2.1 S. 346 mit Hinweisen).
1.3
Die Beschwerdeführer D. bis H. sind natürliche Personen. Ihr Rechtsschutzbedürfnis entscheidet sich danach, ob sie zumindest virtuell (das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in ihren tatsächlichen Interessen betroffen sein könnten (
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
; vgl.
BGE 135 I 28
E. 3.4.1
BGE 136 II 415 S. 418
S. 35 mit Hinweisen). Diesbezüglich machen die Beschwerdeführer geltend, es sei nach der Vereinbarung nicht ausgeschlossen, dass dem Suizidwunsch einer psychisch kranken oder dementen Person Rechnung getragen werde. Das festgelegte Verfahren könne zudem nicht mit Sicherheit verhindern, dass in solchen Fällen fälschlicherweise eine Therapiemöglichkeit verneint werde. Sollten sie je einmal in die Situation geraten, aus psychischem Leiden heraus oder bei Demenz Suizid begehen zu wollen, bestünde die Gefahr, dass ihre Urteilsfähigkeit bejaht werden könnte und infolgedessen ihr Leben nicht ausreichend geschützt wäre. Dem hält die Oberstaatsanwaltschaft entgegen, dass gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Suizidbegleitung psychisch kranker und dementer Personen unter engen Voraussetzungen zulässig sei, sofern deren Urteilsfähigkeit bezüglich des Sterbewunsches mittels eines Fachgutachtens belegt sei. Die Vereinbarung gehe nicht darüber hinaus.
Mit dem sinngemässen Argument, dass in der Vereinbarung nichts stehe, was sich nicht ohnehin aus Gesetz und Rechtsprechung ergebe, vermag die Oberstaatsanwaltschaft die virtuelle Betroffenheit, wie sie die Beschwerdeführer zutreffend dargelegt haben, nicht in Frage zu stellen. Dass eine, wenn auch geringe Möglichkeit besteht, dass die Beschwerdeführer in Zukunft einmal von der Vereinbarung betroffen sein könnten, ist nicht von der Hand zu weisen. Die virtuelle Betroffenheit ist deshalb zu bejahen. Inwiefern die Vereinbarung in Einklang mit der Gesetzgebung und der Rechtsprechung steht, betrifft dagegen die materielle Beurteilung.
Ist das Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführer 4 bis 8 nach dem Gesagten zu bejahen, so kann offenbleiben, wie es sich diesbezüglich mit den übrigen Beschwerdeführern verhält.
1.4
Die Vereinbarung kann nicht mit einem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden (vgl.
Art. 87 Abs. 1 BGG
; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 24 zu § 20 und N. 38 f. zu § 82 VRG). Weder die Oberstaatsanwaltschaft noch der Regierungsrat vertreten denn auch die Auffassung, dass der kantonale Rechtsmittelweg nicht erschöpft wurde.
2.
2.1
Ob die Vereinbarung zwischen der Oberstaatsanwaltschaft und dem Verein X. nichtig ist, beurteilt sich einerseits nach ihrem Inhalt (E. 2.2-2.5 hiernach) und andererseits danach, ob eine
BGE 136 II 415 S. 419
hinreichende gesetzliche Grundlage für ihren Abschluss bestand (E. 2.6 hiernach), wobei diese beiden Fragen zusammenhängen.
2.2
Die Beschwerdeführer argumentieren, selbst wenn man davon ausgehe, dass die Vereinbarung nicht im Widerspruch zu
Art. 115 StGB
stehe, seien die in ihr enthaltenen Vorschriften unzulässig. In
Art. 115 StGB
werde die Beteiligung am Suizid abschliessend geregelt. Zudem verstiessen Ziff. 6.2 und 6.7 der Vereinbarung gegen Art. 44 Abs. 2 der Verordnung vom 29. Mai 1996 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmV; SR 812.121.1). Auch würden die gesetzlichen Bestimmungen über die ärztliche Betreuung und Kontrolle nicht eingehalten.
2.3
2.3.1
Gemäss
Art. 123 Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts Sache des Bundes. Der Bund hat von dieser Kompetenz mit Erlass des Strafgesetzbuchs Gebrauch gemacht.
Art. 335 StGB
macht zwar einen Vorbehalt im Bereich des Übertretungsstrafrechts (Abs. 1) und ermächtigt die Kantone, Widerhandlungen gegen das kantonale Verwaltungs- und Prozessrecht mit Sanktionen zu bedrohen (Abs. 2). Vorliegend geht es jedoch weder um das eine noch um das andere.
2.3.2
Die Strafuntersuchungsbehörden werden durch die Vereinbarung verbindlich angewiesen, wie sie nach einer gewährten Suizidhilfe vorzugehen haben (Ziff. 5.2 der Vereinbarung). Die Adressaten der Vereinbarung können grundsätzlich damit rechnen, dass bei deren Befolgung keine Meldung an die zuständigen Behörden erfolgt und dass gegen sie kein Strafverfahren eröffnet wird (Ziff. 10.2 der Vereinbarung).
In materieller Hinsicht regelt die Vereinbarung unter anderem, unter welchen Voraussetzungen Suizidbeihilfe geleistet werden darf. So ist diese nur dann zu gewähren, wenn der Suizidwunsch aus einem schweren, krankheitsbedingten Leiden heraus entstanden ist. Fachpersonen oder Personen der Suizidhilfeorganisation müssen zusammen mit der suizidwilligen Person mögliche Alternativen zum Suizid wie medizinische Behandlung, Therapie (insbesondere Palliativtherapie) und Sozialhilfe abklären und dem Wunsch der suizidwilligen Person entsprechend ausschöpfen. Bei psychisch gesunden Personen ist die Urteilsfähigkeit bezogen auf den Suizidwunsch durch die Suizidhelfer und die mit der suizidwilligen Person befassten Ärzte in der Regel mittels wiederholter, länger dauernder und
BGE 136 II 415 S. 420
im Abstand mehrerer Wochen geführter persönlicher Gespräche zu klären. Dabei sind Lebenssituation, Umfeld und Lebensgeschichte anzusprechen. Ist die Suizidalität Ausdruck oder Symptom einer psychischen Krankheit, so darf gemäss der Vereinbarung grundsätzlich keine Suizidhilfe gewährt werden. Psychisch kranke Personen können laut der Vereinbarung bezüglich ihres Sterbewunsches jedoch durchaus urteilsfähig sein, wobei eine solche Annahme äusserste Zurückhaltung gebiete. Es wird deshalb ein entsprechendes psychiatrisches Fachgutachten gefordert. Die Vereinbarung regelt weiter die Voraussetzungen von Suizidbeihilfe für Personen mit fortschreitender Demenz und besondere Fälle (geplante Doppelsuizide und suizidwillige junge Personen), zudem enthält sie Bestimmungen über die Autonomie, Wohlerwogenheit und Konstanz des Suizidentscheids (zum Ganzen: Ziff. 4 der Vereinbarung).
2.3.3
Art. 115 StGB
enthält in Bezug auf den Tatbestand der Beihilfe zum Selbstmord eine abschliessende Regelung (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 2 zu
Art. 115 StGB
). Nach dieser Bestimmung macht sich (nur) strafbar, wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmord verleitet oder dazu Hilfe leistet. Ihrer Einführung lag der Gedanke zu Grunde, dass nicht bestraft werden soll, wer durch freundschaftliche Motive veranlasst ist, namentlich wer aus reinem Mitleid oder Mitgefühl, im reinen Interesse des Suizidwilligen handelt (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Selbstsüchtige Beweggründe bei der Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord [
Art. 115 StGB
], in: Sicherheitsfragen der Sterbehilfe, 2008, S. 100 ff.; PETRA VENETZ, Suizidhilfeorganisationen und Strafrecht, 2008, S. 108 ff.). An den Fall einer Tätigkeit im Rahmen einer organisierten Suizidhilfe dachte der (historische) Gesetzgeber nicht.
2.3.4
In ihrer Gesamtheit bedeuten die Bestimmungen der Vereinbarung eine Präzisierung von
Art. 115 StGB
. Das gilt namentlich hinsichtlich der kumulativen Voraussetzungen für die organisierte Suizidbeihilfe, bei deren Erfüllung keine Meldung erstattet wird, was auf die Statuierung eines Rechtfertigungsgrunds hinausläuft. Besonders deutlich kommt dies bei der Suizidhilfe an psychisch kranken Personen und solchen mit fortschreitender Demenz zum Ausdruck (Ziff. 4.4.2 und 4.4.3 der Vereinbarung); mithin in einem Bereich, wo die Meinungen in der Lehre bezüglich der Urteilsfähigkeit der betroffenen Personen auseinandergehen (VLADETA AJDACIC-GROSS, Fakten über Suizid: Begriffe, Zahlen, Theorien, ph akzente
BGE 136 II 415 S. 421
2007 Nr. 3 S. 4; EBNER/KURT, Suizidbeihilfe bei Psychischkranken, Schweizerische Ärztezeitung 86/2005 S. 880 ff.; GERHARD EBNER, Assistierter Suizid bei psychisch Kranken - eine Gratwanderung?, in: Sicherheitsfragen der Sterbehilfe, 2008, S. 245 ff.; CÉCILE ERNST, Assistierter Suizid in den Stadtzürcher Alters- und Krankenheimen, Schweizerische Ärztezeitung 82/2001 S. 293 ff.; FREI/SCHENKER/FINZEN/HOFFMANN-RICHTER, Beihilfe zum Suizid bei psychisch Kranken, Der Nervenarzt 11/1999 S. 1014 ff.; MARIO GMÜR, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, Schweizerische Ärztezeitung 89/2008 S. 1 ff.; DANIEL HELL, Ergebnisse der Suizidforschung, in: Beihilfe zum Suizid in der Schweiz, 2006, S. 24; JEAN MARTIN, Suizidbeihilfe und "Lebensmüdigkeit", Schweizerische Ärztezeitung 89/2008 S. 2098; Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin, Thesen über Suizidbeihilfe vom 15. September 2004, Ziff. 4; FRANK PETERMANN, Demenz-Erkrankungen und Selbstbestimmung - ein Widerspruch in sich?, in: Sicherheitsfragen der Sterbehilfe, 2008, S. 153 ff., insb. 167 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Assistierter Suizid und Tötung auf Verlangen, ZStrR 127/2009 S. 3 ff.; JOHANN FRIEDRICH SPITTLER, Urteilsfähigkeit zum Suizid - eine neurologisch-psychiatrische Sicht, in: Sterbehilfe, 2006, S. 99 ff.; VENETZ, a.a.O., S. 147 ff.). Erkenntnisse der Suizidforschung und die Erfahrungen von Fachpersonen zeigen, dass der Suizidwunsch regelmässig Ausdruck einer existentiellen Krisensituation ist und kaum Zeugnis eines in sich abgeklärten und gefestigten Willens. Bekannt ist zudem die Labilität des Todeswunsches, gerade auch bei Schwerkranken. Zudem scheint das Sterben-Wollen wesentlich von Schmerzen, von depressiven Symptomen und der erlebten Qualität der Pflege abhängig zu sein, aber auch von der Furcht, im Stich gelassen zu werden und andern zur Last zu fallen, schliesslich von der Sorge um die finanziellen Folgen der Pflege (REGINA KIENER, Organisierte Suizidhilfe zwischen Selbstbestimmungsrecht und staatlichen Schutzpflichten, ZSR 129/2010 I S. 271 ff. mit Hinweisen). Damit erscheint fraglich, ob die Urteilsfähigkeit bezüglich des Sterben-Wollens das ausschlaggebende Kriterium für die Bejahung eines autonomen Sterbewunsches sein kann. Es drängt sich auf, die Beantwortung derartiger Fragen und die Umschreibung allfälliger Rechtfertigungsgründe für die sogenannte organisierte Sterbehilfe dem Bundesgesetzgeber vorzubehalten.
2.3.5
Das Bundesgericht hat sich in
BGE 133 I 58
mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Tötungsmittel Natrium-Pentobarbital
BGE 136 II 415 S. 422
einem Sterbewilligen nach dem Betäubungsmittel- und dem Heilmittelrecht ohne ärztliche Verschreibung abgegeben werden kann. Dabei hat es unter Hinweis auf ethische, rechtliche und medizinische Stellungnahmen in der Literatur ausgeführt, dass unterschieden werde zwischen dem Sterbewunsch als Ausdruck einer therapierbaren psychischen Störung und dem wohlerwogenen und dauerhaften Entscheid einer urteilsfähigen Person. In letzterem Fall dürfe "unter Umständen" auch psychisch Kranken Natrium-Pentobarbital verschrieben werden (a.a.O., E. 6.3.5.1 S. 74 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt sei ein psychiatrisches Fachgutachten, was wiederum nur als sichergestellt erscheine, wenn an der ärztlichen Verschreibungspflicht festgehalten und die Verantwortung nicht (allein) in die Hände privater Sterbehilfeorganisationen gelegt werde (a.a.O., E. 6.3.5.2 S. 75 mit Hinweisen). Mit diesen Ausführungen hat sich das Bundesgericht allerdings weder in abschliessender Weise noch im strafrechtlichen Kontext mit den Voraussetzungen der straffreien organisierten Suizidbeihilfe bei psychisch kranken Personen auseinandergesetzt.
In einem einzigen Fall musste sich das Bundesgericht bisher mit der strafrechtlichen Seite der Suizidbeihilfe befassen. Es bestätigte dabei ein kantonales Urteil, welches einen sogenannten "Sterbebegleiter" wegen vorsätzlicher Tötung verurteilt hatte. Dieser hatte in Kauf genommen, auf den Todeswunsch einer urteilsunfähigen Person abzustellen (Urteil 6B_48/2009 vom 11. Juni 2009 insbesondere E. 5.3.2).
2.3.6
Entgegen der Meinung der Beschwerdegegner trifft somit nicht zu, dass die Bestimmungen der Vereinbarung ausschliesslich deklaratorischer Natur sind und lediglich wiedergeben, was bereits in der Gesetzgebung (
Art. 115 StGB
) und der dazugehörigen Rechtsprechung festgehalten ist (wie dies in
BGE 98 Ia 508
E. 3a S. 512 f. der Fall war). Dass die Praxis auch ohne die umstrittene Präzisierung von
Art. 115 StGB
, allein auf dem Wege der Auslegung (namentlich gestützt auf Literaturmeinungen oder Empfehlungen der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften) zu gleichen oder ähnlichen Resultaten gelangen könnte, ist irrelevant. Ebenso wenig ist entscheidend, ob eine detailliertere Regelung der (organisierten) Suizidhilfe wünschbar oder nützlich wäre (vgl. zum eingeleiteten Gesetzgebungsverfahren
http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/gesellschaft/gesetzgebung/sterbehilfe.html
[besucht am 13. August 2010]; vgl. weiter etwa FRANK PETERMANN,
BGE 136 II 415 S. 423
Rechtliche Überlegungen zur Problematik der Rezeptierung und Verfügbarkeit von Natrium-Pentobarbital, AJP 2006 S. 447 ff.; MARTIN SCHUBARTH, a.a.O., S. 3 ff.; Urteil 2C_839/2008 vom 1. April 2009 E. 3.2.2 mit Hinweisen).
2.4
Für die Verschreibung von Natrium-Pentobarbital gilt
Art. 44 BetmV
(vgl.
Art. 3 lit. b BetmV
und Anhang b zur Verordnung vom 12. Dezember 1996 des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [BetmV-Swissmedic; SR 812.121.2];
Art. 2 Abs. 1
bis
BetmG
[SR 812.121];
BGE 133 I 58
E. 4 mit Hinweisen; PETERMANN, a.a.O., S. 443). Dessen Abs. 2 sieht vor, dass die verschriebene Menge nicht über den Bedarf für die Behandlung während eines Monats hinausgehen darf. Wenn es die Umstände rechtfertigen und unter Einhaltung der Bestimmungen von
Art. 11 BetmG
kann die Dauer für die Behandlung auf höchstens sechs Monate verlängert werden. Der verschreibende Arzt hat in diesem Fall die genaue Dauer der Behandlung auf dem Rezept anzugeben. Nach Ablauf dieser Dauer ist ein neues Rezept auszustellen.
Art. 44 Abs. 2 BetmV
regelt die zeitliche Gültigkeit von Verschreibungen abschliessend und lässt keinen Raum für weitergehende Regelungen. Indem die Vereinbarung in Ziff. 6.2 und 6.7 vorsieht, dass das Rezept für den Bezug von Natrium-Pentobarbital maximal sechs Monate gültig bleibt und die Geschäftsstelle des Vereins X. das nicht verwendete Natrium-Pentobarbital unmittelbar nach Durchführung der Suizidbegleitung, spätestens jedoch sechs Monate nach Ausstellung des Rezeptes an die Bezugsapotheke abgibt, verletzt sie diese Bestimmung.
Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob darüber hinaus gesetzliche Bestimmungen über die ärztliche Betreuung und Kontrolle nicht eingehalten werden, wie dies die Beschwerdeführer behaupten.
2.5
2.5.1
Anzufügen ist, dass die umstrittene Vereinbarung in verschiedener Hinsicht auch mit dem Verfahrensrecht nicht vereinbar ist. Sie steht namentlich nicht in Einklang mit der am 1. Januar 2011 in Kraft tretenden Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; BBl 2007 6977). Gemäss deren Art. 309 Abs. 1 lit. a eröffnet die Staatsanwaltschaft unter anderem dann eine Untersuchung, wenn sich aus Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein
BGE 136 II 415 S. 424
hinreichender Tatverdacht ergibt. Sie eröffnet die Untersuchung mit einer Verfügung (Abs. 3), es sei denn, dass sie sofort eine Nichtanhandnahmeverfügung oder einen Strafbefehl erlässt (Abs. 4). Eine Nichtanhandnahmeverfügung ergeht gemäss
Art. 310 Abs. 1 StPO
dann, wenn aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (lit. a), Verfahrenshindernisse bestehen (lit. b) oder aus den in
Art. 8 StPO
genannten Gründen auf eine Strafverfolgung zu verzichten ist (lit. c). Die Einstellung des Verfahrens verfügt die Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 319 Abs. 1 StPO
insbesondere dann, wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b) oder Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c). Weder zu einer Eröffnungs- noch zu einer Nichtanhandnahmeverfügung, sondern zu einer informellen Erledigung kommt es, wenn die Polizei von der Berichterstattung an die Staatsanwaltschaft absehen kann. Dies ist gemäss
Art. 307 Abs. 4 StPO
der Fall, wenn zu weiteren Schritten der Staatsanwaltschaft offensichtlich kein Anlass besteht und keine Zwangsmassnahmen oder andere formalisierte Ermittlungshandlungen durchgeführt worden sind.
Die Adressaten der Vereinbarung können grundsätzlich damit rechnen, dass bei deren Befolgung keine Meldung an die zuständigen Behörden erfolgt und dass gegen sie kein Strafverfahren eröffnet wird (Ziff. 10.2 der Vereinbarung). Zwar ist die zur Freigabe des Leichnams zuständige Staatsanwaltschaft zu orientieren (Ziff. 5.2.4), was aber nicht mit der Meldung gemäss Ziff. 10.2 zu verwechseln ist. Dies bedeutet, dass bei Einhaltung der Vereinbarung, insbesondere der Regelungen gemäss Ziff. 4 (Voraussetzungen der Suizidhilfe) und Ziff. 5 (Ablauf der Suizidhilfe) von vornherein kein Strafverfahren eröffnet wird. Namentlich in Fällen, wo eine psychisch kranke Person oder eine Person mit fortschreitender Demenz als urteilsfähig begutachtet wurde (Ziff. 4.4.2 und 4.4.3), wird kein Untersuchungsverfahren eröffnet, geschweige denn der Tatbestand von
Art. 115 StGB
richterlich geprüft, es sei denn, es bestünden Unklarheiten beziehungsweise Anhaltspunkte einer Straftat (Ziff. 5.2.4 und 10.2). Das ist aber bei Einhalten der Vereinbarung nach dem Gesagten gerade nicht der Fall. Bei psychisch Kranken sieht die Vereinbarung vor, dass ein psychiatrisches Gutachten die Urteilsfähigkeit im Hinblick auf den Sterbewunsch bestätigt (Ziff. 4.4.2). Für Personen mit fortschreitender Demenz ist vorgesehen, dass zwei Ärzte, wovon einer der für die Rezeptausstellung verantwortliche Arzt ist, die Urteilsfähigkeit beurteilen, wobei in der Regel ein
BGE 136 II 415 S. 425
fachärztliches Gutachten zu erstellen ist (Ziff. 4.4.3). Dabei ist zu vermuten, dass Suizidwillige beziehungsweise Sterbehilfeorganisationen keine Ärzte mandatieren, von denen anzunehmen ist, dass sie gegenüber der Urteilsfähigkeit zum Suizid bereiter Personen grundsätzlich kritisch eingestellt sind. Hinzu kommt, dass die in der Literatur umstrittene Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen in solchen Fällen von Urteilsfähigkeit überhaupt die Rede sein kann, höchstrichterlich noch nie geprüft werden musste.
2.5.2
Weiter fällt auf, dass die Vereinbarung auch von der ansonsten gültigen Weisung der Oberstaatsanwaltschaft betreffend Abklärungen von ausserordentlichen Todesfällen abweicht, wozu auch assistierte Suizide gehören (
http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/Diverses/Weisungen.shtml
, Ziff. 33.2 [besucht am 13. August 2010]). Während diese Weisungen vorsehen, dass solche Fälle in einem besonderen Verfahren geführt werden und in der Regel durch den Staatsanwalt vor Ort zu leiten sind, gilt diese Ordnung nach der Vereinbarung gerade nicht. Gemäss dieser rücken in der Regel die Polizei und der Amtsarzt aus, die Staatsanwaltschaft dagegen nur, wenn sich hinsichtlich Todesursache und Todesart Unklarheiten beziehungsweise Anhaltspunkte für eine Straftat ergeben.
2.6
2.6.1
Das Legalitätsprinzip erfordert, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag zwei Voraussetzungen erfüllt. Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen. Weiter muss der Vertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die Verfügung. Der Vertragsinhalt darf nicht gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss auf einem generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtssatz beruhen, der in Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn es sich um eine wichtige Regelung handelt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind geringer als bei Verfügungen, sofern das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit wegen der Zustimmung zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses durch die Privaten als geringfügig erscheint. Auch die Grundlage im Gesetz kann bei Verträgen im Allgemeinen schmaler sein als bei Verfügungen, weil staatliche Eingriffe in die Rechte der Privaten weniger intensiv und damit weniger wichtig sind, wenn die Betroffenen ihnen zustimmen (
BGE 136 I 142
E. 4.1 S. 146 f.;
BGE 105 Ia 207
E. 2a S. 209; je mit Hinweisen).
BGE 136 II 415 S. 426
2.6.2
Angesichts der Bedeutung des Regelungsinhalts (vgl. dazu auch E. 3.2 hiernach) ist vorliegend eine klare gesetzliche Grundlage erforderlich. Eine derartige Grundlage besteht jedoch nicht, insbesondere sieht weder das Strafgesetzbuch noch das Strafprozessrecht den Abschluss vertraglicher Vereinbarungen der Strafverfolgungsbehörden mit Privaten vor. Darüber hinaus verstösst die Vereinbarung zwischen der Oberstaatsanwaltschaft und dem Verein X. nach den vorangehenden Ausführungen sowohl gegen das Strafrecht wie auch gegen das Betäubungsmittelrecht. Es ist damit von vornherein ausgeschlossen, in diesem Bereich verwaltungsvertragliche Regelungen zu vereinbaren.
3.
3.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Vereinbarung rechtswidrig ist. Sie entbehrt einer gesetzlichen Grundlage und verstösst darüber hinaus gegen das materielle Strafrecht und das Betäubungsmittelrecht. Zudem bestehen Abweichungen von der am 1. Januar 2011 in Kraft tretenden Schweizerischen Strafprozessordnung und den Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft betreffend Abklärungen von ausserordentlichen Todesfällen.
3.2
Der Mangel, mit dem die Vereinbarung aufgrund dessen behaftet ist, ist nicht nur offensichtlich, sondern auch gravierend. Dabei fällt ins Gewicht, dass sowohl das Recht auf Leben wie auch die persönliche Freiheit in einem zentralen Bereich betroffen sind (
Art. 10 Abs. 1 und 2 BV
,
Art. 2 und 8 EMRK
). Das Recht auf Leben bildet als fundamentales Grundrecht Ausgangspunkt und Voraussetzung für alle anderen Grundrechte. Es gehört unbestritten zu den zwingenden Normen des Völkerrechts und den notstandsfesten Garantien der EMRK (
Art. 139 Abs. 2 und
Art. 194 Abs. 2 BV
, Art. 53 und 64 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [SR 0.111],
Art. 15 EMRK
). Zudem erscheint die Vereinbarung der Rechtssicherheit abträglich, zumal sowohl für den Verein X. wie auch für Dritte nicht klar sein dürfte, ob und inwieweit sie sich bei einer allfälligen Abweichung vom geltenden Recht auf die von der Staatsanwaltschaft abgegebenen Erklärungen verlassen dürfen. Aus alledem folgt, dass die Vereinbarung - unbesehen ihrer rechtlichen Qualifikation (vgl. E. 1.1 hiervor) - nichtig ist (vgl. Urteil 2C_164/2009 vom 13. August 2009 E. 8.1, in: RDAF 2009 II p. 531;
BGE 135 I 28
E. 5 S. 36;
BGE 134 I 125
E. 2.1 S. 128 f.;
BGE 129 I 402
E. 2 S. 404 f.; je mit Hinweisen).
3.3
Schliesslich fragt sich, ob die Nichtigkeitsfolge die Vereinbarung insgesamt oder nur einzelne ihrer Teile trifft. Mehrere
BGE 136 II 415 S. 427
Bestimmungen, so etwa jene über die Rechtsform der Vereinigung(Ziff. 3.1), die finanzielle Transparenz und namentlich die Buchführung (Ziff. 3.2.3 und 3.2.4), erscheinen unbedenklich und wurden in der Beschwerdeschrift auch nicht kritisiert. Es ist jedoch anzunehmen, dass der Verein X. nur bereit war, die Vereinbarung als Ganzes zu unterzeichnen. Zudem ist nicht zu übersehen, dass dieVereinbarung in ihrem wesentlichen Gehalt bundesrechtswidrig ist. Es rechtfertigt sich daher, sie gesamthaft als nichtig zu bezeichnen (vgl. Urteil 1P.274/1988 vom 26. Oktober 1988 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 114 Ia 452
). Die Nichtigkeit ist zudem im Dispositiv festzustellen (
BGE 132 II 342
E. 2.3 S. 349 mit Hinweisen).
3.4
Inwiefern die weiteren von den Beschwerdeführern vorgetragenen Rügen begründet sind, kann bei diesem Ergebnis offengelassen werden. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
953545ae-bda9-4093-a7be-503a0864be10 | Urteilskopf
105 Ib 171
27. Extrait de l'arrêt de la IIe cour de droit public du 15 juin 1979 dans la cause P. contre Conseil des Ecoles polytechniques fédérales (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 30 Abs. 1 VwVG
,
Art. 76 AngO
; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Der Angestellte, jedenfalls der ständige Angestellte, muss vor der ordentlichen Kündigung des auf unbestimmte Dauer angesetzten Dienstverhältnisses angehört werden. Inhalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Voraussetzungen, unter welchen die Verletzung dieses Anspruchs geheilt wird. | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 105 Ib 171 S. 171
Le 26 février 1976, l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) a engagé P. en qualité de premier assistant du professeur X., pour une durée indéterminée. Le 7 octobre 1977, le président de l'EPFL a décidé de résilier les rapports de service de P. pour le 31 janvier 1978, étant précisé que la résiliation intervenait sans faute de l'employé et qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours; cette décision découlait du fait que le professeur X., sur proposition duquel P. avait été engagé, avait démissionné de son poste.
P. a recouru auprès du Conseil des Ecoles polytechniques fédérales. Siégeant sans le président de l'EPFL, cette autorité a confirmé la décision attaquée, le 30 juin 1978.
BGE 105 Ib 171 S. 172
P. a alors formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit administratif par lequel il a demandé l'annulation des deux décisions inférieures et le maintien de son emploi.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Sauf disposition contraire, le règlement des employés est applicable aux assistants des Ecoles polytechniques, étant au surplus précisé que les premiers assistants sont considérés comme des employés permanents (art. 5 du règlement concernant l'engagement d'assistants aux Ecoles polytechniques fédérales, ci-après: Rass.).
a) En ce qui concerne la forme de la résiliation des rapports de service des assistants, l'art. 7 Rass., qui traite cette matière, ne donne pas d'indication. On ne saurait cependant y voir une "lex specialis" par rapport au règlement des employés, en tout cas en ce qui concerne les premiers assistants: dès le moment où ceux-ci sont considérés comme des employés permanents, dont l'emploi durable est assuré (
art. 3 al. 2 RE
), cette protection doit leur être assurée de la même manière, par une dénonciation écrite et motivée (
art. 8 al. 2 RE
); cette solution s'impose aussi du fait que si la résiliation est considérée comme une décision selon l'
art. 5 PA
, elle doit être motivée et notifiée par écrit, conformément aux art. 34 al. 1 et 35 al. 1 PA (
ATF 99 Ib 135
).
En l'espèce, la décision de résiliation était régulière quant à la forme, tout comme elle l'était à raison du délai (
art. 8 al. 2 lettre a RE
et 7 al. 2 lettre b Rass.).
b) Le règlement des assistants ne règle pas le point de savoir si celui dont l'emploi est résilié doit être entendu préalablement à la décision. Quant au règlement des employés, il prévoit le droit d'être entendu de l'employé dans la procédure disciplinaire (art. 36 ss. RE) et pose l'exigence d'une audition de l'employé avant une résiliation pour justes motifs (
art. 77 al. 3 RE
). En revanche, l'
art. 76 RE
, qui traite de la résiliation ordinaire, ne donne aucune indication sur ce point.
La pratique qui fait abstraction d'une audition préalable de l'employé s'apparente aux règles du droit privé, où un contrat peut en principe être résilié par une partie unilatéralement, par l'exercice d'un droit formateur résolutoire, sans que l'autre partie ait à être préalablement consultée.
BGE 105 Ib 171 S. 173
Or, en vertu de la loi sur la procédure administrative, dont les principes s'appliquent aussi à la procédure non contentieuse (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2e éd., p. 28 et 45), si l'on tient la résiliation pour une décision (
art. 5 PA
), l'autre partie doit préalablement être entendue, conformément à l'
art. 30 al. 1 PA
, dès lors qu'aucune des exceptions prévues à l'
art. 30 al. 2 PA
, dont la liste est exhaustive (
ATF 104 Ib 134
), n'est réalisée.
D'ailleurs, s'agissant de la non-réelection d'un fonctionnaire fédéral au terme d'une période administrative, tant la loi que la jurisprudence exigent que l'intéressé soit préalablement entendu (
ATF 99 Ib 236
). En ce qui concerne les fonctionnaires cantonaux, le Tribunal fédéral, tout en admettant qu'il appartient au droit cantonal de déterminer en principe si la non-réelection fait l'objet d'une décision (
ATF 104 Ia 27
/28) et quelle est la procédure à suivre (arrêt du 11 juillet 1978, in ZBl 1979, p. 116), a relevé qu'il est contraire à la pratique usuelle en Suisse qu'un fonctionnaire soit privé de sa fonction de par le simple écoulement du temps, sans décision préalable de l'autorité de nomination (
ATF 104 Ia 30
). De fait, très largement, les droits cantonaux prévoient au moins un avis au fonctionnaire avant la non-réelection (IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., no 150, notamment B I b, concernant en particulier le canton de Berne; ZBl 1978 p. 160 pour le canton de Zurich, ZBl 1978 p. 398 pour le canton de Soleure, ZBl 1979 p. 119 à propos du canton de Berne; arrêt non publié du 4 mai 1979 dans la cause M. c. Bâle-Campagne).
Ainsi, s'il apparaît nécessaire qu'on entende un fonctionnaire en cas de non-réelection, bien que les rapports de service expirent en principe de plein droit à la fin de la période administrative, le souci de protéger l'agent public justifie aussi son audition lorsque l'autorité met fin par une déclaration unilatérale à des rapports de service d'une durée indéterminée, qui sinon continueraient de plein droit. Cette protection s'impose à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, les rapports de service sont considérés comme durables, encore qu'il ne paraisse guère possible de distinguer suivant la nature de l'engagement. Bien que l'octroi d'un tel droit formel puisse présenter quelque inconvénient pour l'administration, tenue d'ouvrir la procédure d'audition, cela ne devrait pas la gêner outre mesure: il suffit en effet de limiter le droit d'être entendu de l'employé
BGE 105 Ib 171 S. 174
aux seuls moyens qu'il peut faire valoir à l'encontre d'une telle résiliation ordinaire; or, ces moyens sont fort limités, l'autorité disposant d'un très large pouvoir d'appréciation, à l'égal de celle qui procède à la réélection ou à la non-réelection d'un fonctionnaire (
ATF 99 Ib 136
). Dans ces conditions, il n'y a pas de raison de déroger à l'application de l'
art. 30 al. 1 PA
en cas de résiliation ordinaire par l'administration.
Le droit d'être entendu implique en particulier que l'employé soit informé de la résiliation envisagée. En l'espèce, une entrevue a eu lieu entre P. et le président de l'EPFL, le 22 juin 1977, au cours de laquelle celui-ci a engagé son interlocuteur à accepter le poste qui lui était proposé à Zurich, compte tenu de la situation. Il n'est pas établi que le recourant ait été expressément avisé qu'en cas de refus, les rapports de service seraient résiliés. On pourrait éventuellement se demander si cela n'était pas implicite et si l'intéressé ne devait pas le déduire des propos du président de l'EPFL; cette question n a cependant pas à être tranchée, dès lors que l'informalité éventuelle aurait de toute façon été corrigée ultérieurement.
La violation du droit d'être entendu est en effet réparée lorsque le recourant a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'une pleine cognition, revoyant librement toutes les questions qui auraient pu être soumises à l'autorité inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie (
ATF 98 Ib 176
,
ATF 96 I 188
). Or ces conditions sont remplies en l'espèce: le recours administratif exercé auprès du Conseil des Ecoles polytechniques fédérales se fondait sur l'
art. 49 PA
, qui permet de soumettre à l'autorité de recours les questions de fait, de droit et d'opportunité, que cette dernière autorité doit examiner librement, en substituant au besoin sa propre appréciation à celle de l'autorité inférieure; au surplus, P. a effectivement pu faire valoir tous arguments utiles devant ledit Conseil. Le vice constaté a donc été réparé, au sens de la jurisprudence. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
953c5cb9-ee1d-4170-a184-49fef10b1609 | Urteilskopf
111 Ia 214
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 octobre 1985 dans la cause Schibler c. Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 45 BV
; Wohnsitzpflicht der Beamten.
Die Pflicht Genfer Beamter im Kanton zu wohnen, ist mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar; doch verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass das kantonale Recht Ausnahmen zulässt. Im konkreten Fall überwiegt das private Interesse eines Universitätsprofessors, seinen bisherigen Wohnsitz in der Nähe von Nyon behalten zu können, das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Wohnsitzpflicht im Kanton Genf. | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 111 Ia 214 S. 214
Ulrich Schibler est marié et père de deux enfants. Le 29 août 1983, il a présenté sa candidature pour un poste de professeur ordinaire à la Faculté des sciences de l'Université de Genève. Constatant que sa nomination pouvait aboutir, Ulrich Schibler a entrepris des démarches pour trouver un logement dans la région genevoise et vendre le terrain qu'il avait acheté à Belmont s/Lausanne au cours de l'été 1983. Par une décision prise assez rapidement, il s'est porté acquéreur d'un immeuble à Borex s/Nyon.
Le 3 juillet 1984, Ulrich Schibler a présenté à l'Office du personnel de l'Etat de Genève une requête afin d'obtenir une
BGE 111 Ia 214 S. 215
dérogation à l'obligation de résidence et de domicile sur territoire genevois, dans l'hypothèse où sa nomination serait acceptée définitivement.
Par arrêté du 25 juillet 1984, le Conseil d'Etat genevois a nommé Ulrich Schibler au poste de professeur ordinaire à plein temps auprès de la Faculté des sciences de l'Université, pour la période du 1er octobre 1984 au 30 septembre 1988.
A la suite d'une absence de coordination administrative, la demande de dérogation de domicile formulée par Ulrich Schibler n'a pas été soumise au Conseil d'Etat lors de l'examen de sa nomination au poste de professeur ordinaire et, dans sa séance du 5 septembre 1984, cette autorité a refusé d'accorder à Ulrich Schibler la dérogation demandée, nonobstant le préavis favorable exprimé par le Rectorat de l'Université.
Le 5 septembre 1984, Ulrich Schibler a signé le contrat relatif à la construction d'une villa sur le terrain qu'il avait acquis à Borex. Le 11 du même mois, il a notamment écrit au recteur de l'Université de Genève qu'il était heureux d'accepter le poste de professeur ordinaire, pour autant qu'il obtienne l'autorisation de résider en territoire vaudois.
Le conseiller d'Etat chargé du Département de l'instruction publique ayant à nouveau saisi ses collègues du cas d'Ulrich Schibler, le Conseil d'Etat a rejeté la demande de dérogation à l'obligation de domicile et de résidence, par décision sommairement motivée du 24 octobre 1984. Il a retenu que l'intéressé avait été informé de l'obligation d'être domicilié dans le canton de Genève, en recevant le cahier des charges de l'enseignement qui lui était proposé. L'échange entre les parcelles de Belmont et Borex avait donc eu lieu ultérieurement à la prise de connaissance du cahier des charges. Compte tenu des circonstances, le Conseil d'Etat a fixé à Ulrich Schibler un délai de dix-huit mois pour trouver un domicile dans le canton de Genève.
Le recourant a formé un recours de droit public contre cette décision pour violation des
art. 4 et 45 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision du Conseil d'Etat genevois pour les
Erwägungen
motifs suivants:
2.
Invoquant l'
art. 45 Cst.
, le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de la liberté d'établissement.
BGE 111 Ia 214 S. 216
a) En vertu de l'
art. 45 Cst.
, tout citoyen suisse peut s'établir en un lieu quelconque du pays. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi aux rapports de dépendance spéciale, notamment en matière de statut des fonctionnaires (
ATF 108 Ia 249
consid. 1, 106 Ia 29 consid. 2 et 103 Ia 456 consid. 4a).
b) Aux termes de l'art. 121 de la loi genevoise sur l'instruction publique du 6 novembre 1940, les fonctionnaires ont l'obligation d'avoir leur domicile et de résider effectivement dans le canton de Genève. Le Conseil d'Etat peut en dispenser exceptionnellement les professeurs d'université qui, lors de leur engagement, donnent déjà un enseignement dans une autre université.
La loi cantonale sur l'université du 26 mai 1973 ne prescrit pas aux professeurs ordinaires d'élire domicile dans le canton, mais ne contient pas non plus de règle qui permettrait de déroger à l'art. 121 de la loi sur l'instruction publique. Cette disposition est donc applicable aux professeurs de l'Université et constitue manifestement une base légale suffisante pour les obliger à habiter le canton, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant. Reste à examiner si les autres conditions permettant de porter atteinte à la liberté d'établissement sont réunies, en particulier l'exigence d'un intérêt public suffisant et la proportionnalité de l'atteinte.
3.
a) Le recourant fait valoir que, face à l'exiguïté du territoire genevois et à la crise du logement qui sévit actuellement dans le canton, l'obligation de résidence imposée aux fonctionnaires ne peut être justifiée par l'intérêt public. Dans son cas, cette obligation paraît en outre disproportionnée et contraire aux principes de l'égalité de traitement et de la bonne foi.
De son côté, le Conseil d'Etat souligne que si le canton de Genève représente un pôle d'attraction économique et sociale extrêmement fort que les structures à disposition ont quelque peine à absorber, il reste indispensable "de préserver un tissu social stable, dont le corps des fonctionnaires doit continuer à constituer une trame solide". En ce qui concerne le recourant, les grands mérites professionnels qui ont justifié sa nomination démontrent l'intérêt de l'Université et du canton tout entier à voir son nom associé à la collectivité genevoise.
BGE 111 Ia 214 S. 217
b) La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire n'existe pas uniquement lorsque la nature du service l'exige (
ATF 103 Ia 457
) et qu'il y a lieu de tenir compte de la conception qui prévaut généralement en Suisse au sujet du fonctionnaire proche du citoyen; il faut ainsi s'efforcer de créer certains liens entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public (
ATF 106 Ia 31
). En exerçant son activité officielle, le fonctionnaire ne doit donc pas apparaître comme le "seigneur étranger" qui n'est pas familiarisé avec la façon de penser de la population et qui se soustrait aux responsabilités politiques (
ATF 108 Ia 250
consid. 3a).
Ces principes posés par la jurisprudence demeurent toujours valables et s'appliquent dans le cas du canton de Genève pour reconnaître que l'Etat possède, d'une manière générale, un intérêt public à ce que ses fonctionnaires soient effectivement domiciliés sur son territoire. Toutefois, en l'espèce, l'intérêt public à ce que le recourant habite le canton de Genève n'apparaît pas aussi important que le prétend le Conseil d'Etat.
c) La situation du recourant ne peut tout d'abord être comparée à celle d'un maître secondaire, au sujet duquel le Tribunal fédéral a estimé qu'il existait un intérêt public évident à ce qu'il se familiarise avec la manière de voir de la population et s'efforce de participer à la vie politique de la communauté dès lors que, par son activité pédagogique, il influence de façon importante la compréhension de ses élèves (
ATF 108 Ia 251
). Ces considérations ne peuvent être reprises pour un enseignant qui s'adresse à des étudiants provenant de milieux culturels les plus divers et dont l'activité sera essentiellement consacrée à la recherche.
La comparaison avec la situation du professeur de la Haute école commerciale de Saint-Gall (
ATF 106 Ia 28
ss) ne résiste pas non plus à l'examen. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a mis l'accent sur le fait que le canton de Saint-Gall offrait une grande liberté dans le choix de la résidence du professeur, ce qui n'est précisément pas le cas du canton de Genève, où l'on ne saurait nier que la situation du marché du logement est tendue. De plus, le professeur de Saint-Gall n'avait pas l'intention, comme le recourant, d'habiter dans un lieu situé à la périphérie du canton, proche de la Haute école, mais à Uitikon (Zurich).
BGE 111 Ia 214 S. 218
Enfin, le Conseil d'Etat ne saurait tirer parti de l'argumentation développée dans l'affaire du fonctionnaire de la ville de Zurich, où le Tribunal fédéral a notamment relevé qu'il fallait tenir compte des avantages et des inconvénients avant d'accepter une fonction publique (
ATF 103 Ia 459
consid. 6a). Le problème se pose en effet différemment pour le recourant, dans la mesure où l'Université de Genève tenait beaucoup à ce qu'il occupe le poste de professeur vacant à la Faculté des sciences. Cela ressort particulièrement de la lettre du Doyen du 3 octobre 1984, dans laquelle celui-ci déclarait: "Pour une fois que notre Faculté a l'occasion de faire appel à un jeune savant suisse, de réputation internationale, il serait tout de même stupide que cette nomination soit remise en cause pour des questions administratives." Le Rectorat a donc préavisé favorablement la demande de dérogation, en relevant qu'une domiciliation à Borex s/Nyon se situe à une distance raisonnable et ne créera pas de contraintes telles que le requérant puisse être gêné dans l'accomplissement de ses fonctions à l'Université.
En ce qui concerne l'intérêt public, il importe encore de souligner que, selon la liste des professeurs ordinaires figurant dans le programme des cours de l'Université de Genève pour l'année académique 1985-1986, trente-neuf professeurs ordinaires sont domiciliés hors du canton, la plupart dans la région vaudoise de La Côte ou en France voisine. Une telle situation ne peut pas s'expliquer uniquement par le fait que le Conseil d'Etat n'avait plus exigé, de 1964 à 1976, que les membres du corps enseignant se soumettent à l'obligation de domicile et de résidence. Elle doit aussi être considérée comme une particularité du canton de Genève qui offre un nombre de places de travail très élevés par rapport aux possibilités d'accueil sur son territoire. Au vu du nombre de professeurs ordinaires habitant au-delà des frontières cantonales, il paraît à tout le moins difficile de prétendre, comme dans l'arrêt Nievergelt (
ATF 106 Ia 32
consid. 2b), que l'intérêt d'un professeur pour l'administration de l'Université est moins grand lorsque le centre de ses intérêts vitaux se trouve ailleurs.
d) Le Conseil d'Etat se réfère aussi au texte de l'art. 121 de la loi sur l'instruction publique du 6 novembre 1940 qui, à son avis, aurait permis, à lui seul, de refuser la dérogation sollicitée par le recourant. Cette interprétation ne peut être suivie dans la mesure où le principe de la proportionnalité commande que le droit cantonal autorise des exceptions à l'obligation générale de résidence
BGE 111 Ia 214 S. 219
(
ATF 106 Ia 32
consid. 2c). Il appartient donc à l'autorité cantonale d'examiner non seulement si la loi permet d'accorder la dérogation, mais encore si, au vu du cas particulier qui lui est soumis, elle peut ou non s'écarter de la règle générale. Dans ces conditions, il n'est pas admissible que le Conseil d'Etat justifie son refus d'accorder une dérogation au professeur Schibler simplement par le fait qu'il a décidé de changer de pratique en adoptant un point de vue restrictif, plus conforme à la loi.
En l'espèce, le recourant n'aurait, selon toute vraisemblance, pas pu trouver dans le canton de Genève une maison pour loger sa famille aux conditions qu'il a obtenues à Borex. Son intérêt privé à pouvoir conserver son domicile dans le canton de Vaud l'emporte donc manifestement sur l'intérêt public à l'obligation de résidence qui, comme on l'a vu, est très restreint dans le cas d'un professeur à l'Université domicilié à 25 km seulement de son lieu de travail. Il en résulte que la décision attaquée viole le principe de la proportionnalité, dans la mesure où elle impose au recourant l'obligation prévue par l'art. 121 de la loi genevoise sur l'instruction publique sans avoir examiné si, au vu du cas particulier, la pesée des intérêts en présence justifiait une exception à la règle générale. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011 | Urteilskopf
126 I 112
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 2000 i.S. S. gegen Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit (
Art. 10 und 36 Abs. 3 BV
;
Art. 8 EMRK
); Zwangsmedikation und Isolierung.
Anforderungen an die gesetzliche Grundlage bei medizinischen Zwangseingriffen (E. 3c).
Ausnahmsweise Zulässigkeit von Zwangsmassnahmen trotz fehlender formeller Rechtsgrundlage (E. 4c).
Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips in sachlicher und zeitlicher Hinsicht (E. 5b - c). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 126 I 112 S. 112
S., geboren am 21. Juli 1977, wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaft-deliranten Zuständen verbunden
BGE 126 I 112 S. 113
mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in die Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Der gegen diese Verfügung erhobene Rekurs wurde von der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 abgewiesen. In einem Gutachten vom 11. November 1997 gelangten die Ärzte zum Schluss, dass S. an einer schizophrenen Psychose leide. Zudem könne die Diagnose einer Polytoxikomanie einschliesslich Missbrauchs von LSD, Ecstasy, Kokain und Cannabis gestellt werden. Aufgrund der Hartnäckigkeit der Symptomatik, zu der die Krankheitsuneinsichtigkeit und Behandlungsunwilligkeit gehörten, müsse mit einem langjährigen Krankheitsverlauf gerechnet werden. Da der Drogenkonsum einen Zusammenhang zur psychotischen Dekompensation von S. aufweise, müsse bei der Therapie besonderer Wert auf Drogenfreiheit gelegt werden. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik, kehrte jedoch am Abend des 5. Januar 1998 aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurze Zeit später ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein "Psychex" die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen getroffen würden.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer verfassungswidrig seien; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Das von ihm gestellte Gesuch um Entlassung aus der Klinik wurde von der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz abgewiesen.
BGE 126 I 112 S. 114
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Die am 25. Mai 1998 von S. wegen verfassungswidriger Nichtbewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht am 23. September 1998 gut, soweit es darauf eintrat, und hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf (
BGE 124 I 304
ff.). In der Folge wurde S. für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Am 12. April 1999 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Beschwerde ab, mit welcher die Feststellung beantragt worden war, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer verfassungswidrig gewesen seien. Gegen diesen Entscheid wehrte sich S. beim Verwaltungsgericht, das die Beschwerde am 27. September 1999 teilweise guthiess und feststellte, dass die gegenüber S. vom 6. bis 17. Januar 1998 erfolgten Zwangsmassnahmen ab dem 8. Januar 1998 unzulässig gewesen seien.
S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids festzustellen, dass auch die am 6. und 7. Januar 1998 stattgefundene Zwangsmedikation und Isolierung verfassungswidrig gewesen sei. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit, das in der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ausdrücklich in Art. 10 und - hinsichtlich des Schutzes der Menschenwürde - auch in Art. 7 gewährleistet ist, beinhaltet insbesondere das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit, auf Bewegungsfreiheit und Wahrung der Würde des Menschen sowie auf alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (
BGE 124 I 336
E. 4a, 40 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Das
BGE 126 I 112 S. 115
Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen, das heisst, dieses darf weder völlig unterdrückt noch seines Gehalts als Institution der Rechtsordnung entleert werden (
BGE 125 I 369
E. 5d S. 379 mit Hinweisen; vgl.
Art. 5 und 36 BV
). Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts der Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (zum Ganzen:
BGE 124 I 176
E. 5a, 85 E. 2a, 80 E. 2c;
BGE 123 I 221
E. I/4 S. 226;
BGE 122 I 360
E. 5b/aa S. 363;
BGE 120 Ia 147
E. 2b S. 150). Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101), wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatlebens hat. Diese Garantie geht im hier zu beurteilenden Bereich nicht über die verfassungsmässig gewährleistete persönliche Freiheit hinaus (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1992 i.S. M., E. 4b [publ. in ZBl 94/1993 S. 507 f. und EuGRZ 1993 S. 397]). Nach
Art. 8 EMRK
sind Eingriffe in das Privatleben zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind und Massnahmen darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. für die öffentliche Ruhe und Ordnung, die Verteidigung der Ordnung und die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral oder den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
b) Die am Beschwerdeführer durchgeführten medizinischen Zwangsmassnahmen, insbesondere die Verabreichung von Psychopharmaka, stellen aufgrund der damit verbundenen starken Veränderung des geistigen und körperlichen Zustands schwere Eingriffe in seine persönliche Freiheit dar. Aufgrund ihrer tiefgreifenden Auswirkungen betreffen sie den Kerngehalt dieses Grundrechts (
BGE 124 I 304
E. 4b S. 309; vgl. auch
BGE 109 Ia 273
E. 7 S. 288 ff.). Dieser ist indessen, wie vorliegend, dann nicht verletzt, wenn die Zwangsbehandlung zu Heilzwecken vorgenommen wurde (vgl. ZBl 94/1993 S. 510 f. und EuGRZ 1993 S. 398 f.). Im Zusammenhang mit ärztlichen Eingriffen in Spitälern ist unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit davon auszugehen, dass es dem Arzt gestützt auf das mit dem Spitaleintritt des Patienten entstandene Rechtsverhältnis grundsätzlich nicht erlaubt ist, ohne eingehende
BGE 126 I 112 S. 116
Aufklärung und ohne Einverständnis des Patienten einen medizinischen Eingriff vorzunehmen. Der Anspruch auf vorherige Information und auf Einholung des Einverständnisses folgt direkt aus der persönlichen Freiheit (
BGE 114 Ia 350
E. 6 S. 358 f.).
Das Bundesgericht prüft angesichts der Schwere des Eingriffs nicht nur hinsichtlich des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, sondern auch in Bezug auf die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition, ob die Zwangsmassnahmen verfassungskonform sind (
BGE 125 I 257
E. 3a;
BGE 124 I 80
E. 2c). Welche Beschränkungen unter dem Aspekt des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zulässig sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden sozialen Verhältnisse zu prüfen (
BGE 115 Ia 234
E. 5b S. 248 mit Hinweis). Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen willkürlich sind (
BGE 117 Ia 72
E. 1; zum Willkürbegriff: s.
BGE 125 I 166
E. 2a;
BGE 125 II 129
E. 5b S. 134, 10 E. 3a mit Hinweisen).
c) Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte, wie sie vorliegend in Frage stehen (s. vorne E. 3b), bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (
BGE 125 I 257
E. 3a;
BGE 124 I 241
E. 2, 40 E. 3b;
BGE 123 I 296
E. 3 S. 303, 221 E. I/4a S. 226; zum Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit und der Zugänglichkeit für den Einzelnen:
BGE 125 I 369
E. 6 S. 379, 361 E. 4a
;
124 I 40
E. 3b;
BGE 115 Ia 277
E. 7a S. 288;
BGE 109 Ia 273
E. 4d S. 282 f. mit Hinweisen; zu den entsprechenden Anforderungen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: s. die in
BGE 125 I 369
E. 6 S. 379 f., 316 E. 4a und
BGE 122 I 360
E. 5b/cc S. 364 aufgeführten Entscheide; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl 1996, Vorbem. zu Art. 8 - 11, Rz. 3).
Die bundesrechtlichen Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung (
Art. 397a ff. ZGB
), gestützt auf welche der Beschwerdeführer in die Klinik eingewiesen wurde, fallen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als gesetzliche Grundlage für die Art und Weise der Betreuung eines Patienten ausser Betracht; sie beziehen sich allein auf den Entzug der Bewegungsfreiheit als solcher. Deshalb sind die Kantone solange für den Erlass entsprechender Regelungen zuständig, als der Bundesgesetzgeber dies nicht selber übernommen hat (
Art. 3 BV
;
BGE 125 III 169
E. 3 mit zahlreichen
BGE 126 I 112 S. 117
Hinweisen auf Materialien, Rechtsprechung und Lehre;
118 II 254
E. 6b S. 262 f.).
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung, ob die kantonale Gesundheitsgesetzgebung für die Möglichkeit medizinischer Zwangseingriffe eine gesetzliche Grundlage aufweise, zum Schluss gelangt, der bernische Gesetzgeber habe diese Frage bewusst offen gelassen. Die entsprechenden Erwägungen, in denen sich das Verwaltungsgericht insbesondere auch mit den Materialien zum bernischen Patientendekret auseinander setzt, lassen keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage offen. Es muss deshalb festgestellt werden, dass dem bernischen Recht weder über die Voraussetzungen noch über die Art und Weise der Betreuung und medizinischen Behandlung von Patienten, denen fürsorgerisch die Freiheit entzogen wurde, eine ausreichende Regelung entnommen werden kann. Diese rechtliche Situation erweckt insbesondere angesichts der Schwere der mit medizinischen Zwangsbehandlungen verbundenen Eingriffe in Freiheitsrechte grosse Bedenken. Der bernische Gesetzgeber ist unter diesen Umständen gehalten, umgehend eine entsprechende rechtliche Grundlage zu schaffen, die den verschiedenen betroffenen Interessen ausreichend Rechnung trägt. Wie den zusammen mit der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts eingereichten Unterlagen zu entnehmen ist, sind entsprechende Bemühungen im Rahmen der Revision des kantonalen Gesundheitsgesetzes bereits im Gange.
d) Diese problematische rechtliche Ausgangslage führt indessen, wie nachstehend darzulegen ist (s. E. 4c), nicht ohne weiteres zur Gutheissung der vorliegenden Beschwerde, zumal diese dem Bundesgericht zum ersten Mal Anlass gibt, sich mit der bernischen Rechtslage betreffend medizinisch indizierte Zwangsmassnahmen zu befassen und die zuständigen Behörden auf die festgestellte Gesetzeslücke aufmerksam zu machen (vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen, in denen die Anwendung von als verfassungswidrig erkanntem kantonalem Recht aus besondern Gründen dennoch geschützt wurde:
BGE 112 Ia 311
E. 2c;
BGE 110 Ia 7
E. 6 S. 26 f.; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 229 ff.).
4.
a) Das Verwaltungsgericht hat mangels ausreichender Rechtsgrundlage die vom 8. bis zum 17. Januar 1998 am Beschwerdeführer vorgenommenen Eingriffe als unzulässig erachtet, hingegen die am 6. und 7. Januar 1998 durchgeführte Zwangsbehandlung auf die polizeiliche Generalklausel gestützt. Dazu hat es sinngemäss
BGE 126 I 112 S. 118
ausgeführt, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner am 6. Januar 1998 akut ausgebrochenen Psychose sich selbst und Dritte unmittelbar und schwer gefährdet, weshalb sich die Vornahme von Zwangsmassnahmen zum Schutz von Leib und Leben aufgedrängt habe.
b) Die polizeiliche Generalklausel, die in Art. 28 Abs. 1 der bernischen Kantonsverfassung erwähnt ist, vermag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine fehlende gesetzliche Grundlage zu ersetzen, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln. Diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein. Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist auf echte und unvorhersehbare Notfälle beschränkt; ihre Anrufung ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert wurden (
BGE 121 I 22
E. 4b/aa S. 27 f.;
BGE 111 Ia 246
E. 2 und 3a mit Hinweisen).
c) Das bernische Recht enthält, wie vorstehend dargelegt (s. E. 3c), keine einschlägige Rechtsgrundlage für die erfolgten Zwangseingriffe. Die Anwendung der polizeilichen Generalklausel erweist sich hier einerseits deshalb als heikel, weil Gefährdungslagen im psychiatrischen Anstaltsverhältnis der hier vorliegenden Art an sich typisch und einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind. Andererseits gilt es aber die besonderen Umstände dieser Angelegenheit zu berücksichtigen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, nachdem er sich während drei Tagen von der Klinik ferngehalten hatte, am 5. Januar 1998 selbständig in diese zurückkehrte, wobei er - laut dem Eintrag in der Krankengeschichte vom 6. Januar 1998 - "völlig bekifft und distanzlos" gewesen sei. Sein Zustand wurde dabei auf die in den vorangehenden Tagen unterbliebene Medikamenteneinnahme und einen hohen Cannabiskonsum zurückgeführt. Der Beschwerdeführer soll laut der Krankengeschichte an der Morgenversammlung vom 6. Januar 1998 den Cannabiskonsum verherrlicht und in der Folge die Medikamenteneinnahme verweigert haben. Weiter soll er in Missachtung der Stationsordnung laut Musik gehört und verbal aggressiv auf sein Umfeld reagiert haben, wobei er über die eigenen Fähigkeiten und Rechte zunehmend
BGE 126 I 112 S. 119
wahnhafte Vorstellungen entwickelt habe. Ein paar Abschnitte tiefer ist in der Krankengeschichte unter dem Eintrag vom 6. Januar 1998 vermerkt, das Verhalten des Beschwerdeführers sei nun zu aggressiv geworden, sein psychotisches Erleben werde zu stark reaktiviert, weshalb sich eine Reizabschirmung und eine Medikation umgehend aufdrängten. Der Beschwerdeführer bestreitet das in der Krankengeschichte beschriebene Verhalten in den wesentlichen Zügen nicht. Insgesamt kann aus den Akten gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer die Klinik aufsuchte, weil er dringend fremde Hilfe benötigte. Am 6. Januar 1998 sahen sich die zuständigen Ärzte angesichts ihrer Pflicht, in Notfällen Beistand zu leisten (Art. 27 Abs. 1 des bernischen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984), vor die schwierige Aufgabe gestellt, einerseits den zunehmend aggressiver werdenden Beschwerdeführer in Respektierung seines Willens zu betreuen, andererseits das Klinikpersonal vor der von ihm ausgehenden Gefährdung zu schützen. Unter diesen Umständen schien die Vornahme einer medizinischen Zwangsbehandlung, mit welcher der Beschwerdeführer zugleich beruhigt und therapiert werden sollte, der Situation am besten gerecht zu werden. Das beanstandete ärztliche Vorgehen erweist sich demnach trotz fehlender Rechtsgrundlage nicht als verfassungswidrig, soweit es in sachlicher und zeitlicher Hinsicht zum Schutz von Leib und Leben erforderlich war (zum Prinzip der Verhältnismässigkeit s. unten E. 5).
5.
a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die ihm verabreichten Medikamente hätten sich zur Behandlung der Psychose nicht geeignet, sondern in erster Linie bezweckt, ihn ruhig zu stellen, was im Übrigen mangels Gefährdung von Drittpersonen gar nicht notwendig gewesen sei. Zudem sei es unverhältnismässig gewesen, ihn neben der Zwangsmedikation zu isolieren; ein Bedarf für eine zusätzliche Reizabschirmung habe nicht bestanden.
Nachdem das Verwaltungsgericht die vom 8. bis zum 17. Januar 1998 erfolgte Zwangsbehandlung als unzulässig erachtet hat, weil für diesen Zeitraum in der Krankengeschichte Hinweise auf eine akute Fremd- oder Eigengefährdung fehlten, stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit nur für die am 6. und 7. Januar 1998 vorgenommene Medikation und Isolation.
b) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Zwangsmassnahme
BGE 126 I 112 S. 120
ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (
BGE 124 I 40
E. 3e S. 44 f.;
BGE 118 Ia 427
E. 7a S. 439 mit Hinweisen). Obwohl sich das Prinzip der Verhältnismässigkeit aus der Verfassung ergibt, kann es jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht wie hier der persönlichen Freiheit geltend gemacht werden (
BGE 124 I 40
E. 3e S. 45;
BGE 122 I 279
E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen; vgl. BBl 1997 S. 133, zu
Art. 5 BV
).
c) Wie aus den ärztlichen Akten, insbesondere den Einträgen in der Krankengeschichte hervorgeht, musste der Beschwerdeführer schon im Oktober 1997 wegen aggressiven Impulsdurchbrüchen - im Rahmen derer es tatsächlich zu Gewaltanwendungen gegenüber dem Klinikpersonal kam - sowie wegen Angetriebenheit und Verweigerung der Medikamenteneinnahme zwangsbehandelt werden. Entsprechende Erfahrungen zeigen die grundsätzliche Schwierigkeit des sachlich und zeitlich angemessenen ärztlichen Einschreitens auf. Dem Eintrag vom 6. Januar 1998 zufolge, in dem auf das aufkommende aggressive Verhalten des Beschwerdeführers und dessen Hintergründe hingewiesen wird (vgl. vorne E. 4c), durfte das Klinikpersonal auf eine akute Fremdgefährdung schliessen und sich zu schnellem Eingreifen veranlasst sehen.
Was die beanstandete Behandlungsmethode betrifft, so ist sowohl hinsichtlich der Medikamentenabgabe als auch der damit kombinierten Isolierung auf die am 26. Juni 1999 dem Verwaltungsgericht eingereichte Stellungnahme der Klinik zu verweisen. Dr. A., der den Beschwerdeführer damals mitbetreute, legt darin unter Bezugnahme auf verschiedene Textstellen einschlägiger medizinischer Fachliteratur dar, welche Medikamente bei maniform-angetriebenen schizophrenen Krankheitsbildern, bei denen zusätzlich eine psychotische Symptomatik in Form von Halluzinationen, Ichstörungen, formalen Denkstörungen oder, wie es beim Beschwerdeführer der Fall gewesen sei, von Wahnerleben vorliege, in der Regel abgegeben werden. In Bezug auf die Verbindung von Isolation und Zwangsmedikation führt der Arzt aus, es wäre inhuman gewesen, einen angetriebenen, unter starkem Bewegungsdrang stehenden Patienten ohne eine beruhigende Medikation in ein Zimmer einzuschliessen oder im Bett zu fixieren.
Gestützt auf die Krankengeschichte sowie die erwähnten Ausführungen von Dr. A. darf davon ausgegangen werden, dass die am
BGE 126 I 112 S. 121
6. und 7. Januar 1998 medikamentös und räumlich erfolgte Reizabschirmung des Beschwerdeführers angesichts der Intensität seines akut angetriebenen und impulsiven Zustands sowie der damit einhergehenden Fremdgefährdung sachgerecht war und jedenfalls während der fraglichen zwei Tage ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips aufrechterhalten werden durfte. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
953ddbb8-a4dd-4c0e-9fde-3e9868d67d5a | Urteilskopf
110 III 5
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. Februar 1984 i.S. Z. & Co. (Rekurs) | Regeste
Beneficium excussionis realis (
Art. 41 Abs. 1 SchKG
).
Der Anspruch auf Vorausverwertung von Pfändern ist auch im Falle der Betreibung auf Konkurs mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen. | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 110 III 5 S. 5
In der von der X. AG für eine pfandgesicherte Darlehensforderung eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt A. der Schuldnerin Z. & Co. am 27. Januar 1983 den Zahlungsbefehl zu.
Am 8. Juni 1983 ging beim Betreibungsamt ein Verwertungsbegehren ein, worin der Vertreter der X. AG auf die dieser übergebenen Faustpfänder (fünf Schuldbriefe) hinwies, die zudem als Beilage eingereicht wurden. Das Betreibungsamt nahm das Verwertungsbegehren entgegen und gab der Z. & Co. am 13. Juni
BGE 110 III 5 S. 6
1983 davon Kenntnis. Durch Verfügung vom 11. Juli 1983 liess das Betreibungsamt die X. AG dann allerdings wissen, dass ihr Verwertungsbegehren zurückgewiesen werden müsse, weil sie nicht die Betreibung auf Pfandverwertung, sondern die ordentliche Betreibung (auf Konkurs) eingeleitet habe. Die X. AG reichte in der Folge das Fortsetzungsbegehren ein, worauf das Betreibungsamt der Z. & Co. am 10. August 1983 die Konkursandrohung zustellte. Hiergegen erhob die Z. & Co. Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 1983 entschied die untere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die Z. & Co. zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, die Beschwerde und Rekurs am 14. Dezember 1983 abwies. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt fest, die erste Instanz sei zwar zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten, indessen sei diese unbegründet.
Gegen den Beschluss vom 14. Dezember 1983 hat die Z. & Co. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren, die Konkursandrohung sei aufzuheben.
Die Rekursgegnerin X. AG schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Rekurrentin ist der Ansicht, dass die Rekursgegnerin von Anfang an die Verwertung der fünf verpfändeten Schuldbriefe angestrebt habe; folgerichtig habe sie denn auch ein entsprechendes Verwertungsbegehren gestellt. Dieses Vorbringen tatsächlicher Natur findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und wird zudem auch durch das Verhalten der Rekursgegnerin nicht bestätigt: Deren Betreibungsbegehren hatte keine Angaben enthalten, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten schliessen lassen; namentlich wurden keine Pfandobjekte erwähnt, wie dies gemäss Art. 67 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 151 SchKG
für eine solche Betreibung verlangt wird. Sodann hat die Rekursgegnerin die nachträgliche Zurückweisung des Verwertungsbegehrens ohne weiteres akzeptiert und ein Fortsetzungsbegehren eingereicht.
2.
Das Vorgehen der Rekursgegnerin ist nicht zu beanstanden. Gemäss
Art. 891 Abs. 1 ZGB
hat der Gläubiger einer pfandgesicherten Forderung das Recht, sich im Falle der Nichtbefriedigung
BGE 110 III 5 S. 7
- gegebenenfalls auf dem Weg der Betreibung auf Pfandverwertung - aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen. Der Gläubiger braucht sich jedoch nicht darauf zu beschränken; er hat vielmehr die Möglichkeit, auf dem Weg der ordentlichen Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs auch auf das übrige Vermögen des Schuldners zu greifen. Freilich hat letzterer gestützt auf
Art. 41 SchKG
einen Anspruch darauf, dass vorab die Pfänder verwertet werden. Diese Vorausverwertung ist indessen nicht zwingend vorgeschrieben. Leitet der Gläubiger eine ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, hat der Schuldner das sog. beneficium excussionis realis mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen, ansonst die eingeleitete Betreibung rechtskräftig wird (vgl.
BGE 106 III 6
;
BGE 97 III 51
E. 1 mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., § 32 N. 8 ff., S. 262 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 330).
3.
a) Die Rekurrentin bringt vor, sie habe sich angesichts der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nicht veranlasst gesehen, gegen diesen Beschwerde zu führen, um die Vorausverwertung der verpfändeten Schuldbriefe zu verlangen. In Ziffer 5 dieser Erläuterungen sei nämlich nur der Fall erwähnt, da für eine pfandgesicherte Forderung die Betreibung auf Pfändung eingeleitet worden sei. Dass für eine solche Forderung die Betreibung auf Konkurs zulässig sein könnte, der sie als im Handelsregister eingetragene Gesellschaft an sich unterliege, habe sie deshalb als von vornherein ausgeschlossen betrachtet. Auf jeden Fall sei in den erwähnten Erläuterungen nicht vermerkt, was der Schuldner zu tun habe, falls der Gläubiger Betreibung auf Konkurs statt auf Pfandverwertung eingeleitet habe. Dass sie erst gegen die Konkursandrohung gestützt auf
Art. 41 SchKG
Beschwerde geführt habe, könne ihr unter diesen Umständen nicht schaden.
b) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, besteht zwischen der Pfändungs- und der Konkursbetreibung hinsichtlich des Einleitungsverfahrens kein Unterschied. In beiden Fällen wird dem Schuldner ein "Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs" zugestellt. Eine Besonderheit gilt einzig für die Betreibung auf Pfandverwertung, wo dem Schuldner - Rechtsvorschlag vorbehalten - unter Androhung der Pfandverwertung eine bestimmte Zahlungsfrist angesetzt wird (vgl.
Art. 152 Abs. 1 SchKG
). Ob die ordentliche Betreibung (auf Pfändung oder Konkurs) oder die Betreibung auf Pfandverwertung zur Anwendung
BGE 110 III 5 S. 8
gelangt, bestimmt der Betreibungsbeamte (
Art. 38 Abs. 3 SchKG
), und zwar auf Grund eines allfälligen Hinweises auf Pfandgegenstände, den der Gläubiger - wie bereits erwähnt - gemäss
Art. 151 Abs. 1 SchKG
auf dem Betreibungsbegehren anzubringen hat.
c) Der der Rekurrentin am 27. Januar 1983 zugestellte Zahlungsbefehl enthielt keinerlei Angaben, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten schliessen lassen. Der Rekurrentin musste somit von Anfang an klar sein, dass gegen sie die ordentliche Betreibung eingeleitet worden war. Wollte sie sich dieser Betreibung nicht unterziehen und die Gläubigerin auf den Weg der Betreibung auf Pfandverwertung verweisen, hätte sie gegen den Zahlungsbefehl Beschwerde erheben müssen. Sie wendet freilich ein, sie habe angenommen, dass im Falle der Konkursbetreibung eine solche Beschwerde erst gegen die Konkursandrohung möglich sei, werde doch in Ziffer 5 der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nur die Betreibung auf Pfändung erwähnt. Es ist einzuräumen, dass die Erläuterungen in diesem Punkt unvollständig sind. Aus
Art. 17 SchKG
ergibt sich indessen, dass grundsätzlich gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes Beschwerde geführt werden kann; eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich. Sodann wird in den erwähnten Erläuterungen - gestützt auf die
Art. 41 und 177 SchKG
- darauf hingewiesen, dass das durch Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machende beneficium excussionis realis nicht gelte für grundpfandgesicherte Zinsen oder Annuitäten sowie in der Wechselbetreibung. Von der Betreibung auf Konkurs ist in diesem Zusammenhang nicht die Rede. In Anbetracht dieser Umstände kann der Rekurrentin nicht zugebilligt werden, sie habe in guten Treuen annehmen dürfen, für pfandgesicherte Forderungen sei die Konkursbetreibung gar nicht anwendbar bzw. bei einer auf Konkurs eingeleiteten Betreibung sei der Anspruch auf Vorausverwertung der Pfänder erst mit Beschwerde gegen die Konkursandrohung geltend zu machen. Sollte die Formulierung von Ziffer 5 der Erläuterungen bei der Rekurrentin Unsicherheiten hervorgerufen haben, hätte sich diese - beispielsweise durch eine Rückfrage beim Betreibungsamt - Klarheit über die Rechtslage verschaffen müssen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
953ec6af-607b-4f0b-882c-a459d57eaee5 | Urteilskopf
100 Ia 366
53. Extrait de l'arrêt du 22 mai 1974 dans les causes Gremaud et consorts, Dupraz et consorts contre Fribourg, Grand Conseil et Conseil d'Etat. | Regeste
Obligatorisches Finanzreferendum. Neue oder gebundene Ausgaben. Kreditfür Strassenarbeiten. Art. 28bis Abs. 3 KV Freiburg.
1. Selbst bei Fehlen ausdrücklicher Verfassungsbestimmungen kann man annehmen, dass nur die neuen - und nicht auch die gebundenen - Ausgaben dem Finanzreferendum zu unterbreiten sind (Erw. 3 a).
2. Begriff der neuen Ausgabe; Wahlmöglichkeit bezüglich der Wichtigkeit und Verwendungsart eines Kredites (Erw. 3 a).
3. Es gibt keine eidgenössische Regelung des Finanzreferendums; der Fall jedes Kantons muss für sich selbst aufgrund seines eigenen Rechts geprüft werden; seine ständige unbestrittene Praxis darf mit in Erwägung gezogen werden (Erw. 3 d). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 100 Ia 366 S. 367
A.-
L'art. 28bis de la constitution fribourgeoise du 7 mai 1857 (en abrégé: Cst. frib.) règle en ces termes la question du référendum législatif et du référendum financier:
"Toute loi ou décret de portée générale voté par le Grand Conseil et n'ayant pas le caractère d'urgence doit être soumis au peuple si la demande en est faite par 6000 citoyens.
Toute loi ou décret entrainant une dépense extrabudgétaire de plus de 500 000 francs doit être soumis à la votation populaire, à la demande d'un quart des députés ou de 6000 citoyens.
Toute loi ou décret entraînant une dépense extrabudgétaire de 3 000 000 de francs (trois millions) et plus doit être soumis à la votation populaire."
L'alinéa 1 a été accepté en votation populaire du 30 janvier 1921, l'alinéa 2 en votation populaire du 14 mars 1948 et l'alinéa 3 en votation populaire du 5 mars 1972; ce dernier texte est entré en vigueur le 1er juillet 1972.
B.-
Par message du 31 octobre 1972, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a soumis au Grand Conseil un projet de décret relatif à l'aménagement du réseau routier cantonal, sollicitant un nouveau crédit d'engagement de 41 700 000 francs pour les années 1973 et 1974. Ce montant devait servir d'une part à la continuation de travaux décidés en vertu de décrets antérieurs, d'autre part aux travaux nouveaux à entreprendre en 1973 et 1974. Le message contenait en annexes des données détaillées sur l'utilisation du crédit, et relevait que les travaux indiqués au programme ne seraient pas tous achevés au 31 décembre 1974 (cf. Bulletin officiel des séances du Grand Conseil - en abrégé: BGC - 1972 p. 1802 ss.).
Le Grand Conseil a discuté de ce projet de décret dans ses séances des 24 et 28 novembre 1972. Le 24 novembre, il a décidé par 54 voix contre 35 et 6 abstentions de ne pas soumettre
BGE 100 Ia 366 S. 368
le décret au référendum financier obligatoire; il l'a fait après un débat nourri sur ce point controversé, après avoir notamment pris connaissance des raisons pour lesquelles le Conseil d'Etat estimait que le décret n'avait pas à être soumis au référendum financier obligatoire, ainsi que des raisons qui avaient amené la majorité de la Commission d'économie publique à soutenir l'opinion contraire.
Le 28 novembre 1972, le décret a été adopté dans son ensemble par 68 voix contre 2 et 28 abstentions. Il prévoit l'ouverture du crédit de 41 700 000 francs auprès de la Trésorerie d'Etat, la réactivation des dépenses au budget de l'Etat, ainsi que leur amortissement par des annuités budgétaires de 2 000 000 de francs, par les contributions légales des communes, les subventions de la Confédération et les contributions éventuelles de tiers. L'art. 8 dispose: "Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret qui n'a pas de portée générale."
C.-
Le 4 décembre 1972, le Conseil d'Etat a ordonné la publication du décret "par la voie de la Feuille officielle en vue de l'exercice du droit de référendum financier facultatif". Le décret et l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre ont été publiés dans la Feuille officielle du 16 décembre 1972, la fin du délai de référendum étant fixée au 5 janvier 1973.
Aucune demande de référendum n'ayant été déposée dans le délai, le Conseil d'Etat a promulgué le décret le 9 janvier 1973.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Georges Gremaud et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le décret du Grand Conseil du 28 novembre 1972, en tant qu'il n'a pas été soumis à la votation populaire.
Agissant par la même voie, Louis Dupraz et consorts requièrent le Tribunal fédéral de déclarer le décret du 28 novembre 1972 "nul et même non existant en tant que décret, ou tout au moins sans effet jusqu'à l'accomplissement de la procédure de référendum obligatoire", et de déclarer également nul l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre 1972. Ils se plaignent de la violation des droits constitutionnels découlant pour eux de l'art. 28bis al. 3 Cst. frib., au besoin de la violation de l'art. 4 Cst.
Le Grand Conseil et le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, représentés par le Procureur général, concluent au rejet des deux recours.
BGE 100 Ia 366 S. 369
E.-
Par ordonnance du 21 mars 1973, le président de la Chambre de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par les recourants Dupraz et consorts.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) (Jonction des recours.)
b) ...
Saisi de recours relatifs au droit de vote des citoyens, le Tribunal fédéral exerce un pouvoir de libre examen lorsqu'il s'agit de l'interprétation de dispositions constitutionnelles et de dispositions légales cantonales étroitement liées au droit de vote lui-même, à son contenu et à son étendue; ce n'est qu'en cas de doute sur deux interprétations possibles qu'il use de retenue et ne s'écarte pas de celle donnée par la plus haute autorité du canton (RO 97 I 32 s. consid. 4a, 99 Ia 181 consid. 3).
2.
a) ...
b) L'art. 28bis Cst. frib. vise, dans ses al. 2 et 3, les dépenses extrabudgétaires. Or selon la nouvelle présentation du budget et des comptes de l'Etat, appliquée dès le budget de l'année 1972, il n'y a en réalité plus de dépenses extrabudgétaires proprement dites, les anciens crédits extraordinaires ou extrabudgétaires étant incorporés au budget financier de l'Etat (cf. message du 22 octobre 1971 relatif au projet de budget 1972, BGC 1971 p. 1230 ss.). Cependant, les termes de "dépenses extrabudgétaires" ou "dépenses extraordinaires" figurent toujours dans la loi financière du 15 novembre 1960, qui n'a pas été modifiée à la suite de la nouvelle présentation du budget et des comptes. Or c'est au système financier appliqué au moment de l'élaboration de l'art. 28bis al. 3 Cst. frib. qu'il faut se référer pour interpréter la notion de dépenses extrabudgétaires utilisée par cette disposition constitutionnelle.
En se fondant sur l'art. 21 de la loi financière de 1960, qui définit les dépenses extrabudgétaires, on peut considérer comme telles les dépenses qui ne peuvent être supportées par un seul exercice et doivent être amorties par des annuités budgétaires. Tel est actuellement le cas des crédits d'engagement réactivés au budget en vue de leur amortissement par tranches, comme l'ont admis devant le Grand Conseil aussi bien le gouvernement que la Commission d'économie publique (cf. message précité du 22 octobre 1971, BGC 1971
BGE 100 Ia 366 S. 370
p. 1230 ss.; cf. aussi BGC 1972 p. 2110 et 2114). Cette interprétation, qui semble avoir rencontré l'assentiment quasi général au sein du Grand Conseil, a été admise - en tout cas implicitement - par toutes les parties aux présents recours.
Il n'est donc pas contesté que le décret du 28 novembre 1972 entraîne des dépenses extrabudgétaires dépassant le montant de 3 millions prévu par l'art. 28bis Cst. frib. en tant que montant déterminant pour l'ouverture de la procédure du référendum obligatoire. En revanche, les opinions des parties divergent sur le point de savoir si les dépenses à couvrir par le crédit d'engagement voté le 28 novembre 1972 sont des dépenses nouvelles ou des dépenses dites liées. C'est donc essentiellement ce point qu'il s'agit d'examiner.
3.
a) Dans diverses constitutions ou législations cantonales, il est expressément prévu que le référendum financier ne peut s'exercer en principe qu'à l'égard des dépenses nouvelles, ce qui exclut qu'il puisse s'appliquer à des dépenses liées (cf. constitutions cantonales: ZH art. 30, BE art. 6, LU art. 39bis, SZ art. 30, OW art. 71, NW art. 53, ZG art. 34, BL art. 18, SH art. 42, AI art. 7, GR art. 2, TG art. 4). Mais le Tribunal fédéral a admis que, même si la constitution ou la loi sont muettes sur ce point, il y avait lieu de considérer que seules les dépenses nouvelles, à l'exclusion des dépenses liées, doivent être soumises au référendum financier, et il a considéré que cette limitation allait de soi (RO 98 Ia 297, 95 I 529). De par la nature de l'institution, le référendum financier apparaît en effet exclu lorsque sont en cause des dépenses que le canton est tenu d'effectuer en vertu d'une disposition du droit fédéral ou du droit cantonal, ou encore lorsqu'il s'agit d'exécuter une décision qui a déjà été approuvée, expressément ou tacitement, par le peuple. En pareil cas, il n'y a pour le peuple aucune possibilité de choix, la dépense devant être effectuée de toute façon pour l'un des deux motifs susindiqués, et il est dès lors inutile de lui soumettre la question par la procédure du référendum. En revanche, la dépense doit être considérée comme nouvelle, d'une part lorsqu'il s'agit d'une tâche sortant du champ d'activité antérieur de l'administration, mais aussi, d'autre part, lorsqu'il s'agit d'une tâche certes prévue par la loi, mais pour laquelle subsiste une possibilité de choix quant à l'importance et au mode d'utilisation de la dépense à faire (RO 99 Ia 212).
BGE 100 Ia 366 S. 371
b) A Fribourg, la constitution cantonale ne dit pas expressément que le référendum est limité aux dépenses nouvelles. Mais, en vertu du principe qui vient d'être rappelé, on peut considérer que cette limitation est sous-entendue. Rien ne permet d'admettre que le constituant ait voulu obliger les autorités politiques du canton à soumettre au peuple un décret comportant une dépense que le canton a l'obligation d'effectuer. Les recourants ne contestent pas l'interprétation du texte constitutionnel que donnent, dans ce sens, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat. Mais ils affirment, contrairement au point de vue des intimés, que la dépense votée le 28 novembre 1972 est une dépense nouvelle et non une dépense liée.
c) Pour étayer leur affirmation, les intimés se fondent essentiellement sur deux dispositions de la loi sur les routes, du 15 décembre 1967, savoir les art. 20 al. 1 et 73. Selon l'art. 20 al. 1, "les routes publiques doivent être construites et aménagées d'une manière appropriée à leur classification et conforme aux nécessités techniques et économiques du trafic". Selon l'art. 73, "les routes publiques et leurs installations techniques doivent, autant que possible, être entretenues et exploitées de telle sorte qu'elles soient en bon état et propres à maintenir la sécurité du trafic". La première de ces dispositions figure dans le chapitre de la loi relatif à la construction et à l'aménagement des routes, la seconde dans le chapitre relatif à l'entretien des routes. Les intimés citent aussi accessoirement deux autres dispositions, dont l'une met à la charge de l'Etat - avec participation des communes - les frais de construction, de correction et de réfection des routes cantonales (art. 46) et l'autre prévoit que les travaux d'entretien des routes cantonales sont en principe exécutés par les services de l'Etat (art. 77). Les intimés déduisent de ces dispositions légales que la réfection et l'entretien des routes sont une tâche permanente de l'Etat et qu'il ne saurait s'y soustraire. "Selon la conception actuelle de l'Etat cantonal, disent-ils, celui-ci est tenu d'adapter son réseau routier au développement du trafic. On peut donc dire que les travaux pour lesquels le décret attaqué ouvre les crédits nécessaires ont été approuvés par l'acceptation tacite de la loi du 15 décembre 1967 sur les routes."
Sans doute cette opinion est-elle exacte pour les travaux de pur entretien, tels qu'ils sont exigés par l'art. 73 de la loi sur
BGE 100 Ia 366 S. 372
les routes. Faute d'un entretien normal, tel qu'il est prévu par cette disposition, ainsi que par les art. 74 (service d'hiver) et 75 (éclairage à l'intérieur des localités et aux endroits et tronçons de routes particulièrement dangereux), le propriétaire de la route devrait répondre, en cas d'accident, selon l'art. 58 CO (RO 98 II 42).
Il convient donc d'admettre que les dépenses relatives à l'entretien des routes doivent être considérées comme des dépenses liées, car elles doivent nécessairement être effectuées par l'administration pour lui permettre de remplir les obligations qui incombent légalement à l'Etat. En cette matière, les possibilités de choix sont très limitées. Il n'en va, ici, pas autrement que pour l'entretien des bâtiments, dont les frais font normalement partie des dépenses courantes de l'Etat.
En revanche, lorsque les travaux effectués vont au-delà du simple entretien et concernent soit la construction de nouvelles routes, soit la correction ou la réfection complète de routes existantes, le problème est plus délicat. La disposition légale portant que les routes doivent être construites et aménagées d'une manière appropriée à leur classification et conforme aux nécessités techniques et économiques du trafic n'impose pas à l'Etat la construction de routes déterminées et ne met pas à sa charge une obligation telle qu'elle ne lui laisse pratiquement pas de possibilités suffisantes de choix entre différentes solutions. Non seulement cette disposition n'impose pas à l'Etat l'obligation de construire des routes nouvelles, mais encore l'Etat n'est pas tenu de procéder à l'élargissement de telle route, ni de fixer une largeur déterminée si l'élargissement en est décidé; il n'est pas tenu de procéder à la correction de telle route plutôt que de telle autre, et à tel endroit plutôt qu'à tel autre. Il se trouve en présence de toute une gamme de possibilités, et l'on ne saurait soutenir qu'en adoptant tacitement la loi sur les routes, le peuple fribourgeois ait par là même accepté d'avance le crédit ouvert par le décret du 28 novembre 1972.
d) Les intimés estiment qu'il y a lieu d'appliquer en l'espèce la jurisprudence adoptée dans l'arrêt Couchepin du 9 juillet 1969 (RO 95 I 525 ss.). Dans cet arrêt relatif au canton du Valais, le Tribunal fédéral a considéré les dépenses pour travaux routiers comme n'étant pas des "dépenses extraordinaires"
BGE 100 Ia 366 S. 373
à soumettre au peuple au sens de l'art. 30 ch. 4 Cst. val., selon lequel est soumise à la votation du peuple "toute décision du Grand Conseil entraînant une dépense extraordinaire de 200 000 francs, si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget". Il s'est fondé à cet effet sur une interprétation très extensive de la dépense liée, ou dépense ordinaire, résultant d'une pratique constante suivie dans le canton du Valais, où les dépenses relatives aux travaux routiers n'ont, à une exception près, jamais été soumises au référendum, parce que, selon l'opinion des autorités valaisannes déclarée compatible avec le texte constitutionnel, ces dépenses ont été approuvées implicitement par le peuple, comme étant faites en exécution de la loi sur les routes.
Mais, comme l'a déjà relevé à maintes reprises le Tribunal fédéral, il n'y a pas de réglementation fédérale du référendum financier; le cas de chaque canton doit être examiné pour luimême, en fonction de son droit propre, notamment de la constitution cantonale. Or la situation, à Fribourg, n'est pas la même que dans le canton du Valais. Outre que le texte constitutionnel est différent, il manque au droit fribourgeois la "pratique constante et sans équivoque" qui a permis de donner à la notion de "dépense extraordinaire" de la constitution valaisanne un sens plus restreint que celui qui s'attache, selon la jurisprudence et la doctrine, à l'expression de dépense nouvelle. Le président du Conseil d'Etat l'a d'ailleurs reconnu devant le Grand Conseil, en séance du 24 novembre 1972 (BGC p. 2112).
On peut même dire que la pratique du canton de Fribourg, dans le domaine parallèle du référendum financier facultatif, est diamétralement opposée à celle du Valais. Depuis l'introduction dans la constitution fribourgeoise de l'art. 28bis al. 2 en 1948, le Conseil d'Etat a constamment publié dans la Feuille officielle, en vue de l'exercice du droit de référendum financier facultatif, les décrets successifs votés par le Grand Conseil en faveur de l'aménagement du réseau routier (cf. Bulletin des lois - BL - 1949 p. 94, 1951 p. 41, 1953 p. 70, 1956 p. 20, 1959 p. 95, 1963 p. 60, 1965 p. 200, 1967 p. 128, 1971 p. 227, 1972 p. 31 et 124), à l'exception d'un seul décret, celui du 20 mai 1969 (BL 1969 p. 61), qui a été promulgué immédiatement, sans qu'apparaisse la raison de ce traitement
BGE 100 Ia 366 S. 374
spécial et sans que le Conseil d'Etat ait fourni d'explications à ce sujet dans son message (BGC 1969 p. 327) ou lors des débats parlementaires (ibid., p. 509 ss.).
Bien plus, après l'adoption du décret du 28 novembre 1972, le Conseil d'Etat l'a publié en vue de l'exercice du droit de référendum financier facultatif. Les recourants Dupraz et consorts en tirent la conclusion que le Conseil d'Etat avait admis que la dépense ainsi votée était nouvelle et non liée, puisque, si elle avait été liée, elle n'aurait pas été soumise au référendum financier facultatif.
A vrai dire, l'attitude des autorités fribourgeoises paraît contradictoire. Si la dépense est liée, l'exercice du référendum facultatif ne se justifie pas plus que celui du référendum obligatoire. D'après la jurisprudence, une dépense liée ne peut en principe faire l'objet d'un référendum, puisqu'il s'agit, par définition, d'une dépense que les pouvoirs publics sont tenus d'effectuer; mais alors le référendum facultatif est exclu tout aussi bien que le référendum obligatoire. Lorsque le pouvoir exécutif ouvre aux citoyens la faculté de faire usage du référendum facultatif, il admet par là que la dépense à soumettre éventuellement au vote du peuple pourra être refusée par lui et que par conséquent elle n'est pas liée.
On peut conclure que, selon la pratique constante suivie dans le canton de Fribourg, les dépenses concernant les programmes de travaux routiers ont pour ainsi dire toujours été considérées comme des dépenses nouvelles, puisqu'elles ont été constamment soumises à la procédure du référendum financier facultatif. Il n'y avait donc aucun motif juridique de ne pas soumettre au référendum financier obligatoire, nouvellement introduit dans la constitution fribourgeoise, le décret du 28 novembre 1972 portant sur une dépense de plus de 3 000 000 de francs.
D'ailleurs, lors des débats parlementaires qui ont précédé l'adoption du référendum financier obligatoire par le peuple, aussi bien les adversaires de cette institution que ses partisans ont considéré comme allant de soi que les travaux routiers tomberaient sous le coup du référendum obligatoire, en cas d'adoption du projet des initiants (cf. BGC 1970 p. 20, 140, 143). Aucun des députés qui sont intervenus dans le débat n'a émis un doute quelconque à ce sujet.
4.
A titre subsidiaire, les intimés relèvent que, même si
BGE 100 Ia 366 S. 375
l'on admettait que le décret doit faire l'objet d'un référendum, il ne serait pas justifié de soumettre au vote populaire tout le crédit de 41 700 000 fr., car une grande partie des travaux à financer ne sont que la continuation des travaux en cours entrepris en vertu de décrets qui n'ont pas été attaqués. Ils estiment également que les subventions à recevoir, ainsi que les contributions des communes, doivent être déduites du crédit total.
a) Il ressort du message accompagnant le projet de décret litigieux que c'est un montant d'environ 10 000 000 de francs qui sera consacré à la continuation des travaux décidés en vertu de décrets antérieurs. Mais le Conseil d'Etat a également déclaré, dans le même message, que "les travaux indiqués au programme ne seront pas tous achevés au 31 décembre 1974. Ils ne seront donc pas payés entièrement sur la base du crédit d'engagement demandé, et le financement devra donc en être assuré en partie par le prochain crédit" (BGC 1972, p. 1804); il n'a cependant pas indiqué quel montant du crédit ultérieur sera nécessaire à l'achèvement des travaux à entreprendre en 1973 et 1974 sur la base du décret litigieux. De tels chevauchements d'un programme de travaux à l'autre sont, semble-t-il, inévitables et l'on peut penser qu'ils se compensent, dans l'ensemble, de sorte qu'il n'y a pas lieu de déduire de chaque nouveau crédit voté le montant destiné à la poursuite des travaux entrepris au cours du précédent programme. Procéder à une telle déduction reviendrait à soustraire chaque fois au vote du peuple une certaine tranche de travaux et de crédits. Ainsi, en l'espèce, si le peuple a admis tacitement les précédents crédits en 1971 et 1972, cette approbation tacite n'a porté que sur les montants prévus dans les décrets y relatifs, et non sur le montant supplémentaire de 10 000 000 de francs environ que nécessite leur continuation ou leur achèvement; il est donc normal que ce montant ne soit pas déduit du crédit de 41 700 000 fr. voté le 28 novembre 1972.
b) En revanche, les intimés soutiennent à juste titre qu'il conviendrait de déduire du montant total du crédit d'engagement les subventions de la Confédération et les contributions des communes. En effet, seule la dépense nette qui demeurera à la charge de l'Etat doit être approuvée par le peuple. Ce point n'a d'ailleurs pas été contesté.
c) Comme on l'a déjà relevé plus haut (consid. 3 c), les
BGE 100 Ia 366 S. 376
dépenses d'entretien proprement dites peuvent être considérées comme des dépenses liées et n'ont pas à être soumises au référendum. Dans la mesure où de telles dépenses seraient comprises dans le crédit total voté le 28 novembre 1972 - ce que les intimés n'ont cependant pas prétendu - elles pourraient en être déduites pour la détermination du montant à soumettre au référendum.
d) Quoi qu'il en soit, même si l'on déduit du crédit total les participations de tiers et d'éventuels montants destinés à des travaux d'entretien proprement dits, on n'arrive pas à un montant inférieur à celui de 3 000 000 de francs à partir duquel une dépense extrabudgétaire doit être soumise au référendum financier obligatoire. En effet, selon le rapport du Conseil d'Etat sur le plan financier de l'Etat pour 1972-1976, les participations à recevoir pour les routes cantonales représentent en moyenne environ un tiers de la dépense totale (BGC 1972, p. 1865 et 1862). Quant aux éventuels travaux d'entretien, dont les intimés n'ont pas parlé, il ne pourrait s'agir que de montants relativement modestes.
5.
Les intimés ont fait observer que le décret attaqué vise une série de travaux dont aucun n'est devisé à 3 000 000 de francs. Soumettre les crédits au peuple équivaudrait, disent-ils, à lui soumettre la planification et la coordination routières; le crédit total dépasse le montant de 3 000 000 de francs uniquement en raison de la coordination (plusieurs projets dans le même décret) et de la planification (années 1973 et 1974).
Bien que les intimés ne présentent cet argument qu'à titre accessoire, sans vouloir, semble-t-il, en tirer des conséquences juridiques, il convient de l'examiner brièvement.
Aux termes de l'art. 28bis al. 3 Cst. frib., c'est l'importance du crédit alloué qui détermine si le décret doit être soumis ou non au référendum financier obligatoire. Cette disposition n'impose pas plus aux autorités de joindre en un seul décret tous les crédits routiers que de prévoir un décret séparé pour chaque tronçon de route différent. Les autorités doivent cependant respecter les règles découlant du principe de l'unité de la matière, qui s'imposent en vertu du droit fédéral (RO 99 Ia 183, 90 I 74). Elles ne sauraient joindre en une seule décision susceptible de référendum des objets très différents,
BGE 100 Ia 366 S. 377
en vue par exemple de faciliter l'acceptation d'un objet passablement controversé; mais elles ne sauraient non plus scinder artificiellement un objet qui forme un tout, simplement pour faire apparaître des décisions portant chacune sur une dépense inférieure au montant déterminant pour l'ouverture de la procédure du référendum financier.
En l'espèce, il n'est pas douteux que les autorités fribourgeoises pouvaient joindre en un seul décret les dépenses relatives aux travaux routiers, qui sont toutes de même nature. Quant à savoir si elles pouvaient scinder de telles dépenses et prévoir des décrets séparés pour chaque groupe de travaux, la question est plus délicate. En effet, si un tel mode de procéder est en principe possible, on ne saurait cependant ignorer que la pratique fribourgeoise a toujours été, jusqu'ici, de regrouper en un seul décret les montants nécessaires à la réalisation des travaux prévus dans un programme routier cantonal; présenter dorénavant des décrets séparés pourrait faire naître chez l'électeur l'impression que les autorités n'entendent pas tirer toutes les conséquences de l'adoption de l'art. 28bis al. 3 Cst. frib. par le peuple. De toute façon, la question ne pourrait être résolue qu'en fonction d'un cas concret. Comme les autorités fribourgeoises ont adopté la solution du crédit unique, il n'y a pas lieu de trancher ici la question, d'autant que les intimés ne l'ont mentionnée qu'en passant.
6.
Il découle des considérations qui précèdent que le décret du 28 novembre 1972 aurait dû être soumis au référendum financier obligatoire. Certes, on a vu que le décret luimême ne se prononce pas sur ce point. Son art. 8 dispose simplement que "le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret qui n'a pas de portée générale". Or, qu'un décret soit ou non de portée générale ne joue pas de rôle quant au référendum financier. Cependant, le Grand Conseil s'est exprimé par un vote sur ce point et a rejeté une proposition tendant à soumettre le décret au référendum financier obligatoire. S'il n'y a pas lieu d'annuler le décret comme tel, il convient de l'annuler en tant qu'il n'a pas été soumis au référendum obligatoire (RO 99 Ia 197/8).
7.
...
La décision qui est prise à l'égard du décret du 28 novembre
BGE 100 Ia 366 S. 378
1972 entraîne nécessairement l'annulation pure et simple de l'arrêté du Conseil d'Etat, qui, en publiant le décret en vue de l'exercice du droit de référendum financier facultatif, a exclu par là le référendum financier obligatoire.
8.
...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet les recours et annule:
a) le décret du Grand Conseil du canton de Fribourg du 28 novembre 1972 en tant qu'il n'a pas été soumis au référendum financier obligatoire,
b) l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre 1972. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
95416677-b317-4030-8acb-28a4c23aab72 | Urteilskopf
120 Ib 36
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. April 1994 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen H. sowie Verwaltungsrekurskommission und Militärpflichtersatzverwaltung des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Militärpflichtersatz.
Verschiebung der Rekrutenschule wegen Lehrabschluss. Art. 8 Abs. 2 MPG: Begriff des Dienstversäumnisses (E. 2, 3).
Die Ersatzabgabe ist für den Wiederholungskurs, den der Dienstpflichtige infolge der verspätet bestandenen Rekrutenschule nicht leisten konnte, geschuldet (Praxisänderung; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 120 Ib 36 S. 36
H., geboren 1969, wurde im Jahre 1988 als diensttauglich erklärt. Als Wunschtermin für die Rekrutenschule nannte er bei der Aushebung den Sommer 1989.
Nachdem H. den Marschbefehl für die Frühjahrs-Rekrutenschule 1989 erhalten hatte, ersuchte er das Militärdepartement des Kantons St. Gallen, ihn für die Rekrutenschule im Sommer 1989 aufzubieten. Er begründete das Dienstverschiebungsgesuch damit, dass er im April 1989 die Lehrabschlussprüfungen ablegen müsse.
BGE 120 Ib 36 S. 37
Das kantonale Militärdepartement dispensierte den Dienstpflichtigen von der Rekrutenschule des Frühjahres 1989, wies ihn indessen darauf hin, dass er in die Rekrutenschule im Frühjahr 1990 einberufen werde; ein Aufgebot in die stark überbelegte Sommer-Rekrutenschule sei "nur in zwingenden Fällen (z.B. Technikum, Studium)" möglich.
In der Folge besuchte H. die Rekrutenschule im Frühjahr 1990. Da der Wiederholungskurs der Füsilierkompanie III/78, in die er eingeteilt worden war, gleichzeitig stattfand, konnte er den Wiederholungskurs 1990 nicht mit seiner Einheit leisten. Ein spezielles Aufgebot zum Wiederholungskurs 1990 bei einer anderen Einheit erging nicht. H. leistete seinen ersten Wiederholungskurs im Jahre 1991.
H. wurde zum Militärpflichtersatz herangezogen, weil er im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs geleistet hatte. Eine Einsprache wies die Militärpflichtersatzverwaltung des Kantons St. Gallen ab.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde des Ersatzpflichtigen gut und hob die Veranlagung auf. Sie erwog, der Dienstpflichtige habe zwar um Verschiebung seiner Rekrutenschule vom Frühjahr 1989 auf den Sommer 1989 ersucht und damit einen ersten, in seiner Person liegenden Grund für das Dienstversäumnis gesetzt. Ein weiteres notwendiges Glied in der Kausalkette, die zum Dienstversäumnis geführt habe, bilde aber der Umstand, dass er nicht in die Sommer-Rekrutenschule 1989 habe aufgeboten werden können. Der Grund hierfür sei rein organisatorischer Natur (Überbelegung der Sommer-Rekrutenschule) und vom Dienstpflichtigen nicht zu vertreten. Der Dienst gelte deshalb nicht als versäumt (Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz [MPG], Fassung vom 22. Juni 1979; SR 661).
Hiegegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, H. sei für das Jahr 1990 ersatzpflichtig zu erklären. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO, Fassung vom 1. April 1949; SR 510.10) hat den Militärpflichtersatz zu bezahlen, wer die Wehrpflicht nicht durch
BGE 120 Ib 36 S. 38
persönliche Dienstleistung (d.h. durch Militärdienst in einer der Heeresklassen,
Art. 1 Abs. 3 MO
) erfüllt. Das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz regelt das Nähere. Danach haben auch diensttaugliche Wehrpflichtige die Abgabe für das betreffende Ersatzjahr (Kalenderjahr) zu entrichten, wenn sie den Militärdienst "versäumen" (Art. 2 Abs. 1 lit. c MPG; SR 661).
a) Art. 8 MPG bestimmt, was unter Dienstversäumnis zu verstehen ist. Dienstversäumnis im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn der Dienstpflichtige nicht mehr als die Hälfte des Militärdienstes leistet, "den Dienstpflichtige gleicher Einteilung, gleichen Grades, gleicher Funktion und gleichen Alters leisten müssen" (Art. 8 Abs. 1 MPG). Gemäss Art. 8 Abs. 2 MPG gilt ein Dienst indes nicht als versäumt, wenn der Dienstpflichtige den Dienst "wegen Überzähligkeit, seuchenpolizeilichen Massnahmen oder andern, nicht in seiner Person liegenden Gründen nicht leisten konnte". Voraussetzung der Ersatzpflicht ist somit, dass der Wehrmann aus persönlichen Gründen an der Dienstleistung nicht teilnehmen kann. Ein Dienstpflichtiger, für den kein Kurs durchgeführt wird und der folglich nicht zur Dienstleistung aufgeboten werden kann, ist nach der Rechtsprechung nicht ersatzpflichtig, da bei ihm aus dienstlichen Gründen auf die Erfüllung der Dienstpflicht verzichtet wird (Urteil Z. gegen Tessin vom 2. November 1984, Rep 119/1986 S. 55 f.). In gleicher Weise wurden schon unter der Herrschaft des alten Rechts Dienstpflichtige, die am Einrückungstag als überzählig entlassen wurden und infolgedessen den Wiederholungskurs nicht leisten konnten, nicht zum Ersatz herangezogen (vgl. Art. 25 der Vollziehungsverordnung vom 26. Juni 1934 zum Bundesgesetz vom 28. Juni 1878 betreffend den Militärpflichtersatz, BS 5 S. 168, und dazu
BGE 56 I 23
).
b) Der Beschwerdegegner ist diensttauglich und vollendete sein 20. Altersjahr im Jahre 1989. Er hätte deshalb in diesem Jahr in die Rekrutenschule und im Jahre 1990 zu seinem ersten Wiederholungskurs einrücken müssen (Art. 4 Abs. 1 der damals geltenden Verordnung vom 2. Dezember 1963 über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht, AS 1963 1084; Art. 8 und Anhang 1 der Verordnung vom 19. Januar 1983 über die Wiederholungs-, Ergänzungs- und Landsturmkurse; VWK, SR 512.22). Der Beschwerdegegner konnte im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs absolvieren, weil der Wiederholungskurs seiner Einheit mit der Rekrutenschule, die er im selben Jahr nachholen musste, zusammenfiel. Der Beschwerdegegner wurde im gleichen Jahr auch nicht zu einem Wiederholungskurs mit einer anderen
BGE 120 Ib 36 S. 39
Einheit aufgeboten. Er hat somit den Dienst, zu dem er nach den militärrechtlichen Vorschriften verpflichtet war, nicht geleistet (Art. 8 Abs. 1 MPG). Fragen kann sich nur, ob er aus Gründen, die nicht in seiner Person liegen, an der Dienstleistung nicht teilnehmen konnte (Art. 8 Abs. 2 MPG). Der Beschwerdegegner beruft sich hierauf und macht geltend, er habe es nicht zu vertreten, dass er im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs geleistet habe, da er bereit gewesen wäre, im Sommer 1989 in die Rekrutenschule einzurücken. Wie es sich damit verhält, ist im folgenden zu prüfen.
3.
Der Beschwerdegegner wurde im Jahre 1989 von der Rekrutenschule, zu der er nach Aufgebot verpflichtet war, im Hinblick auf den Lehrabschluss dispensiert. Er konnte in der Folge den Wiederholungskurs des Jahres 1990 mit seiner Einheit nicht leisten, weil er zur selben Zeit die Rekrutenschule nachholen musste, was in seiner Person begründet war. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er sich bereit erklärt hat, die Rekrutenschule im Sommer 1989 zu leisten. Gemäss
Art. 112 MO
sind zwar Instruktionsdienste, namentlich die Rekrutenschulen, zeitlich so anzuordnen, dass die Wehrpflichtigen in ihrem bürgerlichen Beruf möglichst wenig gestört werden. Deshalb, und weil auch nicht genügend Instruktionspersonal zur Verfügung steht, wird für die meisten Truppengattungen je eine Rekrutenschule im Frühjahr und im Sommer durchgeführt. Eine freie Wahlmöglichkeit des Wehrmannes, die Rekrutenschule im Frühjahr oder im Sommer zu besuchen, besteht indessen nicht. Auch der Wehrmann, der den Wiederholungskurs verschiebt, hat keinen gesetzlichen Anspruch darauf, den versäumten Kurs mit einer anderen Einheit im gleichen Jahr nachzuholen.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Militärbehörde des Kantons einer Verschiebung der Rekrutenschule vom Frühjahr auf den Sommer nur in "zwingenden Fällen" wie z.B. bei Technikum oder Studium stattgibt. Dass diese Regelung vor allem den HTL-Absolventen und Studenten zugute kommt, ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange die Militärbehörden ihre Praxis rechtsgleich anwenden, d.h. sie auf die wirklich zwingenden Fälle beschränken. Der Beschwerdegegner befand sich nicht in einer derartigen Situation. Nachdem er die Lehre im Frühjahr 1989 abgeschlossen hatte, bestand für ihn keine berufliche Notwendigkeit, dass er die Rekrutenschule im Sommer des gleichen Jahres absolvieren konnte. Insofern verhält es sich bei ihm anders als bei einem HTL-Absolventen oder Studenten, der sein
BGE 120 Ib 36 S. 40
Studium, das im Herbst beginnt, nicht rechtzeitig aufnehmen kann oder es unterbrechen muss, wenn er nicht die Möglichkeit hat, die Rekrutenschule im Sommer, d.h. vor Studienbeginn oder während den Semesterferien, zu besuchen.
4.
a) Die kantonale Militärpflichtersatzverwaltung veranlagte für das Jahr 1990, nicht aber für 1989, eine Ersatzabgabe. Sie ging davon aus, dass der Beschwerdegegner die Rekrutenschule, die er im Jahre 1989 hätte leisten müssen, im Jahre 1990 nachgeholt habe, und dass er im Jahre 1990 den Wiederholungskurs versäumt habe.
Im Urteil Ballinari hat das Bundesgericht (in Änderung einer früheren Rechtsprechung,
BGE 56 I 44
und
BGE 57 I 32
) gefunden, dass der Wehrmann für das Jahr, in dem er die Rekrutenschule verspätet absolviert, keinen Wiederholungskurs zu leisten habe (Art. 5 der damals geltenden Verordnung vom 27. November 1953 über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht; AS 1953 993) und deshalb für dieses Jahr nicht zur Ersatzabgabe herangezogen werden könne. Der Wehrmann schulde den Militärpflichtersatz vielmehr für das Jahr, in dem er die Rekrutenschule richtigerweise hätte bestehen müssen (
BGE 79 I 352
f.). Nach dieser Rechtsprechung müsste der Beschwerdegegner für das Jahr 1989 und nicht für das Jahr 1990 ersatzpflichtig erklärt werden. Diese Rechtsprechung bedarf der Überprüfung.
b) Wenn im Entscheid Ballinari gesagt wird, dass der Wehrmann im Jahr der Rekrutenschule keinen Wiederholungskurs zu leisten habe, so trifft das nach den geltenden militärrechtlichen Vorschriften grundsätzlich noch immer zu (Art. 3 Abs. 4 VWK). Soweit das Urteil jedoch zum Schluss gelangt, dass der Dienstpflichtige, der seine Rekrutenschule verspätet besteht, im gleichen Jahr für den versäumten Wiederholungskurs keinen Militärpflichtersatz zu bezahlen habe, kann daran nicht festgehalten werden. Die geltenden ersatzrechtlichen Vorschriften enthalten (im Gegensatz zu den damaligen Erlassen, auf die das Urteil Ballinari sich stützt; vgl. Bundesgesetz vom 28. Juni 1878 über den Militärpflichtersatz und Vollziehungsverordnung vom 26. Juni 1934, BS 5 S. 157, 163) in Art. 8 Abs. 1 MPG eine ausdrückliche Umschreibung, was unter Dienstversäumnis zu verstehen ist. Diese knüpft daran an, welche Dienstleistungen der Wehrpflichtige in Anbetracht seines Alters, seiner Einteilung, seines Grades und seiner Funktion unter normalen Umständen hätte erbringen müssen. Sie nimmt keine Rücksicht darauf, ob der Dienstpflichtige, der die Rekrutenschule auf das folgende Jahr verschiebt, nach den militärrechtlichen Vorschriften
BGE 120 Ib 36 S. 41
verpflichtet ist, im selben Jahr den obligatorischen Wiederholungskurs zu absolvieren. Der Beschwerdegegner hat daher die Ersatzabgabe für das Jahr, in dem er seinen ersten Wiederholungskurs hätte bestehen müssen, zu entrichten.
Diese Auslegung steht mit der Praxis, wie sie von den kantonalen Militärpflichtersatzbehörden seit Jahren befolgt wird und auch im Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Ersatzpflicht der Rekrutenschule-Verschieber vom 7. März 1985 zum Ausdruck kommt, im Einklang. Danach ist mit der Veranlagung des Militärpflichtersatzes mindestens ein Jahr zuzuwarten, wenn der Dienstpflichtige die Rekrutenschule im Jahr, in dem er das 20. Altersjahr vollendet, nicht leistet. Wird die Rekrutenschule im folgenden Jahr nachgeholt, so entfällt eine Veranlagung des Militärpflichtersatzes für die in jenem Jahr nicht besuchte Rekrutenschule. Der Wehrmann ist in diesem Falle nur ersatzpflichtig, wenn er im Jahre der Vollendung des 21. Altersjahres nebst der Rekrutenschule nicht mindestens noch die Hälfte der Diensttage des ersten obligatorischen Wiederholungskurses leistet (Art. 8 Abs. 1 MPG). Der Entwurf des Bundesrates zur Revision des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz, wie er in der Botschaft vom 12. Mai 1993 (BBl 1993 II 730) vorgestellt wurde und derzeit vom Parlament beraten wird, legt keine andere Betrachtungsweise nahe. Er geht vom gleichen Begriff des Dienstversäumnisses aus (auch wenn vom "nicht geleisteten" Dienst und nicht mehr vom "versäumten" Dienst die Rede ist; vgl. BBl 1993 II 738).
c) Nach dem Gesagten ist der Beschwerdegegner somit für den Wiederholungskurs des Jahres 1990 und nicht für die Rekrutenschule, die er in diesem Jahr nachgeholt hat, ersatzpflichtig. Die Ersatzabgabe kann nach den gesetzlichen Bestimmungen zurückverlangt werden, wenn der Beschwerdegegner den letzten obligatorischen Wiederholungskurs geleistet hat. Dabei ist die Verjährungsfrist zu beachten (Art. 39 MPG). | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
954263da-5c69-4ccf-80f9-65d249dd2f2f | Urteilskopf
107 Ia 340
65. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 mars 1981 dans la cause Société neuchâteloise des médecins-dentistes contre Moeller et Commune de Bâle (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
.
1. Legitimation von Verbänden, insbesondere von Berufsverbänden (E. 1).
2. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Entscheide, die Dritte des selben Berufes begünstigen (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 340
BGE 107 Ia 340 S. 340
Extrait des considérants:
1.
Alors même qu'elle n'est pas elle-même touchée par la décision attaquée, une association a qualité pour défendre les intérêts de ses membres par la voie du recours de droit public, pour autant que soient remplies certaines conditions. C'est ainsi qu'il faut que la recourante ait la personnalité juridique, que ses membres pris individuellement aient eux-mêmes qualité pour former ledit recours, que la décision attaquée lèse la majorité, ou du moins un grand nombre, de ceux-ci et qu'enfin la défense des
BGE 107 Ia 340 S. 341
intérêts ainsi atteints figure parmi les buts statutaires de la recourante (
ATF 103 Ia 68
, 102 Ia 374/375, 101 Ia 126, 99 Ia 396 et les arrêts cités, 93 I 175).
En l'espèce, le recours est formé par la Société neuchâteloise des médecins-dentistes, qui ne prétend pas être elle-même touchée par la décision attaquée. Il s'agit toutefois d'une association au sens des
art. 60 ss CC
: elle a donc la personnalité juridique. Il ressort au surplus de l'art. 6 lettre a de ses statuts qu'elle a notamment pour tâche de défendre les intérêts professionnels de ses membres. Il reste dès lors à examiner si ceux-ci auraient eux-mêmes qualité pour former un recours de droit public à titre individuel.
2.
a) Ont qualité pour recourir les particuliers et les collectivités lésés par des arrêtés ou par des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale (
art. 88 OJ
). Ainsi, le recours n'est ouvert au particulier que si l'inconstitutionnalité dont il se prévaut l'atteint dans des intérêts qui lui appartiennent en propre et qui sont juridiquement protégés. Le simple fait d'alléguer que telle décision déterminée viole un droit constitutionnel ne suffit pas; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général est irrecevable, tout comme l'est celui qui tend à préserver de simples intérêts de fait (
ATF 105 Ia 273
et les arrêts cités, 355 et les arrêts cités,
ATF 104 Ia 152
).
C'est ainsi qu'un recours de droit public fondé sur le simple fait que la décision attaquée avantage un tiers de manière illicite n'est pas recevable. Pour qu'il le soit, il faut que les normes dont la violation est alléguée tendent également, sinon principalement, à la protection d'intérêts propres au recourant. Ce n'est en effet que dans une telle circonstance que se trouve réalisée la condition relative à la lésion d'un intérêt juridiquement protégé. A défaut, le recours tend tout au plus à éviter l'atteinte à des intérêts de fait, quand encore il ne vise pas exclusivement à la sauvegarde d'intérêts généraux (
ATF 105 Ia 355
/356 et les arrêts cités). Or, les principes jurisprudentiels ainsi dégagés s'appliquent en particulier aux recours de droit public formés à l'encontre d'autorisations de pratiquer une profession ou une activité économique délivrées à des concurrents (
ATF 105 Ia 188
ss,
ATF 103 Ia 65
ss,
ATF 93 I 171
ss).
b) Dans le cas particulier, la recourante fait précisément valoir que les dispositions légales cantonales dont elle allègue la violation, savoir les art. 1er à 3 de la loi neuchâteloise sur les professions médicales du 21 mai 1952, ont été édictées non seulement aux fins de sauvegarder la santé publique, mais également pour préserver - et même
BGE 107 Ia 340 S. 342
asseoir - un monopole au bénéfice des médecins, dentistes, vétérinaires et pharmaciens porteurs d'un diplôme fédéral.
Cette argumentation ne saurait toutefois être suivie, quand bien même les travaux préparatoires sur lesquels la recourante se fonde paraissent lui donner raison. Force est en effet de constater que la législation neuchâteloise ne saurait contenir des dispositions tendant à un tel but sans contrevenir au principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie.
Il résulte de l'
art. 31 al. 2 Cst.
que si les cantons sont compétents pour prendre des mesures de police économique, ils ne peuvent en revanche édicter des restrictions de politique économique qu'autant que la constitution elle-même le leur permette. Tel est par exemple le cas de l'
art. 31ter al. 1 Cst.
, qui permet aux cantons de subordonner l'exercice de la profession de restaurateur et de cafetier à une clause de besoin, afin de protéger cette profession d'une concurrence excessive; on peut du reste relever que, si les concurrents peuvent recourir lorsqu'une patente d'aubergiste est délivrée en vertu du droit cantonal édicté en application de l'
art. 31ter al. 2 Cst.
, c'est parce qu'ils sont précisément atteints dans leurs intérêts juridiquement protégés (
ATF 105 Ia 189
,
ATF 103 Ia 69
). En ce qui concerne cependant l'exercice des professions libérales, les cantons sont privés de telles compétences: l'
art. 33 al. 1 Cst.
se borne à permettre aux cantons d'en subordonner l'exercice à un certificat de capacité, soit à édicter des mesures de pure police économique destinées à éviter des activités dommageables pour le public. Il s'ensuit que la législation neuchâteloise ne saurait contenir des normes tendant à protéger les professions médicales contre toute concurrence: comme le relève du reste expressément la recourante dans son mémoire de recours, il s'agirait en effet là de restrictions de politique économique, donc prohibées.
c) Il est vrai que dans un arrêt d'ailleurs invoqué par la recourante le Tribunal fédéral a admis que des techniciens-dentistes pouvaient attaquer une disposition cantonale qui avait pour effet de dispenser certaines personnes exerçant cette profession d'un examen auquel les autres étaient astreintes (
ATF 86 I 281
ss). Cette jurisprudence n'est toutefois pas pertinente. En effet, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre une décision fondée sur un arrêté de portée générale déjà entré en vigueur et dont on prétend qu'elle avantagerait indûment un tiers, l'existence d'un intérêt juridiquement protégé est exigée sans
BGE 107 Ia 340 S. 343
restriction; ce n'est que si l'on fait valoir qu'un arrêté de portée générale privilégie indûment un tiers que la qualité pour recourir pourrait éventuellement ne pas être déniée dans tous les cas, encore que cela ait fait l'objet de critiques dans des arrêts ultérieurs et que la question du maintien de cette solution jurisprudentielle ait en définitive été laissée ouverte (
ATF 105 Ia 355
consid. 3a et les arrêts cités).
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
954cbc1e-0a26-432a-b6c7-76d39dfeec47 | Urteilskopf
98 IV 11
3. Urteil des Kassationshofes vom 3. März 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Lutz. | Regeste
1.
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
. Massgebende Urteilseröffnung für die Staatsanwaltschaft im Kanton Zürich (Erw. 1).
2.
Art. 125 Abs. 2 StGB
; fahrlässige Körperverletzung, dadurch begangen, dass der Halter eines Motorfahrzeuges dasselbe einem fahrunfähigen Lenker überlässt, der mit einem Fussgänger zusammenstösst. Natürliche Ursächlichkeit, adaequater Kausalzusammenhang (Erw. 3), Verschulden (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 98 IV 11 S. 11
A.-
1. Lutz führte am 5. November 1970, ca. 22.20 Uhr mit einer Alkoholkonzentration von 1,4 Gewichtspromille im Blute seinen Personenwagen von Trin nach Domat/Ems und von dort in Richtung Chur. Auf der Kantonsstrasse zwischen Domat/Ems und der Abzweigung nach Felsberg fuhr er von hinten den Motorfahrradfahrer Hans Bay an. Dieser erlitt am Kopf sowie am linken Schulterblatt Verletzungen. Nach dem Unfall wurde Lutz der Führerausweis entzogen.
2. Am Abend des 27. November 1970 traf Lutz in Bonaduz seinen Bekannten Spadin. Beide genossen reichlich Alkohol. Morgens um 4 Uhr beschlossen sie, weitere Gaststätten aufzusuchen.
BGE 98 IV 11 S. 12
Lutz überliess Spadin das Steuer seines Autos. Nach dem Besuch mehrerer Wirtschaften, in denen sie wiederum Alkohol konsumiert hatten, gelangten die beiden schliesslich nach Zürich, wo Spadin um 13.50 Uhr am Bleicherweg mit den linken Rädern des Wagens auf die Traminsel der Haltestelle Stockerstrasse geriet und dabei die dort stehende Fussgängerin Zörgiebel anfuhr. Diese wurde auf die Fahrbahn geschleudert und schwer verletzt. Eine Blutprobe ergab bei Spadin für den Zeitpunkt des Unfalls eine Alkoholkonzentration von 1,6 Gewichtspromille, bei Lutz eine solche von 1,4.
B.-
Am 15. Juni 1971 verurteilte das Bezirksgericht Zürich
- Spadin wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
, Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
und Fahrens ohne Führerausweis im Sinne von
Art. 95 Ziff. 2 SVG
zu 6 Monaten Gefängnis und Fr. 100.-- Busse;
- Lutz wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB
, Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
und Gehilfenschaft zum Fahren in angetrunkenem Zustand zu 5 Monaten Gefängnis.
Das Gericht ordnete in beiden Fällen die Veröffentlichung des Urteils an.
Auf Appellation der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht am 24. September 1971 im Falle Spadin den Schuldspruch der ersten Instanz sowie die ausgefällte Busse und erhöhte die Freiheitsstrafe auf 9 Monate Gefängnis. Lutz wurde der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 StGB
und des wiederholten Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
schuldig erklärt und zu 9 Monaten Gefängnis verurteilt. Das Obergericht bestätigte in beiden Fällen die Urteilspublikation.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von Lutz wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 98 IV 11 S. 13
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil wurde am 24. September 1971 mündlich eröffnet. Der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wurde am 27. September das Dispositiv und am 4. November der begründete Entscheid zugestellt. Die Staatsanwaltschaft hat am 5. November die Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und am 12. November die Beschwerdebegründung eingereicht.
Rechnet man die mündliche Eröffnung als für den Fristenlauf massgebend, so ist die Beschwerdeanmeldung verspätet. Stellt man dagegen auf die schriftlichen Mitteilungen an die Staatsanwaltschaft ab, so sind die Fristen eingehalten.
Nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
bestimmt das kantonale Recht, welche Eröffnung für den Fristenlauf massgebend ist. Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Auffassung, wonach die schriftliche Zustellung des motivierten Urteils entscheidend sei, auf einen Entscheid des kantonalen Kassationsgerichtes, aus dem hervorgeht, dass nach § 431 der Zürcher StPO die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde innert 5 Tagen nach der Eröffnung des Urteils angemeldet und nach Zustellung des begründeten schriftlichen Urteils innert einer vom Präsidenten anzusetzenden Frist von 10 Tagen begründet werden muss; war die Staatsanwaltschaft bei der mündlichen Eröffnung nicht anwesend, so beginnt für sie die Frist zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde mit der Zustellung des motivierten Urteils. Einer besonderen Anmeldung innert einer bereits vorher ablaufenden Frist bedarf es nicht.
Sollte die Staatsanwaltschaft aus diesem Urteil ableiten, auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde brauche von ihr nicht angemeldet zu werden, und es genüge die Einreichung einer begründeten Beschwerdeschrift innert 20 Tagen nach Zustellung des schriftlich motivierten Entscheides, so wäre diese Auffassung als unzutreffend abzulehnen. Weder das kantonale Prozessrecht noch das für dessen Auslegung zuständige Kassationsgericht vermöchten das in
Art. 272 BStP
geordnete Rechtsmittelverfahren für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zugunsten des öffentlichen Anklägers abzuändern. Das Hauptgewicht des Kassationsgerichtsurteils liegt offenbar im Hinweis auf
§ 203 GVG
in der neuen Fassung von 1967. Danach wird nun in allen Fällen der Staatsanwaltschaft ein schriftliches Urteilsdispositiv zugestellt, gleichgültig, ob sie an
BGE 98 IV 11 S. 14
der mündlichen Eröffnung anwesend war oder nicht. Daraus lässt sich wohl in der Tat der Schluss ziehen, dass für die Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht durch die Staatsanwaltschaft die schriftliche Urteilseröffnung massgebend sein soll, so dass nicht mehr überprüft werden muss, ob die Anklagebehörde im Einzelfall bei der mündlichen Eröffnung anwesend war oder nicht. Kein Zweifel kann daran bestehen, dass die schriftliche Mitteilung des Urteilsdispositivs jedenfalls dann massgebend ist, wenn die Staatsanwaltschaft erst dadurch Kenntnis vom Urteil erhält. Für den Angeklagten dagegen ist nach wie vor die mündliche Eröffnung massgebend (
BGE 86 IV 71
). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Protokoll des Obergerichts, dass die Staatsanwaltschaft bei der Verhandlung bzw. der mündlichen Eröffnung des Urteils vor Obergericht nicht anwesend war. Der Entscheid wurde ihr am 4. November 1971 schriftlich eröffnet. Mit der Beschwerdeanmeldung vom 5. November 1971 und der Begründung vom 11. November 1971 sind demnach die in
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
vorgeschriebenen Fristen eingehalten.
2.
Das Bezirksgericht hat Lutz vorgeworfen, sich durch Überlassung seines Motorfahrzeuges an den alkoholisierten Kollegen Spadin der Mittäterschaft bei schwerer Körperverletzung schuldig gemacht zu haben. Beim Entschluss, nach Zürich zu fahren, habe Lutz massgebend mitgewirkt und während der ganzen Fahrt nie eingegriffen. Dieses Verhalten sei für den Unfall kausal gewesen. Subjektiv habe Lutz den Unfall voraussehen können, nachdem er in Kenntnis seiner und Spadins Angetrunkenheit sich zur Fahrt nach Zürich entschlossen habe.
Demgegenüber gelangte das Obergericht hinsichtlich der schweren Körperverletzung zu einem Freispruch. Mittäterschaft erfordere ein vorsätzliches Handeln. Nichts deute darauf hin, dass Lutz und Spadin eine schwere Körperverletzung begehen wollten. Lutz sei nur Mittäter bei Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand, was den Tatbestand des Überlassens des Fahrzeuges an einen Fahrunfähigen miterfasse. Er habe nur eine abstrakte Gefährdung voraussehen können.
Was die Meinung des Obergerichts betrifft, die Mittäterschaft bei Fahren in angetrunkenem Zustand umfasse das gesamte tatbestandsmässige, rechtswidrige und schuldhafte
BGE 98 IV 11 S. 15
Verhalten des Lutz, insbesondere auch das Überlassen eines Fahrzeuges an einen Fahrunfähigen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 VRV
, so übersieht es, dass sich die beiden genannten Tatbestände überschneiden und nicht gänzlich decken. Fahrunfähig im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 VRV
ist nicht nur der angetrunkene Lenker, sondern es kann dies auch der Übermüdete (vgl.
Art. 31 Abs. 2 SVG
), der Kranke, der durch Medikamente oder Drogen Beeinträchtigte usw. sein. Anderseits ist wegen Mittäterschaft bei Fahren in angetrunkenem Zustand nicht nur derjenige zur Rechenschaft zu ziehen, der sein Fahrzeug einem Angetrunkenen überlässt, sondern beispielsweise auch der für seine Kollegen bestimmende Anführer eines Trinkgelages.
Im vorliegenden Fall ist nicht auszuschliessen, dass Spadin morgens um 4 Uhr nur infolge des genossenen Alkohols fahruntüchtig war, mittags in Zürich aber ausserdem noch unter erheblichem Schlafmangel litt. Spadin selbst hat behauptet, er sei im Zeitpunkt des Unfalls übermüdet gewesen. Er hatte immerhin seit ca. 30 Stunden nicht mehr geschlafen. Aus diesem Umstand erhellt, dass das Überlassen des Autos an den fahrunfähigen Spadin nicht bereits im Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand mitenthalten ist.
3.
Art. 125 Abs. 2 StGB
bedroht mit Strafe denjenigen, der fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schwer schädigt. Vorausgesetzt ist danach in erster Linie ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters und der schweren Schädigung des Opfers. Ein derartiger Zusammenhang ist gegeben, wenn dieses Verhalten eine natürliche und zugleich eine rechtlich erhebliche, adäquate Ursache der schweren Schädigung ist (vgl.
BGE 91 IV 118
).
a) Die natürliche Kausalität ist nicht bestritten. Hätte Lutz das Steuer seines Wagens nicht seinem Kollegen Spadin überlassen, so wäre dieser nicht in angetrunkenem Zustand nach Zürich gefahren. In der Überlassung des Wagens und der von Lutz jedenfalls mitbestimmten Fahrt liegt somit eine natürliche Ursache des Unfalles. Das Verhalten von Lutz hat zum Eintritt des Unfallerfolges beigetragen. Dass es nicht die einzige Ursache war, ist ohne Belang (
BGE 91 IV 187
mit Verweisungen).
b) Was die Frage des adäquaten Kausalzusammenhanges betrifft, so schweigt sich das Obergericht darüber aus. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz haben sich Lutz und
BGE 98 IV 11 S. 16
Spadin nach einem Arbeitstag zu einem Festanlass begeben, die ganze Nacht durchgezecht und sich morgens um 4 Uhr in angetrunkenem Zustand in das Auto des Lutz gesetzt; sie sind den ganzen Vormittag hindurch gefahren und haben in mehreren Wirtschaften erneut Alkohol genossen, so dass der Blutalkoholgehalt beim Fahrzeuglenker im Zeitpunkt des Unfalls 1,6 Promille betrug. Spadin war unter den gegebenen Umständen ein sehr gefährlicher Automobilist, der angesichts des beeinträchtigten Wahrnehmungs- und Reaktionsvermögens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge jederzeit einen Unfall verursachen konnte. Lutz wusste, dass Spadin stark angetrunken war. Die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhanges ist deshalb zu bejahen.
4.
Lutz kann nur dann in Anwendung von
Art. 125 Abs. 2 StGB
verurteilt werden, wenn ihn für die erhebliche Verletzung der Fussgängerin ein Verschulden trifft. Die genannte Bestimmung verlangt, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen, d.h. die nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotene Vorsicht nicht beachtet hat (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Solche Unvorsichtigkeit hat sich Lutz in mehrfacher Weise zuschulden kommen lassen.
Pflichtgemässe Vorsicht und Überlegung hätten ihn schon vom Antritt der Fahrt abhalten sollen. Steht doch nach dem angefochtenen Urteil fest, dass Lutz und Spadin sich "mit direktem Vorsatz" zur gemeinsamen Fahrt nach Zürich entschlossen, obschon sie sich ihres angetrunkenen Zustandes bewusst waren. Lutz fällt somit zur Last, dass er es als Fahrzeughalter in Kauf nahm, dass ein betrunkener Führer seinen Wagen lenkte. Hinsichtlich des Willens, nach Zürich zu fahren, ist ergänzend zu den vom Obergericht gemachten Ausführungen festzuhalten, dass der Vorsatz zur Fahrt sich nicht im ersten Entschluss morgens um 4 Uhr erschöpfte, sondern im Verlaufe des Vormittags immer wieder von neuem in Erscheinung trat, wenn Lutz und Spadin eine der besuchten Wirtschaften verliessen und sich auf die Weiterfahrt begaben.
Der Vorwurf der Fahrlässigkeit trifft Lutz weiter deswegen, weil er die Gefahr eines Fehlverhaltens seines Kollegen erkannte oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Die Vorinstanz nimmt an, Lutz habe zwar die erhebliche, während der langen Fahrt durch den angetrunkenen Lenker
BGE 98 IV 11 S. 17
geschaffene andauernde abstrakte Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer voraussehen können, nicht aber die Tatsache, "dass der mit einer an sich zulässigen Innerortsgeschwindigkeit von 40-55 km/h fahrende Lenker gerade auf der Traminsel Stockerstrasse die konkret bewirkte Verletzung einer Fussgängerin verursachen werde". Indes ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, welche Umstände unmittelbar vor dem Zeitpunkt des Zusammenstosses mit Frau Zörgiebel zu einer optimistischeren Beurteilung von Spadins Fahrverhalten führen konnten. Eine vorübergehende starke Herabsetzung der Unfallgefahr ergab sich jedenfalls nicht aus der Verlangsamung der Geschwindigkeit auf 40-55 km/h. Auch wenn diese an sich zulässig sein mochte, konnten insbesondere im Mittagsverkehr in der Stadt Zürich jederzeit unvermittelt Fussgänger oder Fahrzeuge in die Fahrbahn von Spadin geraten, der infolge des beeinträchtigten Wahrnehmungs- und Reaktionsvermögens einen Zusammenstoss nicht mit Sicherheit zu vermeiden imstande war.
Wahrscheinlicher ist, dass das Obergericht mit der oben wiedergegebenen Stelle zum Ausdruck bringen wollte, Lutz habe zwar jederzeit mit einer abstrakten Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer rechnen müssen, nur gerade die konkrete Verletzung der Fussgängerin Zörgiebel habe er nicht voraussehen können. In einer solchen Argumentation liegt jedoch eine Verkennung des Fahrlässigkeitsbegriffs. Schon die allgemein bekannte Tatsache, dass ungenügende Nachtruhe und reichlich genossener Alkohol im allgemeinen einen Zustand der Fahrunfähigkeit schaffen, hätte Lutz davon abhalten sollen, Spadin das Steuer seines Wagens zu überlassen. Die möglichen Folgen seines Verhaltens zu bedenken war er umsomehr verpflichtet, als er sich nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz der Fahruntüchtigkeit Spadins bewusst war. Lutz erkannte überdies während der Fahrt die abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer. Als Fahrzeughalter war er verpflichtet, seinen Kollegen vom Führen des Wagens abzuhalten, und bei pflichtgemässer Überlegung hätte er sich sagen müssen, dass angesichts des Zustandes von Spadin sich die Gefahr eines Zusammenstosses mit einem Fussgänger jederzeit verwirklichen könne, ja sogar, dass diese Möglichkeit nahe lag. Ob er hätte bedenken können und sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich dann zugetragen haben, ist unerheblich
BGE 98 IV 11 S. 18
(
BGE 79 IV 170
). Es genügt, dass er überhaupt die Möglichkeit der Verletzung eines Menschen als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen voraussehen konnte. Hat Lutz unter Missachung von
Art. 2 Abs. 1 VRV
dem offensichtlich fahrunfähigen Spadin seinen Wagen überlassen, obwohl er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen konnte, dass sein Kollege jederzeit mit einem anderen Verkehrsteilnehmer zusammenstossen und ihn schwer verletzen könnte, so ist er wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
zu bestrafen.
5.
Fehl geht die Annahme der Vorinstanz, dem Halter eines Motorfahrzeuges sei bei Überlassung desselben an einen angetrunkenen Lenker die von diesem verursachte Körperverletzung nur dann als Fahrlässigkeit anzulasten, wenn das Gesetz dies ausdrücklich sage; das ergebe sich beispielsweise aus
Art. 93 Ziff. 2 Abs. 2 SVG
und
Art. 96 Ziff. 2 SVG
. Bei diesen Bestimmungen geht es um die Frage, wie weit neben dem Fahrzeuglenker auch der Halter haftet, wenn er es wissentlich oder aus Nachlässigkeit duldet, dass ein nicht betriebssicheres, nicht versichertes oder nicht mit gültigen Kontrollschildern ausgerüstetes Fahrzeug geführt wird. Diese Regeln umschreiben nur die strafrechtliche Mitverantwortlichkeit des Halters an der strafbaren Fahrzeugbenützung durch den Dritten. Insoweit entsprechen sie
Art. 2 Abs. 1 VRV
in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 2 SVG
. Von den möglichen Folgen des unerlaubten Fahrens mit dem ungenügend ausgerüsteten Fahrzeug und von der Verantwortlichkeit von Lenker und Halter hiefür ist jedoch auch in den
Art. 93 und 96 SVG
nicht die Rede. Der Vergleich der Vorinstanz mit diesen Bestimmungen ist indessen in anderer Hinsicht zutreffend. Wer als Halter sein Fahrzeug einem fahrunfähigen Lenker überlässt, macht sich im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 VRV
strafbar; dasselbe gilt für den Halter, der sein nicht betriebssicheres Fahrzeug (ungenügende Bremsen, Bereifung, Beleuchtung usw.) durch einen Dritten lenken lässt. Verursacht der Lenker einen Unfall, der auf seine Fahrunfähigkeit (im Falle des
Art. 2 Abs. 1 VRV
) oder auf die Fahruntüchtigkeit des Fahrzeuges (im Falle des
Art. 93 SVG
) zurückzuführen ist, und hätte der Halter diese Folge bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, so ist dieser wegen fahrlässiger Körperverletzung, fahrlässiger Tötung usw. zu bestrafen. Einer
BGE 98 IV 11 S. 19
besonderen Gesetzesbestimmung bedarf es hiefür nicht. Ob daneben auch der Lenker selbst für die Folgen des Unfalls strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen werden kann oder nicht, ist für die Beurteilung des Halters nicht von Belang.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
954deac5-867f-4cfd-97fe-a3196915c906 | Urteilskopf
92 I 185
31. Auszug aus dem Urteil vom 26. Oktober 1966 i.S. F. gegen B. und Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. | Regeste
Anspruch auf rechtliches Gehör im Zivil- und Strafprozess.
Die Prozessparteien haben schon unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
Anspruch auf Einsicht in ein vom Richter eingeholtes Gutachten. Anwendung dieses Grundsatzes auf das psychiatrische Gutachten über den Geisteszustand des Beschuldigten, das die zweite Instanz in einem im Zivilprozess durchgeführten Ehrverletzungsprozess von Amtes wegen einholte und auf Grund dessen sie an Stelle der von der ersten Instanz ausgefällten Strafe die Versorgung nach
Art. 15 StGB
anordnete. | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 92 I 185 S. 185
Aus dem Tatbestand:
F. wurde von der Bezirksgerichtskommission Münchwilen im Zivilprozess der üblen Nachrede schuldig erklärt und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Tagen sowie zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 200.-- an den Kläger verurteilt. Er appellierte hiegegen mit dem Antrag auf Freisprechung. Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau
BGE 92 I 185 S. 186
hatte Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des F. und ordnete die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über seinen Geisteszustand an, beschloss dann aber im Hinblick darauf, dass der als Gutachter in Aussicht genommene Direktor der Heil- und Pflegeanstalt Münsterlingen bereits in einer vom Bezirksamt Weinfelden geführten Strafuntersuchung gegen F. mit dessen Begutachtung beauftragt worden war, dieses Gutachten abzuwarten und beizuziehen. Das am 2. Mai 1966 erstattete Gutachten kam zum Schluss, dass F. an einer Geisteskrankheit (paranoide Schizophrenie) leide, in bezug auf die ihm vorgeworfenen Straftaten unzurechnungsfähig im Sinne von
Art. 10 StGB
sei und eine derartige Gefahr für seine Mitmenschen bilde, dass Massnahmen nach
Art. 14 und 15 StGB
anzuordnen seien. Nachdem die Rekurskommission dieses Gutachten erhalten hatte, fällte sie am 1. Juni 1966 ohne weitere Verhandlung ein Urteil, durch das sie F. für die begangenen Ehrverletzungen wegen Unzurechnungsfähigkeit als nicht strafbar erklärte, ihn im Sinne von
Art. 15 StGB
in eine Heil- und Pflegeanstalt zur Behandlung bzw. Versorgung einwies und die dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochene Genugtuungssumme aufhob.
In der gegen diesen Entscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde wirft F. dem Obergericht unter anderm Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde aus diesem Grunde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer, dass die Rekurskommission auf das psychiatrische Gutachten abgestellt hat, ohne ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Gutachten oder auch nur Kenntnis von dessen Inhalt zu geben.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 87 I 339
Erw. 4 a mit Verweisungen).
Nach § 253 thurg. ZPO ist ein vom Gericht eingeholtes Gutachten
BGE 92 I 185 S. 187
sofort den Parteien zur Kenntnis zu bringen unter Ansetzung einer Frist, innert welcher sie eine allfällige Ergänzung des Gutachtens oder die Bestellung anderer Sachverständiger verlangen können. Diese Vorschrift, die auch für den Beizug eines von einer andern Behörde eingeholten, den Parteien noch nicht eröffneten Gutachtens gelten muss, ist von der Rekurskommission offensichtlich missachtet worden. Der Beschwerdeführer beruft sich indes nicht auf
§ 253 ZPO
, sondern auf
Art. 4 BV
, macht also nur eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Diese Rüge ist begründet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör im Zivil- und Strafprozess allgemein und unbedingt (
BGE 43 I 165
,
BGE 46 I 327
; FAVRE, Droit constitutionnel suisse S. 251). Die Parteien haben daher Anspruch darauf, an den Beweiserhebungen (Zeugeneinvernahmen, Augenschein usw.) teilzunehmen (
BGE 91 I 92
Erw. 2) und in ein vom Gericht eingeholtes oder beigezogenes Gutachten Einsicht zu nehmen (
BGE 34 I 13
). Indem die Rekurskommission das Gutachten beizog und darauf abstellte, ohne dem Beschwerdeführer von seinem Inhalt Kenntnis zu geben, hat sie ihm somit das rechtliche Gehör verweigert. Sie behauptet in der Beschwerdeantwort freilich, sie sei davon ausgegangen, er sei "vom Ergebnis der nervenärztlichen Untersuchung im wesentlichen unterrichtet" gewesen, vermag aber nicht anzugeben, wann und durch wen er vom Inhalt des Gutachtens oder wenigstens von den Schlussfolgerungen und Anträgen des Experten Kenntnis erhalten hätte. Diese angebliche Orientierung des Beschwerdeführers vermag daher die nach
Art. 4 BV
gebotene Mitteilung durch den Richter im Prozess nicht zu ersetzen. Ebensowenig durfte diese Mitteilung im Hinblick auf den Geisteszustand des Beschwerdeführers unterbleiben. Wenn die Rekurskommission der Auffassung gewesen sein sollte, der vor ihr noch nicht durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführer sei wegen geistiger Störungen nicht in der Lage, zum Gutachten sachgemäss Stellung zu nehmen, so hätte sie ihn entweder zur Bestellung eines Anwalts auffordern (
§ 26 ZPO
) oder dafür sorgen sollen, dass ihm die Vormundschaftsbehörde zur gehörigen Wahrung seiner Rechte im Prozess einen Vertreter bestelle (vgl. TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964 II S. 344 Anm. 54).
BGE 92 I 185 S. 188
Dass die Rekurskommission dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum Gutachten gab, stellt übrigens nicht nur deshalb, weil die Prozessparteien Anspruch auf volle Akteneinsicht haben, sondern noch aus einem weiteren Grunde eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die durch ein Zivil- oder Strafurteil bestimmte Rechtsstellung einer Partei zu ihrem Nachteil nicht abgeändert werden, ohne dass ihr Gelegenheit geboten wird, sich zu den Gründen zu äussern, die zu einer solchen Änderung führen könnten (
BGE 85 I 75
und 202 Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Die Rekurskommission hat zwar die dem Beschwerdeführer von der ersten Instanz auferlegte Strafe und Genugtuungssumme aufgehoben, jedoch das erstinstanzliche Urteil insofern zu seinem Nachteil abgeändert, als sie die sehr schwer wiegende Massnahme der Versorgung nach
Art. 15 StGB
anordnete. Dies durfte nicht geschehen, ohne dass dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den für diese Änderung sprechenden Gründen zu äussern. Diese Gründe aber waren, da die Frage der Versorgung bisher im Prozess von keiner Seite aufgeworfen worden war, ausschliesslich aus dem von der Rekurskommission von Amtes wegen beigezogenen Gutachten zu ersehen, weshalb dessen Mitteilung an den Beschwerdeführer (oder einen Vertreter desselben) unumgänglich war.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, und es hat seine Missachtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag (
BGE 89 I 158
mit Verweisungen). Der Einwand der Rekurskommission, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Meinung des Psychiaters "rechtlich kaum von Bedeutung gewesen" wären, ist daher unbehelflich. Übrigens hätte der Beschwerdeführer bei gehöriger Mitteilung des Gutachtens nicht nur die Voraussetzungen für Massnahmen nach
Art. 14 oder 15 StGB
bestreiten oder eine Oberexpertise verlangen, sondern auch seine Appellation zurückziehen können mit der Wirkung, dass das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden wäre und dass über die Frage seiner Versorgung in dem in Weinfelden anhängigen Strafverfahren oder in einem Administrativverfahren hätte entschieden werden müssen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
954e2249-c29f-4976-a618-fd1188157226 | Urteilskopf
135 V 148
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_876/2008 vom 14. April 2009 | Regeste
Art. 92 und 93 BGG
;
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Rente; Zwischenentscheid.
Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts (anders als in dem mit
BGE 135 V 141
beurteilten Fall) für eine vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist und für eine darauf folgende Teilperiode den Rentenanspruch abschliessend beurteilt, ist gesamthaft ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann (E. 5.1-5.3). | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 135 V 148 S. 149
A.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau den Anspruch des 1960 geborenen A. auf eine Rente der Invalidenversicherung.
B.
A. liess hiegegen Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm spätestens ab 1. Juni 2000 rückwirkend und für die Zukunft eine ganze Invalidenrente auszurichten. Des Weitern seien ihm berufliche Massnahmen, insbesondere eine Umschulung, und sämtliche anderen gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Mit Entscheid vom 10. September 2008 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es stellte fest, dass A. ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe. In Bezug auf die rückwirkende Leistungsabweisung hob es die Verfügung vom 6. Dezember 2007 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe und anschliessend über den rückwirkenden Rentenanspruch neu verfüge.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin festgestellt werde, dass er ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr habe. Es sei die Sache auch hinsichtlich der Leistungsfestlegung ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 an die Vorinstanz, eventualiter die IV-Stelle, zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm ab 1. Juni 2000 und auch über den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Dezember 2007 hinaus eine ganze, eventualiter zumindest eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In Bezug auf die Verneinung eines Leistungsanspruches für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 hat das kantonale Gericht die Sache zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen; insoweit liegt ein Zwischenentscheid vor, der nur unter den hier nicht erfüllten Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden könnte und vom Beschwerdeführer denn auch nicht angefochten wird.
3.
Für die Zeit ab 6. Dezember 2007 hat die Vorinstanz demgegenüber materiell entschieden, dass kein Rentenanspruch bestehe. Es
BGE 135 V 148 S. 150
fragt sich, ob diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid vorliegt.
4.
(wie
BGE 135 V 141
E. 1.4.1 und 1.4.2)
5.
5.1
Steht eine Dauerleistung während einer längeren Zeitperiode zur Diskussion und hat die Vorinstanz nur für einen Teil dieses Zeitraums in der Sache entschieden, so liegt nach dem Gesagten grundsätzlich ein Teilentscheid vor, der selbständig anfechtbar ist. Das Bundesgericht hat denn auch mit
BGE 135 V 141
E. 1.4.6 erkannt, dass ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid im Sinne von
Art. 91 lit. a BGG
ist, der selbständig anfechtbar ist und innert der Frist des
Art. 100 BGG
angefochten werden muss, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll (Urteile 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 3.3; 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 1.2).
5.2
Hier liegt jedoch die gegenteilige Situation vor: Die Vorinstanz hat in Bezug auf die vorangehende Periode zurückgewiesen, in Bezug auf die darauf folgende Zeitspanne aber einen materiellen Entscheid gefällt. Wie der Beschwerdeführer richtig bemerkt, ist in dieser Konstellation aus spezifischen sozialversicherungsrechtlichen Gründen ein abschliessender materieller Entscheid für die folgende Phase nicht zulässig: Streitgegenstand ist der Rentenanspruch als Ganzes (
BGE 131 V 164
E. 2.2 S. 165;
BGE 125 V 413
E. 2 S. 415 ff.). In zeitlicher Hinsicht ergibt sich freilich zwangsläufig eine Staffelung der Beurteilung, indem die Rentenzusprache jeweils (nur) bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (in der Regel bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses) verbindlich festgelegt werden kann, weshalb ein solcher Entscheid selbständig rechtskräftig werden kann und als End- oder Teilentscheid selbständig anfechtbar ist. Diese einmal rechtskräftig festgelegte Rente bleibt (unter Vorbehalt der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 1 oder 2 ATSG [SR 830.1]) auch für die Zukunft verbindlich, bis sie gegebenenfalls in einem neuen Verfahren wegen erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
). Daraus folgt, dass die Rente für eine
BGE 135 V 148 S. 151
folgende Teilperiode nicht endgültig festgelegt werden kann, solange sie für die vorangehende Teilperiode nicht rechtskräftig beurteilt ist, da die Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
eine Änderung (in medizinischer oder erwerblicher Hinsicht) voraussetzt: Führten hier die noch vorzunehmenden Abklärungen zum Ergebnis, dass für die Zeit bis zum 6. Dezember 2007 ein Rentenanspruch besteht, könnte ein solcher ab diesem Zeitpunkt nur verneint werden, wenn in diesem Moment eine rechtserhebliche Änderung in den massgebenden Verhältnissen vorliegt. Hinzu kommt, dass die für eine vorangehende Phase zu treffenden weiteren Abklärungen auch zu Erkenntnissen führen können, welche die bisherige Beurteilung der folgenden Phase als fraglich erscheinen lassen, welch letzte somit nicht losgelöst von der vorangehenden materiell beurteilt werden kann. Im Lichte der Einheit des Rentenverhältnisses (
BGE 125 V 413
) ist deshalb grundsätzlich davon abzusehen, eine spätere Periode materiell zu beurteilen, solange in Bezug auf einen vorangehenden Anspruchszeitraum die Sache noch zu näheren Abklärungen zurückgewiesen wird. Geschieht dies trotzdem, so liegt in Bezug auf die materiell beurteilte spätere Phase ebenfalls ein Zwischenentscheid vor. Es sind zwar durchaus Konstellationen denkbar, in denen das Vorliegen der Revisionsvoraussetzungen auf der Hand liegt oder es sonst wie möglich wäre, die folgende Phase zu beurteilen, auch wenn die vorangehende noch nicht endgültig beurteilt ist. Es würde jedoch zu unpraktikablen Differenzierungen und entsprechender Rechtsunsicherheit führen, die Anfechtbarkeit von der Konstellation im Einzelfall abhängig zu machen. Im Hinblick auf die erhebliche Auswirkung der Unterscheidung (selbständiges Rechtskräftigwerden bei Unterlassung der Anfechtung bei Teilentscheiden; spätere Anfechtbarkeit bei Zwischenentscheiden) ist eine möglichst klare Regelung erforderlich, weshalb von derartigen Differenzierungen abzusehen ist.
5.3
Zusammenfassend ist festzuhalten: Ein Entscheid, mit welchem eine Vorinstanz des Bundesgerichts eine bestimmte, vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs materiell abschliessend beurteilt und für eine darauf folgende Teilperiode die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist, ist in Bezug auf die materiell abschliessend beurteilte Phase ein Teilentscheid, der selbständig anfechtbar ist, bei Nichtanfechtung selbständig rechtskräftig wird und später nicht mehr angefochten werden kann (
BGE 135 V 141
E. 1.4.6). Demgegenüber ist ein Entscheid, mit welchem eine
BGE 135 V 148 S. 152
Vorinstanz des Bundesgerichts für eine vorangehende Teilperiode des Rentenanspruchs die Sache zu neuer Beurteilung an die Verwaltung zurückweist und für eine darauf folgende Teilperiode den Rentenanspruch abschliessend beurteilt, gesamthaft ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann, wobei in den Fällen des
Art. 93 BGG
das im Zwischenentscheid Beurteilte - anders als in den Fällen des
Art. 92 BGG
(vgl.
Art. 92 Abs. 2 BGG
) - zusammen mit dem Endentscheid noch angefochten werden kann (
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
5.4
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Verwaltung wird die von der Vorinstanz angeordneten Abklärungen treffen und neu verfügen. Im Anschluss daran bleibt dem Versicherten die Möglichkeit gewahrt, die Verfügung in ihrer Gesamtheit - auch für den Zeitraum ab 6. Dezember 2007 - mittels Beschwerde gerichtlich überprüfen zu lassen (
Art. 57 und 62 ATSG
). | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2 | Urteilskopf
135 V 465
53. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. V. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009 | Regeste a
Art. 43 f. ATSG;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Beweiswürdigung.
Auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte besteht im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen kein förmlicher Anspruch auf versicherungsexterne Begutachtung. Eine solche ist indessen anzuordnen, wenn auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen bestehen (E. 4).
Regeste b
Art. 6 UVG
;
Art. 6 EMRK
; Umfang der Untersuchungspflicht.
Es ist zulässig und verstösst insbesondere nicht gegen
Art. 6 EMRK
, in einem Streit über Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Unfallversicherung die Frage, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den geklagten Beschwerden besteht, offenzulassen mit der Begründung, ein allfälliger natürlicher Kausalzusammenhang wäre nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich (E. 5.1). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 135 V 465 S. 466
A.
Der 1963 geborene V. war als Schweisser der A. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als am 18. Oktober 2002 ein Metallgeländer, an dem er arbeitete, umstürzte und ihn an Nacken und Hinterkopf traf. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Der Versicherte konnte seine angestammte Arbeit am 4. November 2002 wieder voll aufnehmen.
V. war weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sich am 3. September 2003 bei Montagearbeiten eine Kette löste und ihn unterhalb des linken Auges traf. Auch für die Folgen dieses Ereignisses anerkannte die SUVA ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 6. Oktober 2006 und Einspracheentscheid vom 21. Februar 2007 per 31. Oktober 2006 ein, da die darüber hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht adäquat kausal durch ein Unfallereignis verursacht worden seien.
BGE 135 V 465 S. 467
B.
Die von V. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Januar 2009 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt V. sinngemäss, die SUVA sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 31. Oktober 2006 hinaus zu erbringen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Vorinstanz stellte in umfassender Würdigung der gesamten medizinischen Akten fest, dass die vom Versicherten über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht auf einen im Sinne der Rechtsprechung organisch nachweisbaren Unfallschaden zurückzuführen sind und dass nach dem 31. Oktober 2006 durch eine Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten war. Der Beschwerdeführer bringt vor, das kantonale Gericht habe in seine Würdigung zu Unrecht auch die Berichte der SUVA-Ärzte Dres. med. O., K. und M., sowie den Austrittsbericht der Klinik B. vom 22. März 2005 miteinbezogen. Aufgrund des Arbeitsverhältnisses zwischen den berichtenden Ärzten und der Beschwerdegegnerin seien diese befangen. Den Berichten der versicherungsinternen Fachpersonen komme daher kein Beweiswert zu, sondern sie seien als reine Parteibehauptungen zu qualifizieren. Die Beschwerdegegnerin wäre verpflichtet gewesen, ein Gutachten bei einer unabhängigen Fachperson einzuholen. Indem sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf die Berichte der versicherungsinternen Ärzte abstützte, habe sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt und gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstossen.
4.2
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Bei der Prüfung der Begehren darf er auch den Sachverstand
BGE 135 V 465 S. 468
versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen einbeziehen. Bei den von diesen versicherungsinternen Ärztinnen und Ärzten erstellten Stellungnahmen handelt es sich indessen nicht um Gutachten im Sinne von
Art. 44 ATSG
; diese Bestimmung ist auf die Berichte der versicherungseigenen Fachpersonen nicht anwendbar (
BGE 135 V 254
E. 3.4.1 S. 258 f.).
4.3
Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers enthalten weder
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) noch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Vorschriften darüber, welche Beweismittel im Gerichtsverfahren zulässig sind und wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind (vgl. bezüglich der EMRK: Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]
Viorel Bruzo gegen Rumänien
vom 30. Juni 2009 § 137, und
Bykov gegen Russland
vom 10. März 2009 § 88; je mit weiteren Hinweisen). Die Weigerung eines Gerichts, dem Antrag einer Partei auf Einholung eines Gerichtsgutachtens über einen streitigen Sachverhalt stattzugeben, verstösst dann nicht gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wenn das Verfahren insgesamt noch als fair qualifiziert werden kann (Urteil des EGMR
H. gegen Frankreich
vom 24. Oktober 1989, Serie A Bd. 162 § 61).
4.3.1
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verpflichtet die Vertragsstaaten jedoch, für ein faires Gerichtsverfahren zu sorgen. Ein Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren bildet der Grundsatz der Waffengleichheit (Urteile des EGMR
Bönisch gegen Österreich
vom 6. Mai 1985 § 32;
Brandstetter gegen Österreich
vom 28. August 1991, Serie A Bd. 211 § 66;
Lasmane gegen Lettland
vom 6. Juni 2002 und
Abbasov gegen
Aserbaidschan
vom 17. April 2008 § 30). Dieser soll nicht nur eine formale Gleichheit der prozessualen Rechtspositionen der Parteien in einem Gerichtsverfahren gewährleisten, sondern weiter gehend auch ihre durch das Gericht zu verwirklichende materielle Gleichwertigkeit im Sinne einer prozessualen Chancengleichheit. Das Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen ist geprägt durch ein relativ hohes Mass an Ungleichheit zwischen den Beteiligten zu Gunsten der Verwaltung, weil regelmässig eine versicherte Person gegen einen Sozialversicherungsträger prozessiert, der eine von ihr begehrte Leistung abgelehnt hat. Dieser versicherten Person, die sich oftmals in einer schwierigen sozialen Lage befindet und nur über geringe finanzielle Mittel verfügt, steht eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen finanziellen Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und entsprechend geschulten juristischen und medizinischen Fachpersonen
BGE 135 V 465 S. 469
gegenüber (vgl. auch das Urteil des deutschen Bundessozialgerichts B 2 U 8/07 R vom 5. Februar 2008 E. 37). Allerdings verpflichtet
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Vertragsstaaten nicht, eine vollständige Waffengleichheit zwischen den Parteien herzustellen. Aus der Konvention ergibt sich jedoch ein Anspruch der versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten ohne gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten klar benachteiligt zu sein (Urteile des EGMR
Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich
vom 15. Mai 2005,
Recueil CourEDH 2005-II S. 45
§ 62, und
Yvon gegen Frankreich
vom 24. April 2003,
Recueil CourEDH 2003-V S. 29
§ 31 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2
Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es grundsätzlich zulässig, dass ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellt und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichtet (vgl. auch ROK BEZGOVSEK,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und das steuerrechtliche Verfahren, 2002, S. 87 und 297 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat jedoch gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
das Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 133 I 270
E. 3.1 S. 277;
BGE 132 V 368
E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen). Das Gericht ist seinerseits angehalten, entscheiderhebliche Beweise
tatsächlich
zu würdigen (vgl. RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, 1995, S. 326 mit weiteren Hinweisen).
4.4
Auch wenn die Rechtsprechung den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen stets Beweiswert zuerkannt hat, so ist doch zu betonen, dass ihnen praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach
Art. 44 ATSG
vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zukommt (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 ff.;
BGE 122 V 157
E. 1c S. 160 ff.). So hat die Rechtsprechung bezüglich Gerichtsgutachten ausgeführt, das Gericht weiche "nicht ohne zwingende Gründe" von den Einschätzungen des medizinischen Experten ab (
BGE 125 V 351
E. 3b/aa S. 352 f.). Auch der EGMR hat diesbezüglich erwogen, der Meinung eines von einem Gericht ernannten Experten
BGE 135 V 465 S. 470
komme bei der Beweiswürdigung vermutungsweise hohes Gewicht zu (Urteile
Sara Lind Eggertsdóttir gegen Island
vom 5. Juli 2007 § 44, und
Shulepova
gegen Russland
vom 11. März 2009 § 62). Hinsichtlich von Versicherungsträgern im Verfahren nach
Art. 44 ATSG
eingeholter, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechender, Gutachten externer Spezialärzte wurde festgehalten, das Gericht dürfe diesen Gutachten vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen (
BGE 125 V 351
E. 3b/bb S. 353 mit weiteren Hinweisen). Zur Frage der Berichte und Gutachten versicherungsinterner Fachpersonen wurde der Grundsatz betont, wonach ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt (
BGE 125 V 351
E. 3b/ee S. 353 ff.). Auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
folgt nicht, dass solche Stellungnahmen in jedem Fall unbeachtlich wären (erwähntes Urteil
Sara Lind Eggertsdóttir
§ 51). Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (
BGE 122 V 157
E. 1d S. 162 f.).
4.5
Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel stammen regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (
BGE 125 V 351
E. 3a/cc S. 353 mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine
BGE 135 V 465 S. 471
direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen.
4.6
Diese Erfahrungstatsache befreit das Gericht indessen nicht von seiner Pflicht zu einer korrekten Beweiswürdigung, bei der auch die von der versicherten Person aufgelegten Berichte mitzuberücksichtigen sind. Diese sind daraufhin zu prüfen, ob sie auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte wecken. Es würde einen Verstoss gegen die Waffengleichheit und somit eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bedeuten, die Eignung der Berichte der behandelnden Ärztinnen und Ärzte zur Weckung derartiger Zweifel von letztlich unerfüllbaren Anforderungen abhängig zu machen. Wird die Schlüssigkeit der Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen durch einen nachvollziehbaren Bericht eines behandelnden Arztes in Zweifel gezogen, so genügt deshalb der pauschale Hinweis auf dessen auftragsrechtliche Stellung nicht, um solche Zweifel auszuräumen. Ebenfalls kann nicht bloss darauf verwiesen werden, diese Berichte erfüllten die Anforderungen an Gutachten gemäss
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 nicht oder nur unvollständig. Damit die versicherte Person eine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber dem Versicherungsträger klar benachteiligt zu sein (E. 4.3.1 i.f.), darf bei Bestand solcher Zweifel nicht aufgrund der von der versicherten Person aufgelegten Berichte einerseits und der versicherungsinternen medizinischen Berichte andererseits eine abschliessende Beweiswürdigung vorgenommen werden. Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht vielmehr entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach
Art. 44 ATSG
eine Begutachtung veranlasst (E. 4.4 i.f.).
4.7
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Einbezug der Berichte der Ärzte, die in einem Anstellungsverhältnis zur Beschwerdegegnerin stehen, in die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Diesen Berichten kommt nach dem Gesagten zwar nicht derselbe Beweiswert wie einem im Verfahren nach
Art. 44 ATSG
eingeholten Gutachten externer Fachpersonen oder gar wie einem Gerichtsgutachten zu, sie sind aber soweit zu berücksichtigen, als auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen.
BGE 135 V 465 S. 472
4.8
Da auch Dr. med. S., Spezialarzt FMH für Neurologie, als Konsiliararzt des behandelnden Arztes in seinem Bericht vom 23. Oktober 2006 ausdrücklich nicht von einer organischen Genese der persistierenden Beschwerden ausgeht und somit die Schlussfolgerungen der internen Ärzte bestätigt, bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellungen durch das kantonale Gericht, womit keine Notwendigkeit für weitere Abklärungen besteht.
5.
5.1
Die Vorinstanz liess die Frage, ob die über den 31. Oktober 2006 hinaus anhaltend geklagten, medizinisch nicht hinreichend nachweisbaren Beschwerden natürlich kausal durch die beiden Unfallereignisse verursacht worden sind, offen, da ein allfälliger Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist diese Vorgehensweise grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_80/2009 vom 5. Juni 2009 E. 5 und 8C_698/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3): Gemäss einem allgemeinen Grundsatz ist lediglich über für den Ausgang des Verfahrens erhebliche Tatsachen Beweis zu führen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 21/02 vom 11. Dezember 2002 E 3.2; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 165 zu
Art. 6 EMRK
). Steht aber aufgrund einer speziellen Adäquanzprüfung fest, dass ein allfällig bestehender natürlicher Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre, ist die Frage, ob der natürliche Kausalzusammenhang tatsächlich besteht, nicht entscheidrelevant. Anders ist lediglich in jenen Fällen zu entscheiden, in denen der Sachverhalt für eine einwandfreie Adäquanzprüfung nicht hinreichend abgeklärt ist (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_151/2009 vom 7. Mai 2009 E. 2.1). | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
95525121-9538-409d-a9df-44a3d5769205 | Urteilskopf
122 V 60
9. Extrait de l'arrêt du 6 février 1996 dans la cause J. contre Chrétienne-Sociale Suisse Assurance et Cour de justice du canton de Genève | Regeste
Art. 32 Abs. 1,
Art. 34 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 OG
: Beginn des Fristenlaufs nach den Gerichtsferien.
Wird der Entscheid in den Gerichtsferien zugestellt, ist der erste Tag danach bei der Berechnung der Frist nicht mitzuzählen. | Erwägungen
ab Seite 60
BGE 122 V 60 S. 60
Extrait des considérants:
1.
a) Le recours de droit administratif doit être déposé devant le Tribunal fédéral des assurances dans les trente jours dès la notification du jugement entrepris (art. 106 al. 1 en liaison avec l'
art. 132 OJ
). Dans la supputation du délai, le jour duquel le délai court n'est pas compté (art. 32 al. 1 en corrélation avec l'
art. 135 OJ
). Les délais fixés par la
BGE 122 V 60 S. 61
loi ou par le juge ne courent pas du 18 décembre au 1er janvier inclusivement (
art. 34 al. 1 let
. c en relation avec l'
art. 135 OJ
).
b) Ainsi que cela ressort de l'accusé de réception, le jugement attaqué a été notifié au recourant le 22 décembre 1994, soit pendant les féries judiciaires (
art. 34 al. 1 OJ
). Or, le recours de droit administratif interjeté contre ce jugement a été expédié le 1er février 1995, à 8 h., date du cachet d'oblitération du bureau de poste de C. figurant sur l'enveloppe d'envoi. Peu importe, à cet égard, la mention manuscrite "Déposé poste de C. 31.1.1995 23 h 40" qui se trouve au bas de l'enveloppe. En effet, cette inscription, non signée, ne signifie pas que l'envoi fut remis ce jour-là à 23 h. 40 à un employé de ce bureau de poste. Elle ne saurait donc renverser la présomption d'exactitude attachée au cachet postal du 1er février 1995 (
ATF 109 Ia 184
-185 consid. 3b; v. aussi
ATF 119 V 7
).
Il convient dès lors d'examiner à titre préalable si le recours a été formé en temps utile.
aa) Le Tribunal fédéral, dans un arrêt de principe du 9 octobre 1953 (
ATF 79 I 245
sv.), a considéré qu'en l'absence d'une norme spéciale dérogeant à l'
art. 32 al. 1 OJ
, cette disposition légale s'appliquait aussi lorsqu'un délai commence à courir après les féries judiciaires, de sorte que le premier jour suivant les féries ne devait pas être compté pour fixer l'échéance du délai.
Cette solution ne fait pas l'unanimité. Mentionnée dans la doctrine (p.ex. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 890; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., § 30 p. 265, note no 4 deuxième paragraphe; HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 29. Januar 1911, 3e éd., § 212 p. 720 ad ch. 7; NOËL, Le recours de droit public dans l'optique du praticien, in RJB 122/1986 p. 536 in fine), elle est critiquée par certains auteurs, notamment POUDRET (Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Art. 32 n. 2.2 p. 212 et Art. 34 n. 2.3. p. 234) qui est d'avis qu'elle est erronée:
"En effet, les art. 32 al. 1 et 34 concourent, mais ne se cumulent pas:
la date de la notification n'est pas comptée aussi bien en vertu de l'un que de l'autre, mais le premier jour utile au sens de l'art. 32 al. 2 est celui qui suit la fin des vacances judiciaires, pour autant qu'il ne soit pas par ailleurs férié. La partie dispose ainsi d'un plein délai, sans compter le jour de la notification et la période de suspension, ce qui correspond à la ratio legis (cf. n.2.1 ad art. 32). Au contraire, la solution de l'arrêt critiqué reviendrait à accorder un jour supplémentaire en dehors des féries, sans compter de toute manière celui de la notification, ce que ne commandent ni l'art. 32 al. 1er, ni l'art. 34. Il
BGE 122 V 60 S. 62
est urgent que la jurisprudence en revienne à une solution conforme aux textes légaux et surtout uniforme."
bb) Il est vrai que l'interprétation de l'
art. 32 al. 1 OJ
n'est pas univoque. A cet égard, le Tribunal fédéral s'en est tenu à la jurisprudence précitée dans les arrêts Commune de C. du 15 mars 1972 (
ATF 98 Ia 431
consid. 1a) et A. SA du 28 février 1975. En revanche, il a pris pour point de départ le premier jour suivant les féries dans les arrêts T. du 4 décembre 1963 (
ATF 89 I 453
consid. 2), W. du 20 juin 1973 (
ATF 99 Ia 643
consid. 2) et K. du 14 novembre 1977 (
ATF 103 Ia 368
consid. 1). En outre, dans un arrêt U. AG du 29 novembre 1963, la Ière Cour civile du Tribunal fédéral avait mis en doute l'exactitude de la solution retenue dans l'arrêt du 9 octobre 1953.
La 2ème Cour civile du Tribunal fédéral, dans un arrêt F. du 24 octobre 1991, a laissé indécise la question du dies a quo, le recours ayant été formé en temps utile, quelle que soit la solution adoptée. Dans un arrêt S. SA du 3 décembre 1991 (SJ 1992 p. 149 sv. consid. 4b), elle a relevé que cette question faisait l'objet de deux jurisprudences contradictoires, approuvées chacune par une partie de la doctrine, et en a conclu que, devant cette dualité d'opinions, le fait pour la cour cantonale - qui avait inclus le premier jour suivant les féries judiciaires dans le calcul du délai d'appel - de suivre la thèse défendue notamment par Poudret, dont le point de vue n'est pas isolé, n'était pas arbitraire (à ce propos, voir la note de Schmidt in SJ 1992 p. 150 à 152).
Finalement, le 9 novembre 1992 la Conférence des Présidents du Tribunal fédéral, confirmant la jurisprudence de l'arrêt du 9 octobre 1953 (
ATF 79 I 245
), a interprété l'
art. 32 al. 1 OJ
en ce sens que cette disposition légale s'applique aussi bien dans le cas où le délai a déjà commencé à courir avant le début des féries judiciaires que dans le cas où l'événement (communication ou notification de l'arrêt ou de la décision) faisant partir le délai s'est produit pendant les féries judiciaires: dans le premier cas, le jour duquel le délai court est celui de la notification, ou celui de la communication, dans le second cas, ce jour est le premier jour suivant les féries judiciaires (le 8e jour après Pâques, le 16 août, le 2 janvier), l'essentiel étant que la partie dispose d'un plein délai.
cc) Le Tribunal fédéral des assurances, quant à lui, p.ex. dans les arrêts G. du 19 décembre 1989 et C. du 28 novembre 1995, s'en est toujours tenu à la jurisprudence de l'arrêt du 9 octobre 1953 (
ATF 79 I 245
).
BGE 122 V 60 S. 63
Dans une décision de principe du 10 janvier 1996 (cf. l'art. 6 let. a Règlement du TFA), la Cour plénière s'est ralliée à la décision précitée de la Conférence des Présidents du Tribunal fédéral.
c) Il s'ensuit que le 2 janvier 1995 n'est pas compté dans la computation des délais et que le recours, expédié le 1er février 1995, a donc été interjeté en temps utile. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
95569ccc-1cce-4d2e-9301-43dcab246f6b | Urteilskopf
98 Ia 527
79. Estratto della sentenza 20 settembre 1972 nella causa Nicolini contro Gatti. | Regeste
Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen.
1. Ob ein ausländisches Urteil, das zu einer Geldleistung verpflichtet, in der Schweiz vollstreckbar sei, ist im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden. Bei der Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen den kantonalen Entscheid prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung der in Betracht fallenden staatsvertraglichen Bestimmungen frei (Erw. 1).
2. Tragweite des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung (Erw. 2, 3).
3. Einrede des Widerspruchs der ausländischen Entscheidung mit einer solchen eines schweizerischen Gerichts (Erw. 4).
4. Die nach
Art. 81 Abs. 1 SchKG
zulässigen Einwendungen können gegen die Vollstreckung eines italienischen Urteils in gleicher Weise erhoben werden wie gegen ein in der Schweiz ergangenes rechtskräftiges Urteil (Erw. 5).
5. Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 528
BGE 98 Ia 527 S. 528
A.-
Il 28 ottobre 1957 Gennaro Gatti depositò presso la Transmatter SA Chiasso la somma di $ USA 38 000.--, dietro ricevuta rilasciatagli da Alberto Niccolini, allora direttore di quella società.
Il 14 aprile 1959 Gatti cedette il credito derivante da quel deposito a certo Rudolf Bölsterli di Ostermundigen. Il cessionario escusse la Transmatter SA per il pagamento di fr. 164 160.--, equivalenti ai dollari depositati. Con giudizio del 31 luglio 1959 il Pretore di Mendrisio protesse l'opposizione dell'escussa contro la domanda di rigetto provvisorio proposta
BGE 98 Ia 527 S. 529
dal cessionario. Egli ritenne in sostanza che la Transmatter aveva reso verosimile che la restituzione del deposito era già stata effettuata al cedente Gatti, prima della cessione mediante tre versamenti. Questa sentenza non venne impugnata.
B.-
Con citazione del 19 dicembre 1960 Gennaro Gatti convenne davanti al Tribunale di Como Alberto Niccolini personalmente, affinché fosse condannato "a restituirgli la somma di $ USA 38 000.-- ricevuta in deposito fiduciario il 28 ottobre 1957". Niccolini contestò la propria legtitimazione passiva, pretendendo di aver agito per la Transmatter SA Nel merito, oppose l'avvenuta restituzione del deposito.
Il Tribunale di Como respinse la domanda di Gatti. Esso ritenne che Niccolini aveva fornito la prova della avvenuta restituzione del deposito.
Gatti si aggravò alla Corte di Appello di Milano che, in riforma del giudizio impugnato, con sentenza del 22 giugno/30 luglio 1965, condannò Niccolini a pagare a Gatti la somma di $34 000.--oltre interessi.
Respinta l'eccezione di mancanza di legittimazione passiva di Niccolini, per il duplice motivo che la qualità di depositario dell'eccipiente risultava dal contratto originario di deposito, e comunque dalla ricezione sui conti "Armeno" a lui appartenenti delle somme di $29 500.-- e 5 000.-- versati dalla Società di Banca Svizzera e dalla stessa Unione di Banche Svizzere; nel merito la Corte di Appello ritenne che Niccolini non avesse restituito il deposito, perchè gli accrediti effettuati a favore di Gatti gli erano stati riversati dalle banche, ed egli se li era incamerati senza diritto.
C.-
Su denuncia penale del 10 novembre 1965 sporta da Alberto Niccolini, insieme con Elvezio Martelli e Pierino Valsangiacomo, al Procuratore pubblico sottocenerino, Gennaro Gatti fu fermato dalla pubblica Sicurezza di Chiasso l'11 giugno 1966. Interrogato dal Sostituto Procuratore pubblico, egli dichiarò testualmente quanto segue:
"Non ho mai avuto l'intenzione di imbrogliare i denuncianti. Perciò in buona fede ho iniziato le cause civili per ottenere il versamento da parte dei denuncianti di $ 38 000.--. Ho sempre pensato di aver diritto a tale somma. Oggi, dopo le ampie spiegazioni del magistrato, visti i documenti in suo possesso, devo riconoscere che la mia pretesa finanziaria è infondata e perciò devo pure riconoscere che non ho altre pretese di natura finanziaria da far valere nei confronti della Transmatter SA e dei sigg. Martelli, Valsangiacomo e
BGE 98 Ia 527 S. 530
Niccolini Alberto. Il magistrato accoglie la mia tesi della buona fede e, riservandosi una decisione definitiva in merito, mi concede la libertà."
Con decreto del 16 giugno 1966 il Procuratore pubblico sottocenerino abbandonava il procedimento penale per tentata truffa "per insufficienza di prove circa l'esistenza del dolo specifico".
Già il 13 giugno 1966, Gatti aveva dichiarato al notaio Emilio Induni in Ligornetto, che avera raccolo la sua deposizione nella forma dell'atto pubblico, in riassunto quanto segue:
a) di non vantare nessuna pretesa di alcun genere nei confronti della Transmatter SA, né di Elvezio Martelli, Pierino Valsangiacomo e Alberto Niccolini a dipendenza del deposito dell'ottobre 1957 per aver ottenuto la retrocessione mediante prelevamenti effettuati nonché con i versamenti operati dall'Unione di Banche Svizzere di Zurigo e dal Banco di Roma di Chiasso sul suo conto presso la Società di Banca Svizzera in Chiasso, per un totale di $38 000 di cui aveva potuto liberamente disporre;
b) che quanto da lui dichiarato davanti alla Corte di Appello di Milano, direttamente o per tramite dei suoi legali, a danno della Transmatter e di Niccolini, Martelli e Valsangiacomo era destituito di ogni e qualsiasi fondamento;
c) di autorizzare tanto la Transmatter, quanto Niccolini, Martelli e Valsangiacomo ad avvalersi della sua dichiarazione davanti a qualsiasi autorità civile o penale, italiana o estera per farsi svincolare legalmente dalle sue pretese nei loro confronti.
Tornato a Milano, Gatti fece scrivere dal proprio legale al Procuratore pubblico sottocenerino e al notaio Induni di aver reso le suddette dichiarazioni soltanto per riottenere immediatamente la libertà.
D.-
Fondandosi su questi documenti, Niccolini, con citazione del 12 luglio 1966, chiese alla Corte di Appello di Milano la revocazione della sentenza del 22 giugno/30 luglio 1965 ai sensi dell'art. 395 n. 1 (dolo dell'altra parte) e n. 2 (prove riconosciute false dopo la sentenza) del Codice di procedura civile italiano (CPCI).
Con sentenza del 20 giugno/27 luglio 1967 la Corte respinse la domanda per tardività, rispettivamente infondatezza, per quanto riguarda il primo motivo di revocazione, e per l'infondatezza del secondo.
BGE 98 Ia 527 S. 531
Anteriormente alla domanda di revocazione, Niccolini aveva proposto contro la sentenza della Corte di Appello di Milano del 22 giugno 1965 un ricorso per cassazione alla Corte suprema di cassazione di Roma, per violazione del diritto e contraddittoria o omessa motivazione su punti decisivi della controversia.
Il ricorso ero stato rigettato dalla Corte suprema con sentenza 5 giugno 1968.
E.-
Con precetto esecutivo n. 00640 del 10 febbraio 1971 dell'Ufficio di Mendrisio Gatti escuse Niccolini per il pagamento dell'importo di complessivi fr. 156 020,50 oltre interessi, fondandosi sui tre giudizi italiani. Niccolini formò opposizione, che il Pretore rigettò in via definitiva con decreto del 19 aprile 1971. Avverso questa decisione Niccolini si aggravò alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, chiedendo in via principale che l'istanza di rigetto fosse respinta, in via subordinata che gli atti fossero rimessi al Procuratore pubblico per i suoi incombenti, e il giudizio nel frattempo sospeso. Egli fece valere, da un canto, che le sentenze italiane, di cui era chiesta l'esecuzione, erano in contraddizione con la sentenza 31 luglio 1959 del Pretore di Mendrisio, per cui ostava al loro riconscimento l'art. 1, cpv. 1 n. 2 della Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie del 3 gennaio 1933 (in seguito:Convenzione). Dall'altro, egli argomentava d'aver fornito, producendo le dichiarazioni liberatorie rilasciate da Gatti davanti al Procuratore pubblico ed al notaio Induni, la prova documentale dell'estinzione del debito.
F.-
Con sentenza dell'8 febbraio 1972 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha respinto l'appellazione.
Questa, in riassunto, la motivazione:
In virtù della Convenzione il riesame del merito delle sentenze italiane, di cui è chiesta l'esecuzione, non è consentito. Non è data neppure l'eccezione prevista dall'art. 1 cpv. 1, 2 Convenzione: contrariamente alla tesi dell'appellante, le sentenze italiane, giudizi di merito sull'esistenza del credito, non contrastano con il giudizio del Pretore di Mendrisio del 31 luglio 1959, emanato in una procedura sommaria per il rigetto dell'opposizione. Quanto alle dichiarazioni liberatorie rilasciate da Gatti, il giudice svizzero non può occuparsene, perché il debitore le ha già sottoposte all'esame del giudice italiano
BGE 98 Ia 527 S. 532
nell'azione di revocazione, e le ha quindi volontariamente sottratte all'apprezzamento del giudice svizzero.
G.-
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 84 cpv. 1 lett. c e 87 OG, Alberto Niccolini chiede al Tribunale federale di annullare la decisione 8 febbraio 1972 della Camera e di confermare di conseguenza l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. 00640 dell'Ufficio di Mendrisio.
Egli rimprovera alla Camera di aver violato l'art. 4 CF e la Convenzione.
H.-
In risposta l'intimato Gatti conclude alle reiezione. Nella replica e nella duplica le parti confermano le loro allegazioni e conclusioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Le sentenze italiane, di cui l'intimato si avvale, hanno per oggetto una prestazione pecuniaria. Esse devono quindi esser eseguite nelle vie prescritte dalla legge federale sull'esecuzione e i fallimenti (
art. 38 LEF
). La questione di sapere se, in virtù di un trattato internazionale, debba darsi esecuzione in Svizzera ad una sentenza straniera concernente un pagamento di denaro va in virtù del diritto federale risolta nella procedura di rigetto dell'opposizione (
art. 81 cpv. 3 LEF
; RU 93 I 270 e riferimenti; sentenza Salati del 3 novembre 1971, pubblicata in Rep. 1971, p. 53). Il debitore può invocare le eccezioni riservate dal trattato. Per tutte le questioni, concernenti l'applicazione di quest'ultimo, le parti possono aggravarsi al Tribunale federale con il ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 84 cpv. 1 lett. c OG. Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del trattato, ed accerta i fatti senza soggiacere a limitazioni (RU 96 I 390, 93 I 166 s'86 I 35 s'87 I 75 s e rif.).
D'altro canto, le sentenze di rigetto - provvisorie o definitive - dell'opposizione emanate in ultima istanza cantonale sono impugnabili col ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF ai sensi dell'
art. 87 OG
(RU 94 I 367 ss., 96 I 8 consid. 1).
Il ricorso è quindi ricevibile.
2.
L'art. 1 della Convenzione tra la Svizzera e l'Italia enuncia i presupposti che debbono sussistere perché una sentenza pronunciata in uno Stato possa esser eseguita nell'altro. Vi si afferma tra l'altro che il riconoscimento della decisione non
BGE 98 Ia 527 S. 533
deve essere contrario all'ordine pubblico o ai principi di diritto publico dello Stato in cui la decisione è invocata; in particolare, essa non deve essere in contraddizione con una decisione già emanata nella medesima controversia da un tribunale di detto Stato (art. 1 cpv. l'n. 2).
D'altro canto, giusta l'art. 4 cpv. 2 della Convenzione, i tribunali dello Stato in cui la decisione è invocata non possono riesaminare il merito della stessa.
3.
a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la riserva dell'ordine pubblico produce i suoi effetti allorché il riconoscimento e l'esecuzione d'una sentenza straniera lederebbero in modo intollerabile la coscienza giuridica nazionale. Una sentenza può essere contraria all'ordine pubblico tanto per la procedura da cui è scaturita, quanto per il suo contenuto materiale.
b) Per quanto riguarda il contenuto sostanziale della sentenza, di cui è chiesta l'esecuzione, che qui solo interessa, la riserva dell'ordine pubblico adempie una funzione analoga a quella che le è propria nel campo del diritto internazionale privato. In questo campo, la clausola impedisce al guidice di applicare la norma giuridica estera, cui la regola di collisione lo rinvia, poiché codesta norma contrasta in modo intollerabile con l'ordinamento giuridico interno. Nel campo dell'esecuzione delle sentenze estere, la riserva dell'ordine pubblico impedisce che. attraverso il riconoscimento, esplichino effetti nello Stato richiesto norme estere che contrastano con l'ordine pubblico di quest'ultimo. Ciò accadrebbe se fosse accordato il riconoscimento ad una sentenza fondata su siffatte norme, onde la pronunzia ivi contenuta appaia alla luce del diritto interno contraria all'ordinamento giuridico o ai buoni costumi (RU 67 I 302 consid. 3).
Secondo la giurisprudenza tuttavia, i limiti della clausola dell'ordine pubblico sono più ristretti nell'esecuzione di sentenze straniere che non nell'applicazione diretta della legge straniera in virtù di una norma di rinvio (RU 96 I 391, 397 ss;
97 I 156
/7 e rif.).
c) Le sentenze italiane, che ordinano la restituzione di un deposito, non sono evidentemente fondate su norme giuridiche che contrastino con l'ordinamento svizzero.
Come la giurisprudenza ha rilevato (RU 67 I 303 e rif.) la questione di sapere se il giudice straniero abbia o meno correttamente
BGE 98 Ia 527 S. 534
applicato norme giuridiche, che di per sé non contrastano con l'ordinamento interno, non ha nulla a che vedere con la riserva dell'ordine pubblico, e ciò indipendentemente dalla gravità del vizio sostanziale di cui si pretende infirmato il giudizio. La clausola dell'ordine pubblico - che costituisce l'eccezione al divieto del riesame del merito, espressamente sancito dalla Convenzione (JELLINEK, Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, p. 190 ss; KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile, p. 235 ss) - è circoscritta all'esame della norma su cui la sentenza estera si fonda e non comporta l'indagine circa il modo - fosse pure scorretto o addirittura arbitrario - in cui essa è stata applicata.
d) In sostanza le adduzioni del ricorrente circa il contenuto delle sentenze italiane si risolvono nelle censure d'arbitrio e di svista manifesta. Egli rimprovera infatti alla Corte d'Appello di Milano di aver mal letto i documenti bancari attestanti i versamenti di Niccolini a Gatti, confondendo l'ordinante con il beneficiario. L'esame di codeste censure implica però un riesame del merito, che va oltre il controllo della conciliabilità della norma giuridica applicata con l'ordinamento svizzero. Ora, un simile riesame, come ha giustamente rilevato la Corte cantonale, sarebbe contrario alla Convenzione (art. 4 cpv. 2).
e) In dottrina è invero sostenuto che la riserva dell'ordine pubblico consente di far eccezione al principio dell'insindacabilità del merito nei casi in cui la sentenza straniera appare ottenuta con manovre fraudolente di chi se ne prevale (sentenza in frode della legge o cosiddetto "erschlichenes Urteil"). Taluni trattati sul riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze riservano espressamente tale possibilità: così il trattato francoinglese del 1934 (art. 3 I c) e il trattato anglo-belga (cfr. JELLINEK, op.cit. p. 195 ss). Il problema che è connesso con quello dell'abuso della forza di cosa giudicata (su tale tema per il diritto tedesco, cfr. GUSTAV BOEHMER, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, 2, p. 123 ss e la sentenza 21 giugno 1951 del Bundesgerichtshof in Jur. Wochenschrift 4 (1951) p. 759; sul problema specifico in sede di delibazione per il diritto italiano, cfr. S. SATTA, Com. al Codice di procedura civile, IV, p. 141/42), può tuttavia rimanere aperto. Infatti il ricorrente non dimostra che le sentenze italiane siano state ottenute dall'intimato con manovre fraudolente; secondo la sua tesi, esse sarebbero il
BGE 98 Ia 527 S. 535
frutto di un'errata valutazione delle prove o di un'errata applicazione del diritto da parte della Corte d'Appello di Milano.
4.
A torto il ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di aver violato la Convenzione (art. 1, cpv. 1, n. 2 in fine) per aver negato sussistere contraddizione tra le sentenze italiane, di cui è chiesta l'esecuzione, e la sentenza 31 luglio 1959 del Pretore di Mendrisio, resa nella causa esecutiva opponente Bölsterli a Transmatter SA
L'eccezione della contraddittorietà delle sentenze costituisce un caso particolare della riserva dell'ordine pubblico. Ciò risulta espressamente dal testo della Convenzione italo-svizzera, come indica l'impiego del termine "in particolare", ed è d'altronde ammesso dalla giurisprudenza relativa a quei trattati che, come la Convenzione franco-svizzera del 15 giugno 1869, non menzionano espressamente siffatta eccezione al riconoscimento della sentenza straniera (RU 46 I 464/65).
L'ordine pubblico esige infatti, da un canto, che tra le stesse parti non sussistano, nella stessa contestazione, due decisioni contraddittorie; esso richiede inoltre, d'altro canto, che non siano frapposti ostacoli all'esecuzione di una sentenza resa da un tribunale svizzero (RU 46 I 464).
Nel caso concreto una simile inconciliabilità non sussiste. Anche se si volesse prescindere dal fatto che la sentenza del Pretore di Mendrisio non è stata resa fra le medesime parti - ancorché concerna i medesimi fatti - quel giudizio è intervenuto in una procedura sommaria per il rigetto dell'opposizione. Simili giudizi hanno un mero carattere esecutivo, e decidono unicamente se una determinata esecuzione possa o meno essere proseguita. Essi non accquistano forza di cosa giudicata in punto all'esistenza del credito posto in esecuzione (JÄGER ad
art. 80 LEF
, n. 7; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, I, p. 137). Rese in un procedimento ordinario, le sentenze italiane di cui è chiesta l'esecuzione non contraddicono la cennata sentenza del Pretore di Mendrisio più di quanto la contraddirebbe un giudizio di merito reso in Svizzera, né, d'altro canto, ne pregiudicano gli effetti, limitati al procedimento esecutivo promosso da Bölsterli contro la Transmatter SA
Si deve così concludere con la Corte cantonale che nessuna delle eccezioni previste dalla Convenzione si oppone al riconoscimento ed all'esecuzione delle sentenze italiane.
BGE 98 Ia 527 S. 536
5.
Da ciò consegue però soltanto che le sentenze italiane sono parificate a giudizi esecutivi resi in Svizzera. Non consegue però ancora che, sulla scorta di tali sentenze, debba senz'altro esser concesso il rigetto definitivo dell'opposizione interposta dal debitore. Questi conserva infatti la facoltà di invocare le eccezioni che, giusta l'
art. 81 cpv. 1 LEF
, gli competono anche nei confronti di una sentenza resa in Svizzera.
La Corte cantonale ha ritenuto che il ricorrente, avendo fatto capo in Italia - senza successo - all'azione di revocazione prevista dall'
art. 395 n.i 1
e 2 del Codice di procedura civile italiano, si sarebbe preclusa la possibilità di invocare quegli stessi documenti davanti al giudice svizzero del rigetto. Quest'opinione è manifestamente infondata, per un duplice motivo.
Innanzitutto nulla permette di concludere ad una rinunzia del ricorrente a prevalersi, non che in Italia, anche in Svizzera dei documenti sottoscritti dall'intimato. Al contrario, il testo del brevetto n. 1202 del 13 giugno 1966, sottoscritto dal Gatti, autorizzava espressamente Niccolini (oltre la Transmatter SA, Martelli e Valsangiacomo) ad avvalersi di quella dichiarazione "davanti a qualsiasi autorità, civile o penale, italiana o estera, par farsi svincolare legalmente dalle sue pretese nei loro confronti". Manifestamente contraria al tenore esplicito di quel documento, la rinuncia attribuita dalla Camera di esecuzione e fallimenti al ricorrente è insostenibile, e pertanto arbitraria.
A parte ciò, la circostanza per cui la Corte di Appello di Milano, con giudizio del 20 giugno 1967, abbia ritenuto che i documenti invocati da Niccolini fossero insufficienti o impropri ai sensi dell'art. 395 CPCI per la revocazione della sentenza di condanna del 22 giugno 1965 (judicium rescindens) e quindi per aprire la via ad un nuovo giudizio di merito (judicium rescissorium), è assolutamente indifferente per il quesito a sapere se quegli stessi documenti siano o meno rilevanti ai fini del rigetto o del rifiuto del rigetto dell'opposizione interposta dal ricorrente al precetto esecutivo fattogli notificare dall'intimato, quesito che dev'essere giudicato esclusivamente alla luce del diritto svizzero.
Ne consegue che, rifiutandosi di esaminare, con siffatta motivazione, le eccezioni liberatorie dedotte dal ricorrente dai documenti sottoscritti da Gatti, la Camera di esecuzione e fallimenti è caduta nell'arbitrio e nel diniego di giustizia. Resa in
BGE 98 Ia 527 S. 537
violazione dell'art. 4 CF, l'impugnata sentenza dev'essere annullata.
6.
Allorquando annulla una decisione cantonale resa in applicazione degli
art. 80 e 81 LEF
, il Tribunale federale fa eccezione al principio della natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico, quando la situazione giuridica è chiara, soltanto se statuisce con libero esame, come in materia di applicazione dell'art. 61 CF, di concordati intercantonali o di trattati internazionali. In questi casi, il Tribunale federale accorda o rifiuta direttamente il rigetto dell'opposizione. Invece, quando l'annullamento della sentenza cantonale è pronunciato per violazione dell'art. 4 CF, la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio (RU 72 I 96, che ha revocato la precedente giurisprudenza di RU 57 I 266).
Giusta l'
art. 81 cpv. 1 LEF
il rigetto definitivo dev'essere concesso, quando il credito è fondato su di una sentenza esecutiva, ove l'opponente non provi con documenti che il debito è stato estinto dopo la sentenza, o che è stato prorogato il termine di pagamento, ovvero non dimostri che è prescritto.
Spetterà pertanto all'autorità cantonale di ripronunciarsi sulle eccezioni liberatorie proposte dal qui ricorrente, e di dire se i documenti, di cui egli si avvale, fanno o meno ostacolo al rigetto definitivo.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e l'impugnata decisione annullata. | public_law | nan | it | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
955bea36-d9f2-4150-9119-d9f3ff2efd86 | Urteilskopf
119 III 63
17. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. September 1993 i.S. K. (Rekurs) | Regeste
Art. 68 Abs. 1 SchKG
und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs des Bundesrates vom 18. Dezember 1891; Begriff der Betreibungskosten.
Die in einem ordentlichen Zivilprozess dem Schuldner auferlegten Gerichtskosten und die auferlegte Parteientschädigung sind auch dann keine Betreibungskosten, wenn in diesem Prozess der Rechtsvorschlag beseitigt worden ist. Sie können deshalb nicht in die bereits laufende Betreibung einbezogen werden. | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 119 III 63 S. 64
Die S. AG erwirkte gegen H. K. den Arrest Nr. ... und prosequierte diesen mit Betreibung Nr. ... . Nachdem H. K. Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte die S. AG gegen H. K. Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage teilweise gut und beseitigte in diesem Umfang auch den Rechtsvorschlag in der genannten Betreibung. Eine gegen dieses Urteil von der S. AG erhobene Appellation wurde vom Appellationsgericht Basel-Stadt rechtskräftig abgewiesen.
Auf Fortsetzungsbegehren der S. AG hin pfändete das Betreibungsamt die Bankgarantie Nr. ... der X. & Co. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 113'083.50.
Im Urteil, mit dem das Zivilgericht Basel-Stadt über die in Betreibung gesetzte Forderung entschieden hat, wird H. K. verpflichtet, die sogenannten ausserordentlichen Kosten zu tragen, d.h. die der S. AG in diesem Prozess entstandenen Anwaltskosten. Auf Gesuch der Gläubigerin hin setzte der Tarifierungsausschuss des Appellationsgerichts das Honorar für den Anwalt der S. AG in diesem Prozess auf Fr. 75'348.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 2'335.85 fest.
Mit Fortsetzungsbegehren verlangte die S. AG die Pfändung der bereits eingepfändeten Bankgarantie Nr. ... der X. & Co für das vom Tarifierungsausschuss festgesetzte Honorar. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 34'916.50.
Mit einem Schreiben ersuchte H. K. das Betreibungsamt um Aufhebung des Arrestes Nr. ... und um Rückgabe der aufgrund dieses Arrestes hinterlegten Bankgarantie Nr. ... . Das Betreibungsamt wies dieses Gesuch ab. Eine von H. K. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde von der Aufsichtsbehörde
BGE 119 III 63 S. 65
über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt abgewiesen.
H. K. gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt die Aufhebung des Arrestbeschlages und die Überweisung der noch von diesem betroffenen Fr. 34'916.50 an den Vertreter des Rekurrenten. Die S. AG beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei.
Dem Rekurs ist auf Antrag von H. K. aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist ausschliesslich die Frage, ob die Kosten und die Parteientschädigung, die dem Schuldner im Anerkennungsprozess auferlegt worden sind, aus dem Erlös der laufenden Betreibung zu tilgen sind oder ob es dafür einer neuen Betreibung bedarf.
In der Verordnung Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (SR 281.31) hat das Bundesgericht in den Erläuterungen zum Formular für das Fortsetzungsbegehren festgehalten, dass die Kosten einer Rechtsöffnung in die laufende Betreibung einbezogen werden können, während dies für jene eines ordentlichen Prozessverfahrens nicht möglich ist, sondern jene Gegenstand einer besonderen Betreibung bilden müssen (Art. 7 Abs. 2 Verordnung Nr. 1). Die Aufsichtsbehörde Basel-Stadt ist der Meinung, dass diese Auffassung auf einer falschen Auslegung von
Art. 68 SchKG
beruhe. Betreibungskosten, die der Schuldner nach dieser Bestimmung zu tragen habe, seien nicht nur die Kosten eines Rechtsöffnungsverfahrens, sondern auch jene eines ordentlichen Zivilprozesses, sofern ein solcher nötig sei, um den Rechtsvorschlag zu beseitigen.
3.
Welche Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen sind und für welche demgegenüber eine neue Betreibung nötig ist, bestimmt zweifellos das Bundesrecht. Es ist mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass
Art. 68 SchKG
die massgebende Bestimmung ist. Die genannte bundesgerichtliche Verordnung kann diesbezüglich nur soweit Bestand haben, wie sie
Art. 68 SchKG
richtig auslegt. Es handelt sich insoweit nicht um eine selbständige Rechtsquelle.
4.
Art. 68 Abs. 1 SchKG
bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten zu tragen hat. Aus weiteren Bestimmungen ergibt
BGE 119 III 63 S. 66
sich sodann, dass diese Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen und aus dem Erlös der Betreibung sogar vorweg zu begleichen sind (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2,
Art. 85, 97 und 144 SchKG
). Das Gesetz umschreibt indessen nicht im einzelnen, was unter den Betreibungskosten zu verstehen ist.
a) Das SchKG enthält mehrere Bestimmungen über die Betreibungskosten, wobei sich in der Regel aus dem Zusammenhang ergibt, was damit gemeint ist.
Wie bei Art. 68 fragt sich auch bei den
Art. 85, 97 und 144 SchKG
, ob die Kosten eines Anerkennungs- oder eines Aberkennungsprozesses zu den Betreibungskosten zu zählen sind. Demgegenüber kann
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
auf diese Frage von vornherein keine Antwort geben, da die Aufforderung im Zahlungsbefehl sich nur auf die bis zu dessen Zustellung entstandenen Kosten beziehen und damit nicht auch jene für die Beseitigung des Rechtsvorschlags - erfolge diese im Rechtsöffnungsverfahren oder in einem ordentlichen Zivilprozess - erfassen kann. Die Gebühren und Parteientschädigungen eines vor Anhebung der Betreibung erledigten Zivilprozesses gehören zweifellos nicht zu den Betreibungskosten. Sie stellen gegebenenfalls Teil der in Betreibung gesetzten Forderung dar. Alle diese Gesetzesbestimmungen umschreiben indessen den Begriff der Betreibungsgebühren nicht genauer und können deshalb zur Auslegung von
Art. 68 SchKG
nicht direkt beitragen.
Nach
Art. 16 SchKG
erlässt der Bundesrat einen Gebührentarif. Die herrschende Lehre nimmt an, dass diese Bestimmung alle Handlungen der Behörden und Gerichte betrifft, die zum Betreibungsverfahren gehören (JÄGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, N 3 zu Art. 16). Entsprechend handelt Art. 16 Abs. 2 von den im Betreibungs- und Konkursverfahren errichteten Schriftstücken. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass unter die Betreibungskosten nur Gebühren fallen, die der Bundesrat gemäss dieser Kompetenzdelegation festsetzen kann - wenn auch nicht unbedingt festsetzen muss (vgl. Art. 55 GebTSchKG). Auch die Vorinstanz geht aber davon aus, dass die Gebühren für den ordentlichen Zivilprozess sich ausschliesslich nach kantonalem Recht richten, selbst wenn in diesem Verfahren der Rechtsvorschlag beseitigt wird.
Demgegenüber hat das Bundesgericht
Art. 27 SchKG
insofern abweichend und einschränkend ausgelegt, als vom Verbot, die Kosten eines berufsmässigen Vertreters im Betreibungsverfahren dem Schuldner aufzuerlegen, nicht nur abgewichen werden kann, wenn die entsprechenden Kosten ausschliesslich vom kantonalen Recht
BGE 119 III 63 S. 67
beherrscht werden (vgl.
BGE 113 III 110
). Entsprechend bestimmt Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG ausdrücklich, dass die Kosten eines Vertreters für das Rechtsöffnungsverfahren dem Schuldner auferlegt werden dürfen.
b) Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung mit dem Sinn und Zweck von
Art. 68 SchKG
. Dieser bestimme, dass der Schuldner alle aus der Zwangsvollstreckung einer Forderung entstehenden Kosten zu tragen habe. Zur Zwangsvollstreckung gehöre aber das ganze Verfahren ab Einreichung des Zahlungsbefehls bis hin zur Verteilung. Wer Rechtsvorschlag erhebe, müsse damit rechnen, dass es zu einem Zivilprozess komme, für dessen Kosten er aufzukommen habe. Es sei nicht prozessökonomisch, wenn für die Parteientschädigung eine neue Betreibung angehoben werden müsse. Zudem sei nicht zu begründen, warum die Entschädigung für das Rechtsöffnungsverfahren anders zu behandeln sei als jene für den Anerkennungsprozess.
aa) Damit wird das Wesen der Zwangsvollstreckung verkannt. Diese erfasst die Durchsetzung einer Forderung in einem bestimmten Verfahren. Zur Zwangsvollstreckung nach SchKG gehört demgegenüber weder die Durchsetzung auf andere Weise (vgl.
BGE 116 III 94
f.) noch die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses.
Im Zusammenhang mit dem Betreibungsverfahren werden drei Arten von Klagen unterschieden, nämlich einerseits die rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, andererseits die formell betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung auf das materielle Recht und schliesslich die materiellrechtlichen Streitigkeiten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 39 ff.), bei denen insbesondere das Bestehen einer bestimmten Leistungspflicht festgestellt wird. Diese Unterscheidung kann auch auf die Kosten übertragen werden, so dass nur jene der rein betreibungsrechtlichen und der betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung als Betreibungskosten angesehen werden, nicht aber die Gebühren der rein materiellrechtlichen Verfahren.
Zu den rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten gehört die Rechtsöffnung (AMONN, a.a.O., S. 41 Rz. 42), während der Anerkennungsprozess den rein materiellrechtlichen Streitigkeiten zuzurechnen ist (AMONN, a.a.O., S. 40 Rz. 40; so offenbar auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 211 Rz. 37), da es hier nicht um die Vollstreckung eines Anspruchs geht, sondern um dessen verbindliche Feststellung bzw. Festsetzung. Entsprechend bestimmt auch nicht
Art. 68 SchKG
, wer die Kosten des
BGE 119 III 63 S. 68
Anerkennungsprozesses zu tragen hat, was namentlich bei Forderungen aus dem Familienrecht von Bedeutung ist, wo gewisse Kantone vorsehen, dass die Prozesskosten nach anderen Kriterien als dem Obsiegen bzw. Unterliegen aufzuteilen sind.
bb) Mit Blick auf dieses eindeutige Ergebnis der Auslegung von
Art. 68 SchKG
erübrigt es sich, zu den Ausführungen des Appellationsgerichts mit Bezug auf die Prozessökonomie Stellung zu nehmen. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
955c82eb-13f1-46cd-9a5f-a1fddd4efcf7 | Urteilskopf
119 IV 175
30. Estratto della sentenza del 16 agosto 1993 della Camera d'accusa nella causa Banca X c. Amministrazione federale delle contribuzioni (reclamo) | Regeste
Beschlagnahme und Durchsuchung von Papieren (
Art. 46 und 50 VStrR
). Bankgeheimnis.
1. Das Bankgeheimnis verleiht keinen absoluten Anspruch auf Verweigerung der Aussage und der Herausgabe von Akten gegenüber den Untersuchungsbehörden. Die im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens durch die Eidg. Steuerverwaltung als Untersuchungsbehörde verlangten Auskünfte können nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigert werden. Denn letzteres geht weniger weit als das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis der Ärzte, Anwälte und Geistlichen.
2. Der Umstand, dass sich unter den beschlagnahmten Papieren auch solche befinden könnten, die sich im nachhinein als für die Untersuchung unerheblich erweisen, steht der Beschlagnahme nicht entgegen, sondern liegt vielmehr in der Natur dieser Zwangsmassnahme. Es steht der (an das Amtsgeheimnis gebundenen) Untersuchungsbehörde und nicht der betroffenen Bank zu, die Auswahl zu treffen. Für die Durchsuchung von Papieren bleibt
Art. 50 Abs. 3 VStrR
vorbehalten.
3. Zwischen einer Bank, die als Grossistin im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses Edelmetalle verkauft, und dem Käufer besteht keine bankengeschäftliche Beziehung im eigentlichen Sinne, sondern eine Geschäftsbeziehung, für die das Bankgeheimnis nicht angerufen werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 119 IV 175 S. 176
L'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) aveva rilevato che partite di metalli preziosi vendute in Svizzera dalla Banca X a diverse ditte con sede in Svizzera o nel Liechtenstein erano poi contrabbandate in un paese confinante, senza passare attraverso il controllo doganale svizzero e senza assolvere quindi la dovuta imposta sulla cifra d'affari. Accertato che durante più di sei mesi la Banca X aveva venduto, come grossista, metalli preziosi poi esportati all'estero a una società non più iscritta nel registro dei grossisti, l'AFC esigeva dalla Banca X il pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari elusa e apriva un procedimento penale amministrativo destinato, tra l'altro, a determinare eventuali responsabilità penali degli organi della banca, nel cui seno aveva avuto luogo nel frattempo
BGE 119 IV 175 S. 177
un'inchiesta interna concernente le relazioni tra la banca stessa e la società di cui trattasi. Invitata dall'AFC a farle pervenire tutta la documentazione riguardante tali relazioni, e in particolare quella avente per oggetto l'inchiesta interna, la Banca X si rifiutava, di guisa che l'AFC ne ordinava il sequestro. La Banca X si è opposta al sequestro con reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale, facendo valere, tra l'altro, il segreto bancario.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
La reclamante si limita a contestare, in modo generale, la legittimità del sequestro. A ragione essa non sostiene che il sequestro litigioso lederebbe concretamente interessi meritevoli di tutela di terzi non implicati. Come ricordato giustamente dall'AFC nelle proprie circostanziate osservazioni, che menzionano la dottrina e la giurisprudenza univoche al proposito, il segreto bancario non garantisce un diritto assoluto di rifiutarsi di testimoniare e di produrre atti richiesti da un'autorità inquirente (v. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2a ediz. Berna 1982, pag. 162 con richiami; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2o supplemento 1982, n. 50 ad
art. 47 LBCR
). La dottrina citata si fonda, in particolare, sull'
art. 41 cpv. 2 DPA
in relazione con gli
art. 74 PP
segg. (specialmente con l'
art. 77 PP
). Ne discende che le informazioni richieste dall'AFC quale autorità inquirente nel quadro di un procedimento di diritto penale amministrativo devono essere fornite, senza che possa essere invocato il segreto bancario. Lo stesso vale per le interrogazioni orali degli organi della banca, che l'AFC si propone di effettuare. L'AFC rammenta d'altronde che la stessa Associazione dei Banchieri Svizzeri aveva rilevato già nel proprio rapporto di gestione del 1978/79 che in Svizzera le banche sono tenute, in virtù delle leggi di procedura penale della Confederazione e di tutti i Cantoni, a prestare testimonianza e a produrre atti, e che l'obbligo di testimoniare, di fornire informazioni e di produrre atti, posto a carico del banchiere, va oltre quello dei titolari di un diritto al segreto professionale stabilito a favore dei medici, degli avvocati o degli ecclesiastici. La decisione di sequestro delimita chiaramente ciò che è richiesto, ossia la documentazione relativa a quanto accaduto nell'interno della Banca X con riferimento alle relazioni con la Y. S.A., in particolare la documentazione concernente l'inchiesta interna della Banca X per
BGE 119 IV 175 S. 178
determinare le responsabilità di chi, nel suo seno, aveva a che fare con la Y. S.A. In questo senso è privo di pertinenza il rimprovero mosso dalla reclamante all'AFC di perseguire una ricerca indiscriminata di informazioni più che una mirata azione di sequestro. L'AFC riconosce nelle proprie osservazioni la possibilità che tra i documenti sequestrati vengano a trovarsi anche documenti che in prosieguo si rivelino irrilevanti ai fini dell'inchiesta; è da convenire con l'AFC che tale circostanza non comporta l'illegittimità del provvedimento, poiché essa è inerente nella sua natura (
DTF 108 IV 76
). Va al riguardo richiamata anche la sentenza inedita del Tribunale federale del 25 novembre 1974 nella causa Banca X c. Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina, in cui, con riferimento ad un sequestro bancario ordinato da un magistrato penale, è detto espressamente (consid. 3) che "certo, può accadere che attraverso l'esame degli atti sequestrati giungano a conoscenza del magistrato inquirente altre circostanze, non strettamente attinenti al caso penale, e coperte di per sé dal segreto bancario. Un simile inconveniente è nella natura delle cose e pertanto inevitabile. Ciò che è determinante è che tanto il magistrato inquirente quanto gli altri organi della giustizia penale sono vincolati al segreto d'ufficio, che comporta doveri non minori di quelli incombenti alla banca"; nello stesso considerando si afferma inoltre che "è manifesto che non può essere lasciato all'unilaterale giudizio della banca di decidere quali elementi dell'inchiesta interna debbano essere rivelati al magistrato inquirente, e quali gli possono essere celati o sottaciuti. Non solo perché un simile modo di procedere renderebbe illusorie le disposizioni sull'obbligo di testimoniare, ma anche perché il giudizio sulla rilevanza probatoria di determinati fatti compete al magistrato". Questi rilievi sono applicabili anche all'AFC in veste di autorità inquirente (in un procedimento penale amministrativo).
Va ancora rilevato che l'AFC a ragione fa valere nelle proprie osservazioni che la "relazione bancaria" intrattenuta dalla Banca X con la Y. S.A. non era in realtà affatto una relazione bancaria in senso proprio, bensì una semplice relazione di affari; la Banca X agiva come grossista e trattava con la Y. S.A., anch'essa grossista fino alla sua cancellazione dal relativo registro: il segreto bancario nulla ha a che vedere con questa relazione d'affari, in merito alla quale la reclamante è quindi tenuta a fornire le più ampie informazioni, comprese quelle circa la diligenza osservata dal proprio personale nello svolgimento delle operazioni concernenti il traffico di argento granulato intervenute tra di essa e la Y. S.A. | null | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9560d551-6306-4d6f-bbcb-371c59f83579 | Urteilskopf
88 IV 11
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. März 1962 i.S. Koller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. | Regeste
Art. 61 Abs. 4 und
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Die für den Fall des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren obligatorisch vorgesehene Urteilspublikation hat stets unter Namensnennung zu erfolgen (Erw. 3).
2. In welchem Organ das Strafurteil zu veröffentlichen ist, entscheidet sich nach dem mit der Urteilspublikation verfolgten Zwecke (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 88 IV 11 S. 11
A.-
Koller, der seit 1957 in Rotkreuz eine Metzgerei betreibt, färbte wiederholt Cervelats und Wienerli mit einem Teerfarbstoff. Dies tat er jeweils dann, wenn ihm fertig geräucherte Würste der genannten Art zur sofortigen Lieferung an Kunden fehlten.
B.-
Das Strafobergericht des Kantons Zug verurteilte Koller am 31. Oktober 1961 wegen gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren (
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 30 Tagen Gefängnis und zu Fr. 200.-- Busse. Im weiteren ordnete das Gericht die einmalige Veröffentlichung des Urteils im kantonalen Amtsblatt an.
BGE 88 IV 11 S. 12
C.-
Koller führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt unter anderem, es sei von der Urteilspublikation im kantonalen Amtsblatt abzusehen, eventuell sei das Urteil ohne Namensnennung und lediglich in der Schweizerischen Metzgerzeitung zu publizieren.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.
Die Rüge des Beschwerdeführers, das Strafobergericht habe
Art. 61 Abs. 4 StGB
verletzt, indem es die Veröffentlichung des Urteils unter Namensnennung angeordnet habe, ist unbegründet. Die namentliche Erwähnung des Schuldigen ist keineswegs nur dann gerechtfertigt, wenn besondere Gründe der Spezialprävention vorliegen. Die Frage entscheidet sich vielmehr nach dem Zwecke, den die Urteilspublikation im Einzelfalle verfolgt. Dieser kann verschiedener Art sein, je nachdem die Veröffentlichung des Strafurteils im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten angeordnet wird oder im öffentlichen Interesse zum Schutz des Publikums oder zur Abschreckung nicht bloss des Täters, sondern auch der übrigen Rechtsgenossen geboten ist (
BGE 75 I 218
). Dort, wo das Gesetz, wie in
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, die Veröffentlichung des Urteils zwingend vorschreibt, schafft es eine unwiderlegliche Vermutung des öffentlichen Interesses (HAFTER, Allgemeiner Teil, S. 426 Ziff. 4; LOGOZ, Kommentar, N. 3 zu Art. 61; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 4 zu Art. 61). Dieses Interesse gilt bei den Warenfälschungsdelikten vorwiegend der generalprävenierenden Wirkung der Urteilspublikation. Solchem Zweck aber kann die Veröffentlichung nur genügen, wenn sie unter Namensnennung erfolgt. Wie die Erfahrung lehrt, wird die allgemeine Abschreckung nicht bloss durch den Hinweis auf die Strafe, sondern und vor allem auch dadurch bewirkt, dass zu gleichen Verfehlungen neigenden Dritten der Nachteil einer allfälligen Blossstellung vor der Öffentlichkeit ins Bewusstsein gerufen wird (vgl.
BGE 78 IV 16
und 18), welche Folge häufig mehr gefürchtet wird als die
BGE 88 IV 11 S. 13
Strafe selber. Ohne Namensangabe müsste aber die Urteilspublikation gerade dieser letzteren Wirkung entbehren.
Im weiteren ist nicht zu übersehen, dass Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 (wie übrigens auch Art. 153 Abs. 2) StGB die Veröffentlichung des Strafurteils ausser aus Gründen der Generalprävention auch zum Schutze des Publikums vor dem Täter vorsieht (vgl. insbesondere für das Gebiet der Lebensmittelpolizei
BGE 23 I 98
f.; HAFTER, a.a.O. S. 424/5). Eine wirksame Warnung der Öffentlichkeit ist jedoch nur denkbar bei namentlicher Erwähnung des Schuldigen in der Veröffentlichung.
Schliesslich gebieten in Fällen wie dem vorliegenden auch private Drittinteressen eine Publikation des Namens. Ohne diese liefen nämlich Gewerbegenossen des Verurteilten am gleichen Geschäftsort Gefahr, vom Publikum mangels sicherer Kenntnis des Täters grundlos der bekanntgegebenen Straftaten verdächtigt zu werden.
Wenn daher die Vorinstanz annahm, es sei bei der obligatorischen Veröffentlichung des Strafurteils nach
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
der Name des Schuldigen immer zu publizieren, so hat sie damit in keiner Weise gegen
Art. 61 Abs. 4 StGB
verstossen, wonach der Richter Art und Umfang der Veröffentlichung bestimmt. Ob dem Richter hiemit, wie der Beschwerdeführer behauptet, die Befugnis eingeräumt werden wollte, unter Umständen auf eine Namensnennung zu verzichten, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn die Frage zu bejahen wäre, hätte das Obergericht hier aus den angeführten Gründen keinesfalls von einer Namensangabe absehen dürfen. Demgegenüber kommt nicht auf, dass der Beschwerdeführer einen guten Ruf besitzt, noch nie wegen Warenfälschung bestraft werden musste und zur Färbung der Würste keine gesundheitsschädlichen Stoffe verwendet hat. Das Gesetz knüpft die Folge der Urteilspublikation mit Namensnennung im Falle des
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
einzig an die Gewerbsmässigkeit der Tatbegehung, unbekümmert darum, ob der Täter sonst gut beleumdet ist und die in Verkehr
BGE 88 IV 11 S. 14
gebrachten Waren mit gesundheitsschädlichen Stoffen behandelt wurden oder nicht. Hätte Koller solche Substanzen verwendet, um die Würste zu färben, so hätte er sich übrigens zusätzlich auch der Widerhandlung gegen
Art. 38 LMG
schuldig gemacht (
BGE 81 IV 161
f.). Dass aber die Veröffentlichung des Urteils mit Namensangabe für den Betroffenen einen tiefen Eingriff in seine gesellschaftliche Geltung und in seine Persönlichkeitssphäre bedeuten kann, liegt in der Doppelnatur der Urteilspublikation als Massnahme und Strafe begründet (
BGE 75 I 219
).
4.
Dem weiteren Eventualantrag des Beschwerdeführers, es sei das Urteil nicht im Amtsblatt des Kantons Zug, sondern bloss in der Schweizerischen Metzgerzeitung zu veröffentlichen, kann ebenfalls nicht stattgegeben werden. Indem die Vorinstanz die einmalige Publikation des Urteils im kantonalen Amtsblatt anordnete, hat sie das ihr nach
Art. 61 Abs. 4 StGB
zustehende Ermessen nicht überschritten. Da die Veröffentlichung des Urteils nach
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, wie ausgeführt, auch dem Schutze des Publikums dient, hat das Strafobergericht sie vielmehr zutreffend in dem "allgemein gelesenen" Amtsblatt vorgesehen und nicht auf das Organ der Berufsgattung beschränkt, der der Beschwerdeführer angehört. Dass das Amtsblatt des Kantons Zug, angeblich anders als in den übrigen Kantonen, nicht nur einen amtlichen Teil, sondern auch einen zur Hauptsache privaten Inseratenteil enthält, der von einem viel grösseren Leserkreis beachtet wird, als das bei einem nur amtliche Mitteilungen enthaltenden Blatt der Fall ist, führt zu keinem andern Schluss, sondern bestätigt die Richtigkeit des angefochtenen Entscheides. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
95644d87-33bb-43f1-9ae8-807b07e349b6 | Urteilskopf
125 V 475
78. Urteil vom 4. November 1999 i.S. Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen K. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 23 Abs. 1 und 3,
Art. 24 Abs. 3 AVIG
: Bestimmungsfaktoren für den versicherten Verdienst.
Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitnehmertätigkeit resultierende Einkommen, auch wenn mit einem Nebenerwerb verhältnismässig höhere Einkünfte erzielt werden. | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 125 V 475 S. 475
A.-
Der 1964 geborene K. arbeitete seit dem 15. Oktober 1994 als Jugendarbeiter und Religionslehrer bei der Kirchgemeinde X (im Folgenden: Kirchgemeinde). Es handelte sich dabei um eine Vollzeitbeschäftigung von 42 Wochenstunden, dies bei einer Normalarbeitszeit der Kirchgemeinde von 42 Wochenstunden. Diese Stelle kündigte die Arbeitgeberin auf den 31. August 1997. Seit dem 4. Februar 1997 war K. ausserdem als Ausbildner und Kursleiter bei der Asyl-Organisation für den Kanton Y (im Folgenden: Asyl-Organisation)
BGE 125 V 475 S. 476
tätig. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf 16,8 Wochenstunden, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Auf diese umgerechnet, versah K. somit eine 40%-Stelle. Dieses Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. Juli 1997 aufgelöst.
Ab 1. August 1997, also ab dem Zeitpunkt des Verlustes des 40%-Pensums bei der Asyl-Organisation, beantragte K. Arbeitslosenentschädigung. Mit Taggeldabrechnung vom 2. Oktober 1997 für den Monat September setzte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 1. September 1997, d.h. auf den Zeitpunkt des Verlustes der 100%-Stelle bei der Kirchgemeinde fest. Gleichzeitig veranschlagte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 5'054.--, und zwar nach Massgabe des bei der Kirchgemeinde erzielten Lohnes, der sich laut Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Juli 1997 auf monatlich Fr. 4'665.25 zuzüglich Anteil des 13. Monatslohnes in der Höhe von Fr. 388.75 belief.
B.-
Beschwerdeweise machte K. geltend, er habe Taggeldanspruch auf der Basis aller beitragspflichtigen Einkommen der letzten sechs Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, auch wenn der Beschäftigungsgrad von 100% überschritten werde. Nachdem eines der beiden Arbeitsverhältnisse bereits auf Ende Juli 1997 beendet worden sei, habe er sich für August 1997 als teilarbeitslos gemeldet, jedoch für diesen Monat keine Leistungen erhalten.
In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Taggeldabrechnung der Arbeitslosenkasse vom 2. Oktober 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie - in Berücksichtigung der Tätigkeit bei der Asyl-Organisation - über den Taggeldanspruch ab August 1997 neu verfüge (Entscheid vom 20. Oktober 1998).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. K. und das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) lassen sich nicht vernehmen.
D.-
Am 4. November 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Abrechnung des Monats September 1997 vom 2. Oktober 1997 kommt materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellt eine behördliche Anordnung dar, mit welcher der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehende
BGE 125 V 475 S. 477
Kontrollperiode verbindlich festgelegt wird (
BGE 122 V 368
Erw. 2 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht ist deshalb zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
2.
Streitig ist einerseits, ob der Beschwerdegegner infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Asyl-Organisation auf den 31. Juli 1997 im Monat August 1997 als teilweise arbeitslos gilt. Anderseits ist der ab 1. September 1997 der Arbeitslosenentschädigung zu Grunde liegende versicherte Verdienst zu prüfen.
3.
a) Eine der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern ist das Vorliegen einer ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit (
Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG
). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 1 AVIG
). Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG
) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
).
b) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt, in welchem er die Beschäftigung bei der Asyl-Organisation verlor (Ende Juli 1997), über eine Anstellung bei der Kirchgemeinde verfügte. Diese dauerte noch bis Ende August 1997. Als Arbeitszeit waren - wie betriebsüblich - 42 Stunden vereinbart. Der Beschwerdegegner stand daher im Monat August 1997 in einem Arbeitsverhältnis und ging einer Vollzeitbeschäftigung nach. Er war demnach in dieser Zeit weder ganz noch teilweise arbeitslos (ARV 1996/97 Nr. 4 S. 11).
(Ganz) arbeitslos wurde der Beschwerdegegner erst mit der Auflösung der Vollzeitbeschäftigung bei der Kirchgemeinde auf Ende August 1997. Die Arbeitslosenkasse hat somit richtig gehandelt, als sie Arbeitslosigkeit ab 1. September 1997 angenommen und den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf diesen Zeitpunkt festgesetzt hat.
4.
a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (
Art. 23 Abs. 3 AVIG
).
BGE 125 V 475 S. 478
b) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, es sei dem Beschwerdegegner von den jeweiligen Arbeitszeiten her möglich gewesen, die Tätigkeit bei der Kirchgemeinde und diejenige bei der Asyl-Organisation nebeneinander auszuüben. Deshalb stelle der Beschäftigungsgrad von insgesamt 140% den Normalfall im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
dar. Insbesondere könne auf Grund der Höhe der bei der Asyl-Organisation in der Zeit vom 4. Februar bis 31. Juli 1997 erzielten Einkünfte (Fr. 33'613.45) nicht von einem Nebenverdienst ausgegangen werden, zumal sie den im gleichen Zeitraum bei der Kirchgemeinde verdienten Lohn (6 x Fr. 5'054.-- = Fr. 30'324.--) überstiegen.
5.
a) Den vorinstanzlichen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden.
In
BGE 116 V 281
hat das Eidg. Versicherungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Überzeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten, dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit garantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Überzeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (
BGE 116 V 283
Erw. 2d mit Hinweisen).
Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 - in welchem es um die Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte -, dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielt wird. Wie GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 54 zu Art. 23), auf den im erwähnten Urteil Bezug genommen wird, ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in
Art. 23 Abs. 1 AVIG
festgeschriebenen Normalität; er hat ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkommen erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit.
BGE 125 V 475 S. 479
b) Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich so, dass der Beschwerdegegner bei der Kirchgemeinde einer Vollzeitbeschäftigung nachging, und zwar im Rahmen seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer, welche betriebsübliche 42 Wochenstunden betrug. Dagegen lag die Tätigkeit bei der Asyl-Organisation bei 16,8 Wochenstunden; dies bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42 Wochenstunden. Hiebei handelt es sich somit um einen Verdienst, den der Beschwerdegegner "ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer" (
Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG
) erzielt hat.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz spielt es keine Rolle, in welchem Verhältnis der Nebenverdienst zu dem aus der Haupttätigkeit erzielten Lohn steht. Quantitativ massgebend ist einzig, dass der Nebenerwerb über eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit hinausgeht und darum nicht versichert ist.
c) Die Arbeitslosenkasse hat daher zu Recht nur den bei der Kirchgemeinde bezogenen Lohn als versicherten Verdienst berücksichtigt, wobei dessen rechnerische Festlegung auf Fr. 5'054.-- (einschliesslich des anteiligen 13. Monatslohnes) nicht umstritten ist.
6.
a) Auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist die in
BGE 123 V 230
und im nicht veröffentlichten Urteil P. vom 12. Januar 1999 ergangene Rechtsprechung zur Tragweite des Nebenverdienstes im Rahmen von Zwischenverdienst (
Art. 24 Abs. 3 AVIG
).
In
BGE 123 V 230
war streitig, ob eine seit Beginn der Arbeitslosigkeit erfolgte Ausweitung einer bisherigen Nebenbeschäftigung, die nun allein weitergeführt wurde, diese zur Zwischenbeschäftigung werden lässt. Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. ausgeführt, würde der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankommen oder diesen gar übersteigen, könnte die Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei realisierte Einkommen nicht mehr als Nebenverdienst bezeichnet werden (
BGE 123 V 233
Erw. 3c). In der Folge erkannte es im Urteil P. vom 12. Januar 1999, dass das neben der Vollzeitbeschäftigung erwirtschaftete Einkommen, das höher war als der Lohn aus der Vollzeittätigkeit, zum versicherten Verdienst gehört. Die Streitsache hatte sich um die Frage gedreht, ob das Einkommen, das die versicherte Person (am Abend und am Wochenende) parallel neben dem - weniger einträglichen - vollzeitlichen Besuch eines Beschäftigungsprogrammes erzielte, als Zwischenverdienst gilt.
b) Diese unterschiedliche Rechtsprechung liegt in der ungleichen Sachverhaltskonstellation begründet. Denn in
BGE 123 V 230
wurden die
BGE 125 V 475 S. 480
fraglichen Einkünfte während der kontrollierten Arbeitslosigkeit erzielt, und die im Urteil P. vom 12. Januar 1999 nach Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte vollzeitliche Haupttätigkeit erfolgte im Rahmen einer vorübergehenden Beschäftigung nach
Art. 72 Abs. 1 AVIG
, welche subsidiärer Natur ist; sie kann erst dann zugesprochen werden, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (
Art. 72a Abs. 1 AVIG
;
BGE 125 V 362
). Damit verfügten die Versicherten - anders als hier - über keine "normale" Tätigkeit, in Bezug auf die sich die Frage einer "ausserhalb" davon geleisteten Arbeit (und die Berücksichtigung des daraus erzielten Einkommens) hätte stellen können. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9565db52-de4a-4ef8-9be3-e1110ae2d82d | Urteilskopf
117 II 270
52. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 juin 1991 dans la cause M. c. B. et N. (recours en réforme) | Regeste
Ungerechtfertigte fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages; Abgeltung des Ferienanspruchs durch Geldleistung.
Rechtsnatur und Gegenstand des aus der neuen Vorschrift von
Art. 337c Abs. 1 OR
abgeleiteten Anspruchs des Arbeitnehmers.
Ausnahme von der Regel, wonach dem ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer auch das Recht auf eine Geldleistung als Abgeltung des Ferienanspruchs zusteht. | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 117 II 270 S. 271
A.-
M. a été engagé à Amman (Jordanie), en qualité d'employé de maison, par N. Il était toutefois d'ores et déjà prévu qu'il travaillerait en réalité chez B., à Vésenaz. L'employé a commencé son travail chez ce dernier le 31 mai 1988. Il a été renvoyé, avec effet immédiat, le 1er novembre 1989, sept mois avant l'échéance du contrat, et a réclamé, de ce chef, diverses indemnités à B. et N. pris conjointement et solidairement. Le Tribunal des prud'hommes, puis la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève ont admis partiellement la demande. Dans leur arrêt du 22 novembre 1990, les juges d'appel ont reconnu, à cet égard, le caractère injustifié de la résiliation immédiate du contrat et, partant, le bien-fondé de la prétention élevée par le demandeur. Ils ont, cependant, refusé d'indemniser celui-ci pour les vacances qu'il n'avait pas prises.
B.-
Contre cet arrêt, le demandeur exerce un recours en réforme dans lequel il conteste, notamment, le rejet de sa prétention en indemnisation pour les vacances. Ses conclusions visent à une augmentation de la somme qui lui a été allouée par la Chambre d'appel.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) Selon la règle nouvelle de l'art. 337c al. 1 CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée. La prétention du travailleur fondée sur cette disposition est donc une créance en dommages-intérêts et le contrat prend fin immédiatement, en droit, que la résiliation immédiate soit justifiée ou non (cf., notamment,
BGE 117 II 270 S. 272
DUC, in: Les nouvelles dispositions du Code des obligations en matière de résiliation du contrat de travail, Lausanne Cedidac 1989, p. 29). Cette créance en dommages-intérêts comprend non seulement le salaire, mais aussi le droit aux vacances, remplacé par des prestations en argent, et la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ (cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., p. 122; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 7, Kap. 3.9.1, p. 2). De l'avis de certains auteurs, cette nouvelle disposition implique que, dans tous les cas de licenciement immédiat injustifié, le travailleur peut faire valoir ses prétentions en espèces relatives aux vacances; l'ancienne pratique de la prise des vacances en nature après le licenciement immédiat, qui reposait sur la fiction de la conversion d'un tel licenciement en un licenciement ordinaire, doit, en conséquence, être définitivement bannie (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, p. 192, n. 5 ad art. 337c).
La disposition nouvelle de l'art. 337c CO remet certes en question la jurisprudence traditionnelle antérieure, selon laquelle le travailleur congédié avec effet immédiat et recevant son salaire pour le délai de congé ordinaire était, en principe, réputé avoir pris ses vacances durant ce délai (cf. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 130 à 132). Cette jurisprudence avait d'ailleurs été déjà critiquée auparavant (cf. la note d'AUBERT, in SJ 1988 p. 580, et les arrêts cités par cet auteur). On ne peut cependant aller jusqu'à poser de façon absolue que le travailleur renvoyé abruptement sans justes motifs a toujours droit au paiement de ses vacances en espèces en plus de ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin normalement.
Si le droit au paiement des vacances en espèces doit en tout cas être reconnu au travailleur qui est renvoyé alors que le contrat eût pu prendre fin normalement dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple, il ne saurait en être nécessairement de même dans certaines situations particulières, comme celle où l'indemnisation du travailleur, en vertu de l'art. 337c al. 1 CO, couvre une longue durée. En effet, le paiement des vacances en plus du salaire perdu se justifie lorsque le travailleur, privé de ses ressources et obligé de rechercher un nouvel emploi, ne peut véritablement organiser et prendre ses vacances, ou lorsqu'il trouve une place qu'il doit occuper immédiatement (cf. la note d'AUBERT déjà citée). En revanche, lorsque le travailleur, comme
BGE 117 II 270 S. 273
en l'espèce, est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas et n'a même guère de possibilités de trouver un emploi, on peut admettre que cette indemnité inclut le droit aux vacances. En raisonnant de la sorte, la cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
956b2c72-eb9e-4067-9087-ec7aafd771e9 | Urteilskopf
118 V 47
6. Urteil vom 24. März 1992 i.S. F. gegen Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallkasse, und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 1 Abs. 2,
Art. 12 Abs. 2 KUVG
: Territorialitätsprinzip. Tragweite einer Auslandversicherung. | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 118 V 47 S. 47
A.-
Der in Basel wohnhaft gewesene S.F. (geb. 1961, gest. 1988) war laut Versicherungsausweis der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia vom 26. August 1988 im Rahmen einer Auslandversicherung gemäss Art. 39 und 40 der Statuten für Heilungskosten (Abt. A), einen Spitalzusatz von Fr. 40.-- je Tag (Abt. EA) versichert; vereinbart war im weiteren die "volle Deckung für zusätzliche Kosten in der allgemeinen Abteilung aller Akutspitäler". Wegen einer schweren akuten Lebererkrankung musste der Versicherte am 13. November 1988 notfallmässig im Shaare Zedek Medical Center, Jerusalem, hospitalisiert werden. Laut Attest dieser Klinik vom 30. November 1988 wurde er am 15. November 1988 nach London transferiert, dies zum Zwecke einer möglichen Lebertransplantation, weil solche Operationen in Israel nicht vorgenommen würden. Ab 15. November 1988 hielt er sich im The Private Wing Kings College Hospital, London, auf, wo er, ohne dass es zu einer Lebertransplantation gekommen wäre, am 13. Dezember 1988 starb.
BGE 118 V 47 S. 48
Am 5. Januar 1989 reichte der Onkel des Versicherten der Konkordia Rechnungen der beiden Spitäler in Jerusalem und London, eine Rechnung des Dr. W., London, und eine Rechnung für den Krankentransport nach London zur Begleichung ein. In einer Abrechnung vom 21. März 1989 ging die Konkordia davon aus, dass es sich beim Jerusalemer Spital "um eine Privatabteilung gehandelt" habe, dass die "Verlegung (...) ebensogut nach Basel (hätte) erfolgen können" und dass die "in London beabsichtigte Lebertransplantation (...) keine wissenschaftlich anerkannte Behandlung" darstelle. Die Kasse erklärte sich indessen bereit, an die Spitalaufenthalte in Jerusalem und London "die vertraglichen Leistungen gemäss Kantonsspital Basel" zu erbringen, ferner für den Krankentransport die versicherten Leistungen auszurichten. Mit Eingabe vom 19. Mai 1989 bestritt der zugezogene Advokat Dr. S. diese Abrechnung, weil der verstorbene S.F. aufgrund der Auslandversicherung volle Deckung für zusätzliche Kosten in der allgemeinen Abteilung aller Akutspitäler genossen habe. Die Konkordia leitete daraufhin Abklärungen bei der Israelischen und Britischen Botschaft ein zur Frage, ob es sich bei den Spitälern, in welchen sich der verstorbene Versicherte aufgehalten hatte, um allgemeine Abteilungen handelte. Nach Eingang direkter Antworten der beiden Spitäler an die Kasse erklärte sich die Konkordia bereit, die Kosten für den Aufenthalt im Shaare Zedek Medical Center, Jerusalem, voll zu übernehmen, weil laut Schreiben dieses Spitals vom 14. Februar 1990 nach der Intensivpflege die Hospitalisation des Versicherten in einem Dreibettzimmer vorgesehen war. Bezüglich des Aufenthaltes im Kings College Hospital, London, indessen nahm die Kasse aufgrund der Abklärungen den Standpunkt ein, dass diese Hospitalisation in der privaten Abteilung in einem Einerzimmer und nicht in der allgemeinen Abteilung erfolgt sei, weshalb gemäss Reglement über die Privatpatienten-Spitalversicherung PE für in der Abteilung PE 3 Versicherte (Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung; Art. 4 Ziff. 1 lit. c dieses Reglements) kein Leistungsanspruch bestehe. Im übrigen entfalle ein Leistungsanspruch für den Aufenthalt im Londoner Spital auch deshalb, weil sich die Auslandversicherung auf jenes Land beschränke, in welchem sich der Versicherte vorübergehend aufhalte. Das Kings College Hospital in London habe daher nicht im Wahlrecht des in Israel wohnenden Versicherten gestanden. Der Aufenthalt in London sei ausschliesslich zu Behandlungszwecken erfolgt, weshalb dafür in analoger Anwendung von Art. 79 Ziff. 1 lit. e der Statuten (Entzug der Leistungen
BGE 118 V 47 S. 49
bei Abreise in das Ausland während einer Krankheit) grundsätzlich überhaupt keine Versicherungsleistungen geschuldet seien. Die vorgesehene Lebertransplantation hätte ohne weiteres in der Schweiz durchgeführt werden können. Mit dieser Begründung verfügte die Konkordia am 15. Februar 1990 einerseits die Übernahme der Spitalkosten in Jerusalem von Fr. 7'694.20 (Aufenthalt vom 13. bis 15. November 1988), die Ausrichtung eines Betrages von Fr. 3'100.-- an den Transfer nach London - beides unter Anrechnung der bereits erbrachten Zahlungen -, anderseits die Ablehnung weiterer Versicherungsleistungen für den Aufenthalt im Kings College Hospital in London als jener Fr. 13'360.--, welche die Kasse aus der Heilungskostenversicherung A und aus der Spitalversicherung EA bereits erbracht hatte.
B.-
M.F., Vater des verstorbenen S.F., von den Erben nachträglich bevollmächtigt, liess hiegegen durch Dr. S. Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt erheben, im wesentlichen mit dem Antrag, es sei die Konkordia zu verpflichten, die Rechnungen des Kings College Hospital und der Dres. med. H. und W. unter Anrechnung der bereits geleisteten Fr. 13'360.-- voll zu tragen. Nach Beizug der Beschwerdeantwort und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels holte das kantonale Gericht bei den Universitätskliniken der Kantonsspitäler Basel, Zürich und Bern Erkundigungen zur Frage ein, ob die Lebertransplantation in der Schweiz praktiziert werde.
Mit Entscheid vom 23. November 1990 wies das Versicherungsgericht die Beschwerde ab, dies aus der Erwägung heraus, dass das in der sozialen Krankenversicherung geltende Territorialitätsprinzip im Rahmen der vereinbarten Auslandversicherung nicht gänzlich ausgeschaltet, sondern nur in dem Sinne gelockert werde, dass ein Versicherter für Behandlungen "an seinem jeweiligen Aufenthaltsort im Ausland Versicherungsschutz" geniesse, nicht jedoch auf der ganzen Welt, was eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots der Mitglieder und des Grundsatzes der Gegenseitigkeit bedeuten würde. Folglich entfalle eine Leistungspflicht für die in London entstandenen Kosten. Die Fragen, ob es sich bei der beabsichtigten Lebertransplantation um eine wissenschaftlich anerkannte Heilanwendung handle und ob sich der verstorbene Versicherte im Londoner Spital in einer Privat- oder allgemeinen Abteilung aufgehalten habe, liess das kantonale Gericht offen.
C.-
M. F. lässt durch Dr. S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei die Konkordia, unter Aufhebung des
BGE 118 V 47 S. 50
kantonalen Gerichtsentscheides, zu verpflichten, ihm Fr. 77'985.60 zu bezahlen.
Konkordia und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Rechtsschriften der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung ist der territoriale Rahmen hinsichtlich der Pflichtleistungen aus der sozialen Krankenversicherung auf die Schweiz beschränkt. Das besagt, dass die Krankenkassen von Gesetzes wegen für ausserhalb der Schweiz behandelte Leiden keine Leistungen zu erbringen haben, und dies selbst dann nicht, wenn der Versicherte im Ausland krank geworden ist. Dieser Grundsatz gilt auch für die Krankengeldversicherung und bedeutet, dass für die Zeit des Aufenthalts im Ausland kein Anspruch auf Taggeld besteht. Allerdings verbietet es das KUVG den Kassen nicht, Kosten für Behandlungen im Ausland zu übernehmen oder Krankengeld für die Zeit eines Auslandaufenthalts zu erbringen. Die Krankenkassen können demnach in ihren Statuten entsprechende Leistungen vorsehen (
BGE 111 V 33
Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
Nach Art. 39 der Statuten der Konkordia können Mitglieder, welche sich vorübergehend (mindestens 2 Monate; Art. 42 der Statuten) im Ausland aufhalten, ihre Mitgliedschaft längstens für eine Zeitdauer von 5 Jahren aufrechterhalten durch Weiterführung der Versicherung nach den Bestimmungen von Art. 40 der Statuten und Art. 4 Ziff. 2 des Reglements Privatpatienten-Spitalversicherung PE.
Aufgrund des Versicherungsausweises steht fest, dass der verstorbene S.F. in der Abt. PE 3 für "volle Deckung für zusätzliche Kosten in der allgemeinen Abteilung aller Akutspitäler" versichert war (der Spitalzusatz Abt. EA ist nicht von Belang, nachdem die Kasse den diesbezüglich vereinbarten Betrag von Fr. 40.-- je Tag auch an den Spitalaufenthalt in London ausgerichtet hat [vgl. Abrechnung vom 21. März 1989]). Nach Art. 3 des Reglementes Privatpatienten-Spitalversicherung PE werden die Leistungen der PE gemäss diesem Reglement und den Statuten ohne summenmässige Begrenzung ausgerichtet. Bei ärztlich verordneter stationärer Behandlung, die einen Aufenthalt in einem inländischen Akutspital
BGE 118 V 47 S. 51
erfordert, vergütet die Kasse die Behandlungskosten sowie die Kosten für Unterkunft und Verpflegung in der PE 3 für den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung (Art. 4 Ziff. 1 lit. c Reglement). Es ist ebenfalls unbestritten, dass der verstorbene S.F. im Sinne von Art. 4 Ziff. 2 Reglement in Verbindung mit Art. 39 ff. der Statuten eine Auslandversicherung abgeschlossen hatte. Umstritten ist unter den Parteien und dem BSV dagegen, welche Leistungen die Kasse für die Behandlung von S.F. im Kings College Hospital in London zu erbringen hat.
a) Das BSV, welches sich dem Standpunkt von Vorinstanz und Kasse im wesentlichen anschliesst, lässt sich folgendermassen vernehmen:
"Eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die Behandlung von S.F. im Kings College Hospital in London entfällt danach allein aufgrund des eltenden Territorialitätsprinzips, welches in der sozialen Krankenversicherung - abgesehen von den Ausnahmen betreffend Grenzgänger - nach konstanter Rechtsprechung des EVG ausnahmslos gilt (vgl. RKUV 86 Nr. K 656 S. 12 und 85 Nr. K 649 S. 265) und u. E. auch bei einer sog. Auslandversicherung analog zur Anwendung kommen muss. Bei einer Auslandversicherung haben sich demzufolge die Leistungen der Kasse grundsätzlich auf Behandlungen am Aufenthaltsort im Ausland zu beschränken. Würde sich nämlich die Auslandversicherung auf das gesamte Ausland erstrecken, hätte dies gegenüber den Versicherten in der Schweiz, welche sich wegen des geltenden Territorialitätsprinzips selbst bei einer in der Schweiz nicht gegebenen Therapiemöglichkeit nicht zu Behandlungszwecken ins Ausland begeben dürfen, eine Besserstellung zur Folge, was nicht Sinn der Auslandversicherung sein kann und auch nicht dem in der sozialen Krankenversicherung allgemein gültigen Gebot der Gleichbehandlung entsprechen würde. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Lebertransplantation im damaligen Zeitpunkt zu den Pflichtleistungen gehörte und tatsächlich nur in London eine erfolgversprechende Vornahme derselben bestand. Ebenfalls braucht nicht näher abgeklärt zu werden, ob sich S.F. im Kings College Hospital in London in der seiner Versicherung entsprechenden Spitalabteilung aufhielt."
b) Der Beschwerdeführer dagegen hält das Territorialitätsprinzip im Rahmen der von den Krankenkassen freiwillig angebotenen und gegebenenfalls abgeschlossenen Auslandversicherungen nicht für massgeblich, weil der Versicherungsschutz ungenügend wäre, wenn die Kasse Zahlungen verweigern könnte, nur weil eine Behandlung im jeweiligen Aufenthaltsland angeboten werde, wo die medizinische Versorgung nicht in genügendem Masse gewährleistet sei.
3.
Im Krankenversicherungsrecht ist - wie im gesamten Sozialversicherungsrecht - der Grundsatz von Treu und Glauben
BGE 118 V 47 S. 52
zu beachten. Nach diesem Grundsatz sind gemäss konstanter Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kasseninterne Bestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste. Die mangelnde Klarheit einer Kassenbestimmung darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (
BGE 107 V 165
Erw. 3c,
BGE 106 V 33
Erw. 4,
BGE 104 V 18
Erw. 4; RKUV 1991 Nr. K 875 S. 243 Erw. 3b, 1990 Nr. K 842 S. 173, 1989 Nr. K 792 S. 13 mit Hinweisen).
a) Unter diesem Gesichtspunkt ist es klar, dass die Auslandversicherung, welche der Verstorbene S.F. abgeschlossen hatte, nicht auf einen bestimmten Staat beschränkt ist. Statuten (Art. 39 ff.), Privatpatienten-Spitalversicherungs-Reglement (Art. 4 Ziff. 2) und Versicherungsausweis sprechen ausnahmslos und einhellig von Ausland, Auslandaufenthalt, Abreise ins Ausland usw. Weder den massgeblichen Rechtsgrundlagen noch den verfügbaren Akten, welche dem Versicherungsabschluss zugrunde liegen (vgl. das Versicherungsänderungsformular vom 12. August 1988), ist zu entnehmen, dass die vereinbarte Auslandversicherung auf ein einzelnes Bestimmungsland oder auf das Land des gewöhnlichen Aufenthaltes beschränkt sein sollte.
Bei Auslandaufenthalt hat sich der Versicherte jedoch grundsätzlich am Aufenthaltsort behandeln zu lassen. Die Bestimmungen der Auslandversicherung sind nicht so zu verstehen, dass sich der Versicherte von seinem gewöhnlichen oder jeweiligen Aufenthaltsort zwecks Behandlung in irgendein Spital seiner Wahl (z.B. in ein Drittland) begeben könnte und dort Versicherungsschutz genösse. Nur bei zwingenden medizinischen Gründen, also in Ausnahmefällen, darf er sich vom gewöhnlichen Aufenthaltsort an einen andern ausländischen Behandlungsort in eine Heilanstalt begeben. Ein solcher Tatbestand ist vorliegend zweifellos gegeben.
Diese territoriale Ausdehnung der Leistungspflicht durch die abgeschlossene Auslandversicherung bedeutet aber nicht, dass das auslandversicherte Mitglied im Krankheits-, namentlich im Hospitalisationsfall von der Kasse Leistungen beanspruchen könnte, welche aufgrund der sonstigen sachlich einschlägigen gesetzlichen oder statutarisch/reglementarisch vertraglichen Bestimmungen entfallen. Mit andern Worten: Die Auslandversicherung weitet den territorialen Anwendungsbereich der abgeschlossenen Versicherung aus, wobei aber in sachlicher Hinsicht die übrigen in Gesetz oder kasseninternem Recht stipulierten Anspruchsvoraussetzungen massgeblich bleiben.
BGE 118 V 47 S. 53
b) Nach der Rechtsprechung hat der an sich spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehört (
BGE 108 V 40
Erw. 3,
BGE 101 V 72
f. Erw. 2 und 4a; RKUV 1991 Nr. K 870 S. 170 Erw. 1b, 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b, 1984 Nr. K 563 S. 16 f. und Nr. K 591 S. 199 f., RSKV 1977 Nr. 298 S. 171). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass die Kassen unwirtschaftliche Behandlungen grundsätzlich nicht zu übernehmen haben, wozu u.a. unzweckmässige oder unnötige therapeutische Vorkehren gehören (
BGE 108 V 32
Erw. 3a mit Hinweisen). So hat die Kasse aus der Grundversicherung nicht für Mehrkosten aufzukommen, die sich daraus ergeben, dass der Versicherte sich in eine für intensive Pflege und Behandlung spezialisierte und damit teure Klinik begibt, obwohl er einer solchen Betreuung nicht bedarf und ebensogut in einer einfacher eingerichteten und daher weniger kostspieligen Heilanstalt sachgerecht hätte behandelt werden können (
BGE 101 V 72
Erw. 2; RKUV 1991 Nr. K 870 S. 169 Erw. 1b, 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b, RSKV 1980 Nr. 406 S. 90 Erw. 3, 1977 Nr. 298 S. 171).
Sodann haben die Kassen Pflichtleistungen nur für jene diagnostischen und therapeutischen Massnahmen zu erbringen, welche wissenschaftlich anerkannt sind (
Art. 12 Abs. 2 KUVG
; Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung). Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (
BGE 113 V 45
Erw. 4d/aa und
BGE 105 V 185
Erw. 3). Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das Eidg. Departement des Innern (EDI) nach Anhören der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Krankenkassen übernommen werden muss (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III). Die Meinungsäusserungen dieser Kommission sind für den Richter grundsätzlich nicht verbindlich. Wenn es allerdings darum geht, einen Sachverhalt zu würdigen, der ausschliesslich medizinische Überlegungen beschlägt, so ist der Richter im allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Schlussfolgerungen der Fachleute stichhaltig sind. Er muss sich deshalb deren Meinung anschliessen, sofern sie nicht unhaltbar scheint (
BGE 113 V 46
Erw. 4d/cc und
BGE 112 V 306
Erw. 2c).
BGE 118 V 47 S. 54
c) Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Erhebungen durch das kantonale Gericht bei den Transplantationszentren der Universitätskliniken Basel, Zürich und Bern ohne weiteres fest, dass die beabsichtigte Lebertransplantation, für welche der Verstorbene von Jerusalem nach London transferiert wurde, zumindest Ende 1988 noch nicht als in der Schweiz wissenschaftlich anerkannt gelten konnte. Die Mindestfrequenz von Transplantationen, welche die Eidgenössische Kommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung kurze Zeit später als Kriterium für die Wissenschaftlichkeit formuliert hat, wurde von keinem der schweizerischen Transplantationszentren im massgeblichen Zeitraum erreicht. Von der gutachtlichen Meinungsäusserung der Kommission abzugehen, besteht im vorliegenden Fall kein Anlass. Folglich steht fest, dass der verstorbene S.F. am 15. November 1988 zum Zwecke der Vornahme einer Operation nach London transferiert und dort deswegen hospitalisiert wurde, deren Übernahme er von der Krankenkasse mangels anerkannter Wissenschaftlichkeit in der Schweiz ganz unabhängig von der abgeschlossenen Auslandversicherung nicht hätte beanspruchen können. Wie oben dargelegt, vermag die Auslandversicherung die Leistungspflicht der schweizerischen Krankenkassen nur in territorialer Hinsicht zu erstrecken, nicht aber sachlich-materiell in dem Sinne, dass die Kassen für Leistungen aufzukommen hätten, welche nach KUVG bzw. internem Satzungsrecht nicht geschuldet sind. Dass (nach der Angabe des Beschwerdeführers) im in Europa führenden Zentrum in London Lebertransplantationen an der Tagesordnung sind und dort sicherlich als wissenschaftlich anerkannt gelten, vermag ihm daher nicht zu helfen.
4.
Aufgrund der Akten steht fest, dass die Transferierung nach London erfolgte, um S.F. mit einer Lebertransplantation das Leben retten zu können. Es ist davon auszugehen, dass die Ärzte in Israel den Gesundheitszustand von S.F. als tauglich für einen solchen Eingriff erachteten. Medizinisch indiziert war somit zu diesem Zeitpunkt eine lebensrettende, wenn auch nach schweizerischem Recht wissenschaftlich nicht anerkannte Heilanwendung.
Nun ist es in London nicht zu dieser Lebertransplantation gekommen, weil nach den glaubwürdigen Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der Beschwerde im vorinstanzlichen Verfahren der Zustand von S.F. sich derart verschlechterte, dass der Eingriff nicht mehr vorgenommen werden konnte. Es ergab sich somit ein völlig neuer Sachverhalt: Der Versicherte war unheilbar krank geworden. Die geplante Operation, wofür die Krankenkasse nicht
BGE 118 V 47 S. 55
leistungspflichtig gewesen wäre, fiel plötzlich ausser Betracht. Der Spitalaufenthalt in London diente somit letztlich nicht der Lebertransplantation. Die effektiv erbrachte Krankenpflege stand mit der vorgesehenen Operation in keinem Zusammenhang: S.F. wurde im Kings College Hospital bis zu seinem Tode gepflegt und behandelt; es wurde für ihn getan, was man noch tun konnte (zweifache Laparatomie, wiederholte Hämodialysen usw.). Diese Vorkehren sind zweifellos auch im Sinne des KUVG wissenschaftlich anerkannt, d.h. es handelt sich um therapeutische Vorkehren, welche als Pflichtleistungen anzusprechen sind.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Versicherte, nur für allgemein versichert, sich im Londoner Spital privat oder halbprivat aufgehalten habe. Tatsache ist, dass der schwerstkranke Versicherte vom ersten bis zum letzten Tag auf der Intensivstation lag, was für ihn, als Allgemeinversicherten, bei seinem Zustand die adäquate Spitalunterbringung war, weshalb die Kasse aus der Allgemeinversicherung hierfür leistungspflichtig wird (
BGE 115 V 48
Erw. 3b/aa zweiter Absatz). Dieser Leistungspflicht genügt die Kasse nun aber nicht, wenn sie einfach die Leistungen erbringt, welche bei einem Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung in einem Basler Spital zufolge der Tarifverträge nur sehr bescheiden ausgefallen wären. Vielmehr muss eine Kasse aus einer ausländischen Allgemeinversicherung das erbringen, was der Aufenthalt in der dortigen, dieser schweizerischen Kategorie entsprechenden Institution kostet.
Weil S.F. aus zwingenden medizinischen Gründen nach London verlegt wurde, ist die Krankenkasse im Rahmen der statutarischen Leistungen der Auslandversicherung für die medizinischen Vorkehren im Londoner Spital leistungspflichtig, und zwar unter den gleichen Bedingungen, wie wenn der Verstorbene erstmals in London erkrankt wäre. Sie wird diese Leistungen festzulegen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. November 1990 und die angefochtene Verfügung vom 15. Februar 1990 - soweit sie einen Leistungsanspruch (gemäss Erw. 4 in fine) für den Aufenthalt des Versicherten im Kings College Hospital in London verneinen - aufgehoben werden und
BGE 118 V 47 S. 56
die Sache an die Krankenkasse Konkordia zurückgewiesen wird, damit diese die Leistungen neu festsetze. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
95734473-cb90-432f-a045-39ed2c626a54 | Urteilskopf
121 II 219
37. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale dell'11 ottobre 1995 nella causa C. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
,
Art. 98a OG
; Führerausweisentzug, Garantie eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts, Öffentlichkeit des Verfahrens.
Beim Warnungsentzug hat der Betroffene Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung und auf eine öffentliche Verhandlung (E. 2a). Verletzung dieser Grundsätze im konkreten Fall (E. 2b).
Anweisung an den Kanton Tessin, der Beschwerdeführerin eine Gerichtsinstanz zur Verfügung zu stellen, vor welcher die verlangte öffentliche Verhandlung durchgeführt werden kann (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 121 II 219 S. 220
A.-
Con decisione dell'8 marzo 1995, il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino revocava a C. la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di un mese e mezzo, per avere, il 17 gennaio 1995, circolando sull'autostrada in territorio di Wassen (UR), superato di 41 km/h la velocità massima consentita di 80 km/h.
Adito dall'interessata, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ne respingeva il ricorso con decisione del 26 aprile 1995.
B.-
C. è insorta con tempestivo ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale contro tale decisione, chiedendo, in via principale, il suo annullamento e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio; in via secondaria, essa domanda che la durata della revoca della licenza di condurre sia ridotta ad un mese. Contemporaneamente, essa ha altresì richiesto che al suo gravame sia conferito effetto sospensivo.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino propone di respingere il ricorso di diritto amministrativo. L'Ufficio federale di polizia postula la reiezione del gravame nella misura in cui quest'ultimo concerne la durata della revoca della licenza di condurre, mentre rinuncia a presentare osservazioni in quanto esso censura asseriti vizi procedurali, segnatamente la violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
.
C.-
Il Presidente della Corte di cassazione del Tribunale federale ha accolto, in data 4 luglio 1995, l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Con il ricorso di diritto amministrativo può essere fatta valere la violazione del diritto federale, compresi l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento, nonché, ove l'istanza inferiore non è, come nella fattispecie, un'autorità giudiziaria, l'accertamento inesatto o incompleto
BGE 121 II 219 S. 221
di fatti giuridicamente rilevanti (art. 104 lett. a e b,
art. 105 cpv. 2 OG
). Per violazione del diritto federale si intende pure la lesione del diritto di rango costituzionale, segnatamente dell'
art. 6 CEDU
(
DTF 118 Ib 417
consid. 2a).
2.
La ricorrente fa valere - da ultimo, ma la censura va trattata preliminarmente - che, in violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, le è stato negato il diritto ad una pubblica udienza dinanzi ad un tribunale indipendente ed imparziale.
a) Giusta l'
art. 6 n. 1 CEDU
, ogni persona ha diritto ad una pubblica udienza davanti a un tribunale indipendente e imparziale, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. L'
art. 6 n. 1 CEDU
prevede eccezioni al principio della pubblicità nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale, o quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, oppure quando la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la censura concernente la violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
dev'essere sollevata nell'ambito del procedimento cantonale, segnatamente dinanzi all'autorità cantonale di ultima istanza (
DTF 120 Ia 19
consid. 2c). La revoca a scopo d'ammonimento della licenza di condurre è una decisione sulla fondatezza di un'accusa penale ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
; la persona interessata da un simile provvedimento ha quindi diritto alle garanzie discendenti da tale articolo, segnatamente ad una pubblica udienza dinanzi a un tribunale indipendente ed imparziale (
DTF 121 II 22
consid. 3c e 4).
b) Nella fattispecie, la revoca della licenza di condurre è stata pronunciata, in prima istanza, dal Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, e per esso dalla Sezione cantonale della circolazione del Cantone Ticino. Quale autorità di ricorso ha giudicato il Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Né il Dipartimento delle istituzioni, né il Consiglio di Stato del Cantone Ticino costituiscono tribunali indipendenti ed imparziali ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
(v.
DTF 120 Ia 19
consid. 4a;
DTF 119 Ia 88
consid. 5a). In entrambe le occasioni non vi è stata alcuna udienza pubblica. La ricorrente ha esplicitamente censurato, dinanzi all'ultima istanza cantonale, l'assenza di una pubblica udienza davanti ad un tribunale indipendente ed imparziale. Essa non ha quindi rinunciato ai diritti che le sono garantiti dall'
art. 6 n. 1 CEDU
. Non sussistono d'altronde motivi tali da giustificare la rinuncia allo svolgimento di un
BGE 121 II 219 S. 222
pubblico dibattimento. Una procedura in sede cantonale dinanzi a un tribunale indipendente è la sola che consenta di controllare giudiziariamente se la durata della revoca della licenza di condurre ordinata dall'autorità amministrativa sia adeguata (
DTF 115 Ia 406
consid. 3b/bb). Questo compito non incombe al Tribunale federale, cui spetta al proposito soltanto sindacare un eventuale eccesso o abuso di potere da parte dell'autorità giudiziaria cantonale. È quindi ravvisabile nel caso concreto la violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, sia per quanto riguarda l'esigenza di un tribunale indipendente ed imparziale sia per ciò che concerne la richiesta di una pubblica udienza. Ne discende che la censura sollevata, rivelatasi fondata, va accolta e la decisione impugnata annullata.
c) Con osservazioni del 7 giugno 1995, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino sottolinea, a proposito delle censure concernenti la violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, che è stato istituito un gruppo di lavoro con il compito di elaborare gli adeguamenti legislativi necessari per l'attuazione delle esigenze poste da tale norma, nonché dal (nuovo)
art. 98a OG
. Ciò non è sufficiente per ovviare alle attuali mancanze dell'organizzazione giudiziaria cantonale. Se è vero che i Cantoni dispongono di un periodo di cinque anni, a far tempo dal 15 febbraio 1992, per emanare le disposizioni esecutive disciplinanti la competenza, l'organizzazione e la procedura delle ultime istanze cantonali secondo l'
art. 98a OG
(n. 1 cpv. 1 delle disposizioni finali della modificazione del 4 ottobre 1991), è altresì vero ch'essi possono, se necessario, emanare tali disposizioni provvisoriamente in forma di atti legislativi non sottoposti a referendum (n. 1 cpv. 2 disp. fin. della medesima modificazione). La giurisprudenza del Tribunale federale prevede d'altronde che i Cantoni sono tenuti ad assicurare la protezione giuridica garantita dall'
art. 6 n. 1 CEDU
anche nei casi ove la legislazione cantonale vigente non lo prevede. In simili circostanze, i Cantoni devono garantire tale protezione direttamente in base all'
art. 6 n. 1 CEDU
, mediante un'interpretazione conforme delle disposizioni in vigore, l'emanazione di un regolamento transitorio o la designazione del tribunale competente nel caso concreto (
DTF 120 Ia 19
consid. 2c bb;
DTF 118 Ia 331
consid. 3b). L'instaurazione di una procedura conforme ai dettami dell'
art. 6 n. 1 CEDU
già a livello cantonale permette di evitare eccessivi ritardi, contrari al principio convenzionale della celerità, nonché la necessità di invocare, a salvaguardia dei propri diritti, il Tribunale federale, ciò che sarebbe incompatibile con il principio dell'economia processuale (
DTF 120 Ia 19
consid. 2c/bb). Alla luce delle precedenti considerazioni, le
BGE 121 II 219 S. 223
autorità cantonali del Cantone Ticino sono quindi invitate a mettere a disposizione della ricorrente un'istanza giudiziaria ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, dinanzi alla quale potrà pure essere effettuata l'udienza pubblica richiesta.
3.
("Spese") | public_law | nan | it | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9575c098-c7be-4f94-b584-348b8a4a95b6 | Urteilskopf
139 V 263
36. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Ausgleichskasse SAK gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_662/2012 vom 19. Juni 2013 | Regeste
Art. 18 Abs. 3 AHVG
; Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung.
Das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung ist ab 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische Staatsangehörige (Anerkennung Kosovos als unabhängiger Staat durch den Bundesrat am 27. Februar 2008) anwendbar, hier im Zusammenhang mit der Rückvergütung von AHV-Beiträgen, auf welche damit ein Anspruch besteht (E. 2-14). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 139 V 263 S. 264
A.
Der 1977 geborene M. ist kosovarischer Staatsangehöriger und wohnt in Kosovo. Von Mai 2003 bis Januar 2005 hatte er im Hotel X. gearbeitet und obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet. Mit einem vom 18. Mai 2008 datierten Antragsformular (Eingang: 3. Juni 2010) ersuchte er die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) um Rückvergütung der AHV-Beiträge. Diese verfügte am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.-. In der Folge beantragte M. einspracheweise die Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags, eventualiter wolle er seine Altersrente abwarten. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hielt die SAK fest, dass M. von der ihm mit Schreiben vom 22. Juni 2011 eröffneten Möglichkeit der Rückgängigmachung der Rückvergütung - durch Rückerstattung des Rückvergütungsbetrags an die SAK - keinen Gebrauch gemacht habe. Ferner sei der Rückvergütungsbetrag ordnungsgemäss und nach den einschlägigen Gesetzesbestimmungen berechnet worden.
B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags und eventualiter auf Ausrichtung einer monatlichen Altersrente teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 auf und wies das Gesuch von M. um Rückvergütung der AHV-Beiträge ab (Entscheid vom 4. Juli 2012). In der Begründung führte es aus, dass das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen auf kosovarische Staatsangehörige weiter anwendbar sei und daher kein Rückvergütungsanspruch bestehe, wobei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, nach Erreichen des Rentenalters bei der SAK die Ausrichtung einer Altersrente zu beantragen.
C.
Die SAK erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid vom 4. Juli 2012 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. M. und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung.
D.
In Bezug auf die Rechtsfrage, ob das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen nach dem 1. April 2010 weiterhin auf kosovarische
BGE 139 V 263 S. 265
Staatsangehörige anzuwenden ist, ist zwischen den sozialrechtlichen Abteilungen das Verfahren gemäss
Art. 23 Abs. 2 BGG
durchgeführt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 18 Abs. 3 AHVG
sieht vor, dass Ausländern, die ihren Wohnsitz im Ausland haben und mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihren Hinterlassenen die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 13 bezahlten Beiträge rückvergütet werden können. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung.
2.2
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (RV- AHV; SR 831.131.12)
können Ausländer, mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihre Hinterlassenen die der Alters- und Hinterlassenenversicherung entrichteten Beiträge zurückfordern, sofern diese gesamthaft während mindestens eines vollen Jahres geleistet worden sind und keinen Rentenanspruch begründen. Massgebend ist die Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Rückforderung (Abs. 2).
Art. 2 Abs. 1 RV-AHV
normiert, dass die Beiträge zurückgefordert werden können, sobald die Person aller Voraussicht nach endgültig aus der Versicherung ausgeschieden ist und sowohl sie selber als auch die Ehefrau oder der Ehemann und ihre noch nicht 25-jährigen Kinder nicht mehr in der Schweiz wohnen.
3.
Es steht fest und ist unbestritten, dass das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen (Sozialistischen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen [in Kraft getreten am 1. März 1964]) im Verhältnis zur Republik Serbien bis heute seine Gültigkeit bewahrt hat (vgl. Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter
http://www.bsv.admin.ch
unter Themen/Internationales/Abkommen]; vgl. auch E. 5.4 Abs. 3).
Am 17. Februar 2008 erklärte sich die serbische Provinz Kosovo für unabhängig. Der Bundesrat hat den Kosovo am 27. Februar 2008
BGE 139 V 263 S. 266
als unabhängigen Staat anerkannt. Damit entstand aus der Sicht der Schweiz ein eigenständiges Staatsgebilde (
BGE 130 II 217
E. 5.3 Abs. 1 S. 222; SAMANTHA BESSON, Droit international public, 2011, S. 48; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 150). Das Bundesgericht bezeichnete den Kosovo denn auch als souveränen Staat (Urteil 2C_738/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3 Abs. 3). Am 22. Juli 2010 kam der Internationale Gerichtshof zum Schluss, dass die Unabhängigkeitserklärung des Kosovos kein Völkerrecht verletzt. Insbesondere stand die Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates aus dem Jahr 1999 der Unabhängigkeitserklärung Kosovos nicht entgegen (International Court of Justice, Year 2010, 22 July, General List No. 141, Rz. 84 und 119). Kosovo ist mittlerweile (Stand: 16. März 2013) von 99 der insgesamt 193 UNO-Mitgliedsstaaten diplomatisch anerkannt, darunter 22 der 27 EU-Mitgliedsstaaten sowie die USA (
http://www.kosova.org
)."
4.
4.1
Wechselt die territoriale Souveränität über ein bestimmtes Gebiet, d.h. tritt ein neuer Staat an die Stelle eines anderen Staates als Inhaber der Gebietsherrschaft, stellt sich die Frage nach der Vertragssukzession. Sie hat den Aspekt zum Thema, ob und wann ein neuer Staat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 46).
4.2
4.2.1
Gemäss Art. 25 Abs. 1 des (bilateralen) Sozialversicherungsabkommens wird es für die Dauer eines Jahres geschlossen. Es gilt von Jahr zu Jahr als stillschweigend erneuert, sofern es nicht von einem der beiden Vertragsstaaten drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist gekündigt wird. Für den vorliegenden Fall der Sezession Kosovos - Abspaltung und Entstehung eines neuen Staates mit Weiterbestehen des alten territorial verkleinerten Staates (vgl. E. 3 und 6.1) - enthält das Sozialversicherungsabkommen keine Regelung.
4.2.2
Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können.
4.2.3
Die Wiener Konvention über die Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge von 1978 (nachfolgend: Wiener Konvention), die
BGE 139 V 263 S. 267
1996 in Kraft getreten ist und regelt, was bei einer Staatennachfolge mit bereits bestehenden völkerrechtlichen Verträgen geschehen soll, hat die Schweiz, wie fast alle Länder Westeuropas, nicht ratifiziert (zur Zeit sind lediglich 37 Staaten Vertragspartei [abrufbar unter
http://treaties.un.org
unter Status of Treaties/Chapter XXIII]). Es wurden teilweise Regelungen kodifiziert, die vom Völkergewohnheitsrecht abweichen (BESSON, a.a.O., S. 55; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 153 Rz. 14; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992, SZIER 1993 S. 709), was die geringe Akzeptanz und mangelnde praktische Relevanz zu erklären vermag (ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, Berlin 2000, S. 827). ANDREAS R. ZIEGLER (Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, S. 253 Rz. 553 in fine) ist der Meinung, dass die Ausarbeitung der Konvention sehr stark unter dem Eindruck der Entkolonialisierung erfolgt sei, weshalb sie vor allem von vielen Industriestaaten eher kritisch betrachtet werde. Die Schweiz bemängelte denn auch, dass die Wiener Konvention für den Tatbestand der Zergliederung (Dismembration) und der Sezession (Art. 34 der Wiener Konvention) anders als für denjenigen der Entkolonialisierung (Art. 16 der Wiener Konvention) eine automatische Weitergeltung der bilateralen Verträge statuiert. Ein solcher Automatismus finde keinen Halt im Völkergewohnheitsrecht (vgl. zu den diesbezüglichen Elementen HANS KELSEN, Ecrits français de droit international, 2001, S. 68 ff.). Jedenfalls lasse sich weder vor 1978 noch danach eine (entsprechende) einheitliche Staatenpraxis ausmachen (LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1991, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 2; vgl. auch PHILIPPE CAHIER, Quelques aspects de la Convention de 1978 sur la succession d'Etats en matière de traités, in: Mélanges Georges Perrin, Dutoit/Grisel [Hrsg.], 1984, S. 76).
Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 105 Ib 286
E. 1c S. 290, in welchem Fall es um die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika ging, den (zweiten) Kodifikationsentwurf der Wiener Konvention aus dem Jahre 1974 (noch) als massgebende Rechtsquelle herangezogen (zur Entstehung der Wiener Konvention vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 194 ff.). Daran kann jedoch - zumindest hier - schon deshalb nicht angeknüpft werden, weil die fragliche Rechtsprechung im Verhältnis zu einer ehemaligen Kolonie Grossbritanniens erging, welche Tatbestandsregelung im Teil III der Wiener Konvention
BGE 139 V 263 S. 268
(Art. 16 ff.), wie soeben ausgeführt, als unproblematisch(er), da weitgehend mit der ausgeübten Praxis übereinstimmend (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 232 f.), angesehen wurde.
4.2.4
Gemäss langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine völkerrechtliche Gewohnheitsregel, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne Weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers ihre Gültigkeit behalten (
BGE 132 II 65
E. 3.4.1 S. 71 mit Hinweisen).
4.3
Dem Begriff der Staatennachfolge ist eine doppelte Bedeutung immanent. Auf der einen Seite beschreibt er eine rein tatsächliche Situation, die den Wechsel der Gebietshoheit betrifft. Je nach Typus der territorialen Staatennachfolge - u.a. Zergliederung (Dismembration), Sezession, Zession, Fusion oder Inkorporation (vgl. dazu statt vieler KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 oben; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 89 oben; ULRICH FASTENRATH, Das Recht der Staatensukzession, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 14) - wird von einer vollständigen oder partiellen Staatennachfolge gesprochen. Eine vollständige Staatennachfolge liegt im Fall des vollständigen Untergangs des Vorgängerstaates vor, indem dieser unter Verlust seiner Völkerrechtssubjektivität Teil eines anderen Staates wird oder in mehreren Nachfolgestaaten aufgeht; so bei der Dismembration, Fusion, Inkorporation oder Annexion. Bei einer partiellen Staatennachfolge, wie in den Fällen des Übergangs nur eines Gebietsteils bzw. der Loslösung einer Kolonie oder des Unabhängigwerdens eines vormals abhängigen Gebiets, besteht der Vorgängerstaat weiter fort (IPSEN, a.a.O., S. 345 Rz. 5; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2001, S. 251; FRANK HORN, Conception et principes de la citoyenneté dans les démocraties occidentales modernes, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], 1998, S. 76 f. Nr. 21 unten). Auf der anderen Seite umfasst der Begriff der Staatennachfolge eine rechtliche Spezifizierung, mit dem die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats auf den Nachfolgestaat zum Ausdruck gebracht wird. Sie kann durchaus mit der Situation eines Erben verglichen werden. Dass tatsächliche (rein territoriale)
BGE 139 V 263 S. 269
und rechtliche Nachfolge zusammenfallen, ist nicht zwingend. Aus diesem Grund ist zwischen Nachfolgerstaat (Etat successeur) und Fortsetzerstaat (Etat continuateur) zu unterscheiden. Dieser letztere Ausdruck bezeichnet einen Staat, der automatisch an die Stelle des Vorgängerstaates tritt, sich als dessen natürlicher Nachfolger präsentiert, ohne dass es einer Anerkennung bedarf. Ein Fortsetzerstaat übernimmt vorbehaltlos und von allein alle Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats. Insoweit besteht Identität zwischen "zwei" Staaten. Demgegenüber bilden Nachfolgerstaaten neue unabhängige Völkerrechtspersönlichkeiten und können - über den territorialen Aspekt hinaus - keine Identität mit ihren jeweiligen Vorgängerstaaten beanspruchen (vgl. zum Ganzen BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, Droit international public, 8. Aufl., Paris 2009, S. 602 N. 352; STERN, a.a.O., S. 88-103; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, SZIER 1996 S. 618 f.).
Anzumerken bleibt, dass die Stellung eines Fortsetzerstaats nur beanspruchen kann, wer über die entsprechende Gutheissung von Drittstaaten verfügt. Im Verhältnis zur ehemaligen Sowjetunion bestanden keine rechtshindernden Umstände, Russland als Fortsetzerstaat zu betrachten. Serbien-Montenegro (vgl. E. 5.4 Abs. 1) dagegen wurde ein entsprechender Anspruch hinsichtlich der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien verweigert (BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 588 N. 344 lit. b; IPSEN, a.a.O., S. 70 ff. Rz. 18 und 19; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 303 ff., insbesondere S. 334 und 380 ff., insbesondere S. 421; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités multilatéraux, Paris 2002, S. 46 und 54-60; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und Staatennachfolge mit besonderer Berücksichtigung des Endes der DDR, Frankfurt/M. 1996, S. 72 f.; andere Sichtweise CHRISTINE KREUZER, Staatsangehörigkeit und Staatensukzession, Die Bedeutung der Staatensukzession für die staatsangehörigkeitsrechtlichen Regelungen in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion, Jugoslawiens und der Tschechoslowakei, Berlin 1998, S. 75 f. unten Ziff. 2).
4.4
Soweit die betroffenen Staaten keine ausdrückliche Regelung miteinander vereinbart haben - anders beispielsweise der deutsche Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (Art. 11 und 12; vgl. dazu auch SILAGI, a.a.O., S. 155 f.) -, finden sich im Wesentlichen drei Prinzipien für die Beurteilung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachfolgerstaat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt: Kontinuität, Kontinuität ad interim und tabula rasa.
BGE 139 V 263 S. 270
Beim Prinzip der Kontinuität wird davon ausgegangen, dass alle Verträge automatisch auf den neuen Staat übergehen, der ohne weiteres an sie gebunden ist. Es wird vor allem auf bestimmte Vertragsarten, namentlich Menschenrechts- und Grenzverträge, angewendet. Beim Prinzip der Kontinuität ad interim übernimmt der neue Staat die Verträge des Vorgängerstaates zwar automatisch, diese gelten jedoch nur so lange weiter, bis der Nachfolgerstaat oder sein Vertragspartner erklärt, den Vertrag nicht weiterführen zu wollen. Beim Prinzip der tabula rasa beginnt der neue Staat seine Existenz vertragslos; er ist nicht an die Verträge des Vorgängerstaates gebunden, kann aber ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten kundtun, sie übernehmen zu wollen (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47-53; BESSON, a.a.O., S. 58-60; ZIEGLER, a.a.O., S. 252-256; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 229 f.; STERN, a.a.O., S. 235 f.; PAZARTZIS, a.a.O., S. 35-39; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 602 f.; zu den Grenz- und Menschenrechtsverträgen detailreich ZIMMERMANN, a.a.O., S. 451 ff., insbesondere S. 484, und 543 ff., insbesondere S. 572).
Von den einzelnen Prinzipien wird nicht tel quel Gebrauch gemacht. Je nach betroffenen Sachgebieten (vgl. beispielsweise die Menschenrechts- und Grenzverträge) und je nach betroffenem (Dritt-)Staat und dessen völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. E. 4.2.3) kommen sie in unterschiedlicher Art und Weise zur Anwendung (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 unten; vgl. im Einzelnen SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 89 ff.; zur Praxis von Drittstaaten ausführlich ZIMMERMANN, a.a.O., ab S. 314 ff.).
5.
5.1
In der Schweiz hat sich zur Frage nach der (bilateralen) Vertragssukzession durch einen Nachfolgerstaat eine Praxis herausgebildet, die sich primär durch Diskontinuität (keine automatische Vervielfältigung der Vertragsbeziehungen) auszeichnet. Sie nimmt ihren Anfang im Auslieferungsrecht und hat sich jedenfalls im Kontext der Neuordnung Europas Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrtausends - Zerfall der Sowjetunion, Auflösung der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) sowie Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien - verdeutlicht.
BGE 139 V 263 S. 271
5.2
In
BGE 105 Ib 286
E. 1c S. 291 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika) hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neue Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen. In Bestätigung dieser Rechtsprechung führte das Bundesgericht in
BGE 111 Ib 52
E. 2a S. 53 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien von 1887 auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien) aus: "La succession d'un Etat partie à un traité d'extradition ne va pas de soi, du moment qu'un tel acte international postule une certaine harmonisation de la poursuite pénale entre les Etats qui y sont parties. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il toujours refusé de présumer que les engagements résultant d'un traité soient repris par un Etat substitué à un autre dans la communauté internationale, en l'absence d'une déclaration expresse de cet Etat ou d'actes concluants (...). Il a admis, a contrario, qu'un traité conservait sa validité si, dans les rapports entre la Suisse et l'Etat successeur, ce traité a été renouvelé expressément ou tacitement, par actes concluants" (ebenso
BGE 120 Ib 120
E. 1b S. 123 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien [übergegangen auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien] von 1887 auf Slowenien;
BGE 120 Ib 189
E. 2b S. 190 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Malta [u.a. mit Hinweis auf Art. 24 Ziff. 1 der Wiener Konvention, der in Verbindung mit dem Tatbestand der Entkolonialisierung (vgl. E. 4.2.3) steht]; vgl. auch Urteil P.1007/1980 vom 27. März 1981 E. 1b, nicht publiziert in:
BGE 107 Ib 68
, in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Sri Lanka, das keine entsprechende Erklärung abgegeben hatte, weshalb der Vertrag nicht anwendbar war). In
BGE 123 II 511
E. 5d S. 518, in welchem die Auslieferung eines Staatsangehörigen von Kasachstan, einem Nachfolgerstaat der aufgelösten Sowjetunion, zu beurteilen war, fügte das Bundesgericht an: "En tant qu'Etat successeur de l'ancienne
BGE 139 V 263 S. 272
URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat successeur."
5.3
Über das Auslieferungsrecht hinaus erwog das Bundesgericht in
BGE 132 II 65
E. 3.5.2 S. 73 f. (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Niederlassungs- und Handelsvertrags vom 26./14. Dezember 1872 zwischen der Schweiz und dem zaristischen Russland [übergegangen auf die Sowjetunion] auf die Ukraine): "In einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden; ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Währenddessen sollten die betreffenden Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (...). In einer weiteren Note vom 20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen Vertrag nicht gebunden sein zu wollen."
In gleichem Sinn war die Schweiz in Bezug auf das Abkommen über Abmachungen im Agrarbereich zwischen ihr und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) vorgegangen. Beide Nachfolgerstaaten - die Tschechische und die Slowakische Republik (IPSEN, a.a.O., S. 72 Rz. 19; KREUZER, a.a.O., S. 76) - hatten in Schreiben an die Schweiz vom 8. Dezember 1992 bekannt gemacht, dass sie die Absicht hätten, das Abkommen zu übernehmen.
BGE 139 V 263 S. 273
Die Schweiz nahm in einer Antwort vom 17. Dezember 1992 die Schreiben zur Kenntnis und erklärte sich damit einverstanden, das Abkommen ab dem 1. Januar 1993 - bis zum endgültigen Entscheid - auf provisorischer Basis anzuwenden (AS 1993 3112 und 3116; SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 98 Mitte; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 347 und 363).
5.4
Auch nach der Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien in verschiedene Staatengebilde hat die Schweiz mit allen fünf Nachfolgerstaaten (vgl. E. 4.3) - Bundesrepublik Jugoslawien resp. Serbien-Montenegro (2003 umbenannt, territorial und staatsrechtlich aber identisch), Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Mazedonien und Slowenien - Verhandlungen über die Weitergeltung der zwischen dem ehemaligen Jugoslawien und ihr bestehenden bilateralen Verträge geführt, wozu auch das Sozialversicherungsabkommen gehört. Diese wurden nicht automatisch auf die Nachfolgerstaaten transferiert. Erst mit entsprechenden Notenwechseln wurde die Fortgeltung der entsprechenden Verträge festgestellt (CAFLISCH, SZIER 1993 S. 709 f.;
derselbe
, La pratique suisse en matière de droit international public 2008, SZIER 2009 S. 582 unten). Mit Bosnien-Herzegowina verzögerte sich die Erklärung über die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens. In der Zwischenzeit wendete die Schweiz dieses allein aus pragmatischen Gründen an (ZIMMERMANN, a.a.O., S. 330 f., insbesondere Fn. 428). Das Bundesgericht bekräftigte die weitere Anwendbarkeit des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Jugoslawien und später mit Serbien-Montenegro (Urteil 8C_321/2012 vom 14. August 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 126 V 198
E. 2b S. 203 sowie Urteil I 810/05 vom 5. Februar 2007 E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
Am 3. Juni 2006 proklamierte Montenegro seine Unabhängigkeit. Durch Notenaustausch vom 29. Juni/10. Juli 2007 bestätigten die Schweiz und Montenegro die beiderseitige Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens (AS 2008 1737). Mit Blick auf das (verbliebene) Staatsgebiet der Republik Serbien ergab sich keine Änderung (vgl. E. 3). Diese trat an die Stelle der Bundesrepublik Jugoslawien resp. nahm deren Platz ein. So war es der neue Staat Montenegro, der als Nachfolgerstaat neu ein Gesuch um Aufnahme in die UNO zu stellen hatte (BESSON, a.a.O., S. 57; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2002, SZIER 2003 S. 471).
BGE 139 V 263 S. 274
In neuen Abkommen mit den Republiken Kroatien (1996), Slowenien (1997) und Mazedonien (1999) über Soziale Sicherheit hat die Schweiz Vereinbarungen getroffen, derer zufolge das Sozialversicherungsabkommen ex nunc ausser Kraft getreten ist (SR 0.831. 109.291.1 [Art. 40], 0.831.109.691.1 [Art. 39] und 0.831.109.520.1 [Art. 41]). Auch in Bezug auf die Republiken Serbien und Montenegro sollen neu ausgehandelte bilaterale Abkommen das alte Sozialversicherungsabkommen ablösen. Eine innerstaatliche Genehmigung steht jedoch noch aus (Medienmitteilung des BSV vom 11. Oktober 2010 [abrufbar unter
http://www.bsv.admin.ch
unter Aktuell/Medieninformationen]; Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter
http://www.bsv.admin.ch
unter Themen/Internationales/Abkommen]).
6.
6.1
Die Sezession Kosovos setzt die verbleibende Völkerrechtssubjektivität der Republik Serbien definitionsgemäss voraus (vgl. E. 4.3; WALDEMAR HUMMER, Probleme der Staatennachfolge am Beispiel Jugoslawien, SZIER 1993 S. 433 unten; CAFLISCH, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 1). Das Sozialversicherungsabkommen hat denn auch seine Gültigkeit im Verhältnis zu Serbien bewahrt (vgl. E. 3).
6.2
Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzentscheid C-4828/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3.1-4.3.3 S. 12 f., auf das im hier angefochtenen Entscheid vollumfänglich verwiesen wurde, dargelegt hat, ersuchte der Kosovo im Nachgang zur Anerkennung mit diplomatischer Note vom 21. Oktober 2009 darum, das bisher mit Serbien geltende schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen weiterzuführen. In Beantwortung dieser Note erklärte der Bundesrat seinerseits mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 an den Kosovo, dass die Schweiz das Abkommen und die Verwaltungsvereinbarung, welche seit dessen Unabhängigkeit zunächst auf informeller Basis weitergeführt worden seien, mit dem Kosovo nicht mehr weiterführen wolle. Demzufolge werde die Schweiz dieses Abkommen mit Wirkung ab 1. Januar 2010 nicht mehr weiterführen, die konkrete Umsetzung erfolge aber in analoger Anwendung der entsprechenden Kündigungsvorschriften ("However, Switzerland is ready to apply the respective provisions of denunciation by analogy") erst auf den 31. März 2010. Auf diesen Notenaustausch hat Kosovo in der Folge nicht mehr reagiert. Die
BGE 139 V 263 S. 275
Direktion für Völkerrecht veröffentlichte im Auftrag des Bundesrates (vgl. Beschluss des Bundesrates vom 16. Dezember 2009) am 23. März 2010 die "Beendigung der Anwendung" des Sozialversicherungsabkommens und der Verwaltungsvereinbarung auf Kosovo mit Wirkung ab 1. April 2010 (AS 2010 1203). Bereits am 29. Januar 2010 hatte das BSV im IV-Rundschreiben Nr. 290 über die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 orientiert. Zu den Auswirkungen wurde festgehalten, dass vor dem 31. März 2010 mit Verfügung zugesprochene Renten weiterhin an Staatsangehörige des Kosovos mit Wohnsitz innerhalb und ausserhalb der Schweiz ausgerichtet würden, mit Ausnahme der Viertelsrenten, die nicht exportiert werden könnten. Nach diesem Zeitpunkt zugesprochene Renten würden nur noch bei Wohnsitz in der Schweiz gewährt und nicht mehr ins Ausland exportiert. Für alle bis zum 31. März 2010 noch hängigen, nicht verfügten Fälle würden dieselben Rechtsgrundlagen gelten wie für Staatsangehörige aus Nichtvertragsstaaten.
Gemäss weiterer vorinstanzlicher Darlegung im erwähnten Grundsatzentscheid begründete der Bundesrat seine Haltung damit, dass sich die Zusammenarbeit mit den kosovarischen Behörden, die für die Umsetzung eines Sozialversicherungsabkommens unabdingbar sei, als schwierig erwiesen habe. Der Staat befinde sich im Aufbau und verfüge noch nicht über ein funktionierendes Sozialversicherungssystem. Das alte Abkommen entspreche zudem nicht mehr der geltenden schweizerischen und kosovarischen Gesetzgebung und genüge den neuen Anforderungen der Schweiz an die zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Betrugsbekämpfung nicht (vgl. Antwort des Bundesrates vom 4. Juni 2010 auf die Motion Rennwald - Erneuerung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo - [10.3039]; abrufbar unter
http://www.parlament.ch
unter Dokumentation/Curia Vista).
6.3
Das BSV präzisierte in seiner Vernehmlassung zum vorliegenden Verfahren, dass die Note Kosovos vom 21. Oktober 2009 nicht der erste Schritt in der Frage, welche bilateralen Abkommen weitergeführt werden sollen, gewesen sei. Vielmehr handle es sich dabei um einen späten Gegenvorschlag auf Vorschläge der Schweiz, die diese schon im Juni 2008 gegenüber Kosovo gemacht habe. Der Vorschlag der Schweiz habe ursprünglich darin bestanden, sämtliche Abkommen, die mit der Republik Serbien in Kraft standen, auch
BGE 139 V 263 S. 276
im Verhältnis mit Kosovo weiterzuführen, darunter neben dem Sozialversicherungsabkommen ein Handels- und Wirtschaftsabkommen, ein Doppelbesteuerungs- sowie ein Investitionsschutzabkommen. Demgegenüber sei Kosovo gemäss einer Antwort vom 21. Oktober 2009 nur bereit gewesen, das Sozialversicherungsabkommen sowie zwei unbedeutende ältere Vereinbarungen zu übernehmen. Angesichts dieses Ungleichgewichts sowie der bereits langen Dauer der Versuche, zu einer Einigung zu kommen, habe der Bundesrat am 16. Dezember 2009 beschlossen, grundsätzlich auf eine Übernahme der mit der Republik Serbien bestehenden Abkommen ins Verhältnis mit Kosovo zu verzichten, und den Behörden Kosovos stattdessen vorgeschlagen, Verhandlungen zum Abschluss neuer Abkommen mit der Schweiz aufzunehmen. Dies sei Kosovo mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 mitgeteilt worden.
6.4
Aus dem wiedergegebenen Sachverhalt erhellt, dass die Schweiz zur Frage der Fortgeltung bilateraler Verträge auch im Verhältnis zum Kosovo einen pragmatischen Weg eingeschlagen hat. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass es auch diesbezüglich keine automatische Vertragsübernahme gab. Über die Fortgeltung der bilateralen Verträge wurde unter Berücksichtigung der Interessen sowohl des Neustaates wie auch der Schweiz durch Verhandlungen entschieden. In der Zwischenzeit wurden die fraglichen Verträge nicht aus juristischen, sondern aus praktischen Gründen - insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit zwecks Vermeidung eines "Rechtsunterbruchs" im Falle einer endgültigen Übernahme - provisorisch weiter angewendet. Mit anderen Worten endete die Vertragsbindung - im Verhältnis zum (ehemals serbischen) Staatsgebiet des Kosovos - grundsätzlich mit der Konstituierung und Anerkennung Kosovos als Nachfolgerstaat (vgl. E. 3); der Kosovo hatte mit seiner Unabhängigkeitserklärung seine rechtliche Identität mit Serbien aufgegeben (vgl. E. 4.3 Abs. 1). Entsprechend bedurfte es keiner formellen Vertragskündigung (vgl. SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 222 unterster Absatz). Der Handhabung und dem Vorgehen der Schweiz stehen weder die völker(vertrags-)rechtliche Lage (vgl. E. 4.2) noch die von ihr im Kontext mit Nachfolgerstaaten - vor allem in jüngerer Zeit - geübte Praxis (vgl. E. 5) entgegen.
Der Umstand, dass die Schweiz das Sozialversicherungsabkommen vorläufig weiter anwendete, vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Die Republik Kosovo war sich jederzeit bewusst, dass
BGE 139 V 263 S. 277
es zur definitiven Übernahme einer Einigung mit der Schweiz bedurfte (vgl. E. 6.2 und 6.3). Sie war sich somit über die bedingte Weitergeltung im Klaren. Mit dem endgültigen Entscheid der Schweiz, keine zwischen ihr und der Republik Serbien bestehenden Abkommen auf die Republik Kosovo zu übertragen, wurde ausschliesslich der Schwebezustand und nicht das Sozialversicherungsabkommen selber beendet. Die im Falle einer ordentlichen Vertragskündigung geltenden Verfahrensvorschriften, sei es diejenige gemäss Art. 25 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens (vgl. E. 4.2.1) oder diejenige gemäss Wiener Übereinkommen (
Art. 65 VRK
, wonach die Beendigung zu notifizieren ist [Abs. 1] und die Vertragspartei innerhalb einer Frist, die in der Regel nicht weniger als drei Monate seit Empfang der Notifikation beträgt, Einsprache erheben kann [Abs. 2]), waren daher nicht weiter zu beachten. Soweit die Schweiz trotzdem "the respective provisions of denunciation" analog heranzog, ist darauf hinzuweisen, dass eine analoge - und somit nicht unmittelbare - Anwendung eine integrale und strikte Übertragung der entsprechenden Verfahrensnormen von vornherein ausschliesst. Abgesehen davon ist auslegungsbedürftig, ob mit der zitierten englischen Passage die im Wiener Übereinkommen statuierte Kündigungsregelung (
Art. 65 VRK
) oder diejenige des Sozialversicherungsabkommens (Art. 25 Abs. 1) gemeint ist. Das Bundesverwaltungsgericht befand im bereits erwähnten Grundsatzurteil (C-4828/2010 E. 6.2 Abs. 1 in initio), ohne seine Auffassung jedoch zu begründen, dass sich die fragliche Wendung auf die im Wiener Übereinkommen vorgesehene Regelung beziehe. Die Frage kann offenbleiben. So oder anders statuieren beide Regelwerke eine (mindestens) dreimonatige Frist, welche die Schweiz - in sinngemässer Anwendung - eingehalten hat (vgl. E. 6.2 Abs. 1 supra). Dass das BSV die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 schon Ende Januar 2010, also vor Ablauf der Dreimonatsfrist publiziert hat, bleibt angesichts der herrschenden Rechtslage ohne Bewandtnis. Die Verbindlichkeit der Dreimonatsfrist wurde dadurch nicht berührt.
Im Übrigen wird mit der pragmatischen Weiteranwendung deutlich, dass Verträge nicht nur eine pränatale, sondern auch eine postmortale Existenz haben können. Erstere ist in
Art. 25 VRK
als vorläufige Anwendung eines
noch nicht
in Kraft getretenen Vertrages geregelt (vgl. auch E. 7.1 Abs. 3). Demgegenüber steht hier die Anwendung eines
nicht mehr
in Kraft befindlichen Vertrages zur Diskussion.
BGE 139 V 263 S. 278
Spiegelbildlich wäre daher für die vorliegende Konstellation der Begriff "nachherige" Anwendung zu gebrauchen. Dabei spricht die Dogmatik für eine sinngemässe Übertragung von
Art. 25 VRK
, nach dessen Abs. 2 der Schwebezustand einseitig durch Notifikation - ohne Weiterungen - beendet werden darf (SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 223 oben).
7.
7.1
Gemäss
Art. 184 BV
besorgt der Bundesrat die auswärtigen Angelegenheiten unter Wahrung der Mitwirkungsrechte der Bundesversammlung; er vertritt die Schweiz nach aussen (Abs. 1). Er unterzeichnet die Verträge und ratifiziert sie. Er unterbreitet sie der Bundesversammlung zur Genehmigung (Abs. 2).
Art. 166 Abs. 1 BV
stipuliert, dass sich die Bundesversammlung an der Gestaltung der Aussenpolitik beteiligt und die Pflege der Beziehung zum Ausland beaufsichtigt. Sie genehmigt die völkerrechtlichen Verträge; ausgenommen sind die Verträge, für deren Abschluss auf Grund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag der Bundesrat zuständig ist (Abs. 2).
Ist die Bundesversammlung für die Genehmigung eines völkerrechtlichen Vertrages zuständig, so kann der Bundesrat die vorläufige Anwendung beschliessen oder vereinbaren, wenn die Wahrung wichtiger Interessen der Schweiz und eine besondere Dringlichkeit es gebieten. Die vorläufige Anwendung endet, wenn der Bundesrat nicht binnen sechs Monaten ab Beginn der vorläufigen Anwendung der Bundesversammlung den Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung des betreffenden Vertrags unterbreitet. Der Bundesrat notifiziert den Vertragspartnern das Ende der vorläufigen Anwendung (Art. 7b des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]).
7.2
Soweit es im Zusammenhang mit der vorliegenden Frage nach der Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens überhaupt der Mitwirkung der Bundesversammlung bedarf (vgl. CAFLISCH, SZIER 2009 S. 583), ist festzuhalten, dass es im Verhältnis zur Republik Kosovo mangels übereinstimmender Willensäusserungen nicht zu einer Vertragsübernahme gekommen ist. Es liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesrates, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und völkerrechtliche Verträge abzuschliessen. Die Bundesversammlung kann zwar mit Motionen (vgl. E. 6.2 in fine), Postulaten und Initiativen den Bundesrat anhalten und auffordern, den
BGE 139 V 263 S. 279
Abschluss bestimmter Verträge an die Hand zu nehmen, doch kann sie ihn nicht verpflichten, bestimmte aussenpolitische Handlungen vorzunehmen, da diese in den dem Bundesrat vorbehaltenen Bereich der Führung der Aussenpolitik fallen (THÜRER/TRUONG/SCHWENDIMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu
Art. 184 BV
; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 617 Rz. 1899; BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, Staatsrecht, 2011, S. 315 Rz. 140; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 601 Rz. 7 f.). Dies führt zur Schlussfolgerung, dass es in der alleinigen Zuständigkeit des Bundesrats lag, auf die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zur Republik Kosovo zu verzichten.
7.3
Unabhängig davon, ob und inwieweit hier (auch)
Art. 7b RVOG
sinngemäss massgebend ist (vgl. E. 6.4 Abs. 3) - eine entsprechende Gesetzesverletzung wird jedenfalls von keiner Seite vorgetragen -, steht fest, dass der Bundesrat das Ende der provisorischen Weiteranwendung notifiziert hat.
8.
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist.
9.
9.1
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzentscheid
BVGE 2010/41
E. 6.4.2 S. 14 ff., auf das im bereits erwähnten Urteil C-4828/2010 vom 7. März 2011 (vgl. E. 6.2) verwiesen wird, festgestellt, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen. Die neue serbische Verfassung, in Kraft seit 8. November 2006, schliesse die Unabhängigkeit Kosovos ausdrücklich aus. Unter diesen Umständen würden die Angehörigen von Kosovo grundsätzlich von den serbischen Behörden als serbische Staatsangehörige betrachtet. Nachdem die serbische Regierung Kosovo nicht als unabhängigen Staat anerkenne, habe die serbische Staatsangehörigkeit nicht geendet. Auf der anderen Seite lasse Kosovo die mehrfache Staatsangehörigkeit zu.
BGE 139 V 263 S. 280
Wird dieser Auffassung gefolgt, ergibt sich die Situation eines ausländischen Doppelbürgers, mit dessen einem Bürgerstaat, nämlich der Republik Serbien, ein (gültiges) Sozialversicherungsabkommen besteht (vgl. E. 3).
9.2
In
BGE 112 V 89
hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in einer IV-Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach ist in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen Beziehungen mit dem einen oder andern Staat zu berücksichtigen. Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern mit nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu
Art. 23 Abs. 2 IPRG
(SR 291) die Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten verbunden ist. In
BGE 119 V 1
, wo es um den AHV- Leistungsanspruch einer Angehörigen zweier ausländischer Staaten (Grossbritannien und Kanada) ging - wobei die Schweiz nur mit einem davon (Grossbritannien) ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings vom Grundsatz der vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als ausschlaggebend bezeichnet. Bei einem Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet hat (
Art. 29 Abs. 1 AHVG
) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit welchem die Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt oder - während der Beitragszeit - besessen hat.
Es kann hier offenbleiben, inwieweit die Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 1
über die AHV hinaus auch in den anderen Zweigen der Sozialversicherung Gültigkeit hat, wie
BGE 120 V 421
E. 2b S. 422 unten, jedoch ohne weitere Begründung, impliziert. An dieser Stelle braucht auch nicht beantwortet zu werden, ob an der Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 1
überhaupt festzuhalten ist, zumal sie
BGE 139 V 263 S. 281
vor allem (auch) aus praktischen Gründen erfolgte (E. 2c S. 5) und ihre zeitgemässe Anwendung wegen der veränderten äusseren und rechtlichen Verhältnisse - ausgedehnterer Personenverkehr und Abschluss eines Freizügigkeitsabkommens zwischen der EU und der Schweiz - fraglich ist.
9.3
Bei Personen, die mehrere sich ablösende Staatsangehörigkeiten besessen haben, ist für die Rentenberechtigung die Staatsangehörigkeit während des Rentenbezugs massgebend (
Art. 18 Abs. 2
bis
AHVG
). Mit dieser Regelung, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wollte der Gesetzgeber die Administration entlasten und Rechtssicherheit schaffen (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], BBl 2011 557).
10.
10.1
Aus der Tatsache, dass das Völkerrecht ein Koordinationsrecht ist, folgt, dass jeder Staat weitgehend frei darüber entscheiden kann, unter welchen Voraussetzungen er wem seine Staatsangehörigkeit verleiht oder entzieht. Damit lässt sich im Grundsatz feststellen, dass die Staatsangehörigkeit durch nationales Recht und nicht durch Völkerrecht geregelt wird. Allerdings ist das Ermessen des Staates zur Regelung seiner Staatsangehörigkeit unter bestimmten Voraussetzungen durch völkerrechtliche Verpflichtungen - Vorbehalt der effektiven tatsächlichen Beziehung und Achtung der grundlegenden Menschenrechte - eingeschränkt (IPSEN, a.a.O., S. 328 Rz. 5; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 604 N. 354; KREUZER, a.a.O., S. 25; HORN, a.a.O., S. 44 f.).
Bei einem Gebietswechsel ergeben sich Wirkungen auf die Staatsangehörigkeit der Bewohner zumindest zweier Staaten. Dadurch wird er zu einer Angelegenheit des Völkerrechts und von dessen Regeln; die Frage nach der Staatsangehörigkeit hört auf, ausschliesslich eine Angelegenheit des nationalen Rechts zu sein (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/2, 2. Aufl., Berlin 2002, S. 58 f. unten; Rapport de la Commission de Venise, Incidences de la succession d'Etat sur la nationalité, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 23, 1998, S. 25 f. N. 26).
10.2
Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Regeln des allgemeinen Völkerrechts über den Wechsel der Staatsangehörigkeit bei einem Gebietsübergang bestehen, ist viel diskutiert. Die heutige Meinung in der Literatur lehnt die - vor allem nach dem Zweiten
BGE 139 V 263 S. 282
Weltkrieg verbreitete - Auffassung ab, dass die Staatsangehörigkeit der Bevölkerung automatisch dem Wechsel der territorialen Souveränität folgt (HAILBRONNER/KAU, in: Völkerrecht, Wolfgang Graf Vitzthum [Hrsg.], 5. Aufl., Berlin 2010, S. 219 Rz. 201; KAY HAILBRONNER, in: Staatsangehörigkeitsrecht, Hailbronner/Renner/Maassen [Hrsg.], 5. Aufl., München 2010, S. 84 Rz. 61; KREUZER, a.a.O., S. 143 unten; vgl. auch MAYA HERTIG, Die Auflösung der Tschechoslowakei, 2001, S. 430, die eine Diskrepanz zwischen angelsächsischer und kontinentaler Auffassung aufzeigt). Ein automatischer Wechsel der Staatsangehörigkeit allein auf Grund eines völkergewohnheitsrechtlichen Grundsatzes kann nicht ausgemacht werden (KREUZER, a.a.O., S. 125 f. unten; HAILBRONNER, a.a.O., S. 77 Rz. 44; HORN, a.a.O., S. 80). Das allgemeine Völkerrecht anerkennt dagegen ein Recht der Staaten, bei Gebietsveränderung als Nachfolgerstaaten ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich kollektiv auf die betroffene Bevölkerung zu übertragen (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 64 unten).
Steht der Übergang des Gebiets in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht, ist der Vorgängerstaat verpflichtet, seine Staatsangehörigkeit den im Gebiet befindlichen Personen zu entziehen resp. auf die Staatsangehörigen zu verzichten, die der Gebietsnachfolger für sich beansprucht (KREUZER, a.a.O., S. 50 unten und S. 54 Ziff. 3; HAILBRONNER, a.a.O., S. 80 Rz. 51; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 67 Ziff. IV; vgl. auch Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 52 N. 104; Art. 25 des ILC-Entwurfs [siehe E. 11 Abs. 2 hienach]). Gleichermassen hat das deutsche Bundesverfassungsgericht in seinem sogenannten Teso-Beschluss allgemeinem Völkerrecht entnommen, dass ein Staat bei der Festlegung des Kreises seiner Staatsangehörigen bestimmten, sich u.a. aus der Existenz und der Personalhoheit anderer Staaten ergebenden Grenzen unterliegt (BVerfGE 77, 137 [abrufbar unter
http://www.servat.unibe.ch
unter Verfassungsrecht, Bundesverfassungsgericht]).
10.3
Die Einräumung einer Option bezweckt, Härten auf Grund eines automatischen Wechsels der Staatsangehörigkeit oder durch eine automatische Verleihung der Staatsangehörigkeit zu mildern, und dem Einzelnen die Möglichkeit zu geben, über seine Staatsangehörigkeit selber zu entscheiden. Optionsrechte können in Form von Ausschlagungsrechten (negative Option) auftreten. Der Einzelne kann aber auch durch Ausübung der Option eine neue
BGE 139 V 263 S. 283
Staatsangehörigkeit erwerben (positive Option). Positive Optionsrechte können insbesondere dazu dienen, dass Personen, die sich im Ausland aufhalten und die die Staatsangehörigkeit eines Wohnsitzstaates erwerben wollen, die Möglichkeit des Erwerbs auf Grund einer Abstammung eingeräumt wird; im umgekehrten Fall können Personen, die sich im vom Wechsel betroffenen Gebiet ständig aufhalten, aber auf Grund ethnischer Kriterien nicht in das Staatsvolk aufgenommen wurden, durch Erklärung Staatsangehörige des Wohnsitzstaates werden. Notwendig für den Erwerb der Staatsangehörigkeit durch Option ist eine entsprechende Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde, in der Regel innerhalb einer bestimmten Frist. Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Optionsgewährung gegenüber dem Einzelnen lässt sich der völkerrechtlichen Praxis nicht entnehmen (KREUZER, a.a.O., S. 51 unten und S. 54 f. Ziff. 5; HAILBRONNER, a.a.O., S. 85 f. Rz. 63; CONSTANTIN P. ECONOMIDÈS, Les effets de la succession d'Etats sur la nationalité des personnes physiques, Revue générale de droit international public 1999 S. 592 N. 24).
11.
Die Neuordnung in den Nachfolgerstaaten des "alten" Europa (gemeint ist das Auseinanderbrechen der Sowjetunion, der CSFR und Jugoslawiens; vgl. E. 5.1) ist vom Grundsatz geprägt, dass der Wechsel der Gebietshoheit auch den Wechsel der Staatsangehörigkeit der Bevölkerung, die in dem betreffenden Gebiet lebt, zur Folge hatte. Zwar wurde der Wille des Einzelnen in einigen der neuen Staaten berücksichtigt (vgl. HERTIG, a.a.O., S. 436 ff., in Bezug auf die Slowakische und die Tschechische Republik). Eine einheitliche Staatenregelung hinsichtlich der Gewährung eines Optionsrechtes ist aber nicht ersichtlich (Urteil 2C_36/2012 vom 10. Mai 2012 E. 3.2; IPSEN, a.a.O., S. 361 oben Rz. 35; HAILBRONNER, S. 79 Rz. 50 und S. 85 f. Rz. 63; HAILBRONNER/KAU, a.a.O., S. 220 Rz. 201; eingehend KREUZER, a.a.O., S. 77 ff.). Die Regelung in den Nachfolgerstaaten Jugoslawiens war - grob skizziert - u.a. in Slowenien und Bosnien-Herzegowina von einem kollektiven Wechsel der Staatsangehörigkeit bestimmt. Am 27. April 1992 erkannte (auch) die Bundesrepublik Jugoslawien die anderen Republiken (vgl. E. 5.4 Abs. 1) an und beschränkte den Geltungsbereich ihrer Gesetze auf Serbien und Montenegro. Die am Stichtag 27. April 1992 dort registrierten Personen erhielten automatisch die Staatsangehörigkeit der Bundesrepublik, Staatsangehörige anderer Republiken indessen nur auf Antrag, wobei ihnen eine Doppelbürgschaft nicht gestattet wurde. Kroatien und Mazedonien berücksichtigten das Domizilprinzip im
BGE 139 V 263 S. 284
Rahmen der Optionsmöglichkeiten (vgl. dazu KREUZER, a.a.O., S. 112- 115; vgl. auch TOMISLAV BORIC, Succession d'Etats et problèmes de la citoyenneté dans les ex-républiques yougoslaves, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 21, 1998, S. 209-219; Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 37 f.).
Sowohl der von der Völkerrechtskommission (engl. International Law Commission; ILC) - ein Nebenorgan der UNO, in welchem 34 unabhängige Rechtsexperten, die die wichtigsten Rechtssysteme der Welt repräsentieren, Einsitz haben - an ihrer 51. Tagung (1999) verabschiedete, 26 Artikel umfassende Deklarationsentwurf zu den Regeln über die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen im Fall der Staatennachfolge (Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation to the Succession of States with commentaries, abrufbar unter
http://www.un.org/law/ilc
unter Research Guide, Annual Reports; vgl. auch die an die UNO gerichtete Stellungnahme der Schweiz zum Entwurf der ILC vom 30. Oktober resp. 27. November 1997, veröffentlicht in SZIER 1998 S. 662 oben) als auch die weniger dicht gehaltene Draft Declaration on the Consequences of State Succession for the Nationality of Natural Persons vom 14. September 1996 der European Commission for Democracy Law (Venice Commission) des Europarates (kurz: Draft Declaration, abrufbar unter
http://hub.coe.int/de/what-we-do/democracy/venice-commission
unter Dokumente, Topics, Nationality, CDL-NAT [1996]) - ebenfalls vorwiegend ein Expertengremium, das den Europarat in Verfassungsfragen berät - bestätigen im Wesentlichen die dargelegte Staatenpraxis. Der ILC-Entwurf basiert auf dem Grundsatz, dass jeder von einer Staatennachfolge Betroffene einen Anspruch auf die Staatsangehörigkeit von zumindest einem der beteiligten Staaten besitzt (Art. 1). Die Draft Declaration ist insbesondere darum bemüht, Staatenlosigkeit zu vermeiden (Ziff. IV). In Art. 5 des ILC-Entwurfs wird die Vermutung aufgestellt, dass derjenige, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Gebiet eines beteiligten Staates hat, dessen Staatsangehörigkeit erhält; im gleichen Sinne ist Ziff. III/8.a der Draft Declaration gehalten. Der Wille des Einzelnen findet in Art. 11 des ILC-Entwurfs bzw. in Ziff. V/13.a der Draft Declaration Berücksichtigung. Weitere Bestimmungen des ILC-Entwurfs betreffen u.a. die Einheit der Familie und die Staatsangehörigkeit von Kindern. Art. 15 verbietet die Diskriminierung und Art. 16 willkürliche Entscheidungen. Art. 17 enthält
BGE 139 V 263 S. 285
verfahrensrechtliche Vorgaben. Im Rahmen eines zweiten Teils orientiert sich der Entwurf der ILC an den Wiener Konventionen von 1978 (vgl. E. 4.2.3) und 1983 (Wiener Konvention über die Staatennachfolge in Vermögen, Archive und Schulden von Staaten) und hat für die verschiedenen Tatbestände der Staatennachfolge Regeln aufgestellt, die bei der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des ersten Teils (Art. 1-18) beachtet werden sollen.
12.
12.1
Das kosovarische Staatsangehörigkeitsgesetz vom 20. Februar 2008, Gesetz Nr. 03/L-034, mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Republik Kosovo Nr. 26 vom 2. Juni 2008 in Kraft getreten (abrufbar unter
http://www.eudo-citizenship.eu
unter Databases, National Citizenship Laws), sieht in seinen Übergangsbestimmungen (Art. 28.1 und Art. 29.1) vor, dass jede Person, die gemäss "UNMIK Regulation No. 2000/13 on the Central Civil Registry" ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hat bzw. am 1. Januar 1998 Bürger der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien war und an diesem Tag ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hatte, als kosovarischer Staatsangehöriger betrachtet wird. Während erstere Kategorie automatisch als Staatsbürger der Republik Kosovo registriert wird (Art. 28.1 i.V.m. Art. 28.2), bedarf es bei letzterer, wollen die darunter fallenden Personen die kosovarische Staatsbürgerschaft verliehen bekommen, eines Antrags (Art. 29.3). Mit dieser Regelung bewegt sich die Republik Kosovo im regional üblichen Rahmen (vgl. E. 11 Abs. 1).
12.2
Wohl lässt die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zu (Art. 3 des kosovarischen Staatsangehörigkeitsgesetzes). Aus dieser Tatsache kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger sind. Auf Grund der völkerrechtlichen Verhältnisse kann sich die Republik Serbien nicht auf ihr Vorrecht, die eigenen Staatsbürger selber zu definieren, berufen (vgl. E. 10.1). Dazu kommt, dass die Sezession Kosovos kein Völkerrecht verletzt und der Bundesrat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt hat (vgl. E. 3). Schliesslich hat sich die Republik Kosovo bezüglich der Verleihung ihrer Staatsbürgerschaft, wie soeben dargelegt (vgl. E. 12.1), in die Staatenpraxis der Region eingefügt. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Schweiz nicht an den Blickwinkel der Republik Serbien gebunden und kann deren
BGE 139 V 263 S. 286
Betrachtungsweise der Staatsangehörigkeitszuweisung die Akzeptanz verweigern (vgl. E. 10.2). Entsprechend ist ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen, wovon die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-7561/2008 vom 15. April 2010 und C-4828/2010 vom 7. März 2011 ausgehen, zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als Art. 35 des neuen serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 135 vom 21. Dezember 2004, abrufbar unter
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unter Databases, National Citizenship Laws), in welchem die Beendigung der serbischen Staatsbürgerschaft - um eine andere Staatsbürgerschaft zu erhalten - nur auf Antrag vorgesehen ist, anlässlich einer Gesetzesänderung im Jahre 2007 (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 90/07) integral aufgehoben wurde (Art. 13 des Abänderungsgesetzes; abrufbar unter
http://www.eudo-citizenship.eu
unter Databases, National Citizenship Laws).
Dessen ungeachtet ist das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft nicht ausgeschlossen, zumal auch das serbische Staatsangehörigkeitsgesetz das Innehaben einer doppelten Staatsbürgerschaft erlaubt (vgl. Art. 23 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes in der geänderten Fassung aus dem Jahre 2007). Eine solche ist aber nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern auch rechtsgenüglich zu belegen (vgl. dazu Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013; vgl. auch LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2000, SZIER 2001 S. 623 f. Ziff. 10). Nachdem hier eine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft von vornherein nicht Thema ist, wie die nachfolgende E. 14 zeigt, kann offenbleiben, ob und inwieweit sie - unabhängig von der Rechtsprechung zum anwendbaren Recht im Falle einer doppelten Staatsangehörigkeit (vgl. E. 9.2) - überhaupt weiterhilft. Art. 5 in Verbindung mit Art. 1 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes stipuliert nämlich, dass ein serbischer Staatsangehöriger, der die Staatsbürgerschaft eines fremden Staates besitzt, als Serbe betrachtet wird, wenn er sich auf Territorium der Republik Serbien befindet.
13.
Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich kosovarische Staatsangehörige nicht aus Staatsangehörigkeitsgründen auf
BGE 139 V 263 S. 287
die Weiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens über den 1. April 2010 hinaus (vgl. E. 8) berufen können.
14.
Der Beschwerdegegner hat in seinem Antrag auf Rückvergütung von AHV-Beiträgen angegeben, er sei kosovarischer Staatsangehöriger. Die Frage nach einer Doppelbürgerschaft hat er explizit verneint. Mithin ist ein Fall der wechselnden Staatsangehörigkeit gegeben (vgl. E. 12.2). Bei dieser Sachlage ist der Beschwerdegegner aller Voraussicht nach endgültig aus der AHV ausgeschieden. Er könnte (dereinst) nur dann eine Altersrente beanspruchen, wenn und solange er seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hätte, da mit seinem Heimatstaat, der Republik Kosovo, seit April 2010 keine anderslautende zwischenstaatliche Vereinbarung mehr besteht (
Art. 18 Abs. 2 AHVG
; vgl. E. 8 und 9.3). Durch seine definitive Ausreise aus der Schweiz und die Wohnsitznahme im Ausland hat der Beschwerdegegner keine Anwartschaft mehr auf eine Altersrente (SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 1.1). Auch die weitere materielle Voraussetzung der Mindestbeitragszeit (vgl. E. 2.2) ist, wie sich aus der Darlegung des Sachverhalts und dem soeben Ausgeführten ergibt, erfüllt.
Als Ergebnis resultiert, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch auf Rückvergütung der eigenen AHV-Beiträge hat. Indem die SAK am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.- gesprochen hat, hat sie in grundsätzlicher Hinsicht korrekt gehandelt. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hat sie an der Rückvergütung - auch in masslicher Hinsicht - festgehalten. Die dagegen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde hat hauptsächlich den Umfang der Rückvergütung zum Inhalt. Darüber hat die Vorinstanz, weil sie zu Unrecht einen Rückvergütungsanspruch verneint hat, nicht befunden. Um dem Beschwerdegegner den ordentlichen Instanzenweg nicht zu verkürzen, ist die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9576041e-26c5-4b20-b19a-6621c9816f60 | Urteilskopf
126 III 177
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 2000 i.S. K. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft X. (Berufung) | Regeste
Gerichtliche Abberufung der Verwaltung einer Stockwerkeigentümergemeinschaft (
Art. 712r Abs. 2 ZGB
).
Ein wichtiger Grund für die gerichtliche Abberufung der Verwaltung liegt vor, wenn wegen ihres Verhaltens das Vertrauen der Stockwerkeigentümer in sie zerstört worden ist (E. 2a). Dies kann der Fall sein, wenn die Verwaltung gegen ihre Pflicht verstösst, korrekte Abrechnungen zu erstellen (
Art. 712s Abs. 2 ZGB
). Pflichtverletzungen, die für sich allein genommen keinen wichtigen Grund für eine Absetzung darstellen, können bei der Gesamtwürdigung des Verhaltens der Verwaltung berücksichtigt werden (E. 2b und c). | Erwägungen
ab Seite 177
BGE 126 III 177 S. 177
Aus den Erwägungen:
2.
Wenn die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Abberufung des Verwalters unter Missachtung wichtiger Gründe ablehnt, kann jeder Stockwerkeigentümer binnen Monatsfrist die gerichtliche
BGE 126 III 177 S. 178
Abberufung verlangen (
Art. 712r Abs. 2 ZGB
). Im vorliegenden Fall sind die formellen Voraussetzungen für eine Abberufungsklage gegeben, da die Stockwerkeigentümerversammlung die Absetzung der Verwaltung abgelehnt und der Kläger rechtzeitig die entsprechende Klage eingereicht hat. Umstritten ist, ob die Stockwerkeigentümerversammlung durch die Ablehnung der Abberufung der Verwaltung wichtige Gründe verletzt hat.
a) Wenn das Gesetz das Gericht auf wichtige Gründe verweist, hat der Richter in Anwendung von
Art. 4 ZGB
seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen. Dies bedeutet, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden müssen (
BGE 109 II 389
E. 3). Unter welchen Umständen wichtige Gründe, welche die gerichtliche Abberufung einer Verwaltung rechtfertigen, vorliegen, hatte das Bundesgericht bislang noch nicht zu beurteilen. In der Literatur wird das Vorliegen von wichtigen Gründen für die Absetzung der Verwaltung dann bejaht, wenn einem Stockwerkeigentümer die Fortsetzung des Verwaltungsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann, weil das diesem Rechtsverhältnis immanente Vertrauensverhältnis fehlt bzw. zerstört worden ist (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 18 zu
Art. 712r ZGB
).
b) Das Obergericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die gegen die Verwaltung erhobenen Vorwürfe keine wichtigen Gründe darstellten, welche deren Absetzung rechtfertige. Der Kläger hält die Auffassung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig.
aa) Zunächst wird geltend gemacht, dass die Verwaltung im Zusammenhang mit der Versammlung vom 10. März 1998 wesentliche Grundsätze der demokratischen Willensbildung verletzt habe. Soweit der Kläger rügt, dass die Traktandenliste von der Verwaltung nicht um einen vorgängig eingereichten Antrag ergänzt worden sei, geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass sich eine Abberufung der Verwaltung aus diesem Grund nicht rechtfertige; wenn alle Stockwerkeigentümer an der Versammlung anwesend bzw. vertreten waren - was vom Kläger nicht bestritten wird -, können die Ungereimtheiten bei der Traktandierung nicht als Verletzung wesentlicher Grundsätze der demokratischen Willensbildung gelten.
bb) Weiter hält der Kläger einen wichtigen Grund für die Absetzung der Verwaltung für gegeben, weil diese zunächst ohne Diskussion über das Traktandum "Abberufung der Verwaltung" habe
BGE 126 III 177 S. 179
abstimmen lassen wollen. Das Obergericht hält dazu fest, dass die Verwaltung nach der Intervention eines Stockwerkeigentümers eine Diskussion doch noch zugelassen habe, nachdem sie zunächst ohne Diskussion zur Abstimmung habe schreiten wollen. Der Umstand, dass die Verwaltung über einen unliebsamen - ihr eigenes Schicksal betreffenden - Antrag ohne Diskussion sogleich abstimmen lassen wollte und die betreffende Abstimmung selber leitete, ist zwar geeignet, das Vertrauen in die Neutralität und Unabhängigkeit des Versammlungsleiters (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 29 zu
Art. 712n ZGB
) zu erschüttern. Wenn das Obergericht dieses Vorgehen nun aber - isoliert betrachtet - nicht als wichtigen Grund für eine Absetzung der Verwaltung einstufte, weil schliesslich eine Diskussion stattfinden konnte, mag dies angesichts des dem Richter bei Billigkeitsentscheiden zustehenden Ermessens noch hingehen; doch wird darauf in anderem Zusammenhang zurückzukommen sein (E. 2c/dd).
cc) Der Kläger macht weiter geltend, dass sich eine Absetzung der Verwaltung auch deshalb rechtfertige, weil die Versammlungsbeschlüsse nicht richtig protokolliert worden seien. Das Obergericht hat dazu festgehalten, dass die Protokollierung in der Tat zu wünschen übrig lasse, doch seien die von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gefällten Beschlüsse zumindest "im Ergebnis" nicht falsch protokolliert worden. Wenn wenigstens im Ergebnis von einer richtigen Protokollierung auszugehen ist - was vom Kläger nicht bestritten wird -, ist nicht ersichtlich, weshalb die im Übrigen tatsächlich mangelhafte Protokollführung ein wichtiger Grund für die Absetzung der Verwaltung darstellen soll.
c) Abgesehen von diesen Beanstandungen macht der Kläger weiter geltend, dass insofern ein wichtiger Grund für die Absetzung der Verwaltung vorliege, als diese wiederholt und trotz Beanstandungen der Stockwerkeigentümer mangelhafte Heizkostenabrechnungen erstellt habe.
aa) Das Obergericht hat unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen festgehalten, dass die Verwaltung hinsichtlich der Heizkostenabrechnungen 1995 bis 1997 ihre Pflichten verletzt habe, doch seien die Verletzungen angesichts der konkreten Umstände nicht derart schwerwiegend, dass das Vertrauensverhältnis zerstört worden wäre. Im Einzelnen wurde in der erstinstanzlichen Verfügung festgehalten, dass der Kläger der Jahresabrechnung 1996 zugestimmt habe, was ein starkes Indiz sei, dass im damaligen Zeitpunkt das Vertrauen in die Verwaltung noch nicht zerstört gewesen sei.
BGE 126 III 177 S. 180
Für die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Abberufung sei somit nur die Heizkostenabrechnung 1997 massgebend, die an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 10. März 1998 nicht genehmigt worden sei. Nicht von Bedeutung sei der Umstand, dass die Verwaltung im Anschluss an die erwähnte Versammlung am 11. März 1998 und am 5. Mai 1998 zwei weitere Abrechnungen erstellt habe, die wiederum beanstandet worden seien, bevor die vierte Abrechnung vom 27. Mai 1998 habe akzeptiert werden können. Ob an der Versammlung vom 10. März 1998 die Verwaltung hätte abberufen werden müssen, sei nur aufgrund der damals bekannten Umstände zu prüfen. Es sei daher davon auszugehen, dass die einmalige Nichtgenehmigung der Heizkostenabrechnung durch die Stockwerkeigentümer kein wichtiger Grund für die Abberufung der Verwaltung darstelle.
bb) Gemäss
Art. 712s Abs. 2 ZGB
verteilt der Verwalter die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten auf die einzelnen Stockwerkeigentümer, stellt ihnen Rechnung, zieht ihre Beiträge ein und besorgt die Verwaltung und bestimmungsgemässe Verwendung der vorhandenen Geldmittel. Die Aufgaben der Verwaltung im Bereich der finanziellen Angelegenheiten - mithin auch die korrekte Erstellung der Heiz- und Warmwasserabrechnung - haben ganz besondere Bedeutung (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 22 sowie N. 43 ff. zu
Art. 712s ZGB
; KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Bern 1965, S. 122 ff.). Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur die Meinung vertreten, als wichtiger Grund für eine gerichtliche Abberufung der Verwaltung gelte u.a. auch das Erstellen unkorrekter Abrechnungen (ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 453 bei Fn. 188, unter Hinweis auf deutsche Entscheidungen).
cc) Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei der mangelhaften Rechnungslegung nicht um einen Einzelfall handelte, sondern dass die Verwaltung nebst der Abrechnung für das Jahr 1997 auch diejenige für 1995 und 1996 nicht korrekt vorgenommen hatte. Zusätzlich ins Gewicht fällt sodann, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz gegen die vorangegangenen Abrechnungen verschiedentlich interveniert worden war; trotz der von den Revisoren an der Abrechnung 1995 geübten Kritik, die an der darauffolgenden Abrechnung 1996 erneuert werden musste und die auch an der Versammlung 1997 zur Sprache gekommen war, war die Verwaltung wiederum nicht in der Lage, der Versammlung vom 10. März 1998 eine korrekte Abrechnung für das Jahr 1997 vorzulegen,
BGE 126 III 177 S. 181
obschon der Kläger und ein anderer Stockwerkeigentümer schon im Vorfeld der Versammlung Kritik an der Rechnungslegung geübt hatten. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Abrechnungen der vergangenen Jahre gegen gesetzliche Bestimmungen verstiessen, weil trotz Vorhandenseins der nötigen Erfassungsgeräte keine verbrauchsabhängige Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung erstellt wurde (vgl. Art. 4 Energienutzungsbeschluss [AS 1990 1018], aufgehoben am 31. Dezember 1998 [Art. 29 Energiegesetz, SR 730.0]). Wenn die Verwaltung trotz verschiedener Interventionen drei Jahre hintereinander nicht in der Lage war, eine korrekte Abrechnung vorzulegen, war sie entweder damit überfordert oder setzte sie sich einfach über die berechtigte Kritik hinweg. So oder anders ist aufgrund der geschilderten Umstände davon auszugehen, dass das Vertrauen in die Verwaltung nachhaltig gestört wurde. Daran ändert nichts, dass die Versammlung und mit ihr der Kläger die Abrechnung für das Jahr 1996 noch genehmigt hatten.
dd) Angesichts der besonderen Bedeutung der korrekten Regelung der finanziellen Angelegenheiten handelt es sich bei der wiederholt mangelhaften Rechnungslegung um einen wichtigen Grund im Sinn von
Art. 712r Abs. 2 ZGB
für eine gerichtliche Abberufung der Verwaltung. Dabei ist nun die Kritik insbesondere im Zusammenhang mit der Durchführung der Versammlung vom 10. März 1998 durchaus beachtlich. Wenn auch die unvollständige Traktandenliste (E. 2 b/aa), der Versuch, ohne vorgängige Diskussion über einen Antrag abstimmen zu lassen (E. 2 b/bb) oder die unrichtige Protokollierung (E. 2b/cc) für sich allein die Abberufung nicht rechtfertigten, so zeichnen gerade diese einzelnen Vorkommnisse das Bild einer Verwaltung, die bei verschiedensten Gelegenheiten immer wieder Mühe bekundete, ihren Funktionen so nachzukommen, wie es von ihr erwartet werden darf, insbesondere aber auch, sich der erforderlichen Neutralität zu befleissigen. Insgesamt ist das erforderliche Vertrauen in die Verwaltung zerstört worden, weshalb sich deren Abberufung rechtfertigt. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
957810dc-003b-4d00-bf4b-89aafbf1042d | Urteilskopf
102 II 18
4. Arrêt de la Ire Cour civile du 19 janvier 1976 dans la cause Favre contre Roncin. | Regeste
Art. 328 Abs. 2, 47 OR
.
Haftung des Arbeitgebers, der es unterlässt, vom Arbeitnehmer den Gebrauch der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheitsvorrichtungen zu verlangen (Erw. 1).
Bestimmung der Genugtuungssumme unter Berücksichtung des Verschuldens des Haftpflichtigen und des Opfers (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 102 II 18 S. 18
A.-
Gérard Roncin travaillait comme Plâtrier, rémunéré à la tâche, au service de la société en nom collectif E. Favre et Fils. Le 25 avril 1972, il a reçu un éclat dans l'oeil gauche alors qu'il posait un plafond suspendu sur un chantier à Chardonne, en enfonçant des clous au moyen d'un pistolet à explosifs. Selon l'art. 13 de l'ordonnance du Conseil fédéral concernant la prévention des accidents lors de l'utilisation d'appareils de fixation instantanée actionnés par une charge explosive, il aurait dû porter pour ce travail des lunettes de protection avec verres de sécurité, ainsi qu'un casque de sécurité. Il ne les portait cependant pas, quand bien même des lunettes se trouvaient dans le coffret où l'on rangeait le pistolet. En général, Roncin n'employait pas ces moyens de protection, qui le gênent pour travailler. A la suite de l'accident du 25 avril 1972, il a été hospitalisé durant trois semaines et a suivi un traitement médical de plus d'une année. Il a repris son travail à 100% le 10 janvier 1973.
Le 26 juillet 1973, le médecin a diagnostiqué "une perte fonctionnelle de l'oeil gauche certaine". Le 26 octobre, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a
BGE 102 II 18 S. 19
accordé à Roncin une rente mensuelle de 285 fr., à partir du 10 janvier 1973, correspondant à une incapacité de travail permanente de 25%.
B.-
Roncin a ouvert action contre la société E. Favre et Fils en paiement de 12'000 fr. avec intérêt, à titre de réparation du tort moral.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 28 octobre 1975, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer au demandeur 4'000 fr. avec intérêt à 5% dès le 25 avril 1972. Elle a estimé à 8'000 fr. l'indemnité pour tort moral, mais elle a réduit cette somme de moitié pour faute concurrente du demandeur.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 328 al. 2 CO astreint l'employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui. Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l'application scrupuleuse de ces mesures (RO 83 II 29 consid. 2, 89 II 225, 95 II 137 ss, 100 II 354).
La défenderesse n'a pas violé l'obligation d'instruire le demandeur: il ressort du jugement déféré que celui-ci n'a pas contesté avoir connu la disposition prescrivant l'emploi de lunettes et d'un casque de protection.
En revanche, elle n'a pas suffisamment surveillé le demandeur ni insisté pour qu'il se conformât à cette prescription. Les premiers juges constatent de manière à lier le Tribunal fédéral qu'"elle connaissait le comportement habituel du demandeur, qui travaillait sans lunettes de protection", et qu'elle tolérait ce comportement. Cela ressort également du
BGE 102 II 18 S. 20
témoignage - cité dans le recours en réforme - du chef de chantier Denis Favre, qui a constaté sur le chantier de Chardonne que Roncin et son collègue Galifier n'utilisaient pas le casque et les lunettes, mais qui déclare n'avoir pas insisté pour l'usage de ces appareils de sécurité. Christian Favre, associé de la défenderesse, a fait la même constatation sur d'autres chantiers.
La défenderesse ne cherche d'ailleurs pas à nier cette omission, mais elle croit pouvoir la justifier. Elle se trompe cependant lorsqu'elle prétend avoir satisfait à son obligation en mettant les appareils de sécurité à la disposition de ses ouvriers, et lorsqu'elle entend rendre le demandeur seul responsable du fait qu'ils n'ont pas été utilisés. Elle fait valoir en vain qu'"en période de haute conjoncture surtout, le patron gypsier ne peut intervenir avec trop de vigueur à l'égard des tâcherons, au risque de compromettre l'exécution du travail", et que "s'il se montre trop strict dans la surveillance de l'emploi des appareils de sécurité, il s'expose à voir le tâcheron quitter le chantier où il ne gagne pas suffisamment à son gré", les tâcherons étant très réticents à l'égard des mesures de sécurité "qui leur font perdre du temps et les gênent dans leur travail". La santé et l'intégrité corporelle du travailleur - y compris le travailleur à la tâche - ne sauraient être sacrifiées à son confort et à son désir de réaliser un gain plus élevé, ni au voeu de l'employeur de garder son employé. Rien au dossier ne permet d'ailleurs d'admettre que le demandeur aurait quitté sa place si la défenderesse avait exigé l'emploi des appareils de sécurité. Au contraire, la défenderesse elle-même cite la déclaration du témoin Galifier, selon laquelle certains ouvriers auraient été congédiés pour n'avoir pas suivi les instructions relatives aux mesures de sécurité, ainsi que celle du témoin Vuffray, qui pense qu'il se serait exposé à être congédié s'il avait "refusé d'obéir à MM. Favre en ce qui concerne la façon de travailler". Quoi qu'il en soit, la défenderesse aurait dû s'accommoder d'une résiliation du contrat de travail par l'une ou l'autre partie si, en dépit d'une surveillance et d'avertissements appropriés, elle n'avait pu obtenir l'emploi strict des lunettes et du casque de sécurité. Par sa passivité, elle a contrevenu, de façon fautive, à ses obligations contractuelles. Peu importe l'accord du demandeur, voire son désir de travailler sans lunettes ni casque; l'art. 362 CO interdit de
BGE 102 II 18 S. 21
déroger au détriment du travailleur aux prescriptions de l'art. 328.
2.
Il appartient au juge d'apprécier, compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, si et dans quelle mesure une indemnité est due à titre de réparation morale (art. 47 CO).
La défenderesse connaissait l'obligation de porter les lunettes et le casque de protection lors de l'emploi du pistolet à explosifs. Elle savait aussi que le demandeur ne se conformait pas toujours à cette obligation. Elle s'est sciemment abstenue d'intervenir. Il n'est pas nécessaire de rechercher si elle l'a fait par égard pour le demandeur, qui préférait travailler sans ces appareils de sécurité, ou dans son propre intérêt. Dans l'une et l'autre hypothèse, elle a contrevenu intentionnellement à son obligation. Elle aurait dû prendre en considération la possibilité d'un accident. Elle a ainsi commis une faute en relation de causalité avec l'accident, qui ne peut être qualifiée de légère.
De son côté, le demandeur répond d'une faute concurrente, d'importance à peu près équivalente. Selon l'art 7 de la loi sur le travail, il devait utiliser correctement les dispositifs de sécurité mis à sa disposition. Il était conscient de cette obligation et aurait dû envisager les conséquences possibles de son comportement. Les motifs qui l'ont poussé à s'abstenir d'utiliser les lunettes de protection n'aggravent pas notablement sa faute. L'expérience montre que la tentation est forte pour l'ouvrier de travailler le plus commodément possible et de réaliser un gain élevé. Cette tentation s'est trouvée accrue, du fait de la passivité de la défenderesse.
Le tort subi par le demandeur est grave: il a été incapable de travailler durant plusieurs mois et il a subi une perte fonctionnelle permanente d'un oeil; le jugement déféré constate de surcroît qu'il est préoccupé par la crainte de devenir aveugle et que, depuis son accident, il se montre moins gai et plus nerveux. La défenderesse soutient à tort que la rente de la Caisse nationale, allouée au demandeur bien qu'il gagne sa vie "sans subir une perte de salaire quelconque", couvre "précisément les éléments constitutifs du tort moral". Il n'est pas établi et il est même peu probable que le demandeur, qui travaille à la tâche, gagne autant que s'il n'avait pas perdu l'usage de l'oeil gauche. Il n'est pas non plus prouvé qu'il puisse toujours
BGE 102 II 18 S. 22
garder son emploi et qu'en cas de changement de place, il ne soit pas handicapé du fait qu'il n'a plus qu'un oeil. Au surplus, la réparation du tort moral est due indépendamment des conséquences économiques de l'accident, puisqu'elle est destinée à compenser non pas ces conséquences, mais une atteinte au bien-être moral.
En arrêtant à 8'000 fr. l'indemnité pour tort moral que pourrait réclamer le demandeur, mais en réduisant cette somme de moitié pour faute concurrente, l'autorité cantonale n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation. Son jugement doit partant être confirmé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
957980e6-61dd-430e-ae89-106426943911 | Urteilskopf
116 Ia 66
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht Uri (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 und
Art. 64 EMRK
,
Art. 79 Abs. 1 KV/UR
,
Art. 191 und 208 StPO
/UR und Art. 2 Abs. 1 des Urner Gesetzes über die Öffentlichkeit der Landrats- und Gerichtsverhandlungen vom 4. Mai 1851; Öffentliche Urteilsverkündung.
Der Schweizer Vorbehalt zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat zur Folge, dass das Öffentlichkeitsprinzip im Ausmass der vorbehaltenen kantonalen Gesetzgebung nicht auf die kantonale Rechtsordnung angewendet werden muss.
Das Unterlassen der in
Art. 191 Abs. 1 StPO
/UR vorgeschriebenen öffentlichen Urteilsverkündung stellt eine formelle Rechtsverweigerung dar, sofern nicht eine der in den Absätzen 2 und 3 derselben Bestimmung genannten Ausnahmen vorliegt. Ein Verzicht der Parteien darf nicht leichthin angenommen werden. | Erwägungen
ab Seite 67
BGE 116 Ia 66 S. 67
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe das angefochtene Urteil nicht öffentlich verkündet und dadurch die Urner Strafprozessordnung, die Kantonsverfassung, das Gesetz über die Öffentlichkeit der Landrats- und Gerichtsverhandlungen und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt.
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
muss ein Strafurteil öffentlich verkündet werden. Die Schweiz hat zu dieser Bestimmung jedoch einen Vorbehalt angebracht, wonach der Grundsatz der Öffentlichkeit der Urteilsverkündung nur Anwendung findet "unter Vorbehalt der Bestimmungen der kantonalen Gesetze über den Zivil- und Strafprozess, die vorsehen, dass das Urteil nicht an einer öffentlichen Verhandlung eröffnet, sondern den Parteien schriftlich mitgeteilt wird". Es stellt sich die Frage, ob dieser Vorbehalt den Anforderungen der EMRK (Art. 64) entspricht. Er ist nicht allgemeiner Art (Ziff. 1), da er sich auf einen spezifischen Teilaspekt der umfassenden Garantie eines fairen Prozesses bezieht, bloss die kantonale Gesetzgebung vorbehält und den Kerngehalt
BGE 116 Ia 66 S. 68
des
Art. 6 EMRK
nicht antastet (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln etc. 1986, N 652 zu
Art. 6 EMRK
; FROWEIN/PEUKERT, N 5 zu
Art. 64 EMRK
). Auch die fehlende kurze Inhaltsangabe der betreffenden Gesetze (Ziff. 2) steht der Berücksichtigung des Vorbehalts nicht entgegen; denn diese Bestimmung will ebenfalls verhindern, dass ein Vorbehalt einen generellen Charakter aufweist und zudem den Parteien, den Organen der Konvention sowie dem einzelnen genau aufzeigen, welche Gesetze von den Wirkungen der EMRK ausgenommen sind (FROWEIN/PEUKERT, N 6 zu
Art. 64 EMRK
). Diese Forderungen sind erfüllt, da sich der Vorbehalt einerseits auf die Bestimmungen über die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung und anderseits auf solche Regelungen in den kantonalen Zivil- und Strafprozessordnungen beschränkt (vgl. dazu den Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Temeltasch, EuGRZ 10/1983, S. 145 ff., wonach die fehlende kurze Inhaltsangabe der vorbehaltenen Gesetze der Anwendung einer auslegenden Erklärung nicht entgegensteht, sofern der Gehalt der betreffenden Normen eindeutig ist; WILDHABER, a.a.O., N 657 zu
Art. 6 EMRK
; FROWEIN/PEUKERT, N 6 zu
Art. 64 EMRK
). Der Vorbehalt hat zur Folge, dass das Öffentlichkeitsprinzip im Ausmass der vorbehaltenen kantonalen Gesetzgebung nicht auf die kantonale Rechtsordnung angewendet werden muss (WILDHABER, a.a.O., N 630 zu
Art. 6 EMRK
).
Die Urner Kantonsverfassung (Art. 79 Abs. 1) enthält den Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen und verweist für die Ausnahmen auf die Gesetzgebung. Art. 2 Abs. 1 des Urner Gesetzes über die Öffentlichkeit der Landrats- und Gerichtsverhandlungen vom 4. Mai 1851 bestimmt, dass sich die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen nur auf die Verlesung der Akten, der Vorträge der Parteien und die Eröffnung des Urteils bezieht. Diese vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen sind im Vergleich zu denjenigen der Urner Strafprozessordnung allgemeiner gehalten, weshalb ihnen keine selbständige Bedeutung zukommt. Nach
Art. 208 StPO
/UR finden auf das Rechtsmittelverfahren die Bestimmungen über die Hauptverhandlung Anwendung, soweit sie nicht durch besondere Regelungen abgeändert werden. Im Abschnitt "Berufung" enthält die Urner Strafprozessordnung keine besonderen Regeln für die Urteilsverkündung. In der (erstinstanzlichen) Hauptverhandlung hat das Gericht seinen Entscheid im Anschluss an die Beratung öffentlich zu verkünden (
Art. 191 Abs. 1 StPO
/UR). Auf die öffentliche Verkündung kann
BGE 116 Ia 66 S. 69
jedoch im Einverständnis mit den Parteien verzichtet werden (Abs. 2), und sie kann auch unterbleiben, wenn wichtige Gründe vorliegen und nicht übergeordnetes Recht entgegensteht (Abs. 3).
In der ergänzenden Vernehmlassung vom 27. Juni 1989 führt das Obergericht aus, am Ende der Parteiverhandlung habe der Vorsitzende die stereotypen Sätze gesagt: "Die mündliche Verhandlung ist geschlossen. Das Urteil wird schriftlich eröffnet." Dies sei Praxis und den Urner Anwälten bekannt. Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter bestreiten diese Sachdarstellung. Der Gerichtspräsident habe lediglich erwähnt, betreffend Urteilseröffnung würden später die notwendigen Anordnungen getroffen; infolgedessen habe kein Anlass zu Widerspruch bestanden. Wie es sich damit verhalten hat, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit einem Verzicht auf öffentliche Urteilsverkündung nicht einverstanden war und auch die Voraussetzungen von
Art. 191 Abs. 3 StPO
/UR nicht vorlagen und das Obergericht somit durch Unterlassen der öffentlichen Urteilsverkündung eine formelle Rechtsverweigerung beging, ist vorliegend der angefochtene Entscheid nicht aufzuheben. Denn dies würde bloss zu einer unnützen Verlängerung des Verfahrens führen (
BGE 105 Ia 118
E. 2 mit Hinweisen); das Obergericht würde nach öffentlicher mündlicher Urteilseröffnung das inhaltlich gleiche Urteil in schriftlicher Ausfertigung den Parteien zustellen, und diese könnten in den übrigen Punkten dieselben Rügen vorbringen, die bereits vorliegen. Überdies muss das angefochtene Urteil wegen der teilweisen Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ohnehin aufgehoben werden, so dass die Urteilseröffnung nochmals zu erfolgen hat. Das Obergericht wird aufgefordert, von seiner bisherigen Praxis abzugehen, gemäss
Art. 191 Abs. 1 StPO
/UR den Entscheid im Anschluss an die Beratung öffentlich zu verkünden und einen diesbezüglichen Verzicht der Parteien (Abs. 2) nicht leichthin anzunehmen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
957e9f7c-65ff-4532-b045-c013b82de84a | Urteilskopf
116 V 62
11. Auszug aus dem Urteil vom 5. März 1990 i.S. T. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 5 VwVG
: Prüfungsgegenstand bei einer Beschwerde gegen eine Wiedererwägungsverfügung.
Tritt die Verwaltung auf ein Wiedererwägungsgesuch ein, prüft sie die Voraussetzungen der Wiedererwägung und fällt sie hierauf einen erneut ablehnenden Sachentscheid, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar.
Der Prüfungsgegenstand im nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beschränkt sich darauf, ob die Voraussetzungen der Wiedererwägung (zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen, formell rechtskräftigen Verfügung sowie erhebliche Bedeutung der Berichtigung) gegeben sind. | Erwägungen
ab Seite 62
BGE 116 V 62 S. 62
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung
BGE 116 V 62 S. 63
ist (
BGE 115 V 186
Erw. 2c, 212 Erw. 2c und 314 Erw. 4a/cc mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann die Verwaltung weder vom Betroffenen noch vom Richter zu einer Wiedererwägung verhalten werden. Es besteht demnach kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung (
BGE 110 V 34
Erw. 3,
BGE 109 V 121
Erw. 2a mit Hinweisen). Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar.
Wenn die Verwaltung aber auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid fällt, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar (ZAK 1989 S. 36 Erw. 1 mit Hinweisen; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 180). Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Fall indessen auf die Beurteilung der Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte. Von dieser Betrachtungsweise ist das Eidg. Versicherungsgericht in dem in ZAK 1988 S. 554 publizierten Urteil ausgegangen, wo sich der Versicherte dagegen beschwerte, dass die Ausgleichskasse rechtskräftige Verfügungen betreffend Nichterwerbstätigenbeiträge wiedererwägungsweise durch solche betreffend Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit ersetzt hatte. Wollte man das Prüfungsthema des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens über die Wiedererwägungsvoraussetzungen hinaus auf eine uneingeschränkte materielle Prüfung des strittigen Rechtsverhältnisses ausdehnen, bedeutete dies, der Verwaltung die Möglichkeit einzuräumen, nach rechtskräftiger Erledigung eines Versicherungsfalles durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten Verfügung betreffend das gleiche Rechtsverhältnis bei gleicher Sachlage dem Versicherten erneut den Rechtsmittelweg zu eröffnen. Eine solche Befugnis der Verwaltung besteht jedoch praxisgemäss nicht (
BGE 99 V 5
Erw. 2a; RKUV 1984 Nr. K 577 S. 105 Erw. 2a). | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
958e16e5-0a83-440c-a944-3d5f0493c8cd | Urteilskopf
82 III 17
7. Auszug aus dem Entscheid vom 19. April 1956 i. S. Raggenbass. | Regeste
Nachträglicher Rechtsvorschlag (
Art. 77 SchKG
).
Wirkungen. | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 82 III 17 S. 17
In einer Grundpfandbetreibung gegen Raggenbass erhob dieser am 12. Mai 1955 nachträglichen Rechtsvorschlag. Gleichzeitig führte er Beschwerde mit dem Antrag, alle gegen ihn gerichteten Betreibungshandlungen, insbesondere die auf den folgenden Tag angesetzte Steigerung, seien aufzuheben bezw. zu sistieren. Der zugleich als Richter
BGE 82 III 17 S. 18
im Sinne von
Art. 77 SchKG
und als untere Aufsichtsgehörde in Betreibungssachen amtende Bezirksgerichtspräsident Neutoggenburg verfügte weder die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss
Art. 77 Abs. 2 SchKG
, noch erteilte er der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so dass die Steigerung am 13. Mai 1955 durchgeführt wurde. Das Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags und die Beschwerde wies er in der Folge ab. Am 31. Januar 1956 bewilligte dagegen der Rekursrichter des Kantonsgerichtes St.Gallen den nachträglichen Rechtsvorschlag. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen wies am 21. März 1956 das Begehren des Betriebenen um Aufhebung der Steigerung und der ihr vorausgegangenen Betreibungshandlungen ab und erteilte dem Betreibungsamt die Weisung, das Betreibungsverfahren vor dem endgültigen Entscheid über den Rechtsvorschlag nicht weiterzuführen und dem betreibenden Gläubiger eine Frist von 10 Tagen anzusetzen, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder Klage auf Anerkennung seiner Forderung anzuheben habe. Das Bundesgericht weist den Rekurs des Betriebenen gegen diesen Entscheid ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Aufsichtsbehörden haben nicht zu überprüfen, ob das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags begründet gewesen sei und ob der Bezirksgerichtspräsident richtigerweise sogleich nach Eingang dieses Gesuchs die Einstellung der Betreibung gemäss
Art. 77 Abs. 2 SchKG
verfügt hätte. Die Beurteilung dieser Fragen fiel in die ausschliessliche Zuständigkeit des Richters. Es ist aber auch nicht zu untersuchen, ob der mit dem Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags verbundenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu Recht oder zu Unrecht nicht erteilt wurde. Abgesehen davon, dass es sich hier um eine Ermessensfrage handelt, die sich der Kognition des
BGE 82 III 17 S. 19
Bundesgerichts entzieht (JAEGER N. 3 zu
Art. 36 SchKG
), könnte die - inzwischen durchgeführte - Steigerung heute nicht mehr sistiert werden. Zu prüfen ist dagegen, welche Wirkung der am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag auf das Betreibungsverfahren hat.
Im Kreisschreiben Nr. 7 vom 15. November 1899 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer auf Grund von
Art. 77 und 78 SchKG
festgestellt, die Bewilligung des nachträglichen Rechtvorschlags hemme lediglich die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens; dagegen seien die vollzogenen Betreibungshandlungen nicht ohne weiteres als aufgehoben zu betrachten. Aus diesem Grundsatze hat die Vorinstanz mit Recht gefolgert, dass der dem Rekurrenten am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag den Steigerungszuschlag vom 13. Mai 1955 und die ihm vorausgegangenen Betreibungshandlungen nicht dahinfallen lässt. Ebenfalls mit Recht hat sie angeordnet, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht weitergeführt werden darf, solange über den Rechtsvorschlag nicht endgültig entschieden ist (vgl.
Art. 78 Abs. 1 SchKG
), und in Anlehnung an das erwähnte Kreisschreiben dem Grundpfandgläubiger eine Frist angesetzt, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder auf Anerkennung seiner Forderung zu klagen hat. Was zu geschehen hat, wenn der Gläubiger diese Frist nicht beobachtet oder mit seinen Vorkehren die Beseitigung des Rechtsvorschlags nicht erreicht, braucht heute nicht entschieden zu werden. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9595514d-76cd-4159-9b24-46c0af014e4c | Urteilskopf
83 IV 2
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. April 1957 i.S. Holderegger gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. | Regeste
1. Wiederaufnahme des Verfahrens; Begriff der erheblichen Tatsache im Sinne des
Art. 397 StGB
.
2. Kann daraus, dass die Begnadigungsbehörde den Vollzug der für die neue Tat ausgefällten Gefängnisstrafe bedingt aufgeschoben hat, abgeleitet werden, der Fall sei "besonders leicht" im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
? | Erwägungen
ab Seite 2
BGE 83 IV 2 S. 2
Aus den Erwägungen:
Die Revision kantonaler Strafurteile, also auch der Entscheidungen über die Anordnung des Strafvollzuges
BGE 83 IV 2 S. 3
gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
(
BGE 75 IV 183
), untersteht nur insofern eidgenössischem Recht, als
Art. 397 StGB
die Kantone verhält, bei Urteilen, die auf Grund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zuzulassen. Der angefochtene Entscheid würde diese bundesrechtliche Vorschrift verletzen, wenn die geltend gemachte neue Tatsache, nämlich der Beschluss der Petitionenkommission des Grossen Rates des Kantons Aargau, den Vollzug der am 12. März 1954 gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Gefängnisstrafe bedingt aufzuschieben, geeignet wäre, den durch diese Strafe gesühnten Betrug als besonders leichten Fall im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
erscheinen zu lassen. Die dahingehende Behauptung des Beschwerdeführers geht schon deshalb fehl, weil die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
nicht von der Schwere oder Geringfügigkeit der Straftat abhängt, sondern von den dort in Abs. 2 bis 4 aufgezählten Voraussetzungen. Sind diese erfüllt, so ist der bedingte Strafvollzug auch in schweren Fällen zu gewähren, sofern die ausgefällte Gefängnisstrafe ein Jahr nicht übersteigt.
Dazu kommt, dass es sich beim Beschluss der Petitionenkommission gar nicht um die Anwendung des
Art. 41 StGB
handelt, sondern um die Begnadigung gemäss
Art. 394 ff. StGB
. Die grossrätliche Kommission hat mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges in Ausübung der ihr zustehenden Befugnis Gnade für Recht ergehen lassen. Was sie dazu veranlasste, geht aus der Mitteilung des Bezirksamtes Muri nicht hervor und ist auch unerheblich; jedenfalls macht die Begnadigung den Fall nicht zu einem besonders leichten im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Anders wäre es gewesen, wenn die Gefängnisstrafe durch den dafür zuständigen aargauischen Richter im Wiederaufnahmeverfahren auf Haft oder Busse herabgesetzt oder die Strafe überhaupt aufgehoben und der Beschwerdeführer
BGE 83 IV 2 S. 4
freigesprochen worden wäre. Dann hätte die Vorinstanz, die im Entscheid vom 31. August 1954 gemäss der Rechtsprechung (
BGE 78 IV 11
) auf die Gefängnisstrafe abstellte, nach deren Wegfall in der Tat frei prüfen müssen, ob die im Kanton Aargau beurteilte Handlung einen besonders leichten Fall darstelle und ob das Gleiche auch gelte für den Betrug, dessentwegen ihn das Bezirksgericht Gossau am 12. März 1954 mit Fr. 30.- büsste, ferner ob nicht die beiden Fälle zusammen die Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ausschlössen. Zu dieser Prüfung bestand hier aber kein Anlass, weil das aargauische Gericht, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, das von ihm gestellte Wiederaufnahmegesuch abgewiesen hat, womit es bei der am 12. März 1954 ausgefällten Gefängnisstrafe blieb, wovon denn auch die Begnadigungsbehörde ausgegangen ist. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
95959a1e-c62d-41a4-9e1f-be26d2ae2b0f | Urteilskopf
135 V 279
34. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen L. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_531/2008 vom 8. April 2009 | Regeste
Art. 9 Abs. 3 und
Art. 15 Abs. 1-3 UVG
in Verbindung mit
Art. 22 ff. UVV
;
Art. 28 ff. und 34 UVG
in Verbindung mit Art. 44 f. UVV; versicherter Verdienst; Hinterlassenenrente.
Der einer Hinterlassenenrente zugrunde zu legende versicherte Verdienst basiert auf dem Lohn, welchen die - an den Auswirkungen einer Berufskrankheit - verstorbene pensionierte Person letztmals bezogen hat, als sie noch UVG-versichert war, angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt des Eintritts ins AHV-Rentenalter (E. 4).
Die
derart ermittelte
(fiktive) Hinterlassenenrente
ist für den Zeitraum zwischen der Pensionierung der verstorbenen Person und der Entstehung des Rentenanspruchs des überlebenden Ehegatten der Teuerung anzupassen (E. 5; nach der Publikation geänderte Regeste). | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 135 V 279 S. 280
A.
Der am 30. Januar 1929 geborene H., gelernter Schreiner, war bis 1953 als Unselbstständigerwerbender tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert. Ab 1954 arbeitete er als selbstständigerwerbender Geschäftsführer im väterlichen Betrieb, ohne sich freiwillig bei der SUVA zu versichern. Auf Ende Januar 1994 beendete er seine Tätigkeit in der familieneigenen Schreinerei altershalber (Pensionierung).
Im Februar 2005 wurde ein Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches H. sich mutmasslich als Folge einer arbeitsbedingten Asbestexposition während seiner unselbstständigen Erwerbsbeschäftigung zugezogen hatte. Er verstarb im September 2005 infolge eines darauf zurückzuführenden respiratorischen Versagens. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des Verstorbenen, L., mit Verfügung vom 6. Juli 2006 rückwirkend ab 1. Oktober 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'954.- monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn, den H. als Unselbstständigerwerbender erzielt hatte (1953), abgestellt und dieser bis zum Jahr der Pensionierung (1994) nominallohnbereinigt, woraus ein Betrag von Fr. 58'609.- resultierte. Daran wurde auf Einsprache hin, mit welcher L. geltend machen liess, entweder sei der vom Verstorbenen unmittelbar vor der Pensionierung im Rahmen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielte Lohn als versicherter Verdienst der Berechnung der Hinterlassenenrente zugrunde zu legen und bis zum Ausbruch der Berufskrankheit dem
BGE 135 V 279 S. 281
Nominallohnindex anzupassen oder es sei die bei Ausbruch der Berufskrankheit zu gewährende Rente rückwirkend der Teuerung anzugleichen, festgehalten (Einspracheentscheid vom 5. Februar 2007).
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache an den Unfallversicherer zurück, damit dieser die Hinterlassenenrente im Sinne der Erwägungen neu festsetze und entsprechende Nachzahlungen vornehme. Begründet wurde der Entscheid vom 26. Mai 2008 damit, dass als Basis für die Berechnung der Hinterlassenenrente der Witwe das durch ihren verstorbenen Ehemann zuletzt als Selbstständigerwerbender vor der Pensionierung erzielte Einkommen heranzuziehen und dieses ab Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) bis zum Rentenbeginn (1. Oktober 2005) der Teuerung anzupassen sei. Die dadurch bedingten Nachzahlungen seien durch die SUVA zu einem Satz von 5 % zu verzinsen; die Pflicht zur Ausrichtung von Verzugszinsen beginne zwei Jahre nach erstmaliger Rentenberechtigung, in casu also ab 1. Oktober 2007.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. L. lässt den Antrag stellen, die Beschwerde sei insofern abzuweisen, als beantragt werde, den versicherten Verdienst zwischen der Pensionierung (des verstorbenen ehemals Versicherten) und dem Beginn der Hinterlassenenrente nicht der Nominallohnentwicklung bzw. der Teuerung anzupassen; ferner bestehe die von der Vorinstanz grundsätzlich bejahte Verzugszinspflicht hinsichtlich der Rentennachzahlungen nicht erst zwei Jahre nach Rentenbeginn, d.h. ab 1. Oktober 2007, sondern bereits ab 6. Juli 2006. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) seinerseits ersucht um Gutheissung der Rechtsvorkehr.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach
Art. 15 UVG
(SR 832.20) werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der
BGE 135 V 279 S. 282
innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss
Art. 22 Abs. 2 UVV
(SR 832.202) gilt als versicherter Verdienst im Allgemeinen, vorbehältlich hier nicht zur Diskussion stehender Ausnahmetatbestände (lit. a-d), der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn. Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
).
Art. 15 Abs. 3 UVG
räumt dem Bundesrat die Befugnis ein, Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, wie beispielsweise bei Berufskrankheiten (lit. b), zu erlassen, wovon dieser Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 23 f. UVV). Unter der Marginalie "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" sieht Abs. 8 des
Art. 23 UVV
vor, dass bei Rückfällen der unmittelbar zuvor bezogene Lohn, mindestens aber ein Tagesverdienst von zehn Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes massgebend ist, ausgenommen bei Rentnern der Sozialversicherung. Abs. 2 des
Art. 24 UVV
("Massgebender Lohn für Renten") hält sodann fest, dass, falls die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit beginnt, der Lohn massgebend ist, den die versicherte Person ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn.
Art. 34 Abs. 1 UVG
ist schliesslich zu entnehmen, dass die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen erhalten, wobei als Grundlage für die Berechnung der Teuerungszulagen jeweils der für den Monat September massgebende Landesindex der Konsumentenpreise gilt (
Art. 44 Abs. 1 UVV
). Für die erstmalige Berechnung der Teuerungszulagen zu einer Rente, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes oder seit der letzten Gewährung einer Teuerungszulage entstanden ist, wird auf den Septemberindex im Unfalljahr und in den Fällen nach
Art. 24 Abs. 2 UVV
auf jenen im Vorjahr des Rentenbeginns abgestellt (
Art. 44 Abs. 2 UVV
). Beim Wiederaufleben einer Rente sind die Teuerungszulagen gleich hoch, wie wenn die Rente ununterbrochen gewährt worden wäre (
Art. 45 UVV
).
4.2
4.2.1
Die dargestellten Normen verdeutlichen, dass für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch
BGE 135 V 279 S. 283
der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG basiert denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Februar 2005; vgl.
Art. 9 Abs. 3 UVG
), abzustellen ist. Da ein solcher im Falle von Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als relevant zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (vgl. auch MAURER, a.a.O, S. 220 oben;
ders
., Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien, wie sich deren Ausführungen in der Beschwerdeschrift sowie in den Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin (vom 10. September 2008) und BAG (vom 13. November 2008) entnehmen lässt, zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn massgebend ist, den H. als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer im Jahre 1953 - angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt der Pensionierung (31. Januar 1994) - erzielt hatte. Der angefochtene (Rückweisungs-)Entscheid ist somit in diesem Punkt aufzuheben.
5.
Mit der Begründung, der Umstand, dass der Fall der Pensionierung nicht in den Sonderkatalog (des
Art. 24 UVV
) Eingang gefunden habe, rechtfertige die Annahme einer echten Verordnungslücke, welche das Gericht nach jener Regel zu schliessen habe, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde, hat die Vorinstanz - in Analogie zu
Art. 34 UVG
in Verbindung mit
Art. 44 UVV
- alsdann eine teuerungsbedingte Anpassung des versicherten Verdienstes zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn bejaht.
BGE 135 V 279 S. 284
5.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (
BGE 134 V 182
E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen).
5.2
Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass sich aus Wortlaut und Systematik von Gesetz und Verordnung keine eindeutige Antwort auf die streitige Rechtsfrage ergibt, ob der solcherart ermittelte versicherte Verdienst der bis zum Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. vorliegend des Ausbruchs der Berufskrankheit bzw. - hinsichtlich der Hinterlassenenrente - des Todes von H., eingetretenen Nominallohnentwicklung oder Teuerung anzupassen ist. Die hievor zitierten Bestimmungen enthalten in Bezug auf die Festsetzung des versicherten Verdienstes nach Massgabe des tatsächlich zuletzt erworbenen Lohnes im Gegensatz zu anderen Konstellationen kein Korrektiv für diejenigen versicherten Personen, welche bereits altershalber aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind. Namentlich fällt sowohl die analoge Anwendung des
Art. 23 Abs. 8 UVV
wie auch diejenige von
Art. 24 Abs. 2 UVV
ausser Betracht, da die erstgenannte Bestimmung die - hier nicht interessierende - Taggeldbemessung beschlägt und
Art. 24 Abs. 2 UVV
einen Sonderfall darstellt, der nicht gegeben ist. Letzterer Artikel bezweckt einzig, allfällige Nachteile als Folge der Verzögerung in der Rentenfestsetzung auszugleichen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 173; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 79/06 vom 19. September 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis, in: SZS 2007 S. 179). Mit dieser Sonderregelung, welche im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung (nicht aber der revisionsweisen Neufestsetzung der Rente) auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) zum Zuge kommt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61, und U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b), soll vermieden werden, dass eine versicherte Person mit langdauernder Heilbehandlung, deren Rentenanspruch erst mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entsteht, auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haften bleibt, was vor allem dann stossende Ergebnisse zu bewirken vermöchte, wenn die Löhne während dieser Zeit zufolge überdurchschnittlicher Lohnerhöhung
BGE 135 V 279 S. 285
stark ansteigen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61). Mit der Aufgabe der entlöhnten Arbeitstätigkeit infolge Alters partizipieren die Altersrentner indessen nicht mehr an der Lohnentwicklung und können damit auch keine Nachteile mit Auswirkung auf den (massgebenden) Lohn auf Grund von Unfall, Berufskrankheit oder deren Behandlung mehr erfahren. Würde für diese Versichertengruppe - mit der Beschwerdegegnerin - die hypothetische Lohnentwicklung über das Rentenalter hinaus berücksichtigt, führte dies zu einer Ungleichbehandlung von Versicherten, die noch vor dem Eintritt des Rentenalters eine Invalidenrente der Unfallversicherung beanspruchen mussten. Denn auch bei ihnen würde mit Blick auf die obgenannten Normen die Rentenberechnungsgrundlage des relevanten Lohnes im Regelfall nicht mehr fortlaufend der Teuerung angepasst, sondern es käme ebenfalls einzig zu einer teuerungsbedingten Angleichung der einmal festgesetzten Rente (vgl. in diesem Sinne auch
Art. 22 UVG
, welcher generell eine Revision von an Altersrentner ausgerichteten UVG-Renten ausschliesst). Daraus lässt sich für den vorliegend zu beurteilenden Fall mit der Vorinstanz, welche ebenfalls von einer derartigen Lösung abgesehen hat, schliessen, dass eine Anpassung des nach den hievor dargelegten Grundsätzen ermittelten versicherten Verdienstes im Zeitpunkt der Pensionierung an die zwischen 1994 und 2005 eingetretene Nominallohnentwicklung als nicht sachgerecht einzustufen ist. Die grundsätzliche Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes, welche dem Willen des Gesetzgebers entspricht, wonach Veränderungen des von der versicherten Person ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b und 3a), hat sodann dazu zu führen, dass auch keine Indexierung des versicherten Verdienstes um die zwischen 1994 und 2005 aufgelaufene Teuerung erfolgen kann. Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 34 UVG
(in Verbindung mit Art. 44 f. UVV) wird einzig die regelmässige Anpassung der Renten, nicht jedoch des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes an die Teuerung vorgesehen.
5.3
5.3.1
Der Umstand, dass die vorliegende Fallkonstellation, in welcher die versicherte Person altershalber aus dem Erwerbsleben
BGE 135 V 279 S. 286
ausgeschieden ist, nicht in den - einer gerichtlichen Erweiterung nicht zugänglichen (vgl. Urteil 8C_16/2008 vom 2. September 2008 E. 4.2) - Sonderkatalog gemäss
Art. 24 UVV
Eingang gefunden hat, bewirkt indessen nach der zutreffenden Feststellung im angefochtenen Entscheid ein sachlich stossendes Ergebnis. Würde auf eine Anpassung der zwischen Pensionierung und Rentenbeginn eingetretenen Teuerung verzichtet, resultierte im Vergleich zu hinterbliebenen Angehörigen einer versicherten Person, bei welchen die Hinterlassenenrente noch während der beruflichen Aktivitätsdauer der (verstorbenen) versicherten Person festgesetzt worden ist, eine nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung. Während die Renten bei dieser Kategorie von Hinterbliebenen stetig um die teuerungsbedingte Kaufkraftminderung ausgeglichen würden, könnte die Witwe im hier zu beurteilenden Fall lediglich eine auf der Basis des für das Jahr 1994 ermittelten versicherten Verdienstes bemessene geringere Rente beanspruchen. Für eine derart unterschiedliche Betrachtungsweise bietet die Tatsache, dass die Berufskrankheit, deren Ursache in Form der beruflich bedingten Asbestexposition bereits Jahre zuvor gesetzt worden war, erst einige Zeit nach der Pensionierung ausgebrochen ist, keine stichhaltigen Gründe. Unter Annahme einer richterlich auszufüllenden Rechtslücke hat deshalb für den vorliegenden Sachverhalt des Ausbruchs der Berufskrankheit im Rentenalter eine Anpassung der - hypothetisch für den Moment des Eintritts ins AHV-Alter berechneten, fiktiven - (Hinterlassenen-)Rente an die Teuerung zu erfolgen. Diese Lösung korreliert im Übrigen mit dem in
Art. 45 UVV
festgehaltenen Grundgedanken, wonach Teuerungszulagen beim Wiederaufleben einer Rente in gleicher Höhe zu gewähren sind, wie wenn die Rente ununterbrochen ausgerichtet worden wäre (siehe beispielsweise den Fall einer Witwe, deren Rente wegen Wiederverheiratung erloschen ist und bei Scheidung der neuen Ehe innert zehn Jahren wieder gewährt wird [
Art. 33 UVG
]).
5.3.2
Die seitens der Beschwerdeführerin im Weiteren erhobenen Einwendungen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit darauf hingewiesen wird, der verstorbene Versicherte H. habe seit seiner Pensionierung auf Dezember 1994 - und damit auch im Jahr vor Ausbruch der Berufskrankheit - auf Grund seines Rentnerstatus über (praktisch) keine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit mehr verfügt, deren Ausfluss im Sinne eines Einkommens es teuerungsbedingt anzupassen gegolten hätte, ist dem
BGE 135 V 279 S. 287
Unfallversicherer entgegenzuhalten, dass UVG-Renten auch ohne Weiterführung einer Erwerbstätigkeit nach Erreichen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. In
BGE 134 V 392
ist in diesem Sinne entschieden worden, dass der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die während ihrer beruflichen Aktivitätsdauer verunfallt ist, auch noch nach der Pensionierung begründet werden kann. Zwar ereignete sich in diesem Fall der Unfall vor Eintritt des Rentenalters, während vorliegend die Berufskrankheit erst nachher ausbrach. In beiden Fällen war aber die Versicherteneigenschaft vor dem Eintritt ins Rentenalter gegeben und der Rentenanspruch begann erst in einem späteren Zeitpunkt. Der Umstand, dass nach Erreichen des AHV-Rentenalters kein Schaden in Form einer unfall- oder berufskrankheitsbedingten Erwerbseinbusse mehr eintreten konnte, führt somit weder zu einer Verneinung des Invalidenrentenanspruchs an sich, noch - konsequenterweise - der Aufrechnung der aufgelaufenen Teuerung, hier auf der Basis einer für das Jahr 1994 festgesetzten fiktiven Witwenrente bis zum effektiven Beginn des Rentenanspruchs per 1. Oktober 2005. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9599075e-b2b5-40de-8817-b0c341f02740 | Urteilskopf
99 Ib 401
53. Estratto della sentenza del 2 novembre 1973 nella causa LABAR SA contro Dipartimento federale di giustizia e polizia. | Regeste
Art. 5 BRB betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken, vom 26. Juni 1972; Art. 12 und 13 VwG. Auskunftspflicht.
1. Legitimation zur Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements, welche einer den Erwerb eines Grundstücks beabsichtigenden Gesellschaft zur Abklärung der Frage, ob der Kauf unter das Verbot des BRB vom 26. Juni 1972 fällt, eine ausgedehnte Auskunftspflicht auferlegt. Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Erw. 1).
2. Umfang der Auskunftspflicht hinsichtlich des Erwerbs inländischer Grundstücke durch Personen, die im Ausland domiziliert sein könnten (Erw. 2-4).
3. Will die Behörde feststellen, ob die Aktien der Mitglieder der erwerbenden Gesellschaft in der Schweiz deklariert und versteuert werden, so kann sie den Nachweis dafür nicht von der Gesellschaft verlangen; sie muss sich unmittelbar an die Aktionäre selber oder an die Steuerverwaltung wenden (Erw. 5). Gleich muss sie vorgehen, wenn sie sich die vollständigen Steuererklärungen der Aktionäre vorlegen lassen will (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 99 Ib 401 S. 403
Riassunto dei fatti:
La LABAR S. A. stipulava quale compratrice il 9 aprile 1973 un contratto di compravendita avente per oggetto un appartamento in proprietà di 5 locali e garage sito in Celerina/GR; il prezzo convenuto era di Fr. 225 000.--. La sua rappresentante rilasciava in tale occasione una dichiarazione, secondo cui persone con domicilio o sede all'esterno non partecipano al capitale azionario della società compratrice nè esercitano su quest'ultima un'influenza preponderante.
Nutrendo dubbi sull'assenza di un controllo della società da parte di capitale straniero, l'ufficiale del registro fondiario comunicava il caso al Dipartimento federale di giustizia e polizia (qui appresso: il Dipartimento), il quale, fondandosi sugli
art. 3, 4 e 5 del
decreto del Consiglio federale che vieta l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri, del 26 giugno 1972 (qui appresso DCF del 26 giugno 1972), e sugli art. 12 ss. PAF, disponeva quanto segue:
1. La ditta LABAR SA è tenuta a sottoporre al Dipartimento nel termine di 10 giorni dall'intimazione della presente decisione, la documentazione seguente al fine di poter determinare se sussiste nella fattispecie, ai sensi delle disposizioni citate, un negozio destinato ad eludere il divieto d'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri:
a. lo statuto;
b. i bilanci degli ultimi cinque anni;
c. le dichiarazioni d'imposta, certificate conformi dall'autorità, degli ultimi cinque anni, ed in particolare anche la dichiarazione d'imposta 1973/74;
d. l'estratto del registro di commercio;
e. l'elenco degli azionisti e le loro dichiarazioni d'imposta, certificate conformi dall'autorità, degli ultimi cinque anni, e in particolare la loro dichiarazione d'imposta 1973/74;
f. la prova fornita dagli azionisti che le loro azioni sono tassate fiscalmente;
g. la prova che il prezzo pagato per la compravendita proviene dalla ditta LABAR SA
2. L'iscrizione dell'acquisto dell'appartamento in proprietà di cinque locali n. 10 e della relativa autorimessa n. 2 è vietata sino a nuovo ordine.
3. Rimedi di diritto.
La LABAR S. A. ha impugnato detta decisione con ricorso di diritto amministrativo. Essa ritiene che il querelato provvedimento non possa essere fondato sul DCF del 26 giugno 1972 nè sulla PAF.
BGE 99 Ib 401 S. 404
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il gravame della ricorrente é diretto contro una decisione incidentale del Dipartimento federale di giustizia e polizia. Il carattere incidentale di tale decisione non fa alcun dubbio, dato che l'ordine di produrre la richiesta documentazione ha solamente una funzione preparatoria e strumentale rispetto alla decisione finale, la quale ha per oggetto la questione se sia valida o nulla, secondo le norme che vietano l'investimento di capitali stranieri in immobili svizzeri, la compravendita conclusa il 9 aprile 1973 e se, conseguentemente, possa o no essere iscritto a registro fondiario il relativo trasferimento di proprietà.
Il ricorso di diritto amministrativo è, in virtù dell'
art. 97 cpv. 1 OG
, ammissibile contro decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa. Tra queste decisioni figurano quelle incidentali, che sono, come prevede l'art. 45 cpv. 1 PAF, impugnabili con ricorso a titolo indipendente ove siano suscettibili di cagionare un pregiudizio irreparabile. La presenza di questo requisito va esaminata secondo le circostanze concrete, e ciò anche per le categorie di decisioni incidentali impugnabili a titolo indipendente enumerate nel cpv. 2 del citato art. 45 PAF (v. RU 98 Ib 286 consid. 4).
La ricorrente non si esprime in alcun modo nel suo gravame circa la natura della decisione impugnata e, in particolare, sul possibile pregiudizio irreparabile che essa potrebbe comportare. Tale problema va tuttavia esaminato d'ufficio, perchè dalla sua risposta dipende la ricevibilità del ricorso, la quale deve esistere obiettivamente e va giudicata senza riguardo alla circostanza che la parte interessata si sia pronunciata o meno su questo punto.
Nella fattispecie il pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 45 PAF può essere ammesso senza difficoltà. Ove, come sostenuto dalla ricorrente, il Dipartimento non fosse competente ad emanare la decisione impugnata, che prevede estesi obblighi di edizione, la società onerata verrebbe a dover fornire senza necessità e in modo contrario alla legge una serie di elementi di natura finanziaria e fiscale (concernenti non soltanto se stessa, bensì anche i suoi azionisti) che, conosciuti, sarebbero suscettibili di implicare per gli interessati conseguenze sfavorevoli.
BGE 99 Ib 401 S. 405
Poichè la rivelazione dei dati pretesi dal Dipartimento, una volta effettuata, non può più, per la sua stessa natura, essere in fatto considerata come non avvenuta, coloro che ne sono toccati hanno un interesse immediato e meritevole di tutela a che sia deciso preliminarmente sulla legittimità dell'imperativa ma controversa richiesta dell'autorità.
Per tale ragione il ricorso risulta ricevibile.
2.
La ricorrente contesta che ad essa o ai suoi organi incomba un obbligo d'informazione dato che, a suo avviso, le norme relative concernono solamente casi in cui già risulti l'esistenza di un negozio giuridico soggetto al divieto di cui all'
art. 1 del
DCF del 26 giugno 1972. Diversamente da quanto disposto nell'art. 3 dell'ordinanza concernente l'investimento di fondi stranieri, anch'essa del 26 giugno 1972 (RULF 1972, p. 1241), l'obbligo di collaborare imposto nel DCF del 26 giugno 1972, applicabile nella fattispecie, non varrebbe laddove ancora sia dubbio se si sia in presenza di capitali stranieri.
Fine della decisione impugnata è quello di stabilire se persone con domicilio o sede all'estero esercitino un influsso finanziariamente preponderante sulla ricorrente (v. art. 2 cpv. 2 dell'ordinanza di esecuzione del decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 30 maggio 1961, RS 211.412.411). Chiedendo d'essere iscritta a registro fondiario come proprietaria dell'appartamento di cui trattasi, la ricorrente ha dato luogo all'apertura del procedimento in corso. I suoi organi sono pertanto tenuti già in virtù dell'art. 13 cpv. 1 PAF a cooperare all'accertamento dei fatti. L'
art. 5 del
DCF del 26 giugno 1972 estende tale obbligo ai consulenti, mediatori, agenti fiduciari e persone analoghe, per i quali l'art. 13 PAF non lo prevede. Il suddetto obbligo si riferisce precisamente alla questione se un negozio sia soggetto alla disciplina disposta dal DCF del 26 giugno 1972.
3.
La ricorrente ritiene tuttavia che l'imposizione a suo carico di tale obbligo d'informare "viola il diritto fondamentale dell'anonimato implicitamente contenuto nelle azioni al portatore". Un siffatto diritto a favore del possessore di azioni al portatore non sussiste in diritto svizzero. Le autorità hanno, al contrario, il diritto, ed eventualmente addirittura il dovere, d'accertare, allorchè sono chiamate ad applicare il decreto federale concernente l'autorizzazione per l'acquisto
BGE 99 Ib 401 S. 406
dei fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961 (in seguito: DF del 23 marzo 1961) e del DCF del 26 giugno 1972, la veridicità delle dichiarazioni fatte dal compratore o da un suo rappresentante in occasione della conclusione del contratto di compravendita. Con l'ordine impartito alla ricorrente, il Dipartimento intende acclarare in prima linea l'identità degli azionisti ed il loro domicilio. Nelle piccole società anonime le generalità degli azionisti sogliono essere note al consiglio d'amministrazione; questi è quindi tenuto a comunicarle. Qualora eccezionalmente il consiglio d'amministrazione non sia in grado di assolvere tale obbligo, l'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione del DF del 23 marzo 1961 prevede espressamente che in questo caso "può essere parimenti ritenuta una partecipazione finanziaria preponderante di persone con domicilio o sede all'estero". L'impossibilità per l'organo che rappresenta la società di accertare i fatti costituisce comunque un indizio importante d'una tale partecipazione finanziaria.
4.
Con ragione il Dipartimento non si limita a voler accertare se gli azionisti della ricorrente hanno il loro domicilio in Svizzera. Esso ritiene esattamente che, ai sensi del DF del 23 marzo 1961 e del DCF del 26 giugno 1972, debba anche essere chiarito se gli azionisti possiedano le azioni in proprio e non solamente a titolo fiduciario, in luogo e vece di persone con domicilio all'estero. La semplice dichiarazione della ricorrente, secondo cui i suoi azionisti hanno tale qualità in virtù d'un diritto proprio, non può essere considerata necessariamente sufficiente per fugare ogni dubbio intorno ad un'eventuale influenza finanziaria preponderante esercitata da persone domiciliate all'estero. In determinati casi può rivelarsi necessario esigere la cooperazione non soltanto degli organi della società anonima che appaia come acquirente, bensì anche dei suoi azionisti. Alla luce di questi principi conviene esaminare se nella fattispecie il Dipartimento abbia proceduto correttamente nei confronti della ricorrente.
5.
L'iscrizione a registro fondiario della ricorrente quale compratrice non può aver luogo, in quanto sia verosimile che persone con domicilio o sede all'estero esercitano su di essa un influsso finanziariamente preponderante (art. 2 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione del 30 maggio 1961 del DF del 23 marzo 1961; la legittimità di tale ordinanza è stata riconosciuta nella sentenza del 10 novembre 1972 nella causa Verein der Lehrer der transzendenten Meditation c. Canton Uri, consid. 3). Le
BGE 99 Ib 401 S. 407
autorità competenti hanno il dovere di raccogliere le prove idonee a rendere verosimile l'esistenza di questo influsso preponderante. Originariamente suole invero sorgere un semplice sospetto; esso basta nondimeno ad avviare una procedura d'accertamento e a giustificarne la prosecuzione sino a che risulti chiaro se detto sospetto è fondato o meno.
La circostanza che un azionista sia tassato per determinate azioni figuranti agli effetti fiscali come parte del suo patrimonio costituisce un indizio idoneo a chiarire la questione se egli possieda queste azioni in proprio oppure a semplice titolo fiduciario. Contrariamente a quanto ritiene il Dipartimento, non è peraltro consentito all'autorità conseguire la prova della menzionata circostanza (ossia della tassazione di dette azioni da parte del fisco) stabilendo un obbligo corrispondente a carico dell'organo che rappresenta la società e che diverrebbe così responsabile del suo adempimento. Un tale modo di procedere non si giustifica nè è opportuno, perchè comporta un'indebita ingerenza del consiglio d'amministrazione della società nei rapporti patrimoniali e fiscali degli azionisti, lesiva del segreto d'ufficio di cui questi beneficiano nei confronti della società. L'autorità potrà invece, fondandosi sull'obbligo d'edizione di terzi risultante dall'art. 19 PAF in relazione con l'art. 51 della legge di procedura civile federale, del 4 dicembre 1947 (PCF), rivolgersi direttamente agli azionisti, intimando loro di fornirle, ove esista, detta documentazione, oppure informarsi essa stessa al proposito presso il competente ufficio fiscale (ai sensi dell'
art. 5 cpv. 1 del
DCF del 26 giugno 1972). Da evitare, per ragioni pratiche e di principio, è un ordine impartito all'organo che rappresenta la società d'invitare gli azionisti a presentare direttamente all'autorità la prova della tassazione fiscale delle loro azioni. In questo senso, la letteraf della decisione impugnata va annullata, fermo restando il diritto del Dipartimento di procurarsi, ricorrendo alle due vie cennate e senza far capo al consiglio d'amministrazione della società, la certificazione dell'ufficio fiscale relativa all'imposizione delle azioni in parola quale patrimonio dei singoli azionisti. Si intende che, facendo salvo il caso di tassazione intermedia successiva, la dichiarazione fiscale deve riferirsi al 10 gennaio 1973 e non entra in considerazione ove l'azionista provi d'aver acquistato la proprietà delle azioni dopo tale data.
6.
Il Dipartimento esige dalla ricorrente nella lettera e della decisione impugnata non solo l'elenco degli azionisti (che è certamente in diritto d'esigere), bensì anche copia certificata
BGE 99 Ib 401 S. 408
conforme delle dichiarazioni d'imposta da questi presentate nel corso degli ultimi cinque anni, e in particolare di quella relativa al 1973/74. Anche a tal riguardo il Dipartimento ha ecceduto il potere attribuitogli dalla legge. Il contenuto d'una dichiarazione d'imposta rientra in principio nel segreto d'ufficio e non può ammettersi che un contribuente sia tenuto a presentare al consiglio d'amministrazione di una società di cui è azionista una copia delle sue dichiarazioni d'imposta perchè la società possa acquistare un determinato immobile. Il Dipartimento dovrà piuttosto sforzarsi d'accertare, interrogando il consiglio d'amministrazione, la provenienza dei mezzi finanziari con cui è stato pagato il prezzo d'acquisto. Solamente nel caso in cui tale modo di procedere restasse infruttuoso, esso potrà passare ad occuparsi della situazione finanziaria dei singoli azionisti. Il Dipartimento potrà, come già illustrato per quanto concerne la letteraf dell'impugnata decisione, rivolgersi direttamente (in virtù dell'art. 19 PAF in relazione con l'art. 51 PCF) agli azionisti con una decisione emanata nei loro confronti, ed essi dovranno fornire le richieste informazioni direttamente al Dipartimento stesso, il quale sarà tenuto a mantenere il segreto d'ufficio. Anche qui rimane salvo il diritto del Dipartimento d'informarsi direttamente presso l'ufficio fiscale competente, ai sensi dell'
art. 5 cpv. 1 del
DCF del 26 giugno 1972.
Per quanto eccede l'obbligo di fornire l'elenco degli azionisti, la lettera e della decisione impugnata va pertanto annullata in questo senso.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto, nel senso che la ricorrente è esonerata dall'obbligo, imposto nella lettera f della decisione impugnata, di procurare al Dipartimento federale di giustizia e polizia la prova della tassazione delle azioni di cui dispongono i suoi azionisti, nonchè dall'obbligo, contenuto nella lettera e della decisione impugnata, di procurare al Dipartimento copia delle dichiarazioni fiscali presentate nel corso degli ultimi cinque anni suoi azionisti. | public_law | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9599b279-aebe-4f90-816c-1276326d3a1a | Urteilskopf
141 III 112
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre C. (recours en matière civile)
4A_428/2014 du 12 janvier 2015 | Regeste
Art. 41, 112 Abs. 2,
Art. 324a und 757 Abs. 2 OR
,
Art. 87 und 98 VVG
; Versicherungsleistungen, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats, unerlaubte Handlung, direkter Schaden.
Schliesst der Arbeitgeber eine kollektive Krankentaggeldversicherung ab, ist der Arbeitnehmer gegenüber dem Versicherer für die Versicherungsleistung anspruchsberechtigt. Zahlte die Gesellschaft als Arbeitgeberin die Versicherungsprämien nicht, kann der Arbeitnehmer Ersatz für den erlittenen Schaden nicht nur von der Gesellschaft (
Art. 97 Abs. 1 OR
), sondern auch von den Verwaltungsräten persönlich fordern (
Art. 41 OR
) (E. 4 und 5). | Erwägungen
ab Seite 112
BGE 141 III 112 S. 112
Extrait des considérants:
4.
Pour bien comprendre la position du créancier social (employé et intimé C.) en l'espèce, il est nécessaire de présenter le contexte dans lequel le contrat d'assurance collective d'indemnité journalière intervient (cf. infra consid. 4.1 et 4.2), de rappeler la nature d'une telle convention (cf. infra consid. 4.3 et 4.4), et de déterminer la portée de la transaction du 25 mai 2000 conclue entre le créancier social et la société (cf. infra consid. 4.5).
BGE 141 III 112 S. 113
4.1
L'art. 324a al. 1 à 3 CO règle le droit du travailleur ou de la travailleuse de percevoir son salaire, pendant un temps limité, lorsqu'il est empêché de fournir sa prestation pour une cause inhérente à sa personne, telle que la maladie, l'accident ou la grossesse (al. 1 et 3). Pendant la première année de service, ce temps limité ne peut pas être inférieur à trois semaines; par la suite, il s'agit d'une période plus longue, à fixer équitablement d'après la durée des rapports de travail et les circonstances particulières (al. 2). Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger à ces dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (
art. 324a al. 4 CO
).
L'
art. 324a al. 4 CO
permet ainsi de substituer, notamment par un accord écrit, une couverture d'assurance à l'obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que les travailleurs bénéficient de prestations au moins équivalentes.
Dans le domaine de l'assurance couvrant le risque de perte de gain en cas de maladie ou d'accident, les parties peuvent librement choisir, soit de conclure une assurance sociale d'indemnités journalières régie par les art. 67 à 77 de la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), soit de conclure une assurance d'indemnités journalières soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) (arrêt 4A_529/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.1 et les références citées).
4.2
En l'occurrence, il n'est pas contesté que le contrat, conclu avec un assureur privé (E.), est régi par la loi sur le contrat d'assurance (LCA). Il s'agit donc d'une assurance, complémentaire à l'assurance sociale, relevant du droit privé (
art. 12 al. 2 et 3 LAMal
;
ATF 133 III 439
consid. 2.1 p. 441 s.).
Il résulte également du dossier que la société D. SA (employeur) prévoyait, en cas d'incapacité de travail pour cause de maladie, à la place du salaire pendant un temps limité, une couverture d'assurance collective d'indemnités journalières, au taux de 80 % du salaire, avec un délai d'attente de sept jours, et pendant 723 jours au plus. La validité de cette convention dérogatoire, en particulier du point de vue de l'équivalence des prestations, n'est pas contestée et il n'y a pas lieu de s'y attarder.
4.3
En matière d'assurance collective contre les accidents ou la maladie, l'
art. 87 LCA
- de nature impérative (cf.
art. 98 LCA
) - confère un droit propre à l'assuré, qu'il peut faire valoir contre l'assureur
BGE 141 III 112 S. 114
(entre autres auteurs: VINCENT BRÜHLHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006, p. 103). La volonté du législateur était de protéger l'assuré contre des comportements du preneur d'assurance susceptibles de mettre en danger la prestation d'assurance (arrêt 5C.3/2003 du 31 mars 2003 consid. 3.3 et les auteurs cités).
Ce droit propre a pour conséquence que seul le bénéficiaire (assuré) est titulaire de la prestation d'assurance (
ATF 87 II 376
consid. 2a p. 384; BRÜHLHART, op. cit., p. 103). A cet égard, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que la nature même du contrat d'assurance collective d'indemnité journalière présuppose que celle-ci soit acquittée entre les mains de l'assuré en faveur duquel il a été conclu, ledit paiement intervenant en lieu et place de l'obligation de l'employeur de verser le salaire (cf.
ATF 122 V 81
consid. 2a p. 83, étant précisé que la solution retenue dans cet arrêt a été, à l'époque, prise en matière d'assurance collective soumise à la LAMA (RS 8 283); PETER STEIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 23 ad
art. 87 LCA
; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n° 13 ad
art. 324a CO
et les références citées).
Ce contrat (ou, plus correctement, son mode d'exécution) peut être comparé à une stipulation pour autrui parfaite: le tiers dispose d'un droit de créance propre contre le promettant et peut agir en exécution dès que la créance est exigible, le débiteur ne pouvant par ailleurs se libérer qu'en faisant sa prestation au tiers (
art. 112 al. 2 CO
; arrêt 5C.3/2003 déjà cité consid. 3.3). L'assuré ne devient toutefois pas partie au contrat et, partant, l'employeur (preneur d'assurance) est toujours le débiteur des primes d'assurance (arrêts 4A_53/2007 du 26 septembre 2007 consid. 4.4.1, in RtiD 2008 I p. 1057; 5C.41/2001 du 3 juillet 2001 consid. 2c).
4.4
Le fait que le preneur d'assurance (employeur) et l'assureur puissent convenir du versement des indemnités journalières à l'employeur ne change rien aux considérations qui précèdent. Ce type de clauses contractuelles n'a trait qu'aux modalités d'encaissement des cotisations et de versement des indemnités journalières. Dans l'un et l'autre cas, le preneur d'assurance (employeur de l'assuré) accomplit une tâche administrative définie par le contrat d'assurance, en ce sens qu'il lui appartient, d'une part de verser les cotisations d'assurance à la caisse - ce qui ne signifie pas que c'est lui qui les paie
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effectivement ou entièrement - et d'autre part d'encaisser les indemnités journalières, lesquelles sont cependant dues à l'assuré, et non pas à lui (cf.
ATF 122 V 81
consid. 1b p. 83; FREY/LANG, in Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, n° 18 ad
art. 87 LCA
; HANS-RUDOLF MÜLLER, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, p. 27; GEBHARD EUGSTER, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, p. 78 note de pied 97).
4.5
Lorsque l'employeur ne satisfait pas aux obligations à lui imposées par la convention dérogatoire écrite, par exemple s'il ne conclut pas le contrat d'assurance prévu ou n'acquitte pas les primes dues à l'assureur, ou, en cas de maladie d'un travailleur, ne fait pas à temps l'annonce exigée par les conditions d'assurance, il doit réparation du dommage subi par ce travailleur, et le dommage correspond aux prestations d'assurance perdues. Sa propre prestation a alors pour objet des dommages-intérêts pour cause de mauvaise exécution de la convention, et elle est due sur la base de l'
art. 97 al. 1 CO
(
ATF 127 III 318
consid. 5 p. 326;
ATF 124 III 126
consid. 4 p. 133; arrêt 4A_446/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4).
En l'espèce, c'est dans cette perspective que le créancier social s'est adressé dans un premier temps à la société (en invoquant l'
art. 97 CO
), puis qu'il l'a actionnée en justice (devant les autorités prud'homales).
Le fait pour le créancier social d'avoir procédé ainsi ne l'empêchait pas, en soi (en vertu des règles relatives à la solidarité imparfaite), de diriger ensuite son action, sous l'angle de l'
art. 41 CO
, contre les organes sociaux pour obtenir le solde de sa créance (soit l'équivalent du montant des indemnités journalières qui auraient dû lui être versées en l'absence d'acte illicite), cette dernière action étant à ce stade présupposée ouverte (pour l'examen de la question cf. infra consid. 5).
Contrairement à ce que semblent suggérer les administrateurs (A. et B.), le fait qu'un accord ait été conclu entre la société et l'employé n'y change rien. Dans cette perspective, les recourants ne tentent en effet à aucun moment de soutenir que la transaction conclue en l'espèce par le créancier avec la société (coresponsable) libérerait tous les autres (soit en l'espèce les deux administrateurs) selon l'
art. 147 al. 2 CO
(cette disposition étant applicable par analogie en cas de
BGE 141 III 112 S. 116
solidarité imparfaite: cf. arrêt 4C.27/2003 du 26 mai 2003 consid. 3.4, in SJ 2003 I p. 597). Il incombait aux administrateurs (débiteurs) d'alléguer et d'établir une volonté des parties allant dans ce sens (cf. arrêt 4C.27/2003 déjà cité consid. 3.5.2) et il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette question (cf. consid. 1.2 et 1.3 non publiés).
5.
5.1
Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en admettant l'action formée par l'employé (créancier social). Dans ce contexte, ils soutiennent que la cause du dommage n'est pas le non-paiement des primes, mais qu'elle doit plutôt être recherchée dans l'incapacité de la société d'honorer l'accord du 25 mai 2000. Selon eux, l'impossibilité pour la société d'honorer son engagement découle de la mauvaise gestion des administrateurs. Ils en infèrent l'absence de lien de causalité avec le non-paiement des primes et, pour le créancier social, l'existence d'un dommage par ricochet (seule la société étant directement lésée) qui ne peut être indemnisé par le biais d'une action individuelle.
5.2
Il s'agit donc de déterminer l'action qui pouvait être introduite en l'espèce par le créancier social. L'action dont dispose celui-ci envers les organes d'une société dépend du type de dommage subi. A cet égard, trois situations sont envisageables (
ATF 132 III 564
consid. 3.1):
5.2.1
Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (
ATF 132 III 564
consid. 3.1.1). Autrement dit, les organes responsables ont adopté un comportement dont le créancier social (et non la société) est la victime (cf. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 18 n. 318).
Dans un tel cas, le créancier lésé peut agir à titre individuel pour réclamer des dommages-intérêts au responsable (
ATF 132 III 564
consid. 3.2.1 p. 569). Son action est soumise aux règles ordinaires de la responsabilité civile, en particulier aux
art. 41 ss CO
(
ATF 132 III 564
consid. 3.2.1 p. 569;
ATF 106 II 232
consid. 2 p. 233 ss; ROLAND RUEDIN, Droit des sociétés, 2
e
éd. 2007, p. 340 n. 1901 et le renvoi; BÖCKLI, op. cit., § 18 n. 311 ss et 341 et l'auteur cité; PETER R. ISLER, Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation in Verantwortlichkeitsprozessen, in Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht IV, 2008, p. 94).
BGE 141 III 112 S. 117
5.2.2
Deuxièmement, les manquements des organes sont susceptibles de causer en premier lieu un dommage à la seule société (dommage direct), le créancier n'étant lésé que par ricochet (en cas d'insolvabilité de la société).
Tant que la société demeure solvable, c'est-à-dire qu'elle est en mesure d'honorer ses engagements, le dommage reste en effet dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir le plein de leurs prétentions. C'est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l'insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier subit une perte qui constitue un dommage par ricochet (
ATF 132 III 564
consid. 3.2.2 et les arrêts cités), ce qui lui ouvre l'action de l'
art. 757 al. 2 et 3 CO
(sur le rapport avec l'
art. 260 LP
, cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n
os
36 ss ad
art. 757 CO
).
5.2.3
En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société. En d'autres termes, le comportement de l'organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et à celui du créancier social (
ATF 132 III 564
consid. 3.1.3 p. 569 et l'arrêt cité).
Dans cette situation, pour parer au risque d'une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la faillite et par les créanciers directement touchés, la jurisprudence a limité le droit d'agir de ces derniers, afin de donner une priorité à l'action sociale; ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu'il a subi seulement s'il peut fonder son action sur un acte illicite (
art. 41 CO
), une culpa in contrahendo ou une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (
ATF 132 III 564
consid. 3.2.3 p. 570 s. et les arrêts cités).
5.3
Il convient maintenant, à la lumière des principes juridiques susrappelés, de revenir sur l'argumentation des recourants, soit de déterminer laquelle des trois hypothèses est réalisée en l'espèce.
5.3.1
Dans la mesure où les recourants affirment que la cause du dommage subi par le créancier social résulte de la mauvaise gestion de la société, ils font un amalgame entre la cause du dommage et les créances en réparation qui en découlent (pour le créancier social).
BGE 141 III 112 S. 118
5.3.2
En l'occurrence, les agissements illicites des organes sociaux (non-paiement des primes) sont à l'origine du refus de l'assureur d'indemniser l'employé. Il n'importe à cet égard que l'on ne sache pas, sur la base des constatations cantonales, si les indemnités devaient être encaissées dans un premier temps par l'employeur (à charge pour lui de les remettre à l'employé), ou si elles devaient être versées directement à l'employé. Il n'en demeure pas moins qu'elles étaient dues à l'assuré. Ainsi, le fait que les administrateurs ont déduit des cotisations sur le salaire de l'employé - en particulier celles de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie - pour les utiliser à d'autres fins permet d'affirmer que ces organes ont adopté un comportement dont l'employé est la victime, ce qui confirme que l'employé a subi un dommage direct.
La société, engagée contractuellement vis-à-vis de son employé, s'est également appauvrie en raison du comportement illicite de ses propres administrateurs, puisque son passif s'est accru d'une obligation de réparer le préjudice de l'employé (damnum emergens sous la forme d'une augmentation des passifs; cf. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4
e
éd. 2008, p. 81 n. 346). La société pouvait donc également actionner les administrateurs en invoquant la violation de l'
art. 41 CO
ou du devoir de diligence ancré à l'
art. 717 CO
.
5.3.3
Si l'existence d'une concurrence de prétentions de la société et du créancier social (cf. troisième cas de figure exposé supra consid. 5.2.3) peut ainsi être observée, cette concurrence ne semble plus d'actualité puisque la faillite de la société a été prononcée en juillet 2000, puis clôturée (la radiation au registre du commerce ayant été opérée en mai 2003). Il ne résulte pas de l'arrêt cantonal que l'administration de la faillite aurait actionné les administrateurs pour le préjudice subi, ni qu'une cession des droits de la masse aurait eu lieu.
Quoi qu'il en soit, il n'est ici pas douteux que le créancier social pouvait fonder son action sur un acte illicite (cf. consid. 6 non publié) et qu'il était ainsi légitimé à agir à titre individuel contre les organes en réparation du dommage direct subi (cf. supra consid. 5.2.3). | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
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