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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
908c745e-53e4-4a2d-acb3-9c06bbd3ddd1 | Urteilskopf
108 II 386
74. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. November 1982 i.S. X. (Berufung) | Regeste
Adoption eines Unmündigen; Absehen von der Zustimmung des leiblichen Vaters (
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
).
1. Wird ein Kind mit dem Einverständnis der zuständigen Vormundschaftsbehörde bei einem adoptionswilligen Ehepaar untergebracht und fasst die Vormundschaftsbehörde erst einige Zeit später den Entscheid betreffend das Absehen von der Zustimmung des einen Elternteils, so ist für diesen Entscheid auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie bei Einreichung des Gesuches um Verzicht der Einholung der elterlichen Zustimmung bzw. bei Einleitung des diesbezüglichen Verfahrens bestanden haben (E. 1).
2. Wann ist einem Vater zuzubilligen, dass er sich um das nicht bei ihm lebende Kind ernstlich gekümmert habe (E. 2)? | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 108 II 386 S. 387
Das Mädchen A. X. wurde am 28. November 1977 als Kind der Eheleute B. und C. X.-Y. geboren. Im Februar 1979 verliess C. X. ihren Ehemann und zog mit dem Mädchen nach R., wo sie dieses in Pflege gab. Am 14. Juni 1980 starb C. X. an den Folgen eines Verkehrsunfalles.
Durch Beschluss vom 13. Februar 1981 entzog das kantonale Justiz- und Polizeidepartement B. X. in Anwendung von
Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
die elterliche Gewalt über die Tochter A.
Mit Eingabe vom 25. Juni 1981 stellte B. X. ein Gesuch um Wiedereinsetzung in die elterliche Gewalt, das er in der Folge jedoch wieder zurückzog, nachdem er auf
Art. 313 Abs. 2 ZGB
hingewiesen worden war, wonach die elterliche Gewalt in keinem Fall vor Ablauf eines Jahres nach ihrer Entziehung wiederhergestellt werden darf.
Am 5. Dezember 1980 wurde A. X. mit dem Einverständnis der zuständigen Vormundschaftsbehörde einem adoptionswilligen Ehepaar in Pflege gegeben.
Durch Beschluss vom 28. September 1981 liess die Vormundschaftsbehörde B. X. wissen, dass eine Adoption seiner Tochter beabsichtigt sei und dass sie in Betracht ziehe, im Sinne der
BGE 108 II 386 S. 388
Art. 265c und 265d ZGB
von seiner Zustimmung hiezu abzusehen. Gleichzeitig wurde ihm Frist zur Stellungnahme angesetzt. B. X. erklärte hierauf, er sei mit einem solchen Vorgehen nicht einverstanden. Am 2. November 1981 beschloss die Vormundschaftsbehörde alsdann, es werde von der Zustimmung des B. X. zur späteren Adoption der Tochter abgesehen.
Eine von B. X. hiegegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat mit Beschluss vom 10. Mai 1982 ab.
B. X. hat gegen den regierungsrätlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Adoption eines Kindes bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Vaters und der Mutter (
Art. 265a Abs. 1 ZGB
). Von der Zustimmung eines Elternteils kann gemäss
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
jedoch abgesehen werden, wenn sich dieser um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Wird das Kind bei fehlender Zustimmung eines Elternteils zum Zwecke späterer Adoption untergebracht, so entscheidet die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes, ob von der Zustimmung abzusehen sei (
Art. 265d Abs. 1 ZGB
). Trifft die Vormundschaftsbehörde diesen Entscheid entsprechend der gesetzlich vorgesehenen Regel, bevor das Kind zu einer späteren Adoption untergebracht wird, so hat sie auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie im Zeitpunkt der Entscheidung, d.h. praktisch im Zeitpunkt der Plazierung des Kindes, vorliegen. Ist in diesem Zeitpunkt die Voraussetzung für ein Absehen von der Zustimmung eines Elternteils gegeben, so ist dessen Zustimmungsbefugnis verwirkt. Eine nachträgliche Änderung ist grundsätzlich unbeachtlich (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971, BBl 1971 I S. 1228; HEGNAUER, N. 19 lit. a zu
Art. 265d ZGB
; EICHENBERGER, Die materiellen Voraussetzungen der Adoption Unmündiger nach neuem schweizerischem Adoptionsrecht, Diss. Freiburg 1974, S. 224).
Im Falle der Tochter des Berufungsklägers ist die Vormundschaftsbehörde indessen von der zeitlichen Regel des
Art. 265d Abs. 1 ZGB
abgewichen. Während nämlich das Kind schon anfangs Dezember 1980 mit ihrem Einverständnis bei einem adoptionswilligen Ehepaar untergebracht worden war, fasste sie erst am 2. November 1981, also beinahe ein Jahr später, den Entscheid betreffend das Absehen von der Zustimmung des Berufungsklägers
BGE 108 II 386 S. 389
zur Adoption. Unter solchen Umständen ist es so zu halten, wie wenn die Adoptionsabsicht erst im Verlaufe eines Pflegeverhältnisses entstanden wäre, d.h. es ist auf die Verhältnisse bei Einreichung des Gesuches auf Verzicht der Einholung der elterlichen Zustimmung bzw. bei Einleitung des entsprechenden Verfahrens abzustellen (vgl. HEGNAUER, N. 19 lit. b zu
Art. 265d ZGB
).
2.
Die Vorinstanz hält fest, dass der Berufungskläger seine Tochter im Jahre 1979 einmal am Pflegeplatz besucht und dass er sie an Weihnachten 1979 gesehen habe, als sie mit der Mutter bei ihm auf Besuch geweilt habe. Weitere Kontakte hätten zwischen Februar 1979 und dem Erlass des vormundschaftsbehördlichen Beschlusses vom 2. November 1981 keine mehr bestanden. Abgesehen von vier von ihm behaupteten Zahlungen im Betrage von je Fr. 250.-- habe der Berufungskläger während dieser Zeit keinerlei Unterhaltsbeiträge geleistet. Auch nach dem Tod seiner Frau habe er sich nicht um das Kind gekümmert.
Diese Feststellungen der Vorinstanz sind tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich, zumal der Berufungskläger nicht darzutun vermag, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären, und nichts auf ein offensichtliches Versehen hindeutet (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Soweit der Berufungskläger die vorinstanzliche Beweiswürdigung rügt, sind seine Ausführungen nicht zu hören. Das gleiche gilt für die Behauptung, der Kontakt zur Tochter werde ihm durch die Behörden geradezu verunmöglicht. Dieses tatsächliche Vorbringen findet im angefochtenen Entscheid übrigens keine Stütze. Diesem ist vielmehr zu entnehmen, dass der Berufungskläger die ihm offenstehenden Möglichkeiten zur Herstellung von Kontakten mit der Tochter nicht ausgeschöpft hat. Ferner hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der Berufungskläger nicht einmal auf das Schreiben vom 20. Januar 1981 reagiert habe, worin ihm das kantonale Justiz- und Polizeidepartement Gelegenheit eingeräumt habe, sich zum beabsichtigten Entzug der elterlichen Gewalt über die Tochter vernehmen zu lassen. Der Einwand des Berufungsklägers, es stehe nicht fest, ob er das Schreiben überhaupt erhalten habe, betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist deshalb nicht zu hören.
Wäre auf die tatsächlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der Plazierung des Mädchens im Hinblick auf eine spätere Adoption (Dezember 1980) abzustellen, dürfte die rechtliche Würdigung der
BGE 108 II 386 S. 390
Vorinstanz nicht zu beanstanden sein. Wie oben dargelegt, sind für die Frage, ob von der Zustimmung des Berufungsklägers abgesehen werden könne, indessen die Verhältnisse massgebend, wie sie bei der Einleitung des Verfahrens gemäss
Art. 265d Abs. 1 ZGB
(d.h. Ende September 1981) vorgelegen haben. Der Berufungskläger hatte schon im Verfahren bei der Vormundschaftsbehörde vorgebracht, dass er eine neue Familie gegründet habe. Auch im vorinstanzlichen Verfahren wies er auf diese Änderung seiner persönlichen Verhältnisse hin und machte geltend, dass seine heutige Ehefrau, mit der er seit Ende Dezember 1981 ein Kind habe, ihre ganze Kraft der Familie widme, so dass für eine glückliche und wirtschaftlich abgesicherte Entwicklung des Mädchens gesorgt wäre. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, die Ehefrau des Berufungsklägers habe sich etwa Ende April 1981 über die Möglichkeit der Wiedereinsetzung des Berufungsklägers in die elterliche Gewalt erkundigt. Sie habe erklärt, dass sie das Mädchen sehr gerne aufnehmen würde; vor der Heirat habe der Berufungskläger ihr gegenüber geäussert, er würde nur eine Frau heiraten, die bereit sei, das Kind in die Familie zu nehmen.
Der positiven Einstellung der heutigen Ehefrau des Berufungsklägers hat die Vorinstanz nicht die gebührende Beachtung geschenkt. Freilich reichen die Feststellungen des Regierungsrates für sich allein noch nicht aus, um abschliessend beurteilen zu können, ob die Verhältnisse sich zwischen der Unterbringung der Tochter im Hinblick auf eine spätere Adoption und der Einleitung des Verfahrens gemäss
Art. 265d ZGB
so entscheidend zu Gunsten des Berufungsklägers verändert haben, dass ein Absehen von seiner Zustimmung zu einer Adoption der Tochter nicht gerechtfertigt wäre. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die persönlichen sowie die neuen familiären Verhältnisse des Berufungsklägers näher prüfe. Dem Berufungskläger könnte nur dann zugebilligt werden, er habe sich im massgebenden Zeitpunkt ernstlich um die Tochter gekümmert gehabt, wenn er die Absicht, das Kind zu sich zu nehmen, schon zur Zeit der Einleitung des Verfahrens gemäss
Art. 265d ZGB
effektiv hätte in die Tat umsetzen können. Es ist deshalb namentlich abzuklären, ob die damaligen Wohnverhältnisse die Aufnahme der Tochter überhaupt zugelassen hätten oder ob eine allenfalls notwendige Änderung in dieser Hinsicht für den Berufungskläger finanziell tragbar gewesen wäre. Ferner ist zu prüfen, ob die Ehefrau des Berufungsklägers tatsächlich bereit und auch geeignet sei, das Kind
BGE 108 II 386 S. 391
zu betreuen. Näher zu untersuchen sind schliesslich auch die persönlichen und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungsklägers im allgemeinen. Auf Grund des Ergebnisses dieser Ergänzungen wird die Vorinstanz alsdann von neuem zu entscheiden haben, ob von einer Zustimmung des Berufungsklägers zu einer Adoption abgesehen werden könne. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
908dacef-d507-467a-a9c3-ac0dcdf4c099 | Urteilskopf
139 II 65
5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause B. contre Service de la population et des migrations et Conseil d'Etat du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_184/2012 du 15 décembre 2012 | Regeste
Art. 33 der Genfer Flüchtlingskonvention;
Art. 3 EMRK
;
Art. 25 Abs. 2 und 3 BV
; Art. 5, 64 Abs. 1 lit. d und
Art. 65 AsylG
;
Art. 62, 63 und 64 AuG
; Koordination der die Anwesenheit in der Schweiz beendenden Verfahren gemäss AsylG und gemäss AuG.
Die Rechtsprechung betreffend
Art. 64 Abs. 1 lit. d AsylG
in Verbindung mit
Art. 10 ANAG
bleibt unter der Herrschaft des AuG anwendbar. Die kantonalen Behörden können über die Nichtverlängerung oder den Widerruf
einer von ihnen erteilten Anwesenheitsbewilligung entscheiden und sodann die Wegweisung verfügen und vollziehen, ohne dass vorgängig das Asyl widerrufen werden muss (E. 4).
Beabsichtigt die kantonale Behörde, eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der über Asyl verfügt, nicht zu verlängern oder zu widerrufen und den Betroffenen in Anwendung von
Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG
wegzuweisen, hat sie allerdings dafür zu sorgen, dass neben den Voraussetzungen gemäss
Art. 62 ff. AuG
auch die Erfordernisse nach
Art. 65 AsylG
beachtet sind (E. 5.1). Anwendungsvoraussetzung von
Art. 65 AsylG
(E. 5.2 und 5.3). Voraussetzungen für eine Abweichung vom Grundsatz des Non-Refoulement (E. 5.4).
Anwendung im vorliegenden Fall (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 139 II 65 S. 66
A.
Le 22 décembre 1998, B., né en 1964, de nationalité turque, a déposé une demande d'asile. L'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral), a refusé d'entrer en matière sur cette demande et prononcé le renvoi de Suisse du requérant. Pendant la procédure de recours, B. a épousé une citoyenne turque reconnue comme réfugiée en Suisse. Le 23 août 2000, l'Office fédéral a constaté que B. ne remplissait pas à titre personnel les conditions pour obtenir le statut de réfugié, mais, en raison de son mariage, il a reconnu à B. la qualité de réfugié et lui a octroyé l'asile à titre dérivé.
En 2001, alors qu'il travaillait comme chauffeur de taxi, B. a été impliqué dans une rixe avec des clients, pour laquelle il a été condamné, le 15 septembre 2003, à trente jours d'emprisonnement avec sursis. A la suite de cet événement, B. a souffert de troubles psychologiques qui l'ont amené à arrêter toute activité professionnelle.
BGE 139 II 65 S. 67
S'étant séparé de son épouse, B. s'est installé en Valais à partir du mois d'août 2002. Le Service valaisan de la population et des migrations (ci-après: le Service cantonal) lui a délivré une autorisation de séjour, le 6 février 2003, en raison de son statut de réfugié. Le divorce a été prononcé le 14 mai 2003.
Le 6 août 2004, B. a épousé sa cousine A., citoyenne turque née en 1971. Ils ont eu deux enfants, nés en 2005 et 2006.
Par jugement du 10 septembre 2007, B. a été condamné à trois ans d'emprisonnement pour lésions corporelles graves, mise en danger de la vie d'autrui, lésions corporelles simples et rixe, en raison d'une bagarre au couteau à laquelle il avait pris part en mai 2003, ainsi que pour d'autres infractions, soit vol, dommages à la propriété, violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant qualifiée. Sur appel, la peine a été assortie d'un sursis partiel portant sur dix-huit mois.
B.
Le 24 août 2009, à la demande du Service cantonal, l'Office fédéral a rendu un rapport relatif à la conformité au regard du droit public international d'une éventuelle expulsion administrative de B. vers la Turquie. Le 30 novembre 2009, le Service cantonal a informé les époux A.B. qu'il avait l'intention de ne pas prolonger leur autorisation de séjour et de prononcer leur renvoi de Suisse.
Par décision du 18 mars 2010, le Service cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de B. et prononcé son renvoi de Suisse dès sa sortie de prison. Les recours successifs interjetés par l'intéressé ont été rejetés le 17 août 2011 par le Conseil d'Etat du canton du Valais et le 20 janvier 2012 par le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal).
C.
Par acte du 22 février 2012, B. dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision rendue par le Service cantonal et à la prolongation de son autorisation de séjour. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause au Service cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant a obtenu l'asile à titre dérivé. Le canton du Valais a décidé de ne pas renouveler l'autorisation de séjour qu'il lui avait
BGE 139 II 65 S. 68
délivrée et a prononcé son renvoi. Dans un tel contexte, il faut en premier lieu se demander si un canton peut décider de révoquer ou de ne pas renouveler un titre de séjour et renvoyer un étranger au bénéfice de l'asile sans que cet asile n'ait été révoqué au préalable. Si tel ne devait pas être le cas, les cantons sur le territoire desquels séjournent des étrangers au bénéfice de l'asile seraient tenus de demander à l'Office fédéral de statuer sur la révocation de l'asile et d'attendre l'issue de cette procédure avant de retirer le titre de séjour, étant rappelé que la décision de l'Office fédéral peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral. Cette question implique de s'interroger sur les liens, souvent complexes, existant entre la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), le droit international et la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).
4.1
La Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: la Convention) et la LAsi règlent le statut des réfugiés en Suisse (
art. 1 let. a LAsi
; art. 12 ss de la Convention). Tant qu'une personne bénéficie de l'asile en Suisse, la Convention et la LAsi lui sont applicables.
Aux termes de l'
art. 58 LAsi
, le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation applicable aux étrangers, en particulier la LEtr, à moins que ne priment des dispositions particulières, notamment celles de la LAsi ou celles de la Convention. Quiconque a obtenu l'asile en Suisse a ainsi droit à une autorisation de séjour, voire d'établissement, dans le canton où il séjourne légalement (
art. 60 LAsi
). L'asile peut cependant être révoqué et la qualité de réfugié retirée à certaines conditions précisées à l'
art. 63 LAsi
, en particulier si le réfugié a porté atteinte à la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse, s'il les compromet ou s'il a commis des actes délictueux particulièrement répréhensibles (
art. 63 al. 2 LAsi
). Enfin, un réfugié ne peut être expulsé que s'il compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public (
art. 65 LAsi
).
4.2
L'
art. 64 al. 1 let
. d LAsi et la jurisprudence y relative permettaient de régler les liens entre le renvoi de Suisse et la perte de l'asile sous l'empire de l'
art. 10 LSEE
(RS 1 113; cf. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, p. 163; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2
e
éd. 1991, p. 344; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, p. 593 et 626). Selon l'
art. 64 al. 1 let
. d LAsi en effet, l'asile en Suisse prend fin par l'exécution de l'expulsion administrative ou judiciaire. L'art. 43 al. 1 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur
BGE 139 II 65 S. 69
l'asile relative à la procédure (OA 1; RS 142.311) précise à cet égard que l'extinction de l'asile (au sens de l'
art. 64 LAsi
) prime sa révocation. Cette réglementation a pour but d'adapter la situation juridique formelle à la situation de fait et de faire tomber l'asile
ex lege
lorsque l'étranger concerné a quitté la Suisse à la suite d'une expulsion administrative ou judiciaire prononcée par les autorités cantonales, dans le cadre de laquelle il appartient aux autorités saisies d'examiner les obstacles à l'exécution découlant de la réglementation en relation avec le statut de réfugié (cf.
ATF 135 II 110
consid. 3.2 p. 116 s.). C'est pourquoi, avant d'exécuter l'expulsion administrative ou judiciaire d'un étranger au bénéfice de l'asile, l'autorité cantonale peut - voire doit - demander à l'Office fédéral si, à son avis, d'éventuels empêchements n'y feraient pas obstacle (cf.
art. 43 al. 2 OA 1
). Il en découle que, sous l'empire de l'ancien droit sur les étrangers, les autorités judiciaires ou administratives compétentes pouvaient prononcer l'expulsion administrative ou judiciaire d'un étranger au bénéfice de l'asile sans que cet asile ne doive être révoqué au préalable par l'Office fédéral, dès lors que l'exécution de ladite mesure y mettait fin en vertu de l'
art. 64 al. 1 let
. d LAsi (cf. Message du 25 avril 1990 à l'appui d'un arrêté fédéral sur la procédure d'asile et d'une loi fédérale instituant un Office fédéral des réfugiés, FF 1990 II 537, spéc. 617; ACHERMANN/HAUSAMMANN, loc. cit.; KÄLIN, loc. cit.; MINH SON NGUYEN, op. cit., p. 627; ROLAND BERSIER, Droit d'asile et statut du réfugié en Suisse, 1991, n
os
545 et 604; d'un avis différent WALTER STÖCKLI, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2
e
éd. 2009, n° 11.64 p. 545). Après le prononcé de l'expulsion, les cantons demeuraient en premier lieu compétents pour l'exécution de la mesure et pour vérifier s'il n'existait pas des empêchements tirés du droit d'asile, en tous les cas tant que l'Office fédéral ne retirait pas à l'étranger le statut de réfugié ou révoquait à son tour l'asile (cf. arrêt 2A.313/2005 du 25 août 2005 consid. 3.3.3 et les références citées).
4.3
Avec l'entrée en vigueur de la LEtr, la situation juridique a changé, dès lors que cette loi ne connaît plus la mesure de l'expulsion administrative, mais prévoit à la place le non-renouvellement ou la révocation du titre de séjour pour les motifs prévus aux
art. 62 et 63 LEtr
, ce qui entraîne le renvoi de Suisse en application de l'
art. 64 al. 1 let
. c LEtr (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, spéc. 3565; ZÜND/ARQUINT HILL, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2
e
éd. 2009, n° 8.2
BGE 139 II 65 S. 70
p. 313; THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], n° 101 ad
art. 83 LTF
;ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [éd.], 2009, n° 56 ad
art. 83 LTF
).Il se trouve que l'
art. 64 al. 1 let
. d LAsi n'a à ce jour pas été adapté à cette nouvelle configuration juridique et se réfère toujours à l'expulsion administrative. Il convient donc de se demander si l'on peut, par analogie, continuer d'appliquer les principes posés sous l'empire de la LSEE et considérer que les autorités cantonales peuvent décider de ne pas renouveler ou de révoquer un titre de séjour qu'elles ont accordé à un étranger au bénéfice de l'asile, puis prononcer et exécuter le renvoi, sans que l'asile ne doive être révoqué au préalable.
4.4
L'
art. 64 al. 1 let
. d LAsi a été introduit afin d'éviter une double procédure, devant l'Office fédéral d'une part, et devant les autorités cantonales de droit des étrangers d'autre part (cf. supra consid. 4.2;
ATF 135 II 110
consid. 3.2 p. 116 s.). Sous l'ancien droit, cette disposition ne faisait pas de sens si l'Office fédéral avait été seul habilité à prononcer l'expulsion d'une personne au bénéfice de l'asile, car il n'aurait alors pas été nécessaire de régler la coordination entre la décision d'expulsion prononcée par les autorités cantonales en application de la législation sur les étrangers et la fin de l'asile. Ce raisonnement demeure valable sous l'empire du nouveau droit des étrangers. Dans la mesure où la LEtr instaure une procédure comparable à la procédure d'expulsion réglée par la LSEE en prévoyant le non-renouvellement ou la révocation du titre de séjour suivi du renvoi, rien ne s'oppose en effet à considérer un tel renvoi comme en principe équivalent à l'expulsion en ce qui concerne ses conséquences sur l'asile, même si les effets juridiques d'un renvoi, mesure d'exécution prononcée lorsque l'autorisation de séjour a pris fin (cf.
art. 64 al. 1 LEtr
), ne sont pas les mêmes que ceux d'une expulsion, qui provoquait l'extinction du titre de séjour (cf.
art. 9 al. 3 LSEE
; arrêt 2C_761/2009 du 18 mai 2009 consid. 7.4.2). Dans la mesure où, avant d'exécuter le renvoi d'un étranger au bénéfice de l'asile, l'autorité cantonale peut, voire doit, comme avant d'exécuter l'expulsion administrative au sens de la LSEE, demander l'avis de l'Office fédéral quant aux éventuels empêchements qui y feraient obstacle (cf. supra consid. 4.2), les protections particulières mises en place par la législation internationale et nationale sur l'asile, en particulier le principe de non-refoulement (cf.
art. 5 LAsi
et 33 de la Convention), sont prises en compte de façon adéquate.
BGE 139 II 65 S. 71
Il convient de relever en outre que la solution inverse, à savoir que les autorités cantonales ne pourraient révoquer ou ne pas renouveler le titre de séjour d'un étranger au bénéfice de l'asile qu'après que l'Office fédéral eût révoqué d'abord l'asile ou retiré le statut de réfugié compliquerait et allongerait la procédure. La décision de l'Office fédéral peut en effet faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral et devrait être suivie ensuite d'une procédure cantonale de révocation ou de non-renouvellement du titre de séjour qui pourrait, à son tour, faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. Or, les voies de droit sont garanties également avec une procédure unique menée par les autorités cantonales dès lors que la décision de révocation ou de non-renouvellement d'une autorisation de séjour ou d'établissement accordée à une personne au bénéfice de l'asile peut faire l'objet d'un recours jusqu'au Tribunal fédéral (cf.
art. 83 let
. c ch. 2 LTF).
La modification de la LAsi adoptée par les deux Chambres lors du vote final du 14 décembre 2012 prévoit par ailleurs, à l'
art. 64 al. 1 let
. d LAsi, que l'asile en Suisse prend fin par l'exécution du renvoi ou de l'expulsion, et précise, à l'
art. 65 LAsi
, que le renvoi ou l'expulsion d'un réfugié sont régis par l'
art. 64 LEtr
en relation avec les
art. 63 al. 1 let. b et 68 LEtr
(cf. Message du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l'asile, FF 2010 4035, spéc. 4079 et 4114; BO 2011 CE 1128; BO 2012 CN 1122). Ces nouvelles dispositions sont certes encore sujettes au référendum facultatif, mais on peut néanmoins en conclure que le législateur entend maintenir le système mis en place sous l'empire de la LSEE et traiter le renvoi selon l'
art. 64 LEtr
en relation avec l'
art. 63 al. 1 let. b LEtr
comme l'expulsion selon l'
art. 10 LSEE
, ce qui constitue une raison supplémentaire de suivre cette voie également sous l'empire du texte actuel des
art. 64 al. 1 let
. d et 65 LAsi.
Il découle de ce qui précède que les autorités cantonales peuvent décider de ne pas renouveler ou de révoquer un titre de séjour qu'elles ont accordé à un étranger au bénéfice de l'asile, puis prononcer et exécuter le renvoi, sans que l'asile ne doive être révoqué au préalable, étant précisé qu'il s'agit là d'une possibilité ouverte aux autorités cantonales qui n'enlève rien à la compétence autonome de l'Office fédéral de révoquer l'asile ou de retirer le statut de réfugié à un étranger qui n'en remplit plus les conditions.
5.
Encore faut-il examiner quelles sont les dispositions - de la LEtr et de la LAsi - dont l'autorité cantonale qui entend ne pas renouveler
BGE 139 II 65 S. 72
ou révoquer un titre de séjour et prononcer le renvoi d'un étranger au bénéfice de l'asile doit tenir compte.
5.1
Tous les motifs de révocation ou de non-renouvellement d'un titre de séjour, et par conséquent de renvoi, ne sont pas équivalents. Selon l'
art. 62 LEtr
, l'autorité compétente peut révoquer ou ne pas renouveler une autorisation de séjour notamment si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b), à savoir d'une durée supérieure à une année (cf.
ATF 135 II 377
consid. 4.2 p. 379 s.), ou s'il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c). Les conditions de révocation d'une autorisation pour atteinte à la sécurité et à l'ordre publics par le détenteur d'une autorisation de séjour (
art. 62 let
. c LEtr) sont ainsi moins strictes que celles prévues pour le détenteur d'une autorisation d'établissement (
art. 63 al. 1 let. b LEtr
). En particulier, en ce qui concerne la condition de l'atteinte à la sécurité et l'ordre publics, l'atteinte doit être "très grave" pour la révocation de l'autorisation d'établissement alors qu'une atteinte "grave ou répétée" suffit pour révoquer l'autorisation de séjour (cf. Message, FF 2002 3565;
ATF 137 II 297
consid. 3.2 p. 302 s.). En présence d'un étranger qui bénéficie de l'asile, l'autorité cantonale qui doit statuer sur la révocation ou le non-renouvellement de l'autorisation de séjour ou d'établissement et prononcer le renvoi, doit également prendre en considération, lors de son examen, les aspects liés à l'asile dont bénéficie l'intéressé (cf. STÖCKLI, op. cit., n° 11.64 p. 544; KÄLIN, loc. cit.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, loc. cit.). Ainsi, en vertu de l'
art. 65 LAsi
et de l'art. 32 ch. 1 de la Convention, un réfugié ne peut être expulsé que s'il compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. La possibilité de renvoyer un réfugié est ainsi restreinte par le droit d'asile (cf.
ATF 135 II 110
consid. 3.2.1 p. 113 et les références citées).
En résumé, l'autorité cantonale qui entend ne pas renouveler ou révoquer une autorisation de séjour ou d'établissement d'un étranger au bénéfice de l'asile et prononcer le renvoi de l'intéressé en application de l'
art. 64 al. 1 let
. c LEtr, doit veiller à ce que, outre le respect des conditions des
art. 62 ss LEtr
, les exigences de l'
art. 65 LAsi
soient respectées, ce qui suppose que l'étranger en question compromette la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou qu'il ait porté gravement atteinte à l'ordre public.
BGE 139 II 65 S. 73
5.2
L'ordre public est gravement violé au sens du droit d'asile si les fondements de la vie en société sont menacés (cf. arrêt 6S.444/2006 du 1
er
décembre 2006 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral a admis qu'il y avait une atteinte grave à l'ordre public au sens de l'
art. 65 LAsi
dans le cas d'un viol (cf. arrêt 2A.139/1994 du 1
er
juillet 1994 consid. 3a), d'une infraction grave à la LStup (RS 812.121), liée à d'autres infractions (cf. arrêts 2C_833/2011 du 6 juin 2012 consid. 3.1; 2A.88/1995 du 25 août 1995 consid. 3), d'un incendie avec un cocktail Molotov (cf.
ATF 123 IV 107
consid. 2 p. 110), d'une tentative de meurtre (cf. arrêt 2A.313/2005 du 25 août 2005 consid. 3.1.2), ainsi qu'en cas de vols et de brigandages en bande et par métier (cf. arrêts 2A.51/2006 du 8 mai 2006 consid. 4.3.2; 6P.138/2002 du 7 février 2003 consid. 3.3). Les conditions de la révocation de l'asile de l'
art. 63 al. 2 LAsi
sont au demeurant comparables aux conditions posées pour ordonner l'expulsion d'un réfugié en application de l'
art. 65 LAsi
(cf.
ATF 135 II 110
consid. 3.1 p. 116).
5.3
L'expulsion selon l'
art. 65 LAsi
ne peut être prononcée que si elle s'avère proportionnée à l'ensemble des circonstances (cf.
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 118 s.). La question du caractère tolérable (
Zumutbarkeit
) de l'exécution du renvoi d'un réfugié se recoupe dans ce contexte avec la pesée des intérêts à laquelle l'autorité doit procéder en application de l'
art. 96 al. 1 LEtr
(cf. arrêt 2C_833/2011 du 6 juin 2012 consid. 2.2). Il convient donc de prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en présence, la gravité de la faute commise, le degré d'intégration respectivement la durée du séjour effectué en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (cf.
ATF 135 II 377
consid. 4.3 p. 381 s.;
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 118 s.).
5.4
L'exécution du renvoi ne doit par ailleurs pas contrevenir aux
art. 25 al. 2 Cst.
, 5 al. 1 LAsi - auquel renvoie du reste l'
art. 65 LAsi
- et 33 al. 1 de la Convention (principe de non-refoulement), 3 CEDH et 25 al. 3 Cst. (interdiction de la torture), ainsi que 83 al. 3 LEtr (cf. arrêts 2C_833/2011 du 6 juin 2012 consid. 3.4; 2A.51/2006 du 8 mai 2006 consid. 5.2.1).
L'
art. 83 al. 3 LEtr
prévoit que l'exécution du renvoi n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international. L'
art. 5 al. 1 LAsi
et l'art. 33 al. 1 de la Convention retiennent que nul ne peut être contraint, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son
BGE 139 II 65 S. 74
intégrité corporelle ou sa liberté seraient menacées en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social déterminé ou de ses opinions politiques. Selon l'
art. 5 al. 2 LAsi
, qui correspond à l'art. 33 al. 2 de la Convention, l'interdiction du refoulement ne peut cependant être invoquée lorsqu'il y a de sérieuses raisons d'admettre que la personne qui l'invoque compromet la sûreté de la Suisse ou que, ayant été condamnée par un jugement passé en force à la suite d'un crime ou d'un délit particulièrement grave, elle doit être considérée comme dangereuse pour la communauté. Seul un crime particulièrement grave autorise à passer outre le principe de non-refoulement. Une exception à ce principe ne se justifie en effet que lorsque l'auteur constitue un danger pour le public de l'Etat de refuge. Ce danger ne peut pas être admis sur la seule base de la condamnation pour des crimes particulièrement graves; l'étranger doit encore présenter un risque de récidive concret, un risque uniquement abstrait ne suffisant pas (cf.
ATF 135 II 110
consid. 2.2.2 p. 114 et consid. 4.3.2 p. 120; arrêts 2A.139/1994 du 1
er
juillet 1994 consid. 6; 2A.51/2006 du 8 mai 2006 consid. 5.2).
Aux termes de l'
art. 25 al. 2 Cst.
, les réfugiés ne peuvent par ailleurs être refoulés sur le territoire d'un Etat dans lequel ils sont persécutés ni remis aux autorités d'un tel Etat. Enfin, les
art. 3 CEDH
et 25 al. 3 Cst. interdisent le refoulement d'une personne sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. Comme en matière d'extradition ou de transfèrement, on examinera dans un premier temps, la situation générale des droits de l'homme dans l'Etat concerné. Puis on regardera si la personne en cause, compte tenu des circonstances concrètes de sa situation personnelle, court le risque d'un traitement contraire aux droits de l'homme. Dans ce contexte, son appartenance éventuelle à un groupe particulièrement menacé dans l'Etat requérant joue un rôle important (cf.
ATF 134 IV 156
consid. 6.8 p. 170).
6.
Le recourant a fait l'objet d'une décision de non-renouvellement de son autorisation de séjour ainsi que d'une décision de renvoi. En application des principes précités, il convient d'examiner si la décision attaquée respecte non seulement les conditions d'application des
art. 62 et 64 al. 1 let
. c LEtr, mais également les exigences des
art. 3 CEDH
, 25 al. 2 et 3 Cst., 65 et 5 al. 2 LAsi, ainsi que 33 al. 3 de la Convention.
6.1
Le Tribunal cantonal a procédé à l'examen du non-renouvellement de l'autorisation de séjour et du renvoi, mais a omis d'analyser
BGE 139 II 65 S. 75
la cause sous l'angle du droit d'asile. Dans la mesure où il s'agit d'une question de droit fédéral et que les faits retenus conduisent à admettre que les conditions des
art. 65 et 5 al. 2 LAsi
, ainsi que 33 al. 3 de la Convention, sont remplies, cette omission ne saurait cependant porter à conséquence.
6.2
Le recourant, qui avait déjà été impliqué dans une rixe en 2001 et condamné pour cette raison à trente jours d'emprisonnement, a été condamné en 2007 à trois ans d'emprisonnement pour lésions corporelles graves, mise en danger de la vie d'autrui, lésions corporelles simples et rixe, en raison d'une bagarre au couteau à laquelle il avait pris part en mai 2003, ainsi que pour d'autres infractions, en particulier violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant qualifiée. Les conditions de l'
art. 62 let. b LEtr
sont ainsi à l'évidence remplies.
Le recourant a ainsi récidivé et ses actes portent toujours atteinte à des biens juridiques dont la protection revêt une grande importance, en particulier la vie et l'intégrité corporelle. Il découle de l'ensemble de ces éléments qu'il a porté gravement atteinte à l'ordre public en Suisse et qu'il réalise donc également les conditions d'application de l'
art. 65 LAsi
.
6.3
En ce qui concerne la proportionnalité de la mesure prononcée, le Tribunal cantonal a relevé que le recourant avait été condamné à une peine privative de liberté de trois ans et que les faits que sanctionnait le jugement pénal étaient objectivement graves, le recourant ayant été l'un des protagonistes principaux d'une violente rixe à l'arme blanche. Sous l'angle de la durée du séjour et de l'intégration, l'instance précédente a relevé que le recourant totalisait certes plus de vingt ans de présence en Suisse, mais que cette durée devait être relativisée dès lors qu'elle avait été interrompue à plusieurs reprises par des séjours en Turquie. Le recourant ayant été durant près de neuf ans sans emploi et la dette sociale de la famille dépassant fr. 177'000.- en septembre 2009, les juges cantonaux ont retenu que son intégration économique et sociale n'apparaissait pas particulièrement forte, malgré le développement récent d'une activité lucrative et les bonnes connaissance de français dont il faisait preuve. L'instance précédente a également relevé que le recourant avait vécu en Turquie jusqu'à l'âge de 22 ans, puis de 30 à 34 ans et que la femme qu'il avait épousée en 2004 avait vécu jusqu'alors en Turquie, ce qui devrait faciliter leur réinsertion dans ce pays, avec leurs deux jeunes enfants qui viennent
BGE 139 II 65 S. 76
de commencer leur scolarité. Enfin, selon le rapport de l'Office fédéral sollicité par le Service cantonal, le retour du recourant en Turquie ne contrevient pas aux règles du droit international. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, les juges cantonaux ont considéré que la révocation de l'autorisation de séjour et le renvoi du recourant respectaient le principe de proportionnalité.
L'analyse à laquelle le Tribunal cantonal a procédé doit être qualifiée d'approfondie et adéquate. En effet, la condamnation à une lourde peine subie par le recourant, l'importance du bien juridique mis en danger - la vie et l'intégrité corporelle - et le défaut d'intégration économique durable du recourant et de son épouse en Suisse, font apparaître l'intérêt public à l'éloignement du recourant comme prépondérant par rapport à son intérêt privé à rester en Suisse. Le non-renouvellement de l'autorisation de séjour et le renvoi du recourant sont donc proportionnés.
6.4
Encore faut-il que l'exécution du renvoi ne contrevienne pas au principe de non-refoulement des
art. 25 al. 2 Cst.
, 5 LAsi et 33 al. 2 de la Convention, ni à l'interdiction de la torture des
art. 3 CEDH
et 25 al. 3 Cst.
Après avoir relevé que les faits que sanctionnait le jugement pénal étaient objectivement graves, les juges cantonaux ont ajouté qu'il ne s'agissait pas d'un événement isolé. Le recourant avait commis d'autres infractions et avait, par le passé, eu affaire à la justice suisse pour le même genre d'infractions, à savoir une rixe et l'ivresse au volant. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le recourant souffre d'une affection psychique et a tendance à minimiser la gravité des faits pour lesquels il a été condamné. Au vu de ces éléments, il faut admettre qu'on est en présence d'un risque concret de récidive. En effet, malgré le mariage du recourant en 2004 et la naissance de ses deux enfants en 2005 et 2006, il a récidivé, portant une atteinte plus grave aux mêmes biens protégés, et les risques de violence demeurent présents, comme cela ressort des entretiens d'évaluation du recourant menés durant sa détention (cf.
art. 105 al. 2 LTF
).
Le recourant affirme qu'en raison de son appartenance ethnique et de ses opinions politiques, il serait recherché par les autorités turques et se serait vu retirer la nationalité turque. Il s'agit là de faits qui n'ont pas été retenus par le Tribunal cantonal et le recourant ne prétend ni ne démontre que cette instance aurait fait preuve d'arbitraire dans l'établissement des faits. Il n'indique en particulier pas d'éléments de preuve
BGE 139 II 65 S. 77
produits en procédure cantonale dont l'instance précédente aurait omis de tenir compte. Dans ces conditions, force est de constater que le Tribunal cantonal n'a pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou arbitraire. La Cour de céans ne saurait par conséquent tenir compte des affirmations, non étayées, du recourant sur ce point.
Enfin, selon le rapport de l'Office fédéral du 24 août 2009, qui se réfère à la décision du 23 août 2003 lui octroyant l'asile, les allégations du recourant relatives à des préjudices subis ou à craindre en Turquie ont été considérées comme invraisemblables. Force est donc de conclure à l'absence de risques liés au retour de la famille en Turquie. La situation en matière de violation des droits de l'homme s'est en outre sensiblement améliorée depuis quelques années dans ce pays (cf. arrêts 2C_87/2007 du 18 juin 2007 consid. 4.2.3; 2C_833/2011 du 6 juin 2012 consid. 3.4). Le recourant se contente enfin d'allégations générales sans démontrer qu'il courrait un risque concret de torture ou de traitement inhumain en cas de retour en Turquie, ce qui n'est pas suffisant (cf. arrêts 2C_87/2007 du 18 juin 2007 consid. 4.2.3; 2D_3/2012 du 2 août 2012 consid. 4.3).
Au vu de ce qui précède, il faut admettre, en application des
art. 5 al. 2 LAsi
et 33 al. 2 de la Convention, que le recourant ne saurait invoquer le principe de non-refoulement pour s'opposer à son renvoi en Turquie, renvoi dont l'exécution mettra fin à l'asile en application de l'
art. 64 al. 1 let
. d LAsi. | public_law | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90902b4f-3163-4709-a79a-2a5d60425b6c | Urteilskopf
89 I 115
18. Urteil vom 3. April 1963 i.S. Ochsner gegen Kanton Thurgau und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau | Regeste
Doppelbesteuerung Schweiz - USA.
Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Nachlass- und Erbanfallsteuern vom 9. Juli 1951 (DBAUS-E) schliesst nicht jede Doppelbesteuerung aus.
Inhaberobligationen, die zur Zeit des Todes des Erblassers zwar in einem der beiden Vertragsstaaten deponiert sind, aber auf Schuldner lauten, deren Domizil sich nicht in der Schweiz oder in den Vereinigten Staaten von Amerika befindet, fallen nicht unter Art. 1V Abs. 1 lit. a-c DBAUS-E. | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 89 I 115 S. 116
A.-
Der am 10. April 1957 gestorbene Eduard Ochsner war schweizerisch-amerikanischer Doppelbürger und hatte seinen letzten Wohnsitz in Kreuzlingen/TG. Unter dem Nachlass des Gestorbenen befinden sich Obligationen, die zur Zeit des Ablebens des Erblassers in New York deponiert waren und auf Schuldner lauten, die weder in der Schweiz, noch in den Vereinigten Staaten von Amerika domiziliert sind.
Die Erbschaftssteuerverwaltung des Kantons Thurgau unterstellte diese Vermögenswerte der thurgauischen Erbschaftssteuerpflicht. Die dagegen von der Alleinerbin des Verstorbenen, Frau Hanny Ochsner-Frey, erhobene Beschwerde wies die Steuerrekurs-Kommission des Kantons Thurgau am 17. September 1962 ab.
B.-
Den Entscheid der Steuerrekurskommission vom 17. September 1962 ficht Frau Hanny Ochsner-Frey wegen Verletzung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Nachlass- und Erbanfallsteuern vom 9. Juli 1951 (DBAUS-E) mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es seien die genannten Obligationen ausschliesslich dem Situs USA zur Besteuerung zuzuweisen. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen.
C.-
Die Steuerrekurs-Kommission des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.-
Obgleich es sich bei der streitigen Erbschaftssteuer um eine rein kantonale Angelegenheit handelt, erschien es im Hinblick auf Art. II Abs. 1 lit d DBAUS-E zweckmässig, auch die Eidgenössische Steuerverwaltung
BGE 89 I 115 S. 117
einzuladen, sich zur Beschwerde zu äussern. Mit ihrer Vernehmlassung vom 8. März 1963 beantragt diese Amtsstelle ebenfalls, es sei die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Fiskalsachen sind staatsrechtliche Beschwerden gegen kantonale Entscheide wegen Verletzung von Staatsverträgen zulässig (
Art. 84 Abs. 1 lit c OG
). Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes wird dadurch nicht tangiert, dass es nach Art. VI DBAUS-E möglich wäre, den Fall der zuständigen amerikanischen Behörde zu unterbreiten, damit diese sich mit der zuständigen schweizerischen Behörde über eine angemessene Vermeidung der Doppelbesteuerung verständige (vgl. dazu
BGE 82 I 4
Erw. 2).
2.
Mit der vorliegenden Beschwerde wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid verletze staatsvertragliche Bestimmungen. Deren Auslegung und Anwendung wird vom Bundesgericht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüft (
BGE 86 I 35
Erw. 1 mit Verweisungen).
3.
Das schweizerisch-amerikanische Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Nachlass- und Erbanfallsteuern bezieht sich auf Seiten der Schweiz vor allem auf Nachlass- und Erbanfallsteuern der Kantone und erfasst demnach auch die im vorliegenden Falle streitige thurgauische Steuer. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass auch dieses Abkommen, gleich wie das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen vom 24. Mai 1951 (vgl.
BGE 85 I 239
ff. Erw. 1 und 3), nicht jede Doppelbesteuerung ausschliessen will.
4.
Im vorliegenden Falle steht fest, dass der Erblasser sein letztes Domizil in der Schweiz hatte. Gemäss thurr gauischem Recht wäre deshalb der Nachlass in vollem Umfange in der Schweiz steuerbar, es sei denn, der Verstorbene
BGE 89 I 115 S. 118
sei Eigentümer von im Ausland gelegenen unbeweglichen Vermögenswerten gewesen. - Anderseits steht auch fest, dass der Verstorbene nicht nur schweizerischer, sondern auch amerikanischer Staatsbürger war. Nach amerikanischem Recht wäre deshalb der gesamte Nachlass, ausgenommen Grundbesitz ausserhalb der Vereinigten Staaten, in den USA steuerbar (vgl. LOCHER, Handbuch und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen, Bd. I N. 232 Anm. 58 und Bd. II D Art. 1V N. 2).
In derartigen Fällen von Doppelbesteuerung, die sich daraus ergibt, dass der Nachlass desselben Erblassers sowohl in der Schweiz (letzter Wohnsitz), als auch in den USA (Staatsangehörigkeit) besteuert wird, gelangt Art. 1V DBAUS-E zur Anwendung. In Übereinstimmung mit dem allgemeinen System des ganzen Abkommens enthält jedoch die angeführte Bestimmung nicht eine jede Doppelbesteuerung ausschliessende Regelung. Art. 1V DBAUS-E beschränkt sich darauf, gewisse Fälle aufzuzählen, in denen eine doppelte Besteuerung vermieden werden soll; dass es aber daneben noch andere Fälle gibt, bei denen die Doppelbesteuerung nicht ausgeschlossen wurde, ergibt sich schon aus dem Ingress von Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E.
Soweit die Doppelbesteuerung vermieden wird, geschieht dies mit Hilfe des sogenannten Credit-Situs-Systems. Darnach soll jeder der beiden Vertragsstaaten an seine eigene Steuer die Steuer anrechnen, welche der andere Staat auf denjenigen Nachlassteilen erhoben hat, welche nach dem Abkommen selber als auf seinem Staatsgebiet gelegen gelten (vgl. LOCHER a.a.O. Bd. I N. 225). Nach Art. 1V Abs. 1 lit a-d DBAUS-E hat diese Steueranrechnung mit Bezug auf folgende als im andern Staat gelegen geltende Nachlassteile Platz zu greifen:
- "Beteiligungen in Form von Aktien oder Kapitalanteilen (... ) an Gesellschaften, die nach dem Rechte des andern Vertragsstaates ... errichtet oder organisiert
BGE 89 I 115 S. 119
sind" (lit. a). Aktien von Gesellschaften, die nicht nach dem Rechte des einen oder andern Vertragsstaates errichtet oder organisiert sind, fallen demnach nicht unter diese Bestimmung.
- "Guthaben (mit Einschluss von Obligationen, Schuldscheinen, Wechselforderungen und Versicherungsansprüchen), sofern der Zahlungsschuldner im anderen Staate wohnhaft ist oder eine nach dem Rechte dieses andern Staates ... errichtete oder organisierte Gesellschaft ist" (lit. b). Guthaben bei Schuldnern, die in einem dritten Staate domiziliert sind, werden von dieser Regelung nicht erfasst.
- "Bewegliche körperliche Sachen (mit Einschluss von Banknoten oder Papiergeld und von andern am Ausgabeort als gesetzliche Zahlungsmittel geltenden Geldsorten), die im Zeitpunkte des Todes des Erblassers tatsächlich im andern Staate liegen" (lit. c). Nicht erfasst werden von dieser Bestimmung bewegliche körperliche Sachen, die im Zeitpunkte des Todes des Erblassers in einem dritten Staate liegen.
- "Sonstige Vermögenswerte, welche die zuständigen Behörden der beiden Vertragsstaaten übereinstimmend als in diesem anderen Staate gelegen betrachten" (lit. d).
5.
a) Im vorliegenden Falle vertreten die thurgauischen Steuerbehörden und die Steuerrekurs-Kommission des Kantons Thurgau im wesentlichen die Auffassung, lit. a und b seien gegenüber lit. c von Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E Spezialbestimmungen und die Besteuerung von Guthaben in Form von Obligationen werde durch lit. b abschliessend geregelt. Die Schuldner der im Streite liegenden Obligationen seien nicht in einem der beiden Vertragsstaaten domiziliert, sodass nach Staatsvertrag eine Steueranrechnungspflicht nicht bestehe. Unter den Begriff "sonstige Vermögenswerte" im Sinne von Art. 1V Abs. 1 lit. d DBAUS-E fielen zwar auch "Obligationen von in Drittländern gelegenen Schuldnern", doch gelange
BGE 89 I 115 S. 120
diese Bestimmung ebenfalls nicht zur Anwendung, weil es an einer Verständigung der zuständigen Behörden der beiden Vertragsstaaten darüber, welchem von ihnen die fraglichen Obligationen in erster Linie zur Besteuerung zuzuweisen seien, fehle.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber zur Hauptsache geltend, es sei zwar richtig, dass die fraglichen Obligationen nicht auf Grund von Art. 1V Abs. 1 lit. b DBAUS-E von der Doppelbesteuerung befreit seien, doch gelange lit. c der genannten Bestimmung zur Anwendung, weil die streitigen Inhaberobligationen "bewegliche körperliche Sachen" seien, welche sich zur Zeit des Todes des Erblassers in den USA befunden hätten. Zur Begründung ihres Standpunktes beruft sich die Beschwerdeführerin auf
Art. 713 ZGB
, welche Bestimmung unter den "beweglichen körperlichen Sachen" auch Inhaberobligationen verstehe (HAAB, Kommentar N. 6 zu
Art. 714 ZGB
). Ausserdem weist die Beschwerde darauf hin, dass
Art. 935 ZGB
"Bargeld und Inhaberpapiere bei der rechtlichen Behandlung völlig" gleichstelle und dass die nämliche Gleichstellung auch in Art. 1V Abs. 1 lit. c DBAUS-E anzutreffen sei.
c) Die Eidgenössische Steuerverwaltung teilt im wesentlichen die Auffassung der thurgauischen Steuerrekurs-Kommission und erklärt, lit. a, b und c von Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E seien je eine lex specialis; lit. c habe nicht die Bedeutung einer Generalklausel in dem Sinne, dass die nicht unter lit. a und b fallenden, in Urkunden verkörperten Beteiligungen und Guthaben von lit. c erfasst würden. Der Text des Abkommens lasse eine gegenteilige Auslegung nicht zu; ausserdem würde es zu unsinnigen Ergebnissen führen, wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin als zutreffend bezeichnet werden müsste.
Im übrigen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass sich die Beschwerdeführerin zu Recht nicht mehr auf Art. 1V Abs. 1 lit. d DBAUS-E berufe. Zu einer Verständigung
BGE 89 I 115 S. 121
zwischen den zuständigen Behörden der beiden Vertragsstaaten über die Zuweisung der fraglichen Obligationen sei es bis heute nicht gekommen und es bestehe keinerlei Anlass, dass der Kanton Thurgau "eine Anrechnungsverpflichtung für drittstaatliche Guthaben (einschliesslich Obligationen)" übernehme, da nach schweizerischer Auffassung solche Guthaben als am letzten Wohnort des Erblassers gelegen gälten und dort zu besteuern seien.
6.
Der von der Steuerrekurs-Kommission vertretenen Auffassung ist aus folgenden Gründen beizupflichten:
a) Es steht fest, dass sich sowohl lit. a und b, als auch lit. c von Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E auf das bewegliche Vermögen beziehen. Nach Auffassung von LOCHER gelangt der gesamte Art. 1V des Abkommens nur auf den beweglichen Nachlass zur Anwendung; "für den unbeweglichen Nachlass tritt keine Doppelbesteuerung ein, weil in solchen Fällen sowohl die Schweiz wie die Vereinigten Staaten nur das in ihrem Gebiet gelegene unbewegliche Nachlassvermögen besteuern" (vgl. LOCHER, a.a.O. Bd. I N. 232 Anm. 58).
Das bewegliche Vermögen umfasst einerseits körperliche Sachen (quae tangi possunt, nach Gaius; les meubles par leur nature, nach Art. 528 Code Civil Français) und anderseits die Guthaben und Rechte (meubles par détermination de la loi, Art. 529 Code Civil Français). Die Wertpapiere nehmen eine Zwischenstellung ein. Entscheidend im Rechtsverkehr ist, dass in ihnen Rechte verurkundet sind, die ihren Wert bestimmen. In dem Masse, in dem die Urkunde ein Recht verkörpert, lässt sie sich jedoch den beweglichen Sachen gleichstellen (vgl. HAAB, Kommentar, Einleitung zum Sachenrecht N. 25; JÄGGI, Kommentar, N. 169 ff. zu
Art. 965 OR
; EHRENBERG, Gegenstände des Handelsrechts, S. 341 ff.).
b) Nach Art. II Abs. 2 DBAUS-E hat, sofern sich aus dem Zusammenhang nicht etwas anderes ergibt, jeder der beiden Vertragsstaaten bei der Anwendung des Abkommens jedem nicht anders umschriebenen Begriff den Sinn
BGE 89 I 115 S. 122
beizulegen, der ihm unter der eigenen Gesetzgebung zukommt. - Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den in Art. 1V Abs. 1 lit. d DRAUS-E verwendeten Ausdruck "bewegliche körperliche Sachen" und macht geltend, nach schweizerischem Recht seien auch Inhaberobligationen bewegliche körperliche Sachen.
Ein durch die Gesetzgebung geschaffener oder durch Übung entstandener Begriff "bewegliche körperliche Sachen" zur Bezeichnung einer bestimmten, juristisch genau umschriebenen und einer einheitlichen Regelung unterstehenden Kategorie von Sachen ist dem schweizerischen Recht fremd. Der von der Beschwerdeführerin genannte
Art. 713 ZGB
umschreibt den Gegenstand des Fahrniseigentums und nennt in diesem Zusammenhange, gleich wie Art. 528 Code Civil Français, in erster Linie "die ihrer Natur nach beweglichen körperlichen Sachen". Eine Begriffsumschreibung im Sinne von Art. II Abs. 2 DBAUS-E stellt diese Formulierung nicht dar, wird sie doch gegenteils wenigstens teilweise dazu verwendet, den Begriff "Fahrniseigentum" zu umschreiben. Besonders deutlich ergibt sich dies aus dem französischen Text von
Art. 713 ZGB
: "La propriété mobilière a pour objet les choses qui peuvent se transporter d'un lieu dans un autre...". Einen schon durch Gesetz und Übung genau fixierten Sinn besitzt diese Umschreibung nicht; es bleibt deshalb der Auslegung vorbehalten, die Wertpapiere, die an sich Urkunden und damit ihrer Natur nach bewegliche Sachen sind, in dem Masse, als sie Forderungen oder andere Rechte verkörpern, zu den Gegenständen des Fahrniseigentums zu zählen.
Abgesehen von
Art. 713 ZGB
werden allgemein im schweizerischen Recht diejenigen körperlichen Sachen, die schon begrifflich einen bestimmten Wert aufweisen, und die Wertpapiere, die nur mit Rücksicht auf das durch sie verbriefte Recht einen Wert haben, nirgends unter dem nämlichen Begriff erwähnt. In entsprechenden Aufzählungen wird zwischen beweglichen Sachen bezw.
BGE 89 I 115 S. 123
Waren einerseits und Wert-, eventuell Inhaberpapieren anderseits ausdrücklich ein Unterschied gemacht, indem auf beide Kategorien von Vermögenswerten hingewiesen wird. HAAB (a.a.O., Einleitung N. 25) verweist beispielsweise auf die
Art. 201, 760 und 895 ZGB
und 317, 436 und 488 OR und erinnert insbesondere daran, dass bei Wertpapieren "nicht nach den Regeln über das Faustpfand das Papier zu Pfand gesetzt, sondern nach den Bestimmungen über die Verpfändung von Rechten das Recht verpfändet" wird (
Art. 899 ff. ZGB
). Beizufügen ist dem noch, dass das ZGB den Ausdruck "bewegliche Sache" schon in Art. 714 (Übertragung des Fahrniseigentums) in einem engeren Sinne verwendet als in Art. 713 (vgl. HAAB, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 714 ZGB
): Bei Namenpapieren, Schuldscheinen, Versicherungspolicen, Wechseln und anderen Ordrepapieren gibt es keine fahrnisrechtliche Übertragung des Rechtes durch blosse Übertragung des Eigentums an der Urkunde; ausser der Übergabe der Urkunde bedarf es in allen diesen Fällen eines Indossamentes. Einzig bei den Inhaberpapieren genügt die in
Art. 714 ZGB
vorgesehene Übertragung, doch gelangt bei der Übertragung des Eigentums an diesen Wertpapieren nicht
Art. 714 ZGB
, sondern
Art. 967 OR
(lex specialis) zur Anwendung.
Es geht deshalb nicht an, lediglich aus den im Doppelbesteuerungsabkommen verwendeten und im schweizerischen Recht gebräuchlichen Begriffen abzuleiten, dass Art. 1V Abs. 1 lit. c DBAUS-E mit der Umschreibung "bewegliche körperliche Sachen" nicht nur bewegliche Sachen im engern Sinne, sondern auch die Wertpapiere und insbesondere die Inhaberpapiere erfasse.
c) Wird versucht, aus dem Zusammenhang heraus die Tragweite des in Art. 1V Abs. 1 lit. c DBAUS-E verwendeten Begriffes "bewegliche körperliche Sachen" zu erfassen, so ergibt sich, dass in dem in Rede stehenden Abkommen zunächst die zur teilweisen Vermeidung der Doppelbesteuerung bestimmten Regeln aufgestellt und hernach die wichtigsten Teile des beweglichen Vermögens
BGE 89 I 115 S. 124
einzeln aufgezählt werden. Lit. c von Art. 1V Abs. 1 des Abkommens bezieht sich auf die beweglichen körperlichen Sachen im eigentlichen Sinne des Wortes, während lit. b der genannten Bestimmung die Guthaben erfasst. Die Wertpapiere fallen unter verschiedene Kategorien:
- lit. a befasst sich mit der Beteiligung an Gesellschaften in Form von Aktien und Kapitalanteilen, ohne zwischen Namen- und Inhaberpapieren zu unterscheiden;
- lit. b stellt den Guthaben die Obligationen, Schuldscheine, Wechselforderungen und Versicherungsansprüche gleich, wiederum ohne einen Unterschied zwischen Inhaber- und Namenpapieren zu machen;
- lit. c schliesslich sieht die Gleichbehandlung von beweglichen körperlichen Sachen, Banknoten oder Papiergeld und andern als gesetzliche Zahlungsmittel geltenden Geldsorten vor. Soweit damit Wertpapiere erfasst werden, handelt es sich um ausgesprochene Inhaberpapiere: Sie können nicht kraftlos erklärt werden (
Art. 988 OR
) und sind in erster Linie dazu bestimmt, als Zahlungsmittel verwendet zu werden.
Das Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E zu Grunde liegende System ist somit klar: Die verschiedenen Arten der zum beweglichen Vermögen gehörenden Werte werden in drei Kategorien aufgeteilt; bei jeder dieser Gruppen werden bestimmte Vermögenswerte zur Vermeidung einer doppelten Besteuerung einem der beiden Vertragsstaaten zur Besteuerung zugewiesen; auf die nicht dem einen oder anderen der Vertragsstaaten zur Besteuerung zugewiesenen Werte jeder Gruppe gelangt dagegen das Abkommen nicht zur Anwendung (argumentum e contrario).
Dafür, dass die gemäss Art. 1V Abs. 1 lit. a und b DBAUS-E nicht dem einen oder andern Vertragsstaat zur Besteuerung zugewiesenen Inhaberaktien oder -obligationen zur Vermeidung einer doppelten Besteuerung im Rahmen von lit. c der genannten Bestimmung einem der beiden Vertragsstaaten zugewiesen werden müssten, bestehen keine Anhaltspunkte. Eine derartige Lösung
BGE 89 I 115 S. 125
würde der Art. 1V Abs. 1 DBAUS-E gegebenen Form offensichtlich widersprechen, denn es ist nicht einzusehen, wieso die beiden Vertragsstaaten Inhaberaktien und -obligationen, denen unter dem Gesichtspunkte des Fiskus eine mindestens so grosse Bedeutung zukommt wie den Banknoten und anderen Zahlungsmitteln, nicht unter den den beweglichen körperlichen Sachen gleichgestellten Wertpapieren genannt hätten, wenn eine solche Gleichstellung beabsichtigt gewesen wäre. Ausserdem würden sich aus einer allgemeinen Gleichstellung von Inhaberpapieren und beweglichen körperlichen Sachen bei der Anwendung von Art. 1V Abs. 1 lit. a-c DBAUS-E Konflikte ergeben. Es ist deshalb anzunehmen, dass die Vertragsstaaten, wenn sie eine solche Gleichstellung tatsächlich gewollt hätten, eine entsprechende Kollisionsnorm in das Abkommen aufgenommen und gesagt hätten, welche dieser Bestimmungen in erster Linie zur Anwendung gelange.
Auf Grund dieser Überlegungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
909066c7-3628-4d41-aa9b-bc3948ddffda | Urteilskopf
81 III 30
10. Entscheid vom 17. Februar 1955 i.S. Konkursamt Wil. | Regeste
Das Vorgehen des Sachwalters oder der Konkursverwaltung beim Vollzug eines Nachlassvertrags kann nicht Gegenstand einer Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
sein. | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 81 III 30 S. 30
Am 22. März 1954 wurde über Theo Müller in Wil der Konkurs eröffnet. Am 9. Dezember 1954 bestätigte das Bezirksgericht Wil einen von Müller vorgeschlagenen Nachlassvertrag und beauftragte das Konkursamt Wil, das als Konkursverwaltung geamtet hatte, mit der Auszahlung der Nachlassdividende. Am 23. Dezember 1954 wurde der Konkurs widerrufen.
Am 3. Januar 1955 führte Müller bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs gegen das Konkursamt Beschwerde, weil es ihm die "Abrechnung im Nachlassverfahren" noch nicht habe zukommen lassen. Mit Entscheid vom 26. Januar 1955 hat die Aufsichtsbehörde die Beschwerde gutgeheissen und das Konkursamt angewiesen, die Abrechnung in der Nachlasssache Theo Müller unverzüglich zu erstellen und das Verfahren abzuschliessen. Sie nahm dabei an, falls das Konkursamt
BGE 81 III 30 S. 31
von der Nachlassbehörde mit dem Vollzug des Nachlassvertrags beauftragt werde, unterstehe es hinsichtlich dieser Tätigkeit der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde, obwohl diese Tätigkeit nicht zu seinen gesetzlichen Aufgaben gehöre.
Miit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt das Konkursamt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie als unbegründet abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Beschwerde bezieht sich, wie die Vorinstanz annimmt, nicht auf die Tätigkeit des Konkursamtes als Konkursverwaltung, zu der auch die Begutachtung des vom Gemeinschuldner vorgeschlagenen Nachlassvertrags (
Art. 317 Abs. 1 SchKG
), die Besorgung der bei einem Nachlassvertrag ausser Konkurs dem Sachwalter obliegenden Verrichtungen (
Art. 317 Abs. 2 SchKG
) und die Erstellung einer Rechnung über den Geldverkehr und die Gebühren des Konkursverfahrens (Art. 24 KV) gehören, sondern auf den Vollzug des Nachlassvertrags, mit dem das Konkursamt von der Nachlassbehörde betraut wurde.
Der Vollzug des Nachlassvertrags liegt nach dem Gesetz beim Nachlassvertrag ausser Konkurs nicht dem Sachwalter, beim Nachlassvertrag im Konkurs nicht der an dessen Stelle handelnden Konkursverwaltung ob. Vielmehr ist er in beiden Fällen grundsätzlich Sache des Schuldners. Die Funktionen des Sachwalters und der Konkursverwaltung gehen mit der Bestätigung des Nachlassvertrags bzw. mit dem darauf folgenden Widerruf des Konkurses zu Ende. Wenn die Personen, die als Sachwalter oder Konkursverwaltung amteten, sich gleichwohl mit dem Vollzug des Nachlassvertrags befassen, so tun sie dies nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern auf Grund eines privatrechtlichen Auftrags. Da sich die Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
grundsätzlich nur gegen Massregeln bzw. die Verzögerung oder Verweigerung von
BGE 81 III 30 S. 32
Massregeln richten kann, die ein Organ des Betreibungs- oder Konkursverfahrens oder der Sachwalter im Nachlassverfahren im Rahmen seiner amtlichen Befugnisse vornimmt oder vorzunehmen hat (
BGE 61 III 38
), kann also das Vorgehen des Konkursamtes beim Vollzug des Nachlassvertrags nicht Gegenstand einer Beschwerde sein (Entscheid des Bundesrates vom 23. Februar 1894 in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 3 S. 78 Nr. 29;
BGE 28 I 414
,
BGE 31 I 183
f. = Sep.ausg. 5 S. 264, 8 S. 42; JAEGER, N. 5 zu
Art. 295 SchKG
, S. 430, und N. 7 zu
Art. 317 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 75 Anm. 6).
Der Umstand, dass es die Nachlassbehörde war, die den Vollzug des streitigen Nachlassvertrags dem Konkursamt übertrug, vermag hieran entgegen der Auffassung, welche die zürcherische Aufsichtsbehörde in einem ähnlichen Falle (Bl.Z.R. 39 Nr. 77) vertreten hat, nichts zu ändern. Die Nachlassbehörde, der ein Nachlassvertrag zur Genehmigung vorgelegt wird, hat nur zu entscheiden, ob dieser zu bestätigen oder zu verwerfen sei. Sie kann ihn von sich aus weder ändern noch ergänzen (vgl. JAEGER N. 4 zu Art. 306, S. 452). Das Bezirksgericht Wil war also nur dann befugt, das Konkursamt mit dem Vollzug des streitigen Nachlassvertrags zu betrauen, wenn dieser eine entsprechende Bestimmung enthielt, d.h. wenn der Schuldner und die zustimmenden Gläubiger wünschten, dass jene Aufgabe dem Konkursamt übertragen werde. Das Bezirksgericht hat also in diesem Fall damit, dass es das Konkursamt einlud, den Nachlassvertrag zu vollziehen, in Wirklichkeit nur einen privaten Auftrag weitergeleitet. Sollte es aber das Konkursamt von sich aus im Sinne einer behördlichen Weisung mit dieser Aufgabe betraut haben, so wäre dadurch der Kreis der amtlichen Befugnisse des Konkursamtes ebenfalls nicht ausgedehnt worden, weil es mit einer solchen Weisung seine Zuständigkeit als Nachlassbehörde überschritten hätte und weil es überhaupt ausgeschlossen ist, die amtlichen Befugnisse und Pflichten des Konkursamtes durch eine richterliche oder administrative
BGE 81 III 30 S. 33
Anordnung über den gesetzlichen Rahmen hinaus zu erweitern.
Die Möglichkeit, das Vorgehen des Sachwalters oder der Konkursverwaltung beim Vollzug eines Nachlassvertrags durch Beschwerde anzufechten, lässt sich auch nicht etwa daraus ableiten, dass Art. 66 Abs. 2 des bundesrätlichen Gebührentarifs zum SchKG vom 13. April 1948 bestimmt, wenn der Sachwalter die Nachlassdividende auszahle, sei Art. 41 Abs. 1 dieses Tarifs anwendbar. Durch eine Bestimmung der von ihm auf Grund von
Art. 16 SchKG
erlassenen Verordnung konnte der Bundesrat die aus dem Gesetz sich ergebenden Grenzen der Zuständigkeit des Sachwalters und der Konkursverwaltung nicht verschieben (vgl.
BGE 81 III 37
Mitte).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent scheid wird aufgehoben und auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04 | Urteilskopf
134 III 379
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre C. et consorts (recours constitutionnel subsidiaire traité comme recours en matière civile)
4D_81/2007 du 17 mars 2008 | Regeste
Bundesgerichtsgesetz; beschwerdefähiger Entscheid; Umwandlung des Rechtsmittels; Anforderungen an die in der Rechtsschrift enthaltenen Anträge.
Der Entscheid über die Verweigerung der Streitverkündung stellt einen Teilentscheid nach
Art. 91 lit. b BGG
dar (E. 1.1). Die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern die Prozessvoraussetzungen desjenigen Rechtsmittels, das hätte eingereicht werden müssen, erfüllt sind und es möglich ist, das Rechtsmittel als Ganzes umzuwandeln (E. 1.2). Der Beschwerdeführer darf sich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss grundsätzlich auch Anträge in der Sache stellen, es sei denn, das Bundesgericht wäre im Fall der Gutheissung der Beschwerde nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden (E. 1.3). | Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 134 III 379 S. 380
A.
Le 31 août 2006, C., D. et E., en qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite de X. SA, ont saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une demande tendant au paiement, par A. et B., du montant de 500'000 fr. avec intérêts. En substance, ils soutenaient que ces derniers, administrateurs de la société, avaient tardé à donner l'avis au juge selon l'
art. 725 CO
et ainsi causé un dommage, les dettes de la société ayant augmenté durant leur période d'inaction fautive.
Dans le délai de réponse, A. et B. ont requis l'appel en cause de huit personnes dont F., qui avaient été administrateurs de X. SA jusqu'au 21 janvier 2004, sauf F. qui l'avait été jusqu'à la faillite le 8 novembre 2004. Ils entendaient conclure à ce que ces huit personnes soient tenues de les relever de toute condamnation en capital, intérêts, frais et dépens, qui pourrait être prononcée contre eux ensuite de l'action ouverte par C., D. et E., alternativement à ce qu'elles soient condamnées à leur payer la somme de 500'000 fr. avec intérêts.
BGE 134 III 379 S. 381
Par jugement incident du 15 juin 2007, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête d'appel en cause. Saisie par A. et B. et statuant par arrêt du 29 octobre 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement incident. En résumé, elle a retenu que le dommage dont la réparation était demandée par C., D. et E. avait été causé entre le 31 mai 2004 et la faillite en novembre 2004, période durant laquelle sept des appelés en cause n'étaient plus administrateurs; elle a en outre considéré que l'attrait de huit personnes supplémentaires entraînerait une complication excessive du procès. Pour ce qui concernait l'appel en cause de F., les juges cantonaux ont relevé que dans leur requête, A. et B. n'avaient pas invoqué de motifs spécifiques à son encontre et lui reprochaient uniquement des agissements au début de 2004; ils n'ont pas tenu compte de nouveaux reproches, relatifs à un comportement ultérieur, dès lors que ceux-ci avaient été formulés en cours de procédure de recours seulement.
B.
A. et B. (les recourants) interjettent un "recours constitutionnel subsidiaire" au Tribunal fédéral. Contestant l'arrêt attaqué uniquement dans la mesure où il rejette l'appel en cause de F., ils concluent à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens. Ils présentent également une requête d'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 28 janvier 2008. F. (l'intimé F.) propose le rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal fédéral a traité le recours constitutionnel subsidiaire comme un recours en matière civile et est entré en matière.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 133 III 462
consid. 2).
1.1
Selon l'
art. 91 let. b LTF
, est une décision partielle contre laquelle le recours est recevable celle qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts.
Il faut assimiler à la mise hors de cause d'une partie tous les cas où l'on voudrait qu'une nouvelle partie soit admise à la procédure et que le juge le refuse. On songe ici tout d'abord à l'hypothèse où une partie souhaite prendre part à une procédure déjà pendante (intervention) ou à celle où une partie voudrait attraire une autre personne à la procédure (dénonciation d'instance ou appel en cause). La
BGE 134 III 379 S. 382
jurisprudence a déjà admis sous l'ancien droit qu'il fallait qualifier de décision partielle ou de décision finale partielle celle qui refuse une constitution de partie civile, écarte une intervention ou s'oppose à une substitution de parties. Dans tous ces cas, en effet, une personne est définitivement écartée de la procédure, de sorte qu'elle ne recevra plus aucune décision, que l'on ne pourra plus prendre de conclusions contre elle et qu'elle n'aura plus aucune possibilité de recourir (cf.
ATF 131 I 57
consid. 1.1 et les arrêts cités). La décision est donc finale à son égard, mais elle ne met pas fin à la procédure (cf.
art. 90 LTF
), qui se poursuit entre d'autres personnes. Une telle décision doit être qualifiée de partielle au sens du nouvel
art. 91 let. b LTF
.
Il s'ensuit que le refus d'appel en cause constitue une décision partielle susceptible de recours en application de l'
art. 91 let. b LTF
. Le recours présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est donc recevable sous l'angle de cette dernière disposition.
1.2
La décision querellée a été rendue en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
), par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
), dans le cadre d'une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
).
Il s'ensuit que la voie du recours en matière civile est ouverte, si bien que celle du recours constitutionnel subsidiaire choisie par les recourants est fermée (
art. 113 LTF
). L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf.
ATF 131 I 291
consid. 1.3;
ATF 126 II 506
consid. 1b p. 509). Encore faut-il qu'il soit possible de convertir le recours dans son ensemble; en effet, une conversion est exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devaient être soulevés dans un autre recours (cf.
ATF 131 III 268
consid. 6 p. 279).
En l'espèce, les recourants se plaignent d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire dans l'application d'une part des art. 83 et 452 du code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD; RSV 270.11), d'autre part des
art. 754 et 759 CO
.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
), y compris le droit constitutionnel (
ATF 133 III 446
consid. 4.1 p. 447,
ATF 133 III 462
consid. 2.3). Il ne peut par contre pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est possible de faire valoir que la mauvaise application
BGE 134 III 379 S. 383
du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
ou contraire à d'autres droits constitutionnels (
ATF 133 III 462
consid. 2.3). Le grief d'arbitraire dans l'application des
art. 83 et 452 CPC
/VD est donc susceptible d'être soulevé dans un recours en matière civile.
Le grief d'application arbitraire du droit fédéral, recevable dans un recours constitutionnel subsidiaire où seuls les griefs d'ordre constitutionnel sont recevables (
art. 116 LTF
), ne l'est par contre pas dans un recours en matière civile. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit fédéral; cette cognition ne peut pas être restreinte en limitant le contrôle de l'application des lois fédérales à l'arbitraire. Cela étant, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Dès le moment où l'application d'une disposition d'une loi fédérale est critiquée, il n'est pas limité par les arguments soulevés et peut admettre le recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués (
ATF 133 III 545
consid. 2.2). Il y a donc lieu d'admettre que le grief relatif aux
art. 754 et 759 CO
serait examiné dans le cadre d'un recours en matière civile nonobstant sa motivation erronée.
En définitive, la conversion du recours est donc possible et l'acte déposé par les recourants peut être traité comme un recours en matière civile.
1.3
Tout mémoire doit indiquer les conclusions (
art. 42 al. 1 LTF
). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-même sur le fond (
art. 107 al. 2 LTF
concernant le recours en matière civile et
art. 117 LTF
s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire). La partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (
ATF 133 III 489
consid. 3.1 p. 489 s.).
Dans ce contexte, se pose la question de savoir si, hormis dans les cas expressément prévus par la loi (cf.
art. 68 al. 5 LTF
), le Tribunal fédéral est habilité à statuer lui-même sur le fond lorsqu'il s'agit de rendre une décision fondée sur le seul droit cantonal, car ce n'est en soi pas son rôle d'appliquer le droit cantonal (cf.
art. 189 Cst.
). La question n'est pas abordée dans le Message. Il y est toutefois dit que le
BGE 134 III 379 S. 384
bien-fondé d'un recours pour violation d'une liberté fondamentale aboutira ordinairement à la seule annulation de la décision cantonale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4143); or, une décision fondée sur le droit de procédure cantonal ne peut être attaquée que pour violation de la garantie constitutionnelle contre l'arbitraire (cf.
art. 95 LTF
). La question n'a enfin pas été discutée lors de débats parlementaires. Elle peut en l'occurrence rester indécise.
Les recourants reprochent à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur certains allégués. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'établir les faits sur lesquels l'autorité précédente ne s'est pas prononcée, mais il renvoie le cas échéant la cause. Les conclusions des recourants en annulation de l'arrêt attaqué et renvoi à l'autorité cantonale sont donc admissibles. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
90965387-a6e3-445b-9ae7-d9269d6cfed3 | Urteilskopf
114 Ia 413
69. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Dezember 1988 i.S. Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich sowie X. und Mitbeteiligte (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Einheit der Form einer Initiative, Vereinbarkeit einer Initiative mit dem Rechtsgleichheitsgebot.
1. Eine in der Stadt Zürich eingereichte Initiative, welche die Errichtung einer gemeinnützigen Stiftung zur Erhaltung von preisgünstigem Wohnraum vorsieht und die Ausarbeitung des Stiftungsstatus an das Gemeindeparlament delegiert, verstösst nicht gegen das in § 2 des Zürcher Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 (GVV) verankerte Prinzip der Einheit der Form von Initiativen (E. 3).
2. Die in der Initiative für den Regelfall vorgesehene Bevorzugung von Genossenschaften als Mieter oder Baurechtsnehmer verstösst nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot. Bei verfassungskonformer Auslegung des Initiativtextes ist auch ein Abschluss von Einzelmietverträgen, namentlich im Falle des Erwerbs bestehender Miethäuser durch die Stiftung, nicht ausgeschlossen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 114 Ia 413 S. 414
Am 20. Januar 1982 reichte die Sozialdemokratische Partei der Stadt Zürich beim Präsidenten des Gemeinderates der Stadt Zürich folgende Volksinitiative ein:
"Für die Errichtung einer öffentlich-rechtlichen Stiftung der Stadt Zürich zur Erhaltung von preisgünstigen Wohn- und Gewerberäumen wird ein Kredit von 50 Millionen Franken bewilligt.
Der Gemeinderat wird ermächtigt, der Stiftung die zur Verfolgung des Stiftungszweckes und zur Erhaltung des Stiftungsvermögens nötigen jährlichen Beiträge zu gewähren.
Innerhalb von sechs Monaten nach Annahme dieser Initiative erlässt der Gemeinderat ein Stiftungsstatut nach folgenden Grundsätzen:
1. Die Stiftung bezweckt den Erwerb von Liegenschaften, um in bestehenden und eventuell in neu zu erstellenden Bauten preisgünstigen Wohnraum und preisgünstige Räumlichkeiten für Kleinbetriebe zu erhalten oder zu schaffen. Zu diesem Zweck darf die Stiftung Grundpfanddarlehen aufnehmen.
2. Die Stiftung stellt ihre Liegenschaften Benützergruppen zur Verfügung, die in der Regel genossenschaftlich organisiert sind, wie zum Beispiel Haus- und Wohngenossenschaften und diesen angeschlossenen oder selbst genossenschaftlich organisierten Kleinbetrieben, sowie gemeinnützigen Trägerorganisationen. Die Abgabe erfolgt mittels langfristiger Mietverträge oder im Baurecht, jedoch höchstens auf die Dauer von 30 Jahren. Dabei ist sicherzustellen, dass die Nutzung als Wohn- und
BGE 114 Ia 413 S. 415
Gewerberaum erhalten bleibt, dass die Erzielung von Spekulationsgewinnen ausgeschlossen ist und dass die Nutzung in möglichst weitgehender Selbstverwaltung erfolgt, insbesondere bezüglich Art und Umfang von Unterhalts- und Renovationsarbeiten.
3. Die Miet- bzw. Baurechtszinse sollen mittelfristig ausreichen, um das eingesetzte Kapital zu verzinsen und den Unterhalt der Bauten zu gewährleisten. Zulasten der vom Gemeinderat jährlich zu bewilligenden Beiträge können Zuschüsse zur Verbilligung der Miet- oder Baurechtszinsen, in besonderen Fällen, Abschreibungs- oder Sanierungsbeiträge gewährt werden zugunsten von Personen oder Personengruppen, deren Einkommen und Vermögen bestimmte Grenzen nicht überschreiten, sowie zugunsten von Kleinbetrieben, an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse besteht, und von gemeinnützigen Organisationen, die soziale Aufgaben übernehmen.
4. Die Leitung der Stiftung obliegt einem Stiftungsrat, bestehend aus mindestens 9 Mitgliedern. Diese werden vom Gemeinderat auf eine Amtsdauer von 4 Jahren gewählt. Kompetenzen und Pflichten des Stiftungsrates werden vom Gemeinderat festgelegt, dem auch die allgemeine Aufsicht über den Stiftungsrat zusteht."
Gemeinderat und Stadtrat beantragten den Stimmberechtigten, die Volksinitiative abzulehnen. In der Gemeindeabstimmung vom 9. Juni 1985 wurde sie jedoch mit 50 331 gegen 48 178 Stimmen angenommen.
Gegen dieses Abstimmungsergebnis erhoben X. und Mitbeteiligte am 26. Juni/1. Juli 1985 beim Bezirksrat Zürich Beschwerde. Sie verlangten, die Initiative sei für ungültig zu erklären und der Beschluss der Stimmberechtigten über die Annahme des Begehrens aufzuheben. Mit Beschluss vom 3. Juli 1986 hiess der Bezirksrat die Beschwerden gut und hob den Gemeindebeschluss der Stadt Zürich vom 9. Juni 1985 auf.
Gegen den Beschwerdeentscheid des Bezirksrates reichten die Sozialdemokratische Partei der Stadt Zürich und Mitbeteiligte Beschwerde beim Regierungsrat ein. Dieser holte zur Frage der Rechtmässigkeit der Initiative ein Rechtsgutachten ein. Der Gutachter gelangte zum Ergebnis, die Initiative müsse für ungültig erklärt und der Gemeindebeschluss vom 9. Juni 1985 aufgehoben werden.
Mit Entscheid vom 24. Februar 1988 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben die Sozialdemokratische Partei der Stadt Zürich und Mitbeteiligte staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
BGE 114 Ia 413 S. 416
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildet vorab die Frage, ob das gemäss Gemeindebeschluss vom 9. Juni 1985 angenommene Volksbegehren gegen das Prinzip der Einheit der Form von Volksinitiativen verstösst.
a) (Ausführungen über die Kognition des Bundesgerichts bei der Beurteilung der formellen Gültigkeit kommunaler Initiativen im Kanton Zürich.)
b) Der Wortlaut der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ist klar. Gemäss § 98 GG sind für die Einreichung und Behandlung von Initiativen die für kantonale Initiativen geltenden Vorschriften sinngemäss anwendbar. Nach § 2 GVV sind Initiativbegehren in der Form der einfachen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfes zu stellen. § 3 GVV verlangt, dass Initiativen in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfes die wörtliche Formulierung des Begehrens enthalten müssen. Bei Initiativen in der Form der einfachen Anregung ist der Zweck des Begehrens genau anzugeben. Schliesslich ordnet § 4 Abs. 1 Ziff. 3 GVV an, eine Initiative sei ungültig, wenn sie den §§ 1-3 des Gesetzes nicht entspreche.
c) Der Sinn dieser gesetzlichen Regelung erschliesst sich ohne weiteres. Das weitere Verfahren für die Behandlung der Initiative ist unterschiedlich, je nach dem, ob eine allgemeine Anregung oder ein ausgearbeiteter Entwurf vorliegt (H.U. PESTALOZZI, Das Initiativrecht in der Zürcher Gemeinde, Diss. Zürich 1973, S. 137 ff.). Die einfache Anregung gibt erst den Anstoss, eine Angelegenheit zu prüfen und eine definitive Vorlage auszuarbeiten (§ 10 GVV). Die Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfes stellt demgegenüber einen Beschlussesentwurf in seiner endgültigen, vollziehbaren Form dar (H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Wädenswil 1988, Ziff. 5.2 zu § 96 GG, S. 310). Wird der Grundsatz der Einheit der Form verletzt, so fehlt der Initiative die nötige Klarheit und Eindeutigkeit; für den Stimmbürger, der die Initiative annehmen möchte, bleibt ungewiss, was nach Annahme des formulierten Teils mit dem andern Teil geschieht und was somit aus dem Ganzen wird (so H.R. THALMANN, a.a.O., Ziff. 5.5 zu § 96 GG, S. 310). Die Regelung des Zürcher Rechts entspricht somit der Forderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach kein Abstimmungsresultat anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten
BGE 114 Ia 413 S. 417
zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 112 Ia 211
E. 1b mit Verweisung).
d) Für die Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der eindeutige Wortlaut und klare Sinn der gesetzlichen Regelung, eine Verfälschung der Willensbildung der Stimmberechtigten durch Vermengung eines ausgearbeiteten Entwurfes mit einfachen Anregungen zu vermeiden, nicht bestritten ist. Mit der Annahme der Initiative hat der Stimmbürger nicht über eine umstrittene Auslegungsfrage der gesetzlichen Regelung geurteilt. Insbesondere kann aus dem Volksentscheid nicht etwa gefolgert werden, der Stimmbürger habe die Frage, ob die Initiative den Grundsatz der Einheit der Form verletze, verneint. Dem Regierungsrat ist daher darin beizupflichten, dass die Initiative und damit auch der Gemeindebeschluss als ungültig zu erklären sind, wenn das Initiativbegehren den §§ 2 und 3 GVV widerspricht. Massgebend ist allein die Auslegung des Initiativtextes, um die Frage zu beantworten, ob eine Formenvermengung vorliegt, welche geeignet ist, die Willensbildung des Stimmbürgers zu verfälschen.
e) Das Abstimmungsverfahren ist freilich nicht völlig belanglos. Es ist auffallend, dass weder der Stadtrat noch der Gemeinderat die Auffassung äusserten, die Initiative verletze den Grundsatz der Einheit der Form.
In seiner Weisung an den Gemeinderat verwies der Stadtrat auf die bisherige Wohnbauförderung, in deren Rahmen u.a. der genossenschaftliche Wohnungsbau unterstützt und auch Stiftungen zur Wohnungsfürsorge für kinderreiche Familien und für betagte Einwohner gegründet worden waren (siehe u.a. Gemeindebeschluss vom 31. August 1924 betreffend Errichtung der Stiftung "Wohnungsfürsorge für kinderreiche Familien der Stadt Zürich", Bereinigte Sammlung der Beschlüsse und Verordnungen der Stadt Zürich 1893-1974, Zürich 1975, Bd. 2, S. 53). Er erklärte, das berechtigte Anliegen der Initianten, in bestehenden und eventuell in neuzuerstellenden Bauten preisgünstigen Wohn- und Gewerberaum zu erhalten oder zu schaffen, werde immer im Auge behalten. Auch richte die städtische Liegenschaftsverwaltung ihre Vermietungspraxis nach den Bedürfnissen einer optimalen Quartierversorgung. Sie wirke dem "Lädeli- und Quartierbeizensterben" entgegen und verzichte bewusst auf einen maximalen Ertrag. Hingegen äusserte der Stadtrat Bedenken hinsichtlich der Zweckmässigkeit und der materiellen Rechtmässigkeit der Initiative. Es werde
BGE 114 Ia 413 S. 418
in Bereiche eingegriffen, für die grundsätzlich Bund und/oder Kanton zuständig seien. Es sei zweifelhaft, ob sich die Initiative mit dem übergeordneten Recht - insbesondere mit dem Verfassungsrecht - vertrage. Fraglich sei namentlich die Vereinbarkeit mit den Anforderungen, die sich aus den
Art. 4 und 31 BV
ergäben. Insbesondere eine Bevorzugung der genossenschaftlich organisierten Gewerbe- und Quartierversorgungsbetriebe im Sinne der Initianten wird als sachlich nicht begründet und rechtlich nicht haltbar bezeichnet. Demgegenüber wird betont, die Stadt sei bereit, ihre bisherige Wohnbauförderung, die auch durch die Bestimmungen des städtischen Wohnanteilplanes sowie das kantonale Wohnerhaltungsgesetz unterstützt würden, tatkräftig weiterzuführen. Sie wolle auch dem Wunsch einzelner Genossenschaften nach Abtretung von Altliegenschaften im Baurecht entgegenkommen. Mit diesen Bestrebungen würden die Grundanliegen der Initianten auch ohne Schaffung einer kostspieligen zusätzlichen Stiftung sinngemäss und erst noch zweckmässiger erfüllt.
Der die Abstimmungsvorlage begleitende Bericht des Gemeinderats und des Stadtrats an die Stimmberechtigten der Stadt Zürich stimmt im wesentlichen mit diesen Ausführungen überein. Dem Bürger wurden die gleichen Bedenken hinsichtlich eines Verstosses gegen übergeordnetes Recht vorgetragen, ohne dass die Auffassung ausgesprochen wurde, die Initiative verletze den Grundsatz der Einheit der Form, weshalb es dem Stimmberechtigten nicht möglich sei, seinen freien Willen zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck zu bringen.
f) Die Abgrenzung der formulierten von der allgemein-anregenden Initiative bereitet gelegentlich Schwierigkeiten (H.R. THALMANN, a.a.O., Ziff. 5.3 zu § 96 GG, S. 310). Die Initianten haben es unterlassen, ihre Initiative ausdrücklich als ausgearbeiteten Entwurf zu bezeichnen. Der Text ist demgemäss daraufhin zu prüfen, ob es sich um formulierte Rechtssätze oder um einen Beschlussesentwurf handelt, der bei Annahme ohne weiteres vollziehbar wäre. Trifft dies zu, so liegt eine formulierte Initiative vor (E. GRISEL, Initiative et Référendum Populaires, Lausanne 1987, S. 201 Ziff. 2).
fa) Der Regierungsrat nimmt in Übereinstimmung mit dem Gutachter an, das Initiativbegehren enthalte in den Abs. 1 und 2 einen ausgearbeiteten Entwurf, während Abs. 3 mit den Ziff. 1-4 eine einfache Anregung darstelle. Abs. 1 enthält eine Kreditbewilligung von 50 Millionen Franken für die Errichtung einer öffentlichrechtlichen
BGE 114 Ia 413 S. 419
Stiftung. Abs. 2 ermächtigt den Gemeinderat zu jährlichen Beiträgen an die Stiftung zur Erhaltung des Stiftungsvermögens, wobei diese Bestimmung - wie dargelegt (E. 2) - in dem Sinne zu interpretieren ist, dass die Ausgabenbewilligungskompetenzen vorbehalten bleiben. Abs. 3 enthält demgegenüber in Form von Rechtssätzen Grundsatzbestimmungen, welche der Gemeinderat bei der Ausarbeitung des Stiftungsstatuts zu beachten hat.
fb) Aus dem Prinzip der Einheit der Form wird in der Literatur teilweise die Folgerung gezogen, eine Initiative müsse auch in normativer Hinsicht in dem Sinne einheitlich sein, dass sie entweder Verfassungsinitiative oder Gesetzesinitiative oder Verwaltungsinitiative sein müsse (A. KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982, S. 17; E. GRISEL, a.a.O., S. 200). Der Gutachter hat die Frage aufgeworfen, ob diese Annahme zwingend sei, doch ist er ihr nicht weiter nachgegangen, da er das Prinzip der Einheit der Form in der Bedeutung, die ihm das Zürcher Recht gegeben hat, als verletzt angesehen hat. A. KÖLZ stellt fest (a.a.O., S. 17), dass die Anforderungen an die Einheit der Form in bezug auf das Verhältnis von Verfassungs- und Gesetzesrecht nicht allzu hoch geschraubt werden dürften. Nur wenn sich aus dem kantonalen Recht klar ergebe, dass für die Verwirklichung eines Begehrens zugleich eine Gesetzesänderung und eine Verfassungsänderung notwendig sei, dürfe eine Gesetzesinitiative mangels Verfassungsgrundlage als ungültig erklärt werden. Dasselbe gelte für eine nicht zweifelsfreie materielle Verfassungswidrigkeit einer Gesetzesinitiative.
Da das Zürcher Recht den Grundsatz der normativen Einheit einer Initiative nicht ausdrücklich ausspricht, kann sich nur fragen, ob diese Forderung durch Auslegung aus § 2 GVV herzuleiten ist. Zu bejahen wäre dies von Bundesrechts wegen einzig dann, wenn sich aus der Verbindung von Rechtssätzen mit einer Kreditbewilligung eine Verfälschung der Willensbildung des Bürgers ergeben könnte. Dies ist in einem Falle, in dem sich die Initiative an den Kompetenzbereich der Gemeinde hält, zu verneinen. Ein Gemeindeerlass, in welchem Grundsätze für die Errichtung einer öffentlichrechtlichen Stiftung festgesetzt werden und gleichzeitig der erforderliche Kredit hiefür bewilligt wird, gibt in dieser Hinsicht zu keinen Bedenken Anlass. Auf Unzulässigkeit könnte daher nur geschlossen werden, wenn das kantonale Recht ausdrücklich die Verbindung von Rechtssätzen mit einem materiell damit zusammenhängenden Kreditbeschluss verbieten würde, was
BGE 114 Ia 413 S. 420
für das Zürcher Recht nicht zutrifft. Der bereits angeführte Gemeindebeschluss vom 31. August 1924 betreffend Errichtung der Stiftung "Wohnungsfürsorge für kinderreiche Familien der Stadt Zürich" enthält übrigens in gleicher Weise eine Kreditbewilligung sowie den Auftrag zur Errichtung einer Stiftung und Erlass des Stiftungsstatuts nach den in Abs. 2 des Beschlusses festgelegten Grundsätzen.
fc) Somit fragt es sich, ob Abs. 3 des Initiativbegehrens als einfache Anregung zu verstehen ist. Die Beschwerdeführer bestreiten dies. Sie sind der Meinung, es handle sich bei Abs. 3 um einen abschliessend formulierten verbindlichen Auftrag an den Gemeinderat, ein Stiftungsstatut nach den Grundsätzen der Ziff. 1-4, welche mit ausreichender Präzision formuliert seien, zu erlassen. Nach ihrer Auffassung liegt in diesem Auftrag eine zulässige Delegation zum Erlass des Stiftungsstatuts vor, in welchem die Bedingungen zur Abgabe der von der Stadt erworbenen Liegenschaften an Benützergruppen detailliert auszugestalten seien.
Der Regierungsrat weist die Auffassung, das Initiativbegehren und demgemäss der Gemeindebeschluss über dessen Annahme enthalte eine hinlänglich definierte Delegation zum Erlass der Vollzugsbestimmungen an den Gemeinderat, mit der Begründung zurück, darauf könne es nicht ankommen. Unabhängig davon, ob eine solche Delegation an sich zulässig wäre, verlange das Initiativrecht, wenn die Form der ausgearbeiteten Vorlage gewählt werde, dass die Materie in der Initiative vollständig geregelt sei und nicht Unbestimmtheiten in einem solchen Mass enthalte wie im vorliegenden Fall. Freilich könne nicht verlangt werden, dass bei einer Initiative, welche zur Hauptsache den Erlass von Rechtssätzen fordere, letztere bis in jede Einzelheit ausformuliert würden, so dass für die üblichen Ausführungsbestimmungen der Exekutive überhaupt kein Raum mehr bestünde. Eine abschliessende Regelung, wie sie in einem der Regel entsprechenden, den Sachverhalt sorgfältig ordnenden Erlass enthalten sei, müsse jedoch verlangt werden. Eine solche fehle in der zu beurteilenden Initiative.
fd) Diese Auffassung des Regierungsrats, mit der er zur Hauptsache die Ungültigerklärung der Initiative begründet, führt im Ergebnis, worauf der Gemeinderat in seiner Vernehmlassung zu Recht hinweist, zu einer unzulässigen inhaltlichen Beschränkung des Initiativrechts.
In Gemeinden mit ausserordentlicher Gemeindeorganisation wie in Zürich kann jeder Stimmberechtigte über alle Gegenstände,
BGE 114 Ia 413 S. 421
die dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum unterstehen, eine Initiative einreichen (§ 96 GG). Das Initiativrecht reicht somit gleich weit wie der Kompetenzbereich der Aktivbürgerschaft (H.U. PESTALOZZI, a.a.O., S. 56). Diese kann in den von ihr erlassenen Rechtssätzen Rechtssetzungsbefugnisse delegieren, sei es an den Stadtrat als Exekutive oder an das Stadtparlament, den Gemeinderat. Folgte man der Auffassung des Regierungsrats, wären in Initiativen, welche in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereicht werden, Delegationsnormen grundsätzlich unzulässig. Das Prinzip der Einheit der Form führte somit, immer nach der Auffassung des Regierungsrats, im Ergebnis zu einer inhaltlichen Beschränkung des Initiativrechts: Es würde nicht mehr so weit reichen wie der Kompetenzbereich der Aktivbürgerschaft. Da der zulässige Inhalt des Initiativrechts aber gemäss ausdrücklicher Vorschrift gleich weit reicht wie der Kompetenzbereich der Aktivbürgerschaft, erweist sich diese inhaltliche Beschränkung des Initiativrechts als unzulässig. Auch in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereichte Initiativen müssen Delegationsnormen enthalten dürfen.
fe) Damit ist indessen noch nicht darüber entschieden, ob die Initiative dem Prinzip der Einheit der Form genügt. Mit dem Regierungsrat ist nämlich davon auszugehen, dass die klare Unterscheidung zwischen der Initiative in der Form der allgemeinen Anregung und derjenigen in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfs notwendig ist, damit der Stimmberechtigte sich über die Tragweite seiner Stimmabgabe im Klaren sein kann. Dies deckt sich auch mit dem dargelegten bundesrechtlichen Erfordernis, das verlangt, dass kein Abstimmungsresultat anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Für eine Initiative, die Delegationsnormen enthält, bedeutet dies, dass sie dem Prinzip der Einheit der Form nur genügt, wenn die in ihr enthaltene Delegation klar und eindeutig ist; nur dann kann sich nämlich der Stimmbürger über die Tragweite seiner Stimmabgabe im Klaren sein.
Im vorliegenden Fall ist der dem Gemeinderat erteilte Auftrag zum Erlass eines Stiftungsstatutes klar. Es sollen Liegenschaften erworben werden, um preisgünstigen Wohnraum und preisgünstige Räumlichkeiten für Kleinbetriebe zu erhalten oder zu schaffen (Ziff. 1). Diese Liegenschaften sollen Benützergruppen zur Verfügung gestellt werden, die in der Regel genossenschaftlich organisiert sind, wobei auch sonstige gemeinnützige Trägerorganisationen
BGE 114 Ia 413 S. 422
in Betracht kommen können (Ziff. 2). Die Zinseinnahmen sollen mittelfristig ausreichen, um das eingesetzte Kapital zu verzinsen und den Unterhalt der Bauten zu gewährleisten. Der Gemeinderat soll jährlich Beiträge bewilligen können, um zugunsten von Personen oder Personengruppen, deren Einkommen und Vermögen bestimmte Grenzen nicht überschreiten, sowie zugunsten von Kleinbetrieben, an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse besteht, und von gemeinnützigen Organisationen, die soziale Aufgaben übernehmen, die Miet- oder Baurechtszinse zu verbilligen oder in besonderen Fällen Abschreibungen oder Sanierungen zu ermöglichen (Ziff. 3).
Diese Grundsätze lassen dem Gemeinderat zwar einen beachtlichen Spielraum bei der Ausarbeitung des Stiftungsstatuts. Insbesondere für die Umschreibung der Personen, deren Einkommen und Vermögen bestimmte Grenzen nicht überschreiten, trifft dies zu. Doch konnte sich der Stimmbürger über das Ausmass der dem Gemeinderat übertragenen Kompetenzen nicht im Unklaren sein. Die ihm vom Gemeinderat übergegebene Weisung zur Volksabstimmung liess hierüber keine Zweifel offen. Sie nannte auch die in materieller Hinsicht kritischen Fragen, mit denen die dargelegten Zweifel an der inhaltlichen Rechtmässigkeit der Initiative dargelegt wurden. In Kenntnis dieser Zweifel konnte der Stimmbürger darüber entscheiden, ob er der Errichtung einer öffentlichrechtlichen Stiftung zur Erhaltung von preisgünstigen Wohn- und Gewerberäumen sowie der Bewilligung eines Kredites von 50 Millionen Franken hiefür zustimmen und den Gemeinderat beauftragen und ermächtigen wollte, nach den genannten Grundsätzen das Stiftungsstatut auszuarbeiten. Es ist nicht zu sehen, inwiefern dem Stimmbürger eine fundierte Stellungnahme zu den ihm unterbreiteten Begehren nicht möglich gewesen sein sollte. Der Gemeindebeschluss über die Annahme der Initiative ist als ohne weiteres vollziehbar zu bezeichnen (H.R. THALMANN, a.a.O., Ziff. 5.3 zu § 96 GG, S. 310).
Die Initiative verletzt somit entgegen der Auffassung des Regierungsrats nicht das Prinzip der Einheit der Form von Initiativen und durfte daher auch nicht aus diesem Grund aufgehoben werden.
ff) (Es folgen Ausführungen zur Frage der Zulässigkeit der in der Initiative enthaltenen Delegation.)
4.
Subsidiär hat der Regierungsrat die Ungültigerklärung der Initiative damit begründet, dass diese eine der Rechtsgleichheit zuwiderlaufende Privilegierung der Genossenschaftsform vorsehe.
BGE 114 Ia 413 S. 423
Entgegen der Auffassung des Gutachters werde zwar nicht für den einzelnen Interessenten, der in den Genuss von Leistungen der zu gründenden Stiftung gelangen wolle, die Genossenschaftsform verlangt. Die Initiative schreibe jedoch in ihrem Absatz 3 vor, dass die Stiftung "ihre Liegenschaften Benützergruppen zur Verfügung (stellt), die in der Regel genossenschaftlich organisiert sind, wie zum Beispiel Haus- und Wohngenossenschaften und diesen angeschlossenen oder selbst genossenschaftlich organisierten Kleinbetrieben, sowie gemeinnützigen Trägerorganisationen". Diese Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass, von besonderen Ausnahmefällen abgesehen, die Genossenschaftsform verlangt werde. Damit werde eine Bevorzugung der Genossenschaften gegenüber natürlichen Personen oder anders organisierten juristischen Personen bezweckt. Für eine solche Bevorzugung bestünden indessen keine zureichenden rechtlich relevanten Gründe.
Demgegenüber betonen sowohl die Beschwerdeführer als auch der Gemeinderat von Zürich, es sei sachlich gerechtfertigt, wenn verlangt werde, dass die Stiftung die Liegenschaften Benützergruppen zur Verfügung stelle und nicht einzelnen Benützern. Einerseits könne dadurch der Verwaltungsaufwand erheblich vermindert werden; anderseits wäre die Einräumung mehrerer Baurechte an die einzelnen Benützer an einer einzelnen Liegenschaft rechtlich gar nicht möglich. Wenn für die Organisation der Benützergruppen "in der Regel" an eine Genossenschaft gedacht werde, so stehe dieser Organisationstyp traditionell im Vordergrund. Doch seien auch andere Organisationsformen nicht ausgeschlossen, etwa ein Verein oder eine Stiftung. Es sei nicht einzusehen, weshalb eine solche Regelung gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstossen sollte.
a) Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass auch der Gesetzgeber an den Grundsatz der Rechtsgleichheit in dem Sinne gebunden ist, dass er verschiedene Bevölkerungsgruppen nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln darf. Dies gilt auch, wenn wie im zu beurteilenden Fall die durch das Gesetz geschaffene Institution gegenüber dem Bürger in den Formen des Privatrechts handeln soll (vgl.
BGE 109 Ib 155
E. 4 und BGE vom 10. Juli 1986 i.S. M., publiziert in ZBl 88/1987, S. 208 E. 3c/bb; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, Bd. 1, S. 116 f.). Eine gegen die Verfassung verstossende rechtsungleiche Behandlung ist dem Gesetzgeber dann vorzuwerfen, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich kein sachlicher, vernünftiger
BGE 114 Ia 413 S. 424
Grund anführen lässt. Den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt ein Erlass, der sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen fehlt. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 112 Ia 258
E. 4b mit Hinweisen; A. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 62).
b) Wenn das vom Volke angenommene Initiativbegehren vorsieht, dass die zu gründende Stiftung die Liegenschaften "Benützergruppen" zur Verfügung stellt, so kann dies nicht im Sinne der angeführten Grundsätze als sinn- und zwecklos bezeichnet werden. Vielmehr sprechen vernünftige Gründe für die getroffene Regelung. Im Falle der Einräumung eines Baurechtes liegt dies auf der Hand. Als Baurechtsnehmer hat eine Organisation aufzutreten, die in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen und ihrerseits die im Baurecht erstellten Wohnungen zu den dem Stiftungsstatut entsprechenden Bedingungen an Mieter abzugeben. Auch wenn die Liegenschaften mittels langfristiger Mietverträge abgegeben werden sollen, sprechen ähnliche sachliche und vernünftige Gründe, wie etwa die Reduktion des Verwaltungsaufwandes, für den Abschluss solcher Verträge mit den in geeigneter Form organisierten Benützergruppen. Eine verfassungswidrige Privilegierung von Genossenschaften kann hierin umso weniger erblickt werden, als die Genossenschaftsform lediglich "in der Regel" vorgesehen wird. In Berücksichtigung der traditionellen Bedeutung der Genossenschaftsform im Bau- und Wohnungswesen ist dies nicht zu beanstanden. Auch das Bundesrecht sieht eine Förderung von Trägern und Organisationen des gemeinnützigen Wohnungsbaus vor (vgl. Art. 51 f. WEG) und erlaubt dabei der öffentlichen Hand, sich am Kapital von Wohnbaugenossenschaften bis zu 50% zu beteiligen (Art. 57 Abs. 2 Verordnung zum WEG vom 30. November 1981).
c) Der Regierungsrat ist jedoch der Meinung, der Grund für die Bevorzugung der Genossenschaft könne nur darin liegen, dass es den Initianten um die Verwirklichung eines besonderen sozial- und wirtschaftspolitischen Modells zu tun sei, nämlich um die Förderung von Benützergemeinschaften mit weitgehender Selbstverwaltungsbefugnis, Dieses Ziel möge politisch erwägenswert sein, es
BGE 114 Ia 413 S. 425
stehe jedoch im Widerspruch zum Mietrecht, wie es im Obligationenrecht geregelt sei.
ca) Es trifft zu, dass in Ziff. 2 der für die Ausarbeitung des Stiftungsstatuts massgeblichen Grundsätze verlangt wird, es sei sicherzustellen, dass die Nutzung als Wohn- und Gewerberaum erhalten bleibe, dass die Erzielung von Spekulationsgewinnen ausgeschlossen sei und dass die Nutzung in möglichst weitgehender Selbstverwaltung erfolge, insbesondere bezüglich Art und Umfang von Unterhalts- und Renovationsarbeiten. Doch liegt auf der Hand, dass diese Sicherstellung dem anerkannten Zweck dient, in der Stadt Zürich preisgünstige Wohn- und Gewerberäume zu erhalten. Die Massnahmen sollen wirtschaftlich nicht gebotenen Mietzinserhöhungen entgegenwirken und im Rahmen des Möglichen zu einer Kostensenkung beitragen. Sie stehen damit im Dienste des sozialen Wohnungsbaues, wie er sowohl vom Bunde (
Art. 34sexies BV
) wie von den Kantonen gefördert wird. Soweit sie der Quartierversorgung mit Betrieben dienen, an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse besteht, fördern sie auch ein anerkanntes raumplanerisches Anliegen (
BGE 110 Ia 172
E. 7b aa mit Verweisung). Eine unzulässige Privilegierung eines Teiles der Bevölkerung kann in diesen Massnahmen nicht erblickt werden. Auch wenn die Mieter in geeigneter Form im Rahmen der Benützergruppe an der Verwaltung der Liegenschaften mitwirken, bleibt ihre persönliche und wirtschaftliche Freiheit gewahrt. Ein Widerspruch zum Mietrecht ist entgegen der nicht näher belegten Äusserung des Regierungsrates nicht zu erkennen. Sind die Mieter Gewerbetreibende, werden sie auch entgegen der Meinung des Gutachters in der Wahl der Unternehmensform keinem Zwang unterworfen.
cb) Problematisch erschiene die in der Regel durchaus sinnvolle und sachgerechte Bevorzugung der Genossenschaft als Rechtsform nur dann, wenn dadurch Einzelpersonen ohne sachlichen Grund gänzlich der Zugang zu den Leistungen der Stiftung verschlossen würde, sofern sie sich nicht einer Genossenschaft anschlössen. Der Gutachter und ihm folgend der Regierungsrat haben den Text der Initiative dahingehend ausgelegt, dass er einen solchen im Lichte von
Art. 4 BV
problematischen generellen Anschlusszwang enthalte. Diese Auslegung ist jedoch abzulehnen, da der Initiativtext eine verfassungskonforme Auslegung ohne weiteres zulässt.
Mit dem Regierungsrat und dem Gutachter ist davon auszugehen, dass ein genereller Ausschluss der Vermietung an Einzelpersonen
BGE 114 Ia 413 S. 426
vor
Art. 4 BV
nicht standhielte, sind doch durchaus Situationen vorstellbar, in denen das Gleichbehandlungsgebot eine Vermietung an Einzelpersonen erforderlich macht. Übernimmt etwa die Stiftung ein Haus mit bestehenden Mietverträgen, so kann sie dieses wohl an eine Genossenschaft oder an eine gemeinnützige Trägerorganisation vergeben. Eine unzulässige Ungleichbehandlung der aufgrund der bestehenden Mietverträge im Haus befindlichen Mieter gegenüber den als Genossenschaftsmitgliedern an der Miete von Wohnungen in der Liegenschaft Interessierten wäre es jedoch, wenn die Altmieter, nur um ihre Wohnungen behalten zu können, zur Mitgliedschaft in der Genossenschaft gezwungen wären.
Entgegen der Auffassung des Gutachters und des Regierungsrats lässt sich indessen dem Text der Initiative kein genereller Ausschluss der Möglichkeit einer Vermietung an Einzelpersonen entnehmen. Wenn in der Initiative gesagt wird, die Stiftung stelle ihre Liegenschaften "Benützergruppen" zur Verfügung, so ist das im Hinblick auf die zum Erwerb durch die Stiftung in Aussicht genommenen Objekte und die Art deren Vergabe nur folgerichtig: Die Stiftung als administrativ schwerfälliges Gebilde wäre mit der Abwicklung zahlreicher Einzelmietverträge zweifellos erheblich belastet. Sie soll daher die zu erwerbenden Objekte in langjährigen Mietverträgen oder im Baurecht an bereits rechtlich strukturierte Benützergruppen abgeben, die ihrerseits den mit der Abwicklung der Einzelmietverhältnisse und der Verwaltung der Liegenschaften verbundenen Aufwand bewältigen sollen; dabei soll die genossenschaftliche Organisationsform im Vordergrund stehen. Ein genereller Ausschluss des Abschlusses von Einzelmietverträgen, erfolge dieser nun durch die Stiftung selbst oder durch eine rechtlich strukturierte Benützergruppe, lässt sich aus dieser Regelung jedoch nicht ableiten.
Es ist somit durchaus eine verfassungskonforme Auslegung des Initiativtexts möglich. Sollte die Initiative nicht aus andern Gründen für ungültig zu erklären sein, hätte der Gemeinderat bei der Ausarbeitung des Stiftungsstatuts und der zu schaffende Stiftungsrat bei dessen Anwendung dafür zu sorgen, dass Situationen wie den oben geschilderten Rechnung getragen und dadurch eine verfassungskonforme Handhabung des Initiativtexts gewährleistet würde. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
90a18ae3-82ca-48db-bf0c-f7cb0f99130e | Urteilskopf
124 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1997 i.S. B. gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Haftgericht III Bern-Mittelland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
;
Art. 13b Abs. 2 ANAG
und
Art. 13c Abs. 4 ANAG
; Entlassungsgesuch eines Ausschaffungshäftlings im Hungerstreik.
Haftprüfungssystem im Zwangsmassnahmengesetz (E. 1).
Sperrfrist für ein Haftentlassungsgesuch im Anschluss an die richterliche Bewilligung der Haftverlängerung (E. 2b); Vereinbarkeit mit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(E. 2c).
Voraussetzungen, unter denen die Sperrfrist von Art. 13c Abs. 4 letzter Satz ANAG nicht gilt (E. 3a).
Ausnahmesituation verneint in einem Fall, in dem sich der Betroffene seit der letzten Haftgenehmigung im Hungerstreik befindet (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 124 II 1 S. 2
Der nach eigenen Angaben aus dem Sudan stammende B. reiste am 1. Mai 1996 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses Gesuch am 11. September 1996 ab, wies B. weg und forderte ihn auf, das Land bis zum 31. Oktober 1996 zu verlassen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. November 1996. Wegen gesundheitlicher Probleme von B. wurde der Wegweisungsvollzug bis zum 28. Februar 1997 sistiert. Am 17. April 1997 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch um einen weiteren Aufschub aus medizinischen Gründen ab, da die Behandlung im Sudan fortgesetzt werden könne, wo die nötigen Medikamente erhältlich seien. Am 24. April 1997 forderte die Fremdenpolizei des Kantons Bern B. auf, sich bei ihr bis spätestens 5. Mai 1997 zu melden, ansonsten allenfalls Zwangsmassnahmen ergriffen werden müssten. Dieser und einer weiteren Aufforderung kam B. nicht nach; vielmehr verliess er am 21. Mai 1997 den ihm zugewiesenen Aufenthaltsort und tauchte unter.
Am 7. August 1997 wurde B. in Genf angehalten und noch gleichentags von der Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft genommen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 8. August 1997. Am 30. Oktober 1997 beantragte B. über seinen Rechtsvertreter, aus der Haft entlassen zu werden; am 28. Oktober 1997 hatte die Fremdenpolizei ihrerseits um eine "Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zu einem durch das Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt" ersucht. Am 6. November 1997 verlängerte der Haftrichter die Ausschaffungshaft um drei Monate. Gleichzeitig wies er das Haftentlassungsgesuch ab. B. trat hierauf in den Hungerstreik, was seinen Rechtsvertreter veranlasste, am 26. November 1997 an die Fremdenpolizei und den Haftrichter zu gelangen. Am 2. Dezember 1997 teilte ihm die Fremdenpolizei mit, dass sie sich durch einen Hungerstreik nicht "erpressen" lasse. B. werde intensiv ärztlich betreut; es bestehe keine akute Lebensgefahr.
BGE 124 II 1 S. 3
Am 5. Dezember 1997 reichte B. beim Haftrichter ein formelles Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieser, weil verfrüht, mit Entscheid vom 9. Dezember 1997 nicht eintrat.
B. hat hiergegen am 10. Dezember 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Bern anzuweisen, ihn umgehend aus der Haft zu entlassen. Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde insofern ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger, Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl.
BGE 121 II 59
E. 2a S. 61) vorliegt, dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich ist. Zudem muss einer der in
Art. 13b Abs. 1 ANAG
genannten Haftgründe bestehen. Die Haft dauert grundsätzlich maximal drei Monate. Mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann sie gestützt auf eine mündliche Verhandlung (vgl.
BGE 121 II 110
ff.) um höchstens sechs Monate verlängert werden, falls dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (vgl.
Art. 13b Abs. 2 ANAG
). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden gestützt auf eine mündliche Verhandlung durch eine richterliche Instanz zu prüfen (
Art. 13c Abs. 2 ANAG
). Frühstens einen Monat nach der Haftprüfung kann ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden, worüber die richterliche Behörde - wiederum aufgrund einer mündlichen Verhandlung - innert acht Arbeitstagen zu entscheiden hat (
BGE 121 II 110
E. 1c S. 112); ein weiteres Gesuch um Haftentlassung ist bei der Ausschaffungshaft erst nach zwei Monaten möglich (
Art. 13c Abs. 4 ANAG
).
2.
a) Der Haftrichter hat vorliegend am 6. November 1997 der Haftverlängerung um drei Monate zugestimmt, das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 30. Oktober 1997 abgewiesen und ausdrücklich festgestellt, dass ein neues Entlassungsgesuch
BGE 124 II 1 S. 4
gestützt auf
Art. 13c Abs. 4 ANAG
erst nach zwei Monaten eingereicht werden könne. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Ob unter diesen Umständen der gestützt hierauf ergangene Nichteintretensentscheid vom 9. Dezember 1997 heute separat angefochten werden kann oder nicht vielmehr bereits der Haftverlängerungsentscheid als solcher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte beanstandet werden müssen, kann dahingestellt bleiben. Der angefochtene Entscheid verletzt nämlich so oder anders kein Bundesrecht.
b) Der Beschwerdeführer hat am 30. Oktober 1997 ein Haftentlassungsgesuch gestellt. Das entsprechende Verfahren fiel zeitlich mit der Verhandlung über die Haftverlängerung zusammen. Obwohl von Anfang an anwaltlich vertreten, zog er sein Entlassungsgesuch nicht zurück. Der Haftrichter musste deshalb sowohl über den Verlängerungsantrag der Fremdenpolizei als auch über das formelle Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers befinden. Dieses kann nicht nachträglich, wie der Beschwerdeführer dies tut, in eine Stellungnahme zum Verlängerungsantrag umgedeutet werden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte der Beschwerdeführer von der beabsichtigten Haftverlängerung noch gar keine Kenntnis; seine Eingabe bezweckte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf
Art. 13c Abs. 4 ANAG
die Einleitung eines eigenständigen richterlichen Haftprüfungsverfahrens. Über den Sinn dieses Vorgehens hatte der Haftrichter nicht zu befinden, nachdem der Beschwerdeführer durch einen in Haftsachen erfahrenen Anwalt vertreten war, der die Verfahrensabläufe kannte. Der Haftrichter durfte deshalb bereits aus diesem Grund davon ausgehen, das zweite Haftentlassungsgesuch sei gemäss Art. 13c Abs. 4 (letzter Satz) ANAG verfrüht. Es braucht unter diesen Umständen nicht weiter geklärt zu werden, ob ein Entlassungsgesuch nach der obligatorischen Verhandlung über die Haftverlängerung (
Art. 13b Abs. 2 ANAG
) nicht generell immer erst nach einer Sperrfrist von zwei Monaten möglich ist, da der Betroffene bereits bei dieser Gelegenheit - zumindest sinngemäss - seinerseits um eine Haftentlassung nachsucht.
c) Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(so auch NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel u. Frankfurt 1997, S. 326): Danach besteht ein Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft lediglich "in angemessenen Abständen", soweit das innerstaatliche Recht nicht - wie hier - selber ein regelmässiges, periodisches Haftprüfungsverfahren vorsieht (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch
BGE 124 II 1 S. 5
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, Rz. 365; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rzn. 136 ff. zu Art. 5). Bei der Bestimmung des zeitlichen Rhythmus der Haftprüfung ist der Art der Festhaltung und ihrem Zweck sowie den Verhältnissen des Einzelfalls bzw. den Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften Rechnung zu tragen (
BGE 123 I 31
E. 4 S. 37 ff.). Die Ausschaffungshaft dient allein der Sicherung der Wegweisung und kann deshalb entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder bezüglich ihres Zwecks noch bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Haftbedingungen mit der Untersuchungshaft verglichen werden (vgl.
BGE 123 I 221
E. 4a;
BGE 122 I 275
E. 3b S. 277, 222 E. 2 S. 225 ff.), bei der nach der Rechtsprechung zu
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
eine Haftprüfung in "kurzen" Zeitabständen erforderlich sein kann (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 136 FN 315 zu Art. 5; vgl.
BGE 123 I 31
E. 4 S. 37 ff.). Ist der Vollzug der Ausschaffung möglich, was weitgehend vom Ausländer selber abhängt, fällt die Haft dahin (vgl.
BGE 122 I 275
E. 3b S. 277). Eine Entlassung durch die Administrativbehörde kann jederzeit erfolgen. Die Fremdenpolizei hat dementsprechend die Rechtmässigkeit und die Verhältnismässigkeit der Haft ihrerseits fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in
Art. 13c Abs. 5 ANAG
genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich überprüft werden. In diesem Sinne ist auch
BGE 121 II 110
ff. zu verstehen, wenn das Bundesgericht dort festhält, "dass eine vollständige Haftprüfung und damit auch eine mündliche Verhandlung (zumindest) alle zwei Monate ermöglicht werden sollte" (S. 112/113). Eine intensivere richterliche Haftprüfung ergibt sich nicht aus den haftrechtlichen Verfahrensbestimmungen als solchen, sondern allenfalls aus zeitlichen Beschränkungen der Haftgenehmigung durch den Richter im Einzelfall, die zusätzliche Verhandlungen erforderlich machen können.
3.
a) Das Bundesgericht hat nun in gewissen Fällen aber Ausnahmen von den in
Art. 13c Abs. 4 ANAG
vorgesehenen Sperrfristen anerkannt. Insbesondere hat es festgestellt, dass dem kantonalen Haftrichter "kaum" verwehrt sein dürfte, ein Haftentlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn ein offensichtlicher Haftbeendigungsgrund eingetreten und die Fremdenpolizei dennoch untätig
BGE 124 II 1 S. 6
geblieben ist (nicht veröffentlichte Urteile vom 29. September 1995 i.S. G., E. 2, und vom 23. August 1995 i.S. S., E. 2c/cc; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 854 ff., S. 863 f.). Dogmatisch knüpfte es hierfür an den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruch auf Wiedererwägung einer Verfügung an. Danach besteht eine behördliche Pflicht, auf ein entsprechendes Gesuch einzutreten, "wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben, oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand" (
BGE 113 Ia 146
E. 3a S. 152). Mit Blick auf die verfahrensrechtlichen Bestimmungen im Zwangsmassnahmengesetz, die den Anspruch auf regelmässige und wiederholte Haftprüfung bzw. die jeweiligen Voraussetzungen und Modalitäten hierzu ausdrücklich und eingehend spezialgesetzlich regeln, ist hierauf jedoch nur ausnahmsweise zurückzugreifen, nämlich bloss dann, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist (vgl.
BGE 121 II 59
ff. betreffend Prüfung der Wegweisung durch den Haftrichter). Es geht nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in diesem Fall schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (vgl. ZÜND, a.a.O., S. 863).
b) Im vorliegenden Fall bestanden keine besonderen Umstände, welche die Vorinstanz in Abweichung von
Art. 13c Abs. 4 ANAG
hätten veranlassen müssen, auf das Haftentlassungsgesuch einzutreten: Der Haftrichter hat die Ausschaffungshaft am 6. November 1997 umfassend geprüft und um drei Monate verlängert. Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid nicht angefochten. Seine Hinweise im vorliegenden Verfahren, es habe gar nie ein Haftgrund bestanden und die Haftbedingungen entsprächen nicht den gesetzlichen Bestimmungen, gehen somit an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hätte die entsprechenden Einwände bereits im Rechtsmittel- bzw. im Haftverlängerungsverfahren vorbringen können und müssen.
Die Tatsache, dass inzwischen verschiedene Personen bestätigt haben sollen, der Beschwerdeführer stamme entgegen der Vermutung des Bundesamts für Flüchtlinge nicht aus Ägypten, sondern tatsächlich aus dem Sudan, lässt die Haft ebenfalls nicht nachträglich als offensichtlich rechtswidrig erscheinen. Die entsprechenden Abklärungen der kantonalen Behörden und des Bundesamts für Flüchtlinge laufen zurzeit noch. Die vom Beschwerdeführer beigebrachten
BGE 124 II 1 S. 7
Erklärungen, deren Zustandekommen im übrigen unklar ist, können allenfalls bei den weiteren Abklärungen und der Papierbeschaffung auf der sudanesischen Botschaft von Nutzen sein; sie führen indessen nicht zur Haftentlassung. Ob die Fremdenpolizei das Beschleunigungsgebot verletzt und die Papierbeschaffung nicht mit dem nötigen Nachdruck weiter verfolgt hat, wird im Rahmen des zulässigen Haftentlassungsverfahrens zu prüfen sein; auch insofern vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass die Behörden in klar und ohne weiteres erkennbarer Weise rechtswidrig gehandelt hätten.
Einzig wirklich neuer Aspekt ist somit der vom Beschwerdeführer seit der letzten richterlichen Haftgenehmigung verfolgte Hungerstreik. Auch dieser liess seine Haftbelassung mit Blick auf
Art. 13c Abs. 5 ANAG
jedoch nicht als zum vornherein derart rechtswidrig erscheinen, dass der Haftrichter in Abweichung von den üblichen Regeln, auf das Haftentlassungsgesuch hätte eintreten müssen: Der Beschwerdeführer hat den entsprechenden neuen Umstand, der den Zweck der Ausschaffungshaft nicht - wie etwa die freiwillige Beibringung der nötigen Reisepapiere - als solchen entfallen lässt, selber zu verantworten. Seine medizinische Versorgung ist unbestrittenermassen sichergestellt. Dass er sich durch den Hungerstreik allenfalls körperlich schädigt, lässt die Haftbelassung - soweit in deren Rahmen alle gebotenen und erforderlichen medizinischen Vorkehrungen getroffen wurden - nicht zum vornherein als rechtswidrig erscheinen. Ein Hungerstreik bildet grundsätzlich keinen Grund, die Ausschaffungshaft zu beenden. Die Fremdenpolizei bzw. der Haftrichter haben sich lediglich im Rahmen der ordentlichen Haftprüfungen zu vergewissern, ob und wieweit aufgrund allfällig eingetretener körperlicher Beeinträchtigungen des Betroffenen eine Ausschaffung (auch bei Vorliegen allfälliger Reisepapiere) mittel- und längerfristig aus gesundheitlichen - d.h. tatsächlichen Gründen im Sinne von
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
- nicht möglich sein könnte (vgl.
BGE 122 II 148
E. 3; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 269 ff. insbesondere S. 330 f.). | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90a58e5b-e43b-4322-8a3d-f85e035c11a2 | Urteilskopf
114 Ib 241
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. September 1988 i.S. A. gegen Flurgenossenschaft Güterstrasse Flüe, Einwohnergemeinde Giswil und Regierungsrat des Kantons Obwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Forstpolizei, Rodung für eine Waldstrasse.
Interessenabwägung nach
Art. 26 Abs. 1 FPolV
bei Beurteilung eines Gesuchs betreffend Rodung für eine Güterregulierungssache, hier eine Strasse. Überwiegendes Rodungsinteresse bejaht für ein Vorhaben, das in einer nur untergeordneten Verbreiterung eines heute schon vorhandenen Fussweges besteht und eine für eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung unerlässliche Erschliessung herbeiführt. | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 114 Ib 241 S. 241
Die Flurgenossenschaft Flüe beabsichtigt den Bau einer Güterstrasse von Giswil bis zur Liegenschaft Flüe. Die Gründungsversammlung fand am 4. November 1982 statt. Am 28. Mai 1985 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Obwalden die Statuten,
BGE 114 Ib 241 S. 242
den Plan für die Linienführung der Strasse und den Kostenvoranschlag. A. ist als Eigentümer der Parzellen Nr. 495 und 1019 Mitglied der Flurgenossenschaft.
Der Gemeinderat Giswil erteilte der Flurgenossenschaft am 4. November 1985 die Baubewilligung. Daran schloss sich ein Beschwerdeverfahren bis vor Bundesgericht an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. Juni 1987 im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten war. Zur Begründung des damaligen Urteils führte das Bundesgericht aus, das Areal einer Waldstrasse gelte als Wald; diene die Strasse dagegen - wie dies vom Beschwerdeführer behauptet werde - nichtforstlichen Zwecken, so bedinge deren Bau eine Rodungsbewilligung. Am Augenschein habe sich gezeigt, dass die vom Kantonsoberförster anerkannte forstliche Zweckbestimmung der in Frage stehenden Strasse nur von untergeordneter Bedeutung sei; forstlich würde ein blosser Maschinenweg zum Wald oder allenfalls etwas in den Wald hinein ausreichen. Ebenso sei der Nachweis einer - von seiten der Kantonsvertreter behaupteten - einschlägigen kantonalen Praxis, wonach für eine derartige, forstlichen Zwecken dienende Strasse keine Rodungsbewilligung erforderlich sei, nicht gelungen. Die Frage der forstlichen Zulässigkeit des Vorhabens bedürfe offensichtlich noch näherer Abklärungen. Die Baubewilligung sei daher unter Vorbehalt dieser Abklärungen und einer allfällig erforderlichen Rodungsbewilligung zu erteilen.
Am 6. Januar 1988 stellte S. namens der Flurgenossenschaft Flüe das Gesuch um eine Rodung für 1450 m2 Wald auf den Parzellen Nr. 493 und Nr. 497 sowie auf dem A. gehörenden Grundstück Nr. 495 für den Bau einer Güterstrasse zur Erschliessung zweier Heimwesen und kleinerer Waldparzellen. Mit Entscheid vom 8. März 1988 erteilte der Regierungsrat die Rodungsbewilligung.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. April 1988 beantragt A., der Entscheid des Regierungsrates vom 8. März 1988 sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung und zur Durchführung des örtlichen Verfahrens an den Regierungsrat zurückzuweisen; evtl. sei das Gesuch abzuweisen und demzufolge die Rodung nicht zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
BGE 114 Ib 241 S. 243
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
e) In der Interessenabwägung ist davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt (nicht publ. BGE vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature und EDI c. Favre, S. 5 f.). Es hat bloss zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (
Art. 26 Abs. 1 FPolV
;
BGE 112 Ib 200
E. 2a und
BGE 108 Ib 268
f.). Im allgemeinen erfüllt das Interesse an der Landgewinnung für eine Güterregulierung diese Anforderung nicht, es sei denn, das Unternehmen werde sonst in seinem Kern verunmöglicht (vgl.
BGE 114 Ib 235
E. dc;
BGE 113 Ib 408
E. 4e;
BGE 108 Ib 183
ff. und
BGE 98 Ib 128
ff.). Es muss um eigentliche Existenzfragen gehen. Ausnahmen werden nur in geringem Ausmass zur Vornahme kleiner Korrekturen gemacht, allenfalls auch, wenn sich sonst ein Landwirtschaftsbetrieb vernünftigerweise nicht mehr aufrechterhalten liesse oder wenn damit wenigstens eine sehr beachtliche Ertragssteigerung erreicht würde und keine gewichtigen Gründe des Landschaftsschutzes entgegenstehen (s.
BGE 108 Ib 184
und das erwähnte Urteil vom 3. Dezember 1986 E. 3c, ferner nicht publ. BGE vom 30. April 1986 i.S. Yvorne und Corbeyrier E. 3a, vom 22. August 1979 i.S. SBN c. Wilhelm E. 2 sowie vom 3. Oktober 1975 i.S. SBN c. Rhyner E. 4).
aa) Die von der Flurgenossenschaft vorgesehene Güterstrasse Flüe erfüllt diese Anforderungen. Es geht dabei nicht wie im Normalfall der erwähnten Rechtsprechung um die Gewinnung von Acker- oder Wiesland, sondern um eine strassenmässige Verbindung. Das Vorhaben besteht nur in einer doch untergeordneten Verbreiterung eines heute schon vorhandenen Fussweges und soll eine Erschliessung herbeiführen, wie sie für eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung unerlässlich ist; die heutigen Erschliessungsverhältnisse über den erwähnten Fussweg oder die Fahrspur sind ungenügend. Dem Beschwerdeführer schwebt offenbar immer noch eine Erschliessung durch die Fahrspur über das Aecherli vor; diese ist aber offensichtlich ungenügend. Dagegen soll die projektierte Waldstrasse selbst nach den Angaben des Beschwerdeführers nach dem Projekt des Meliorationsamtes lastwagenbefahrbar erstellt werden; auf andere Angaben etwa im Privatgutachten Grunder kommt es insoweit gar nicht an. Also wäre mit dem Werk der Erschliessungszweck erreichbar. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
90ab7292-e404-4d15-82b6-55557a3698c7 | Urteilskopf
105 V 151
37. Urteil vom 5. Juni 1979 i.S. D. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Obstverbandes und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
.
Ermittlung des Invaliditätsgrades bei einem Erwerbstätigen nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren. | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 105 V 151 S. 151
A.-
Der 1922 geborene Walter D. ist Inhaber einer Landesproduktefirma. In der zweiten Hälfte der sechziger Jahre traten seine drei Söhne (geb. 1946, 1948 und 1951) ins Geschäft ein; der älteste betreut die Sauerkrautfabrikation, der zweite hilft im Transportwesen mit und der dritte besorgt als gelernter Kaufmann das Büro. Ausserdem arbeiten stundenweise auch die beiden Schwiegertöchter sowie - während der Zeit der Sauerkrautfabrikation - zwei Aushilfspackerinnen mit.
Seit Mitte Juli 1976 befindet sich Walter D. wegen eines Glaukoms (grüner Star) an beiden Augen bei Dr. K. in ärztlicher Behandlung. Wegen der ungenügenden Sehkraft verbot ihm der Arzt das Autofahren, worauf ihm das Strassenverkehrsamt am 16. August 1976 den Führerausweis für die (damaligen) Kategorien "a" (leichte Motorwagen) und "d" (schwere Motorwagen zum Gütertransport) entzog, auf Beschwerde hin und nach Einholen einer Oberexpertise bei der Augenpoliklinik des Berner Inselspitals den Ausweis der Kategorie "a" aber beliess.
Im Dezember 1976 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. In seinem Arztbericht vom 4. Juni 1977 stellte Dr. K. links einen Visus von weniger als 0,1 fest (ohne Besserungsmöglichkeit); rechts betrage der Visus 0,6, doch könne er - allerdings bei einer Einschränkung des Gesichtsfeldes - durch Behandlung bis auf 1,0 verbessert werden. Der Versicherte bedürfe dauernder ärztlicher Behandlung und sei als Lastwagenchauffeur seit Mitte Juli 1976 vollständig arbeitsunfähig. Am 15. August 1977 berichtete die Regionalstelle in Bern, der Versicherte sei bisher zu 90% als Chauffeur und zu 10% als Kaufmann tätig gewesen.
BGE 105 V 151 S. 152
Nunmehr sei er zu 90% arbeitsunfähig. Die Verwertung der restlichen Arbeitsfähigkeit gestalte sich nicht einfach, da er keine kaufmännische Ausbildung absolviert habe und wegen seines Leidens Schreibarbeiten nur mit Mühe oder überhaupt nicht verrichten könne. Nachts und bei ungünstiger Witterung wage er es nicht, mit dem Auto zu fahren. Im eigenen Betrieb sei er bestmöglich eingegliedert. Auch wenn seine produktive Leistung weniger als 10% betrage, sei seine Anwesenheit im Betrieb angesichts der noch zu kleinen Betriebserfahrung seiner Söhne notwendig. Bezüglich der finanziellen Verhältnisse bemerkte die Regionalstelle, dass die 1973 erstellte Lagerhalle den Betrieb stark belaste und den Gewinn schmälere. Wohl sei der Bruttogewinn 1976 höher ausgefallen als in den Vorjahren, doch hätte er sich durch eine weitere aktive Mitarbeit des Versicherten im zweiten Halbjahr noch mehr steigern lassen. An ihrer Beurteilung der Verhältnisse hielt die Regionalstelle auch fest (Zusatzbericht vom 31. Oktober 1977), nachdem sie von der Invalidenversicherungs-Kommission angefragt worden war, ob die Leistungseinbusse unter Berücksichtigung der Betriebsleitungsfunktion im vorliegenden Fall nicht auf bloss 60% zu veranschlagen sei. In seinem Bericht vom 27. Oktober 1977 wies der Buchhalter des Versicherten darauf hin, dass die Leistungsverminderung nicht auf Grund der Jahres-Nettoergebnisse 1973/1976, die 1974 und 1975 Verluste ausgewiesen hätten, beurteilt werden könne. Es müsste vielmehr auf den "Cash-Flow" abgestellt werden, der von 1973 bis 1976 eine Steigerung um rund 37% erfahren habe. Der Buchhalter gelangte aber dennoch zum Ergebnis, dass eine nur 60%ige Verminderung der Leistungsfähigkeit des Versicherten kaum gerechtfertigt sei, und erachtete die Beurteilung durch die Regionalstelle für zutreffender. Daraufhin beschloss die Invalidenversicherungs-Kommission am 9. Dezember 1977, das Rentenbegehren abzuweisen. Sie führte aus, der Ausfall des Versicherten als Chauffeur habe betriebsintern aufgefangen werden können. Personal habe deswegen nicht eingestellt werden müssen; jedenfalls sei bei den Löhnen kein Mehraufwand ausgewiesen. Die Funktion eines unentbehrlichen Betriebsleiters laste den Versicherten zu mehr als 50% aus. Deshalb sei er nicht in einem den Anspruch auf eine Rente begründenden Ausmass invalid. Im übrigen lehnte die Invalidenversicherungs-Kommission auch das Begehren um medizinische Massnahmen ab.
BGE 105 V 151 S. 153
Diesen Beschluss eröffnete die Ausgleichskasse dem Versicherten mit Verfügung vom 14. Dezember 1977.
B.-
Die gegen die Rentenverweigerung eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 15. März 1978 ab. Es sprach den Bilanzen und den Gewinn- und Verlustrechnungen jeglichen Beweiswert im Hinblick auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades ab, weil daraus die tatsächlichen Erträge aus dem Landesproduktehandel kaum ersichtlich seien. So würden beträchtliche Privatbezüge in bar oder in natura getätigt, die mindestens zum Teil als erwirtschaftet angesehen werden müssten. Die Naturalbezüge seien in den Büchern aber unrealistisch niedrig eingesetzt. Der Einwand, dass der Versicherte angesichts des schlechten Geschäftsganges seinen Söhnen nur minimale Löhne ausbezahlen könne, sei nicht stichhaltig, da die Darlehen der Söhne an den Betrieb von Jahr zu Jahr grösser geworden seien; im übrigen seien die Löhne auch schon vor der Behinderung des Versicherten bescheiden gewesen. All dies zeige, dass die Bücher wenig Klarheit über die ökonomischen Auswirkungen des Augenleidens gäben und dass demnach das Invalideneinkommen nicht zuverlässig ermittelt werden könne. Es müsse daher auf die tatsächliche Behinderung im Betrieb abgestellt werden. Dabei erweise es sich zunächst als wenig glaubhaft, dass der Anteil der Chauffeurtätigkeit 90% betragen habe. In den letzten Jahren hätten nämlich die administrativen und leitenden Aufgaben erheblich zugenommen; insbesondere bedinge die Mitarbeit der drei Söhne eine entsprechende Koordination. Im übrigen habe der Wagenpark nicht verkleinert werden müssen, obwohl der Versicherte nicht mehr Lastwagen fahren dürfe und auch kein Chauffeur angestellt worden sei. Der Verlust der Führerausweiskategorie "d" habe zwar eine gewisse Beeinträchtigung mit sich gebracht, doch würden die ökonomischen Auswirkungen kaum ins Gewicht fallen, da die erforderliche Umstrukturierung im Betrieb im Zeichen des Generationenwechsels ohnehin über kurz oder lang hätte erfolgen müssen. Der Einwand, bei der Erledigung administrativer Arbeiten stark behindert zu sein, klinge im übrigen so lange nicht glaubhaft, als der Versicherte noch mit dem Auto fahren könne. Schliesslich stellte das Gericht fest, dass der Verlust der Sehkraft eines Auges selbst bei höchsten optischen Ansprüchen einer Arbeit in der Regel nur mit einer Invalidität von einem Drittel bewertet werde. Im
BGE 105 V 151 S. 154
vorliegenden Fall bestehe kein Anlass, über diesen Ansatz hinauszugehen. Ein Rentenanspruch sei demzufolge nicht gegeben.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt Walter D. die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Juli 1976. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung deren Abweisung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz legt in ihrem Entscheid die Bestimmungen über die Entstehung und den Umfang des Rentenanspruchs sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades auf Grund des ordentlichen Einkommensvergleichs zutreffend dar und weist überdies mit Recht darauf hin, dass die Invalidität in bestimmten Fällen anhand eines erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs im Hinblick auf die konkrete betriebliche Situation zu ermitteln ist (sogenanntes ausserordentliches Bemessungsverfahren,
BGE 104 V 137
Erw. 2c). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diesen Ausführungen, auf welche verwiesen werden kann, nichts beizufügen.
2.
Im vorliegenden Verfahren ist nur noch die Rentenfrage streitig. Es ist daher zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Kassenverfügung (14. Dezember 1977), auf den es praxisgemäss in tatbeständlicher Hinsicht ankommt (
BGE 99 V 102
), eine anspruchsbegründende Invalidität bestand.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im wesentlichen gerügt, dass bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades die Geschäftsbücher unberücksichtigt gelassen worden seien. Zwar trifft es zu, dass in diesen zahlreiche Angaben über die geschäftliche Entwicklung und die finanziellen Verhältnisse der Firma des Beschwerdeführers in den Jahren nach 1972 enthalten sind. Indessen lässt sich aus Gründen, welche die Vorinstanz in ihrem Entscheid ausführlich und zutreffend darlegt, nicht feststellen, in welchem Ausmass sich die - im übrigen erst ab Mitte Juli 1976 massgebliche - leidensbedingte Verminderung der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers tatsächlich auf
BGE 105 V 151 S. 155
das Geschäftsergebnis auswirkte. Auch zusätzliche Abklärungen dürften kaum annähernd genaue Aufschlüsse hierüber geben können; dem Begehren des Beschwerdeführers nach Anordnung einer Buchhaltungsexpertise ist daher nicht zu entsprechen. Hinzu kommt, dass die Akten auch keine Angaben enthalten, die eine ausreichend zuverlässige Ermittlung oder Schätzung des ohne Invalidität erzielbaren Erwerbseinkommens gestatten würden. Daher ist im vorliegenden Fall an Stelle der ordentlichen Einkommensvergleichsmethode ausnahmsweise das ausserordentliche Bemessungsverfahren anzuwenden.
b) Obwohl das Augenleiden gemäss eigenen Angaben schon von Geburt an bestand und sich durch einen 1960 erlittenen Unfall verschlimmerte, machte es sich in beruflicher Hinsicht für den Beschwerdeführer erst mit dem Entzug des Führerausweises für Lastwagen bemerkbar. An sich ist eine derartige behördliche Anordnung geeignet, eine Erwerbseinbusse zu bewirken. Im vorliegenden Fall ist aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seine drei Söhne nicht erst 1976 - und auch nicht im Hinblick auf seine gesundheitliche Entwicklung - ins Geschäft einführte und ihnen bestimmte Tätigkeitsbereiche zuwies. Der Beizug und die Aufgabenteilung erfolgten vielmehr bereits in den Jahren 1966 bis 1969, wobei hervorzuheben ist, dass der zweitälteste Sohn von der Volljährigkeit an im Transportwesen mithalf. Daher ist die Annahme, dass der Anteil der Chauffeurtätigkeit des Beschwerdeführers auch 1976 noch 90% betragen habe, weshalb aus dem Verlust des Lastwagenausweises nun auch eine Erwerbseinbusse in gleichem Umfang resultiere, offensichtlich nicht haltbar. Der Beschwerdeführer ist trotz seines Augenleidens in der Lage, nicht nur einen Personenwagen und - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - den in die gleiche Fahrzeugkategorie fallenden VW-Pic-up zu fahren, sondern auch wesentliche betriebsleitende Funktionen im Geschäft wahrzunehmen. Diese Tätigkeit ist keineswegs nur "dekorativer" Art; sie ist vielmehr im Hinblick auf die Grösse des Betriebes und die noch zu geringe Betriebserfahrung der Söhne eine Notwendigkeit. Der Anteil der Arbeiten, die zumutbarerweise noch verrichtet werden können, beträgt - verglichen mit der Leistungsfähigkeit ohne leidensbedingte Behinderung und gewichtet im Hinblick auf seine erwerbliche Auswirkung auf das Geschäftsergebnis - sicher mehr als die
BGE 105 V 151 S. 156
Hälfte dessen, was der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden zu bewältigen vermöchte. Daraus folgt, dass der Invaliditätsgrad im hier massgeblichen Zeitpunkt weniger als 50% betrug. Da ein Härtefall offensichtlich nicht vorliegt und im übrigen auch nicht behauptet wird, steht dem Beschwerdeführer somit keine Invalidenrente zu, weshalb sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet erweist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72 | Urteilskopf
134 III 188
34. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Hilti Aktiengesellschaft gegen Milwaukee Electric Tool Corporation (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_453/2007 vom 9. Januar 2008 | Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid über eine Beweismassnahme im Bereich des Markenrechts.
Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
muss rechtlicher Natur und damit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (E. 2.1 und 2.2). Vorliegen eines rechtlichen Mangels im konkreten Fall verneint (E. 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 134 III 188 S. 189
A.
Die Hilti Aktiengesellschaft, Schaan/FL (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der schweizerischen Farbmarke Rot (RAL 3020) CH 540 979 für Werkzeugkoffer aus Kunststoff für Bohrhämmer für Profis der Baubranche (internationale Klasse 20), die sie als durchgesetzte Marke beansprucht. Ausserdem hält sie die internationale dreidimensionale Marke IR 805 947 (3D) mit dem Farbanspruch rot (RAL 3020) für Metallkoffer (containers of metal for storage and transport/Conteneurs métalliques de stockage et de transport) für Handwerkzeug der Klassen 6, 7 und 20. Sie reichte am 2. September 2005 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die Milwaukee Electric Tool Corporation, Delaware/USA (Beklagte, Beschwerdegegnerin) mit den Begehren, der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz Bohrhämmer zusammen mit Koffern mit einem unifarben in RAL 3020 gehaltenen Korpus selber oder durch Dritte Profis der Baubranche anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder solche Koffer zu bewerben. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die schweizerische Schutzausdehnung der internationalen Marke IR 805 947 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen nichtig ist.
B.
Am 1. Oktober 2007 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts des Kantons Bern folgenden Beschluss:
"1. Als relevante Verkehrskreise werden die Käufer und potentiellen Käufer von Bohrhämmern festgelegt.
2. Es werden zwei Umfragen, eine betreffend die Marke Rot für Koffer für Bohrhämmer für Profis sowie eine für die Marke 'roter Koffer 3D', in der Schweiz bei den relevanten Verkehrskreisen durchgeführt."
Zur Begründung von Ziffer 1 führte das Gericht aus, es sei für die Beurteilung der massgeblichen Verkehrskreise nicht einfach auf die Einschränkung in der Eintragung abzustellen, sondern diese seien danach zu umschreiben, welche Käufer oder Kunden die "objektiviert normativ" definierten Produkte abnähmen. Selbst wenn die Klägerin
BGE 134 III 188 S. 190
ihre Werkzeuge und damit auch die Koffer für Bohrhämmer über andere Verkaufskanäle vertreibe, sei nicht ausgeschlossen, dass die Werkzeuge auch durch Hobby-Handwerker erworben würden. Es müsse darauf abgestellt werden, wie die Bohrhämmer insgesamt verkauft würden und entsprechend sei der massgebliche Adressatenkreis zu definieren. Zu Ziffer 2 legte das Gericht dar, eine Umfrage sei notwendig zur Beantwortung der Frage der Verkehrsdurchsetzung, wobei zwei Umfragen durchzuführen seien, da eine Beeinflussung nicht ausgeschlossen werden könne, wenn in einer einzigen Umfrage die Durchsetzung des roten Koffers wie auch der abstrakten Frage der Farbe Rot für Koffer erhoben würde.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. November 2007 stellt die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht das Rechtsbegehren, Ziffer 1 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 1. Oktober 2007 sei aufzuheben und es seien als relevanter Verkehrskreis Personen in Bauunternehmen (vorbereitende Baustellenarbeiten, Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, Ausbau- und Bauhilfsgewerbe) festzulegen, welche für die gewerbliche Anwendung geeignete Bohrhämmer beschaffen oder beschaffen könnten.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, sie erleide durch den selbständig eröffneten Vor- bzw. Zwischenentscheid einen rechtlichen Nachteil; eventuell sei ihre Beschwerde auch ohne den Nachweis eines Nachteils rechtlicher Natur zulässig.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Selbständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
2.1
Ein im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachender Nachteil muss nach der von sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts befolgten Rechtsprechung rechtlicher Natur und somit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (
BGE 133 III 629
E. 2.3 S. 632;
BGE 133 IV 139
E. 4 S. 141,
BGE 133 IV 335
E. 4 S. 338;
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; Urteil 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1). Dies entspricht der gesetzgeberischen Absicht, die für die altrechtliche staatsrechtliche Beschwerde geltende Regelung auch für die neuen Beschwerdeverfahren zu übernehmen (vgl. die Botschaft zur
BGE 134 III 188 S. 191
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4333 f. zu Art. 88 Entwurf). Das Bundesgericht bezieht die bisherige konstante Praxis dazu mit ein (Urteil 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2). Nach der Rechtsprechung zu
Art. 87 Abs. 2 OG
genügt die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur (
BGE 126 I 97
E. 1b S. 100). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es reicht aus, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (
BGE 126 I 97
E. 1b S. 100 f.;
BGE 117 Ia 251
E. 1 b S. 254, je mit Hinweis).
2.2
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie eine ausdehnende Interpretation des erforderlichen Nachteils auch auf rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens befürwortet. Denn grundsätzlich soll sich das Bundesgericht nur einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen insgesamt beurteilen können (
BGE 133 III 629
E. 2.1 S. 631 mit Hinweisen). Nur wenn prozessökonomische Gründe eine frühere Befassung zwingend gebieten und mit der Öffnung des Rechtswegs der Trölerei nicht grundsätzlich Vorschub geleistet wird, erscheint ein Zwischenverfahren gerechtfertigt. Sofern die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen (sofort möglicher Endentscheid gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
, vorweg zu bereinigende gerichtsorganisatorische Fragen gemäss
Art. 92 BGG
) nicht vorliegen, ist daher an der restriktiven Praxis festzuhalten. Es bedarf eines rechtlichen Nachteils, der durch einen günstigen Entscheid in der Sache nicht mehr behoben werden kann.
2.3
Der angefochtene Beschluss hat eine Beweismassnahme zum Gegenstand. Es werden zwei demoskopische Gutachten angeordnet, die notorisch kostspielig und regelmässig auch zeitaufwändig sind. Diese Nachteile sind jedoch grundsätzlich rein tatsächlicher Art und daher nur im Rahmen der Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
, nicht jedoch nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
beachtlich. Dass sodann - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - mit der Verlängerung des Verfahrens die nach ihrer Ansicht markenverletzenden Produkte der Beschwerdegegnerin auf dem Markt weiterhin vertrieben werden und zu einer Markt- oder Zuordnungsverwirrung führen können, ist nicht als rechtlicher Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zu qualifizieren. Denn zur Verhinderung derartiger Nachteile steht das Massnahmeverfahren nach
Art. 59 MSchG
(SR 232.11)
BGE 134 III 188 S. 192
zur Verfügung. Dass die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren mit ihren Anträgen erfolglos blieb, vermag den Rechtsweg gegen Vor- oder Zwischenentscheide im Hauptverfahren nicht zu öffnen. Schliesslich ist auch entgegen der Ansicht der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nicht davon auszugehen, dass eine allfällige Wiederholung von Umfragen nach allgemeiner Erfahrung schon deshalb ausgeschlossen wäre, weil die früheren Befragungen bei zum Teil gleichen Verkehrskreisen das Resultat beeinflussen könnten. Selbst wenn teilweise dieselben Adressaten ein weiteres Mal befragt werden sollten, ist weder anzunehmen, dass sich diese nach einer gewissen Zeit wesentlich von der Fragestellung beeinflussen lassen, noch ist auszuschliessen, dass sich durch andere Einflüsse ihre Sensibilität gegenüber dem in Frage stehenden Produkt verändert hat. Soweit der Zeitpunkt der Umfrage für das Urteil nicht von erheblicher Bedeutung ist, kann daher nicht angenommen werden, die Beweismassnahme liesse sich im Falle eines für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheides nicht wiederholen und die Beschwerde müsse deshalb behandelt werden, weil sonst der Beweis vereitelt werden könnte.
2.4
Einen Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
erleidet die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss nicht. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
90b18b40-71fa-4123-88ec-e792314b7139 | Urteilskopf
90 I 112
17. Extrait de l'arrêt du 10 juin 1964 dans la cause Mekki contre Mekki et Conseil d'Etat du canton de Vaud. | Regeste
Die Art. 15 ff. des schweiz./französischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 lassen die Vollziehung einer vorsorglichen Verfügung zu, welche die Versorgung der Kinder während des Ehescheidungsprozesses der Eltern regelt. | Erwägungen
ab Seite 112
BGE 90 I 112 S. 112
Les dispositions de la convention franco-suisse du 15 juin 1869 relatives à l'exécution des jugements n'ont pas seulement pour but de fixer dans quelles conditions l'exequatur doit être accordé, mais encore d'établir que si l'une des conditions
BGE 90 I 112 S. 113
prévues fait défaut, la requête doit être rejetée (RO 53 I 219). Si les
art. 15 sv
. de la convention s'appliquent aux décisions judiciaires des Etats contractants sans égard à la nationalité des parties (RO 58 I 185, consid. 1), on peut se demander en revanche s'ils permettent l'exécution d'une mesure provisoire réglant la garde d'un enfant durant le procès en divorce de ses parents, si cette mesure constitue un "jugement ou un arrêt définitif".
MEILI (Das internationale Zivilprozessrecht, 1906, p. 441 ch. 4) et ESCHER (Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869, p. 148) penchent pour la négative quand ils traitent des mesures provisoires en général. ESCHER partage sur ce point l'opinion d'un tribunal de Montpellier, sans admettre toutefois que le traité interdit l'exécution d'une mesure provisoire. Selon MEILI (p. 453/454, n. 4), l'attribution d'un enfant à l'un de ses parents en instance de divorce peut être réalisée aux conditions fixées par le traité. GULDENER est de cet avis (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 112/113; cf. aussi PETITPIERRE, La reconnaissance et l'exécution des jugements civils étrangers en Suisse, p. 179). Cette opinion, qui paraît dominer, est compatible avec le texte de la convention, qui vise les jugements et arrêts "définitifs". En l'espèce, quoique destinée à régler une situation provisoire, l'ordonnance du juge lyonnais est définitive et exécutoire en France, n'ayant pas été attaquée. L'exequatur doit être accordé si elle respecte par ailleurs la convention. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
90c08323-e156-4b34-a854-07ea9c152f9f | Urteilskopf
84 II 556
76. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Juni 1958 i.S. Baffra A.-G. gegen "Schweiz" Allgemeine Versicherungs- A.-G. | Regeste
Seetransportversicherung.
1. Versicherungszertifikat "to whom it may concern" mit auszugsweiser Angabe der allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten der schweizerischen Versicherer ("ABVT 1940"). Anwendbarkeit dieser Bedingungen. Tragweite von
Art. 3 VVG
(Erw. 1).
2. In den allgemeinen Bedingungen aufgestellte Regeln über
a) die Schadensfeststellung durch den Havarie-Kommissar des Versicherers, wenn Güter ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen werden; Vorschusspflicht des Anspruchsberechtigten;
b) die rechtsverbindliche Schätzung des Schadens durch unparteiische bzw. beiderseits ernannte Sachverständige (Erw. 2).
3. Verwirkung des Ersatzanspruchs gegen den Versicherer kraft vertraglicher Klausel. Gegebene Gründe: a) eigenmächtige Beauftragung eines Experten eigener Wahl durch den Anspruchsberechtigten; b) Verweigerung der Vorschussleistung an den Havarie-Kommissar (Erw. 3-8).
4. Entschuldigung nach
Art. 45 VVG
? (Erw. 9).
5. Rechtsmissbräuchliche Erhebung der Verwirkungseinrede? (Erw. 10). | Sachverhalt
ab Seite 557
BGE 84 II 556 S. 557
A.-
Die Colcao A.-G. in Zürich schloss am 3. September 1949 mit der Versicherungsgesellschaft "Schweiz" einen Versicherungsvertrag für die Versicherung von Gütertransporten zu Lande, auf Binnengewässern, zur See und in der Luft ab. Dieser Vertrag ist in der Generalpolice Nr. 4486 festgehalten, und es liegen ihm die vom Schweizerischen Verband der Transportversicherer aufgestellten "Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten" (ABVT 1940) zu Grunde.
B.-
Am 14./15. Mai 1954 meldete die Colcao, die inzwischen in Liquidation getreten war, unter Hinweis auf die Generalpolice einen Transport von 26'417 Ballen Tabak, die auf dem Seewege von Samsun und Istanbul nach Hamburg verbracht werden sollten, zur Versicherung an, und zwar zu einem Versicherungswert von USA-$ 1'100, 100,
BGE 84 II 556 S. 558
also etwa 5'000,000 Schweizerfranken. Sie erbat und erwirkte die Ausstellung von Versicherungszertifikaten "für wen es angehen mag" ("to whom it may concern"). Berechtigt war zunächst die Inventa K.G., Dr. C. Hruby & Co. Nachf., mit Sitz in München. Die Prämie von $ 6325.--, am andern Tag, weil irrtümlich berechnet, auf $ 9162.25 erhöht, wurde bezahlt. Dabei erhielt die Colcao auf Grund der Generalpolice einen Rabatt von 10%.
C.-
Anlässlich der Beladung des Frachtschiffes "Aegaeis" in Samsun kam es zwischen dem Kapitän und Vertretern der Inventa zu einer Auseinandersetzung über die Art der Ladung. Inhalt und Ergebnis dieser Aussprache sind umstritten und kommen in einem in Hamburg schwebenden Prozesse zwischen der Inventa und 1) der Atlas-Levante-Linie Aktiengesellschaft und 2) der Levante Schiffahrts-G.m.b.H. zur Erörterung.
D.-
Nach einer Fahrt von etwa 25 Tagen lief die "Aegaeis" am 10. Juni 1954 in Hamburg ein. Beim Entladen des Schiffes wies der Tabak beträchtlichen Schaden auf. Das wurde sowohl dem Havarie-Kommissar der "Schweiz" in Hamburg, Paul Sieveking, wie auch der "Schweiz" selbst gemeldet. Die mit dem Empfang der Ware für die Inventa betraute Speditionsfirma Schenker & Co. G.m.b.H., Hamburg, ersuchte den Havarie-Kommissar am Tag nach Ankunft der Ware, seinen Havarieexperten zur gemeinsamen Schadensfeststellung zum Lager zu entsenden. Der von Sieveking in diesem Sinn beauftragte Experte Nehrenheim nahm einen Augenschein vor und meldete am 24. Juni 1954, es seien 7723 beschädigte Ballen ausgeschieden worden. Zu genauer Schadensfeststellung kam es damals nicht, und auch an einem Augenschein vom 7. Juli 1954, an dem neben Nehrenheim und einem Vertreter der "Schweiz" auch Vertreter der Firma Schenker & Co. und der Vertrauensexperte der Inventa, Rathmann, teilnahmen, wurden keine dahingehenden Massnahmen beschlossen. Die "Schweiz" hatte bereits in einem Briefe vom 29. Juni 1954 an die Colcao mit eingehender
BGE 84 II 556 S. 559
Begründung den Standpunkt eingenommen, es liege kein durch die Versicherung gedeckter Schadensfall vor, und ihre "Haftpflicht" abgelehnt. Dagegen hatte die Inventa, wie sich aus einem Brief der Firma Schenker & Co. an den Havarie-Kommissar Sieveking vom 26. Juni 1954 ergibt, keine "Kautionspflicht" anerkennen wollen und erklärt, der Schaden könne nur auf der Reise entstanden sein, daher habe die Versicherungsgesellschaft das Nötige vorzukehren und sei für jede Verzögerung und Schadensvergrösserung verantwortlich. Sie wich von dieser Stellungnahme nicht ab, obwohl die Firma Schenker & Co. ihr am 2. Juli 1954 zu bedenken gab, "welche Gefahr für sie darin liegt, wenn die Expertise und Schadensfeststellung weiter hinausgezögert wird", mit dem Beifügen: "Sie wissen, dass wir in der Sache nichts unternehmen können, solange uns die hiefür notwendigen Beträge nicht zur Verfügung gestellt sind, so dass letztlich die Verantwortung ausschliesslich bei Ihnen selbst liegt". Die Firma Schenker & Co. hatte die Kosten der Schadensexpertise auf ca. DM 200'000 geschätzt. Am 24. Juni 1954 teilte ihr mit Bezugnahme hierauf die für die Colcao bezw. die Inventa handelnde Bank Landau & Kimche, Zürich, mit, sie sei "vorläufig" nicht bereit, diese Kosten zu tragen. Die Inventa begnügte sich damit, einen Befund ihres Vertrauensexperten Rathmann einzuholen. Dieses vom 27. Juli 1954 datierte Schriftstück hebt hervor, dass Rathmann auf Grund seiner Besichtigung nicht in der Lage sei, den Schaden der Gesamtpartie zu beurteilen. Eine einwandfreie Schadenermittlung sei nur möglich, wenn jeder Ballen geöffnet und sorgfältig geprüft werde; diese Feststellung der Schadenshöhe hätte "unbedingt nach der Abkühlung der Tabake, also spätestens nach einer Zeitspanne von 3-4 Wochen durchgeführt werden müssen". Wenn nach dieser Zeit die Tabakballen nicht geöffnet werden und der verpresste Tabak nicht herausgenommen werde, so vergrössere sich der Schaden, "da durch die Verpressung der Tabak in den Ballen nicht atmen kann und im Laufe der Zeit vollkommen muffig wird".
BGE 84 II 556 S. 560
E.-
Am 21. August 1954 liess die Inventa Rathmann durch die Handelskammer Hamburg mit der Feststellung von Art und Umfang des Schadens beauftragen. Der "Schweiz" stellte sie alsdann die Teilnahme an diesen Ermittlungen frei. Die "Schweiz" entsandte Nehrenheim als "Beobachter", bemerkte aber zugleich in ihrem Briefe vom 26. August 1954 an die Bank Landau & Kimche, "dass durch das Vorgehen Ihrer Kunden die im Versicherungsvertrag vorgesehenen Obliegenheiten nicht erfüllt werden, weshalb ein Versicherungsanspruch nicht entstehen kann". Und einige Tage später widerrief sie den Auftrag an Nehrenheim und verneinte gegenüber einem Schreiben der erwähnten Bank die Voraussetzungen zu einem Schiedsgutachterverfahren im Sinne von Art. 37 ff. ABVT.
Rathmann erstattete sein Gutachten am 12. Januar 1955.
F.-
Nach Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag durch die Colcao an die Inventa und durch diese an die Baffra AG in Zürich erhob diese am 17. März 1956 gegen die "Schweiz" Klage auf Zahlung von Fr. 1'669,148.95 nebst 5% Zinsen seit 10. August 1954. Die Beklagte bestritt die Aktivlegitimation der Klägerin, indem sie die deren Rechtserwerb zu Grunde liegenden Abtretungen bemängelte. Im übrigen bestritt sie nach wie vor das Vorliegen eines durch die Versicherung gedeckten Schadensfalles. Endlich erhob sie gestützt auf Art. 42 lit. b ABVT die Einrede der Verwirkung wegen Nichterfüllung der sich aus Art. 32 und 34 ABVT für den Versicherungsnehmer bzw. den Anspruchsberechtigten ergebenden Obliegenheiten.
G.-
Mit Urteil vom 27. Januar 1958 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Verwirkungseinrede der Beklagten geschützt und die Klage daher abgewiesen. Die Begründung geht dahin, die Schadensanzeige sei zwar dem Art. 32 ABVT entsprechend erfolgt, dagegen habe die Versicherungsnehmerin bzw. die Anspruchsberechtigte es
BGE 84 II 556 S. 561
unterlassen, gemäss Art. 34 ABVT zu tun, was ihr zur Herbeiführung einer unverzüglichen Schadensfeststellung obgelegen hätte, und dadurch die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag nach Art. 42 lit. b ABVT verwirkt.
H.-
Mit vorliegender Berufung erneuert die Klägerin das in der Klage gestellte Begehren. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie schon in kantonaler Instanz hält die Klägerin der auf Art. 42 ABVT gestützten Verwirkungseinrede in erster Linie entgegen, es handle sich um einen besondern, nicht den "ABVT 1940" unterstehenden Versicherungsvertrag, weshalb die in jenen Allgemeinen Bedingungen vorgesehenen Verwirkungsgründe von vornherein unbeachtlich seien. Massgebend sei das für die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellte Versicherungszertifikat Nr. 11'287, auf dessen Vorderseite der vorgedruckte Hinweis auf eine offene Police ("under Open Cover No ..........") nicht nur unausgefüllt geblieben, sondern mit der Schreibmaschine durchgestrichen worden sei. Somit falle nach eindeutiger Absicht der Vertragschliessenden die Generalpolice der Colcao mit den ihr beigefügten "ABVT 1940" ausser Betracht.
Diese Ansicht geht fehl. Es kann dahingestellt bleiben, ob jene Streichung, was die Beklagte behauptet hat, jedoch nicht abgeklärt worden ist, auf Irrtum beruhe, oder ob sie dem Willen entsprang, diesen von der Colcao nicht für sich selbst, sondern "to whom it may concern", zunächst für die Inventa, abgeschlossenen speziellen Versicherungsvertrag von der Generalpolice der Versicherungsnehmerin unabhängig zu gestalten, zumal er ohnehin deren Rahmen hinsichtlich der Höhe der Versicherungssumme überschritt. Selbst wenn man letzteres annimmt und im übrigen davon ausgeht, für den nicht mit der Colcao identischen Anspruchsberechtigten
BGE 84 II 556 S. 562
sei die Streichung des Hinweises auf eine Generalpolice in dem über die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellten Zertifikat auf alle Fälle gültig, erweisen sich die von der Beklagten angerufenen Allgemeinen Bedingungen als anwendbar. Auf der Vorderseite des Zertifikates wird nämlich, wenn auch nicht auf eine Generalpolice, so doch auf die rückseits angeführten Bedingungen verwiesen: "(extract of conditions see overleaf)". Und dieser die ganze Rückseite ausfüllende Text ist überschrieben als Auszug aus den für schweizerische Gütertransportpolicen geltenden Allgemeinen Bedingungen: "Extract of the printed conditions (General Conditions of the Swiss Policy for the Insurance of Goods in Transit G.C.I.T. 1940)". Damit waren die "ABVT 1940" eindeutig als anwendbar erklärt, und nur der nachfolgende Teil jener Überschrift, der sich mit den besondern Bedingungen der (allfälligen) Generalpolice befasst ("and particular conditions of the Open Cover mentioned on the reverse of this insurance certificate") mochte nach dem oben Gesagten hier ausser Betracht fallen.
Gegen die Anwendbarkeit der "ABVT 1940" in ihrer Gesamtheit spricht nicht der Umstand, dass das Versicherungszertifikat nur einen Auszug daraus enthält. Dieser ist ja ausdrücklich als solcher bezeichnet. Der Versicherungsnehmer und jeder weitere Anspruchsberechtigte hatte daher Veranlassung, sich nach dem vollen Texte der "ABVT 1940" umzutun, sobald ein Schadensfall eingetreten war.
Die Übergabe eines blossen Auszuges der allgemeinen Versicherungsbedingungen entsprach allerdings nicht der Vorschrift von
Art. 3 VVG
. Allein diese Vorschrift ist nicht zwingenden Charakters (siehe die
Art. 97 und 98 VVG
) und denn auch in Art. 52 ABVT wegbedungen. Im übrigen gilt
Art. 3 VVG
nicht, wenn der Antrag auf Grund eines bereits laufenden Vertrages, also auf Grund bereits übergebener Bedingungen gestellt wird (ROELLI, N. 1 am Ende zu
Art. 3 VVG
). Das traf hier zu. Versicherungsnehmerin
BGE 84 II 556 S. 563
war die Colcao, die sich bei ihrer "Vericherungsanmeldung" für den grossen Tabaktransport ausdrücklich auf ihre Generalpolice berief. Der Umstand, dass die vorliegende Versicherung in verschiedener Hinsicht aus dem Rahmen der Generalpolice fiel, ändert nichts daran, dass die auch im erwähnten Versicherungszertifikat als anwendbar erklärten ABVT der Colcao bereits übergeben worden waren. Endlich besteht die Folge der Missachtung des Gebotes der Übergabe der allgemeinen Versicherungsbedingungen (ohne Kürzung oder Auslassung) nach
Art. 3 Abs. 2 VVG
darin, dass der Antragsteller an den Antrag nicht gebunden ist. Diese Folgerung ist aber sowenig wie von der Colcao, welche die Prämie bezahlt und die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten hat, noch von der Inventa oder der Klägerin gezogen worden, die vielmehr den Versicherungsvertrag als Grundlage ihrer gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche geltend macht. Das kann sie nur gemäss den auch im Vericherungszertifikat als Vertragsbestandteil erklärten ABVT 1940 tun.
2.
Mit Recht hat das Handelsgericht die Schadensanzeige als dem Art. 32 ABVT 1940 entsprechend befunden und die von der Beklagten in dieser Hinsicht erhobene Einrede abgelehnt.
Was die Schadensfeststellung betrifft, so fallen folgende Bestimmungen der ABVT in Betracht:
a) im Abschnitt "Schäden" (Art. 32-36):
Art. 34
1 Werden Güter ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen, so ist unverzüglich der Havarie-Kommissar des Versicherers herbeizurufen, damit dieser die Art, den Umfang und die Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen kann.
2 Der Havarie-Kommissar ist nicht der Vertreter des Versicherers. Seine Intervention bewirkt keineswegs die Anerkennung oder Begründung eines Gerichtsstandes an seinem Wohnsitz.
.....
5 Die Spesen und das Honorar des Havarie-Kommissars sind vom Versicherungsnehmer zu zahlen. Der Versicherer wird sie ihm zurückerstatten, wenn und soweit der Schaden durch die Versicherung gedeckt ist.
BGE 84 II 556 S. 564
b) im Abschnitt "Schadenermittlung" (Art. 37-42):
Art. 37
1 Wenn der Versicherer oder der Havarie-Kommissar sich mit dem Empfänger über Ursache, Art und Umfang des Verlustes oder der Beschädigung nicht einigen können, so wird zur Feststellung des Schadens ein Sachverständiger ernannt. Falls die Parteien sich nicht über die Person einigen können, oder falls die Umstände die Mitwirkung mehrerer Sachverständiger verlangen, so hat jede Partei einen davon zu bezeichnen; wenn die beiden Sachverständigen sich nicht einigen können, so haben sie einen sachverständigen Obmann zu wählen, oder ihn durch die zuständige Behörde bezeichnen zu lassen.
2 Kann ein Dritter für den Schaden haftbar gemacht werden, so muss die Schadensfeststellung auf gerichtlichem Wege erfolgen, sofern das Gesetz oder der Ortsgebrauch es verlangen.
Art. 38
1 Der oder die Sachverständigen untersuchen die Güter gemeinsam, nachdem sie die Interessenten (Versicherer, Havarie-Kommissar, Empfänger, Frachtführer usw.) zur Besichtigung eingeladen haben; sie verfassen und unterzeichnen den Expertisenbericht, ..........
Art. 42
Der Versicherer ist von jeder Ersatzpflicht befreit:
a) ..........
b) wenn die Feststellung des Verlustes oder der Beschädigung nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgte;
c) ..........
In diesen Bestimmungen liegt eine selbständige, aus sich selbst heraus auszulegende Ordnung, wie denn
Art. 67 VVG
mit Ausnahme des auch für die Transportversicherung zwingenden Abs. 4 in Art. 52 ABVT ausdrücklich wegbedungen ist.
3.
In erster Linie ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass der Verwirkungsgrund des Art. 42 lit. b ABVT nicht nur bei Verstössen gegen die Art. 37 ff., sondern auch bei solchen gegen Art. 34 ABVT vorliegt. Zwar steht jene Verwirkungsklausel nur in dem durch Art. 37 eingeleiteten Abschnitt über die "Schadenermittlung". Sie betrifft aber jede nicht in der "vorgeschriebenen" Weise erfolgte Schadensfeststellung, und bei Gütern, die ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen werden, fällt eben in erster Linie die nach Art. 34 ABVT vom Havarie-
BGE 84 II 556 S. 565
Kommissar des Ausladehafens vorzunehmende Schadensfeststellung in Betracht.
Diese Bestimmung schreibt vor, der Havarie-Kommissar des Versicherers sei unverzüglich herbeizurufen, um Art, Umfang und Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen zu können. Die Inventa bzw. die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. hat den Havarie-Kommissar Sieveking demgemäss sogleich mit diesem Schadensfalle befasst. Zur Feststellung des Schadens nach Art, Umfang und Ursache bedurfte es aber bei der vorliegenden grossen Tabaksendung genauer und kostspieliger Untersuchungen, worüber die Inventa bereits in der zweiten Hälfte Juni 1954 von der in solchen Angelegenheiten erfahrenen Speditionsfirma unterrichtet wurde. Nun stand es der Inventa nach der in Frage stehenden Vertragsbestimmung nicht zu, mit diesen Feststellungen über den Kopf des Havarie-Kommissars hinweg einen Sachverständigen ihrer Wahl zu betrauen. Vielmehr hatte sie die Schadensfeststellung dem Havarie-Kommissar als dem nach den Vertragsbestimmungen "herbeizurufenden" Vertrauensmann des Versicherers zu überlassen. Dieser braucht sich die eigenmächtige Beauftragung eines Sachverständigen durch den Versicherungsnehmer oder den Anspruchsberechtigten nicht gefallen zu lassen und eine auf solchem Wege zustande kommende Schadensfeststellung nicht als "in der vorgeschriebenen Weise erfolgt" anzunehmen, sondern kann sich gegenüber einem derartigen Vorgehen auf die Verwirkungsklausel berufen (vgl. D. BERTHOUD, L'assurance des marchandises contre les risques de transport, p. 179 unten; ferner zur Stellung des Havarie-Kommissars: RITTER, Das Recht der Seeversicherung, Kommentar zu den Allgemeinen deutschen Seeversicherungsbedingungen, 2, Anm. 61 zu § 74; MANES, Versicherungslexikon, 3. Auflage, s.v. Havariekommissar).
4.
Um die in Art. 34 Abs. 1 ABVT vorgesehenen Massnahmen in gehöriger Weise zu veranlassen, genügt es
BGE 84 II 556 S. 566
nicht, den Schadensfall dem Havarie-Kommissar zu melden, wie es hier seitens der Inventa geschehen ist. Erweisen sich kostspielige nähere Untersuchungen unter Mitwirkung eines Sachverständigen als notwendig, so ist der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte überdies gehalten, dem Havarie-Kommissar nach Abs. 5 daselbst die dafür aufzuwendenden Mittel zur Verfügung zu stellen. Dass dies vorschussweise zu geschehen hat, versteht sich von selbst. Ist doch dem Havarie-Kommissar nicht zuzumuten, seine Tätigkeit, zumal wenn sie ihn während mehrerer Wochen in Anspruch nimmt, auf Kredit auszuüben, geschweige denn beträchtliche laufende Aufwendungen für das beizuziehende Personal und dergleichen aus eigenen Mitteln zu erlegen.
5.
In der Regel wickelt sich die Schadensfeststellung durch den Havarie-Kommissar in der Weise ab, dass er nach Vornahme der ersten Feststellungen und sichernden Anordnungen dem Versicherungsnehmer bzw. Anspruchsberechtigten den für die genaue Schadensermittlung erforderlichen Kostenbetrag angibt und mit ihm allenfalls eine ratenweise Bezahlung vereinbart. Im vorliegenden Fall ist ein solches Vorgehen des Havarie-Kommissars nicht dargetan. Die Inventa wusste jedoch, dass dieser und die Beklagte (die einen durch die Versicherung gedeckten Schadensfall überhaupt verneinte) von sich aus nichts zur nähern Schadensermittlung vorkehrten. Die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. machte sie eindringlich darauf aufmerksam, dass es an ihr lag, durch Bevorschussung der (auf etwa DM 200'000.-- veranschlagten) Kosten die rasche Schadensermittlung zu veranlassen. Unter diesen Umständen war es offensichtlich Aufgabe der Inventa, die Voraussetzungen des ihr obliegenden Schadensnachweises durch ordnungsmässige, dem Art. 34 ABVT entsprechende Art der Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens zu schaffen. Sie hätte den Havarie-Kommissar ersuchen dürfen (und, um ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zu wahren, auch
BGE 84 II 556 S. 567
sollen), trotz der grundsätzlichen Ablehnung einer Ersatzpflicht durch die Beklagte die Schadensfeststellung vorzunehmen, und zwar vorerst auf Kosten der Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigten.
6.
Was die Inventa statt dessen vorkehrte, lief auf eine Umgehung des in Art. 34 ABVT vorgeschriebenen Feststellungsverfahrens und auf eine Missachtung der danach dem Havarie-Kommissar des Versicherers eingeräumten Stellung hinaus. Gewiss hätte Sieveking die genaueren Feststellungen nicht selber vornehmen können, sondern einen besondern Sachverständigen beiziehen müssen, wie denn die ersten von ihm angeordneten Ermittlungen durch den von ihm beigezogenen Hans Nehrenheim erfolgten. Die Bezeichnung des Sachverständigen stand aber nach Art. 34 ABVT eben dem Havarie-Kommissar zu. Die Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigte mochte sich mit ihm in Verbindung setzen, um sich wenn möglich mit ihm über die Person des Sachverständigen zu einigen. Auf keinen Fall erfüllte sie ihre Obliegenheiten nach der erwähnten Bestimmung, indem sie einfach einen Sachverständigen ihrer Wahl mit Feststellungen betraute. Somit kann sie sich, um der Verwirkung ihrer Ansprüche nach Art. 42 lit. b ABVT zu entgehen, nicht auf das von ihr eingeholte Gutachten Rathmanns vom 27. Juli 1954 berufen, das übrigens auf die Notwendigkeit weiterer Feststellungen hinwies. Aber auch die von ihr ohne Mitwirkung des Havarie-Kommissars verlangte Beauftragung Rathmanns mit nähern Feststellungen durch die Hamburger Handelskammer stand mit Art. 34 ABVT nicht im Einklang.
7.
Eine Frage für sich ist, ob die Inventa die Einleitung eines eigentlichen Sachverständigenverfahrens nach Art. 37 ABT zur grundsätzlich rechtverbindlichen Abschätzung des Schadens (entsprechend
Art. 67 Abs. 2 VVG
; vgl. dazu OSTERTAG-HIESTAND, N. 6) hätte verlangen können, wenn Verhandlungen mit dem Havarie-Kommissar über die gemeinsame Beauftragung eines Sachverständigen
BGE 84 II 556 S. 568
im Rahmen von Art. 34 ABVT gescheitert wären. Das kann jedoch offen bleiben, nachdem die Inventa derartige Verhandlungen gar nicht angebahnt hat. Übrigens hätte auch das Verfahren nach Art. 37 ABVT mit dem Versuch einer Einigung über die Person des Sachverständigen beginnen müssen, was die Inventa völlig unbeachtet liess. Zu einem solchen Verfahren ist es auch nicht etwa infolge nachträglicher Einigung der Parteien gekommen. Vielmehr widersprach die Beklagte einer dahingehenden Anregung der für die Inventa handelnden Bank sogleich.
8.
Zu Unrecht nimmt die Klägerin an der Höhe der von der Firma Schenker & Co. geschätzten Kosten der Schadensermittlung Anstoss und wendet ein, eine Vorschussleistung in solchem Betrage sei einem Versicherten schlechterdings nicht zuzumuten. Gegenstand des nach Art. 34 Abs. 5 ABVT zu leistenden Vorschusses ist der mutmasslich zur Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens notwendige Aufwand. Hielt die Inventa den ihr von jener Speditionsfirma genannten Betrag von ca DM 200'000.-- für übersetzt, so stand ihr frei, darüber mit dem Havarie-Kommissar zu verhandeln. Sie trat aber darüber gar nicht in Diskussion, sondern lehnte die Vorschussleistung aus unhaltbaren Gründen kurzweg ab. Weit übersetzt war übrigens der erwähnte Kostenbetrag nicht. Beziffert doch die Klägerin die Kosten der von der Inventa einseitig veranlassten Schadensfeststellung in der Klage auf $ 40'386.97 (= Fr. 168'817.53); die hauptsächlichen Teilbeträge davon sind $ 4784.70 = DM 20'000.-- für die Expertise und $ 34'689.-- = DM 145'000.-- für Arbeitslöhne von Schenker & Co. Das Handelsgericht bemerkt zutreffend, wer Handelsgeschäfte über Waren im Werte von mehreren Millionen Franken abschliesse, habe auch dafür zu sorgen, dass er die mit der Ausführung dieser Geschäfte verbundenen Aufwendungen zu erbringen vermöge.
9.
Der Eventualstandpunkt der Klägerin, eine ihren Rechtsvorgängern vorzuhaltende Versäumung von Obliegenheiten
BGE 84 II 556 S. 569
aus dem Versicherungsvertrag hinsichtlich der Schadensermittlung wäre gemäss (dem in den ABVT nicht wegbedungenen)
Art. 45 VVG
zu entschuldigen, erweist sich ebenfalls nicht als haltbar. Das Handelsgericht geht zwar zu weit, wenn es als Entschuldigungsgrund nur ein eigentliches Hindernis gelten lassen will.
Art. 45 Abs. 1 VVG
berücksichtigt allgemein die "unverschuldete" Verletzung einer Obliegenheit. Hiebei fallen als Entschuldigungsgründe ausser objektiven Hindernissen auch andere je nach den Umständen füglich vom Versicherten nicht zu verantwortende Tatsachen in Betracht, wie etwa Krankheit, Unmöglichkeit der Beibringung von Belegen, Verhalten des Versicherers, seines Agenten oder amtlicher Stellen (vgl. ROELLI, N. 5 d und 9, und OSTERTAG-HIESTAND, N. 10 zu
Art. 45 VVG
). An den Tatbestand einer Fristversäumung zufolge eines Hindernisses knüpft die spezielle Bestimmung von
Art. 45 Abs. 3 VVG
an. Doch können auch Fristversäumungen aus andern Gründen entschuldigt werden (vgl.
BGE 74 II 100
Erw. 4, a). Die Klägerin vermag sich nun aber auf keine triftigen Gründe zu berufen. Dass die Inventa nach Eintritt des Schadensfalles sich die im Versicherungszertifikat vermerkten "ABVT 1940" offenbar nicht beschaffte, sie jedenfalls nicht zu Rate zog und über deren Bestimmungen, namentlich Art. 34, hinwegschritt, lässt sich nicht entschuldigen, wie denn grundsätzlich die Unkenntnis der Versicherungsbedingungen als unentschuldbar zu gelten hat (vgl. ROELLI, a.a.O. S. 538). Insbesondere kann Art. 34 Abs. 5 ABVT vernünftigerweise nur im Sinn einer Vorschusspflicht verstanden werden, zumal hinsichtlich der zur Schadensfeststellung in einem Fall wie dem vorliegenden notwendigen Beiziehung von Arbeitskräften, die fortlaufend, nicht erst nach Abschluss der Arbeiten, entlöhnt werden müssen. Angesichts der eindringlichen Warnungen der Firma Schenker & Co. konnte die Inventa hierüber, wenn sie die "ABVT 1940" aufmerksam las, nicht ernstlich im Zweifel sein.
10.
Endlich liegt in der Erhebung der Verwirkungseinrede
BGE 84 II 556 S. 570
kein Rechtsmissbrauch. An der Einhaltung der in Art. 34 ABVT aufgestellten Vorschriften hat der Versicherer ein schutzwürdiges Interesse. Ob diese Bestimmungen dann als bedeutungslos zu erachten sind, wenn der Schaden nach Art, Umfang und Ursache von vornherein feststeht oder auf andere Weise rasch und einwandfrei festgestellt worden ist, kann offen bleiben. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, wie sich bereits aus den im Bericht des Vertrauensexperten der Inventa vom 27. Juli 1954 hervorgehobenen Schwierigkeiten der Schadensermittlung ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1958 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f | Urteilskopf
119 V 335
48. Urteil vom 18. Mai 1993 i.S. X gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 6 UVG
.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur natürlichen Kausalität von Unfallfolgen nach Schleudertrauma der Halswirbelsäule. | Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 119 V 335 S. 335
A.-
Der 1945 geborene X erwarb 1973 das Handelsdiplom einer Handelsschule und war in den Jahren 1977 bis 1982 als Versicherungsinspektor tätig. Seit 1. November 1983 richtet ihm die Ausgleichskasse des Kantons Bern eine ganze Invalidenrente aus, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 80% wegen einer schweren Psychoneurose. - In der Zeit vom 1. Juni 1987 bis 28. November 1987 arbeitete er aushilfsweise als Taxichauffeur bei der Firma F.-Taxi und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 6. September 1988 erstattete der Arbeitgeber der Anstalt eine Unfallmeldung mit den Angaben, X sei am 1. Juli 1987 beim Rückwärtsfahren in eine Stange (Eisenpfahl) gefahren und habe sich dabei eine Halswirbelverletzung zugezogen. Die SUVA befragte nebst dem Versicherten den Taxiunternehmer H. zum Schadenereignis (Rapporte vom 17. Oktober 1988) und holte bei den im Meldeformular angegebenen Ärzten verschiedene Berichte ein. Danach konsultierte der Versicherte
BGE 119 V 335 S. 336
im April 1987 und Februar 1988 wegen eines chronischen Infekts der oberen Luftwege mit Rachenentzündung Dr. med. B. (Bericht vom 10. November 1988). Ab 18. Februar 1988 erfolgte die weitere Behandlung beim Internisten Dr. med. Ho., welcher auf ihm erstmals unterbreitete Klagen über Nackenbeschwerden (am 12. August 1988) ein diskretes Zervikalsyndrom bei eingeschränkter Rotation des Kopfes nach rechts ohne radikuläre Symptomatik diagnostizierte (Zeugnisse vom 30. September und 11. November 1988). Die darauf angefertigten Röntgenbilder der Halswirbelsäule (HWS) ergaben keine Hinweise auf ossäre Läsionen oder eine Instabilität, jedoch degenerative Veränderungen in Form einer mässigen Unkarthrose bei C5 und einer leichten Spondylose bei C5 und C6 (Röntgenbefund Bezirksspital M. vom 16. August und 9. Dezember 1988). Ein neurologisches Konsilium des Dr. med. Me. förderte laut Bericht vom 6. September 1988 keine pathologischen Befunde zutage. Auf Anfrage antwortete der behandelnde Psychiater Dr. med. He. am 15. November 1988 der SUVA, X habe ihm gegenüber erstmals Mitte Juli 1987 Nackenbeschwerden erwähnt, wobei er keine diagnostischen Abklärungen angeordnet habe, zumal die Behandlung in somatischer Hinsicht damals über andere Ärzte erfolgt sei.
Aufgrund dieser Berichte und einer eigenen Untersuchung vom 17. Januar 1989 gelangte der SUVA-Kreisarzt Dr. K. zum Schluss, dass die geltend gemachten Nackenbeschwerden nicht überwiegend wahrscheinlich in einem Kausalzusammenhang mit dem Unfallereignis vom 1. Juli 1987 stünden. Gestützt darauf verneinte die SUVA verfügungsweise am 31. Januar 1989 einen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Die hiegegen eingereichte, durch Gutachten neuropsychologischer (Prof. Dr. phil. P., vom 22. Juni 1989) und neurologischer (Dr. med. Ha., vom 21. Juli 1989) Fachrichtung untermauerte Einsprache lehnte die Anstalt nach Einholung einer Stellungnahme der Abteilung Unfallmedizin zur Ursache der Nackenschmerzen (Bericht Dr. med. Bä. vom 24. Oktober 1989) ab, weil keine Unfallkausalität bestehe (Einspracheentscheid vom 10. November 1989).
B.-
X beschwerte sich beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dem Antrag, die SUVA sei zur Erbringung der gesetzlich geschuldeten Leistungen, insbesondere für Heilbehandlung und Taggeld, ab Unfalldatum zu verpflichten. Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, beim Vorfall vom 1. Juli 1987 ein Schleudertrauma der HWS erlitten zu haben, welches Ursache seiner Beschwerden
BGE 119 V 335 S. 337
sei. Das Gericht führte nach Edition der Akten der Invalidenversicherung eine Zeugeneinvernahme durch (Befragung des Arbeitgebers H. und der Betriebsangestellten Frau Ka.) und beauftragte Prof. Dr. med. R., Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV), mit einer medizinischen Expertise (Gutachten vom 27. November 1990 mit Ergänzungen vom 26. April 1991). Ferner machte der Psychiater Dr. med. He. auf Anfrage des Gerichts zusätzliche Ausführungen zum Gesundheitszustand (Berichte vom 16. Juli und 16. August 1990). Mit Entscheid vom 28. Oktober 1991 wies das Verwaltungsgericht Bern die Beschwerde ab.
C.-
X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung der gesetzlichen Leistungen; eventuell sei die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen.
Während die Anstalt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung einer Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer infolge des Unfallereignisses vom 1. Juli 1987 an Gesundheitsschädigungen leidet, für welche die SUVA Versicherungsleistungen schuldet.
Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG (
Art. 6 Abs. 1 UVG
) setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität des Versicherten beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (
BGE 117 V 360
E. 4a mit Hinweisen).
BGE 119 V 335 S. 338
Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung (im Beschwerdefall der Richter) im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (
BGE 117 V 360
E. 4a mit Hinweisen).
Diese Beweisgrundsätze gelten ohne weiteres auch in Fällen mit Schleuderverletzungen der HWS (
BGE 117 V 360
E. 4a). In diesem Urteil führte das Gericht aus: Ist ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule diagnostiziert und liegt ein für diese Verletzung typisches Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung usw. vor, so ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der danach eingetretenen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in der Regel anzunehmen. Es ist zu betonen, dass es gemäss obiger Begriffsumschreibung für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt, wenn der Unfall für eine bestimmte gesundheitliche Störung eine Teilursache darstellt (
BGE 117 V 360
E. 4b).
2.
a) Im vorliegenden wie auch in anderen Verfahren wird, vorab von seiten der SUVA, Kritik an
BGE 117 V 359
geübt. Kritik erwuchs dieser Rechtsprechung auch in mehreren Publikationen (vgl. dazu u.a. KUHN, Zum Schleudertraumaentscheid des Eidg. Versicherungsgerichts vom 4.2.1991, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 72, 17/1991, S. 701; STEINEGGER, Das EVG auf Schleuderkurs?, in: SJZ, Heft 23/1991, S. 385, insbesondere S. 389; JENZER, Das Sagen in der Konfusion um das Schleudertrauma, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 72, 26/1991, S. 1103; WALZ, Begriffsverwirrung bei HWS-Verletzungen, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 73, 7/1992, S. 232; JENZER, Zum Stellenwert ärztlicher Wahrnehmungen nach Beschleunigungsverletzung (sog. "Schleudertrauma") der HWS, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 73, 8/1992, S. 273; DEBRUNNER, Das Privileg des Schleudertraumas, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 72, 44/1991, S. 1862; DEBRUNNER, Das Schleudertrauma/Ein helvetisches Syndrom!, in: Schweizerischer Versicherungskurier, 2/1992, S. 46; SENN, EVG und Schleudertrauma: Wer schleudert eigentlich?, in: Plädoyer, 1/1992, S. 36; STEINEGGER, EVG und Schleudertrauma - eine Replik, in: Schweizerischer Versicherungskurier,
BGE 119 V 335 S. 339
1992, S. 55; GEISER, Schleudertrauma - ein verwirrendes Schlagwort, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift, 123/1993, Nr. 14, S. 630). Darauf ist im folgenden einzugehen.
Die SUVA führt aus, bei der Beurteilung von Krankheits- und Unfallfolgen sei die Verwaltung (im Beschwerdefall der Richter) auf zuverlässige Angaben medizinischer Experten angewiesen, wobei die entscheidenden Behörden nicht ohne triftige Gründe von der Einschätzung eines Facharztes abwichen, dessen Aufgabe gerade darin bestehe, seine Spezialkenntnisse den rechtsanwendenden Instanzen zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten medizinischen Sachverhalt zu erfassen. Diese allgemein anerkannten Grundsätze der Rechtsfindung gälten nicht mehr im Falle von Schleuderverletzungen. Im bereits erwähnten Urteil und in weiteren Entscheidungen St. vom 26. März 1991 und S. vom 2. April 1991 definiere nämlich das Eidg. Versicherungsgericht die Beweisanforderungen für den natürlichen Kausalzusammenhang ganz anders, indem ein solcher ohne weiteres angenommen werde, wenn ein Schleudertrauma der HWS diagnostiziert worden sei und ein für diese Verletzung typisches Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden vorliege. Diese Umschreibung sei in mehrfacher Hinsicht verfehlt: Zum einen werde im Gegensatz zu allen übrigen Bereichen der Unfallmechanismus anstatt gesicherte Befunde und Diagnosen als Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung herangezogen. Zum anderen werde unterschoben, dass Schleudermechanismen - ungeachtet der tatsächlichen Verletzungsfolgen - zu einem typischen Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden führten. Nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft gebe es aber weder ein typisches Beschwerdebild bei Schleuderverletzungen der HWS noch eine charakteristische Häufung von unspezifischen Beschwerden (vgl. auch STEINEGGER, Das EVG auf Schleuderkurs?, in: SJZ, Heft 23/1991, S. 385, insbesondere S. 389). Der Normalverlauf bei HWS-Schleuderverletzungen sei zwar durch eine initiale Symptomatik mit schmerzhafter Bewegungshemmung im Nacken-/Kopfbereich und Begleiterscheinungen wie Schwindel geprägt. Nur ausnahmsweise zeigten einzelne Patienten nachhaltig fortdauernde Beschwerden. Indem die neue Rechtsprechung "den Ausnahmefall zur Regel (mache)", erfahre ein einzelner Unfallmechanismus oder ein einzelner Körperteil eine "privilegierte Behandlung" derart, dass aus äusserlichen Umständen des Unfalles und den nachher aufgetretenen Beschwerden der Kausalzusammenhang vermutet werde (vgl. auch DEBRUNNER, Das Privileg des Schleudertraumas, in: Schweizerische
BGE 119 V 335 S. 340
Ärztezeitung, Bd. 72, 44/1991, S. 1862). Die "Umkehr der Beweislast, wie sie dem Entscheid vom 4.2.1991 zugrunde liege", führe zur Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen Unfall und danach eingetretener Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, sobald der Versicherte ein Schleudertrauma der HWS und "möglichst diffuse Beschwerden" darzutun vermöge, ohne dass der Vorzustand und die Spezialkenntnisse des Facharztes berücksichtigt würden.
b) aa) Soweit die SUVA meint, die Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhanges gründe allein auf äusseren Umständen des Unfalles und subjektiven Angaben des Versicherten über undifferenzierte Beschwerden, bleibt festzustellen, dass aus der beanstandeten Rechtsprechung eine solche Schlussfolgerung nicht abgeleitet werden kann. Auch bei Schleudermechanismen der HWS bilden zuallererst die medizinischen Fakten, wie die fachärztlichen Erhebungen über Anamnese, objektiven Befund, Diagnose, Verletzungsfolgen, unfallfremde Faktoren, Vorzustand usw. die massgeblichen Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung durch Verwaltung und Gerichtsinstanzen. Das Vorliegen eines Schleudertraumas wie seine Folgen müssen somit durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert sein. Trifft dies zu und ist die natürliche Kausalität - aufgrund fachärztlicher Feststellungen in einem konkreten Fall - unbestritten, so kann der natürliche Kausalzusammenhang ebenso aus rechtlicher Sicht als erstellt gelten, ohne dass ausführliche Darlegungen zur Beweiswürdigung nötig wären. Dies war denn auch im kritisierten Urteil nach den ihm zugrunde liegenden Akten eindeutig der Fall. Die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges beruhte dort auf insofern schlüssigen medizinischen Grundlagen, weshalb sein Vorliegen nicht weiter zu erörtern war. Es ist verfehlt, daraus den Schluss zu ziehen, die mit
BGE 117 V 359
geänderte Rechtsprechung, wonach eine Leistungspflicht des Unfallversicherers in Fällen von Schleudertraumen ohne nachweisbare organische Befunde, im Gegensatz zur alten Praxis, grundsätzlich möglich ist (vgl.
BGE 117 V 363
E. 5d), lasse bei der Beurteilung der natürlichen Kausalität von Folgeschäden nach HWS-Verletzungen die medizinischen Untersuchungsergebnisse ausser acht, wodurch der natürliche Kausalzusammenhang gleichsam in solchen (oder vergleichbaren) Fällen als von vornherein gegeben vorausgesetzt werde.
bb) Davon, dass die Spezialkenntnisse der Fachärzte im Rahmen der Kausalitätsbeurteilung des
Art. 6 UVG
nicht gefragt sein sollen, kann ebensowenig die Rede sein wie von einer Umkehr der Beweislast. Ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen einer
BGE 119 V 335 S. 341
Schleuderverletzung der HWS ohne organisch nachweisbare Beschwerden und den eingetretenen Gesundheitsschädigungen besteht, ist - nicht anders als sonst in der Unfallversicherung - eine Tatfrage, worüber die Verwaltung (und im Beschwerdefall der Richter) im Rahmen der Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht herrschenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Auch in diesem Bereich bedarf es somit für die Leistungsberechtigung gegenüber dem Unfallversicherer, dass die geklagten Beschwerden medizinisch einer fassbaren gesundheitlichen Beeinträchtigung zugeschrieben werden können und dass diese Gesundheitsschädigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem versicherten Unfall steht. Dafür ist unter Umständen ein interdisziplinäres Zusammenwirken der verschiedenen medizinischen Fachrichtungen, nötigenfalls unter Einschluss der Neuropsychologie, erforderlich. Zu beachten sind hier die Schwierigkeiten, die sich aus dem Umstand ergeben, dass der im Zusammenhang mit HWS-Verletzungen sich manifestierende Beschwerdekomplex mitunter noch andere Ursachen haben kann, was aber nicht von vornherein zur Verneinung der natürlichen Kausalität führen darf, da der Unfall als eine Teilursache für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt (vgl. E. 1). Anderseits vermag auch die Neuropsychologie, nach derzeitigem Wissensstand, es nicht, selbständig die Beurteilung der Genese abschliessend vorzunehmen. Spricht nach der Aktenlage medizinisch vieles für Unfallkausalität der ausgewiesenen Beschwerden, ohne dass aber vom unfallärztlichen Standpunkt aus der Zusammenhang direkt mit Wahrscheinlichkeit zu bejahen wäre, können die neuropsychologischen Untersuchungsergebnisse im Rahmen der gesamthaften Beweisführung bedeutsam sein. Das setzt aber voraus, dass der Neuropsychologe - im Einzelfall - in der Lage ist, überprüf- und nachvollziehbare, mithin überzeugende Aussagen zur Unfallkausalität zu machen, die sich in die anderen (interdisziplinären) Abklärungsergebnisse schlüssig einfügen. Blosse Klagen über diffuse Beschwerden genügen somit keineswegs für den Beweis der Unfallkausalität. Wie die nachfolgende Fallbeurteilung zeigt, können geklagte Beschwerden zwar teilweise mit solchen, die nach Schleudertraumen der HWS häufig angegeben werden, korrespondieren und dennoch nicht als überwiegend wahrscheinliche Folge eines Unfalles gelten, sondern als Folge eines krankhaften Vorzustandes. Es kann daher nicht ernstlich die Rede davon sein, dass das Gericht sich die Formel "post hoc, ergo propter
BGE 119 V 335 S. 342
hoc" zu eigen gemacht hätte, nach deren Bedeutung eine gesundheitliche Schädigung schon dann als durch den Unfall verursacht gilt, weil sie nach diesem aufgetreten ist (vgl. dazu auch MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 460, N 1205). Damit stösst der Vorwurf einer "Privilegierung" und "Sonderbehandlung" der Versicherten mit Schleuderverletzungen der HWS ins Leere.
3.
a) Im psychiatrischen Gutachten des Dr. med. He. vom 10. April 1984 wurde beim Beschwerdeführer eine Charakterneurose mit querulatorischen und ängstlich-hypochondrischen Zügen diagnostiziert. Dr. med. Ro. beschrieb in seinem Gutachten vom 7. Januar 1985 den neurologischen Befund als normal. Subjektiv bestanden jedoch vielfältige Beschwerden, wie Schweissausbrüche, schlechtes Gedächtnis, fehlende Konzentrationsfähigkeit, Schwindelgefühle (schwarz vor den Augen, Sturmgefühle), Müdigkeit, frontal und okzipital lokalisierte Kopfschmerzen. Objektiv fand sich eine leichte Druckdolenz der ganzen HWS und eine leicht verspannte und druckempfindliche Nackenmuskulatur, besonders im oberen Abschnitt. Dr. med. Ro. ordnete den ganzen Beschwerdekomplex in die schwere psychische Störung ein, die bereits der Psychiater festgestellt hatte. In der Folge änderte sich das Beschwerdebild nicht grundlegend. Denn anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung im Januar 1989 klagte der Beschwerdeführer wiederum über Nackenschmerzen mit Ausstrahlungen in die Kopfregion, Schwindelerscheinungen und Sehstörungen. Prof. Dr. med. R. spricht in seiner Expertise von in den ersten Stunden nach dem Unfall aufgetretenen Nacken- und Rückenschmerzen, wozu sich später noch Schmerzen im rechten Arm sowie Schwindel- und Konzentrationsstörungen gesellt hätten. Der neurologische Befund war unauffällig; neue Röntgenaufnahmen und ein Computertomogramm der HWS ergaben ausser geringfügigen degenerativen Veränderungen keine Anhaltspunkte für traumatische Verletzungen (S. 12). Laut Auffassung des Gerichtsgutachters stehen lediglich die chronischen Zervikalgien, welche nur einen kleinen Teil der Gesundheitsstörungen insgesamt ausmachen, in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Unfall vom 1. Juli 1987, nicht aber die übrigen Beschwerden.
b) Die Vorinstanz hat in E. 4b ihres Entscheides erwogen, "die übrigen Beschwerden des Versicherten" entsprächen im wesentlichen dem prätraumatischen Beschwerdebild und seien gestützt auf die Gerichtsexpertise nicht unfallkausal. Dies gelte namentlich für
BGE 119 V 335 S. 343
die von Prof. Dr. phil. P. diagnostizierten neuropsychologischen Ausfälle, wie "eine übermässige bis extreme Unzuverlässigkeit in monotonen Aufmerksamkeitsaufgaben". Zwar führe der Experte laut Bericht vom 22. Juni 1989 diese Beeinträchtigungen auf eine ausgeprägte Funktionsstörung in den Hirnstammstrukturen zurück. Dabei sei er von der Annahme ausgegangen, dass es sich bei den erwähnten Einschränkungen um das typische, nach Schleudertrauma der HWS objektiv erfassbare Resultatemuster handle und dass der Beschwerdeführer mit den "gegenwärtigen" Aufmerksamkeitsschwächen in keiner Weise die vor dem Unfall ausgeübten beruflichen Tätigkeiten jahrelang hätte verrichten können.
c) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verneinung des natürlichen Kausalzusammenhanges vorgebracht wird, vermag zu keiner anderen Betrachtungsweise zu führen. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, geht der Neuropsychologe hinsichtlich seiner letzten Annahme von falschen Voraussetzungen aus, war doch der Beschwerdeführer schon seit November 1982 krankheitsbedingt, u.a. auch wegen Störungen des Gedächtnisses, der Konzentrationsfähigkeit und der Aufmerksamkeit, nicht mehr erwerbstätig und in hohem Masse invalid. Die kognitiven Beeinträchtigungen, welche bereits im Jahre 1985 Anlass zu einer neurologischen Untersuchung gaben, sah Dr. med. Ro. angesichts des neurologisch normalen Befundes im Zusammenhang mit der ausgeprägten psychovegetativen Labilität des Versicherten. Was die Kausalitätsbeurteilung auf der Grundlage neuropsychologischer Testuntersuchungen im besonderen betrifft, ist grundsätzlich zwar kein Grund ersichtlich, die neuropsychologische Diagnostik nicht mitzuberücksichtigen; hiezu besteht in beweisrechtlicher Hinsicht jedenfalls so lange kein Anlass, als selbst der Spezialarzt der Neurologie im Rahmen einer Gesamtwürdigung dem neuropsychologisch eindeutigen Befund einen Aussagewert beimisst (
BGE 117 V 382
E. 3f). So verhält es sich hier aber gerade nicht, sieht doch Prof. Dr. med. R. als fachärztlicher Neurologe keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 1. Juli 1987 und den schon 1985 diagnostizierten, weiterhin unveränderten neuropsychologischen Leistungsschwächen (Ergänzungsbericht vom 26. April 1991).
Die neuropsychologische Abklärung hat wohl den Nachweis gewisser Defizite erbracht. Daraus allein lässt sich aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers noch nichts über die Unfallkausalität ableiten. Zum einen scheint Prof. Dr. phil. P. seinen Bericht ohne Kenntnis der vollständigen Akten erstattet zu haben, womit seine
BGE 119 V 335 S. 344
Schlussfolgerung den Anforderungen an eine Expertise im Sinne der Rechtsprechung (vgl. RKUV 1991 Nr. U 133 S. 312 E. 1b mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag. Zum anderen lässt er die schwer belastete Persönlichkeit sowie die stark invalidisierende Charakterneurose ausser acht und äussert sich ebensowenig dazu, wie sie das Testergebnis beeinflusst haben könnten. Der neuropsychologische Bericht bildet daher vorliegend keine schlüssige Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung. Zu Recht hat die Vorinstanz nicht darauf abgestellt.
Fehl geht sodann die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt, weil sie seinem Beweisantrag auf Beizug eines Zusatzberichtes von Prof. Dr. phil. P. nicht stattgegeben habe. Vor dem Eidg. Versicherungsgericht verlangt er erneut die Einholung weiterer neuropsychologischer Unterlagen. Der Sachverhalt ist indes nach der Aktenlage hinreichend abgeklärt und bedarf diesbezüglich keiner Ergänzung. Von zusätzlichen Berichten neuropsychologischer Richtung sind mit Bezug auf die Kausalität keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, welche den Ausgang des Prozesses zu beeinflussen vermöchten, weshalb darauf zu verzichten ist (vgl. auch
BGE 104 V 210
E. a). Darin liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss
Art. 4 BV
(
BGE 106 Ia 162
E. 2b; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 238 E. 2d).
4.
a) Nach dem Gerichtsgutachten (vom 27. November 1990) hat der Beschwerdeführer beim Unfall vom 1. Juli 1987 ein indirektes Schleudertrauma erlitten, ohne dass unmittelbar darauf Schmerzen aufgetreten wären, was eine osteo-ligamentäre Schädigung durch dieses Ereignis wenig wahrscheinlich mache. In den folgenden Stunden habe er aber Nacken- und Rückenschmerzen verspürt, die im weiteren Verlauf nur noch zugenommen hätten. Gestützt darauf und in der Annahme, dass früher keine solchen Beschwerden bestanden hätten, postulierte Prof. Dr. med. R. einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem versicherten Unfall und den chronischen - nicht schwer invalidisierenden - Zervikalgien.
b) Dem ist die Vorinstanz im Rahmen ihrer Beweiswürdigung nicht gefolgt. In Anlehnung an den Aufsatz "Das Schleudertrauma der HWS - eine interdisziplinäre Herausforderung" von JENZER/STEINEGGER (publiziert in: Sonderdruck des Schweizer Versicherungskuriers, 1990, S. 1 ff.) hat sie die gesamte, die medizinischen Unterlagen der Invalidenversicherung mitumfassende Aktenlage sorgfältig auf die verschiedenen möglichen Ursachen der Beschwerden
BGE 119 V 335 S. 345
hin untersucht. Der Sachverhalt wurde insbesondere unter dem Blickwinkel von "Vorzustand, Unfallhergang, Beschwerdebild, Erstbefunde, Röntgenbefund und Arbeitsunfähigkeit" detailliert überprüft, was angesichts des schwerwiegenden Vorzustandes unumgänglich war.
Das kantonale Gericht stellte fest, schon vor dem Unfall habe erwiesenermassen ein ausgeprägtes psychosomatisches Leidensbild im Sinne einer schweren psychovegetativen Störung vorbestanden (vgl. psychiatrisches Gutachten Dr. med. He., neurologisches Gutachten Dr. med. Ro. und polydisziplinäres Gutachten MEDAS). Die Darstellung des Beschwerdeführers über seine Leiden weise ab August 1988 "eine deutlich zunehmende Tendenz" auf, indem er von diesem Zeitpunkt an - retrospektiv - geltend mache, seit dem Unfall allerheftigste Nackenschmerzen verspürt zu haben. Objektivierbare Erstzeitangaben über angebliche Schmerzen fehlten indessen, zumal er den als Zeugen einvernommenen Personen (Herr H. und Frau Ka.) weder am Unfalltag noch später etwas davon erzählt habe. Noch im November 1987 habe er im IV-Fragebogen trotz ausführlicher Schilderung seiner Beschwerden mit keinem Wort Unfallfolgen erwähnt, sondern eine Verschlimmerung seines Gesundheitszustandes ab Oktober 1987 mit zusätzlichen familiären und psychischen Problemen begründet. Für die Annahme, dass die Beschwerden vorerst kaum gravierend gewesen sein dürften, spreche nebst der Aussage des Psychiaters Dr. med. He., wonach der Versicherte ihm anlässlich der (schon vor dem Unfall festgelegten) Konsultation vom 17. Juli 1987 eher beiläufig Nackenschmerzen angegeben habe, auch der Umstand, dass der am 1. Februar 1988 aufgesuchte Arzt Dr. B. keine Nackenschmerzen oder andere Unfallfolgen behandelt und Dr. med. Ho. (Behandlung ab 18. Februar 1988) erstmals im August 1988 Klagen über Nackenbeschwerden zu Gehör bekommen habe. Klinische oder apparative medizinische Untersuchungen seien erst im August/September 1988 - mehr als ein Jahr nach dem Unfall - erfolgt, wobei die Ärzte ein diskretes Zervikalsyndrom mit minim eingeschränkter Rotation des Kopfes nach rechts diagnostizierten. Die ebenfalls erst nach August 1988 angefertigten Röntgenaufnahmen der HWS zeitigten keine Anhaltspunkte für posttraumatische Folgen, sondern lediglich gewisse altersentsprechende Veränderungen. Aufgrund der Wochenrapporte habe der als Ferienaushilfe angestellte Beschwerdeführer ab 28. Juni 1987 bis 2. August 1987 mit fast regelmässigen Tageseinsätzen zwischen 30 und 47,5 Stunden gearbeitet. Nach dem am 1. Juli 1987 um
BGE 119 V 335 S. 346
ca. 15.00 Uhr geschehenen Unfall sei er noch bis 20.00 Uhr als Taxichauffeur eingesetzt gewesen, am nächsten Tag von 6.00 bis 12.00 Uhr und am 3. und 4. Juli 1987 sogar während 8,5 bzw. 10 Stunden.
Aufgrund dieses Beweisergebnisses erwog die Vorinstanz, der Gerichtsexperte gehe mit seiner Annahme, dass Nacken- und Kopfschmerzen schon innert Stunden nach dem Unfall aufgetreten seien und sich dann verstärkt hätten, von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Seiner Schlussfolgerung, die diskrete (erst im August 1988 objektivierte) Zervikalgie sei wahrscheinlich die natürliche Folge einer minimalen nicht nachweisbaren Verletzung des Weichteilmantels durch das Unfallereignis vom 1. Juli 1987, könne daher nicht beigepflichtet werden. Ebensowenig überzeuge die Auffassung, der Versicherte habe anfänglich die Beschwerden minimalisiert und sie deshalb erst am 17. Juli 1987 erwähnt, zumal langes Autofahren zu wiederholten Erschütterungen führe, was bei dem nachträglich behaupteten Zustand erhebliche Schmerzen ausgelöst und eine Therapie erforderlich gemacht hätte. Treffe die vom Gerichtsgutachter präsumierte Sachverhaltshypothese nicht zu, sei der Unfall zwar eine mögliche, aber nicht die überwiegend wahrscheinliche Ursache der Nackenschmerzen. Die erst zwei Wochen nach dem Ereignis erwähnten und mehr als 13 Monate später objektivierten Zervikalgien könnten ebensogut aufgrund des Vorzustandes und des psychischen Zustandes zur Zeit des Unfalles und in der Folgezeit psychosomatisch bedingt sein. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Nackenbeschwerden müsse somit verneint werden.
c) Diesen Ausführungen kann beigepflichtet werden. Die Vorinstanz hat alle Akten, insbesondere die diversen medizinischen Unterlagen, sorgfältig gewürdigt und überzeugend dargelegt, weshalb die Schlussfolgerungen des Gerichtsgutachters für die Kausalitätsbeurteilung mit Bezug auf die Nacken- und Kopfschmerzen nicht stichhaltig sind. Wie sie im angefochtenen Entscheid richtig aufzeigt, geht der Experte von falschen - für die Beurteilung wesentlichen - Tatsachen aus. Die Expertise ist daher in diesem Punkte nicht schlüssig, so dass darauf nicht abgestellt werden kann. Gestützt auf die übrige medizinische Aktenlage, mit diversen Arztberichten sowohl der SUVA (Untersuchungsbericht Dr. K. vom 18. Januar 1989; Bericht Dr. Bä. vom 14. Oktober 1989; ärztliche Beurteilung vom 25. März 1991) als auch anstaltsunabhängiger Ärzte (Bericht Dr. med. Me. vom 6. September 1988; Atteste Dr. med. Ho. vom
BGE 119 V 335 S. 347
30. September und 11. November 1988), ist mit dem kantonalen Gericht festzustellen, dass nach dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 117 V 360
E. 4a und 376 E. 3a, je mit Hinweisen) ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 1. Juli 1987 und dem im August 1988 diagnostizierten Zervikalsyndrom nicht gegeben ist. Somit ist die SUVA weder für die nach der Diagnose durchgeführte Behandlung noch für die sich daraus allenfalls ergebende Arbeitsunfähigkeit, Invalidität oder Integritätseinbusse leistungspflichtig, ohne dass die Frage der Adäquanz weiter zu prüfen wäre. Sämtliche Einwände in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen hieran nichts zu ändern. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25 | Urteilskopf
133 III 614
82. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Présidente de la Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_40/2007 du 23 mai 2007 | Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege bei der Konkurseröffnung auf eigenes Begehren (
Art. 29 Abs. 3 BV
und
Art. 191 SchKG
).
Art. 191 SchKG
begründet ein Insolvenzverfahren mit dem Ziel, den Erlös aus den schuldnerischen Vermögenswerten in gerechter Weise auf alle Gläubiger aufzuteilen. Wer freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, muss demnach über ein gewisses Vermögen verfügen, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann. Somit muss die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert werden, falls das Konkursverfahren gemäss
Art. 230 Abs. 1 SchKG
mangels Aktiven sogleich eingestellt werden muss. Nur demjenigen Schuldner, der verwertbares Vermögen besitzt aber nicht über die notwendigen Mittel verfügt, um den in
Art. 169 SchKG
geforderten Kostenvorschuss zu leisten, kann demnach die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 615
BGE 133 III 614 S. 615
A.
X. est un ancien administrateur unique d'une société de mise à disposition de personnel temporaire et stable dans le domaine de la construction. Cette société a été déclarée en faillite le 27 juin 1997 et la faillite a été suspendue pour défaut d'actifs le 30 septembre 1997.
B.
Le 27 septembre 2006, X. a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour requérir de l'autorité judiciaire sa faillite personnelle, sans poursuite préalable, au sens de l'
art. 191 LP
. Sa requête a été rejetée par décision du vice-président du Tribunal de première instance de Genève du 28 septembre 2006, au motif que la procédure envisagée était vouée à l'échec du fait que le requérant ne possédait pas d'immeubles ou de biens de valeur.
Le 6 novembre 2006, X. a fait recours contre cette décision; puis, le 4 décembre suivant, il a déposé devant le Tribunal de première instance une requête de déclaration d'insolvabilité au sens de l'
art. 191
BGE 133 III 614 S. 616
LP
. Il y indiquait ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger.
Statuant le 16 janvier 2007 sur le recours dirigé contre la décision de refus de l'assistance judiciaire du 28 septembre 2006, la présidente de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté et a confirmé la décision attaquée.
C.
Par acte du 19 février 2007, X. a recouru au Tribunal fédéral en le requérant d'annuler la décision du 16 janvier 2007 et d'ordonner qu'il soit procédé au versement immédiat du montant de 3'590 fr. réclamé par la Caisse du Palais de justice pour l'introduction, devant le Tribunal de première instance, de sa demande d'insolvabilité personnelle.
La Présidente de la Cour de justice s'est référée à sa décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Conformément à l'
art. 29 al. 3 Cst.
, toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a droit, de surcroît, à l'assistance gratuite d'un défenseur dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
D'après la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est pas non plus lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (
ATF 129 I 129
consid. 2.3.1 p. 135/136). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête (même arrêt, consid. 2.3.1 p. 136) et sur la base d'un examen sommaire (
ATF 88 I 144
p. 145; cf.
ATF 124 I 304
consid. 4a p. 308/309).
En l'occurrence, il y a donc lieu d'examiner si la procédure de faillite volontaire (
art. 191 LP
) pour laquelle le débiteur requiert l'assistance judiciaire n'est pas dépourvue de chances de succès.
6.
6.1
Aux termes de l'
art. 191 LP
, le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice (al. 1); lorsque
BGE 133 III 614 S. 617
toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite (al. 2). Toutefois, en vertu de l'
art. 230 al. 1 LP
, lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office. Dans ce cas, la faillite est close, sans délivrance d'actes de défaut de biens, avec pour conséquence que les poursuites renaissent (
art. 230 al. 4 LP
) et sont continuées par voie de saisie, et que le débiteur ne pourra pas exciper de son défaut de retour à meilleure fortune conformément à l'
art. 265 LP
.
6.1.1
Sous l'empire de l'ancien
art. 191 LP
, qui ne comprenait que l'al. 1 de l'actuel
art. 191 LP
(et dont le texte allemand a été adapté à la version française), le Tribunal fédéral a admis que le droit à l'assistance judiciaire était en principe garanti aussi pour la procédure de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité aux conditions usuelles d'octroi de l'assistance judiciaire selon l'
art. 29 al. 3 Cst.
Toutefois, s'il était établi que le débiteur n'avait pas d'actifs du tout ou qu'il ne disposait pas de biens suffisants, de sorte que la liquidation aurait dû être suspendue immédiatement faute de biens conformément à l'
art. 230 al. 1 LP
, la demande d'assistance judiciaire devait être refusée car la requête de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité était vouée à l'échec (
ATF 119 III 113
consid. 3b/cc).
6.1.2
Cette exigence peut et doit être maintenue dans le cadre de l'application du nouvel
art. 191 LP
. La révision du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997, n'a en effet pas fondamentalement changé l'institution, ainsi que cela ressort des travaux législatifs qui ont abouti à cette nouvelle réglementation.
Ainsi, sous l'ancien droit, pour dissuader de l'usage (abusif) de la déclaration d'insolvabilité, les autorités réclamaient l'avance des frais de la procédure de faillite et des frais de l'office jusqu'à la première assemblée des créanciers en procédure ordinaire, même si en général la faillite pouvait être liquidée en procédure sommaire. Le projet de la commission d'experts proposait d'aller encore plus loin et de réclamer l'avance des frais de toute la procédure de liquidation. Le Conseil fédéral a toutefois réduit cette exigence en proposant de n'exiger que les frais jusqu'à et y compris la suspension de la liquidation faute d'actif ou jusqu'à l'appel aux créanciers (cf.
art. 35 OAOF
[RS 281.32]; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 18-20 ad
art. 191 LP
).
BGE 133 III 614 S. 618
Selon le Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991 (FF 1991 III 1 ss), le projet de la commission d'experts n'a pas été retenu car il créait une inégalité entre la faillite requise par le créancier et celle requise par le débiteur. En outre, l'exigence d'avancer tous les frais aurait eu des effets prohibitifs sur le débiteur qui a un urgent besoin d'être déclaré insolvable pour assainir sa situation. Le projet ne proposait donc pas de modifier les règles ordinaires en matière de frais (FF 1991 III 136). Par la suite, lors des discussions parlementaires, on a cherché à restreindre encore l'utilisation par le débiteur insolvable de l'
art. 191 LP
, pour éviter qu'il l'utilise manifestement à l'encontre de son but (GILLIÉRON, op. cit., n. 21 ad
art. 191 LP
). Finalement, le législateur a précisé le texte allemand de l'
art. 191 al. 1 LP
de façon à renforcer les conditions de l'obtention de la faillite volontaire, le débiteur n'ayant pas un droit inconditionnel au prononcé de sa faillite, a enlevé à cette procédure une partie de son attractivité en facilitant aux anciens créanciers l'exercice de la procédure de retour à meilleure fortune (
art. 265 ss LP
) et a empêché un recours abusif à la déclaration d'insolvabilité en subordonnant son usage à l'impossibilité pour le débiteur d'obtenir un règlement amiable de ses dettes selon les
art. 333 ss LP
(
art. 191 al. 2 LP
).
L'
art. 191 LP
demeure ainsi une procédure d'insolvabilité, dont le but est de répartir les biens du débiteur de manière équitable entre tous les créanciers. Celui qui requiert volontairement sa faillite doit donc avoir quelques biens à abandonner à ses créanciers. Certes, le débiteur en tire une certaine protection puisqu'il peut opposer son défaut de retour à meilleure fortune, retrouvant la possibilité de mener un train de vie conforme à sa situation sans être réduit au minimum vital. Mais, par cet
art. 191 LP
, le législateur n'a pas voulu introduire et n'a pas introduit une procédure de désendettement des particuliers, pour régler le problème du surendettement des débiteurs les plus obérés, qui n'ont plus d'actifs et n'ont même pas les moyens d'avancer les frais de la procédure (LOUIS DALLÈVES, Règlement amiable ou judiciaire des dettes selon la LP révisée, PJA 1995 p. 1564 ss; cf. également GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
e
éd. 2005, n. 1542; FRANCO LORANDI, PJA 1994 p. 107).
Par conséquent, l'assistance judiciaire gratuite doit être refusée, faute de chances de succès, lorsque la procédure de faillite doit être aussitôt suspendue faute d'actifs en vertu de l'
art. 230 al. 1 LP
. Seul le débiteur qui a des biens réalisables, mais qui n'a pas les liquidités nécessaires pour faire l'avance des frais de l'
art. 169 LP
peut donc
BGE 133 III 614 S. 619
obtenir l'assistance judiciaire. En définitive, si l'assistance judiciaire est refusée au débiteur, ce n'est pas parce que la faillite est dénuée d'intérêt pour lui - il a évidemment intérêt à la délivrance d'actes de défaut de biens qui lui permettront ensuite d'opposer son défaut de retour à meilleure fortune (
art. 265 LP
) -, mais parce qu'il n'a pas d'intérêt digne de protection à la procédure puisque sa requête de faillite ne peut pas être admise par le juge et qu'elle est vouée à l'échec faute de biens à réaliser conformément au but de l'institution.
Certes, comme le relèvent certains auteurs (JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Du nouvel usage d'une ancienne loi, l'exemple de la faillite volontaire, PJA 1995 p. 1575; FLAVIO COMETTA, Commentaire romand de la LP, n. 13 ad
art. 191 LP
; ALEXANDRE BRUNNER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 17 ad
art. 194 LP
), il en découle une inégalité de traitement entre le débiteur qui a des biens et celui qui n'en a pas du tout, mais la LP n'a pas créé une institution permettant à tout débiteur d'obtenir une procédure de mise à l'abri. La procédure de liquidation ne doit être continuée que s'il y a des biens suffisants (
art. 230 al. 1 LP
). A fortiori, s'il n'y a pas de biens du tout à réaliser, elle ne doit pas être entamée et le juge doit rejeter la requête de faillite présentée par le débiteur (
art. 191 LP
), faute d'intérêt. Le fait qu'une pratique erronée de cette procédure (PERRIN, op. cit., p. 1576 note 33) permette de mener à terme une procédure de faillite, même en l'absence d'autres actifs que ceux avancés par le débiteur, ne saurait justifier de détourner l'institution de l'
art. 191 LP
et, par le biais de l'assistance judiciaire, de faire supporter à l'Etat les frais de cette procédure. La révision de la LP n'a pas entendu créer une procédure de protection des débiteurs surendettés, qui demeurent soumis à la saisie.
6.2
En l'espèce, la Présidente de la Cour de justice a constaté que le débiteur a déclaré lui-même ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger. Il le confirme d'ailleurs dans son recours. Par conséquent, c'est à raison qu'elle lui a refusé l'assistance judiciaire qu'il sollicitait pour une procédure d'emblée vouée à l'échec. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
90c810c5-79fa-441d-9e1d-8836e208fdab | Urteilskopf
113 Ia 225
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 juillet 1987 dans la cause B. contre Procureur général du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 6 EMRK
,
Art. 4 BV
. Zweites Gesuch um Wiederaufnahme eines Kontumazialverfahrens nach waadtländischem Strafprozessrecht; Abweisung eines nicht begründeten Gesuches.
1. Das Erfordernis, ein zweites Gesuch um Wiederaufnahme eines Kontumazialverfahrens zu begründen (
Art. 405-407 StPO
/VD), stellt keinen gegen
Art. 4 BV
verstossenden übertriebenen Formalismus dar (E. 1a). Es ist nicht unverhältnismässig, auf ein nicht begründetes Gesuch nicht einzutreten (E. 1b aa).
2. Der Verurteilte, der verhaftet worden ist und für die Wiederaufnahme des Abwesenheitsverfahrens über eine kurze Frist verfügt, darf auf die (auch impliziten) Angaben in einem Formular für die Wiederaufnahme vertrauen, das ihm vom Gefängnispersonal übergeben worden ist (E. 1b bb).
3. Das Verfahren ist fair im Sinne von
Art. 6 EMRK
, auch wenn der in Abwesenheit Verurteilte die Wiederaufnahme nur unter Hinweis auf die Umstände, die ihn am Erscheinen vor dem Gericht gehindert haben sollen, verlangen kann. Es verstiesse hingegen gegen
Art. 6 EMRK
, von ihm den Beweis dieser Umstände zu verlangen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 113 Ia 225 S. 226
Par jugement du 8 novembre 1985, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné par défaut B. à cinq mois d'emprisonnement. Celui-ci a formé une première demande de relief, mais ne s'est pas présenté à l'audience de reprise de cause qui a eu lieu le 28 janvier 1986. Le Tribunal correctionnel a alors confirmé son jugement et condamné B. aux frais de reprise de cause.
Arrêté le 3 octobre 1986, B. a formé le lendemain une nouvelle demande de relief, qui a été rejetée par le Président du Tribunal correctionnel au motif que, s'agissant d'une seconde demande de relief, le requérant n'établissait pas conformément à l'art. 407 du code de procédure pénale du canton de Vaud (CPP) qu'il avait "été empêché par force majeure de se présenter à l'audience de reprise en cause". B. a recouru contre
BGE 113 Ia 225 S. 227
ce prononcé; invité à motiver son recours conformément à l'
art. 425 CPP
, il a indiqué qu'à la date de l'audience il était incarcéré en France. La Cour de cassation pénale a rejeté le recours parce que son auteur avait allégué tardivement dans la procédure de recours son empêchement de se présenter, alors qu'il aurait dû le faire et le prouver au plus tard lors du dépôt de la seconde demande de relief.
Agissant par la voie du recours de droit public, B. prétend que la Cour de cassation a fait preuve de formalisme excessif et violé l'
art. 6 CEDH
; il conclut à l'annulation de son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours et la Cour de cassation se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un formalisme qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique inutilement l'application du droit matériel est excessif et constitue, partant, un déni de justice formel prohibé par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 108 Ia 107
consid. 2a, 290 consid. 1 et les arrêts cités).
L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au plaideur par le droit cantonal (
ATF 104 Ia 5
, 405 consid. b), soit dans la sanction qui lui est attachée (
ATF 112 Ia 169
,
ATF 104 Ia 406
consid. c). Il convient, en l'espèce, d'examiner l'arrêt attaqué sous ces deux aspects.
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il y a formalisme excessif au sens de l'
art. 4 Cst.
; il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal déterminant (
ATF 108 Ia 290
consid. 1).
a) Selon l'
art. 407 CPP
, le relief d'un jugement par défaut ne peut être accordé qu'une fois, à moins que le condamné n'établisse qu'il a été empêché par force majeure de se présenter à l'audience de reprise de cause. Selon les
art. 405 et 406 CPP
, la demande de relief doit être adressée par écrit au président du tribunal qui a rendu le jugement par défaut; elle doit être motivée et accompagnée, le cas échéant, des pièces à l'appui. Il appartient au président de rejeter ou de déclarer la demande irrecevable si elle paraît de prime abord irrégulière ou mal fondée ou, dans le cas contraire, de réappointer une audience.
BGE 113 Ia 225 S. 228
Il résulte de ce qui précède que, dans le cas d'une seconde demande de relief, le président n'est en mesure d'examiner la condition de l'
art. 407 CPP
que si la demande indique les circonstances qui ont prétendument empêché le requérant de se présenter à l'audience de reprise de cause.
L'exigence d'une demande de relief motivée est ainsi indispensable à l'application de l'
art. 407 CPP
par l'autorité compétente. Elle tient compte de l'intérêt digne de protection de l'Etat à ce que la procédure garantisse la sécurité du droit et l'égalité de traitement entre les justiciables (
ATF 111 Ia 174
consid. c, 108 Ia 290). Cette exigence ne procède dès lors pas d'un excès de formalisme.
b) La sanction d'une règle de droit procède d'un excès de formalisme lorsqu'elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité et n'apparaît pas indispensable à la réalisation de son but. La sanction doit également respecter le principe de la bonne foi.
D'une manière générale, il n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.
que l'absence de motivation - exigée par la loi - d'une requête ou d'un recours entraîne le refus de prendre en considération les motifs omis. L'ordre juridique peut prévoir que la sanction de l'irrecevabilité n'intervient qu'après que l'intéressé a obtenu un délai pour réparer son erreur et seulement s'il n'a pas usé de cette faculté. Les deux systèmes présentent des avantages et des inconvénients; on ne saurait reprocher à un canton de préférer l'un à l'autre.
aa) Dans le cas où un second relief n'est accordé que pour de justes motifs qui doivent être indiqués dans la requête, il n'est pas disproportionné de déclarer irrecevable une requête non motivée. En effet, le second relief présente un caractère exceptionnel et on peut attendre une certaine diligence de celui qui le demande. Il est en outre d'intérêt public que l'on sache rapidement, à ce stade de la procédure, si le jugement est ou non définitif.
bb) Le recourant fait valoir qu'au regard des circonstances particulières de son cas, l'omission de motiver sa demande de relief aurait été sanctionnée de manière excessive. Il soutient que l'attitude des autorités lui a fait croire sa demande conforme à la loi. Lorsqu'il a été arrêté, le personnel de la prison aurait mis à sa disposition une formule de demande de relief dépourvue de rubrique relative à l'indication des motifs, et personne n'aurait attiré son attention sur la nécessité d'une requête motivée pour l'obtention d'un second relief. Il
BGE 113 Ia 225 S. 229
aurait alors rempli cette formule, transmise ensuite au juge par le personnel de la prison.
Ces faits fussent-ils avérés, il y aurait lieu de rechercher si le recourant ne se trouvait pas dans une situation équivalente à celle du justiciable qui reçoit de l'autorité une indication inexacte des voies de recours. Celui qui se fie de bonne foi à une telle indication ne doit en principe en subir aucun préjudice; toutefois, il ne peut se prévaloir de sa bonne foi lorsque lui ou son mandataire ne l'a pas vérifiée avec l'attention exigée par les circonstances et a ce faisant commis une faute empêchant de considérer le vice de l'acte de recours comme une conséquence naturelle et logique de l'indication erronée (
ATF 106 Ia 17
consid. b).
Lorsque le condamné vient d'être arrêté et dispose d'un bref délai pour demander le relief du jugement, on ne saurait raisonnablement se montrer trop rigoureux quant aux efforts qui lui sont demandés pour se renseigner. Il doit pouvoir se fier aux indications même implicites du personnel de la prison et c'est l'Etat qui agirait contrairement aux règles de la bonne foi s'il lui faisait supporter les conséquences de telles indications qui seraient erronées ou lacunaires sur un point essentiel. Du reste, si des formules de demande de relief sont mises à la disposition des détenus, il n'est pas difficile pour l'administration d'en adapter les rubriques à l'hypothèse du second défaut.
Cette question peut toutefois rester indécise. Le moyen est en effet irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales (
art. 86 et 87 OJ
). Dans les recours fondés sur la violation de l'
art. 4 Cst.
ou sur une violation de l'
art. 6 CEDH
n'ayant pas de portée indépendante par rapport à l'
art. 4 Cst.
, la présentation de nouveaux moyens de fait ou de droit est irrecevable (
ATF 109 Ia 314
consid. 1,
ATF 107 Ia 265
). Le prononcé de première instance rejetant la demande de relief était déjà fondé sur l'absence de motivation et de preuves relatives à un empêchement de comparaître non imputable à faute. Alors assisté d'un avocat, le recourant avait dès lors la faculté de faire valoir le moyen en question dans son recours cantonal. Or il n'y a fait aucune allusion, en mettant simplement en cause la computation des délais pour affirmer que, sur le fond, un motif de restitution était réalisé; il n'a pas critiqué l'exigence d'une requête motivée. Sur ce point, le recours de droit public n'est donc pas recevable.
cc) Selon le recours, le Président du Tribunal correctionnel connaissait de toute manière l'empêchement de comparaître, non
BGE 113 Ia 225 S. 230
allégué expressément. Ce moyen est également irrecevable, faute d'avoir été soulevé devant la Cour de cassation cantonale. Il est au surplus infondé. Le recourant se réfère à une enquête pénale pour laquelle il a été interrogé par voie de commission rogatoire pendant sa détention en France; or cette enquête concernait une autre affaire et n'était pas conduite par l'autorité qui a statué sur sa seconde demande de relief. Il se réfère aussi à sa correspondance avec cette autorité, qu'il s'est toutefois abstenu de produire à temps et qui ne peut ainsi être prise en considération.
2.
Le recourant invoque l'
art. 6 CEDH
, cependant sans indiquer en quoi l'arrêt attaqué violerait cette disposition, et en particulier en quoi celle-ci irait au-delà des garanties offertes par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 109 Ia 232
consid. 5a, 178,
ATF 107 Ib 164
consid. b). Ce grief n'apparaît pas motivé conformément aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, qui est applicable aussi aux recours pour violation de la Convention européenne des droits de l'homme (arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 février 1985 publié dans SJ 108/1986 p. 59/60). Quoi qu'il en soit, ce grief est mal fondé en tant qu'il vise le système du défaut et du relief selon les dispositions précitées de droit vaudois, sous réserve d'un point qui n'est pas décisif en l'espèce.
a) L'
art. 6 CEDH
garantit à l'accusé le droit d'être jugé en sa présence, et cette disposition est violée si le condamné par défaut n'a pas la possibilité d'obtenir que sa cause soit reprise (MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur europäischen Menschenrechtskonvention, par. 362 ad
art. 6 CEDH
). La Cour européenne des droits de l'homme a précisé, dans son arrêt du 12 février 1985 dans la cause Colozza c. Italie (publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 89), que l'
art. 6 CEDH
est également violé si le condamné, qui n'a pas eu connaissance de sa citation aux débats et qui ne cherchait pas à se soustraire à la justice, ne peut obtenir la reprise de sa cause qu'à condition de prouver qu'il a été empêché par force majeure de se présenter (arrêt cité, par. 30). Aux termes de cet arrêt, la Convention européenne n'exige pas, d'une manière générale, que le condamné par défaut puisse dans tous les cas obtenir le relief sans condition. Colozza devait pouvoir obtenir la reprise de sa cause parce qu'il n'était pas établi qu'il aurait eu connaissance des poursuites dirigées contre lui et parce que, sur ce point, le fardeau de la preuve ne pouvait lui être imposé. La Cour a précisé que, pour obtenir le résultat voulu par l'
art. 6 CEDH
, les Etats
BGE 113 Ia 225 S. 231
contractants jouissent d'une grande liberté dans le choix des moyens, et que sa tâche consiste seulement à s'assurer que le résultat voulu par la Convention se trouve atteint: "il faut que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives et qu'il n'incombe pas à un tel accusé de prouver qu'il n'entendait pas se dérober à la justice, ni que son absence s'expliquait par un cas de force majeure".
L'
art. 6 CEDH
ne s'oppose du reste ni à ce que les débats aient lieu en l'absence de l'accusé lorsque celui-ci refuse d'y participer ou se place fautivement dans l'incapacité de le faire (MIEHSLER/ VOGLER, ibidem), ni à ce que l'usage des voies de recours soit subordonné à l'observation de délais (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, par. 52 ad
art. 6 CEDH
; décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 6 mai 1980 dans la cause X. c. Suisse, Décisions et rapports 20/1980, p. 182/183), ce principe s'appliquant également au droit de demander le relief d'un jugement par défaut (décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 4 octobre 1982 en la cause L. c. Suisse).
b) Le droit vaudois permet en principe au condamné par défaut d'obtenir un procès équitable au sens de l'
art. 6 CEDH
. En effet, en cas de premier défaut, l'
art. 403 CPP
permet d'obtenir sans condition la reprise du procès. Quant au second défaut, l'
art. 406 CPP
permet aussi d'en obtenir le relief, pour autant que l'intéressé le demande à temps et qu'il invoque des circonstances démontrant qu'il a été sans sa faute empêché de comparaître. Pareille exigence n'est pas contraire à l'
art. 6 CEDH
. En revanche, il serait contraire à cette disposition que le droit cantonal exige du requérant la preuve - fût-ce par vraisemblance - des faits qu'il invoque. Sur ce dernier point, l'arrêt attaqué n'est pas conforme à l'
art. 6 CEDH
. Toutefois, cette considération n'est pas décisive, puisque la demande du recourant a été rejetée déjà parce qu'elle n'était pas motivée. Ce considérant de l'autorité inférieure a été confirmé par la Cour cantonale et n'était pas en opposition avec la Convention européenne des droits de l'homme. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
90c94060-5c0d-46e3-8258-18466639eab7 | Urteilskopf
119 IV 273
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1993 i.S. M. gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 27 Ziff. 5 StGB
. Wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde.
Die Bürgerversammlung einer Gemeinde ist eine Behörde (E. 3). Die Verhandlung einer tatsächlich jedermann zugänglichen Bürgerversammlung ist öffentlich, auch wenn einzelne Personen aus bestimmten Gründen ausgeschlossen werden (E. 4).
Die Berichterstattung ist nicht schon allein deshalb tendenziös und damit wahrheitswidrig, wenn darin einzelne Stellungnahmen weggelassen werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 119 IV 273 S. 273
A.-
Die Bürgerversammlung der Gemeinde X. verweigerte am 20. März 1990 M. die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. Über diese Versammlung berichtete B. im Anzeiger des Bezirkes X. vom
BGE 119 IV 273 S. 274
23. März 1990. Im Zeitungsartikel wird ausgeführt, die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates habe festgehalten, beim Gesuchsteller handle es sich "um einen intelligenten Menschen, der aber durch Arroganz und ein Benehmen auffällt, das eine krasse Missachtung gegenüber schweizerischen Vorschriften, Amtsstellen und Gepflogenheiten zeigt". Zum Beleg dieser Vorwürfe habe der Gemeindepräsident aus den Akten zitiert. Bürger hätten ihrerseits über schlechte Erfahrungen mit dem Gesuchsteller berichtet.
M. erhob unter anderem gegen die Verfasserin des Zeitungsartikels Privatstrafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Er verlangte deren angemessene Bestrafung sowie eine Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen zu Gunsten des Fonds der Fürsorgebehörde X. für in materielle Bedrängnis geratene Bürger.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte auf Appellation von M. am 11. Februar 1993 den erstinstanzlichen Freispruch.
C.-
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat am 16. August 1993 auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von M. nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat angenommen, der inkriminierte Artikel stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde dar, die gemäss
Art. 27 Ziff. 5 StGB
straflos bleibe. Sie befasst sich zunächst eingehend mit der Frage, ob die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne der zitierten Bestimmung darstelle, und sodann mit der Frage, ob die Bürgerversammlung vom 20. März 1990 als öffentlich im Sinne der genannten Bestimmung zu betrachten sei. Sie bejaht beide Fragen und nimmt schliesslich an, der inkriminierte Text stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung dar.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine Bürgerversammlung sei nicht öffentlich. Im übrigen sei die Berichterstattung wahrheitswidrig.
3.
Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
ist. Behörden sind Organe, die mit hoheitlicher Zuständigkeit staatliche Funktionen ausüben (
BGE 114 IV 34
E. 2a mit Hinweisen).
BGE 119 IV 273 S. 275
Dieser weite Behördenbegriff im Staats- und Verwaltungsrecht gilt auch für das Strafrecht und insbesondere für
Art. 27 Ziff. 5 StGB
. Die darin festgelegte Rechtfertigung der wahrheitsgetreuen Berichterstattung ergibt sich nicht aus der Immunität der Behördenmitglieder, sondern aus der Öffentlichkeit der Verhandlung (
BGE 106 IV 161
E. 3b mit Hinweisen; REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, S. 58).
Art. 27 Ziff. 5 StGB
erfasst daher im Unterschied zu früheren kantonalen Bestimmungen nicht nur die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen der gesetzgebenden Organe, sondern die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen sämtlicher Behörden, also auch von Gerichten und Gemeinderäten sowie von Gemeindeversammlungen und Landsgemeinden (REHBINDER, op.cit., S. 58; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 166). Die Gemeindeversammlung erfüllt auf Gemeindeebene in kleinen Gemeinden in wesentlichen Teilen die gleiche Aufgabe wie in grösseren Gemeinden das Parlament, weshalb es sich rechtfertigt, auch die Gemeindeversammlung als Behörde im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
anzusehen. Dann liegt es aber nahe, für die Bürgerversammlung das gleiche anzunehmen. Die Unterschiede in der Zusammensetzung der Bürgerversammlung und ihrer Kompetenzen rechtfertigen es nicht, die Bürgerversammlung unter dem Gesichtspunkt des Berichterstatterprivilegs anders zu behandeln.
4.
Zu prüfen ist, ob die fragliche Bürgerversammlung öffentlich im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
war. Die Vorinstanz bejaht dies im wesentlichen mit der Begründung, die Versammlung sei, wie es der Regel entspreche, öffentlich durchgeführt worden. Daran ändere nichts, dass der zu Beginn anwesende Beschwerdeführer vom Präsidenten aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, die Stimmberechtigten könnten so unbeschwert diskutieren. Denn eine grundsätzlich jedermann zugängliche Versammlung werde nicht durch das Wegweisen einer bestimmten Person zur nichtöffentlichen. Ob der Beschwerdeführer zu Recht weggewiesen worden sei, sei in diesem Zusammenhang unerheblich.
Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das kantonale Recht die Nichtöffentlichkeit der Versammlung dartun will, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten, da mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur Fragen des eidgenössischen Rechts überprüft werden können (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP;
BGE 117 IV 14
E. 4b). Im übrigen hat die Vorinstanz, wie auch im Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts festgehalten wird, die Öffentlichkeit der Bürgerversammlung der Gemeinde X. vom 20. März 1990 nicht unter
BGE 119 IV 273 S. 276
Berufung auf kantonale Bestimmungen beurteilt, sondern unter Hinweis auf den tatsächlichen Ablauf der Ereignisse. Sie durfte ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, für die Frage der Öffentlichkeit sei massgebend, dass die Bürgerversammlung tatsächlich öffentlich durchgeführt wurde. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Punkt von einem von den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil abweichenden Sachverhalt ausgeht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob die Berichterstattung im inkriminierten Artikel wahrheitsgetreu im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
war. Die Berichterstattung ist wahrheitsgetreu, wenn sie die in der Beratung gefallenen Äusserungen wörtlich oder sinngemäss wiedergibt; unerheblich ist, ob diese Äusserungen selber wahr oder unwahr sind. Zu der öffentlichen Verhandlung gehören auch schriftliche Unterlagen, sofern sie öffentlich zugänglich sind (
BGE 106 IV 171
). Tendenziöse Berichterstattung, die kein der Wirklichkeit entsprechendes Bild der Verhandlung wiedergibt, ist rechtswidrig (
BGE 106 IV 161
E. 5c mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hält (teilweise unter Hinweis auf den Entscheid des Bezirksgerichts) fest, die Beschwerdegegnerin habe richtig zitiert bzw. berichtet. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Die Vorinstanz fügt hinzu, es hätte allerdings dem Ziel einer umfassenden Berichterstattung gedient, wenn die Beschwerdegegnerin auch ein (vom Gemeindepräsidenten an der Bürgerversammlung verlesenes) Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. März 1990 erwähnt hätte, in dem dieser seinen eigenen Standpunkt darlegte: dennoch könne nicht von einer tendenziösen Verzerrung der Berichterstattung über die Versammlung gesprochen werden. Dem ist zuzustimmen. Die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde ist häufig verkürzt. Sie ist nicht schon allein deshalb wahrheitswidrig, weil darin eine Stellungnahme, ja selbst eine Art Gegendarstellung weggelassen wird. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
90d1edca-06e8-44bb-aad1-f7c03f537ce7 | Urteilskopf
136 III 562
82. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Y. SA contre X. (recours en matière civile)
4A_406/2010 du 14 octobre 2010 | Regeste
Art. 335b und 336c Abs. 1 lit. c OR
. Arbeitsvertrag; Berechnung der Probezeit, unbezahlter Urlaub; gesetzlicher Kündigungsschutz.
Wird einem Arbeitnehmer während der Probezeit unbezahlter Urlaub gewährt, hat dies keine Verlängerung der Probezeit zur Folge (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 562
BGE 136 III 562 S. 562
A.
X. a été employée par la société Y. SA, propriétaire d'un café-restaurant à Genève. Après avoir travaillé durant un mois en qualité "d'extra" dans cet établissement public, X. a été engagée, à partir du 1
er
novembre 2008, en qualité de fille de buffet à plein temps.
Le temps d'essai convenu était fixé à trois mois et le délai de congé pendant cette période à trois jours. Il n'est pas contesté que le temps d'essai a commencé à courir le 9 octobre 2008.
Du 7 décembre 2008 au 12 janvier 2009 inclus, l'employée, d'entente avec l'employeuse, a pris des vacances non payées.
Le 29 janvier 2009, le contrat de travail a été résilié, avec effet au 2 février 2009. Au moment de la résiliation, l'employée était enceinte de plusieurs mois. Du 30 janvier au 15 février 2009 inclus, l'employée a été partiellement incapable de travailler pour cause de maladie.
BGE 136 III 562 S. 563
B.
Le 16 avril 2009, X. a assigné Y. SA en justice. L'employée plaidait la nullité du congé, intervenu pendant sa grossesse et son incapacité partielle de travail.
Statuant le 30 novembre 2009, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a jugé que le congé était intervenu en dehors du temps d'essai et que l'employée bénéficiait de la protection contre le licenciement du fait qu'elle était enceinte au moment du licenciement.
Ce jugement a été confirmé par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
C.
L'employeuse a interjeté un recours en matière civile, que le Tribunal fédéral a rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le temps d'essai est aménagé afin de permettre aux parties de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l'occasion d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement. C'est pourquoi la loi prévoit que le premier mois de travail est considéré comme temps d'essai et que chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (cf.
art. 335b al. 1 CO
). Des dispositions différentes peuvent être prévues, notamment par accord écrit; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois (cf.
art. 335b al. 2 CO
) (
ATF 129 III 124
consid. 3.1 p. 125). Si les parties conviennent d'un temps d'essai supérieur à ces trois mois, l'accord est illicite et donc nul, dans la seule mesure où il dépasse la durée maximale légale; il s'agit donc d'une nullité partielle (
art. 20 al. 2 CO
) (
ATF 129 III 124
consid. 3.1 p. 125 s.). La bonne foi ne s'applique pas en la matière (
ATF 129 III 124
consid. 3.1 p. 126;
ATF 109 II 449
consid. 2b p. 452).
La durée légale du temps d'essai est d'un mois de calendrier, indépendamment du nombre d'heures de travail effectuées par semaine; un travail à temps partiel n'a pas pour effet de prolonger la durée du temps d'essai (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, n° 2.3.2 p. 446; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, 4
e
éd. 2007, n° 8
BGE 136 III 562 S. 564
ad
art. 335b CO
; STREIFF/VON KAENEL, in Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 14 ad
art. 335b CO
; ADRIAN STAEHELIN, in Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 5 ad
art. 335b CO
). Celui-ci s'inscrit donc dans un contexte de durée des rapports de travail et non pas de prestations effectuées. Ce qui est déterminant dans le décompte du temps d'essai c'est la durée (le laps de temps) et non pas le travail accompli. La recourante admet du reste que les vacances d'un employé, durant lesquelles celui-ci ne fournit aucune prestation, n'ont pas à être décomptées du temps d'essai, ce qui est largement admis par la doctrine (PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 3 ad
art. 335b CO
; TERCIER/FAVRE/EIGENMANN, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, n° 3664 p. 545; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 13 ad
art. 335b CO
; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad
art. 335b CO
; GABRIEL AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, 1984, n° 152 p. 88).
Il ressort de l'état de fait souverain que les parties sont convenues, par contrat du 6 décembre 2008, de fixer la durée du temps d'essai à trois mois. Ce délai correspond à la durée maximale fixée par la loi (cf.
art. 335b al. 2 CO
), cette durée ne pouvant être dépassée par accord contractuel, sous peine de nullité partielle.
L'
art. 335b al. 3 CO
prévoit certes la possibilité d'une prolongation du temps d'essai. Une telle prolongation ne peut toutefois avoir lieu que si le travail est interrompu par suite de maladie, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au travailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer. La liste énumérée par la loi, qui n'inclut pas l'octroi d'un congé non payé, est exhaustive (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2010, n° 3.2 ad
art. 335b CO
; SUBILIA/DUC, Droit du travail: éléments de droit suisse, 2010, n
os
9 et 10 ad
art. 335b CO
; CARRUZZO, op. cit., n° 3 ad
art. 335b CO
; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n° 2 ad
art. 335b CO
; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 13 ad
art. 335b CO
; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad
art. 335b CO
).
Dès lors qu'en l'espèce une prolongation du temps d'essai équivalente au congé non payé reporterait l'échéance du temps d'essai au-delà du terme fixé à trois mois et qu'aucune des hypothèses énumérées par la loi n'est présentement réalisée, la recourante plaide en vain que le temps d'essai doit être prolongé d'une durée correspondant au congé sans solde convenu. On relèvera d'ailleurs qu'un éventuel accord des parties relatif à la prolongation du temps d'essai n'a pas été établi.
BGE 136 III 562 S. 565
La recourante prétend que les rapports de travail ont été "suspendus" durant les cinq semaines de congé non payé, ce qui impliquerait une "suspension" du temps d'essai. Elle ne peut être suivie.
Il ne fait nul doute que, durant la période d'un congé non payé, la prestation de travail d'une part et le paiement du salaire d'autre part sont suspendus. La suspension des obligations contractuelles principales et réciproques n'a toutefois pas pour effet de mettre fin au contrat de travail, qui subsiste entre les parties (ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Etude des articles 329a à d CO, 2001, n° 5 p. 64; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2
e
éd. 2006, n° 4 p. 146; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 11 ad
art. 329a CO
). S'agissant des conséquences juridiques liées à un congé non payé, on notera qu'en matière d'assurances sociales, la couverture d'assurance peut cesser en raison de l'absence de rémunération de l'employé (cf., notamment, l'
art. 3 al. 2 LAA
[RS 832.20] qui prévoit que l'assurance-accidents cesse de produire ses effets à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins), maisnon pas parce que les parties ne seraient plus contractuellement liées (sur le sujet, voir SUBILIA/DUC, op. cit., n° 3 ad
art. 329a CO
; MOREILLON, op. cit., n° 8 p. 150 ss).
Dans la mesure où la relation contractuelle est maintenue, il n'y a pas lieu de considérer que la durée des rapports de travail a été interrompue durant le congé non payé. A supposer même que le lien contractuel n'ait pas perduré, l'argumentation de la recourante serait tout autant infondée, puisqu'il est de jurisprudence que de brèves interruptions dans les rapports de travail n'entraînent en principe pas de rupture dans le calcul de la durée de la relation contractuelle (cf.
ATF 112 III 51
consid. 3a/aa p. 53 ss; BRUNNER ET AL., op. cit., n° 1 ad
art. 335c CO
), durée qui, comme on l'a vu précédemment, est déterminante dans le décompte du temps d'essai.
Au regard de ce qui précède, il ne se justifie pas de différencier, dans le décompte du temps d'essai, les congés non payés des congés payés.
En conclusion, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que, dans le cas d'espèce, le temps d'essai ne devait pas être prolongé. C'est donc à bon droit qu'elle a jugé que le congé, intervenu après le temps d'essai, était frappé de nullité pour avoir été donné durant la période de protection de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO, l'employée étant enceinte au moment de la résiliation du contrat de travail.
Le recours doit ainsi être rejeté. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
90d4146a-e154-4dd5-81a8-69eddcc777e7 | Urteilskopf
106 IV 174
51. Urteil des Kassationshofes vom 27. Juni 1980 i.S. Anna E. gegen Oskar E. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 31 StGB
;
Art. 2 ZGB
.
Die Nichterfüllung der vertraglich eingegangenen, infolge des Eintritts einer vereinbarten aufschiebenden Bedingung unbedingt gewordenen Verpflichtung zum Rückzug des Strafantrages wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten kann gegen Treu und Glauben verstossen. | Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 106 IV 174 S. 175
A.-
Am 11. März 1974 schied das Amtsgericht Luzern-Land die Ehe zwischen Oskar E. und Anna Maria E. geb. B. Das Gericht verpflichtete E., seiner ehemaligen Frau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 600.-- für sie und von Fr. 200.-- für die Tochter, sowie Ausbildungsbeiträge zugunsten der letzteren im Maximalbetrag von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
B.-
Da E. in der Folge seinen Verpflichtungen nicht nachkam, reichte seine ehemalige Ehefrau am 20. Februar 1978 Strafklage wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten ein. Auf Begehren des E. fand daraufhin am 3. April 1978 vor dem delegierten Richter des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Stadt ein Sühneversuch betreffend die Abänderung des Ehescheidungsurteils statt. Dabei schlossen die Parteien unter gerichtlicher Mitwirkung folgende Vereinbarung ab:
"1. Das Ehescheidungsurteil vom 11. März 1974 des Amtsgerichtes
Luzern-Land wird in Ziff. 2.2, a folgendermassen abgeändert:
"a) für die Klägerin Fr. 400.-- (Ab April 1978). Dieser Unterhaltsbeitrag
wird nicht mit der Indexklausel verbunden".
2. Herr E. erklärt, dass er diesen neuen Unterhaltsbeitrag kaum vor Ende
Juni 1978 bezahlen kann, da er zur Zeit noch arbeitslos und ohne neue
Stelle sei. Frau E. nimmt davon Kenntnis. Herr E. verpflichtet sich jedoch
ausdrücklich, die Fr. 400.-- spätestens Ende Juni 1978 erstmals zu
bezahlen.
3. Frau E. verpflichtet sich ihrerseits, beim Amtsstatthalteramt
Luzern-Stadt zu beantragen, dass das von ihr gegen Herrn E. mit Klage vom
20. Februar 1978 eingeleitete Strafverfahren wegen Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten für die Dauer eines halben Jahres sistiert wird.
Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird sie
dann ihre Strafklage zurückziehen. Herr E. wird die dadurch entstehenden
Abschreibungskosten des Amtsstatthalteramtes übernehmen."
Auf Ersuchen von Frau E. sistierte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 3. Mai 1978 das Strafverfahren bis zum 1. Oktober 1978. Mit Eingabe vom 27. September 1978 verlangte jedoch Frau E. die Aufhebung der Sistierung und die Fortsetzung des Verfahrens, weil Herr E. rückständige Alimente nicht bezahlt hatte.
BGE 106 IV 174 S. 176
C.-
Am 26. März 1979 fällte das Amtsgericht Luzern-Stadt in Anwendung von § 174 LU/StPO einen Vorentscheid über die Frage, ob der am 20. Februar 1978 gestellte Strafantrag noch gültig sei, wobei es dies bejahte.
Mit Urteil vom 17. August 1979 bestrafte das Amtsgericht Oskar E. wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1976 bis zum 31. März 1978 mit drei Monaten Gefängnis. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer vom Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 18. Februar 1977 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von drei Monaten wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten an.
Das Obergericht des Kantons Luzern verfügte am 6. Dezember 1979 auf Appellation des E. hin die Einstellung des Strafverfahrens wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, weil Herr E. vereinbarungsgemäss ab Juni 1978 Fr. 400.-- pro Monat bezahlt habe, womit die für den Rückzug des Strafantrages vereinbarte Bedingung erfüllt worden und der Strafantrag weggefallen sei.
D.-
Frau E. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei mit Bezug auf Ziff. 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur Bestätigung des amtsgerichtlichen Urteils vom 17. August 1979, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG
.
Eine gegen den Obergerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hat der Kassationshof in seiner Sitzung vom 19. Juni 1980 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der Strafantrag sei in der Vereinbarung vom 3. April 1978 zurückgezogen worden. Ein Rückzug müsse nach herrschender Lehre und Praxis zwar, um gültig zu sein, bedingungslos erklärt werden. Der Natur der Sache nach werde damit aber in erster Linie nur ein auflösend bedingter Rückzug des Antrags ausgeschlossen; es gehe nämlich nicht an, einen Strafantrag unter dem Vorbehalt eines allfälligen späteren Wiederauflebens zurückzuziehen. Weniger Bedenken bestünden dagegen bei einer aufschiebenden Bedingung. In einem solchen Fall bleibe der
BGE 106 IV 174 S. 177
Strafantrag bestehen, wenn die Bedingung nicht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils eintrete. Stehe aber der Eintritt der Bedingung vor diesem Zeitpunkt zweifelsfrei fest, so müsse er von Amtes wegen berücksichtigt werden, ohne dass es noch einer besonderen Erklärung des Antragsberechtigten bedürfe.
Die Beschwerdeführerin hält die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung für unhaltbar. Der Rückzug des Strafantrages müsse, um gültig zu sein, in jeder Hinsicht bedingungslos, klar und deutlich erklärt werden. Im vorliegenden Fall sei es so zu halten, wie wenn die Vereinbarung vom 3. April 1978, welche den ominösen Satz enthalte, nicht getroffen worden wäre. Demzufolge sei der Strafantrag als noch gestellt zu betrachten.
2.
Die Frage, ob ein suspensiv bedingter Rückzug eines Strafantrags zulässig und nur ein resolutiv bedingter ungültig sei, braucht hier nicht entschieden zu werden. In der Vereinbarung vom 3. April 1978 hat nämlich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht den Rückzug des Strafantrags erklärt, sondern sich ausdrücklich bloss zu Folgendem verpflichtet:
"Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird
sie dann ihre Strafklage zurückziehen." Frau E. hat, wie aus dieser Klausel deutlich hervorgeht, nicht schon in der Vereinbarung selber den Rückzug des Strafantrages erklärt, sondern sich lediglich dazu verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, wenn Herr E. seinen neu eingegangenen Verpflichtungen nachgekommen sei. Die Vorinstanz führt denn auch zutreffend aus, die Ziff. 3 der Vereinbarung enthalte einerseits die unbedingte Verpflichtung der Privatklägerin, die Sistierung des Strafverfahrens zu beantragen, "und anderseits die aufschiebend bedingte Pflicht zum Rückzug des Strafantrags für den Fall, dass der Angeklagte ab Juni 1978 pro Monat Fr. 400.-- bezahle". Frau E. hatte sich also unter einer von der Gegenpartei zu erfüllenden Bedingung verpflichtet, in einem späteren Zeitpunkt den Strafantrag zurückzuziehen. Es ist deshalb unzutreffend, wenn das Obergericht im folgenden vom aufschiebend bedingten Antragsrückzug spricht, als ob ein solcher bereits in der Vereinbarung erklärt worden wäre. Die Vereinbarung enthält keine bedingte Rückzugserklärung, sondern lediglich die bedingte Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung. Mit Eintritt der Bedingung war daher nicht
BGE 106 IV 174 S. 178
schon die Rückzugserklärung abgegeben, sondern lediglich die unbedingte Pflicht zur Abgabe der Rückzugserklärung entstanden. Solange die Beschwerdeführerin diese Erklärung nicht abgab, konnte der Strafantrag nicht dahinfallen. Eine diesbezügliche Willensäusserung konnte auch nicht aus einem späteren konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden, nachdem diese nach Ablauf der vereinbarten Frist von sechs Monaten ausdrücklich auf der Fortsetzung des Strafverfahrens beharrt und am Strafantrag festgehalten hatte.
3.
Der angefochtene Entscheid hält im Ergebnis gleichwohl vor Bundesrecht stand. Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner ab Juni 1978 vereinbarungsgemäss Fr. 400.-- pro Monat bezahlt. Er hat somit die "neu eingegangene Verpflichtung", die nach dem Sinn der Vereinbarung zweifelsfrei nur jene Leistung betraf, erfüllt. Damit war aber die Beschwerdeführerin gemäss der Abmachung ihrerseits verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, d.h. gegenüber der zuständigen Behörde eine entsprechende Erklärung abzugeben. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, es könne gar nie endgültig entschieden werden, ob die Bedingung "Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung" eingetreten sei, da der Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.-- jeden Monat neu geschuldet werde, ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die zur Bedingung erhobene Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung mit der Sistierung des Strafverfahrens für die Dauer eines halben Jahres in engem Zusammenhang steht. Aus Ziff. 3 der Vereinbarung vom 3. April 1978 geht eindeutig hervor, dass der Strafantrag am Ende der Dauer der Sistierung ("dann") zurückgezogen werden sollte, wenn Herr E. seiner neu eingegangenen Verpflichtung bis zu diesem Zeitpunkt stets nachkäme. Zweck der Sistierung des Strafverfahrens war es ja gerade, Herrn E. eine Chance zu geben und die Möglichkeit eines Antragsrückzugs offen zu halten. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe ihre Verpflichtung zum Rückzug des Strafantrages auch von der Tilgung der rückständigen Alimente abhängig gemacht, findet, wie das Obergericht zutreffend ausführt, in der Vereinbarung keinen Rückhalt.
War aber die vor dem Richter und unter dessen Mitwirkung abgeschlossene Vereinbarung vom Angeklagten eingehalten worden, so verstiess es gegen den Grundsatz von Treu und
BGE 106 IV 174 S. 179
Glauben, wenn die Antragstellerin entgegen ihrer Zusage am Strafantrag festhielt und die Bestrafung des Angeklagten verlangte. Dieses widersprüchliche Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (
Art. 2 ZGB
; vgl. auch
BGE 105 IV 229
), jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine triftigen Gründe vorgebracht werden können, die ein Zurückkommen auf die frühere Zusage als verständlich erscheinen lassen. Die Vorinstanz hat demnach das Strafverfahren gegen Oskar E. wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten mit Recht eingestellt.
4.
Angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz in der Vereinbarung vom 3. April 1978 eine aufschiebend bedingte Rückzugserklärung erblickte, eine solche aber nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ungültig ist, war die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von vorneherein aussichtslos. Da die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ausgewiesen ist, kann ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG
entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
90d49dac-489c-494f-953f-5ce09631224d | Urteilskopf
94 II 37
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Mai 1968 i.S. Grufina AG gegen Vogel. | Regeste
Vertragsanspruch oder Bereicherungsanspruch? (Erw. 4).
Kein Anspruch auf Erstattung von Auslagen beim blossen Putativauftrag (Erw. 5).
Rechtsmissbrauch wegen Verzögerung in der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs? (Erw. 6).
Zulässigkeit der Berufung auf Rechtsmissbrauch erst vor Bundesgericht (Erw. 6 a). | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 94 II 37 S. 38
Aus dem Tatbestand:
Die Exchange Finanz AG Zürich, die Rechtsvorgängerin der heutigen Beklagten Grufina AG, verkaufte im Juli 1951 für ihren Kunden Raimund Vogel in München 630 000 Sperrmark. Vogel bestritt, ihr einen Auftrag zu diesen Verkäufen erteilt zu haben, und weigerte sich, ihr die erforderlichen Sperrmark zu liefern. Die Exchange beschaffte sich daher die Sperrmark durch Deckungskäufe, wobei sich ein Exekutionsschaden von Fr. 24 785.-- ergab, den sie einem Schweizerfrankenkonto des Vogel belastete. Vogel erhob bei der Liquidierung dieses Kontos im Juli 1951 gegen die Belastung Einspruch und verlangte im August 1951, sowie in den Jahren 1952 und 1954 erfolglos Auszahlung des zurückbehaltenen Betrages. Am 22. Juni 1961 betrieb er die Grufina zwecks Unterbrechung der Verjährung. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag, worauf Vogel die Sache erneut ruhen liess, bis er im November 1965 Klage auf Auszahlung des Betrages von Fr. 24 785.-- einreichte.
Die Beklagte bestritt die Klage mit der Begründung, Vogel habe ihr 1951 einen Verkaufsauftrag erteilt und habe ihr daher den infolge Nichtlieferung der verkauften Sperrmark eingetretenen Exekutionsschaden ersetzen müssen; eventuell erhob sie die Einrede der Verjährung.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich entschied, der Nachweis für den von der Beklagten behaupteten Auftrag zum Verkauf der Sperrmark sei nicht erbracht, verwarf die Verjährungseinrede der Beklagten und schützte die Klage.
Das Bundesgericht, vor dem die Beklagte an der Einrede der Verjährung festhielt und neu den Einwand des Rechtsmissbrauchs wegen Verzögerung in der Geltendmachung des Anspruchs erhob, weist die Sache an die Vorinstanz zurück auf Grund folgender
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Das Handelsgericht hat die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung mit der Begründung verworfen, bei der streitigen Forderung handle es sich um das Saldoguthaben aus
BGE 94 II 37 S. 39
einem Kontokorrentverhältnis zwischen dem Kläger und der Exchange, also um einen vertraglichen Anspruch, für den nach
Art. 127 OR
die zehnjährige Verjährungsfrist gelte; diese sei durch die Betreibung vom 22. Juni 1961 unterbrochen worden und somit im Zeitpunkt der Klageerhebung vom 13. November 1965 noch nicht abgelaufen gewesen.
Die Beklagte hält in der Berufung die Verjährungseinrede aufrecht. Sie wendet ein, die Annahme der Vorinstanz, zwischen dem Kläger und der Exchange habe ein Kontokorrentverhältnis bestanden, beruhe auf einer blossen unbewiesenen Behauptung des Klägers. Die Umstände sprächen aber gegen einen Kontokorrentvertrag. Die auf das Schweizerfranken-Konto gelegten Gelder seien der Exchange zum Kaufvon Sperrmark überwiesen worden. Der Anspruch auf Rückerstattung des nicht zu diesem Zwecke verwendeten Geldes sei ein Bereicherungsanspruch im Sinne einer "condictio causa data causa non secuta", für den die einjährige Verjährung gelte. Diese Jahresfrist habe spätestens am 19. Juli 1951 zu laufen begonnen, d.h. mit dem Tage, an dem der Kläger den Saldo des Schweizerfranken-Kontos abzüglich der streitigen Fr. 24 785.-- bezogen habe, und sei somit am 19. Juli 1952 abgelaufen.
Dieser Einwand hält der Prüfung nicht stand. Wohl hat die Vorinstanz ohne besondere Beweiserhebungen auf die Behauptung des Klägers abgestellt, dass zwischen ihm und der Exchange ein Kontokorrentvertrag bestanden habe; sie hat das Vorliegen eines solchen offenbar stillschweigend aus den gesamten Umständen gefolgert. Welches die Rechtsnatur dieses Schweizerfranken-Kontos des Klägers bei der Exchange gewesen sei, kann jedoch dahingestellt bleiben. Ob der streitige Betrag den Saldo aus einem Kontokorrentvertrag im Sinne des
Art. 117 OR
oder aus einem ähnlichen Verhältnis, wie z.B. aus einer gewöhnlichen laufenden Rechnung (vgl. hiezu OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 117 OR
) darstellte, ob eine Hinterlegung, ein Auftrag oder ein einem solchen ähnliches Verhältnis vorgelegen habe, ist nämlich unerheblich. Auf jeden Fall steht ausser Zweifel, dass dieses Konto auf einer vertraglichen Beziehung zwischen dem Kläger und der Exchange beruhte und dass die letztere bei der Beendigung dieses Vertragsverhältnisses verpflichtet war, dem Kläger den verbleibenden Saldo zurückzuerstatten. Behielt sie von diesem unberechtigterweise den Teilbetrag von Fr. 24 785.-- zurück, so verletzte sie damit eine vertragliche Rückerstattungspflicht
BGE 94 II 37 S. 40
und war nicht etwa bloss um den zurückbehaltenen Betrag ungerechtfertigt bereichert. Der vertragliche Rückerstattungsanspruch des Klägers untersteht aber der zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
, die durch die Betreibung vom 22. Juni 1961 unterbrochen wurde. Die Verwerfung der Verjährungseinrede der Beklagten durch die Vorinstanz verstiess daher nicht gegen Bundesrecht.
5.
Da ein Auftrag zum Verkauf der Sperrmark nicht erteilt worden war, lässt sich die Belastung des Schweizerfranken-Kontos durch die Exchange mit dem Exekutionsverlust aus dem Sperrmarkverkauf auch nicht etwa auf
Art. 402 OR
stützen, wonach der Auftraggeber dem Beauftragten die in richtiger Ausführung des Auftrages gemachten Auslagen und Verwendungen, sowie grundsätzlich auch den aus dem Auftrag erwachsenen Schaden zu ersetzen hat. Dass die Exchange der Meinung war, einen Auftrag erhalten zu haben, ändert nichts; denn der blosse Putativauftrag ist kein Auftrag (
BGE 51 II 187
f.,
BGE 77 II 372
oben; GAUTSCHI, OR Art. 402 N. 6 c, S. 567). Mangels eines Auftrages fehlte der Rechtsgrund für einen solchen Erstattungsanspruch der Exchange. Für eine Heranziehung von
Art. 402 OR
gegenüber dem Erfüllungsanspruch des Klägers auf Auszahlung des Saldos aus dem Schweizerfranken-Konto ist daher kein Raum.
6.
In der Berufung legt die Beklagte das Hauptgewicht auf den Einwand, der Kläger habe den Anspruch auf den verrechnungsweise zurückbehaltenen Betrag infolge ungebührlich verspäteter Geltendmachung verwirkt. Er habe schon am 19. Juli 1951 die Zurückbehaltung des streitigen Betrages gekannt, aber trotzdem mit der Klageerhebung bis zum 13. November 1965, also über 14 Jahre, zugewartet, ohne dafür einen stichhaltigen Grund vorbringen zu können. Falls dafür Devisen- oder Steuergründe massgebend gewesen sein sollten, hätte er dies selber zu vertreten. Der Umstand, dass er nach der Betreibung vom Jahre 1961 bis zur Klageerhebung noch weitere vier Jahre habe verstreichen lassen, zeige deutlich, dass er mit dem Zuwarten während 14 Jahren offensichtlich bezweckt habe, der Beklagten den Beweis für die Erteilung des Auftrages zum Verkauf der Sperrmark zu erschweren oder gar zu verunmöglichen. Solches Zuwarten zum Zwecke der Beweisverdunkelung verstosse gegen Treu und Glauben und bedeute daher einen Rechtsmissbrauch im Sinne des
Art. 2 ZGB
.
BGE 94 II 37 S. 41
a) Dass die Beklagte diesen Einwand erst im Berufungsverfahren erhoben hat, steht seiner Zulässigkeit nicht im Wege. Denn das Vorliegen eines Rechtsmissbrauches im Sinne von
Art. 2 ZGB
ist in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten (
BGE 69 II 103
,
BGE 78 II 227
,
BGE 79 II 405
,
BGE 86 II 232
Erw. 6). Sobald Sachumstände behauptet werden, die unter dem Gesichtspunkt des
Art. 2 ZGB
einen Anspruch zu begründen oder zu vernichten geeignet sind, hat der Richter die Norm anzuwenden, gleichgültig, ob eine Partei sie anrufe (MERZ,
Art. 2 ZGB
, N. 99). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der Kläger hat schon in der Klageschrift das Unterbleiben der gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs damit begründet, er habe vorerst die strafrechtliche Verjährung allfälliger Devisenvergehen abwarten müssen, und die Beklagte ihrerseits hat in der Klagebeantwortung den Standpunkt eingenommen, es wäre mit Treu und Glauben unvereinbar, ihr nach so langer Zeit die Beweislast für die Auftragserteilung aufzubürden. Das Handelsgericht hätte daher Anlass gehabt, nicht nur zu erwägen, wie sich das lange Zuwarten mit der Klage auf die Anforderungen an die Beweispflicht der Beklagten auswirke, sondern auch, ob das Verhalten des Klägers nicht als Rechtsmissbrauch zu bewerten sei.
b) Eine Anspruchsverwirkung wegen rechtsmissbräuchlicher Verzögerung der gerichtlichen Geltendmachung darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (
BGE 79 II 313
). Insbesondere bei vertraglichen Ansprüchen rechtfertigt der blosse Zeitablauf für sich allein den Schluss auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs noch nicht. Das Gesetz sieht für die Geltendmachung vertraglicher Forderungen in der Regel eine Verjährungsfrist von 10 Jahren (
Art. 127 OR
), und für gewisse Kategorien von Forderungen eine solche von 5 Jahren (
Art. 128 OR
) vor. Innerhalb dieser Frist steht es dem Gläubiger frei, in welchem Zeitpunkt er seinen Anspruch geltend machen will. Er kann sogar die Verjährung durch Betreibung unterbrechen und damit den Ablauf der Verjährungsfrist noch weiter hinausschieben (
Art. 135 Ziff. 2 OR
). Unter gewissen Umständen sieht das Gesetz sodann vor, dass die Verjährung überhaupt nicht zu laufen beginnt oder stillsteht (
Art. 134 OR
). Das Gesetz nimmt es also in Kauf, dass sich infolge Zeitablaufs für den Schuldner Beweisschwierigkeiten ergeben können für den Nachweis, dass die angebliche Schuld getilgt worden oder anderweitig untergegangen ist. Soll das Rechtsinstitut der Verjährung nicht weitgehend
BGE 94 II 37 S. 42
ausgehöhlt werden, so müssen daher zum blossen Zeitablauf noch weitere Umstände hinzutreten, damit eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung in der Rechtsausübung angenommen werden darf (MERZ,
Art. 2 ZGB
N. 522 S. 365).
c) Ein solcher Umstand kann darin liegen, dass die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in unvereinbarem Widerspruch steht. Das kommt vor allem in Betracht bei Ansprüchen, für die keine gesetzliche Verwirkungs- oder Verjährungsfrist vorgesehen ist, wie z.B. bei Unterlassungsansprüchen, beim Persönlichkeitsrecht oder im immateriellen Güterrecht, wenn der Berechtigte eine Verletzung seines Rechts während langer Zeit widerspruchslos hingenommen hat (
BGE 73 II 190
,
BGE 76 II 394
,
BGE 85 II 129
Erw. 9). Bei Forderungsansprüchen kann dagegen eine Verwirkung aus diesem Grunde nur in Frage kommen, wenn die Untätigkeit des Gläubigers den Schluss nahelegt, er habe auf seine Forderung verzichtet. Diese Voraussetzung ist hier jedoch nicht erfüllt. Der Kläger hat nie auf den Anspruch auf Auszahlung des von der Exchange zurückbehaltenen Betrages verzichtet, sondern im Gegenteil sofort nach Entgegennahme des Saldobetrages aus dem Schweizerfranken-Konto am 19. Juli 1951 gegen die Zurückhaltung der Fr. 24 785.-- Einspruch erhoben. Auch in der Folge hat er wiederholt, nämlich im August 1951 und in den Jahren 1952 und 1954, die Auszahlung des zurückbehaltenen Betrages verlangt, und schliesslich hat er seinen Anspruch im Jahre 1961 durch Betreibung erneut geltend gemacht.
d) Rechtsmissbräuchliche Verzögerung in der Geltendmachung einer Forderung ist ferner anzunehmen, wenn sie auf die Absicht des Gläubigers zurückzuführen ist, eine für den Schuldner nachteilige Beweisverdunkelung herbeizuführen (
BGE 59 II 392
f.). Solcher Absicht der Beweisverdunkelung bezichtigt die Beklagte den Kläger. Dieser bestreitet die Begründetheit dieses Vorwurfs und will seine Untätigkeit damit erklären, dass er bei früherer Durchsetzung seines Anspruches auf dem Rechtsweg hätte befürchten müssen, in Deutschland wegen Devisenvergehen und Steuerhinterziehung strafrechtlich belangt zu werden.
Eine solche Gefahr vermag ein Zuwarten des Gläubigers mit der Rechtsausübung entgegen der Auffassung der Beklagten in der Tat grundsätzlich zu rechtfertigen. Das schweizerische Recht verpflichtet niemanden zu einem Verhalten, das ihn der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung, sei es auch im Ausland, aussetzen
BGE 94 II 37 S. 43
könnte. Auf diesem Gedanken beruht z.B. auch das durch das Prozessrecht in der Regel einem Zeugen eingeräumte Recht der Zeugnisverweigerung, wenn er sich mit der Beantwortung einer Frage die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuziehen kann (so z.B. BZP Art. 42 Abs. 1 lit. a). Das Gesetz billigt also dem persönlichen Interesse des Zeugen, sich einer möglicherweise verdienten Bestrafung zu entziehen, den Vorrang zu vor dem Interesse des Beweisführers, den ihm obliegenden Beweis erbringen zu können; ja sogar das öffentliche Interesse an der Ermittlung der Wahrheit, auf dem die allgemeine Zeugnispflicht beruht, hat hinter das genannte rein egoistische Interesse des Zeugen zurückzutreten.
Das Bestreben des Klägers, die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung abzuwenden, vermag daher sein Zuwarten mit der Rechtsausübung nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen, wenn auch die von ihm begangenen strafbaren Handlungen moralisch zu missbilligen sind.
Nach dem Eintritt der Verfolgungsverjährung für die Widerhandlungen gegen die deutschen Devisenvorschriften und die Steuerhinterziehungen bestand dagegen für den Kläger kein Anlass mehr, aus diesem Grunde die gerichtliche Durchsetzung seines Anspruchs weiter hinauszuschieben. Wie lange er zuwarten durfte, hängt somit wesentlich von der Dauer der Verjährungsfrist ab, die für die in Frage stehenden strafbaren Handlungen galt. Wie es sich damit verhält, kann beim gegebenen Aktenstand nicht entschieden werden. Die Sache ist daher zur Abklärung dieses Punktes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, welche Verjährungsfrist die einschlägige deutsche Gesetzgebung für die Delikte vorsah, wegen denen der Kläger verfolgt zu werden befürchtete. Sollte sich herausstellen, dass er auch nach Ablauf dieser Verjährungsfristen erhebliche Zeit verstreichen liess, bis er sich entschloss, gegen die Beklagte gerichtlich vorzugehen, so wird die Vorinstanz auch zu ermitteln haben, ob hiefür stichhaltige Gründe vorlagen (wie z.B. Schwierigkeiten in der Beibringung des Beweismaterials für den behaupteten Anspruch), oder ob sich, gleich wie im FalleBGE 59 II 392f., eine solche weitere Verzögerung nur mit der arglistigen Absicht der Beweisverdunkelung zum Nachteil der Beklagten erklären lasse. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90d9f600-2adc-480a-b11c-ffb31b8851c1 | Urteilskopf
138 II 134
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Cremo SA Fribourg contre Organisme intercantonal de certification, Commission de recours de l'Organisme intercantonal de certification et Office fédéral de l'agriculture (recours en matière de droit public)
2C_11/2010 du 25 novembre 2011 | Regeste
Art. 16 Abs. 2 lit d,
Art. 166 Abs. 1 und
Art. 180 LwG
; Art. 16 Abs. 1 und 3 und Art. 18 ff. GUB/GGA-Verordnung; Art. 1 ff. der Verordnung über die Kontrolle der GUB und GGA; Rechtsnatur (Privatrecht/öffentliches Recht) der Beziehungen zwischen der Interkantonalen Zertifizierungsstelle (IZS) und den von ihr kontrollierten Produzenten von "Gruyère AOC"; Rechtswege gegen eine Sanktion der IZS wegen Verletzung des Pflichtenhefts; Delegationsnorm für hoheitliche Befugnisse.
Anwendbare Kriterien zur Festlegung, ob ein Rechtsstreit dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 4.1) und deren Prüfung im vorliegenden Fall:
- die Kriterien der Interessentheorie (E. 4.2), der Funktionstheorie (E. 4.3) und der Subordinationstheorie (E. 4.4) erscheinen nicht entscheidend, insbesondere - soweit die beiden letzteren Kriterien betroffen sind - mit Blick auf die Natur der Tätigkeit (Zertifizierung) und auf das in der Schweiz eingeführte Akkreditierungssystem, welches aus sich selbst heraus keine Kompetenzübertragung der hoheitlichen Befugnisse aufgrund von
Art. 35 AkkBV
enthält (E. 4.6);
- ist der Käse nicht zertifiziert, darf die Beschwerdeführerin ihn nicht unter der Bezeichnung "Gruyère" verkaufen. Sie würde somit eine sehr starke Beschränkung ihres Marktzugangs erleiden, wenn ihr die IZS (später) die Genehmigung aufgrund der fraglichen Streitpunkte entziehen würde. Weil eine solche Einschränkung auf dem öffentlichen Recht basiert, gilt das Gleiche für die ausgesprochene Sanktion (Anwendung der modalen Theorie; E. 4.5 und 4.6).
Art. 180 LwG
stellt eine genügende formell-gesetzliche Grundlage dar, um der IZS die Aufgabe zu übertragen, die Produzenten zu kontrollieren, deren Produkte zu zertifizieren und zu diesem Zweck die notwendigen Entscheidungen zu treffen, namentlich die beschwerdefähigen Sanktionen gemäss
Art. 166 Abs. 1 LwG
(E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 138 II 134 S. 136
La désignation "Gruyère" est enregistrée depuis le 6 juillet 2001 comme appellation d'origine contrôlée (AOC) au sens de l'art. 13 de l'ordonnance du 28 mai 1997 concernant la protection des appellations d'origine et des indications géographiques des produits agricoles et des produits agricoles transformés (ordonnance sur les AOP et les IGP; RS 910.12; ci-après: ord. AOP).
Cremo SA, à Fribourg (ci-après: la Société), exploite une fromagerie qui bénéficie d'une certification délivrée par l'Organisme intercantonal de certification (OIC) pour produire du "Gruyère AOC". A la suite d'un contrôle de sa fromagerie, la Société a été sanctionnée par l'OIC, le 6 février 2008, de deux points de pénalité en raison d'une "non-conformité majeure" au cahier des charges de l'appellation "Gruyère AOC"; elle était en outre tenue de remédier immédiatement à la situation sous peine de retrait du certificat d'agrément.
BGE 138 II 134 S. 137
La Société a recouru contre cette sanction. Après différentes péripéties de procédure, l'Office fédéral de l'agriculture (OFAG) a déclaré le recours irrecevable le 15 décembre 2008.
Par arrêt du 11 novembre 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours déposé par la Société contre la décision précitée de l'OFAG. En substance, les juges ont considéré que la sanction de l'OIC n'était pas une décision attaquable prise par une organisation ou une entreprise au sens des art. 166 al. 1 et 180 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (loi sur l'agriculture, LAgr; RS 910.1), mais qu'elle relevait uniquement de relations contractuelles fondées sur le droit privé et qu'elle devait, comme telle, être contestée devant les juridictions civiles ordinaires.
La Société a interjeté un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du 11 novembre 2009. Après en avoir délibéré en séance publique le 25 novembre 2011, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé le dossier à l'OFAG pour examen de la cause au fond.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Nature juridique des rapports entre l'OIC et la recourante
4.1
Le Tribunal fédéral s'appuie sur plusieurs critères pour déterminer si une contestation relève du droit public ou du droit privé: le critère des intérêts, qui qualifie les normes juridiques ainsi que les rapports de droit dont elles sont le fondement de droit public ou de droit privé selon qu'elles sauvegardent exclusivement ou principalement l'intérêt public ou les intérêts privés; le critère dit fonctionnel, qui qualifie les normes juridiques de droit public lorsqu'elles réglementent la réalisation de tâches publiques ou l'exercice d'une activité publique; le critère du sujet ou de la subordination, qui soumet au droit public les rapports dans lesquels une partie est supérieure à l'autre en fait ou en droit et au droit privé ceux où les parties traitent d'égal à égal à tous points de vue; et enfin le critère modal (ou critère de la sanction) qui attribue une norme à l'un ou l'autre droit selon que sa violation entraîne une sanction relevant du droit privé (par exemple, nullité d'un acte juridique) ou une sanction relevant du droit public (par exemple, révocation d'une autorisation). Aucune de
BGE 138 II 134 S. 138
ces théories ne l'emporte
a priori
sur les autres (
ATF 132 V 303
consid. 4.42 p. 307; arrêt 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.2 et les références citées). Il convient bien plutôt d'examiner dans chaque cas particulier quel critère de distinction est le plus approprié aux circonstances concrètes. Il faut en effet garder à l'esprit que la délimitation entre droit privé et droit public répond à des fonctions totalement différentes suivant les nécessités de la réglementation en cause et, notamment, selon les conséquences juridiques pouvant en découler dans chaque affaire; ces exigences ne peuvent pas être théoriquement réunies en un seul critère distinctif qui ferait définitivement autorité, mais requièrent au contraire une approche modulée et pragmatique (cf.
ATF 137 II 399
consid. 1.1 p. 401;
ATF 132 V 303
consid. 4.4.2 p. 307;
ATF 128 III 250
consid. 2a p. 253;
ATF 126 III 431
consid. 3c/bb p. 436;
ATF 120 II 412
consid. 1b p. 414 et les références citées).
C'est à l'aune de ces considérations qu'il faut examiner si, comme l'a jugé le Tribunal administratif fédéral, la relation entre l'OIC et la recourante relève du droit privé et de la compétence des tribunaux civils ou si, comme le soutient la recourante, elle est fondée sur le droit public et ressortit à la compétence des autorités (juridictionnelles) administratives.
4.2
Critère de l'intérêt prépondérant.
4.2.1
Le fond du litige porte sur les deux points de pénalité infligés à la recourante par l'OIC en sa qualité d'organisme de certification chargé du contrôle des entreprises utilisant la désignation "Gruyère AOC". Le contrôle est un élément central du dispositif mis en place pour protéger les AOC et les IGP. Son rôle est en effet d'assurer que les produits agricoles portant une dénomination protégée répondent aux exigences du cahier des charges. Il vise à garantir la crédibilité du système dans son ensemble (cf. Message du Conseil fédéral du 27 juin 1995 concernant le paquet agricole 95, FF 1995 IV 621 ss, 651). Autrement dit, la question de savoir si l'activité de contrôle exercée par l'OIC tend davantage à sauvegarder l'intérêt public ou l'intérêt privé revient à s'interroger sur les finalités mêmes du système de protection des AOP et des IGP tel qu'il est prévu dans la loi.
4.2.2
La réglementation concernant la désignation des produits agricoles (art. 14 à 16b LAgr) s'inscrit dans les conditions-cadre que la Confédération doit mettre en place pour favoriser la production et
BGE 138 II 134 S. 139
l'écoulement des produits agricoles (cf.
art. 2 al. 1 let. a LAgr
), plus précisément dans les mesures de nature économique qu'elle peut prendre à ce titre (cf. le libellé du titre 2, chapitre 1 de la LAgr). Afin de garantir la crédibilité des désignations et promouvoir la qualité et l'écoulement des produits agricoles et des produits agricoles transformés, le législateur a ainsi donné mandat au Conseil fédéral d'édicter des dispositions sur la désignation des produits se distinguant, comme les AOP et les IGP, par leur désignation (cf.
art. 14 al. 1 let
. d LAgr). Ce mandat impliquait pour le Conseil fédéral d'établir, comme il l'a fait, "un registre des appellations d'origine et des indications d'origine" (cf.
art. 16 al. 1 LAgr
) et d'édicter des dispositions d'exécution réglant notamment les conditions d'enregistrement (en particulier les exigences du cahier des charges) et la procédure d'enregistrement (
art. 16 al. 2 let. a et b LAgr
), ainsi que le "contrôle" du système de protection ainsi mis en place (cf.
art. 16 al. 2 let
. d LAgr).
Selon une interprétation littérale et systématique de la loi, il apparaît ainsi que le système de protection des AOP et des IGP s'apparente, dans ses fondements, à une mesure de politique économique destinée à soutenir l'agriculture suisse. Dans son Message du 27 juin 1995 concernant le Paquet agricole 95, le Conseil fédéral a précisé que cette nouvelle réglementation visait à favoriser l'écoulement des produits agricoles au vu des nouveaux défis auxquels le secteur agricole se trouvait confronté (saturation des marchés agricoles; tourisme alimentaire; ouverture progressive des frontières). Elle devait également permettre de réduire peu à peu le soutien de la Confédération aux prix des produits agricoles et des produits agricoles transformés, le but étant que le revenu des paysans soit davantage assuré, à l'avenir, par la vente de leur production et par l'octroi de paiements directs complémentaires. Le système de protection des AOP et des IGP contribuait à ces objectifs dans la mesure où il donnait à la filière agricole suisse un moyen de conserver des parts de marché et de valoriser ses produits (Message précité, FF 1995 IV 624, 633 s., 648). Enfin, il s'agissait encore, indirectement, de répondre aux nouvelles attentes des consommateurs, qui voulaient être mieux renseignés sur les produits agricoles, notamment quant à leur mode de production et leur provenance (origine géographique), et obtenir des produits de qualité (cf. Message précité, FF 1995 IV 635, 642, 648 et 659).
BGE 138 II 134 S. 140
4.2.3
Dans la mesure où le système de protection des AOP et des IGP vise à soutenir l'agriculture suisse en lui donnant un nouvel outil pour accroître sa compétitivité, l'intervention du législateur s'apparente certes à une mesure de politique économique qui poursuit un objectif d'intérêt public. Cependant, toute mesure économique prise par l'Etat en vue de favoriser la production et l'écoulement des produits agricoles profite également plus ou moins directement aux acteurs mêmes de cette filière. On ne saurait dès lors dire que, s'agissant du but économique visé par la loi, l'intérêt public l'emporte sur l'intérêt privé. En réalité, parmi les objectifs poursuivis par le système de protection des AOP et des IGP, seul celui tendant à améliorer l'information des consommateurs revêt clairement un intérêt public prépondérant. Du reste, comme on le verra (cf. infra consid. 4.5.2), le droit de vendre un produit AOP ou IGP est soumis à l'obtention préalable, par le producteur, d'une certification de conformité; or, selon la réglementation applicable, l'organisme de certification doit être accrédité par l'Etat et est placé sous sa surveillance; cette obligation de recourir à un organisme accrédité confirme l'existence d'un intérêt public de protection des consommateurs (cf. ISABELLE PASCHE, La déclaration volontaire des produits agricoles, in Communications du droit agraire, 2001, p. 149 ss, p. 152; MURIEL VAUTIER EIGENMANN, La responsabilité civile pour la certification de produits et d'entreprises en droit suisse, 2004, n° 341).
4.2.4
En définitive, la mise en place du système de protection des AOC et des IGP poursuit donc plutôt un intérêt public.
4.3
Critère fonctionnel.
4.3.1
Sous l'angle du critère fonctionnel, il s'agit d'examiner si l'activité de contrôle et de certification déployée par l'OIC pour garantir la protection des AOP et des IGP s'apparente à une tâche publique. Les tâches publiques sont déterminées par la Constitution et les lois et procèdent d'un choix politique (cf. BLAISE KNAPP, L'exécution des tâches publiques fédérales par des tiers, in SBVR vol. I, 1996, n
os
3 ss). Le cas échéant, il appartient au législateur de déterminer si la tâche publique incombe aux organes étatiques ou si elle est déléguée à des privés. En d'autres termes, c'est l'interprétation de la loi qui détermine ce qui est une tâche publique, qui assume cette tâche et comment elle doit être menée à bien (cf. arrêt 2C_887 2010 du 28 avril 2011 consid. 6).
BGE 138 II 134 S. 141
4.3.2
La clé de voûte du système de protection des AOP et des IGP est le registre fédéral que le Conseil fédéral a été chargé d'établir en vertu de l'
art. 16 al. 1 LAgr
, puisque seules les désignations qui y sont inscrites sont protégées (cf.
art. 16 al. 3, 5 et 7 LAgr
; art. 1
er
al. 1, 16 al. 1 et 16a al. 1 ord. AOP; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, 2003, p. 126; SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, 2005, p. 315 ss). La création de ce registre a comblé, selon le législateur, une importante lacune de la législation antérieure et constitue une notable différence d'avec les indications de provenance qui ne peuvent pas être enregistrées (cf. art. 47 ss de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [loi sur la protection des marques, LPM; RS 232.11]; Message Paquet agricole 95, FF 1995 IV 642 et 655).
Il est certain que la création du registre fédéral des AOP et des IGP et sa gestion sont conçues comme de véritables tâches publiques (de manière générale, sur la tenue des registres publics, cf. TOBIAS JAAG, Hoheitliche und nicht-hoheitliche staatliche Tätigkeiten, in L'homme et l'Etat, Mélanges Thomas Fleiner, p. 619 ss, 636); la procédure d'enregistrement d'une dénomination protégée relève en effet clairement du droit administratif: demande d'enregistrement de la dénomination, décision de l'OFAG, éventuelle opposition et décision sur opposition, puis encore procédure de recours devant la juridiction administrative (cf. art. 5 ss ord. AOP et
art. 166 al. 2 LAgr
; cf. HIRT, op. cit., p. 146 s.; HOLZER, op. cit., p. 287 ss). C'est seulement à l'issue de cette procédure, en cas d'admission de la demande, que la dénomination est finalement inscrite au "registre des appellations" avec publication à la Feuille officielle suisse du commerce (art. 12 ord. AOP). L'OFAG tient ce registre, qui contient notamment la dénomination et le cahier des charges (art. 13 al. 2 let. a et c ord. AOP).
Le cahier des charges comprend le nom de la désignation protégée et détaille les conditions à respecter pour avoir le droit d'utiliser celle-ci (délimitation de l'aire géographique; description du produit; etc.; cf. art. 7 al. 1 let. a à d ord. AOP); il désigne également le ou les organismes de certification chargés du contrôle et fixe les exigences minimales relatives au contrôle (cf.
art. 7 al. 1 let
. e ord. AOP). Le cahier des charges constitue le coeur de l'inscription (cf. HIRT, op. cit., p. 137; HOLZER, op. cit., p. 315) et sa modification est
BGE 138 II 134 S. 142
soumise à la même procédure que celle prévue pour l'enregistrement de la dénomination (art. 14 al. 1 ord. AOP). Dans cette mesure, il faut admettre que son contenu revêt un caractère de droit public. Dans un autre contexte, le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que le cahier des charges de la désignation "Gruyère AOC" s'apparente à une réglementation générale et abstraite qui doit être concrétisée dans une décision individuelle (cf.
ATF 134 II 272
consid. 3.2 p. 280).
4.3.3
Plus délicate est en revanche la qualification juridique (droit public ou droit privé) des dispositions, au centre de la présente contestation, qui règlent le contrôle de la dénomination "Gruyère". Sous l'angle du critère fonctionnel, procéder à cette qualification revient à se demander si, à l'instar de la tenue du registre fédéral des AOP et des IGP, l'activité de certification de l'OIC doit être qualifiée de tâche publique. Cette question implique d'examiner le cadre légal et réglementaire dans lequel s'inscrit cette activité de contrôle (statut et fonction de l'OIC; rôle de l'OFAG), mais aussi la manière dont les parties elles-mêmes (OIC; Interprofession du Gruyère; entreprises concernées) ont aménagé, à l'intérieur de ce cadre, leurs relations juridiques.
4.3.4
L'organisme de certification constitue l'acteur central du contrôle des AOP et des IGP. Celui qui utilise une AOC ou une IGP doit en effet confier à un organisme de certification défini dans le cahier des charges le contrôle de la production, de la transformation ou de l'élaboration du produit (art. 18 al. 1 ord. AOP). En vertu de l'art. 19 al. 1 ord. AOP, ces organismes de certification doivent être accrédités conformément à l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le système suisse d'accréditation et la désignation de laboratoires d'essais et d'organismes d'évaluation de la conformité, d'enregistrement et d'homologation (ordonnance sur l'accréditation et la désignation, OAccD; RS 946.512). Cette dernière ordonnance a été édictée en exécution de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves techniques au commerce (LETC; RS 946.51). L'accréditation tire en effet sa raison d'être de l'objectif de réduire les entraves techniques au commerce (cf.
art. 1 al. 1 LETC
), notamment au plan des échanges internationaux, où elle constitue un instrument essentiel pour harmoniser les normes techniques entre les Etats (cf. LILIANE SUBILIA-ROUGE, Aspects juridiques de l'audit environnemental, 2000, p. 144 s.). L'accréditation vise également, plus largement, à susciter la confiance du public dans les produits bénéficiant d'une certification délivrée par un
BGE 138 II 134 S. 143
organisme reconnu (accrédité) par l'Etat (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n° 238 et les références citées).
L'
art. 1 al. 1 let. a OAccD
règle l'accréditation des organismes qui procèdent à des essais ou à des évaluations de la conformité de produits dans le but de reconnaître formellement leur compétence de procéder à de tels essais ou évaluations conformément aux critères internationaux pertinents (
art. 2 OAccD
). L'
art. 5 OAccD
confie la tâche d'accréditation au Service d'accréditation suisse (SAS). Celui- ci doit répondre aux critères internationaux définis à l'annexe I de l'ordonnance et est placé sous la surveillance de l'Office fédéral de Métrologie et d'Accréditation (metas) (cf.VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n° 248). L'
art. 7 al. 1 OAccD
prévoit que seuls peuvent être accrédités par le SAS les organismes répondant aux critères internationaux mentionnés à l'annexe 2. Les annexes 1 et 2 de l'OAccD renvoient à des normes de droit privé édictées par des organismes internationaux de normalisation, notamment les normes internationales ISO et les normes européennes de la série EN 45000; les secondes sont appelées à être remplacées par les premières dont elles émanent et auxquelles elles sont sur certains points déjà identiques (cf. document du SECO disponible sur son site internet et intitulé "Interprétation donnée par le SAS à diverses exigences particulières des normes de la série EN 45000 et ISO/CEI 17000 pour l'accréditation d'organismes de certification", éd. novembre 2010, p. 3); ces normes internationales établissent notamment les qualités que doivent présenter les organismes d'accréditation (soit le SAS) et les organismes de certification (comme l'OIC) en termes d'indépendance, d'impartialité et de compétence (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
o
s
226 et 248 ad note bas de page 523; HANS CHRISTIAN RÖHL, Akkreditierung und Zertifierung im Produktsicherheitsrecht, Zur Entwicklung einer neuen Europäischen Verwaltungsstruktur, 2000, p. 83 ss). L'
art. 7 al. 2 OAccD
précise que le requérant désirant être accrédité comme organisme de certification pour une procédure réglementée par des dispositions du droit public devra également être en mesure d'appliquer les prescriptions pertinentes et, le cas échéant, répondre aux exigences supplémentaires qu'elles contiennent. Pour le surplus, l'accréditation comme telle fait l'objet d'une procédure administrative (demande; examen; décision; cf.
art. 8 ss OAccD
; sur les possibilités de recours, cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
263 ss). Elle peut être assortie de charges ou de conditions et est octroyée pour une durée limitée (
art. 14 al. 3 et 4 OAccD
) pendant laquelle les organismes
BGE 138 II 134 S. 144
de certification font l'objet de contrôles réguliers du SAS destinés à vérifier qu'ils respectent les conditions d'accréditation, sous peine de suspension ou de révocation de leur accréditation (cf.
art. 19 ss OAccD
).
La Suisse a donc opté pour un système d'accréditation étatique sous la forme d'un monopole de droit confié au SAS (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
248 et 335; SUBILIA-ROUGE, op. cit., p. 149 s.). Les relations qu'entretient le SAS, comme organe d'accréditation, avec les organismes de certification, ressortit donc clairement au droit public. Le premier assure en effet, à l'égard des seconds, les rôles respectivement d'autorité compétente pour l'octroi de l'accréditation et d'autorité de surveillance de leur activité de certificateur (cf. Message du 15 février 1995 concernant la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce [ci-après: Message LETC], FF 1995 II 489,558; cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
335 s.).
4.3.5
En confiant la certification des AOP et des IGP à un organisme accrédité, le législateur suisse s'est largement inspiré du droit européen applicable en la matière (cf. HIRT, op. cit., p. 112). Son but était en effet d'adapter le droit suisse à cette réglementation pour permettre à notre pays d'être reconnu comme "pays tiers" de l'UE (sur cette notion, cf. HOLZER, op. cit., p. 146 ss; ANDREA E. FLURY, Grundprobleme des Rechts der geographischen Herkunftsbezeichnungen, 2003, p. 50) et de pouvoir, à ce titre, bénéficier à terme du système de protection des AOP et des IGP mis en place au sein de l'Union (cf. Message Paquet agricole 95, FF 1995 IV 638 ss, 646). A cette fin, il a élaboré un système équivalent à celui de l'UE concernant l'enregistrement des désignations - ce qui supposait l'établissement d'un registre fédéral - mais aussi leur contrôle (Message précité, FF 1995 IV 650 et 660). L'incorporation, expressément voulue par le législateur (cf. Message précité, FF 1995 IV 651 et 653), des normes européennes EN 45011 au droit interne (
art. 7 al. 1 OAccD
en lien avec l'annexe 2 let. f OAccD), traduit cette volonté d'établir un système suisse d'accréditation et de certification compatible avec la réglementation européenne. Outre, comme on l'a vu (cf. supra consid. 4.3.4), les qualités que doivent remplir les organismes de certification pour être accrédités en termes d'indépendance, d'impartialité et de compétence, ces normes (privées) européennes règlent également certains aspects de la relation entre les organismes de certification et les entreprises soumises à leur contrôle, comme la
BGE 138 II 134 S. 145
prohibition de toute forme de discrimination, l'obligation d'exercer une surveillance permanente sur les produits certifiés ou encore les modalités relatives à la suspension ou au retrait du certificat de conformité (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
226 s. et 852; RÖHL, op. cit., p. 83 ss); à cet égard, elles prévoient notamment qu'en cas de refus de délivrer une certification, la décision doit être motivée de manière détaillée et que des procédures internes de recours doivent être aménagées (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
303 et 308).
La réglementation européenne ne définit pas la nature juridique des relations entre les organismes de certification et les entreprises soumises à leur contrôle; cette question relève de la législation interne des Etats membres (cf., s'agissant de l'Allemagne, RÖHL, op. cit., p. 23 ss). La réglementation européenne prévoit seulement que les organismes de certification accrédités conformément aux normes de la série EN 45000 sont présumés répondre aux exigences découlant des directives dites "nouvelle approche" en matièred'harmonisation technique et d'évaluation (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n° 235; RÖHL, op. cit., p. 4 ss). Adoptée en 1985 par les Etats membres, la "nouvelle approche" limite le rôle du législateur européen à ne prévoir dans ses règlements que des "exigences essentielles" de sécurité (appelées "règles techniques" ou "prescriptions techniques") qui sont détaillées dans des normes privées harmonisées (appelées "normes techniques") élaborées sur mandat par des organismes européens de normalisation. Les entreprises désirant mettre un produit sur le marché doivent établir sa conformité aux "exigences essentielles" de sécurité; cette condition, assortie de la présomption que les produits fabriqués conformément aux "normes techniques" répondent aux "exigences essentielles", a pour effet de rendre ces normes obligatoires en dépit de leur caractère privé (cf. SUBILIA-ROUGE, op. cit., p. 146; VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
192 ss, 195, 235, 240 ss). La "nouvelle approche" a été complétée en 1989 par "l'approche globale" en matière d'évaluation de la conformité qui, dans le souci d'éviter que la non-reconnaissance des certifications entre Etats membres ne crée de nouvelles entraves techniques au commerce, a mis en place des procédures uniformes pour évaluer la conformité des produits avec les directives "nouvelle approche". En vertu de ces procédures, la preuve de la conformité doit être établie, selon le type de produit concerné, par le producteur lui-même (évaluation première partie) ou, le plus souvent, par des organismes tiers (évaluation tierce partie) dont les compétences, l'indépendance et
BGE 138 II 134 S. 146
l'impartialité ont été reconnues par les Etats membres au terme d'une procédure d'accréditation (cf. SUBILIA-ROUGE, op. cit., p. 146 s.). Ces organismes accrédités - ou "organismes notifiés" ("benannten Stellen") selon la terminologie européenne - peuvent être publics, privés, ou mixtes et sont placés sous la surveillance de l'Etat (cf. Message LETC, 542 et 558; VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
221 s. et 261; de manière générale sur ces questions, cf. la brochure intitulée "Guide relatif à la mise en application des directives élaborées sur la base des dispositions de la nouvelle approche et de l'approche globale", publiée par la Commission européenne, Bruxelles 2000, p. 38 [disponible sur le site internet de l'Union européenne,
www.europa.eu
]).
4.3.6
La LETC a repris l'essentiel de ces principes et concepts du droit européen harmonisé. Il en va notamment ainsi de la distinction entre "prescriptions techniques" et "normes techniques" (cf. art. 3 let. b et c LETC) ou de la définition donnée aux notions "d'évaluation" et "d'attestation de la conformité" (
art. 3 let
. h et i LETC), de "surveillance du marché" (
art. 3 let
. p LETC) ou "d'exigences essentielles" (
art. 4 al. 5 let. a LETC
), ou encore de la présomption voulant qu'un produit fabriqué conformément aux "normes désignées" (soit les normes internationales harmonisées) satisfait aux "exigences essentielles" (
art. 4 al. 5 let
. c LETC) (cf. Message LETC, FF 1995 II 532 ss, 542, 559). La LETC s'applique à tous les domaines où la Confédération édicte des "prescriptions techniques", soit des règles de droit fixant des exigences - concernant notamment l'évaluation de la conformité d'un produit - dont la réalisation constitue une condition de l'offre, de la mise sur le marché, de l'utilisation, de la mise en service ou de l'élimination du produit en question (cf. art. 2 al. 1 en relation avec l'
art. 3 let. b ch. 3 LETC
). Selon le Message du Conseil fédéral du 25 juin 2008 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce (FF 2008 6643, 6650 s.), la réglementation relative aux AOP et aux IGP ne contiendrait pas de "prescription technique" au sens de la LETC. Pourtant, l'art. 16 al. 1 et 3 ord. AOP prévoit que les mentions AOC et IGP ne peuvent être utilisées que pour les produits dont la dénomination a été enregistrée et certifiée conformément à la présente ordonnance. Certes est-il vrai que l'obligation de faire certifier un produit n'est pas indispensable pour sa mise sur le marché; à défaut, il ne peut toutefois pas être commercialisé sous la
BGE 138 II 134 S. 147
dénomination protégée. En ce sens, l'art. 16 al. 3 ord. AOP constitue donc bien une exigence pour pouvoir utiliser - et vendre - un produit sous une appellation protégée, si bien qu'on ne saurait d'emblée exclure que la LETC soit applicable. Quoi qu'il en soit, cette question peut rester ouverte. Seul compte en effet pour l'issue du présent litige que l'OIC ait été accrédité conformément à l'OAccD en vertu du renvoi de l'art. 19 al. 1 ord. AOP et qu'il doive appliquer les dispositions sectorielles prévues par le droit public en matière de protection des AOP et des IGP (cf.
art. 7 al. 2 OAccD
).
4.3.7
L'OIC est le seul organisme de certification mentionné à l'art. 49 al. 1 du cahier des charges pour contrôler la production, la transformation et l'élaboration du Gruyère. Son statut juridique, son fonctionnement, ses attributions et son financement sont définis dans la Convention concernant la création et l'exploitation d'un organisme intercantonal de certification, entrée en vigueur le 1
er
juillet 1998 (ci-après: la Convention OIC). Selon l'art. premier de ce texte, l'OIC est assimilable à une société simple au sens des
art. 530 ss CO
qui relève du droit public. Il a été créé par les cantons de Berne, Fribourg Tessin, Vaud, Valais, Neuchâtel, Genève et Jura afin d'exploiter en commun un organisme intercantonal de certification accrédité au sens des
art. 8 ss OAccD
. L'OIC est dirigé par un Comité de certification (art. 4 de la Convention OIC) qui a notamment pour tâches, selon l'art. 5 de la convention précitée, d'adopter les principes réglant son fonctionnement (Manuel de qualité), d'attribuer ou de retirer des autorisations d'utilisation des dénominations certifiées, de procéder à un examen préalable des recours, d'octroyer des mandats pour des contrôles et des expertises et de dénoncer auprès des autorités compétentes les fraudes sur les produits et les dénominations couverts par la certification OIC. Ses décisions d'octroi ou de retrait (de certification) sont susceptibles d'un recours dans un délai de 20 jours devant une commission indépendante de 5 membres constituée à cet effet par le comité de l'OIC. La procédure de recours est réglée par le Manuel de qualité (art. 8 de la Convention OIC) qui comprend un Règlement de la Commission de recours du 12 décembre 2005. Les coûts de fonctionnement de l'OIC sont assurés à raison de deux tiers par les cantons parties à l'accord et à raison d'un tiers par les émoluments prélevés selon un barème défini dans le Manuel de qualité (cf. art. 10 de la Convention de l'OIC).
4.3.8
Au titre du "contrôle", l'ordonnance sur la protection des AOP et des IGP (ord. AOP) prévoit que l'organisme de certification
BGE 138 II 134 S. 148
accrédité est placé sous la surveillance de l'OFAG et du SAS (art. 21 al. 4 ord. AOP) et qu'il doit signaler à l'OFAG, aux chimistes cantonaux et aux groupements les irrégularités constatées lors des contrôles (art. 20 ord. AOP). L'art. 21 al. 3 ord. AOP précise que les organes cantonaux de contrôle des denrées alimentaires signalent à l'OFAG, aux organismes de certification et aux groupements les irrégularités qu'ils constatent de leur côté. En revanche, l'ordonnance sur la protection des AOP et des IGP ne contient aucune disposition spécifique précisant le contenu et le déroulement du contrôle que doit faire l'OIC, mais délègue au Département fédéral de l'économie (DFE) le soin d'en fixer "les exigences minimales", ce que ce dernier a fait dans une ordonnance du 11 juin 1999 sur le contrôle des AOP et des IGP (RS 910.124; ci-après: ord. DFE). Il y est notamment prévu que l'organisme de certification doit s'assurer, au moins tous les deux ans, que les conditions liées au processus de production sont respectées (
art. 1 let
. d en lien avec l'art. 2 al. 1 ord. DFE) et, au minimum une fois par année, procéder à un test du produit final dans l'entreprise (
art. 1 let
. e en lien avec l'art. 2 al. 3 ord. DFE). En cas de constat d'une irrégularité, l'entreprise doit être "recontrôlée systématiquement" (art. 2 al. 3 en lien avec l'art. 5 ord. DFE). A l'instar de l'ordonnance sur la protection des AOP et des IGP (ord. AOP), l'ordonnance sur le contrôle (ord. DFE) ne prévoit aucune sanction en cas d'irrégularité. Elle se contente d'enjoindre à l'OIC d'établir annuellement un rapport à l'intention de l'OFAG mentionnant la liste des entreprises contrôlées, la quantité de produits commercialisés sous la dénomination protégée, ainsi que le nombre et le type des actions coercitives entreprises et des retraits de certification prononcés pour la dénomination protégée (art. 6 let. a, b et c ord. DFE). Il appartient à l'organisme de certification, en collaboration avec le groupement professionnel ayant fait enregistrer l'AOC, de "concrétiser" les procédures de contrôle dans un "Manuel de contrôle"; ce document fait "partie intégrante" du système d'assurance de qualité de l'organisme de certification dont une version actualisée est déposée à l'OFAG (art. 8 al. 1, 2 et 3 ord. DFE) (sur la notion d'assurance de qualité, cf. infra consid. 4.3.9 premier paragraphe in fine).
En l'espèce, le Manuel de contrôle, dans sa version du 23 juin 2003 (version 3) a été approuvé le 23 juin 2006 par le Service d'accréditation suisse (SAS), le 23 août 2006 par l'interprofession du Gruyère (IPG) et le 8 septembre 2006 par le Comité de l'OIC. Le chiffre 1.1, première phrase, du Manuel de contrôle dispose que celui-ci "régit
BGE 138 II 134 S. 149
l'ensemble des actes de contrôles auxquels sont soumis les producteurs, les fromagers et les affineurs qui consacrent tout ou partie de leur production au Gruyère"; la deuxième phrase du chiffre 1.1 précise que "chaque atelier de production est une unité autonome de fabrication et signe un contrat de contrôle et de certification avec l'OIC par le biais du contrat d'achat". Les contrôles dans les fromageries font l'objet du chiffre 4 du Manuel de contrôle; il y est notamment prévu que "chaque fromager conjointement avec l'acheteur de fromage doit signer un contrat avec l'IPG (l'interprofession du Gruyère) contresigné par l'OIC". La nature des contrôles (inspection des processus et des installations; traçabilité et contrôle des flux; analyses; etc.) et leur contenu (points contrôlés; entreprises concernées; fréquences; exécution; etc.) sont détaillés aux chiffres 4.2 à 4.6 du Manuel de contrôle, tandis que l'art. 8 énumère les sanctions en cas "de non-conformité" (avertissement, points de pénalité, retrait d'agrément ou de certificat de produit).
4.3.9
Des dispositions qui précèdent, l'on peut retenir les éléments suivants qui plaident en faveur de la qualification de tâche publique de l'activité de certification de l'OIC:
- aussi bien l'accréditation de l'OIC que ses rapports avec le SAS relèvent clairement du droit public;
- l'OIC est placé sous la double surveillance du SAS et de l'OFAG auxquels il est tenu de démontrer qu'il remplit les exigences de l'accréditation et/ou qu'il accomplit les tâches qui lui reviennent conformément aux normes applicables; à ce titre, il doit notamment tenir l'OFAG et d'autres autorités compétentes informés des irrégularités constatées lors des contrôles et des sanctions prises pour y remédier;
- le cadre et les exigences minimales du contrôle (type et nombre de contrôles) sont réglés par voie d'ordonnances;
- bien que le "Manuel de contrôle" qui concrétise ces exigences soit établi par l'OIC en collaboration et fait, selon l'art. 8 de l'ordonnance de contrôle, "partie intégrante" du système d'assurance de qualité de l'OIC; par cette intégration, ses dispositions revêtent dès lors également un caractère de droit public, le système d'assurance de la qualité formant les prescriptions que l'OIC doit respecter comme organisme de certification accrédité par l'Etat (cf. Message LETC, FF 1995 II 502; VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
129 ss).
BGE 138 II 134 S. 150
Pour autant, ces éléments ne suffisent pas à conclure que l'activité de certification de l'OIC est assimilable à une tâche publique. En effet, selon l'
art. 35 OAccD
, édicté en vertu de l'
art. 10 al. 2 let
. c LETC, l'accréditation n'emporte le transfert d'aucune compétence relevant de la puissance publique aux organismes accrédités qui assument la responsabilité de leurs activités, du résultat d'essais auxquels ils ont procédé et des certificats de conformité qu'ils ont établis. Cette règle résulte de la claire volonté du législateur qui a motivé son choix de la manière suivante (Message LETC FF 1995 II 557 s.):
"Lors de la future réglementation qui sera élaborée sur la base de la LETC et qui réglera la situation juridique des organismes accrédités et les effets de leur activité, les principes suivants guideront les travaux d'élaboration.
De par l'accréditation, l'Etat ne transfère pas de compétences étatiques aux organismes concernés. L'accréditation sert plutôt à reconnaître, à l'instar d'un certificat de maîtrise, une certaine capacité. Les organismes pourront se prévaloir du droit, dont l'exercice est soumis à certaines conditions, d'avoir été qualifiés par l'Etat et de pouvoir offrir les services pour lesquels ils ont été accrédités, à savoir procéder à des essais ou à des certifications, dans un marché par ailleurs libre (...). Le droit public ne régit que la relation entre, d'une part, l'organisme d'essai ou de certification et, d'autre part, l'organe d'accréditation ou l'autorité compétente pour le domaine de produits concerné. Ceci vaut en particulier pour les moyens de recours. Par contre, la relation juridique entre le fabricant ou la personne qui met le produit sur le marché, d'une part, et l'organisme accrédité, d'autre part, fait l'objet d'un contrat de droit privé. Si l'organisme prend une décision qui ne convient pas au destinataire contractuel, celui-ci peut faire valoir un droit à la réparation du dommage éventuel selon les règles contractuelles. Il peut, en outre, dénoncer à l'autorité de surveillance compétente une prétendue violation par l'organisme accrédité des prescriptions publiques, notamment de celles prévues par l'ordonnance sur l'accréditation."
Il apparaît ainsi que, tandis que l'ensemble des rapports juridiques entre l'organisme d'accréditation (SAS) et les entreprises accréditées reposent sur le droit public, la certification est principalement conçue en Suisse comme une activité de droit privé (cf. Message LETC, FF 1995 II 551, qui parle à ce sujet de "service privé") soumise aux règles du mandat voire du contrat d'entreprise (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n° 223; SUBILIA-ROUGE, op. cit., p. 142; EVELYNE CLERC, Management et assurance de la qualité dans la construction, in Journées du droit de la construction, 1995, vol. II, p. 39 ss, 56 s.). Dans cette conception, les relations entre l'organisme de certification et les entreprises contrôlées sont pour l'essentiel réglées de
BGE 138 II 134 S. 151
manière contractuelle et les litiges survenant lors de la procédure de certification doivent être tranchés selon les règles du droit des obligations devant les tribunaux civils. Les entreprises contrôlées ne peuvent s'adresser aux pouvoirs publics que par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance en lui demandant de prendre des sanctions contre un organisme d'accréditation qui ne respecterait pas les conditions d'accréditation (SUBILIA-ROUGE, loc. cit.).
Qu'un organisme de certification ne reçoive, du seul fait de l'accréditation, aucune compétence relevant de la puissance publique, n'exclut pas qu'une législation sectorielle puisse lui déléguer une tâche publique. Une telle délégation doit toutefois pouvoir se déduire de la législation sectorielle en cause. On ne saurait en effet la tirer des caractéristiques du système d'accréditation mis en place, comme l'existence de rapports de droit public entre l'organisme accrédité et le SAS ou le fait que le premier soit placé sous la surveillance du second. A défaut, cela reviendrait, en contradiction avec la volonté du législateur, à soumettre de manière quasiment systématique au droit public les rapports entre un organisme de certification et les entreprises contrôlées. Cela étant, dans son Message concernant le Paquet agricole 95, le Conseil fédéral a évoqué la tâche de contrôle dévolue aux organismes de certification des AOC et des IGP dans des termes qui manifestent plutôt une volonté, dans la ligne de l'
art. 35 OAccD
, de confier cette tâche, sous la surveillance de l'Etat, à des acteurs privés et sur une base de droit privé. Il relève notamment, en se référant expressément aux normes européennes de la série EN 45000, l'importance de confier le contrôle de la conformité des produits à des organisations privées accréditées par l'Etat, présentant des garanties d'indépendance vis-à-vis des groupements professionnels et bénéficiant de connaissances spécifiques suffisantes pour mener à bien leur tâche. Il rappelle également que, d'une manière générale, la dénomination des produits agricoles "doit rester l'affaire des producteurs" et qu'il incombe au secteur privé de supporter les coûts du contrôle (cf. Message Paquet agricole 95, FF 1995 648 s., 651 et 653).
Par conséquent, l'interprétation de la loi ne permet pas, sous l'angle du critère fonctionnel, de qualifier de tâche publique l'activité de contrôle que la réglementation confie à l'OIC. Il faut élargir l'analyse aux autres critères reconnus pour déterminer la nature juridique des rapports entre l'OIC et les entreprises contrôlées.
BGE 138 II 134 S. 152
4.4
Critères du sujet ou de la subordination.
4.4.1
Selon le critère de la subordination, les rapports juridiques qui confèrent à l'Etat-ou à un acteur privé en cas de délégation d'une tâche publique - une position supérieure à l'autre en fait ou en droit relèvent du droit public, tandis que les rapports juridiques où les parties traitent d'égal à égal relèvent du droit privé. La prérogative de rendre des décisions pour régler des rapports juridiques, et d'en obtenir l'exécution forcée sans avoir à passer par le juge, est la manifestation principale de l'existence d'un rapport de subordination propre au droit public (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n° 368). A l'inverse, l'égalité entre les parties, comme marque du droit privé, se concrétise classiquement par le recours au contrat, puis au juge en cas d'inexécution de celui-ci; comme émanation de l'autonomie de la volonté, le contrat suppose que les parties puissent, dans les limites de la loi, librement décider de sa conclusion, de son contenu et de ses modalités, et librement choisir leur cocontractant (cf., parmi de nombreuses références, PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd. 1997, p. 97).
4.4.2
En l'espèce, il faut constater, en premier lieu, que la liberté contractuelle des parties est notablement restreinte par la réglementation applicable.
D'une part, les entreprises désirant utiliser une AOP sont obligées de conclure, puisque la réglementation leur impose de faire certifier leurs produits par un tiers accrédité par l'Etat; bien plus, elles ne disposent pas de la liberté de choisir leur cocontractant, mais sont forcées de se tourner vers l'OIC qui est, comme on l'a vu, le seul organisme désigné par le cahier des charges pouvant effectuer des certifications pour l'appellation "Gruyère"; à cette fin, elles doivent "signer un contrat de contrôle et de certification" avec l'OIC (ch. 1.1 et 4.1 du Manuel de contrôle) aux termes duquel elles s'engagent notamment à "accepter tout contrôle de l'Interprofession du Gruyère et de l'OIC et de leurs mandataires liés à la vérification de la conformité du Gruyère à son cahier des charges" (cf., dans le cas d'espèce, le contrat d'achat de la production de Gruyère pour l'année 2006/2007 signé par la recourante). De son côté, l'OIC n'est pas non plus libre de choisir ses partenaires. Il est en effet tenu de contracter avec toutes les entreprises qui s'adressent à lui pour faire certifier leur production. Ce devoir découle de l'obligation de non-discrimination que doivent respecter les organismes de certification en vertu du
BGE 138 II 134 S. 153
renvoi de l'
art. 7 al. 1 OAccD
aux normes européennes de la série EN 45011 (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
227, 344 et 430).
D'autre part et surtout, l'autonomie des parties est également restreinte par la réglementation applicable en ce qui concerne le contenu même de leurs relations "contractuelles". L'ordonnance sur le contrôle édictée par le DFE fixe en effet des "exigences minimales" contraignantes concernant le type de contrôle à effectuer et leur fréquence (un contrôle des conditions structurelles lors de l'agrément initial; au minimum tous les deux ans, un contrôle des conditions liées au processus; au minimum une fois par année, un test du produit final) (cf. art. 1 à 5 de l'ord. DFE; ch. 4 du Manuel de contrôle). Par ailleurs, comme on l'a vu, l'OIC doit respecter le Manuel de contrôle déposé auprès de l'OFAG qui fait partie intégrante de son système d'assurance de qualité (cf. supra consid. 4.3.9); or, ce document contient de nombreuses prescriptions qui détaillent la procédure de contrôle et de certification et limitent d'autant la liberté contractuelle des parties.
4.4.3
En second lieu, il y a plusieurs éléments attestant l'existence d'un rapport de subordination entre l'OIC et les entreprises contrôlées.
D'une part, afin de mener à bien sa tâche et de garantir le respect continu des conditions de certification, la réglementation octroie à l'OIC d'importantes prérogatives qui sont en principe réservées à l'Etat. VAUTIER EIGENMANN parle à ce sujet de "pouvoirs exorbitants du droit privé" (op. cit., n° 370). Ainsi, l'art. 7 ord. DFE prévoit que l'OIC doit s'assurer qu'il a accès en tout temps aux entreprises (let. a) et qu'il peut consulter tous les documents utiles à la certification (let. b); le chiffre 4 du cahier des charges, qui précise la manière dont les contrôles sont concrètement effectués dans les fromageries, désigne les documents que celles-ci sont tenues de fournir à l'OIC et autorise ce dernier à effectuer des prélèvements d'échantillons dans les entreprises; en outre, le chiffre 1.4 du Manuel de contrôle dispose qu'en plus des contrôles prévus par la réglementation et le cahier des charges, l'OIC peut, en cas de doute, "faire des contrôles inopinés en opérant de manière indépendante"; enfin, selon le ch. 8.2 du Manuel de contrôle, la plupart des non-conformités donnent lieu à une "réinspection" ou à la mise en place d'une "inspection régulière" et toute "entrave au contrôle" est sanctionnée d'une pénalité d'un point. Certes, le simple fait que la loi impose une
BGE 138 II 134 S. 154
répartition des droits et des devoirs entre des parties contractuelles n'a, en soi, rien d'exceptionnel. Toutefois, lorsque le législateur s'écarte du postulat d'inspiration libérale qui est à la base du droit privé, soit l'égalité formelle entre les parties, il cherche en principe à protéger la partie la plus faible, par exemple le locataire en droit du bail ou le travailleur dans le contrat de travail (cf. INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5
e
éd. 2009, n° 25.04 ss). Or, en l'espèce, bien qu'il n'apparaisse nullement comme la partie faible, la réglementation accorde à l'OIC des prérogatives qui ont pour effet de placer les entreprises contrôlées dans un certain rapport de subordination vis-à-vis de lui, ce qui constitue un indice de la présence d'une délégation de la tâche publique en sa faveur (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n° 431).
D'autre part, le rapport de subordination est attesté par le système de sanctions à disposition de l'OIC si les entreprises ne se conforment pas à leurs obligations découlant du cahier des charges et du Manuel de contrôle. Ce dernier prévoit en effet que chaque "non-conformité" donne lieu, en fonction de sa gravité, à une pénalité de un à quatre points comptabilisés pendant une période de trois ans et que si l'entreprise atteint ou dépasse la limite de quatre points pendant cette période, "l'OIC peut prononcer une décision de retrait d'agrément ou de certificat de produit". Un tel système de sanctions unilatérales est davantage le propre du droit public que du droit privé, même si des acteurs privés peuvent également y recourir, par exemple dans le monde associatif, pour garantir l'intérêt général des membres de l'association.
4.4.4
Enfin, en troisième lieu, la réglementation elle-même prévoit une procédure et des garanties propres au droit administratif pour régler les contentieux entre l'OIC et les entreprises soumises à son contrôle. En particulier, les refus ou les retraits de certification doivent, en vertu du renvoi de l'
art. 7 al. 1 OAccD
aux critères internationaux applicables aux organismes de certification (annexe 2 OAccD), faire l'objet d'une décision motivée, respectant le droit d'être entendu du destinataire (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
o
307; SUBILIA-ROUGE, op. cit., p. 137; RÖHL, op. cit., p. 93), et susceptible d'un recours interne devant une commission indépendante (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
o
303); il s'agit là typiquement d'obligations de droit public (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
o
344). Et c'est bien la procédure qui a été suivie en l'espèce par l'OIC et sa
BGE 138 II 134 S. 155
commission indépendante de recours pour infliger les deux points de pénalité litigieux à la recourante.
4.4.5
Au vu de ces éléments, le critère du sujet incline plutôt à retenir l'existence d'un rapport de droit public. Toutefois, cette conclusion se fonde, pour une grande part, sur des considérations qui tiennent à la nature de l'activité de certification. Celle-ci implique en effet l'établissement d'un certain rapport de subordination entre les organismes de certification et les entreprises soumises au contrôle. En particulier, les obligations imposées aux premiers de contracter avec les secondes, de respecter leur droit d'être entendues ou d'exercer à leur endroit une surveillance permanente, résultent du renvoi de l'
art. 7 al. 1 OAccD
aux normes européennes de la série EN 45000 (cf. supra consid. 4.3.5 premier paragraphe). Dans la mesure où, d'après l'
art. 35 OAccD
, l'accréditation n'emporte le transfert d'aucune compétence de la puissance publique, on ne saurait dès lors, comme pour le critère fonctionnel (supra consid. 4.3.9 avant-dernier paragraphe), accorder un poids décisif au critère du sujet, lorsque, comme en l'espèce, les indices d'un rapport de subordination résultent moins des spécificités propres à la réglementation sectorielle, que de la nature de l'activité de certification.
4.5
Critère modal.
4.5.1
Le critère modal implique d'examiner si la violation d'une norme a des effets de droit privé ou de droit public pour en déterminer la nature juridique. L'OIC a assorti les deux points de pénalité pour violation du cahier des charges infligés à la recourante de la menace du retrait de son certificat d'agrément si elle ne remédiait pas immédiatement à l'irrégularité constatée. Sous l'angle du critère modal, il faut dès lors examiner si un tel retrait d'agrément est assimilable à une sanction relevant du droit privé ou du droit public.
4.5.2
A l'origine, l'art. 16 ord. AOP, libellé "utilisation de la mention AOP ou IGP", disposait que "seule une appellation d'origine enregistrée pouvait être assortie de la mention appellation d'origine (AO), appellation d'origine protégée (AOP) ou appellation d'origine contrôlée (AOC)" (al. 1); son alinéa 2 prévoyait la même règle pour les indications géographiques (RO 1997 1198, 1202). Depuis une novelle du 14 novembre 2007, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (soit postérieurement à la décision litigieuse), l'art. 16 ord. AOP prévoit
BGE 138 II 134 S. 156
désormais, sous le titre "interdiction d'utiliser les mentions AOC, AOP et IGP ou les mentions similaires", non seulement que ces mentions ne peuvent pas être utilisées pour des produits dont la dénomination n'a pas été enregistrée (al. 1 et 2), mais également pour des produits dont la dénomination a été "enregistrée, mais pas certifiée en vertu de l'art. 18 de la présente ordonnance" (al. 3). Autrement dit, avant le 1
er
janvier 2008, celui qui utilisait une dénomination protégée devait certes, comme aujourd'hui, faire contrôler par un organisme de certification défini dans le cahier des charges la production, la transformation ou l'élaboration de ses produits (art. 18 al. 1 ord. AOP), mais n'avait pas formellement l'interdiction d'utiliser ceux-ci avant de les avoir fait certifier; seule était interdite l'utilisation commerciale d'une dénomination protégée pour un produit comparable qui n'était pas conforme au cahier des charges (cf. art. 17 al. 1 let. a ord. AOP) ou pour un produit non comparable exploitant la réputation de la dénomination protégée (cf. art. 17 al. 1 let. b ord. AOP). Sous réserve de respecter le cahier des charges, tout un chacun pouvait donc commercialiser ses produits sous la dénomination protégée (cf. HIRT, op. cit., p. 161). Depuis le changement intervenu en 2008, la certification est une condition légale préalable à la commercialisation d'un produit sous une dénomination protégée. En cas de violation de cette obligation, le producteur s'expose dorénavant à une sanction pénale pour utilisation illicite d'une appellation d'origine (cf.
art. 172 LAgr
), même s'il peut établir que ses produits ont été fabriqués conformément au cahier des charges. Ce changement manifeste de la part du Conseil fédéral qu'il considère la protection des AOP et des IGP comme un domaine sensible, à l'instar d'autres domaines réglementés qui mettent en jeu la sécurité ou la santé publiques, l'environnement ou la protection des consommateurs (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
58 et 60). Dans la mesure où un éventuel retrait de certification a pour conséquence d'interdire à la recourante de commercialiser ses produits sous la dénomination "Gruyère", il faut dès lors admettre que le litige ressortit au droit public. En effet, une telle interdiction n'a pas son fondement dans une clause contractuelle mais découle directement de l'art. 16 al. 3 ord. AOP.
4.5.3
Certes, comme on l'a vu, il n'est pas certain que l'obligation de certification prévue à l'art. 16 al. 3 ord. AOP puisse être assimilée à une "prescription technique" au sens étroit du terme, en ce sens que les produits peuvent être mis sur le marché sans avoir été
BGE 138 II 134 S. 157
certifiés, pour autant qu'ils ne soient pas utilisés sous la dénomination protégée (supra consid. 4.3.6). On peut toutefois se demander, dans cette dernière hypothèse, s'il agit encore du même produit. Au vu de sa notoriété, la dénomination "Gruyère" ne représente en effet pas un simple avantage comparatif comme peuvent en procurer certains labels privés, mais participe de l'identité même du produit; son utilisation a donc un impact direct et important sur le succès commercial des fromages et leur prix de vente. Même si elle n'est, légalement, pas absolument obligatoire pour mettre ses produits sur le marché, la certification constitue donc à tout le moins une exigence commerciale difficilement contournable pour la recourante qui se trouverait alors dans l'impossibilité de vendre ses fromages sous l'appellation "Gruyère". Il en va en effet, sinon de sa survie, du moins de la rentabilité de son activité. En d'autres termes, bien qu'elle soit formellement facultative et procède d'une démarche volontaire, la certification représente de facto une obligation pour la recourante (cf. VAUTIER EIGENMANN, op. cit., n
os
63 et 169; SUBILIA-ROUGE, op. cit., p. 241).
Il s'ensuit que, sous l'angle du critère modal, le litige doit être rangé dans la catégorie du droit public, car un retrait de la certification litigieuse constitue une importante restriction d'accès au marché en vertu de l'interdiction (de droit public) prévue à l'art. 16 al. 3 ord. AOP.
4.6
En conclusion, l'analyse des différents critères montre, en l'espèce, que celui de l'intérêt penche légèrement en faveur du droit public (information et protection des consommateurs; supra consid. 4.2), tandis que ceux de la fonction et de la subordination (supra consid. 4.3 et 4.4) n'apparaissent, en eux-mêmes, pas déterminants pour qualifier les rapports juridiques entre l'OIC et la recourante en raison de la nature de l'activité de certification, qui implique un rapport de subordination, et du système particulier d'accréditation mis en place en Suisse, qui n'emporte en principe pas la délégation de la puissance publique (cf.
art. 35 OAccD
). Au final, le critère modal (supra consid. 4.5) est le plus approprié pour déterminer la nature juridique de tels rapports, en ce sens que, lorsque la certification se présente comme une obligation pour commercialiser un produit, elle doit être considérée comme relevant du droit public dès lors que le fondement légal de cette obligation réside, comme en l'espèce, dans une norme de droit public (en ce sens, s'agissant du droit allemand,
BGE 138 II 134 S. 158
cf. PETER M. HUBER, in Grundlagen des Verwaltungsrechts, Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Vosskuhle [éd.], München 2009,vol. III, n
os
173 s.). A cet égard, il importe peu que l'obligation découle d'un impératif légal incontournable (une "prescription technique" au sens de l'
art. 3 let. b LETC
) ou, comme en l'espèce, d'un impératif commercial; seul compte que cet impératif ait son siège, à l'instar du système de protection des AOP et des IGP, dans une matière réglementée par le droit public. Il s'ensuit que la relation entre l'OIC et la recourante est soumise au droit public.
5.
Existence d'une norme de délégation de la puissance publique
5.1
Sous l'intitulé "Coopération d'organisations et d'entreprises", l'
art. 180 LAgr
a la teneur suivante:
1
La Confédération et les cantons peuvent associer des entreprises ou des organisations à l'exécution de la loi ou créer des organisations appropriées à cet effet.
2
La coopération de ces entreprises et de ces organisations est surveillée par les pouvoirs publics. L'autorité compétente doit définir leurs tâches et leurs attributions. Leur gestion et leurs comptes sont soumis à cette autorité. Le contrôle parlementaire de la Confédération et des cantons est réservé.
3
Le Conseil fédéral et les cantons peuvent autoriser ces entreprises et ces organisations à percevoir des émoluments appropriés afin de couvrir les frais de leur activité. Le tarif de ces émoluments doit être approuvé par le département.
L'
art. 166 al. 1 LAgr
prévoit qu'un recours peut être formé auprès de l'office compétent contre les décisions des organisations et des entreprises mentionnées à l'art. 180. Sont considérées comme des décisions, au sens de l'
art. 5 PA
, les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a) ou de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de tels droits ou obligations (let. b).
Selon la jurisprudence, la compétence de rendre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
, soit de pouvoir définir concrètement un régime juridique touchant les droits et les obligations de tiers de manière unilatérale, est un privilège - et un monopole - de souveraineté de la puissance publique. Pour que des personnes juridiques extérieures à l'administration soient habilitées à le faire, une base légale formelle est nécessaire (cf. arrêts 2C_715/2008 du 15 avril 2009
BGE 138 II 134 S. 159
consid. 3.2; 2A.167/2005 du 8 mai 2006 consid. 10.2 et les références citées à la doctrine). La jurisprudence a toutefois précisé que la délégation de tâches publiques à un organisme extérieur à l'administration peut implicitement comprendre le pouvoir décisionnel nécessaire à leur accomplissement, pour autant qu'une loi spéciale ne l'exclue pas et que l'exercice d'un tel pouvoir de décision soit indispensable à l'organisme concerné pour réaliser lesdites tâches. Le plus souvent, la question de savoir si la délégation d'une tâche publiqueenglobe celle d'un pouvoir décisionnel ne trouve pas de réponse évidente dans le texte légal et il faut déterminer par voie d'interprétation l'existence et, le cas échéant, l'étendue et le champ d'application précis d'un tel pouvoir (cf.
ATF 137 II 409
consid. 6.2 p. 412 et les références citées, en particulier à l'arrêt 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 3.2). Dans tous les cas, que la compétence de rendre des décisions soit explicitement ou implicitement comprise dans la délégation de la tâche publique à un organisme extérieur à l'administration, il faut que cette délégation repose sur une base légale formelle (eod. loc. consid. 6.3).
5.2
En l'espèce, l'
art. 180 LAgr
constitue sans conteste une base légale formelle qui donne de manière générale à la Confédération la compétence de déléguer l'exécution de la loi sur l'agriculture à un organisme extérieur à l'administration. Par ailleurs, il ressort clairement des dispositions prises par le Conseil fédéral pour réglementer la question du contrôle des AOP et des IGP (selon la délégation de compétence prévue l'
art. 16 al. 2 let
. d LAgr), que cette tâche a été confiée, selon le voeu du législateur (cf. supra consid. 4.3.9 avant-dernier paragraphe), à des organismes indépendants accrédités placés sous la surveillance de l'OFAG et du SAS (cf. art. 18 al. 1 et 21 al. 4 ord. AOP). Ces organismes doivent agir dans le respect des exigences minimales précisées dans l'ordonnance sur le contrôle édictée par le DFE (art. 18 al. 2 ord. AOP) et il leur appartient notamment, à ce titre, de faire les différents contrôles détaillés aux art. 1 à 5 ord. DFE afin de pouvoir certifier la conformité des produits au cahier des charges (cf. art. 16 al. 3 en lien avec l'art. 18 al. 1 ord. AOP). Ils doivent également signaler à différentes autorités les irrégularités constatées lors des contrôles (art. 20 ord. AOP) et fournir à l'OFAG un rapport annuel détaillant notamment "le nombre et le type des actions coercitives (entreprises) et des retraits de certification (prononcés)" (
art. 6 let
. c ord. DFE). Certes, aucune disposition légale ou réglementaire ne confère formellement à l'OIC le
BGE 138 II 134 S. 160
pouvoir de rendre des décisions à l'encontre des entreprises soumises à son contrôle, encore moins de leur infliger des sanctions en présence d'une irrégularité. On peut toutefois déduire un tel pouvoir décisionnel du renvoi de l'
art. 7 al. 1 OAccD
aux normes européennes de la série EN 45000 (cf. supra consid. 4.3.5 premier paragraphe). De plus, le Manuel de contrôle, qui fait partie intégrante de l'assurance qualité de l'OIC, prévoit expressément que ce dernier peut prendre les sanctions litigieuses s'il constate des irrégularités. En tout état de cause, de telles sanctions se laissent implicitement déduire de la réglementation (cf. en particulier l'
art. 6 let
. c ord. DFE précité) et elles apparaissent indispensables pour que l'OIC puisse utilement mener à bien ses activités de contrôle et de certification et obtenir des entreprises, le cas échéant par des mesures coercitives, qu'elles respectent leurs obligations. Il faut donc admettre que les compétences déléguées à l'OIC incluent le pouvoir de rendre des décisions administratives, singulièrement des sanctions.
5.3
Partant, l'OIC doit être considéré comme délégataire d'une tâche publique et investi du pouvoir de rendre des décisions administratives sujettes à recours auprès de l'OFAG (
art. 180 LAgr
) à l'encontre des entreprises soumises à son contrôle. Dans la mesure où une voie de recours interne est prévue (cf. supra consid. 4.3.7 in fine), on peut se demander s'il ne serait pas préférable que la décision de la Commission de recours puisse être portée directement devant le Tribunal administratif fédéral. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral d'en décider, mais au législateur, car l'
art. 166 LAgr
ne souffre pas d'exception sur la possibilité de recourir contre les décisions prises par un organisme délégataire d'une tâche prévue dans la loi sur l'agriculture. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021 | Urteilskopf
137 I 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_471/2010 vom 17. Januar 2011 | Regeste
Art. 9,
Art. 29 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; kein Anspruch auf Bekanntgabe der Taggelder, welche an Richter bezahlt wurden.
Die Bekanntgabe der einem Richter ausgerichteten Taggelder würde dazu führen, dass seine Arbeitsweise und damit auch der Ausgang eines Verfahrens durch prozessfremde Elemente beeinflusst und damit die Unabhängigkeit des Gerichts in Frage gestellt würde. Die Verwaltungskommission des Obergerichts wendete das kantonalzürcherische Gesetz über die Information und den Datenschutz nicht willkürlich an und verletzte auch nicht
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 30 Abs. 1 BV
oder
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wenn sie die Bekanntgabe dieser Information gestützt auf überwiegende öffentliche Interessen verweigerte (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 137 I 1 S. 2
A.
Die X. AG fragte mit Schreiben vom 7. September 2009 das Handelsgericht des Kantons Zürich an, wie viele Taggelder drei Handelsrichter in einem Verfahren erhalten hatten, welches mit Urteil vom 7. Mai 2008 abgeschlossen worden war. Der Handelsgerichtspräsident antwortete, die X. AG habe auch als Prozesspartei keinen Anspruch auf diese Auskunft. In der Folge beharrte die X. AG jedoch auf ihrem Gesuch. Mit Beschluss vom 6. Januar 2010 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch förmlich ab. Zur Begründung führte sie an, dass gemäss § 23 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise verweigert oder aufgeschoben werden könne, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegenstehe. Vorliegend würde durch die Bekanntgabe offengelegt, wie viel Zeit die Richter für das Verfahren aufgewendet hätten, und es wären Rückschlüsse auf deren Besoldung möglich. Auch würde die Aufgabenerfüllung der Gerichte erheblich beeinträchtigt.
Als Rechtsmittel gegen seinen Beschluss nannte die Verwaltungskommission die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Auf die von der X. AG in der Folge erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht indessen mit Beschluss vom 19. Februar 2010 nicht ein.
Mit zwei verschiedenen Eingaben vom 31. März 2010 erhob die X. AG gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts (Verfahren 1C_177/2010) und gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts (Verfahren 1C_179/2010) Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Das Bundesgericht vereinigte die beiden Verfahren und hiess die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wegen Verletzung der Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) gut. Es hob den Beschluss auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück. Die Beschwerde im Verfahren 1C_177/2010 schrieb es als
BGE 137 I 1 S. 3
gegenstandslos geworden ab (Urteil 1C_177/2010 /1C_179/2010 vom 25. Mai 2010).
Nach erneuter Befassung mit der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. September 2010 die Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. Oktober 2010 beantragt die X. AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 sei aufzuheben. Die Verwaltungskommission des Obergerichts sei anzuweisen, ihr die Anzahl der Taggelder mitzuteilen, welche den Handelsrichtern Viktor Müller, Rolf Dürr und Thomas Klein je für das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 (Geschäftsnummer HG050115) zugesprochen worden seien. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und die Verwaltungskommission des Obergerichts haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin eine personaladministrative Aufgabe betreffe. Dabei gehe es nicht um die eigentliche Kernfunktion der Rechtsprechung. Das IDG sei somit anwendbar (§ 2 Abs. 1 IDG). Indessen stünden der Informationsgewährung überwiegende private und öffentliche Interessen im Sinne von § 23 IDG entgegen. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
1
Das öffentliche Organ verweigert die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise oder schiebt sie auf, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegensteht.
2
Ein öffentliches Interesse liegt insbesondere vor, wenn
a. die Information Positionen in Vertragsverhandlungen betrifft,
b. die Bekanntgabe der Information den Meinungsbildungsprozess des öffentlichen Organs beeinträchtigt,
c. die Bekanntgabe der Information die Wirkung von Untersuchungs-, Sicherheits- oder Aufsichtsmassnahmen gefährdet,
d. die Bekanntgabe der Information die Beziehungen unter den Gemeinden, zu einem anderen Kanton, zum Bund oder zum Ausland beeinträchtigt,
BGE 137 I 1 S. 4
e. die Bekanntgabe die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt.
3
Ein privates Interesse liegt insbesondere vor, wenn durch die Bekanntgabe der Information die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt wird.
2.2
Zu den privaten Interessen führte das Verwaltungsgericht aus, eine Bekanntgabe der Anzahl Taggelder würde bedeuten, dass die Öffentlichkeit erführe, wie viel Zeit ein Handelsrichter in einen Fall investiert habe. Dies betreffe die individuelle Arbeitsausführung. Deshalb würde die Privatsphäre der Handelsrichter als Behördenmitglieder durch die Bekanntgabe zweifellos stark betroffen.
In Bezug auf die öffentlichen Interessen hielt das Verwaltungsgericht fest, unter dem Druck der Öffentlichkeit bestünde die Gefahr, dass die nebenamtlichen Handelsrichter zukünftig nicht mehr frei sein würden in ihrer Zeiteinteilung für einen Fall und sich damit von sachfremden Kriterien bei der Arbeitsausführung leiten liessen. Eine solche Einwirkung könne die Unabhängigkeit des Gerichts beeinträchtigen. Die Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall sei vergleichbar mit der Besoldung vollamtlicher Richter, welche sich an der Anzahl erledigter Fälle orientiere. Eine solche Besoldung könne dazu führen, dass die Richter dem Einzelfall nicht mehr jenes Mass an Zeit und Aufwand widmeten, das angemessen und sachgerecht wäre. Dann aber stünden elementare Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit zur Disposition.
Das Verwaltungsgericht fügte schliesslich mit Blick auf die Interessen an der Bekanntgabe der Information an, dass sich die Öffentlichkeit über die Grundzüge der Besoldung der Handelsrichter im Personalgesetz und dessen Ausführungserlassen informieren könne. Sollte sich eine Partei für die Anzahl der ausgerichteten Taggelder in einem konkreten Fall interessieren, weil sie sich gegen die Höhe der ihr im handelsgerichtlichen Verfahren auferlegten Gerichtsgebühr zur Wehr setzen möchte, stünden ihr dazu andere, zivilrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung.
2.3
Die Beschwerdeführerin erblickt sowohl in der Annahme überwiegender privater als auch in der Annahme überwiegender öffentlicher Interessen eine willkürliche Anwendung von § 23 IDG. Zur Frage der öffentlichen Interessen meint sie, da die nebenamtlichen Handelsrichter ohnehin nebenamtlich und gegen ein geringes Entgelt tätig seien, verbiete sich schon der Vergleich der Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall mit der
BGE 137 I 1 S. 5
Besoldung bei vollamtlichen Richtern. Zudem erfolge bei Taggeldern gerade nicht eine Besoldung nach Leistung. Auch beziehe sich ihr Gesuch auf ein bereits abgeschlossenes Verfahren und bereits zugesprochene Taggelder. Es könne damit kaum Wirkungen für die Zukunft entfalten. Insgesamt verkenne der angefochtene Entscheid die Bedeutung des Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und bewirke eine Rechtsverweigerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
).
2.4
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (
BGE 133 I 149
E. 3.1 S. 153;
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen).
2.5
2.5.1
Die von der Beschwerdeführerin nachgesuchten Informationen stehen in einem engen Zusammenhang mit der Leistungsbeurteilung von Richtern und der dieser durch die richterliche Unabhängigkeit gesetzten Schranken. Zur Beurteilung der Frage nach allenfalls überwiegenden öffentlichen Interessen ist erforderlich, auf diesen Zusammenhang näher einzugehen.
2.5.2
Im Rahmen des Diskurses über die Anwendung von New Public Management in der Justiz wurde auf die grundsätzliche Problematik von Indikatoren zur Leistungsbeurteilung richterlicher Arbeit hingewiesen. Denn anders als bei anderen staatlichen Leistungen (z.B. dem Strassenbau) entzieht sich das Resultat richterlicher Arbeit weigehend der Erfassung anhand von Indikatoren. Es wird deshalb gefordert, dass an die Stelle der Beurteilung des Resultats die Beurteilung des Wegs zu diesem Resultat zu treten habe, das heisst die Korrektheit des Verfahrens und die Sachlichkeit der Begründung (PATRICK MAIER, New Public Management in der Justiz, 1999, S. 194 mit weiteren Hinweisen). Der Zeitfaktor erweist sich als besonders problematischer Indikator, ist doch beispielsweise die Zahl der während eines bestimmten Zeitraums instruierten Fälle hinsichtlich der Qualität der richterlichen Arbeit nur sehr beschränkt
BGE 137 I 1 S. 6
aussagekräftig. So wenig ein relativ geringer zeitlicher Aufwand eine ungenügende Erfassung der rechtlichen Problematik eines Falles und damit schlechte Urteilsqualität indizieren muss, so wenig gilt das Gegenteil. Insgesamt zieht die Lehre deshalb den Schluss, dass im Bereich richterlicher Tätigkeit von Leistungslöhnen eher Abstand zu nehmen sei (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 290 f.; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 263 ff.; vgl. zur dienstrechtlichen Richterbeurteilung in Deutschland STEPHAN HABERLAND, Richterliche Unabhängigkeit und dienstliche Beurteilungen, Deutsche Richterzeitung [DRiZ] 87/2009 S. 242 ff.; ULRICH JOERES, Die sachliche Unabhängigkeit des Richters in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DRiZ 83/2005 S. 321 ff.; ROSWITHA MÜLLER-PIEPENKÖTTER, Die dienstlichen Beurteilungen der Richter und Staatsanwälte, DRiZ 83/2005 S. 103 f.; RUDOLF WASSERMANN, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1989, N. 37 zu Art. 97 GG).
2.5.3
Die Bekanntgabe eines einzelnen und nicht aussagekräftigen Indikators kann jedoch nicht nur Missverständnisse heraufbeschwören, sondern die zusätzliche Gefahr bergen, dass der Richter als Reflex darauf durch unsachgemässen Druck beeinflusst werden könnte. Dabei spielt keine Rolle, dass eine solche Beeinflussung im vorliegenden Fall, wo das Urteil bereits gefällt wurde, auszuschliessen ist. Es geht vielmehr um die präjudizielle Wirkung der Anerkennung eines Rechts auf Zugang zur umstrittenen Information. Wäre im vorliegenden Fall der Zugang zur Information zu gewähren, wäre er konsequenterweise in jedem andern Fall ebenfalls zu gewähren und würden mit der Bekanntgabe der Anzahl Taggelder die Parteien und letztlich die Öffentlichkeit erfahren, wie viel Zeit ein Richter in einen Fall investiert hat. Das aber liefe darauf hinaus, dass der Richter über die für die Vorbereitung eines Urteils aufgewendete Zeit den Parteien und der Öffentlichkeit Rechenschaft schuldig wäre und entsprechend unter Druck käme. Dadurch würden seine Arbeitsweise und damit auch der Ausgang eines Verfahrens durch prozessfremde Elemente beeinflusst und die Unabhängigkeit des Gerichts in Frage gestellt (
BGE 134 I 238
E. 2.1 S. 240;
BGE 114 Ia 50
E. 3c S. 55 f.; je mit Hinweisen; MICHEL HOTTELIER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 51 Rz. 27; vgl. auch die in E. 2.5.2 hiervor zitierte Literatur). Nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) sind denn
BGE 137 I 1 S. 7
auch Evaluationsberichte zwar grundsätzlich frei zugänglich, nicht jedoch, soweit sie die Leistungen einzelner Personen betreffen (
BGE 133 II 209
E. 2.3.2 S. 214 mit Hinweis).
2.5.4
Kann sich nach dem Gesagten die Bekanntgabe der Anzahl der Taggelder für ein konkretes Verfahren negativ auf die richterliche Unabhängigkeit auswirken, so ist die Vorinstanz nicht in Willkür verfallen, wenn sie angenommen hat, an der Geheimhaltung bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne von § 23 Abs. 1 IDG. Es fragt sich sogar, ob nicht von einer Interessenabwägung hätte abgesehen werden können. Gemäss § 2 Abs. 1 IDG gilt das Gesetz für die Gerichte nämlich nur, soweit sie Verwaltungsaufgaben erfüllen. Ob trotz der möglichen Auswirkungen auf die Rechtsprechung von einer reinen Verwaltungsaufgabe auszugehen ist, kann jedoch offenbleiben, da der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis jedenfalls zu bestätigen ist. Ebenfalls kann offenbleiben, ob an der Geheimhaltung zusätzlich ein überwiegendes privates Interesse besteht.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Rüge der Verletzung von
Art. 9 und
Art. 30 Abs. 1 BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als unbegründet erweist. Daraus folgt, dass auch keine Rechtsverweigerung vorliegt (
Art. 29 Abs. 1 BV
). | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
90db76b5-ed63-42ca-9f06-9268c23bf3c6 | Urteilskopf
101 Ia 437
71. Arrêt du 12 novembre 1975 en la cause Terzi contre Commission de recours en matière d'Impôt du canton de Vaud | Regeste
Art. 4 BV
; kommunale Kurtaxe
1. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Die Schüler eines Instituts können ohne Willkür als Gäste betrachtet werden, die unter die Kurtaxe fallen (E. 3). Dass diese Abgabe nur von nicht in der Gemeinde niedergelassenen Personen erhoben wird, verletzt den Grundsatz rechtsgleicher Behandlung nicht (E. 4). Die Abgabebefreiung gewisser anderer Personenkategorien widerspricht
Art. 4 BV
ebenfalls nicht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 101 Ia 437 S. 438
Humbert Terzi exploite aux Diablerets un institut de jeunes gens "Les Bosquets", avec l'autorisation du Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud. Les étudiants fréquentant cet institut sont de jeunes Suisses alémaniques qui viennent y apprendre le français durant une année, avec des périodes de vacances en été, en automne et en hiver (2 mois au total).
La Commission de la taxe de séjour de la commune d'Ormont-Dessus a réclamé à Humbert Terzi, par décision du 15 mai 1974, un montant de 2'224 fr. représentant les taxes communales de séjour pour les élèves ayant fréquenté son institut durant l'année 1973. Les recours formés par Terzi contre cette décision auprès de la Commission communale de recours en matière d'imposition, puis de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt, ont été rejetés.
Agissant par la voie du recours de droit public, Terzi a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle le libère de toute taxe de séjour pour l'année 1973.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 3bis de la loi vaudoise sur les impôts communaux, modifiée le 17 mai 1972, les communes qui affirment leur vocation touristique peuvent être autorisées à percevoir une taxe de séjour. Cette taxe fait l'objet d'un règlement adopté par le Conseil général ou communal et soumis à l'approbation du Conseil d'Etat. Le règlement de la commune d'Ormont-Dessus instituant une taxe de séjour a donc une base légale claire.
En vertu de l'art. 5 de ce règlement, le débiteur de la taxe communale de séjour en est l'hôte lui-même, donc, en l'espèce, les élèves de l'institut dirigé par le recourant. On peut dès lors se demander si ce dernier a qualité pour recourir au Tribunal fédéral contre la décision concernant l'assujettissement de ses élèves à la taxe. Dans son arrêt du 19 décembre 1973, en la cause Leyvraz c. Commune de Lausanne, le Tribunal fédéral a admis que le gérant d'immeubles, faute d'être lui-même contribuable de la taxe de séjour, n'a pas qualité pour se
BGE 101 Ia 437 S. 439
prévaloir de l'art. 46 al. 2 Cst. au sens de l'art. 88 OJ, ni pour contester de quelque autre manière l'assujettissement des locataires des immeubles qu'il gère. En l'espèce, toutefois, le recours n'est pas fondé sur l'art. 46 al. 2 Cst., mais exclusivement sur l'art. 4 Cst.; c'est dès lors uniquement sous l'angle de cette dernière disposition constitutionnelle qu'il y a lieu d'examiner la qualité pour recourir. Or, en vertu de l'art. 10 du règlement communal précité, les propriétaires, tenanciers, directeurs et particuliers désignés à l'art. 8 perçoivent les taxes dues par leurs hôtes pour le compte de la commune à l'égard de laquelle ils répondent du paiement. Le directeur d'institut doit donc percevoir la taxe de séjour auprès de ses élèves et il est personnellement redevable de la contre-valeur. C'est d'ailleurs directement à lui-même que les collectivités publiques en réclament le paiement. Il en est le débiteur vis-à-vis de ces dernières. Ayant ainsi l'obligation de prélever sous sa propre responsabilité la taxe litigieuse pour le compte de la commune, il a qualité pour former un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst.
2.
Le recours de droit public, sous réserve de quelques exceptions dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, n'a en principe qu'un effet cassatoire (RO 101 Ia 113). es conclusions du présent recours sont dès lors irrecevables, dans la mesure où elles tendent à ce que le Tribunal fédéral ordonne le renvoi de l'affaire aux autorités cantonales et leur donne des injonctions positives.
3.
Le recourant conteste que ses élèves soient astreints au paiement de la taxe de séjour. Il invoque essentiellement le grief d'inégalité de traitement, en soutenant qu'il est incompatible avec l'art. 4 Cst. d'exiger de leur part qu'il paient cette contribution et, simultanément, de ne pas assujettir à cette taxe les élèves qui suivent également leurs écoles ou leur apprentissage à Ormont-Dessus, commune dans laquelle leurs parents sont domiciliés.
a) La taxe de séjour se caractérise comme un impôt spécial, d'un montant modéré, destiné à un but déterminé, distinct des tâches générales de la commune. Elle tend essentiellement à faire participer les hôtes de la station au financement des installations et des manifestations qui sont créées spécialement pour eux et dont ils profitent de manière prépondérante. Le produit de la taxe de séjour doit donc être utilisé exclusivement dans
BGE 101 Ia 437 S. 440
l'intérêt des hôtes et ne doit pas l'être à des fins d'allégement du budget communal ordinaire ou de propagande pour la station (RO 100 I 71 ss, consid. 3a).
Ce qui est dès lors décisif pour déterminer si le législateur a respecté le principe de l'égalité de traitement dans la fixation des personnes assujetties à la taxe de séjour, c'est précisément le but poursuivi par le prélèvement de cette contribution. L'hôte doit coopérer à la réalisation de l'équipement touristique qui est mis à sa disposition, qu'il l'utilise ou qu'il ne l'utilise pas. C'est ce critère qui est déterminant pour la justification de cette taxe (cf. RO 99 Ia 355/356, 93 I 24/25, 90 I 94 ss; arrêt du 15 septembre 1971 en la cause Storck c. St-Moritz, publié in ZBl 73/1972, p. 119).
b) Cette jurisprudence n'est ni contestée ni critiquée par le recourant. Celui-ci se borne à prétendre que ses élèves, même s'ils ont leur domicile dans un autre canton, sont dans la même situation et doivent être traités de la même manière que les jeunes gens qui fréquentent les écoles aux Diablerets et qui y sont domiciliés parce que leurs parents y habitent. C'est avec raison que le recourant reconnaît que ses élèves n'avaient pas leur domicile dans la commune d'Ormont-Dessus. En vertu de l'art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter les écoles ne constitue pas le domicile. Par ailleurs, selon l'art. 25 CC; est considéré comme domicile des enfants sous puissance paternelle celui des père et mère. En l'espèce, les élèves, dont l'assujettissement à la taxe de séjour est contesté par le recourant, ont résidé aux Diablerets en 1973, sans y être domiciliés. Ils pouvaient donc être en principe considérés comme des hôtes et être de ce fait assujettis à la taxe de séjour.
4.
a) Le Tribunal fédéral s'est déjà demandé dans plusieurs arrêts Si le fait de ne réclamer la taxe de séjour qu'à des personnes non domiciliées au lieu de séjour est compatible avec le principe de l'égalité devant la loi. Il convient de préciser à cet égard que les installations, financées avec le produit des taxes de séjour, sont à la disposition non seulement des hôtes de la station mais également de la population de l'endroit, qui peut les utiliser à sa convenance. Ces installations attirent au surplus en vacances des gens qui procurent un gain à cette population. Celle-ci en retire donc un double avantage (RO 90 I 100
;
93 I 25
). Certes, il est admissible de reconnaître qu'en règle générale les hôtes peuvent utiliser ces
BGE 101 Ia 437 S. 441
installations de sport plus facilement et plus largement que les indigènes de la station; mais ces derniers, s'ils ont la possibilité de les utiliser durant toute l'année, ne peuvent généralement pas s'en servir aux moments les plus propices, étant pris par leurs occupations professionnelles (RO 90 I 100). Toutefois, cet argument a certainement moins de poids à l'heure actuelle où les améliorations régulières des conditions sociales ont augmenté les possibilités de détente aussi bien pour les indigènes que pour les hôtes et notamment pour les jeunes. Il est d'ailleurs facile de constater qu'aujourd'hui, dans les stations de sports d'hiver en particulier, la jeunesse indigène utilise intensivement certaines installations touristiques (arrêt du 15 septembre 1971 en la cause Storck c. St-Moritz, publié in ZBl 73/1972 p. 118). Quoi qu'il en soit, il n'est pas allégué en l'espèce que les jeunes gens de l'institut des "Bosquets" occupent les installations touristiques des Diablerets d'une manière plus intensive que les jeunes indigènes qui fréquentent les écoles dans leur commune. Ces deux catégories d'usagers des installations ont pratiquement les mêmes possibilités de s'en servir, de telle sorte que ce motif d'utilisation accrue par les hôtes par rapport aux indigènes ne constitue pas, du moins en l'occurrence, un élément suffisant pour justifier, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement, la libération des seuls indigènes.
b) Le critère de distinction décisif réside dans le fait que ces équipements touristiques ont été essentiellement créés pour les hôtes et qu'ils ne l'auraient pas été pour les seuls habitants de l'endroit, en tout cas pas dans la même mesure. Il s'agit dès lors d'installations dont la réalisation ne rentre normalement pas dans la sphère des tâches ordinaires de la commune, mais doit être financée par le moyen des taxes de séjour. Dans ces conditions, on ne saurait exiger d'un citoyen qu'il doive s'acquitter, dans sa commune de domicile où se situe le centre de ses relations personnelles et professionnelles, d'un impôt spécial destiné exclusivement à financer un équipement touristique, dont la mise en oeuvre ne constitue pas une tâche propre de la commune. Tout au plus pourrait-on concevoir un tel impôt d'affectation pour des activités commerciales axées uniquement sur le tourisme. Mais de telles activités ne sont pas exercées par la grande majorité des indigènes, pour lesquels ni le but du séjour ni un intérêt économique ne justifient
BGE 101 Ia 437 S. 442
l'obligation de payer la taxe de séjour. Dès lors, il n'est pas contraire au principe constitutionnel de l'égalité de traitement de ne réclamer le paiement de cette taxe qu'aux hôtes de passage ou en séjour dans la commune et de ne pas assujettir à cette contribution la population indigène (RO 90 I 100; ZBl 1972 p. 118, arrêt Storck).
c) Au demeurant, les élèves qui fréquentent l'institut des "Bosquets" et leurs parents ont certainement choisi cet établissement alpin des Diablerets, non seulement en raison de l'enseignement que l'on peut suivre, mais aussi en raison des avantages que cette station est en mesure d'offrir notamment aux jeunes dans le domaine du tourisme et des équipements sportifs, été comme hiver. On peut dès lors admettre que ces élèves étaient bien des hôtes en séjour à l'institut des "Bosquets" des Diablerets, au sens de l'art. 5 du règlement communal et qu'ils étaient, de ce fait, astreints au paiement de la taxe de séjour.
d) Leur situation ne saurait être assimilée, comme le soutient le recourant, à celle jugée par le Conseil d'Etat vaudois, le 15 mars 1974, dans une affaire Müller. Müller exerçait une activité lucrative professionnelle à Lausanne, où il séjournait du lundi au vendredi; il avait gardé son domicile à Sion. Il n'était dès lors pas un hôte au sens de l'art. 30 de la loi vaudoise sur le tourisme, du 11 février 1970, puisqu'il résidait à Lausanne uniquement pour son travail professionnel. Ce n'est précisément pas le cas des élèves du recourant, qui avaient justement choisi pour leurs études un institut de la station des Diablerets, de manière à pouvoir utiliser, durant leurs moments de détente, les équipements sportifs qui s'y trouvent. Leur séjour avait donc un double but, et même si l'étude en était la raison prépondérante, une pratique facilitée de différents sports constituait à juste titre un élément qui a été également décisif pour pouvoir considérer les élèves du recourant comme des hôtes assujettis à la taxe de séjour.
5.
Le recourant prétend encore qu'il est contraire au principe de l'égalité de traitement d'imposer le paiement de la taxe de séjour à ses élèves, alors qu'en sont exonérées les personnes logeant dans des auberges de jeunesse, cabanes, chalets pour skieurs. Mais c'est pour des motifs de politique sociale et pour favoriser le développement du sport en particulier chez les jeunes et dans les organisations de jeunesse que
BGE 101 Ia 437 S. 443
ces exonérations sont généralement admises. D'ailleurs, cabanes et chalets pour skieurs se trouvent habituellement éloignés des installations d'une station, circonstance qui à elle seule justifie déjà l'exonération de ceux qui y logent à l'occasion.
Le personnel domestique des hôtes est également libéré du paiement de la taxe de séjour. Avec raison, car ce séjour lui est imposé par le service qu'il doit assurer professionnellement auprès de son employeur. Il ne saurait donc être qualifié d'hôte, même si de temps à autre il utilise les installations existantes.
Il se justifie enfin d'exonérer également de la taxe les membres de la famille d'un propriétaire de maison ou de chalet non domicilié dans la station. Il est en effet conforme à une saine politique sociale de renoncer à imposer le paiement d'une taxe de séjour pour les enfants, dans la mesure où le chef de famille y est déjà assujetti.
En conséquence, en n'astreignant pas au paiement de la taxe de séjour les personnes indiquées ci-dessus, le législateur communal n'a pas créé de privilège fiscal en leur faveur. La réglementation repose sur des motifs admissibles et en particulier trouve son fondement dans la diversité des situations prises en considération en rapport avec le but poursuivi par la taxe de séjour. Le grief d'inégalité de traitement n'est donc pas fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
90db8a7c-9126-4131-ab7f-0fbe6c3bcd78 | Urteilskopf
111 Ia 67
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1985 i.S. Einwohnergemeinde Trimbach gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie. Kanton Solothurn; Genehmigung eines Gestaltungsplanes durch den Regierungsrat.
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn verletzt die Gemeindeautonomie, wenn er anstelle des für die Beschlussfassung zuständigen Gemeinderates einen Gestaltungsplan festsetzt, ohne dass die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme gegeben sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 111 Ia 67 S. 67
Die Einwohnergemeinde Olten beabsichtigt die Erstellung einer Schiessanlage auf Land der Bürgergemeinde Olten im Obererlimoos, Gemeinde Trimbach. Im November 1980 beschlossen die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Olten den notwendigen Kredit. Die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Trimbach verwarfen am 26. Juni 1983 deutlich eine Vorlage zur Beteiligung an dieser Schiessanlage mit Fr. 700'000.--.
In der Annahme, er sei gemäss dem Baugesetz des Kantons Solothurn (BauG) zur Auflage eines Gestaltungsplanes für die Schiessanlage verpflichtet, beschloss der Gemeinderat von Trimbach am 26. August 1983 die Einleitung des Verfahrens und gleichzeitig die Erhebung einer Einsprache. Während der Planauflage erhob die Einwohnergemeinde Trimbach neben neun Privatpersonen
BGE 111 Ia 67 S. 68
und zwei Schiessgesellschaften Einsprache. Sie wandte sich gegen die Realisierung des Projektes in dem ausserhalb des Baugebietes liegenden Obererlimoos, wobei sie im wesentlichen geltend machte, die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) seien nicht gegeben, da die Schiessanlage nicht standortgebunden sei und überdies das dort ausgeschiedene Jura-Schutzgebiet beeinträchtige. Die Projektverwirklichung käme überdies einer Missachtung des klaren Volkswillens, wie er in der Ablehnung der Beteiligungsvorlage zum Ausdruck gebracht worden sei, gleich. Ein kommunaler Beschluss über den aufgelegten Gestaltungsplan erging nicht.
Am 17. Juli 1984 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn den Gestaltungsplan "Schiessanlage Obererlimoos" und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab. In formeller Hinsicht erwog er, dass die Einwohnergemeinde Trimbach als Einsprecherin nicht über den Plan befinden könne, sondern in den Ausstand zu treten habe, wogegen sie zur Einsprache legitimiert sei.
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn führt die Einwohnergemeinde Trimbach staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der Gemeindeautonomie.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie darin, dass die kantonale Behörde über die Köpfe der Einwohnerschaft hinweg und entgegen dem erklärten ausdrücklichen Willen der Stimmbürger zugunsten einer anderen Gemeinde ein immissionsträchtiges Grossprojekt von lediglich kommunaler Bedeutung bewilligt habe.
b) Die solothurnische Einwohnergemeinde erlässt die für die Ortsplanung erforderlichen Nutzungspläne. Zum Erlass des Zonenplanes und der Erschliessungspläne ist sie gehalten (§ 14 Abs. 1 BauG), zum Erlass von Gestaltungsplänen befugt (§ 14 Abs. 2 BauG). Zuständig zum Beschluss über den Nutzungsplan ist der Gemeinderat, welcher gleichzeitig die dagegen eingelangten Einsprachen beurteilt (§ 16 Abs. 2 BauG). Entscheide der Gemeindebehörden über Pläne können in erster oder - bei gemeindeinternem Rechtsmittelverfahren - zweiter Instanz beim Regierungsrat
BGE 111 Ia 67 S. 69
mit Beschwerde angefochten werden (§ 17 BauG). Dieser hat die Nutzungspläne auch zu genehmigen, wobei er sie auf Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft (§ 18 BauG).
c) Gestaltungspläne dienen der Wahrung besonderer planerischer und baurechtlicher Anliegen (§ 44 BauG). Sie sind unabdingbar unter anderem für Bauten und Anlagen mit schädlichen oder stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen (§ 46 lit. b BauG).
Die Beschwerdeführerin unterstellte die Schiessanlage der Einwohnergemeinde Olten der Gestaltungsplanpflicht nach § 46 lit. b BauG. Aufgrund dieses Obligatoriums erachtete sie sich gleichzeitig als verpflichtet, eine entsprechende Planvorlage öffentlich aufzulegen. Ob der Gemeinderat von Trimbach diese Verpflichtung zu Recht annahm, kann offenbleiben, da die Planauflage erfolgte. Immerhin ist festzuhalten, dass der Vorbehalt einer Sonderbauordnung für bestimmte Bauvorhaben im allgemeinen die Gemeinde nicht verpflichtet, ihr von Bauwilligen eingegebene Pläne auch öffentlich aufzulegen, sofern sie mit deren Inhalt nicht einverstanden ist (ZAUGG, Die Zone für Sonderbauvorschriften im Baurecht Bernischer Gemeinden, in: Berner Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1979, S. 559 ff., insbesondere S. 568, 588; BGE vom 6. Juli 1977 i.S. Erben Kipfer, publiziert in BVR 1978 S. 80 ff., insbesondere S. 84-85, E. 3d; BGE vom 8. Juni 1983 i.S. Einwohnergemeinde Zollikofen, publiziert in BVR 1983 S. 298 ff., insbesondere S. 305-306, E. 4b). Jedenfalls folgt aus § 46 BauG keine Pflicht der Gemeinden, ihr vorgelegte Gestaltungspläne, welche sie ablehnt, auch zu beschliessen. Die Auflage des Planes beschränkt die Freiheit der Gemeinde nicht, darüber negativ oder positiv zu entscheiden. Vielfach werden erst das Auflageverfahren selbst, insbesondere die gegen den Plan geltend gemachten Einsprachen, weisen, ob die Anordnung zweckmässig ist. Die öffentliche Planauflage präjudiziert mithin den Planbeschluss in keiner Weise. Anders entscheiden hiesse, das bundesrechtlich vorgeschriebene Mitwirkungsverfahren der Planbetroffenen (
Art. 33 RPG
) illusorisch werden zu lassen.
d) Gestaltungspläne der Solothurner Gemeinden unterstehen - wie alle Nutzungspläne - der regierungsrätlichen Genehmigung (§ 18 BauG). Diese Genehmigung verändert indessen den Rechtscharakter des Planes nicht. Auch das vom Kanton genehmigte Gemeinderecht bleibt Gemeinderecht (IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band 2, Nr. 144 B. I). Plansetzendes Gemeinwesen bleibt die Gemeinde.
BGE 111 Ia 67 S. 70
Die Genehmigung eines kommunalen Planes setzt mithin begriffsnotwendig dessen Beschluss auf Gemeindeebene voraus. Genehmigt kann bloss werden, was die Gemeinde beschlossen hat. Die kantonalrechtliche Genehmigung ist dem Gemeindebeschluss nachgeordnet, vermag diesen aber nicht zu ersetzen. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ist der Regierungsrat einzig befugt, allfällige Änderungen an den Nutzungsplänen selbst zu beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderung der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dient (§ 18 Abs. 3 BauG). Dagegen ist der Regierungsrat - vom Falle einer hier nicht interessierenden Ersatzvornahme bei Säumnis der Gemeinde in der Erfüllung ihrer Planungspflichten abgesehen - keinesfalls befugt, stellvertretend für die Gemeinde Nutzungspläne zu erlassen. Sowenig die zuständige kantonale Instanz im Rahmen ihrer Rechts- oder Zweckmässigkeitskontrolle aus dem kommunalen Rechtssetzungsverfahren hervorgegangene Vorschriften nach Belieben durch eigene Normen ersetzen darf (Art. 18 Abs. 2 BauG;
BGE 104 Ia 139
E. 3d), so sehr ist ihr verwehrt, im Autonomiebereich der Gemeinde gegen deren Widerstand selbständig tätig zu werden und Vorschriften und Pläne unter Umgehung der demokratischen kommunalen Willensbildung zu erlassen. Ein solcher Übergriff verletzt die verfassungsmässig geschützte Gemeindeautonomie.
e) An diesem Ergebnis ändert nichts, dass im vorliegenden Falle die Beschwerdeführerin selbst gegen den Gestaltungsplan Einsprache erhoben hatte. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates wurde sie dadurch nicht davon ausgeschlossen, über den Plan zu beschliessen. Das von den Gemeindebehörden zu vertretende öffentliche Interesse verlangt, dass im Rahmen eines Plansetzungsverfahrens den Anliegen der Gemeinde optimal Rechnung getragen wird, erheische dieses Interesse die Annahme oder die Ablehnung des Planes. Die Ausstandspflicht im Prozess der demokratischen Willensbildung trifft allenfalls Behördemitglieder oder Versammlungsteilnehmer, die am Ausgang der Abstimmung ein besonderes persönliches Interesse haben (BGE vom 9. Mai 1979 in: ZBl (1979) 80 S. 488), berührt indessen die föderalistische Kompetenzordnung nicht. Eine Delegation von Rechtssetzungs- oder Verfügungsbefugnissen innerhalb der föderalistischen Hierarchie ist grundsätzlich ausgeschlossen (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 141), in noch stärkerem Masse deren Inanspruchnahme gegen den Willen der zuständigen Körperschaft.
BGE 111 Ia 67 S. 71
Indem der Regierungsrat des Kantons Solothurn einen kommunalen Gestaltungsplan im Gemeindegebiet der Beschwerdeführerin genehmigt hat, welcher durch kein Gemeindeorgan beschlossen war und durch den Gemeinderat in Nachachtung eines negativen Volksentscheides bekämpft wurde, hat er die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin verletzt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht geprüft zu werden, ob der Regierungsrat des Kantons Solothurn überdies
Art. 4 BV
durch eine willkürliche Anwendung materiellen Rechts verletzt hat. In Gutheissung der Beschwerde ist daher sein Entscheid aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
90dc1958-1e02-48d3-b42a-bc0dad5d4541 | Urteilskopf
105 V 13
4. Urteil vom 26. Januar 1979 i.S. Trupp gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls zum österreichisch-schweizerischen Abkommen vom 15. November 1967 über die Soziale Sicherheit (betreffend Art. 23 lit. a des Abkommens).
Als versichert im Sinne der schweizerischen Rechtsvorschriften gelten nicht nur Personen, die im Zeitpunkt des Versicherungsfalles eine österreichische Pension beziehen, sondern auch diejenigen, die Anspruch auf eine österreichische Pension haben. | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 105 V 13 S. 13
A.-
Franz Trupp, geb. 1919, österreichischer Staatsangehöriger, arbeitete seit 1954 bei Bauunternehmungen in der Schweiz und leistete die entsprechenden Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung. Bis 15. Dezember 1972 konnte er voll arbeiten. Nachdem er die Weihnachtsferien in Österreich verbracht hatte, meldete er sich am 8. Januar 1973 krank. Dr. med. T. stellte Silikotuberkulose III und cor pulmunale fest, weshalb Trupp nicht mehr in der Lage sei, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt die Hälfte des Normalverdienstes zu erzielen (Gutachten vom 9./25. Oktober 1974). Bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. Mai 1973 erhielt er vom Arbeitgeber
BGE 105 V 13 S. 14
noch den vollen Lohn. Danach entrichtete ihm die Schweizerische Gewerbekrankenkasse Taggelder bis zum 28. Februar 1975. Seit 31. Mai 1974 bezieht er eine österreichische Invaliditätspension.
Mit Verfügung vom 15. September 1975 wies die Schweizerische Ausgleichskasse das am 4. Juni 1975 gestellte Rentengesuch ab mit der Begründung, Franz Trupp sei bei Eintritt des Versicherungsfalles am 10. Dezember 1973 (360 Tage nach der Krankmeldung) weder nach Massgabe des schweizerischen Rechts noch nach Massgabe des schweizerisch-österreichischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 15. November 1967 versichert gewesen.
B.-
Dagegen erhob Franz Trupp Beschwerde und beantragte sinngemäss Zusprechung einer Invalidenrente.
Die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. Mai 1978 ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen geltend gemacht, dass Franz Trupp im massgebenden Zeitpunkt (10. Dezember 1973) nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht nicht versichert gewesen sei, weil er damals nicht mehr in der Schweiz gewohnt und gearbeitet habe. Sodann könne er auch im Sinne des schweizerisch-österreichischen Abkommens über Soziale Sicherheit nicht als versichert gelten. Nach Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls zum erwähnten Abkommen gelte als versichert, wer eine österreichische Pension bei Eintritt des Versicherungsfalles (10. Dezember 1973) beziehe. Da Trupp erst ab 31. Mai 1974 eine österreichische Pension erhalten habe, erfülle er diese Voraussetzung nicht. Ebensowenig erfülle er die Voraussetzungen der Ziff. 9a bb des Schlussprotokolls, wonach Personen, die Krankengeld eines (österreichischen) Versicherungsträgers beziehen, als versichert gelten; im kritischen Zeitpunkt habe er lediglich Krankengelder von einer schweizerischen Versicherungskasse erhalten.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Franz Trupp Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert sein Rechtsbegehren. Im wesentlichen macht er geltend, dass es sich bei der Silikose, an der er leide, um eine Berufskrankheit handle, die langsam entstanden sei und die im heutigen Ausmass eine Dauerinvalidität zur Folge habe. Daher sei es gerechtfertigt, den Beginn des Versicherungsfalles auf den Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität (8. Januar 1973) festzulegen. Zu dieser Zeit sei er noch versichert
BGE 105 V 13 S. 15
gewesen, da sein Arbeitgeber den Lohn bis zum 31. Mai 1973 ausbezahlt habe. Der angefochtene Entscheid widerspreche dem Willen des Gesetzgebers; er sei in höchstem Masse ungerecht und stelle eine Diskriminierung der Ausländer dar. Schliesslich führt der Beschwerdeführer aus, dass auch Leistungen der schweizerischen Krankenkassen als solche im Sinne der Ziff. 9a bb des Schlussprotokolls zu betrachten seien.
Die Schweizerische Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung dagegen stellt den Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Rückweisung der Akten an die Verwaltung zum Erlass einer neuen Verfügung. Die Begründung ergibt sich, soweit notwendig, aus den Erwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
haben nur jene Personen Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung, die bei Eintritt der Invalidität versichert sind. Wann die Invalidität als eingetreten zu gelten hat und in welchem Zeitpunkt ein allfälliger Rentenanspruch entsteht, bestimmt sich auch bei österreichischen Staatsangehörigen nach innerstaatlichem schweizerischem Recht. Im vorliegenden Fall ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der Beginn eines allfälligen Rentenanspruches sich nach der 2. Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtet, d.h. dass ein allfälliger Rentenanspruch erst nach Ablauf einer Wartefrist von 360 Tagen entsteht. Denn - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - stellt die Silikose ein labiles pathologisches Krankheitsgeschehen dar, so dass von einer Dauerinvalidität nicht die Rede sein kann.
Somit ist ein allfälliger Rentenanspruch am 10. Dezember 1973, eventuell erst am 3. Januar 1974 eingetreten, je nachdem ob davon ausgegangen wird, der Beschwerdeführer habe bereits am 15. Dezember 1972 (wie die Vorinstanz annimmt) oder erst am 8. Januar 1973 (wie der Beschwerdeführer behauptet) krankheitsbedingt seine Erwerbstätigkeit einstellen müssen. Diese Frage kann jedoch offengelassen werden.
2.
Ein Rentenanspruch ist nur gegeben, wenn der Beschwerdeführer am 10. Dezember 1973 bzw. 3. Januar 1974 versichert war.
BGE 105 V 13 S. 16
a) Dies beurteilt sich, da der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt weder in der Schweiz Wohnsitz hatte noch hier eine Erwerbstätigkeit ausübte, nach dem schweizerisch-österreichischen Abkommen über Soziale Sicherheit vom 15. November 1967, in Kraft seit 1. Januar 1969. Nach dessen Art. 23 lit. a gelten österreichische Staatsangehörige hinsichtlich des Anspruches auf ordentliche Renten auch dann als versichert im Sinne der schweizerischen Rechtsvorschriften, wenn sie "im Zeitpunkt des Versicherungsfalles in der österreichischen Pensions(Renten)versicherung versichert sind". In Ziff. 9 des Schlussprotokolls zu diesem Abkommen wurde Art. 23 lit. a wie folgt erläutert:
"a) Bei Anwendung des Buchstabens a gelten als Versicherte auch Personen,
aa. die eine Pension (Rente) wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (dauernder Erwerbsunfähigkeit) beziehen, sofern der Anspruch auf Grund österreichischer Versicherungszeiten allein oder auf Grund einer Zusammenrechnung von Versicherungszeiten nach Artikel 17 Absatz 1 des Abkommens besteht..."
Wie unbestritten feststeht, erhielt der Beschwerdeführer erst ab 31. Mai 1974 eine Invaliditätspension im Sinne von Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls, d.h. nach dem massgebenden Zeitpunkt des schweizerischen Versicherungsfalles (10. Dezember 1973 bzw. 3. Januar 1974).
b) Das Bundesamt für Sozialversicherung macht in seiner Vernehmlassung geltend, Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls sei so auszulegen, dass nicht nur der faktische Bezug einer Rente, sondern auch der tatsächlich bestehende Anspruch auf eine solche zur Erfüllung der Versicherungsklausel genüge. Damit stellt sich die Frage der Auslegung der Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls.
Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 103 V 170
, 97 V 36, 97 I 365, 96 I 648).
BGE 105 V 13 S. 17
An sich ist der Text von Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls klar. Es gelten alle Personen als versichert, die eine (österreichische) Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit beziehen. Es stellt sich die Frage, ob man auch jene Personen erfassen wollte, die zwar noch keine Leistung beziehen, aber doch darauf Anspruch haben. Das Bundesamt für Sozialversicherung nimmt an, dass es sich bei der Redaktion des Schlussprotokolls um eine ungenügende Präzisierung des Parteiwillens gehandelt habe. Zur Begründung verweist es auf die entsprechende Regelung im schweizerisch-deutschen Abkommen über Soziale Sicherheit, das einige Jahre vor dem Vertrag mit Österreich abgeschlossen wurde (29. Mai 1964). Dessen Art. 19 über die schweizerische Versicherungsklausel habe sich als zu eng gefasst erwiesen und habe nicht den Absichten der Vertragsparteien entsprochen. Es sei daher notwendig gewesen - ähnlich wie im Abkommen mit Österreich - präzisere Umschreibungen für jene Tatbestände zu geben, die für die Erfüllung der schweizerischen Versicherungsklausel berücksichtigt werden sollten. Dies sei in dem am 9. September 1975 abgeschlossenen Zusatzabkommen zum schweizerisch-deutschen Abkommen über die Soziale Sicherheit geschehen, womit unter anderem Ziff. 10 des Schlussprotokolls zum Abkommen ergänzt wurde. So sei eine neue Nummer 10 f eingefügt worden, worin festgehalten werde:
"Als der deutschen Rentenversicherung im Sinne des Artikels 19 Absatz 1 des Abkommens angehörend gelten deutsche Staatsangehörige,
a)...
b)...
c) wenn sie eine Versichertenrente aus der deutschen Rentenversicherung beziehen oder Anspruch auf eine solche haben, oder..."
Wörtlich hält das Bundesamt für Sozialversicherung fest: "Bei der Diskussion zum Tatbestand "Bezug einer Rente" stellte sich heraus, dass in Anbetracht der verhältnismässig kurzen Fristen zur Geltendmachung eines Anspruches im deutschen (wie übrigens auch im österreichischen) Recht eine weitere Verfeinerung notwendig war. So wurde denn auch der Umstand, dass im massgebenden Zeitpunkt der Anspruch auf eine Versichertenrente bestand, zur Erfüllung der Versicherungsklausel als genügend erachtet."
Wenn man mit dem Bundesamt für Sozialversicherung davon ausgeht, dass das schweizerisch-österreichische und das schweizerisch-deutsche Abkommen (in der Fassung des Zusatzabkommens)
BGE 105 V 13 S. 18
gleichartig sind - eine Tatsache, die, wie das Bundesamt für Sozialversicherung erwähnt, von grundlegender Bedeutung für das zur Zeit vor dem Parlament liegende Dachabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland, Liechtenstein, Österreich und der Schweiz (BBl 1978 II 1572 ff.) gewesen sei -, so muss Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls zum schweizerisch-österreichischen Abkommen in dem Sinne ausgelegt werden, dass nicht nur der effektive Bezug einer österreichischen Pension, sondern bereits auch der Anspruch als solcher zur Begründung des schweizerischen Versicherungsfalles genügt.
3.
Nach dem Gesagten ist somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Versicherungsfalles (10. Dezember 1973 bzw. 3. Januar 1974) Anspruch auf eine österreichische Pension hatte.
Angaben hierüber enthält lediglich die Vernehmlassung des Bundesamtes für Sozialversicherung, das festhält: "Telefonische Rückfragen beim Hauptverband der österreichischen Versicherungsträger in Wien haben ergeben, dass der Beschwerdeführer zwar erst seit 31. Mai 1974 eine österreichische Invalidenpension erhält, weil der Anspruch nach österreichischem Recht verspätet geltend gemacht worden war und deshalb die Leistung erst ab Antragsdatum zu gewähren war. Grundsätzlich war indessen ein Leistungsanspruch schon in dem Zeitpunkt entstanden, da Franz Trupp seine Erwerbstätigkeit aufgab, d.h. im Januar 1973." Damit allein lässt sich jedoch die Frage, wann der österreichische Rentenanspruch begann, nicht zuverlässig beurteilen, zumal diese Angaben bloss auf einer telefonischen Rückfrage beruhen. Die Sache ist daher zur Abklärung dieser Frage an die Verwaltung zurückzuweisen, die gestützt darauf über den schweizerischen Rentenanspruch neu zu verfügen hat...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 31. Mai 1978 und die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 15. September 1975 aufgehoben werden. Die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
90dcbdd4-0c67-4120-8a9e-324df73ad06d | Urteilskopf
106 Ib 34
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Februar 1980 i.S. Genossenschaft Getreidesammelstelle Thalheim gegen EGV, Bachmann u. Kons. und Eidg. Getreidekommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Ermächtigung zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle für Inlandgetreide.
Art. 99 lit. d OG
.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verweigerung einer Ermächtigung zum Betrieb einer Sammelstelle im Sinne von Art. 10bis der V 1 zum Getreidegesetz (SR 916.111.01). Rechtsnatur der Ermächtigung (E. 1).
2. Voraussetzungen und Bedingungen der Bewilligung im Sinne von Art. 10bis der V 1 zum Getreidegesetz.
a) Wesen der Ermächtigung zum Betrieb einer Sammelstelle (E. 2 lit. a und b).
b) Abgrenzung des Einzugsgebietes einer Sammelstelle (E. 2 lit. c).
c) Anstatt das Einzugsgebiet abzugrenzen, kann die Getreideverwaltung auch die Übernahmekapazität der Sammelstelle beschränken (E. 2 lit. d). | Erwägungen
ab Seite 35
BGE 106 Ib 34 S. 35
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 99 lit. d OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die Ermächtigung zur Errichtung einer Getreidesammelstelle sei eine solche Konzession, es sei daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. Auch der angefochtene Entscheid spricht von der strittigen Ermächtigung als von einer Konzession.
Die Ermächtigung zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle gemäss Art. 10bis der V 1 zum Getreidegesetz (SR 916.111.01) ist im Rahmen der Getreideordnung zu sehen. Der Getreide-, insbesondere der Brotgetreideanbau, ist vornehmlich aus Gründen der Sicherung der Landesversorgung aufgrund von
Art. 23bis und 31bis Abs. 3 lit. e BV
Gegenstand einer einlässlichen Regelung. Die Getreideordnung als Ganzes versucht einerseits die Getreide- und Brotqualität zu fördern (vgl. Art. 17 und 36 des Getreidegesetzes vom 20. März 1959, GetrG, SR 916.111.0), andererseits bezweckt sie namentlich durch die Pflicht des Bundes, gutes Getreide zu interessanten Preisen zu übernehmen, Anreize für den vermehrten Anbau zu vermitteln (Art. 8 ff. GetrG). Der durch die zentrale Stellung der Handels- und Gewerbefreiheit liberal geprägten schweizerischen Wirtschaftsverfassung entsprechend, statuiert Art. 23bis der Bundesverfassung kein Monopol für den Ankauf von Getreide. Die
BGE 106 Ib 34 S. 36
Produzenten sind folgedessen nicht verpflichtet, ihr Korn dem Bund abzuliefern (vgl. Art. 9 GetrG), der Bund versucht nur, günstige Übernahmebedingungen zu gewährleisten. Die Übernahme erfolgt gemäss Art. 8 GetrG direkt vom Produzenten, wobei dies durch Vermittlung einer Sammelstelle geschehen kann. Nachdem die Bundesverfassung dem Bund nicht das ausschliessliche Recht zur Abnahme und zum Sammeln des Getreides vorbehält, stellt die umstrittene Ermächtigung auch keine Konzession im eigentlichen Sinne, d.h. keine sogenannte Monopolkonzession dar, mit welcher dem Privaten das Recht übertragen wird, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, welche nach der Rechtsordnung an sich dem Gemeinwesen zusteht (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 143); um eine Sondernutzungskonzession, welche Rechte verleiht, die sich aus der hoheitlichen Herrschaft über öffentliche Sachen ableiten, handelt es sich hier ohnehin nicht.
Fraglich ist eher, ob die Ermächtigung nach Art. 10bis der V 1 zum GetrG als eine sogenannte Konzession des öffentlichen Dienstes anzusprechen sei, welche allerdings gegenüber der eigentlichen Konzession Besonderheiten aufweist. Mit dieser Konzession wird einem Privaten das Recht verliehen, in seinem Namen und auf seine Rechnung eine öffentliche Aufgabe zu versehen (GRISEL, a.a.O., S. 143; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 157; B. HANHARDT, La concession de service public, étude de droit fédéral et de droit vaudois, thèse 1977, S. 32). Eine derartige Übertragung eigentlicher Verwaltungsbefugnisse auf die Sammelstelle findet hier indessen nicht statt. Art. 10 Abs. 3 der V 1 charakterisiert die Sammelstellen als Unternehmen, die Getreide "im Auftrag der Produzenten behandeln (reinigen, trocknen usw.) und für die Ablieferung an den Bund bereitstellen oder lagern". Der Bund will den Getreideanbau durch Sicherung des Absatzes unterstützen. Nur die Übernahme des Getreides von den Sammelstellen ist daher Bundesaufgabe, nicht hingegen das Sammeln und Bereitstellen des Korns. Die Rechtsstellung der Sammelstelle unterscheidet sich auch grundlegend von derjenigen des Leiters einer Ortsgetreidestelle. Gemäss ausdrücklicher Regelung handelt dieser im Auftrag und als Vertrauensmann der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 der V 1), untersteht einer strengen Verwaltungshierarchie (Art. 3 Abs. 1, 4-6 der V 1), und seine Verantwortlichkeit richtet sich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz,
BGE 106 Ib 34 S. 37
dem nur unterstellt ist, wer einen öffentlichen Dienst besorgt (
Art. 19 VG
). Entsprechende Vorschriften fehlen für die Sammelstelle. Dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber sich nicht veranlasst sahen, die Rechtsstellung, insbesondere die Verantwortlichkeit, der Sammelstelle und diejenige der Ortsgetreidestelle, welche beide die Übernahme des Getreides vom Produzenten an den Bund vermitteln, übereinstimmend zu regeln, lässt sich nur daraus erklären, dass nicht die Absicht bestand, auch die Tätigkeit der Sammelstelle zum öffentlichen Dienst auszugestalten. Unter diesen Umständen kann die Ermächtigung zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle i.S. von Art. 10bis Abs. 1 der V 1 zum Getreidegesetz nicht als Konzession des öffentlichen Dienstes verstanden werden. Sie stellt eine Bewilligung eigener Art dar. Soweit die Erteilung der Ermächtigung davon abhängt, dass der Gesuchsteller über die nötigen Einrichtungen und Räumlichkeiten zur Abnahme des Getreides verfügt, hat sie den Charakter einer Polizeierlaubnis; soweit sie gewährleisten soll, dass die Sammelstelle durch ein ausreichendes Einzugsgebiet existenzfähig ist und zugleich bereits bestehende Sammelstellen nicht in ihrem Fortbestand gefährdet, handelt es sich um eine wirtschaftspolitisch motivierte Bewilligungspflicht. Diese ist nicht der Konzession gleichzustellen, und zwar auch nicht im Zusammenhang mit
Art. 99 lit. d OG
; der Gesetzgeber hat entgegen dem damaligen Entwurf des Bundesrates auf den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen neben der Konzession ausdrücklich verzichtet (vgl. BBl 1965 II 1336, Art. 100 lit. h).
Die Ermächtigung zum Betrieb einer Getreidesammelstelle hat allerdings eine gewisse Ähnlichkeit mit der Bewilligung zum Betrieb einer Milchsammelstelle (Art. 8 des Milchbeschlusses vom 29. September 1953; SR 916.350). In bezug auf diese Bewilligungen nahm das Bundesgericht in
BGE 89 I 329
an, es handle sich um eine Konzession, und zwar sinngemäss um eine Konzession des öffentlichen Dienstes. Dies vermag indessen die Verneinung des Konzessionscharakters für die hier strittige Ermächtigung nicht in Frage zu stellen. Der Bund hat auf dem Gebiete der Milchverwertung eine weit straffere Ordnung geschaffen und eine grössere Verantwortung für eine zweckmässige Milchverwertung auf sich genommen als im Bereich der Landesversorgung mit Brotgetreide. Es drängt sich
BGE 106 Ib 34 S. 38
daher nicht auf, die beiden Ermächtigungen gleich zu behandeln. Im übrigen wurde damals der Charakter der Bewilligung zur Errichtung einer Milchsammelstelle nicht im Zusammenhang mit
Art. 99 lit. d OG
untersucht (vgl. hiezu auch
BGE 97 I 473
).
Die Ermächtigung zur Eröffnung einer Getreidesammelstelle ist daher keine Konzession im Sinne von
Art. 99 lit. d OG
; auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
a)
Art. 23bis BV
überträgt dem Bund weitgehende Befugnisse zur Sicherung der Versorgung des Landes mit Brotgetreide. Das Getreidegesetz, das den Verfassungsartikel ausführt, schafft für den Bund die Möglichkeit, vom Produzenten unmittelbar Inlandgetreide zu übernehmen. Die Übernahme des Getreides hat der Bundesrat in den Art. 10 ff. der V 1 zum Getreidegesetz geordnet. Diese Regelung wurde im Jahre 1963 infolge der veränderten landwirtschaftlichen Arbeitsweisen einer Revision unterzogen. Insbesondere sollte dabei dem Umstand besser Rechnung getragen werden, dass die mechanisierten Erntemethoden vermehrt Nachbehandlung des Getreides durch Reinigungs- und Trocknungsstellen und längeres Lagern erfordern. In diesem Zusammenhang wurde die Stellung der Getreidesammelstellen, welche diese Nachbehandlung erbringen, neu und einlässlicher umschrieben. Die Organisation und der Betrieb der Sammelstelle wurde namentlich in Art. 10bis geregelt, dessen Abs. 1 hier vor allem von Bedeutung ist und der wie folgt lautet:
"Zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle für Inlandgetreide (Art. 10 Abs. 3) bedarf es der vorgängigen Ermächtigung durch die Verwaltung. Sie kann an Unternehmen erteilt werden, welche über die nötigen Einrichtungen und Räumlichkeiten verfügen, um den in Art. 10 Abs. 3 erwähnten Zweck erfüllen zu können. Die zu schaffende Sammelstelle muss über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen. Die Wahl ihres Standortes unterliegt der Genehmigung durch die Verwaltung. Diese kann das Einzugsgebiet jeder Sammelstelle festsetzen, wobei die beteiligten Kantone anzuhören sind. In der Ermächtigung der Verwaltung wird festgelegt, ob die Sammelstelle das Getreide getrennt für jeden einzelnen Produzenten oder kollektiv abliefert. Die Verwaltung kann die Ermächtigung für den Betrieb einer Sammelstelle widerrufen, wenn sich diese nicht an die gesetzlichen Bestimmungen oder die ihr auferlegten Bedingungen hält."
b) Art. 10bis der V 1 muss im Zusammenhang mit der Getreideordnung als Ganzes verstanden werden. Die Getreideordnung
BGE 106 Ib 34 S. 39
will trotz ungünstiger tatsächlicher Verhältnisse eine Getreidewirtschaft ermöglichen und versucht daher, die Getreideproduzenten in verschiedener Hinsicht zu begünstigen. Ihr Ziel und ihre Mittel werden massgebend von der freiheitlichen Grundeinstellung der schweizerischen Verfassung mitbestimmt.
Dieser ist bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen Rechnung zu tragen und zwar auch in jenen Bereichen, in denen die Handels- und Gewerbefreiheit vom Einzelnen nicht unmittelbar angerufen werden kann.
Die technische Entwicklung bedingt eine gewisse Konzentration der Annahmestellen auf leistungsfähige Betriebe, die in der Lage sind, die Nachbehandlung des geernteten Getreides fachmännisch und wirtschaftlich durchzuführen. Die erhöhten Anforderungen an die Sammelstellen ziehen grössere Investitionen nach sich und setzen zugleich einen gesicherten Kundenkreis voraus. Diese Überlegung steht hinter der Voraussetzung des Art. 10bis, dass eine Sammelstelle über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen muss, wenn sie zum Betrieb ermächtigt werden will, und die Standortwahl unterliegt deswegen der Genehmigung durch die Verwaltung. An sich ist es zunächst Sache des Gesuchstellers, nachzuweisen, dass die geplante Sammelstelle in einer Gegend liegt, wo ein Bedürfnis für eine weitere Sammelstelle besteht, ohne dass im Gesuch das in Betracht fallende Einzugsgebiet genau umschrieben zu sein braucht.
Eine solche Bewilligungspflicht mit Bedürfnisnachweis ist im Lichte von Art. 8 Getreidegesetz gesetzmässig. Diese Bestimmung wurde 1964 neu gefasst, um den schon 1963 erlassenen Art. 10bis der V 1 auf eine entsprechende gesetzliche Grundlage zu stellen (Botschaft des Bundesrates vom 3. Juli 1964, BBl 1964 II 66). Genügen die bestehenden Ortsgetreidestellen und Sammelstellen im Hinblick auf eine möglichst zweckmässige und kostensparende Ablieferung des Brotgetreides, so kann demnach die Eröffnung einer neuen Sammelstelle verweigert werden; die Getreideverwaltung darf und soll in diesem Zusammenhang Strukturpolitik treiben.
c) Gemäss
Art. 10bis Abs. 1 6
. Satz der V 1 kann die EGV, soweit es nötig ist, das Einzugsgebiet jeder Sammelstelle festsetzen, wobei die beteiligten Kantone anzuhören sind. Wo dies geschieht, dürfen die Sammelstellen nur noch Brotgetreide aus dem ihnen zugewiesenen Einzugsgebiet abnehmen.
BGE 106 Ib 34 S. 40
Die EGV hat die Einzugsgebiete so abzugrenzen, dass den beteiligten Sammelstellen eine hinreichende Existenzgrundlage erhalten bleibt bzw. verschafft wird. Die Gebietsabgrenzung muss daher auf die bisherige Tätigkeit der bereits bestehenden Sammelstellen Rücksicht nehmen, damit sie lebensfähig bleiben. Es würde dem Sinn der Regelung widersprechen, wenn neuen Sammelstellen ein angemessenes Einzugsgebiet zugewiesen würde, mit der Folge, dass bereits bestehende Sammelstellen ihr existenzsicherndes Einzugsgebiet einbüssen. Das bedeutet nicht, dass ein einmal abgegrenztes Gebiet nicht mehr zum Nachteil einer Sammelstelle verändert werden darf; diese hat auch keinen Anspruch darauf, dass in ihrer Nähe keine neuen Sammelstellen bewilligt werden. Es ist jedoch den Interessen der betroffenen Sammelstellen ausreichend Rechnung zu tragen, es ist insbesondere ihre Wirtschaftlichkeit zu erhalten und dabei auf die getätigten Investitionen Rücksicht zu nehmen. Änderungen müssen sachlich gerechtfertigt und vom Bestreben geleitet sein, eine zweckmässige und kostensparende Übernahme des Getreides zu ermöglichen. Das hat zur Folge, dass auch geographische und topographische Gegebenheiten bei der Abgrenzung zu berücksichtigen sind. Die Festsetzung des Einzugsgebiets durch die Verwaltung kann erst aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erfolgen und wird grundsätzlich die Ausnahme bilden. Gemäss dem Antrag des Finanz- und Zolldepartementes an den Bundesrat vom 25. Juni 1963 auf Erlass von Art. 10bis sah man die behördliche Festsetzung des Einzugsgebietes nur für Fälle vor, in denen sich aus der Konkurrenz von Sammelstellen Schwierigkeiten oder Streitigkeiten ergeben oder zu befürchten sind.
d) Anstelle der Festsetzung des Einzugsgebietes kann die Getreideverwaltung unter gewissen Umständen auch die Kapazität einer Sammelstelle beschränken, obwohl dies in der V 1 zum Getreidegesetz nicht ausdrücklich erwähnt wird. Das Bundesgericht hat schon in seinem unveröffentlichten Urteil Suter vom 21. Dezember 1979 ausgeführt, es könnten infolge der Möglichkeit der Sammelstellen, ihre Tätigkeit frei zu entfalten, Verhältnisse entstehen, welche die Abgrenzung eines Einzugsgebietes im Sinne von Art. 10bis der V 1 für neue Sammelstellen jedenfalls ohne gleichzeitige Neuumschreibung der Einzugsgebiete bestehender Sammelstellen ausserordentlich erschweren oder praktisch verunmöglichen. Eine Beschränkung
BGE 106 Ib 34 S. 41
der Aufnahmekapazität der neuen Sammelstelle oder der neuen Filiale vermeidet unter Umständen die schweren Eingriffe in bestehende Geschäftsbeziehungen, die sich bei einer nachträglichen Festsetzung des Einzugsgebietes nicht vermeiden lassen. Eine Beschränkung der Aufnahmekapazität, die noch in beschränktem Umfang einen freien Wettbewerb zulässt, dient deshalb unter Umständen ebensogut, ja besser als die Festsetzung eines Einzugsgebietes der Verwirklichung des Zwecks der Getreideordnung, lebens- und leistungsfähige Sammelstellen zu erhalten. Die Praxis der EGV, die unter Umständen das Mittel der Kapazitätsbegrenzung anstelle der Abgrenzung fester Einzugsgebiete einsetzt, ist deshalb im Hinblick auf die vom Getreidegesetz verfolgten Ziele nicht zu beanstanden. Doch müssen die Kantone bei einer Kapazitätsbegrenzung in gleicher Weise angehört werden wie bei der Festsetzung von Einzugsgebieten; dies dient der bestmöglichen Abklärung der örtlichen Verhältnisse, der Bedürfnisse der Kantone und der raumbedeutsamen Auswirkungen der zu treffenden Regelung (unveröffentlichtes Urteil i.S. Suter vom 21. Dezember 1979, E. 4). | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
90e17d8f-93e4-494f-865e-6b798c0e21a7 | Urteilskopf
88 II 195
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1962 i.S. von Thurn und Taxis gegen Intercommerce SA | Regeste
1. Internationales Privatrecht.
a) Ob ein Schuldvertrag zustandegekommen sei und welche Wirkungen er habe, beurteilt sich mangels abweichender Parteivereinbarung nach dem Rechte jenes Staates, mit dem er räumlich am engsten zusammenhängt. Welches Recht ist das beim Kauf? (Erw. 1)
b) Nach welchen Rechtsordnungen sind die Ermächtigung zu nichtständiger Stellvertretung, die Tragweite einer solchen Vollmacht und das Inkrafttreten des vom Stellvertreter unter Genehmigungsvorbehalt abgeschlossenen Vertrages zu beurteilen? (Erw. 2 und 3)
2.
Art. 43 OG
. Das Bundesgericht darf nicht überprüfen, ob der kantonale Richter das als Ersatzrecht für nicht bekannte ausländische Bestimmungen herbeigezogene schweizerische Recht richtig angewendet hat (Erw. 4).
3.
Art. 97, 119 OR
. Ist ein nicht erfüllbarer Vertrag auch dann verbindlich, wenn die Parteien beim Abschluss wissen, dass er möglicherweise nicht durchgeführt werden könne? (Erw. 5) | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 88 II 195 S. 196
A.-
Die Intercommerce SA in Buochs beauftragte den in Berlin niedergelassenen Janucek am 25. August 1954 durch ein an seinen Aufenthaltsort Amsterdam gerichtetes Schreiben, für sie einen bestimmten Posten Strümpfe zu verkaufen. Sie fügte bei: "Endgültige Abschlussvereinbarungen wollen Sie nach Zustimmung von Herrn Pepper treffen."
Janucek zeigte dieses Schreiben dem in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassenen Otto von Eckern und schloss mit ihm am 27. August 1954 in Frankfurt a.M. im Namen der Intercommerce SA einen Vertrag ab, wonach diese an von Eckern ab Lager Transit Amsterdam oder Rotterdam 50'000 Dutzend Damenstrümpfe zum Preise von US-Dollar 2.14 das Dutzend verkaufte.
BGE 88 II 195 S. 197
Sie sollten "ganz oder in Teilpartie, beginnend mit der ersten Hälfte September 1954" geliefert werden.
Die Intercommerce SA lieferte die Ware nicht. Von Eckern verlangte deshalb von ihr DM 252'000.-- Schadenersatz. Er trat diese Forderung am 21. April 1956 an den Kläger ab.
B.-
Dieser klagte am 9. März 1957 beim Kantonsgericht von Nidwalden gegen die Intercommerce SA auf Zahlung von Fr. 130'833.65 nebst 5% Zins seit 5. November 1956.
Das Kantonsgericht wies die Klage ab, ebenso auf Appellation des Klägers hin am 25. Januar 1962 das Obergericht des Kantons Nidwalden.
Dieses führte aus, der Kläger berufe sich auf schweizerisches Recht, während die Beklagte mehr der Meinung Gewicht verleihe, dass für den vorliegenden Streit, der um das Zustandekommen des Vertrages sowie um den Umfang und die Tragweite der Vollmacht gehe, deutsches Recht massgebend sei. Die Beklagte hätte aber nicht nur einen eindeutigen Antrag auf Anwendung des BGB stellen, sondern gemäss der kantonalen Prozesspraxis auch den Wortlaut und Inhalt des fremden Rechtes nachweisen müssen. Sie habe sich nicht darauf beschränken dürfen, die Ziffern von Paragraphen des BGB zu nennen und im übrigen nur auseinanderzusetzen, weswegen eher deutsches Recht in Frage komme. Aus diesem Grunde werde schweizerisches Obligationenrecht angewendet, was übrigens, wie die Beklagte zugebe, unwesentlich sei, weil die Bestimmungen des BGB nicht zu einem andern Ergebnis führten. Das Obergericht kam zum Schluss, Janucek sei, wie von Eckern wusste, nur bedingt ermächtigt gewesen. Der Vertrag habe noch vom Vertreter der Beklagten, Pepper, oder von der Beklagten selbst genehmigt werden müssen. Diese habe auf die erste Mahnung und die folgenden Schreiben von Eckerns nicht sofort und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie dem Vertrag nicht zustimme. Von Eckern habe ihr Verhalten als
BGE 88 II 195 S. 198
Genehmigung auslegen dürfen. Trotzdem ständen dem Kläger keine Schadenersatzansprüche zu. Beiden Vertragschliessenden sei nämlich bewusst gewesen, dass, wie bei jedem Ostzonengeschäft, ein äusserst grosses Risiko für eine Realisierungsmöglichkeit bestand. Daraus erkläre sich denn auch, weshalb die Beklagte trotz Fehlens eines Finanzierungsplanes und von Akkreditiven in Schweizerfranken und sogar trotz Nichtbestehens einer Einfuhrbewilligung die Lieferung in die Wege leiten wollte und von Eckern zunächst vertröstete. Beide Vertragschliessenden seien der Meinung gewesen, ein Geschäft abwickeln zu wollen, das als fraglich und riskant zu bezeichnen sei, ein Geschäft, bei dem man bestimmt sogar die Umgehung des ordentlichen legalen Weges ins Auge fasste. Wenn zwei Parteien unter solchen Bedingungen und in Kenntnis der ganzen Fragwürdigkeit einen Vertrag abschlössen, könne keine von ihnen im Falle einer Nichtrealisierung, mit der ja habe gerechnet werden müssen, wegen Nichterfüllung Schadenersatz verlangen.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Schadens und zur Gutheissung der Klage an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, allenfalls diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten, begründet die Beklagte damit, dass für das Zustandekommen eines Vertrages nach
BGE 44 II 280
,
BGE 49 II 73
,
BGE 59 II 399
und
BGE 64 II 349
das Recht des Abschlussortes, also deutsches Recht massgebend sei.
Das Bundesgericht hat die in diesen und anderen Urteilen vertretene Auffassung, wonach der Vertrag unbekümmert um das Recht, dem er hinsichtlich seiner Wirkungen untersteht, nach dem Rechte des Ortes zustandekomme,
BGE 88 II 195 S. 199
an dem er abgeschlossen wird, in
BGE 78 II 85
aufgegeben und auch seither die sog. grosse Vertragsspaltung abgelehnt (
BGE 79 II 297
,
BGE 82 II 552
,
BGE 85 II 453
). Die Beklagte versucht die Gründe, auf der die neue Rechtsprechung beruht, nicht zu widerlegen. Es besteht daher kein Anlass, darauf zurückzukommen.
Wenn, wie hier, die Vertragschliessenden sich über das anzuwendende Recht nicht geeinigt haben, untersteht der Vertrag nach dem internationalen Schuldrecht der Schweiz dem Rechte jenes Staates, mit dem er räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 77 II 84
, 278,
BGE 78 II 77
f.,
BGE 81 II 393
). Dieser Zusammenhang wird durch die den Vertrag charakterisierende Leistung hergestellt, bei Käufen also durch die Leistung des Verkäufers. Der vorliegende Kauf, den der Kläger und die Vorinstanz als zustandegekommen erachten, untersteht daher dem schweizerischen Recht, da die als Verkäuferin belangte Beklagte in der Schweiz niedergelassen ist (
BGE 77 II 84
, 191, 278,
BGE 78 II 80
). Wenn der Kauf wirklich zustandegekommen ist und die Rüge des Klägers, die Beklagte habe ihn schuldhaft nicht erfüllt, begründet ist, verletzt das angefochtene Urteil daher Bundesrecht. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
2.
Als die Rechtsprechung auf dem Boden der grossen Vertragsspaltung stand, wurde die auf die gewillkürte Stellvertretung anwendbare Rechtsordnung nach besonderen Grundsätzen ermittelt. Das Bundesgericht entschied, es sei nach dem am Wohnsitz des Vertretenen geltenden Rechte zu beurteilen, ob dieser den Vertreter bevollmächtigt habe (
BGE 42 II 650
f.,
BGE 46 II 494
,
BGE 76 I 349
). Auf die Tragweite der Vollmacht erklärte es das Recht des Ortes anwendbar, an dem sie ihre Wirkung entfaltete (
BGE 46 II 494
,
BGE 49 II 73
f.).
Diese Rechtsprechung ist nicht dadurch überholt, dass heute die grosse Vertragsspaltung abgelehnt wird. Die Anwendung einheitlichen Rechts auf den Abschluss und die Wirkung des Vertrages schliesst nicht aus, dass gewisse Fragen, die schon früher weder nach dem Statut
BGE 88 II 195 S. 200
des Abschlusses noch nach dem der Wirkung des Vertrages beurteilt wurden, weiterhin einer besonderen Betrachtung bedürfen. In
BGE 78 II 86
wurden denn auch z.B. in bezug auf die Handlungsfähigkeit und die Form des Vertrages Vorbehalte gemacht.
Ein solcher rechtfertigt sich weiterhin auch hinsichtlich der Stellvertretung. Diese hängt nicht vom Vertrage ab, dessen Abschluss sie dient, sondern ist selbständiger Natur. Die Stellvertretung beruht einerseits auf dem Grundverhältnis, kraft dessen der Vertreter für den Vertretenen tätig wird (Auftrag, Dienstvertrag usw.), anderseits auf der einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, durch die dieser den Vertreter ermächtigt, mit einem Dritten im Namen des Vertretenen einen Vertrag abzuschliessen. Dass das Grundverhältnis besonderen Regeln folgt, ist klar, denn es entsteht und besteht unabhängig davon, ob und wie der Vertreter von der ihm erteilten Ermächtigung Gebrauch macht. Aber auch das externe Verhältnis, kraft dessen der Vertreter dem Dritten gegenüber die Macht hat, den Vertretenen zu binden, hängt nicht davon ab, ob der Vertreter und der Dritte auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärungen abgeben und welchen Inhalt diese haben. Ob und inwieweit jemand Vollmacht hat, muss unabhängig davon entschieden werden, ob und in welchem Sinne er von ihr Gebrauch macht. Auch ist nicht begrifflich notwendig, dass die Ermächtigung der gleichen Rechtsordnung unterstehe wie der Vertrag, den der Vertreter mit dem Dritten abschliesst. Jemand kann sich z.B. nach schweizerischem Recht ermächtigen lassen, einen dem französischen Recht unterstehenden Vertrag abzuschliessen. Es besteht daher kein Anlass, mangels einer ausdrücklichen Rechtswahl beide Verhältnisse nach einheitlichem Recht zu beurteilen. Auf jedes ist das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem es selbst räumlich am engsten zusammenhängt.
3.
Die Ermächtigung als einseitige Willenserklärung
BGE 88 II 195 S. 201
des Vollmachtgebers ist im Falle nichtständiger Vertretung räumlich am engsten mit jenem Lande verbunden, in dem der Vollmachtgeber seinen Wohnsitz hat. Ob jemandem zum Abschluss eines einzelnen Geschäftes Vollmacht erteilt worden sei, beurteilt sich daher nach dem Rechte, das am Wohnsitz des angeblichen Vollmachtgebers gilt. Diese Auffassung herrscht auch im schweizerischen Schrifttum (E. PFISTER, Vollmacht und Stellvertretung im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1927 S. 77 f.; MOSER, Einzelinteresse und Verkehrsschutz bei internationaler Betrachtung der gewillkürten Stellvertretung, Festschrift Handelshochschule St. Gallen 1949 S. 391; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einl. N. 156).
Hinsichtlich ihrer Tragweite hängt die Vollmacht dagegen am engsten mit dem Orte zusammen, an dem sie wirkt, d.h. der Vertreter von ihr Gebrauch macht. Hier führt sie zum Abschluss des Rechtsgeschäftes mit dem Dritten. Dessen Interesse, ihren Inhalt und Umfang einfach und sicher beurteilen zu können, steht im Vordergrund. Es geht den Interessen des Vertretenen vor. Wer sich eines Vertreters bedient, hat die Nachteile der Stellvertretung in Kauf zu nehmen. Diese sollen nicht den Dritten treffen. Auf die Tragweite der Vollmacht zum Abschluss eines einzelnen Rechtsgeschäftes ist daher das an ihrem Wirkungsort geltende Recht anzuwenden (SCHÖNENBERGER/JÄGGI/Allg. Einl. N. 164 f.; MAKAROV, Die Vollmacht im internationalen Privatrecht, Festschrift für T. Perassi, Mailand 1957 2 S. 61).
Zum Inkrafttreten des von einem Stellvertreter abgeschlossenen Vertrages kann eine Genehmigung nötig sein. Ob und wie zu genehmigen sei, hängt vom Umfang der Vollmacht und von dem beim Abschluss angebrachten Vorbehalt, nicht vom Inhalt des Vertrages ab. Daher beurteilt sich nach dem für die Tragweite der Vollmacht massgebenden Recht, unter welchen Voraussetzungen der Vertrag genehmigt sei. Nach diesem entscheidet sich auch, ob der Vertrag bis zur Genehmigung wirkungslos bleibt
BGE 88 II 195 S. 202
oder, wie z.B. nach
Art. 38 OR
, einen den Dritten bindenden Schwebezustand begründet. Von der gleichen Rechtsordnung hängt ab, was der Dritte allenfalls vorkehren muss, um sich zu befreien, wenn die Genehmigung auf sich warten lässt. Wie bei der Frage der Tragweite der Vollmacht geht hier das Interesse des Dritten demjenigen des Vertretenen vor. Der Dritte muss einfach und sicher feststellen können, in welcher Rechtslage er sich bis zur Genehmigung oder bis zu deren Ablehnung befindet. Diesem Interesse ist gedient, wenn das Recht des Wirkungsortes der Vollmacht angewendet wird (VON CAEMMERER, Die Vollmacht für schuldrechtliche Geschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, Rabels Zeitschrift 1959 S. 215).
4.
Die Erteilung der Vollmacht der Beklagten an Janucek, die zum Abschluss des Kaufvertrages mit von Eckern führte, untersteht dem schweizerischen Recht, da die Beklagte in der Schweiz niedergelassen ist. Dass die Beklagte dem Janucek die in ihrem Brief vom 25. August 1954 umschriebene Vollmacht erteilte, ist indessen nicht bestritten.
Welche Tragweite die Vollmacht hatte und ob die vorbehaltene Genehmigung erfolgte, sind dagegen Fragen, die dem deutschen Recht unterstehen, da Janucek von der Vollmacht in Frankfurt a.M. Gebrauch machte, indem er daselbst von Eckern beim Abschluss des Kaufes den erwähnten Brief vorwies. Diese Fragen sind denn auch vom Obergericht im Ergebnis nach deutschem Recht entschieden worden. Das Obergericht führt freilich nicht aus, welche Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches den Schluss rechtfertigen, die Beklagte habe den Vertrag genehmigt, sondern es erklärt, es wende schweizerisches Recht an. Das tut es aber nicht, weil es der Auffassung wäre, diese Frage unterstehe dem schweizerischen Recht, sondern weil ihm die Beklagte nicht in der vom Prozessrecht verlangten Weise vorgetragen hat, dass und inwiefern das deutsche Recht vom schweizerischen abweiche. Es sieht also im schweizerischen Recht blosses Ersatzrecht
BGE 88 II 195 S. 203
für das aus prozessualen Gründen zu übergehende deutsche Recht.
Ob schweizerisches Recht in der Rolle des Ersatzrechtes für nicht bekannte ausländische Bestimmungen richtig angewendet wurde, darf das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüfen (
BGE 67 II 181
,
BGE 76 II 112
,
BGE 77 II 192
, 275,
BGE 78 II 392
,
BGE 79 II 302
,
BGE 84 III 150
). Nicht schweizerisches, sondern ausländisches Recht ist verletzt, wenn der Richter die als Ersatzrecht herbeigezogenen schweizerischen Normen unrichtig auslegt. Das Bundesgericht muss deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten davon ausgehen, dass diese den Kaufvertrag genehmigt hat.
5.
Das Obergericht hat die Klage abgewiesen, weil beiden Vertragschliessenden bewusst gewesen sei, dass das Geschäft möglicherweise nicht durchgeführt werden könne, und von Eckern daher mit der Nichterfüllung habe rechnen müssen.
Diese Begründung widerspricht dem Gesetz. Verträge sind zu halten. Wer daran unter bestimmten Voraussetzungen nicht gebunden sein will, kann sie bedingt abschliessen. Das blosse Bewusstsein beider Vertragschliessenden, dass das Geschäft möglicherweise nicht vollzogen werden könne, macht die gegenseitigen Verpflichtungen nicht zu bedingten.
Wann ein Vertrag wegen Unmöglichkeit der Erfüllung dahinfällt, bestimmt
Art. 119 OR
. Die Unmöglichkeit muss auf Umständen beruhen, die der Schuldner nicht zu verantworten hat. Solche liegen nicht vor. Wer eine Leistung verspricht, obschon er weiss, dass er sie möglicherweise nicht werde erbringen können, nimmt die Gefahr auf sich und hat die Nichterfüllung zu verantworten (
BGE 25 II 66
f.,
BGE 29 II 516
,
BGE 36 II 396
,
BGE 42 II 372
,
BGE 43 II 177
f.,
BGE 48 II 217
ff.). Es trifft ihn ein Verschulden'das ihn verpflichtet, dem Gläubiger für den aus der Nichterfüllung entstehenden Schaden Ersatz zu leisten (
Art. 97 Abs. 1 OR
).
BGE 88 II 195 S. 204
Das angefochtene Urteil ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
6.
Die Beklagte hat in der Rechtsantwort behauptet, Janucek und von Eckern hätten mündlich festgelegt, dass sie den Vertrag nur erfüllen könne, wenn ihr Lieferant seiner Verpflichtung nachkommen werde. Ferner stellte sie sich auf den Standpunkt, von Eckern habe Janucek mündlich die Beschaffung der devisenrechtlichen Genehmigung versprochen, die nötig gewesen sei, weil Ware aus der deutschen Ostzone Gegenstand des Kaufes war; diese Genehmigung habe von Eckern nicht beigebracht. Auch machte die Beklagte geltend, von Eckern hätte den Vertrag erst nach der Erteilung der Einfuhrbewilligung abschliessen dürfen. Da er eine solche nie vorgelegt habe, sei der Vertrag nicht wirksam geworden. Von Eckern hätte die Einfuhrbewilligung auch nie erhalten, weil gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen illegalen Interzonenhandels gelaufen sei. Vor dem Obergericht brachte die Beklagte vor, die Klage müsse auch wegen Wegfalles der Geschäftsgrundlage abgewiesen werden.
Zu allen diesen Einwendungen hat das Obergericht nicht Stellung genommen. Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Falls die Gültigkeit des Vertrages zu bejahen ist, wird über das Verschulden der Beklagten als Voraussetzung der Schadenersatzpflicht, über Bestand und Höhe des Schadens, über ein allfälliges Mitverschulden des von Eckern und über das Mass der Ersatzpflicht zu urteilen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 25. Januar 1962 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90e2b93c-b3a5-4dc2-b092-64992f709e8e | Urteilskopf
93 I 83
11. Urteil vom 17. März 1967 i.S. Hug gegen Mitglieder der Eidg. Bankenkommission sowie Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. | Regeste
1. Art. 1 Abs. 1 lit. d, 15 Abs. 1 VG. Die Strafverfolgung von Mitgliedern der Eidg. Bankenkommission bedarf einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes (Erw. 1).
2.
Art. 15 VG
,
Art. 32 und 303 StGB
. Sinn und Zweck des Vorverfahrens, in dem über die Ermächtigung entschieden wird. Die Eidg. Bankenkommission ist verpflichtet, strafbare Handlungen, die ihren Aufgabenkreis betreffen, den Strafbehörden anzuzeigen. Inhalt und Grenzen dieser Pflicht (Erw. 2).
3.
Art. 4 BV
,
Art. 15 Abs. 3 VG
. Darf die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Amtspersonen ohne Anhörung des Anzeigers verweigert werden (Erw. 3)? | Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 93 I 83 S. 83
A.-
Die Schweizerische Spar- und Kreditbank (SSKB) und die Banque Genevoise de Commerce et de Crédit (BGCC) gewährten seit 1963 grosse Darlehen nach dem Ausland. Die Hingabe des Geldes ging auf Vorstösse des Spaniers Julio Munoz zurück, der nicht nur die ausländischen Unternehmen beherrschte, welche die Darlehen erhielten, sondern als Mehrheitsaktionär
BGE 93 I 83 S. 84
und Finanzberater auch auf die beiden Banken entscheidenden Einfluss ausübte. Munoz handelte im engen Einvernehmen mit Hermann Hug, der als Hauptdirektor der SSKB und als Verwaltungsratsmitglied der BGCC die Vorschläge des Spaniers aufnahm und unterstützte.
Durch die grossen Ausleihungen nach dem Ausland geriet sowohl die SSKB wie die BGCC in arge Schwierigkeiten, da Munoz und seine Unternehmen bald nicht mehr imstande waren, ihren Verpflichtungen gegenüber den beiden Banken nachzukommen; auch erwiesen sich die Sicherheiten als ungenügend oder sogar als wertlos. Im April 1965 mussten die beiden Banken eine Stundung verlangen. Ihre Vermögenslage hat sich inzwischen als derart schlimm erwiesen, dass der Zusammenbruch nicht mehr aufgehalten werden konnte. Zur Zeit befindet sich die SSKB in Liquidation, die BGCC in einem Nachlassverfahren.
B.-
Am 27. April 1965 erstattete die Eidg. Bankenkommission bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Munoz, Hug und allfällige Mitbeteiligte Strafanzeige wegen Betruges und ungetreuer Geschäftsführung.
Die Bankenkommission warf Munoz insbesondere vor, dass er nach der Übernahme der Aktienmehrheit zwar keine Organstellung eingenommen, aber gleichwohl regelmässig an den Verwaltungsratssitzungen der beiden Banken teilgenommen habe. Er habe sich zu ihrem Finanzberater ernennen lassen und ihre Organe dazu überredet, ausländische Immobiliengeschäfte zu finanzieren, um für sich und seine Unternehmen grosse Kredite zu erhalten, die er aber entgegen seinen Zusicherungen nur ungenügend oder überhaupt nicht sichergestellt habe. Dem Hugwarf die Kommission namentlich vor, dass er dem Spanier völlig hörig gewesen sei, Bestimmungen der Statuten gröblich missachtet und das Vertrauen, das ihm der Verwaltungsrat der SSKB entgegenbrachte, zugunsten des Munoz missbraucht habe.
Am 4. August 1965 reichte Hug in Bern gegen die Mitglieder der Eidg. Bankenkommission Strafanzeige wegen falscher Anschuldigung ein (
Art. 303 StGB
). Er machte vor allem geltend, die Kommission habe ihn in überstürzter und leichtfertiger Weise verzeigt, um möglichst viel Verantwortung auf ihn abzuwälzen; ihr Präsident, Max Hommel, sei denn auch nicht ohne triftige Gründe seines Amtes enthoben worden. Ihre Strafanzeige enthalte zum Teil reine Verleumdungen; so habe die Kommission insbesondere nicht in guten Treuen annehmen können,
BGE 93 I 83 S. 85
dass er die beiden Banken absichtlich habe schädigen wollen, wie die Tatbestände des Betruges und der ungetreuen Geschäftsführung dies voraussetzten.
C.-
Am 28. Oktober 1966 entschied das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, dass die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen die Mitglieder der Bankenkommission verweigert werde.
D.-
Hug führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und das Strafverfahren gegen die angeschuldigten Behördemitglieder zuzulassen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und die Mitglieder der Bankenkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 15 Abs. 1 VG
bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes. Diese Bestimmung gilt auch für die Mitglieder von Behörden, die zwar ausserhalb der Bundesverwaltung stehen, denen aber öffentlichrechtliche Aufgaben des Bundes übertragen sind (
Art. 1 Abs. 1 lit. d VG
). Die Eidg. Bankenkommission ist eine Behörde dieser Art. 1hre Mitglieder durften deshalb wegen der Straftat, die ihnen vom Beschwerdeführer zur Last gelegt wird, ohne Ermächtigung des Justiz- und Polizeidepartementes nicht strafrechtlich verfolgt werden.
2.
Erscheinen ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung als erfüllt, so darf gemäss
Art. 15 Abs. 3 VG
die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen einen Beamten nur in leichten Fällen verweigert werden. In dieser Befugnis ist als das Mindere notwendig die andere eingeschlossen, die Strafverfolgung eines Beamten auch dann nicht zuzulassen, wenn überhaupt keine strafbare Handlung vorliegt. Das setzt freilich voraus, dass der dem Beamten vorgeworfene Tatbestand sich bereits im Vorverfahren, in dem über die Ermächtigung zu entscheiden ist, als haltlos erweist oder klar widerlegen lässt. Trifft das zu, so ist daher die Ermächtigung zur Verfolgung des Beamten zu verweigern. Diesfalls erfüllt das Vorverfahren denn auch seinen eigentlichen
BGE 93 I 83 S. 86
Zweck, nämlich Beamte und Amtspersonen des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1956 I 1398;
BGE 93 I 78
Erw. a).
a) Die Aufgaben und Befugnisse der Eidg. Bankenkommission sind vor allem in Art. 23 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG) aufgezählt. Danach hat die Kommission unter anderem bei Gesetzesverletzungen oder sonstigen Misständen die notwendigen administrativen oder gerichtlichen Schritte einzuleiten (lit. 1). Ob sie auf Grund dieser Bestimmung verpflichtet sei, ausser Straftaten im Sinne von
Art. 46 BankG
auch Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil von Bankengläubigern anzuzeigen, wenn sie solche aufdeckt, kann dahingestellt bleiben. Diese Pflicht der Kommission ergibt sich bereits daraus, dass sie die staatliche Aufsicht über die Banken auszuüben hat. Wenn Bankorgane eine Geschäftspolitik betreiben, die den Statuten zuwiderläuft, die Rechte der Gläubiger gefährdet oder in die Verschuldung führt, so hat die Bankenkommission einzugreifen und Massnahmen anzuordnen, die im Interesse der Bank und zum Schutze der Gläubiger erforderlich sind (vgl. Komm. REINMANN, N. 5 ff. zu
Art. 23 und 24 BankG
). Dazu gehört auch, dass sie Fehlbare zur Rechenschaft ziehen lässt, den Strafbehörden also Anzeige erstattet. Es wäre mit dem Sinn und Zweck des Aufsichtsrechtes nicht zu vereinbaren und würde von der Öffentlichkeit mit Recht nicht verstanden, wenn die Kommission Strafsachen, die ihren Aufgabenkreis betreffen, auf sich beruhen lassen könnte. Wenn sie gegen schuldige oder verdächtige Personen eine Strafuntersuchung veranlasst, handelt sie daher in Ausübung ihrer Amtspflicht. Wer aber in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht jemanden bei einer Behörde verzeigt, ist deswegen nicht strafbar (
Art. 32 StGB
).
Die Amtspflicht einer Aufsichtsbehörde deckt freilich nicht jede Beschuldigung oder Verdächtigung ihrer Mitglieder. Diese handeln pflichtgemäss nur, wenn sie in ihren Äusserungen nicht über das hinaus gehen, was sie in Erfüllung ihrer Aufgabe in guten Treuen vorbringen dürfen. Auch versteht sich von selber, dass das Gesetz bewusst falsche Angaben nicht erlauben oder gar gebieten kann. Im vorliegenden Fall liegen jedoch nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Mitglieder der
BGE 93 I 83 S. 87
Bankenkommission den Rahmen ihrer Amtspflicht überschritten oder die Strafanzeige gegen Hug wider besseres Wissen erstattet hätten, wie vom Beschwerdeführer behauptet wird.
aa) Es ist unbestritten, dass der rasche Zerfall der beiden Banken auf den Einfluss zurückging, den Munoz aufihre Organe ausübte. Die SSKB war noch Ende 1962 nach der Struktur ihrer Passiven vor allem eine Sparbank, bei der die Spareinlagen rund einen Drittel der fremden Gelder ausmachten. Ihre Vermögenslage war angesichts der reichlich vorhandenen Reserven sehr gesund. Zwei Jahre später, als ihre Forderungen aus den Krediten an die Munoz-Unternehmen über 58 Mio Franken erreichten, war die Bank ausgehöhlt, ihre Reserven und das Aktienkapital praktisch verloren. Diese Folgen waren aber offensichtlich nur möglich, weil Hug als Hauptdirektor der Bank die vom Spanier angeregte Änderung in der Geschäftspolitik eifrig befürwortete und durchsetzte. Das Protokoll über die Verwaltungsratssitzung vom 5. August 1963, an der Hug sich den Ausführungen des Munoz in allen Teilen anschloss, zeigt, wie sehr dieser auf die Unterstützung des Beschwerdeführers zählen konnte. Dazu kommt, dass Hug und Munoz nach Aussagen von Verwaltungsräten teilweise auch eigenmächtig handelten und die zuständigen Organe hinters Licht führten.
Auch bei der BGCC spielten sich entscheidende Vorgänge im Jahre 1963 ab, also zu einer Zeit, als Hug dem Verwaltungsrat der Bank angehörte. Ihre Guthaben aus Darlehen an Munoz-Gesellschaften erreichten damals den Betrag von 68 Mio Franken, denen bloss 58 Mio Sicherheiten gegenüberstanden. Diese Zahlen beziehen sich nicht auf den Vermögensstand vom 31. Dezember 1962, wie der Beschwerdeführer behauptet, sondern geben die Lage vom 10. September 1963 wieder.
bb) Erheblich belastet wird Hug auch dadurch, dass die SSKB Munoz am 14. Dezember 1964 noch einen Kredit von 10 Mio Franken bewilligte. Obwohl ihm das unlautere Finanzgebaren des Spaniers längst nicht mehr entgehen konnte und die Bankenkommission vor weiteren Krediten an Munoz warnte, unternahm er nichts, um die Kreditgewährung zu verhindern. Er begab sich mit Munoz und dessen Anwalt Gil Robles am 9. Dezember 1964 vielmehr zum Präsidenten der Bankenkommission, den sie von der Notwendigkeit neuer Kredite an die Munoz-Gesellschaften zu überzeugen suchten.
cc) Für eine Mitschuld des Beschwerdeführers spricht zudem,
BGE 93 I 83 S. 88
dass Munoz der SSKB vorgab, zwei- und dreifache Deckung leisten zu wollen, es in Wirklichkeit aber bei halben oder wertlosen Sicherheiten bewenden liess, dass Hug für die Auslandsgeschäfte zuständig war, sich auch mit der Bewertung von Sicherheiten befasste, es jedoch unterliess, den Verwaltungsrat auf die für ihn offenkundigen Mängel der angebotenen Sicherheiten hinzuweisen, dass ferner der Verwaltungsrat ihm als langjährigem Leiter der Bank grosses Vertrauen entgegenbrachte. Das gleiche ist zu sagen von den Feststellungen, dass die Statuten der SSKB ungedeckte Darlehen an Personen im Ausland ausdrücklich untersagten, dass viele Pfandbestellungen Formfehler aufwiesen und deshalb ungültig waren, dass Hug für die rechtsgültige Bestellung der zugesicherten Pfänder verantwortlich war und dass die ungedeckten Kredite der SSKB an Munoz-Gesellschaften bereits Ende Juni 1964 über 41 Mio Franken ausmachten.
b) Wie die Bankenkommission den Beschwerdeführer bei solchen Verdachtsgründen in pflichtwidriger Weise oder gar wider besseres Wissen verzeigt haben soll, ist unerfindlich. Die Kommission war keineswegs gehalten, zunächst eine einlässliche Untersuchung durchzuführen, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint; dazu war sie weder in der Lage noch verfügte sie über die gesetzlichen Mittel. Auch kannte sie den Sachverhalt, den sie anzeigte, nur zum Teil aus eigener Wahrnehmung; sie musste sich weitgehend auf die Angaben und Unterlagen stützen, die sie von den Revisionsstellen und von den Verwaltungsräten erhielt. Der Kommission oblag daher nicht die gleiche Sorgfaltspflicht wie einer Strafbehörde, die den wahren Sachverhalt mit den gesetzlichen Mitteln im hiefür vorgesehenen Verfahren zu erforschen, bei mehreren Angeschuldigten insbesondere auch Schuld und Tatanteil eines jeden einzelnen Beteiligten abzuklären hat.
Dass als Täter vor allem Munoz und Hug in Frage kamen, konnte nach ihrer Stellung und nach der Rolle, die sie gespielt haben, nicht zweifelhaft sein. Es war daher richtig, dass die Bankenkommission sie mit Namen aufführte und sich nicht mit einer Strafanzeige gegen Unbekannt begnügte. Die Kommission hatte zudem bloss darzutun, was für die Schuld der Angeschuldigten sprach; es war nicht ihre Aufgabe, die Beschuldigten einer bestimmten Tat zu überführen, ihnen also z.B. die Absicht unrechtmässiger Bereicherung oder den Vorsatz der Schädigung
BGE 93 I 83 S. 89
nachzuweisen. Ob Hug die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen hat und er deswegen verurteilt werden muss, ist im Strafverfahren zu prüfen. Dass die Angaben in der Strafanzeige unvollständig und unter Umständen ungenau sind, heisst daher noch keineswegs, die Kommission habe die Grenzen ihrer Amtspflicht überschritten oder den Beschwerdeführer wider besseres Wissen verzeigt. Davon kann umsoweniger die Rede sein, als die Kommission selber wiederholt darauf hinwies, dass die Angelegenheit in verschiedenen Punkten noch näherer Abklärung bedürfe.
Ebensowenig ist zu beanstanden, dass die Bankenkommission sich nicht darauf beschränkte, die Verdachtsgründe darzulegen, sondern diese auch zu würdigen suchte. Indem sie sagte, welche Handlungen sie Munoz und Hug vorwerfe und wie sie deren Verhalten beurteile, überschritt die Kommission den Rahmen ihrer Amtspflicht nicht. Angesichts der Besonderheit und der objektiven Schwere des Falles lag es durchaus nahe, dass sie ihre Feststellungen rechtlich erörterte. Die in der Strafanzeige aufgeführten Verdachtsgründe haben übrigens an Bedeutung nichts verloren, auch nicht nachdem Max Hommel seines Amtes enthoben und verzeigt worden ist, weil er als Präsident der Bankenkommission Geschenke angenommen hat. Die seitherige Entwicklung der beiden Banken, die inzwischen zusammengebrochen sind, hat den Verdacht vielmehr verstärkt, dass Munoz sie hereingelegt hat, was ihm ohne willige Helfer aber nicht möglich gewesen wäre.
c) Kann somit der Bankenkommission deswegen, weil sie Hug verzeigt hat, weder falsche Anschuldigung (
Art. 303 StGB
) noch irgend eine andere strafbare Handlung vorgeworfen werden, so hat das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Ermächtigung zur Strafverfolgung mit Recht verweigert. Das Departement brauchte den Entscheid nicht aufzuschieben und das Ergebnis des Strafverfahrens gegen Hug abzuwarten. Da die Anschuldigungen des Beschwerdeführers offensichtlich unbegründet sind, hatten die Mitglieder der Kommission einen Anspruch darauf, dass entsprechend dem Sinn und Zweck des
Art. 15 VG
ohne Aufschub entschieden werde.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihm das rechtliche Gehör verweigert, weil sie ihm im Vorverfahren nach VG keine Gelegenheit gegeben habe, die Akten einzusehen und sich zur Frage der Ermächtigung zu äussern.
BGE 93 I 83 S. 90
Art. 15 Abs. 3 VG
macht die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten davon abhängig, dass ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung als erfüllt erscheinen. Der Beschwerdeführer hat in einer umfangreichen Strafanzeige dargetan, weshalb er das Vorgehen der angeschuldigten Behördemitglieder für strafbar hielt. Unter diesen Umständen hatte das Justiz- und Polizeidepartement keinen Anlass, ihn im Ermächtigungsverfahren nochmals zu Worte kommen zu lassen. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann deshalb nicht die Rede sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
90e46c42-ad49-4cc2-a728-b64bda8846d0 | Urteilskopf
96 V 99
28. Auszug aus dem Urteil vom 5. September 1970 i.S. Artisana gegen Fischer und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 12 Abs. 1 KUVG
.
Zur Bestimmung von Art und Umfang ihrer Leistungspflicht kann die Kasse vom Versicherten als Vorleistung verlangen, dass er sich einer ärztlichen Konsultation unterzieht. Fraglich ist, ob die Leistungsverweigerung bei Fehlen der Konsultation als Sanktion bezeichnet werden kann. | Erwägungen
ab Seite 99
BGE 96 V 99 S. 99
Aus den Erwägungen:
Es bleibt zu prüfen, ob die dem Vormund am 4. November 1968 mitgeteilte Leistungsverweigerung ab 14. Oktober 1968 rechtlich begründet war. Die Vorinstanz hat das verneint, indem sie zugunsten des Versicherten annahm, diesem hätten die Versicherungsbedingungen nicht in allen Einzelheiten bekannt sein können; zudem stünden Vorschriften nicht zwingenden Charakters zur Diskussion, und schliesslich wäre der Leistungsentzug unangemessen. Mit Recht kritisiert das Bundesamt für Sozialversicherung diese Betrachtungsweise. In der Tat kann es nicht zweifelhaft sein, dass der Beschwerdegegner grob pflichtwidrig handelte, wenn er eigenmächtig das Sanatorium verliess und sich anschliessend einer ärztlichen Kontrolle entzog. Darüber hatte er sich - da er, wenngleich bevormundet, nicht urteilsunfähig war - Rechenschaft zu geben. Auf der anderen Seite muss eine Krankenkasse über Unterlagen verfügen können, die ihr Art und Umfang ihrer Leistungspflicht zu bestimmen erlauben, ansonst ihr gesetzmässiges Funktionieren in Frage gestellt wäre. Diese Unterlagen bestehen in der Regel zur Hauptsache aus ärztlichen Attesten, die über das
BGE 96 V 99 S. 100
Ergebnis einer Untersuchung Auskunft geben. Entsprechende Vorschriften finden sich denn auch in den Statuten der Artisana (Art. 36). Werden diese vom Versicherten in schuldhafter Weise nicht innegehalten, so erwirbt er kein Recht auf Leistungsbezug. Man kann sich fragen, ob man bei diesem Sachverhalt überhaupt von "Sanktionen" sprechen soll. Da der Versicherte eine für die Kasse unentbehrliche "Vorleistung", nämlich die Konsultation beim Arzt als Voraussetzung für dessen Zeugnis zuhanden der Kasse, nicht erbracht hat, könnte gesagt werden, aus diesem Grunde sei die Kasse nicht zur Erbringung der statutarischen Leistung gehalten. Bei dieser Betrachtungsweise wäre dann auch eine Mahnung nicht erforderlich.
Wie dem auch sei, im vorliegenden Fall war die Kasse berechtigt, ab 14. Oktober 1968 ihre Leistungen einzustellen (vgl. Art. 6 lit. c des Reglementes der Artisana über Tuberkulose); sollte eine Mahnung erforderlich sein, so würde das Schreiben vom 4. November 1968 hierfür genügen.
In diesem Schreiben hat die Kasse ihre Leistungen eingestellt "...bis zu der ersten Konsultation beim nachbehandelnden Arzt". Diese Begrenzung ist vernünftig und angemessen. Als konkreten Zeitpunkt schlägt das Bundesamt für Sozialversicherung den 28. November 1968 vor, an welchem Tag der Beschwerdegegner in die Trinkerheilstätte eingewiesen wurde, wo er wieder unter ärztlicher Obhut stand. Diese Betrachtungsweise ist zutreffend. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
90e74c66-37e0-4dcf-80dd-da493a4933e1 | Urteilskopf
90 II 471
53. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1964 i.S. Brugger gegen Zunft zu Webern. | Regeste
Entzug der elterlichen Gewalt (
Art. 285 ZGB
).
Reichen Massnahmen nach
Art. 283 und 284 ZGB
zum vornherein nicht zum Schutze der Kinder aus, so ist der als notwendig befundene Entzug der elterlichen Gewalt sogleich zu verfügen. So verhält es sich bei Krankheitserscheinungen psychischer Art, die den Inhaber der elterlichen Gewalt nicht nur daran hindern, das Kind persönlich zu betreuen, sondern auch ausserstand setzen, die Erziehung durch Drittpersonen fortwährend zu überwachen und die durch die jeweiligen Umstände gebotenen Entschlüsse inbezug auf die Unterbringung und Betreuung des Kindes zu fassen. | Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 90 II 471 S. 472
A.-
Die im Jahre 1933 geborene Hanna Wiesmann heiratete im Jahre 1959 den 30 Jahre älteren, aus Russland zurückgekehrten Emil Brugger. Der Ehe entspross der am 19. Januar 1960 geborene Knabe Serge Alexander. Brugger hatte in Russland eine langjährige Freiheitsstrafe wegen politischer Verbrechen verbüsst. Er fand den Weg ins normale Leben nicht mehr, sondern lebte mit seiner Familie kümmerlich von Vorträgen über seinen Russlandaufenthalt und arbeitete nachts auf der Post. Schliesslich wurde er entmündigt. Am 24. Oktober 1963 setzte er seinem Leben ein Ende, als man ihm androhte, ihn zu versorgen.
B.-
Die Ehefrau war bereits im Frühjahr 1962 von der Poliklinik, wo sie seit einiger Zeit in psychiatrischer Behandlung stand, in die Heil- und Pflegeanstalt Waldau eingewiesen worden. Sie war dort während folgender Zeiten hospitalisiert: vom 30. März bis zum 30. April 1962, vom 12. bis zum 26. Januar 1963 und vom 1. Februar 1963 bis zum 7. März 1964. Während ihres letzten Aufenthaltes in der Waldau arbeitete sie von der Anstalt aus längere Zeit bei der Firma Tobler A. G.
C.-
Der Knabe Serge Alexander musste infolge der in der Ehe seiner Eltern aufgetretenen Spannungen und der Anstaltsaufenthalte seiner unsicher und depressiv gewordenen Mutter oft in fremde Hände gegeben werden. Im Jahre 1963 wurde er in einem Heim untergebracht.
D.-
Am 4. März 1964 leitete die Zunft zu Webern, Bern, als burgerliche Vormundschaftsbehörde ein Verfahren auf Entzug der elterlichen Gewalt gegen Frau Hanna Brugger ein. Diese hatte im Beisein des behandelnden Arztes schriftlich erklärt, es sei ihr nicht möglich, für den Knaben zu sorgen und ihre Mutterpflichten zu erfüllen; sie überlasse es dem Zunftrat, Serge in einem Heim oder in einer geeigneten Familie unterzubringen, und ersuche ihn, für die Erziehung des Kindes besorgt zu sein. Zum Gesuch
BGE 90 II 471 S. 473
des Zunftrates einvernommen, widersetzte sie sich dann aber der beantragten Massnahme. Dem Befund der psychiatrischen Universitätsklinik Bern vom 13. Mai 1964 ist zu entnehmen, dass Frau Brugger schon während der Schulzeit und auch an ihrem Arbeitsplatze durch Stimmungsschwankungen aufgefallen war. Die Patientin biete heute "das Bild eines leichten schizophrenen Defektzustandes bei einer psychopathisch verbogenen Persönlichkeit".
E.-
Die Gesuchsgegnerin war im Frühjahr 1964 nach Uster übergesiedelt. Als eventuellen Vormund des Kindes hatte sie ihren Vetter Max Greminger vorgeschlagen, und dieser hatte sich zur Übernahme der Vormundschaft bereit erklärt, zog dann aber seine Erklärung zurück, als er vernahm, dass Frau Brugger den Knaben nicht, wie vorgesehen, in einem Kinderheim oder in einer Pflegefamilie unterbringen lassen wollte, sondern andern Sinnes geworden war und ihn nun zu sich in den Haushalt ihrer Mutter aufzunehmen beabsichtigte. Am 21. Mai 1964 wurde Frau Brugger in die Heilanstalt Burghölzli, Zürich, eingewiesen, weil sie "in einen Stupor geraten war, in dem sie regungslos und sprachlos im Bette lag und sich weigerte, irgendwelche Auskunft zu geben". Sie schien den einweisenden Ärzten als stark suicidgefährdet. Die Anstaltsdirektion musste laut ihrem Bericht vom 15. Juni 1946 "die Diagnose auf wahnhafte Geistesstörung bestätigen". Frau Brugger blieb in der Anstalt bis zum 8. August 1964.
F.-
Am 22. Juni 1964 sprach der Regierungsstatthalter II von Bern den Entzug der elterlichen Gewalt aus, und einen Rekurs der Gesuchsgegnerin hat der Regierungsrat des Kantons Bern am 15. September 1964 abgewiesen.
G.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht widersetzt sich die Gesuchsgegnerin weiterhin der verfügten Massnahme und beantragt, der Regierungsrat sei anzuhalten, Massnahmen nach
Art. 283 und
Art. 284 ZGB
zu beschliessen.
Der Regierungsrat verzichtet auf Gegenbemerkungen. Der Zunftrat zu Webern beantragt Abweisung der Berufung.
BGE 90 II 471 S. 474
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Art. 285 ZGB
sieht den Entzug der elterlichen Gewalt in drei Fällen vor, von denen hier nur der erste in Frage steht: der Fall nämlich, dass "die Eltern nicht imstande sind", diese Gewalt auszuüben. Diesem Entzugsgrunde fehlt jeder pönale Charakter (wie übrigens auch dem bei eigener Bevormundung der Eltern auszusprechendenGewaltentzug, da die Bevormundung keinerlei Verschulden voraussetzt). Es handelt sich um eine Massnahme zum Schutze der Kinder. Sie darf freilich nicht ausgesprochen werden, wenn dazu keine schwerwiegenden Gründe bestehen - da die Kinder, auch wenn die Eltern gewisse Charakterfehler haben, in der Regel im Elternhause besser aufgehoben sind als ausserhalb der Familie (vgl.
BGE 38 II 452
,
BGE 42 II 96
) -, insbesondere dann nicht, wenn sich zwar ein behördliches Einschreiten rechtfertigt, aber Massnahmen nach
Art. 283 und 284 ZGB
ausreichen. Das entspricht dem Interesse der Kinder sowohl wie auch dem über den behördlichen Jugendschutz hinaus geltenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit des behördlichen Eingriffs (vgl.
BGE 87 I 272
, 354/55, 453 Erw. 3 und
BGE 88 I 67
Erw. 5 und 6). Der Berufungsklägerin ist jedoch darin nicht beizustimmen, dass einem Entzug der elterlichen Gewalt in jedem Falle Massnahmen nach
Art. 283 und 284 ZGB
vorauszugehen haben, und dass erst dann, wenn sich im einzelnen Falle solche Massnahmen als unzureichend erwiesen haben, ein Gewaltentzug ausgesprochen werden darf. Ein solch stufenweises Vorgehen ist nicht vorgeschrieben; es ist nur dann geboten, wenn die milderen Massnahmen voraussichtlich genügenden Schutz bieten; reichen sie aber von vornherein nicht aus, so ist sogleich der allein wirksame Gewaltentzug auszusprechen (vgl.
BGE 82 II 181
und den nicht amtlich veröffentlichten Entscheid vom 7. März 1960, abgedruckt in der Zeitschrift für Vormundschaftswesen 16 S. 150 ff.; kantonale Entscheide in SJZ 37 S. 86 Nr. 48 [Obergericht Zürich] und ZVW 17 S. 14 ff. [Regierungsrat Luzern];
BGE 90 II 471 S. 475
EGGER, 2. Aufl. N. 10 zu Art. 283 und N. 1 zu
Art. 285 ZGB
; SILBERNAGEL, N. 41 hiezu; W. LEHMANN, Die Einschränkung der elterlichen Gewalt..., Diss. 1949, S. 58: "Jede Massnahme hat ihre selbständigen Voraussetzungen").
Die Berufungsklägerin gibt lediglich zu - und beantragt entsprechende vormundschaftsbehördliche Massnahmen -, dass das Wohl des Kindes, mindestens vorderhand, dessen Wegnahme zu rechtfertigen vermag. Dagegen lässt sie nicht gelten, dass sie im Sinne des
Art. 285 ZGB
"nicht imstande" sei, die elterliche Gewalt auszuüben. Die von ihr angeführten Entscheidungen besagen jedoch bloss, der Gewaltentzug dürfe nicht verfügt werden, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt bloss aus äussern Gründen die Kinder nicht persönlich betreuen kann (vgl. auch
BGE 82 II 476
/77; ZbJV 72 S. 566 [Appellationshof Bern]; M. BOEHLEN, Entzug und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt, Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht 52 S. 214). Bei der Berufungsklägerin handelt es sich aber nicht um äussere Schwierigkeiten, sondern um Krankheitserscheinungen, die sie nicht nur daran hindern, das Kind persönlich zu betreuen, sondern auch ausserstand setzen, die Erziehung durch Drittpersonen fortwährend zu überwachen und die durch die jeweiligen Umstände gebotenen Entschlüsse in bezug auf die Unterbringung und Betreuung des Kindes zu fassen. Angesichts des Sachverständigenbefundes vom 13. Mai 1964, der keine schlechte Prognose stellte, hätte sich zwar fragen können, ob man es nicht bei einer Wegnahme und Unterbringung des Kindes bewenden lassen könne. Der bereits acht Tage später eingetretene Rückfall und der hierauf festgestellte psychische Zustand der Berufungsklägerin rechtfertigen jedoch den Schluss, es bestehe Gefahr, dass sie auch in Zukunft in Zustände gerät, in denen sie vor allem geistig nicht in der Lage ist, sich gehörig um das Kind zu kümmern, sei es durch persönliche Pflege, sei es durch Beauftragung anderer Personen. Bei dieser Sachlage muss ihr die elterliche Gewalt entzogen und
BGE 90 II 471 S. 476
auf diese Weise namentlich die Entscheidung über Aufenthalt, Erziehung und berufliche Ausbildung des Kindes in die Hände eines geeigneten Vormundes gelegt werden. Das schliesst einen persönlichen Verkehr zwischen Mutter und Kind nicht aus, sofern kein entgegenstehendes Kindesinteresse besteht (vgl.
BGE 72 II 10
ff.,
BGE 89 II 2
ff. zu
Art. 156 Abs. 3 ZGB
; HEGNAUER, N. 64 zu
Art. 285 ZGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 15. September 1964 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90e7ca8b-fa87-449c-a420-a0151311ad62 | Urteilskopf
113 II 259
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. September 1987 i.S. Frau X. gegen Firma Z. (Berufung) | Regeste
Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Unzeit.
1.
Art. 336 und 336e Abs. 2 OR
. Die Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung entfaltet ihre Wirkungen erst mit dem Eingang beim Adressaten, und gilt auch dann, wenn der Kündigende nicht weiss, dass die Kündigung in eine Sperrfrist fallen könnte; Beweislast, Rechtsfolgen (E. 2a). Mögliche Kumulation von Sperrfristen gemäss
Art. 336e Abs. 1 lit. b und c OR
(E. 2b).
2.
Art. 324a OR
. Die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers erlischt grundsätzlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 113 II 259 S. 259
A.-
Frau X. trat am 18. Oktober 1982 als Büroangestellte in die Dienste der Firma Z., die im Apparatebau tätig ist. Sie bezog monatlich einen Bruttolohn von Fr. 2'700.--, der sich 1984 auf Fr. 2'755.-- erhöhte.
BGE 113 II 259 S. 260
Mit Schreiben vom 27. Dezember 1983 kündigte die Firma das Arbeitsverhältnis auf den 29. Februar 1984. Frau X. erhielt das Schreiben am 28. Dezember. Am gleichen Tag suchte sie einen Arzt auf, der sie bis auf weiteres für arbeitsunfähig erklärte. Sie war damals, wie ihre Arbeitgeberin wusste, bereits seit einigen Monaten schwanger. Am 2. Februar schrieb sie der Firma, dass sie die Kündigung als ungültig betrachte. Die Arbeitgeberin liess ihr am 24. Februar antworten, dass von einer Kündigung zur Unzeit keine Rede sein könne.
Frau X. blieb weiterhin krank und nahm ihre Arbeit nicht mehr auf. Am 25. Mai gebar sie ein Kind. Mit Brief vom 28. Mai kündigte sie ihrerseits das Vertragsverhältnis auf den 31. Juli 1984.
B.-
Im April 1985 klagte Frau X. gegen die Firma Z. auf Zahlung von Fr. 11'754.65 nebst Zins. Sie beanspruchte damit ihren Lohn für die Zeit von anfangs März bis Ende Juli 1984.
Mit Urteil vom 21. November 1985 beschränkte das Bezirksgericht Hinwil den Lohnanspruch der Klägerin auf Fr. 4'860.-- nebst Zins. Es fand, dass die Kündigungsfrist der Beklagten wegen Krankheit der Klägerin unterbrochen, die Kündigung aber auf Ende April 1984 wirksam geworden sei. Auf Appellation beider Parteien änderte das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 16. September 1986 lediglich dahin ab, dass es die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'993.30 nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten verpflichtete, weil sie die Klage im Betrage von Fr. 2'755.-- bereits im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt habe.
C.-
Die Klägerin hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 8'532.45 nebst Zins zu verpflichten.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Nach Auffassung der Vorinstanzen ist eine Kündigung, die vom Arbeitgeber vor Beginn einer Sperrfrist erklärt wird, unabhängig davon gültig, ob der betroffene Arbeitnehmer sie zur Kenntnis nimmt oder nehmen kann; erforderlich sei bloss, dass der Arbeitgeber gutgläubig handle. Treffe dies wie hier zu, so dürfe die Kündigung nicht als empfangsbedürftige Willenserklärung angesehen werden; wenn die Erklärung in eine Sperrfrist falle, habe dies bloss zur Folge, dass die Kündigungsfrist um die Dauer der Sperre verlängert werde. Die Klägerin ist dagegen der Meinung, eine
BGE 113 II 259 S. 261
Kündigung könne ihre Wirkungen erst vom Zeitpunkt ihres Empfanges an entfalten, die Kündigungsfrist folglich auch nicht vorher zu laufen beginnen oder gar unterbrochen werden, wie die Vorinstanzen annähmen.
a) Unter dem Kündigungsrecht ist die Befugnis jeder Partei zu verstehen, das Vertragsverhältnis durch einseitige Willenserklärung aufzulösen, wenn die gesetzlichen Erfordernisse erfüllt sind. Es handelt sich um ein typisches Gestaltungsrecht, das durch eine Erklärung des Berechtigten an die Gegenpartei ausgeübt wird. Die Erklärung bedarf in der Regel keiner besonderen Form; sie ist aber stets empfangsbedürftig, muss folglich dem andern Vertragspartner zugegangen sein; erst dann gilt der Erklärungsvorgang als abgeschlossen. Dieser Begriff liegt auch
Art. 336 OR
zugrunde (KRAMER, N. 29 zu
Art. 1 OR
). Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist daher rechtzeitig und unter Vorbehalt von Hinderungsgründen im Sinne von
Art. 336e und 336f OR
auch wirksam, wenn die Erklärung vor Beginn der Kündigungsfrist beim Adressaten eintrifft. Den Beweis für die Rechtzeitigkeit oder allfällige Hinderungsgründe trägt nach der allgemeinen Regel des
Art. 8 ZGB
jene Partei, die daraus Rechte ableitet.
Dass und warum der Begriff in
Art. 336e OR
, der sich mit Kündigungen des Arbeitgebers zur Unzeit befasst, einen andern Sinn haben sollte, wie die Vorinstanzen anzunehmen scheinen, ist nicht zu ersehen. Gewiss leuchtet nicht ohne weiteres ein, dass gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung die Kündigung nichtig ist, wenn sie während einer in Abs. 1 festgesetzten Sperrfrist erklärt wird, eine schon vorher abgegebene Erklärung dagegen die Kündigungsfrist bloss unterbricht und nach Beendigung der Sperre weiterlaufen lässt. Die Rechtfertigung derart unterschiedlicher Folgen ist offenbar darin zu erblicken, dass nach dem geltenden Verständnis zu den Gestaltungsrechten eine Kündigung sich nicht als nichtig ausgeben lässt, wenn der Hinderungsgrund erst eintritt, nachdem der Betroffene die Kündigung erhalten hat. Der Wortlaut von
Art. 336e Abs. 2 OR
ist indes eindeutig und lässt keinen Raum zum Streit darüber, ob Nichtigkeit einer Kündigung das geeignete Mittel ist, den Arbeitnehmer entsprechend dem Grundgedanken des Gesetzes vor sozialwidrigen Kündigungen zu schützen. Der Richter hat sich daher an die Unterscheidung des Gesetzes zu halten (
BGE 109 II 331
/32).
Ein anderer Sinn ergibt sich auch nicht daraus, dass in
Art. 336e Abs. 2 OR
von der "Kündigung, die ... erklärt wird" bzw. "erfolgt"
BGE 113 II 259 S. 262
ist, in Art. 336 bis 336d sowie in
Art. 336f und 336g OR
dagegen durchwegs von "kündigen" die Rede ist. Es handelt sich um Wendungen gleicher Bedeutung; sie werden in den romanischen Gesetzestexten denn auch bald mit "résilier" bzw. "disdire", bald mit "donner congé" bzw. "dare la disdetta" wiedergegeben. Zu bedenken ist ferner, dass
Art. 336e OR
nicht den Arbeitgeber massregeln, sondern nur den Arbeitnehmer vor Kündigungen mit unerwünschten Auswirkungen, die sich aus den in Abs. 1 erwähnten Umständen ergeben können, während einer bestimmten Zeit bewahren will. Der billige Interessenausgleich, der gemäss Botschaft zur Novelle mit der Vorschrift angestrebt wird (BBl 1967 II 379), wird entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht dadurch erreicht, dass die Bestimmung zulasten des Arbeitgebers weit ausgelegt wird; er liegt vielmehr in den zeitlichen Kündigungsbeschränkungen als solchen, die sinngemäss übrigens auch vom Arbeitnehmer zu beachten sind (
Art. 336f OR
).
Bei Erkrankung des Arbeitnehmers ist daher unerheblich, ob der Arbeitgeber, der das Vertragsverhältnis durch Kündigung auflösen will, darum weiss oder nicht; das leuchtet namentlich dann ein, wenn ein Arbeitnehmer im Aussendienst tätig ist oder während der Ferien erkrankt. Daraus erhellt, dass stets von einer empfangsbedürftigen Willenserklärung auszugehen, für die Beurteilung der Frage, ob ein Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 336e OR
vorliegt, folglich der Zeitpunkt massgebend ist, zu dem die Erklärung dem Betroffenen zugeht. Ist der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt bereits erkrankt, so ist die Kündigung nichtig; ein Vorbehalt dürfte immerhin für den Fall angebracht sein, dass die Erklärung offensichtlich verfrüht ist und der Arbeitnehmer sich noch vor Beginn der Kündigungsfrist erholt (U. STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl. S. 244 N. 2 zu
Art. 336e-f OR
). Erkrankt er dagegen erst nach Empfang der Erklärung, so wird diese Frist für die Dauer der Sperre unterbrochen und dann fortgesetzt.
b) Nach dem angefochtenen Urteil muss angenommen werden, dass die Klägerin plötzlich erkrankt ist. Wann dies geschehen ist, ob vor oder nach Erhalt des Kündigungsschreibens, geht aus dem Urteil nicht hervor. Wie schon das Bezirksgericht, übergeht auch das Obergericht die Frage in der Meinung, dass die Kündigung vorliegend so oder anders als gültig anzusehen sei, weil die Beklagte das Kündigungsrecht gutgläubig ausgeübt habe. Das widerspricht indes dem klaren Wortlaut des
Art. 336e Abs. 2 OR
, der
BGE 113 II 259 S. 263
die unterschiedlichen Rechtsfolgen unbekümmert um das Wissen des Arbeitgebers vom Zeitpunkt abhängig macht, an dem die Kündigung dem Betroffenen zugeht. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur Klärung der offengelassenen Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sollte zutreffen, dass die Klägerin schon am Morgen des 28. Dezember 1983 wegen Erkrankung den Arzt aufgesucht und das Kündigungsschreiben erst nachher erhalten hat, wie sie im kantonalen Verfahren behauptete, so fiel die Kündigung in die Sperrfrist von acht Wochen gemäss
Art. 336e Abs. 1 lit. b OR
, war folglich nichtig; andernfalls begann die Kündigungsfrist spätestens am 22. Februar 1984 zu laufen, als die Sperre von acht Wochen zu Ende ging. Im ersten Fall fragt sich ferner, ob die Beklagte die Kündigung mit Schreiben vom 24. Februar 1984, das dem Vertreter der Klägerin am 27. Februar 1984 zuging, wiederholt habe, was sie schon im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat. Ist das zu bejahen, so hätte sie das Arbeitsverhältnis auf Ende April 1984 gelöst. Im einen wie im andern Fall stellt sich zudem die Frage einer Kumulation von Sperrfristen (
BGE 109 II 333
), da Ende März 1984 die Sperre von acht Wochen gemäss
Art. 336e Abs. 1 lit. c OR
wegen Niederkunft der Klägerin zu laufen begann.
3.
Die Klägerin macht geltend, dass die Lohnzahlungspflicht der Beklagten selbst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Ende April 1984 in jedem Fall noch bis Ende Juli 1984 bestanden habe; gemäss Ziff. 5 des Arbeitsvertrages habe sie nämlich ab dem 91. Tag einer Krankheit noch Anspruch auf 80% des Lohnes gehabt.
Diese Auffassung ist unhaltbar. Die Vorinstanzen halten der Klägerin mit Recht entgegen, dass mangels einer ausdrücklichen Abrede eine Lohnzahlungspflicht, die über die Dauer des Vertragsverhältnisses hinausginge, zu verneinen ist. Das deckt sich mit der herrschenden Lehre, die diesfalls einen Vorbehalt nur für den Fall macht, dass der Arbeitgeber das Vertragsverhältnis in der Absicht kündigt, seiner Lohnzahlungspflicht zu entgehen (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 113; STAEHELIN, N. 51/52 und REHBINDER, N. 26 zu
Art. 324a OR
). Für einen solchen Sachverhalt liegt hier jedoch nichts vor.
BGE 113 II 259 S. 264
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 16. September 1986 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90e935e7-f483-4a85-a1ed-53cab4dc4945 | Urteilskopf
126 V 461
77. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 2000 i. S. N. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 und 16 IVG
: Invaliditätsbedingt verzögerte erstmalige berufliche Ausbildung.
Das Gesetz verlangt nicht Kontemporalität von Gesundheitsschaden und Erwerbsunfähigkeit. | Erwägungen
ab Seite 461
BGE 126 V 461 S. 461
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 4 Abs. 1 IVG
gilt als Invalidität im Sinne dieses Gesetzes die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Das IVG beruht somit auf dem Konzept des leistungsspezifischen Invaliditätsfalles (
BGE 126 V 242
Erw. 4). Dies bedeutet im Bereich der beruflichen Eingliederungsmassnahmen (
Art. 15 ff. IVG
) u.a., dass ein Anspruch auf Beiträge an die erstmalige berufliche Ausbildung besteht, wenn dem Versicherten aus Gründen eines bleibenden oder längere Zeit dauernden Gesundheitsschadens, somit invaliditätsbedingt, in wesentlichem Umfange zusätzliche Kosten entstehen (
Art. 16 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 IVV
). Dabei gilt es in Bezug auf den Erwerbsausfall, der mit der Absolvierung
BGE 126 V 461 S. 462
einer erstmaligen beruflichen Ausbildung verbunden sein kann,
Art. 22 IVG
zu beachten. Nach dessen Absatz 1 Satz 2 wird u.a. Versicherten in der erstmaligen beruflichen Ausbildung ein Taggeld ausgerichtet, wenn sie eine invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse erleiden.
2.
Prozessthema bildet die Frage, ob bei der Beschwerdeführerin eine leistungsspezifische Invalidität in dem Sinne vorliegt, dass sie in der Zeit von Ende Oktober 1991, als sie die Lehre abbrach, bis im Januar 1996, als sie nach der Entlassung aus der Drogenrehabilitation die Tätigkeit als Aushilfe in der Firma X aufnahm, aus psychischen Gründen daran gehindert worden ist, im üblichen Rahmen die erstmalige berufliche Ausbildung zu absolvieren. Wird diese Frage verneint, liegt keine Invalidität vor, und die Beschwerdeführerin kann folglich für die berufliche Ausbildung, der sie sich nunmehr unterziehen will, keine Ansprüche gegen die Invalidenversicherung erheben. Wird die Frage bejaht, hätte dies zur Folge, dass die nunmehr nachzuholende erstmalige berufliche Ausbildung als invaliditätsbedingt verspätet zu qualifizieren und der damit verbundene Erwerbsausfall als invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse gestützt auf
Art. 22 Abs. 1 Satz 2 IVG
von der Invalidenversicherung taggeldmässig zu entschädigen ist. Hingegen ist es, entgegen der offenbaren Auffassung des kantonalen Gerichts, unerheblich, ob die Beschwerdeführerin noch bei Erlass der angefochtenen Verwaltungsverfügung am 17. Januar 1997 an einem invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden litt, weshalb in dieser Richtung von vornherein kein Abklärungsbedarf besteht. Denn es kommt im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 IVG
, von seinem ausdrücklichen Wortlaut wie von der Systematik der Invalidenversicherung als final konzipierter Erwerbsausfallversicherung (AHI 1999 S. 79) her, nicht auf die Gleichzeitigkeit (Kontemporalität), sondern auf die Kausalität von Gesundheitsschaden und Erwerbsunfähigkeit (ALFRED BÜHLER, Zur rechtlichen Bedeutung der invaliditätsfremden Gründe der Erwerbsunfähigkeit für die Invaliditätsbemessung, in: SZS 1993 S. 249 ff.) an, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt wird. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
90f066c2-21c5-4a00-9557-cb49706022e8 | Urteilskopf
105 Ib 331
52. Estratto della sentenza 27 novembre 1979 della I Corte di diritto pubblico nella causa Albin c. Stato del Cantone dei Grigioni e Commissione federale di stima del 13o Circondario (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Nationalstrassen; Erwerb des dafür erforderlichen Landes über eine Landumlegung.
1. Beim Erwerb des für den Nationalstrassenbau benötigten Bodens auf dem Wege der Landumlegung (
Art. 31 NSG
) werden auch die vorhandenen Gebäulichkeiten miterworben. Das vom Kanton im Anschluss an diesen Erwerb eingeleitete Enteignungsverfahren ist ein solches nach
Art. 23 NSV
(E. 1a).
2. Stellung des Kantons, der sich am Landumlegungsunternehmen beteiligt (E. 1b).
3. Pflicht, die Nachteile zu ersetzen, welche sich daraus ergeben, dass ein Grundstück mit einer Industriebaute dem Grundeigentümer wegen der Erfordernisse des Nationalstrassenbaues, denen vorweg zu entsprechen ist, bei der Neuzuteilung unmöglich wieder zugewiesen werden kann. Verhältnis zwischen Landumlegungs- und Enteignungsverfahren gemäss
Art. 23 NSV
; Fälle, in denen die Eröffnung des zweitgenannten verweigert werden darf; Berücksichtigung der Ergebnisse der Güterzusammenlegung bei der Bemessung der Entschädigung, die nach jener Vorschrift geschuldet ist; Anwendung der genannten Grundsätze in casu (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 105 Ib 331 S. 333
Il raggruppamento dei terreni di Soazza fu deciso nel 1962. In questa procedura Riccardo Albin conferì, con altri fondi, anche il mappale n. 3355 vecchio possesso (VP) (piazzale di 1487 mq) sito nel fondovalle, sulla sponda sinistra della Moesa, in località "Pont del Sass". Sul mappale sorgeva una segheria, n. 287 dell'Assicurazione cantonale contro gli incendi. Nelle tavole del vecchio possesso il terreno fu valutato ai fini del raggruppamento Fr. 1.- il mq.
Il progetto esecutivo della strada nazionale N. 13 nel tronco Grono-Soazza fu approvato dal Governo grigionese il 27 dicembre 1973 e dal Dipartimento federale dell'interno il 30 luglio/29 agosto 1973. Secondo questo progetto, il mappale n. 3355 VP dev'esser occupato dall'opera autostradale. Per l'acquisto del terreno necessario alla costruzione della strada nazionale, il Cantone decise di partecipare, in applicazione dell'
art. 31 LSN
, alla procedura di raggruppamento già in corso, apportando all'impresa di rilottizzazione terreni del vecchio possesso, già di proprietà dello Stato o nel frattempo acquistati per ottenere nel nuovo riparto l'assegnazione del sedime dell'autostrada. Trattative fra il Cantone ed Albin per l'acquisto bonale e preventivo della vecchia part. n. 3355 non furono coronate da successo. Incluso nelle particelle destinate ad accogliere il sedime dell'autostrada, il vecchio fondo di Albin fu attribuito al Cantone con il nuovo riparto dei fondi.
Con istanza del 1o novembre 1976 al Presidente della Commissione federale di stima (CFS) del Circondario 13, il Dipartimento costruzioni e foreste del Cantone dei Grigioni chiese l'apertura di un procedimento espropriativo nelle vie abbreviate nei confronti di Albin, per "l'acquisto dello stabile della segheria", destinato ad esser demolito. Il Presidente della Commissione ammise l'istanza con decreto del 10 novembre 1976. Con notifica del 27 dicembre successivo l'espropriato formulo, per i titoli di cui all'art. 19 lett. a-c LEspr., una richiesta d'indennità di Fr. 207 460.-, ivi compreso un importo di Fr. 35 000.- per il terreno della segheria. Dopo l'udienza di conciliazione tenutasi il 24 gennaio 1977 ed uno scambio d'allegati, la CFS si è pronunciata con decisione di data 14 marzo 1979. Essa ha accordato ad Albin un'indennità di Fr. 67 000.- per il capannone industriale, i relativi impianti, allacciamenti e macchinari, e Fr. 20 000.- a titolo d'inconvenienti, oltre gli interessi dal 19 ottobre 1976 ai tassi stabiliti nelle circolari del Tribunale federale (disp. 1).
BGE 105 Ib 331 S. 334
Nessuna indennità è invece stata accordata per il terreno del mappale n. 3355 VP (disp. 2). In sostanza, adottando la tesi dell'espropriante, la CFS ha a tal proposito ritenuto che, inclusa nella procedura di raggruppamento, tale superficie è stata compensata con le nuove assegnazioni fatte al consorziato, che non risultano essere state respinte od accettate con riserva dall'interessato.
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, Riccardo Albin impugna il dispositivo 2 di questa decisione, chiedendo che alle incontestate altre indennità sia aggiunto un importo di Fr. 37 175.- per il terreno della vecchia particella n. 3355, valutato Fr. 25.- il mq.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso ed ha riformato la decisione impugnata nel senso che, a completazione dell'indennità attribuita dalla CFS, lo Stato avrebbe dovuto versare al ricorrente il corrispettivo del valore venale del terreno della particella n. 3355, diminuito unicamente del valore di stima di raggruppamento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) Il Cantone dei Grigioni ha acquistato il terreno necessario alla costruzione della strada nazionale nelle vie della rilottizzazione (
art. 31 cpv. 2 LSN
), non in quelle espropriative (
art. 39 LSN
). La proprietà del vecchio fondo n. 3355, conferito all'impresa di raggruppamento da Albin, è passata al Cantone in virtù dell'attribuzione di nuovo riparto: secondo il principio "superficies solo cedit" (
art. 667 CC
), e contrariamente a quanto sembra ritenere il Cantone, tale acquisto ha compreso non solo il terreno, ma anche lo stabile che su di esso sorgeva. La procedura espropriativa, che il Presidente della Commissione di stima ha aperto su istanza del Cantone nei confronti di Albin, è dunque quella prevista dall'art. 23 dell'ordinanza sulle strade nazionali del 24 marzo 1964 (OSN). Tale procedura dev'essere esperita, su richiesta dell'interessato oppure d'ufficio, ove la procedura di rilottizzazione non basti manifestamente a soddisfare le pretese legittime di risarcimento del proprietario di un fondo (cfr.
DTF 104 Ib 81
consid. 1b;
DTF 100 Ib 82
consid. 2;
DTF 99 Ia 498
consid. 4c).
Diversa sarebbe invece la situazione se il Cantone - come sarebbe stato possibile - avesse incoato, indipendentemente
BGE 105 Ib 331 S. 335
dalla procedura di rilottizzazione, una procedura espropriativa per l'acquisto della particella in questione nel vecchio stato, ai fini di poi conferirla, quale apporto proprio, nel raggruppamento, analogamente a quanto è avvenuto per i fondi del vecchio stato che il Cantone ha acquistato a trattative bonali.
b) Come la giurisprudenza ha già rilevato, il Cantone che partecipa ad un'impresa di rilottizzazione allo scopo di procurarsi, nel nuovo riparto, il sedime necessario alla costruzione stradale ha la qualità di un consorziato particolare anche nel caso in cui si limiti a conferire propri terreni all'impresa di rilottizzazione (
art. 31 cpv. 2 lett. a LSN
). Infatti, diversamente da quanto si verifica per gli altri consorziati, la sua pretesa attributiva non dipende né per entità, né per qualità, né per localizzazione dal conferimento effettuato, ma è predeterminata dal progetto esecutivo della strada nazionale, alle cui esigenze prioritarie quello di riparto deve piegarsi (
DTF 105 Ib 12
consid. 3b;
DTF 99 Ia 497
consid. 4b). Ne discende che il Cantone non solo è tenuto a pagare al valore venale i terreni eventualmente ottenuti con la detrazione preventiva di cui all'
art. 31 cpv. 2 lett. b LSN
, ma anche a risarcire agli altri consorziati i pregiudizi non riparabili con la nuova ripartizione (
art. 21 OSN
), pregiudizi che, secondo la giurisprudenza, sono da parificare a quelli contemplati dalle lett. b e c dell'
art. 19 LEspr
. (
DTF 105 Ib 12
consid. 3b;
DTF 99 Ia 497
/498 consid. 4b).
2.
In una procedura di raggruppamento dei terreni ordinaria, non legata alla costruzione della strada nazionale, Albin avrebbe indubbiamente potuto pretendere, in virtù del principio della compensazione reale, che il fondo costituito dalla segheria, riservate eventuali modifiche dei confini, gli fosse riassegnato nel nuovo riparto.
L'impossibilità della riattribuzione è la conseguenza del progetto esecutivo, che impone di assegnare nel nuovo riparto il fondo al Cantone. Quest'ultimo d'altronde l'ammette per quanto ha tratto all'edificio industriale, per il quale ha richiesto l'apertura del procedimento espropriativo e che è disposto a risarcire secondo le valutazioni della CFS, che nessuna parte impugna. L'espropriante sostiene però che, nella commisurazione dell'indennità, non può esser tenuto in considerazione il terreno, per il quale Albin avrebbe ottenuto - o quantomeno potuto ottenere - compenso reale nella procedura di raggruppamento. In casu questa tesi non può esser condivisa.
BGE 105 Ib 331 S. 336
a) È esatto che la procedura espropriativa istituita dall'
art. 23 OSN
non costituisce un rimedio giuridico destinato a correggere i risultati del raggruppamento, rispettivamente a riparare omissioni in cui il consorziato fosse, in quella procedura, per sua negligenza incorso (
DTF 97 I 718
). Ma, come il Tribunale federale ha precisato, sviluppando la sua giurisprudenza, per rifiutare l'apertura di un procedimento ai sensi dell'
art. 23 OSN
- qui, relativamente alla questione del terreno - debbono esser adempiute due condizioni. Da un lato, occorre che proceduralmente, nell'ambito del raggruppamento, i consorziati possano far valere le loro pretese nei confronti del Cantone in veste di consorziato-espropriante, e che le autorità d'espropriazione lo possano costringere ad intervenire; dall'altro, bisogna che dal punto di vista del diritto materiale le autorità possano applicare criteri estimatori analoghi a quelli dell'
art. 19 LEspr
. (
DTF 100 Ib 83
consid. 2 in fine;
DTF 99 Ia 500
consid. 4).
Nessuna di queste premesse è in casu adempiuta. L'ordinanza cantonale di esecuzione della LSN (art. 23) si limita infatti a prevedere che per il procedimento di rilottizzazione tornano applicabili le prescrizioni cantonali e federali sulle migliorie fondiarie e la rilottizzazione di terreni edilizi; quanto all'ordinanza sulle bonifiche fondiarie, essa nulla contiene circa il caso specifico del raggruppamento in concomitanza con la costruzione della strada nazionale. Dal punto di vista procedurale, nulla osta pertanto a che nella procedura aperta a' sensi dell'
art. 23 OSN
sia esaminata anche la questione del terreno.
b) D'altra parte è esatto che, per stabilire se ed in quale misura le pretese del consorziato siano rimaste insoddisfatte, la CFS deve tener conto dei risultati del raggruppamento e segnatamente delle compensazioni reali frutto di tale procedura (
DTF 99 Ia 500
consid. 4 in fine). Contrariamente all'opinione della CFS, Albin non ha ricevuto in quella procedura compenso reale né, ciò che è decisivo, poteva riceverlo. Anche se situato fuori della zona edilizia, il fondo della segheria aveva, per il fatto di esser occupato dall'edificio e dai relativi impianti preesistenti, caratteristica di terreno industriale. Di questa sua qualità un eventuale acquirente avrebbe tenuto conto. Una compensazione in natura nel quadro del raggruppamento avrebbe quindi presupposto la possibilità di attribuire ad Albin un terreno industriale, su cui potesse esser ricostruito il capannone, o che potesse esser alienato a terzi quale terreno industriale.
BGE 105 Ib 331 S. 337
Sennonché, per l'inesistenza nel comprensorio di una zona industriale, ciò era escluso. Tutt'al più, nel quadro del raggruppamento, Albin avrebbe potuto pretendere che fosse stabilito a favore del suo fondo un supplemento per terreno industriale a' sensi dell'art. 19 cpv. 2 dell'ordinanza sulle bonifiche fondiarie. Ma la richiesta di un tale supplemento e la sua concessione, nulla avrebbero mutato per il Cantone, il quale sarebbe stato tenuto a versare ad Albin tale supplemento nella via dei conguagli tramite consorzio, anziché nella presente procedura. Non si può quindi muovere ad Albin il rimprovero di non aver intrapreso passi particolari riguardo a tale problema in sede di raggruppamento.
c) Infine, l'esame delle partite di raggruppamento dell'espropriato non documenta neppure che il ricorrente abbia ottenuto altre assegnazioni in natura, di cui, per il divario tra i valori di raggruppamento ed i valori venali, debbasi tener conto a decurtazione delle sue pretese (
DTF 99 Ia 500
consid. 4 in fine). Le assegnazioni nella zona del paese riflettono praticamente il vecchio possesso (prima 449 mq; dopo 460 mq, a Fr. 2.- il mq). Una maggior assegnazione, quanto a superficie (9935 mq), si verifica invero in montagna: quando si avverte tuttavia che le particelle 459, 485 e 487 a "Sassolungo-Poent" (sponda destra della Moesa, a ca 900 m/s.l.m) sono boschi stimati a Fr. 452.- (0,04 Fr./mq), se ne deve concludere che codesta assegnazione non è di rilievo nella presente procedura. Significativa è invece la circostanza che la partita del ricorrente si chiude con un conguaglio attivo in denaro di Fr. 1474.-, corrispondente quasi esattamente al valore di stima di raggruppamento del fondo qui in discussione (Fr. 1487.-), che non gli si è potuto riassegnare.
Si deve quindi dedurre che in casu, a completazione dell'indennità attribuita dalla CFS, lo Stato deve versare al ricorrente il corrispettivo del valore venale del terreno della particella n. 3355, diminuito unicamente del valore di stima di raggruppamento (Fr. 1487.-), importo che Albin riceve, rispettivamente lo Stato paga attraverso i conguagli del raggruppamento.
d) Lo Stato obietta però che, nel quadro della procedura di raggruppamento, esso stesso ha ottenuto nel nuovo riparto attribuzioni inferiori a quelle che sulla scorta del vecchio possesso
BGE 105 Ib 331 S. 338
gli sarebbero spettate. Effettivamente, risulta che il Cantone ha conferito nella rilottizzazione terreni per un valore di raggruppamento di Fr. 80 774.-, e che l'attribuzione nel nuovo riparto assomma soltanto a Fr. 64 516.-, donde un conguaglio in denaro per i terreni ricevuti in meno di ben Fr. 16 258.-. Sennonché, contro tale minor attribuzione, che parrebbe effettivamente ingiustificata, il Cantone, nella sua qualità di consorziato, avrebbe dovuto e potuto insorgere nella procedura di raggruppamento. Comunque sia, per la presente procedura e determinante che la minor assegnazione subita dallo Stato non consta esser andata, nemmeno in parte, a beneficio dell'espropriato Albin. | public_law | nan | it | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
90f22911-603b-4721-ae6e-345a846613fe | Urteilskopf
100 Ib 328
57. Urteil vom 28. Oktober 1974 i.S. Hug gegen Schweizerischen Schulrat | Regeste
Art. 99 lit. b OG
.
Begriff des Tarifes.
Der Entscheid des Schweizerischen Schulrates über Beschwerden, die sich unmittelbar gegen den vom Präsidenten der Eidg. Technischen Hochschule Zürich aufgestellten Mensatarif richten, unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, so dass sie auch gegen eine vom Schulrat vor dem Entscheid getroffene Zwischenverfügung nicht zulässig ist. | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 100 Ib 328 S. 329
Am 26. März 1974 hat der Präsident der Eidg. Technischen Hochschule Zürich (ETHZ) die Konsumationspreise für die Verpflegungsbetriebe der Schule neu festgesetzt; insbesondere hat er die Menüpreise erhöht und dabei die bisherige Abstufung nach Benützerkategorien erweitert. Gegen seine Anordnung haben Peter Nyffeler, technischer Mitarbeiter im Laboratorium für Physikalische Chemie, die Vereinigung der Assistenten, wissenschaftlichen Mitarbeiter und Doktoranden der ETHZ (AVETH) und der Schweiz. Verband des Personals öffentlicher Dienste, Sektion Eidg. Personal Zürich, Beschwerden beim Schweiz. Schulrat erhoben.
Der Schulrat hat in seiner Sitzung vom 5. Juli 1974 beschlossen, dass Clemens Hug, der die Assistenten und wissenschaftlichen Mitarbeiter der ETHZ in dieser Behörde mit beratender Stimme vertritt, bei der Behandlung der genannten Beschwerden in Ausstand zu treten habe, weil er dem Vorstand der beschwerdeführenden AVETH angehöre und daher als Parteivertreter zu betrachten sei. In der gleichen Sitzung hat der Schulrat sodann die Beschwerden abgewiesen.
C. Hug hat gegen die Anordnung des Schulrates, dass er in Ausstand zu treten habe, Beschwerde beim Bundesrat und beim Bundesgericht erhoben.
Zwischen diesen beiden Behörden hat ein Meinungsaustausch über die Kompetenzfrage stattgefunden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beschluss des Schulrates vom 5. Juli 1974, dass C. Hug in Ausstand zu treten habe, ist eine Zwischenverfügung. Nach
Art. 101 lit. a OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen unzulässig, wenn ihr die Endverfügungen nicht unterliegen. Im vorliegenden Fall fragt sich daher, ob gegen den Sachentscheid, den der Schulrat am 5.
BGE 100 Ib 328 S. 330
Juli 1974 getroffen hat, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben sei. Die Frage ist zu verneinen, wenn dieser Entscheid zu den "Verfügungen über Tarife" gehört, gegen die nach
Art. 99 lit. b OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - abgesehen von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen - nicht zulässig ist.
Nach der Auffassung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes sind Tarife im Sinne dieser Bestimmung "generell-abstrakte Regelungen von nach irgendwelchen Kriterien abgestuften Geldzahlungen, insbesondere von Entgelten für Leistungen der Angehörigen bestimmter Berufe oder bestimmter Dienstleistungsbetriebe". Diese Begriffsumschreibung erscheint als zutreffend. Der Präsident der ETHZ hat mit dem am 26. März 1974 gefassten, vom Schulrat am 5. Juli 1974 geschützten Beschluss, die Konsumationspreise für die Verpflegungsbetriebe der Schule neu festzusetzen und z.T. in bestimmter Weise nach Benützerkategorien abzustufen, einen Tarif im erwähnten Sinne aufgestellt.
Das Bundesgericht hat im (nicht publizierten) Urteil vom 22. Dezember 1972 i.S. Serapharm SA festgestellt, dass
Art. 99 lit. b OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen ausschliesst, die einen Tarif als Ganzes zum Gegenstand haben, insbesondere gegen Verfügungen über die Genehmigung von Tarifen, nicht aber gegen Verfügungen, die in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergehen. Im gleichen Sinne legt das Eidg. Versicherungsgericht die entsprechende Bestimmung in
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
aus (
BGE 100 V 3
f.). Diese Rechtsprechung ist so zu verstehen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in allen Fällen, in denen ein Tarif unmittelbar angefochten wird, ausgeschlossen ist, auch dann, wenn nur einzelne Bestimmungen des Tarifs Anfechtungsobjekt sind.
Der Sachentscheid des Schulrates vom 5. Juli 1974 hat, gleich wie die durch ihn geschützte Anordnung des Schulpräsidenten vom 26. März 1974, direkt den Mensatarif - als Ganzes - zum Gegenstand; die vom Schulrat behandelten Beschwerden waren unmittelbar gegen den Tarif selber gerichtet, nicht gegen dessen Anwendung in einem oder mehreren konkreten Fällen. Wie im durchgeführten Meinungsaustausch festgestellt worden ist, unterliegt deshalb der Sachentscheid nach
Art. 99 lit. b OG
nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 100 Ib 328 S. 331
und ist diese folglich gemäss
Art. 101 lit. a OG
auch gegen die Zwischenverfügung über die Ausstandsfrage nicht gegeben.
Der Schulrat weist in der Begründung des Sachentscheids darauf hin, dass der Mensatarif nicht durch ein staatliches Organ, d.h. durch Einzelverfügungen, die der Beschwerde unterliegen würden, angewandt werde. Das mag zutreffen, ist aber kein Grund, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Schulrates über Beschwerden, welche direkt gegen den Tarif selber gerichtet waren, zulässig zu erklären. Denn in
Art. 99 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen "Verfügungen über Tarife" nicht mit Rücksicht auf die zur Anwendung berufenen Organe ausgeschlossen worden, sondern wegen der Natur der Materie, wie der Randtitel zu Art. 99 ("Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach dem Gegenstand der Verfügungen") zeigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
90f41cf8-3ed7-4976-9c49-948e536e5460 | Urteilskopf
98 II 57
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Februar 1972 i.S. Standard Commerz Bank gegen Commerzbank Aktiengesellschaft. | Regeste
Firmenbildung, Schutz des Handelsnamens, unlauterer Wettbewerb.
1.
Art. 8 und 10bis PVUe
. Schutz eines ausländischen Handelsnamens in der Schweiz (Erw. 1).
2.
Art. 1 UWG
. Wettbewerbsverhältnis zwischen einem ausländischen und einem schweizerischen Bankunternehmen (Erw. 2).
3.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Unlauterer Wettbewerb durch Führung einer Firma, die teils aus dem zum Individualzeichen gewordenenBestandteil einer älteren Firma besteht; Rechtsfolgen (Erw. 3-5).
4.
Art. 29 Abs. 2 ZGB
. Verletzung des Namensrechtes durch den Gebrauch einer unzulässigen Geschäftsfirma (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 98 II 57 S. 58
A.-
Die "Commerzbank Aktiengesellschaft", die diesen Namen seit 1958 führt, ist eine Grossbank in der Bundesrepublik Deutschland. Auf Klage dieser Bank verbot das Obergericht des Kantons Luzern am 28. Juni 1971 der seit Juni 1969 im Handelsregister von Luzern stehenden "Standard Commerz Bank", das Wort "Commerz" in Verbindung mit "Bank" oder einem anderen auf ein Finanzinstitut hinweisenden Zusammenhang zur Bildung ihrer Firma in der Schweiz zu verwenden, die vorhandenen Drucksachen mit der beanstandeten Firma im Verkehr weiter zu benützen und neue Drucksachen mit dieser Firma herzustellen oder herstellen zu lassen. Es verband die Verbote mit der Androhung, dass die Organe der Beklagten im Falle einer Widerhandlung wegen Ungehorsams gemäss
Art. 292 StGB
bestraft und die Drucksachen beschlagnahmtwürden. Die Klägerin wurde ermächtigt, den Urteilsspruch
BGE 98 II 57 S. 59
auf Kosten der Beklagten in vier Schweizer Zeitungen zu veröffentlichen.
B.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Bundesrepublik Deutschland gehört wie die Schweiz der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) an. Dieses Abkommen galt im Verhältnis der beiden Staaten vom 17. Februar 1963 an in der Fassung von Lissabon von 1958 (AS 1970 S. 1682 f.). Seit 19. September 1970 ist die Fassung von Stockholm von 1967 massgebend (AS 1970 S. 620; La Propriété industrielle 1970 S. 210).
Die Klägerin geniesst daher - und genoss schon vor dem Inkrafttreten der neuesten Fassung der Übereinkunft - in der Schweiz in bezug auf den Schutz des gewerblichen Eigentums die gleichen Vorteile, welche die schweizerischen Gesetze den Schweizern gewähren (
Art. 2 Abs. 1 PVUe
). Insbesondere ist ihr Handelsname in der Schweiz ohne Verpflichtung zur Hinterlegung oder Eintragung geschützt (
Art. 8 PVUe
) und hat sie Anspruch auf einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (
Art. 10 bis PVUe
).
Art. 8 PVUe
hat nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht den Sinn, der ausländische Handelsname sei auch ohne Eintragung in das Handelsregister wie ein im Inland eingetragener zu schützen. Die Bestimmung verlangt nur, dass jedes Verbandsland dem nicht eingetragenen Handelsnamen des Angehörigen eines anderen Verbandslandes auch ohne Eintragung den gleichen Schutz gewähre, den es dem nicht eingetragenen Handelsnamen der eigenen Staatsangehörigen bietet. Es verhält sich auch dann nicht anders, wenn der Handelsname im Ursprungslande förmlich registriert worden ist. Diese Eintragung ist nicht kraft der Verbandsübereinkunft einer Eintragung in den anderen Verbandsländern gleichzustellen (
BGE 79 II 307
ff.,
BGE 90 II 197
, 318).
Auch
Art. 956 OR
stellt die ausländische Eintragung einer Eintragung in der Schweiz nicht gleich. Da die Klägerin hier nicht im Handelsregister eingetragen ist - sie unterhält keine schweizerische Zweigniederlassung -, steht ihr daher das in dieser Bestimmung vorgesehene Recht zum ausschliesslichen
BGE 98 II 57 S. 60
Gebrauch ihrer Firma nicht zu (
BGE 90 II 199
, 318). Sie kann sich in der Schweiz der Nachmachung oder Nachahmung ihrer Firma nur widersetzen, wenn und soweit die Beklagte die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbes erfüllt oder die Klägerin in den persönlichen Verhältnissen verletzt hat (BGE 23 S. 1757,
BGE 52 II 398
,
BGE 79 II 309
, 314 f.,
BGE 90 II 199
, 318,
BGE 91 II 123
).
Die Klägerin hat denn auch ihre Rechtsbegehren nur aus unlauterem Wettbewerb (
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
) und aus dem Persönlichkeitsrecht auf ihren Namen (
Art. 29 ZGB
) abgeleitet, und das Obergericht hat sie nur unter ersterem Gesichtspunkt geschützt.
2.
Die Beklagte bestreitet, mit der Klägerin im Sinne des
Art. 1 UWG
im Wettbewerb zu stehen, denn sie sei vorwiegend in der Zentralschweiz tätig, während die Klägerin Bankgeschäfte in der Schweiz nicht abschliesse und mangels einer Erlaubnis der eidgenössischen Bankenkommission auch gar nicht "in ihrem Namen nach aussen auftretend" abschliessen dürfe.
a) Das Obergericht ist der Auffassung, die räumliche Voraussetzung eines Wettbewerbes sei schon dann erfüllt, wenn der Kunde das Tun des einen Unternehmens dem anderen zurechnet oder eine Verbindung zwischen beiden annimmt, so dass er sich auf Grund der Leistungen oder Handlungen des einen sein Urteil über jene des andern bilde, die beiden Unternehmen also in einen Zusammenhang bringe, der nicht besteht. Es bejaht deshalb ein räumliches Wettbewerbsverhältnis im vorliegenden Falle schon mit der Begründung, es bestehe eine tatsächliche Vermutung, dass deutsche Touristen in Luzern die Dienste der Beklagten in Anspruch nehmen und wegen der Ähnlichkeit der beiden Handelsnamen auf eine Verbindung zwischen den Unternehmen der Parteien schliessen. Es beruft sich auf TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 1. Auflage S. 896 (= 2. Auflage S. 1040 f.).
Diese Auffassung ist zu verdeutlichen. Zwei Unternehmen stehen nur dann miteinander im Wettbewerb, wenn sie für ihre (gleichartigen) Leistungen wenigstens teilweise im gleichen geographischen Gebiete Kunden suchen oder die Gefahr besteht, dass jemand sich trotz der getrennten Werbegebiete statt vom einen vom anderen Unternehmen bedienen lasse (vgl.
BGE 76 II 96
,
BGE 79 II 314
,
BGE 88 II 32
Erw. 2,
BGE 90 II 323
f.). Der Schluss, den das Publikum aus der Ähnlichkeit der beiden Namen ziehen mag, sagt nichts darüber aus, ob die eine oder andere Voraussetzung
BGE 98 II 57 S. 61
zutreffe. Wenn z.B. zwei Lichtspieltheater in Brüssel und Lausanne ähnliche Namen haben und das Publikum daraus schliesst, sie gehörten ein und demselben Unternehmer oder es bestehe eine wirtschaftliche Verbindung zwischen ihren Eigentümern, stehen die beiden Theater dennoch nicht mit einander im Wettbewerb, denn sie werben nicht im gleichen geographischen Gebiete und es besteht auch nicht die Gefahr, dass die Kunden wegen der Vorstellung, die sie sich über die beiden Unternehmen machen, vom einen zum anderen überlaufen (vgl.
BGE 76 II 77
ff.). Anderer Meinung ist wahrscheinlich auch TROLLER nicht, denn er führt aus, ein Wettbewerbsverhältnis setze das Umwerben derselben Kunden und damit das Handeln in einem Gebiet voraus, auf dem Personen die Möglichkeit haben, sich für das eine oder andere Angebot zu entscheiden; kein Wettbewerb liege vor, wenn Unternehmer zwar dieselbe Art von Waren, aber an gebietsmässig getrennte Kundenkreise anbieten; dabei komme es vor allem darauf an, ob der Kunde die angebotene Ware oder Leistung gleich an dem Orte entgegennehmen möchte, wo er sich aufhält, oder ob die räumliche Entfernung ihn nicht von der Bestellung zurückhalten würde (a.a.O. 2. Auflage S. 1040 f.). Wenn TROLLER anschliessend daran ausführt, die wettbewerbsmässige Verbindung könne noch loser sein, und sich dann ähnlich ausdrückt wie das Obergericht, will er offenbar nicht davon abrücken, dass die beiden Unternehmen miteinander räumlich überhaupt im Wettbewerb stehen müssen. Er will nur sagen, welche Vorstellungen den Kunden bewegen können, trotz der räumlichen Entfernung der beiden Unternehmen statt mit dem einen mit dem anderen abzuschliessen.
Der Klägerin können schon ausserhalb der Schweiz Kunden entgehen, wenn sie die Namen der Parteien verwechseln oder zu Unrecht auf wirtschaftlich enge Beziehungen unter den Parteien schliessen. Statt dass sich ein Kunde an die Klägerin im Ausland wendet, nimmt er die Dienste der Beklagten in der Schweiz in Anspruch in der Meinung, die Beklagte sei eine Zweigniederlassung der Klägerin oder werde von dieser beherrscht. Es verhält sich anders als im Beispiel der Lichtspieltheater, deren Kunden aus einem geographisch kleinen Gebiet kommen und nicht wegen einer Verwechslung das im Ausland liegende Theater eines anderen Unternehmens besuchen. Die Klägerin ist nicht eine kleine Lokalbank, sondern eine Grossbank
BGE 98 II 57 S. 62
mit 700 Zweigniederlassungen in der Bundesrepublik Deutschland und Vertretungen in zahlreichen Ländern. Ihr Kundenkreis erstreckt sich über die Grenzen Deutschlands hinaus. Selbst wenn die Klägerin nicht auch in der Schweiz geschäftlich tätig wäre, bestände daher die Gefahr, dass jemand in der Meinung, mit der Klägerin abzuschliessen, die Beklagte anspreche, falls er die Parteien nicht voneinander zu unterscheiden vermag oder glaubt, die Klägerin beherrsche die Beklagte und diese arbeite daher gleich zuverlässig wie jene.
Die Parteien stehen daher schon unter diesem Gesichtspunkt miteinander im Wettbewerb, gleichgültig ob die Klägerin in der Schweiz Geschäfte abzuschliessen pflegt.
b) Das Fehlen schweizerischer Betriebsstätten der Klägerin bedeutet zudem nicht, dass diese in der Schweiz keine Kunden habe. Das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen verbietet ihr nicht, an Personen in der Schweiz heranzutreten und mit ihnen Geschäfte zu tätigen. Es ist nur anwendbar auf die schweizerischen Banken und auf die in der Schweiz bestehenden Sitze, Zweigniederlassungen, Agenturen und Vertreter ausländischer Banken (Art. 1 und 2). Ausländische Banken dürfen auch dann, wenn sie diesem Gesetz nicht unterstehen, in der Schweiz Kunden werben und mit solchen Geschäfte abschliessen, sei es, dass sie vom Auslande aus selber handeln, sei es, dass sie die Dienste schweizerischer Banken in Anspruch nehmen. Wenn die Klägerin in der Schweiz wirbt oder unmittelbar oder mittelbar Bankgeschäfte einzugehen pflegt, steht sie hier mit der Beklagten im Wettbewerb (
BGE 91 II 123
Erw. 2).
Werbung der Klägerin in der Schweiz ist nachgewiesen. Es steht fest, dass die Klägerin sich schon oft in schweizerischen Finanz- und Tageszeitungen durch Inserate als deutsche Grossbank mit weiten internationalen Verbindungen empfohlen hat.
Konkrete Geschäfte zwischen der Klägerin und schweizerischen Kunden sind begreiflicherweise keine namhaft gemacht worden. Die Parteien sind sich aber einig, dass die Klägerin in der Schweiz mit Korrespondenzbanken verkehrt. Das Obergericht stellt ferner fest, dass sie hier in Wirtschafts- und Finanzkreisen bekannt ist und auch nennenswerte Geschäftsbeziehungen zur Zentralschweiz unterhält, denn es sei notorisch, dass die Wirtschaft der Schweiz mit jener der Bundesrepublik Deutschland verflochten sei.
Die Klägerin steht somit auch dank ihrer Werbung und ihrer
BGE 98 II 57 S. 63
Beziehungen zu inländischen Banken und anderen Kunden mit der Beklagten in der Schweiz im Wettbewerb. Ob das Publikum von vorneherein weiss, an welche Korrespondenzbanken es sich wenden muss, um mit der Klägerin ins Geschäft zu kommen, ist unerheblich.
3.
Aktiengesellschaften können unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Sie dürfen darin auf die Natur ihres Unternehmens hinweisen, gleichgültig ob schon ältere Firmen mit gleicher oder ähnlicher Geschäftsbezeichnung bestehen. Dieser besonders in der Rechtsprechung zum Firmenrecht anerkannte Grundsatz gilt auch, wenn sich die Frage der Zulässigkeit eines Firmenbestandteils nur unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechtes stellt. Der Hinweis auf die Natur der geschäftlichen Tätigkeit kann grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben (
Art. 1 UWG
) verstossen, selbst wenn sich andere Unternehmer gleicher Angaben bedienen (
BGE 81 II 468
,
BGE 87 II 350
,
BGE 97 II 159
f.).
Wie das Firmenrecht (
Art. 956 Abs. 2 OR
) verlangt aber auch das Wettbewerbsrecht, dass durch gleichartige Hinweise nicht die Gefahr von Verwechslungen geschaffen werde (
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
). Wer in der Firma die Natur seines Geschäftes angibt, muss durch einen Zusatz oder sonstwie dafür sorgen, dass es dennoch genügend vom Geschäft des Mitbewerbers unterschieden werden kann (
BGE 36 II 71
,
BGE 37 II 538
,
BGE 40 II 605
Erw. 4,
BGE 54 II 128
,
BGE 59 II 159
,
BGE 63 II 25
Erw. 3,
BGE 90 II 204
).
Eine weitere Schranke ist der Verwendung einer Sachbezeichnung ferner dann gesetzt, wenn sie in der Firma des anderen durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, d.h. die Bedeutung eines schlagwortähnlichen Hinweises auf den Firmeninhaber und sein Geschäft erlangt hat (
BGE 59 II 160
f.,
BGE 77 II 326
,
BGE 82 II 341
f.,
BGE 87 II 351
Erw. 3,
BGE 90 II 205
,
BGE 97 II 158
Erw. f.). Sie darf dann selbst in Verbindung mit Zusätzen nicht als charakteristischer Bestandteil in die jüngere Firma aufgenommen werden; deren Inhaber muss sich damit begnügen, seine geschäftliche Tätigkeit rein beschreibend in einer Art und Weise bekanntzugeben, die nicht zu Verwechslungen führen kann (
BGE 59 II 161
ff. Erw. 3 und 4).
4.
Der Ausdruck "Commerz", der vom lateinischen Wort "commercium" abstammt, war ursprünglich in Deutschland eine Sachbezeichnung. Er wurde dort noch im 19. Jahrhundert
BGE 98 II 57 S. 64
in Zusammensetzungen wie z.B. Commerz-Allianz, Commerz-Bilanz, Commerz-Kammer, Commerz-Rat, Commerz-Schule verwendet (HEYSE/BÖTTGER, Fremdwörterbuch, 5. Auflage, Leipzig 1879, unter "Commer. .."). In den neueren Auflagen des "Grossen Duden, Rechtschreibung" kommt nur noch die Schreibweise "Kommerz" vor. Das Grosse Duden-Lexikon, 2. Auflage, führt aus, "Kommerz" sei ein veralteter Ausdruck für Handel, Verkehr und sei im 17. und 18. Jahrhundert öfters in Zusammensetzungen aufgetreten. Das Schweizer-Lexikon weist das Stichwort "Commerz" oder "Kommerz" nicht auf, wohl aber das Wort "Kommerzialisierung". Wenn in der Schweiz "Commerz" überhaupt jemals Bestandteil der Sprache geworden sein sollte, ist es heute jedenfalls nicht mehr gebräuchlich. Ob es hier dennoch als Sachbezeichnung gelten kann, wie das Obergericht zwar nicht in seinen wettbewerbsrechtlichen Erwägungen, aber in anderem Zusammenhange annimmt, ist fraglich, kann aber offen bleiben.
Das Obergericht schliesst nämlich aus dem Umstand, dass das Wort "Commerz" im deutschen Sprachraum normalerweise nicht mehr gebraucht wird, es habe als Firmenbestandteil der Klägerin kennzeichnenden Charakter erlangt. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht (
BGE 90 II 205
). Sie leuchtet auch ein. Die Klägerin ist die Nachfolgerin der im Jahre 1870 gegründeten "Commerz- und Disconto-Bank in Hamburg", die später "Commerz- und Disconto-Bank AG" hiess. Als dieses Unternehmen im Jahre 1920 mit der Mitteldeutschen Privatbank AG verschmolzen wurde, hiess die neue Firma "Commerz- und Privatbank AG" (Das Grosse Duden-Lexikon, 2. Auflage, unter "Commerzbank AG"). Anlässlich der Grossbanken-Reform im Jahre 1952 nahm eine der drei Nachfolgebanken die Firma "Commerz- und Credit-Bank AG" an (Der Grosse Brockhaus, unter "Commerzbank"). Als im Jahre 1958 die drei Nachfolge-Institute sich wieder zusammenschlossen, wählte die Klägerin die Firma "Commerzbank Aktiengesellschaft". Der Bestandteil "Commerz" kommt also in der Firma der Klägerin und ihrer Vorgängerinnen seit hundert Jahren vor. Während dieser Ausdruck in der Umgangs- und Geschäftssprache nach und nach veraltete, konnte er sich zum Schlagwort für die Klägerin und ihr Unternehmen entwickeln. Die Beklagte versucht das in der Berufung nicht zu widerlegen.
BGE 98 II 57 S. 65
Da "Commerz" auch in der Firma der Beklagten charakteristischer Bestandteil ist, besteht die Gefahr, dass der Durchschnittskunde in der Beklagten eine Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Vertreterin der Klägerin sehe. Der weitere Bestandteil "Standard" ändert nichts. Gewiss beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Firma macht, ob sie verwechselbar ist (
BGE 92 II 97
,
BGE 97 II 155
). "Standard" hat aber nicht so grosses Gewicht, dass "Commerz" unter allen Umständen als nebensächlich empfunden und übergangen wird. Ein Teil der Kunden wird mehr vom Wort "Commerz" beeindruckt. Die an sich mögliche Meinung, die Beklagte werde von der "Standard Bank Limited" in London beherrscht oder regelmässig zur Abwicklung von Geschäften in der Schweiz benutzt (
BGE 98 II 67
ff.), verwischt zudem den ebenfalls in Betracht kommenden Eindruck nicht, die Beklagte stehe daneben auch mit der Klägerin in engen juristischen oder wirtschaftlichen Beziehungen. Die Klägerin braucht sich die Entstehung dieser Meinung nicht gefallen zu lassen (
BGE 59 II 161
,
BGE 88 II 294
f.,
BGE 90 II 202
,
BGE 92 II 96
,
BGE 94 II 131
,
BGE 95 II 571
,
BGE 97 II 157
). Sie könnte den Kunden zur Annahme verleiten, wenn er durch die Klägerin bedient werden wolle, brauche er sich nur an die Beklagte zu wenden, oder diese arbeite gleich vorteilhaft wie die Klägerin.
Dass es in der Schweiz Grossbanken gibt, deren Namen sich nach der Auffassung der Beklagten nur unwesentlich voneinander unterscheiden, bürgt nicht notwendigerweise für ein hochentwickeltes Unterscheidungsvermögen aller Bankkunden. Namentlich aber sagt dieser Umstand nicht, dass jene Kunden, die sich der rechtlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit der betreffenden schweizerischen Grossbanken bewusst sind, ohne weiteres auch den Gedanken verwerfen, die kleine "Standard Commerz Bank" sei ein von der grossen deutschen "Commerzbank Aktiengesellschaft" beherrschtes oder benütztes Institut.
Wenn die Beklagte sodann aufBGE 40 II 123ff. verweist, wo in der Führung der Firma "Alliance Horlogère" kein firmenrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher Verstoss gegen die Rechte der älteren Genossenschaft "Union Horlogère" gesehen wurde, so verkennt sie, dass das Bundesgericht in allen Bestandteilen dieser Firmen reine Sachbezeichnungen (Hinweise auf den Geschäftszweig und die genossenschaftliche Organisation) sah und ausführte, die Namen seien nur deshalb ähnlich, weil
BGE 98 II 57 S. 66
Art und Zweck der Geschäfte selber ähnlich seien. Im vorliegenden Falle verhält es sich anders. Die Beklagte brauchte sich nicht als (Standard) Commerz Bank zu bezeichnen, um auszudrücken, dass sie dem Handel und Verkehr dienende Bankgeschäfte abwickeln wolle. Zudem hat sich der eigenartige Ausdruck "Commerz", weil er fremd und veraltet wirkt und von der Klägerin und ihren Vorgängerinnen sehr lange gebraucht wurde, zum Individualzeichen entwickelt, was bei "Union Horlogère" in der Uhrenstadt Biel nicht zutraf.
5.
Da das Wort "Commerz" in der Firma der Beklagten im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
zu Verwechslungen führen kann, hat die Klägerin gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
Anspruch darauf, dass die Beklagte es aus ihrer Firma entferne und es im Geschäftsverkehr zur Bezeichnung ihres Betriebes nicht mehr gebrauche. Die entsprechenden Verbote des Obergerichts sind daher nicht zu beanstanden. Bei diesem Ergebnis ist unerheblich, ob
Art. 10 bis PVUe
direkt anwendbares materielles Recht enthält und, wenn ja, weiter geht als
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
(s. dazu BODENHAUSEN, Guide d'application de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle telle que révisée à Stockholm en 1967 S. 149, und STÖCKLI, Der Schutz des ausländischen Handelsnamens in der Schweiz auf Grund der Pariser Verbandsübereinkunft von 1883 S. 16; fernerBGE 76 II 94).
Unnötig war es, der Beklagten für den Fall, dass sie gegen das Verbot über die Drucksachen verstossen sollte, auch deren Beschlagnahme anzudrohen.
Art. 292 StGB
verlangt nur den Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels. Das Gesetz ist jedoch durch die Aufnahme der überflüssigen Androhung nicht verletzt, da der Strafrichter frei zu entscheiden haben wird, ob die Drucksachen zu beschlagnahmen seien. Die Beklagte beschwert sich denn auch über diese Androhung nicht.
6.
Das Obergericht ist der Auffassung, der Unterlassungsanspruch der Klägerin könne nicht mit dem Namensrecht (
Art. 29 ZGB
) begründet werden, weil am Wort "Commerz" in der Schweiz noch ein geringes Freihaltebedürfnis bestehe, da es sich durch die Einflüsse der französischen und der italienischen Sprache als Sachbezeichnung gehalten habe.
Die Frage geht indessen nicht dahin, ob die Beklagte das Wort "Commerz" im mündlichen oder schriftlichen Umgang mit Dritten in irgendwelchem Zusammenhang gebrauchen dürfe,
BGE 98 II 57 S. 67
weil es angeblich zum schweizerischen Sprachschatz gehört, sondern ob sie dadurch, dass sie es in ihre Firma aufnahm und sich "Standard Commerz Bank" nannte, die Klägerin in ihrem Persönlichkeitsrecht am Namen "Commerzbank Aktiengesellschaft" verletzt habe und auch in Zukunft verletzen würde, wenn sie es als Bestandteil ihres Namens weiterhin gebrauchte. Diese Frage ist zu bejahen, da der Ausdruck "Commerzbank" zu einem auf die Klägerin und nur gerade auf sie hinweisenden Individualzeichen geworden ist (
BGE 97 II 159
Erw. 3). Die Klage geht denn auch nur dahin, der Beklagten den Gebrauch als Bestandteil des Namens - in der Firma oder im sonstigen Geschäftsverkehr - zu untersagen. Die Verwendung anders als Name oder Namenbestandteil soll und kann ihr nicht verboten werden.
Indessen kommt nichts darauf an, dass die Beklagte das Namensrecht der Klägerin verletzt hat und weiterhin verletzen würde, wenn sie auch in Zukunft als "Standard Commerz Bank" aufträte, denn das ist ihr schon auf Grund des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb verboten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 28. Juni 1971 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
90f721c9-ae08-4676-873a-0d7882a2a34d | Urteilskopf
141 V 197
23. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Columna Sammelstiftung Client Invest, Winterthur (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_835/2014 vom 28. April 2015 | Regeste
Art. 3 Abs. 2 und 3 FZG
; Rückerstattung der Austrittsleistung.
Die frühere Vorsorgeeinrichtung, welche Invalidenleistungen erbringt, nachdem sie die Austrittsleistung an eine Freizügigkeitseinrichtung überwiesen hat, muss die Rückerstattung der Austrittsleistung durch die Freizügigkeitseinrichtung nicht erzwingen (E. 5.3). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 141 V 197 S. 197
A.
Die 1968 geborene A. war bis 30. Juni 2005 bei der B. AG angestellt und dadurch bei der Winterthur-Columna Sammelstiftung 2. Säule vorsorgeversichert. Die Arbeitgeberin und die Versicherte teilten der Sammelstiftung mit, dass das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2005 ende und der Vorsorgeschutz durch Errichtung einer Freizügigkeitspolice sicherzustellen sei. Die Sammelstiftung liess A. mit Schreiben vom 7. Juni 2005 mitteilen, ihre Freizügigkeitsleistung betrage per 30. Juni 2005 Fr. 53'200.60 und werde zur Erstellung einer Freizügigkeitspolice verwendet. Am 5. Juli 2005 wurde die Freizügigkeitspolice Nr. x der Winterthur Leben (heute: AXA Leben AG) mit Versicherungsbeginn 30. Juni 2005 erstellt.
Am 15. August 2006 informierte A. die Sammelstiftung, dass ihr die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Wirkung ab 1. Mai 2006 eine ganze Invalidenrente zugesprochen habe. Sie ersuchte um Prüfung der ihr
BGE 141 V 197 S. 198
im Invaliditätsfall zustehenden BVG-Leistungen. Daraufhin teilte ihr die Winterthur Leben mit, das Todesfallkapital ihrer Freizügigkeitspolice belaufe sich im Jahr 2006 auf Fr. 54'646.- und das Altersguthaben per 15. September 2006 auf Fr. 54'369.05 (Schreiben vom 16. September 2006).
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2006 ersuchte C., Mitarbeiter des Patronato D., die Winterthur Leben im Namen von A. um Auflösung der Freizügigkeitspolice und Überweisung des Guthabens auf das Konto Nr. x, lautend auf D., bei der Aargauischen Kantonalbank. Dem Schreiben lag eine Vollmacht zugunsten von "D., Strasse x, Stadt y" vom 12. Oktober 2006 und das von der Winterthur Leben zugestellte Formular betreffend Auflösung der Freizügigkeitspolice bei. Die Vollmacht und das Formular waren von A. unterzeichnet und mit einem Stempel des italienischen Konsulats versehen. Die Winterthur Leben löste die Freizügigkeitspolice von A. am 23. Oktober 2006 auf und überwies das Altersguthaben von Fr. 54'470.90 auf das Konto Nr. x bei der Aargauischen Kantonalbank.
Bis im April 2009 richtete C. A. monatliche Zahlungen in der Höhe von Fr. 812.- aus. Nachdem die Zahlungen ab Mai 2009 ausgeblieben waren und gegen C. ein Strafverfahren eröffnet worden war, wandte sich A. an die Sammelstiftung und ersuchte um Ausrichtung einer Invalidenrente. Diese teilte A. am 20. Juli 2010 mit, dass sie die Leistungspflicht anerkenne und den per 30. Juni 2005 durchgeführten Austritt rückgängig mache. Sie richtete A. mit Wirkung ab 1. Mai 2006 eine Invalidenrente von jährlich Fr. 16'843.- bzw. ab 1. Januar 2010 Fr. 17'198.- bzw. ab 1. Januar 2011 Fr. 17'238.- aus. Mit Schreiben vom 4. Mai 2012 ersuchte A. die Sammelstiftung um Bestätigung, dass ihre künftige Altersrente ohne Berücksichtigung der erfolgten Kapitalauszahlung berechnet werde, was diese ablehnte (Schreiben vom 11. Mai 2012).
B.
Am 14. Juli 2012 erhob A. Klage gegen die (mittlerweile) Columna Sammelstiftung Client Invest mit dem Rechtsbegehren, diese sei anzuweisen, ihrem Freizügigkeitskonto betreffend Altersvorsorge (recte: Alterskonto; Vertrags-Nr. x - B. AG) Fr. 54'470.90 zuzüglich gesetzliche und reglementarisch-statutarische Verzinsung gutzuschreiben, sodass sie bei Eintritt des Pensionsalters betreffend ihren Anspruch auf Altersrente so gestellt sei, als ob eine Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens in bezeichneter Höhe an einen unberechtigten Dritten (C.) am 23. Oktober 2006 nicht stattgefunden
BGE 141 V 197 S. 199
hätte. In diesem Sinne sei die Sammelstiftung zudem zu verpflichten, ihr bei Eintritt des Pensionsalters eine Altersrente aus BVG in der Höhe, welche sich ergäbe, wenn die Auszahlung von Fr. 54'470.90 an einen unberechtigten Dritten (C.) am 23. Oktober 2006 nicht stattgefunden hätte, gemäss gesetzlichen und statutarisch-reglementarischen Vorgaben zu bezahlen. Eventualiter beantragte sie die Feststellung, dass die Auszahlung von Fr. 54'470.90 an einen unberechtigten Dritten am klägerischen Anspruch betreffend das Vorsorgeguthaben (Stammrecht) und am darauf beruhenden Altersrentenanspruch ab Eintritt des Pensionsalters nichts geändert habe bzw. dass sie nach wie vor die Ansprüche betreffend Vorsorgeguthaben und Altersrente gegenüber der Sammelstiftung besitze, welche Bestand hätten, wenn die Auszahlung vom 23. Oktober 2006 nicht stattgefunden hätte. Die Sammelstiftung sei zudem zu verpflichten, ihr den Schaden von Fr. 24'256.90 zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 12. April 2011 zu ersetzen. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels liess A. ergänzend beantragen, dass sie nicht nur bei Eintritt des Pensionsalters so zu stellen sei, wie wenn die Auszahlung an den unberechtigten Dritten nicht erfolgt sei, sondern rückwirkend per 1. Mai 2006, dass die Invalidenrente gemäss den gesetzlichen Grundlagen und Reglementen der Beklagten rückwirkend per 1. Mai 2006 anzupassen sei und dass festzustellen sei, dass die Auszahlung an den unberechtigten Dritten bezüglich Rentenanspruch betreffend Invalidität und Altersvorsorge nichts geändert habe. Mit Entscheid vom 29. September 2014 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen, die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen und ihre in der Klage gestellten Rechtsbegehren im Übrigen erneuern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Treten Versicherte in eine neue Vorsorgeeinrichtung ein, hat die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen (
Art. 3 Abs. 1 FZG
[SR 831.42]). Versicherte, die nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten, haben ihrer Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, in welcher zulässigen Form sie den Vorsorgeschutz erhalten wollen (
Art. 4 Abs. 1 FZG
). Der Vorsorgeschutz
BGE 141 V 197 S. 200
kann durch eine Freizügigkeitspolice oder durch ein Freizügigkeitskonto erhalten werden (
Art. 10 Abs. 1 FZV
[SR 831.425]).
2.2
Muss die frühere Vorsorgeeinrichtung Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen erbringen, nachdem sie die Austrittsleistung an eine neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen hat, ist ihr diese Austrittsleistung soweit zurückzuerstatten, als dies zur Auszahlung der Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen notwendig ist (
Art. 3 Abs. 2 FZG
). Die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen der früheren Vorsorgeeinrichtung können gekürzt werden, soweit eine Rückerstattung unterbleibt (
Art. 3 Abs. 3 FZG
).
2.3
Die vorzeitige Auszahlung der Altersleistung aus Freizügigkeitspolicen an Versicherte, die eine volle Invalidenrente der Invalidenversicherung beziehen, ist zulässig, sofern das Invaliditätsrisiko nicht zusätzlich versichert ist (vgl.
Art. 16 Abs. 2 FZV
).
3.
3.1
Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen wurde die Austrittsleistung der Versicherten nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses (Austritt per 30. Juni 2005) weisungsgemäss zur Errichtung der Freizügigkeitspolice Nr. x bei der Winterthur Leben verwendet und es kann der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang nichts vorgeworfen werden. Des Weitern hat die Vorinstanz ebenfalls verbindlich festgestellt, dass im hier zu beurteilenden Fall im Rahmen der Freizügigkeitspolice eine zusätzliche Versicherung nur für das Todes- und nicht auch für das Invaliditätsrisiko bestand (Freizügigkeitspolice Nr. x; Allgemeine Bestimmungen für die Freizügigkeitspolice, Ausgabe 2005). Dementsprechend stand der vorzeitigen Auszahlung des Alterskapitals (Auflösung der Freizügigkeitspolice) auf Begehren der Versicherten grundsätzlich nichts entgegen (vgl. E. 2.3). Weiter steht fest, dass die Beschwerdegegnerin, obwohl ihr die Austrittsleistung nicht zurückerstattet worden ist, der Beschwerdeführerin ab 1. Mai 2006 eine (ungekürzte) Invalidenrente von Fr. 16'843.- pro Jahr ausrichtet.
3.2
Die Beschwerdeführerin will hinsichtlich ihres Anspruchs auf eine Altersrente der Beschwerdegegnerin so gestellt werden, wie wenn die Auszahlung des Alterskapitals von Fr. 54'470.90 (Auflösung der Freizügigkeitspolice) nie stattgefunden hätte. Dies rechtfertigt sich ihrer Auffassung nach, weil die Auszahlung von Fr. 54'470.90 an C. am 23. Oktober 2006 zu Unrecht erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin leitet daraus ab, dass ihr der Betrag von Fr. 54'470.90 (zuzüglich gesetzliche und reglementarisch-statutarische Verzinsung)
BGE 141 V 197 S. 201
gutzuschreiben und bei Eintritt des Pensionsalters auf dieser Grundlage eine Altersrente auszurichten sei (Hauptantrag) oder dass zumindest festzustellen sei, dass die Auszahlung vom 23. Oktober 2006 an ihrem Altersrentenanspruch nichts geändert habe (Eventualantrag).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, A. habe nach ihren eigenen Angaben das Vollmachtsformular sowie das Formular zur Auszahlung des Alterskapitals blanko unterschrieben. Soweit sie die Auszahlung an C. nicht habe erwirken wollen, liege ein Blankettmissbrauch vor und es stelle sich die Frage, ob die Winterthur Leben als Freizügigkeitseinrichtung annehmen durfte, dass der erweckte Rechtsschein der wahren Sachlage entspreche, mithin ob sie als gutgläubig behandelt werden könne. Es beständen keine Anhaltspunkte, dass die Winterthur Leben im Zeitpunkt der Auszahlung der Altersleistung nicht gutgläubig gewesen wäre, und es seien keine Umstände ersichtlich, dass die Winterthur Leben die gebotene Aufmerksamkeit habe vermissen lassen. Damit sei die Auszahlung nicht zu beanstanden und würde eine Rückforderung bereits an diesem Umstand scheitern. Zudem bestehe keine Grundlage, die Beschwerdegegnerin zur Rückforderung der Austrittsleistung zu verpflichten. Ebenso wenig könne sie angehalten werden, dem Alterskonto das an die Freizügigkeitseinrichtung übertragene Alterskapital wieder gutzuschreiben. Soweit die Klage auf Feststellung der Höhe der Altersrente abziele, fehle es an einem aktuellen Feststellungsinteresse, erreiche doch A. das Pensionsalter erst im Jahre 2032. Mangels widerrechtlichen Verhaltens der Vorsorgeeinrichtung bestehe auch keine Grundlage für die geltend gemachte Schadenersatzforderung.
4.2
In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin verletze, indem sie nach Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens an einen unberechtigten Dritten die Gutschreibung des Betrages in Bezug auf die Altersrente verweigere, ihre vertraglichen Pflichten. Die Vorinstanz missachte die Rechtslage, wenn sie von einer Exkulpation der Beschwerdegegnerin (recte: der Winterthur Leben) wegen guten Glaubens ausgehe, eine Beweislastumkehr zulasten der Beschwerdeführerin vornehme und dabei unberücksichtigt lasse, dass die Beschwerdegegnerin Bemühungen um eine sorgfältige Vertragserfüllung nicht darzulegen vermöge. Selbst wenn eine Anscheinshaftung zur Diskussion stände, wäre eine Entlastung nur unter sehr strengen Voraussetzungen und unter massgeblicher
BGE 141 V 197 S. 202
Berücksichtigung der bei Vertragsverhältnissen geltenden Beweislastverteilung möglich: Die Beschwerdegegnerin müsste alles in ihrer Macht Stehende vorgekehrt haben und ihren Pflichten aus durchwegs entschuldbaren Gründen nicht nachgekommen sein. Eine Vollmachtsurkunde alleine vermöge die Anscheinshaftung noch nicht zu begründen. Denn nach der Lehre müssten, wenn der Vertretene passiv bzw. unsichtbar bleibe, zusätzliche hinreichende objektive Umstände bestehen, aus denen der Dritte auf die Bevollmächtigung des Vertreters bzw. auf den Willen der Auszahlung schliessen dürfe. Es verletze Bundesrecht, den Anspruch auf rechtliches Gehör und die Begründungspflicht, dass die Vorinstanz ohne rechtsgenügliche Auseinandersetzung mit der Sach- und der Rechtslage und ohne Würdigung der vorgebrachten Argumente annehme, "die Beschwerdeführerin habe durch ihre Unterschriften den Rechtsschein einer rechtsgültigen Vertretung in anrechenbarer Weise geschaffen". Aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen - seit Jahren leide sie an Depressionen mit psychotischen Schüben - und ihrer mangelnden Fachkenntnisse habe die Beschwerdeführerin keine Ahnung von den effektiven Vorgängen gehabt; diese wären von ihr niemals gutgeheissen worden und könnten ihr auch im Rahmen einer Anscheinsvollmacht nicht zugerechnet werden.
5.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin dazu verpflichtet werden kann, die an die Winterthur Leben (heute: AXA Leben AG) transferierten Altersleistungen wieder gutzuschreiben und ihre Leistungen - den Vorsorgefall Alter betreffend - gestützt auf das "ganze" Altersguthaben zu erbringen, wie dies die Beschwerdeführerin sinngemäss beantragt.
5.1
Die Winterthur Leben als Freizügigkeitseinrichtung, an welche die Austrittsleistung Ende Juni 2005 überwiesen worden war, hat die Austrittsleistung nicht zurückerstattet, weil sich diese seit der vorzeitigen Auszahlung des Alterskapitals (Auflösung der Freizügigkeitspolice) am 23. Oktober 2006 nicht mehr bei ihr befand. Eingeklagt hat die Versicherte indessen nicht die Winterthur Leben, welche die Altersleistung gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 FZV
vorzeitig auszahlte, sondern die Sammelstiftung, von welcher die Versicherte Altersleistungen verlangt, wie wenn die Auszahlung vom 23. Oktober 2006 nie stattgefunden hätte. In diesem von der Versicherten gegen die Sammelstiftung (und nicht gegen die Freizügigkeitseinrichtung) eingeleiteten Prozess stellt sich die Frage, ob die Sammelstiftung die Rückerstattung der Austrittsleistung durch die Freizügigkeitseinrichtung erzwingen muss.
BGE 141 V 197 S. 203
5.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Doch vermag nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder ergänzt (
BGE 138 III 359
E. 6.2 S. 361;
BGE 138 V 23
E. 3.4.1 S. 28).
5.3
Der Wortlaut des
Art. 3 Abs. 2 FZG
, wonach der früheren Vorsorgeeinrichtung im Falle ihrer Leistungspflicht für Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen nach Überweisung der Austrittsleistung "diese Austrittsleistung soweit zurückzuerstatten [ist], als dies zur Auszahlung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen nötig ist" (französisch: "cette dernière prestation doit lui être restituée dans la mesure où la restitution est nécessaire pour accorder le paiement de prestations d'invalidité ou pour survivants", italienisch: "quest'ultima prestazione dev'essergli restituita nella misura in cui la restituzione sia necessaria per accordare il pagamento delle prestazioni d'invalidità o per superstiti"), lässt offen, wer die Austrittsleistung zurückerstatten soll. In der Botschaft findet sich der Hinweis, dass das vor Inkrafttreten des FZG geltende Recht dem Vorsorgenehmer eine Rückerstattungspflicht auferlegte und dies mit dem FZG dahingehend geändert werden sollte, dass nunmehr die neue Vorsorgeeinrichtung, welcher die alte Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung überweisen muss, die Austrittsleistung soll zurückgeben können. Wer die Austrittsleistung zurückerstatten soll, bleibe offen (Botschaft vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 533 ff., 573 f. Ziff. 632.2). Eine dem heutigen
Art. 3 Abs. 2 FZG
entsprechende Regelung war im bundesrätlichen Gesetzesentwurf noch nicht enthalten (Art. 3 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs regelte eine andere Frage). Erst im
BGE 141 V 197 S. 204
Verlaufe der parlamentarischen Beratungen wurde darüber diskutiert, wen eine Rückerstattungspflicht trifft. Dabei war ursprünglich eine Rückerstattungspflicht der neuen Vorsorgeeinrichtung vorgesehen (AB 1992 N 2432; Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 20.-22. Mai 1992, S. 12 f.), die später in eine allgemeine Rückerstattungspflicht entsprechend dem heutigen Gesetzeswortlaut und der Intention des Bundesrates, d.h. ohne Nennung des Verpflichteten, umformuliert wurde (AB 1993 S 560 f.).
Im Normalfall wird die Leistung von demjenigen zurückerstattet, der sie erhalten hat, d.h. von der neuen Vorsorgeeinrichtung (
Art. 3 Abs. 1 FZG
), allenfalls von der Auffangeinrichtung (
Art. 4 Abs. 2 FZG
) oder einer Freizügigkeitseinrichtung (
Art. 4 Abs. 1 FZG
;
Art. 10 FZV
). Die Rückerstattung kann auch durch andere Personen, namentlich die versicherte Person selbst, erbracht werden. Für die frühere Vorsorgeeinrichtung spielt es weder rechtlich noch versicherungstechnisch eine Rolle, wer die Austrittsleistung zurückerstattet. Sinn und Zweck der Rückerstattung ist es, die frühere Vorsorgeeinrichtung versicherungstechnisch so zu stellen, wie sie es zur Erfüllung ihrer Leistungspflicht sein muss. Mit anderen Worten wird damit die Situation wiederhergestellt, die aus der Optik der früheren Vorsorgeeinrichtung wie auch des Versicherten richtigerweise im Zeitpunkt des Austritts bestanden hätte, wenn die Leistungspflicht bereits damals bekannt gewesen wäre, indem die frühere Vorsorgeeinrichtung das Deckungskapital erhält, das notwendig ist, um die geschuldeten Leistungen zu erbringen (zum Ganzen:
BGE 135 V 13
E. 3.6.3 und 3.6.4 S. 22).
Ebenso wenig wie
Art. 3 Abs. 2 FZG
den Rückerstattungspflichtigen bestimmt, regelt die Norm die damit eng zusammenhängende Frage, ob (und allenfalls wie) die Pflicht zur Rückerstattung durchgesetzt werden kann bzw. muss. Wie sich aus
Art. 3 Abs. 3 FZG
ergibt, rechnete der Gesetzgeber denn auch mit dem Fall, dass die Rückerstattungspflicht nicht erfüllt wird. Er sah hierfür vor, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung, "soweit eine Rückerstattung unterbleibt" (französisch: "pour autant qu'il n'y ait pas de restitution"; italienisch: "sempre che non vi sia stata restituzione"), die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen kann (vgl. auch Botschaft, a.a.O., 574 Ziff. 632.2), wobei nach den Materialien auch eine Kürzung der (eine Invalidenrente ablösenden) Altersleistungen zulässig sein soll (AB 1993 S 561; siehe auch AB 1993 N 1698; Protokoll
BGE 141 V 197 S. 205
der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 17. Mai 1993, S. 3).
Zusammenfassend ergibt sich, dass
Art. 3 Abs. 2 FZG
vom Wortlaut, von der Entstehungsgeschichte, von der Systematik sowie vom Sinn und Zweck her dahingehend zu verstehen ist, dass die frühere Vorsorgeeinrichtung die Rückerstattung nicht erzwingen kann und auch nicht erzwingen muss. Vielmehr besteht für sie allein die Möglichkeit, die fehlende Rückerstattung mit einer Leistungskürzung zu sanktionieren. Diese Auffassung wird im Übrigen auch in der Lehre vertreten (vgl. HERMANN WALSER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 7f. zu
Art. 3 FZG
).
5.4
Im hier zu beurteilenden Fall hat die in E. 5.3 dargelegte Rechtslage zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet werden kann, von der Winterthur Leben die Rückerstattung der an sie übertragenen Austrittsleistung zu verlangen und diese der Versicherten wieder gutzuschreiben. Ebenso wenig besteht damit eine Pflicht der Beschwerdegegnerin, bei Eintritt des Vorsorgefalles "Alter" Leistungen auf der Grundlage des "ganzen" Altersguthabens zu erbringen, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt. Demnach hat die Vorinstanz die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin - auf Gutschreibung des Betrages von Fr. 54'470.90 und Ausrichtung einer Altersrente auf dieser Grundlage (bei Eintritt des Pensionsalters), eventualiter auf Feststellung, dass die Auszahlung von Fr. 54'470.90 an ihrem Anspruch betreffend das Vorsorgeguthaben und am Altersrentenanspruch nichts geändert habe - zu Recht abgewiesen. Weiterungen bezüglich des erforderlichen Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresses erübrigen sich damit.
5.5
Bei dieser Sachlage ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführerin im angefochtenen Entscheid keine Parteientschädigung - von ihr als Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 24'256.90 geltend gemacht - zugesprochen wurde.
5.6
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass es der Beschwerdeführerin freisteht, die Austrittsleistung mit eigenen Mitteln wieder einzubringen (vgl. E. 5.3;
BGE 135 V 13
E. 3.6.3 S. 22), um die entstandene Vorsorgelücke zu schliessen. Darüber hat sie die Beschwerdegegnerin bereits mit Schreiben vom 30. Juni 2011 informiert.
Eine weitere Möglichkeit besteht für die Beschwerdeführerin grundsätzlich darin, die heutige AXA Leben AG auf die (Rück-)Überweisung des Altersguthabens einzuklagen. Allein in diesem Prozess wäre die in den kantonalen Rechtsschriften und in der
BGE 141 V 197 S. 206
letztinstanzlichen Beschwerde zentral abgehandelte Frage zu prüfen, ob die damalige Winterthur Leben das Altersguthaben gestützt auf die von der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen blanko unterzeichneten Dokumente (Vollmacht und Auszahlungsformular) am 23. Oktober 2006 zu Recht an C. ausbezahlt hat. Dabei rechtfertigt sich allerdings bereits heute ein Hinweis darauf, dass das Bundesgericht sich im Urteil 9C_141/2014 vom 26. November 2014 mit einem ähnlich gelagerten Sachverhalt zu befassen hatte. Es erwog, wer eine Blankovollmacht ausstelle, trage das Risiko, dass diese abredewidrig - der damals Bevollmächtigte ergänzte eigenmächtig, dass die Auszahlung auf ein von ihm bestimmtes Drittkonto erfolgen solle - ausgefüllt wird. Die (damals am Recht stehende) Versicherte habe mit der Ausstellung einer Blankovollmacht einen objektiv beachtlichen, ihr zurechenbaren Rechtsschein gesetzt, welcher dazu geführt habe, dass die Vorsorgeeinrichtung den Dritten für berechtigt gehalten habe, die Leistung entgegenzunehmen; sie habe darauf vertrauen dürfen. Dementsprechend hat das Bundesgericht der damaligen Auszahlung des Guthabens gestützt auf die erteilte Blankovollmacht befreiende Wirkung zuerkannt (genanntes Urteil 9C_141/2014 E. 4.3 und 4.6). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9101aaa4-fae8-4929-aa59-824c099bd974 | Urteilskopf
102 III 85
16. Entscheid vom 22. April 1976 i.S. B. | Regeste
Art. 230 SchKG
; Kosten des geschlossenen Verfahrens.
Da das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger am Vermögen des Gemeinschuldners dahinfällt, sobald das mangels Aktiven eingestellte Verfahren geschlossen ist, haben für die Verfahrenskosten die Gläubiger aufzukommen, die die Konkurseröffnung verlangt hatten. Die konkursrichterliche Verfügung, wonach die Kosten aus dem Massavermögen zu beziehen seien, ist in einem solchen Falle nichtig und darf vom Betreibungsamt in einem späteren Arrestverfahren gegen den früheren Gemeinschuldner nicht beachtet - z.B. in die Arresturkunde aufgenommen - werden. | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 102 III 85 S. 86
A.-
Nachdem der über A. in G. eröffnete Konkurs mangels Aktiven eingestellt und innerhalb der am 24. Februar 1976 abgelaufenen Frist von keinem Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens begehrt worden war, erklärte der Gerichtspräsident von H. am 1. März 1976 das Verfahren als geschlossen. Die Kosten legte er den Gläubigern auf, die die Konkurseröffnung verlangt hatten. Mit Verfügung vom 9. März 1976 änderte der Konkursrichter diesen Kostenspruch dahin ab, dass die entstandenen Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 4'100.-- aus dem Massavermögen zu beziehen seien und die Konkursgläubiger nur für einen Ausfall aufzukommen hätten.
Inzwischen hatte B. für Forderungen gegen A. in der Höhe von insgesamt Fr. 14'885.55 nebst Zins ein Arrestbegehren gestellt, dem die Arrestbehörde von H. mit Arrestbefehl vom 4. März 1976 entsprochen hatte. Der Arrest war am 8. März 1976 vollzogen worden. In die Arresturkunde vom 11. März 1976 nahm das Betreibungsamt H. die vom Gerichtspräsidenten im Zusammenhang mit dem geschlossenen Konkurs über den Arrestschuldner am 9. März 1976 erlassene Kostenverfügung auf.
B.-
Gegen die Wiedergabe dieser Verfügung in der Arresturkunde beschwerte sich B. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, welche die Beschwerde am 6. April 1976 abwies.
C.-
Diesen Entscheid hat der Arrestgläubiger mit Rekurs an das Bundesgericht weitergezogen. Er stellt den Antrag, es
BGE 102 III 85 S. 87
sei die in der Arresturkunde enthaltene Verfügung des Gerichtspräsidenten von H. aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Zur Begründung des Rekurses wird geltend gemacht, das Betreibungsamt habe in der Arresturkunde nicht lediglich zur Orientierung des Arrestgläubigers auf die Verfügung des Gerichtspräsidenten von H. vom 9. März 1976 hingewiesen, wie von der kantonalen Aufsichtsbehörde zu Unrecht angenommen worden sei. Aus dem Wortlaut der Wiedergabe sei vielmehr zu schliessen, dass das Betreibungsamt gewillt sei, der richterlichen Verfügung Folge zu leisten und aus dem Arresterlös vorab den Betrag von Fr. 4'100.-- zur Deckung der Kosten im geschlossenen Konkursverfahren an das Konkursamt weiterzuleiten. Materiell entbehre die in der Arresturkunde wiedergegebene Verfügung jeglicher Grundlage; ein privilegierter Pfändungsanschluss, wie er sich aus dem konkursrichterlichen Entscheid ergebe, sei im Gesetz nirgends vorgesehen. Der Rekurrent ist der Ansicht, dass er bei einem Vollzug jener Verfügung einen Eingriff in seine Rechte erleiden würde, für den jede gesetzliche Grundlage fehle.
2.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger am Vermögen des Gemeinschuldners dahin, sobald das mangels Aktiven gestützt auf
Art. 230 Abs. 1 SchKG
eingestellte Konkursverfahren geschlossen ist (
BGE 90 II 253
mit Hinweisen). Davon geht übrigens auch das Gesetz aus, wenn es in
Art. 230 Abs. 3 SchKG
dem Gläubiger die Möglichkeit einräumt, den Schuldner nach der Einstellung des Konkursverfahrens während zwei Jahren auch auf Pfändung zu betreiben. Ein Massavermögen, aus dem die im Konkurs über den heutigen Arrestschuldner erwachsenen Kosten bezogen werden könnten, besteht somit seit Ablauf der Frist für ein allfälliges Begehren um Durchführung des Konkursverfahrens und für die entsprechende Sicherstellung der Kosten nicht mehr. Für die bis zum 24. Februar 1976 entstandenen Kosten haben daher - wie dies im richterlichen Entscheid vom 1. März 1976 zutreffend verfügt worden war - nach
Art. 169 SchKG
die Gläubiger aufzukommen, die das Konkursbegehren gestellt hatten
BGE 102 III 85 S. 88
(vgl. dazu auch
BGE 55 III 93
und
BGE 64 III 169
E. 1). Etwas anderes ergibt sich auch aus den von der Vorinstanz angeführten Literaturstellen (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A., N. 2 zu Art. 169 und N. 1 Abs. 3 zu
Art. 230 SchKG
) nicht, bezieht sich doch die dort geäusserte Auffassung, die Haftung der Gläubiger sei gegenüber jener des Massavermögens subsidiär, allein auf jene Fälle, in denen der Konkurs durchgeführt wird bzw. das Verfahren noch nicht geschlossen ist.
War aber nach dem 24. Februar 1976 ein Massavermögen nicht mehr vorhanden, fiel die richterliche Anweisung vom 9. März 1976, die bis zur Schliessung des Verfahrens erwachsenen Kosten seien aus der Konkursmasse zu beziehen, ins Leere. Die Verfügung kann gar nicht vollzogen werden, weil sie etwas Unmögliches anordnet. Dieser Mangel ist derart offensichtlich und schwerwiegend, dass sie als nichtig zu betrachten ist (vgl. IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 138/139; IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen BlSchK 8/1944, S. 133 ff.; GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR 74 I S. 55; WEISS, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von Betreibungshandlungen, Zürcher Diss. 1957, S. 19 ff. und 31 ff., insbes. S. 33).
Nun können die kantonalen Aufsichtsbehörden und das Bundesgericht im Rekursverfahren nach den
Art. 78 ff. OG
/19 SchKG allerdings nur nichtige Verfügungen eines Betreibungs- und Konkursamtes jederzeit von Amtes wegen aufheben (vgl.
BGE 96 III 118
/119 E. 4b), nicht aber Entscheide des Konkursrichters. Indessen sind auch konkursrichterliche Verfügungen in einem weiteren Sinne als Betreibungshandlungen zu betrachten (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 203 ff.; WEISS, a.a.O. S. 1/2). Sind derartige Verfügungen mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet, so sind die Betreibungsbehörden befugt und verpflichtet, sie unbeachtet zu lassen, ebenso wie andere Behörden nichtige Anordnungen der Betreibungsämter grundsätzlich als nicht bestehend zu betrachten haben und lediglich dort, wo es die Rechtssicherheit erfordert, gehalten sind, vorerst einen Entscheid der Betreibungsbehörden über die Frage der Nichtigkeit herbeizuführen (
BGE 78 III 51
,
BGE 96 III 119
), wozu indes im vorliegenden Fall kein Anlass besteht. Die Verfügung des Gerichtspräsidenten von H. vom 9. März 1976 hätte demnach unbeachtet bleiben sollen und in der Arresturkunde
BGE 102 III 85 S. 89
nicht erwähnt werden dürfen. Das Betreibungsamt H. ist daher anzuhalten, den entsprechenden Hinweis zu streichen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
91026a05-539a-4b45-9f80-df9179ee46fe | Urteilskopf
105 V 58
15. Urteil vom 9. April 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Wenger und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen von Basel-Stadt | Regeste
Art. 4 Abs. 2 und
Art. 19 IVG
,
Art. 8 und 12 IVV
.
- Eintritt des Versicherungsfalls bei der Sonderschulung.
- Der Übertritt vom Sonderkindergarten in die Sonderschule (im Rahmen des ordentlichen Schulalters) löst keinen neuen Versicherungsfall aus. | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 105 V 58 S. 58
A.-
Der am 12. Januar 1969 geborene deutsche Staatsangehörige Tim Wenger leidet seit seiner Geburt an Mongolismus (Trisomie 21). Am 20. Januar 1972 reiste er in die Schweiz ein. Vom 13. Juni 1972 bis Mitte 1975 besuchte er in Basel die Vorschule der JUFA (gemeinnützige Schule für entwicklungsgehemmte Kinder) und ab 11. August 1975 die Sonderschule der JUFA.
Im März 1972 wurde Tim Wenger von seinem Vater bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen sowie Beiträge an die Vorschule) angemeldet. Entsprechend einem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Stadt (vom 17. Juli 1972) lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Stadt Eingliederungsmassnahmen am 29. Juli 1972 verfügungsweise ab, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen in bezug auf den schweizerischen Wohnsitz gemäss dem schweizerisch-deutschen
BGE 105 V 58 S. 59
Abkommen über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 nicht erfüllt seien. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die baselstädtische Rekurskommission für die Ausgleichskassen mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 2. November 1972 ab. Ein erneutes Begehren vom 8. Mai 1975 um Kostenübernahme beschied die Invalidenversicherungs-Kommission am 9. Juli 1975 abschlügig.
Am 17. November 1977 ersuchte die Mutter von Tim ein weiteres Mal um Sonderschulbeiträge und Transportkostenvergütung. Die Invalidenversicherungs-Kommission stellte fest, dass mit dem Übertritt aus der Vorschule (Sonderkindergarten) in die Sonderschule (obligatorische Schulpflicht) kein neuer Versicherungsfall eingetreten sei. Vielmehr handle es sich um ein und denselben Versicherungsfall. Sie wies deshalb das Begehren wiederum ab (Beschluss vom 20. Dezember 1977). Dies eröffnete die Ausgleichskasse der Mutter von Tim Wenger mit Verfügung vom 4. Januar 1978.
B.-
Auf Beschwerde hin hob die baselstädtische Rekurskommission für die Ausgleichskassen die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 20. April 1978 auf und wies die Kasse an, Tim Wenger ab Eintritt in die Sonderschule die gesetzlichen Beiträge (einschliesslich Transportkostenbeiträge) zu gewähren. Sie führte aus, die für die Vorschule und die Sonderschulung vorgesehenen Massnahmen seien derart verschieden, dass mit dem Eintritt von Tim Wenger in die Sonderschule ein neuer Versicherungsfall angenommen werden dürfe.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Beschwerdegegner lässt durch seine Mutter die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 18 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 erhalten minderjährige Kinder deutscher Staatsangehörigkeit Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung unter anderem, wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und, unmittelbar bevor diese Massnahmen in Betracht
BGE 105 V 58 S. 60
kommen bzw. die Invalidität eingetreten ist (vgl. in diesem Zusammenhang ZAK 1972 S. 672 Erw. 2, EVGE 1969 S. 223 Erw. 2), ununterbrochen während mindestens eines Jahres dort gewohnt haben.
Laut
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Dieser Zeitpunkt ist objektiv auf Grund des Gesundheitszustandes festzustellen; zufällige externe Faktoren sind unerheblich (
BGE 103 V 130
).
2.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner seit Januar 1972 in der Schweiz Wohnsitz hat. Ebenso steht fest, dass Art und Schwere seines Leidens an sich einen Anspruch auf Sonderschulbeiträge sowie Transportkostenvergütung begründen würden. Hingegen ist streitig, ob der Versicherungsfall nach Ablauf der in Art. 18 Abs. 2 des erwähnten Abkommens vorgesehenen minimalen Wohnsitzdauer von einem Jahr eintrat. Dies ist zu bejahen, wenn mit der Vorinstanz angenommen wird, der im August 1975 erfolgte Übertritt vom Sonderkindergarten in die Sonderschule habe einen neuen Versicherungsfall ausgelöst. Falls dagegen der Auffassung des Beschwerdeführers beizupflichten ist, wonach - von der Gesamtheit der Massnahmen im Rahmen der Sonderschulung her betrachtet - Sonderkindergarten und Sonderschule eine Einheit darstellen, muss der Eintritt eines neuen Versicherungsfalles im August 1975 verneint werden.
a) Bei den medizinischen Eingliederungsmassnahmen gilt die Invalidität nach der Rechtsprechung in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem das festgestellte Gebrechen eine medizinische Behandlung oder ständige Kontrolle objektiv erstmals notwendig macht, was dann zutrifft, wenn die Behandlungs- oder Kontrollbedürftigkeit beginnt und keine Gegenindikation besteht (
BGE 99 V 208
Erw. 1,
BGE 98 V 270
Erw. 2). Hinsichtlich der Hilfsmittel hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass der Versicherungsfall dann eintritt, wenn der Gesundheitsschaden objektiv erstmals ein solches Gerät notwendig macht, wobei dieser Zeitpunkt nicht etwa mit dem der erstmaligen Behandlungsbedürftigkeit des Gesundheitsschadens übereinzustimmen braucht (
BGE 103 V 130
f.,
BGE 100 V 169
Erw. 1). In entsprechender Anwendung dieser Grundsätze auf die Sonderschulung ergibt sich, dass der Versicherungsfall
BGE 105 V 58 S. 61
dann als eingetreten gilt, wenn der Gesundheitsschaden eine solche Massnahme objektiv erstmals erfordert und - da die Sonderschulung ebenso wie die erstmalige berufliche Ausbildung nach
Art. 16 IVG
nicht in jedem beliebigen Alter durchgeführt werden kann - der Versicherte auch die altersmässigen Voraussetzungen hiefür erfüllt.
b) Angesichts des seit der Geburt vorhandenen Leidens stand beim Beschwerdegegner die Notwendigkeit des Besuchs von Sonderkindergarten und Sonderschule schon vor der Wohnsitznahme in der Schweiz fest. Jedoch kam der Eintritt in die Vorschule der JUFA für ihn praktisch erst im Alter von rund dreieinhalb Jahren in Betracht. Unbestrittenermassen trat der Versicherungsfall somit im Juni 1972 ein; mangels mindestens einjährigen Wohnsitzes in der Schweiz konnte der Beschwerdegegner damals von der Invalidenversicherung aber keine Leistungen beanspruchen.
c) Es fragt sich indessen, ob der Übertritt in die Sonderschule im August 1975 einen neuen Versicherungsfall auslöste. Im Hinblick darauf, dass
Art. 4 Abs. 2 IVG
von der "jeweiligen Leistung" spricht, ist es grundsätzlich möglich, dass ein und derselbe Gesundheitsschaden mehrere sukzessive Versicherungsfälle bewirkt; ein solcher Schaden kann nämlich unter Umständen - zur gleichen Zeit oder zeitlich gestaffelt - die Voraussetzungen für sehr verschiedene Leistungsarten (eine oder mehrere Eingliederungsmassnahmen, Rentenleistungen, Hilflosenentschädigungen) erfüllen. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um unterschiedliche Leistungskategorien. Es geht vielmehr lediglich um Sonderschulbeiträge sowie um Transportkostenvergütung und damit um die gleichen Leistungen, die schon 1972 zur Diskussion standen. Die Vorinstanz hält in ihrem Entscheid dafür, dass die für die Vorschule und für die Sonderschule vorgesehenen Massnahmen derart verschieden seien, dass der Eintritt in die Sonderschule als neuer Versicherungsfall anzusehen sei. Sie begründet ihre Auffassung aber nicht näher, sondern verweist lediglich darauf, dass die fraglichen Massnahmen in verschiedenen Verordnungsbestimmungen geregelt sind (Massnahmen im Vorschulalter:
Art. 12 IVV
; Sonderschulung:
Art. 8 IVV
). Indessen sehen diese beiden Vorschriften für die Vorschulstufe und auch für die Sonderschulung die gleichen Massnahmen vor, nämlich Sonderschulunterricht als solchen
BGE 105 V 58 S. 62
(
Art. 8 Abs. 1 lit. a,
Art. 12 Abs. 1 lit. b IVV
), die dadurch bedingte auswärtige Unterbringung und Verpflegung (
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 12 Abs. 1 lit. c IVV
), pädagogisch-therapeutische Massnahmen zusätzlich zum Sonderschulunterricht (
Art. 8 Abs. 1 lit. c,
Art. 12 Abs. 1 lit. d IVV
) sowie die notwendigen Transporte (
Art. 8 Abs. 1 lit. d,
Art. 12 Abs. 1 lit. e IVV
). Im weitern sehen beide Bestimmungen auch pädagogisch-therapeutische Massnahmen unabhängig vom Besuch des Sonderkindergartens bzw. der Sonderschule vor (
Art. 8 Abs. 1 lit. c,
Art. 12 Abs. 1 lit. a IVV
). Alle diese Sonderschulmassnahmen stellen ohne Rücksicht auf die Altersstufe zusammen ein einheitliches, sich ergänzendes Massnahmenbündel mit im wesentlichen gleicher Zielsetzung dar. Tritt die Invalidität in bezug auf die Sonderschulung deshalb - wie beim Beschwerdegegner - bereits im Vorschulalter ein, so löst der Übertritt in die Sonderschule bei Erreichen des entsprechenden Alters keinen neuen Versicherungsfall aus. Der Beschwerdegegner führt in seiner Vernehmlassung aus, dass während des Besuches des Sonderkindergartens die Notwendigkeit der Sonderschulung im Sinne des
Art. 8 IVV
noch gar nicht festzustehen brauche, weshalb beim Abschluss der Vorschulstufe eine neue Abklärung zu erfolgen habe und neu zu entscheiden sei. Dies bedeutet aber - entgegen seiner Auffassung - nicht zugleich auch einen Entscheid über den Eintritt eines neuen Versicherungsfalles. Andernfalls müsste jedesmal, wenn etwa nach Abschluss einer bestimmten Schulstufe die Notwendigkeit weiterer Sonderschulmassnahmen auf der nächsthöheren Schulstufe geprüft und bejaht wird, ein neuer Versicherungsfall angenommen werden. Dies widerspräche jedoch der Rechtsprechung, wonach die Invalidität dann als eingetreten gilt, wenn das Leiden die betreffende Massnahme objektiv erstmals notwendig macht. Hinzu kommt, dass neue Abklärungen und Beschlüsse Faktoren darstellen, deren zeitliche Fixierung recht zufällig sein kann und die bei der Bestimmung des Zeitpunkts des Invaliditätseintritts unerheblich sind. Schliesslich würde die erwähnte Betrachtungsweise im Rahmen einer sich über das Vorschulalter, das ordentliche Schulalter und allenfalls auch noch darüber hinaus (vgl.
Art. 8 Abs. 3 IVV
) erstreckenden Sonderschulung zu einer Vielzahl von sukzessiven Versicherungsfällen führen. Dadurch verlöre aber die Einschränkung des Art. 18 Abs. 2 des Abkommens
BGE 105 V 58 S. 63
weitgehend ihre Bedeutung als Schutz der Invalidenversicherung vor Kostenübernahmen für Gesundheitsschäden, die vor der Übersiedlung in die Schweiz auftraten.
3.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Wechsel des Beschwerdegegners von der Vorschule in die Sonderschule der JUFA keinen neuen Versicherungsfall auslöste. Dieser trat im vorliegenden Fall vielmehr ein, als der Beschwerdegegner auf Grund seines Leidens erstmals Sonderschulung benötigte, mithin also im Juni 1972. In diesem Zeitpunkt waren indessen die versicherungsmässigen Voraussetzungen in bezug auf den Wohnsitz in der Schweiz nicht erfüllt, weshalb der Beschwerdegegner von der Invalidenversicherung keine Sonderschulmassnahmen beanspruchen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Rekurskommission für die Ausgleichskassen des Kantons Basel-Stadt vom 20. April 1978 aufgehoben. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
91039581-2505-45dc-8779-a88aae070020 | Urteilskopf
138 V 392
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Caisse de compensation du canton de Fribourg contre S. (recours en matière de droit public)
8C_903/2011 du 14 août 2012 | Regeste
Art. 4 Abs. 3 FamZG
;
Art. 7 Abs. 1 lit. b FamZV
, gültig bis 31. Dezember 2011; Art. 4 und 22 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 26. September 1990 über die Familienzulagen (FZG/FR); Art. 8 und 15 des Abkommens über die Freizügigkeit (FZA);
Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA
; Art. 73, Art. 1 Bst. a und u Ziff. i, Art. 4 Abs. 1 Bst. h der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71.
Ein in der Schweiz wohnhafter portugiesischer Staatsangehöriger, welcher nach einem Berufsunfall eine 20%ige Invalidenrente bezieht, gilt als Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71, auch wenn er seine Erwerbstätigkeit nicht wieder aufgenommen hat. Er kann in der Schweiz für seine studierende Tochter, die mit ihrer ebenfalls nicht erwerbstätigen Mutter in Portugal lebt, Familienzulagen beanspruchen. Die in
Art. 7 Abs. 1 lit. b FamZV
vorgesehene Bedingung, dass nur Familienzulagen, auf welche aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit Anspruch besteht, exportierbar sind, kann ihm nicht entgegengehalten werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 138 V 392 S. 393
A.
S., de nationalité portugaise, est domicilié à B. Il est marié et père d'une fille, C., née en 1992. Il a travaillé depuis 1986 en qualité de monteur au service d'une entreprise en Suisse. A la suite d'un accident du travail survenu le 27 juin 2001 (chute d'un échafaudage ayant entraîné de multiples fractures), la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) lui verse une rente d'invalidité de 20 %. Il n'a pas repris le travail. La Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse) lui a ouvert un droit aux allocations familiales cantonales en faveur des personnes sans activité lucrative et de condition modeste.
Lors d'une vérification trimestrielle, la caisse a constaté que la fille du prénommé, étudiante, vivait au Portugal avec sa mère, laquelle n'exerce pas d'activité lucrative. Par décision du 2 février 2009, la caisse a signifié à S. qu'elle refusait de lui accorder les allocations familiales à partir du 1
er
janvier 2009, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam), au motif que seules les allocations familiales dues en vertu de l'exercice d'une activité lucrative étaient exportées. L'intéressé a formé une opposition que la caisse a rejetée par une nouvelle décision du 20 mars 2009.
B.
S. a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois.
Statuant le 28 octobre 2011, cette autorité a admis le recours porté devant elle. Elle a retenu que l'intéressé avait droit aux allocations familiales et qu'il appartiendrait à la caisse, à qui la cause était renvoyée, d'en calculer le montant, intérêts moratoires compris. Elle a alloué au
BGE 138 V 392 S. 394
recourant des dépens, tant pour la procédure judiciaire (1'269 fr. 60) que pour la procédure d'opposition (1'562 fr. 25).
C.
La caisse exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 28 octobre 2011 et à la confirmation de ses décisions précédentes.
L'intimé conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), secteur des affaires internationales, conclut au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante s'en prend uniquement au jugement attaqué en tant que celui-ci reconnaît à l'intimé le droit à une allocation familiale pour sa fille. Elle ne remet pas en cause l'octroi par les premiers juges d'une indemnité de dépens (cf.
ATF 130 V 570
consid. 2.3 p. 573) pour la procédure d'opposition pour le cas où son recours serait rejeté.
3.
3.1
Selon l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (loi sur les allocations familiales, LAFam; RS 836.2), les personnes obligatoirement assurées dans l'AVS en tant que personnes sans activité lucrative sont considérées comme sans activité lucrative. Elles ont droit aux allocations familiales prévues aux
art. 3 et 5 LAFam
. L'
art. 7 al. 2 LAFam
n'est pas applicable. Elles relèvent du canton dans lequel elles sont domiciliées.
Conformément à l'
art. 19 al. 2 LAFam
, le droit aux allocations familiales n'est accordé que si le revenu imposable est égal ou inférieur à une fois et demie le montant d'une rente de vieillesse complète maximale de l'AVS et qu'aucune prestation complémentaire à l'AVS/AI n'est perçue. Cette règle est concrétisée dans la législation fribourgeoise à l'art. 22 al. 1 de la loi cantonale du 26 septembre 1990 sur les allocations familiales (LAFC/FR; RSF 836.1), selon lequel les allocations familiales pour personnes sans activité lucrative sont accordées aux personnes dont le revenu n'atteint pas les limites de l'
art. 19 al. 2 LAFam
.
3.2
L'allocation familiale comprend l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle qui est octroyée au plus tard, en cas de formation, jusqu'à l'âge de 25 ans (
art. 3 al. 1 LAFam
; voir aussi l'art. 17 LAFC/FR).
BGE 138 V 392 S. 395
3.3
Selon l'
art. 4 al. 3 LAFam
, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations pour enfant vivant à l'étranger (1
re
phrase). En exécution de ce mandat, le Conseil fédéral a adopté l'art. 7 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21) dont l'al. 1, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011, prévoyait ceci:
Pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit et à condition:
a) qu'aucun droit aux allocations familiales n'existe à l'étranger;
b) que le droit aux allocations en Suisse se fonde sur l'exercice d'une activité lucrative;
c) que l'allocation familiale soit due pour un enfant avec lequel l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (art. 4, al. 1, let. a, LAFam), et
d) que l'enfant n'ait pas atteint l'âge de 16 ans.
C'est sur la base de cette disposition que la caisse de compensation a refusé d'accorder à l'intimé une allocation pour sa fille à l'étranger, attendu que son droit à l'allocation n'est pas fondé sur l'exercice d'une activité lucrative (
art. 7 al. 1 let. b OAFam
).
4.
Le Tribunal fédéral a récemment jugé qu'en soumettant l'octroi d'allocations familiales pour les enfants domiciliés dans un Etat étranger à la condition que celui-ci ait conclu avec la Suisse, sur ce point, une convention en matière de sécurité sociale, l'
art. 7 al. 1 OAFam
restait dans les limites de l'
art. 4 al. 3 LAFam
et ne violait pas l'
art. 8 al. 1 et 2 Cst.
(
ATF 136 I 297
). La question est de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ainsi que les règlements auxquels il est fait référence, font obstacle à l'application de cette disposition de l'ordonnance.
4.1
4.1.1
Selon l'art. 1
er
par. 1 annexe II ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'Accord et faisant partie intégrante de celui-ci (
art. 15 ALCP
) -, en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient entre elles, jusqu'au 31 mars 2012, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité
BGE 138 V 392 S. 396
sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71).
4.1.2
Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II précitée avec effet au 1
er
avril 2012 en prévoyant, en particulier, que les Parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009.
4.1.3
Le Règlement n° 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) - qui a remplacé le règlement n° 1408/71 - n'ouvre toutefois aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Conformément à la jurisprudence constante, l'examen du juge se limite à la période précédant le prononcé de la décision administrative; les modifications ultérieures de l'état de fait ou de droit ne peuvent normalement pas être prises en considération. Il n'y a donc pas lieu d'examiner à ce stade la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l'intimé à partir du 1
er
avril 2012 (cf.
ATF 128 V 315
consid. 1 p. 316 ss). Le litige doit donc être tranché au regard du règlement n° 1408/71, alors applicable.
4.2
4.2.1
Sous le titre "Travailleurs salariés ou non salariés dont les membres de la famille résident dans un Etat membre autre que l'Etat compétent", l'art. 73 du règlement n° 1408/71 est ainsi libellé:
"Le travailleur salarié ou non salarié soumis à la législation d'un Etat membre a droit, pour les membres de sa famille qui résident sur le territoire d'un autre Etat membre, aux prestations familiales prévues par la législation du premier Etat, comme s'ils résidaient sur le territoire de celui-ci, sous réserve des dispositions de l'annexe VI" (non pertinentes en l'espèce).
Le règlement n° 1408/71 s'applique, en particulier, aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont ressortissants de l'un des Etats membres (art. 2 par. 1). L'art. 1
er
let. a du règlement définit les termes de "travailleur salarié" et "travailleur non salarié" en se référant notamment à un système d'assurance couvrant l'ensemble des travailleurs (point i), ainsi qu'à un système d'assurance couvrant l'ensemble de la population (point ii). Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) - qui doit être
BGE 138 V 392 S. 397
prise en compte dans les limites de l'
art. 16 ALCP
- la notion de "travailleur" qui ouvre l'accès aux droits prévus par le règlement est une notion large. Une personne a la qualité de travailleur au sens du règlement n° 1408/71 dès lors qu'elle est assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1
er
sous a du même règlement, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts de la CJUE/CJCE du 10 mars 2011 C-516/09
Tanja Borger
, destiné à la publication au Recueil, point 26; du 7 juin 2005 C-543/03
Dodl et Oberhollenzer
, Rec. 2005 I-5049 point 34; du 12 mai 1998 C-85/96
Martinez Sala
, Rec. 1998 I-2691 points 35 ss). De même, les titulaires d'une pension ou d'une rente due au titre de la législation d'un Etat membre, même s'ils n'exercent plus d'activité professionnelle, relèvent, du fait de leur affiliation à un régime de sécurité sociale, des dispositions du règlement, à moins qu'ils ne fassent l'objet de dispositions à leur égard (arrêt du 31 mai 1979 182/78
Pierik
, Rec. 1979 p. 1977; KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3
e
éd. 2005, p. 62; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne: étude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, 2003, p. 286 n° 2.3.2).
La jurisprudence fédérale se réfère à cette conception large (
ATF 138 V 197
consid. 4.2 p. 201;
ATF 134 V 236
consid. 5.2.3 p. 244;
ATF 130 V 247
consid. 4.1 p. 250 s.; voir également
ATF 133 V 265
consid. 4.2.3 p. 270). Elle a toutefois précisé que la simple affiliation à l'AVS/AI suisse en tant que personne sans activité lucrative domiciliée en Suisse ne fonde pas la qualité de travailleur, au sens du règlement n° 1408/71, d'une personne qui n'a jamais exercé d'activité lucrative (
ATF 134 V 236
consid. 5.3.3, p. 245; voir aussi SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA und zu Anhang K des EFTA-Übereinkommen [Teil 1], RSAS 2007 p. 308 ss, 317 ss).
En l'espèce, l'intimé, ressortissant d'un Etat tiers, qui a exercé une activité professionnelle en Suisse et qui, en sa qualité de travailleur, a été mis au bénéfice d'une rente à raison d'un accident professionnel (cf.
art. 4 par. 1 let
. e du règlement n° 1408/71) entre dans le
champ d'application personnel
de ce dernier. Il doit par conséquent, être considéré comme un travailleur salarié.
4.3
4.3.1
Le
champ d'application matériel
du règlement n° 1408/71 est déterminé à l'art. 4 dudit règlement. De manière générale, une
BGE 138 V 392 S. 398
prestation peut être considérée comme une prestation de sécurité sociale au sens de ces dispositions dans la mesure où elle est octroyée, en dehors de toute appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels, au bénéficiaire sur la base d'une situation légalement définie et où elle se rapporte à l'un des risques expressément énumérés à l'art. 4 par. 1 du règlement (arrêt de la CJCE du 5 mars 1998 C-160/96
Molenaar
, Rec. 1998 I-843 point 20). Savoir si une prestation entre dans le champ d'application de l'art. 4 par. 1 du règlement ne dépend pas de la qualification qui est donnée par le droit interne, mais se détermine sur la base des dispositions communautaires qui définissent les éléments constitutifs desdites prestations (arrêt de la CJCE du 10 janvier 1980 69/79
Jordens-Vorsters
, Rec. 1980 p. 75 points 6 ss;
ATF 132 V 184
consid. 5.1.1 p. 190).
4.3.2
Selon son
art. 4 par. 1 let
. h, le règlement s'applique aux prestations familiales. D'après l'art. 1
er
let. u point i du règlement, le terme "prestations familiales" désigne toutes les prestations en nature ou en espèces destinées à compenser les charges de famille dans le cadre d'une législation prévue à l'
art. 4 par. 1 let
. h. A ce propos, la CJCE a jugé que les prestations familiales sont destinées à aider socialement les travailleurs ayant charge de famille en faisant participer la collectivité à ces charges (voir l'arrêt du 4 juillet 1985 104/84
Kromhout
, Rec. 1985 p. 2205 point 14). Ainsi la Cour a considéré qu'une allocation d'éducation visant à permettre à l'un des parents de se consacrer à l'éducation d'un jeune enfant et, plus précisément, à rétribuer l'éducation dispensée à l'enfant, à compenser les autres frais de garde et d'éducation et, le cas échéant, à atténuer les désavantages financiers qu'implique la renonciation à un revenu d'activité à plein temps avait pour objectif de compenser les charges de famille au sens de l'art. 1
er
let. u point i du règlement (arrêt de la CJCE du 10 octobre 1996 C-245/94 et C-312/94
Hoever et Zachow
, Rec. 1996 I-4895 point 25). Il s'ensuit que l'expression "compenser les charges de famille" doit être interprétée en ce sens qu'elle vise, notamment, une contribution publique au budget familial destinée à alléger les charges découlant de l'entretien des enfants (arrêt de la CJCE du 15 mars 2001 C-85/99
Offermanns
, Rec. 2001 I-2261 point 41; voir également, pour une casuistique, BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2007, p. 210 n° 93). Sont en revanche exclues de la notion de prestations familiales les allocations spéciales de naissance ou
BGE 138 V 392 S. 399
d'adoption (art. 1
er
let. u point i; voir en ce qui concerne la Suisse, section A par. 1 let. f annexe II ALCP).
4.3.3
L'art. 4 LAFC/FR définit de la même manière les allocations familiales ("Les allocations familiales sont des prestations sociales en espèces, uniques ou périodiques, destinées à compenser partiellement la charge financière représentée par un ou plusieurs enfants"). S'agissant des allocations familiales pour personnes sans activité lucrative, elles sont accordées aux personnes dont le revenu n'atteint pas les limites de l'
art. 19 al. 2 LAFam
(art. 22 al. 1 LAFC/FR). De par leur but et leurs conditions d'octroi, ces prestations constituent des allocations familiales qui entrent dans le champ d'application matériel du règlement n° 1408/71.
4.4
Dans ces conditions, on doit admettre que l'intimé a droit - sous réserve d'autres conditions non examinées ici - aux allocations familiales pour sa fille résidant au Portugal, conformément à l'art. 73 du règlement n° 1408/71. L'
art. 7 al. 1 let. b OAFam
ne lui est donc pas opposable. On notera d'ailleurs à ce propos que les conditions posées à l'art. 7 al. 1 let. a-d OAFam ont été supprimées dans la nouvelle version de ce même article (modification du 26 octobre 2011, entrée en vigueur pour ce qui est de l'art. 7, le 1
er
janvier 2012; RO 2011 4951). Selon le commentaire du Département fédéral de l'intérieur relatif à cette modification, cette suppression a été précisément motivée par le fait que les conventions internationales existantes excluent les restrictions visées à l'al. 1 let. a-d, de telle sorte que celles-ci ne trouvaient pas à s'appliquer dans la pratique et étaient pour cette raison source de malentendus (ce commentaire peut être consulté sur le site de l'OFAS
http://www.ofas.admin.ch
sous Thèmes, Famille/allocations familiales, Allocations familiales, Révision de lois et autres projets concernant les allocations familiales, La révision de la LAFam et sa mise en oeuvre). | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
91047352-7e5d-4324-b74d-fd626c0765cb | Urteilskopf
81 II 481
75. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 1955 i. S. Eheleute Gallati. | Regeste
Ehescheidung.
1. Der Ehegatte, dessen Schuld die Zerrüttung zwar vorwiegend, aber doch nicht ausschliesslich verursacht hat, ist gemäss Art. 147 /48 ZGB nach Ablauf der Trennung, sofern keine Wiedervereinigung erfolgt ist, auch dann zur Klage auf Scheidung berechtigt, wenn der andere, weniger schuldige Ehegatte seinerseits die Scheidung verlangt (Anderung der Rechtsprechung).
2. Beweis des Ehebruchs. Violenta praesumptio? | Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 81 II 481 S. 481
A.-
Mit Urteil vom 19. April 1951 trennte das Bezirksgericht Zürich die im Jahre 1929 geschlossene Ehe der Parteien auf Begehren der Ehefrau für die Dauer von zwei Jahren. Die auf Scheidung gerichtete Widerklage des Ehemannes wies es ab, weil die bestehende Zerrüttung vorwiegend seiner Schuld zuzuschreiben sei. Dieses Urteil wurde rechtskräftig.
B.-
Im Mai 1953 leitete die Ehefrau Klage auf Scheidung ein. Der Ehemann verlangte widerklageweise ebenfalls die
BGE 81 II 481 S. 482
Scheidung. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens schützte das Bezirksgericht Zürich am 14. Mai 1954 die Hauptklage, wies die Widerklage ab und sprach der Ehefrau anstelle der von ihr verlangten dauernden Rente von monatlich Fr. 300.-- eine auf fünf Jahre beschränkte Rente zu, die es für die ersten drei Jahre auf Fr. 120.-- und für die beiden letzten Jahre auf Fr. 100.-- pro Monat festsetzte.
Die Ehefrau erklärte die Appellation, der Ehemann die Anschlussappellation an das Obergericht. In der Appellationsverhandlung vom 16. September 1954 zog die Ehefrau ihre Scheidungsklage zurück, worauf der Prozess als durch Rückzug der Hauptklage erledigt abgeschrieben wurde.
C.-
Gleichentags stellte der Ehemann beim Friedensrichter das Scheidungsbegehren. Am 15. November 1954 machte er dieses beim Gericht anhängig. Die Ehefrau beantragte Abweisung der Klage. Für den Fall, dass nach der Auffassung des Gerichts die Voraussetzungen von
Art. 148 ZGB
erfüllt sein sollten, erhob sie "eventuelle Widerklage", mit der sie die Scheidung aus Verschulden des Ehemanns gestützt auf Art. 137, eventuell
Art. 142 ZGB
, sowie die Zusprechung einer unabänderlichen Rente von monatlich Fr. 230.-- verlangte. Das Bezirksgericht Zürich sprach am 10. Dezember 1954 in Gutheissung der Klage des Ehemanns gestützt auf
Art. 148 und 142 ZGB
die Scheidung aus und verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau eine Bedürftigkeitsrente von monatlich Fr. 150.-- für drei Jahre und von monatlich Fr. 100.-- für zwei weitere Jahre zu entrichten.
Auch gegen dieses Urteil appellierte die Ehefrau an das Obergericht. In der Appellationserklärung erneuerte sie die vor Bezirksgericht gestellten Anträge. Der Ehemann beantragte auf dem Wege der Anschlussappellation, er sei von jeder Unterhaltsleistung an die Ehefrau zu befreien; eventuell seien die Beiträge zu ermässigen. In der Berufungsverhandlung gab die Ehefrau die Erklärung ab, sie ziehe ihren bisherigen Hauptantrag auf Abweisung der Scheidungsklage zurück und erkläre sich mit der Scheidung
BGE 81 II 481 S. 483
einverstanden, sodass ihre Eventualwiderklage zur gewöhnlichen Widerklage werde. Das Obergericht liess die Widerklage zu. Mit Urteil vom 30. April 1955 hat es die Parteien in Gutheissung der Haupt- und der Widerklage gestützt auf
Art. 142 und 148 ZGB
geschieden und das Begehren der Ehefrau um Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags abgewiesen mit der Begründung, der Ehemann habe nach
Art. 148 ZGB
Anspruch auf die Scheidung, weil die Trennungszeit abgelaufen, eine Wiedervereinigung nicht erfolgt und er an der Zerrüttung nicht ausschliesslich schuldig sei. Das Bundesgericht habe in
BGE 72 II 7
freilich angenommen, der mehrschuldige Gatte habe kein Recht auf Scheidung gemäss Art. 147 /48 ZGB, wenn der weniger schuldige von seinem Anspruch Gebrauch mache und seinerseits die Scheidung verlange. Diese Auffassung finde jedoch im Gesetz keine genügende Grundlage und sei auch mit Rücksicht auf ihre praktischen Folgen abzulehnen. Die Klage des Ehemanns sei daher zu schützen. Aber auch die Ehefrau habe einen Scheidungsanspruch. Ein ausreichender Beweis dafür, dass der Ehemann mit Frau R. die Ehe gebrochen habe, sei zwar nicht erbracht worden, wenn auch ein erheblicher Verdacht bestehe. Dagegen sei die Widerklage im Scheidungspunkt gestützt auf
Art. 142 und 148 ZGB
gutzuheissen. Ein Unterhaltsbeitrag könne der Ehefrau nicht zugesprochen werden, weil sie nicht schuldlos sei.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Ehefrau die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, es sei aufzuheben, soweit es die Hauptklage schütze; die Scheidung sei in Gutheissung der Widerklage auf Grund von Art. 137, eventuell
Art. 142 ZGB
auszusprechen; der Ehemann sei zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 230.-- zu verpflichten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB
kann nach Ablauf der bestimmten Trennungszeit bzw. nach dreijähriger
BGE 81 II 481 S. 484
Dauer der auf unbestimmte Zeit ausgesprochenen Trennung "jeder Ehegatte" die Scheidung verlangen, wenn eine Wiedervereinigung nicht erfolgt ist. Wird nach Ablauf dieser Fristen (wofür das Marginale zu
Art. 148 ZGB
den Ausdruck "nach Ablauf der Trennung" verwendet) die Scheidung "auch nur von einem Ehegatten verlangt", so muss sie gemäss
Art. 148 Abs. 1 ZGB
ausgesprochen werden, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen nach Art. 148 Abs. 2 auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass eine nach Ablauf der Trennung eingeleitete Scheidungsklage, vom Falle der Wiedervereinigung abgesehen, nur dann abgewiesen werden darf, wenn der klagende Ehegatte ausschliesslich schuldig und der andere Ehegatte ausserdem zur Wiedervereinigung bereit ist. Nicht nur der schuldlose oder weniger schuldige Ehegatte, sondern auch derjenige, dessen Schuld die Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
vorwiegend, aber doch nicht ausschliesslich zuzuschreiben ist, kann also nach Ablauf der Trennung, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, die Scheidung durchsetzen, und zwar unabhängig von der Einstellung des andern (weniger schuldigen) Ehegatten.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatze sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere bestimmt es nicht, dass das Recht des vorwiegend schuldigen Ehegatten, nach Ablauf der Trennung die Scheidung zu verlangen, wie in
BGE 72 II 7
angenommen dahinfalle, wenn der andere Ehegatte seinerseits die Scheidung verlangt. Aus
Art. 142 Abs. 2 ZGB
lässt sich dies schon deswegen nicht ableiten, weil im Falle des Urteils nach Ablauf der Trennung eben nicht diese Bestimmung, sondern die davon abweichende Sondervorschrift von Art. 148 gilt, wonach nicht schon das vorwiegende, sondern nur das ausschliessliche Verschulden
BGE 81 II 481 S. 485
des klagenden Ehegatten diesem unter Umständen (wenn der andere Gatte zur Wiedervereinigung bereit ist) das Klagerecht entzieht. Wer die gerichtliche Trennung verlangt oder in eine solche einwilligt, obwohl er sie unter Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
abwehren könnte, nimmt das Risiko auf sich, dass diese Lockerung des Ehebandes nicht zu einer Aussöhnung, sondern zur endgültigen Entfremdung führt, und kann sich daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes einem nach Ablauf der Trennung gestellten Scheidungsbegehren des andern Gatten, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, nur noch unter den erschwerten Bedingungen des
Art. 148 ZGB
widersetzen.
Zureichende Gründe dafür, den Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Ehegatten im angegebenen Sinne entgegen dem Gesetzeswortlaut zu beschränken, sind nicht vorhanden. Wollte man es noch als unnötig oder sogar unbefriedigend betrachten, wenn im Falle, dass nach Ablauf der Trennung beide Gatten auf Scheidung klagen, nicht nur die Klage des weniger schuldigen, sondern auch diejenige des mehrschuldigen Teils gutgeheissen wird, so wäre dieses Ergebnis doch auf jeden Fall nicht so stossend, dass angenommen werden müsste, das Gesetz könne es trotz der allgemeinen Fassung von Art. 147 /48 nicht wollen. Hievon kann schon deswegen nicht die Rede sein, weil für die Beteiligten praktisch nicht viel darauf ankommt, ob in einem solchen Falle die Scheidung auf Klage beider Parteien oder nur in Gutheissung der Klage der weniger schuldigen ausgesprochen wird. Im übrigen ist zu sagen, dass in Wirklichkeit nicht die wörtliche Anwendung der erwähnten Bestimmungen, sondern die in
BGE 72 II 7
vertretene Auffassung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt. Es bedeutet eine Anomalie, den Scheidungsanspruch des einen Gatten davon abhängig zu machen, ob der andere eine Scheidungsklage unterlässt oder auch auf Scheidung klagt, und es ist inkonsequent, dem vorwiegend schuldigen Gatten einen klagbaren Anspruch auf Scheidung zwar dann zu gewähren, wenn der andere sich gegen die Scheidung
BGE 81 II 481 S. 486
wehrt und sogar zur Wiederaufnahme der Gemeinschaft bereit ist, nicht dagegen dann, wenn der andere ebenfalls die Scheidung verlangt. Bei der sehr einlässlichen Diskussion in den eidgenössischen Räten, die dem
Art. 148 ZGB
(Art. 155 des bundesrätlichen Entwurfs) die Gesetz gewordene Fassung gegeben haben (Sten. Bull. 1905 S. 632 ff., 1027 ff., 1056 ff; 1907 Nationalrat S. 251 ff., Ständerat S. 295 ff.), ist denn auch von keiner Seite die Auffassung verfochten worden, dass der Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Gatten einer solchen Einschränkung unterliegen solle. Dem Zürcher Obergericht, das schon in einem Entscheide vom 27. Juni 1947 (Bl. Z.R. 48 Nr. 21) von
BGE 72 II 7
abgewichen ist, ist schliesslich zuzugeben, dass der in diesem Entscheid aufgestellte Grundsatz auch in prozessualer Hinsicht unerwünschte Folgen haben kann. Nach alledem lässt sich dieser Grundsatz nicht aufrechterhalten.
Die im Urteil vom 19. April 1951 festgesetzte Trennungszeit war bei Einleitung der vorliegenden Klage abgelaufen. Eine Wiedervereinigung ist nicht erfolgt. Angesichts der tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Mai 1954, die sich die Vorinstanz zu eigen gemacht hat, kann dem Kläger nicht das ausschliessliche Verschulden im Sinne von
Art. 148 ZGB
(vgl. hiezu
BGE 74 II 1
) vorgeworfen werden. Im übrigen ist die Beklagte heute auch nicht mehr bereit, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Bei dieser Sachlage ist nach dem Gesagten das Scheidungsbegehren des Klägers zu schützen.
2.
Soweit die Widerklage der Beklagten sich auf
Art. 137 ZGB
stützt, ist sie von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen worden, der von der Beklagten behauptete Ehebruch des Klägers mit Frau R. sei nicht hinlänglich bewiesen. Hierin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich ist. Vergeblich macht die Beklagte geltend, diese Feststellung beruhe auf einer Verletzung der bundesrechtlichen Beweisregel, wonach zum Beweis
BGE 81 II 481 S. 487
des Ehebruchs der Nachweis von Tatsachen genügt, die nach den Erfahrungen des Lebens einen dringenden Verdacht (eine violenta praesumptio) begründen (vgl. hiezu
BGE 25 II 761
f.,
BGE 47 II 250
und die Praxis betr. den Beweis der Beiwohnung in Vaterschaftssachen:
BGE 43 II 564
,
BGE 52 II 109
/10,
BGE 57 II 393
,
BGE 66 II 82
,
BGE 75 II 104
). Die Vorinstanz konnte ohne Verkennung der Lehren der allgemeinen Lebenserfahrung zur Auffassung gelangen, was mit Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und Frau R. erwiesen sei, begründe zwar einen erheblichen Verdacht, lasse aber doch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass es zwischen diesen beiden zum Geschlechtsverkehr gekommen sei. Das Scheidungsbegehren der Beklagten kann daher nicht auf Grund von
Art. 137 ZGB
geschützt werden. Dagegen ist klar und auch gar nicht bestritten, dass die Beklagte die Scheidung gestützt auf
Art. 142 und 148 ZGB
verlangen kann.
3.
(Ausführungen darüber, dass der Beklagten ein Unterhaltsbeitrag nicht zugesprochen werden kann.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober gerichtes des Kantons Zürich vom 30. April 1955 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
91078623-1c91-41f1-b002-cf0fb2798aef | Urteilskopf
121 II 176
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Mai 1995 i.S. Claudia Leisinger-Bolleter u. Mitb. gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b AtG
,
Art. 6 und 48 VwVG
; Parteistellung von Anwohnern bei der Bewilligung von Atomtransporten.
Die in der Rechtsprechung zur Parteistellung von Anwohnern stationärer Anlagen entwickelten Grundsätze (E. 2) lassen sich nicht unbesehen auf das Bewilligungsverfahren für Transporte übertragen: Den Anwohnern einer Eisenbahnlinie, auf der mehrmals jährlich radioaktive Rückstände transportiert werden, kommt nicht bereits wegen ihrer örtlichen Nähe und der damit verbundenen Gefährdungslage Parteistellung im Bewilligungsverfahren zu (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 121 II 176 S. 177
Claudia Leisinger-Bolleter, Hanspeter Meier, Theo Meyer und Helene Roth-Hürzeler wohnen in der Nähe des Bahnhofs Muttenz. Am 20. Januar 1992 stellten sie beim Bundesamt für Energiewirtschaft erfolglos das Gesuch, es sei festzustellen, dass ihnen im Bewilligungsverfahren für den Transport abgebrannter Brennelemente aus Kernkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz, AtG; SR 732.0), soweit er über das Gebiet der Gemeinde Muttenz abgewickelt werde, Parteistellung zukomme (Art. 6 und Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG; SR 172.021).
Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement bestätigte auf Beschwerde hin am 24. März 1994 den Entscheid des Bundesamtes: Nach dem Amtsbericht der Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen (HSK) und den Darstellungen der Gesuchsteller selber könne das Gefährdungspotential von Transporten abgebrannter Brennelemente weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht mit jenem von Kernkraftwerken verglichen werden. Die Anwohner der Transportrouten seien keiner besonderen Gefährdung ausgesetzt und hätten kein ausreichendes schutzwürdiges Interesse, am Bewilligungsverfahren teilzunehmen.
Claudia Leisinger-Bolleter, Hanspeter Meier, Theo Meyer und Helene Roth-Hürzeler haben hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Als Parteien gelten im Bundesverwaltungsverfahren Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (
Art. 6 VwVG
). Zur Beschwerde berechtigt ist nach
Art. 48 lit. a VwVG
, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Sein Interesse ist schutzwürdig, wenn seine tatsächliche oder rechtliche Situation durch den Ausgang des Verfahrens
BGE 121 II 176 S. 178
beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt besondere Bedeutung zu, wenn - wie hier - nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Nur wenn auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben ist, hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert bzw. er im erstinstanzlichen Verfahren als Partei zugelassen wird (zu
Art. 48 lit. a VwVG
:
BGE 119 Ib 374
E. 2a/aa S. 376, 116 Ib 321 E. 2a S. 323; zu
Art. 103 lit. a OG
:
BGE 120 Ib 48
E. 2a S. 51 ff. und 379 E. 4b S. 386,
BGE 119 Ib 179
E. 1c S. 183 f.,
BGE 118 Ib 614
E. 1b S. 615 f.).
b) Die Frage, ob die für die Legitimation erforderliche Beziehung Dritter zur Streitsache gegeben ist, stellt sich in der Praxis namentlich bei der Bewilligung von stationären Anlagen. Sie wird dort in erster Linie bejaht, wenn der Bau oder Betrieb der projektierten Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu Immissionen führt und die Einsprecher durch diese - seien es Lärm-, Staub-, Erschütterungs-, Licht- oder andere Einwirkungen - betroffen werden. Sind solche Beeinträchtigungen zu erwarten, ändert auch der Umstand, dass eine grosse Anzahl von Personen betroffen ist, an der Einsprache- und Beschwerdebefugnis des Einzelnen nichts. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass bei grossflächigen Immissionen ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein kann, zum Beispiel die Anwohner eines Flughafens, einschliesslich jener, die in der Verlängerung der Flugplatzpisten wohnen (d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen;
BGE 104 Ib 307
E. 3b S. 318), oder etwa all jene Personen, die von Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden (BGE
BGE 110 Ib 99
E. 1c S. 102). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass bereits von einer Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (
BGE 110 Ib 99
E. 1c S. 102).
c) Die Betroffenheit Dritter lässt sich auch dann nicht zum vornherein ausschliessen, wenn von einer Anlage zwar bei Normalbetrieb keine Emissionen ausgehen, mit ihr aber ein besonderer Gefahrenherd geschaffen wird und sich die Anwohner deshalb einem erhöhten Risiko ausgesetzt sehen. Der Bundesrat hat in seiner Rechtsprechung über die Teilnahme am Bewilligungsverfahren für Kernkraftwerke ausgeführt, legitimiert seien in diesem Zusammenhang all jene, die den spezifischen Risiken von atomaren
BGE 121 II 176 S. 179
Anlagen - Freisetzung von radioaktiven Stoffen bei kleineren oder grösseren Betriebsunfällen oder gar den unmittelbaren Gefahren einer eigentlichen Katastrophe im Werk - in höherem Masse preisgegeben seien als die Allgemeinheit. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit sei vom Gefährdungspotential auszugehen als dem Risiko, das theoretisch mit einer solchen Anlage verbunden sei. Jedermann, der innerhalb eines Bereiches lebe, in dem dieses Gefährdungspotential besonders hoch einzuschätzen sei, habe ein schützenswertes Interesse daran, dass der Eigenart und der Grösse der Gefahr angemessene und geeignete Schutzmassnahmen ergriffen würden, weshalb er zur Teilnahme am Verfahren befugt sei. Dieses Recht finde seine Schranke an der Unzulässigkeit der Popularbeschwerde. Erstrecke sich die Gefährdung auf einen so weiten Raum, dass ein grosser Teil der Bevölkerung einer ganzen Landesgegend davon betroffen sei, so könne der Einzelne nur noch dann ein besonderes Interesse geltend machen, wenn er stärker exponiert sei als die übrigen Einwohner. Dies treffe für all jene zu, die so nahe am Kraftwerk wohnten, dass sie von seinen Auswirkungen "ganz unmittelbar und erkennbar" stärker bedroht seien als die Allgemeinheit. Es seien rund um die Kraftwerke Zonen abzugrenzen, in denen von einer erkennbar stärkeren Gefährdung der Bewohner und daher von deren Beschwerderecht auszugehen sei, während ausserhalb dieser Zonen Wohnende ihre besondere Gefährdung nachzuweisen hätten (VPB 42/1978 Nr. 96 S. 429 ff., 44/1980 Nr. 89, 46/1982 Nr. 54; vgl. dazu
BGE 120 Ib 379
E. 4d S. 388 und 431 E. 1 S. 434 f.).
d) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Bundesgericht im Entscheid "Basler Appell gegen Gentechnologie" zum Ergebnis gelangt, dass den Anwohnern einer umzubauenden Fabrik, in der in einem biologischen Verfahren mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen ein Heilmittel produziert werden soll, nicht zum vornherein die Befugnis abgesprochen werden dürfe, gegen den geplanten Umbau Einsprache zu erheben bzw. gegen die Bewilligung des Umbaus zu rekurrieren; auch wenn das Gefahrenpotential der geplanten Anlage nicht mit jenem eines Atomkraftwerks verglichen werden könne, bestehe doch für die Anwohner, die von den Auswirkungen eines Störfalls am unmittelbarsten betroffen würden, zweifellos eine erhöhte Gefahr (
BGE 120 Ib 379
ff.). In einem andern Fall hat das Bundesgericht dagegen einen Beschwerdeführer, der in seiner Einsprache gegen ein Eisenbahnprojekt zur Begründung seiner Legitimation namentlich auf die Risiken hingewiesen hatte, die - vor allem beim Bau des Eisenbahntrassees - für die
BGE 121 II 176 S. 180
Trinkwasserversorgung des betreffenden Gebiets entstünden, nicht als zur Einsprache legitimiert erachtet. Zur Begründung führte es aus, zwar könne bei Bau- wie auch bei Betriebsunfällen selbst bei grösster Sorgfalt nie ganz ausgeschlossen werden, dass der Grundwasserhaushalt gestört werde; eine ernst- und dauerhafte Beeinträchtigung trete jedoch kaum je ein, weshalb es hier schon an der Voraussetzung eines besonders grossen Gefährdungspotentials fehle; im weiteren würde eine Störung des Grundwasservorkommens in erster Linie die für die Trinkwasserversorgung verantwortlichen Personen oder Behörden treffen, die eine viel engere Beziehung zum Projekt aufwiesen als die Trinkwasserbezüger; die für die Legitimation notwendige unmittelbare Berührtheit sei daher nicht gegeben (
BGE 120 Ib 431
E. 1 S. 435).
3.
a) Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat den Beschwerdeführern die Parteistellung im Transportbewilligungsverfahren abgesprochen, weil das mit dem Transport verbundene Gefährdungspotential sowohl in qualitativer wie in quantitativer Hinsicht nicht mit jenem von Kernkraftwerken verglichen werden könne; im Gegensatz zu jenem von stationären Anlagen sei es überdies nur temporärer Natur, weshalb die entsprechende Rechtsprechung nicht unbesehen darauf übertragen werden könne. Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden: Zwar bildet die Frage des Gefährdungspotentials regelmässig erst Gegenstand des Bewilligungsverfahrens selber (vgl.
BGE 120 Ib 379
E. 4e S. 389), doch lässt sich eine summarische Risikoabschätzung bereits bei der Beurteilung der Parteistellung nicht umgehen, wenn diese - wie hier - ausschliesslich mit einer gegenüber der Allgemeinheit erhöhten Gefährdung begründet wird. Nur wenn Anwohner - sowohl in bezug auf die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts wie auf die absehbare Schwere der Beeinträchtigung bei Schadensverwirklichung - einem nicht unwesentlich höheren Risiko ausgesetzt sind als die Allgemeinheit, stehen sie in einer beachtenswerten, nahen Beziehung zum Bewilligungsverfahren und sind deshalb in diesem als Partei zuzulassen. Bloss Gefahren von einer gewissen Bedeutung und Wahrscheinlichkeit vermögen eine Legitimation zu begründen, nicht rein theoretische und weit entfernt mögliche, weil sonst eine sinnvolle Abgrenzung zur Popularbeschwerde kaum möglich ist.
b) Aus der normalen Abwicklung der Transporte ergeben sich für die Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine zusätzlichen Immissionen, weshalb es bei der Frage nach ihrer Parteistellung nur um das Risiko eines
BGE 121 II 176 S. 181
Störfalls gehen kann. Potentiell gefährdet ist dabei das anstossende Gebiet entlang der gesamten Transportstrecke, jedoch nur während der wenigen jährlichen Transporte und zudem nur zeitlich beschränkt für die Dauer der Durchfahrt des Transports. Ein Unfall wäre für die unmittelbar betroffenen Anwohner häufig weniger gefährlich als ein Bahnunglück mit toxischen Chemikalien oder mit Treibstoffen. Die Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen bezeichnet in dem von der Vorinstanz eingeholten Amtsbericht das mit Brennelementtransporten verbundene Risiko denn auch als vernachlässigbar klein. Selbst bei einem schweren Unfall, dessen Wahrscheinlichkeit sehr gering sei, dürfte die Integrität der Transportbehälter erhalten bleiben. Diese seien gestützt auf die geltenden internationalen Normen so ausgelegt, dass selbst bei harten Testbeanspruchungen nur eine begrenzte Radioaktivität entweichen könne. Die bei einem Strahlenunfall zu erwartenden Dosen stellten keine akute Gefährdung der Bevölkerung dar; in einem ungünstigen Fall sei die Strahlenbelastung (bis zu 3 mSv) lokal vergleichbar mit der natürlichen Bestrahlung, der sich jede Person in der Schweiz Jahr für Jahr ausgesetzt sehe. Die Beschwerdeführer werfen diesem Gutachten zwar grobe wissenschaftliche Mängel vor; aus den von ihnen eingereichten Gegengutachten ergebe sich, dass den streitigen Transporten im Gegenteil ein sehr erhebliches Gefährdungspotential innewohne. Wie es sich damit verhält, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht abschliessend geklärt zu werden. Auch nach Ansicht der Beschwerdeführer ist bei einem Transportunfall mit weit geringeren Strahlendosen zu rechnen als bei einem schweren Kernkraftwerkunfall. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen davon ausgegangen ist, dass für den einzelnen Streckenanwohner die Wahrscheinlichkeit einer radioaktiven Verstrahlung im Vergleich zum entsprechenden allgemeinen Risiko nicht signifikant höher sei und deshalb nicht von einem besonders grossen Gefährdungspotential gesprochen werden könne, das den Einzelnen erst berechtigen würde, seine Interessen im Bewilligungsverfahren wahrzunehmen (vgl.
BGE 120 Ib 431
E. 1 S. 435), hat sie weder Bundesrecht verletzt noch den entscheidwesentlichen Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt.
c) Würden bei der Bewilligung des Transports von Nuklearmaterial den Anwohnern der Transportstrecke allein wegen des (relativen) Störfallrisikos Parteistellung und Beschwerdelegitimation eingeräumt, müsste dies konsequenterweise auch bei anderen vergleichbaren Verhältnissen getan werden (Treibstoff- und Chemietransporte), sei es, indem bisher erteilte
BGE 121 II 176 S. 182
(Global- oder Einzel-)Bewilligungen neu einer öffentlichen Auflage gemäss
Art. 30a VwVG
zu unterwerfen wären, sei es, dass mangels einer anfechtbaren förmlichen Bewilligung einem entsprechend grossen Betroffenenkreis wenigstens ein Anspruch auf einen Feststellungsentscheid über die allfällige Rechtswidrigkeit des zugemuteten Risikos zuzugestehen wäre. Die Verantwortung für die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und für die Befolgung der einschlägigen Transportvorschriften obliegt jedoch allein den mit der Durchführung des Transports betrauten Stellen und den zuständigen Aufsichts- und Bewilligungsbehörden. Diese haben im öffentlichen Interesse die nötigen Vorkehrungen zu treffen, um den mit der Tätigkeit verbundenen Gefahren vorzubeugen; einzelnen Anwohnern kommt im entsprechenden Verfahren nicht bereits (bloss) wegen ihrer örtlichen Nähe zur Transportroute Parteistellung zu, sondern nur, wenn sie eine besondere, durch den Transport verursachte, überdurchschnittliche, konkrete Gefährdung darzutun vermögen, was hier nicht der Fall ist. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9109839a-da31-4aeb-971d-7835bf86f3f4 | Urteilskopf
83 III 116
31. Arrêt du 27 septembre 1957 dans la cause Société anonyme Rexim en liquidation concordataire. | Regeste
Verwertung von Gegenständen, die in einer während der Nachlassstundung geführten Betreibung gepfändet wurden. Art. 297 Abs. 2, 308, 316 a, 316 g, 316 t SchKG.
1. Die in einer gemäss
Art. 297 Abs. 2 SchKG
während der Nachlassstundung geführten Betreibung gepfändeten Gegenstände können auch nach Bestätigung des Nachlassvertrages verwertet werden, und zwar sowohl beim gewöhnlichen Nachlassvertrag wie auch bei einem solchen mit Vermögensabtretung (Erw. 1).
2. Ist eine Forderung mit rechtskräftigem Beschwerdeentscheid als gemäss
Art. 297 Abs. 2 SchKG
privilegiert anerkannt worden, so lässt sich dies im Rekurs gegen einen andern Entscheid nicht nochmals in Frage stellen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 83 III 116 S. 116
A.-
La société anonyme Rexim a obtenu un sursis et proposé à ses créanciers un concordat par abandon d'actif. Robert Masi a ouvert contre elle une poursuite pour les montants de 4720 fr. 15 et 1453 fr. 80 dus à titre de salaire. Le 3 mai 1957, l'Office des poursuites de Genève a refusé de suspendre cette poursuite. L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté, le 24 mai 1957, la plainte formée contre cette décision par Rexim S. A.
BGE 83 III 116 S. 117
Masi a demandé la vente des objets saisis, mais l'office a refusé, le 25 juin 1957, de donner suite à sa réquisition, pour le motif que le concordat avait été homologué le 24 mai 1957.
B.-
Saisie d'une plainte de Masi, l'autorité genevoise de surveillance a annulé la décision attaquée et invité l'office à donner suite à la réquisition de vente, le 4 septembre 1957. Elle a estimé qu'une poursuite introduite en vertu de l'
art. 297 al. 2 LP
pouvait être continuée même après l'homologation du concordat, que le but de cette disposition était précisément de permettre aux créanciers qu'elle vise d'être payés sans attendre la liquidation du concordat et que les art. 316 a al. 2 et 316 g LP ne s'opposaient pas à cette solution.
C.-
Rexim S. A. a recouru au Tribunal fédéral contre cette décision concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'
art. 297 al. 2 LP
statue une exception à la règle, prévue à l'alinéa premier, qu'aucune poursuite ne peut être exercée contre le débiteur pendant la durée du sursis concordataire et dispose que les gages, traitements et salaires colloqués en première classe par l'art. 219 et les contributions périodiques à des aliments peuvent faire l'objet d'une poursuite par voie de saisie. Cette exception est fondée sur la considération que ces créances privilégiées doivent pouvoir être recouvrées sans attendre la fin de la procédure concordataire. Comme le relève avec raison l'autorité cantonale, il n'y aurait pas de sens à autoriser les poursuites pendant la durée du sursis et à en interdire ensuite la continuation après l'homologation du concordat. Le recouvrement des créances indiquées à l'
art. 297 al. 2 LP
au moyen de la poursuite par voie de saisie dépendrait alors en effet du hasard: le créancier pourrait obtenir satisfaction par la réalisation des objets saisis si celle-ci avait lieu avant que le concordat fût devenu exécutoire, tandis qu'il devrait attendre la liquidation dans le cas où la vente n'aurait pas été opérée au moment
BGE 83 III 116 S. 118
de l'entrée en force du jugement d'homologation. Cette solution ne saurait être admise. Pour atteindre son but, qui est de permettre aux créanciers de salaires colloqués en première classe par l'
art. 219 LP
et de contributions alimentaires périodiques d'être payés indépendamment de la procédure concordataire, l'
art. 297 al. 2 LP
doit être interprété dans ce sens que les poursuites qu'il autorise peuvent être menées à chef par la réalisation des objets saisis, que la vente ait lieu pendant la durée du sursis ou seulement après l'homologation du concordat.
Contrairement à l'opinion de la recourante, il n'y a pas de différence à faire quant à la façon de traiter les créances visées à l'
art. 297 al. 2 LP
suivant qu'il s'agit d'un concordat ordinaire ou d'un concordat par abandon d'actif. Les art. 316 a à 316 s LP ne prévoient nullement que l'art. 297 al. 2 ne serait pas applicable dans le cas du concordat par abandon d'actif et aucune dérogation à cette disposition ne résulte de la nature particulière de la procédure. Il s'ensuit que l'
art. 297 al. 2 LP
, qui est une règle générale en matière de concordat, vaut pour le concordat par abandon d'actif conformément à l'art. 316 t LP.
Lorsque les créances énumérées à l'
art. 297 al. 2 LP
ont fait l'objet de poursuites par voie de saisie pendant le sursis, elles ne rentrent pas dans "les créances comprises dans le concordat" visées à l'art. 316 a al. 2, puisqu'elles donnent lieu à une procédure d'exécution forcée en dehors du concordat. Même si elles ont été annoncées à la suite de l'appel aux créanciers, leur exécution s'effectue pour elle-même dans la mesure où elles sont recouvrées au moyen de poursuites par voie de saisie passées en force. Il suit de là que l'
art. 316 a al. 2 LP
ne s'applique pas aux créances privilégiées de l'art. 297 al. 2 pour lesquelles des poursuites sont en cours.
A l'encontre de ce que soutient la recourante, l'art. 316 g LP, qui prévoit l'établissement d'un état de collocation, ne s'oppose nullement à ce qu'avant le dépôt de celui-ci les poursuites introduites en conformité de l'art. 297 al. 2
BGE 83 III 116 S. 119
soient continuées. L'
art. 297 al. 2 LP
institue en effet, comme on l'a vu, un régime d'exception pour les créances qu'il vise et les poursuites qu'il autorise se déroulent pour elles-mêmes en dehors de la procédure concordataire.
On ne saurait prétendre non plus que la possibilité de recourir, même pendant la durée du sursis, à des poursuites par voie de saisie pour recouvrer les créances privilégiées énumérées à l'
art. 297 al. 2 LP
rentre dans les effets du sursis qui, en vertu de l'art. 308 al. 2 applicable dans le concordat par abandon d'actif selon l'art. 316 t, cessent à partir de la publication du jugement d'homologation. L'
art. 297 al. 2 LP
établit une dérogation aux effets du sursis en faveur de certains créanciers et il n'y a aucun motif de lier le sort des poursuites en force introduites sur la base de cette exception à celui des effets du sursis, d'autant que ces poursuites suivent leur cours séparément du concordat.
2.
La recourante fait valoir qu'il est possible que la créance de Masi ne bénéficie pas pour son montant total du privilège prévu par l'
art. 219 LP
, première classe litt. b, car les salaires réclamés sont en partie antérieurs aux six mois précédant le sursis concordataire. A son avis, il ne se justifie dès lors pas de permettre à ce créancier de se faire payer intégralement au préjudice des autres créanciers de la première classe. Toutefois, dans sa décision du 24 mai 1957 qui est en force, l'autorité cantonale a admis que la créance de Masi rentrait dans la catégorie des créances privilégiées de la première classe litt. b et qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner la suspension de la poursuite ouverte pour la recouvrer. Il s'ensuit que ce point est acquis et ne peut pas être remis en discussion dans un recours dirigé contre une autre décision.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
910e8e2e-7413-4fb1-a22d-a8e8c96ce085 | Urteilskopf
114 Ib 200
31. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 novembre 1988 dans la cause Eric Bertinat et le mouvement "Vigilance" contre Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 103 OG
; Art. 14 des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 7. Oktober 1983 (SR 784.45).
1. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Entscheide der Beschwerdeinstanz richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG (E. 1).
2. Die Tatsache, dass ein Vertreter einer Vereinigung zu einem Gegenstand von allgemeinem Interesse, der in einer Fernsehsendung behandelt wird, öffentlich Stellung bezogen hat, genügt für sich allein noch nicht für die Annahme, die Vereinigung habe im Sinne von Art. 14 lit. c des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 eine enge Beziehung zum Gegenstand der beanstandeten Sendung (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 114 Ib 200 S. 201
Par décision du 2 mars 1988, l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après l'Autorité de plainte) a constaté que les séquences des éditions de midi et du soir de l'émission Téléjournal du 2 décembre 1987, consacrées au vote du Conseil national refusant la ratification de la Charte sociale européenne, n'avaient pas violé la concession accordée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision; elle écartait ainsi la plainte formulée le 8 décembre 1987 par Eric Bertinat - président du parti politique "Vigilance" - et 21 cosignataires. Une plainte identique déposée par le mouvement "Vigilance" était en outre déclarée irrecevable, en raison du défaut de qualité pour agir du recourant.
Eric Bertinat et "Vigilance" ont formé un recours de droit administratif contre la décision de l'Autorité de plainte. Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours d'Eric Bertinat et a rejeté celui du parti politique.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En prescrivant que "les décisions de l'autorité de plainte peuvent être déférées au Tribunal fédéral par un recours de droit administratif", l'art. 25 de l'arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision du 7 octobre 1983 (RS 784.45; ci-après: l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983) ne fait que renvoyer à l'art. 98 lettre f OJ qui déclare le recours recevable contre les décisions "d'autres commissions fédérales si le droit fédéral prévoit le recours direct contre leurs décisions" (cf. CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la radiotélévision, in: Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, p. 291/292).
Le texte clair de l'art. 25, seule disposition de l'arrêté fédéral à concerner le recours de droit administratif, ne pose ainsi aucune exception aux règles prévues par les
art. 97 ss OJ
, de sorte qu'en principe, toutes les décisions prises par l'Autorité de plainte peuvent faire l'objet d'un recours si celui-ci satisfait aux exigences de recevabilité d'un recours de droit administratif.
b) Dans la mesure où le législateur n'a prévu aucune disposition particulière restreignant de manière spécifique la recevabilité des recours dirigés contre les décisions de l'Autorité de plainte, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'aggraver les conditions de recevabilité des recours en excluant d'emblée de sa cognition certaines catégories de décisions prises par l'autorité inférieure. En
BGE 114 Ib 200 S. 202
particulier, à défaut de base légale, le Tribunal fédéral ne peut d'office déclarer irrecevables les recours dirigés contre des décisions prises en application de l'art. 14 lettre a de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983. Certes, en vertu de l'
art. 103 lettre a OJ
, les recours contre les décisions statuant sur les plaintes populaires n'éviteront pas, en principe, un arrêt d'irrecevabilité; il n'en demeure pas moins que le Tribunal fédéral devra à chaque fois examiner si les conditions des
art. 97 ss OJ
sont satisfaites.
c) Aux termes de l'
art. 103 lettre a OJ
, a qualité pour recourir par la voie du recours de droit administratif, quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence admet notamment qu'un recourant bénéficie d'un intérêt digne de protection lorsqu'il démontre que la décision attaquée le touche plus que la généralité des administrés dans ses intérêts économiques, matériels ou idéaux; peu importe que ces intérêts soient juridiques ou de pur fait (
ATF 110 Ib 400
et les arrêts cités).
d) Dans le cas d'espèce, Eric Bertinat n'est pas atteint plus intensément que le reste des téléspectateurs par les émissions qu'il conteste. Le refus du Parlement fédéral d'approuver la ratification de la Charte sociale européenne ainsi que la manière dont l'information a été rapportée par le diffuseur national ne le concernent pas à un titre spécial. En s'insurgeant contre la structure des émissions, qui feraient trop peu de cas de la volonté majoritaire des Chambres fédérales, le recourant ne défend pas ses intérêts personnels, mais uniquement l'intérêt général tenant à l'équilibre de l'information télévisée; ce seul intérêt ne saurait suffire pour former un recours de droit administratif (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 899). Ne pouvant se prévaloir d'un rapport suffisamment étroit avec le contenu des émissions attaquées, Eric Bertinat ne satisfait pas aux exigences de l'
art. 103 OJ
. Partant, son recours de droit administratif doit être déclaré irrecevable.
2.
a) Ainsi que le relève à juste titre l'Autorité de plainte, le recours du mouvement "Vigilance" s'avère recevable dans la mesure où celui-ci conteste la décision de non-entrée en matière prise à son encontre (
ATF 108 Ib 93
,
ATF 104 Ib 317
).
b) L'autorité intimée a déclaré le recours irrecevable en estimant que "Vigilance" ne remplissait pas les conditions de l'art. 14 lettre c de l'arrêté du 7 octobre 1983 qui réserve la qualité
BGE 114 Ib 200 S. 203
pour se plaindre aux seules autorités et associations particulièrement concernées par l'objet de l'émission.
c) Les émissions du 2 décembre 1987 ne mettent pas en cause le mouvement "Vigilance"; elles ne traitent pas en outre d'un sujet qui présenterait un lien si étroit avec le recourant ou les buts qu'il poursuit que celui-ci devrait être tenu comme particulièrement concerné par les diffusions litigieuses au sens de l'art. 14 lettre c de l'arrêté du 7 octobre 1983.
Le fait qu'un représentant de "Vigilance" au Conseil national se soit prononcé contre la ratification de la Charte sociale européenne n'implique pas que ce parti soit atteint plus qu'une autre association - de quelque nature que ce soit - ou un simple citoyen qui aurait pris position sur cette matière; or, sous peine de vider de son sens l'art. 14 lettre c de l'arrêté précité en ouvrant - contrairement à la volonté clairement exprimée par le législateur (arrêt non publié du 14 février 1986 en la cause Association vaudoise des téléspectateurs et auditeurs, consid. 2a) - la voie de la plainte populaire aux personnes morales, il est exclu de reconnaître de manière générale le droit de se plaindre à la multitude des organismes politiques, économiques, sociaux ou religieux, qui régulièrement se prononcent sur les sujets d'actualité, pour leur permettre de contester la manière dont le diffuseur a traité l'information ayant fait l'objet de leur prise de position. Dans une pareille situation - à distinguer de celle où la prise de position elle-même fait l'objet de l'information -, la personne morale n'est pas particulièrement touchée par l'émission; n'ayant pas qualité pour former elle-même une réclamation, elle en est réduite à demander à ses membres ou à d'autres personnes physiques de protester conformément à l'art. 14 lettre a de l'arrêté fédéral.
C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a constaté l'irrecevabilité de la plainte déposée par le mouvement "Vigilance". | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
910f3237-212d-434d-9436-d07e58a929a8 | Urteilskopf
98 II 118
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. April 1972 i.S. Minitherm AG gegen Quiba AG. | Regeste
Wandelung eines Werkvertrages.
1.
Art. 368 Abs. 1 und 3 OR
. Einbau von zwei Brennstoffbehältern, die für den Besteller unbrauchbar waren und vom Hersteller entgegen wiederholten Versprechen nicht verbessert wurden; Voraussetzungen und Ausübung des Rechts auf Wandelung (Erw. 2 und 3).
2. Art. 52 Abs. 3 und 98 Abs. 1 OR. Diese Bestimmungen sind auf den Besteller, der die unbrauchbaren Behälter beseitigen lässt, nicht anwendbar (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 98 II 118 S. 119
A.-
Die Minitherm AG lieferte der Quiba AG im Mai 1968 für einen Neubau in Zürich-Örlikon zwei Heizöltanks, deren Teile an Ort und Stelle zusammengeschweisst wurden. Die Tanks kosteten zusammen Fr. 19'545.-- und sollten 70'000 bzw. 72'000 l fassen.
Am 31. Juli teilte die Quiba AG der Herstellerfirma mit, der grössere Tank sei am Vortage probeweise mit Wasser gefüllt worden und daraufhin geborsten. Am 2. August schrieb sie der Firma, sie habe die beiden Behälter inzwischen zusammen mit einem Vertreter der zuständigen Behörde besichtigt und dabei festgestellt, dass der untere Teil des grössern Tanks völlig verzogen sei und auch der kleinere seitlich grosse Blähungen aufweise; sie habe nun die Eidg. Materialprüfungsanstalt (EMPA) mit einer Expertise beauftragt. In einem weiteren Schreiben vom 7. August führte die Quiba AG aus, ein Augenschein mit Vertretern der Tankkontrolle, der EMPA sowie eines Ingenieurbüros habe ergeben, dass die gesamte Konstruktion ungenügend sei und nicht den Regeln des Stahlbaus entspreche. Sie forderte die Minitherm AG auf, die beiden Tanks sogleich auszubauen und bis Ende August durch neue zu ersetzen, deren Pläne und statischen Berechnungen ihr vorher zu unterbreiten seien.
In ihrer Antwort vom 16. August 1968 anerkannte die Minitherm AG die mangelhafte Konstruktion und versprach, beide Tanks innert kürzester Frist instandzustellen. Die Quiba AG stimmte hierauf einer Wiederherstellung der Tanks zu, beharrte aber darauf, dass ihr vorher die Pläne und Berechnungen vorzulegen seien. Die Minitherm AG war damit einverstanden. Die Quiba AG wartete bis Ende September. Dann setzte sie der Minitherm AG Frist bis 3. Oktober, die technischen Unterlagen vorzulegen, andernfalls sie die Tanks wegräumen und durch neue ersetzen lasse. Am 24. Oktober schrieb die Quiba AG der Herstellerin, dass die versprochenen Unterlagen nicht eingetroffen seien und sie nun bei einer andern Firma neue Tanks bestellt habe; die Minitherm AG möge die alten bis
BGE 98 II 118 S. 120
1. November 1968 entfernen, ansonst dies auf ihre Kosten durch Dritte besorgt würde.
Da die Minitherm AG auch dieser Aufforderung nicht nachkam, liess die Quiba AG die fehlerhaften Tanks wegschaffen und von der Firma Schneider zum Preise von Fr. 40'210.-- zwei neue einbauen.
B.-
Im Juli 1969 klagte die Quiba AG gegen die Minitherm AG auf Zahlung von Fr. 30'431.05 Schadenersatz nebst 5% Zins seit 4. Juni 1969.
Das Bezirksgericht Steckborn und auf Appellation hin am 18. November 1971 auch das Obergericht des Kantons Thurgau hiessen die Klage im Teilbetrage von Fr. 19'362.95 gut.
C.-
Die Beklagte erklärte gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung. Sie beantragte, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin war nicht verpflichtet, die ihr nach
Art. 368 OR
zustehenden Rechte sofort auszuüben und die dort vorgesehene Wahlerklärung schon mit der Mängelrüge abzugeben. Dass sie der Beklagten am 31. Juli 1968 schrieb, sämtliche Schweissnähte des geborstenen Tanks zu prüfen und das Leck zu schweissen, schadet ihr daher nicht; sie konnte damals das Ausmass der Mängel noch nicht übersehen, glaubte sie doch, wie aus ihrem Schreiben erhellt, der kleinere Tank von 70'000 l habe die Wasserdruckprobe bestanden und sei in Ordnung. Wie unfachmännisch die beiden Behälter gebaut waren, erkannte die Klägerin erst, als sie diese anfangs August mit drei Sachverständigen, nämlich einem Vertreter des Amtes für Tankkontrolle, einem Experten der EMPA und einem Ingenieur, besichtigte. Mit Schreiben vom 7. August forderte sie dann die Beklagte auf, die Tanks zu entfernen und durch neue zu ersetzen. Damit entschied die Klägerin sich für die Wandelung im Sinne des
Art. 368 Abs. 1 OR
. Freilich konnte sie von der Beklagten entgegen der anderslautenden Auffassung von BECKER (N. 12 zu
Art. 368 OR
) nicht verlangen, neue Tanks zu liefern (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 und GAUTSCHI, N. 3 a und 10 a zu
Art. 368 OR
). Das ändert jedoch nichts daran, dass die Klägerin mit ihrer Aufforderung, die beiden Tanks sofort
BGE 98 II 118 S. 121
auszubauen, die Annahme des mangelhaften Werkes verweigert hat.
3.
Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe zum vorneherein keinen Anspruch auf Wandelung gehabt, da die Tanks, wie die Klägerin selbst anerkannt habe, reparaturfähig gewesen seien und
Art. 368 Abs. 3 OR
in Fällen wie dem vorliegenden eine Wandelung ausschliesse.
a) Die Beklagte hat insofern recht, als die Klägerin ihrem Vorschlag, die Tanks "innert kürzester Frist" instandzustellen, zugestimmt hat. Sie verschweigt indes, dass die Klägerin die Zustimmung stets von der Bedingung abhängig machte, die Beklagte müsse ihr die Pläne und die statischen Berechnungen vorher unterbreiten, damit Ingenieur Walt die Unterlagen begutachten könne. Diese Forderung war nach den bisherigen Erfahrungen der Klägerin gerechtfertigt. Die Beklagte hat ihr jedoch nicht nachgelebt. Wohl übergab sie der Klägerin am 30. August eine "Schematische Darstellung der Tankverstärkungen"; die darin vorgesehenen Verbesserungen bezeichnete der Sachverständige aber als völlig ungenügend. Zudem fehlten die verlangten statischen Berechnungen. Die Klägerin ersuchte sie deshalb erneut, bis 6. September eine Werkstattzeichnung sowie überprüfbare statische Berechnungen vorzulegen. Obwohl die Beklagte mit Schreiben vom 5. September die Unterlagen zusicherte, unternahm sie nichts, sondern antwortete auf eine weitere Mahnung der Klägerin am 4. Oktober mit neuen Ausflüchten.
Da die Beklagte die Bedingungen, an welche die Gegenpartei ihre Zustimmung zur Instandstellung der Tanks knüpfte, nicht erfüllte, fiel die Vereinbarung dahin. Ob damit die Weigerung der Klägerin vom 7. August, das mangelhafte Werk anzunehmen, wieder wirksam wurde, kann offen bleiben. Jedenfalls lebte das Wahlrecht der Klägerin wieder auf. Sie übte es aus, indem sie am 24. Oktober das Ausbleiben der verlangten Unterlagen feststellte, auf die Verbesserung des Werkes verzichtete und endgültig die Wandelung erklärte.
Das Obergericht stellt fest, beide Tanks seien unbrauchbar gewesen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet das Bundesgericht, denn die Beklagte macht nicht geltend, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei oder offensichtlich auf Versehen beruhe (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Da die Beklagte entgegen
BGE 98 II 118 S. 122
ihrem Versprechen nicht willens oder fähig war, die technischen Mängel (unentgeltlich) zu beheben, durfte die Klägerin gemäss
Art. 368 OR
nicht bloss einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen (Abs. 2), sondern vom Vertrag zurücktreten (Abs. 1). Es konnte ihr nicht zugemutet werden, eine andere Firma mit der Ausbesserung der Tanks zu beauftragen, zumal die ganze Konstruktion von Anfang an verfehlt war und weder Pläne noch statische Berechnungen vorhanden waren. Die Beklagte war auch nicht in der Lage, diese Unterlagen zur nachträglichen Verbesserung des Werkes beizubringen. Es ist deshalb fraglich, ob eine andere Firma überhaupt bereit gewesen wäre, den Auftrag zu übernehmen. Zu bedenken ist ferner, dass die Klägerin in Zeitnot war, da die Heizperiode unmittelbar bevorstand. Was die Beklagte dagegen unter Berufung auf den Experten vorbringt, ist mutwillig. Der Experte hat nicht die Zeitnot, sondern bloss höhere Aufwendungen wegen Zeitnot verneint. Zu beachten ist schliesslich, dass nach den geltenden Vorschriften sehr strenge Anforderungen an die Herstellung, den Einbau und die Wartung von Brenn- und Treibstoffbehältern gestellt werden (Verfügung des Eidg. Departements des Innern vom 27. Dezember 1967 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung durch flüssige Brenn- und Treibstoffe sowie andere wassergefährdende Lagerflüssigkeiten, in Kraft seit 1. März 1968; AS 1968 S. 257 ff.). Es ist bezeichnend für die Beklagte, dass sie diese Vorschriften, die in Nr. 8 der amtlichen Gesetzessammlung vom 23. Februar 1968 veröffentlicht worden sind, nicht gekannt haben will.
Die Zulassung der Wandelung in Fällen wie dem vorliegenden entspricht auch der Lehre und Rechtsprechung. Ob die Wandelung zulässig oder bloss ein Abzug am Werklohn zu machen sei, hängt von den gegenseitigen Interessen ab, die nach den Grundsätzen der Billigkeit gegeneinander abzuwägen sind (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7-9 zu
Art. 368 OR
mit Zitaten; BGE 20 S. 646, 42 II 633 ff. und nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juni 1953 i.S. Sissalux-Werk AG gegen Weber). Diese Interessenabwägung führt hier aber zur Wandelung des Vertrages, da das Werk wegen vertragswidriger Herstellung für den Besteller unbrauchbar war und die Herstellerin von der ihr gebotenen Gelegenheit, die Behälter
BGE 98 II 118 S. 123
nachträglich noch in Ordnung zu bringen, keinen Gebrauch machte.
b) Nach
Art. 368 Abs. 3 OR
ist die Wandelung nicht zulässig bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können. Ob dem Hersteller solche Nachteile drohen, beurteilt sich nach den Umständen des einzelnen Falles, insbesondere nach dem Wert, den das Werk in Verbindung mit dem Grundstück hat, und nach der Wertverminderung, die es im Falle einer Trennung erlitte. Die von der Beklagten gelieferten Tanks taugten für den beabsichtigten Gebrauch überhaupt nicht, und die schwerwiegenden Mängel durch eine andere Firma beheben zu lassen, konnte der Klägerin nicht zugemutet werden. Unter diesen Umständen kann von unverhältnismässigen Nachteilen im Sinne von
Art. 368 Abs. 3 OR
nicht gesprochen werden. Gewiss hatten die Tanks nach der Entfernung nur noch Schrottwert; in Verbindung mit dem Grundstück waren sie aber nicht einmal soviel wert.
4.
Fehl geht die Beklagte auch mit dem Einwand, die Vorinstanz habe Art. 98 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 52 Abs. 3 OR
verletzt, weil die Klägerin die Tanks nicht ohne Ermächtigung des Richters hätte entfernen dürfen. Die Beklagte übersieht, dass die mangelhaften Tanks durch den Einbau Bestandteile des Grundstückes geworden waren, also im Eigentum des Grundeigentümers standen. Die Wandelung des Werkvertrages hatte nicht zur Folge, dass das Eigentum an den Tanks von selbst an die Beklagte zurückfiel. Indem die Klägerin die unbrauchbaren Behälter beseitigte, mass sie sich nicht unerlaubterweise ein Selbsthilferecht an, sondern wahrte die Rechte des Grundeigentümers. Art. 52 Abs. 3 und 98 Abs. 1 OR sind daher nicht anwendbar. Die Beklagte war nicht verpflichtet, das Grundstück von den Tanks zu befreien, und die Klägerin nicht berechtigt, von ihr die Beseitigung der Tanks zu verlangen (GAUTSCHI N. 11c zu
Art. 368 OR
). Die Klägerin hatte ihr mit Schreiben vom 24. Oktober entgegenkommenderweise Frist bis 1. November gesetzt, um die Tanks zu entfernen. Die Beklagte unternahm indes nichts und bekümmerte sich auch nicht um den Schrott, obwohl sie am 11. November auf die Gelegenheit, ihn abzuholen, aufmerksam gemacht wurde. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
91108303-4f61-4242-8115-fe0af6aeb5aa | Urteilskopf
118 Ia 218
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Mai 1992 i.S. Gemeinde X. gegen Z. und Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement sowie Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden). | Regeste
Gemeindeautonomie bei vorzeitiger Einschulung im Kanton Graubünden.
1. Voraussetzungen, unter denen ein Entscheidungsspielraum, den das kantonale Recht einer Gemeinde einräumt, relativ erheblich ist und deshalb Autonomie zu begründen vermag (E. 3a und E. 3d).
2. Im Kanton Graubünden besteht bei der vorzeitigen Einschulung keine Gemeindeautonomie (E. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 118 Ia 218 S. 218
Der Schulrat der Gemeinde X. lehnte am 3. Juli 1991 ein Gesuch von Z. ab, ihren Sohn vorzeitig einzuschulen. Dessen kognitive Leistung und sozio-emotionale Entwicklung seien zwar fortgeschritten, doch beherrsche er das Romanische nicht genügend, um dem in dieser Sprache erteilten Unterricht bereits folgen zu können.
Am 22. August 1991 hiess das Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement des Kantons Graubünden eine von Z. hiergegen
BGE 118 Ia 218 S. 219
eingereichte Beschwerde gut und gestattete die vorzeitige Einschulung.
Die Gemeinde X. erhob gegen diesen Entscheid am 6. September 1991 Verwaltungsbeschwerde bei der Regierung des Kantons Graubünden; am 19. September 1991 reichte sie zudem wegen Verletzung ihrer Gemeindeautonomie sowie von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Zugleich beantragte sie, bis zum Entscheid über ihr kantonales Rechtsmittel das bundesgerichtliche Verfahren zu sistieren. Noch bevor dieses Gesuch beurteilt werden konnte, verneinte die Regierung des Kantons Graubünden am 30. September 1991 die Beschwerdelegitimation der Gemeinde X. und trat auf ihre Eingabe nicht ein; in einer Eventualerwägung führte sie aus, dass die Beschwerde materiell abzuweisen wäre.
Gegen diesen Entscheid erhob die Gemeinde X. am 1. November 1991 erneut staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht darin geltend, die Regierung des Kantons Graubünden sei zu Unrecht auf ihr Rechtsmittel nicht eingetreten, materiell habe sie, "indem sie die gesetzlichen Voraussetzungen für die vorzeitige Einschulung nicht beachtete", willkürlich gehandelt und den "geschützten Autonomiebereich der Gemeinde verletzt".
Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
3.
a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 117 Ia 355
E. 4a mit Hinweisen). Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht. Ein geschützter kommunaler Autonomiebereich kann auch bei der Anwendung kantonalen Rechtes vorliegen, wenn dieses der Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt (
BGE 115 Ia 44
E. 3,
BGE 110 Ia 199
E. 2a,
BGE 103 Ia 488
E. 2; ULRICH ZIMMERLI, Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Gemeindeautonomie, in: ZBl 73/1972 S. 269 ff.). Der Schutz der Autonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen
BGE 118 Ia 218 S. 220
Bereich voraus; ihr Vorliegen ist von Fall zu Fall differenzierend zu prüfen (
BGE 115 Ia 44
E. 3 mit Hinweisen).
Besteht in diesem Sinn Autonomie, kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet. Soweit nicht die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht in Frage steht, prüft das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde aber nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 115 Ia 46
E. 3c,
BGE 114 Ia 372
E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 40 der Verfassung vom 2. Oktober 1892 für den Kanton Graubünden (KV; SR 131.226) steht jeder Gemeinde das Recht zur "selbständigen Gemeindeverwaltung" zu (Abs. 2), sie hat "für gute Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten, namentlich auch für das Schulwesen und die Sozialhilfe zu sorgen, soweit diese nicht Sache der Bürgergemeinde und des Kantons ist" (Abs. 3).
Art. 4 des Gemeindegesetzes nennt die "Schule" ausdrücklich (lit. a) als ein Gebiet der öffentlichen Verwaltung, das unter Vorbehalt der Zuständigkeit des Bundes und des Kantons zum Aufgabenbereich der Gemeinde gehört. Art. 2 des Gesetzes für die Volksschulen des Kantons Graubünden vom 19. November 1961 (SchG; BR 421.000) bezeichnet die Gemeinden oder Gemeindeverbände als Träger der öffentlichen Volksschulen; sie haben einen Schulrat zu bestellen, dem die Leitung und Beaufsichtigung der Schule obliegt (Art. 61 SchG). Jedes im Kanton wohnhafte bildungsfähige Kind, das bis zum 31. Dezember das siebte Altersjahr erfüllt haben wird, ist mit Beginn des Schuljahres zum Besuch der Primarschule verpflichtet (Art. 7 Abs. 1 SchG). Art. 7 Abs. 2 und 3 des Schulgesetzes regeln die Einschulung wie folgt:
"Der Schulrat kann, unter schriftlicher Mitteilung an das
Erziehungsdepartement, Kinder vorzeitig zum Schulbesuch zulassen oder in
der Schulpflicht zurückstellen.
Voraussetzungen und Verfahren regelt die Vollziehungsverordnung."
Die vom Grossen Rat am 31. Mai 1961 erlassene Vollziehungsverordnung zum Schulgesetz (VVO; BR 421.010) führt diese Regelung, was den vorzeitigen Schuleintritt betrifft, in Art. 2 näher aus:
"Der Schulrat kann die Bewilligung zum vorzeitigen Schuleintritt auf
Gesuch hin erteilen, wenn ein ärztliches oder ein schulpsychologisches
BGE 118 Ia 218 S. 221
Gutachten bescheinigen, dass das Kind körperlich und geistig gut
entwickelt ist und gegen seine Zulassung zur Schule keine Bedenken
bestehen."
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf dem Hintergrund von Art. 40 KV und Art. 4 lit. a des Gemeindegesetzes auf die beiden wiedergegebenen Bestimmungen des Schulgesetzes sowie der dazugehörigen Verordnung und erblickt im Ermessensspielraum, der dem Schulrat nach diesen Vorschriften beim Entscheid über die vorzeitige Einschulung offenstehe, einen geschützten Bereich kommunaler Autonomie. Indem das Erziehungsdepartement als Beschwerdeinstanz die vorzeitige Einschulung entgegen der Auffassung des kommunalen Schulrates bewilligt habe, habe es die Gemeinde in ihrer Autonomie verletzt, zumal der Entscheid der Schulbehörde vertretbar gewesen sei. Der Beschluss des Departementes sei sachlich unhaltbar und willkürlich. Er berücksichtige völlig einseitig die Interessen des Kindes und lasse die besonderen Probleme ausser acht, welche die Einschulung deutschsprachiger Kinder in die in romanischer Sprache geführte Primarschule der Gemeinde X. mit sich bringe. Die Gemeinde unternehme grosse Anstrengungen zur Erhaltung des Romanischen und führe u.a. einen Sprachförderungsunterricht für Kinder im Vorschulalter. Bei einem vorzeitigen Schuleintritt deutschsprachiger Kinder sei der erforderliche Einzelförderungsunterricht wegen der Überlastung der Primarschul-Lehrkräfte nicht mehr gewährleistet; die übrigen Schüler würden in ihrem schulischen Fortkommen behindert.
d) Diese Einwendungen der Gemeinde haben sachlich ein gewisses Gewicht, wie auch die Regierung in ihrem Entscheid zugesteht, wenn sie ausführt, dass entgegen der Ansicht des Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartementes "Sprachprobleme dem Grundsatze nach sehr wohl Bedenken gegen eine vorzeitige Einschulung auslösen, gehört doch die sprachliche Verständigung zur Grundvoraussetzung für eine einwandfreie Vermittlung des Lernstoffes in einer normalen Grundschule"; jedenfalls könne nicht völlig ausgeschlossen werden, "dass mangelhafte Romanischkenntnisse in einer romanisch geführten Schule zu schulischen Problemen" führten.
Für eine materielle Überprüfung der angefochtenen kantonalen Entscheide durch das Bundesgericht besteht nach dem Gesagten jedoch erst Raum, wenn diese die Gemeinde in einem geschützten Autonomiebereich treffen. Nicht jede Entscheidungsfreiheit begründet zugunsten der Gemeinde schutzwürdige Autonomie. Ob die der Gemeinde gewährte Freiheit in einem bestimmten Bereich "relativ
BGE 118 Ia 218 S. 222
erheblich" ist, ergibt sich aus ihrer Bedeutung für den Sinn der kommunalen Selbständigkeit, d.h. daraus, ob nach der kantonalen Gesetzgebung durch die kommunale Gestaltung unter anderem mehr Demokratie und Rechtsstaatlichkeit sowie eine bessere und sinnvollere Aufgabenerfüllung auf lokaler Ebene ermöglicht werden sollen (vgl.
BGE 116 Ia 287
E. 3a; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 1989 i.S. Politische Gemeinde Altstätten u. Mitb. c. Grossen Rat des Kantons St. Gallen, E. 2b; THOMAS PFISTERER, Die neuere Entwicklung der Gemeindeautonomie, insbesondere im Kanton Aargau, in: ZBJV 125/1989 S. 18 ff.; THOMAS PFISTERER, Die verfassungsrechtliche Stellung der aargauischen Gemeinden bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, St. Gallen 1983, S. 249 ff., insbes. 255-257; vgl. auch
BGE 115 Ib 305
E. 4). Enthält ein kantonales Gesetz, das in erster Instanz von der Gemeindebehörde anzuwenden ist, einen unbestimmten Rechtsbegriff, so genügt dies allein noch nicht für die Annahme, dass die Gemeinde bei der Anwendung dieses Begriffes auch autonom sei (
BGE 100 Ia 275
E. 6).
e) Den Bündner Gemeinden steht im Schulbereich Autonomie nur in den Schranken der kantonalen Gesetzgebung zu (Art. 40 Abs. 3 KV); diese regelt den vorzeitigen Schuleintritt abschliessend. Zwar lassen das Schulgesetz und die dazugehörige Verordnung der erstinstanzlich zuständigen kommunalen Schulbehörde einen gewissen Entscheidungsspielraum, indem der Schulrat einen vorzeitigen Schuleintritt erlauben kann und die hierbei zu beachtenden Voraussetzungen als unbestimmte Rechtsbegriffe formuliert sind, doch tun sie dies, was sich aus der Natur der genannten Kriterien ergibt, nicht in erster Linie, um einer allfälligen Verschiedenheit der Bedürfnisse und Verhältnisse in den einzelnen Gemeinden und damit lokalen oder organisatorischen Anliegen Rechnung zu tragen, sondern um allgemein in jedem Einzelfall eine pädagogisch sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen. Das in der Bündner Schulgesetzgebung dem kommunalen Schulrat eingeräumte Ermessen ist damit nicht "gemeindefreiheitsbezogen"(vgl. zu diesem Begriff: THOMAS PFISTERER, a.a.O., in: ZBJV 125/1989 S. 19) und stellt deshalb qualitativ keinen autonomiebegründenden Spielraum dar.
Wenn der Schulrat gemäss Art. 2 VVO neben den im Vordergrund stehenden "kindbezogenen" Voraussetzungen (körperliche und geistige Entwicklung) auch berücksichtigen kann, ob gegen die "Zulassung zur Schule (...) Bedenken bestehen", und somit gewisse organisatorische oder sonstige äussere Gegebenheiten, welche einer erfolgreichen Einschulung allenfalls entgegenstehen, den
BGE 118 Ia 218 S. 223
Bewilligungsentscheid beeinflussen können, vermag dieser indirekte Zusammenhang mit den örtlichen Verhältnissen für sich allein doch noch keinen geschützten Autonomiebereich zu begründen. Der Gemeinde ist zuzugeben, dass sie durch Entscheide kantonaler Rechtsmittelinstanzen, welche Gesuche um vorzeitige Einschulung in Verletzung der massgebenden kantonalen Vorschriften bewilligen, wegen der unter Umständen damit verbundenen Störung oder Erschwerung des Schulbetriebes in ihren eigenen kommunalen Interessen beeinträchtigt wird. Solche Konflikte können indessen überall auftreten, wo die Gemeinde der Entscheidungsgewalt von übergeordneten Instanzen unterworfen ist. Der Schutz der Autonomie greift aber erst dann Platz, wenn die beanstandete kantonale Anordnung die Gemeinde in einem Bereich trifft, wo ihr das kantonale Recht einen im Hinblick auf ihre Rolle im Gemeinwesen und den damit verbundenen Zweck der Gemeindeautonomie erheblichen Spielraum selbständiger Gestaltung einräumt; dies ist nach dem Gesagten hier nicht der Fall. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
91130f9e-05bb-4dca-ac6a-7bec95bfcf59 | Urteilskopf
98 IV 156
30. Urteil des Kassationshofes vom 23. Juni 1972 i.S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 13 StGB
.
Für die Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung genügt es, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Angeschuldigten besteht (Praxisänderung). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 98 IV 156 S. 156
A.-
Hanna A. entwendete am 13. September 1969 im einem Sportgeschäft einen Damenmantel.
B.-
Der Gerichtspräsident VIII von Bern verurteilte sie am 12. Oktober 1971 wegen Diebstahls zu 14 Tagen Gefängnis als Zustatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidenten VI von Bern vom 23. April 1971. Er nahm an, ihre Zurechnungsfähigkeit sei bei Begehung der Tat in leichtem bis mittlerem Grad vermindert gewesen (
Art. 11 StGB
).
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 29. Februar 1972 Schuldspruch und Strafe. Es lehnte die Anwendung von
Art. 11 StGB
ab und trug der "besonderen Situation" der Angeklagten lediglich im Rahmen von
Art. 63 StGB
Rechnung.
BGE 98 IV 156 S. 157
C.-
Hanna A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, eventuell zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Der Generalprokurator beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 Abs. 1 StGB
ordnet die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat. Der Richter soll also seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern wie sich aus Abs. 2 des Art. 13 ergibt, durch Beizug von Sachverständigen (vgl. WAIBLINGER, ZBJV 1960 S. 82). Art. 13 gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte. Der Kassationshof hat das zunächst so umschrieben, dass der Richter die Zweifel nicht unterdrücken dürfe, wenn Umstände vorliegen, die sie normalerweise aufdrängen (
BGE 69 IV 53
E 3,
BGE 71 IV 193
E 7,
BGE 72 IV 62
E 3). In
BGE 78 IV 55
, 211 und
BGE 88 IV 51
hat er dann ohne nähere Begründung das Erfordernis aufgestellt, dass sich dem Richter Zweifel über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten so gebieterisch aufdrängen müssen, dass er sie schlechterdings nicht unterdrücken darf. Diese stark einschränkende Auslegung findet keine Stütze im Wortlaut des
Art. 13 StGB
. Es spricht auch nichts dafür, dass dies dessen Sinn ist. Es muss deshalb für die Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung genügen, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Angeschuldigten besteht. Entsprechend ist nach der deutschen Rechtsprechung die Zurechnungsfähigkeit "bei genügendem Anlass", beim Vorliegen "begründeter Zweifel" von Amtes wegen zu prüfen (Leipziger Kommentar zu
§ 51 StGB
, Anm. 3 und 14). Eine ähnliche Auffassung wird in Frankreich vertreten (Répertoire DALLOZ, Responsabilité pénale, Nr. 16 Expertise mentale: "Le juge, s'il dispose d'un libre pouvoir d'appréciation, n'en a pas moins le devoir de faire un large appel aux médecins experts").
2.
Wie die Vorinstanz feststellt, leidet die Tochter der Beschwerdeführerin, mit der diese zusammenlebt, an schubweise
BGE 98 IV 156 S. 158
auftretender Schizophrenie. Das legt die Möglichkeit nahe, dass die Krankheit in der einen oder andern Form auch bei der Beschwerdeführerin besteht. Das Obergericht verweist weiter auf ein Schreiben vom 20. April 1972 des Psychiaters Dr. O., der die Tochter der Beschwerdeführerin behandelt. Darin teilt der Spezialarzt dem Anwalt der Beschwerdeführerin im Sinne "vorläufiger summarischer Angaben" mit, er kenne die Beschwerdeführerin seit vier Jahren und habe feststellen können, dass sie unter den psychischen Störungen und den abnormen Reaktionen ihrer einzigen Tochter sehr leide. Unter dem Drucke dieser unerfreulichen Situation habe auch sie eindeutig mit echten und tiefgehenden depressiven Verstimmungen reagiert. Sollte Frau A. die ihr zur Last gelegten Ladendiebstähle begangen haben, so stehe für ihn ausser Frage, dass dazu in erheblichem Masse der Umstand beigetragen habe, dass die seit Jahren dauernde übergrosse seelische Belastung wegen der Krankheit ihrer Tochter bei ihr einen seelischen Ausnahmezustand erzeugt habe. Diese Umstände, zu denen noch das hartnäckige Bestreiten der Tat trotz erdrückender Indizien kommt, hätten bei der Vorinstanz Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit wecken sollen, über die sie sich umso weniger hinwegsetzen durfte, als sie keinen persönlichen Eindruck von der Angeklagten hatte. Die Sache ist deshalb an das Obergericht zurückzuweisen. Dieses hat den Geisteszustand der Beschwerdeführerin durch einen oder mehrere Sachverständige untersuchen zu lassen. In Würdigung der Begutachtung wird es sodann die Sache hinsichtlich Schuld, Strafe und Gewährung des bedingten Strafvollzugs neu prüfen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
911bb929-9aae-43b7-9df9-2cf810d5bab1 | Urteilskopf
107 Ib 20
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Mai 1981 i.S. Futterknecht gegen Erben Teves und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Grundstückerwerb durch Personen im Ausland.
Art. 1 Abs. 2 lit. c und e BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken: Umgehung des Verbotes durch Kauf von Aktien einer Gesellschaft, deren Vermögen ausschliesslich oder weitgehend aus Aktien einer Immobiliengesellschaft besteht. | Erwägungen
ab Seite 21
BGE 107 Ib 20 S. 21
Aus den Erwägungen:
Wie das Bundesgericht bereits zu den analogen
Art. 1 und 2 BewB
entschieden hat, hängt die Bewilligungspflicht im Sinne dieser Bestimmungen von den Verhältnissen im Zeitpunkt des Erwerbes des Grundstückes oder der anderen Rechte ab, welche das Umgehungsgeschäft ausmachen und dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück verschaffen. Für eine solche Stellung genügt, dass sie sich mit den Geschäften, welche die Parteien abgeschlossen haben, wirtschaftlich erreichen lässt. Mehrere Vereinbarungen sind dabei gesamthaft zu würdigen, Inhalt und Umfang der Rechte, welche die Stellung des Erwerbers kennzeichnen, als solche zu prüfen (
BGE 106 Ib 13
E. 3a,
BGE 105 Ib 322
E. 1a,
BGE 101 Ib 386
E. 2). Diese Rechtsprechung gilt auch für das in Art. 1 BRB enthaltene Verbot, das den BewB ergänzte und Umgehungsgeschäfte aus währungspolitischen Gründen verhindern wollte.
Teves erteilte Bock 1970 weitgehende Vollmachten, um sein Vermögen in der Schweiz anzulegen. Durch den Kauf der Tretax-Pharma AG-Aktien vom 21. Dezember 1972 verschaffte Bock ihm die Verfügungsgewalt über die Immobiliengesellschaft Belaurore SA und damit auch über deren einziges Aktivum, die Liegenschaft mit den 64 Wohnungen in Marly-le-Petit. Damit erwarb Teves in Umgehung des Verbotes Vermögen einer juristischen Person im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c BRB, das ausschliesslich aus einem Grundstück bestand und das er aus Gründen der Anonymität aktienmässig besitzen und verwalten wollte.
Als Immobiliengesellschaften gelten diesfalls nicht nur solche
BGE 107 Ib 20 S. 22
mit eigenen Liegenschaften, die ihr ganzes oder grösstes Vermögen ausmachen und von ihnen verwaltet werden; zumindest im wirtschaftlichen, wenn nicht sogar im rechtlichen Sinne gehören dazu auch Gesellschaften, deren Vermögen ausschliesslich oder weitgehend aus Aktien einer oder mehrerer Immobiliengesellschaften besteht. Für ihre Gleichbehandlung hat sich die Lehre schon seit Inkrafttreten des BewB in dessen ersten Fassung von 1961 ausgesprochen und daran hat sich seither nichts geändert (CH. A. JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes domiciliées à l'étranger, in Deuxième journée juridique de la Faculté de droit de Genève, 1963 S. 116). Zu diesem Schluss gelangt man im vorliegenden Fall auch gestützt auf Art. 1 Abs. 2 lit. e BRB, da im Aktienkauf durch Teves ein Erwerb von anderen Rechten im Sinne dieser Bestimmung zu erblicken ist, den der BRB ausdrücklich dem Erwerb von Grundstücken gleichstellt. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
91201c70-cdbf-43cb-ad6b-ab5325530c3d | Urteilskopf
89 I 547
77. Sentenza della II Corte civile 27 giugno 1963 nella causa Kok contro il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino | Regeste
Vormerkung eines Mietvertrages,
Art. 959 ZGB
und 260 OR.
Ein als Miete bezeichneter Vertrag darf im Grundbuch nicht vorgemerkt werden, wenn das vereinbarte Entgelt für die Überlassung der Sache kein Mietzins ist, sondern den Kaufpreis der "vermieteten" Sache darstellt. In diesem Falle liegt in Wahrheit weder ein Mietvertrag noch ein anderer Vertrag vor, dessen Vormerkung das Gesetz ausdrücklich vorsieht. | Sachverhalt
ab Seite 547
BGE 89 I 547 S. 547
A.-
La "AG für Wohnungseigentum", in Zurigo, ha costruito in Ascona un edificio d'abitazione comprendente diciassette appartamenti. Il 26 marzo 1962, essa conchiuse con la ricorrente due brevetti designati come contratto di compera e di locazione. Oggetto dei contratti di compera, propriamente contratti preliminari, sono due appartamenti di due e mezzo e di tre camere: vi è compreso il godimento dei locali e impianti destinati all'uso comune (giardino, lavatoio, piscina,.ecc.). La "AG für Wohnungseigentum" si obbliga a vendere alla ricorrente i due appartamenti entro un mese dall'entrata in vigore della legge federale sulla proprietà per piani.
Il prezzo di vendita è stabilito, rispettivamente a 73.400 fr. e a 118'900 fr., pagabili come segue: la prima
BGE 89 I 547 S. 548
rata alla conclusione del contratto (preliminare), la seconda rata non appena l'appartamento è pronto per essere abitato e il saldo, corrispondente a circa la metà del prezzo di vendita, alla firma dell'atto notarile di compra-vendita dell'appartamento, con assunzione del debito ipotecario gravante sul medesimo.
La compera sotto condizione sospensiva vincola le parti sino al 31 dicembre 1965. Se, a tale data, la legge federale sulla proprietà per piani non fosse ancora entrata in vigore, la "AG für Wohnungseigentum" è obbligata a trasferire l'immobile nella proprietà di una SA per locatari da costituirsi fra gli acquirenti.
L'acquirente si obbliga a partecipare alla fondazione della SA I pagamenti effettuati devono, avantutto, servire a liberare il capitale azionario; la rimanenza è messa a disposizione della SA, a titolo di mutuo.
Inoltre, l'acquirente assume una quota-parte, proporzionata al valore del suo appartamento, delle spese generali d'esercizio e dell'interesse ipotecario, come anche un'eventuale quota d'ammortamento.
A garanzia dell'uso dell'appartamento da parte dell'acquirente, un contratto di locazione è stipulato, fra i contraenti, per la durata di 25 anni, con diritto di prolungarlo per altri 25 anni. A richiesta dell'acquirente, siffatto contratto può essere annotato a Registro fondiario, ma entra in vigore soltanto con il completo adempimento degli obblighi di pagamento circa il prezzo di compera. La "AG für Wohnungseigentum", oppure la SA di locatari da costituire, vale quale locatrice, fin tanto che il trapasso di proprietà in virtù della legge federale sulla proprietà per piani non sia avvenuto. Con questo trapasso, il contratto di locazione decade.
B.-
Come proprietaria dell'immobile è iscritta a Registro fondiario la "Terrasol Immobilien Treuunternehmen" (un Anstalt del diritto del Liechtenstein), con sede a Vaduz. A essa partecipa in misura determinante, se non addirittura esclusivamente, la "AG für Wohnungseigentum". Così,
BGE 89 I 547 S. 549
ad esempio, nel "Reglement für die Wohnungseigentumsgemeinschaft", che è parte integrante dei due contratti di compera e di locazione del 26 marzo 1962, è detto che l'immobile No. 905, in Via Muraccio, ad Ascona, è di proprietà della "AG für Wohnungseigentum".
C.-
Il 26 settembre 1962, la "Terrasol Immobilien Treuunternehmen" conchiuse con la ricorrente un contratto di locazione per ogni appartamento già oggetto del contratto di compera e di locazione conchiuso il 26 marzo 1962 fra la "AG für Wohnungseigentum" e la ricorrente stessa. La durata della locazione è stabilita a 25 anni. Essa deve essere annotata a Registro fondiario per la durata massima legale di dieci anni, la locatrice obbligandosi a rinnovare l'annotazione mediante semplice richiesta scritta della locataria. Circa il prezzo della locazione è detto: "pagata anticipatamente in complessivi 73.400 fr. (di cui 38.700 fr. in contanti e 34.700 fr. mediante impiego di ripresa ipotecaria, conformemente ai Brevetti Nri. 938-939 del 26 marzo 1962 del Notaio Avv. Dott. Giorgio Bianchetti in Locarno)", rispettivamente "pagata anticipatamente in complessivi 118.900 fr. (di cui 62.000 fr. in contanti e 56.900 fr. mediante impegno di ripresa ipotecaria), conformemente ai Brevetti Nri. 938-939 del 26 marzo 1962 del Notaio Avv. Dott. Giorgio Bianchetti in Locarno".
D.-
L'Ufficio del Registro fondiario di Locarno respinse la domanda di annotazione della locazione, facendo valere che i contratti presentati non sono di locazione bensì di vendita.
Il Dipartimento cantonale di giustizia, quale autorità di vigilanza in materia di Registro fondiario, ha confermato, nel risultato, siffatta opinione. Esso ha ritenuto che si tratti di contratti atipici - economicamente equivalenti a una vendita - e non di contratti di locazione. Segnatamente manca una possibilità di disdetta. L'identità tra proprietario e usuario dell'appartamento fa sì che l'uso sia perpetuo, mentre la locazione porta con sè necessariamente la possibilità di una limitazione della durata. La funzione
BGE 89 I 547 S. 550
di garanzia in favore del futuro acquirente, affermata nei contratti, è in contrasto con la locazione, che è tutta impostata sulla scissione tra proprietà e uso. Non è previsto un canone, bensì un prezzo per l'acquisto di un uso perpetuo. L'obbligo di partecipazione alle spese generali d'esercizio è tipico della comproprietà, ma non della locazione.
In virtù dell'art. 959 CC, annotati possono essere soltanto quei diritti personali, per i quali l'annotazione è espressamente prevista dalla legge. Poichè i contratti presentati non contengono alcuno di tali diritti, l'annotazione non è ammessa. Infine, la "locazione" è stata conchiusa sotto condizione sospensiva: orbene, diritti condizionati non possono essere iscritti, nè annotati.
E.-
Contro questa decisione, è diretto il presente ricorso. Mentre il Dipartimento cantonale di giustizia domanda, nella sua risposta, di respingere il ricorso, il Dipartimento federale di giustizia e polizia propone, nella propria, di ammetterlo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Contrariamente all'opinione espressa nella decisione del Dipartimento cantonale di giustizia, la clausola dell'annotazione è stata conchiusa senza condizioni. Inoltre, come è confermato dai contratti firmati da ambedue le parti, le previste rate, al cui pagamento è condizionata l'entrata in vigore della locazione, cioè l'efficacia del diritto da annotare, sono state pagate. L'annotazione non contraddice, dunque, l'art. 12 RRF, richiamato nella decisione impugnata, il quale, in relazione con l'art. 70, esige che le richieste di annotazione non siano subordinate a riserva o condizione alcuna.
Non senz'altro pertinente è il paragone con il diritto di compera, il diritto di prelazione, il diritto di ricupero e il diritto di riversione della cosa donata, posto dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, rinviando a HOMBERGER, n. 8 e 9 ad art. 959 CC: infatti, quei diritti sono,
BGE 89 I 547 S. 551
per natura, condizionati, mentre tale non è la locazione.
2.
Secondo la dottrina e la prassi, possono essere annotati soltanto i diritti personali su un fondo, per i quali la legge preveda espressamente l'annotazione: vi è il cosiddetto numerus clausus dei diritti annotabili (HOMBERGER, n. 4 ad art. 959 CC; RU 55 II 132
;
56 I 198
;
79 I 191
). Se, nel caso in esame, il contratto designato come contratto di locazione non fosse, in realtà, una locazione, l'annotazione sarebbe inammissibile.
3.
Nei due contratti del 26 marzo 1962 sono da distinguere:
a) la promessa di vendita valida sino al 31 dicembre 1965,
b) la promessa, efficace da quella data, di trasferire l'immobile nella proprietà di una società anonima di conduttori,
c) il contratto di locazione valido nel frattempo.
Se l'attuale proprietaria, fino a quando la trasmissione della proprietà non sia stata effettuata, lascia, in virtù di un contratto di locazione, l'uso della cosa ai compratori dei singoli appartamenti frattanto abitati, il contratto corrisponde a una inevitabile necessità di regolare i reciproci rapporti nel periodo transitorio e anche costituisce un disciplinamento naturale e saggio. D'altra parte, i contratti prevedono che i compratori possono prorogare, mediante decisione presa a maggioranza qualificata ("i due terzi dei voti e delle quote": art. 12), il termine della trasmissione della proprietà a una società anonima di conduttori: ne conseguirebbe la continuazione della locazione.
Ma anche dopo la fondazione della società anonima di conduttori e fino a quando la proprietà per piani non sia istituita, i rapporti fra la detta società anonima, quale proprietaria dell'immobile, e i beneficiari dei singoli appartamenti devono essere regolati in virtù di un contratto di locazione (cfr. BUENSOD, Les sociétés immobilières d'actionnaires-locataires in SJZ 46, 1950, pag. 165; FLATTET, Les sociétés immobilières d'actionnaires-locataires in JT
BGE 89 I 547 S. 552
1949, pag. 610; COUCHEPIN, Aktiengesellschaften von Wohnungseigentümern in Schw. Aktiengesellschaft 23, 1951, pag. 233).
Che i contratti di locazione (in quanto appunto si tratti di contratti di locazione) debbano, per mezzo dell'annotazione, agevolare e garantire la transizione nel nuovo diritto (che farà proprietario il conduttore), non contraddice la loro esistenza.
4.
Ciò nonostante, il Tribunale federale, nel caso in esame nega ai due contratti presentati per l'annotazione la qualità di contratto di locazione. Irrilevante è l'accenno, nella decisione impugnata, all'art. 12 dei due contratti del 26 marzo 1962, perchè è il trasferimento dalla "AG für Wohnungseigentum" alla società anonima di conduttori, e non già i contestati contratti di locazione, che deve essere tale da garantire "la continuità di diritti di uso e godimento analoghi a quelli di compera reale dei singoli appartamenti".
La locazione è stata espressamente limitata a 25 anni. Non c'è, quindi, bisogno che il contratto contenga disposizioni sulla disdetta, perchè la locazione è stata conchiusa a tempo determinato: la risoluzione per motivi gravi (art. 269 CO) è riservata per legge. Le affermazioni del Dipartimento cantonale di giustizia circa l'esclusione dalla comunione si riferiscono a disposizioni assunte nel "Reglement für die Wohnungseigentumsgemeinschaft", le quali concernono il rapporto dei proprietari di appartamento fra loro, non appena la comunione sarà sorta, ma non influiscono affatto su una locazione istituita per il periodo transitorio. Analoghe considerazioni valgono per le cosiddette spese di esercizio, cui è accennato nei due contratti del 26 marzo 1962.
Decisivo, per contro, è, secondo il Tribunale federale, che il prezzo della locazione non sia, in realtà, una pigione, cioè un corrispettivo per la concessione e l'uso della cosa durante un tempo determinato, bensì il prezzo di compera per l'acquisto della cosa locata.
BGE 89 I 547 S. 553
È vero che una pigione può essere calcolata e pagata globalmente in anticipo per tutta la durata della locazione: nel caso in esame, il prezzo della locazione, ripartito su 25 anni, corrisponde a una pigione usuale per appartamenti in nuove case non sussidiate. A far, però, concludere che, qui, si tratti di un prezzo di compera sta, avantutto, la circostanza che, con il pagamento del prezzo, la proprietà deve essere trasferita. Ma v'è di più: la transmissione della proprietà è condizione per il pagamento del prezzo della locazione.
Infatti, il compenso risulta di un pagamento in contanti (circa la metà) e dell'obbligo di assunzione di una ipoteca conformemente ai due contratti del 26 marzo 1962, i quali stabiliscono (art. 8) che il nuovo edificio sia gravato di un'ipoteca da ripartirsi sui singoli appartamenti al momento dell'entrata in vigore della legge sulla proprietà per piani e che l'acquirente, non appena acquisti il diritto reale sull'appartamento cioè non appena ne diventi proprietario, assuma le ipoteche gravanti l'appartamento stesso. Qualora la proprietà per piani non entri in vigore, la disposizione concernente il prezzo della locazione risulta inapplicabile e inservibile, perchè non si può concepire come il conduttore possa adempiere l'obbligo di assunzione dell'ipoteca gravante l'appartamento, se la costituzione della nuova proprietà e la ripartizione dell'ipoteca sui nuovi oggetti delle operazioni fondiarie debbano precedere la predetta assunzione.
Si giunge, cosí, paradossalmente alla conclusione che la riscossione e il pagamento del prezzo della locazione sono possibili solo quando la locazione non sia più tale, ma si sia trasformata in piena proprietà.
Tutto ciò è inconciliabile con l'essenza e la nozione della locazione (cfr. anche OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad art. 253 CO).
Inconsistente è la considerazione della ricorrente, secondo cui a dover essere annotati non sono i contratti di locazione contenuti nei due contratti del 26 marzo 1962, bensì
BGE 89 I 547 S. 554
i due nuovi contratti di locazione conclusi il 6 settembre 1962: inconsistente, perchè questi, nella disposizione sul pagamento del prezzo della locazione, rinviano espressamente a quelli.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9121fee7-baab-41cf-9b69-dbf6e62e7697 | Urteilskopf
85 I 32
5. Auszug aus dem Urteil vom 18. Februar 1959 i.S. Teno AG und City-Umbau AG gegen Stadtgemeinde Zürich und Obergericht des Kantons Zürieh. | Regeste
Eigentumsgarantie.
Ein Kanton, der im Rahmen von
Art. 836 ZGB
für gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen (hier: die zürch.
Grundstückgewinnsteuer) ein gesetzliches Grundpfandrecht mit Vorrang vor allen andern Grundpfandrechten einführt,verletzt keine wohlerworbenen Rechte der Inhaber der vom Eigentümer errichteten Grundpfandrechte. | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 85 I 32 S. 33
A.-
Das zürch. EG zum ZGB (hienach kurz EG genannt) sieht unter dem Titel "Grundpfandrechtliche Bestimmungen" in § 1941it. a-f eine Reihe von gesetzlichen Pfandrechten zugunsten des Staates und der Gemeinden vor. Das den Gemeinden in § 1941it. e EG ursprünglich nur für die "Liegenschaftensteuer" eingeräumte gesetzliche Pfandrecht wurde durch das am 1. Januar 1952 in Kraft getretene neue Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (
§ 157 StG
) und die gleichzeitige Änderung von § 1941it. e EG (
§ 201 StG
) ausgedehnt auf die "Grundsteuern", zu denen ausser der Liegenschaftensteuer auch die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer gehören. Die gesetzlichen Pfandrechte bedürfen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch, erlöschen jedoch, wenn sie nicht innert 6 Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs eingetragen werden (§ 195 EG). Sie gehen allen übrigen Pfandrechten vor (§ 196 EG).
B.-
Die Liegenschaft Zehntenhausstrasse 8 in Zürich, die seit dem 15. Dezember 1950 mit einem Schuldbrief im Range 1a über Fr. 200'000.-- und mit einem solchen im 2. Range über Fr. 100'000.-- belastet war, wurde am 14. November 1953 verkauft. Dabei wurde eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 22'786.-- fällig, für welche die Stadtgemeinde Zürich am 31. März 1955 gestützt auf § 1941it. e EG eine Grundpfandverschreibung im Grundbuch eintragen liess.
BGE 85 I 32 S. 34
In der Folge leitete ein Schuldbriefgläubiger Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Im Lastenverzeichnis vom 26. Februar 1956 wurde die Steuerpfandforderung der Stadtgemeinde Zürich unter Hinweis auf § 196 EG allen vertraglichen Pfandrechten vorangestellt. Die Inhaber der genannten Schuldbriefe über Fr. 200'000.-- und Fr. 100'000.--, die City-Umbau AG und die Teno AG, fochten das Lastenverzeichnis an und erhoben gegen die Stadtgemeinde Zürich Klage auf Nachstellung der Steuerpfandforderung hinter ihre Schuldbriefe.
Am 14. März 1956 wurde die Liegenschaft für Fr. 330'000.-- versteigert. Dabei wurde der Schuldbrief von Fr. 200'000.-- voll gedeckt, während sich für den Schuldbrief von Fr. 100'000.--, sofern ihm die Steuerpfandforderung vorgeht, ein Ausfall von Fr. 36'709.80 ergibt.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wies die auf Nachstellung der Steuerpfandforderung gerichtete Klage am 21. Dezember 1956 ab. Die Klägerinnen reichten Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Dieses hiess die Klage durch Urteil vom 7. Juli 1957 gut, stellte die Steuerpfandforderung von Fr. 22'786.-- den Schuldbriefen der Klägerinnen nach und änderte das Lastenverzeichnis in diesem Sinne ab. Es liess die Frage, ob § 1941it. e EG gegen die Eigentumsgarantie verstosse, offen und nahm an, dass diese Bestimmung mit dem Bundesrecht (
Art. 836 ZGB
) unvereinbar sei.
Gegen dieses Urteil ergriff die Stadtgemeinde Zürich die Berufung an das Bundesgericht. Die II. Zivilabteilung erklärte § 1941it. e EG als nicht bundesrechtswidrig und hiess deshalb die Berufung durch Urteil vom 20. März 1958 (
BGE 84 II 91
ff.) dahin gut, dass sie das obergerichtliche Urteil aufhob und die Sache zur Prüfung des klägerischen Einwands, § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG verstosse gegen die Eigentumsgarantie, an das Obergericht zurückwies.
C.-
Durch Urteil vom 2. Juli 1958 wies das Obergericht
BGE 85 I 32 S. 35
die Klage der City-Umbau AG und der Teno AG ab. Die Erwägungen dieses Entscheids lassen sich wie folgt zusammenfassen: Der Rang eines zivilrechtlichen Grundpfandrechts beruhe auf
Art. 813 ZGB
und stelle daher ein durch die Eigentumsgarantie geschütztes vermögenswertes Privatrecht dar. In dieses Privatrecht greife § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG ein, wonach das gesetzliche Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer die zivilrechtlichen Grundpfandrechte aus ihrem bessern Rang verdränge. Da der Eingriff durch ein Gesetz erfolge und dieses eine Entschädigung zwar nicht vorsehe, aber auch nicht ausschliesse, könne sich nur fragen, ob der Eingriff durch ein haltbares öffentliches Interesse gerechtfertigt werde. Das sei zu bejahen, denn ein allen andern Grundpfandrechten vorgehendes gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer verfolge nicht nur fiskalische Zwecke, sondern diene, wie die Grundstückgewinnsteuer selber, auch einem ethischen und volkswirtschaftlichen Zwecke, nämlich der Bekämpfung der Grundstückspekulation (wird näher ausgeführt). Das führe zur Abweisung der Klage; denn die Frage, ob die Klägerinnen allenfalls Anspruch auf eine öffentlich-rechtliche Entschädigung hätten, sei nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden.
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Teno AG und die City-Umbau AG, das Urteil des Obergerichts vom 2. Juli 1958 sei aufzuheben. Zur Begründung machen sie geltend, § 1941it. e EG (in der Fassung gemäss
§ 201 StG
) verstosse gegen die Eigentumsgarantie (Art. 4 KV). Die Grundstückgewinnsteuer und ihre Sicherung durch ein gesetzliches Grundpfandrecht mögen neben fiskalischen auch allgemeinen öffentlichen Interessen dienen. Dagegen stelle der Vorrang dieses Pfandrechts einen Eingriff in die Rechte der am Spekulationskauf unbeteiligten Grundpfandgläubiger dar, der sich nicht auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses stützen lasse.
BGE 85 I 32 S. 36
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales.)
3.
Die Eigentumsgarantie nach Art. 4 zürch. KV gewährleistet dem Bürger den Schutz seiner wohlerworbenen Privatrechte. Eingriffe des Staates und der Gemeinden in solche Rechte sind mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommen, gegen Entschädigung erfolgen (
BGE 82 I 161
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 84 I 172
Erw. 3).
Das Obergericht hat angenommen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt seien und der dem gesetzlichen Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer in § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG eingeräumte Vorrang vor den übrigen Grundpfandrechten daher einen zulässigen Eingriff in diese Rechte darstelle. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, das Obergericht habe das Vorliegen einer der genannten Voraussetzungen, nämlich eines haltbaren öffentlichen Interesses für den Eingriff in ihre Rechte, zu Unrecht, ja willkürlich bejaht. Dabei gehen sie, wie schon das Obergericht, ohne weiteres davon aus, dass nicht nur ihre Schuldbriefforderungen und die diese sichernden Pfandrechte wohlerworbene Rechte seien, sondern auch der diesen Pfandrechten gemäss der Grundbucheintragung zukommende Rang. Das versteht sich indessen keineswegs von selbst, sondern ist zu prüfen, und zwar von Amtes wegen, da davon abhängt, ob sich die Beschwerdeführerinnen überhaupt auf die Eigentumsgarantie berufen können.
Die subjektiven Rechte, die sie geltend machen, gehören dem Privatrecht an; es handelt sich um Pfandrechte, d.h. beschränkte dingliche Rechte, deren Gehalt vor allem durch die Privatrechtsordnung bestimmt wird. Die Eigentumsgarantie schützt solche Rechte nur mit dem Inhalt
BGE 85 I 32 S. 37
und Umfang, den sie nach der jeweiligen objektiven Rechtsordnung, auf der sie beruhen, haben (vgl. KIRCHHOFER, Eigentumsgarantie, ZSR 1939 S. 140; GYGI, Über die Eigentumsgarantie, MBVR 1959 S. 258 c). Dass der Rang der Grundpfandrechte ein wohlerworbenes Recht darstelle, wird im angefochtenen Entscheid aus
Art. 813 ZGB
abgeleitet. Der Grundsatz der festen Pfandstellen, den diese Bestimmung aufstellt, und das sich hieraus ergebende Rangverhältnis unter verschiedenen Grundpfandrechten am gleichen Grundstück gelten jedoch nur für die durch den Eigentümer begründeten vertraglichen, nicht dagegen für die gesetzlichen Grundpfandrechte. Das ZGB selber kennt solche gesetzlichen Pfandrechte und gibt ihnen den Vorrang vor allen andern im Grundbuch eingetragenen Grundpfändern und sonstigen Belastungen (Art. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 820/21 ZGB). Ferner behält
Art. 836 ZGB
ausdrücklich die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlich-rechtlichen Verhältnissen vor, und zwar in der Meinung, dass das kantonale Recht ihnen den Rang zuweise und damit auch den Vorrang vor andern Grundpfandrechten einräumen könne (LEEMANN N. 9 zu Art. 813 und N. 15 zu
Art. 836 ZGB
; HOMBERGER N. 24 zu
Art. 972 ZGB
). Der Rang, den ein Grundpfandrecht bei der Errichtung durch den Grundeigentümer erhält, wird ihm somit nach den Vorschriften des ZGB selber nicht unbedingt verliehen, sondern nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der gesetzlichen Pfandrechte, insbesondere auch derjenigen des kantonalen öffentlichen Rechts. Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für die gesetzlichen Pfandrechte, die in einem im Zeitpunkt der Errichtung vertraglicher Pfandrechte schon in Kraft stehenden kantonalen Gesetz vorgesehen sind, sondern auch für solche, die das kantonale Recht erst später einführt. Das ZGB beschränkt die Befugnisse der Kantone in dieser Beziehung nicht.
Art. 836 ZGB
lässt lediglich für die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechts nur die Form der Grundpfandverschreibung zu und fordert eine Beziehung der
BGE 85 I 32 S. 38
pfandgesicherten Forderung zum Grundstück, setzt aber, wie schon die II. Zivilabteilung in der vorliegenden Streitsache festgestellt hat, dem kantonalen Recht inbezug auf die Höhe der Pfandforderung oder den Rang des Pfandrechts und auch sonst keine Schranken (
BGE 84 II 100
Erw. 2). Der kantonale Gesetzgeber kann daher für gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen ein gesetzliches Grundpfandrecht mit Vorrang vor allen andern Pfandrechten einführen, ohne auf die in diesem Zeitpunkt bereits bestehenden vertraglichen Pfandrechte Rücksicht zu nehmen. Es gehört demnach zum Wesen der durch den Grundeigentümer gemäss ZGB begründeten Grundpfandrechte, dass sie nicht einen absolut festen, beständigen und unverrückbaren Rang einnehmen; ihr Rang steht vielmehr unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Pfandrechte insbesondere auch des kantonalen öffentlichen Rechtes. Dass dies eine gewisse Rechtsunsicherheit zur Folge haben und den Wert der vertraglichen Pfandrechte unter Umständen beeinträchtigen kann, ist nicht zu verkennen und in der Rechtslehre nicht übersehen worden (vgl. E. HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1900, 2. Aufl. S. 187/88; ROSSEL et MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2e éd. III p. 168/69; TUOR, Das schweiz ZGB § 102 III b). Dieser Mangel liegt jedoch in der Rechtsnatur der vertraglichen Pfandrechte, wie sie das ZGB geschaffen hat. Wenn daher der zürcherische Gesetzgeber in dem von
Art. 836 ZGB
gezogenen Rahmen ein gesetzliches Pfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer der Gemeinden eingeführt hat, das den ersten Rang einnimmt und den die Schuldbriefe der Beschwerdeführerinnen sichernden Pfandrechten vorgeht, so können dadurch keine wohlerworbenen Rechte der Beschwerdeführerinnen verletzt worden sein. Da ihre vertraglichen Pfandrechte nach Massgabe des ZGB unter Vorbehalt solcher gesetzlicher Pfandrechte begründet worden sind, können sie sich der Nachstellung ihrer Schuldbriefe hinter diese Pfandrechte nicht widersetzen. Es standen ihnen inbezug auf das Rangverhältnis ihrer Schuldbriefe zum
BGE 85 I 32 S. 39
gesetzlichen Pfandrecht nie subjektive wohlerworbene Rechte zu, die durch den Erlass von § 1941it. e EG (in der Fassung gemäss
§ 201 StG
) hätten verletzt werden können, weshalb ihre Berufung auf die Eigentumsgarantie unbegründet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9128de3d-af5b-4db6-9432-51165baf5a90 | Urteilskopf
120 Ib 266
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Oktober 1994 i.S. A. gegen Gemeinderat X., Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16, 22 und 24 RPG
; Gartenbau: Zonenkonformität von Plastikgewächshäusern in der Landwirtschaftszone.
Die Errichtung von Plastikgewächshäusern, die überwiegend der Setzlingsaufzucht zur Vorbereitung der Freilandproduktion dienen, ist mit
Art. 16 RPG
vereinbar, wenn den Treibhäusern bei gesamthafter Betrachtung des Gartenbaubetriebs lediglich eine Hilfsfunktion für die unter natürlichen Bedingungen erfolgende Kultivierung des Bodens zukommt (E. 2, 3b).
Die Möglichkeit einer massvollen Saisonverlängerung steht der Anerkennung der Zonenkonformität nicht entgegen (E. 3b).
Fragen der Planungspflicht (E. 3d) und des Landschaftsschutzes (E. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 120 Ib 266 S. 267
A. betreibt in X. auf verschiedenen Grundstücken in der kantonalen Landwirtschaftszone eine Kräutergärtnerei. Der Betrieb umfasst insgesamt rund 8,3 ha Landwirtschaftsland, wovon etwa 6 ha dem Anbau von Kräutern dienen; die verbleibenden 2,3 ha werden für die Pflanzung von Gründünger und die Fruchtfolge genutzt. Die heute auf dem Betrieb bestehenden Gebäude und Gewächshäuser wurden als zonenkonforme landwirtschaftliche Bauten und Anlagen bewilligt. Zur Rationalisierung der Setzlingsaufzucht und zur besseren Nutzung der Betriebsfläche beabsichtigt A., zwei bestehende Plastikgewächshäuser mit einer Fläche von zusammen 1'458 m2 abzubrechen und an deren Stelle zehn neue Plastikgewächshäuser mit einer Gesamtfläche von 5'780 m2 zu errichten. Damit würde die Treibhausfläche des Betriebs von heute 2'646 m2 (= 3% der gesamten Anbaufläche) um 4'322 m2 auf 6'968 m2 (= 8% der gesamten Anbaufläche) erhöht.
Am 8. Januar 1992 verweigerte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (Baudirektion) die Ausnahmebewilligung für die Erstellung der zehn Plastikgewächshäuser. Die Baudirektion verneinte die Zonenkonformität der Gewächshäuser und hielt diese auch nicht für standortgebunden.
Den gegen diesen Entscheid von A. erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Januar 1993 ab. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats gelangte A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Er beantragte die Anerkennung der Zonenkonformität seines Vorhabens; eventualiter sei eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu erteilen. Das Verwaltungsgericht fragte den Beschwerdeführer an, ob die Plastikgewächshäuser in der Zeit, da der Kräuteranbau nicht erfolgen könne, demontiert oder allenfalls anderweitig genutzt würden. Der Beschwerdeführer gab an, er beabsichtige, in den Gewächshäusern während des ganzen Winters kälteresistente Kräuter anzubauen. Eine Demontage sei daher nicht vorgesehen. Der Ab- und Wiederaufbau der Plastiktreibhäuser sei im übrigen weder ökologisch noch ökonomisch vertretbar; die aufgezogenen
BGE 120 Ib 266 S. 268
Plastikfolien hätten eine Lebensdauer von vier bis fünf Jahren; bei einer Demontage würden sie indessen zwangsläufig zerstört.
Am 29. Oktober 1993 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt A. im wesentlichen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 1993 sei aufzuheben, weil sein Bauvorhaben zonenkonform sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Grundstücke, auf welchen die umstrittenen Plastikgewächshäuser geplant sind, liegen in der kantonalen Landwirtschaftszone nach § 36 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG). Es stellt sich die Frage, ob die umstrittenen Bauten dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Dabei sind in erster Linie die Regeln des Bundesrechts (Art. 16 i.V.m.
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
; SR 700) massgebend. Dem kantonalen und kommunalen Recht kommt nur Bedeutung zu, soweit es die bundesrechtlichen Regeln verschärft oder in anderer Weise ergänzt (vgl.
BGE 112 Ib 270
E. 3 und 5). Solches ergänzendes Recht besteht im vorliegenden Fall nicht.
a)
Art. 16 RPG
umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Diese umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (
Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG
). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Das trifft zu, wenn für die bestimmungsgemässe Nutzung dieser Bauten und Anlagen der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von
Art. 16 RPG
vor (
BGE 117 Ib 270
E. 3a S. 279, 502 E. 4a, je mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu
Art. 16 RPG
).
In
Art. 16 RPG
wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. Gartenbau passt bloss dann in die Landwirtschaftszone, wenn zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung besteht. Dies
BGE 120 Ib 266 S. 269
trifft etwa auf Freilandgärtnereien zu, welche Pflanzen in Treibhausanlagen bloss vorziehen und später in offenes Land versetzen und dort auswachsen lassen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Somit ist derjenige Gartenbau in einer Landwirtschaftszone als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat; als zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein solcher Betrieb, wenn er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (
BGE 116 Ib 131
E. 3a-d mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 4. Juni 1991 i.S. BRP, E. 3b).
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur grundsätzlichen Frage der Zonenkonformität aus, der Ausdruck "bodenunabhängig" beschreibe das massgebliche Kriterium nur unvollständig. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, inwiefern die Gewächshausproduktion in der Landwirtschaftszone als zonenkonform gelten könne, sei nicht nur, ob der Boden als natürlicher Produktionsfaktor eingesetzt werde; ebenso komme es darauf an, ob dies unter (einigermassen) natürlichen Bedingungen erfolge (vgl.
BGE 116 Ib 137
, EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Art. 3 N. 24, Art. 16 N. 9 und 22). Dies könne, so das Verwaltungsgericht weiter, nur dann bejaht werden, wenn die Pflanzenproduktion hauptsächlich im Freiland entsprechend den jahreszeitlichen Gegebenheiten erfolge. Eine davon losgelöste Erzeugung im Gewächshaus lasse sich kaum anders als industriell bezeichnen und sei daher grundsätzlich in einer entsprechenden Zone anzusiedeln (ähnlich BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, 1989, S. 162 f.). Gewächshäuser seien in der Landwirtschaftszone daher nur dann zonenkonform, wenn ihnen eine blosse Hilfsfunktion für die natürliche Freilandproduktion zukomme. Dabei genüge ein lediglich betriebswirtschaftlicher Zusammenhang nicht; Gewächshäuser müssten vielmehr der Vorbereitung der grundsätzlich im Freiland erfolgenden Pflanzenproduktion dienen. Bei Gewächshäusern, in denen die Pflanzen von der Saat bis zum Verkauf verblieben, fehle dieser Bezug; sie stellten keine landwirtschaftlichen Bauten dar, selbst wenn die
BGE 120 Ib 266 S. 270
Pflanzen direkt im gewachsenen Boden des Gewächshauses gezogen würden.
Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts stimmen mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich überein.
c) In bezug auf die vorliegende Angelegenheit führt das Verwaltungsgericht weiter aus, rein flächenmässig betrachtet produziere der Betrieb des Beschwerdeführers - mit oder ohne Projekt - überwiegend bodenabhängig, doch würden bei Realisierung des Vorhabens auf der knapp dreifachen Gewächshausfläche ungefähr 20'000 kg Kräuter erzielt, was mehr als einem Drittel der bisherigen Gesamtproduktion entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den geplanten Gewächshäusern während rund acht Monaten, wenn der Freilandanbau für die empfindlichen Kräuter nicht in Frage komme, unter künstlich geschaffenen Bedingungen Kräuter bis zur Erntereife produziert würden. Damit liege eine selbständige, abgeschlossene Pflanzenproduktion vor, die nicht mehr auf eine blosse Hilfsfunktion im Betriebsablauf ausgerichtet sei. Auch wenn die Anbaumethoden weitgehend mit denjenigen im Freien vergleichbar seien, wird damit nach Meinung des Verwaltungsgerichts noch kein hinreichender Bezug zur Freilandproduktion hergestellt. Die Pflanzen verblieben vielmehr von der Saat bis zur Erntereife im Gewächshaus, weil die klimatischen Bedingungen den Freilandanbau eben nicht zuliessen. Der Einsatz der Gewächshäuser gehe denn auch über die eigentliche Saisonverlängerung hinaus. So werde beim Basilikumanbau verglichen mit der auf die Sommermonate beschränkten Freilanderzeugung sogar eine dreimal so lange Saison erreicht. Zusätzlich werde sodann die Möglichkeit geschaffen, im Winter kälteresistente Kräuter wie Kerbel, Thymian und Salbei zu ziehen. Der Regierungsrat habe daher zutreffend festgestellt, dass erst die Überdeckung es erlaube, den Boden wie vorgesehen als Produktionsfaktor zu nutzen. Die Plastikgewächshäuser würden somit für den fraglichen Produktionszweig praktisch zur Hauptvoraussetzung. Mithin sei der Regierungsrat zu Recht von einer selbständigen, abgeschlossenen Produktion ausgegangen. Von einer Hilfsfunktion, die die geplanten Plastikgewächshäuser als landwirtschaftliche Bauten qualifizieren würde, könne nicht gesprochen werden. Weder die ökologisch begrüssenswerten Produktionsmethoden noch der betriebswirtschaftliche Nutzen begründeten einen hinreichenden Zusammenhang mit der Freilandproduktion. Obwohl grundsätzlich von einem Freilandbetrieb auszugehen sei, müsse im Sinne von
BGE 116 Ib 137
E. 2e festgestellt
BGE 120 Ib 266 S. 271
werden, dass sich das Neubauvorhaben nicht als notwendige, sondern höchstens wünschbare Ergänzung in das verfolgte Betriebswirtschaftskonzept einfüge und die neuen Bauten den Charakter des Unternehmens als eines bodenabhängigen Gartenbaubetriebs nachhaltig verändern würden. Dies werde vor allem durch die zu erwartende Ertragssteigerung belegt. Das Projekt erweise sich daher in der Landwirtschaftszone nicht als zonenkonform, weshalb der Regierungsrat eine (ordentliche) Bewilligung gemäss
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
zu Recht verweigert habe. Auch eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
komme im übrigen nicht in Frage.
3.
a) Am Augenschein einer Delegation des Bundesgerichts hat sich bestätigt, dass der Beschwerdeführer auf seiner Kräutergärtnerei in der Landwirtschaftszone überwiegend bodenabhängigen Gartenbau betreibt und auch weiterhin betreiben will. Die Kräuterproduktion beginnt ab März mit der Aussaat von Samen in Aussaatschalen, die in zwei bestehenden geheizten Plastikgewächshäusern auf Tischen vorgetrieben werden. Die daraus entstehenden Setzlinge werden nach einer Abhärtungsphase im Freien auf die Felder ausgebracht. Während die einjährigen Kräutersorten regelmässig an unterschiedlichen Standorten im Freiland angepflanzt werden, verbleiben die mehrjährigen Sorten an ihren Standorten. Je nach Bedarf wird zur Erhaltung der Bodenfruchtbarkeit eine Gründüngung gesät, oder die Flächen liegen eine gewisse Zeit brach (Fruchtfolgekonzept). Auf diese Weise kann nach den Angaben des Beschwerdeführers auf chemische Zusätze praktisch ganz verzichtet werden. Nach der Ernte werden die Kräuter auf dem Betriebsgelände verpackt und zum Versand vorbereitet.
Im umstrittenen Projekt ist die Errichtung von zehn je 8 m breiten doppelwandigen Plastikgewächshäusern mit Seitenlüftung vorgesehen. Ein Ventilator dient der Senkung der Luftfeuchtigkeit, was der Fäulnisbildung vorbeugt. In den geplanten Plastikgewächshäusern sollen im bestehenden Boden vor allem Kräutersetzlinge gezogen werden, die anschliessend im Freiland auswachsen. Die Treibhäuser sind nach den Angaben des Beschwerdeführers indessen auch erforderlich, um bei ungünstigen Witterungsverhältnissen im Frühling und im Spätsommer/Frühherbst Kräuter im Gewächshaus produzieren zu können. Der Betrieb ist aus Konkurrenzgründen darauf angewiesen, auch bei schlechter Witterung in der Übergangszeit eine gewisse Kontinuität des Angebots zu gewährleisten. Es soll jedoch in den Gewächshäusern keine Heizung und keine künstliche Beleuchtung installiert werden; das Vorhaben dient ausschliesslich einer besseren Nutzung des
BGE 120 Ib 266 S. 272
natürlichen Sonnenlichts und der dadurch unter der Plastikfolie entstehenden Wärme. Bei sommerlicher Witterung erlaubt die Seitenlüftung der hier geplanten Treibhäuser im übrigen ein Freilandklima.
b) Nach der vorne in E. 2a genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Anerkennung der Zonenkonformität eines Gartenbaubetriebs, der u.a. mit Treibhausanlagen arbeitet, wesentlich, ob bei einer gesamthaften Betrachtung des Betriebs von einer überwiegend bodenabhängigen Produktion gesprochen werden kann. Dabei zählt eine gesamthafte, mehr an qualitativen denn an quantitativen Faktoren anknüpfende Betrachtungsweise: Den Betriebsbauten und Treibhäusern darf nur eine Hilfsfunktion bei der unter natürlichen Bedingungen erfolgenden Kultivierung des Bodens zukommen. Aufgrund seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel muss der Betrieb grundsätzlich als Freilandbetrieb erscheinen (
BGE 116 Ib 131
E. 3c/cc S. 136 f.; vgl. P. TSCHANNEN, Zweierlei Landwirtschaft, in ZSR 1992, 1. Halbband, S. 143).
Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Unter Berücksichtigung der geschilderten Betriebsabläufe ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit den geplanten Plastikgewächshäusern nicht die Errichtung eines neuen bodenunabhängigen Betriebszweigs anstrebt, wie dies das Verwaltungsgericht annimmt; vielmehr geht es im wesentlichen um eine Verbesserung der Betriebsorganisation. Heute geschieht die Setzlingsaufzucht auf sehr engem Raum, was bis zur Auspflanzung ins Freiland eine tägliche Umschichtung erfordert. Die Plastikgewächshäuser sollen ab März während der gesamten Pflanzsaison (d.h. bis Mitte September) primär dem Heranziehen von Setzlingen dienen, welche anschliessend auf den betriebseigenen Feldern im Freiland bis zur Ernte weiterwachsen. Die Verwirklichung des umstrittenen Projekts würde somit insbesondere die Optimierung der Setzlingsaufzucht ermöglichen. In den Monaten April, Mai und September sollen die Treibhäuser zudem zur Aufzucht von Basilikum verwendet werden und zwischen Oktober und März teils mit kälteresistenten Kräutern bepflanzt werden. Entsprechend dem Fruchtfolgekonzept werden sie zeitweise entweder mit Gründünger angesät oder brachliegen. Die geplanten Gewächshäuser sind somit aufs engste mit dem Freilandbetrieb verbunden; es handelt sich um eine betrieblich notwendige Ergänzung zu einem bodenabhängigen Gartenbaubetrieb. Den Plastikgewächshäusern kommt lediglich eine Hilfsfunktion für den ganzen Betrieb zu, da die Setzlinge auf dem
BGE 120 Ib 266 S. 273
Betrieb bis zur Ernte überwiegend im Freiland auswachsen.
Die in den bisherigen Plastiktreibhäusern produzierten 8'000 kg Kräuter stellen im Verhältnis zu den 40'000 - 50'000 kg aus dem Freilandanbau etwa 1/6 der heutigen Gesamtproduktion dar. Dieses Verhältnis soll nach den Ergebnissen des Augenscheins entgegen der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht wesentlich verändert werden; es kann diesbezüglich bei der vorliegenden Betriebsgrösse jedenfalls nicht von einem selbständigen Betriebszweig gesprochen werden. Rund 40% der Gesamtproduktion des Betriebs entfallen auf den Basilikum. Diese Pflanze kann in den Monaten Juni, Juli und August in X. in der Regel problemlos im Freien gezogen werden. Im Frühling und Spätsommer/Frühherbst muss indessen zur Gewährleistung eines minimalen Angebots je nach Witterung auf die Gewächshäuser ausgewichen werden. Auf den Winter hin können in den gleichen Gewächshäusern ohne Einbau einer Heizung kälteresistente Kräuter in den natürlichen Boden gepflanzt werden. Damit wird indessen nicht die vom Verwaltungsgericht befürchtete annähernde Verdoppelung der bisherigen Kräuterproduktion in den Treibhäusern ermöglicht, da das Vorhaben nach dem Betriebskonzept primär der Optimierung der Setzlingsaufzucht und nicht der Kräuterproduktion bis zur Erntereife unter Plastik dient. Die Fruchtbarkeit des Bodens soll nach der Absicht des Beschwerdeführers im übrigen mit Wechselkulturen erhalten werden. Die geplanten Gewächshäuser geben ihm die notwendige Flexibilität, um das Fruchtfolgekonzept konsequent durchzuführen und damit auf künstliche Düngung zu verzichten. Sie erscheinen zur Erreichung der nach dem Betriebskonzept angestrebten Ziele sowie im Verhältnis zur bestehenden Freilandfläche nicht als überdimensioniert.
Weiter ist von Bedeutung, dass die Grundfläche der zehn Treibhäuser von 5'780 m2 an sich wohl nicht ohne weiteres mit einer Nichtbauzone vereinbar scheint. Doch plant der Beschwerdeführer die Errichtung von Leichtbauten (mit Plastik bespannte leichte Metallträger), welche eine beschränkte Lebensdauer aufweisen und nötigenfalls ohne grossen Aufwand wieder beseitigt werden könnten.
Die geplanten Plastiktreibhäuser entsprechen bei gesamthafter Betrachtung des ganzen Betriebs auf längere Sicht dem Zweck der Landwirtschaftszone gemäss
Art. 16 RPG
, weshalb sie grundsätzlich im Baubewilligungsverfahren nach
Art. 22 RPG
bewilligt werden können, soweit die übrigen
BGE 120 Ib 266 S. 274
Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind.
c) Die vorliegende Kräutergärtnerei unterscheidet sich wesentlich von dem in
BGE 116 Ib 131
ff. beurteilten Schnittblumenbetrieb. Zwar wurde auch dort ein beträchtlicher Teil der Pflanzen in den Gewächshäusern direkt im gewachsenen Boden gezogen; die Pflanzen verblieben indessen bis zur Schnittreife im Gewächshaus. Zudem wuchsen die Blumen in den Treibhäusern weithin unter künstlichen Bedingungen (künstliche Boden- und Lufterwärmung, Luftanreicherung mit CO2, automatisierte Giessung und Flüssigdüngung sowie gesteuerte Belichtung/Beschattung). Dieser Betrieb verfolgte ein bodenunabhängiges Bewirtschaftungskonzept, und es konnte auch nicht von einer dem Freilandanbau dienenden Funktion der Gewächshäuser gesprochen werden (
BGE 116 Ib 138
). In der vorliegenden Angelegenheit verhält es sich wie erwähnt völlig anders. Der Beschwerdeführer verfügt über ein Bewirtschaftungskonzept, das auf die bodenabhängige Kräuterproduktion im Freiland ausgerichtet ist. Die in den Treibhäusern unter weitgehend natürlichen Bedingungen gewonnenen Produkte werden überwiegend für die weitere Kräuterproduktion verwendet (Setzlinge und Gründünger). Ihnen kommt eine klare Hilfsfunktion für die Freilandbewirtschaftung zu. Gesamthaft gesehen untergeordnete und in zulässigem Mass ergänzende Bedeutung haben hingegen die Produktion erntereifer Kräuter im Treibhaus bei ungünstiger Witterung in den Monaten April, Mai und September sowie die Kultivierung kälteresistenter Kräuter während des Winters.
d) Im Hinblick auf das Ausmass des Vorhabens und dessen Auswirkungen auf die Umwelt stellt sich jedoch die Frage, ob es nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden kann und deshalb der bundesrechtlichen Planungspflicht unterliegt (vgl.
BGE 117 Ib 270
E. 2 S. 278,
BGE 116 Ib 131
E. 4 S. 139, je mit weiteren Hinweisen). Dies ist aufgrund der konkreten Umstände, namentlich auch unter Berücksichtigung der Einordnung ins Landschaftsbild (s. hinten E. 3e) sowie der einfachen Entfernbarkeit der Konstruktionen (Leichtbauten), zu verneinen, obwohl das Projekt eine Erweiterung der Gewächshausfläche von bisher 2'646 m2 auf neu 6'968 m2 vorsieht. Indessen wäre es zu begrüssen, wenn Gemeinden und Kantone im Rahmen ihrer Nutzungsplanung auf die Besonderheiten der Gärtnereien Bedacht nähmen, etwa durch Schaffung besonderer für Gärtnereibetriebe geeigneter Nutzungszonen im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 RPG
BGE 120 Ib 266 S. 275
(vgl.
BGE 112 Ib 270
E. 3 S. 274). Dieses Bedürfnis kann sich insbesondere in Gebieten ergeben, in welchen wie in X. und Umgebung zahlreiche Betriebe mit grossflächigen Treibhausanlagen arbeiten.
e) Im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht nicht geprüfte Frage des Landschaftsschutzes hat sich am bundesgerichtlichen Augenschein ergeben, dass die Grenze des BLN-Schutzobjekts Nr. 1011 "Lägerengebiet" gemäss der Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) rund 1 km nördlich der hier betroffenen Parzellen auf der anderen Talseite verläuft. Für die hier betroffenen Parzellen besteht kein formeller Schutz; indessen liegen sie in einem landschaftlich empfindlichen Gebiet. Die geplanten Gewächshäuser werden von der gegenüberliegenden nördlichen Talseite, die mit einigen Einfamilienhäusern überbaut ist, sichtbar sein. Ihre Errichtung unmittelbar am Rand des Siedlungsgebiets von X. erscheint indessen unter ästhetischen Gesichtspunkten als vertretbar. Mit der vorgesehenen Anordnung (nicht quer, sondern längs zum Hang) und Bepflanzung (Grünstreifen zwischen den einzelnen Gewächshäusern, Büsche, Bäume) kann ein befriedigendes Gesamtbild erreicht werden.
Die Gemeinde wird in der kommunalen baurechtlichen Bewilligung zur ästhetischen Optimierung des Vorhabens Auflagen vorsehen. Sie ist bei der Erklärung ihrer Vertreter am Augenschein zu behaften, wonach seitens der Gemeinde angeordnet werde, dass die Folientunnels auf der Nordseite mit Büschen und einzelnen Bäumen kaschiert werden müssen. Der Beschwerdeführer hat am Augenschein seine Bereitschaft erklärt, alles zu tun, was einer ästhetischen Verbesserung diene, soweit der mit den Treibhäusern verfolgte Zweck nicht beeinträchtigt werde.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vorhaben des Beschwerdeführers am vorgesehenen Standort dem Zweck der Landwirtschaftszone entspricht. Damit ist die Bewilligungsvoraussetzung der Zonenkonformität gemäss
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
erfüllt, und die Frage nach einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
stellt sich nicht mehr. Es ist allerdings zu beachten, dass sich bei einer allfälligen rechtlich relevanten Veränderung des diesem Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalts (z.B. erhebliche Änderung des Betriebskonzepts) die Frage nach einer neuen Bewilligung stellt. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
912dcee0-1ad6-48bf-b71b-ae5cc0d74705 | Urteilskopf
101 V 267
54. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1975 i.S. Zeder gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 12 und
Art. 21 IVG
.
Einem Rückenmarkstimulator (Myelostat) geht der Charakter eines Hilfsmittels ab.
Dieser Apparat gilt bei Diskushernie auch nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme. | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 101 V 267 S. 267
A.-
Der 1918 geborene Landwirt Josef Zeder leidet an rezidivierenden Lumbaldiskushernien, schweren Wurzelverwachsungen L5/S1 und mässig grosser Rezidivdiskushernie L4/L5. Dr. med. P. ersuchte am 24. Dezember 1974 um Übernahme der Kosten eines Rückenmarkstimulators (Myelostat); mit diesem Apparat könnten in der Mehrzahl der Fälle die Schmerzen behoben oder so weit gedämpft werden, dass der Patient wieder einige Stunden zu arbeiten vermöge.
Die Invalidenversicherungs-Kommission beschloss am 27. Januar 1975, der Rückenmarkstimulator stelle kein Hilfsmittel im Sinne des Gesetzes dar; es könne auch nicht von einer medizinischen Eingliederungsmassnahme gemäss
Art. 12 IVG
gesprochen werden.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies durch Entscheid vom 7. Mai 1975 eine vom Versicherten
BGE 101 V 267 S. 268
gegen die ablehnende Kassenverfügung vom 29. Januar 1975 erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Josef Zeder, die Invalidenversicherung habe den Rückenmarkstimulator samt dem operativen Einbau zu übernehmen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt weist u.a. darauf hin, dass es sich beim Myelostaten um einen kleinen Apparat handelt, der unter die Haut implantiert wird und elektrische Impulse abgibt, die zeitweise die Schmerzempfindung aufzuheben vermögen. Die Eidgenössische Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung habe sich in der Sitzung vom 28. November 1974 nicht dazu entschliessen können, den Myelostaten als Pflichtleistung der Krankenversicherung zu anerkennen. Invalidenversicherungsrechtlich sei er dem Schrittmacher für Herzfunktionen gleichzusetzen, und es gehe ihm die Qualifikation eines Hilfsmittels ab ...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 21 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf (Abs. 1). Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2).
a) Die in
Art. 21 Abs. 2 IVG
vorgesehene Liste hat der Bundesrat in
Art. 14 Abs. 2 IVV
- ergänzt durch die vom Departement des Innern erlassene Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung in Sonderfällen vom 4. August 1972 - abschliessend aufgestellt (
BGE 98 V 46
mit Hinweisen); sie umfasst Rückenmarkstimulatoren nicht. Dementsprechend können solche nicht gestützt
BGE 101 V 267 S. 269
auf
Art. 21 Abs. 2 IVG
und
Art. 14 Abs. 2 IVV
abgegeben werden.
b) Die gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 IVG
in
Art. 14 Abs. 1 IVV
aufgestellte Liste ist nur insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt. Die Anführung der einzelnen Hilfsmittel innerhalb der genannten Kategorien ist dagegen bloss exemplifikatorisch und daher einer gesetz- und verordnungsgemässen Erweiterung um einzelne Hilfsmittel, die einwandfrei in eine der genannten Gruppen gehören, grundsätzlich zugänglich (
BGE 98 V 47
).
Beim Rückenmarkstimulator handelt es sich indessen weder um ein individuell noch kategorienmässig angeführtes, ja überhaupt nicht um ein Hilfsmittel. Unter Hilfsmittel des IVG ist nämlich ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag. Daraus ist zu schliessen, dass der Gegenstand ohne strukturelle Änderung ablegbar und wieder verwendbar sein muss. Dieses Erfordernis bezieht sich jedoch nicht nur auf den Gegenstand selbst, sondern auch auf den menschlichen Körper und dessen Integrität. Ein Gegenstand, der seine Ersatzfunktionen nur erfüllen kann, wenn er zuerst durch einen eigentlichen chirurgischen Eingriff ins Körperinnere verbracht wird und nur auf gleiche Weise wieder zu ersetzen ist, stellt kein Hilfsmittel im Sinne des Gesetzes dar. Sowenig die Rechtsprechung künstlichen Herzklappen (EVGE 1965 S. 262) oder Schrittmachern für Herzfunktionen (ZAK 1966 S. 49) Hilfsmittelcharakter zuerkannt hat, ebensowenig weist der in Frage stehende Rückenmarkstimulator diese Eigenschaft auf. Wohl führt
Art. 14 Abs. 1 lit. e IVV
- ohne Beispiele zu nennen oder Einschränkungen zu machen - "Hilfsmittel für innere Organe" auf. Dieser Umstand vermag die Rechtslage jedoch nicht zu ändern, denn es ist Aufgabe der Rechtsprechung, die Grenze zwischen
Art. 12 IVG
einerseits und
Art. 21 IVG
anderseits zu ziehen und von Fall zu Fall zu prüfen, ob der Gegenstand dem Hilfsmittelbegriff im Sinne des Gesetzes entspricht.
2.
a) Gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor
BGE 101 V 267 S. 270
wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art. Unter solchen Umständen ist die Vorkehr nicht unmittelbar auf die Eingliederung gerichtet. Die Invalidenversicherung übernimmt im Prinzip nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern diese die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne von
Art. 12 IVG
voraussehen lassen. Dagegen hat die Invalidenversicherung eine Vorkehr, die der Behandlung des Leidens an sich zuzuzählen ist, auch dann nicht zu übernehmen, wenn ein erheblicher Eingliederungserfolg vorauszusehen ist. Der Eingliederungserfolg, für sich allein betrachtet, ist im Rahmen des
Art. 12 IVG
kein taugliches Abgrenzungskriterium, zumal praktisch jede ärztliche Vorkehr, die medizinisch erfolgreich ist, auch im erwerblichen Leben eine entsprechende Verbesserung bewirkt (
BGE 101 V 46
Erw. 1a mit Hinweisen).
b) Wie die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherung mit Recht ausführen, stellt das Grundleiden des Beschwerdeführers - eine rezidivierende Diskushernie - labiles pathologisches Geschehen dar und begründet daher keinen Anspruch auf Übernahme des verlangten Apparates als medizinische Eingliederungsmassnahme ... | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
913165c7-4523-4896-9373-abeffe5c09d4 | Urteilskopf
124 II 289
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 mai 1998 dans la cause J. et H. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Office de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 7 ANAG
und
Art. 10 Abs. 4 ANAG
sowie
Art. 55 StGB
; Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung im Falle eines Ausländers, gegen welchen eine unbedingte Landesverweisung ausgesprochen worden ist; Begnadigungsgesuch; Non-Refoulement-Prinzip und
Art. 8 EMRK
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2).
Eine unbedingte Landesverweisung im Sinne von
Art. 55 StGB
bindet die Fremdenpolizeibehörden (vgl.
Art. 10 Abs. 4 ANAG
). Der Ausländer, gegen den eine unbedingte Landesverweisung ausgesprochen worden ist, kann auch dann keine Aufenthaltsbewilligung erhalten, wenn er mit einer Schweizerin verheiratet ist. Möglichkeit, hinsichtlich der Landesverweisung ein Begnadigungsgesuch zu stellen (E. 3).
Die Rügen, das Non-Refoulement-Prinzip oder
Art. 8 EMRK
seien verletzt, können nur im Verfahren betreffend den Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung erhoben werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 124 II 289 S. 290
J., ressortissant de la République fédérale de Yougoslavie (Kosovo), est entré en Suisse en 1990 et y a déposé en 1994 une demande d'asile qui a été rejetée. Par jugement du 24 août 1994, passé en force, le Tribunal de police du district de Morges a condamné J., par défaut, à 45 jours d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, sans sursis, pour lésions corporelles simples qualifiées et menaces. Ce jugement par défaut n'a fait l'objet d'aucune demande de relief. Après avoir apparemment purgé sa peine privative de liberté, J. a disparu dans la clandestinité, si bien que son expulsion judiciaire n'a pas pu être exécutée.
Le 9 janvier 1997, J. a déposé une nouvelle demande d'asile qu'il a retirée à la suite de son mariage, célébré le 27 juin 1997, avec une ressortissante suisse, H. Par décision du 20 octobre 1997, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: Office cantonal) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à J. au titre de regroupement familial, étant donné que l'intéressé faisait l'objet d'une expulsion pénale exécutoire. Statuant le 20 janvier 1998 sur recours de J., le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé la décision attaquée.
Dans leur recours de droit administratif, J. et son épouse H. concluent devant le Tribunal fédéral à ce que l'arrêt rendu le 20 janvier 1998 par le Tribunal administratif soit annulé et qu'une autorisation de séjour soit accordée à J. Ils invoquent l'
art. 8 CEDH
et le principe de non-refoulement, en précisant qu'ils ont déposé, le 18 février 1998, un recours en grâce auprès des autorités vaudoises compétentes ayant pour objet l'expulsion judiciaire de J.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 124 II 289 S. 291
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (
ATF 123 II 145
consid. 1b;
ATF 122 II 1
consid. 1a, 145 consid. 3a, 289 consid. 1a p. 291/292, 385 consid. 1a;
ATF 122 I 267
consid. 1a).
b) D'après l'
art. 7 al. 1 LSEE
, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe. Relève en revanche du fond le point de savoir si le conjoint étranger a droit à ladite autorisation ou si celle-ci doit lui être refusée (
ATF 122 II 289
consid. 1b p. 292;
ATF 120 Ib 6
consid. 1 p. 8;
ATF 119 Ib 417
consid. 2d p. 419). Marié à une Suissesse, J. a en principe droit à une autorisation de séjour, de sorte que le présent recours est recevable.
3.
a) En l'occurrence, il est incontesté que J. a été condamné à une peine accessoire d'expulsion ferme de cinq ans, selon jugement du 24 août 1994 du Tribunal de police du district de Morges entré en force. L'intéressé est donc sous le coup d'une expulsion pénale exécutoire, ce qui implique qu'il est tenu de quitter le territoire suisse et n'a pas le droit d'y résider pendant toute la durée de la mesure d'expulsion.
Certes, lorsque le juge pénal renonce à ordonner l'expulsion d'un condamné étranger en application de l'
art. 55 CP
ou l'ordonne en l'assortissant d'un sursis, les autorités de police des étrangers conservent le droit de prononcer l'expulsion administrative à l'encontre dudit étranger; dans ce cas, elles peuvent donc se montrer plus sévères que le juge pénal et décider indépendamment de l'appréciation de celui-ci (
ATF 114 Ib 1
consid. 3a; voir aussi
ATF 122 II 433
consid. 2b et
ATF 120 Ib 129
consid. 5b p. 132). Mais inversement,
BGE 124 II 289 S. 292
lorsqu'une expulsion judiciaire ferme est prononcée en vertu de l'
art. 55 CP
à l'encontre d'un condamné étranger, les autorités de police des étrangers cantonales ne peuvent pas remettre en cause cette mesure pénale en autorisant, par exemple, l'étranger en question à résider en Suisse. Du reste, l'
art. 10 al. 4 LSEE
dispose expressément que "la présente loi ne touche en rien [...] à l'expulsion prononcée par le juge pénal". Autrement dit, les autorités de police des étrangers, tout comme le Tribunal fédéral, sont liés par une expulsion pénale ferme. Une autorisation de police des étrangers ne peut dès lors pas être octroyée à une personne qui fait l'objet d'une expulsion judiciaire définitive et exécutoire.
b) C'est donc à juste titre que les autorités vaudoises ont considéré qu'elles n'étaient pas compétentes pour délivrer une autorisation de séjour à J. aussi longtemps que celui-ci était sous le coup d'une expulsion judiciaire. Vrai est-il que les recourants se sont mariés en Suisse après l'entrée en force de cette condamnation pénale. Mais cette circonstance de fait ne saurait être appréciée dans le cadre de la présente procédure à partir du moment où l'expulsion judiciaire en question lie les autorités de police des étrangers. J. ne dispose donc pratiquement que du recours en grâce au sens des
art. 394 ss CP
(cf.
ATF 122 IV 56
consid. 1a p. 58 et
ATF 104 Ib 275
consid. 1a 278) - recours qu'il a d'ailleurs exercé - pour obtenir la levée de l'expulsion judiciaire ou le sursis à l'exécution de celle-ci et, le cas échéant, le droit de séjourner régulièrement en Suisse, pour autant qu'aucune des exceptions ou restrictions prévues notamment par l'
art. 7 al. 1 et 2 LSEE
ne soit réalisée.
4.
Les recourants se plaignent également d'une violation du principe de non-refoulement et de l'
art. 8 CEDH
. Mais de tels moyens ne peuvent pas être examinés dans le cadre de la présente procédure, puisque, comme on vient de le voir, les autorités de police des étrangers ne disposent d'aucune liberté d'appréciation; même si elles le voulaient, elles ne pourraient pas délivrer une autorisation de séjour à J. tant que celui-ci est sous le coup d'une expulsion judiciaire. Cela dit, les recourants pourront éventuellement faire valoir une violation du principe de non-refoulement au moment de l'exécution de l'expulsion judiciaire de J., la décision d'exécution étant en effet une décision autonome susceptible de recours (cf.
ATF 121 IV 345
consid. 1a;
ATF 118 IV 221
consid. 1b. S'agissant du grief tiré d'une violation de l'
art. 8 CEDH
, voir arrêt non publié du 21 juin 1991 de la Cour de cassation pénale en la cause I. contre canton de Vaud, consid. 3c). | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9136bdaf-c407-4df6-aff5-2b36f171b0d3 | Urteilskopf
97 IV 25
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Januar 1971 i.S. Vago gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 191 Ziff. 2 StGB
. Unzüchtige Handlung.
Umstände, unter denen das Bestasten der Brust eines 12-bis 13jährigen Mädchens unzüchtig ist. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 97 IV 25 S. 25
A.-
Anlässlich einer Vergnügungsfahrt mit dem Auto im Jahre 1966 oder 1967 griff Anton Vago während des Fahrens der am 5. August 1954 geborenen Ruth X. über den Kleidern an die Brust.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Vago am 29. September 1970 wegen Unzucht mit einem Kinde im Sinne von
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
zu einem Monat Gefängnis, abzüglich vier Tage Untersuchungshaft.
C.-
Vago führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur
BGE 97 IV 25 S. 26
Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, er habe die Brust des Mädchens nur in harmloser Weise "angetippt"; weder nach dem Volksempfinden noch nach den Umständen habe seine Handlung den geschlechtlichen Anstand verletzen können.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Begriff der sogenannten "andern unzüchtigen Handlung" stets dahin ausgelegt, dass eine Handlung dann unzüchtig ist, wenn sie den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem sie in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl verstösst. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalles (
BGE 78 IV 163
Erw. 1 mit Verweisungen,
BGE 83 IV 24
,
BGE 91 IV 71
). Unerheblich ist dabei, ob jemand an der Handlung tatsächlich Anstoss genommen habe, da nicht das Gefühl der Beteiligten oder einzelner Dritter Massstab ist; ob einer Handlung ein unzüchtiger Charakter zukommt, bemisst sich vielmehr nach objektiven Gesichtspunkten (
BGE 91 IV 71
).
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Betasten der Brüste einer Frau als so leicht zu nehmender Verstoss gelten könne, dass ein Mensch von durchschnittlichem Empfinden diese Handlung bloss auf oder jedenfalls nur knapp jenseits der Grenze des Anstandes sieht, nicht aber für strafbar hält (
BGE 78 IV 164
Erw. 2 mit Verweisungen). Im unveröffentlichten Urteil vom 14. Juli 1959 i.S. Hiltbrunner äusserte es sich unter Hinweis auf ein Urteil aus dem Jahre 1944 dahin, dass die besagte Handlung nicht in einem Masse gegen den geschlechtlichen Anstand verstosse, dass der Strafrichter in jedem Falle einschreiten müsste. Es bejahte jedoch den objektiv unzüchtigen Charakter im Hinblick auf die Tatumstände. InBGE 78 IV 164beurteilte es den Griff des Lehrers nach der Brust einer Schülerin ebenfalls als eindeutig unzüchtig.
2.
Im vorliegenden Falle stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass Ruth X. bei der besagten Autofahrt das Handschuhfach öffnete, wobei ihr dort aufbewahrte Aktfotos in die Hände fielen. Als sie diese neugierig betrachtete, erklärte ihr Vago, die
BGE 97 IV 25 S. 27
Fotos seien für sie gar nicht interessant, da sie selbst schon "Holz vor dem Hause" habe. Zugleich langte er nach der Brust des Mädchens, um ihm zu zeigen, wo es das "Holz" habe.
Die Vorinstanz schliesst aus den gesamten Umständen des Falles, dass Vago in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl verstossen habe. Dem ist zuzustimmen. Vago wird nicht nur eine derbe Vertraulichkeit unter Erwachsenen vorgeworfen, die je nach den Umständen nicht notwendigerweise unzüchtig zu sein braucht. Es handelte sich auch nicht um eine ganz beiläufige Berührung ohne einen für das Kind erkennbaren Bezug auf ein geschlechtliches Moment. Dadurch, dass Vago dem Mädchen an die Brüste griff, als dieses mehrere Aktfotos betrachtete, stellte er eine unmittelbare Beziehung zwischen den nackten Brüsten der abgebildeten Frauen und dem eigenen Körper der Ruth X. her. Das aber war geeignet, das sittliche Empfinden eines heranwachsenden Mädchens zu verletzen. Ein solches Verhalten liegt daher nicht nur auf oder knapp jenseits der Grenzen des Anstandes, sondern ist vielmehr als objektiv unzüchtig zu betrachten. Dass Vago die Brust des Mädchens nur kurz berührte, lässt sein Verschulden als eher leicht erscheinen, vermag aber den Charakter der Handlung selbst nicht zu ändern. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9136ffe4-e97a-49fe-8833-3474e1505fdf | Urteilskopf
119 II 386
77. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 septembre 1993 dans la cause F. S.p.A. et M. S.p.A. contre M. et Tribunal arbitral (recours de droit public) | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; rechtliches Gehör; Aussetzung; Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
).
1. Die Partei, welche meint, Opfer eines Prozessfehlers geworden zu sein, hat dies im Schiedsgerichtsverfahren zu rügen; andernfalls kann sie den Fehler mit der Beschwerde gegen das Urteil nicht mehr geltend machen (E. 1a).
2. Eine Partei kann sich nicht auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör berufen, um die Aussetzung des Verfahrens zu erzwingen (E. 1b).
3. Der Leitsatz "le pénal tient le civil en l'état" gehört nicht zu den Grundprinzipien der schweizerischen Rechts- und Wertordnung (E. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 119 II 386 S. 386
A.-
En 1979 et 1980, F. S.p.A. et M. S.p.A., sociétés nationalisées de droit italien spécialisées dans la fabrication de matériel de guerre, ont confié à M. le soin de s'entremettre, en tant qu'agent, pour la vente de navires et d'autres équipements militaires à la République de X. Jusqu'en 1987, les contrats conclus avec cet Etat, de même que le contrat d'agence, ont été régulièrement exécutés. Par la suite, des difficultés ont surgi: l'Etat concerné a tout d'abord suspendu ses paiements, et les résolutions adoptées en 1990 et 1991 par
BGE 119 II 386 S. 387
le Conseil de sécurité de l'ONU à l'encontre de cet Etat ont rendu ensuite impossibles toutes autres livraisons.
B.-
Dans sa sentence du 9 mars 1993, le Tribunal arbitral saisi a admis l'action de M. à concurrence de 7'580'024 US $, en tant qu'elle était dirigée contre F. S.p.A., et à concurrence de 2'870'234 US $, en tant qu'elle était dirigée contre M. S.p.A., intérêts non compris.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public interjeté par F. S.p.A. et M. S.p.A.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les recourantes se plaignent tout d'abord d'une violation de leur droit d'être entendues (
art. 190 al. 2 let
. d LDIP). Devant le Tribunal arbitral, elles avaient relevé que les contrats d'agence étaient contraires aux moeurs - et donc nuls -, puisque les provisions convenues auraient servi partiellement au paiement de pots-de-vin. Pour établir le bien-fondé de cette allégation, elles avaient excipé d'une procédure pénale introduite en Italie et elles avaient requis la suspension de la procédure arbitrale jusqu'à droit connu sur le sort de l'affaire pénale; toutefois, le Tribunal arbitral avait rejeté leur requête. Elles voient dans ce rejet une violation de leur droit à la preuve et, partant, un déni de justice formel commis à leur encontre.
Les recourantes n'ont soulevé aucun des griefs figurant dans la liste exhaustive de l'
art. 190 al. 2 LDIP
à l'encontre des constatations de fait du Tribunal arbitral relatives à cette question, ni à l'encontre de celles ayant trait au déroulement de la procédure. Selon dites constatations qui lient le Tribunal fédéral, les recourantes avaient requis le Tribunal arbitral, lors de la séance du 11 mai 1992, de suspendre la procédure en invoquant le principe que le pénal tient le civil en l'état. Après discussions, elles ont admis, sous toutes réserves, que la procédure suive son cours. Lors de la séance du 28 juillet 1992, elles ont renouvelé leur requête de suspension, mais uniquement à titre subsidiaire et pour des motifs d'opportunité.
Le Tribunal arbitral a rejeté leur requête pour les deux motifs principaux suivants: d'une part, aucune règle d'ordre public du droit suisse n'impose une suspension de la procédure arbitrale et, d'autre part, l'objet de l'arbitrage n'était pas à ce point lié à celui de la procédure pénale qu'il se justifiât de suspendre l'instruction pour des motifs d'opportunité.
BGE 119 II 386 S. 388
a) La partie qui s'estime victime d'une violation de son droit d'être entendue ou d'un autre vice de procédure doit l'invoquer d'emblée dans la procédure arbitrale. A défaut, elle n'est plus habilitée à s'en plaindre dans un recours contre la sentence (LALIVE/POUDRET/ REYMOND, n. 4d ad art. 36 CIA, n. 12 ad
art. 182 LDIP
et n. 5d ad
art. 190 LDIP
avec les réf.). En effet, le comportement consistant à invoquer un vice de procédure seulement dans le cadre du recours dirigé contre une décision - parce que celle-ci se révèle en définitive défavorable -, alors que ledit vice aurait déjà pu être signalé en cours de procédure, constitue une violation du principe de la bonne foi (ATF
ATF 113 Ia 67
; dans le même ordre d'idées,
ATF 111 Ia 161
consid. 1b,
ATF 116 Ia 135
consid. 4, 387 consid. 1 p. 389, 485 consid. 2c; cf., également, IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, t. 1, 6e éd., p. 489 s., no 79 III et RHINOW/KRÄHENMANN, t. complémentaire, p. 254, no 79 III).
Les recourantes ont abandonné leur prétention initiale tendant à la suspension de la procédure et elles ont laissé au Tribunal arbitral le soin de trancher cette question, à titre facultatif et en opportunité. Elles se sont ainsi résignées à admettre que le Tribunal arbitral puisse renoncer, pour des motifs d'opportunité, à suspendre la procédure. Leur attitude n'est guère conciliable, sous l'angle du principe de la bonne foi, avec le point de vue juridique qu'elles soutiennent aujourd'hui selon lequel une suspension s'imposait, sous peine d'entraîner une violation de leur droit d'être entendues. Le fait que le Tribunal arbitral n'ait pas pris la mesure de procédure qu'elles sollicitaient ne signifie pas encore qu'il y ait eu déni de justice. La question peut toutefois rester ouverte de savoir si le principe de la bonne foi ne fait pas obstacle, en l'espèce, au grief tiré de la violation du droit d'être entendu, car ce reproche est mal fondé.
b) Selon l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP, une sentence arbitrale peut être attaquée "lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté". Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure prévus par l'
art. 182 al. 3 LDIP
, notamment celui du droit d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est pas différent de celui consacré à l'
art. 4 Cst.
(
ATF 117 II 346
consid. 1a p. 347 avec les réf.). La jurisprudence a déduit de ce droit, en particulier, la faculté pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance
BGE 119 II 386 S. 389
et de se déterminer à leur propos (
ATF 118 Ia 17
consid. 1c p. 19 avec les réf.). En l'occurrence, les recourantes se plaignent d'une violation de leur droit à l'administration des preuves, puisqu'en en raison du refus du Tribunal arbitral de suspendre la procédure, elles n'avaient pas pu produire dans le dossier civil les conclusions de l'enquête pénale.
L'
art. 4 Cst.
garantit aux parties le doit de faire administrer les preuves pertinentes, offertes en temps utile et selon les formes requises (
ATF 106 II 170
consid. 6b p. 171); il doit s'agir de preuves concrètes, savoir de preuves susceptibles d'être administrées dans le cadre d'une procédure ordinaire. Les parties peuvent également réclamer que la procédure soit achevée dans un délai raisonnable. Le Tribunal fédéral a déduit cette exigence de l'
art. 4 Cst.
; elle figure expressément à l'
art. 6 par. 1 CEDH
(
ATF 113 Ia 412
consid. 3a p. 419 s. et les réf.) et elle pose ainsi des limites d'ordre juridique à la suspension d'une procédure jusqu'à droit connu sur le sort d'une procédure parallèle (
ATF 23 II 1316
consid. C; cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 180 chif. 3 et p. 277 chif. 4; STRÄULI/MESSMER, n. 3 ad
§ 53 CPC
ZH). Le droit d'exiger la suspension d'une procédure ne doit être admis qu'exceptionnellement, en particulier lorsqu'il s'agit d'attendre le jugement principal d'une autorité compétente permettant de trancher une question de nature préjudicielle; même en de pareils cas, la jurisprudence affiche une grande retenue (
ATF 112 IV 115
consid. 4,
ATF 106 Ib 395
consid. 2 p. 399).
De manière générale, la décision de suspension relève du pouvoir d'appréciation du juge saisi (cf.
ATF 105 II 308
consid. 2 p. 312; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 87, no 152). Dans le cadre de l'exercice de ce pouvoir, le magistrat doit procéder à la pesée des intérêts des parties. Dans les cas limites, l'exigence de célérité l'emporte; preuve en est que les procédures cantonales prévoient, en principe, une voie de recours uniquement contre la décision d'admission de la requête de suspension (cf. LEUCH, n. 1 ad
art. 96 CPC
BE) ou, très éventuellement, contre la décision de rejet, mais en limitant les motifs de nullité à certains griefs particuliers (cf. STRÄULI/MESSMER, n. 27 ad
§ 271 CPC
ZH).
En droit de l'arbitrage, si l'on excepte les cas dans lesquels se pose le problème particulier de l'existence juridique ou de la qualité pour agir d'une partie (cf. SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., no 663) et les cas de demande
BGE 119 II 386 S. 390
de suspension conjointe, une partie peut en principe obtenir une suspension de procédure uniquement lorsque des points, déterminants pour l'issue du litige et hors de la compétence du tribunal arbitral, doivent être clarifiés (SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4e éd., p. 146, no 42). Les cas dans lesquels se présentent des difficultés d'ordre probatoire n'appartiennent pas à cette catégorie; la possibilité d'une absence de preuves est inhérente à la procédure civile; les dispositions relatives au fardeau de la preuve trouvent alors toute leur signification. Afin d'atténuer les rigueurs de cette solution, le législateur ouvre, en principe, à la partie qui n'a pas pu présenter à temps des preuves concluantes la voie de la révision; ce moyen est également ouvert dans le cadre de la procédure des
art. 176 ss LDIP
, même si aucune disposition ne le prévoit (
ATF 118 II 199
). Certes, l'autorité arbitrale a la possibilité de surseoir la procédure jusqu'à droit connu sur le sort d'une autre affaire afin de résoudre une question préjudicielle; cependant, la partie concernée ne peut se prévaloir de son droit d'être entendue pour imposer qu'il y ait suspension. En l'espèce, le motif tiré de la violation de ce droit se révèle ainsi mal fondé.
c) Les recourantes invoquent également, mais en vain, l'adage selon lequel "le pénal tient le civil en l'état". Celui-ci ne découle pas du droit d'être entendu des parties, mais il est issu de la conception juridique française selon laquelle il y a primauté de la décision du juge pénal sur celle du juge civil dans une même affaire (cf. ROLAND/BOYER, Adages du droit français, 3e éd., p. 130 s., no 65). Il s'imposerait en procédure de recours, dans le domaine de l'arbitrage international, s'il faisait partie intégrante de l'ordre public. Toutefois, tel n'est pas le cas. Certes, il figure dans le droit de procédure genevois (cf.
art. 7 al. 2 CPP
et
art. 107 LPC
); mais si on l'examine au regard de l'
art. 53 CO
qui pose la règle contraire, son importance juridique n'est pour le moins pas évidente; les auteurs s'interrogent d'ailleurs sur sa constitutionnalité (HABSCHEID, loc.cit.; cf. art. 2 Disp. trans. Cst.). Il n'est ainsi pas possible d'affirmer, sans autre, que cet adage fait partie des principes fondamentaux de l'ordre juridique et du système des valeurs suisses. A cela s'ajoute le fait que ce principe ne peut pas être transposé, en l'espèce, tel qu'il est adopté en droit genevois, puisque l'action introduite par l'intimé n'a pas pour but d'obtenir de l'auteur d'une infraction, inculpé à Genève, la réparation du dommage causé par celle-ci (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, n. 5 ad
art. 107 CPC
GE; cf., également, GAILLARD, La règle "Le pénal tient le civil en l'état" en procédure genevoise, in SJ 107/1985,
BGE 119 II 386 S. 391
p. 145 ss; sur l'importance relative du principe en droit français de l'arbitrage, cf., en particulier, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 24 janvier 1991 publié in Revue de l'arbitrage 1992, p. 158/160). | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
91399b36-22fa-44a3-988c-38da9933b2d8 | Urteilskopf
100 Ib 29
5. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 février 1974 dans la cause Ecole polytechnique par correspondance S. A. contre Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois | Regeste
Änderung einer Firma, die den Vorschriften nicht entspricht;
Art. 944 OR
,
Art. 38, 60 und 61 HRegV
.
Den Anforderungen des
Art. 944 Abs. 1 OR
nicht genügende Firma (Erw. 2-4). Einschreiten der Handelsregisterbehörde von Amtes wegen (Erw. 1 und 5). Frist zur Änderung einer seit langem gebrauchten Firma (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 100 Ib 29 S. 29
A.-
La société Ecole Polytechnique par correspondance SA a été inscrite au Registre du commerce de Vevey le 26 mai 1967. Elle succédait à la raison individuelle "Institut Progress W. Greub". En juillet 1963, l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: l'Office), répondant à une demande de cet institut, l'informait que rien ne s'opposait, au point de vue de
BGE 100 Ib 29 S. 30
l'exclusivité des raisons de commerce (art. 956 CO), à l'utilisation de l'adjonction "Ecole polytechnique par correspondance".
Le 29 janvier 1964, l'Université de Lausanne, agissant à la demande de l'Ecole polytechnique de Lausanne, a déposé plainte contre l'Ecole polytechnique par correspondance pour concurrence déloyale. Le Juge d'instruction du canton de Vaud a rendu une ordonnance de non-lieu le 9 juillet 1964.
A la suite d'une plainte d'élève, le Département de l'instruction publique du canton de Genève a signalé le 16 février 1973 à l'Office que la raison sociale de l'Ecole polytechnique par correspondance SA était de nature à induire le public en erreur. Consulté, le Département fédéral de l'intérieur, Division de la science et de la recherche, a également admis l'existence d'un tel risque. L'Office a écrit le 3 avril 1973 au Registre du commerce de Vevey que l'intéressée devait être invitée à modifier sa raison sociale.
B.-
Le 4 avril 1973, le Préposé au registre du commerce de Vevey a sommé la société Ecole polytechnique par correspondance SA de modifier sa raison sociale jusqu'au 30 mai 1973.
La société s'est opposée à cette sommation. Par mémoire du 30 mai 1973, elle a fait valoir qu'il appartenait aux Ecoles polytechniques fédérales d'ouvrir action devant le juge ordinaire si elles s'estimaient lésées, que le terme "polytechnique" correspondait à l'éventail des branches qu'elle enseigne et que le risque d'erreur était inexistant.
Par décision du 4 juillet 1973, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, admettant l'existence d'un risque de confusion, a rejeté le recours et sommé la société de modifier sa raison sociale jusqu'au 1er septembre 1973 en supprimant le terme "polytechnique", sous peine d'une modification d'office et d'une amende selon l'art. 943 CO.
C.-
L'Ecole polytechnique par correspondance SA a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à l'annulation de la décision du 4 juillet 1973, subsidiairement à la prolongation du délai imparti pour la modification de sa raison sociale à un an dès le jour de l'arrêt du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 15 août 1973, le Président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
Le juge chargé de l'instruction a procédé à un complément
BGE 100 Ib 29 S. 31
d'information (art. 113 et 95 OJ), sous forme d'un questionnaire adressé à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La formation de la raison de commerce est libre dans le cadre fixé par la loi, pourvu qu'elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse aucun intérêt (art. 944 al. 1 CO et 38 al. 1 ORC). La raison de commerce, qui est le nom d'une entreprise commerciale (HIS, n.6 ad art. 944), vise à distinguer son titulaire. Elle ne doit pas contenir de désignations servant uniquement de réclame (art. 44 al. 1 ORC; RO 95 I 279 consid. 3 et citations).
Le principe de la véracité de la raison de commerce, qui s'applique notamment aux indications sur la nature de l'entreprise, est une exigence fondamentale de la loi. Les préposés au registre du commerce doivent intervenir d'office pour sauvegarder ce principe (HIS, n.62-67 ad art. 944; RO 56 I 361, 62 I 119, 77 I 163), même s'il n'apparaît qu'après coup, soit une fois l'inscription opérée, qu'il a été violé (RO 65 I 274 s. consid. 2 et 3).
2.
L'enseignement de la recourante porte sur diverses matières relevant des sciences exactes, telles que calcul professionnel, chimie générale, dessin technique, moteur diesel, électricité automobile, mécanique automobile, automatisation, mécanique d'atelier, technique digitale et analogique, électronique industrielle, radio-technique, électro-technique, téléphone. Il répond à première vue au sens communément donné au qualificatif "polytechnique", à savoir "qui embrasse plusieurs arts ou sciences" (cf. les dictionnaires Littré, Robert, Quillet, Académie française, sous ce mot). Le Tribunal cantonal en déduit avec la recourante que la raison sociale de celle-ci "semble conforme à la vérité".
"Polytechnique" est formé du préfixe grec "poly" (nombreux) et du terme "technique" dont le préfixe n'altère pas le sens. Ce terme se rapporte, aussi bien dans sa forme substantive qu'adjective, aux procédés propres à un art ou à une science (cf. les mêmes dictionnaires sous ce vocable). Etymologiquement, "technique" dérive du grec "technè", dont le sens est fabriquer, faire, avec le sens d'une activité efficace. En français, le terme "technique" signifie (ou se rapporte à, s'il est adjectif) la
BGE 100 Ib 29 S. 32
mise en oeuvre d'un savoir, c'est-à-dire le pouvoir de produire à partir de moyens existants, et la disposition d'un ensemble d'instruments déjà produits, dans lequel ce pouvoir s'incarne (cf. Encyclopedia Universalis, vol. 15, Paris 1973, sous "Technique", p. 803 s.).
Au regard de cette définition, une école "technique" ou "polytechnique" doit dispenser un enseignement essentiellement destiné à l'acquisition par ses étudiants des techniques leur permettant ensuite d'appliquer concrètement leur savoir dans l'exercice de leur future profession. Les deux écoles polytechniques fédérales répondent à cette exigence: aux termes de l'art. 2 de l'arrêté fédéral sur les écoles polytechniques fédérales du 24 juin 1970 (ROLF 1970 p. 1085), elles "favorisent l'avancement de la science par l'enseignement, la recherche et l'étude, et assurent la formation professionnelle des ingénieurs, des architectes, des mathématiciens et des spécialistes des sciences naturelles".
L'acquisition de ces sciences techniques en comporte aussi nécessairement l'expérimentation, dans des instituts et laboratoires. Celle-ci caractérise précisément ce genre d'études et elle est propre à toute école technique. Or un enseignement par correspondance ne répond pas à cette condition, ni partant à la définition exacte du terme "polytechnique". La raison sociale litigieuse renferme ainsi une contradiction et elle n'est pas entièrement conforme à la vérité.
3.
Le Tribunal cantonal estime que le risque d'induire en erreur le public est réalisé en l'espèce, d'autant plus que la recourante abrège souvent sa raison sociale en "Ecole polytechnique par correspondance". En relevant que le terme "polytechnique" a pris en Suisse, comme en France, une signification particulière et qu'il désigne ce qui concerne l'enseignement supérieur des hautes écoles techniques, il sous-entend que l'utilisation de ce qualificatif par la recourante est déceptive.
La recourante conteste l'existence d'un risque de confusion. Elle fait valoir que les différences entre elle-même et les hautes écoles fédérales sont "si profondes et si apparentes que le public ne peut pas être induit en erreur". En dix ans, le risque de confusion ne se serait jamais réalisé. Il a d'ailleurs été nié par le juge d'instruction en 1964.
Certes, un public éclairé ne risque pas de confondre la recourante avec les écoles polytechniques fédérales. Mais il n'est pas
BGE 100 Ib 29 S. 33
exclu que certaines personnes, non averties ou mal informées, puissent penser que l'Ecole polytechnique par correspondance dépend d'une façon ou d'une autre de l'EPFL, et qu'elles s'inscrivent à ses cours pour ce motif. Or il suffit que la raison de commerce puisse induire en erreur; il n'est pas nécessaire que l'erreur se soit réalisée, quand bien même l'absence de confusion pendant une longue période peut être, selon les circonstances, l'indice de l'inexistence de ce risque. D'ailleurs, les méprises n'arrivent souvent pas à la connaissance de la corporation publique intéressée, puisqu'elles se produisent dans les relations entre le public et l'entreprise commerciale, qui n'a aucun intérêt à les signaler (RO 77 I 161 consid. 2).
L'opinion exprimée en 1964 par le juge d'instruction saisi d'une plainte pénale pour concurrence déloyale n'est pas décisive. Le Département fédéral de l'intérieur, comme en son temps l'Université de Lausanne, considère la raison sociale litigieuse comme étant de nature à induire en erreur le public. C'est aussi l'opinion de l'EPFL exprimée en instance fédérale.
Il y a lieu d'admettre avec les premiers juges que la raison sociale litigieuse peut induire en erreur, même si ce risque est limité.
4.
Le Tribunal cantonal considère que la raison sociale litigieuse n'est pas contraire à une règle de droit public et ne lèse dès lors aucun intérêt public. Il se réfère à l'arrêt RO 65 I 269.
Le Tribunal fédéral a admis dans cet arrêt qu'une raison de commerce était contraire à l'intérêt public parce qu'elle contrevenait à une prescription cantonale de police sanitaire (RO 65 I 277). Il n'a en revanche pas dit que la lésion d'intérêts publics impliquait nécessairement la violation d'une règle de droit public. Dans l'arrêt du 6 septembre 1951 Fraumünster (RO 77 I 158 ss.), le Tribunal fédéral a reconnu l'existence d'un danger d'induire le public en erreur, en l'absence de toute prescription de droit public,. s'agissant de l'emploi du nom d'une paroisse protestante dans la raison de commerce d'un éditeur et d'une librairie de tendances catholiques. Il a considéré que ce danger impliquait la violation d'intérêts publics, à savoir l'intérêt de la paroisse de Fraumünster d'être protégée contre un rapprochement intellectuel avec des entreprises de convictions opposées aux siennes. Se référant à l'arrêt non publié du 13 juin 1939 Tannenblatt c. Conseil d'Etat du canton de Berne, relatif à la désignation "Universitätsbuchhandlung", le Tribunal fédéral
BGE 100 Ib 29 S. 34
relève que le choix d'une raison de commerce ne doit pas porter atteinte aux intérêts idéaux d'une corporation publique.
Les écoles polytechniques fédérales bénéficient de cette protection conférée aux corporations publiques. Indépendamment de l'existence d'un risque de confusion, l'intérêt public au sens de l'art. 944 CO commande que des institutions privées s'abstiennent d'utiliser dans leurs raisons des désignations de nature à porter atteinte au renom de ces établissements d'enseignement officiels. Or la recourante déclare elle-même que son enseignement s'adresse à des élèves de formation le plus souvent primaire. Si tel est le cas, la dénomination d'école "polytechnique" appliquée à un tel enseignement risque non seulement de faire participer indûment la recourante à la réputation des hautes écoles fédérales, mais aussi de dénaturer l'idée que le public se fait d'un enseignement polytechnique. Si au contraire l'enseignement de la recourante se rapprochait par son organisation, ses méthodes et son niveau de celui des hautes écoles fédérales, le risque de confusion serait alors caractérisé, du fait de la similitude des noms. Dans l'une et l'autre hypothèse, l'intérêt public s'oppose à la désignation "polytechnique" dans la raison sociale litigieuse.
5.
La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir agi d'office, en l'absence d'une plainte des écoles polytechniques fédérales, qui seules pouvaient s'estimer lésées.
Selon une jurisprudence constante, l'autorité admmistrative intervient d'office, même à l'encontre d'une raison sociale déjà inscrite, si elle ne répond pas ou plus aux exigences de l'art. 944 al. 1 CO (RO 56 I 361, 65 I 273 s., 82 I 44). L'ensemble de la collectivité est intéressé à l'élimination des raisons de commerce trompeuses ou contraires à l'intérêt public, et non pas seulement la corporation publique directement lésée (RO 77 I 163).
6.
La recourante soutient qu'aux termes de l'art. 60 ORC, le préposé ne peut intervenir que si "l'inscription ne correspond plus aux faits". Cela impliquerait l'existence de "circonstances nouvelles", "propres au titulaire de la raison de commerce et non des événements extérieurs à lui".
Cette interprétation erronée perd de vue qu'en l'espèce l'autorité administrative n'a appliqué la procédure de l'art. 60 ORC qu'en vertu du renvoi exprès des art. 38 et 61 ORC. Or l'art. 38
BGE 100 Ib 29 S. 35
al. 2 prescrit impérativement la modification ou la radiation, selon la procédure prévue à l'art. 60, des inscriptions opérées au mépris des conditions de l'art. 38 al. 1, qui sont celles de l'art. 944 al. 1 CO. L'art. 61 ORC, sous la note marginale "raisons non conformes aux prescriptions", prévoit l'application de la procédure de l'art. 60 "lorsqu'une raison n'est pas conforme ou ne répond plus aux prescriptions". C'est dire que la radiation ou la modification d'office vise aussi bien les raisons qui d'emblée n'auraient pas dû être inscrites que celles qui sont devenues non conformes par la suite (cf. RO 65 I 273 ss. consid. 2 et 3). L'opinion selon laquelle les circonstances déterminantes ne pourraient résider que dans une modification touchant au titulaire de la raison doit aussi être écartée. L'intérêt public ne saurait s'accomoder d'une telle restriction. Dans un arrêt du 12 décembre 1939, une inscription régulière a été reconnue ultérieurement illégale ensuite de l'entrée en vigueur d'une nouvelle ordonnance interdisant l'usage de la désignation "clinique dentaire" à des personnes non titulaires du diplôme fédéral de médecin-dentiste (RO 65 I 269 ss.).
7.
La recourante se prévaut du précédent de l'"Université populaire de Lausanne" que personne, dit-elle, ne songe à confondre avec l'Université de Lausanne.
Mais l'Université populaire est une association privée à but idéal, qui n'est pas inscrite au registre du commerce et n'est partant pas soumise à la surveillance des autorités préposées à la tenue de ce registre. Sa situation ne saurait être comparée à celle de la recourante, société anonyme qui use d'une désignation propre à des établissements publics d'enseignement supérieur à des fins lucratives privées.
8.
La recourante considère que le non-lieu rendu par le juge d'instruction cantonal en 1964, l'inaction de l'Université et de l'autorité depuis lors pouvaient lui faire penser de bonne foi que sa raison était inattaquable. L'intervention de l'autorité dix ans plus tard serait manifestement abusive.
a) La bonne foi de la recourante n'est pas en cause. Mais il n'est pas nécessaire que l'irrégularité de la raison de commerce soit consciente; il suffit qu'elle existe objectivement pour que l'intervention d'office de l'autorité administrative compétente soit justifiée (HIS, n. 66 ad art. 944).
b) La jouissance paisible d'une raison sociale pendant plusieurs
BGE 100 Ib 29 S. 36
années ne saurait garantir le titulaire contre l'intervention de l'autorité administrative fondée sur les art. 944 CO, 38 et 61 ORC. L'intérêt public à l'élimination d'une raison qui ne répond pas aux exigences légales doit en effet l'emporter sur l'intérêt privé du titulaire (RO 77 I 163; cf. aussi RO 82 I 48 consid. 4). Quant au comportement de la corporation publique touchée, il n'est pas décisif(RO 77 I 163). D'ailleurs, ni l'Université de Lausanne, ni l'EPFL n'ontjamais consenti, expressément ou tacitement, à l'emploi de la dénomination "école polytechnique" par la recourante. Enfin, l'intervention de l'autorité administrative peut d'autant moins être considérée comme abusive que la reprise en 1970 de l'école polytechnique lausannoise par la Confédération a modifié la situation, en renforçant considérablement le caractère d'établissement d'intérêt national de cette école (cf. FF 1968 I 728 ss., en particulier 738).
9.
A l'appui de ses conclusions principales et subsidiaires, la recourante fait valoir le dommage considérable auquel l'exposerait la modification de sa raison sociale. Cette modification constituerait une atteinte grave à sa personne et entraînerait pour elle une perte matérielle importante. Le délai de deux mois fixé serait absolument insuffisant au regard de la masse de matériel à réimprimer.
Les inconvénients que représente pour la recourante une modification de sa raison de commerce sont indéniables. Ils ne sont toutefois pas de nature à contrebalancer l'intérêt public. Tout au plus se justifie-t-il, comme dans l'arrêt RO 82 I 48 consid. 4, de renoncer à une exécution immédiate de la mesure. Une prolongation appropriée du délai imparti pour la modification prescrite est de nature à réduire sensiblement le préjudice. Compte tenu de l'absence de faute de la recourante, du temps qui s'est écoulé depuis l'inscription de sa raison et de la date de la première sommation, soit le 4 avril 1973, l'octroi d'un délai à la fin 1974 paraît équitable.
Faute par l'intéressée de modifier sa raison en supprimant le mot "polytechnique", il appartiendra à la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois de déterminer elle-même la nouvelle teneur de la raison en vertu de l'art. 61 ORC.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours.
2. Modifie la décision attaquée en ce sens que le délai imparti
BGE 100 Ib 29 S. 37
à la recourante pour changer sa raison sociale est prolongé jusqu'au 31 décembre 1974.
Confirme ladite décision pour le surplus. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
91402c84-9d08-4f46-b2f4-d1014f952314 | Urteilskopf
102 V 221
54. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1976 i.S. Krauer gegen Arbeitslosenversicherungskasse des Kantons Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich | Regeste
Arbeit, die lediglich mit drei Mahlzeiten täglich entschädigt wird, stellt in der Regel für die Belange der Arbeitslosenversicherung keine Erwerbstätigkeit dar. | Erwägungen
ab Seite 221
BGE 102 V 221 S. 221
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 13 AlVV
in der bis Ende November 1975 gültig gewesenen Fassung, die auf den vorliegenden Fall noch Anwendung findet, hat der Versicherte bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im Kalenderjahr nachzuweisen, dass er in den 365 Tagen, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, während mindestens 150 vollen Tagen eine regelmässige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Massgebend für die Berechnung der Frist ist der erste Tag, für den Arbeitslosenentschädigung beansprucht wird (Abs. 1). Bezahlte Ferientage sowie Tage, an denen der Versicherte infolge Militärdienstes nicht arbeiten konnte, gelten als Arbeitstage (Abs. 2).
b) Der Beschwerdeführer erschien vom 1. Oktober 1975 hinweg zur Stempelkontrolle. Massgebend für den Nachweis der 150 Arbeitstage ist daher die Zeit vom 1. Oktober 1974 bis 30. September 1975. Es stellt sich die Frage, ob er in diesem Zeitraum die erforderliche Anzahl Arbeitstage nachzuweisen vermag.
BGE 102 V 221 S. 222
2.
Es ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass sich der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum über 139 anrechenbare Arbeitstage ausweisen kann. Vor dem Eidg. Versicherungsgericht legt er zudem vier Arbeitgeberbescheinigungen auf, welche folgende Tätigkeiten nachweisen:
16.-20.6.1975, 5 Tage, Malerarbeiten, SJH Fällanden;
21.-27.6.1975, 6 Tage, Kursmithilfe, Zentrum für soziale Aktion und Bildung, Zürich;
30.8.-3.9.1975, 5 Tage, Haushalthilfe, Familie F. G., Zürich;
15.-19.9.1975, 5 Tage, Malerarbeiten, M. L., Zürich.
Für die nachträglich ausgewiesenen Beschäftigungen erhielt der Versicherte Naturallohn in Form der drei täglichen Hauptmahlzeiten, für die Tätigkeit als Haushalthilfe ausserdem noch einen Barlohn von Fr. 120.--.
Der Beschwerdeführer glaubt, mit diesen Bescheinigungen im massgebenden Zeitraum zu den bereits von der Vorinstanz anerkannten 139 Tagen weitere 21 Arbeitstage nachgewiesen zu haben; seinem Taggeld-Gesuch müsse daher entsprochen werden. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Denn der Versicherte erfüllt namentlich für die von ihm geltend gemachten Arbeitstage, an denen er lediglich mit drei Mahlzeiten entschädigt worden ist, die Voraussetzung der Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AlVV
nicht. Zwar ist in der Arbeitslosenversicherung nicht nur Bar-, sondern auch Naturallohn versicherbar (
Art. 4bis Abs. 3 AlVV
). Barlohn ist nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit keine ausdrückliche Bedingung für die Anrechenbarkeit einer Erwerbstätigkeit. Ob eine solche vorliegt, kann indessen nicht generell gesagt werden, sondern lässt sich nur im Einzelfall entscheiden. Massgebend ist insbesondere der Charakter der Tätigkeit; sie muss auf ein erwerbliches Ziel gerichtet sein. Auf Art und Höhe der Entschädigung darf grundsätzlich nicht allein abgestellt werden, doch können Art und Höhe ein Indiz für oder gegen den erwerblichen Charakter einer Tätigkeit sein. Ein Versicherter, der für eine Arbeit nur mit drei Mahlzeiten täglich entschädigt wird, ist jedoch in der Regel nicht erwerbstätig im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AlVV
. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
91409167-a021-406c-81b6-bc67580a277f | Urteilskopf
87 I 365
60. Urteil vom 27. September 1961 i.S. Bank Haerry & Co AG gegen Lamprecht und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen. | Regeste
Art. 87 OG
.
Entscheide über Begehren um provisorische Rechtsöffnung sind Zwischenentscheide (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung hat für den Gläubiger kemen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. | Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 87 I 365 S. 365
A.-
Die Bank Haerry & Co AG leitete am 9. Dezember 1960 mit Zahlungsbefehl Nr. 10'848 für den Betrag von Fr. 3877.65 nebst Zins Betreibung ein gegen Ludwig Lamprecht in Wattwil und verlangte, als dieser Recht vorschlug, gestützt auf einen Kaufvertrag (Abzahlungsgeschäft) provisorische Rechtsöffnung. Diese wurde vom Bezirksgerichtspräsidenten von Neutoggenburg durch Entscheid vom 14. Februar 1961 für Fr. 950.-- nebst 5% Zins ab 9. Dezember 1960 erteilt, für den Mehrbetrag dagegen verweigert. Einen hiegegen erhobenen Rekurs der Gläubigerin wies der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen am 16. Mai 1961 ab.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt die Bank Haerry & Co AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(materielle und formelle
BGE 87 I 365 S. 366
Rechtsverweigerung) aufzuheben. Zur Begründung der Zulässigkeit der Beschwerde wird auf die Kritik von Prof. H. HUBER an den Urteilen
BGE 79 I 44
und 152 verwiesen und geltend gemacht, dass das ein Rechtsöffnungsverfahren abschliessende Urteil ein Endentscheid, nicht ein Zwischenentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
sei und die Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung, sofern darin nur ein Zwischenentscheid liege, für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge habe.
C.-
Der Rekursrichter des Kantonsgerichts St. Gallen hat keine Gegenbemerkungen eingereicht. Der Beschwerdegegner Ludwig Lamprecht beantragt die Abweisung der Beschwerde, ohne sich über die Zulässigkeit derselben näher auszusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bis zum Jahre 1953 ist das Bundesgericht eingetreten auf staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
gegen letztinstanzliche Entscheide, durch welche die provisorische Rechtsöffnung bewilligt oder verweigert wurde (vgl.
BGE 78 I 56
). Dann hat es die Frage der Zulässigkeit solcher Beschwerden neu geprüft und ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass der in einem Zwischenverfahren der Betreibung ergangene Entscheid über provisorische Rechtsöffnung einen blossen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
darstelle; ferner hat es entschieden, die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung habe für den Schuldner und ihre Verweigerung jedenfalls in der Regel für den Gläubiger keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge (
BGE 79 I 44
ff. und 152 ff.).
2.
Diese Änderung der Rechtsprechung hat Prof. H. HUBER in einem in SJZ 1954 S. 301 ff. erschienenen Aufsatz kritisiert. Eine nochmalige Überprüfung der Frage rechtfertigt sich. Sie führt jedoch zu keinem andern Ergebnis.
BGE 87 I 365 S. 367
a) Die einleitenden Ausführungen von Prof. HUBER (Ziff. I) betreffen im Grunde nur die Wünschbarkeit der staatsrechtlichen Beschwerde aus
Art. 4 BV
gegen Entscheide über provisorische Rechtsöffnung und sind daher von vorneherein nicht geeignet, die rechtliche Zulässigkeit dieser Beschwerde darzutun.
Das gilt vorab für das angebliche Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten, das zudem nicht oder doch nicht mehr in dem von Prof. HUBER behaupteten Umfange besteht, da heute in den meisten, wenn nicht in allen Kantonen Rechtsmittel gegen Rechtsöffnungsentscheide unterer Instanzen zur Verfügung stehen und daher ein krasser Fehlentscheid wie derjenige, den das Bundesgericht in
BGE 30 I 298
aufgehoben hat, nicht mehr vorkommen dürfte. Man kann sich übrigens fragen, ob dem Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten nicht besser gedient ist, wenn sie Streitigkeiten mit einem Streitwert von Fr. 50.- und weniger, wie in den von Prof. HUBER angeführten Fällen (
BGE 30 I 298
,
BGE 75 I 1
,
BGE 74 I 449
), im Anschluss an den Rechtsöffnungsentscheid direkt vor dem ordentlichen Richter austragen müssen und diesen Entscheid nicht noch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde anfechten können.
Nicht stichhaltig ist ferner der Einwand, die Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde rechtfertige sich, weil sie zu einer wenigstens beschränkten Einheitlichkeit in der Anwendung der Rechtsöffnungsvoraussetzungen in der ganzen Schweiz führe. Wenn der Gesetzgeber davon abgesehen hat, durch Schaffung eines ordentlichen bundesrechtlichen Rechtsmittels gegen Rechtsöffnungsentscheide für die Rechtseinheit zu sorgen, ist es nicht Sache des Bundesgerichts, diesem Mangel durch ausdehnende Auslegung der Voraussetzungen der Willkürbeschwerde abzuhelfen. Diese Beschwerde ist übrigens ein untaugliches Mittel für diesen Zweck, da sie nur zu beschränkter Überprüfung führt, weshalb es denn auch auf dem Gebiet der provisorischen Rechtsöffnung nur zu ganz vereinzelten grundsätzlichen Urteilen des Bundesgerichts gekommen ist
BGE 87 I 365 S. 368
und sich eine nennenswerte Praxis nicht bilden konnte.
Offensichtlich fehl geht endlich der Einwand von Prof. HUBER, seit der Praxisänderung sei die staatsrechtliche Beschwerde auch nicht mehr gegeben, um Rechtsöffnungsentscheide aus andern Gründen als wegen Willkür und Rechtsverweigerung anzufechten und um den Gerichtsstand zu bestreiten. Die früher in der Praxis angenommene und nun in
Art. 87 OG
enthaltene Beschränkung gilt ausdrücklich nur für Beschwerden aus
Art. 4 BV
, nicht für solche wegen Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte oder wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen (
BGE 76 I 393
Erw. 3,
BGE 77 I 46
Erw. 1). Gerichtsstand der Rechtsöffnung aber ist nach Bundesrecht der Betreibungsort (
BGE 25 I 38
), und es ist daher wegen Verletzung dieser Zuständigkeitsnorm die staatsrechtliche Beschwerde nach
Art. 84 lit. d OG
gegeben (
BGE 76 I 47
Erw. 2).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein rein subsidiärer Rechtsbehelf und nur zulässig, wenn kein anderes Rechtsmittel des Bundesrechts offen steht (
Art. 84 Abs. 2 OG
) und wenn, von gewissen Ausnahmen abgesehen, die kantonalen Rechtsmittel durchgeführt worden sind (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Wenn darüber hinaus die Anfechtung wegen Verletzung des
Art. 4 BV
grundsätzlich auf Endentscheide beschränkt wurde (
Art. 87 OG
), so geschah dies vor allem im Interesse eines raschen Gangs des kantonalen Verfahrens, das durch die Anfechtbarkeit jedes Zwischenentscheids unnötig verschleppt und verteuert würde (vgl. GIACoMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit S. 102). Dieser Gesichtspunkt darf nicht vernachlässigt werden und spricht für eine einschränkende Auslegung der im
Art. 87 OG
enthaltenen Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde aus
Art. 4 BV
.
aa) Da das Rechtsöffnungsverfahren ein Zwischenverfahren der Schuldbetreibung ist, kann es, wie in
BGE 79 I 45
Erw. 2 dargelegt, auch nur zu einem Zwischenentscheid führen. Dieser Charakter kommt dem Entscheid
BGE 87 I 365 S. 369
über provisorische Rechtsöffnung auch nach seinem Inhalt zu, der auf bloss vorläufige Bewilligung oder Verweigerung der Vollstreckung einer Geldforderung geht. Endgültig wird hierüber erst entschieden durch das Ergebnis bzw. die Unterlassung der dem Schuldner bei Erteilung und dem Gläubiger bei Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung zur Verfügung stehenden Klagen, der Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) und der Forderungsklage (
Art. 79 SchKG
). Diese beschränkte Wirkung lässt den Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung als blossen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
erscheinen. Dem steht nicht etwa entgegen, dass der Aberkennungswie der Forderungsprozess den Bestand der streitigen Forderung, das Rechtsöffnungsverfahren dagegen nur ihre (vorläufige) Vollstreckbarkeit zum Gegenstand hat; es genügt, dass in jenen Prozessen auch über die Vollstreckbarkeit im Sinne der definitiven Rechtsöffnung entschieden wird (vgl. für den Aberkennungsprozess
BGE 79 II 282
, für den Forderungsprozess
BGE 64 III 78
,
BGE 67 III 117
,
BGE 75 III 45
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Bewilligung der Nachlassstundung einen blossen Zwischenentscheid dar (nicht veröffentl. Urteile vom 16. Dezember 1948 i.S. Morin-Bohnhôte, vom 13. Mai 1958 i.S. Villa La Foresta SA und vom 16. Dezember 1959 i.S. Soldini) und ist der Arrestschuldner nicht befugt, den Arrestbefehl mit staatsrechtlicher Beschwerde aus
Art. 4 BV
anzufechten (nicht veröffentl. Urteile vom 27. Januar 1954 i.S. Repal SA und vom 19. Mai 1954 i.S. Lamalex SA). Es ist daher folgerichtig, auch den Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung als blossen Zwischenentscheid zu betrachten. Dies rechtfertigt sich umso mehr, weil die staatsrechtliche Beschwerde die durch diesen Entscheid geschaffene provisorische Rechtslage in keinem Falle beseitigt, sondern nur zu einer Vertauschung der Parteirollen in dem stets möglichen ordentlichen Prozess über den Bestand der Forderung und die definitive Rechtsöffnung führen kann. Es besteht daher auch aus dem Gesichtspunkt
BGE 87 I 365 S. 370
der Prozessökonomie kein Grund, zwischen das Rechtsöffnungsverfahren, das grundsätzlich nur 5 Tage dauern soll (
Art. 84 SchKG
), und den ordentlichen Prozess ein zeitraubendes und mit Kosten verbundenes staatsrechtliches Beschwerdeverfahren einzuschalten, es sei denn, der Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge.
bb) In
BGE 79 I 46
Erw. 3 wurde dargelegt, weshalb die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Schuldner keinen solchen Nachteil zur Folge hat. Ferner wurde in
BGE 79 I 153
Erw. 2 ausgeführt, dass die mit der Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung verbundene Verlängerung des Verfahrens so wenig wie die Vertauschung der Parteirollen im ordentlichen Prozess einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil für den Gläubiger zur Folge hat. Offen gelassen wurde die Frage, ob ein solcher Nachteil allenfalls im Verlust der Sicherungsmittel liegen könnte, die
Art. 83 Abs. 2 SchKG
dem Gläubiger im Falle der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung zur Verfügung stellt. Die Frage ist zu verneinen. Die dem Gläubiger aus diesem Verlust keineswegs mit Sicherheit, sondern nur möglicherweise erwachsenden Nachteile sind blosse Folgen der Verlängerung des Vollstreckungsverfahrens und fallen als solche nicht unter den Begriff der nicht wiedergutzumachenden Nachteile (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 356 unter lit. d). Jeder Forderungsprozess gegen einen schlechten Schuldner schiebt den Zugriff des Gläubigers auf das schuldnerische Vermögen hinaus, doch kann deshalb nicht gesagt werden, dass Zwischenentscheide, die diesen Prozess verlängern (z.B. Beweisbeschlüsse), für den Gläubiger einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne des
Art. 87 OG
zur Folge haben. Auch die mit der Bewilligung der Nachlassstundung verbundene Verzögerung der Vollstreckung kann dem Gläubiger schaden, stellt aber, wie das Bundesgericht in den oben unter aa) erwähnten Urteilen entschieden hat, keinen nicht wiedergutzumachenden
BGE 87 I 365 S. 371
Nachteil dar. Ein solcher liegt daher auch nicht im Verlust der dem Gläubiger im Falle der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung nach
Art. 83 Abs. 1 SchKG
zustehenden Sicherungsmittel.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
91436391-9041-4701-9c4e-9c0071e650d7 | Urteilskopf
100 Ib 477
78. Estratto della sentenza del 20 dicembre 1974 nella causa X.SA contro Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DF 23.3.1961/21.3.1973 concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero. | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Art. 2 lit. c. Art. 3 lit. c BB 1961/1973; Art. 2 Verordnung.
Der Bewilligungspflicht unterliegt nicht die Erhöhung des Kapitals an sich, sondern der Erwerb von Anteilen durch Personen im Ausland, wenn mit der Operation der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz verbunden ist. | Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 100 Ib 477 S. 477
La X. SA è una società anonima con un capitale sociale di fr. 50 000 suddiviso in 50 azioni al portatore. Lo scopo sociale consiste nell'acquisto e nella vendita di fondi, nell'edificazione e nell'amministrazione degli stessi. Delle 50 azioni, 48 appartengono alla "Y. Anstalt" con sede nel principato del Liechtenstein. Due persone residenti nel Cantone Ticino possiedono ognuna un'azione. Secondo il bilancio al 31 dicembre 1973, gli attivi sono costituiti di un avere bancario di fr. 86, di immobili siti in Svizzera allibrati con fr. 161 774.30, e delle spese di costituzione attivate, di fr. 2000. Dopo la chiusura dell'esercizio annuale, la Società ha ancora acquistato una quota di comproprietà di un immobile sito a Lugano.
In data 7 Febbraio 1974, la X. SA ha aumentato il proprio capitale sociale a fr. 100 000 mediante l'emissione di 50 nuove azioni al portatore, liberate in contanti e sottoscritte dalla Banca Z., Lugano. In applicazione all'art. 22 dell'Ordinanza, l'Ufficiale del registro di commercio di Lugano, rinviava i richiedenti davanti alle autorità previste dal decreto federale.
BGE 100 Ib 477 S. 478
L'Autorità di prima istanza decise di assoggettare al decreto federale l'aumento di capitale, poichè l'art. 2 dell'Ordinanza considera la fondazione e l'aumento di capitale quale acquisto di quote. La Commissione cantonale di ricorso, davanti alla quale la X. SA si era aggravata, ha confermato la decisione con identica motivazione. Contro la decisione della commissione cantonale la X. SA ha interporto ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1./2. - ...
3.
Secondo l'Autorità di prima istanza e la Commissione di ricorso, l'aumento di capitale della X. SA è soggetto ad autorizzazione già in virtù dell'art. 2 dell'Ordinanza. Quest'opinione è errata. L'art. 2 dell'Ordinanza non regola direttamente l'assoggettamento al regime dell'autorizzazione, ma precisa il concetto di acquisto di quote. Soggetto ad autorizzazione non è l'aumento di capitale di per se stesso, ma l'acquisto di quote da parte di persone all'estero, o il conseguente acquisto di fondi in Svizzera, legato all'operazione stessa, e ciò anche se si deve concedere che il rifiuto dell'autorizzazione necessaria per l'acquisto di quote può aver per conseguenza l'impossibilità di procedere all'aumento del capitale.
Nel caso in esame, l'obbligo d'autorizzazione sussisterebbe se, in occasione dell'aumento del capitale, la Y. Anstalt dovesse acquistare azioni, perchè l'acquisto di quote di società immobiliari da parte di persone all'estero è soggetto ad autorizzazione (art. 2 lett. c e 3 lett. a DF). Parimenti l'autorizzazione sarebbe indispensabile, se in occasione all'aumento di capitale fossero apportati fondi nell'anonima, o fondi fossero da questa assunti, perchè in tal caso l'acquisto vale come operato dalla persona giuridica stessa (art. 6 dell'Ordinanza). Disponendo attualmente la Y. Anstalt del 96% delle azioni (48 azioni delle 50 esistenti), la X. SA è da qualificare come società con sede in Svizzera con partecipazione finanziaria preponderante di persone all'estero e soggetta come tale, ai sensi del combinato disposto dell'art. 2 cpv. 1 e dell'art. 3 lett. c DF, al regime autorizzativo stabilito dal DF. Con il previsto aumento del capitale (emissione di 50 nuove azioni), la partecipazione finanziaria di persone all'estero scenderebbe, ove il nuovo apporto fosse di persone con domicilio o sede in Svizzera, al 48%. Tale proporzione eccederebbe ancora quella del
BGE 100 Ib 477 S. 479
33%, ossia la quota il cui superamento dà luogo necessariamente, giusta l'art. 5 cpv. 1 dell'Ordinanza (destinato a precisare tale concetto), ad una partecipazione finanziaria preponderante di persone con domicilio o sede all'estero, ai sensi del DF. Ne segue che per tutti i futuri acquisti di fondi da parte della X. SA dovrà esaminarsi se essi siano da assoggettare alla disciplina autorizzativa. Con l'aumento di capitale oggetto della presente decisione, la X. SA non assume però alcun nuovo fondo e, d'altra parte, la Y. Anstalt non acquista alcuna ulteriore quota di partecipazione alla X. SA. Al momento non è pertanto riconoscibile, in relazione con l'aumento del capitale, alcun acquisto di azioni della X. SA da parte di persone all'estero. La ricorrente si oppone pertanto con ragione a che, per il solo fatto dell'aumento del capitale, l'aumento stesso sia sottoposto al regime dell'autorizzazione. In questo senso l'opinione delle precedenti istanze non può trovare conferma in questa sede ed il ricorso, nei limiti in cui tende far annullare l'assoggettamento al regime dell'autorizzazione, deve essere accolto.
4.
Con ciò non resta però definitivamente stabilito che l'aumento di capitale non sia soggetto ad autorizzazione. Ciò dipende dalla questione di sapere se la Banca Z. debba essere considerata una società con sede in Svizzera, ma controllata da persone all'estero nel senso dell'art. 3 lett. c DF, per cui possa acquistare quote di società immobiliari svizzere solo previa autorizzazione. Oltre ciò deve contemporaneamente essere appurato se la Banca Z. assume le azioni esclusivamente nel proprio interesse e per proprio conto o se compie l'operazione in modo puramente fiduciario per conto di persone all'estero. Se quest'ultima ipotesi non si verificasse, ma la Banca Z. non intendesse partecipare durevolmente con 50 azioni alla X. SA, sarebbe comunque utile avvertirla che l'acquisto di azioni della X. SA da parte di persone con domicilio o sede all'estero è soggetto ad autorizzazione.
Il ricorso può pertanto essere accolto solo parzialmente. La domanda della ricorrente tendente ad ordinare all'Ufficiale del registro di commercio di procedere all'iscrizione dell'aumento di capitale nel registro di commercio non può essere accolta. La causa deve essere rinviata alla precedente istanza, rispettivamente all'Autorità di prima istanza, affinchè la questione dell'assoggettamento sia compiutamente chiarita nel senso dei considerandi. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9143bb2a-ea09-4a90-b3df-3e96bbdaba30 | Urteilskopf
134 IV 315
32. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_263/2008 vom 10. Oktober 2008 | Regeste
Überprüfung altrechtlicher Verwahrungen (Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB); Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, Voraussetzungen (
Art. 59 StGB
).
Gegenüber einem altrechtlich verwahrten, psychisch schwer gestörten gefährlichen Straftäter hat der Richter an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine solche Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von
Art. 64 StGB
deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bereits nach fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme erfüllt sind (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 134 IV 315 S. 316
A.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 18. Dezember 2001 des mehrfachen Mordes, des vollendeten und des unvollendeten Mordversuchs, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu mehrfachem Mord sowie weiterer Straftaten (mehrfache Brandstiftung und mehrfacher Versuch dazu, Raub, Gewalt und Drohung gegen Beamte, einfache Körperverletzung, mehrfacher Diebstahl etc.) schuldig und bestrafte sie - unter Annahme einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade - mit lebenslänglichem Zuchthaus, wovon 1301 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Das Gericht ordnete die Verwahrung von X. im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB an und schob zu diesem Zweck den Vollzug der Strafe auf. Die Massnahme wird in den Anstalten Hindelbank vollzogen.
X. (geboren 1973) hatte am 26. Juni 1991 sowie am 22. Januar 1997 in Zürich entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine ihr unbekannte Frau durch Messerstiche getötet. Sie hatte im Herbst 1996 und am 21. März 1998 entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine
BGE 134 IV 315 S. 317
Frau durch Messerstiche zu töten versucht, wobei der erste Versuch unvollendet blieb und der zweite Versuch vollendet wurde. Sie hatte im Jahr 1991 Vorbereitungshandlungen zur Tötung der Angehörigen einer Familie durch eine Schusswaffe getroffen, bei welcher sie 1989/1990 als Aupair-Mädchen tätig gewesen war. Sie hatte zudem bereits in den Jahren 1989 bis 1991 und sodann in den Jahren 1995 bis 1998 zahlreiche Brandstiftungen und Versuche dazu verübt. Ferner hatte sie zahlreiche Diebstähle und Diebstahlsversuche, teilweise verbunden mit Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüchen, begangen.
B.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich die Akten in Sachen X. in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des revidierten Strafgesetzbuches (SchlBest. StGB) der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zur Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 des neuen Rechts erfüllt sind.
Der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich empfahl die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht. Bei X. bestehe nach wie vor ein hohes Rückfallrisiko, welches in der aktuell laufenden Therapie nicht massgeblich habe gesenkt werden können. Daher seien bis auf weiteres auch keine Lockerungen des Vollzugs geplant. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich dem Antrag auf Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht an.
X. beantragte demgegenüber die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
. Sie sei behandlungsfähig und habe längerfristig Heilungschancen. Eine Verwahrung komme nach dem neuen Recht nur noch bei Behandlungsunfähigkeit in Betracht. X. legte ein Gutachten bei, welches Dr. med. A. von den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel am 28. März 2007 zu Händen der Anstalten Hindelbank zu den Fragen der Vollzugsmodalitäten und von möglichen Haftschäden erstattet hatte. Sie beantragte, es sei von Dr. A. eine Stellungnahme zur Frage einzuholen, ob sich mit einer therapeutischen Behandlung der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen lasse.
C.
Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2008, dass keine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet
BGE 134 IV 315 S. 318
und die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird. Die Einholung eines ergänzenden Gutachtens lehnte sie ab.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 sei aufzuheben; es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
anzuordnen; eventualiter sei die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder 63 StGB) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Die vorliegend an Stelle der Verwahrung im Sinne des neuen Rechts (
Art. 64 StGB
) allein in Betracht fallende stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung von psychischen Störungen ist in
Art. 59 StGB
geregelt. Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn (lit. a) der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und (lit. b) zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Abs. 1). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung (Abs. 2). Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist (Abs. 3). Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu
BGE 134 IV 315 S. 319
erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4). Der Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 StGB geht einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (
Art. 57 Abs. 2 StGB
). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (
Art. 57 Abs. 3 StGB
). Die Verwahrung ist in
Art. 64 StGB
geregelt. Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn (lit. a) auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder (lit. b) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Abs. 1). Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (
Art. 86-88 StGB
) sind nicht anwendbar (Abs. 2). Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist
Art. 64a StGB
anwendbar (Abs. 3). Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist (Abs. 4). Während der Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
dem Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Strafe - wie nach dem alten Recht - vorausgeht, geht - im Unterschied zum alten Recht - der
BGE 134 IV 315 S. 320
Vollzug der Freiheitsstrafe dem Vollzug einer Verwahrung im Sinne von
Art. 64 StGB
voraus. Dies gilt auch für altrechtlich verwahrte Täter (Urteil 6B_326/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2).
3.2
Zu dieser gesetzlichen Regelung, die im Wesentlichen dem bundesrätlichen Entwurf entspricht, hält die Botschaft des Bundesrates fest, die Verwahrung sei gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit insofern subsidiär, als sie nicht in Frage komme, solange eine therapeutische Massnahme noch sinnvoll erscheine. Gegenüber gefährlichen psychisch gestörten Tätern sei somit grundsätzlich zuerst zu prüfen, ob eine Massnahme nach
Art. 59 StGB
geeignet erscheine, den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten. Die stationäre therapeutische Massnahme trage angesichts der Möglichkeit ihres Vollzugs in einer geschlossenen Einrichtung beziehungsweise in einer Strafanstalt der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung. Erst wenn sich herausstelle, dass eine Behandlung nach
Art. 59 StGB
keinen Erfolg verspreche, solle wenn nötig die Verwahrung angeordnet werden. Damit werde verhindert, dass ein Täter von vornherein als "unheilbar" bezeichnet und in eine Strafanstalt eingewiesen werde (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes], BBl 1999 1979 ff., 2078, 2097). Diese Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Verwahrung und der stationären therapeutischen Massnahme gelten auch für altrechtlich verwahrte Täter, deren Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB gerichtlich zu überprüfen ist.
3.3
In der Lehre wird allgemein betont, dass das neue Recht für die Verwahrung eines gefährlichen psychisch gestörten Täters die Untherapierbarkeit voraussetzt. Gegenüber einem behandlungsfähigen Täter falle die Verwahrung, die subsidiär und "ultima ratio" sei, ausser Betracht und sei stattdessen eine gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
in gesichertem Rahmen zu vollziehende stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen (siehe etwa MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl. 2007, N. 33 zu
Art. 56 StGB
, N. 87, 103, 107 zu
Art. 64 StGB
;
dieselbe
, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 380, 402 f., 407;
dieselbe
, Die therapeutischen Massnahmen im Schatten der Verwahrung - einige kritische Überlegungen zu Tendenzen im Massnahmenrecht, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 97 ff., 103 ff.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II,
BGE 134 IV 315 S. 321
Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 160 ff., 189 f.; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2006, S. 94 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 23, § 12 N. 13; HANS WIPRÄCHTIGER, Grundzüge des neuen Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice penale, 2005, S. 43 ff., 49 f.).
3.4
3.4.1
Das Gericht kann gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter gemäss
Art. 59 Abs. 1 StGB
eine stationäre therapeutische Behandlung anordnen, wenn die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht und "zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen" ("il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble"; "vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba"). Eine stationäre therapeutische Massnahme setzt als Erstes selbstverständlich voraus, dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist. Dies reicht jedoch nicht aus. Erforderlich ist nach der Formulierung in
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
, dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Aus dieser gesetzlichen Regelung geht allerdings nicht klar hervor, welches Ausmass der zu erwartende Erfolg haben und mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit sowie in welchem Zeitraum ungefähr er eintreten muss, damit eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet werden kann. Zu diesen Rechtsfragen lassen sich verschiedene Auffassungen vertreten.
Die stationäre therapeutische Massnahme kann angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die
hinreichende Wahrscheinlichkeit
besteht, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten
deutlich verringern
. Somit reichen einerseits die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und andererseits die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung nicht aus. Bezogen auf den Zeitraum ist davon auszugehen, dass gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
die stationäre therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf Jahre beträgt. Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender
BGE 134 IV 315 S. 322
Taten deutlich verringern lässt. Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss
Art. 62 Abs. 1 StGB
erfüllt sind, dass mithin ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Taten genügt. Dies ergibt sich auch aus
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Es besteht mithin die Möglichkeit der - gar mehrmaligen - Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um jeweils fünf Jahre. Dies wird in der Botschaft des Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken mit chronischen Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr viel länger dauern. Daher soll die Massnahme nach
Art. 59 StGB
so oft verlängert werden können, als eine Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig erscheint. Diese Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
angezeigt (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2078 f.).
Das Gericht kann mithin gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
anordnen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch eine solche Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Taten deutlich verringern lässt. Es muss jedoch im Zeitpunkt des Entscheids nicht hinreichend wahrscheinlich sein, dass schon nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand erreicht werden kann, der es rechtfertigt, dem Täter die Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren, und ihn daher aus der stationären Massnahme bedingt zu entlassen.
3.4.2
Die dargestellten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn zu entscheiden ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
oder eine Verwahrung im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
anzuordnen ist.
BGE 134 IV 315 S. 323
Gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
ordnet das Gericht gegenüber dem Täter, der eine Straftat der in dieser Bestimmung umschriebenen Art begangen hat, die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung ist mithin gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
, auch wenn die übrigen Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sind, unzulässig, wenn eine Massnahme nach Artikel 59 StGB einen Erfolg verspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
zu erwarten ist, durch die stationäre therapeutische Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer Straftaten begegnen, wenn mithin im Sinne der vorstehenden Erwägungen die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten besteht, und zwar von Straftaten der in
Art. 64 Abs. 1 StGB
umschriebenen Art. Das in
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
vorausgesetzte Erfolgsversprechen entspricht mithin der in
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
vorausgesetzten Erwartung.
3.5
Auch wenn der Täter in dem in
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
umschriebenen Sinne gefährlich ist, hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
anzuordnen, falls diese Massnahme Erfolg verspricht. Der Gefährlichkeit des Täters ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Massnahme in einer Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
vollzogen wird. Darin liegt eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht (siehe die Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2069, 2075). Der gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
mögliche Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung und allenfalls in einer Strafanstalt trägt, wie auch die Botschaft (a.a.O., S. 2097) betont, der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung.
3.6
Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut wird, wenn dies notwendig ist (
Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB
), ist kein Argument gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, da sich die psychiatrische Betreuung im Sinne von
Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB
prinzipiell von einer therapeutischen Behandlung im Sinne von
Art. 59 StGB
unterscheidet. Die therapeutischen Massnahmen haben in erster Linie eine "therapeutische, dynamische Einflussnahme" (und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose)
BGE 134 IV 315 S. 324
zum Inhalt und nicht bloss eine Pflege, d.h. eine "statisch-konservative Zuwendung" (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2077, mit Hinweis).
3.7
Wenn sich im Laufe des Vollzugs der stationären therapeutischen Massnahme herausstellt, dass dadurch kein Erfolg im Sinne einer deutlichen Verminderung der Gefahr weiterer Taten erreicht werden kann, wenn also die Fortführung dieser Massnahme als aussichtslos erscheint, so ist sie in Anwendung von
Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
aufzuheben. Ist bei Aufhebung einer Massnahme, die auf Grund einer Straftat nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, so kann das Gericht gemäss
Art. 64c Abs. 4 StGB
auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen. Wenn gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter im Rahmen der Überprüfung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wird, so behält mithin das Gericht die Möglichkeit, bei Aussichtslosigkeit der Fortführung dieser Massnahme die Verwahrung anzuordnen. Voraussetzung ist in diesem Fall allerdings, dass der Täter eine Straftat im Sinne von
Art. 64 StGB
begangen hat. Denn es wird nicht lediglich eine altrechtliche Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB nach neuem Recht weitergeführt (siehe dazu BGE 6B_144/2008 vom 9. September 2008), sondern eine neurechtlich angeordnete stationäre therapeutische Massnahme in eine Verwahrung abgeändert.
4.
4.1
Die Vorinstanz kommt in ihrem Entscheid zum Schluss, dass eine konkrete Aussicht, in fünf oder auch in zehn Jahren eine Bewährung in Freiheit zu erreichen, nicht besteht und daher die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme weiterhin als gering und zu unbestimmt eingestuft werden müssten, als dass sich deren Anordnung rechtfertigen liesse. Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht allerdings nicht klar hervor, ob die Vorinstanz die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin verneint oder ob sie diese zwar bejaht, aber annimmt, dass ein Behandlungserfolg nicht hinreichend wahrscheinlich und/oder nicht gross genug und/oder nicht zeitig genug erzielbar sei. Aus dem angefochtenen Entscheid wird nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen nach der Auffassung der Vorinstanz die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle der Verwahrung gerade noch in Betracht fiele.
BGE 134 IV 315 S. 325
4.2
4.2.1
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurden durch die umfangreichen therapeutischen Bemühungen in den letzten rund vier Jahren stetig kleine Fortschritte erzielt. Die Fortschritte seien zwar gemessen an der Ausgangslage erheblich, aber gemessen am Therapieziel der Bewährung in der Freiheit in Anbetracht der Therapiedauer minimal. Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass daher auch in der Zukunft nur stetig kleine Fortschritte erzielt werden können. Sie setzt sich aber nicht mit der Möglichkeit auseinander, dass im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
im Lauf der Zeit - auch unter Berücksichtigung der diagnostizierten psychischen Störung sowie des zunehmenden Alters der Beschwerdeführerin - bis anhin noch nicht vorgenommene therapeutische Behandlungen durchgeführt werden könnten, welche die Fortschritte beschleunigen.
4.2.2
Gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme spricht nach der Auffassung der Vorinstanz zudem, dass gemäss den eindeutigen Ausführungen im Gutachten von Dr. A. weitere Therapiefortschritte nur über eine schrittweise weitere Lockerung der Haftbedingungen erreicht werden können. Die Vorinstanz hält dazu fest, dass die für die Lockerungsentscheide notwendige Güterabwägung zwischen dem Anspruch auf eine an sich notwendige Therapie und den Sicherheitsbedürfnissen der Anstalt aufgrund der vorliegenden Umstände schwierig sei. Es müsse jedoch der Vollzugsbehörde und der laufenden Einschätzung des Therapeuten überlassen werden, inwiefern angezeigte therapeutische Massnahmen wie Lockerungsschritte und Kontaktmöglichkeiten in Bezug auf das Sicherheitsbedürfnis vertretbar seien. Eine Vorwegnahme dieser Entscheide im Sinne einer grundsätzlichen Befürwortung solcher Schritte sei im vorliegenden Fall weder sinnvoll noch angezeigt.
Wie eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
im Einzelfall zu vollziehen ist, haben die Vollzugsbehörden zu entscheiden. Diese müssen somit nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im Einzelfall auch darüber befinden, ob im Rahmen der Therapie Vollzugslockerungen unter der gebotenen Berücksichtigung von Sicherheitsbedürfnissen zu verantworten sind, und je nach den Umständen darauf verzichten. Soweit die gerichtliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle einer Verwahrung als implizite Befürwortung von Vollzugslockerungen durch das Gericht interpretiert werden könnte, wäre
BGE 134 IV 315 S. 326
dies für die Vollzugsbehörden nicht massgebend. Daher kann die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass sie als Befürwortung von Vollzugslockerungen verstanden werden könnte.
4.3
Nach der Einschätzung der Vorinstanz sind die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung gering und zu unbestimmt. Ob die Vorinstanz mit dieser Einschätzung die beiden Gutachten, auf welche sie sich stützte, in vertretbarer Weise gewürdigt hat, kann hier dahingestellt bleiben, weil diese aus nachstehenden Gründen als Entscheidungsgrundlage nicht ausreichen.
4.3.1
Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer therapeutischen Massnahme sowie bei der Änderung der Sanktion auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über (lit. a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters; (lit. b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten; und (lit. c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (
Art. 56 Abs. 3 StGB
). Eine sachverständige Begutachtung muss auch vorliegen, wenn das Gericht in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB darüber zu befinden hat, ob gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
4.3.2
Das Gutachten von Prof. Dr. med. B. und von Oberarzt Dr. med. C. datiert vom 19. Januar 2000. Es wurde somit unter der Geltung des alten Rechts und der diesbezüglichen Rechtsprechung erstellt und war bei Ausfällung des angefochtenen Entscheids bereits sieben Jahre alt. Die Gutachter verneinten das Bestehen eines erfolgversprechenden Therapieansatzes. Die Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten Psychotherapie seien ungewiss. Aufgrund der Einmaligkeit des Falles könne nur eine kurzfristige Legalprognose erstellt werden. Jedenfalls müsse bis auf weiteres von einer erheblichen Gefahr für alle mit der Beschwerdeführerin beschäftigten Personen ausgegangen werden. Was seit Januar 2000 geschehen ist, berücksichtigt das Gutachten nicht.
Das Gutachten von Dr. med. A. vom 28. März 2007 wurde im Auftrag und zu Händen der Anstalten Hindelbank erstellt. Gegenstand des Gutachtens bilden im Wesentlichen Fragen betreffend die Verlegung der Beschwerdeführerin auf die Integrationsabteilung, weitere Vollzugsmodalitäten sowie mögliche Haftschäden. Das
BGE 134 IV 315 S. 327
Gutachten befasst sich zwar auch etwa mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen und Umständen einerseits weitere Therapiefortschritte erzielt werden können und andererseits das bereits Erreichte wieder zunichte gemacht würde. Die Fragen betreffend die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme und die Möglichkeit des Vollzugs einer solchen Massnahme bilden jedoch nicht Gegenstand des Gutachtens.
4.3.3
Damit liegt aber kein psychiatrisches Gutachten vor, welches sich speziell zur Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, zu den Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und zu den Möglichkeiten des Vollzugs dieser Massnahme unter der gebotenen Berücksichtigung der unbestrittenen Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin äussert. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu diesen Fragen einzuholen. Die Vorinstanz wird nach Eingang des Gutachtens unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen darüber entscheiden, ob eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen oder aber die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
5.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Gegenüber einem gefährlichen psychisch gestörten Täter hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
an Stelle einer Verwahrung im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine stationäre therapeutische Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von
Art. 64 StGB
deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass bereits über einen Behandlungszeitraum von fünf Jahren ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dem Täter Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren. Soweit die Vorinstanz höhere Anforderungen an das Ausmass, die Wahrscheinlichkeit und/oder die zeitliche Nähe des Erfolgs einer stationären therapeutischen Massnahme stellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Ob die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, kann aufgrund der vorliegenden Gutachten nicht entschieden werden. Daher hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu den Fragen der Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, der Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und der Möglichkeiten des Vollzugs einer solchen Massnahme einzuholen.
BGE 134 IV 315 S. 328
Die Beschwerde ist somit im Sinne des Eventualantrags gutzuheissen, der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 aufzuheben und die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9143daf1-e7cd-40fa-8dd8-ef5c6d30b793 | Urteilskopf
107 III 15
5. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Januar 1981 i.S. G. (Rekurs) | Regeste
Lohnpfändung in der Sondergutsbetreibung gegen die Ehefrau.
Wird der Lohn der Ehefrau gepfändet, so ist der von der Schuldnerin zu leistende Beitrag an die ehelichen Lasten der Pfändung entzogen. Der unpfändbare Betrag entspricht in der Regel dem Notbedarf der Schuldnerin, sofern nicht geltend gemacht wird, der Ehemann sei auf höhere Leistungen angewiesen. | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 107 III 15 S. 16
A.-
In der Betreibung Nr. 1 580 gegen G. für eine Forderung von Fr. 16'500.-, für welche das Sondergut der Schuldnerin haftet, pfändete das Betreibungsamt Birr am 12. September 1980 vom Nettolohn der Schuldnerin in der Höhe von Fr. 1'105.50 monatlich auf die Dauer eines Jahres eine Quote von 80%. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Schuldnerin beim Präsidenten des Bezirksgerichts Brugg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen. Mit Entscheid vom 6. Oktober 1980 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut und änderte die Pfändungsverfügung entsprechend dem Antrag der Schuldnerin ab. Auf Beschwerde der Gläubigerin hin hob die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Entscheid am 20. November 1980 auf und stellte die ursprüngliche Pfändungsverfügung wieder her.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Schuldnerin erneut, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen.
Die Gläubigerin enthält sich eines Antrags, während das Betreibungsamt keine Vernehmlassung eingereicht hat.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 192 Abs. 2 ZGB
hat die Ehefrau ihren Arbeitserwerb, der nach
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zu ihrem gemäss
Art. 192 Abs. 1 ZGB
unter den Regeln der Gütertrennung stehenden Sondergut gehört, soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts zu verwenden; nach
Art. 246 Abs. 1 ZGB
kann der Ehemann bei Gütertrennung verlangen, dass ihm die Ehefrau zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag leiste. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Leistungen, auf die der Ehemann nach diesen Bestimmungen Anspruch hat, beim Vollzug einer Lohnpfändung gegen den Ehemann als Einkünfte in Rechnung zu stellen, so dass sich die pfändbare Lohnquote entsprechend erhöht. Sofern nicht bereits ein Entscheid der in
Art. 246 Abs. 2 ZGB
erwähnten
BGE 107 III 15 S. 17
zuständigen Behörde vorliegt, haben dabei die Betreibungsbehörden den von der Ehefrau zu leistenden Beitrag vorfrageweise festzusetzen (
BGE 94 III 4
ff., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist zu entscheiden, wie die Pflicht der Ehefrau, aus ihrem Arbeitserwerb einen angemessenen Beitrag an die ehelichen Lasten zu leisten, bei der Lohnpfändung in der gegen die Ehefrau gerichteten Sondergutsbetreibung zu berücksichtigen ist.
2.
Die Vorinstanz glaubte, das Problem auf die Weise lösen zu können, dass sie auf das Recht des Ehemannes, sich für seine Ansprüche gegenüber der Ehefrau der Pfändung anzuschliessen (
Art. 174 ZGB
und 111 SchKG), hinwies und feststellte, der Ehemann habe von diesem Recht innerhalb der gesetzlichen Anschlussfrist keinen Gebrauch gemacht. Indessen setzt die Anschlusspfändung voraus, dass die Forderung des Ehegatten fällig ist (LEMP, N. 9 zu
Art. 174 ZGB
); auf jeden Fall muss die Forderung, für welche der Pfändungsanschluss erklärt werden will, bereits entstanden sein. Beides trifft für die Forderung des Ehemannes auf Leistung eines Beitrags aus dem künftigen Lohn seiner Frau nicht zu. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Anschlusspfändung vermag somit das Problem, wie der Beitragspflicht der Ehefrau in der gegen diese gerichteten Betreibung Rechnung zu tragen ist, nicht zu lösen.
3.
Wie das Bundesgericht in
BGE 66 III 86
ff. entschieden hat, ist der Anspruch des Ehemannes auf einen angemessenen Beitrag der Frau an die ehelichen Lasten grundsätzlich auch in der gegen die Frau gerichteten Betreibung zu wahren. Man kann sich fragen, ob es nicht gerechtfertigt wäre, bei der Pfändung des Lohnes einer Ehefrau den ganzen von dieser zu leistenden Beitrag in Abzug zu bringen. Eine solche Lösung entspräche nicht nur der Praxis in den Betreibungen gegen den Ehemann, sondern würde auch dem Umstand Rechnung tragen, dass mit dem Beitrag der Frau regelmässig auch ein Teil der - infolge ihrer Berufstätigkeit erhöhten - Lebenskosten des Ehepaares gedeckt wird. Die volle Berücksichtigung des Beitrages der Frau an die ehelichen Lasten wäre gleichsam das Gegenstück dafür, dass in der gegen die Frau selber gerichteten Betreibung kein Notbedarf zu berechnen wäre, weil der Ehemann nach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
für den Unterhalt der Familie aufkommen muss, soweit er dazu in der Lage ist. Je nach der entsprechend den Verhältnissen sehr unterschiedlichen Höhe
BGE 107 III 15 S. 18
des Beitrags der Frau wäre allerdings nicht zu vermeiden, dass der Ehemann und seine Gläubiger durch eine solche Regelung gegenüber den Gläubigern der Frau begünstigt werden könnten, nämlich dann, wenn der Beitrag bei grossem Verdienst der Frau sehr hoch ist.
Wie es sich mit dieser Frage verhält, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden. Jedenfalls haben es die Gläubiger der Frau hinzunehmen, dass die einem Verdienst nachgehende Schuldnerin als Beitrag an die ehelichen Lasten ihren eigenen Notbedarf selbst deckt und den Ehemann nur den darüber hinausgehenden Familienunterhalt tragen lässt, sofern der Ehemann nicht auf weitere Leistungen der Frau angewiesen ist; sie können sich nicht darauf berufen, dass der Ehemann zum Unterhalt seiner Frau verpflichtet ist, da diese Verpflichtung ausschliesslich im Interesse der Ehefrau und der Familie und keinesfalls zum Vorteil der Gläubiger der Frau aufgestellt worden ist (
BGE 66 III 87
/88). Mindestens im Umfang des eigenen Notbedarfs der Ehefrau ist daher eine Beitragspflicht ihrerseits zu unterstellen, die bei der Pfändung ihres Lohnes ohne weiteres zu berücksichtigen ist. Diese Lösung hat den Vorteil der Einfachheit für sich, da es für den Betreibungsbeamten leichter ist, den Notbedarf der Schuldnerin zu errechnen, als zu entscheiden, welcher Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten angemessen ist. Sie entspricht gleichzeitig dem vollstreckungsrechtlichen Grundsatz, dass dem Gläubiger der Zugriff auf das Einkommen seines Schuldners nur insoweit zusteht, als dieses Einkommen das Lebensnotwendige übersteigt. Nur wenn die Schuldnerin oder deren Ehemann geltend machen, der letztere sei auf einen höheren Beitrag an die ehelichen Lasten angewiesen, z.B. weil er diese sonst mit seinem Einkommen nicht zu tragen vermöge, hat der Betreibungsbeamte die Verhältnisse umfassender abzuklären und allenfalls einen höheren Betrag als das Existenzminimum der Frau als Beitrag im Sinne von
Art. 192 Abs. 2 und
Art. 246 Abs. 1 ZGB
vom Lohn in Abzug zu bringen. Ein Sonderfall liegt vor, wenn gleichzeitig auch der Ehemann betrieben und sein Lohn gepfändet wird. Hier muss darauf geachtet werden, dass in den beiden Betreibungen nicht von einem verschieden hohen Beitrag der Ehefrau ausgegangen wird.
4.
Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, der Ehemann sei auf einen höheren Beitrag seiner Frau an die
BGE 107 III 15 S. 19
ehelichen Lasten angewiesen, als es deren Notbedarf entspricht. Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist daher der Notbedarf der Rekurrentin zu ermitteln. Einer Rückweisung an die Vorinstanz bedarf es hiefür nicht. Die Rekurrentin hat mit ihrer Beschwerde und mit dem Rekurs beantragt, die Pfändung auf 50% ihres Lohnes zu beschränken. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 63 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). Nun steht jedoch ausser Frage, dass das Existenzminimum der Rekurrentin nicht geringer ist als 50% ihres nach vorinstanzlicher Feststellung Fr. 1'105.50 betragenden Monatslohnes. Der monatliche Grundbetrag für einen im Haushalt Angehöriger lebenden, alleinstehenden Schuldner beträgt nach den bis Ende 1980 geltenden Richtlinien allein Fr. 530.- monatlich. Zu diesem Betrag kommen noch verschiedene Nebenkosten wie insbesondere ein angemessener Anteil am Mietzins der ehelichen Wohnung hinzu. Ein Abzug von 50% vom Nettolohn der Rekurrentin als Beitrag an die ehelichen Lasten ist daher auf jeden Fall gerechtfertigt, so dass der Rekurs gutzuheissen ist.
Aus den Akten ergibt sich freilich, dass die Rekurrentin nicht voll erwerbstätig ist, sondern nur einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht. Man könnte sich fragen, ob es auch in einem solchen Fall richtig sei, das ganze Existenzminimum der Ehefrau als Beitrag an die ehelichen Lasten zu berücksichtigen. Bei Teilzeitarbeit in nur geringem Umfang würde dies dazu führen, dass der Lohn einer verheirateten Frau kaum je gepfändet werden könnte. Eine solche Lösung würde den Verhältnissen nicht gerecht. Bei geringer Teilzeitbeschäftigung darf deshalb nur ein entsprechender Teil des Existenzminimums als Beitrag an die ehelichen Lasten von der Pfändung ausgenommen werden. Auf diese Frage braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, weil der der Rekurrentin zu belassende Betrag von rund Fr. 550.- monatlich ohnehin wesentlich geringer ist als deren volles Existenzminimum.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben; die Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Birr vom 12. September 1980 wird dahin abgeändert, dass die Lohnpfändung auf 50% des monatlichen Nettolohnes beschränkt wird. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9148fb53-d381-484b-9c77-eef4333ab5bd | Urteilskopf
120 II 47
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1994 i.S. G. und R. SA gegen Berner Oberlandbahnen AG (Berufung) | Regeste
Aktiengesellschaft; wohlerworbenes Recht (Art. 646 aOR); Vertretung der Aktienkategorien im Verwaltungsrat (Art. 708 Abs. 4 aOR,
Art. 709 Abs. 1 und
Art. 762 OR
).
Das Vorschlagsrecht der Stammaktionäre für einen Verwaltungsrat aus ihren Reihen ist kein wohlerworbenes Recht im Sinne von Art. 646 aOR (E. 2b).
Verhältnis von Art. 709 Abs. 1 zu
Art. 762 OR
. Das Entsendungsrecht des Gemeinwesens von Vertretern in den Verwaltungsrat einer gemischtwirtschaftlichen Aktiengesellschaft begründet keinen Anspruch der Privataktionäre auf ein Vorschlagsrecht für einen Vertreter im Verwaltungsrat (E. 2c - d). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 120 II 47 S. 48
A.-
Die Berner Oberlandbahnen AG (nachfolgend Beklagte) ist eine gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft. Die Mehrheit ihrer Aktien wird von der Eidgenossenschaft und vom Kanton Bern gehalten. G. und die R. SA (nachfolgend Kläger) halten zusammen ein Aktienpaket in der Grössenordnung von 10% des Stimmrechts.
Aufgrund von früheren Sanierungen existierten bei der Beklagten zwei Gruppen von Aktien, die Stamm- und die Prioritätsaktien, mit unterschiedlichen Besitzverhältnissen. Die Kläger besassen mehr Stammaktien als die öffentliche Hand, während die im Zuge der Sanierungen geschaffenen Prioritätsaktien von Bund und Kanton deutlich kontrolliert wurden. Die Prioritätsaktien unterschieden sich von den Stammaktien einzig bezüglich Gewinnausschüttung und Verwendung eines allfälligen Liquidationserlöses. Eine Dividende wurde letztmals 1930 ausgeschüttet.
B.-
An den ausserordentlichen Generalversammlungen der Prioritätsaktionäre sowie aller Aktionäre der Beklagten vom 21. November 1990 wurde die Vereinheitlichung der Aktienkategorien und damit zusammenhängend die redaktionelle Änderung von Art. 17 Abs. 3 der Statuten in die ursprüngliche Fassung beschlossen, worin von einem Vorschlagsrecht der Stamm- und Prioritätsaktionäre für die Bestellung je eines Verwaltungsrates jeder Gruppe wiederum abgesehen wurde.
C.-
Mit Klage vom 25. April 1991 ersuchten die Kläger um Aufhebung der durch die beiden Generalversammlungen verabschiedeten Statutenrevision und um Verpflichtung der Beklagten, Art. 17 Abs. 3 der Statuten derart zu ändern, dass die Prioritäts- und Stammaktionäre, aber auch die Privataktionäre (im Unterschied zur öffentlichen Hand) in Anwendung von Art. 708 Abs. 4 aOR das Recht hätten, durch Mehrheitsbeschluss je einen Aktionär der Generalversammlung zur Wahl in den Verwaltungsrat vorzuschlagen. Der Appellationshof des Kantons Bern, III. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 27. Mai 1993 die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Kläger machen geltend, die Vereinheitlichung der Aktienkategorien verletze ihre wohlerworbenen Aktionärsrechte im Sinne von Art. 646 aOR. Dadurch werde ihre Rechtsstellung als Stammaktionäre beeinträchtigt, da ihnen das Vorschlagsrecht bezüglich der Bestellung des Verwaltungsrates
BGE 120 II 47 S. 49
gemäss Art. 17 Abs. 3 der Statuten entzogen werde. Überdies komme ihnen als Stammaktionäre angesichts der bestehenden Besitzverhältnisse die Funktion einer Sondergruppe zu, die als Aktionärgruppe mit unterschiedlicher Rechtsstellung nach
Art. 709 Abs. 1 OR
bzw. Art. 708 Abs. 4 aOR ein zwingendes Recht zur Stellung mindestens eines Vertreters im Verwaltungsrat habe. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte als gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft der öffentlichen Hand ein Entsendungsrecht zugestehe.
b) Wohlerworbene Aktionärsrechte können den Aktionären ohne ihre Zustimmung nicht entzogen werden. Als wohlerworben gelten jene Rechte, die nach Vorschrift des Gesetzes oder der Statuten von den Beschlüssen der Generalversammlung und der Verwaltung unabhängig sind oder dem Recht auf Beteiligung an der Generalversammlung entspringen. Dazu gehören namentlich die Mitgliedschaft, das Stimmrecht, das Recht zur Anfechtung, das Recht auf Dividende und das Recht auf Anteil am Liquidationsergebnis (Art. 646 aOR).
Die Aufzählung der wohlerworbenen Rechte in Art. 646 Abs. 3 aOR hat lediglich beispielhaften Charakter. Grundsätzlich existiert kein Anspruch auf die jederzeitige Beibehaltung der Aktienkategorien; Art. 654 aOR sieht namentlich die Ausgabe von Vorzugsaktien mit entsprechenden Vorrechten (
BGE 99 II 55
E. 3 S. 60), implizit aber auch deren Aufhebung vor (vgl. SCHUCANY, Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl. 1960, N. 5 zu Art. 654 aOR). Infolgedessen gehören auch nicht zu den wohlerworbenen Rechten die Sonderrechte, das heisst die Vorrechte einzelner Aktionäre, wie z.B. das Recht einer Gemeinde als Aktionärin auf Vertretung im Verwaltungsrat (
BGE 51 II 330
E. 6 S. 341), oder die Sonderrechte von Aktionärgruppen, wie z.B. die Vorrechte aus Prioritätsaktien (FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, S. 174; SCHUCANY, a.a.O., N. 2 zu Art. 646 aOR). Als wohlerworbenes Recht wird dagegen das Recht jeder Aktienkategorie auf Vertretung in der Verwaltung bezeichnet (
Art. 709 Abs. 1 OR
, Art. 708 Abs. 4 aOR; SCHUCANY, a.a.O., N. 6 lit. q zu Art. 646 aOR). Ob und in welchem Umfang ein Aktionärsrecht entzogen oder beschränkt werden kann, ist jeweils unter Abwägung aller Interessen zu bestimmen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 170).
Nach den verbindlichen und unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz kamen die Vorzugsrechte der Prioritätsaktionäre seit dem Jahre 1930 nicht mehr zum Tragen; eine Dividende sei damals letztmals ausgeschüttet worden.
BGE 120 II 47 S. 50
Es bestand damit seither eine faktische Gleichstellung zwischen den Prioritäts- und den Stammaktionären. Die Vereinheitlichung der Aktienkategorien war somit lediglich Folge der faktischen Verhältnisse und durchaus rechtmässig (Art. 654 Abs. 3 aOR). Sieht die gesetzliche Ordnung die Möglichkeit der Schaffung, Abänderung und Aufhebung von Aktienkategorien vor, ist zwangsläufig auch die Aufhebung von akzessorischen Sonderrechten, die nur mit Zustimmung der Vorzugsaktionäre erfolgen kann, möglich und stellen solche Vorrechte somit keine wohlerworbenen Rechte dar, sofern die Statuten nichts anderes bestimmen. Selbst die Abwägung der gegenseitigen Interessen an der Aktienvereinheitlichung vermag im vorliegenden Fall an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Mithin erscheinen die Interessen der Beklagten, eine den faktischen Verhältnissen entsprechende Ordnung herbeizuführen sowie allfällige weitere Sanierungsmassnahmen zu erleichtern, als auch das hinter ihrem Zweck stehende öffentliche Interesse durchaus verständlich. Worin die von den Klägern behaupteten Sonderinteressen bzw. die ihnen als Stammaktionäre zukommende Sonderfunktion liegen sollen, legen diese indessen nicht dar. Eine Verletzung von Art. 646 aOR ist der Vorinstanz jedenfalls nicht vorzuwerfen.
c) Bestehen in bezug auf das Stimmrecht oder die vermögensrechtlichen Ansprüche mehrere Kategorien von Aktien, so ist durch die Statuten den Aktionären jeder Kategorie die Wahl wenigstens eines Vertreters im Verwaltungsrat zu sichern (
Art. 709 Abs. 1 OR
, Art. 708 Abs. 4 aOR).
Unterschiede zwischen Aktiengruppen beruhen auf einer in den Statuten festgelegten Dotierung an mitgliedschaftlichen Rechten für bestimmte Aktien (ZK-BÜRGI, N. 48 zu Art. 708 aOR; ZK-SIEGWART, N. 4 ff. zu Art. 654-56 aOR). Durch die Aktienrechtsrevision wurden diese Rechte insoweit konkretisiert, als
Art. 709 Abs. 1 OR
namentlich das Stimmrecht und die vermögensrechtlichen Ansprüche nennt. Der Begriff der Aktienkategorie blieb unverändert, weshalb auf die Rechtsprechung und Literatur zu Art. 708 Abs. 4 aOR abgestellt werden kann. Es gilt weiterhin der Grundsatz der engen Auslegung dieses Begriffs. Dabei sind unter "einzelnen Gruppen" solche von Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung und unter "Minderheiten" solche von Aktionären gleicher Rechtsstellung zu verstehen (
BGE 95 II 555
E. 5 S. 566). Ein Recht auf Sicherung eines Verwaltungsratssitzes besteht dabei nicht, wenn die Aktionäre nur nach der Interessenlage, nicht nach ihrer Rechtsstellung in verschiedene Gruppen
BGE 120 II 47 S. 51
eingeteilt sind (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3. Aufl., S. 239 N. 20). Vielmehr liegt ein Unterschied in der Aktienkategorie nur dann vor, wenn die Vorrechte in den Statuten ausdrücklich vorgesehen und festgelegt sind sowie einen tatsächlichen und länger dauernden Unterschied in der Rechtsstellung verursachen (ZK-BÜRGI, N. 51 zu Art. 708 aOR).
d) Die Statuten können Körperschaften des öffentlichen Rechts die Befugnis einräumen, Vertreter in die Verwaltung oder in die Revisionsstelle abzuordnen, ohne dass das Gemeinwesen Aktionär zu sein braucht (
Art. 762 Abs. 1 OR
). Die Vertreter des Gemeinwesens geniessen die gleichen Rechte und Pflichten wie die übrigen Aktionäre, mit Ausnahme der Haftung des Gemeinwesens anstelle der persönlichen Haftung des Verwaltungsratsmitglieds (ZK-BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 20 ff. zu Art. 762 aOR; SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmungen mit privatrechtlicher Organisation, ZSR 72/1953, S. 65a ff., 186a).
Art. 762 OR
entspricht - mit Ausnahme redaktioneller Änderungen, namentlich der Streichung der Befreiung von der Aktienhinterlegungspflicht infolge Abschaffung der Pflichtaktien - Art. 762 aOR.
Nach VON GREYERZ (SPR VIII/2, S. 312) begründet das Entsendungsrecht des Gemeinwesens nach
Art. 762 OR
von Vertretern in den Verwaltungsrat gemischtwirtschaftlicher Aktiengesellschaften einen Anspruch der privaten Minderheitsaktionäre auf ein verbindliches Vorschlagsrecht für eine bestimmte Anzahl von Vertretern. Die im Eigentum der Privaten stehenden Aktien müssten diesfalls im Ergebnis als solche mit besonderer Rechtsstellung angesehen werden, da ihnen bei der Bestellung des Verwaltungsrates insoweit kein Stimmrecht zukomme, als er aus Staatsvertretern zusammengesetzt sei. Gegenteiliger Meinung ist MICHAEL STÄMPFLI (Die gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1991, S. 141).
Art. 762 OR
verfolge eine andere Interessenlage als Art. 708 Abs. 4 aOR (bzw.
Art. 709 Abs. 1 OR
). Die Interessen der Minderheitsaktionäre könnten höchstens faktisch durch das Entsendungsrecht des Gemeinwesens bedroht sein, aber nicht rechtlich, da die Vertreter des Gemeinwesens den gleichen Pflichten unterständen wie ein normaler Aktionär. Eine allfällige Gefährdung der Minderheitsinteressen werde indessen durch die Haftung des Gemeinwesens ausgeglichen. Überdies könne das Gemeinwesen immer dann den Verwaltungsrat im gewöhnlichen Wahlverfahren in der Generalversammlung zur
BGE 120 II 47 S. 52
Gänze allein bestimmen, wenn es über die Mehrheit der Stimmen verfüge. Dieselbe Mehrheit würde es dem Gemeinwesen aber auch gestatten, sich ein Entsendungsrecht nach
Art. 762 OR
einzuräumen (STÄMPFLI, a.a.O., S. 142). Zum selben Ergebnis führt die Auffassung von BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, wonach Art. 762 aOR eine lex specialis zum ganzen Aktienrecht, insbesondere zu Art. 646 aOR, darstelle (ZK-BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 14 zu Art. 762 aOR). Aus dieser Ansicht ergibt sich, dass die Privataktionäre nicht geltend machen können, ihr Vorschlagsrecht für einen Vertreter in den Verwaltungsrat sei nach Art. 646 aOR verletzt. Folgerichtig derogiert
Art. 762 OR
auch
Art. 709 Abs. 1 OR
bzw. Art. 708 Abs. 4 aOR.
Den letztgenannten Auffassungen ist beizupflichten. Mit STÄMPFLI (a.a.O.) ist davon auszugehen, dass für die Verneinung einer besonderen Aktienkategorie der Privataktionäre gegenüber den Aktionären der öffentlichen Hand wesentlich die Auferlegung der gleichen Rechte und Pflichten ist. Deren Rechtsstellung unterscheidet sich damit nicht von jener der privaten Aktionäre, was für die Bestellung eines Gruppenvertreters nach
Art. 709 Abs. 1 OR
erforderlich wäre. Infolgedessen kann offenbleiben, ob - nach Auffassung von BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN (a.a.O.) -
Art. 762 OR
als lex specialis
Art. 709 OR
derogiert.
Im übrigen könnte die Frage, ob das Entsendungsrecht des Gemeinwesens ein Vorschlagsrecht der Privataktionäre begründe, im vorliegenden Fall ohnehin offenbleiben, da
Art. 709 Abs. 1 OR
einen Kategorien- und nicht einen Minderheitenschutz beinhaltet und allein aus der Tatsache, dass es Minderheitsaktionäre gibt, kein Anspruch auf Vertretung im Verwaltungsrat abgeleitet werden kann. Nach der Struktur des schweizerischen Aktienrechts spielt es keine Rolle, ob der Mehrheitsaktionär eine Person des privaten oder des öffentlichen Rechts ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Bern die Mehrheit des Aktienkapitals der Beklagten vertreten und daher mit ihrer Stimmenmehrheit entscheidenden Einfluss auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrats haben. Die Kläger als Minderheitsaktionäre aber haben als solche keinen Anspruch auf Vertretung im Verwaltungsrat. Überdies können die Kläger auch nichts aus dem von ihnen zitierten unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 24. September 1960 i.S. Ferrovie Regionali Ticinesi gegen T. und R. ableiten. Das Bundesgericht verneinte dort
BGE 120 II 47 S. 53
vielmehr, dass zwischen der öffentlichen Hand als Aktionär eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens sowie den Privataktionären ein rechtlicher Unterschied bestehe, welcher einen Kategorienschutz nach Art. 708 Abs. 4 aOR begründen würde (E. 1). Ferner unterscheidet sich dieser Fall insoweit vom vorliegenden, als es dort um die Frage ging, ob die Abschaffung des ursprünglich statutarisch vorgesehenen Vorschlagsrechts der Privataktionäre für einen Verwaltungsrat aus ihren Reihen eine Verletzung von
Art. 708 Abs. 5 OR
und damit eines wohlerworbenen Rechts nach Art. 646 aOR darstelle (E. 2-4). Die vorliegend streitige Statutenbestimmung sieht demgegenüber ein Vorschlagsrecht der Stamm- und nicht der Privataktionäre vor. Der zu beurteilende Sachverhalt ist demnach nicht der Gleiche. Nach dem Gesagten ist eine Bundesrechtsverletzung zu verneinen. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
91493ca2-1c01-4bc9-adb9-ce380fed2ebf | Urteilskopf
107 Ib 12
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1981 i.S. Bau und Touristik AG gegen Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Grunderwerb durch Personen im Ausland - Umgehungsgeschäfte.
1. Beschwerdelegitimation einer Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck (E. 1)?
2. Kann ein gemäss
Art. 20 BewB
nichtiges Geschäft infolge nachträglicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse geheilt werden? - Frage verneint bei Bösgläubigkeit des Erwerbers (E. 2).
3. Der Erwerb von Grundpfändern ist als Umgehungsgeschäft im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
zu betrachten, wenn die Belastung der Liegenschaft dadurch das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt oder der Liegenschaftseigentümer vom Grundpfandgläubiger wirtschaftlich abhängig ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 107 Ib 12 S. 13
Der deutsche Staatsangehörige Hanns Maier lebt mit seiner Familie in München/BRD, wo er auch als Geschäftsmann tätig ist. Am 17. Dezember 1971 wurde ihm auf sein Gesuch hin eine Aufenthaltsbewilligung für die Gemeinde Giswil/OW erteilt. Hanns Maier wohnte indessen nie in Giswil. Die Bewilligung wurde deswegen im März 1978 widerrufen. Der älteste Sohn Maiers, Hans-Peter Maier, hält sich noch zu Studienzwecken in der Schweiz auf.
Im April 1972 gründete Hanns Maier zusammen mit zwei Schweizerbürgern, welche in der Schweiz wohnten, unter anderem die Aktiengesellschaft Bau und Touristik AG mit Sitz in Giswil. Das Aktienkapital dieser Gesellschaft von
BGE 107 Ib 12 S. 14
Fr. 100'000.- ist eingeteilt in Namenaktien zu Fr. 1'000.-, wovon Hanns Maier 23 Aktien übernahm, während die Aktienmehrheit von 76 Aktien dem Giswiler Hotelier Weibel zustand. Der Hauptaktionär Weibel war indessen bloss Treuhänder für Hanns Maier oder dessen Sohn Hans-Peter. Nachdem er in ein Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des BewB hineingezogen worden war. veräusserte er seine Aktien im März 1978 zum grössten Teil an den im Tessin wohnhaften Schweizerbürger Pelossi.
Eine Untersuchung des Bundesamtes für Justiz ergab im Jahre 1977, dass Hanns Maier in einem beträchtlichen Ausmass Grundstücksgeschäfte in der Schweiz auf dem Umweg über Schweizer Banken finanzierte, indem er deutsche Grossbankbürgschaften beibrachte oder sich selbst verbürgte. Für sein Bürgschaftsrisiko verlangte Maier meist vom Schuldner und Liegenschaftseigentümer zum voraus Grundpfandtitel, deren Nominalwerte die Summe der von ihm verbürgten Darlehen um eine Mehrfaches überstiegen. Ausserdem diktierte er in vielen Fällen dem sich in finanziellen Schwierigkeiten befindenden Schuldner und Promotor einen Beteiligungsvertrag, der ihm einen Gewinn von 50% am finanzierten Projekt einräumte, und sicherte sich zudem durch einen Garantievertrag häufig eine bestimmte Summe unabhängig vom Erfolg des Geschäftes. In dieser Weise arbeitete Maier vorwiegend mit Stephan Götz zusammen, dem unter anderem im Kanton Zürich die Liegenschaft Waldburgweg 2, Zollikerberg, gehört. Diese Liegenschaft ist mit einem Mehrfamilienhaus überbaut und wie folgt hypothekarisch belastet:
1.-3. Rang: Schuldbriefe zugunsten von Schweizer
Banken im Nominalbetrag von Fr. 1'450'000.-
4. Rang: Inhaberschuldbrief im Nominalwert von Fr. 600'000.-
datiert vom 30. Mai 1973
5. Rang: Inhaberschuldbrief im Nominalwert von Fr. 600'000.-
datiert vom 30. Mai 1973
6. Rang: Inhaberschuldbrief im Nominalwert von Fr. 1'000'000.-
datiert vom 7. November 1973
Die beiden Schuldbriefe im 4. und 5. Rang wurden der Bau und Touristik AG am 3. Oktober 1973 - noch unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 - übergeben; der Schuldbrief im 6. Rang
BGE 107 Ib 12 S. 15
wurde ihr aufgrund von Darlehensverträgen vom 26. September, 7. November und 18. Dezember 1974 ausgehändigt.
Am 7. Dezember 1978 stellte der Bezirksrat des Kantons Zürich fest, der Erwerb des Schuldbriefes im 6. Rang durch die Bau und Touristik AG sei bewilligungspflichtig, und verweigerte die Bewilligung. Die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland bestätigte diese Verfügung auf Beschwerde der Bau und Touristik AG. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Bau und Touristik AG gegen diesen Entscheid ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Bau und Touristik AG ist zur Beschwerde nur legitimiert, wenn sie als juristische Person besteht. Personengesellschaften zu unsittlichen oder widerrechtlichen Zwecken können das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen (
Art. 52 Abs. 3 ZGB
). Zwar erscheint fraglich, ob die Bau und Touristik AG nicht zum ausschliesslichen Zwecke errichtet wurde, Hanns Maier die Umgehung der Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland zu ermöglichen. Die Beschwerdeführerin ist indessen im Handelsregister eingetragen; mit diesem Eintrag hat sie gemäss
Art. 643 Abs. 2 OR
das Recht der Persönlichkeit erworben (vgl. zur sog. Heilungstheorie PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, Basel 1976, § 10 Ziff. 3 S. 149). Das heisst freilich nicht, dass
Art. 52 Abs. 3 ZGB
unbeachtet bleiben müsste. Eine Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck ist aufzulösen und ihr Vermögen verfällt nach
Art. 57 Abs. 3 ZGB
dem Gemeinwesen. Zur Auflösung ist der Zivilrichter zuständig (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 1980, S. 278 N. 278 N. 29, V. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., Zürich 1970, S. 365 f., PATRY, Précis de droit des sociétés, Bern 1976, Bd. I S. 89, BÜRGI, Zürcher Kommentar N. 64 zu
Art. 736 OR
, a.M. METZLER, Die Auflösungsgründe im Bereich der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1952, S. 21). Die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde des Sitzkantons Obwalden wird demnach zu prüfen haben, ob die Beschwerdeführerin einem widerrechtlichen Zweck dient, und gegebenenfalls in analoger Anwendung von
Art. 22 BewB
beim Richter Auflösungsklage erheben. Solange
BGE 107 Ib 12 S. 16
dies jedoch nicht geschehen ist, besteht die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Eintrags im Handelsregister als juristische Person. Sie ist zur Beschwerde legitimiert. Da die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, kann auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden.
2.
Der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland bedarf nach Art. 1 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB in SR 211.412.41) der Bewilligung. Als Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland gelten unter anderem juristische Personen, die ihren Sitz in der Schweiz haben, aber eine beherrschende finanzielle Beteiligung von Personen mit Wohnsitz im Ausland aufweisen (
Art. 3 lit. c BewB
). Dem Erwerb von Grundstücken ist gleichgestellt der Erwerb von andern Rechten, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke wie mit einem Erwerb von Eigentum erreichen lassen (
Art. 2 lit. e BewB
). Ob ein Geschäft im Sinne dieser Bestimmungen der Bewilligungspflicht unterliegt, bzw. die Bewilligung erteilt werden kann, ist aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstückes bzw. der Rechte, welche dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück verschaffen, zu beurteilen (
BGE 106 Ib 13
f. E. 3a,
BGE 101 Ib 386
E. 2). Liegt im massgebenden Zeitpunkt ein bewilligungspflichtiges Geschäft vor, und kann dannzumal die Bewilligung nicht erteilt werden, so ist das Geschäft nichtig im Sinne von
Art. 20 BewB
. Die tatsächlichen Verhältnisse können sich indessen in der Folge ändern, sei es, dass der Erwerber Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz erwirbt, sei es, dass später Umstände eintreten, welche ein schutzwürdiges Interesse am Erwerb zu begründen vermögen. Derartige Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen können bei einer nachträglichen Prüfung der Bewilligungspflicht bzw. der Bewilligungsvoraussetzungen nicht berücksichtigt werden, sofern der Erwerber bösgläubig handelte und die entsprechenden Rechtsgeschäfte dazu bestimmt waren, den BewB zu umgehen. Die Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland bezwecken nicht nur, Personen im Ausland mangels eines schutzwürdigen Interesses vom Eigentum oder von eigentumsähnlichen Rechten an schweizerischen Grundstücken auszuschliessen; sie sollen namentlich auch Spekulationen finanzkräftiger Personen im Ausland mit Grundstücken
BGE 107 Ib 12 S. 17
in der Schweiz verhindern. Geschäfte, die dazu bestimmt sind, den BewB zu umgehen, sind deshalb nichtig und können nicht geheilt werden (vgl. zur Gesetzesumgehung u.a.
BGE 104 II 206
E. 2 mit Hinweisen,
BGE 102 Ia 417
E. 3c; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar 1980, N. 171 zu
Art. 18 OR
S. 46, vgl. auch MADAY, Die sogenannte Gesetzesumgehung, insbesondere im Schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Bern 1941, S. 96, 54; vgl. für den Bundesratsbeschluss vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken, wo dieser Grundsatz a fortiori gilt: Urteil des Bundesgerichts vom heutigen Tag i.S. Bau und Touristik AG gegen EJPD E. 3b). Ob tatsächliche Änderungen seit dem massgeblichen Grundstückserwerb im Rahmen von
Art. 22 Abs. 2 lit. c BewB
allenfalls berücksichtigt werden könnten, wenn die Parteien in guten Treuen annehmen durften, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
3.
Am 14. April 1979 stellte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in einem Entscheid fest, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Gründung im Jahre 1972 und auch nach Übertragung der Aktienmehrheit von Walter Weibel auf Giorgio Pelossi von Personen im Ausland beherrscht wird, und somit der Bewilligungspflicht untersteht. Dieser Entscheid wurde von der Beschwerdeführerin nicht angefochten und ist rechtskräftig geworden. Ob auch die Vorinstanz gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 BewV
unter Hinweis auf diesen Entscheid eine Abhängigkeit der Beschwerdeführerin von Personen im Ausland ohne weiteres hätte annehmen können, kann offenbleiben. Sie hat diese Feststellung überprüft und ist mit Recht zum Schluss gekommen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Erwerbs der Grundpfänder, welche auf der Liegenschaft in Zollikon/ZH lasten, von Personen im Ausland beherrscht wurde. Aus den Akten geht eindeutig hervor, dass sich weder Hanns Maier noch sein Sohn Hans-Peter Maier tatsächlich in Giswil aufgehalten haben, und dass ausserdem Walter Weibel die Aktienmehrheit der Beschwerdeführerin bloss treuhänderisch für Rechnung von Hanns Maier oder dessen Sohn Hans-Peter zu Eigentum besass. Hanns Maier ist es nicht bloss gelungen, in Giswil Aufenthalt zu begründen, welcher sich in der Folge als rein fiktiv erwies; er hat auch zwei Gesellschaften gegründet, deren Aktienmehrheit von Strohmännern mit Wohnsitz in der
BGE 107 Ib 12 S. 18
Schweiz gehalten wurde, und die somit aufgrund ihres scheinbaren Sitzes in der Schweiz ohne Bewilligung und unbeschränkt Grundstücke in der Schweiz erwerben konnten. Diese Handlungen waren offensichtlich darauf gerichtet, die Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland zu umgehen. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob die Aktienmehrheit heute tatsächlich, wie die Beschwerdeführerin behauptet, einer Person mit Wohnsitz in der Schweiz gehört, oder ob auch die Übertragung des Mehrheitsaktienpaketes auf Pelossi bloss treuhänderisch erfolgte, wie die Vorinstanz angenommen und die Beschwerdeführerin nicht widerlegt hat. Die Beschwerdeführerin war zur Zeit des Erwerbs des umstrittenen Schuldbriefs gemäss
Art. 3 lit. c BewB
als Person im Ausland der Bewilligungspflicht zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz unterstellt.
4.
Für die Beurteilung, ob ein Geschäft im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
einem Erwerb von Grundstücken in der Schweiz gleichkommt, ist massgebend, was sich mit den von den Parteien eingegangenen Rechtsbeziehungen wirtschaftlich erreichen lässt und ob die von den Parteien abgeschlossenen, auch bloss obligatorischen, Geschäfte in ihrer Wirkung dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück verschaffen. Mehrere Vereinbarungen sind dementsprechend in ihrer Gesamtheit zu würdigen und die Stellung des aus diesen Geschäften am Grundstück Berechtigten ist als solche zu prüfen (
BGE 105 Ib 322
E. 1a,
BGE 106 Ib 14
E. a). Dabei ist ein Erwerb in der Regel bewilligungspflichtig, dessen Finanzierung durch Personen im Ausland nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abmachungen den Rahmen des gewöhnlichen kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt (
Art. 4 BewV
).
Der Erwerb von Grundpfändern verschafft dem Grundpfandgläubiger grundsätzlich keine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück, da er dessen Verfall mangels Zahlung nicht verlangen kann (
Art. 816 Abs. 2 ZGB
) und auch keinerlei Vorrechte bei einer allfälligen Versteigerung geniesst (vgl. Eidg. Rekurskommission für den Erwerb von Grundstücken in ZBGR Bd. 48, 1967, S. 299 E. 1). Durch den Erwerb von Schuldbriefen und der darin verbrieften abstrakten Forderung kann dem Pfandgläubiger indessen etwa dann ein entscheidender Einfluss auf das Schicksal der belasteten Liegenschaft
BGE 107 Ib 12 S. 19
eingeräumt werden, wenn die Belastung das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt und der Liegenschaftseigentümer deshalb entsprechende Kredite von einem unbeteiligten Dritten nicht erhalten hätte bzw. im Falle der Ablösung oder Kündigung nicht erhalten würde. Der Pfandgläubiger kann unter diesen Umständen namentlich dann wie ein Eigentümer über das Grundstück bestimmen, wenn der Eigentümer und Pfandschuldner wirtschaftlich schwach oder gar wirtschaftlich vom Gläubiger abhängig ist. Dies ist hier der Fall. Die Beschwerdeführerin hat insgesamt drei Inhaberschuldbriefe erworben, deren Nominalwert zusammen Fr. 2,2 Millionen beträgt und die im Nachgang zu einer Verpfändung im Nominalbetrag von Fr. 450'000.- errichtet wurden. Die Pfänder der Beschwerdeführerin ergaben eine Gesamtbelastung des Grundstücks von Fr. 2,65 Millionen. Der Verkehrswert der Liegenschaft beträgt demgegenüber nach einem Gutachten vom 24. September 1975 Fr. 2'484'000.- und nach der konkursamtlichen Schatzung vom November 1975 gar nur Fr. 2'120'000.-. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann von diesen Verkehrswertschätzungen ausgegangen werden. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass eine weitere Expertise einen Verkehrswert der Liegenschaft ergäbe, welcher die hypothekarische Belastung von 2,65 Millionen Franken deutlich übersteigen würde. Die verkehrsübliche Belastungsgrenze von 2/3 des Verkehrswertes der Liegenschaft ist somit erheblich überschritten.
Diese Belastung des Grundstückes hat sich im übrigen durch die spätere Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten in der Höhe von Fr. 610'000.- noch erhöht. Dafür scheint die Beschwerdeführerin wenigstens teilweise verantwortlich zu sein. Der Grundpfandschuldner und Eigentümer der Liegenschaft, Stephan Götz, hat nämlich ausgesagt, dass ihm die Beschwerdeführerin keinen dem Nominalwert der Grundpfänder entsprechenden Betrag zur Bezahlung der Handwerker zur Verfügung gestellt habe. Die Beschwerdeführerin hat auch keinerlei Beweise für entsprechende Zahlungen an Götz eingelegt. Mit Verträgen vom 26. September, 7. November und 18. Dezember 1974 verpflichtete sie sich, gegen Aushändigung des dritten Schuldbriefes im 6. Rang im Nominalwert von Fr. 1 Million, ein Darlehen in dieser Höhe zu gewähren; ein Beweis für die Erfüllung dieser Verpflichtung findet sich in den Akten nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die
BGE 107 Ib 12 S. 20
Beschwerdeführerin den Inhaberschuldbrief als Gegenleistung für Bankdarlehen erworben hat, welche deutlich geringer waren als dessen Nominalwert. Dies genügt, um die wirtschaftliche Abhängigkeit des Liegenschaftseigentümers von der Beschwerdeführerin bzw. deren Aktionär zu belegen. Dass die belastete Liegenschaft Waldburgweg 2, Zollikerberg, vom Beteiligungsvertrag zwischen Maier und Götz vom 1. Mai 1972 ausgenommen war, ist unter diesen Umständen bedeutungslos. Der Erwerb des Schuldbriefes im 6. Rang ist im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
dem Erwerb eines Grundstückes gleichzustellen. Eine Teilnichtigkeit dieses Erwerbs fällt angesichts der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Liegenschaftseigentümers von der Beschwerdeführerin bzw. deren Aktionär Maier ohne weiteres ausser Betracht. Dass die Beschwerdeführerin ausserdem im Eventualstandpunkt geltendmacht, sie habe den Schuldbrief bloss als Faustpfand erworben, steht in krassem Widerspruch zum Umstand, dass sie selbst aufgrund dieses Titels Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet hat, und grenzt an Mutwillen. Der Erwerb des Schuldbriefes im 6. Rang auf der Liegenschaft Waldburgweg 2, Zollikerberg, durch die Beschwerdeführerin war bewilligungspflichtig. Mangels eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin konnte dieser Erwerb nicht bewilligt werden und ist somit vollumfänglich nichtig.
5.
Für die Beurteilung, ob die über den Schuldbrief verhängte Sperre aufzuheben sei, ist das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zuständig. Ebensowenig ist in diesem Verfahren zu entscheiden, ob die zuständige kantonale Behörde gemäss
Art. 22 BewB
beim Zivilrichter Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes erheben muss, oder ob die Konkurs- und Betreibungsbehörden die Nichtigkeit des Erwerbs der Grundpfandtitel ihren Entscheiden ohne weiteres zugrundelegen können. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
914b714f-8e2e-412c-8528-7819f3bff69c | Urteilskopf
103 V 107
26. Urteil vom 22. September 1977 i.S. Printing Studio AG gegen Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz (AGRAPI) und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Wiedererwägung der Verwaltungsverfügung nach Beschwerdeerhebung.
Es ist zumindest nicht bundesrechtswidrig, wenn die Kantone auf Grund von ausdrücklichen prozessualen Vorschriften oder einer sinngemässen Praxis ein dem
Art. 58 VwVG
entsprechendes Verfahren anwenden (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 103 V 107 S. 107
A.-
Nach einer Arbeitgeberkontrolle für die Jahre 1971 bis 1975, die ein Revisor der Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz (AGRAPI) bei der Firma Printing Studio AG am 22./23. April 1976 durchgeführt hatte, wurde im Kontrollbericht vom 10. Mai 1976 eine Differenz aus paritätischen Beiträgen von Fr. ... zu Gunsten der Ausgleichskasse festgestellt. Gestützt auf diesen Kontrollbericht verfügte die Ausgleichskasse AGRAPI am 14. Juni 1976 die Nachzahlung des Differenzbetrages. - Mit einer vom 30. April 1976 datierenden "Korrektur-Nota" forderte die Kasse von der Printing Studio AG zudem einen Betrag von Fr. 1'656.-- zu Gunsten der Personalfürsorgestiftung des Schweizerischen Buchdruckervereins.
B.-
Die Printing Studio AG machte bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich am 7. Juli 1976 beschwerdeweise geltend, einerseits sei die "Korrektur-Nota" unrichtig, anderseits seien die Nachbelastungen für die Jahre 1971
BGE 103 V 107 S. 108
bis 1975 für R. C. falsch und willkürlich. In ihrer Vernehmlassung vom 3. August 1976 zur Beschwerde führt die Ausgleichskasse AGRAPI aus, zuständig für Streitigkeiten der Personalfürsorgestiftung sei der Stiftungsrat des Schweizerischen Buchdruckervereins. Im übrigen hätte sie im Sinne der Einwendungen in der Beschwerde alle im Kontrollbericht belasteten Spesen des R. C. im Betrage von Fr. ... gutgeschrieben; das ergebe sich aus der beigelegten Kreditnota vom 2. August 1976. - Mit Präsidialverfügung vom 9. September 1976 trat die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich auf die Streitsache bezüglich der Personalfürsorgestiftung nicht ein und schrieb im übrigen die Beschwerde als gegenstandslos ab. Die Printing Studio AG habe zwar fristgerecht Beschwerde eingereicht; die Ausgleichskasse habe aber inzwischen den Beschwerdebegehren soweit entsprochen, als sich die Parteien nicht einig gewesen seien, so dass kein Streit mehr zwischen den Parteien bestehe.
C.-
Die Printing Studio AG erhebt gegen die kantonale Präsidialverfügung vom 9. September 1976 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verlangt sinngemäss die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung. Mit der Gutschrift gebe die Ausgleichskasse zu, dass der Kontrollbericht fehlerhaft sei; sie verlange deshalb, dass die Ausgleichskasse AGRAPI sie durch einen Beamten aufsuchen lasse, "damit dieser den tatsächlichen Beweis antreten" könne, "dass die verlangten Beträge wirklich geschuldet" würden.
Während die Ausgleichskasse AGRAPI für die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintritt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Nichteintreten, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde weder Antrag, in welcher Weise der angefochtene Entscheid abzuändern sei, noch Begründung enthalte und damit den Anforderungen, denen eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu genügen habe, nicht entspreche. - In Ergänzung des Schriftenwechsels wurde das Bundesamt für Sozialversicherung eingeladen, zur Tragweite des
Art. 58 VwVG
Stellung zu nehmen.
BGE 103 V 107 S. 109
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
a) Gemäss
Art. 58 VwVG
kann die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung an die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen (Abs. 1). Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis (Abs. 2). Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Abs. 3 Satz 1). Nach
Art. 1 Abs. 3 VwVG
, der sich mit dem Geltungsbereich des Gesetzes befasst, finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, lediglich die Art. 34 bis 38, 61 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 55 Abs. 2 und 4 VwVG
Anwendung. Weil
Art. 58 VwVG
in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
nicht angeführt ist, findet er somit auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen grundsätzlich keine Anwendung.
Die bisherige Rechtsprechung hat angenommen, dass der Verwaltung die Verfügung über einen Streitgegenstand entzogen sei, sobald er beim kantonalen Richter rechtshängig geworden ist; denn mit der Rechtshängigkeit werde die Verwaltung, welche die angefochtene Verfügung erlassen hat, Partei mit allen rechtlichen Konsequenzen dieser prozessualen Eigenschaft. Eine nach Rechtshängigkeit erlassene formelle Verfügung der Verwaltung habe unter diesen Umständen lediglich den Charakter eines Antrags an den Richter (
BGE 96 V 24
; EVGE 1968 S. 117, 1963 S. 179, 1962 S. 157; ZAK 1964 S. 95, 1962 S. 485).
b) Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vom 20. Juni 1977 ausführlich darlegt, findet diese Rechtsprechung nicht ungeteilte Zustimmung. Ihr werde vielfach nicht oder doch nur rein formell nachgelebt, indem die Rekursbehörden bei Erfüllung der Beschwerdebegehren durch die Kasse zwar einen Entscheid fällten, eine eingehende materielle Prüfung der Sache aber unterliessen. Dieses Vorgehen vertrage sich nicht mit der Vorschrift des
Art. 85 Abs. 2 lit. c und d AHVG
, der eine eingehende Behandlung der Streitsache durch die Rekursbehörden verlange; es sei aber
BGE 103 V 107 S. 110
insofern verständlich, als die Rekursbehörden oft erhebliche Arbeit auf sich nehmen müssten, obwohl die Sache praktisch gegenstandslos geworden sei.
Auch bei der Verwaltung zeitigten sich Nachteile. Namentlich auf dem Gebiet der Invalidenversicherung seien die Tatbestände häufig komplex und ihre Wertung aus medizinischer Sicht nicht immer eindeutig. Bei der heutigen Praxis sei es der Verwaltung, welche oft nach langwierigen Abklärungen verfüge, nicht möglich, im Beschwerdeverfahren auf Grund geltend gemachter oder zutage getretener neuer Verhältnisse auf ihre Verfügung zurückzukommen. Sie habe den Entscheid des Richters abzuwarten und dann - nach verhältnismässig langer Zeit - sich neu mit der Sache zu befassen. Diese Tatsachen stünden im Widerspruch zu
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
, wonach das Verfahren einfach und rasch sein müsse.
c) Den vom Bundesamt für Sozialversicherung angeführten Tatsachen mag eine gewisse Tragweite nicht abgesprochen werden, sie sind indessen nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass eine kantonale Prozessvorschrift nicht als dem Bundesrecht widersprechend bezeichnet werden kann, wenn das Bundesrecht selber dies nicht ausdrücklich verlangt und es seinerseits in seinem Verfahrensrecht (
Art. 58 VwVG
) eine analoge Bestimmung kennt. Nach dem Beschluss des Gesamtgerichts ist es daher zumindest nicht bundesrechtswidrig, wenn die Kantone auf Grund von ausdrücklichen prozessualen Vorschriften oder einer sinngemässen Praxis ein dem
Art. 58 VwVG
entsprechendes Verfahren anwenden. Damit wird
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
, wonach das von den Kantonen zu regelnde Verfahren einfach und rasch sein muss, konkretisiert und inhaltlich erweitert. Zur Frage, ob die Wiedererwägung im Sinne von
Art. 58 VwVG
als Ausdruck eines allgemeinen Bundesrechtsgrundsatzes zu verstehen sei, an den sich die Kantone zwingend zu halten hätten und der allenfalls auch im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht sinngemäss anwendbar wäre, ist heute nicht abschliessend Stellung zu nehmen.
3.
Im vorliegenden Fall erteilte die Ausgleichskasse der Beschwerdeführerin zusammen mit ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz am 2. August 1976 Gutschrift über alle im Kontrollbericht belasteten, noch streitigen Spesen. Soweit die
BGE 103 V 107 S. 111
Vorinstanz demzufolge das Verfahren als gegenstandslos abschrieb, folgte sie einer dem
Art. 58 VwVG
entsprechenden Praxis. Ihr Entscheid erweist sich somit nicht als bundesrechtswidrig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
914c1a2b-e5a7-4bb2-bfb1-73306b051193 | Urteilskopf
138 IV 225
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012 | Regeste a
Art. 171 Abs. 1, Art. 197 Abs. 1 lit. c und d sowie Abs. 2, Art. 248 Abs. 1,
Art. 264 Abs. 1 lit. a und c StPO
; Berufsgeheimnis, Entsiegelung von Anwaltsakten.
Ein in der Sache selbst mitbeschuldigter Anwalt kann untersuchungsrelevante Beweisunterlagen aus dem Mandatsverhältnis nicht dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörde entziehen, indem er Büropartner oder ausländische Korrespondenzanwälte mit dem Fall substituiert (E. 6). Anforderungen an die Darlegung (und Bestreitung) der sachlichen Konnexität zwischen den entsiegelten Aufzeichnungen und dem Gegenstand der Strafuntersuchung (E. 7).
Regeste b
Art. 416, Art. 421 Abs. 2 lit. a, Art. 423 Abs. 1, Art. 426 Abs. 1 und 2,
Art. 428 StPO
; Kostenauflage an die beschuldigte Person.
Eine Auferlegung von Verfahrenskosten an die im Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht unterliegende beschuldigte Person kommt erst nach Abschluss der Strafuntersuchung (nach Massgabe von
Art. 426 StPO
) in Frage. Bis dahin hat (gemäss
Art. 423 Abs. 1 StPO
) der Kanton die angefallenen Verfahrenskosten zu tragen (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 138 IV 225 S. 226
A.
Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen des Verdachts der Veruntreuung und Geldwäscherei. Am 1. September 2010 liess das Kantonale Untersuchungsrichteramt das Wohnhaus der Beschuldigten durchsuchen. Dabei wurden diverse Akten (...) sichergestellt und auf Antrag der Beschuldigten versiegelt. Am 21./22. September 2010 schieden das Untersuchungsrichteramt und die Beschuldigte gemeinsam jene Akten aus, die versiegelt bleiben sollten, jene, die zur Durchsuchung freigegeben werden konnten, und jene, die für die Strafuntersuchung nicht relevant erschienen. Am 8. Oktober 2010 stellte das Untersuchungsrichteramt Antrag auf Entsiegelung jener Aufzeichnungen und Gegenstände, welche nach dieser ersten Ausscheidung (gemeinsame Grobtriage) noch versiegelt geblieben waren.
B.
Am 4. Januar 2011 überwies der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau das hängige Entsiegelungsverfahren zuständigkeitshalber (Inkrafttreten der neuen StPO am 1. Januar 2011) an das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau. Dieses verfügte am 3. März 2011, dass die versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände sichergestellt blieben. (...)
(...)
BGE 138 IV 225 S. 227
D.
Am 24. August 2011 erfolgte eine (parteiöffentliche) Triage der umfangreichen Akten durch das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau. Mit Entscheid vom 16. September 2011 bewilligte es die Entsiegelung eines Teils der sichergestellten Akten bzw. deren Freigabe an die Staatsanwaltschaft zur Durchsuchung bzw. weiteren Verwendung zu Untersuchungszwecken.
E.
Gegen die Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts gelangte die Beschuldigte mit Beschwerde (...) an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Entsiegelungsentscheides vom 16. September 2011 sowie der prozessleitenden Zwischenverfügung vom 3. März 2011 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die in den Ziffern 1.2-1.7 des angefochtenen Entscheiddispositives vom 16. September 2011 aufgelisteten Unterlagen seien von der Entsiegelung ebenfalls auszunehmen. Angefochten wird auch die der Beschwerdeführerin (in Ziffer 3 des Dispositives) auferlegte Entscheidgebühr von Fr. 10'000.-.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Zu prüfen ist, inwiefern sich die Beschwerdeführerin auf das anwaltliche Berufsgeheimnis als Entsiegelungshindernis berufen kann.
6.1
Gemäss
Art. 248 Abs. 1 StPO
(SR 312.0) können nur die Inhaberinnen oder Inhaber von vorläufig sichergestellten (und allenfalls nach
Art. 263 ff. StPO
voraussichtlich zu beschlagnahmenden) Aufzeichnungen und Gegenständen geschützte Geheimnisrechte anrufen und die Siegelung verlangen. Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts (oder aus anderen Gründen) nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor (
Art. 264 Abs. 3 StPO
). Nicht beschlagnahmt werden dürfen (ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden, und des Zeitpunktes, in welchen sie geschaffen worden sind) alle Gegenstände, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, die aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und Personen stammen, die nach den
Art. 170-173 StPO
das Zeugnis verweigern können und die im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind (
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
). Dazu gehören insbesondere Aufzeichnungen und
BGE 138 IV 225 S. 228
Korrespondenzen aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und ihren (nicht selber beschuldigten) mandatierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten (
Art. 171 Abs. 1 StPO
). Ein absolutes Beschlagnahme- und Entsiegelungsverbot gilt für Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung (
Art. 264 Abs. 1 lit. a StPO
).
6.2
Alle Dokumente, bei denen das Einverständnis der Beschwerdeführerin zur Entsiegelung vorliegt, sowie alle Anwaltsakten des mitbeschuldigten Anwaltes im Zusammenhang mit dem untersuchten Liegenschaftsgeschäft durfte die Vorinstanz zur Durchsuchung freigeben. Für die anwaltliche Korrespondenz zwischen ihr und dem betreffenden Anwalt kann sie sich grundsätzlich nicht auf ein Entsiegelungs- und Beschlagnahmehindernis berufen (
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_27/2012 vom 27. Juni 2012 E. 6.2). Dies gilt umso mehr für Akten, welche gar nicht die vom Berufsgeheimnis geschützte anwaltliche Tätigkeit betrafen. Die früheren Verteidigungsakten dieses Rechtsvertreters hat die Vorinstanz von der Entsiegelung ausgenommen. Ebenfalls zur Durchsuchung freizugeben ist die untersuchungsrelevante Korrespondenz mit einem weiteren mitbeschuldigten Rechtsanwalt und Notar.
6.3
Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe auch noch Akten von Anwälten zur Durchsuchung freigegeben, die nicht selber mitbeschuldigt würden. Der in der Beschwerde vertretenen Ansicht, selbst wenn die fraglichen Anwälte von ihrem mitbeschuldigten Kollegen substituiert worden wären, gelte zugunsten der Substituten ein Beschlagnahmeverbot, kann jedoch nicht gefolgt werden. Ein in der Sache selbst mitbeschuldigter Anwalt kann untersuchungsrelevante Beweisunterlagen aus dem Mandatsverhältnis (insbesondere seine eigene Korrespondenz mit der Mandantschaft) nicht dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörde entziehen, indem er einfach Büropartner mit dem Fall substituiert. Solches widerspräche offensichtlich dem Sinn und Zweck von
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
. Analoges gilt für die Einschaltung von ausländischen Korrespondenzanwälten zur Unterstützung des vom mitbeschuldigten Anwalt selbstständig geführten Mandats. Anders zu entscheiden wäre bei unabhängigen (originären) Mandatsverhältnissen der Beschwerdeführerin mit nicht beschuldigten Anwälten (im In- oder Ausland) bzw. in nicht untersuchungsrelevanten Sachbereichen. Dass solche Mandate von der Entsiegelung betroffen wären, wird von ihr nicht konkret dargetan. Offensichtlich unrichtige tatsächliche Feststellungen des
BGE 138 IV 225 S. 229
Zwangsmassnahmengerichtes sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich (vgl. Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Es kann offenbleiben, inwieweit gewisse Unterlagen aus Drittquellen darüber hinaus der nicht gesetzlich privilegierten sogenannten anwaltlichen Geschäftstätigkeit (Vermögens- und Immobilienverwaltung, Eigengeschäfte mit treuhänderischen Darlehen und Provisionsbeteiligungen usw.) zuzurechnen wären.
7.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, es werde von den kantonalen Strafjustizbehörden kein ausreichender Deliktszusammenhang zwischen Hunderten von zu entsiegelnden Dokumenten und dem Gegenstand der Untersuchung dargetan.
7.1
Nach der Praxis des Bundesgerichtes hat der Entsiegelungsrichter (auch bei grossen Datenmengen) offensichtlich irrelevante Gegenstände auszusondern. Schon in ihrem Entsiegelungsgesuch hat die Staatsanwaltschaft darzulegen, inwiefern die versiegelten Gegenstände grundsätzlich verfahrenserheblich seien. Sodann kann das Zwangsmassnahmengericht für die Triage (falls nötig) auch Untersuchungsbeamte bzw. schriftliche Auskünfte der Untersuchungsbehörde beiziehen, um die Sichtung zu erleichtern (
BGE 137 IV 189
E. 5.1.2 S. 196 f. mit Hinweisen). Betroffene Inhaber von Aufzeichnungen und Gegenständen, welche die Versiegelung beantragen bzw. Durchsuchungshindernisse geltend machen, haben ihrerseits die prozessuale Obliegenheit, das Zwangsmassnahmengericht bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen. Dies umso mehr, als der Entsiegelungsrichter die Einzelheiten der Untersuchung nicht kennt und die Staatsanwaltschaft noch keine Detaileinsicht in die versiegelten Akten nehmen kann. Auch haben die betroffenen Inhaber jene Gegenstände zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen oder offensichtlich keinen Sachzusammenhang mit der Strafuntersuchung aufweisen. Dies gilt besonders, wenn sie die Versiegelung von sehr umfangreichen bzw. komplexen Dokumenten oder Dateien verlangt haben (
BGE 137 IV 189
E. 4.2 S. 194 f., E. 5.1.2 S. 197, E. 5.3.1 S. 198, mit Hinweisen).
7.2
Zur Verhältnismässigkeit der Entsiegelung bzw. zur Beweiseignung der sichergestellten Dokumente (Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO) erwägt die Vorinstanz Folgendes: Die Durchsicht der beschlagnahmten Ordner habe ergeben, dass im Rahmen des untersuchten Gegenstandes (Liegenschaftsgeschäft St. Moritz und damit verknüpfte Finanztransaktionen) verschiedene Anwälte in der Schweiz
BGE 138 IV 225 S. 230
und in Deutschland tätig geworden seien. Die Akten, die nichts mit dem Untersuchungsgegenstand zu tun haben, seien ausgesondert worden. Die Einzelkriterien der Triage sowie die konkret betroffenen Ordner und Dokumente ergeben sich aus dem 20 Seiten umfassenden Dispositiv des angefochtenen Entsiegelungsentscheides.
7.3
Zwangsmassnahmen, die in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, sind besonders zurückhaltend einzusetzen (
Art. 197 Abs. 2 StPO
). Da im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin selber beschuldigt ist, drängt sich bei der Frage der möglichen Beweiseignung der versiegelten Unterlagen (bzw. bei den Anforderungen an die Substanzierung des fehlenden Deliktszusammenhangs) keine besondere Zurückhaltung auf. Wie bereits dargelegt, kann sie sich im Verhältnis zu selber beschuldigten früheren Anwälten auch nicht auf das Anwaltsgeheimnis berufen (vgl. oben, E. 6.1-6.3). Wie sich aus den Akten ergibt, erhielt die Beschwerdeführerin im Rahmen des Entsiegelungsverfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht (und nochmals im Beschwerdeverfahren) ausführlich Gelegenheit, sich zu allfälligen Entsiegelungshindernissen zu äussern.
7.4
Zwar listet die Beschwerdeführerin Hunderte von Unterlagen aus 16 Bundesordnern auf, die ihrer Ansicht nach nicht entsiegelt werden dürften. Sie legt jedoch nicht dar, weshalb die einzelnen Dokumente für die Strafuntersuchung offensichtlich unerheblich wären. Eine stichprobenweise Überprüfung zeigt, dass die pauschale Bestreitung der Deliktskonnexität zu Unrecht erfolgt. Dies gilt insbesondere für interne Abrechnungen zwischen der Beschwerdeführerin und einem wegen mutmasslicher Geldwäscherei mitbeschuldigten Anwalt, für untersuchungsrelevante Korrespondenz (zwischen diesen beiden und mit Dritten) oder für sachkonnexe Finanztransaktionen bzw. Eigengeschäfte eines mitbeschuldigten Anwalts (z.B. Darlehens- und Provisionsbeteiligungsverträge).
8.
Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Auflage der erstinstanzlichen Entscheidgebühr. Sie habe die Kosten des Verfahrens nicht rechtswidrig und schuldhaft erwirkt und auch dessen Durchführung nicht erschwert. Die Kostenauflage an sie (eventualiter auch deren Höhe) verletze
Art. 426 StPO
.
8.1
Die Verfahrenskosten des Strafprozesses werden vom Bund oder dem Kanton getragen, der das Verfahren geführt hat; abweichende Bestimmungen der StPO bleiben vorbehalten (
Art. 423 Abs. 1 StPO
). Bund und Kantone regeln die Berechnung der Verfahrenskosten und
BGE 138 IV 225 S. 231
legen die Gebühren fest (
Art. 424 Abs. 1 StPO
). Die Bestimmungen des 10. Titels der StPO über die Verfahrenskosten (sowie über Entschädigung und Genugtuung) gelten für alle Verfahren nach StPO, insbesondere für in selbstständigen strafprozessualen Zwischenentscheiden auferlegte Gerichtsgebühren (Art. 416 i.V.m.
Art. 421 Abs. 2 lit. a StPO
). Die beschuldigte Person trägt grundsätzlich die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (
Art. 426 Abs. 1 StPO
). Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig oder schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (
Art. 426 Abs. 2 StPO
).
8.2
Das Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht (
Art. 248 StPO
) stellt ein selbstständiges erstinstanzliches Zwangsmassnahmenverfahren dar. Der Entsiegelungsentscheid schliesst das Strafverfahren nicht ab. Die Bestimmungen von Art. 423 Abs. 1 i.V.m. 426 bzw. 428 StPO gelten auch für das Entsiegelungsverfahren (Art. 416 i.V.m. 421 Abs. 2 lit. a StPO).
Art. 428 StPO
, welcher die Kostentragung im StPO-Rechtsmittelverfahren regelt, ist auf erstinstanzliche Entscheide nicht anwendbar. Damit besteht in der vorliegenden Konstellation keine gesetzliche Grundlage (im Sinne von
Art. 423 Abs. 1 StPO
) für die Auferlegung von Verfahrenskosten an die Beschwerdeführerin als beschuldigte Person (vgl. auch
BGE 132 I 117
E. 7.4 S. 125). Eine Auferlegung von Verfahrenskosten an sie kommt erst nach Abschluss der Strafuntersuchung (nach Massgabe von
Art. 426 StPO
) in Frage. Bis dahin hat gemäss
Art. 423 Abs. 1 StPO
der Kanton die angefallenen Verfahrenskosten zu tragen. Nach dem Gesagten ist Ziffer 3 des Dispositives des angefochtenen Entscheides vom 16. September 2011 aufzuheben. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
914cc1dd-b3ef-4502-bd83-f74457d81440 | Urteilskopf
107 Ia 52
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Januar 1981 i.S. Z. gegen Betreibungsamt Olten-Gösgen und Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit.
Die Veröffentlichung der Namen fruchtlos gepfändeter Schuldner im kantonalen Amtsblatt verstösst gegen die persönliche Freiheit. | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 107 Ia 52 S. 52
Am 8. Februar 1980 wurden in drei gegen Z. gerichteten Betreibungen Verlustscheine ausgestellt. Das Betreibungsamt Olten-Gösgen teilte ihm mit, er werde als fruchtlos gepfändeter Schuldner im Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert, wenn er nicht innert Monatsfrist dartue, dass er die Gläubiger befriedigt habe oder ein schriftliches, begründetes Gesuch um Befreiung von der Publikation einreiche. Z. reichte innert Frist ein entsprechendes
BGE 107 Ia 52 S. 53
Gesuch ein, das jedoch vom Betreibungsamt Olten-Gösgen abgewiesen wurde. Dagegen erhob Z. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde. Er berief sich auf eine unverschuldete Notlage, machte aber im übrigen vor allem geltend, § 3 des solothurnischen Gesetzes über die öffentlichrechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses, der die Veröffentlichung der Namen fruchtlos gepfändeter Schuldner im kantonalen Amtsblatt vorsieht, verstosse gegen Bundesrecht und verletze zudem die Art. 8 Ziff. 2 und 3 der EMRK.
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde des Z. am 30. Juni 1980 ab. Sie führte aus, dieser habe nicht dargetan, dass seine Zahlungsunfähigkeit unverschuldeter Natur sei. Er habe zwar gewisse in diese Richtung zielende Behauptungen aufgestellt, jedoch keine Beweismittel vorgelegt oder wenigstens angerufen. Hinsichtlich der Behauptung, die solothurnische Gesetzesbestimmung über die Auskündigung fruchtlos gepfändeter Schuldner sei bundesrechtswidrig, sei auf
BGE 67 III 129
ff. zu verweisen; in diesem Urteil habe das Bundesgericht einen entsprechenden Einwand zurückgewiesen. Dass die erwähnte Bestimmung gegen die EMRK verstosse, habe die Aufsichtsbehörde schon wiederholt verneint, und sie halte auch in Kenntnis von der abweichenden Auffassung des Obergerichts des Kantons Luzern, wie sie in einem Rundschreiben vom 6. Dezember 1979 zum Ausdruck komme, hieran fest. Schliesslich habe der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 24. Juni 1980 eine Motion, in der die Abschaffung der Publikationsbestimmung verlangt worden sei, mit 57: 56 Stimmen abgelehnt. Für die Aufsichtsbehörde bestehe deshalb kein Anlass, ihren Standpunkt zu ändern.
Gegen diesen Entscheid führt Z. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, der
Art. 8 und 3 EMRK
sowie des "ungeschriebenen Verfassungsrechts der menschlichen Würde". Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
§ 3 des solothurnischen Gesetzes über die öffentlichrechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses vom 28. November 1937 lautet wie folgt:
BGE 107 Ia 52 S. 54
"Die während der Volljährigkeit fruchtlos gepfändeten Schuldner sind während Monatsfrist seit Ausstellung des Verlustscheines im Amtsblatt auszukünden. Das Betreibungsamt gibt ihnen bei Ausstellung des Verlustscheines hievon Kenntnis und macht sie auf die Möglichkeit der Befreiung von der Publikation nach Absatz 2 und 3 aufmerksam. Die Publikation unterbleibt, wenn die zu Verlust gekommenen Gläubiger während der in Absatz 1 genannten Frist befriedigt werden. Der Betreibungsbeamte kann ferner auf schriftliches innerhalb der in Absatz 1 genannten Frist eingereichtes Gesuch hin von der Publikation absehen, wenn der Schuldner nachweist, dass seine Zahlungsunfähigkeit durch Umstände herbeigeführt wurde, an deren Eintritt ihn kein Verschulden trifft, wie zum Beispiel Krankheit, Arbeitslosigkeit, ungenügendes Einkommen, Bürgschaften, Krisenfolgen und dergleichen.
Der Entscheid des Betreibungsbeamten über ein solches Gesuch ist dem Schuldner und dem Gläubiger schriftlich mitzuteilen. Gegen diesen Entscheid können Schuldner und Gläubiger innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde führen. Das Verfahren ist gebührenfrei.
Für die Konkursiten gelten die bundesrechtlich vorgeschriebenen Publikationen."
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die kantonale Aufsichtsbehörde habe in willkürlicher Weise das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Absatz 3 der angeführten gesetzlichen Bestimmung verneint. Sein Standpunkt geht vielmehr dahin, diese Bestimmung als solche verstosse gegen die Bundesverfassung und gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. Zwar ist die Frist, innert welcher der kantonale Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde hätte angefochten werden können, längst abgelaufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsakts geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt das freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; ihre Verfassungswidrigkeit wird nur vorfrageweise festgestellt mit der Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 106 Ia 132
mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht ist bei der Beurteilung von staatsrechtlichen Beschwerden an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze gebunden (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Das solothurnische Gesetz über die öffentlichrechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses beruht auf dem Bundesgesetz mit gleicher Bezeichnung vom 29. April 1929 (SR 284.1). Danach bleibt es den Kantonen unbenommen, unter Vorbehalt von Art. 1 des
BGE 107 Ia 52 S. 55
Bundesgesetzes und "soweit nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen", an die fruchtlose Pfändung und den Konkurs gewisse öffentlichrechtliche Nebenfolgen zu knüpfen (Art. 2 Abs. 1). Mit dem Vorbehalt "anderer bundesrechtlicher Vorschriften" dachte der Gesetzgeber wohl in erster Linie an bundesgesetzliche Vorschriften (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die öffentlichrechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses vom 1. Dezember 1916, BBl 1916 IV 326). Indes kann daraus nicht abgeleitet werden, die Kantone dürften die ihnen eingeräumte Kompetenz verfassungswidrig ausüben. Es ist vielmehr davon auszugehen, Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes setze den verfassungsmässigen Gebrauch der Kompetenz voraus.
Art. 113 Abs. 3 BV
steht demnach der Überprüfung des § 3 des solothurnischen Gesetzes auf Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und der EMRK nicht entgegen. Eine solche Prüfung ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der Bundesgesetzgeber selber bei Erlass der Gesetzesbestimmung die Publikation des ausgepfändeten Schuldners als eine nach Art. 2 Abs. 1 zulässige Massnahme erachtet haben dürfte (vgl. Botschaft a.a.O. S. 326) und damit implizit auch zum Ausdruck brachte, dass er die Massnahme als verfassungsmässig betrachtete. Für die Ausübung der kantonalen Kompetenz ist hier das heutige Verfassungsverständnis massgebend.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Veröffentlichung der Namen von Verlustscheinschuldnern verletze "die menschliche Würde, die als solche von der ungeschriebenen Bundesverfassung geschützt wird". Damit beruft er sich dem Sinne nach auf das ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit.
a) Während das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung die persönliche Freiheit mit der Bewegungsfreiheit und der freien Verfügung über den eigenen Körper gleichsetzte, wurde der Bereich dieses ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechts seit dem Jahre 1964 allmählich erweitert. Nach der neueren Praxis schützt die persönliche Freiheit als zentrales Freiheitsrecht nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen (
BGE 104 Ia 39
f. E. 5 mit zahlreichen Hinweisen). Sein wichtigstes praktisches Anwendungsgebiet hat der erweiterte Begriff der persönlichen Freiheit bisher im Zusammenhang mit den Rechten der Untersuchungs-
BGE 107 Ia 52 S. 56
und Strafgefangenen gefunden. Etwas zurückhaltender war das Bundesgericht dagegen hinsichtlich der Anwendung des ungeschriebenen Rechts der persönlichen Freiheit auf anderen Gebieten, so z.B. hinsichtlich von Angriffen auf den guten Ruf einer Person. Es hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, nicht jeder beliebige Eingriff in das Recht der Persönlichkeit rechtfertige die Berufung auf ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht, da sich sonst dieses von andern teils durch die Verfassung, teils durch Gesetze geschützten Ansprüchen nicht mehr abgrenzen liesse (
BGE 104 Ia 40
f.;
BGE 100 Ia 194
f.). Namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könnte (
BGE 102 Ia 325
E. 3a). Eine Grenzziehung ist daher notwendig, doch ist es nicht möglich, sie abstrakt ein für allemal vorzunehmen. Vielmehr muss die Lösung von Fall zu Fall gesucht werden. Ein wichtiger Gesichtspunkt bildet dabei die Intensität, mit der die konkret in Frage stehende Massnahme in die freie Entfaltung der Persönlichkeit eingreift.
b) In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht beispielsweise die Verweigerung eines Leumundszeugnisses nicht dem Schutzbereich der persönlichen Freiheit unterstellt (
BGE 100 Ia 194
E. 3d). Ebensowenig gehört nach der Rechtsprechung die Möglichkeit, mit Spielautomaten um Geld zu spielen, zu den elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, für welche der verfassungsrechtliche Schutz des Grundrechts beansprucht werden kann (
BGE 101 Ia 347
E. 7b). Ferner hat das Bundesgericht erkannt, die Massnahme, mit der einem Studierenden die Möglichkeit verwehrt wird, zu dem von ihm gewünschten Zeitpunkt an der von ihm gewählten Hochschule ein bestimmtes Studium zu beginnen, berühre den Schutzbereich der persönlichen Freiheit nicht, wenn dem Betroffenen rechtlich und faktisch die Möglichkeit bleibe, dasselbe Studium an einer andern schweizerischen Hochschule zu beginnen (
BGE 102 Ia 324
). Es hat auch angenommen, das Verlesen der Anklageschrift in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung, in der die Delikte eines verstorbenen Geschädigten genannt werden, berühre die Angehörigen des Verstorbenen nicht in ihrer persönlichen Freiheit. Ein diesbezüglicher allfälliger Angriff auf die Ehre des Verstorbenen sei höchstens mittelbar und bedeutend weniger intensiv als ein Angriff auf ihr eigenes Ansehen (
BGE 104 Ia 41
). Umgekehrt hat das Bundesgericht
BGE 107 Ia 52 S. 57
anerkannt, dass das Berufsgeheimnis, zumindest in seinen wichtigsten Auswirkungen, als ein Bestandteil der persönlichen Geheimsphäre unter den Schutz der persönlichen Freiheit fällt (
BGE 102 Ia 521
E. 3b).
c) Die Veröffentlichung der Namen der Verlustscheinschuldner bezweckt die Information künftiger Gläubiger. Diese sollen wissen, wer nicht kreditwürdig ist. Wie das Bundesgericht indessen bereits früher hervorgehoben hat, stellt die Auskündigung darüber hinaus eine repressive Massnahme dar (
BGE 67 III 131
;
BGE 26 I 220
f.). Es führte damals aus, die Auskündigung wolle den Schuldner in der Würdigung seiner ökonomischen Persönlichkeit durch seine Mitbürger herabsetzen und bezwecke insofern eine Minderung seines öffentlichen Ansehens. Diese subjektive Zielsetzung ist durch die Entwicklung in der Zwischenzeit wohl in den Hintergrund getreten. Aber selbst wenn objektiv die gesetzliche Ordnung lediglich noch darauf gerichtet ist, die Gläubiger darüber zu informieren, wer nicht kreditwürdig sei, so wirkt die Massnahme auf den Schuldner nach wie vor wie eine öffentliche "Anprangerung". Die Auskündigung hat insofern strafähnlichen Charakter und ist jedenfalls geeignet, das öffentliche Ansehen des Betroffenen herabzumindern. Hinzu kommt, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, dass sich diese Minderung des guten Rufs nicht nur auf die Person des Schuldners auswirkt, sondern auch auf diejenige seiner Angehörigen, namentlich seines Ehegatten und seiner Kinder.
Verglichen mit den geschilderten Fällen, bei denen der Einbezug in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit verneint wurde, beeinträchtigt die öffentliche Blossstellung der Person des Schuldners und seiner Angehörigen das soziale und ökonomische Ansehen des Betroffenen erheblich. Seine Würde und Ehre sind in einem Ausmass betroffen, das die Anrufung des Grundrechts der persönlichen Freiheit rechtfertigt.
d) Der öffentlichrechtliche Schutz der Persönlichkeit gilt freilich nicht unbeschränkt und vermag das Ehrgefühl oder den guten Ruf des Bürgers, soweit diese Persönlichkeitsgüter vom Grundrecht miterfasst sind, nicht gegen jedes Verwaltungshandeln zu sichern, das eine Beeinträchtigung des Ansehens des Betroffenen mit sich bringt. Das Grundrecht darf aber nur eingeschränkt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse den Eingriff rechtfertigt und soweit die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe eine solche Einschränkung erfordert. Die angefochtene Massnahme kann
BGE 107 Ia 52 S. 58
deshalb vor der persönlichen Freiheit nur standhalten, wenn höhere Interessen der Öffentlichkeit oder bestimmter Privater den Eingriff gebieterisch erfordern.
Das einzige reale Interesse, das sich zugunsten der Veröffentlichung der Namen der Verlustscheinschuldner anführen lässt, ist der Schutz allfälliger künftiger Kreditoren. Allein diese werden bereits durch das gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
jedem Interessierten gewährleistete Recht auf Einsichtnahme in die Protokolle der Betreibungsämter geschützt. Wägt man das Interesse allfälliger Gläubiger daran, den Gang zum zuständigen Betreibungsamt oder eine entsprechende schriftliche Anfrage zu vermeiden, gegen dasjenige des Verlustscheinschuldners an der Vermeidung der öffentlichen Blossstellung seiner eigenen Person und seiner Angehörigen gegeneinander ab, so kann das Ergebnis nicht zweifelhaft sein: die in einzelnen Kantonen, so im Kanton Solothurn, noch bestehenden Bestimmungen über die Veröffentlichung der Namen von Verlustscheinschuldnern müssen als unverhältnismässig erscheinen. Dies gilt umso mehr, als selbst bei einer Verurteilung wegen strafbarer Handlungen das Urteil nur bei Vorliegen besonderer, in
Art. 61 StGB
umschriebener Voraussetzungen veröffentlicht werden darf, die Schuldnerschaft aber, selbst wenn sie zur Ausstellung von Verlustscheinen führt, an sich kein strafbares Verhalten darstellt. Schliesslich fällt auch ins Gewicht, dass es lediglich um den Abschluss einer Entwicklung geht, die sich auf kantonaler Ebene schon seit längerer Zeit abgezeichnet hat. Die Mehrzahl der Kantone hat die früher allgemein übliche Auskündigung der Verlustscheinschuldner bereits aufgehoben, so zuletzt der Kanton Luzern gemäss Rundschreiben des Obergerichts an die Betreibungsämter von 6. Dezember 1979 (auszugsweise veröffentlicht in EuGRZ 7/1980 S. 338 ff.).
e) Die Veröffentlichung des Namens der Verlustscheinschuldner stellt demnach einen unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit des Schuldners dar. Die Beschwerde ist deshalb bereits aus diesem Grund gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 30. Juni 1980 demgemäss aufzuheben. Bei dieser Sachlage braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob darin zusätzlich ein Eingriff in das Privat- und Familienleben gemäss
Art. 8 EMRK
liegt, soweit diese Bestimmung allenfalls über den durch die persönliche Freiheit gewährleisteten Schutz hinausgeht. Ebenfalls kann dahingestellt bleiben, ob die Publikation ein von
Art. 3
BGE 107 Ia 52 S. 59
EMRK
verpöntes Verhalten darstellt, wie der Beschwerdeführer meint. Schliesslich braucht auch nicht geprüft zu werden, ob das SchKG der Gültigkeit der solothurnischen Vorschriften über die Schuldnerpublikation entgegenstehe und darin eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts liege, sofern diese Rüge überhaupt mit staatsrechtlicher Beschwerde und nicht mit Rekurs gemäss
Art. 78 OG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu erheben wäre (vgl.
BGE 67 III 129
ff.). | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
91511954-a8fe-4143-8ff1-51b6186818d6 | Urteilskopf
107 V 24
5. Estratto della sentenza del 16 gennaio 1981 nella causa Cassa svizzera di compensazione contro Marra e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS-AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 41 IVG
,
Art. 88bis IVV
(in Kraft bis 31. Dezember 1976) und
Art. 88a IVV
(in Kraft sei dem 1. Januar 1977); Art. 2 des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit und Art. 6 Titel II Abs. 5 der schweizerisch-italienischen Verwaltungsvereinbarung vom 25.2.1974.
Ist eine Endverfügung mit Resolutiv-Bedingung (in casu eine Verfügung, welche die Schweizerische Ausgleichskasse erlassen hat, nachdem das INPS die verlangten Belege nicht eingereicht hatte) im Revisionsverfahren zulässig? | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 107 V 24 S. 24
A.-
Mediante decisioni del 20 marzo 1975 e sulla base di una deliberazione della Commissione dell'assicurazione per l'invalidità del cantone San Gallo, che aveva riconosciuto il cittadino
BGE 107 V 24 S. 25
italiano Alessandro Marra, nato nel 1934, invalido nella misura del 100%, la Cassa svizzera di compensazione gli assegnò una rendita intera d'invalidità e le relative rendite completive per i familiari con effetto retroattivo dal 1o novembre 1974.
Avviato un procedimento di revisione, prenotato dalla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità del cantone San Gallo per la fine di ottobre del 1975, in data 2 marzo 1976 la Cassa svizzera di compensazione chiese all'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) di sottoporre Alessandro Marra, domiciliato a Volturara Irpina, Italia, ad esame medico e di produrre la relativa documentazione sanitaria.
Nulla essendole pervenuto la Cassa svizzera di compensazione scrisse l'8 giugno 1976 all'INPS che il riesame del caso non poteva più essere ritardato e fissò come ultimo termine per la produzione della documentazione medica richiesta il 31 agosto 1976, con la comminatoria che scaduto infruttuoso il termine le prestazioni assicurative sarebbero state soppresse. Copia di questo scritto, con l'invito ad assumere gli schiarimenti del caso presso l'INPS, venne recapitata all'interessato.
Con decisione del 15 novembre 1976 la Cassa svizzera di compensazione, costatato che la richiesta documentazione non era stata prodotta, soppresse la rendita d'invalidità e le relative rendite completive a decorrere dal 30 novembre 1976. Concludendo precisò che il caso sarebbe stato riesaminato non appena essa fosse stata in possesso della documentazione necessaria. Il provvedimento, munito dell'indicazione del rimedio giuridico per il quale era deferibile alla Commissione di ricorso entro 10 giorni dalla notificazione, crebbe incontestato in giudicato.
Il 3 marzo 1977 la Cassa svizzera di compensazione ricevette la documentazione medica richiesta. Fondandosi su questa documentazione il competente medico della Commissione della assicurazione per l'invalidità ritenne Alessandro Marra affetto da neurodistonia, blocco intervertebrale C5-C6, esiti di intervento per ernia del disco cervicale e scoliosi della colonna lombare. Valutò al 30% l'incapacità lavorativa dell'assicurato a decorrere dal 18 novembre 1976. Questa graduazione venne fatta propria dalla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità e per decisione del 25 luglio 1977 la Cassa svizzera di compensazione confermò la soppressione della rendita con effetto retroattivo dal 30 novembre 1976.
BGE 107 V 24 S. 26
B.-
Contro quest'ultima decisione Alessandro Marra fece produrre ricorso alla Commissione di ricorso. Addusse in sostanza che non erano dati i presupposti per la soppressione della prestazione e produsse a sostegno del gravame ulteriore documentazione medica.
Esaminati gli atti sanitari prodotti, il medico della Commissione dell'assicurazione per l'invalidità concluse che l'insorgente avrebbe potuto lavorare nella misura del 60% quale manovale e dell'80/90% come magazziniere o operaio di montaggio.
Con giudizio del 18 giugno 1979 la Commissione di ricorso, statuente con giudice unico, tutelò parzialmente il gravame disponendo che all'insorgente fosse da riconoscere il diritto ad una rendita intera d'invalidità sino al 31 luglio 1977 invece che fino al 30 novembre 1976 (
art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI
in relazione con l'
art. 41 LAI
). Secondo il primo giudice la decisione del 15 novembre 1976 mediante la quale la Cassa svizzera di compensazione, carente la documentazione richiesta all'INPS, aveva soppresso la rendita era un provvedimento di natura incidentale. Se esso non intendeva sopprimere ma sospendere il versamento della rendita, la formulazione errata del dispositivo non bastava per dare alla decisione un contenuto definitivo. A quell'epoca lo stato degli atti non permetteva di concludere la procedura di revisione con un provvedimento finale.
C.-
Contro il giudizio della Commissione di ricorso la Cassa svizzera di compensazione insorge con ricorso di diritto amministrativo. Richiamati gli
art. 41 LAI
,
art. 85 OAI
,
art. 88bis OAI
et
art. 47 LAVS
afferma che le citate disposizioni del regolamento d'applicazione della LAI sono riferibili soltanto al caso in cui l'assicurato è al beneficio di una rendita di invalidità. Diversa è la situazione quando l'amministrazione ha già sospeso il versamento della prestazione con provvedimento suscettibile di ricorso ed in seguito costata che l'assicurato non è più invalido da un'epoca anteriore al provvedimento successivamente preso. In questo caso per la ricorrente la decisione definitiva di soppressione della prestazione dev'essere possibile il più presto a decorrere dalla data del provvedimento di sospensione ed improprio sarebbe parificare tale provvedimento ad una soppressione retroattiva della prestazione assicurativa.
Rispondendo al gravame Alessandro Marra chiede di confermare il giudizio impugnato e di disporre ulteriori accertamenti sanitari per il ripristino della rendita d'invalidità.
BGE 107 V 24 S. 27
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propone l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
2.
a) Giusta l'
art. 41 LAI
, se il grado d'invalidità del beneficiario di una rendita subisce una modificazione ed incide in modo rilevante sul diritto a tale prestazione, questa sarà, per il futuro, aumentata o diminuita in misura corrispondente oppure soppressa. Per quanto concerne in particolare l'esecuzione di questa norma l'
art. 88bis cpv. 1 OAI
(nel tenore vigente sino al 31 dicembre 1976) disponeva che la rendita era da aumentare, ridurre o sopprimere di regola sin dal momento in cui era stata emanata la decisione di revisione. L'
art. 29 cpv. 1 LAI
era applicabile per analogia per stabilire la data a partire dalla quale la modificazione determinante del grado d'invalidità era avvenuta (
DTF 99 V 98
,
DTF 96 V 136
).
Nel tenore vigente dal 1o gennaio 1977 l'
art. 88a cpv. 1 OAI
dispone che se subentra un miglioramento rilevante della capacità di guadagno dell'assicurato, l'intervenuta modificazione incide su tutto o parte del diritto alle prestazioni a partire dal momento in cui si può presumere che essa perduri: in ogni caso tale modificazione è determinante quando dura da tre mesi senza interruzione notevole e probabilmente continuerà a durare.
A sua volta l'
art. 88bis cpv. 2 OAI
(in vigore dal 1o gennaio 1977) prescrive che la riduzione o la soppressione della rendita in via di revisione ha effetto, in qualsiasi caso, il più presto il primo giorno del mese che segue la notifica della decisione (lett. a) e retroattivamente dalla data in cui avvenne la modifica determinante se l'erogazione illecita è causa dell'ottenimento indebito di una prestazione dell'assicurato o se quest'ultimo ha violato l'obbligo di informare, impostogli ragionevolmente dall'
art. 77 OAI
(lett. b).
L'
art. 71 cpv. 1 OAI
prescrive che l'assicurato ed i suoi congiunti devono fornire gratuitamente informazioni veritiere circa i fatti e le circostanze conclusivi per il diritto e la determinazione delle prestazioni. Inoltre, per l'
art. 88 LAVS
, applicabile in materia di assicurazione per l'invalidità secondo l'
art. 70 LAI
, chiunque contrariamente all'obbligo che gli incombe rifiuta di dare informazione è punito con multa sino a Fr. 5'000.-.
BGE 107 V 24 S. 28
b) Per l'art. 2 della vigente Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) - riservate le disposizioni della Convenzione medesima e del suo protocollo finale - i cittadini italiani e svizzeri godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni della legislazione svizzera sull'assicurazione per l'invalidità, applicabile in concreto in virtù dell'art. 1 cpv. 1 Convenzione.
L'art. 6 titolo II cpv. 5 dell'Accordo amministrativo concernente l'applicazione dell'Accordo aggiuntivo del 4 luglio 1969 e che completa e modifica l'Accordo amministrativo del 18 dicembre 1963 (entrato in vigore il 25 febbraio 1974, detto appresso Accordo amministrativo) dispone che l'INPS fa procedere, su domanda della Cassa svizzera di compensazione, agli esami medici che sono necessari per la revisione della rendita d'invalidità svizzera e le comunica i risultati al più tardi entro 6 mesi.
3.
Nel procedimento controverso la Cassa svizzera di compensazione ha reso due decisioni:
- una prima, non oggetto d'impugnazione, il 15 novembre 1976 con cui soppresse la rendita d'invalidità a decorrere dal 30 novembre di quell'anno con riserva di riesaminare il caso una volta che fossero trasmessi i documenti chiesti all'INPS;
- una seconda, deferita alla Commissione di ricorso e oggetto della presente controversia, il 25 luglio 1977 con cui confermò la soppressione della rendita con effetto dal 30 novembre 1976.
In concreto si pongono quindi due temi. Da un lato quello di stabilire se il primo provvedimento di sospensione/soppressione della prestazione assicurativa in attesa del complemento d'istruttoria sia legittimo. Dall'altro quello di determinare se la successiva decisione di soppressione possa esplicare effetti anteriori nel tempo alla data della sua emanazione, risalenti al massimo al momento in cui la cassa decise la prima volta con provvedimento cresciuto incontestato in giudicato.
Chiamata a pronunciarsi sul quesito la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni ha statuito che, a prescindere dai casi di violazione dell'obbligo d'informare, nella procedura di revisione legittimo è il provvedimento con cui una Cassa di compensazione sopprime il versamento della prestazione assicurativa quando entro un termine stabilito non le pervengono i documenti richiesti a tal fine con comminatoria che
BGE 107 V 24 S. 29
altrimenti la prestazione sarebbe soppressa. Questo principio generale trova applicazione nel procedimento di revisione non soltanto in regime convenzionale ma anche nei confronti di assicurati svizzeri quando per le remore dell'assicurato medesimo o di un terzo (irrilevante se privato o ente incaricato di mansioni pubbliche) la cassa sia posta nell'impossibilità di tempestivamente decidere.
Circa la natura del provvedimento amministrativo la Corte plenaria - contrariamente all'assunto del primo giudice e della ricorrente - ha stabilito che non si tratta di una decisione incidentale ma di una decisione finale munita della condizione risolutiva per la quale una successiva edizione della documentazione carente all'epoca del provvedimento preso e cresciuto nel frattempo in giudicato fa obbligo alla Cassa di compensazione di revocarlo e riformarlo quando la documentazione prodotta contiene gli elementi che permettono un altro apprezzamento della fattispecie e di conseguenza la resa di un'altra decisione (v. GYGI: Bundesverwaltungsrechtspflege pag. 107 e la giurisprudenza ivi citata). Quest'ultima decisione può esplicare i suoi effetti nel tempo al massimo fino alla data in cui venne prolata la decisione finale munita della condizione risolutiva (v. per analogia
DTF 106 V 18
).
Dispositiv
Il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto. Il querelato giudizio del 18 giugno 1979 viene annullato. | null | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9152b8a5-46ce-4a13-a193-9f4ee55c4c4c | Urteilskopf
115 V 416
58. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1989 i.S. C. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 103 lit. a OG
,
Art. 20 Abs. 2 UVG
. Wird die Invalidenrente der Unfallversicherung als Komplementärrente gewährt hat der Versicherte ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung eines höheren Invaliditätsgrades, auch wenn sich ein solcher nicht auf die Höhe der Rente auswirkt (Erw. 3).
Art. 15 Abs. 2 UVG
,
Art. 22 Abs. 2 UVV
,
Art. 5 Abs. 2 AHVG
,
Art. 7 lit. e und
Art. 15 Abs. 3 AHVV
. Extratrinkgelder (overtips) im Taxigewerbe gelten grundsätzlich nicht als massgebender Lohn; sie sind damit bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Invalidenrente der Unfallversicherung ausser acht zu lassen (Erw. 5). | Erwägungen
ab Seite 416
BGE 115 V 416 S. 416
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Vorinstanz ist auf den Antrag des Beschwerdeführers auf Erhöhung des Invaliditätsgrades von 75% auf 100% nicht
BGE 115 V 416 S. 417
eingetreten. Sie hielt fest, grundsätzlich sei nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides anfechtbar. Zum Dispositiv einer Rentenverfügung gehörten nur Rentenhöhe und Rentenbeginn, während der Invaliditätsgrad zur Begründung zähle. Dieser sei nur insoweit anfechtbar, als sich die allfällige Änderung auch auf die Höhe der Rente auswirken kann. Im vorliegenden Fall werde die Rente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als Komplementärrente ausgerichtet. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit seinem Begehren um Erhöhung seines Jahresverdienstes auf Fr. 41'194.-- durchdringe, ergebe eine Berechnung der ihm auf dieser Basis zustehenden Komplementärrente gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
, dass diese tiefer ausfalle als eine reine SUVA-Rente auf der gleichen Basis und bei einer Erwerbsunfähigkeit von 75%. Ein höherer Invaliditätsgrad würde sich somit unabhängig von seinem Ausmass überhaupt nicht auf die Höhe der Rente auswirken. Der Beschwerdeführer könne damit im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (Juli 1986) kein Interesse an einer Änderung des Invaliditätsgrades nachweisen. Es sei jedoch nicht ausgeschlossen, dass ein solches Interesse zu einem späteren Zeitpunkt zu bejahen wäre. Sollte ein Revisionsverfahren ergeben, dass ein über 75% liegender Invaliditätsgrad dem Versicherten einen höheren Rentenanspruch verschaffen könne, wäre die Frage nach dem Ausmass seiner Erwerbsunfähigkeit gemäss den zur Zeit der Revision vorliegenden Verhältnissen neu zu beurteilen und in einem Beschwerdeverfahren auch richterlich überprüfbar.
b) Der Auffassung des kantonalen Versicherungsgerichts kann in dieser Form nicht beigepflichtet werden.
aa) Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung zu
Art. 103 lit. a OG
das Rechtsschutzinteresse verneint wird, wenn sich die Beschwerde nur gegen die Begründung der angefochtenen Verfügung richtet, ohne dass eine Änderung des Dispositivs verlangt wird (
BGE 113 V 159
,
BGE 110 V 52
Erw. 3c,
BGE 109 V 60
Erw. 1,
BGE 106 V 92
Erw. 1; ZAK 1988 S. 42 Erw. 1b; RKUV 1987 Nr. K 727 S. 170 Erw. 1a; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 154; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 882, Ziff. II). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfügungsbestandteil zum Dispositiv oder zur Begründung (Motive) gehört, kann nicht ohne weiteres auf die textliche Gestaltung der Verfügung abgestellt werden. Vielmehr drängt sich entsprechend dem Verfügungsbegriff in
Art. 5 VwVG
die Prüfung auf, ob die fragliche Textstelle im
BGE 115 V 416 S. 418
Einzelfall zum Gegenstand hat: a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren. Trifft dies zu, so ist der Dispositivcharakter zu bejahen (ZAK 1988 S. 42 Erw. 1b; ARV 1977 Nr. 13 S. 47).
Bei einer Verfügung über Versicherungsleistungen bildet grundsätzlich einzig die Leistung Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welcher Invaliditätsgrad der Rentenzusprechung zugrunde gelegt wurde, dient demgegenüber in der Regel lediglich der Begründung der Leistungsverfügung. Sie könnte nur dann zum Dispositiv gehören, wenn und insoweit sie Gegenstand einer Feststellungsverfügung ist. Da in jedem Fall nur das Dispositiv anfechtbar ist, muss bei Anfechtung der Motive einer Leistungsverfügung im Einzelfall geprüft werden, ob damit nicht sinngemäss die Abänderung des Dispositivs beantragt wird. Sodann ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer allenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat (
BGE 106 V 92
Erw. 1 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 114 V 202
Erw. 2c).
bb) SUVA und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) weisen mit Recht darauf hin, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 106 V 92
, die den Bereich der Invalidenversicherung betrifft, nicht generell - entgegen dem Wortlaut der dortigen Erwägung 1 - auf die Komplementärrente der Unfallversicherung übertragen werden kann.
Die Höhe der Komplementärrente hängt von der Höhe der Rente der Invalidenversicherung bzw. der AHV ab. Die Komplementärrente entspricht der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und der Rente der Invalidenversicherung oder der AHV, höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Sie wird beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der Invalidenversicherung oder der AHV angepasst (
Art. 20 Abs. 2 UVG
). Eine Änderung der Rente der AHV oder Invalidenversicherung kann somit zur Anpassung der Komplementärrente führen, ohne dass die Revisionsvoraussetzungen erfüllt wären. In solchen Fällen ist die Höhe des Invaliditätsgrades dann wesentlich, wenn Rente der
BGE 115 V 416 S. 419
AHV/IV und SUVA-Rente zusammen weniger als 90% des versicherten Verdienstes ausmachen.
Im übrigen ist die Festlegung der Höhe der Komplementärrente Resultat eines rechnerischen Vorganges, der verschiedene Elemente, u.a. auch den Invaliditätsgrad vereinigt. Es kann, wie die Vorinstanz einräumt, nicht generell - ohne verifizierende Berechnung - gesagt werden, dass sich eine Erhöhung des Invaliditätsgrades überhaupt nicht auf die Höhe der Komplementärrente auswirken würde.
cc) Aus diesen Darlegungen folgt, dass in der Unfallversicherung - jedenfalls bei der Komplementärrente - der Versicherte ein Rechtsschutzinteresse (vgl. dazu
BGE 114 V 203
Erw. 2c) an der Feststellung des Invaliditätsgrades hat, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht diesbezüglich auf die Beschwerde nicht eingetreten ist.
5.
Im weiteren ist die Höhe des versicherten Verdienstes streitig, welche der Berechnung der Komplementärrente des Beschwerdeführers zugrunde zu legen ist.
a) Gemäss
Art. 15 Abs. 1 UVG
werden die Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen. Laut Abs. 2 dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 2 UVV
gilt als versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene, nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn.
Nach
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 AHVG
werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 111 V 78
Erw. 2a,
BGE 110 V 231
Erw. 2a mit Hinweisen).
Laut
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 7 lit. e AHVV
gehören zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden
BGE 115 V 416 S. 420
Lohn u.a. Trinkgelder, soweit sie einen wesentlichen Teil des Lohnes darstellen. Gemäss
Art. 15 Abs. 3 AHVV
werden die Trinkgelder der Arbeitnehmer im Transportgewerbe so weit zum massgebenden Lohn gezählt, als darauf in der obligatorischen Unfallversicherung Prämien erhoben werden.
b) Das Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers als Taxifahrer setzte sich aus einem Monatsfixum von Fr. 2'050.-- und einer Umsatzbeteiligung von 13,04% (ca. Fr. 800.-- monatlich) zusammen; auf diesen Lohnbestandteilen wurden AHV/IV/EO-Beiträge und Prämien der SUVA erhoben. Des weiteren will der Beschwerdeführer über das im Fahrpreis inbegriffene Trinkgeld hinaus Extratrinkgelder (overtips) von mindestens Fr. 450.-- im Monat erzielt haben; darüber wurde indessen weder mit der AHV/IV/EO abgerechnet, noch wurden darauf Prämien der SUVA erhoben. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass diese Extratrinkgelder bei der Festlegung des Jahresverdienstes mit einzubeziehen seien.
c) Bei den 13,04% Umsatzprovision, welche den Taxifahrern ausbezahlt wird, handelt es sich um das im Fahrpreis inbegriffene Trinkgeld. Diese Beträge sind ein wesentlicher Teil des Arbeitsentgeltes, weshalb darauf auch Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen sind. Bevor die Trinkgelder generell im Fahrpreis eingeschlossen waren, erwies sich eine Abrechnung über AHV-Beiträge und Versicherungsprämien mangels Kontrollmöglichkeiten als schwierig. Einem Schreiben der SUVA an die Taxiunternehmung O. vom 29. Juli 1977 ist zu entnehmen, dass in der Stadt T. ein zwischen der SUVA, den Taxiunternehmen und den Arbeitnehmerverbänden ausgehandeltes Abkommen bestand, wonach 8% der Fahrgeldeinnahmen pauschal als Trinkgelder angenommen und darauf Prämien an die Unfallversicherung entrichtet wurden.
Wie die Gewerkschaft VHTL auf Anfrage der Vorinstanz ausführte, ist die Erzielung der vom Beschwerdeführer behaupteten zusätzlichen Trinkgelder trotz der gesamtschweizerisch geltenden Regelung "Trinkgeld inbegriffen" als allgemein üblich zu betrachten. Deren Höhe wird von der Gewerkschaft auf 10 bis 15%, in der Nacht bis 20% des gesamten Umsatzes beziffert. Bei einem Umsatz von rund Fr. 6'100.-- im Monat (ausgerechnet aus dem Umsatzanteil von 13,04% = Fr. 800.--) erscheint es möglich, dass der Beschwerdeführer Extratrinkgelder von monatlich Fr. 450.-- eingenommen hat, zumal er als Chauffeur ausserordentlich beliebt war und als sehr guter Taxifahrer galt. Ob er diese Zusatzeinkünfte
BGE 115 V 416 S. 421
tatsächlich erzielt hat, kann indessen offenbleiben. Denn sie können nicht als massgebender Lohn qualifiziert werden und gehören damit auch nicht zum versicherten Verdienst gemäss
Art. 15 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 2 UVV
.
d) Damit bestimmte Einkünfte als massgebender Lohn erfasst werden können, ist erforderlich, dass sie hinsichtlich Höhe und Regelmässigkeit überprüfbar sind. Derartige Kontrollmöglichkeiten sind bei freiwilligen Zuwendungen, wie sie vom Beschwerdeführer in Form von Extratrinkgeldern geltend gemacht werden, nicht gegeben. Aus diesem Grund wurden denn auch vor Einführung der heutigen Trinkgeldregelung im Taxigewerbe Abkommen zwischen SUVA, Arbeitgebern und Arbeitnehmern abgeschlossen, in welchen ein Pauschalansatz für Trinkgelder festgelegt wurde, auf dem Unfallversicherungsprämien zu entrichten waren. Für die in Frage stehenden Extratrinkgelder trafen die beteiligten Parteien jedoch keine solchen Pauschalabkommen. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, gilt es auch zu beachten, dass es im Sozialversicherungsrecht - mit Ausnahme der freiwilligen Versicherung für Selbständigerwerbende gemäss UVG (vgl.
Art. 4 und 5 UVG
in Verbindung mit
Art. 138 UVV
) - nicht im Belieben des Versicherten steht, welche Einkommenshöhe er versichern lassen will. Betrachtet ein Arbeitnehmer Extratrinkgelder als wesentlichen Bestandteil seines Lohnes, erscheint es zwar nicht ausgeschlossen, dass er diesen Einkommensteil versichern lassen kann (vgl. in diesem Sinn Rz. 2025 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn, gültig ab 1. Januar 1987). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine solche Ausnahmeregelung für Extratrinkgelder von Taxifahrern in Frage käme, braucht aber im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Denn eine entsprechende Vereinbarung müsste vor Eintritt des Versicherungsfalles abgeschlossen worden sein, was hier unbestrittenermassen nicht zutrifft. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9169ae8e-b6f1-429b-9316-661f803c2238 | Urteilskopf
103 Ia 414
63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1977 i.S. G. gegen Justizdirektion des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
; Zahlung von Auslagen aus dem Verdienstanteil.
Die Verfügung, während des Freiheitsentzuges aus dem Sperrkonto eines Gefangenen eine Auslage zu bezahlen, bedarf gemäss
Art. 377 Abs. 2 StGB
einer entsprechenden Vorschrift in der Anstaltsverordnung. | Erwägungen
ab Seite 414
BGE 103 Ia 414 S. 414
Aus den Erwägungen:
2.
Der Strafvollzug ist Sache der Kantone, soweit Bundesrecht nicht eingreift (
Art. 374 StGB
). Das gilt auch für den Verdienstanteil. Über diesen hat der Bund bis anhin nur Minimalvorschriften in
Art. 376-378 StGB
erlassen. Aus ihnen ergibt sich, dass der Verdienstanteil den Gefangenen zur Arbeit und zur Bewährung erziehen soll, zur Deckung gewisser Auslagen dient und insbesondere bezweckt, dem Häftling den Wiedereintritt in das Leben in Freiheit zu erleichtern und
BGE 103 Ia 414 S. 415
Ihm die Mittel für den Lebensunterhalt während der ersten Wochen nach der Entlassung zu sichern (
BGE 102 Ib 255
).
Was die Ausgaben aus dem Verdienstanteil während des Freiheitsentzuges angeht, bestimmt
Art. 377 Abs. 2 StGB
ein Doppeltes. Einmal darf der Verdienstanteil nur für Auslagen verwendet werden, die zugunsten des Insassen oder seiner Familie gemacht werden. Sodann muss die Ausgabe dem Anstaltsreglement entsprechen, das von Bundesrechts wegen darüber zu bestimmen hat, ob und inwieweit der Verdienstanteil während der Dauer der Freiheitsentziehung für Ausgaben verwendet werden darf.
3.
a) Die regierungsrätliche Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 12. Februar 1975 behandelt den Verdienstanteil im IV. Abschnitt unter dem Titel "Arbeit, Ausbildung, Verdienst". Nach § 18 wird die Hälfte des monatlichen Verdienstanteils dem Gefangenen in bar zur freien Verfügung ausbezahlt. Die andere Hälfte wird dem Sperrkonto gutgeschrieben. Über dieses bestimmt § 21 Abs. 1 der Verordnung, dass das Guthaben grundsätzlich für die Entlassung reserviert bleibe. Mit Zustimmung der Anstaltsdirektion dürfe es jedoch "für Ausgaben, die der Ausbildung, der Vorbereitung der Eingliederung nach dem Straf- oder Massnahmevollzug, der Krankenversicherung und der Altersvorsorge dienen", in Anspruch genommen werden.
Die angeführten Auslagen, für die ausnahmsweise das Sperrkonto verwendet werden darf, dienen mittelbar der Vorsorge nach der Entlassung. Keine von ihnen erfasst Ausgaben für Hilfsmittel wie die Brille, auch nicht dem Sinne nach. Die Vorinstanz beruft sich denn auch selber nicht auf § 21 der Verordnung.
b) Die Vorinstanz will dagegen die Verwendung des Verdienstanteils aus § 34 Abs. 2 der Verordnung ableiten, der im VI. Abschnitt über die Gesundheitspflege die zahnärztliche Betreuung regelt. Nach § 34 Abs. 1 erfolgt die zahnärztliche Behandlung nur, soweit sie während des Vollzuges von Strafen und Massnahmen notwendig ist. Absatz 2 der Vorschrift sieht vor, dass andere zahnärztliche Arbeiten vorgenommen werden können, "wenn die Belastung des zahnärztlichen Dienstes dies erlaubt und die Kostentragung geregelt ist". Wie die Vorinstanz dazu bemerkt, wird in der Praxis bei Arbeiten, die über den reinen Zahnunterhalt hinausgehen, z.B. bei der Beschaffung von Prothesen, für den Grossteil der Kosten die
BGE 103 Ia 414 S. 416
zuständige Fürsorgebehörde herangezogen, der Gefangene nur insoweit, als dies im Verhältnis zu seinem Konto in der Strafanstalt als angemessen erscheine. Mangels einer besonderen Vorschrift werde § 34 Abs. 2 auch auf die Kosten von Brillen und ähnlichen Hilfsmitteln angewendet.
Die Berufung auf § 34 Abs. 2 der Verordnung hält nicht stand. Die Vornahme zahnärztlicher Arbeiten wird davon abhängig gemacht, dass eine Regelung der Kostenfrage zustandegekommen ist. Damit wird sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass der Gefangene zur Kostentragung nur soweit herangezogen werden kann, als er ihr zugestimmt hat. Zum gleichen Schluss führt auch die Tatsache, dass die Bestimmung überhaupt keine Vorschrift über die Verwendung des Verdienstanteils, insbesondere keine solche über die Verwendung des Sperrkontos enthält. Eine ausdrückliche Bestimmung wäre aber erforderlich gewesen, wenn eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz hätte geschaffen werden wollen, wonach der Verdienstanteil für die Zeit nach der Entlassung reserviert bleiben soll. Das Fehlen einer entsprechenden Vorschrift hat demnach den Sinn, dass Kosten für zahnärztliche Betreuung ohne Einwilligung des Gefangenen nicht aus dem Sperrkonto gedeckt werden dürfen. Somit kann § 34 der Verordnung auch nicht analog für die Begleichung der Brillenrechnung aus dem Sperrkonto des Beschwerdeführers angewendet werden.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Verwendung des Verdienstanteils zur Bezahlung der Brille sich auf keine Vorschrift der Anstaltsverordnung stützen lässt. Die ohne Rechtsgrundlage vorgenommene Verfügung beruht daher auf einer willkürlichen Auslegung der Verordnung und ist wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob durch die Verfügung auch
Art. 377 Abs. 2 StGB
verletzt worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 6. Juni 1977 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
916bca76-b1a2-44e1-911f-cbe053befcbf | Urteilskopf
112 II 390
65. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 septembre 1986 dans la cause dame X. contre X. (recours en réforme) | Regeste
Gütergemeinschaft; Ehevertrag; Rechtsmissbrauch (
Art. 226 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Bei Gütergemeinschaft kann das Gesamtgut (unter Vorbehalt des den Nachkommen des vorverstorbenen Ehegatten zustehenden Viertels) durch Ehevertrag vollumfänglich dem überlebenden Ehegatten zugewiesen werden, gleichgültig, wieviel jeder einzelne Ehegatte zu dessen Schaffung beigetragen hat. Rechtsmissbrauch liegt nur dann vor, wenn der Ehevertrag mit dem einzigen Zweck abgeschlossen wurde, die andern Erben des vorverstorbenen Ehegatten, insbesondere die Nachkommen aus einer früheren Ehe, zu schädigen.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
ist um so mehr mit Zurückhaltung anzuwenden, als bei Gütergemeinschaft durch Ehevertrag in den ordentlichen Pflichtteil der Nachkommen eingegriffen werden kann und der Gesetzgeber den güterrechtlichen Pflichtteil als ausreichenden Schutz betrachtet. Die Schädigungsabsicht muss somit offensichtlich sein (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 112 II 390 S. 391
A.-
Jean X., né en 1952, est issu du mariage de Paul X. et de Dominique Y. Le divorce des époux X.-Y. a été prononcé en 1968; l'autorité parentale sur Jean X. a été confiée à son père. En 1971, Paul X. a épousé en secondes noces Heidi Z.
a) Au cours de la liaison qui a précédé ce second mariage, les rapports se sont détériorés profondément entre père et fils, qui ne se sont pratiquement plus revus pendant longtemps depuis l'été 1973, au cours duquel le second quitta la villa du premier, à Montreux, pour aller habiter Zurich, où il a fait ses études supérieures. Heidi X. a cherché à renouer les liens, mais ses
BGE 112 II 390 S. 392
démarches ont eu peu de succès. Les contacts n'ont repris que lorsque Paul X. est tombé malade: Jean X. a alors rendu visite à son père à plusieurs reprises.
Dès 1975 en effet, Paul X. a dû se soumettre à des traitements médicaux plus ou moins réguliers à la division oncologique du Centre universitaire hospitalier vaudois (CHUV), notamment à une cure de chimiothérapie tous les mois ou tous les deux mois. Selon le responsable de ce service, il a toujours été bien informé de sa maladie, dont la phase initiale (lymphome malin diffus) a été constatée à l'Institut de pathologie du CHUV le 11 juin 1979, et il la comparait à celle du dernier Shah d'Iran, qui en est décédé; il pouvait donc se faire une idée de l'issue possible (décès), le diagnostic lui étant connu depuis le 7 novembre 1979; il savait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale inéluctable auquel il était exposé. Mais, au début de l'affection, le patient a cru à sa guérison et continuait de travailler.
Durant toute la vie conjugale, Heidi X. n'a cessé de soutenir et d'encourager son mari. Elle disposait des mêmes informations médicales que lui, mais ignorait que le décès était imminent.
b) Le 8 avril 1981, les époux X. ont conclu en la forme authentique, dans leur commune d'origine, un contrat intitulé "contrat de mariage et pacte successoral", que la Justice de paix du cercle de Montreux a approuvé le 14 avril 1981. Ce document contient notamment les clauses suivantes:
[I.]
"Nous, les conjoints, adoptons en tant que régime matrimonial désormais valable la communauté de biens universelle, conformément aux art. 215 ss du code civil suisse. La communauté de biens remplace le régime matrimonial légal de l'union des biens auquel nous étions soumis jusqu'ici et réunit en un seul patrimoine la fortune et les revenus de chacun des époux, qui appartiennent indivisément et totalement aux parties.
[II.]
Fondés sur l'art. 226, al. 1, CCS et en dérogation à la réglementation prévue par l'art. 225 CCS, nous convenons, en vue du cas du prédécès du mari, que l'épouse survivante recevra en toute propriété trois quarts de la fortune totale et que l'immeuble inscrit au registre foncier au nom du mari sera transféré à son nom, à titre de propriétaire unique. L'épouse survivante bénéficiera de l'usufruit viager du quart de la fortune totale qui reviendra au fils issu du premier mariage du mari ou à ses descendants.
BGE 112 II 390 S. 393
Au cas où le mari décéderait sans laisser de descendants, la propriété de la totalité de la communauté serait dévolue à l'épouse survivante."
Il était en outre convenu qu'en cas de prédécès de l'épouse le mari recevrait la moitié de la communauté (
art. 225 al. 1 CC
), plus l'autre à titre fidéicommissaire, les appelés étant les enfants d'un premier mariage de la femme. Enfin, des dispositions purement successorales favorisaient le conjoint survivant et les descendants de l'épouse.
Le régime de la communauté de biens ainsi adopté ne correspondait en rien à la situation économique des époux, le seul apport - la villa de Montreux, que le fisc estimait à 320'000 fr. en 1981 - étant fourni par le mari.
c) Paul X. est décédé le 16 décembre 1981. Sa succession s'est ouverte à Montreux.
d) Par demande déposée le 30 mars 1983, Jean X. a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois de prononcer la nullité du contrat du 8 avril 1981.
La défenderesse a conclu à libération, au bénéfice de l'offre de renoncer à l'usufruit sur le quart de la succession revenant au demandeur.
B.-
Par jugement du 19 décembre 1985, la Cour civile a constaté la nullité du contrat du 8 avril 1981. Cette décision est motivée, en substance, comme il suit:
Paul X. a toujours été parfaitement bien informé de sa maladie. Au moment de signer le contrat du 8 avril 1981, même s'il n'était pas conscient d'un décès imminent, il connaissait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé. Alors qu'ils étaient mariés depuis 1971, les époux X.-Z. n'ont songé que dix ans plus tard à adopter le régime de la communauté, qui ne correspondait nullement à leur situation économique. On doit dès lors considérer que le seul but visé par les conjoints était de déterminer à l'avance les conséquences financières du décès de Paul X. Le fait que celui-ci était en mauvais termes avec son fils explique qu'il ait pu consentir à le léser en passant le contrat litigieux, favorable à la défenderesse. Au surplus, on ne voit pas quels effets entre vifs de ce contrat les époux auraient pu envisager; il n'est notamment pas établi qu'ils s'attendaient à devoir répartir entre eux une augmentation des biens de l'un d'eux, ni qu'ils cherchaient à accroître leur crédit à l'égard des tiers. Cela étant, on doit admettre que le contrat du 8 avril 1981, destiné uniquement à
BGE 112 II 390 S. 394
éluder les règles sur la réserve des descendants, est entaché d'abus de droit et, partant, nul.
C.-
Heidi X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que le contrat du 8 avril 1981 ne fût pas déclaré nul, en renonçant expressément à se prévaloir de l'usufruit sur le quart de la succession qui revient à l'intimé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans son principe.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans le régime de la communauté de biens, au décès de l'un des époux, la moitié de la communauté est dévolue au conjoint survivant, l'autre moitié passant aux héritiers du défunt, sous réserve des droits successoraux de l'autre époux (
art. 225 al. 1 et 2 CC
). Mais le contrat de mariage peut prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié (
art. 226 al. 1 CC
), par exemple l'attribution de tous les biens communs à l'époux survivant (
ATF 99 II 11
consid. 4a et les références); les descendants du conjoint prédécédé ont néanmoins droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès (
art. 226 al. 2 CC
).
b) Toutefois, la liberté des époux de convenir d'un autre mode de partage trouve sa limite dans l'abus de droit (
art. 2 al. 2 CC
).
aa) Selon l'arrêt Apolloni contre Apolloni et consorts, du 11 mai 1927 (
ATF 53 II 98
/99 consid. 6), il y a abus de droit lorsque deux époux qui n'avaient jusqu'alors même pas pensé à conclure une convention dérogeant au régime matrimonial légal adoptent un autre régime à un moment où la dissolution de la communauté par le décès d'un conjoint apparaît imminente, de telle sorte qu'il n'y a plus aucune raison de régler les conséquences économiques de la vie commune, aux seules fins d'attribuer au conjoint survivant, au détriment des héritiers légaux du conjoint qui est à la veille de sa mort, une part des biens plus grande que la loi ne permet de le faire par la voie normale d'une disposition pour cause de mort.
Dans l'arrêt Traxel contre Stalder, du 29 septembre 1955 (
ATF 81 II 422
ss consid. 4), le Tribunal fédéral, sans revoir cette jurisprudence dans son principe, a précisé que, pour appliquer l'
art. 2 al. 2 CC
, il ne suffisait pas que le but essentiel du contrat de mariage ait été de favoriser le conjoint survivant. On ne saurait tout au plus parler d'un abus de droit que si le contrat qui favorise
BGE 112 II 390 S. 395
ainsi le conjoint survivant a été conclu dans des circonstances telles qu'il apparaisse exclu que le régime matrimonial conventionnel puisse produire des effets entre vifs, en d'autres termes lorsque les époux visaient uniquement, par la conclusion du contrat, à avantager le contractant qui survivrait dans une mesure plus grande que ne l'aurait permis une disposition pour cause de mort.
bb) Cette jurisprudence, qui appréciait la situation lors de la conclusion du contrat pour dire s'il y a abus de droit, a été critiquée par la doctrine (cf. EGGER, Ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag, ZGB Art. 214 Abs. 3, RSNRF 33 (1952) p. 179 ss; STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, RDS 1957 II p. 381a/382a; MERZ, n. 552 ad
art. 2 CC
; LEMP, n. 20 ad
art. 226 CC
; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, thèse Zurich 1971, p. 132). Se rangeant à ces critiques, le Tribunal fédéral a admis, dans l'arrêt M.F. contre G.F. et H.F., du 15 février 1973 (
ATF 99 II 12
/13 consid. 4c), que le moment de la conclusion du contrat n'est pas décisif à lui seul. Il est légitime, a-t-il dit, que les conventions relatives au partage de biens matrimoniaux soient conclues en vue du décès, qui provoque la dissolution du mariage; on ne saurait empêcher les époux d'adapter en tout temps, donc également avant la mort imminente de l'un d'eux, leur régime matrimonial aux circonstances: c'est précisément à ce moment qu'on peut souvent le mieux apprécier la situation. Il n'y a abus de droit que si un contrat de mariage vise uniquement à porter gravement préjudice aux intérêts d'autres héritiers, surtout des enfants nés d'un premier mariage; pour en juger, il faut apprécier l'ensemble des circonstances.
Ces principes posés, le Tribunal fédéral a estimé que le contrat conclu par les époux F. ne constituait pas un abus de droit (
ATF 99 II 13
/14 consid. 5). Les conjoints avaient adopté le régime de la communauté peu avant le décès du mari, en traitement à l'hôpital pour un mal incurable. Mais le mari, à qui la nature de son mal n'avait pas été révélée, croyait qu'il guérirait et les médecins lui en laissaient l'espoir; quant à la femme, elle savait que son époux ne pouvait plus être sauvé, mais n'avait pas tiré parti de l'ignorance de celui-ci pour l'amener à conclure un contrat qu'il n'aurait pas conclu s'il avait connu la situation réelle: avant que le mari tombât malade, les époux F. voulaient déjà adopter un régime matrimonial dérogeant au régime légal. Le contrat ne lésait pas non plus les héritiers légaux du mari, à savoir sa mère et son frère. Il correspondait à la situation économique des époux F.:
BGE 112 II 390 S. 396
ceux-ci n'avaient guère d'apports; leurs biens consistaient essentiellement dans le produit de l'exploitation d'un motel qu'ils avaient géré ensemble; l'épouse avait apporté une contribution importante à cette exploitation.
3.
Les données de l'affaire F. contre F. et celles du présent cas diffèrent sensiblement. Néanmoins, on ne peut pas dire non plus qu'en l'espèce, d'après l'ensemble des circonstances, le contrat de mariage soit entaché d'abus de droit.
a) Comme on l'a vu, l'
art. 226 al. 1 CC
donne aux époux la faculté de prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié, sous la seule réserve, énoncée à l'al. 2, que les descendants du conjoint prédécédé ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. Pas plus qu'elle ne fait allusion au moment de la conclusion du contrat, cette disposition légale n'indique les motifs légitimes du partage conventionnel. Il est vraisemblable que les époux adopteront un mode de partage autre que le partage par moitié pour rétablir un équilibre, quand l'un des conjoints a contribué sensiblement plus que l'autre à la constitution des biens communs; mais rien, dans le texte légal, ne permet de restreindre ainsi le but du contrat de mariage: les époux peuvent aussi, comme c'est d'ailleurs très souvent le cas, chercher, par ce biais, à favoriser le conjoint survivant, en particulier afin d'assurer sa situation matérielle ou de lui épargner un partage qui risquerait de lui être pénible ou de lui porter un préjudice économique (cf. LEMP, n. 5 ad
art. 226 CC
). Un tel souci est légitime: recourir au partage conventionnel n'est nullement contraire au but de cette institution. Le régime de la communauté implique, de par sa nature même, que les biens appartiennent en commun aux deux époux, quelle qu'ait été la contribution de chacun d'eux à leur formation; après le décès de l'un des conjoints, ils peuvent donc être dévolus au seul époux survivant (sous réserve du quart auquel ont droit les descendants du conjoint prédécédé), s'il en a été convenu ainsi (cf. LEMP, n. 20 ad
art. 226 CC
).
Pour qu'il y ait abus manifeste de droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, il faut que les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu excluent qu'il ait été passé en vue de produire des effets conformes à la loi (cf.
ATF 82 II 490
/491, concernant une convention relative au partage du bénéfice de l'union conjugale dans le régime de l'union des biens,
art. 214 al. 3 CC
, et cité incidemment dans l'arrêt F. contre F.). C'est pourquoi ne sera abusif que le contrat conclu uniquement dans l'intention de porter préjudice aux autres
BGE 112 II 390 S. 397
héritiers du conjoint prédécédé, surtout aux descendants d'un précédent mariage, soit dans le seul dessein de leur nuire: ayant pour unique objet d'éluder les règles concernant la réserve, un tel contrat consacrerait une fraude à la loi (cf. l'
art. 527 ch. 4 CC
). Il n'en irait pas ainsi, évidemment, si l'héritier réservataire eût pu être déshérité par disposition pour cause de mort, conformément à l'
art. 477 CC
.
On ne saurait cependant perdre de vue que, contrairement à l'
art. 214 al. 3 CC
, l'
art. 226 al. 2 CC
assure expressément la protection des descendants du conjoint prédécédé, en prescrivant qu'ils ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. L'
art. 2 al. 2 CC
devra donc être appliqué avec d'autant plus de retenue qu'en matière de partage conventionnel dans le régime de la communauté de biens il est précisément possible d'entamer la réserve des descendants telle qu'elle est fixée à l'
art 471 ch. 1 CC
. Dès lors, il faudra que le dessein de nuire soit manifeste: tel sera le cas, pour donner un exemple extrême, si un parent s'est marié uniquement en vue de conclure un contrat qui lui permette de diminuer la réserve de ses descendants d'un premier lit. L'évolution de la société marque d'ailleurs une tendance à la protection accrue du conjoint survivant: la loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du code civil suisse (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) (RO 1986 p. 122 ss), qui entrera en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), améliore les droits successoraux du conjoint survivant aux dépens des descendants.
b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt déféré ne permettent pas d'affirmer sans aucun doute que Paul X. ait cherché uniquement à porter préjudice aux intérêts de son fils. D'après l'ensemble des circonstances, il a plutôt obéi, avant tout, au souci d'assurer l'avenir de son épouse, qui, durant toute la vie conjugale, n'avait cessé de le soutenir et de l'encourager: connaissant la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé, il a avantagé dame X. en lui laissant la maison conjugale; ayant pris conscience, à l'approche de la mort, des difficultés auxquelles sa femme devrait faire face, il a tenté de les atténuer en évitant que ses conditions de vie ne fussent par trop modifiées. Le contrat du 8 avril 1981 ne tombe donc pas sous le coup de l'
art. 2 al. 2 CC
. Dès lors que dame X. a renoncé à l'usufruit sur le quart des biens communs
BGE 112 II 390 S. 398
existant lors du décès, les prescriptions de l'
art. 226 al. 2 CC
sont respectées. La convention litigieuse est donc valable. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
916be227-9a19-4bcf-8e0d-f13d5525315e | Urteilskopf
95 I 546
79. Auszug aus dem Urteil vom 12. November 1969 i.S. Schild Tuch AG gegen Einwohnergemeinde Zug und Regierungsrat des Kantons Zug. | Regeste
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit) und Eigentumsgarantie.
Das Ziehen einer Arkadenbaulinie stellt eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung dar und kommt der Planung eines neuen Verkehrsweges gleich. Bestehen für den betreffenden Strassenzug noch keine derartigen Bauvorschriften, so verstösst ein Bebauungsplan, der sich lediglich auf zwei Grundstücke bezieht und den Eigentümern die Pflicht zum Einbau einer Fussgängerarkade auferlegt, gegen
Art. 4 BV
(Erw. 2) und gegen die Eigentumsgarantie (Erw. 3 b), wenn auch für die Planung einer solchen Arkade grundsätzlich ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. | Sachverhalt
ab Seite 547
BGE 95 I 546 S. 547
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Bahnhofstrasse in Zug, eine Hauptverkehrsader und Geschäftsstrasse dieser Stadt, verbindet den Postplatz im Süden mit der Baarstrasse im Norden. Sie ist heute Einbahnstrasse für den Verkehr in Richtung Baarstrasse. Westlich von ihr - d.h. seeseits - verläuft die Vorstadtstrasse. Die beiden Strassenzüge werden ungefähr 100 Meter nördlich des Postplatzes durch die Schmidgasse - ebenfalls eine Einbahnstrasse - miteinander verbunden. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 793, welches die nördliche Ecke Schmidgasse/Bahnhofstrasse bildet. Für die Grundstücke beidseits der Schmidgasse besteht ein Bebauungsplan "Schmidgasse-Vorstadtstrasse" vom 1. Februar 1952 (Plan Nr. 1299). Die Zone D dieses Bebauungsplanes umfasst vier an der Westseite der Bahnhofstrasse gelegene Grundstücke. Zwei dieser Parzellen - Nr. 788 (Zehnder) und Nr. 783 (Spillmann) - liegen südlich der Schmidgasse; die beiden andern - diejenigen der Beschwerdeführerin (Nr. 793) und diejenige der Kreditanstalt (Nr. 803) - liegen nördlich derselben. Die südliche Ecke Schmidgasse/Bahnhofstrasse wird durch das Grundstück Nr. 788 (Zehnder) gebildet. Laut Bebauungsplan sind in dieser Zone bei geschlossener Bauweise vier Vollgeschosse sowie Dachausbauten zulässig.
Das Geschäftshaus der Beschwerdeführerin ist im Jahre 1952 errichtet worden. Es ist dreigeschossig; seine Tragkonstruktion erlaubt es, später noch eine Fussgängerarkade einzubauen. Eine solche besteht gegenwärtig auf der Westseite der Bahnhofstrasse lediglich beim Neubau der Kantonalbank an der Ecke Postplatz/Bahnhofstrasse.
Im Jahre 1964 war den Stimmberechtigten ein Bebauungsplan "Bahnhofstrasse-Poststrasse" vorgelegt worden, der für die Grundstücke beidseits der Einmündung der Schmidgasse in die
BGE 95 I 546 S. 548
Bahnhofstrasse, d.h. für die Parzelle Zehnders und diejenige der Beschwerdeführerin, sechs Vollgeschosse unter gleichzeitiger Erstellung von Arkaden mit unentgeltlicher Einräumung eines Fusswegrechts in den Arkaden vorsah. Dieser Bebauungsplan wurde in der Volksabstimmung vom 15. März 1964 verworfen. Vorgängig war Zehnder, dem Eigentümer des anderen Eckgrundstücks, jedoch bereits eine den neuen Richtlinien entsprechende Baubewilligung erteilt worden, die am 31. März 1964 mit Rücksicht auf das Ergebnis der Volksabstimmung abgeändert werden musste. Der Neubau Zehnders stand im Zeitpunkt der Abstimmung bereits im Rohbau.
B.-
Im Herbst 1965 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Aufstockung ihres Geschäftshauses um zwei Stockwerke auf insgesamt fünf Geschosse. Mit Beschluss vom 27. Januar 1966 wies der Stadtrat von Zug das Baugesuch ab. Gleichzeitig leitete er jedoch ein Verfahren auf Abänderung des Bebauungsplanes "Schmidgasse-Vorstadtstrasse" ein. Mit Beschwerde vom 10. Februar 1966 zog die Beschwerdeführerin die Angelegenheit an den Regierungsrat weiter.
In ihrer Sitzung vom 26. April 1966 nahm die Baukommission des Grossen Gemeinderats zum Bericht und Antrag des Stadtrats vom 10. März 1966 betreffend die Revision des Bebauungsplans "Schmidgasse-Vorstadtstrasse" Stellung und beantragte dem Grossen Gemeinderat, auf die darin enthaltenen Abänderungsvorschläge einzutreten.
Mit Entscheid vom 10. Januar 1967 wies der Regierungsrat die hängige Beschwerde ab mit der Begründung, das Baugesuch entspreche den geltenden Vorschriften nicht, und auf das noch nicht abgeschlossene Revisionsverfahren könne in diesem Zusammenhang nicht abgestellt werden.
Am 3. Oktober 1967 genehmigte der Grosse Gemeinderat die Revision des Bebauungsplans aus dem Jahre 1952, indem er den neuen Bebauungsplan Nr. 3167 vom 28. März 1967 nach längeren Verhandlungen guthiess. Dieser bestimmt hinsichtlich der beiden Eckgrundstücke Schmidgasse/Bahnhofstrasse folgendes:
"GBP Nr. 788 und 793 geschlossene Bauweise 5 Vollgeschosse und 1 Attikageschoss mit zwei Drittel der Normalgeschossgrundfläche, flach abgedeckt ohne irgendwelche Aufbauten. Arkadenbaulinie 4,5 m von der Hauptbaulinie zurückliegend, unentgeltliches öffentliches Fusswegrecht in der Arkade."
BGE 95 I 546 S. 549
Gleichzeitig beschloss der Grosse Gemeinderat, die dem neuen Plan Nr. 3167 zuwiderlaufenden Baulinien und Bauvorschriften des Bebauungsplans "Schmidgasse-Vorstadtstrasse" vom 1. Februar 1952 aufzuheben.
C.-
Mit Beschwerde vom 16. Oktober 1967 gelangte die Schild Tuch AG an den Regierungsrat. Sie ersuchte um Aufhebung des Beschlusses vom 3. Oktober 1967 betreffend die Revision des Bebauungsplans "Schmidgasse-Vorstadtstrasse", wurde jedoch mit Entscheid vom 2. Juni 1969 abgewiesen.
D.-
Die Schild Tuch AG führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Rechtsgleichheit und der Eigentumsgarantie.
Zur Begründung wird im wesentlichen folgendes ausgeführt: Die im Bebauungsplan Nr. 3167 vom 28. März 1967 enthaltenen Bauvorschriften verletzten die Eigentumsgarantie. Eine klare Rechtsgrundlage sei für die vorgesehenen Eigentumsbeschränkungen nicht vorhanden. Die Eingriffe lägen zudem nicht im öffentlichen Interesse. Arkaden seien lediglich für die beiden Parzellen Nr. 788 und Nr. 793 vorgesehen worden. Auf der Parzelle Nr. 788 stehe aber der Neubau Zehnders, der über keine Arkaden verfüge und an dem in den nächsten Jahren keine Umbauten vorgenommen würden. Die Arkadenpflicht treffe mithin praktisch die Beschwerdeführerin allein. Selbst wenn man mit dem Regierungsrat die Notwendigkeit einer Sanierung der Bahnhofstrasse bejahen wollte, so stelle die der Beschwerdeführerin auferlegte Eigentumsbeschränkung einen Eingriff dar, für den kein aktuelles öffentliches Interesse bestehe. Eine Arkadenpflicht könnte nur durch einen den ganzen Strassenzug erfassenden Bebauungsplan vorgesehen werden.
Der Bebauungsplan Nr. 3167 verletze zudem den in
Art. 4 BV
niedergelegten Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die beiden ebenfalls zur Zone D gehörenden Grundstücke Nr. 783 (Spillmann) und Nr. 803 (Kreditanstalt) seien ohne ersichtlichen Grund aus dem Bebauungsplan Nr. 1299 vom 1. Februar 1952 entlassen worden, und es sei für sie keine Arkadenbaulinie gezogen worden. Die Verhältnisse seien für alle vier Grundstücke im wesentlichen die gleichen, so dass der Bebauungsplan Nr. 3167 auch unter diesem Gesichtspunkt als verfassungswidrig erscheine.
E.-
In seiner Vernehmlassung vom 29. September 1969 beantragt der Regierungsrat des Kantons Zug, die Beschwerde
BGE 95 I 546 S. 550
sei abzuweisen. Er macht geltend, eine Verletzung der Eigentumsgarantie liege nicht vor. § 8 des Baugesetzes für die Stadtgemeinde Zug vom 27. November 1923 schaffe in den Absätzen 3 und 4 die Möglichkeit, bestehende Bebauungspläne zu revidieren. Der Plan Nr. 3167 sei öffentlich aufgelegt worden; das Referendum sei nicht ergriffen worden. Eine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Planungsmassnahme sei mithin vorhanden. Dass für die fragliche Eigentumsbeschränkung ein öffentliches Interesse bestehe, könne nicht bestritten werden. Der Bebauungsplan Nr. 3167 sei im Zuge einer Sanierung der Bahnhofstrasse aufgestellt worden; es könne somit keine Rede davon sein, dass die Arkadenbaupflicht einzig der Beschwerdeführerin auferlegt werde. Im angefochtenen Entscheid sei der Stadtrat von Zug ausdrücklich dabei behaftet worden, die beiden Grundstücke Nr. 783 und Nr. 803 zu gegebener Zeit gleich zu behandeln und für die Westflucht der Bahnhofstrasse einen entsprechenden Bebauungsplan aufzustellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
Die als Grundprinzip der Rechtsverwirklichung in
Art. 4 BV
verankerte Rechtsgleichheit und das sich daraus ergebende Willkürverbot richten sich sowohl an den Gesetzgeber als auch an den Rechtsanwender (
BGE 91 I 84
;
BGE 95 I 134
E. 5). Es braucht deshalb in diesem Zusammenhang nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Bebauungsplan Nr. 3167 einen allgemein verbindlichen Erlass, eine Einzelverfügung oder eine Summe von Einzelverfügungen darstellt (vgl. dazu
BGE 94 I 342
).
Dem Gleichheitsprinzip kommt bei Planungsmassnahmen insoweit abgeschwächte Wirkung zu, als Liegenschaften, die sich im Zeitpunkt ihrer planerischen Behandlung in ihrer Funktion für den Eigentümer in nichts voneinander unterscheiden, mit Rücksicht auf ihre weitgehend zufällige Lage ohne Verletzung von
Art. 4 BV
mit ungleich einschneidenden Eigentumsbeschränkungen belastet werden dürfen (vgl. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Nr. 347 II b). Der Grundeigentümer hat keinen Anspruch darauf, im Zusammenhang mit der Aufstellung eines Bebauungsplans oder einer Zonenordnung
BGE 95 I 546 S. 551
gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet werden, für welche notwendigerweise unterschiedliche Bauvorschriften aufgestellt werden. Von einer wirklichen Ortsplanung kann indessen in der Regel nur dann gesprochen werden, wenn den einzelnen Zonen eine zweckentsprechende Ausdehnung gegeben wird. Bezieht sich ein Bebauungsplan bloss auf einige wenige Grundstücke, weil die Gesamtplanung noch nicht abgeschlossen ist, so liegt eine aussergewöhnliche Planungsmassnahme vor. Eine solche ist im Rahmen der gesetzlichen Grundlage an sich zulässig; sie verstösst aber - unbekümmert um ihre Rechtsnatur - gegen
Art. 4 BV
, wenn darin rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für welche kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist.
Dass der Stadtrat nach der Ablehnung des generellen Bebauungsplans "Bahnhofstrasse-Poststrasse" daran geht, die geplante Sanierung schrittweise zu verwirklichen, ist nach dem Gesagten unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht zu beanstanden, sofern die entsprechenden Bebauungspläne jeweils grössere Stücke des Strassenzugs (beispielsweise das Gebiet zwischen zwei Querstrassen) erfassen. Fraglich bleibt bloss, ob sich die darin enthaltenen Eigentumsbeschränkungen mit der Eigentumsgarantie vereinbaren lassen, d.h. ob jeweils ein hinreichendes öffentliches Interesse nachgewiesen werden kann (vgl. unten Erw. 3 b).
Wie aus dem im Jahre 1964 von den Stimmberechtigten abgelehnten Bebauungsplan "Bahnhofstrasse-Poststrasse" und aus den nachfolgenden Planungsarbeiten ersichtlich ist, beabsichtigt der Stadtrat, die Verkehrsverhältnisse der Bahnhofstrasse in der Weise zu sanieren, dass die Eigentümer der an der Westseite gelegenen Grundstücke früher oder später zum Einbau von Fussgängerarkaden verpflichtet werden sollen. Nachdem der erwähnte Bebauungsplan nicht zuletzt wegen des Verhaltens der Baubewilligungsbehörde im Falle Zehnder abgelehnt worden war, wurde das erste Baugesuch der Beschwerdeführerin vom Herbst 1965 zum Anlass genommen, das Sanierungsprojekt nochmals voranzutreiben. Der vom Grossen Gemeinderat nach längeren Verhandlungen und Beratungen gutgeheissene Bebauungsplan Nr. 3167 vom 28. März 1967 bezieht sich indessen bloss auf die Grundstücke Nr. 788 (Zehnder)
BGE 95 I 546 S. 552
und Nr. 793 (Schild Tuch AG). Er ist deshalb im Sinne der oben entwickelten Grundsätze auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen.
Der angefochtene Bebauungsplan verpflichtet die Eigentümer der Grundstücke Nr. 788 und Nr. 793, spätestens im Zusammenhang mit der Errichtung eines Neubaus eine Fussgängerarkade zu erstellen. Für die beiden ebenfalls zur Zone D des Bebauungsplans Nr. 1299 vom 1. Februar 1952 gehörenden Grundstücke Nr. 783 (Spillmann) und Nr. 803 (Kreditanstalt) besteht keine entsprechende Vorschrift; sie stehen bloss noch unter den Bestimmungen des Baugesetzes, weil der erwähnte Plan aus dem Jahre 1952 - soweit Zone D betreffend - durch den neuen Bebauungsplan Nr. 3167 aufgehoben worden ist. Für diese unterschiedliche Behandlung können keine sachlichen Gründe geltend gemacht werden. Alle vier Grundstücke liegen an der Bahnhofstrasse; sie bilden zusammen die Zone D des Bebauungsplans Nr. 1299 aus dem Jahre 1952. Dass es sich bei den mit dem neuen Plan Nr. 3167 erfassten Parzellen um die Eckgrundstücke zur Schmidgasse handelt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, denn die Bahnhofstrasse - und nicht die Schmidgasse - soll mittels Arkaden saniert werden. Mindestens die vier Grundstücke der Zone D hätten im Lichte von
Art. 4 BV
gleich behandelt werden müssen. Eine Verfassungsverletzung erscheint - entgegen der Ansicht von Stadtrat und Regierungsrat - nicht schon deshalb als ausgeschlossen, weil der Stadtrat die übrigen an der Westseite der Bahnhofstrasse gelegenen Grundstücke in absehbarer Zeit gleich behandeln will. Es ist nicht sicher, ob die mit dem angefochtenen Bebauungsplan geschaffene, aber offenbar als bloss vorübergehend gedachte Rechtsungleichheit tatsächlich behoben werden kann. Entsprechende Pläne bedürfen der Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat und können gegen den Willen der Stimmbürger nicht durchgesetzt werden. Wie der Fall Zehnder lehrt, besteht keine Gewähr dafür, dass eine Arkadenbaulinie mindestens auch für die beiden Grundstücke Nr. 783 und Nr. 803 gezogen werden kann. Daran ändert nichts, dass der Regierungsrat den Stadtrat im angefochtenen Entscheid bei seiner Absicht behaftet. Der Plan Nr. 3167 kann im Endergebnis zu einer endgültigen rechtlichen Sonderbehandlung der Schild Tuch AG führen, wofür sich haltbare Gründe nicht finden lassen. Er verstösst deshalb gegen
Art. 4 BV
. In Gutheissung der Beschwerde
BGE 95 I 546 S. 553
ist daher der angefochtene Entscheid des Regierungsrats vom 2. Juni 1969 aufzuheben.
3.
Obwohl der angefochtene Bebauungsplan bereits unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
als verfassungswidrig erscheint und aufgehoben werden muss, hält es das Bundesgericht für angebracht, ihn auch im Lichte der Eigentumsgarantie zu prüfen, jedoch nur insoweit, als dies mit Rücksicht auf die Sanierungspläne des Stadtrats als gerechtfertigt erscheint.
Arkadenbaulinien stellen öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen dar, welche mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar sind, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommen, gegen volle Entschädigung erfolgen (
BGE 94 I 132
E.4;
BGE 93 I 340
mit Verweisungen).
a) Der angefochtene Plan Nr. 3167 stützt sich auf das Baugesetz für die Stadtgemeinde Zug vom 27. November 1923. Dieses Gesetz bestimmt in § 8 folgendes:
"§ 8. - Der Bebauungsplan umfasst die Stadt Zug und deren Umgebung, die in nächster Zeit als Bauland in Betracht fällt.
Über das Gebiet grösserer Nachbarschaften können Bebauungspläne erstellt werden, sobald sich hiefür ein Bedürfnis zeigt.
Neue oder abgeänderte Bebauungspläne unterliegen jeweilen der Genehmigung der Einwohnergemeinde und des Regierungsrates.
Die Bebauungspläne sowie deren Abänderungen sollen nach üblicher Bekanntmachung wenigstens einen Monat vor dem Abstimmungstage auf der Einwohnerkanzlei zur öffentlichen Einsichtnahme der Stimmberechtigten aufliegen."
Die Beschwerdeführerin rügt, der neue Bebauungsplan erstrecke sich nicht auf ein Gebiet "grösserer Nachbarschaften" im Sinne von § 8 des Baugesetzes, da er sich bloss auf zwei Grundstücke beziehe.
Die streitige Eigentumsbeschränkung stellt keinen besonders schweren Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführerin dar, so dass das Bundesgericht die Frage, ob die angerufene gesetzliche Grundlage genüge, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen hat (vgl.
BGE 91 I 332
E.1;
BGE 93 I 341
E.5;
BGE 94 I 133
E.6). Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, Abänderungen bestehender Bebauungspläne würden durch § 8 des Baugesetzes keineswegs ausgeschlossen, auch wenn sie sich bloss auf einzelne Grundstücke bezögen. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Ansicht des Regierungsrats
BGE 95 I 546 S. 554
schlechthin nicht vertretbar sein soll. Der angefochtene Bebauungsplan Nr. 3167 stellt eine Abänderung des Plans Nr. 1299 dar, welcher sich auf ein Gebiet "grösserer Nachbarschaften" bezieht. Daran ändert nichts, dass er eine eigene Nummer trägt. Für Abänderungen bestehender Bebauungspläne ist das Verfahren in § 8 Abs. 3 und 4 des Baugesetzes näher geregelt. Aus diesen Bestimmungen kann nicht abgeleitet werden, auch die Abänderungen bestehender Bebauungspläne müssten sich auf ein Gebiet "grösserer Nachbarschaften" beziehen. Die Auslegung der Beschwerdeführerin wäre im übrigen auch nicht sachgemäss, denn eine erneute Überprüfung der privaten und öffentlichen Interessen kann es durchaus als angezeigt erscheinen lassen, bestehende Bebauungspläne zugunsten oder zulasten einzelner Grundstücke abzuändern. Die erste Rüge der Beschwerdeführerin ist daher unbegründet.
b) Die Interessenabwägung wird vom Bundesgericht nach der neuesten Rechtsprechung grundsätzlich frei überprüft; es übt lediglich insoweit Zurückhaltung, als die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 94 I 134
E. 7, 340/41).
Dass an der Planung einer Fussgängerarkade grundsätzlich ein hinreichendes aktuelles öffentliches Interesse besteht, kann angesichts der Bedeutung der Bahnhofstrasse und der herrschenden Verkehrsverhältnisse nicht ernstlich bestritten werden. Der Stadtrat will die Sanierung schrittweise durchführen; wie das Vorgehen im Falle der Beschwerdeführerin erkennen lässt, beabsichtigt er offenbar, in Zukunft einzelne Bauvorhaben an der Bahnhofstrasse zum Anlass zu nehmen, um in bezüglichen Bebauungsplänen entsprechende Bauvorschriften zu erlassen. Es ist zwar richtig, dass sich bei grossen Verkehrsadern Sanierungen häufig nur im Verlauf von Jahrzehnten verwirklichen lassen. Dennoch ist das Vorgehen des Stadtrates mit der Eigentumsgarantie nicht vereinbar.
Die Absicht des Stadtrats, an der Bahnhofstrasse Fussgängerarkaden erstellen zu lassen, kommt der Planung eines neuen Verkehrswegs gleich. Eine solche ist notwendigerweise vorausschauend und bestrebt, einheitliche Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass das gesetzte Ziel erreicht werden kann. Daraus ergibt sich, dass im vorliegenden Fall eine Arkadenbaulinie nicht bloss für einzelne Grundstücke gezogen werden darf. Entsprechende,
BGE 95 I 546 S. 555
im Rahmen einer generellen Planung erlassene Bauvorschriften müssen vielmehr mindestens für ein grösseres Stück des Strassenzugs aufgestellt werden, und zwar in einem einzigen Bebauungsplan. Das heisst jedoch nicht, dass die geplante Fussgängerarkade zugleich auch geöffnet werden müsste. In bezug auf das aktuelle öffentliche Interesse muss vielmehr unterschieden werden zwischen demjenigen, das die Planung als solche, d.h. das Ziehen der Arkadenbaulinie als begründet erscheinen lässt und dem öffentlichen Interesse, das die Öffnung der Arkade im Einzelfall zu rechtfertigen vermag.
Bezöge sich der angefochtene Bebauungsplan Nr. 3167 auf die ganze Länge der Bahnhofstrasse, so wäre er nach dem Gesagten - was das Vorhandensein eines genügenden öffentlichen Interesses anbelangt - nichtzubeanstanden, denn das Planungsinteresse erscheint als hinreichend begründet. Weil er jedoch bloss zwei Grundstücke erfasst und weil - wie bereits unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
festgestellt worden ist (Erw. 2) - hinsichtlich Arkadenbaupflicht für eine Sonderbehandlung der beiden Grundstücke ein Planungsinteresse im soeben dargelegten Sinn nicht ernstlich geltend gemacht werden kann, verletzt er die Eigentumsgarantie. Er müsste deshalb auch aus diesem Grunde aufgehoben werden. An sich können jedoch hoheitlich angeordnete Teilsanierungen im Rahmen von
Art. 4 BV
ohne weiteres durchgeführt werden.
Bestehen rechtsgültige Arkadenbaulinien, so ist jeweils zu prüfen, wann für die Öffnung eines Arkadenabschnittes ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Der blosse Umstand, dass der Eigentümer eines Hauses, das bereits eine Tragkonstruktion für einen Arkadeneinbau besitzt, im Rahmen der geltenden Bauvorschriften höher bauen will, genügt an sich noch nicht, um von ihm die Öffnung der Arkade zu verlangen. Es muss dafür vielmehr ein aktuelles öffentliches Interesse nachgewiesen sein, das gegenüber dem privaten Interesse am vorläufigen Fortbestand des derzeitigen Zustandes überwiegt. Dies ist im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen.
c) (Entschädigungsfrage). | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
916db256-9d77-46e7-b69d-1a4dc10682d9 | Urteilskopf
126 III 182
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1999 i.S. R. gegen D. (Berufung) | Regeste
Versatzpfand; gewerbsmässiger Kauf auf Rückkauf (
Art. 907 Abs. 1 und
Art. 914 ZGB
). Nichtigkeit (
Art. 19 und 20 OR
) und Konversion.
Der gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf im Hinblick auf die Absicherung eines Kredites ist als solcher unzulässig und führt zur Nichtigkeit des betreffenden Vertrages. Mit der Gleichstellung von gewerbsmässigem Kauf auf Rückkauf mit dem Versatzpfand wollte der Gesetzgeber verhindern, dass durch Kreditgeschäfte die strengen Vorschriften über das Versatzpfand umgangen werden. Eine Konversion des nichtigen Rechtsgeschäfts in eine Faustpfandbestellung ist nicht möglich (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 126 III 182 S. 182
Nachdem H. im Frühjahr 1995 sich auf ein Zeitungsinserat, worin kurzfristige Kredite gegen Sachwerte angeboten worden waren, gemeldet hatte, bestätigte er und D. am 3. Januar 1996, von R. einen Kredit von Fr. 69'000.- für eine Taschenuhrensammlung erhalten zu haben. Am gleichen Tag wurde auch ein Kaufvertrag abgeschlossen, worin sich H. und D. verpflichteten, bis zum 30. Juni 1996 die Uhren von R. zum Preise von Fr. 70'000.- zu kaufen. Weiter wurde vereinbart, dass R. die Ware zum bestmöglichen Preis verkaufe, wenn sie nicht fristgerecht abgeholt und bezahlt werde, wobei die Käufer für einen allfälligen Mindererlös haften würden. Am 4. November 1996 erwarb E. die Uhrensammlung zum Preis von Fr. 20'000.-.
BGE 126 III 182 S. 183
Am 6. Mai 1997 reichte R. beim Kantonsgericht von Appenzell-Ausserrhoden gegen D. Klage über Fr. 50'000.- ein. Dieses wies am 29. April 1998 die Klage ab. Der Kläger appellierte erfolglos an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden. Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingereichte Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das obergerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) bb) Der Kläger wirft dem Obergericht aber auch vor, es habe sich mit einer völlig unzutreffenden Begründung über die Lehrmeinung von OFTINGER/BÄR hinweggesetzt, wonach der nichtige gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung umzudeuten sei. Dabei habe die Vorinstanz die Konsequenzen ihrer Schlussfolgerung, dass keine Konversion stattfinden dürfe, nicht bedacht. Denn zur Kreditgewährung an die Beklagte habe er sich überhaupt nur im Hinblick auf deren persönliche Haftbarkeit bereit gefunden, weshalb es absolut stossend wäre, wenn nun er das Risiko dafür tragen müsste, dass ihm statt brauchbarer Uhren grossenteils "Ramsch" übergeben worden sei.
In ihrer Kommentierung zu
Art. 914 ZGB
führen OFTINGER/BÄR aus, der gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf sei als solcher unzulässig, auch wenn er durch einen nicht gemäss
Art. 907 Abs. 1 ZGB
zum Pfandleihgewerbe ermächtigten Darleiher betrieben werde. Diese Unzulässigkeit bedeute Nichtigkeit, doch trete im Sinne einer Konversion an die Stelle des nichtigen Geschäftes eine Faustpfandbestellung, sofern deren Voraussetzungen erfüllt seien (N. 6 und 7 zu
Art. 914 ZGB
). Das Obergericht hält diese Begründung für rein formal, weil die Anwendung von Versatzpfandrecht von der Erteilung der Bewilligung abhängig gemacht werde. Indessen werde dadurch dem vom historischen Gesetzgeber gewollten und heute sogar noch vermehrt einem Bedürfnis entsprechenden Schutzzweck nicht in allen Teilen entsprochen. Es sei nämlich nicht gerechtfertigt, den Kreditgeber, welcher sich zur Umgehung der Bestimmungen über das Versatzpfand des Kaufs auf Rückkauf bediene und der damit der Bewilligungspflicht entgehe, von jenen Vorschriften auszunehmen, die zum Schutze seines Vertragspartners bestimmt seien. Vielmehr solle
Art. 910 Abs. 2 ZGB
, der im Falle der Pfandverwertung einen persönlichen Anspruch des Kreditgebers gegen den Verpfänder ausschliesse, auch in diesen Fällen durchgreifen. Weil es sich bei der Forderung des Klägers um einen derartigen persönlichen Anspruch handle, sei sie demzufolge unbegründet.
BGE 126 III 182 S. 184
b) Das schweizerische Recht enthält im Unterschied zu gewissen ausländischen Rechtsordnungen (vgl. etwa § 140 BGB) zwar keine ausdrückliche Regelung der Konversion, doch ist dieses Institut in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt (KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 161 ff. zu
Art. 11 OR
und N. 267 ff. zu
Art. 18 OR
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 82 zu
Art. 11 OR
; GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage 1995, S. 120;
BGE 93 II 223
E. 3 und 439 E. 5 S. 452;
BGE 95 II 216
E. 6d;
BGE 103 II 176
). Mit der Konversion soll im Einzelfall ein ungültiges Rechtsgeschäft in ein gültiges umgedeutet und dadurch aufrecht erhalten werden. Sinn und Zweck der Umdeutung besteht also darin, den mit einem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolg auch dann zu verwirklichen, wenn das von den Parteien gewählte Mittel unzulässig ist, jedoch ein anderer rechtlicher Weg zur Verfügung steht, um zum annähernd gleichen Ergebnis zu gelangen (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 194). Allerdings darf dies nur unter der Voraussetzung geschehen, dass zwischen dem ungültigen Rechtsakt und dem an dessen Stelle tretenden Geschäft Kongruenz besteht, indem das nichtige Geschäft den Erfordernissen des Ersatzgeschäftes genügt. Im Hinblick auf diese Entsprechung darf das Ersatzgeschäft in seinem Tatbestand und in seinen Wirkungen nicht über das ungültige Geschäft hinausgehen. Mit andern Worten: gegenüber dem ungültigen Geschäft kann das Ersatzgeschäft zwar ein aliud, nie aber ein Plus ausmachen (vgl. MEYER-MALY, Münchener Kommentar, § 140 BGB, Rn. 14). Aus diesem Grund darf das Ersatzgeschäft auch nicht zu Lasten der einen oder anderen Partei Verpflichtungen enthalten, welche über das im ungültigen Geschäft Vereinbarte hinausgehen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 88 zu
Art. 11 OR
; KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N. 164 zu
Art. 11 OR
;
BGE 80 II 82
E. 3 S. 86;
89 II 437
E. 2 S. 440 f.). Weiter findet die Konversion ihre Grenze an der Zweckfunktion der die Nichtigkeit begründenden Norm. Die Umdeutung ist demnach ausgeschlossen, wenn sie auf eine Umgehung dieser Norm hinauslaufen oder zumindest deren Sinn und Zweck widersprechen würde (KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N. 168 zu
Art. 11 OR
; KRAMER, Berner Kommentar, N. 387 zu Art. 19/20 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 91 zu
Art. 11 OR
;
BGE 61 II 274
E. 3 S. 279 f.;
96 II 273
E. 9a S. 298 f.; vgl. auch STAUDINGER-DILCHER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, N. 6 zu § 140 BGB).
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich das Folgende. Mit der in
Art. 914 ZGB
vorgenommenen
BGE 126 III 182 S. 185
Gleichstellung von gewerbsmässigem Kauf auf Rückkauf mit dem Versatzpfand wollte der Gesetzgeber verhindern, dass durch die erstgenannten Kreditgeschäfte die strengen Vorschriften über das Versatzpfand umgangen werden. Die Spekulation sollte sich nicht auf Nebenwegen, ohne Bewilligung und Aufsicht, in das Pfandleihgewerbe eindrängen (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage 1995, S. 897; EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf, 1902, S. 323).
Art. 914 ZGB
findet deshalb auch Anwendung auf gewerbsmässige Darleiher, deren Tätigkeit nicht nach Art. 907 f. ZGB bewilligt worden ist (OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 6 zu
Art. 914 ZGB
; BAUER, Basler Kommentar zum ZGB, Bd. II, N. 3 zu
Art. 914 ZGB
). Dieser Auffassung widerspricht einzig LEEMANN (Berner Kommentar, N. 2 zu
Art. 914 ZGB
); nach ihm untersteht der nicht von einer konzessionierten Anstalt betriebene gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf nicht dem Recht des Versatzpfandes. Dieser Lehrmeinung kann jedoch eindeutig nicht gefolgt werden. Denn die Ansicht von OFTINGER/BÄR, dass der gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf unzulässig sei und zur Nichtigkeit des betreffenden Geschäfts führe, steht im Einklang mit der erwähnten gesetzgeberischen Intention. Zu prüfen bleibt indessen, ob die von den Kommentatoren postulierte Konversion in eine Faustpfandbestellung gerechtfertigt erscheint. Dabei ist davon auszugehen, dass das Versatzpfand eine reine Sachhaftung begründet, wogegen beim Faustpfand zur Sachhaftung noch die persönliche Haftung des Kreditnehmers (für einen allfälligen Pfandausfall) hinzutritt. Das Fahrnispfand geht also in seinen Wirkungen deutlich über das Versatzpfand hinaus. Wegen der dem Faustpfand innewohnenden persönlichen Haftung würde demnach die Umdeutung eines nichtigen Kaufs auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung einerseits eine stark erschwerte Verpflichtung des Borgers herbeiführen und anderseits die Rechtsstellung des Geldgebers erheblich verbessern. Folglich besteht insoweit keine Kongruenz zwischen dem nichtigen Geschäft und demjenigen, das ersatzweise an seine Stelle treten sollte. Damit mangelt es aber an einer Grundvoraussetzung für die Konversion. In diesem Zusammenhang kann auf
BGE 80 II 82
E. 3 S. 87 hingewiesen werden, wo es darum ging, ob ein formungültiger Scheck in ein Innominatpapier umgewandelt werden könne. Dies wurde verneint aus der Überlegung, dass der Scheckaussteller nur nach Protest hafte, wogegen der Aussteller eines Innominatpapiers auch ohne Protest für seine Verpflichtung einzustehen habe.
BGE 126 III 182 S. 186
Zum vorliegenden Fall besteht insoweit eine Parallelität, als bei der Umdeutung des nichtigen Kaufs auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung dem Kreditnehmer eine erheblich strengere Verpflichtung auferlegt würde. Anderseits würde der Kreditgeber eine spürbare Verbesserung seiner Rechtsposition erfahren. Mit dem Normzweck von
Art. 914 ZGB
wäre dies indessen nicht zu vereinbaren. Die vom Gesetzgeber bewusst vorgenommene Gleichstellung mit dem Versatzpfand würde illusorisch gemacht und die gesetzgeberische Intention, dass der Darlehensnehmer sich nicht zusätzlich persönlich verschulden solle, unterlaufen, wenn gewissermassen durch die Hintertüre der Konversion doch eine persönliche Haftung des Kreditnehmers eingeführt würde. Dass eine Umdeutung aber nicht dazu dienen darf, die Zweckfunktion der die Nichtigkeit begründenden Norm zu umgehen, ist bereits dargelegt worden. Auf eine solche Umgehung liefe es indessen hinaus, wenn derjenige Geldgeber, welcher den gewerbsmässigen Kauf auf Rückkauf betreibt, besser gestellt würde als jener Kreditgeber, welcher mit einer Bewilligung das Pfandleihgewerbe durchführt. Auch aus dieser Sicht sind die Voraussetzungen für eine Konversion nicht gegeben.
Im Lichte der vorstehenden Ausführungen kann dem Obergericht keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn es die Umdeutung des hier interessierenden Kaufs auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung abgelehnt hat. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
917280b9-4b18-4198-83a9-77c8a5450ecd | Urteilskopf
106 III 49
11. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 17 septembre 1980 dans la cause P. von W. (recours LP) | Regeste
Verwirkung der Frist für das Pfändungsbegehren (
Art. 88 Abs. 2 SchKG
).
Der Gläubiger, der ein Pfändungsbegehren mit gewöhnlicher Post zustellen lässt, hat zu beweisen, dass er es vor Ablauf der Frist der Post übergeben hat. Ob im Beschwerdeverfahren diesbezüglich der Indizienbeweis zugelassen ist, beurteilt sich einzig nach dem kantonalen Recht. | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 106 III 49 S. 49
A.-
Le 2 mai 1979, sur requête de M. H., l'Office des poursuites de Genève fit notifier à P. von W. un commandement de payer pour une créance de 1488 francs, avec intérêt. Le débiteur ne fit pas opposition. Par réquisition datée du 29 avril 1980 et enregistrée à l'Office le 5 mai, le créancier demanda la continuation de la poursuite. Le 18 juillet, l'Office avisa le débiteur de la saisie qu'il exécuterait à son préjudice le 24 juillet.
B.-
P. von W. a porté plainte contre l'avis de saisie. Il a fait valoir que la faculté pour le créancier de requérir la saisie se périmait le 2 mai 1980, un an après la notification du commandement de payer. Le créancier était donc forclos le 5 mai 1980, jour où, de l'avis du plaignant, la réquisition de continuer la poursuite avait été déposée.
BGE 106 III 49 S. 50
Dans ses observations, le mandataire du créancier a déclaré ne pouvoir prouver par titre la date d'expédition de la requête de continuation, car il l'avait adressée à l'Office sous pli simple. Il a relevé toutefois qu'il n'avait pas coutume d'antidater ses actes de procédure et qu'un oubli de la part de son secrétariat paraissait peu vraisemblable. La requête devait donc avoir été remise à la poste le 29 avril 1980.
Par décision du 20 août 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a constaté que la réquisition datée du 29 avril 1980 avait été adressée à l'Office par voie postale et y avait été enregistrée le 5 mai. Les études d'avocats étant fermées à Genève le samedi et le dimanche, la réquisition devait, pour parvenir à l'Office le lundi 5 mai, avoir été remise à la poste au plus tard le vendredi 2 mai, soit en temps utile.
C.-
P. von W. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à l'irrecevabilité, pour cause de péremption, de la requête de M. H. tendant à la continuation de la poursuite. Il soutient que l'autorité cantonale a violé l'
art. 8 CC
en admettant que la requête avait été remise à la poste le 2 mai 1980.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 8 du code civil, qui règle le fardeau de la preuve, s'applique en principe à la procédure de plainte. L'admissibilité, l'administration et l'appréciation des moyens de preuve relèvent toutefois du droit cantonal (
ATF 102 III 13
s.).
Le créancier qui entend obtenir une saisie doit requérir la continuation de la poursuite dans le délai d'une année à compter de la notification du commandement de payer (
art. 88 al. 2 LP
). En cas de doute ou de contestation, il doit établir le respect de ce délai et, s'il a adressé sa requête par voie postale, prouver qu'il a remis l'acte à la poste avant l'expiration du délai (
art. 32 LP
). La chose lui sera aisée lorsqu'il a fait parvenir sa réquisition à l'office par envoi recommandé. Dans le cas contraire, il devra établir par tout autre moyen approprié que l'acte expédié sous pli simple a été remis à la poste en temps utile (
ATF 97 III 12
ss,
ATF 82 III 101
ss). Il pourra généralement le faire si, comme cela serait opportun, l'office a conservé l'enveloppe de l'envoi ou a, plus simplement, mentionné la date du sceau postal dans la formule d'enregistrement apposée sur la réquisition.
BGE 106 III 49 S. 51
L'autorité cantonale a jugé que, pour parvenir à l'Office le lundi 5 mai 1980, l'envoi devait avoir été remis à la poste le vendredi 2 mai au plus tard, vu que les études d'avocats sont fermées le samedi à Genève. Elle n'a fait que tirer les conséquences de faits directement établis et admettre, par la voie d'une présomption naturelle, l'existence du fait juridiquement pertinent. Les déductions que le juge opère à partir de faits indices relèvent de l'appréciation des preuves (KUMMER, n. 64 ad art. 8; GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast, p. 10). Le droit cantonal détermine seul si et à quelles conditions le juge peut procéder de la sorte. L'art. 8 du code civil ne règle ni l'admissibilité, ni l'appréciation de la preuve par indices (
ATF 76 II 193
s. consid. 3,
ATF 75 II 102
s.,
ATF 71 II 127
s.). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral, statuant en instance de réforme ou comme autorité de recours selon l'
art. 19 al. 1 LP
, n'a pas à contrôler la force probante des indices qui ont engagé la juridiction cantonale à tenir un fait pour constant (
art. 63 al. 2,
art. 81 OJ
;
ATF 75 II 103
,
ATF 66 II 267
).
L'autorité cantonale a constaté souverainement que le créancier a remis à la poste le 2 mai 1980 au plus tard l'envoi contenant sa requête de continuation de la poursuite. L'art. 8 du code civil règle les conséquences de l'absence de preuve et ne saurait donc être violé lorsque l'appréciation des moyens administrés, fût-elle erronée, permet à l'autorité cantonale de constater positivement l'existence ou l'inexistence d'un fait (
ATF 105 III 116
s.,95 II 233,
ATF 90 II 217
).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
91763889-12b0-4920-8a47-9fc1208e4daf | Urteilskopf
115 III 65
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1989 i.S. G. gegen A. AG (Berufung) | Regeste
Forderungsverrechnung nach Eröffnung des Konkurses.
Im Konkurs des Vermieters bewirkt erst die Veräusserung der Mietsache gemäss
Art. 259 OR
eine Änderung des Mietverhältnisses.
Im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses entsteht die Mietzinsforderung aber mit Ablauf oder Beginn der Zahlungsperiode jeweils von neuem. Die Eröffnung des Konkurses bewirkt deshalb einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit bezüglich des Gläubigers. Die Folge davon ist der Ausschluss der Verrechnung gemäss
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
. Allfällige Vorausverfügungen des Vermieters, die künftigen Mietzinsforderungen betreffend, sind demnach lediglich bis zur Eröffnung des Konkurses wirksam (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 115 III 65 S. 65
Am 30. Juni 1983 mietete G. von der A. AG, die er beherrschte, ein Garagengebäude. Es wurde ein monatlicher Mietzins von Fr. 3'000.-- inkl. Nebenkosten vereinbart. Weiter bestimmten die Parteien:
"Dem Mieter wird das Recht zugestanden, den Mietzins mit seiner Konto-Korrent-Forderung gegenüber der A. AG zu verrechnen, soweit und solange dieser gegenüber der A. AG Guthaben hat."
Am 22. März 1984 wurde über die Aktiengesellschaft letztinstanzlich der Konkurs eröffnet. G., der ab Juni 1984 keine Mietzinsen
BGE 115 III 65 S. 66
mehr bezahlt hatte, wurde auf Begehren der Konkursverwaltung gemäss
Art. 265 OR
im Verfahren nach
Art. 282 SchKG
aus dem Mietobjekt ausgewiesen.
Der Rechtsöffnungsrichter erteilte der Konkursmasse am 29. Oktober 1985 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 33'000.-- nebst Zins. Diese Summe entspricht den vertraglichen Mietzinsen der Monate August 1984 bis Juni 1985.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Sache selbst macht der Kläger geltend, das Obergericht habe bundesrechtswidrig einen Untergang der im Rechtsöffnungsverfahren geschützten Mietzinsforderung verneint. Bereits bei Abschluss des Mietvertrages habe er gestützt auf die ausdrücklich vereinbarte Befugnis die Verrechnung sämtlicher Mietzinsschulden während der festen Vertragsdauer von drei Jahren mit seiner Kontokorrentforderung erklärt.
Das Obergericht hat diesen Standpunkt mit den voneinander unabhängigen Begründungen verworfen, einerseits sei eine entsprechende Verrechnungserklärung unbewiesen geblieben, anderseits wäre sie gegenüber den nach Konkurseröffnung auflaufenden Mietzinsen ohnehin rechtsunwirksam gewesen. Die erste Begründung hat das Kassationsgericht wegen formeller Rechtsverweigerung (Verletzung des Gehörsanspruchs durch Beweisverstellung) gestrichen; die zweite war im kantonalen Nichtigkeitsverfahren nicht zu prüfen (
§ 285 ZPO
/ZH). Insoweit steht die Berufung an das Bundesgericht offen.
a) Der Konkurs des Vermieters nach Besitzantritt des Mieters berührt das Mietverhältnis als solches vorerst nicht. Einerseits hat die Konkursverwaltung dem Mieter das Objekt zum Gebrauch zu überlassen, anderseits steht diesem kein voraussetzungsloses, d. h. über
Art. 269 OR
hinausgehendes Recht zur vorzeitigen Kündigung des Vertrages zu. Eine vorzeitige Beendigung des Vertrages wird erst bewirkt, wenn dem Mieter die Mietsache nach deren Veräusserung gemäss
Art. 259 OR
entzogen wird.
Die Fortführung des Mietverhältnisses bedarf im Falle der Konkurseröffnung nach Besitzantritt keiner Erklärung der Konkursverwaltung im Sinne von
Art. 211 SchKG
. Diese hat nach heute wohl herrschender Auffassung weder ein Recht noch eine Pflicht, den "Eintritt" in den Vertrag zu erklären (SCHMID, N. 41 zu
Art. 259 OR
). Allfällige Rechtswirkungen eines solchen
BGE 115 III 65 S. 67
"Eintritts" in die Schadenersatzforderung des Mieters nach
Art. 259 Abs. 1 OR
(Konkurs- oder Massaschuld) stehen hier nicht zur Beurteilung.
b) Sieht der Vertrag - wie im vorliegenden Fall - die periodische Leistung eines Mietzinses vor, so stellt sich der Anspruch des Vermieters auf dieses Entgelt nicht als eine im Moment des Vertragsschlusses für die ganze vereinbarte Mietdauer begründete Forderung dar, die bloss hinsichtlich ihrer Fälligkeit in einzelne Raten zerfallen würde, sondern die Mietzinsforderung entsteht mit dem Ablauf oder dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode von neuem (
BGE 41 III 230
E. 2). Die Umwandlung des schuldnerischen Vermögens zur Konkursmasse mit Eröffnung des Konkurses aber hat in diesem Zeitpunkt einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit zur Folge. Der Schuldner des Konkursiten bleibt nicht mehr diesem, sondern der Konkursmasse gegenüber verpflichtet. Wie demnach bei Eintritt der Masse in den Vertrag des konkursiten Mieters die nach Eröffnung fälligen Mietzinse zu Massaforderungen werden (
BGE 104 III 91
), so wird ab jenem Zeitpunkt im Konkurs des Vermieters die Schuld des Mieters für den laufenden Zins zu einer Massaschuld (
BGE 41 III 231
). Folge davon ist der Ausschluss der Verrechnung nach
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
.
Der Wechsel in der Rechtszuständigkeit hat weiter zur Folge, dass Vorausverfügungen des Vermieters, d. h. des Gemeinschuldners, mit welchen dieser über künftige Mietzinsforderungen verfügt, lediglich bis und mit dem im Zeitpunkt der Konkurseröffnung laufenden Mietzins rechtswirksam sein können: weitergehend fehlt die Verfügungsmacht (
BGE 41 III 231
/2).
c) Die Verrechnung einer künftigen Mietzinsforderung aber stellt in ihrer Wirkung nichts anderes dar als eine solche Vorausverfügung. Soweit eine Einziehung oder Abtretung künftiger Mietzinse daher gegenüber der Konkursmasse nicht rechtsverbindlich ist, sowenig kann es eine Verrechnungserklärung des Mieters nach Massgabe eines Verrechnungsvertrages der Parteien sein. Mit
Art. 213 SchKG
lässt sich nicht vereinbaren, dass ein Schuldner durch vertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger sich zum voraus die Möglichkeit der Kompensation seiner Gegenforderung und damit deren Deckung im späteren Konkurs des Gläubigers verschafft und dadurch die Wirkung der Konkurseröffnung bezüglich seiner Person illusorisch macht. Der Mieter kann sich daher im Konkurs des Vermieters seiner Schuldpflicht der Masse gegenüber nicht durch vorgängigen Verrechnungsvertrag mit dem späteren
BGE 115 III 65 S. 68
Gemeinschuldner entziehen. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts erweist sich damit als bundesrechtskonform. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
91776b5c-eaeb-4d8e-8d58-11ba1dec1e23 | Urteilskopf
124 II 391
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1998 i.S. K. gegen Einwohnergemeinde Ersigen, Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 RPG
; Umgehung dieser Bestimmung durch eine Planungsmassnahme.
Entspricht die Erweiterung der Bauzone für ein konkretes Vorhaben den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung, liegt keine Umgehung von
Art. 24 RPG
vor, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Vorhaben mangels Standortgebundenheit nicht erteilt werden könnte (E. 2; Klarstellung der Rechtsprechung).
Kleinbauzonen sind nur unzulässig, wenn dadurch das raumplanerische Ziel, die Streubauweise zu verhindern, unterlaufen wird (E. 3).
Tragweite der Planbeständigkeit und weiterer planerischer Gesichtspunkte bei der Erweiterung der Bauzone für ein einzelnes Vorhaben (E. 4b und c). | Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 124 II 391 S. 392
Die Einwohnergemeindeversammlung Ersigen beschloss am 12. Juni 1995, im Gebiet "Chilchgass" eine Fläche von 5'468 m2 von der Landwirtschaftszone in die Zone für Sport- und Freizeitanlagen umzuteilen. Zugleich nahm sie in das kommunale Baureglement neu folgende Bestimmung auf:
Art. 37 Abs. 3
In der Zone für Sport und Freizeitanlagen "Chilchgass" können eine Reithalle und deren Infrastruktur erstellt werden. Diese haben sich hinsichtlich Lage, Gesamterscheinung, Proportionen, Dachgestaltung, Materialwahl und Farbgebung in die bestehenden Baugruppen und die Landschaft einzufügen. Nordost-, nordwest- und südwestseitig der Reithalle sind zwei oder mehr Reihen hochstämmige Obstbäume hofstattartig zu pflanzen. Zusammen mit dem Baugesuch ist ein Umgebungsgestaltungsplan einzureichen.
Absatz 2 findet hier keine Anwendung. Es gelten folgende baupolizeiliche Masse:
- Gebäudehöhe 6.50 m
- Dachneigung 13°-15°
- Empfindlichkeitsstufe III
Campingplätze sind nicht zugelassen.
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern genehmigte am 5. Dezember 1995 die Umzonung, wobei sie den neuen Art. 37 Abs. 3 des Baureglements noch wie folgt ergänzte: "Die Baupolizeibehörde zieht als Fachberaterin die kantonale Denkmalpflege bei." Gleichzeitig wies das Amt die Einsprache der Eigentümerin einer benachbarten Parzelle ab. Ihre dagegen erhobene Beschwerde wies die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion am 12. Dezember 1996 ebenfalls ab, doch hiess das darauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. August 1997 das Rechtsmittel der Nachbarin im Sinne der Erwägungen gut. Es stellte jedoch fest, dass die fragliche Umzonung grundsätzlich zulässig sei. Dagegen wendet sich die Nachbarin mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist das Rechtsmittel ab.
BGE 124 II 391 S. 393
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der Ausscheidung einer Zone für Sport- und Freizeitanlagen für den Bau einer Reithalle auf der Parzelle Nr. 437 werde Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) umgangen. Einerseits handle es sich dabei nicht um ein planungspflichtiges Vorhaben. Anderseits seien aber auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
nicht erfüllt. Wenn ein nichtplanungspflichtiges Projekt ausserhalb der Bauzone anstatt auf dem Weg der Ausnahmebewilligung mit Hilfe der Festsetzung einer besonderen Nutzungszone realisiert werde, müssten die materiellen Erfordernisse von
Art. 24 RPG
beachtet werden. Andernfalls liege eine unzulässige Umgehung dieser Bestimmung vor.
a) Es ist unbestritten, dass der Bau der vorgesehenen Reithalle keine so weitreichenden Auswirkungen auf die Nutzungsordnung hat, dass er nur nach einer vorherigen Änderung des Zonenplans bewilligt werden könnte (vgl.
BGE 120 Ib 207
E. 5 S. 212). Ausserdem steht fest, dass der fragliche Bau einer Reithalle nicht standortgebunden ist und deshalb dafür keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt werden könnte.
b) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass Erweiterungen der Bauzonen nicht immer nur dann vorgenommen werden dürfen, wenn für die im fraglichen Gebiet neu zuzulassenden Bauten die Standortgebundenheit nachgewiesen sei. Andernfalls würde eine vernünftige Zonenplanung unter Umständen verunmöglicht. Wo eine Bauzonenausscheidung allen planerischen Grundsätzen entspreche, sei nicht noch zusätzlich zu prüfen, ob die in dieser Zone geplanten Bauten auch standortgebunden seien. Dies könne nicht die Meinung von
BGE 115 Ib 508
E. 6 sein.
c) Wird im Hinblick auf die Realisierung eines konkreten Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone der Weg über eine Änderung der Nutzungsplanung beschritten, so dispensiert das die planenden Behörden nach
BGE 115 Ib 508
E. 6b nicht davon, mindestens dieselben Anforderungen wie bei der Anwendung von
Art. 24 RPG
zu beachten, nämlich: eingehende Prüfung der Standortgebundenheit und umfassende Interessenabwägung durch die nämliche Behörde.
Dazu ist, was die Frage der Standortgebundenheit betrifft - die im zitierten Urteil nicht entscheidrelevant war - folgendes klarzustellen: Es ist zwar richtig, dass bei einer Änderung des Nutzungsplanes in der Form der Einzonung von Land für ein konkretes
BGE 124 II 391 S. 394
Bauvorhaben keine Umgehung von
Art. 24 RPG
vorliegt, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt wären. Das Umgekehrte trifft jedoch nicht zu, d.h. wenn die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nicht erfüllt sind, kann die Änderung des Nutzungsplanes damit noch nicht ohne weiteres als unzulässig und als eine Umgehung von
Art. 24 RPG
bezeichnet werden. Andernfalls wären Erweiterungen der in einem Nutzungsplan festgelegten Bauzone nur zulässig, wenn auch die Voraussetzungen von
Art. 24 RPG
erfüllt sind, was nicht der Sinn des Raumplanungsgesetzes sein kann. Es kann auch nicht gesagt werden, eine Erweiterung einer Bauzone für ein konkretes Bauvorhaben - worum es im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging und was auch hier in Frage steht - sei in jedem Falle unzulässig, ausser die Voraussetzungen von
Art. 24 RPG
wären gegeben. Vielmehr ist zu prüfen, ob eine solche Planungsmassnahme den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung gemäss RPG entspricht. Ist dies der Fall, so ist sie rechtmässig und stellt keine Umgehung von
Art. 24 RPG
dar, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Bauvorhaben mangels Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
ausgeschlossen wäre. Eine Umgehung von
Art. 24 RPG
ist nur dann anzunehmen, wenn mit der fraglichen Planungsmassnahme eine unzulässige Kleinbauzone geschaffen wird (
BGE 121 I 245
E. 6e S. 248;
119 Ia 300
E. 3b S. 303) oder wenn sie sonst auf einer sachlich nicht vertretbaren Abwägung der berührten räumlichen Interessen beruht.
Deshalb ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob im Lichte dieser beiden Kriterien die fragliche Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf der Parzelle Nr. 437 ausgeschieden werden durfte.
3.
Das Verwaltungsgericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass mit der angefochtenen Umzonung keine isolierte Kleinbauzone geschaffen werde, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig sei. Vielmehr werde lediglich das überbaute Gebiet in geringfügiger Weise erweitert. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ansicht unter verschiedenen Gesichtspunkten.
a) Ein Blick auf den Zonenplan der Gemeinde Ersigen zeigt, dass die neu ausgeschiedene, lediglich rund 5'500 m2 umfassende Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf allen Seiten von der Landwirtschaftszone umschlossen wird. Auf dem Plan erscheint sie damit - wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt - als Bauzoneninsel. Das Verwaltungsgericht hat diese Tatsache nicht übersehen,
BGE 124 II 391 S. 395
jedoch nicht allein auf den Plan, sondern vor allem auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt. Es weist darauf hin, dass die umstrittene Zone keineswegs abseits des Siedlungsgebiets liege, sondern sich im Gegenteil in einem Umfeld mit zahlreichen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Gebäuden befinde. Entlang der Dorfstrasse von Ersigen seien etliche - nicht nur landwirtschaftlich - überbaute Parzellen der Landwirtschaftszone zugewiesen worden, so dass der Siedlungszusammenhang trotz der im Zonenplan erscheinenden Bauzonenlücke tatsächlich nicht unterbrochen werde. Der zur Einzonung vorgesehene Teil der Parzelle Nr. 437 schliesse an zwei Seiten an bereits überbautes Gebiet an, so dass bei Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse nicht von einer isolierten Kleinbauzone gesprochen werden könne.
Diese Betrachtungsweise wird von der Beschwerdeführerin zu Unrecht in Frage gestellt. Wie das Bundesgericht schon mehrfach erklärt hat, sind Kleinbauzonen nur insoweit verpönt, als dadurch das raumplanerische Ziel, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern, unterlaufen wird (
BGE 119 Ia 300
E. 3b S. 303;
BGE 116 Ia 339
E. 4 S. 343). Die vorgesehene Einzonung bewirkt keine Aufweichung der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, da sie nicht eine Überbauung in einem freigebliebenen Umfeld ermöglicht, sondern an bereits bebautes Gebiet anschliesst und dieses lediglich in geringfügigem Umfang erweitert.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen das Vorliegen eines eigentlichen Siedlungszusammenhangs, da die Abstände zu den im angefochtenen Entscheid genannten, bereits überbauten Parzellen zu gross seien. Es trifft wohl zu, dass die Distanz der neu eingezonten Fläche zu einzelnen Gebäuden in der Nachbarschaft relativ gross ist. Dies ist jedoch nicht entscheidend, da die neue Zone jedenfalls unmittelbar an die verschiedenen Gebäude des Bauernbetriebs von S. anschliesst und die Abstände der weiteren bebauten Parzellen zu diesen Häusern nur gering ist. Dass ein Siedlungszusammenhang besteht, geht auch aus den sich in den Akten befindlichen Fotografien hervor, insbesondere aus der Luftaufnahme des Amts für Gemeinden und Raumordnung aus dem Jahre 1979. Der Vorwurf, es liege eine unzulässige isolierte Kleinbauzone vor, erweist sich demzufolge als unbegründet.
4.
Es ist weiter zu prüfen, ob bei der Festsetzung der umstrittenen Zone die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten raumplanerischen Ziele und Grundsätze berücksichtigt und
BGE 124 II 391 S. 396
die auf dem Spiele stehenden Interessen sachgerecht gewichtet und gegeneinander abgewogen wurden (
BGE 119 Ia 362
E. 5a S. 372).
b) Die umstrittene Planungsmassnahme erfolgte nur rund drei Jahre nach der Genehmigung der Ortsplanung von Ersigen. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Kritik, eine Änderung der Zonenplanung nach so kurzer Zeit verstosse gegen den Grundsatz der Planbeständigkeit, wies das Verwaltungsgericht deshalb zurück, weil auf dem fraglichen Parzellenteil auch ohne Einzonung landwirtschaftliche Bauten erstellt werden dürften und die Beschwerdeführerin daher nicht darauf habe vertrauen dürfen, das Land auf der gegenüberliegenden Seite ihres Hauses bleibe unüberbaut.
Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass diese Argumentation zu kurz greife. Der Nachbar von der Landwirtschaftszone zugewiesenen Flächen kann zwar nicht unbedingt darauf vertrauen, dass dieses Land überhaupt nicht überbaut wird. Doch muss er bei einem Verbleiben in der Landwirtschaftszone nicht mit der Erstellung von landwirtschaftszonenfremden Bauten rechnen, wie sie im vorliegenden Fall geplant sind. Allerdings verkennt die Beschwerdeführerin, dass dem Grundsatz der Planbeständigkeit keine absolute Bedeutung zukommt. Nach
Art. 21 Abs. 2 RPG
sind vielmehr Planänderungen möglich, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Die Rechtsprechung lässt ausserdem nachträgliche geringfügige Erweiterungen des Baugebiets zu, soweit dadurch die bestehende Zonenplanung lediglich in untergeordneten Punkten ergänzt wird und eine gesamthafte Überprüfung der Planung nicht erforderlich erscheint (Urteil vom 9. August 1996 in ZBl 98/1997, S. 233 f. E. 4d/aa und bb).
Im Lichte dieser Kriterien widerspricht die umstrittene Einzonung dem Grundsatz der Planbeständigkeit nicht. Einerseits lag bei der Verabschiedung der revidierten Ortsplanung durch die Gemeinde das Einzonungsbegehren von S. noch nicht vor. Dessen Gesuch um eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
für die geplante Reithalle wurde erst später mit dem Entscheid der Baudirektion endgültig abgelehnt. Mit diesem Entscheid und dem darauf folgenden Einzonungsbegehren trat durchaus eine neue Situation ein, die eine nachträgliche Plananpassung rechtfertigte. Anderseits stellt die fragliche Neueinzonung bloss eine relativ geringfügige Ergänzung der Ortsplanung dar, die keine umfassenden Neuüberprüfungen erfordert, zumal sie für einen besonderen Zweck erfolgt und ein Bedürfnis abdeckt, das nicht ohne weiteres voraussehbar und somit nicht in jedem Falle bei der Nutzungsplanung zu berücksichtigen war.
BGE 124 II 391 S. 397
c) Auch die übrigen zu berücksichtigenden planerischen Gesichtspunkte führen nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht zur Unzulässigkeit der fraglichen Zone für Sport- und Freizeitanlagen. Es hat die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Probleme der Einordnung der neuen Zone in das bestehende Umfeld sehr wohl erkannt und deshalb eine Überarbeitung der zur ausgeschiedenen Zone gehörigen Bestimmungen des Baureglements verlangt. In der Tat kann bei entsprechender Abfassung der Bau- und Erschliessungsvorschriften der vorgesehene Standort für eine Reithalle planerisch keineswegs als unzweckmässig bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung halten die umstrittene Einzonung jedoch im Blick auf das von der Gemeinde Ersigen verfolgte planerische Konzept für widersprüchlich und daher für inakzeptabel. Es trifft zwar zu, dass die Ausscheidung der neuen Zone am fraglichen Ort wenig konsequent erscheint, nachdem dieser Bereich bewusst der Landwirtschaftszone zugewiesen wurde, um den ländlichen Charakter des Dorfeingangs in Richtung Kirchberg zu erhalten. Als unsachlich kann die Planungsmassnahme deshalb aber nicht bezeichnet werden. Entgegen der von der Beschwerdeführerin und dem Bundesamt für Raumplanung geäusserten Ansicht hat sich die Ortsplanung nicht einzig nach einem abstrakten Planungskonzept zu richten, sondern ebenfalls die jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten und Bedürfnisse der Grundeigentümer sowie der Bevölkerung zu berücksichtigen (
Art. 1 Abs. 1 RPG
). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auch Gesichtspunkte der praktischen Realisierbarkeit der Reithalle und eines Reitbetriebs in seine Erwägungen einbezogen hat. Von einer ausschliesslichen Zone "pro persona" (für den Beschwerdegegner) kann nicht die Rede sein, da sich die Festsetzung bei der gebotenen gesamthaften Betrachtung planerisch durchaus sachlich vertreten lässt.
5.
Der Vorwurf, mit der von der Gemeinde Ersigen festgesetzten Zone für Sport- und Freizeitanlagen werde
Art. 24 RPG
in unzulässiger Weise umgangen, erweist sich somit als unbegründet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
917c646c-1024-4674-9f3a-baea2287cc8d | Urteilskopf
116 V 189
33. Arrêt du 31 août 1990 dans la cause C. et C. contre Fondation commune Banque Cantonale Vaudoise deuxième pilier et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 34 Abs. 2 BVG
und
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
: Koordination mit der Unfall- und Militärversicherung.
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
ist gesetzwidrig, insoweit er die Vorsorgeeinrichtungen ermächtigt, die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist. | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 116 V 189 S. 189
A.-
Victor C., né en 1952, marié et père d'une fillette née en 1980, a été happé et tué par un train, en 1988, alors qu'il effectuait des travaux sur la voie.
Par décision du 2 juin 1988, la caisse de compensation CIVAS a alloué à Maria C. une rente de veuve de 655 francs et à Monica C. une rente simple d'orpheline de 327 francs par mois. Il s'agissait de deux rentes partielles, fondées sur un revenu annuel moyen déterminant de 54'000 francs et huit années de cotisations (échelle de rente 24).
De son côté, par décision du 26 juillet 1988, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a alloué à la veuve et à la fille du défunt des rentes de survivants s'élevant respectivement
BGE 116 V 189 S. 190
à 1'729 francs et à 649 francs par mois, en fonction d'un gain annuel assuré de 51'870 francs.
B.-
Feu Victor C. travaillait au service de l'entreprise E. SA, laquelle est affiliée à la Fondation commune Banque Cantonale Vaudoise deuxième pilier (ci-après: la fondation), qui est une institution de prévoyance professionnelle.
L'art. 27 du "Règlement Plan A" de la fondation (ci-après: le règlement) a la teneur suivante:
"Invalidité et décès par suite de l'accident
La Fondation exclut le versement de ses prestations d'invalidité et de
survivants lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire paie des
prestations complètes pour le même cas d'assurance.
Lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire n'octroie pas de
prestations complètes d'invalidité ou de survivants, la Fondation ne
compense pas les prestations partielles ou réduites. Si la réduction
découle d'une maladie, la Fondation prendra en charge la partie relative à
la maladie."
Par lettre du 9 août 1988, la fondation a informé Maria C. qu'à la suite du décès de son mari, il lui revenait un capital de 5'341 fr. 35, y compris les intérêts. Selon l'art. 21 du règlement, ce capital est versé aux ayants droit lorsque l'assuré décède avant l'ouverture du droit à la rente de vieillesse et sans qu'une rente de veuve soit due. Or, l'intéressée, déjà au bénéfice de prestations de l'assurance-accidents, ne pouvait prétendre une telle rente, eu égard à l'art. 27 du règlement.
C.-
Maria et Monica C. ont ouvert action contre la fondation en concluant au versement par cette dernière, en lieu et place d'un capital, d'une rente de veuve et d'une rente d'orpheline.
Par jugement du 13 mars 1989, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande. En substance, il a considéré que l'art. 27 précité était conforme à la LPP, ainsi qu'à ses dispositions d'exécution, dont la légalité n'était pas contestable sur ce point.
D.-
Maria et Monica C. interjettent un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elles demandent la réforme dans le sens de leurs conclusions en première instance. La fondation conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en fait de même.
Le Tribunal cantonal s'est également déterminé sur le recours.
BGE 116 V 189 S. 191
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 19 al. 1 let. a LPP
, la veuve a droit à une rente de veuve si, au décès du conjoint, elle a un ou plusieurs enfants à charge. Les enfants du défunt ont droit, quant à eux, à une rente d'orphelin (
art. 20 al. 1 LPP
).
b) L'
art. 24 al. 1 OPP 2
autorise les institutions de prévoyance à réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90% du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
Selon l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, l'institution de prévoyance peut exclure le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance. L'alinéa 2 règle certaines situations particulières (prestations incomplètes de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire parce que la cause qui est à l'origine du décès ou de l'invalidité n'est pas entièrement couverte par l'une de ces deux assurances; faute de l'assuré ayant entraîné le refus ou la réduction de prestations par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire). Enfin, l'alinéa 3 renferme des dispositions au sujet des assurés qui sont invalides à raison de 50% au moins, mais qui reçoivent une rente d'invalidité de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire.
Ces normes réglementaires se fondent toutes sur l'
art. 34 al. 2 LPP
, qui charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants (première phrase). En cas de concours de prestations prévues par la LPP avec des prestations prévues par la LAA ou la LAM, la priorité sera donnée en principe aux prestations prévues par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire (seconde phrase).
c) C'est en invoquant l'art. 27 du règlement, ainsi que l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, que la fondation a dénié aux recourantes le droit à des prestations pour survivants.
Les recourantes contestent la légalité de cette règle de l'ordonnance. L'
art. 34 al. 2 LPP
, s'il institue la priorité des prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance militaire, n'autoriserait pas les caisses de pension à exclure toute prestation en cas d'intervention de l'une ou l'autre de ces assurances; le cumul
BGE 116 V 189 S. 192
resterait permis, mais jusqu'à concurrence de la limite de 90% fixée par l'
art. 24 al. 1 OPP 2
.
Les premiers juges réfutent cette opinion en se référant tant aux travaux préparatoires de la LAA qu'à ceux de la LPP. De son côté, l'OFAS se rallie à l'avis des juges cantonaux.
2.
a) Les motifs qui sont à la base de l'
art. 25 al. 1 OPP 2
ont été explicités par l'OFAS dans un commentaire à l'appui du projet de l'OPP 2. L'office expose tout d'abord que le cumul des rentes de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents (ou de l'assurance militaire) permet en général d'atteindre la limite de 90% au-delà de laquelle il y a "avantage injustifié". Il ne peut en aller autrement que si les rentes en question sont réduites en raison de circonstances spéciales (durée incomplète de cotisations, faible degré d'invalidité, faute grave du bénéficiaire). Or, poursuit l'office, "la commission OPP est d'avis que le deuxième pilier n'a pas à combler des lacunes créées volontairement par les autres assurances sociales". En outre, on compliquerait singulièrement la tâche des institutions de prévoyance en les obligeant à opérer chaque fois, en cas d'accident, un décompte des montants versés par les autres assurances, pour finalement allouer des prestations minimes ou point de prestation du tout.
b) Dans leur grande majorité, les auteurs qui se sont exprimés sur le sujet ne paraissent pas mettre en doute la validité de la réglementation ici en cause, même si certains d'entre eux émettent des réserves quant à ses modalités d'application. WIRTH/SAAGER (Die zweite Säule, p. 81) se réfèrent, sans commentaire particulier, aux explications de l'OFAS. WALSER (Das BVG im Rahmen der Sozialversicherungen, in: L'Expert-comptable suisse 1984, p. 395) souligne que la solution retenue par le Conseil fédéral permet une importante simplification des tâches des institutions de prévoyance. MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 380) relève que si une institution de prévoyance fait usage de la faculté réservée par l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, elle n'accorde pas de rentes complémentaires, mais se conforme au principe de la subsidiarité. SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 377) qualifie la réglementation en question de particulièrement intéressante ("von besonderem Interesse") en tant qu'elle conduit une assurance "finale" (prévoyance professionnelle) à s'effacer derrière une assurance "causale" (assurance-accidents obligatoire). NEF (Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen
BGE 116 V 189 S. 193
Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 pp. 25 et 28 s.) critique la forme potestative utilisée aux
art. 24 et 25 OPP 2
, cependant que l'
art. 34 al. 2 LPP
a un caractère impératif. Par ailleurs, cet auteur soutient que la norme de l'
art. 25 al. 1 OPP 2
ne doit pas s'appliquer lorsque le revenu effectif dont l'intéressé est privé est supérieur au gain assuré maximum, dans la LAA ou dans la LAM; dans un tel cas, en effet, on ne saurait plus parler d'un "avantage injustifié". RIEMER (Verhältnis des BVG (Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge) zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987 p. 121 note 1 et p. 122 note 3) relève que l'
art. 25 al. 1 OPP 2
nécessite une disposition statutaire ou réglementaire; il exprime la même réserve que NEF en ce qui concerne la limite maximale du gain assuré. HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 4e éd., p. 545) ne parle quant à lui que d'une réduction possible des prestations, sans s'exprimer sur l'éventualité d'une exclusion. En définitive, seul PREMAND (Prévoyance professionnelle et assurance-accidents, in: Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance sociale (y compris la prévoyance professionnelle), IRAL Lausanne 1989 p. 42 note 13) s'interroge, sans autre développement il est vrai, sur la conformité à la loi de l'
art. 25 al. 1 OPP 2
.
c) Pour sa part, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu l'occasion de se prononcer explicitement sur la question. Dans l'arrêt
ATF 113 V 132
, qui concernait la fixation du degré d'invalidité dans l'assurance-accidents, il a implicitement et indirectement admis la légalité de l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, bien qu'à vrai dire le problème de la coordination avec les prestations de la prévoyance professionnelle ne fût pas en discussion dans cette affaire (p. 138 consid. 6).
3.
La délégation contenue à l'
art. 34 al. 2 LPP
autorise le Conseil fédéral à adopter des dispositions d'exécution en lui laissant un large pouvoir d'appréciation. Elle ne lui donne toutefois pas la compétence de déroger à la loi. Même si, en pareil cas, le Tribunal fédéral des assurances doit veiller à ne pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité exécutive (
ATF 116 V 58
consid. 3b et les arrêts cités), la légalité des dispositions de l'ordonnance ne pourra être admise que si ces normes reposent sur une interprétation convaincante du texte légal (
ATF 114 Ib 9
consid. 3b,
ATF 101 Ib 390
consid. 2).
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de
BGE 116 V 189 S. 194
celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 115 V 348
consid. 1c,
ATF 114 Ia 28
consid. 3c,
ATF 114 V 250
consid. 8a,
ATF 113 II 410
consid. 3a).
b) En l'espèce, le sens de l'
art. 34 al. 2 LPP
peut être dégagé sans difficulté de son texte. La première phrase de cette disposition indique au Conseil fédéral le but à atteindre, qui est d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants. Ainsi formulée, elle confère au délégataire toute latitude quant aux moyens à mettre en oeuvre. Mais cette liberté est restreinte par la seconde phrase, qui donne au gouvernement une directive pour régler le cas spécifique du concours avec des prestations de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire. L'utilisation dans ce contexte du mot "priorité" (vorgehen, sono poziori) signifie certes qu'il appartient aux assurances visées d'intervenir en premier lieu, mais non que cette intervention soit exclusive de toute autre. Si le législateur avait voulu exclure ici le versement de prestations par l'institution de prévoyance, indépendamment de tout risque de surindemnisation, il en aurait certainement formulé le principe dans le texte légal et des dispositions d'exécution eussent été, à ce propos, superflues.
Cette interprétation correspond au but de la prévoyance professionnelle, qui est, selon l'ordre constitutionnel, de permettre aux bénéficiaires de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie antérieure, compte tenu des prestations de l'assurance fédérale (
art. 34quater al. 3 Cst.
). Certes, l'OFAS relève à juste titre que des lacunes dans l'indemnisation des ayants droit ne sont envisageables que dans des situations particulières, notamment lorsque l'intéressé compte une durée incomplète de cotisations à l'AVS/AI. Mais on ne voit pas pourquoi l'institution de prévoyance - auprès de laquelle l'assuré ou le défunt a régulièrement cotisé - ne devrait pas être mise à contribution dans ce cas précis.
c) Contrairement à l'opinion des premiers juges, l'analyse des travaux préparatoires ne démontre pas qu'une telle solution irait à l'encontre de la volonté clairement exprimée du législateur. aa) L'
art. 34 al. 2 LPP
(qui était alors l'art. 35 al. 2 du projet de loi) a connu une gestation pour le moins difficile. A l'origine,
BGE 116 V 189 S. 195
dans le projet du Conseil fédéral du 19 décembre 1975, cette disposition ne contenait qu'une seule phrase, celle-là même qui est devenue la première phrase de l'actuel
art. 34 al. 2 LPP
. Lors de sa séance du 29 septembre 1981, le Conseil national a toutefois introduit dans cet alinéa un texte pratiquement identique à celui qui figure actuellement à l'
art. 34 al. 2 LPP
, deuxième phrase. Une minorité, emmenée par le conseiller national Allenspach, voulait en rester au texte proposé par le Conseil fédéral et déjà approuvé par le Conseil des Etats. Dans sa déclaration, M. Allenspach a rappelé que, selon le message à l'appui d'un projet de LAA du 18 août 1976, un cumul de prestations de l'assurance-accidents et de la prévoyance professionnelle était exclu, de sorte que, à son avis, une modification du texte initial engendrerait des incertitudes (BO 1981 CN 1090 s.).
L'on créait ainsi une divergence avec le texte voté par le Conseil des Etats. La majorité de sa commission accepta un amendement de M. Schönenberger, qui avait pour effet d'inverser l'ordre des priorités (priorité donnée aux prestations de la LPP). Un nouveau débat eut lieu devant le Conseil des Etats le 26 janvier 1982. Le conseiller fédéral Hürlimann, tout en se déclarant conscient de la nécessité de revoir non seulement la rédaction de l'art. 35 al. 2 du projet de LPP, mais également celle de l'
art. 40 LAA
, a réaffirmé sa conviction qu'il fallait accorder la priorité aux prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance militaire. C'est finalement pour permettre un nouvel examen de la question par le Conseil fédéral que le Conseil adopta le texte de l'art. 35 al. 2 amendé par la majorité de la commission, selon la proposition Schönenberger (BO 1982 CE 18-20).
La discussion reprit devant la commission du Conseil national lors de la séance des 8/9 février 1982. On débattit d'une proposition du conseiller national Zehnder, prévoyant qu'en cas de concours avec les prestations de la LAA ou de la LAM, les prestations de la LPP "sont réduites dans la mesure où, ajoutées aux autres prestations, elles dépassent le gain antérieur". Un nouveau texte fut adopté dans ce sens par la commission, sauf à relever que la limite maximale du gain à prendre en considération fut fixée à 90%, au lieu de 100%. Ce texte fut adopté par le plenum lors de la séance du 3 mars 1982, après un débat nourri au sujet de la limite déterminante (90% selon l'opinion de la majorité, 100% d'après la proposition de la minorité; BO 1982 CN 206-209).
BGE 116 V 189 S. 196
A l'occasion d'une séance d'un groupe de travail de la commission du Conseil des Etats, l'on apprit que, de l'avis de M. Barde, qui avait participé aux travaux de la commission d'experts, la dernière version adoptée par le Conseil national était "impraticable". Le Département fédéral de l'intérieur annonça un prochain rapport à ce sujet qui fut examiné par la commission dans sa séance du 22 mai 1982. Le conseiller fédéral Hürlimann insista sur les difficultés d'application auxquelles conduirait, selon lui, la nouvelle règle et invita la commission à revenir à la version adoptée par le Conseil national en septembre 1981, ce qui impliquait une renonciation à la limite maximale de 90%.
C'est cette proposition qui fut finalement retenue par les deux Chambres, pratiquement sans discussion (BO 1982 CE 189 s.; BO 1982 CN 768). Le rapporteur de la commission du Conseil des Etats a relevé qu'il était juste, en définitive, que l'ordre des priorités fût établi de telle manière que: "... zuerst die Leistungen der AHV/IV festgelegt werden sollen, in zweiter Priorität diejenigen des UVG und der Militärversicherung und erst in dritter Priorität die Leistungen des BVG".
bb) Il n'est ainsi pas possible d'affirmer que le législateur, en voulant marquer le caractère prioritaire des prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance militaire, ait eu en même temps l'intention d'exclure par principe la responsabilité des institutions de prévoyance. Si le Conseil fédéral, dans son message précité du 18 août 1976, invoqué par les premiers juges, a relevé, dans un passage consacré à la coordination avec la prévoyance professionnelle, que "les institutions de prévoyance n'ont rien à verser en cas de mort et d'invalidité dues à un accident, lorsque l'assurance-accidents est tenue à prestations" (FF 1976 III 175), la conception du législateur semble avoir évolué par la suite. Nulle part on ne trouve, après la discussion d'un premier texte par le Conseil national, en septembre 1981, une volonté de refuser purement et simplement, dans l'hypothèse envisagée, les prestations de la prévoyance professionnelle. Si le Parlement a renoncé, en dernière analyse, à la formulation adoptée en mars 1982, c'est apparemment parce qu'il a craint - à tort ou à raison - qu'une réglementation trop détaillée dans la loi ne provoquât des difficultés d'ordre pratique et qu'il a jugé préférable de laisser au Conseil fédéral le soin de régler lui-même certaines modalités d'application, et non pas, comme l'affirment en
BGE 116 V 189 S. 197
substance les premiers juges, parce qu'il désirait revenir à une solution nettement plus restrictive.
d) Il faut admettre, sur le vu de ces considérations, que l'
art. 25 al. 1 OPP 2
ne respecte pas la délégation législative. La solution adoptée par le Conseil fédéral peut conduire, dans certains cas, à une indemnisation lacunaire des assurés ou de leurs survivants. Elle s'écarte donc du but visé, qui est uniquement d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié aux intéressés. En édictant l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, le Conseil fédéral a certes voulu simplifier la tâche des institutions de prévoyance. Mais cette préoccupation, pour légitime qu'elle soit, ne saurait l'emporter sur l'obligation d'assurer, dans certaines limites, le maintien de la situation antérieure des bénéficiaires. Encore que l'on ne doive pas surestimer l'importance des difficultés d'application invoquées, si l'on sait que certaines institutions de prévoyance ont renoncé à faire usage de la faculté conférée par l'
art. 25 al. 1 OPP 2
(voir p.ex. l'art. 13 al. 3 des Statuts de la Caisse fédérale d'assurances; RS 172.222.1).
Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur la légalité des deuxième et troisième alinéas de l'
art. 25 OPP 2
, qui ne sont pas en cause en l'espèce.
4.
Il résulte de ce qui précède que le refus de prestations de survivants aux recourantes, fondé sur l'
art. 25 al. 1 OPP 2
et sur l'art. 27 du règlement, n'est pas conforme à la loi et viole par conséquent le droit fédéral. Le Conseil fédéral a concrétisé la notion d'avantage injustifié à l'
art. 24 al. 1 OPP 2
. Il convient donc d'appliquer aussi cette norme lorsque l'éventualité (invalidité ou décès) est la conséquence d'un événement pris en charge par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire. Cela signifie, en l'occurrence, que les prestations de la fondation peuvent seulement être réduites, dans la mesure où, ajoutées à celles allouées par la CNA et par la caisse de compensation, elles excèdent la limite déterminante de 90%.
Cela ne vaut toutefois que pour les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire, auxquelles s'applique la LPP: les institutions de prévoyance restent libres, en effet, d'exclure dans leurs statuts, pour ce qui est de la prévoyance plus étendue (
art. 49 al. 2 LPP
), le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance (RIEMER, loc.cit., p. 123 s.; NEF, loc.cit., p. 24).
BGE 116 V 189 S. 198
En l'espèce, la limite de 90% n'est pas atteinte parce que les rentes de l'AVS sont incomplètes. Le calcul des prestations auxquelles les recourantes peuvent prétendre, dans le cadre de la prévoyance obligatoire (
art. 19, 20 et 21 LPP
), ne peut cependant pas être établi sur la base des seules pièces du dossier. Il convient donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle effectue ce calcul, après instruction complémentaire, et statue à nouveau.
5.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
917de627-c389-4da6-83d9-5eb41eeb11fd | Urteilskopf
139 III 418
60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_20/2013 vom 15. Juli 2013 | Regeste
Verjährung von Krankentaggeldern;
Art. 46 VVG
.
Kann der Versicherte fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen, verjähren diese mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamthaft, sondern einzeln ab dem Tag, für den sie beansprucht werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 3 und 4). | Erwägungen
ab Seite 419
BGE 139 III 418 S. 419
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 46 Abs. 1 VVG
(SR 221.229.1) verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht entschied, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt. Gestützt auf die Literatur (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, S. 169) ging es davon aus, die Taggeldentschädigung müsse grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergebe, als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft verjähre. Es verwarf die These, dass jeder einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung darstelle. Das Bundesgericht habe schon in
BGE 111 II 501
E. 2 befunden, die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gelte in analoger Weise auch für die aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder (
BGE 127 III 268
E. 2b S. 271 f.).
3.1
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.1 ff.; 4A_516/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3.1; 5C.42/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S. 163 f. zu
Art. 46 VVG
). Sie ist in der Literatur aber auf Kritik gestossen. Namentlich wird beanstandet, der vom Bundesgericht zitierte Autor
BGE 139 III 418 S. 420
THALMANN habe zwar tatsächlich die Taggeldentschädigung als einheitliche aufgefasst, die gesamthaft verjähre. Er lasse die Verjährung aber erst mit Ende der Deckungsperiode einsetzen. Die Voraussetzungen der Leistungserbringung müssten auch für die folgenden Tage gegeben sein, wobei jeder Tag als neuer Tatbestand anzusehen sei, der die Leistungspflicht des Versicherers auslöse (SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen, HAVE 2002 S. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l'art. 46 LCA [...], AJP 2001 S. 1105; vgl. auch MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [...], AJP 2003 S. 312 f.; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, S. 365 N. 840). In der Praxis laufe die Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf hinaus, für das Grundverhältnis eine Verjährungsfrist von zwei Jahren anzunehmen, was
BGE 111 II 501
und dem Urteil des Bundesgerichts 5C.168/2004 vom 9. November 2004 E. 3.1 widerspräche (FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, HAVE 2010 S. 262 f.; SPIRO, a.a.O., S. 121 f.). Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung diese Kritik wiedergegeben (
BGE 139 III 263
E. 2.3), ohne im Einzelnen darauf einzugehen. Es hielt lediglich fest, mit Blick auf die Leistungsdauer, die häufig auf den relativ kurzen Zeitraum von 720 Tagen befristet sei, bestehe keine Analogie zu einer Rentenleistung. Ob daran festzuhalten sei, dass die Taggelder als Gesamtheit zu behandeln seien und wann diesfalls die Verjährung beginne, liess das Bundesgericht offen (Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2012 vom 18. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in
BGE 139 III 263
). Diese Frage ist nachfolgend zu prüfen.
3.2
Dem Versicherten wird nach Ablauf der Wartefrist nicht ein unbedingter Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Taggelder eingeräumt. Vielmehr hängen die einzelnen Leistungen von der Arbeitsunfähigkeit ab und können demnach Änderungen erfahren (vgl.
BGE 139 III 263
E. 2.5). Ein Taggeld ist nur geschuldet, wenn der Versicherte den jeweiligen Tag erlebt, an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % gegeben ist und nicht feststeht, dass er Anspruch auf hinreichende Geldleistungen nach IVG, UVG, MVG, der beruflichen Vorsorge oder eines haftpflichtigen Dritten hat (derartige Geldleistungen werden nach Art. B4 Abs. 1 und 2 der allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht ergänzt, und eine Vorleistungspflicht besteht nur, soweit der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht). Der Anspruch des
BGE 139 III 418 S. 421
Beschwerdeführers aus der Taggeldversicherung geht nicht auf eine einheitliche Leistung, die ihrer Natur nach über eine bestimmte Zeitspanne verteilt erbracht wird (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104 f., der
BGE 127 III 268
diese Überlegung zu Grunde legt). Die Taggeldzahlungen sollen vielmehr das laufende Einkommen des Versicherten, das dieser zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann, ersetzen (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 121). Mit Ablauf der Wartefrist sind zwar die Anfangsvoraussetzungen der Zahlungspflicht gegeben, die auch für die folgenden Taggeldansprüche gleich bleiben (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104). Ob und in welchem Umfang sich daraus eine Leistungspflicht der Versicherung ergibt, ist aber offen, da noch nicht alle leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, wie dies für den Beginn der Verjährung an sich verlangt wird (vgl.
BGE 127 III 268
E. 2b S. 271; MEUWLY, a.a.O., S. 313).
3.3
Auch aus der in
BGE 127 III 268
zitierten Literatur und Rechtsprechung lässt sich ein Beginn der Gesamtverjährung nach Ablauf der Wartefrist nicht ableiten.
3.3.1
Soweit die Literatur eine Gesamtverjährung ins Auge fasst, lässt sie diese in der Regel ab dem Zeitpunkt beginnen, in dem die ärztliche Behandlung aufhört (THALMANN, a.a.O., S. 169 inkl. Fn. 14, der auf JAEGER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [...], Bd. III, 1933, N. 86 zu Art. 87/88 VVG verweist) und somit die Tatsachenelemente inklusive der andauernden Arbeitsunfähigkeit bereits für alle Taggelder, die der Gesamtverjährung unterstellt werden sollen, grundsätzlich feststehen. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Forderung aus der Taggeldversicherung erst mit dem Abschluss der Heilperiode bestimmt und geltend gemacht werden kann. Werden sogenannte Zwischenrenten zugesichert, beginnt die Verjährung mit dem jeweiligen Fälligkeitstag (THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG).
3.3.2
In
BGE 111 II 501
E. 2 S. 502 f. entschied das Bundesgericht, dass die einzelnen Renten ohne Unterbrechung der Verjährung nicht mehr als zwei Jahre zurück eingefordert werden können. Dass seit dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die erste Rentenleistung entstand, bereits mehr als zwei Jahre vergangen waren, liess die Ansprüche, die weniger als zwei Jahre zurücklagen, unberührt. Eine absolute Verjährung des gesamten Anspruches in zwei Jahren lehnte das Bundesgericht ausdrücklich ab.
BGE 139 III 418 S. 422
3.4
Die in
BGE 127 III 268
E. 2b S. 271 f. begründete Rechtsprechung wird nicht nur in der Lehre kritisiert, sie hat auch nicht zu Rechtssicherheit geführt, sondern dazu, dass man die Rechtsprechung als "fluctuante" bezeichnet (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 131 OR
; vgl. auch GRABER, a.a.O., S. 163 f. zu
Art. 46 VVG
), da sie faktisch auf die Annahme einer Verjährung des Stammrechts in zwei Jahren hinausläuft (FUHRER, a.a.O., S. 262). Für die Verjährung des Stammrechts wäre
Art. 46 VVG
aber nicht einschlägig, sondern es käme die 10-jährige Verjährung zur Anwendung (
BGE 139 III 263
E. 2.5, zit. Urteil 5C.168/2004 E. 3.1; vgl. auch
BGE 111 II 501
E. 2; SPIRO, a.a.O., S. 122). Auch ergeben sich Ungereimtheiten mit Bezug auf die Verjährungsunterbrechung. Im zit. Urteil 4A_532/2009 E. 2.6 liess das Bundesgericht offen, ob die vorbehaltlose Ausrichtung von Taggeldern als Anerkennung der grundsätzlichen Zahlungspflicht verstanden werden könne. In einer Zahlung mit der Mitteilung, dass die Leistungen zufolge Verletzung der Mitwirkungspflichten definitiv eingestellt würden, sah das Bundesgericht jedenfalls keine Anerkennungshandlung. Im zit. Urteil 5C.42/2005 E. 2.1 sprach dagegen die kantonale Instanz einem Schreiben, in dem der Versicherer ankündigte, er werde die Versicherungsleistungen auf ein bestimmtes Datum einstellen, verjährungsunterbrechende Wirkung zu, was vom Bundesgericht nicht beanstandet wurde.
3.5
Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, an der Gesamtverjährung ab Ablauf der Wartefrist festzuhalten (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6).
4.
4.1
Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versicherten ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Diesem Zweck entspricht, die Taggeldforderungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen, sondern fortlaufend verjähren zu lassen (SPIRO, a.a.O., S. 121; MEUWLY, a.a.O., S. 312; BRULHART, a.a.O., S. 1105; BREHM, a.a.O., S. 365 N. 840). Eine Unterscheidung zwischen der Verjährung des Stammrechts (des grundsätzlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung bei Schadenseintritt nach Ablauf der Wartefrist) und der einzelnen Taggeldleistungen (die von weiteren Bedingungen wie der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit abhängen) ist zwar, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, ohne weiteres möglich. Sie erübrigt sich indessen, soweit das Stammrecht infolge der zeitlichen
BGE 139 III 418 S. 423
Beschränkung der Taggeldversicherungen gar nicht verjähren kann, bevor sämtliche Einzelansprüche verjährt sind (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6). Da die einzelnen Taggeldforderungen nach
Art. 46 VVG
in zwei Jahren verjähren, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Gefahr, dass der Versicherte noch nach Jahren Ansprüche geltend machen könnte und über eine weit zurückliegende Arbeitsunfähigkeit Beweis geführt werden müsste.
4.2
Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderungen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag (vgl. zu dessen Massgeblichkeit
BGE 127 III 268
E. 2b S. 271 f.; THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG) fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht wird oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen) verlangt werden kann.
4.2.1
Steht es, wie dies gewisse AVB vorsehen, bei Ungewissheit über die Leistungspflicht der staatlichen Versicherung im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach
Art. 46 VVG
in diesem Moment beginnt.
4.2.2
Ist dagegen, wie in den AVB der Beschwerdegegnerin (Art. B4 Abs. 2 AVB), bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versicherung die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend einfordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleistung beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen feststehen.
4.3
Im zu beurteilenden Fall erbrachte die SUVA Leistungen bis zum 8. Januar 2006. Für diesen Zeitraum macht der Beschwerdeführer keine Ansprüche geltend. Für die Zeit danach konnte er aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht allfällige Taggeldleistungen
BGE 139 III 418 S. 424
laufend einfordern, so dass die Ansprüche auf Taggeld einzeln jeweils binnen zwei Jahren verjähren. Diese Frist war für nach dem 9. Januar 2006 geschuldete Taggelder im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung vom 7. Januar 2008 noch nicht abgelaufen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
917deca4-7ec6-4dab-b618-1179c8f95c21 | Urteilskopf
120 Ib 199
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1994 i.S. Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Appenzell A.Rh. gegen X. und Steuerrekurskommission von Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt
(Fassung vom 22. März 1985); Abzug von Prämien für die berufliche Vorsorge.
Der Einzelanschluss des einzigen Aktionärs und Arbeitnehmers einer Aktiengesellschaft an eine Sammelstiftung verletzt das Prinzip der Kollektivität und dient nicht der beruflichen Vorsorge (2. Säule). Bestätigung der Rechtsprechung. | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 120 Ib 199 S. 199
X. war während Jahren als selbständigerwerbender Arzt für Wiederherstellungschirurgie an einer Klinik tätig. Er hatte mit diesem Spital einen Vertrag abgeschlossen, wonach er seine Dienste als Arzt zur Verfügung stellt, während die Klinik für die ganze Infrastruktur (Räume, Personal, Medikamente usw.) sorgt. Daran leistete er einen angemessenen Beitrag.
Am 30. Juni 1987 gründete X. die Aktiengesellschaft Y. Diese Gesellschaft trat an seiner Stelle in den Vertrag mit der Klinik ein. X. übte seither
BGE 120 Ib 199 S. 200
die gleiche Tätigkeit für das Spital über seine Aktiengesellschaft aus.
Zur Versicherung ihres Alleinaktionärs und einzigen Arbeitnehmers X. gegen die Folgen des Alters, des Todes und der Erwerbsunfähigkeit schloss die Y. AG mit der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge am 17. Dezember 1987 einen Vertrag ab. X. wurde als einziger Vorsorgenehmer nach Vertrag und Reglement versichert. Die Versicherungsprämien wurden von der Aktiengesellschaft und X. je zur Hälfte bezahlt. In der Steuererklärung 1987/88 machte X. die von ihm erbrachten Vorsorgeprämien als persönlichen Beitrag an die berufliche Vorsorge (2. Säule) geltend.
Die Veranlagungsbehörde liess diese Beiträge nicht zum Abzug zu. Eine Einsprache wies sie ab. Demgegenüber hiess die Steuerrekurskommission von Appenzell A.Rh. die Beschwerde gut. Sie liess die vollen vom Steuerpflichtigen bezahlten Beiträge an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge zum Abzug zu.
Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Appenzell A.Rh. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Steuerrekurskommission sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. h des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt; SR 642.11), in der Fassung vom 22. März 1985, werden bei der Ermittlung des der direkten Bundessteuer unterworfenen Einkommens in Abzug gebracht "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge". Gemeint sind Beiträge an die sog. 2. Säule.
Es ist unbestritten, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der gebundenen beruflichen Vorsorge, d.h. der 2. Säule, handelt. Umstritten ist einzig, ob auch der von der Y. AG zugunsten des Beschwerdegegners mit der Stiftung abgeschlossene Vertrag der beruflichen Vorsorge im Sinne von
Art. 22 Abs. 1
BGE 120 Ib 199 S. 201
lit. h BdBSt
zuzurechnen ist. Nur unter dieser Voraussetzung kann der Beschwerdegegner gestützt auf die erwähnte Bestimmung die von ihm im Jahre 1987 erbrachten Prämien in der Höhe von Fr. ... beim Einkommen abziehen.
3.
a) Gemäss
Art. 34quater Abs. 1 BV
trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung, der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Gemäss Abs. 5 dieser Verfassungsbestimmung können die Kantone verpflichtet werden, Einrichtungen der eidgenössischen Versicherung und der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Nach Abs. 6 fördert der Bund sodann in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, besonders durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik.
Die berufliche Vorsorge (2. Säule) ist im Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) vom 25. Juni 1982, das mit seinen überwiegenden Bestimmungen am 1. Januar 1985 und bereits früher, mit einzelnen steuerrechtlichen Vorschriften indessen erst auf den 1. Januar 1987 in Kraft getreten ist, geregelt sowie in den dazugehörenden Ausführungserlassen. Die in
Art. 80 - 84 BVG
enthaltenen steuerrechtlichen Vorschriften betreffen zunächst die Vorsorgeeinrichtungen (Art. 80). Diese sind, soweit sie mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind und ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden und von den kantonalen und kommunalen Erbschafts- und Schenkungssteuern befreit (
Art. 80 Abs. 2 BVG
). Gemäss
Art. 81 Abs. 1 und 2 BVG
können sodann die Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern an Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden abgezogen werden. Andererseits sind die Leistungen aus den Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang einkommenssteuerpflichtig (
Art. 83 BVG
).
Darüber hinaus können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (
Art. 82 Abs. 1 BVG
). Die Gleichstellung "anderer Vorsorgeformen" in
Art. 82 BVG
stützt sich auf den erwähnten
Art. 34quater Abs. 6 BV
, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit
BGE 120 Ib 199 S. 202
den Kantonen die Selbstvorsorge fördert (3. Säule). Gemäss
Art. 82 Abs. 2 BVG
legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest. Dieser Verpflichtung ist der Bundesrat in der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) nachgekommen.
b) Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurde durch die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985 (AS 1985 1222) an die steuerrechtlichen Vorschriften des BVG angepasst, wobei beide Gesetze an sich gleichrangig sind, denn das Anpassungsgesetz stützt sich - wie das BVG - auf Art. 34quater und zudem auf
Art. 41ter BV
. Als lex specialis und lex posterior geht es jedoch - was die direkte Bundessteuer anbetrifft - dem BVG vor. Beim erwähnten
Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt
in der Fassung vom 22. März 1985, wonach bei der Ermittlung des Einkommens "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" abzuziehen sind, handelt es sich um eine solche Bestimmung.
c) Die berufliche Vorsorge gemäss dem BVG umfasst in erster Linie die wirtschaftliche Sicherung der Arbeitnehmer bei Alter, Tod und Invalidität. Die mit der beruflichen Vorsorge verfolgten Ziele können nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise erreicht werden. Sowohl die Finanzierung als auch die Durchführung der Vorsorge müssen in Statuten und Reglementen im voraus nach schematischen und objektiven Kriterien festgelegt werden. Die massgebenden Grundsätze, die der beruflichen Vorsorge zugrundeliegen, sind von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden: Kollektivität (Solidarität), Planmässigkeit und Angemessenheit der Vorsorge sowie Gleichbehandlung der Vorsorgenehmer.
Diesen tragenden Grundsätzen der beruflichen Vorsorge wurde bereits vor dem Inkrafttreten des BVG im Rahmen des Steuerrechts Rechnung getragen. So gestatteten Art. 22 Abs. 1 lit. f und 49 Abs. 2 BdBSt (früher WStB) in der bis Ende 1986 geltenden Fassung den Abzug vom Einkommen bzw. Reingewinn einer Unternehmung von "Zuwendungen für Zwecke der Wohlfahrt des eigenen Personals". Und Art. 16 Ziff. 4 und 4bis WStB/BdBSt befreite die in Form von Versicherungskassen bzw. Stiftungen gekleideten Personalwohlfahrtseinrichtungen von der direkten Bundessteuer (Wehrsteuer).
BGE 120 Ib 199 S. 203
Auch die am Gesellschaftskapital beteiligten Arbeitnehmer, sog. Aktionärsdirektoren, wurden hinsichtlich der Personalfürsorge als Arbeitnehmer behandelt. Nach dem Prinzip der Kollektivität musste aber die Personalwohlfahrt im Gegensatz zur privaten Vorsorge stets sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens umfassen. Das schloss individuelle, auf einzelne Personen - zum Beispiel den Geschäftsinhaber oder den Aktionärsdirektor - zugeschnittene Sonderlösungen im Sinne von "à la carte-Versicherungen" aus.
In diesem Sinne sah bereits das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958 vor, dass Zuwendungen an eine als Versicherungskasse im Sinne von
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
/WStB (in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) ausgestaltete Personalwohlfahrtseinrichtung auch dann abgezogen werden können, wenn die vorgesehenen Versicherungsleistungen Personen zugesichert oder ausgerichtet werden, die am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligt sind. Diesen Personen durften indessen keine höheren Versicherungsleistungen zugebilligt werden als den in gleicher oder ähnlicher Stellung im Betrieb tätigen, am Kapital nicht beteiligten Arbeitnehmern (zitiertes Kreisschreiben in ASA 26 S. 434; s. auch KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 26 zu Art. 16 Ziff. 4bis und N. 198 zu Art. 49 Abs. 2). In dieser Regelung kommt das Bestreben zum Ausdruck, das ganze Personal, das im Interesse des Unternehmens tätig ist, grundsätzlich gleich zu behandeln und auch die von der Personalfürsorgeeinrichtung ausgerichteten Leistungen entsprechend dem Grundsatz der Angemessenheit festzusetzen.
Das Bundesgericht hat im Urteil vom 10. April 1987 (
BGE 113 Ib 13
) den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen und einer Personalfürsorgestiftung, welcher der die Stifterfirma beherrschende einzige Arbeitnehmer angeschlossen war, die Steuerbefreiung gestützt auf
Art. 16 Ziff. 4 und 4bis BdBSt
in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung wegen mangelnder Kollektivität (Solidarität) nicht gewährt. Es führte dazu aus, von einer sozialen Verpflichtung und von einem "Zweck der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern", wie er von
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
als Voraussetzung für die Steuerbefreiung verlangt werde, könne nicht gesprochen werden, wenn eine Stiftung von einer Kapitalgesellschaft zugunsten eines einzigen Angestellten und seiner Angehörigen sowie allfälligen Hinterbliebenen errichtet werde, der die Unternehmung gleichzeitig als Alleinaktionär, als massgebender Aktionär einer Familienaktiengesellschaft, als dominierender
BGE 120 Ib 199 S. 204
Gesellschafter der Muttergesellschaft oder in ähnlicher Form beherrsche. Zwar stehe auch ein solcher Angestellter in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft, und es sei nicht ausgeschlossen, dass eine Personalfürsorgestiftung auch - aber nicht nur - zugunsten des an der Stifterfirma beteiligten Arbeitnehmers (Aktionärdirektors) Wohlfahrtszwecke wie die Altersvorsorge verfolgen könne, ohne dadurch die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
zu verlieren. Eine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne dieser Bestimmung liege aber nicht vor, wenn sich die Vorsorge auf den oder die Aktionärdirektoren beschränke, und noch viel weniger, wenn der einzige Arbeitnehmer der Stifterfirma, für den und dessen Angehörigen die Stiftung ihre Zwecke verfolge, die Stifterfirma beherrsche; das bis 31. Dezember 1986 geltende Recht der direkten Bundessteuer lasse eine derartige steuerliche Begünstigung der Individualvorsorge, auf die eine solche Konstruktion wirtschaftlich hinauslaufe, nicht zu (S. 17 E. 4d).
d) Das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 und die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985, mit der die Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer angepasst wurden, haben an diesen Prinzipien nichts Grundlegendes geändert. Nach wie vor sind die Beiträge, die von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zwecks Sicherung vor den Folgen von Alter, Tod und Invalidität gemeinsam erbracht werden, steuerlich absetzbar, wobei die Grundsätze der Kollektivität, Solidarität, Planmässigkeit, Angemessenheit und Gleichbehandlung verwirklicht sein müssen (vgl. MARTIN STEINER, Überobligatorische berufliche Vorsorge und Steuerrecht, StR 44/1989 S. 363 ff.; RAMSEIER/FURRER, Erheblicher steuerlicher Gestaltungsspielraum für Vorsorge-Beiträge, Der Schweizer Treuhänder, 1991 S. 229 ff.). Besonders können bei einer Vorsorgeeinrichtung auch mitarbeitende Aktionäre versichert sein, aber nur, wenn zugunsten des übrigen Personals analoge Vorsorgemassnahmen getroffen werden (Botschaft des Bundesrates vom 1. Mai 1984 über die Anpassung der direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge, BBl 1984 II S. 730 Ziff. 131). Insofern haben die früheren steuerrechtlichen Vorschriften des Bundes (und der Kantone) über die Personalvorsorge die Entwicklung vorweggenommen, die mit den steuerrechtlichen Vorschriften des BVG schliesslich sanktioniert wurde.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (a.M. MARTIN STEINER, Unzulänglichkeiten im
BGE 120 Ib 199 S. 205
Bereich der steuerrechtlichen Bestimmungen des BVG, in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Das schweizerische Steuerrecht, Bern 1989, S. 284/85). Namentlich sind kollektivgebundene und individuelle Vorsorge auseinanderzuhalten. Beiträge, welche die an der Unternehmung oder am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligten Arbeitnehmer wie Aktionärdirektoren, Firmeninhaber usw. an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zum Zweck der individuellen Vorsorge leisten, können deshalb auch nach dem geltenden
Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt
nicht vom Einkommen abgezogen werden.
4.
a) Der Beschwerdegegner ist alleiniger Arbeitnehmer und Aktionär der von ihm gegründeten Y. AG. Wenn es auch nicht üblich ist, dass ein freierwerbender Arzt eine Aktiengesellschaft gründet, um fortan als einziger Arbeitnehmer dieser Gesellschaft seine Dienste einem Privatspital zur Verfügung zu stellen, so ist doch davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner zivil- und steuerrechtlich und auch im Sinne des BVG als Arbeitnehmer zu betrachten ist. Er untersteht daher dem Obligatorium (
Art. 7 BVG
). Das ist von keiner Seite bestritten.
b) Der Beschwerdegegner ist der Meinung, er habe seine obligatorische Vorsorge dadurch sichergestellt, dass er sich der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge angeschlossen hat. Zu Unrecht. Der Anschluss des Beschwerdegegners an die von der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft errichtete Sammelstiftung mag den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit genügen. Auf diese Weise sichert er sich vor den Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität. Er erfüllt durch seinen Einzelanschluss diese Vorsorge aber auf individuelle Weise. Das Prinzip der Kollektivität ist dadurch verletzt. Daran ändert nichts, dass das Reglement vorsieht, dass weitere Personen aufgenommen werden können. Der Beschwerdegegner war von Anfang an einziger Arbeitnehmer, und es wird nirgends behauptet, dass sich dieser Zustand geändert habe. Der "Zusammenarbeitsvertrag" mit der Klinik, in den die Y. AG eingetreten ist, bietet dem Beschwerdegegner zwar die Möglichkeit, Mitarbeiter, die er für seine Praxis benötigt, beizuziehen. Diese werden jedoch durch die Klinik angestellt und administrativ betreut (Art. 4 des Vertrages) und sind deshalb der Vorsorgestiftung nicht angeschlossen. Das zeigt, dass von allem Anfang an keine Kollektivität und Solidarität beabsichtigt war. Die Beiträge des Beschwerdegegners dienen somit nicht der beruflichen Vorsorge, sondern der (individuellen) Selbstvorsorge. Diese ist
BGE 120 Ib 199 S. 206
nicht ausgeschlossen. Nur kann sie nicht über eine Einrichtung der 2. Säule erfolgen.
c) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht übersehen, dass der Einzelanschluss des Beschwerdegegners an die Sammelstiftung der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft das Prinzip der Kollektivität verletzt. Sie begründet ihren Entscheid jedoch damit, dass mit der Einführung des Obligatoriums bei der beruflichen Vorsorge auch jede Einmann-Aktiengesellschaft verpflichtet sei, ihren als Arbeitnehmer geltenden Alleinaktionär bei einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu versichern. Da das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibe, sei der Beschwerdegegner nicht verpflichtet gewesen, sich bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufsverbandes oder bei der Auffangeinrichtung (
Art. 60 BVG
) zu versichern.
Diese Begründung verkennt, dass das Vorsorgeverhältnis den Anforderungen des BVG genügen muss, auch wenn das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibt. Der Beschwerdegegner war daher bei der Wahl der Vorsorgeeinrichtung nicht völlig frei. Das Obligatorium kann nicht zur Folge haben, dass grundlegende Prinzipien der beruflichen Vorsorge, wie das Prinzip der Kollektivität oder der Solidarität, missachtet werden (s. auch HEINZ WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 99). Der Beschwerdegegner hätte durchaus die Möglichkeit gehabt, an einer systemgerechten obligatorischen Vorsorge teilzunehmen. Nur hätte sie über eine Vorsorgeeinrichtung seines Berufes oder subsidiär über die Auffangeinrichtung erfolgen müssen.
5.
Nach dem Gesagten sind die Prämien und Einlagen, die der Beschwerdegegner an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge geleistet hatte, der Selbstvorsorge (Säule 3) zuzurechnen. Solche Beiträge sind nur unter einschränkenden Bedingungen abziehbar (vgl.
Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt
, Fassung vom 22. März 1985, in Verbindung mit
Art. 82 BVG
und
Art. 7 BVV 3
). Dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, wird nicht behauptet. Besonders wird nicht geltend gemacht, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der dritten Säule, d.h. um eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Versicherungseinrichtung (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1 BVV 3
), handle. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
917e95be-24c4-4053-9650-d2983d297d5e | Urteilskopf
124 II 58
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1997 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Besonderen Untersuchungsrichter III für den Kanton Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Amtshilfe anderer Behörden (
Art. 112 DBG
); Auskünfte aus Akten der Strafuntersuchungsbehörde.
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel. Anforderungen an die kantonale richterliche Instanz gemäss
Art. 98a OG
(E. 1).
Die Steuerbehörde kann Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens nehmen, sofern sie konkrete Anhaltspunkte hat, dass aus den Strafakten Tatsachen ersichtlich sind, die für die Veranlagung des Beschuldigten oder von Drittpersonen von Bedeutung sind. Verhältnis zwischen
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
und 112 DBG (E. 3). Das Einsichtsrecht erstreckt sich auch auf Bankdokumente (E. 3b). Die erlangten Informationen dürfen Dritten gegenüber verwendet werden (E. 3c). Allgemeine Suchaktionen sind auch unter neuem Recht unzulässig (E. 3d). Die konkreten Umstände müssen so sein, dass sie Steuerdelikte indizieren (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 124 II 58 S. 59
Im Kanton Bern ist eine Voruntersuchung gegen den Financier Werner K. Rey und weitere Verantwortliche der Omni-Gesellschaften wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Konkursdelikten und weiterer Tatbestände eingeleitet worden. Im Rahmen dieser Voruntersuchung forderte der Besondere Untersuchungsrichter III für den Kanton Bern (im folgenden "der Besondere Untersuchungsrichter") die Berner Kantonalbank auf, im Zusammenhang mit der Publikumsöffnung und Kapitalerhöhung 1986 der Inspectorate International SA (im folgenden "Inspectorate SA"), die unter ihrer Leitung
BGE 124 II 58 S. 60
durch verschiedene Konsortialbanken durchgeführt worden waren, alle Unterlagen herauszugeben. Dieser Editionsaufforderung kam die Bank nach.
Mit Gesuch vom 27. Juni 1995 forderte die Eidgenössische Steuerverwaltung beim Besonderen Untersuchungsrichter Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen Werner K. Rey und Gesellschaften der Rey-Gruppe sowie Einsicht in allfällig vorhandene Akten von Strafuntersuchungen gegen natürliche und juristische Personen, die bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften Kapital investiert haben. Bereits am 7. Juni 1995 hatte der Besondere Untersuchungsrichter die Eidgenössische Steuerverwaltung ermächtigt, Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen die Omni Holding AG und Werner K. Rey zu nehmen.
Der Besondere Untersuchungsrichter hiess das Gesuch mit Verfügung vom 20. September 1995 gut, soweit es Akten von Angeschuldigten betrifft, die in der Schweiz steuerpflichtig sind, oder von juristischen Personen, die von Angeschuldigten beherrscht werden. Hingegen wies er das Gesuch ab hinsichtlich der Akten von Personen (Investoren), die im Gesuch nicht näher bezeichnet und in das Strafverfahren nicht verwickelt sind. Ebenso verweigerte er die Einsichtnahme in die von der Bank im Strafverfahren unter Aufhebung des Bankgeheimnisses herausverlangten Aufstellungen und Namenslisten von Kunden, die im Zug der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhalten haben. In der Rechtsmittelbelehrung wurde angegeben, dass gegen diese Verfügung bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Verwaltungsbeschwerde erhoben werden könne.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 20. September 1995 sei insoweit aufzuheben, als ihr die Einsichtnahme in die Untersuchungsakten verweigert werde, die sich auf Investoren bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften beziehen sowie auf Kunden der Berner Kantonalbank und ihrer Konsortialbanken, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhielten.
Da gemäss Rechtsmittelbelehrung noch der kantonale Rechtsmittelweg offenzustehen schien, wurde das bundesgerichtliche Verfahren sistiert und der Regierungsrat des Kantons Bern eingeladen, sich zur Frage der Letztinstanzlichkeit zu äussern. Am 27. Oktober 1995
BGE 124 II 58 S. 61
teilte die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern dem Bundesgericht mit, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe bei ihr ebenfalls eine Beschwerde eingereicht. Allerdings sei die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion nicht zuständig, über Beschwerden gegen Verfügungen von Justizinstanzen zu befinden.
Das Rechtsamt der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion eröffnete in der Folge das Meinungsaustauschverfahren mit dem Obergericht und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern über die Frage der Zuständigkeit. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte am 26. Februar 1996 autoritativ fest, dass es zur Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig sei, weil im Rahmen der Strafuntersuchung gegen Verfügungen des Untersuchungsrichters die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Strafverfahrens offenstünden und die angefochtene Verfügung kantonal letztinstanzlich sei, wenn kein Rechtsmittel des Strafverfahrens gegeben sei; auch
Art. 98a OG
verlange nicht zwingend ein kantonales Rechtsmittel, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter bereits um eine richterliche Behörde handle.
Das Verwaltungsgericht überwies deshalb die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Diese nahm die Eingabe als Beschwerde im Sinne von Art. 64 des damals geltenden Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (aStrV) entgegen. Mit Beschluss vom 31. Mai 1996 wies die Anklagekammer des Obergerichts die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab.
In der Folge wurde das bundesgerichtliche Verfahren wieder aufgenommen und der Besondere Untersuchungsrichter sowie die Berner Kantonalbank zur Vernehmlassung eingeladen. Der Besondere Untersuchungsrichter hält an der Begründung in seiner Verfügung fest. Die Berner Kantonalbank beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung stützt ihr Auskunftsersuchen auf Art. 112 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). Die angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters erging zwar im Rahmen des kantonalen Strafverfahrens, sie hat jedoch die Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes zum Gegenstand.
BGE 124 II 58 S. 62
Es handelt sich somit um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
Art. 97 Abs. 1 OG
, 98 lit. g, 98a OG).
b) Die Beschwerdeführerin hat auch eine kantonale Beschwerde eingereicht, die von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern als Beschwerde im Sinne von Art. 64 aStrV entgegengenommen und behandelt worden ist. Diese Beschwerde ist indessen kein prozessuales Rechtsmittel im technischen Sinn, sondern ein Aufsichtsmittel, das gegen die Richter und Gerichtsschreiber der ersten Instanz wegen "nicht strafbarer Amtspflichtverletzung oder ungebührlicher Behandlung" ergriffen werden kann (Art. 64 aStrV). Eine Amtspflichtverletzung liegt nach der Praxis vor, wenn eine an sich ungesetzliche oder ungerechtfertigte Amtshandlung aus unsachlichen oder zum vornherein nicht stichhaltigen Gründen erfolgt, und nicht schon dann, wenn diese ungesetzlich oder ungerechtfertigt ist (WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937 und 1942, N. 2 zu Art. 64). Es geht aus den Erwägungen des Beschlusses der Anklagekammer klar hervor, dass sie die Anordnung (Verfügung) des Besonderen Untersuchungsrichters nur unter diesem beschränkten Gesichtswinkel und nicht umfassend daraufhin, ob diese öffentliches Recht des Bundes verletzt, geprüft hat, auch wenn sie sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 112 DBG
(bzw. zum früheren Art. 90 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, BdBSt) auseinandergesetzt hat. Im Lichte von
Art. 98 lit. g OG
war deshalb für die Beschwerdeführerin nicht erforderlich, diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (s. auch Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 649 E. 3).
c) Es stellt sich indes die Frage, ob gemäss
Art. 98a OG
gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters ein kantonaler Instanzenzug vorgesehen sein müsste. Aufgrund dieser Bestimmung bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die im Kanton erhobene Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht ein. Es ist der Ansicht, eine zusätzliche kantonale Instanz nach
Art. 98a OG
sei nicht erforderlich, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter
BGE 124 II 58 S. 63
bereits um eine richterliche Behörde im Sinne dieser Vorschrift handle.
Ob diese Ansicht zutrifft, erscheint fraglich. Das Gericht charakterisiert sich dadurch, dass es in einem justizförmigen Verfahren über eine Streitfrage eine Entscheidung trifft. Zum Wesen eines Gerichtes gehört, dass es die rechtserheblichen Tatsachen selbst ermittelt, die Gesetze und Rechtsgrundsätze auf den in Frage stehenden Sachverhalt anwendet und eine für die Parteien verbindliche Entscheidung trifft. Merkmale eines Gerichts sind dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Zur gleichen Neutralität ist der mit einem Ermittlungsauftrag betraute Untersuchungsrichter nicht verpflichtet. Er gilt objektiv nicht im gleichen Masse als unabhängig und unbefangen wie ein Gericht (vgl.
BGE 123 I 87
E. 4a und e betreffend Notariatskommission; zur Stellung des Untersuchungsrichters siehe auch den Fall De Cubber gegen Belgien, Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. Oktober 1984, Serie A, Nr. 86 Ziff. 23 ff.). Der Untersuchungsrichter kann deshalb schwerlich oder jedenfalls nicht ohne weiteres als Gericht im Sinne von
Art. 98a OG
angesehen werden.
Die Frage, ob der Kanton Bern verpflichtet gewesen wäre, eine richterliche Instanz zur Verfügung zu stellen, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, weil die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters am 20. September 1995 erging, mithin vor Ablauf der Frist, die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an
Art. 98a OG
eingeräumt ist (Schlussbestimmung Ziff. 1 zur Änderung 1991 OG; Inkrafttreten der Gesetzesnovelle: 15. Februar 1992), und intertemporalrechtlich für die Frage des zulässigen Rechtsmittels in der Regel auf das Datum des angefochtenen Entscheides abzustellen ist (s. auch Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., betreffend Ermessensveranlagung, ASA-Publikation vorgesehen).
d) Für Entscheide nach Ablauf dieser Frist haben die Kantone dann allerdings eine kantonale richterliche Behörde als letzte kantonale Instanz vorzusehen, wenn es sich bei der um Akteneinsicht ersuchten Behörde nicht bereits um eine richterliche Behörde im Sinne von
Art. 98a OG
handelt. Die Ausgestaltung des Rechtsweges obliegt dem Kanton, weil das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer das Verfahren nicht regelt. Zu beachten ist auch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), dessen Art. 39 Abs. 3 die Voraussetzungen zur Amtshilfe grundsätzlich
BGE 124 II 58 S. 64
gleich umschreibt wie
Art. 112 DBG
. Da gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanzen in dieser Materie ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (
Art. 73 Abs. 1 StHG
), wäre es denkbar, dass der Kanton für Auskunftsersuchen betreffend die kantonalen Steuern die gleiche richterliche Instanz vorsieht wie für Auskunftsersuchen betreffend die direkte Bundessteuer. Das könnte beispielsweise die in
Art. 50 Abs. 1 StHG
vorgesehene Rekursinstanz sein, bei der es sich um ein verwaltungsunabhängiges Gericht handelt (CAVELTI in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, N. 7 zu
Art. 50 StHG
).
e) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters zulässig ist. Zur Beschwerde legitimiert ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung. Ihre Beschwerdebefugnis ist im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer nicht mehr ausdrücklich verankert, doch ergibt sich aus der bundesrätlichen Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 (SR 172.010.15), dass es sich bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung um die im Sinne von
Art. 103 lit. b OG
zuständige Dienstabteilung handelt (Art. 11 Ziff. 5; s. auch AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 4 zu Art. 146). Auf die auch den übrigen formellen Erfordernissen genügende Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Streitig ist im vorliegenden Fall die Frage, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten des gegen Werner K. Rey und Konsorten geführten Strafverfahrens nehmen darf. Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Akteneinsichtsersuchen bewilligt, soweit es im Strafverfahren angeschuldigte Personen betrifft oder sich auf Gesellschaften bezieht, bei denen solche Personen eine beherrschende Stellung innehaben. Er hat jedoch das Gesuch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin in Akten Einblick nehmen will, welche nicht in das Strafverfahren involvierte Personen betreffen. Er begründete seinen ablehnenden Entscheid damit, dass der Beschwerdeführerin diese Personen nicht bekannt seien und es nicht Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde sein könne, den Steuerbehörden zu einer allgemeinen Suchaktion zu verhelfen.
Das Akteneinsichtsersuchen der Beschwerdeführerin, soweit es vom Untersuchungsrichter nicht bereits bewilligt worden ist, steht nicht mit der Veranlagung eines bestimmten Steuerpflichtigen in einem Zusammenhang. Es betrifft generell Personen, die bei Werner K. Rey bzw. dessen Gesellschaften Investitionen getätigt haben oder
BGE 124 II 58 S. 65
aus der Kapitalerhöhung der Inspectorate SA Zuteilungen erhielten. Es steht ausser Frage, dass auf das Gesuch
Art. 112 Abs. 1 DBG
Anwendung findet, zumal es nach dem 1. Januar 1995 gestellt worden ist. Das hindert nicht, bei der Auslegung der neuen Bestimmung die bisherige Rechtsprechung zu
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
zu berücksichtigen.
3.
Unter dem Marginale "Amtshilfe anderer Behörden" bestimmt
Art. 112 Abs. 1 und 3 DBG
:
1 Die Behörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden erteilen den mit dem Vollzug betrauten Behörden auf Ersuchen hin alle erforderlichen Auskünfte. Sie können diese Behörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist.
3 Von der Auskunfts- und Mitteilungspflicht ausgenommen sind die Organe der PTT-Betriebe und der öffentlichen Kreditinstitute für Tatsachen, die einer besonderen, gesetzlich auferlegten Geheimhaltung unterstehen.
a)
Art. 112 Abs. 1 DBG
übernimmt weitgehend
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
(Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 650 E. 5). Nach dieser Vorschrift hatten die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden, "ungeachtet einer allfälligen Geheimhaltungspflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen aus den amtlichen Registern sowie aus sonstigen Akten, die für die Veranlagung eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können, kostenlos Auskunft zu erteilen." Gewährleistet blieb nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
konnte die Steuerverwaltung Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens nehmen, sofern sie konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht hatte, dass ein Steuerpflichtiger eine Steuerwiderhandlung begangen hatte (
BGE 108 Ib 231
). Das Einsichtsrecht beschränkte sich aber nicht auf die im Strafverfahren angeschuldigten Personen. Die Steuerbehörde durfte Tatsachen, die sie bei der Konsultation der Strafakten in Erfahrung brachte, auch gegenüber den in das Strafverfahren nicht involvierten Personen verwenden, und zwar selbst dann, wenn sie diesen gegenüber anfänglich keinen Verdacht hatte (
BGE 113 Ib 193
; Urteil vom 6. Oktober 1987, ASA 58 S. 359). Der Fiskus konnte sogar in die Akten eines Strafverfahrens Einsicht nehmen, wenn er einen konkreten Verdacht nur gegenüber einer am Strafverfahren nicht beteiligten Person hegte, vorausgesetzt die Strafakten standen mit dieser Person in einem Zusammenhang (
BGE 108 Ib 465
; Urteil vom 29. September 1978, ASA 48 S. 483, deutsche Übersetzung in StR 35/1980 S. 374).
BGE 124 II 58 S. 66
b) Das Einsichtsrecht des Fiskus machte dabei auch vor Bankdokumenten nicht halt.
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
behielt zwar für das Veranlagungsverfahren das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis - wozu das Bankgeheimnis gehört - vor. Die Veranlagungsbehörde konnte sich deshalb nicht direkt an die Bank wenden, wenn der Steuerpflichtige sich weigerte, durch das Geheimnis geschützte Tatsachen oder Beweismittel zu offenbaren.
Der Schutz des Bankgeheimnisses versagte jedoch dann, wenn in einem nach strafprozessualen Grundsätzen durchgeführten Verfahren Bankdokumente herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Art. 47 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG, in der Fassung vom 1. April 1996, SR 952.0), der das Bankgeheimnis strafrechtlich unter Schutz stellt, behält in Ziff. 4 die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde ausdrücklich vor, weshalb das Bankgeheimnis in Strafverfahren entfällt, wenn nicht das anwendbare Prozessrecht das Gegenteil anordnet. Aus diesem Grund durften die Veranlagungsbehörden gestützt auf
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
in die in einem Strafverfahren erlangten Bankdokumente Einblick nehmen, vorausgesetzt sie hatten einen konkreten Verdacht (
BGE 108 Ib 231
E. 3, 465 E. 3;
BGE 113 Ib 193
E. 3a; ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
Der wesentliche Unterschied zwischen
Art. 90 Abs. 1 und
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
bestand darin, dass Art. 89 Abs. 2 für die Auskunftspflicht des Steuerpflichtigen im Veranlagungsverfahren alle Berufsgeheimnisse vorbehielt, soweit sie vom Gesetz geschützt waren, Art. 90 Abs. 1 für die Auskunftspflicht von Behörden jedoch nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Deshalb waren die Veranlagungsbehörden in den Schranken von
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
befugt, in Bankdokumente Einsicht zu nehmen, sofern sie in einem Strafverfahren rechtmässig herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren (ASA 48 S. 483 E. 3b).
c) Bei der Konsultation von Bankdokumenten eines Strafverfahrens durfte der Fiskus - ohne dass ihm das Bankgeheimnis entgegengehalten werden konnte - auch Kenntnis nehmen von Tatsachen über Personen, die nicht im Strafverfahren standen. Die Begründung dafür ist darin zu sehen, dass die Steuerbehörde schon aufgrund von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
bei der Veranlagung des Steuerpflichtigen von Tatsachen Kenntnis nehmen durfte, die Drittpersonen betrafen (Urteil vom 9. Januar 1978, ASA 47 S. 490). Ein Steuerpflichtiger musste daher jederzeit damit rechnen, dass Tatsachen, die dem
BGE 124 II 58 S. 67
Fiskus bei der Veranlagung eines anderen Steuerpflichtigen zur Kenntnis gelangt waren, gegen ihn verwendet wurden. Nicht anders verhielt es sich in bezug auf Bankdokumente, die in einem Strafverfahren herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Das Berufsgeheimnis kann nur vom Geheimnisherrn bzw. von demjenigen angerufen werden, der gesetzlich zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Hat sich dieser im Strafverfahren veranlasst gesehen, es preiszugeben, so kann es von den Steuerbehörden auch Dritten gegenüber verwendet werden (ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
d) Die Rechtsprechung hat dem Akteneinsichtsrecht der Steuerverwaltung allerdings auch Schranken gesetzt. Die der Veranlagungsbehörde in
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
verliehene Befugnis bedeutete nicht, dass der Fiskus unterschiedslos und ohne konkretes Ziel die amtlichen Akten studieren konnte; allgemeine Suchaktionen waren unzulässig. Vielmehr war erforderlich, dass die Steuerbehörde einen hinreichend konkreten Verdacht gegenüber bestimmten Steuerpflichtigen hegte. Sie durfte aber Einblick in die Listen mit Namen von Personen, beispielsweise von Gläubigern oder Lieferanten, nehmen und die so gewonnenen Erfahrungen auswerten, wenn Grund bestand, diese der Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Im Fall, der in
BGE 108 Ib 465
zu beurteilen war, konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer Tätigkeit begangenen Delikte praktisch nur Beziehungen zu den Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war. Deshalb handelte es sich nicht um eine unzulässige allgemeine Suchaktion, wenn die Steuerbehörde Einsicht in diese Personen betreffende Akten verlangte (
BGE 108 Ib 465
E. 3b; s. auch
BGE 113 Ib 193
E. 3b; ASA 48 483 E. 3b/cc).
e) Die dargestellte Rechtsprechung ist auch bei der Auslegung und Anwendung von
Art. 112 DBG
zu beachten. Das Bundesgericht hat sie bereits im Urteil vom 14. März 1996 in bezug auf die neue Vorschrift bestätigt, dabei aber auch gewisse Präzisierungen angebracht (ASA 65 S. 649 E. 5). So ist zu beachten, dass neu auch die AHV-Organe zur Auskunft verpflichtet sind (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 112). Ferner können die in
Art. 112 DBG
genannten Behörden die Steuerbehörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist. Insofern strebt
Art. 112 DBG
eine engere Zusammenarbeit zwischen den Behörden an. Die Bestimmung verlangt auch nicht mehr wie
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
, dass die Auskünfte, die von den Fiskalbehörden angefordert werden, für die "Veranlagung
BGE 124 II 58 S. 68
eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können".
Art. 112 Abs. 1 DBG
setzt nur voraus, dass die Auskünfte für die Anwendung des Gesetzes erforderlich sind ("nécessaire à l'application de la présente loi", "necessaria per la sua applicazione"). Der deutsche Gesetzestext ist zwar umfassender formuliert ("alle erforderlichen Auskünften"), doch verdienen die romanischen Texte den Vorzug, zumal sie mit dem Gesetzesentwurf übereinstimmen (BBl 1983 III 353, Art. 117 Abs. 1) und aus den Materialien kein Grund für die abweichende deutsche Fassung ersichtlich ist (AB 1986 S 203, 1988 N 66, S 847). Offensichtlich handelt es sich um ein Versehen bei der Schlussredaktion, das jedoch keine materielle Änderung zu bewirken vermag (Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse, SR 171.11). Allgemeine Suchaktionen sind daher auch unter dem neuen Recht als unzulässig zu beurteilen.
4.
a) Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Gesuch der Beschwerdeführerin gutgeheissen, soweit es um Akten der in das Strafverfahren involvierten steuerpflichtigen Personen und der von ihnen beherrschten Gesellschaften geht. Er hat es jedoch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten von nicht namentlich genannten Personen, die bei Werner K. Rey oder dessen Gesellschaften Vermögensanlagen getätigt haben (im folgenden "die Investoren"), verlangt. Ebenso gab er dem Gesuch nicht statt, soweit es Namenslisten und Aufstellungen der Banken über Personen betrifft, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 Zuteilungen erhielten. Er räumte ein, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage tragen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Im Gesuch fehlten indessen Namen der von der Gesuchstellerin der Steuerdelinquenz verdächtigten Personen. Da der von der Gesuchstellerin vorgebrachte Verdacht ein allgemeiner bleibe, sei ihr Vorgehen als unzulässige Suchaktion zu werten.
Demgegenüber beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA gemachten Angaben über die steil ansteigende Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier (1984) auf 20 Prozent (1985) sowie auf die darin geäusserte Erwartung, diesen Dividendensatz halten zu können. Erfahrungsgemäss würden gerade bei solchen
BGE 124 II 58 S. 69
Gewinnaussichten von Steuerpflichtigen Gelder angelegt, die bisher nicht deklariert worden seien.
b) Hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführerin Einblick in die Akten zu geben sei, kann es - entgegen der Auffassung des Besonderen Untersuchungsrichters - nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin die Namen von Steuerpflichtigen, die allenfalls Steuerdelikte begangen haben, bereits nennen kann. Es genügt, dass Grund besteht, aus den Akten ersichtliche Dritte einer Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Dass diese Dritten der Steuerbehörde bereits namentlich bekannt sind, war schon nach der Rechtsprechung zu
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
nicht erforderlich und ist auch nicht Merkmal der neuen Vorschrift in
Art. 112 DBG
, die in dieser Beziehung die Voraussetzungen eher noch gelockert hat (ASA 65 S. 649 E. 5c).
Trotzdem müssen konkrete Gründe für die Annahme vorliegen, dass sich Dritte Steuerwiderhandlungen haben zuschulden kommen lassen. Solche Verdachtsgründe können sich, wie die Beschwerdeführerin mit Recht bemerkt, aus einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen der finanziellen Lage einer Unternehmung und den in Aussicht gestellten oder ausbezahlten Erträgen ergeben. Im Fall, der dem Urteil in ASA 65 S. 649 E. 5d zugrunde liegt, ergab sich der konkrete Verdacht daraus, dass die in das Strafverfahren verwickelte Unternehmensgruppe Aktivitäten entfaltet hatte, welche Steuerhinterziehungen bei Drittpersonen indizierten. In dem in ASA 58 S. 359 beurteilten Fall wurden Renditen von 20-30 Prozent versprochen, was viel zu hoch schien. Dass dabei den Verantwortlichen vorgeworfen wurde, die Risiken vertuscht und die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht zu haben, änderte daran nichts. Massgebend für den Entscheid über die Aktenöffnung war, dass die Unternehmensorganisation, namentlich die Verflechtung mit Gesellschaften in mehreren Ländern - unter anderem Anstalten in Liechtenstein -, die Vermutung nahelegte, dass die diesen Gesellschaften überlassenen Gelder aus unversteuerten Quellen stammten (ASA 58 S. 360/61). Auch in
BGE 108 Ib 465
konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer geschäftlichen Tätigkeit begangenen strafbaren Handlungen praktisch nur Beziehungen zu Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war (E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA für die Kapitalerhöhung
BGE 124 II 58 S. 70
im Jahre 1986 gemachten Angaben über die Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier auf 20 Prozent. Sie weist zu Recht darauf hin, dass Werner K. Rey im Zusammenhang mit der erfolgten Publikumseröffnung der Inspectorate SA Machenschaften an den Tag gelegt hat, die heute Anlass zu Untersuchungen durch die Justizbehörden geben. In bezug auf aussenstehende Dritte erachtete es auch der Besondere Untersuchungsrichter als Erfahrungstatsache, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage trugen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Auch hält er dafür, dass solche Sachverhalte Steuerstraftatbestände indizieren. Diese Ansicht ist begründet. Erfahrungsgemäss ziehen bestimmte Gesellschaften mehr als andere Mittel aus unversteuerten Quellen an. Die Inspectorate SA erhöhte anscheinend innerhalb von kurzer Zeit mehrere Male ihr Kapital bzw. gab Partizipationsscheine heraus. Die in Aussicht gestellten Gewinne von bis zu 20 Prozent und die sechsfach überzeichnete Kapitalerhöhung des Jahres 1986 lassen auf die spekulative Natur dieser Unternehmung schliessen. Auch in dem ASA 58 S. 359 zugrundeliegenden Fall wurden Renditen in dieser Grössenordnung versprochen. Dass dort die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht wurden, während im Fall der Inspectorate SA Banken als Vermittler auftraten, vermag keinen rechtserheblichen Unterschied zu begründen. Wie die weitere Entwicklung zeigte, wurden sicherlich auch im Falle der Firmengruppe Rey die Banken mit falschen oder unvollständigen Angaben irregeführt. Der Umstand, das Banken beteiligt waren, schliesst somit den nahen und konkreten Verdacht nicht aus, dass die Inspectorate SA von Steuerdefraudanten zu Anlagezwecken missbraucht worden sein könnte.
Aufgrund der sechsfach überzeichneten Kapitalerhöhung verlangte der Besondere Untersuchungsrichter bei der Berner Kantonalbank die Zuteilungslisten, also die Vormerkungen derjenigen Personen, die auf dem Primärmarkt neue Aktien gezeichnet hatten. Er wollte feststellen, ob einzelne Personen übermässige Zuteilungen erhalten haben und allenfalls als Beteiligte in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen. Die Analyse durch den Revisor hat zwar keine derartigen Anhaltspunkte ergeben. Doch wurde dabei die Frage, ob Investoren unversteuerte Mittel angelegt haben könnten,
BGE 124 II 58 S. 71
weder vom Besonderen Untersuchungsrichter noch vom Revisor untersucht. Es muss deshalb der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestanden werden, dass sie die Untersuchung in dieser Hinsicht ergänzt und ihr zu diesem Zweck die Akten herausgegeben werden. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04 | Urteilskopf
111 II 55
12. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 février 1985 dans la cause B. contre commune de Lausanne (recours en réforme) | Regeste
Verjährung,
Art. 83 SVG
und
Art. 60 Abs. 1 OR
.
1.
Art. 83 SVG
findet keine Anwendung auf die Klage, die ein geschädigter Motorfahrzeughalter gestützt auf
Art. 58 OR
gegen den Eigentümer einer Strasse erhebt (E. 2).
2.
Art. 60 Abs. 1 OR
. Begriff der Kenntnis vom Schaden im Zusammenhang mit Kosten für die Reparatur eines Motorfahrzeuges. Beweislast (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 111 II 55 S. 55
A.-
Le 25 octobre 1980, vers 13 h 15, B. circulait au volant de sa voiture Porsche Carrera, modèle 1973, à l'avenue de Milan à Lausanne. La route était mouillée et le ciel couvert. Entre deux virages était aménagé un passage de sécurité pour piétons, avec des bandes jaunes sur la chaussée, conformément à l'ordonnance sur la signalisation routière. Arrivé à cette hauteur, B. perdit la maîtrise de son véhicule, qui détruisit un arbre et bascula par-dessus un muret. La voiture fut gravement endommagée.
Le prix d'achat de la voiture était en 1973 de 47'000 francs. Avant l'accident, elle avait encore une valeur commerciale très élevée, compte tenu de son âge et de la distance parcourue (128'000 km), du fait que ce modèle est très recherché et que la voiture était particulièrement bien entretenue. Le 7 juillet 1980, un garagiste de Genève avait remis à B. une attestation destinée à l'assureur casco, dans laquelle la voiture était estimée à 38'000 francs.
Après l'accident, B. décida de faire réparer sa voiture par l'usine Porsche à Stuttgart. Celle-ci établit le 9 mars 1981 une facture de
BGE 111 II 55 S. 56
23'604,93 DM, équivalant à 21'504 francs 05 au cours du 9 mars 1981. B. a en outre payé 1'128 francs 90 à la douane.
B.-
Le 26 janvier 1982, B. a ouvert action en paiement de 21'504 francs 05 et de 1'128 francs 90, avec intérêt, contre la commune de Lausanne, propriétaire de la route, à qui il reprochait un défaut de construction ou d'entretien (
art. 58 CO
).
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a invoqué la prescription (
art. 60 CO
), contesté sa responsabilité et opposé en compensation une créance de 760 francs pour le remplacement de l'arbre.
La procédure a été limitée à l'examen du moyen tiré de la prescription.
Admettant ce moyen, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande par jugement du 25 avril 1984.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'exception de prescription et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Rejetant l'action au fond, pour cause de prescription, le jugement attaqué est une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
(
ATF 106 II 202
,
ATF 103 II 269
et les arrêts cités).
Au demeurant, il s'agit d'une contestation civile; selon une jurisprudence constante, en effet, la responsabilité de la collectivité publique pour les défauts de construction ou d'entretien des routes est régie par l'
art. 58 CO
(
ATF 108 II 185
et les arrêts cités).
2.
La cour cantonale tient avec raison l'
art. 60 CO
pour applicable à la prescription, et non pas l'
art. 83 LCR
. L'action en responsabilité du demandeur se fonde en effet sur l'
art. 58 CO
, à l'exclusion de toute disposition de la loi sur la circulation routière. La prescription de la loi spéciale n'est pas applicable au demandeur du seul fait que le dommage a été causé par l'emploi de son propre véhicule automobile (cf. l'arrêt de l'Obergericht de Zurich, confirmé par le Tribunal fédéral, publié in ZR 75 (1976) No 24 p. 87; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 1.6 ad
art. 83 LCR
; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 200). On ne se trouve pas non plus dans un cas de
BGE 111 II 55 S. 57
responsabilité solidaire selon l'
art. 60 al. 1 LCR
, qui entraînerait l'application de l'
art. 83 LCR
(OFTINGER, II/2, p. 682; cf. Cour de justice civile de Genève, in SJ 1974, p. 205 ss). Le fait que la défenderesse a opposé en compensation une créance en dommages-intérêts contre le demandeur, en sa qualité de détenteur d'un véhicule automobile, ne suffit pas à soumettre à la prescription extraordinaire de deux ans une action reposant exclusivement sur le droit commun, sans qu'il y ait concours avec une responsabilité fondée sur la loi spéciale.
3.
Selon l'
art. 60 al. 1 CO
, l'action en dommages-intérêts se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit.
La cour cantonale considère que le dommage du demandeur était essentiellement déterminable quelques jours après l'accident, soit plus d'un an avant le 26 janvier 1982, date de la demande; en effet, "les dégâts subis par son véhicule étaient apparents et importants ... s'il a enfin envoyé sa voiture en réparation chez le fabricant en raison de l'importance de son dommage, c'est qu'il connaissait, à ce moment déjà, la gravité particulière de son préjudice". Le demandeur soutient au contraire qu'il n'a pas eu connaissance du dommage avant d'avoir reçu les factures de l'usine Porsche et de l'administration des douanes.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l'
art. 42 al. 2 CO
; au demeurant, le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier (
ATF 108 Ib 99
s. et les arrêts cités). Vu la brièveté du délai de prescription d'un an, on ne saurait se montrer trop exigeant à ce sujet à l'égard du créancier (
ATF 74 II 34
); suivant les circonstances, un certain temps doit encore lui être laissé pour lui permettre d'estimer l'étendue définitive du dommage, seul ou avec le concours de tiers (
ATF 96 II 41
et les arrêts cités). Le délai de l'
art. 60 al. 1 CO
part du moment où le lésé a effectivement connaissance du dommage au sens indiqué ci-dessus, et non de celui où il aurait pu découvrir
BGE 111 II 55 S. 58
l'importance de sa créance en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances (
ATF 109 II 434
s.). Le doute quant à l'existence de faits suffisants pour motiver une demande en justice doit être interprété au préjudice du débiteur qui invoque l'exception de prescription, auquel incombe le fardeau de la preuve (
art. 8 CC
; cf. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, p. 894 s.; KUMMER, n. 178 et 304 in fine ad
art. 8 CC
; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil suisse, p. 241).
Dans l'arrêt
ATF 82 II 44
s., le Tribunal fédéral considère, à propos des frais de réparation d'un objet endommagé, que le créancier en a en tout cas une connaissance suffisante lorsqu'il reçoit la facture relative aux frais de réparation. W. SCHWANDER (Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, thèse Fribourg 1963, p. 17) approuve cet arrêt en relevant que, le plus souvent, le créancier connaîtra cependant déjà le coût de la réparation avant de recevoir la facture. B. JAEGER (La prescription des créances en dommages-intérêts, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 11), citant l'arrêt susmentionné, le résume en ce sens que la réception de la facture de réparation ferait foi en cas de dégâts matériels. STARK (Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum 1982, No 1082) estime qu'en cas de dommage matériel, la prescription ne commence pas à courir qu'au moment de la réception de la facture de réparation, car l'étendue du dommage peut déjà être appréciée lorsque la réparation est achevée ou, en cas de dommage total, lorsqu'on constate que le coût de la réparation excéderait la valeur de la chose avant le sinistre.
L'arrêt
ATF 82 II 45
ne peut qu'être confirmé. Sauf circonstances exceptionnelles, le lésé a en tout cas connaissance du dommage à réception de la facture de réparation. Cela n'exclut toutefois pas qu'il puisse en avoir une connaissance suffisante déjà auparavant. Tel sera le cas s'il existe une expertise digne de confiance quant au coût de la réparation, si le réparateur s'engage à réparer à forfait ou sur la base d'un devis suffisamment précis, voire si le lésé obtient d'autres renseignements le mettant à même d'apprécier l'étendue du préjudice. Dans d'autres cas en revanche, seule la réception de la facture fournit au créancier les informations nécessaires, la nature et la complexité des dégâts empêchant une estimation préalable assez précise pour que le créancier puisse s'en prévaloir dans le cadre d'une action en justice.
BGE 111 II 55 S. 59
Les circonstances du cas particulier sont ainsi décisives. En l'absence de toute indication relative à l'information préalable dont le créancier aurait pu disposer sur l'étendue du dommage, la réception de la facture constitue le moment déterminant, du moins lorsque le créancier n'a pas tardé à faire réparer.
b) En l'espèce, vu l'importance des dégâts, l'incertitude qui a pu subsister quant à l'intérêt d'une réparation et l'envoi de la voiture de Suisse à Stuttgart pour qu'elle soit réparée à l'usine, on ne saurait considérer que le demandeur ait attendu de façon exagérée pour faire réparer sa voiture. Par ailleurs, on ignore totalement si une expertise a été faite quant au coût de la réparation, si le garagiste genevois qui a conseillé le demandeur a pu lui donner des indications précises à ce sujet et si l'usine Porsche a établi un devis. Il est dès lors possible, mais il n'est pas établi que le demandeur ait su, avant la réception des factures invoquées, quelle était l'étendue de son préjudice. L'incertitude qui subsiste à ce sujet demeure à la charge de la défenderesse, qui a invoqué la prescription. Sans doute le jugement attaqué constate-t-il que le demandeur "connaissait ... la gravité particulière de son préjudice", mais il ne s'agit pas là d'une connaissance suffisamment précise pour faire courir le délai de prescription de l'
art. 60 al. 1 CO
. La preuve de l'expiration de ce délai, lors du dépôt de la demande, n'a donc pas été faite, et c'est à tort que la cour cantonale a admis l'exception de prescription soulevée par la défenderesse.
La cause doit dès lors être renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle examine les autres moyens des parties après avoir repris l'instruction et procédé aux constatations nécessaires, selon les règles de la procédure cantonale (
art. 64 OJ
). | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
91979849-1d50-44b9-bfa8-aca68209fcb3 | Urteilskopf
109 II 350
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 1er mars 1983 dans la cause delle X. contre Cour de justice du canton de Genève (recours en réforme) | Regeste
Art. 43 Abs. 1 OG
,
Art. 397a ff. ZGB
.
Wer wieder auf freiem Fuss ist, hat keine Legitimation mehr, gegen die fürsorgerische Freiheitsentziehung Berufung einzulegen. | Erwägungen
ab Seite 350
BGE 109 II 350 S. 350
Attendu que le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où son auteur est lésé (cf. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, pp. 74/75 lettre c;
ATF 106 II 118
consid. 1,
ATF 103 II 159
consid. 3,
ATF 91 II 62
consid. 4 et les références),
que le préjudice consistant dans la privation de liberté à des fins d'assistance infondée au regard de l'
art. 397a CC
prend fin avec la libération,
que le juge auquel il peut être fait appel en application de l'
art. 397d CC
ne peut, au terme de la procédure partiellement réglée par les art. 397e et f CC, que prononcer la libération de la personne détenue, si la demande de libération est fondée,
qu'en l'espèce, l'internement de la recourante ayant pris fin le 17 juin 1982, il n'y a plus de préjudice au sens indiqué ci-dessus,
que dès lors le recours est irrecevable,
que, si la recourante estime avoir été lésée par une privation illégale de liberté, il lui appartient de réclamer, sur la base de
BGE 109 II 350 S. 351
l'
art. 429a CC
, une indemnité à titre de dommages-intérêts et, le cas échéant, une somme d'argent à titre de réparation morale.
(Pour le recours de droit public, voir 109 Ia 169.) | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
919a6a1d-6ce1-4801-ba92-4b4d2f7ba86c | Urteilskopf
93 I 345
43. Entscheid des Präsidenten des Bundesgerichts vom 12. September 1967 i.S. Motoren-, Turbinen- und Pumpen AG MTP gegen Ministry of War der V.A.R. und Egyptian General Aero Organisation. | Regeste
Bezeichnung eines Schiedsrichters durch den Präsidenten des Bundesgerichts.
Internationaler Schiedsvertrag, wonach bei fehlender Einigung der Parteien über die Bezeichnung eines dritten Schiedsrichters dieser durch den Präsidenten des Bundesgerichts zu ernennen ist.
- Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung (Erw. 1, 2).
- Bedeutung des Umstandes, dass die Gegenpartei sich dem Gesuch um Ernennung des dritten Schiedsrichters widersetzt (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 93 I 345 S. 345
A.-
Am 3. Juli 1960 schloss die Motoren-, Turbinen- und Pumpen-AG Zürich (MTP) mit der Vereinigten Arabischen Republik (VAR) einen Vertrag über die Gewährung technischer Hilfe. Dieser Vertrag enthält eine Schiedsklausel folgenden Wortlauts:
"Art. 13 Applicable Law and Court of Arbitration Any dispute or difference arising from this contract shall be referred to and decided by a court of arbitration. The court of arbitration
BGE 93 I 345 S. 346
shall be composed of three arbitrators, one to be appointed by the Ministry, one by MTP and a third one by the two parties jointly, or in case no agreement between them could be reached upon the nomination within sixty days after the appointment of the two arbitrators, the third will be appointed by the President of the Swiss Federal Court.
The third arbitrator shall be neither of U.A.R. nationality nor of the nationality of any member country of the Arab League, nor of Swiss, German or Austrian nationality. ..
It is furthermore understood that both parties have irrevocably agreed to apply Swiss laws and to choose Zurich, Switzerland, as seat of the court of arbitration. ..
Nach der Darstellung der Gesuchstellerin kam es Ende 1964 zu Streitigkeiten zwischen den Parteien.
B.-
Am 11. März 1966 wurde zwischen dem General direktor der Egyptian General Aero Organisation (EGAO), in Vertretung der Regierung der VAR, und H. S. Kamil für sich persönlich und als Vertreter der MTP die folgende, als "Agreement" bezeichnete Vereinbarung getroffen:
"The two parties have agreed upon the following procedure to settle all the difficulties which raised regarding the contract M.T.P. 500.
M.T.P. reconfirms herewith that the present balance of the amount due to E.G.A.O. in approximately S/FR 8'000,000 according to the accounts.
M.T.P. declares that this amount is already secured to compensate every eventual claims against the company.
Article I
As the ministry declares and accepts to bear all the responsibilities resulting of any claims of the experts against M.T.P. and as M.T.P. is not entitled for the time being before the settlement of the major claims to release these secured amounts.
Mr. Kamil agrees herewith and guarantees that the foresaid amounts will be paid either by himself personally or through M.T.P. as a sign of his good will and in view of a further good cooperation. Mr. Kamil will pay these amounts as follows:
1. S/FR 2'000,000 will be paid latest April 1966.
2. S/FR 2'000,000 will be paid latest May 1966.
3. The balance of approximately S/FR 4'000,000 will be paid latest June 1966.
Article II
The ministry guarantees to pay in favour of M.T.P. in Switzerland and in Swiss francs the counter value of all the final court decisions or any settlement approved by the Ministry & the experts concerning all their claims."
BGE 93 I 345 S. 347
C.-
Gestützt auf die Vereinbarung vom 11. März 1966 betrieb die EGAO mit Zahlungsbefehl Nr. 3758 des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 15. Mai 1966 die MTP auf Bezahlung von Fr. 2'000,000 nebst Zins. Die MTP erhob Rechtsvorschlag. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erteilte der EGAO mit Verfügung vom 9. September 1966 provisorische Rechtsöffnung. Das Obergericht des Kantons Zürich hob auf Nichtigkeitsbeschwerde der MTP hin am 17. Dezember 1966 die Verfügung des Einzelrichters auf.
Am 12. April 1967 wurde der EGAO in der gleichen Betreibung erneut provisorische Rechtsöffnung erteilt, worauf die MTP beim Bezirksgericht Zürich Aberkennungsklage einreichte.
D.-
Schon mit Schreiben vom 10. Oktober 1966 hatte die MTP sodann dem Kriegsministerium der VAR und der EGAO mitgeteilt, sie verlange gestützt auf Art. 13 des Vertrags vom 3. Juli 1960 die Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens über die folgende Streitfrage:
"Ist die Forderung der Aberkennungsbeklagten von Fr. 2 Millionen nebst Zins zu 5 % seit 30. April 1966 sowie der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten und Fr. 5000.-- Umtriebsentschädigung im Rechtsöffnungsverfahren, wofür der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich in der Betreibung Nr. 3758 des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 15. Mai 1966 am 9. September 1966 provisorische Rechtsöffnung erteilt hat, unbegründet und daher abzuerkennen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Aberkennungsbeklagten?"
Gleichzeitig bezeichnete sie als Schiedsrichter Herrn...
Die EGAO antwortete der MTP am 8. November 1966:
"Auf Ihr Schreiben vom 10. Oktober 1966 teile ich Ihnen mit, dass die E.G.A.O. vorsorglich Herrn ...... zu ihrem Schiedsrichter ernannt hat. Diese Ernennung erfolgt jedoch unter voller Bestreitung der Zuständigkeit des von Ihrer Klientschaft angerufenen Schiedsgerichtes."
Über die Bezeichnung des dritten Schiedsrichters konnten sich die Parteien nicht einigen.
E.-
Mit Eingabe vom 27. Juni 1967 ersucht die MTP den Präsidenten des Schweizerischen Bundesgerichts, gestützt auf Art. 13 des Vertrages vom 3. Juli 1960 den Obmann des Schiedsgerichts zu bezeichnen.
Die EGAO hat ihrerseits mit Schreiben vom 22. August 1967
BGE 93 I 345 S. 348
erklärt, sie widersetze sich der Bestellung des Obmanns des Schiedsgerichts durch den Präsidenten des Bundesgerichts. Sie erhebt zwei Einwendungen. Die erste leitet sie aus dem "agreement" vom 11. März 1966 ab und macht geltend, bei diesem handle es sich um eine Vergleichsvereinbarung, durch die alle zwischen den Parteien bestehenden Differenzen endgültig bereinigt worden seien. Die zweite Einwendung geht dahin, die Gesuchstellerin habe das Schiedsgerichtsverfahren nur gegen den heute dahingefallenen Rechtsöffnungsentscheid vom 9. September 1966, nicht auch gegen den neuen Rechtsöffnungsentscheid vom 12. April 1967 eingeleitet.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Zuständigkeit des Präsidenten des Bundesgerichts, über ein Gesuch um Bezeichnung eines Schiedsrichters zu entscheiden, wird mit Recht nicht bestritten. Es besteht zwar keine ausdrückliche Gesetzesvorschrift, die dem Präsidenten des Schweizerischen Bundesgerichtes die Befugnis zur Ernennung von Schiedsrichtern zuweist. Es ist jedoch heute gemäss ständiger Praxis anerkannt, dass Parteien vereinbaren können, dem Präsidenten des Bundesgerichts die Bezeichnung von Schiedsrichtern zu übertragen und dass eine solche Vereinbarung die Zuständigkeit des Inhabers des genannten Amtes begründet (
BGE 88 I 100
ff. und weitere nicht veröffentlichte Entscheide). Eine solche Vereinbarung kann, wie hervorzuheben ist, vor oder nach dem Auftreten eines Streites getroffen werden. Im weiteren ist die Zuständigkeit des schweizerischen Magistraten ohne Rücksicht darauf gegeben, wo die Parteien ihren Wohnsitz haben und wo sich der ordentliche Gerichtsstand des Streites, sei es in der Schweiz oder im Ausland, befindet.
2.
Im vorliegenden Falle haben die MTP und die VAR in ihren Vertrag vom 3. Juli 1960 eine Schiedsgerichtsklausel aufgenommen. Diese bestimmt ausdrücklich, dass der dritte Richter durch den Präsidenten des Schweizerischen Bundesgerichtes zu bestimmen sei, wenn innerhalb von 60 Tagen nach der Ernennung der beiden andern Richter keine Einigung gefunden werde. Das Bestehen und die Gültigkeit dieser Schiedsgerichtsklausel ist an sich und für den Zeitpunkt ihrer Vereinbarung nicht streitig.
Obwohl im Vertrag vom 3. Juli 1960 als Vertragspartei das Kriegsministerium der VAR aufgeführt ist, gehen beide Parteien
BGE 93 I 345 S. 349
des vorliegenden Verfahrens stillschweigend davon aus, dass der Vertrag und die darin enthaltene Schiedsgerichtsklausel für beide als Gesuchsgegner ins Recht gefassten staatlichen Organismen, d.h. sowohl für das Kriegsministerium der VAR als auch für die EGAO, verbindlich sind.
Ausser Streit ist endlich auch, dass die Parteien innerhalb von 60 Tagen nach der Ernennung der beiden einseitig zu bezeichnenden Schiedsrichter nicht gemeinsam einen dritten Schiedsrichter ernannt haben.
3.
Die Gesuchsgegnerin EGAO glaubt zu Unrecht, sich der Bezeichnung des dritten Schiedsrichters widersetzen zu können mit dem Hinweis auf die Vereinbarung vom 11. März 1966, durch die nach ihrer Auffassung sämtliche Differenzen zwischen den Parteien vergleichsweise beigelegt worden sein sollen.
Ob die erwähnte nachträgliche Vereinbarung gültig zustande gekommen sei, ob sie die Parteien zur Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens verpflichte und ob sie die Beilegung jeglichen Streites aus dem Vertrag vom 3. Juli 1960 bewirkt habe, sind vielmehr ausnahmslos Fragen, welche die Streitsache als solche betreffen und deshalb eben durch das Schiedsgericht zu entscheiden sind.
4.
Ebensowenig kann sich die Gesuchsgegnerin EGAO im vorliegenden Verfahren darauf berufen, dass die Gesuchstellerin wohl die Durchführung des Schiedsgerichtsverfahrens innert der Frist für die Aberkennungsklage gegenüber dem ersten, in der Folge aufgehobenen Rechtsöffnungsentscheid vom 9. September 1966 verlangt habe, dass sie dagegen unterlassen habe, innert der durch den zweiten Rechtsöffnungsentscheid, d.h. denjenigen vom 12. April 1967, ausgelösten Klagefrist erneut ein solches Begehren zu stellen.
Die Einleitung des Schiedsgerichtsverfahrens stützt sich auf den Vertrag vom 3. Juli 1960. Irgendwelche Betreibungshandlungen brauchen ihr nicht vorauszugehen. Über die Frage, wie sich das Schiedsgerichtsverfahren auf die hängige Betreibung und auf den in dieser ergangenen Rechtsöffnungsentscheid auswirke, hat die lediglich zur Bestellung eines Schiedsrichters berufene Instanz nicht zu befinden.
5.
Der durch den vorliegenden Entscheid bestellte Schiedsrichter genügt den in der Schiedsgerichtsklausel hinsichtlich der Staatsangehörigkeit umschriebenen Voraussetzungen.
BGE 93 I 345 S. 350
Dispositiv
Demnach entscheidet der Präsident des Schweizerischen Bundesgerichts:
1. Dem Begehren der Gesuchstellerin um Bezeichnung eines Schiedsrichters wird entsprochen.
2. Als dritter Schiedsrichter wird bezeichnet:... | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
919d07c4-d357-408c-b7b7-0a61f59375c1 | Urteilskopf
118 Ib 234
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juli 1992 i.S. G. AG gegen A., Einwohnergemeinde Kappelen, Baudirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde). | Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Bereich des Umweltschutzrechts.
Auf kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die in einem hinreichend engen Sachzusammenhang zu den im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Fragen des Bundesumweltschutzrechts stehen, sind ebenfalls mit diesem Rechtsmittel anfechtbar. Hinreichend enger Sachzusammenhang für Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im vorliegenden Fall bejaht (E. 1).
Art. 11 und 12 USG
; LSV. Betriebseinschränkung zur Begrenzung übermässiger Lärmemissionen.
Feststellung einer Überschreitung der massgebenden Lärmimmissionsgrenzwerte (E. 2a).
Betriebseinschränkung als verhältnismässige Massnahme zur Begrenzung übermässiger Lärmemissionen (E. 2b).
Keine Verletzung von Treu und Glauben durch die angeordnete Betriebseinschränkung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 118 Ib 234 S. 235
Die G. AG betreibt in der Kernzone der Gemeinde Kappelen seit über 20 Jahren eine Geflügelschlächterei. Sie beabsichtigt, ihre Anlagen
BGE 118 Ib 234 S. 236
zu sanieren und gleichzeitig zu erweitern. Zu diesem Zweck sah sie zunächst den Umbau des Hauptgebäudes und die Erstellung eines neuen Anbaus zwecks Erweiterung der Schlachträume, daneben den Abbruch von Nebengebäuden vor. Der Regierungsstatthalter des Amtsbezirkes Aarberg erteilte ihr am 2. Mai 1989 die erforderliche Baubewilligung. Im Verlaufe der Realisierung des Vorhabens nahm die G. AG verschiedene Projektänderungen vor, für welche sie zwei weitere Baugesuche einreichte. Am 2. Mai 1989 und am 4. Dezember 1990 bewilligte der Regierungsstatthalter des Amtsbezirkes Aarberg die weiteren vorgesehenen Bauarbeiten.
Bereits nach der Fertigstellung eines Teils der vorgesehenen Bauarbeiten beschwerte sich A. darüber, dass die G. AG übermässige Lärmimmissionen verursache und als zonenwidriger Industriebetrieb betrachtet werden müsse. Der Gemeinderat von Kappelen verfügte am 6. Juni 1991 mit sofortiger Wirkung ein Benützungs- und Betriebsverbot für die Nachtzeit von 19.00 bis 06.00 Uhr. Insbesondere wurden während dieser Zeit der Betrieb der Ventilationsanlagen sowie der Güterumschlag untersagt. Gegen diese Verfügung reichte die G. AG bei der Baudirektion des Kantons Bern eine Beschwerde ein. Diese wies das Rechtsmittel am 31. Oktober 1991 ab, mit der gleichzeitigen Präzisierung, dass von 19.00 bis 06.00 Uhr innerhalb von geschlossenen Räumen gearbeitet werden dürfe, sofern kein Lärm nach aussen dringe. Die G. AG focht den Entscheid der Baudirektion beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an. Dieses wies ihre Beschwerde am 3. März 1992 ab.
Auf die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde der G. AG tritt das Bundesgericht nicht ein. Die gleichzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin hat zugleich eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht... Das angefochtene nächtliche Betriebsverbot stützt sich nebeneinander auf Art. 46 Abs. 1 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) und auf
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
. Es ist zunächst zu prüfen, mit welchem Rechtsmittel die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen vorgebracht werden können.
BGE 118 Ib 234 S. 237
a) Nach
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-101 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 117 Ib 138
E. 1a;
116 Ib 162
f. E. 1a;
115 Ib 350
E. 1b).
Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, die angefochtenen Entscheide verletzten das Umweltschutzrecht des Bundes, nämlich
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und Art. 8 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Diese Rüge kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden, da das Verwaltungsgericht eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
ist und kein Ausschlussgrund nach
Art. 99-101 OG
vorliegt.
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrundeliegt; steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 117 Ib 11
, 139;
BGE 116 Ib 10
;
BGE 103 Ib 146
E. 2a).
Das angefochtene Benützungsverbot stützt sich neben dem Bundesumweltschutzrecht auch auf Art. 46 BauG, der die Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands regelt. Diese Bestimmung steht in engem Zusammenhang mit den Sachnormen, zu deren Durchsetzung sie dient. Das hier zu beurteilende, in Anwendung von Art. 46 BauG erlassene Benützungsverbot bezweckt den Vollzug der Bestimmungen des Lärmschutzrechts des Bundes. Es handelt sich somit um eine Anordnung, die in einem engen Sachzusammenhang zu den Vorschriften des Bundesumweltschutzrechts steht. Die ebenfalls geltend gemachte Verletzung von Art. 46 BauG ist deshalb vorliegend im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen. Die Kognition richtet sich dabei nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (
BGE 116 Ib 10
).
BGE 118 Ib 234 S. 238
Ist demnach die Erhebung aller Rügen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so bleibt für die staatsrechtliche Beschwerde kein Raum (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
2.
a) Das geltende Recht sieht die Begrenzung schädlicher oder lästiger Einwirkungen wie Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen an der Quelle nach einem zweistufigen Konzept vor: Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). In einem zweiten Schritt sind die Emissionseinschränkungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
; vgl. auch
BGE 117 Ib 34
E. 6a;
BGE 116 Ib 168
E. 7, 439 E. 5b;
BGE 115 Ib 426
f. E. 3a und b).
Für die Beurteilung dessen, was als schädlich und lästig gilt und somit zu verschärften Emissionsbegrenzungen führt, ist auf die Grenzwerte abzustellen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (
Art. 13 Abs. 1 USG
). Für den Lärm sind die Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwerte) der LSV massgebend. Darin wird die zulässige Lärmbelastung nach den Hauptemissionsquellen und vier verschiedenen Empfindlichkeitsstufen differenziert festgelegt.
Es ist unbestritten und vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid in überzeugender Weise dargelegt worden, welche Belastungswerte für die Geflügelschlächterei der Beschwerdeführerin zur Anwendung gelangen. Es sind dies die Immissionsgrenzwerte der Empfindlichkeitsstufe III für Industrie- und Gewerbelärm (Anhang 6 der LSV). Diese betragen 65 dB(A) für den Tag (07.00-19.00 Uhr) und 55 dB(A) für die Nacht (19.00-07.00 Uhr). Im Sinne einer vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
wurde für die Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen von einem Belastungsgrenzwert von 45 dB(A) tags und 35 dB(A) nachts ausgegangen. Da - wie nachstehend darzulegen ist - im vorliegenden Fall bereits die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, kann offen- bleiben, ob der Betrieb der Beschwerdeführerin ganz oder teilweise als neue Anlage im Sinne von
Art. 7 LSV
zu betrachten ist, die auch die tieferen Planungswerte einhalten müsste.
Nach den Messungen des kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) überschritten am 13. Mai 1991 die Lärmemissionen des Konfiskatraumes den Grenzwert um 12 dB(A). Der
BGE 118 Ib 234 S. 239
Betriebslärm überstieg den Grenzwert für die Nacht am 13. Mai 1991 um 1,2 dB(A), während er bei einer zweiten Messung am 21. Mai 1991 knapp unter dem Grenzwert lag. Nach der Stellungnahme des KIGA vom 4. Juli 1991 muss beim Endausbau nachts sowohl von einem übermässigen Betriebs- als auch Güterumschlagslärm ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin bestreitet die gemessenen Werte des KIGA nicht, hält sie aber nicht für schlüssig, weil vor dem Abschluss des Betriebsausbaus noch mit Provisorien gearbeitet werden müsse, was mit zusätzlichem Lärm verbunden sei. Selbst wenn man diese Tatsache in einem gewissen Masse berücksichtigen wollte - genaue Angaben macht die Beschwerdeführerin nicht -, so ändert sie nichts daran, dass mit dem Endausbau die Kapazität des Gesamtbetriebs erheblich steigen und deshalb namentlich der Lärm zunehmen wird, den der entsprechend grösser werdende Güterumschlag verursacht. Darauf hat das Verwaltungsgericht mit Recht hingewiesen. Zieht man ferner in Betracht, dass die zweite Messung des KIGA vom 21. Mai 1991 vorher angekündigt worden war, so stellt die geringe Abweichung zum Messresultat vom 13. Mai 1991 die Zuverlässigkeit der Messungen nicht ernsthaft in Frage. Jedenfalls kann keine Rede sein von zwei deutlich voneinander abweichenden Lärmmessungen und einer haltlosen Lärmprognose. Das Verwaltungsgericht durfte deshalb auf die Vornahme weiterer Lärmmessungen, von denen kaum wesentliche neue Gesichtspunkte zu erwarten gewesen wären, verzichten. Es besteht daher kein Anlass, die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
in Zweifel zu ziehen, weil diese unvollständig oder unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustandegekommen wären.
Demnach ist davon auszugehen, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin während der Nachtzeit die massgebenden Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 6 der LSV verletzt.
b)
Art. 12 USG
enthält einen abschliessenden Katalog von Massnahmen, die zur Begrenzung übermässiger Emissionen angeordnet werden können. Dazu zählen auch Betriebsvorschriften (vgl.
BGE 113 Ib 402
).
Die angefochtene Betriebseinschränkung untersagt der Beschwerdeführerin von 19.00-06.00 Uhr alle Arbeiten ausserhalb der geschlossenen Räume sowie Arbeiten innerhalb derselben, sofern Lärm nach aussen dringt. Sie erstreckt sich damit nicht auf die ganze akustische Nachtzeit, die von 19.00-07.00 Uhr dauert, und ermöglicht trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte eine um eine Stunde verlängerte Betriebsdauer. Die Beschwerdeführerin macht
BGE 118 Ib 234 S. 240
geltend, ein völliges Betriebsverbot für Arbeiten ausserhalb der Betriebsräume sei unverhältnismässig, da davon Tätigkeiten betroffen seien, die keinen Lärm verursachten bzw. den Immissionsgrenzwert nicht überschritten. Sie nennt indessen keine Arbeiten, welche unabhängig vom vollen Betrieb und ohne übermässigen Lärm zu verursachen, von 19.00-06.00 Uhr ausserhalb der Gebäude verrichtet werden könnten. Nachdem festgestellt wurde, dass vom Güterumschlag insgesamt übermässige Lärmimmissionen ausgehen, durfte die Zufahrt von Lieferanten, Abnehmern, Arbeitnehmern etc. im erwähnten Zeitraum von 19.00-06.00 Uhr untersagt werden, auch wenn nicht jede einzelne Zu- oder Wegfahrt bereits zu übermässigem Lärm führt. Schliesslich hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass es der Beschwerdeführerin freisteht, die Lärmimmissionen mit baulichen und betrieblichen Massnahmen so zu reduzieren, dass die Immissionsgrenzwerte der LSV eingehalten werden und deshalb die angeordnete Betriebseinschränkung wieder aufgehoben werden kann.
Die angefochtene Anordnung erweist sich somit als geeignete und verhältnismässige Massnahme gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
, um die Lärmemissionen aus dem Betrieb der Beschwerdeführerin auf das zulässige Mass zu beschränken.
3.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die umstrittene Betriebseinschränkung auch auf Art. 46 BauG abgestützt. Nachdem sich gezeigt hat, dass sie sich jedenfalls auf
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
abstützen lässt, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob das kantonale Recht dafür ebenfalls eine genügende Grundlage bieten würde.
Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, sie habe nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass ihr nicht nachträglich die Betriebszeiten eingeschränkt würden, da solche in den Baubewilligungen nie erwähnt gewesen seien. Die angefochtene Betriebseinschränkung sei daher unzulässig. Diese Rüge ist schwer verständlich, nachdem die Beschwerdeführerin am 30. Oktober 1990 im Formular des KIGA selber die Anlagebetriebsdauer am Tag (07.00-19.00 Uhr) mit 10 und diejenige in der Nacht (19.00-07.00 Uhr) mit einer Stunde angegeben hat. In den jeweils Teil der Baubewilligungen bildenden Berichten des KIGA wurde die Beschwerdeführerin überdies ausdrücklich auf die Möglichkeit ergänzender und verschärfter Emissionsbegrenzungen hingewiesen, wenn in einem späteren Zeitpunkt übermässige Lärmeinwirkungen festgestellt werden sollten. Die angeordnete Betriebseinschränkung
BGE 118 Ib 234 S. 241
verstösst daher nicht gegen den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Vertrauensschutz. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
91a175d5-dad6-4d7e-a0d3-4e620ab259af | Urteilskopf
134 IV 189
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Procureur général du canton de Berne (recours en matière pénale)
6B_733/2007 du 19 juin 2008 | Regeste
Art. 123 und 126 StGB
; einfache Körperverletzungen und Tätlichkeiten.
Definitionen der einfachen Körperverletzungen (E. 1.1) und der Tätlichkeiten (E. 1.2) sowie der Abgrenzungskriterien in Grenzfällen (E. 1.3).
Körperverletzungen bedingen nicht zwingend eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität. Eine Beeinträchtigung der psychischen Integrität kann genügen, soweit sie ein gewisses Mass annimmt. Zu deren Beurteilung muss einerseits auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung, andererseits auf ihre Auswirkung auf die Psyche des Opfers abgestellt werden (E. 1.4). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 134 IV 189 S. 189
A.
Par jugement du 16 octobre 2006, le Président de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a condamné X., pour lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 aCP) et contrainte (art. 181 aCP), à 3 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Statuant sur appel de X., qui concluait à son acquittement, la 2
e
Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a partiellement admis par jugement du 5 septembre 2007. Elle a libéré l'accusé du chef de prévention de contrainte et l'a condamné, pour lésions corporelles simples, à une peine pécuniaire de 3 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, fixant le montant du jour-amende à 50 fr.
B.
Les faits pertinents pour le jugement de la présente cause sont, en résumé, les suivants.
BGE 134 IV 189 S. 190
B.a
X. et son épouse ont quatre enfants, dont A., née en 1991. Depuis le début de l'été 2004, le comportement de A. s'est modifié. Elle s'est notamment mise à sortir, à fumer, à boire de l'alcool et à s'absenter sans dire où elle se rendait, puis à fuguer. Ses relations avec ses parents se sont détériorées. Désemparés et ne sachant plus comment gérer la situation, ceux-ci se sont adressés au service social. Un premier placement dans un foyer a été envisagé, mais, la situation s'étant calmée, il y a été renoncé. Après une nouvelle fugue, un placement de jour a finalement été ordonné le 22 février 2005. Pour des raisons administratives, son exécution a toutefois été différée.
B.b
A une date indéterminée du mois de mars 2005, A. n'est pas rentrée à l'heure qui lui avait été fixée par ses parents, mais s'est rendue dans un local avec des amis. Son père est finalement allé la chercher et l'a ramenée à la maison, puis lui a fait subir une tonsure totale des cheveux.
Le 6 avril 2005, en raison d'une nouvelle désobéissance de sa fille, X., après l'avoir attachée durant plusieurs minutes à son lit, lui a derechef fait subir une tonsure totale des cheveux.
B.c
A l'instar du premier juge, la cour cantonale a considéré que les faits susdécrits étaient constitutifs de contrainte ainsi que de lésions corporelles simples au sens de l'
art. 123 ch. 2 al. 2 CP
. S'écartant en cela du jugement de première instance, elle a toutefois estimé que la seconde de ces infractions absorbait en l'occurrence la première, dont elle a dès lors libéré l'accusé. Les lésions corporelles ont été retenues, à l'exclusion des voies de fait, à raison des tonsures totales des cheveux infligées à la victime.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'
art. 123 CP
. Il conclut à son acquittement, subsidiairement à l'annulation du jugement attaqué.
Le Procureur général conclut au rejet du recours, en renvoyant aux considérants du jugement attaqué. L'autorité cantonale se réfère à son jugement, sans formuler d'observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant conteste la qualification de lésions corporelles simples. Selon lui, les faits retenus sont constitutifs de voies de fait au
BGE 134 IV 189 S. 191
sens de l'
art. 126 CP
. En l'absence de plainte et faute par lui d'avoir agi à réitérées reprises, cette infraction ne pourrait toutefois être retenue à son encontre, de sorte qu'il devrait être acquitté.
1.1
L'
art. 123 CP
réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'
art. 122 CP
. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Elle implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés. A titre d'exemples, la jurisprudence cite l'administration d'injections, la tonsure totale et tout acte qui provoque un état maladif, l'aggrave ou en retarde la guérison, comme les blessures, les meurtrissures, les écorchures ou les griffures, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être (
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 26;
ATF 107 IV 40
consid. 5c p. 42;
ATF 103 IV 65
consid. 2c p. 70).
1.2
Les voies de fait, réprimées par l'
art. 126 CP
, se définissent comme des atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et qui ne causent ni lésions corporelles, ni dommage à la santé. Une telle atteinte peut exister même si elle n'a causé aucune douleur physique (
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 26;
ATF 117 IV 14
consid. 2a p. 15 ss).
Les voies de fait ne sont en principe punissables que sur plainte (cf.
art. 126 al. 1 CP
). Elles se poursuivent toutefois d'office dans les cas énumérés à l'
art. 126 al. 2 CP
, qui, pour chacune des hypothèses prévues, implique que l'auteur ait agi à réitérées reprises. Tel est le cas lorsque les voies de fait sont commises plusieurs fois sur la même victime et dénotent une certaine habitude (
ATF 129 IV 216
consid. 3.1 p. 222).
1.3
La distinction entre lésions corporelles et voies de fait peut s'avérer délicate, notamment lorsque l'atteinte s'est limitée à des meurtrissures, des écorchures, des griffures ou des contusions. Ainsi, une éraflure au nez avec contusion a été considérée comme une voie de fait; de même une meurtrissure au bras et une douleur à la mâchoire sans contusion. En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle; de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre
BGE 134 IV 189 S. 192
inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 26/27). La question peut parfois être résolue de manière satisfaisante par l'application de l'
art. 123 ch. 1 al. 2 CP
, qui permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (cf.
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 27).
Dans les cas limites, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée, afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait. Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont décisives pour l'application des
art. 123 et 126 CP
, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans ces cas, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 27 et les arrêts cités).
1.4
Ainsi qu'on l'a vu, l'
art. 123 CP
protège non seulement l'intégrité corporelle et la santé physique, mais aussi la santé psychique (cf. supra, consid. 1.1;
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 26). Pour qu'il y ait lésions corporelles, il n'est donc pas nécessaire que la victime ait subi une atteinte à son intégrité physique; une atteinte psychique peut suffire à la réalisation de l'infraction. Pour justifier la qualification de lésions corporelles, l'atteinte doit toutefois revêtir une certaine importance. Afin de déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du genre et de l'intensité de l'atteinte et, d'autre part, de son impact sur le psychisme de la victime. Une atteinte de nature et d'intensité bénignes et qui n'engendre qu'un trouble passager et léger du sentiment de bien-être ne suffit pas. En revanche, une atteinte objectivement propre à générer une souffrance psychique et dont les effets sont d'une certaine durée et d'une certaine importance peut être constitutive de lésions corporelles. S'agissant en particulier des effets de l'atteinte, ils ne doivent pas être évalués uniquement en fonction de la sensibilité personnelle de la victime; il faut bien plutôt se fonder sur les effets que l'atteinte peut avoir sur une personne de sensibilité moyenne placée dans la même situation. Les circonstances concrètes doivent néanmoins être prises en considération; l'impact de l'atteinte ne sera pas nécessairement le même suivant l'âge de la victime, son état de santé, le cadre social dans lequel elle vit ou travaille, etc.
BGE 134 IV 189 S. 193
1.5
Il est reproché au recourant d'avoir, par deux fois, fait subir une tonsure totale à sa fille, alors âgée de 13 1⁄2 ans.
Une tonsure totale constitue une atteinte à l'intégrité physique, dès lors que la chevelure, comme par exemple les ongles, fait partie du corps humain. De par sa nature, elle n'est pas de peu d'importance, dès lors qu'elle revient à priver la victime de l'intégralité de sa chevelure. Dans le cas concret, elle ne l'est pas non plus par ses effets. Certes, l'atteinte litigieuse n'a pas causé de lésion ni de douleur à la victime. Son impact psychique ne peut toutefois être nié, s'agissant d'une jeune-fille de l'âge de la victime au moment des faits. Cela d'autant moins que la victime semble avoir fortement réagi, tentant de boire de l'eau savonneuse et menaçant de sauter par la fenêtre suite à la seconde tonsure qui lui a été infligée. L'atteinte était au demeurant propre à diminuer considérablement et durablement son sentiment de bien-être, en la perturbant dans sa vie sociale, notamment dans ses relations avec ses amis, sans compter l'humiliation inhérente à une telle atteinte. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a qualifié l'acte en cause de lésions corporelles simples, et non de voies de fait.
L'élément subjectif de l'infraction, qui suppose un comportement intentionnel, est également réalisé. Le recourant était conscient de la portée et des effets de son acte, qu'il a néanmoins commis, parce qu'il voulait empêcher sa fille de sortir, escomptant que la gêne causée par la tonsure la dissuaderait de le faire.
1.6
Sur le vu de ce qui précède, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient les lésions corporelles simples, à l'exclusion des voies de fait. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
91a407ee-3d1c-478e-aefd-95a594b3103c | Urteilskopf
137 IV 237
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft gegen X. und Zwangsmassnahmengericht des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_273/2011 vom 31. August 2011 | Regeste
Art. 81 und 93 BGG
, Art. 222, 226 Abs. 5 und Art. 387 f. StPO; Untersuchungshaft, Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts, aufschiebende Wirkung.
Beschwerde der Staatsanwaltschaft wegen Verweigerung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf eine Beschwerde gegen die Beendigung der Untersuchungshaft. Nicht wieder gutzumachender Nachteil bejaht, da die sofortige Freilassung des Beschuldigten die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder vereiteln kann, wenn ein besonderer Haftgrund vorliegt (E. 1.1).
Die wirksame Geltendmachung des Beschwerderechts durch die Staatsanwaltschaft setzt voraus, dass die beschuldigte Person in Haft bleibt, bis die Beschwerdeinstanz über die Weiterführung der Haft (superprovisorisch) entscheiden kann (E. 2.4). In diesem zeitlich begrenzten Umfang ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels Teil des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft (E. 2.5). | Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 137 IV 237 S. 238
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen des Verdachts auf Drogenhandel. Mit Entscheid vom 26. März 2011 ordnete das kantonale Zwangsmassnahmengericht Untersuchungshaft vorläufig bis zum 20. April 2011 an. Auf ein Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft vom 15. April 2011 hin verlängerte der Präsident des Zwangsmassnahmengerichts am 19. April 2011 die Untersuchungshaft provisorisch bis zum 6. Mai 2011. Am 28. April 2011 entschied das Zwangsmassnahmengericht, dass kein besonderer Haftgrund mehr vorliege und das Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft deshalb abzuweisen sei. X. werde - unabhängig vom Einlegen eines Rechtsmittels - gleichentags, spätestens bis 18.30 Uhr, aus der Haft entlassen.
Gegen diesen Entscheid gelangte die Staatsanwaltschaft am 28. April 2011 mit Beschwerde an das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit den Anträgen, die Untersuchungshaft sei gemäss ihrem Haftverlängerungsgesuch vom 15. April 2011 um zwei Monate zu verlängern und der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Mit Verfügung vom 29. April 2011 lud der Kantonsgerichtspräsident X. zur Stellungnahme zum Gesuch der Staatsanwaltschaft um aufschiebende Wirkung bis zum 4. Mai 2011 ein. Er erwog, die Beschwerdeerklärung der Staatsanwaltschaft mit Antrag um aufschiebende Wirkung vermöge die - zumindest vorläufige - Haftentlassung des Beschuldigten nicht zu verhindern. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und die Gutheissung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft würden zudem keinen Rechtstitel verleihen, um umgehend eine neue Verhaftung anzuordnen. X. liess sich am 4. Mai 2011 mit einem Antrag auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung vernehmen. Am 5. Mai 2011 wies der Kantonsgerichtspräsident das Gesuch der Staatsanwaltschaft um aufschiebende Wirkung ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 30. Mai 2011 beantragt die Staatsanwaltschaft, die Verfügung des Kantonsgerichts vom 5. Mai 2011 sei aufzuheben und ihrer Beschwerde sei aufschiebende
BGE 137 IV 237 S. 239
Wirkung zu erteilen. Eventualiter sei festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung hätte erteilt werden müssen. Weiter sei festzustellen, dass das Verbot der Rechtsverzögerung verletzt worden sei. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelentscheid über eine Entlassung aus der Untersuchungshaft im Sinne von
Art. 220 ff. StPO
(SR 312.0). Dagegen kann Beschwerde in Strafsachen nach den
Art. 78 ff. BGG
geführt werden.
1.1
Die Beschwerde in Strafsachen ist grundsätzlich nur gegen verfahrensabschliessende (End-)Entscheide zulässig (vgl.
Art. 90 BGG
). Gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, welche weder die Zuständigkeit noch ein Ausstandsbegehren betreffen, steht sie bloss offen, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf gegen Vor- und Zwischenentscheide gerichtete Beschwerden nicht ein (
BGE 135 II 30
E. 1.3.2 S. 34 f.).
Im umstrittenen Zwischenentscheid hat der Kantonsgerichtspräsident das Gesuch der Staatsanwaltschaft, der Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen, abgewiesen. Mit dem bundesgerichtlichen Entscheid darüber, ob dies in Verletzung des Strafprozessrechts geschehen ist, kann weder das vorinstanzliche Verfahren abgeschlossen noch ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten erspart werden. Die Beschwerden sind deshalb nur zulässig, falls der
BGE 137 IV 237 S. 240
Staatsanwaltschaft aus dem angefochtenen Zwischenentscheid ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwächst, d.h. damit eine Beeinträchtigung verbunden ist, die auch durch einen für sie allenfalls günstigen bundesgerichtlichen Endentscheid nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (
BGE 134 III 188
E. 2.1 S. 190 f.;
BGE 133 III 629
E. 2.3 S. 632;
BGE 133 IV 139
E. 4 S. 141). Ein solcher Nachteil liegt nicht schon darin, dass durch den Zwischenentscheid das vorinstanzliche Verfahren verlängert oder verteuert wird (vgl.
BGE 135 II 30
E. 1.3.4 S. 36;
BGE 120 Ib 97
E. 1c S. 100). Der angefochtene Entscheid hat zur Folge, dass X. sich während dem Beschwerdeverfahren über die Untersuchungshaft vor dem Kantonsgericht in Freiheit befindet, obwohl nach Auffassung der Staatsanwaltschaft weiterhin ein besonderer Haftgrund (hier Kollusionsgefahr) besteht. Eine Freilassung trotz Vorliegens eines besonderen Haftgrunds kann die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder gar vereiteln. Diese Beeinträchtigungen können durch einen für die Staatsanwaltschaft günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden. Damit ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne der Rechtsprechung grundsätzlich zu bejahen.
1.2
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (
Art. 81 Abs. 1 BGG
). Die Staatsanwaltschaft gehört grundsätzlich zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 3 BGG;
BGE 134 IV 36
E. 1). Nach
Art. 222 StPO
kann die verhaftete Person Entscheide über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bei der Beschwerdeinstanz anfechten. Dasselbe Beschwerderecht steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Staatsanwaltschaft zu (
BGE 137 IV 22
E. 1.3 S. 24,
BGE 137 IV 87
E. 3 S. 89, 230 E. 1 S. 232).
1.3
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Kantonsgericht habe die Frist, innert welcher ein Entscheid über die aufschiebende Wirkung hätte gefällt werden müssen, nicht eingehalten. Nur mit einer sofortigen Erteilung der aufschiebenden Wirkung hätten die Entlassung des Beschuldigten aus der Haft und anschliessende Kollusionshandlungen verhindert werden können. Mit seinem Vorgehen habe
BGE 137 IV 237 S. 241
das Kantonsgericht der Staatsanwaltschaft das Recht abgeschnitten, rechtswirksam Beschwerde gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts erheben zu können, da auch bei einer Gutheissung der Beschwerde die Entlassung des Beschuldigten und die Kollusionshandlungen nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Indem das Kantonsgericht erst am Tag nach der Haftentlassung des Beschuldigten entschieden habe, habe es das Verbot der Rechtsverzögerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) verletzt.
2.1
Nach
Art. 226 Abs. 5 StPO
ist die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet (s. auch
Art. 228 Abs. 4 StPO
). Dieses Recht auf unverzügliche Freilassung ergibt sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
), welches gestützt auf die
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
in strafrechtlichen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden kann (s. auch
Art. 36 BV
). Erfolgt die Freilassung, obwohl ein Haftgrund nach
Art. 221 StPO
besteht, kann das die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder gar vereiteln. Um dies zu verhindern, besteht ein Interesse, dass die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Beschwerde an die Beschwerdeinstanz nach
Art. 393 StPO
zumindest vorübergehend die Freilassung verhindern kann (
BGE 137 IV 230
E. 2.1 S. 233).
2.2
Strafprozessuale Rechtsmittel haben nach
Art. 387 StPO
keine aufschiebende Wirkung. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der StPO oder Anordnungen der Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz. Diese trifft in Anwendung von
Art. 388 StPO
die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen. Hierzu gehört nach ausdrücklicher Vorschrift von
Art. 388 lit. b StPO
die Anordnung von Haft. Diese Bestimmungen sind grundsätzlich geeignet, die Untersuchungshaft während des Beschwerdeverfahrens betreffend die Haftentlassung aufrechtzuerhalten. Die lückenlose Weiterführung der Untersuchungshaft steht in einem gewissen Gegensatz zur Pflicht, die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet (
Art. 226 Abs. 5 StPO
). Würde die beschuldigte Person jedoch unmittelbar im Anschluss an den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts trotz des Bestehens von Haftgründen auf freien Fuss gesetzt, so würde das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft vereitelt und die Fortführung des
BGE 137 IV 237 S. 242
Strafverfahrens unter Umständen erschwert oder gar verunmöglicht. Aus der StPO ergeben sich verschiedene mögliche Vorgehensweisen, um diesen Problemen zu begegnen (vgl.
BGE 137 IV 230
E. 2.2).
2.2.1
In Fällen, in welchen zwischen dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts und dem Zeitpunkt der Haftentlassung mehrere Stunden oder Tage liegen, erscheint es bei unverzüglicher Einreichung der Beschwerde durch die Staatsanwaltschaft (sofortige Überbringung, elektronische Einreichung) möglich, dass die Beschwerdeinstanz noch vor der Entlassung des Beschuldigten vorsorglich die Fortführung der Haft anordnet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011). Eine solche "superprovisorische" Haftanordnung durch die Beschwerdeinstanz gestützt auf
Art. 388 lit. b StPO
setzt voraus, dass die Staatsanwaltschaft die Beschwerdefrist gemäss
Art. 396 StPO
nicht ausschöpft, sondern die Beschwerde unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids einreicht und zumindest vorläufig, aber dennoch rechtsgenügend begründet (Art. 384 i.V.m.
Art. 396 Abs. 1 StPO
). Zudem darf sich die Staatsanwaltschaft nicht auf einen Antrag um aufschiebende Wirkung (
Art. 387 StPO
) beschränken. Vielmehr muss sie in der Regel ausdrücklich die Anordnung der Haft durch die Beschwerdeinstanz beantragen. Diesen nach
Art. 388 lit. b StPO
zulässigen Antrag hat die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz superprovisorisch, d.h. ohne vorherige Anhörung der beschuldigten Person zu behandeln, wenn dies zum Schutz des Untersuchungszwecks notwendig ist. Spätestens anschliessend an eine solche vorsorgliche Haftanordnung muss der beschuldigten Person in jedem Fall das rechtliche Gehör gewährt werden (
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
;
Art. 29 Abs. 2 BV
). Nach dieser Gehörswahrung hat die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz unverzüglich in Anwendung von
Art. 388 lit. b StPO
einen neuen vorsorglichen Entscheid über die Untersuchungshaft zu treffen, wenn die Haftsache vor der Beschwerdeinstanz noch nicht entscheidungsreif ist (
BGE 137 IV 230
E. 2.2.1 S. 234).
2.2.2
Eine Regelung, wie sie
Art. 231 Abs. 2 StPO
für die Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil vorsieht, besteht für die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft nach dem Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts nicht. Eine analoge Anwendung von Gesetzesbestimmungen, die sich zuungunsten des Beschuldigten auswirken würde, wäre mit dem Legalitätsprinzip nicht
BGE 137 IV 237 S. 243
vereinbar (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I: Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 4 N. 33). Hinzu kommt, dass das Antragsrecht der Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 231 Abs. 2 StPO
nach der Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts explizit auf das erstinstanzliche Verfahren beschränkt ist (BBl 2006 1235). Auch aus diesem Grund kann eine analoge Anwendung im Untersuchungsverfahren nicht in Frage kommen (
BGE 137 IV 230
E. 2.2.2 S. 234).
2.2.3
Für den Fall, dass die Beschwerdeinstanz nach dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts wegen des Anspruchs des Beschuldigten auf unverzügliche Freilassung (
Art. 226 Abs. 5 StPO
) nicht rechtzeitig im Rahmen einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft über die vorläufige Weiterführung der Haft entscheiden kann, wird in der Literatur die Möglichkeit eines erneuten Haftbefehls bzw. Haftantrags der Staatsanwaltschaft im Sinne von
Art. 224 Abs. 2 StPO
erwähnt (vgl. MARKUS HUG, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 222 StPO
). Ähnlich, wie dies in
Art. 231 Abs. 2 StPO
für die Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil ausdrücklich vorgesehen ist, würde dieses Vorgehen ermöglichen, dass der Freiheitsentzug im Zeitpunkt der Anrufung der Rechtsmittelinstanz fortdauert und damit der Zweck der Strafuntersuchung nicht beeinträchtigt wird. Ob ein solches Vorgehen angesichts des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit rechtlich zulässig ist, hat das Bundesgericht in
BGE 137 IV 230
E. 2.2.4 offengelassen.
2.3
In der vorliegenden Angelegenheit stellte das Zwangsmassnahmengericht seinen Entscheid der Staatsanwaltschaft per Fax am 28. April 2011 um 15.22 Uhr zu. Die Entlassung des Beschuldigten erfolgte am gleichen Tag um 17.30 Uhr. Ebenfalls am 28. April 2011 erhob die Staatsanwaltschaft beim Kantonsgericht (vorab per Fax) Beschwerde gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts. Sie beantragte neben einer Haftverlängerung um zwei Monate die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne von
Art. 387 StPO
. In ihrer summarischen Beschwerdebegründung führte die Staatsanwaltschaft aus, damit die Beschwerdeführung überhaupt einen Sinn habe, müsse es möglich sein, dass die Beschwerdeinstanz die aufschiebende Wirkung erteile, andernfalls könne das Strafverfahren bei Vorliegen eines besonderen Haftgrunds behindert oder sogar verunmöglicht werden.
BGE 137 IV 237 S. 244
2.4
Dieser Auffassung ist grundsätzlich zuzustimmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011 E. 2.3). Das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft kann nur dann wirksam ausgeübt werden, wenn der Beschuldigte zumindest zu Beginn des Beschwerdeverfahrens noch in Haft ist und die Beschwerdeinstanz in die Lage versetzt wird, über dessen Freilassung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung war unter den vorliegenden Umständen jedoch nicht geeignet, die Entlassung des Beschuldigten aus der Untersuchungshaft zu verhindern. Die Behandlung eines solchen Gesuchs setzt zumindest den Beizug und die Prüfung der Verfahrensakten durch die Beschwerdeinstanz voraus. Dazu reichte die zur Verfügung stehende kurze Zeit zwischen Einreichung der Beschwerde und Entlassung des Angeschuldigten nicht aus. Insoweit geht der von der Staatsanwaltschaft erhobene Vorwurf der Rechtsverzögerung fehl.
Zur Gewährleistung des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft erscheint es erforderlich, die Freilassung des Angeschuldigten aufzuschieben, bis die Beschwerdeinstanz über die Fortdauer der Haft während des Beschwerdeverfahrens im Sinne von
Art. 388 lit. b StPO
wenigstens superprovisorisch entscheiden kann. Vor dem Hintergrund des Anspruchs des Angeschuldigten auf unverzügliche Freilassung gemäss
Art. 226 Abs. 5 StPO
muss die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids einreichen und die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen beantragen (
Art. 388 StPO
; s. E. 2.2.1 hiervor). Das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft beinhaltet, dass die Untersuchungshaft nach dem Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts bis zur sofortigen Beschwerdeerhebung durch die Staatsanwaltschaft bei der Beschwerdeinstanz fortbesteht. Nur auf diese Weise kann das in Art. 81 i.V.m.
Art. 111 BGG
und
Art. 222 StPO
verankerte Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft wirksam ausgeübt werden. Nach dem Eingang der Beschwerde hat die zuständige Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz die erforderlichen Anordnungen im Sinne von
Art. 388 StPO
zu erlassen. Solche Anordnungen müssen aus Gründen der Dringlichkeit meist ohne Anhörung der betroffenen Person als superprovisorische Verfügung ergehen. Sie sind anschliessend nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zu bestätigen oder zu ändern (vgl. E. 2.2.1 hiervor).
BGE 137 IV 237 S. 245
2.5
Eine von der Staatsanwaltschaft unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids, aber vor der tatsächlichen Entlassung des Beschuldigten eingereichte Beschwerde hat somit zur Folge, dass die Untersuchungshaft vorläufig weiterbesteht, bis die zuständige Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz (superprovisorisch) über weitere Massnahmen im Sinne von
Art. 388 StPO
entscheiden kann. Es handelt sich dabei in der Regel um eine Verlängerung der Haft um einige Stunden, was im Interesse der Erreichung des Untersuchungszwecks bei bestehenden Haftgründen und zur Gewährleistung eines wirksamen Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft mit
Art. 226 Abs. 5 StPO
vereinbar erscheint. Da dieser Aufschub der Freilassung zur Gewährleistung des vom Gesetz vorausgesetzten wirksamen Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft unabdingbar ist, steht ihm auch
Art. 387 StPO
nicht entgegen. In diesem Sinne ist die genannte aufschiebende Wirkung Teil des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft. Sie ist zeitlich eng begrenzt bis die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz in der Lage ist, über Massnahmen nach
Art. 388 StPO
zu entscheiden (vgl.
BGE 137 IV 230
E. 2.3 S. 245). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
91a874f5-960b-4ab8-afc9-e8655d1ca4d5 | Urteilskopf
114 Ib 174
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1988 i.S. Erbengemeinschaft J. gegen Stadt Schaffhausen und Obergericht des Kantons Schaffhausen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; Übernahme von in die Zone für öffentliche Bauten umgeteilten Grundstücken, Verzinsung der Entschädigung.
Sieht das kantonale Recht die Möglichkeit der Übernahme der in die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen umgeteilten Grundstücke für jeden Fall vor, so gelten insoweit, als durch die Umzonung eine materielle Enteignung bewirkt wird, die sich aus
Art. 5 Abs. 2 RPG
ergebenden Entschädigungsregeln (E. 2 und 3). Dieser Teil der Entschädigung ist daher grundsätzlich schon vor der Übernahme durch das Gemeinwesen zu verzinsen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 114 Ib 174 S. 174
Das im "Sandacker" in Schaffhausen liegende Grundstück der Erbengemeinschaft J. wurde anlässlich der Zonenplan-Revision im Jahre 1982 von der Wohnzone mit hoher Ausnützung in die Zone für öffentliche Bauten, Anlagen und Grünflächen umgeteilt. Der
BGE 114 Ib 174 S. 175
neue Zonenplan vom 26. September 1982 trat mit der vom Regierungsrat am 12. September 1983 erteilten Genehmigung in Rechtskraft. Schon vorher, nämlich am 12. Januar 1983, hatte die Erbengemeinschaft J. den Stadtrat Schaffhausen gestützt auf Art. 6 Abs. 2 des kantonalen Baugesetzes (BauG) ersucht, das Grundstück Nr. 1238 zu Eigentum zu übernehmen. Da über den Übernahmepreis keine Einigung erzielt werden konnte, gelangte die Grundeigentümerin an die kantonale Schätzungskommission für Enteignungen und stellte den Antrag, der Übernahmepreis sei auf Fr. 185.--/m2 festzusetzen und ab 12. September 1983 zu verzinsen. Die kantonale Schätzungskommission entschied am 6. Oktober 1986, die Stadtgemeinde Schaffhausen habe das Grundstück zu einem Preis von Fr. 125.--/m2 zu übernehmen und diesen nach Ablauf von 30 Tagen seit der rechtskräftigen Feststellung zu 5% zu verzinsen. Diesen Entscheid focht die Erbengemeinschaft J. beim Obergericht des Kantons Schaffhausen an.
Im Verfahren vor Obergericht schlossen die Parteien am 30. April 1987 einen Vergleich, gemäss dem sich die Stadt Schaffhausen verpflichtete, das Grundstück zum Preis von Fr. 145.--/m2 zu übernehmen. Zahlung und Eigentumsübergang erfolgten am 10. Juni 1987. Hinsichtlich der Frage der Zinspflicht kam keine Einigung zustande und wurde das Verfahren fortgesetzt. Mit Entscheid vom 16. Oktober 1987 wies das Obergericht den Antrag der Grundeigentümerin auf Verzinsung des Übernahmepreises ab. Gegen diesen Entscheid hat die Erbengemeinschaft J. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht hätte bei der Entschädigungsfestsetzung nicht die für die formelle Enteignung geltenden Regeln, sondern jene für die materielle Enteignung beiziehen und deshalb die Verzinsung des Übernahmepreises anordnen müssen; in der Verneinung der Zinspflicht liege ein Verstoss gegen den Anspruch der Grundeigentümerin auf volle Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG). Ob sich eine Verfügung zu Unrecht nur auf kantonales Recht stütze und Bundesrecht missachtet worden sei, ist grundsätzlich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen (
BGE 112 Ib 165
f. 237 E. 2a). Dies gilt in raumplanerischen Belangen aufgrund der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 34 Abs. 1 RPG
BGE 114 Ib 174 S. 176
auch für Fragen der Entschädigung für materielle Enteignung. Die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
2.
a) Art. 6 des Baugesetzes für den Kanton Schaffhausen vom 9. November 1964 (BauG) lautet:
"Die Gemeinden sind befugt, bestimmte Gebiete für künftige öffentliche Bauten und Anlagen, wie Schulhäuser, Verwaltungsgebäude, Kirchen, Friedhöfe oder Park-, Spiel- und Sportplätze sowie Grünflächen, auszuscheiden. Auf diesen Gebieten dürfen keine privaten Bauten erstellt werden. Zulässig sind nur solche bauliche Massnahmen, die zum Unterhalt der bestehenden Gebäude notwendig sind.
Vom Tage der Genehmigung des Zonenplanes an können die betroffenen Grundeigentümer durch schriftliche Bekanntgabe ihres Angebotes die Eigentumsübertragung des Landes verlangen, das im Zonenplan für Bauten und Anlagen im Sinne von Abs. 1 reserviert ist. Der Gemeinde steht das gleiche Recht zu, sobald die Projekte für diese Bauten und Anlagen genehmigt und die erforderlichen Kredite bewilligt sind. Kommt zwischen den Grundeigentümern und der Gemeinde keine Einigung zustande, so ist die Enteignung durchzuführen. Das Enteignungsverfahren beschränkt sich auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen."
b) Das kantonale Enteignungsgesetz vom 21. Dezember 1964 (kEntG) wurde anlässlich der Revision vom 4. Juni 1984 (in Kraft seit 1. März 1985) durch zahlreiche Bestimmungen über das Verfahren bei materieller Enteignung ergänzt. Unter anderem ist ein Recht auf "Ausdehnung" in dem Sinne geschaffen worden, dass der Eigentümer vom Gemeinwesen die Übernahme des durch die Eigentumsbeschränkung belasteten Grundstücks verlangen kann, wenn die zu leistende Entschädigung mehr als zwei Drittel des Wertes beträgt, der für das Grundstück im Falle der formellen Enteignung bezahlt werden müsste (Art. 47e Abs. I kEntG). Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch das Gemeinwesen ein Übernahmebegehren stellen (vgl. Art. 47e Abs. 2 kEntG). Das Begehren um formelle Enteignung kann so lange gestellt werden, als die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruches wegen materieller Enteignung möglich ist (Art. 47e Abs. 3 kEntG).
Im Falle der materiellen Enteignung ist die Entschädigung gemäss Art. 47i kEntG vom Zeitpunkt an, an dem sie erstmals schriftlich geltend gemacht worden ist, zu 5% zu verzinsen, Bei formeller Enteignung wird die Entschädigung nach Art. 43 kEntG nach 30 Tagen seit ihrer rechtskräftigen Feststellung fällig und ist, sofern keine vorzeitige Besitzergreifung stattgefunden hat, von diesem Zeitpunkt an zu 5% zu verzinsen.
BGE 114 Ib 174 S. 177
3.
Das Obergericht vertritt die Auffassung, die "Übernahme" im Sinne von Art. 6 BauG sei im Gegensatz zur "Ausdehnung" gemäss Art. 47e kEntG ein selbständiges Institut des kantonalen Rechts, das ausschliesslich den für die formelle Enteignung geltenden kantonalen Entschädigungsvorschriften unterstehe, unabhängig davon, zu welcher Eigentumsbeschränkung die der Übernahme eines Grundstücks vorangehende Umzonung führt. Dieser Meinung ist nicht zu folgen.
a) Führen Planungen gemäss Raumplanungsgesetz zu Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, so steht den betroffenen Eigentümern nach
Art. 5 Abs. 2 RPG
ein bundesrechtlicher Anspruch auf volle Entschädigung zu. Zu ersetzen ist danach der Minderwert des Grundstücks, der durch den enteignungsähnlichen Eingriff entsteht. Dagegen gewährt
Art. 5 Abs. 2 RPG
- im Gegensatz zu den bundesrechtlichen Bestimmungen über die formelle Enteignung (vgl. Art. 12 f. EntG) - keinen Anspruch auf Ausdehnung der materiellen Enteignung. Es bleibt vielmehr dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, ob er ein solches Ausdehnungs-, Übernahme- oder sogenanntes Heimschlagsrecht vorsehen will, sei es auf einen enteignungsähnlichen, sei es auf einen weniger weit gehenden Eingriff hin. Die Schaffung eines kantonalen Heimschlagsrechtes ändert jedoch grundsätzlich nichts daran, dass der Entschädigungsanspruch, der sich aus
Art. 5 Abs. 2 RPG
ergibt, ein bundesrechtlicher ist und durch kantonale Bestimmungen nicht geschmälert werden darf. Einzig dann, wenn der Heimschlag aufgrund des kantonalen Rechts auf eine planerische Massnahme hin gewährt wird, die zu keiner materiellen Enteignung führt und somit nicht unter
Art. 5 Abs. 2 RPG
fällt, ist der Richter nicht an die bundesrechtliche Garantie gebunden und darf die Entschädigung ausschliesslich nach den kantonalen Vorschriften bemessen werden. Dagegen bedeutet die Tatsache, dass der Heimschlag auch für nicht enteignungsgleich wirkende Eingriffe zur Verfügung steht, allein noch nicht, dass dieser ein selbständiges Institut des kantonalen Rechts sei und nie Folge einer Planungsmassnahme im Sinne des RPG sein könne. Insofern ist die bisherige Rechtsprechung (vgl. insbesondere Urteil vom 17. Februar 1982, publ. in ZBl 83/1982 S. 207 ff.) zu präzisieren.
b) Wird Bauland einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen, so läuft dies regelmässig auf eine materielle Enteignung hinaus (vgl.
BGE 112 Ib 494
f. E. 10b,
BGE 109 Ib 262
f. E. 2a,
BGE 108 Ib 337
f.). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die
BGE 114 Ib 174 S. 178
Parzelle Nr. 1238 vor der Umzonung zum Baugebiet gehörte. Das Obergericht stellt im angefochtenen Entscheid selbst fest, dass das Grundstück seit 1968 in der Wohnzone mit hoher Ausnützung lag, im wesentlichen erschlossen sei und bereits ein Quartierplan vorliege. Auch aus dem vereinbarten Übernahmepreis ergibt sich die Baulandqualität des fraglichen Bodens. Steht damit fest, dass durch die Umteilung des Grundstücks Nr. 1238 in die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eine materielle Enteignung bewirkt wurde, so steht insoweit der Grundeigentümerin ein bundesrechtlicher Entschädigungsanspruch zu, der grundsätzlich auch die Verzinsung des Minderwert-Ersatzes mitumfasst. Abweichende kantonalrechtliche Bestimmungen können nur insofern Anwendung finden, als die der materiellen Enteignung nachfolgende formelle Expropriation in Form der Übernahme und die Entschädigung für diese in Frage steht.
Die Schaffhauser Regelung lässt sich übrigens durch entsprechende Auslegung und Anwendung durchaus mit diesen Grundsätzen vereinbaren. Es steht ausser Zweifel, dass im vorliegenden Fall nicht nur die Voraussetzungen für eine Übernahme nach Art. 6 BauG, sondern auch jene für eine Ausdehnung im Sinne von Art. 47e kEntG erfüllt sind - wenn es auch hier nicht Sache des Bundesgerichts sein kann, die Anteile der Entschädigung für die materielle bzw. für die formelle Enteignung zu bestimmen. Demnach sind auf den Entschädigungsbetrag, der für die sich aus der Umzonung ergebenden materielle Enteignung geschuldet wird, die Bestimmungen für die materielle Enteignung anzuwenden, während die Geltung der Vorschriften über die formelle Enteignung auf die Bemessung der Entschädigung für den landwirtschaftlichen Restwert beschränkt bleiben muss. Selbst wenn der kantonale Gesetzgeber - wie das Obergericht geltend macht - keine derartige Aufteilung beabsichtigte, hat sie der Richter aufgrund des zwingenden Bundesrechts vorzunehmen.
4.
Nach bundesgerichtlicher Praxis steht dem Grundeigentümer, der durch eine materielle Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
betroffen wird, grundsätzlich von dem Tage an ein Anspruch auf Verzinsung der Entschädigung zu, an dem er unmissverständlich um Vergütung für den Eingriff ersucht, frühestens aber ab Entstehen der Forderung bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung (
BGE 113 Ib 33
,
BGE 112 Ib 511
f. E. 4,
BGE 109 Ib 262
ff. E. 2). Immerhin sind Ausnahmefälle denkbar, in denen sich die Verzinsung der Entschädigung nicht oder nur beschränkt
BGE 114 Ib 174 S. 179
rechtfertigen liesse, so etwa, wenn das umgezonte Grundstück bereits überbaut ist und bis zur Übernahme durch das Gemeinwesen weiterhin einen dem Baulandwert entsprechenden Ertrag abwirft (vgl.
BGE 112 Ib 511
E. 4). Dagegen erweist sich der Einwand der Stadt Schaffhausen, das hier umstrittene Grundstück habe bis zur Eigentumsübertragung landwirtschaftlich genutzt werden können, schon deshalb nicht als stichhaltig, weil nach dem Gesagten nur die Entschädigung für die materielle Enteignung, das heisst nur die Vergütung für den Verlust der Baulandqualität vom Tage des Entschädigungsbegehrens an verzinst werden muss, während sich die Verzinsung des Übernahmepreises für den landwirtschaftlichen Restwert nach Art. 43 kEntG richtet. Ebensowenig ist dem Obergericht zu folgen, das die Zinspflicht unter anderem aus der Überlegung verneint, dass zwar der Grundeigentümerin mit der Umzonung des Grundstücks tatsächlich die Baufreiheit und damit eine wesentliche Nutzungsmöglichkeit entzogen worden sei, diese jedoch nicht dargelegt habe, dass eine Überbauung mit einiger Wahrscheinlichkeit noch vor der Übernahme durch das Gemeinwesen stattgefunden hätte. Das Obergericht scheint zu übersehen, dass das fragliche Grundstück vor der Zuteilung zur Zone für öffentliche Anlagen einen Baulandwert aufwies, dass dieser Baulandwert durch die Umzonung verlorenging bzw. an das Gemeinwesen abgetreten wurde und dass das Grundstück von diesem Zeitpunkt an nur landwirtschaftlich genutzt werden konnte und bloss die Preisänderungen für landwirtschaftlichen Boden mitmachte (
BGE 112 Ib 495
). Das genügt für die Zusprechung eines Schadenszinses. Der vom Obergericht verlangte zusätzliche Nachweis, dass der Baulandwert ohne die planerische Massnahme in allernächster Zeit, noch vor dem Übernahmezeitpunkt, realisiert worden wäre, liefe darauf hinaus, strengere Voraussetzungen an den Begriff der materiellen Enteignung selbst zu stellen, der aber von den Kantonen weder erweitert noch eingeschränkt werden darf (vgl.
BGE 110 Ib 31
f. E. 3).
Was schliesslich die in Art. 47i kEntG vorgesehene Höhe des Zinsfusses von 5% anbelangt, so ist damit eine Lösung getroffen worden, die zumindest zur Zeit dem bundesrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung genügt. Allerdings gilt auch in dieser Hinsicht der Vorbehalt, dass in Sonderfällen, in denen der durch den Nutzungsverlust eingetretene Schaden nachgewiesenermassen grösser oder kleiner sein sollte, der Zinssatz angepasst oder ein zusätzlicher Schaden vergütet werden müsste. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
91ae0d9f-9aec-4b2b-a7ee-042abc42adaa | Urteilskopf
141 IV 201
24. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa A.A. contro Ministero pubblico del Cantone Ticino e consorti (ricorso in materia penale)
6B_920/2013 del 18 maggio 2015 | Regeste
Art. 24 Abs. 2 StGB
; indirekte Anstiftung (Kettenanstiftung), Versuch.
Auch die versuchte indirekte Anstiftung (Kettenanstiftung) zu einem Verbrechen ist strafbar (E. 8.2.2). | Erwägungen
ab Seite 201
BGE 141 IV 201 S. 201
Dai considerandi:
8.
8.2.1
È stato accertato, senza arbitrio, che la ricorrente ha più volte chiesto a F. di trovare, nel senso di contattare e ingaggiare (avendo precisato che aveva i soldi per pagare), qualcuno che potesse uccidere il marito e che egli rifiutò di fare quello che gli si domandava.
8.2.2
Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la contestata richiesta risulta tutt'altro che generica: permetteva di ben comprendere sia il genere di infrazione finale prospettata (reato contro la vita) sia la vittima designata sia il comportamento da assumere, ossia reperire e ingaggiare qualcuno allo scopo, atteso che vi era a disposizione denaro. F. non si è risolto a commettere alcunché, motivo per cui si è di fronte solo a un tentativo di istigazione e la questione del nesso causale tra l'atto di persuasione e la decisione dell'istigato di commettere il reato neppure si pone. Infatti, il nesso di causalità è necessario esclusivamente in presenza di un'istigazione consumata (v. BERNHARD STRÄULI, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I,
BGE 141 IV 201 S. 202
2009, n. 20 ad
art. 24 CP
). Non è peraltro contestato che l'istigazione aveva quale scopo ultimo la commissione di un assassinio, ossia di un crimine.
In quanto la ricorrente non ha chiesto a F. di provvedere a uccidere il marito, ma "solo" di trovare qualcuno che lo facesse, si è in presenza di un tentativo di istigazione indiretta. In passato il Tribunale federale ha lasciato irrisolta la problematica della punibilità del tentativo d'istigazione di un altro all'istigazione di una terza persona (sentenza 6S.448/2004 del 3 ottobre 2005 consid. 4.3). Sull'argomento la dottrina è divisa. Per una parte, il tentativo di istigazione di secondo grado non sarebbe punibile. Poiché, rispetto all'istigatore diretto e al potenziale autore, l'istigatore indiretto è più distante dal risultato del reato prospettato (e quindi da una lesione o da un'esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato), non dovrebbe essere trattato più severamente degli altri e pertanto non dovrebbe essere punito se l'istigatore diretto nulla ha intrapreso per istigare il potenziale autore del crimine (MICHA NYDEGGER, Zurechnungsfragen der Anstiftung im System strafbarer Beteiligung, 2012, pag. 169; GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4
a
ed. 2011, § 13 n. 132; DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 9
a
ed. 2013, pag. 162). Per un'altra corrente della dottrina invece, atteso che l'
art. 24 cpv. 2 CP
deroga al principio dell'accessorietà reale, il tentativo di istigazione di secondo grado sarebbe punibile anche se l'istigatore diretto neppure ha cominciato a persuadere il potenziale autore del crimine (STRÄULI, op. cit., n. 54 ad
art. 24 CP
; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2
a
ed. 1995, pag. 304). Quest'ultima opinione merita assenso. Entrambi i capoversi dell'
art. 24 CP
sono strutturati in modo identico, per cui, come l'
art. 24 cpv. 1 CP
non esclude l'istigazione (consumata) di secondo grado, non esigendo di determinare
direttamente
altri a commettere un crimine o un delitto (v.
DTF 73 IV 216
consid. 2a), così anche l'
art. 24 cpv. 2 CP
non estromette dal suo campo di applicazione la tentata istigazione di secondo grado, non essendo limitato al tentativo di determinare
direttamente
altri a commettere un crimine. L'autore di un tentativo di istigazione, anche se indiretta, ha la volontà che il crimine sia commesso: la sua intenzionalità non si riferisce a una semplice minaccia verso un bene giuridico, ma alla sua lesione (v. sentenza Str.84/1983 del 7 settembre 1983 consid. 2a, in SJ 1984 pag. 160). Certo l'esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato dal diritto penale è minore in caso di tentativo di istigazione indiretta rispetto al tentativo di istigazione diretta; l'
art. 24 cpv. 2 CP
non fissa tuttavia una soglia di pericolo a
BGE 141 IV 201 S. 203
partire dalla quale sanzionare la tentata istigazione. È piuttosto nell'ambito della commisurazione della pena che occorre considerare la gravità reale del tentativo di istigazione, le conseguenze concrete dell'atto commesso e la prossimità del risultato (v. sentenza 6S.44/2007 del 6 giugno 2007 consid. 4.5.5). Nella fattispecie la Corte cantonale ha effettivamente considerato tali aspetti al momento di commisurare la pena.
Sicché su questo punto la condanna della ricorrente non viola l'
art. 24 cpv. 2 CP
ed è conforme al diritto federale. | null | nan | it | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
91bfd09c-1d07-4193-9ae7-af3bc0c6b9b3 | Urteilskopf
99 II 34
6. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1973 i.S. Schweizer gegen Zuber. | Regeste
Untergang des Faustpfandrechtes (
Art. 888 ZGB
).
Der Besitz an der Pfandsache bildet Bedingung für die Begründung und die Aufrechterhaltung des Pfandrechtes. Die Rückgabe der Sache an den Verpfänder führt in der Regel zum Untergang des Pfandrechtes.
Art. 888 Abs. 2 ZGB
enthält eine Ausnahmeregelung und ist deshalb eng auszulegen. | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 99 II 34 S. 35
A.-- Walter Schweizer war Eigentümer zweier Inhaberschuldbriefe à nominell je Fr. 45'000.--, die im 2. Rang auf seinem Grundstück in der Chlupfwiese, Oberweningen/ZH lasteten. Ende Oktober 1968 beauftragte er Rudolf Huber, dieses Grundstück zu veräussern und die beiden Schuldbriefe, die er ihm anvertraute, abzulösen. Huber trat jedoch die beiden Schuldbriefe "zur Belehnung" dem Rudolf Weiss ab. Rudolf Weiss seinerseits übergab die Schuldbriefe Dr. Walter Zuber zur Sicherstellung eines Darlehens in der Höhe von Fr. 44'000.--. Am 18. Dezember 1968 schlossen Rudolf Weiss und Dr. Zuber eine Vereinbarung, wonach der Faustpfandgläubiger dem Verpfänder einen der beiden Schuldbriefe "zu treuen Handen" zurückgab, damit der Verpfänder gewisse Handelsgeschäfte tätige. Weiss verpflichtete sich ausdrücklich, den übergebenen Schuldbrief unverzüglich wieder Dr. Zuber zurückzugeben, sofern sich die Geschäfte bis spätestens Mitte Januar 1969 nicht realisieren liessen. Weiss nahm überdies zur Kenntnis, dass ein Nichteinhalten der getroffenen Abmachung strafrechtliche Folgen nach sich ziehen würde. Da die Geschäfte nicht zustande kamen, forderte Dr. Zuber Mitte Januar 1969 die Rückgabe des Schuldbriefes. Nach mehreren fruchtlosen Mahnungen gab Weiss den Schuldbrief am 24. Juni 1969 zurück. Am 11. Juli 1969 wurde das Grundstück des Walter Schweizer auf dem Wege der Zwangsvollstreckung verwertet. Auf die Schuldbriefe im 2. Rang entfielen Fr. 60'276.30, die Dr. Zuber am 29. Januar 1970 ausbezahlt wurden.
B.-
Klageweise verlangte Walter Schweizer in der Folge von Dr. Zuber die Hälfte des diesem ausbezahlten Verwertungserlöses. Er machte geltend, mit der Übergabe des Schuldbriefes am 18. Dezember 1968 sei das Pfandrecht Dr. Zubers an diesem Schuldbrief untergegangen. Da er Mitte Juni 1969 Dr. Zuber darauf aufmerksam gemacht habe, dass Rudolf Huber unberechtigterweise über die Schuldbriefe verfügt habe, habe Dr. Zuber mangels guten Glaubens am 24. Juni 1969 kein gültiges Pfandrecht mehr begründen können. Der Verwertungserlös aus diesem Schuldbrief stehe daher nicht Dr. Zuber, sondern ihm zu.
C.-
Sowohl das Kantonsgericht als auch das Obergericht des Kantons Nidwalden wiesen das Begehren des Klägers ab.
BGE 99 II 34 S. 36
Beide Instanzen nahmen an, da der Beklagte den Schuldbrief dem Rudolf Weiss nur vorübergehend habe überlassen wollen, sei das Pfandrecht mit der Übergabe des Schuldbriefes nicht untergegangen, sondern habe während der Zeit, in der Weiss über den Schuldbrief habe verfügen können, lediglich keine Wirkungen entfaltet. Sobald der Beklagte den Schuldbrief jedoch wieder zurückerhalten habe, sei das Pfandrecht wieder in Kraft getreten.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes des Kantons Nidwalden hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. In seiner Berufungsantwort stellt der Beklagte den Antrag, die Berufung sei abzuweisen und das obergerichtliche Urteil zu bestätigen.
E.-
Die II. Zivilabteilung bewilligte dem Kläger am 13. November 1972 die unentgeltliche Prozessführung und bestellte dessen Vertreter als Armenanwalt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 884 ZBG kann Fahrnis nur dadurch verpfändet werden, dass dem Pfandgläubiger der Besitz an der Pfandsache übertragen wird. Solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält, ist das Pfandrecht nicht begründet. Das Faustpfandrecht geht unter, sobald der Gläubiger die Pfandsache nicht mehr besitzt und sie auch vom dritten Besitzer nicht zurückverlangen kann (
Art. 888 Abs. 1 ZGB
). Die bedingungslose Rückgabe der Pfandsache an den Verpfänder muss demnach den Untergang des Pfandrechtes nach sich ziehen. Demgegenüber bestimmt jedoch
Art. 888 Abs. 2 ZGB
, das Pfandrecht habe keine Wirkung, solange sich das Pfand mit Willen des Gläubigers in der ausschliesslichen Gewalt des Verpfänders befinde.
Über die rechtliche Bedeutung des
Art. 888 Abs. 2 ZGB
bestehen verschiedene Auffassungen. Nach LEEMANN (N. 12 zu
Art. 888 ZGB
) bestimmt sich das Schicksal des Pfandrechtes allein nach dem Zweck der Rückgabe. Ist darin ein Verzicht auf das Pfandrecht zu erblicken, so geht es unter. Selbst eine Abmachung unter den Parteien, wonach das Pfandrecht weiterbestehen soll, vermag daran nichts zu ändern (N. 14 zu
Art. 888 ZGB
). HAFFTER (Das Fahrnispfandrecht und andere sachenrechtliche Sicherungsgeschäfte, Diss. Bern, 1928, insbes. S. 42)
BGE 99 II 34 S. 37
scheint immer Unwirksamkeit des Pfandrechtes anzunehmen, wenn sich die Pfandsache mit dem Willen des Pfandgläubigers beim Verpfänder befindet; einen Untergangsgrund sieht er darin nicht. OFTINGER hingegen (N. 207-209 zu Art. 884 und N. 22 und 23 zu
Art. 888 ZGB
) vertritt die Ansicht, nur eine vorübergehende Überlassung des Pfandes an den Verpfänder falle unter
Art. 888 Abs. 2 ZGB
; normalerweise führe die Rückgabe der Pfandsache an den Verpfänder zum Untergang des Pfandrechtes. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint seit langem von dieser Auffassung geprägt zu sein (vgl.
BGE 72 II 354
/355,
BGE 80 II 238
,
BGE 89 II 319
).
Die gesetzliche Regelung des Faustpfandrechtes will einerseits verhindern, dass der Schuldner sich mit Sachen umgibt, die ihm wirtschaftlich nicht mehr gehören, und so den Anschein einer kreditwürdigen Person erweckt (vgl.
BGE 43 II 22
); andererseits will sie verunmöglichen, dass der Schuldner weiterhin über das Pfand verfügen und das Pfandrecht des Gläubigers illusorisch machen kann (vgl. OFTINGER, N. 197-199 zu
Art. 884 ZGB
und HAFFTER, a.a.O., S. 37). Deshalb bildet der Besitz an der Pfandsache Bedingung für die Begründung und die Aufrechterhaltung des Pfandrechtes (vgl.
Art. 888 Abs. 1 ZGB
, OFTINGER, N. 21 und 22 zu
Art. 888 ZGB
und TUOR/JÄGGI/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 8. Aufl. Zürich 1968, S. 646). Die Rückgabe der Sache an den Verpfänder muss daher in der Regel zum Untergang des Pfandrechtes führen. Nur eine Übergabe mit der bedingungslosen Verpflichtung, die Sache innert kurzer Frist wieder zurückzugeben, kann die in
Art. 888 Abs. 2 ZGB
vorgesehene Wirkungslosigkeit des Pfandrechtes nach sich ziehen. So dürfte ein Pfandrecht mcht erlöschen, wenn dem Verpfänder während kurzer Zeit die ausschliessliche Gewalt über die Pfandsache eingeräumt wird, um die zu ihrer Erhaltung oder Aufbewahrung notwendigen Arbeiten vorzunehmen (vgl.
BGE 80 II 238
) oder um Teile der Pfandsache beim sog. Raumgewahrsam wegzunehmen oder auszutauschen. Wird dem Verpfänder hingegen das Recht eingeräumt, über die Pfandsache zu verfügen, so verzichtet der Pfandgläubiger auf seinen Besitz am Pfand; das Pfandrecht geht unter (vgl.
BGE 89 II 319
).
2.
Der Beklagte übergab den Schuldbrief dem Verpfänder Weiss am 18. Dezember 1968 "zum Zwecke des Ankaufes von Fernsehapparaten und Radios...". Weiss verpflichtete sich,
BGE 99 II 34 S. 38
bis Mitte Januar 1969 entweder die Darlehensforderung des Beklagten aus dem Erlös der Geräte zu befriedigen oder den Schuldbrief, falls sich die Geschäfte nicht realisieren lassen sollten, zurückzugeben. Nachdem der Beklagte den Verpfänder mehrmals erfolglos gemahnt hatte, erhielt er den Schuldbrief am 24. Juni 1969 zurück.
Da der Pfandgläubiger dem Verpfänder bei der Übergabe des Schuldbriefes ausdrücklich das Recht einräumte, diesen zu veräussern, ist in der Übergabe ein Verzicht auf das Pfandrecht zu erblicken. Überdies müsste auch in der Dauer der Überlassung ein Untergangsgrund für das Pfandrecht gesehen werden. Dass der Verpfänder verpflichtet wurde, das Pfand wieder zurückzugeben, falls sich die Geschäfte nicht realisieren lassen sollten, war ohne Einfluss auf die Verfügungsbefugnis des Verpfänders und konnte somit den Untergang des Pfandrechtes nicht verhindern. Aus demselben Grunde hätte auch eine bloss fiduziarische Übertragung des Schuldbriefes, wie sie vom Beklagten in der Berufungsantwort geltend gemacht wird, das Erlöschen des Pfandrechtes nicht verhüten können.
Die Vorinstanz, die zur Abgrenzung von Abs. 1 und Abs. 2 des
Art. 888 ZGB
auf den Willen des Pfandgläubigers abstellte, trug dem Umstand zu wenig Rechnung, dass die Begründung und die Fortdauer des Pfandrechtes in erster Linie vom Besitz der Pfandsache und nicht vom Willen des Pfandgläubigers abhängig ist. Ihre Auffassung beruht auf einer zu extensiven Auslegung des
Art. 888 Abs. 2 ZGB
. Diese Bestimmung, die eine Ausnahmeregelung enthält, ist eng auszulegen.
3.
Da das am 29. Oktober 1968 errichtete Pfandrecht durch die Übergabe des Schuldbriefes an Weiss am 18. Dezember 1968 untergegangen ist, kann der angefochtene Entscheid nicht bestätigt werden. Die Vorinstanz wird bei der neuen Entscheidung überprüfen müssen, ob das Pfandrecht durch die Rückgabe des Schuldbriefes am 24. Juni 1969 neu begründet worden ist. Dies setzt voraus, dass entweder Weiss über den Schuldbrief verfügen durfte oder dass die Vermutung, der Beklagte sei in diesem Zeitpunkt gutgläubig gewesen, vom Kläger nicht zerstört werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Unterwalden nid dem Wald vom 6. Juli 1972
BGE 99 II 34 S. 39
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
91c1aa65-10e4-4c9a-9c45-d6e40f354edc | Urteilskopf
136 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde A. gegen X. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_291/2009 vom 28. August 2009 | Regeste
Art. 328 f. ZGB; Verwandtenunterstützung.
Begriff der günstigen Verhältnisse (E. 4). Anwendungsfall, wenn es nicht um dauernde Unterstützung, sondern um eine Einzelleistung geht (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 136 III 1 S. 1
A.
Z., geboren 1978, ist der Sohn von X. Er bezog in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007 Sozialhilfe vom Sozialamt der Gemeinde A. Im August 2006 war er in der psychiatrischen Klinik B. auf der Entzugs- und Therapiestation für Drogenabhängige. Im Dezember 2006 trat er auf ärztlichen Rat für eine Entwöhnungstherapie in das Haus C. ein. Die Kosten dieser Therapie wurden von der Krankenkasse nicht übernommen und vom Sozialamt bezahlt.
B.
Im März 2007 forderte das Sozialamt den Vater auf, zur Abklärung der Verwandtenunterstützungspflicht einen Fragebogen betreffend Einkommens- und Vermögensverhältnisse auszufüllen. Nachdem keine einvernehmliche Regelung erzielt werden konnte, reichte das Sozialamt im Juni 2007 Klage beim Kreisgericht St. Gallen ein
BGE 136 III 1 S. 2
und verlangte von X. die Bezahlung der Unterstützungskosten für seinen Sohn in der Höhe von Fr. 35'410.90.
Das Kreisgericht hiess die Klage am 15. September 2008 gut, das Kantonsgericht St. Gallen wies sie am 25. März 2009 ab.
C.
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Gemeinde A. am 27. April 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Gutheissung der Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht. Der Vater verlangt mit Vernehmlassung vom 2. Juni 2009 die Beschwerdeabweisung, das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kreisgericht hatte "günstige Verhältnisse" im Sinn von
Art. 328 Abs. 1 ZGB
bejaht. Es erwog, trotz hoher Unterhaltszahlungen von rund Fr. 80'000.- an die Ehefrau hätte das Vermögen des Beschwerdegegners in den letzten Jahren tendenziell noch zugenommen (Fr. 1'765'000.- im Jahr 2003, Fr. 1'839'000.- im Jahr 2004, Fr. 2'028'000.- im Jahr 2005); sodann bewohne er in der Schweiz und in Griechenland eigene Liegenschaften, die Unterhalt verursachten. Dies lasse darauf schliessen, dass er von Einnahmen leben könne, die nicht alle bekannt seien. Ohnehin sei er vermögend und lebe in günstigen Verhältnissen; auch die Altersvorsorge sei auf längere Zeit gesichert.
Demgegenüber hat das Kantonsgericht befunden, es könne nicht von günstigen Verhältnissen ausgegangen werden. Gemäss den Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und der Steuererklärung 2006 erziele der Beschwerdegegner einen Wertschriften- und Liegenschaftsertrag von rund Fr. 150'000.- pro Jahr; nach Abzug der Schuldzinsen von Fr. 95'000.- und der Unterhaltsbeiträge an die abgeschiedene Ehefrau von rund Fr. 80'000.- resultiere ein Minuseinkommen. Nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) komme eine Unterstützungspflicht aber erst in Frage, wenn der verheiratete Pflichtige ein steuerbares Einkommen von über Fr. 180'000.- pro Jahr erziele. Ausgehend von einem Vermögen von Fr. 1'840'000.- wäre gemäss den SKOS-Richtlinien zwar ein Vermögensverzehr von Fr. 45'000.- pro Jahr zumutbar (1/30 des um den Freibetrag von Fr. 500'000.- verminderten Vermögens), aber dieser liege weit unterhalb der relevanten Einkommensschwelle.
BGE 136 III 1 S. 3
3.
Wie bereits im kantonalen Verfahren bringt die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht wiederum vor, gemäss Schlussrechnung für das Steuerjahr 2001 habe der Beschwerdegegner ein Vermögen von Fr. 5'932'000.- versteuert und gemäss Scheidungsurteil vom 18. Februar 2002 habe er ein solches von Fr. 6'300'000.- besessen. Gestützt auf diese Zahlen habe sie die Klage eingereicht und ursprünglich hätte der Beschwerdegegner seine Zahlungsfähigkeit auch gar nicht bestritten, sondern andere Gründe vorgebracht (Unbilligkeit wegen fehlenden Kontaktes mit dem Sohn). Die markante Vermögensverminderung gemäss den späteren Steuererklärungen lasse sich nicht allein mit der Scheidung erklären. Im Übrigen könne es sich der gesunde und erst 59-jährige Beschwerdeführer leisten, seit mehreren Jahren auf eine Erwerbsarbeit zu verzichten und mehrere Monate pro Jahr in seinem Haus in Griechenland zu verbringen. Seine finanzielle Gesamtsituation erlaube es ihm, ein wohlhabendes Leben zu führen, und er könne dieses Leben auch nach Bezahlung der eingeklagten einmaligen Summe für die seitens der Gemeinde vorfinanzierten Kosten weiterführen.
Der Beschwerdegegner macht geltend, das Kantonsgericht habe seine Situation gestützt auf die Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und die Steuererklärung 2006 korrekt beurteilt. Die Steuerrechnung 2001 sei irrelevant, weil die Unterstützungsleistungen später erfolgt seien. Sein Vermögen im Ausland sei berücksichtigt worden und es sei kein Platz für Spekulationen.
4.
Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
).
Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (
BGE 121 III 441
E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (
BGE 106 II 287
E. 3a S. 292;
BGE 132 III 97
E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten für Aufenthalt und Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind. In diesem Zusammenhang liegt eine Notlage im Sinn des Gesetzes vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten
BGE 136 III 1 S. 4
vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer, etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten, nicht voll übernommen werden (
BGE 133 III 507
E. 5.1 S. 509).
In günstigen Verhältnissen im Sinn von
Art. 328 Abs. 1 ZGB
lebt, wer nebst den notwendigen Auslagen (wie Miet-/Hypothekarzins, Wohnnebenkosten, Krankenkassenprämien, Steuern, notwendige Berufsauslagen, Vorsorge- und eventuelle Pflegefallkosten) auch diejenigen Ausgaben tätigen kann, die weder notwendig noch nützlich zu sein brauchen, zur Führung eines gehobenen Lebensstils jedoch anfallen (wie Ausgaben in den Bereichen Reisen, Ferien, Kosmetik, Pflege, Mobilität, Gastronomie, Kultur, etc.; in diesem Sinne schon
BGE 82 II 197
E. 2 S. 199), d.h. wer aufgrund seiner finanziellen
Gesamtsituation
ein wohlhabendes Leben führen kann (Urteil des Bundesgerichts 5C.186/2006 vom 21. November 2007 E. 3.2.3). Massgeblich für die Beurteilung dieser Gesamtsituation ist nicht nur das Einkommen, sondern auch das Vermögen. Ein Anspruch auf dessen ungeschmälerte Erhaltung besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (
BGE 132 III 97
E. 3.2 S. 105 f.). Zu berücksichtigen sind ferner auch die verwandtschaftlichen Beziehungen (Urteil 5C.186/2006 E. 3.2.3). Insgesamt sind alle sachlich wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (
BGE 132 III 97
E. 1 S. 99).
5.
Was das Element der verwandtschaftlichen Nähe anbelangt, so geht es im vorliegenden Fall um die Unterstützung eines erwachsenen Kindes, mithin um ein Familienmitglied ersten Grades in absteigender Linie.
Zentraler ist im vorliegenden Einzelfall jedoch, dass es - anders als in den meisten Fällen, welche das Bundesgericht in der letzten Zeit zu beurteilen hatte - nicht um dauerhafte Unterstützungsleistungen, wie sie insbesondere bei der Altersunterstützung im Zusammenhang mit einer Langzeitpflege typisch sind, sondern im Wesentlichen um die einmaligen Kosten für eine Entwöhnungstherapie geht.
In dieser konkreten Situation ist es keine den besonderen Verhältnissen und der finanziellen Gesamtsituation angepasste Lösung, wenn für eine einmalige Unterstützungsleistung das Vermögen in
BGE 136 III 1 S. 5
Anwendung der SKOS-Richtlinien auf ein Dauereinkommen umgerechnet wird. Dass die gewählte Vorgehensweise für die einmalige Unterstützungsleistung unsachgemäss ist, zeigt sich insbesondere im Umstand, dass das auf der Basis des um die verlangte Unterstützung verminderten Vermögens berechnete Einkommen praktisch unverändert bliebe und sich insofern nicht sagen lässt, zufolge der Unterstützung könne sich der Beschwerdeführer seine angestammte Lebensführung nicht mehr leisten.
Wie es sich bei dauerhafter Unterstützung, aber auch bei wiederholt anfallenden Einzelleistungen - namentlich bei immer wieder anfallenden Therapien des Sohnes, wenn das bevorschussende Gemeinwesen hierfür stets von neuem die Verwandtenunterstützungspflicht in Anspruch nehmen würde - verhielte, braucht vorliegend nicht diskutiert zu werden. Jedenfalls stellt der gewählte Berechnungsmodus für den konkret zu beurteilenden Einzelfall keine angepasste Lösung im Sinn der zitierten Rechtsprechung dar.
Bereits angesichts des kantonal festgestellten Sachverhaltes liegt unabhängig von der Frage, ob das effektive Vermögen 2 Mio. Fr. oder 6 Mio. Fr. beträgt, auf der Hand, dass der Beschwerdegegner ein weit überdurchschnittliches Leben führen kann, scheint er doch je in einem Eigenheim zwei permanente Wohnsitze in der Schweiz und in Griechenland zu haben, ohne dass dies zu einer Vermögensverminderung führen würde. Indes hat das Kantonsgericht, indem es einfach das Vermögen auf ein Dauereinkommen umgerechnet hat, unbekümmert um die für die Verwandtenunterstützungspflicht geltende Untersuchungsmaxime (Art. 329 Abs. 3 i.V.m.
Art. 280 Abs. 2 ZGB
) keine näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen, ob dem Beschwerdegegner aufgrund seiner finanziellen
Gesamtsituation
ein wohlhabendes Leben möglich ist und ob diese Lebensführung mit der Zahlung des einmaligen Betrages von Fr. 35'410.90 beeinträchtigt wäre. Zumal ohnehin weitere Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind, welche das Kantonsgericht ausdrücklich offengelassen und zu denen es insbesondere auch keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat (namentlich Unbilligkeitsgründe), ist die Sache deshalb zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
91c3779a-8273-45f3-9119-4f7dc2836da8 | Urteilskopf
121 III 414
81. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. September 1995 i.S. E. AG gegen J. F. (Berufung) | Regeste
Agenturvertrag; Entstehung und Fälligkeit des Provisionsanspruchs (
Art. 418g und
Art. 418t OR
).
Entstehung des Provisionsanspruchs (
Art. 418g OR
). Fälligkeit der Provisionsansprüche bei Beendigung des Agenturvertrags (
Art. 418t OR
). Wann bei Abschluss-, Vermittlungs- oder Werbetätigkeit (E. 1)?
Vereinbarung über den Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs. Auslegung nach den Grundsätzen über die Vertragsauslegung (E. 2a und b).
Ausgenommen sind solche abweichenden Vereinbarungen bei der Vermittlungsagentur (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 415
BGE 121 III 414 S. 415
A.-
Die E. AG betreibt ein Profilpresswerk und stellt Halbfabrikate her, so unter anderem Stahlzargen und -türen. J. F. war seit 1973 ihr Agent mit Alleinverkaufsrecht für die Kantone Genf, Waadt, Wallis, Neuenburg, Freiburg und den französischsprachigen Teil des Berner Juras gegen eine Provision von 15%. Zu seinen Aufgaben gehörte die Kundenberatung, das Ausarbeiten der Offerten, die Erledigung der Korrespondenz, das Ausführen der Bestellungen und die Fakturierung. Nachdem die E. AG im Zuge von Reorganisationsmassnahmen die Fakturierung an die Kunden selbst übernommen hatte, kam es zwischen den Parteien zunehmend zu Meinungsverschiedenheiten, namentlich über die Provisionsabrechnungen. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1989 kündigte J. F. den Vertrag auf Ende 1990. Über den Umfang der noch ausstehenden Entschädigungen konnten sich die Parteien nicht einigen.
B.-
Am 23. Mai 1991 klagte J. F. beim Bezirksgericht Untertoggenburg gegen die E. AG auf Zahlung von Fr. 600'000.-- nebst Zins für Kundschaftsentschädigung und ausstehende Provisionen. Mit Urteil vom 20. August 1992 nahm das Bezirksgericht von der Anerkennung im Betrag von Fr. 41'470.85 durch die Beklagte Vormerk und verpflichtete diese zur Zahlung von Fr. 493'000.45 nebst Zins. Das Kantonsgericht St. Gallen reduzierte mit Urteil vom 21. April 1994 den von der Beklagten zu leistenden Betrag auf Fr. 386'560.27 nebst Zins.
Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen wies am 30. November 1994 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist sowohl die Berufung der Beklagten als auch die Anschlussberufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In der Berufung wirft die Beklagte dem Kantonsgericht St. Gallen vor, den Zeitpunkt der Entstehung und jenen der Fälligkeit der Provisionsansprüche unrichtig bestimmt zu haben. Die Fälligkeit eines Anspruchs setze dessen Entstehung voraus. Die Vorinstanz habe die Frage der Entstehung des Provisionsanspruchs offengelassen mit dem Hinweis auf
Art. 418t Abs. 2 OR
, wonach mit der Beendigung des Agenturverhältnisses sämtliche Provisionsansprüche fällig werden. Damit gehe die Vorinstanz von einem völlig falschen Begriff der Fälligkeit im Sinne von
Art. 418t Abs. 2 OR
aus. Im weiteren rügt die Beklagte, das Kantonsgericht St. Gallen habe
BGE 121 III 414 S. 416
den Agenturvertrag vom 12. Februar 1973, insbesondere Ziffer 3 falsch ausgelegt. Ein Provisionsanspruch bestehe nur für jene Geschäfte, die bis zum Ende der Vertragsdauer, d.h. bis zum 31. Dezember 1990 bezahlt oder zumindest fakturiert worden seien. Demnach seien die im angefochtenen Urteil zugesprochenen restlichen Provisionsansprüche um mindestens Fr. 277'474.65 zu kürzen.
a) Vorbehältlich abweichender schriftlicher Vereinbarung entsteht der Provisionsanspruch des Agenten, wenn das Geschäft zwischen dem Auftraggeber und dem Kunden rechtsgültig abgeschlossen worden ist (
Art. 418g Abs. 3 OR
). Der Vermittlungsagent muss während des Vertragsverhältnisses entweder das konkrete Geschäft vermittelt oder den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben haben (
Art. 418g Abs. 1 OR
); unabhängig davon hat ein Agent, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, Anspruch auf die Provision für alle Geschäfte, die während der Vertragsdauer mit Kunden dieses Gebietes oder Kundenkreises geschlossen werden (
Art. 418g Abs. 2 OR
). Gemäss
Art. 418i OR
wird die Provision mangels anderer Abrede oder Übung auf das Ende des Kalenderjahres fällig, in dem das Geschäft abgeschlossen wurde.
Bei Beendigung des Agenturverhältnisses werden laut
Art. 418t Abs. 2 OR
sämtliche Ansprüche des Agenten auf Provision und Ersatz fällig. Es tritt eine Vorverschiebung der Fälligkeit aller Provisionsansprüche des Agenten ein, die vor der Wirksamkeit des Beendigungsgrundes wenigstens entstanden sind (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 3b zu
Art. 418t OR
). Mit der Beendigung des Agenturverhältnisses entstehen keine neuen Provisionsansprüche mehr, ausser jene für vorher vermittelte Geschäfte oder eingelaufene Nachbestellungen, deren rechtsgültiger Abschluss zwischen Kunden und Auftraggeber erst später, nach Vertragsbeendigung erfolgt; hier fällt die Fälligkeit mit dem Geschäftsabschluss zusammen (OR-WETTENSCHWILER, N. 2
Art. 418t OR
). Für den Vermittlungsagenten bedeutet dies, dass ein Provisionsanspruch besteht, wenn die Vermittlung des Geschäfts während der Vertragsdauer erfolgte, obwohl dessen Abschluss allenfalls erst nach Beendigung des Agenturvertrags getätigt wird (
BGE 84 II 542
E. 3 S. 546; GAUTSCHI, a.a.O., N. 2a und b zu
Art. 418t OR
; OR-WETTENSCHWILER, N. 2 zu
Art. 418g OR
; HOFSTETTER, Der Agenturvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 141). Hinsichtlich der Geschäfte, für die der Agent bei Kunden nur generell geworben hat oder die aufgrund der
BGE 121 III 414 S. 417
Ausschliesslichkeit eines zugewiesenen Gebietes oder Kundenstammes ihm zugerechnet werden, ist demgegenüber die Provisionsberechtigung auf jene Geschäfte beschränkt, welche noch während des Agenturverhältnisses rechtsgenüglich abgeschlossen werden (
Art. 418g Abs. 1 und 2 OR
;
BGE 84 II 542
E. 3 S. 545). Für Nachbestellungen eines vom Agenten geworbenen Kunden bestimmt
Art. 418t Abs. 1 OR
- abgesehen von anderslautender Vereinbarung oder Übung -, dass der Provisionsanspruch besteht, wenn die Bestellung vor Beendigung des Agenturvertrags beim Auftraggeber eingelaufen ist.
b) Das Kantonsgericht St. Gallen hat im angefochtenen Urteil die Provisionsberechtigung des Klägers für alle Geschäfte, welche im Jahre 1990 mit Kunden aus dem ihm ausschliesslich zugewiesenen Gebiet geschlossen worden sind, bejaht. Dies steht im Einklang mit der dargelegten gesetzlichen Regelung. Der Einwand, zu den Aufgaben des Agenten habe auch die Fakturierung und die Führung der Korrespondenz im Zusammenhang mit der Abwicklung des Geschäfts gehört, hilft der Beklagten nicht weiter. Ist nichts anderes vereinbart, so entsteht der Provisionsanspruch des Agenten mit dem Abschluss des Geschäfts, auch wenn noch Verrichtungen im Zusammenhang mit dessen Abwicklung in seinen Aufgabenbereich fallen. Für die bei Vertragsbeendigung noch nicht abgewickelten Geschäfte hat der Gesetzgeber damit bewusst in Kauf genommen, dass der Agent darauf einen Provisionsanspruch hat, obwohl er nicht alle normalerweise damit zusammenhängenden Leistungen erbringt. Eine Differenzierung bzw. Zusprechung einer nur anteilmässigen Provision wäre ebenso unpraktikabel, wie eine vollständige Verneinung eines Provisionsanspruchs unbillig wäre. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe
Art. 418t Abs. 2 OR
verletzt, indem daraus die Entstehung eines Provisionsanspruchs abgeleitet worden sei, geht damit fehl; der Provisionsanspruch des Klägers auf den bis Ende 1990 abgeschlossenen oder vermittelten Geschäften ergibt sich vielmehr aus
Art. 418g OR
.
2.
a) Gemäss
Art. 418g Abs. 3 OR
können die Parteien mittels schriftlicher Vereinbarung für die Entstehung des Provisionsanspruchs einen anderen Zeitpunkt als den Geschäftsabschluss mit dem Kunden festlegen. Ob eine solche Vereinbarung vorliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Die geforderte Schriftlichkeit ist gewahrt, wenn sich der übereinstimmende Wille zu einer solchen Regelung durch Auslegung aus den der Form genügenden Willenserklärungen der Parteien ergibt (siehe
BGE 121 III 118
E. 4b/bb
BGE 121 III 414 S. 418
S. 124,
BGE 96 II 139
E. 2 S. 141). Was die Beteiligten beim Vertragsabschluss dachten und wollten, ist dabei tatsächlicher Natur und wird vom kantonalen Richter für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Der freien Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende Rechtsfrage ist demgegenüber die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben zukommt; auch dabei ist das Bundesgericht an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden (
BGE 107 II 226
E. 4 S. 229,
BGE 105 II 16
E. 2 S. 18, jeweils mit Hinweisen, siehe auch
BGE 119 II 449
E. 3a S. 451 und
BGE 118 II 365
E. 1 S. 365 f.).
b) Laut Ziffer 3 des Vertrags vom 12. Februar 1973 "beträgt die Provision des Agenten 15% der Rechnungsbeträge, die auf die Schweizerische Bankgesellschaft in Neuenburg einbezahlt werden". Aus der Erwähnung des Zahlungseingangs hat die Vorinstanz aufgrund der langjährigen Handhabung durch die Parteien geschlossen, dass für die Ermittlung der Höhe der Provision insoweit auf die effektiven Zahlungen abzustellen sei, als diese gegenüber dem Rechnungsbetrag um einen Skontoabzug verringert wurden. Hingegen hätten die Parteien nicht etwa vereinbart, dass der Provisionsanspruch erst mit der Zahlung durch den Kunden entstehe. Für eine so weitreichende Klausel hätten sie zweifellos eine andere und deutlichere Formulierung gewählt. Auch ihr Verhalten, wie es in den Provisionsabrechnungen der Jahre 1975 bis 1984 zum Ausdruck komme, lasse keinen Schluss hinsichtlich des Zeitpunkts der Entstehung des Provisionsanspruchs zu, da die einzelnen Geschäfte jeweils nach dem Kriterium der Fälligkeit der Provision in die Abrechnung aufgenommen worden seien.
Was die Beklagte in der Berufung gegen diese Vertragsauslegung vorbringt, vermag keinen Verstoss gegen das Vertrauensprinzip zu begründen. In der Handhabung und Abwicklung des Agenturverhältnisses steht die Frage der Fälligkeit der Provision im Vordergrund, während die Regelung der Entstehung des Provisionsanspruchs von den Bestimmungen über dessen nachträgliches Dahinfallen (
Art. 418h OR
) überlagert wird. Von Bedeutung wird die Frage der Entstehung der Provision erst bei der Vertragsbeendigung, wenn zu entscheiden ist, welche Elemente des Geschäfts noch innerhalb der Vertragsdauer liegen müssen, damit es provisionspflichtig ist. Aus dem Wortlaut der angeführten Vertragsbestimmung ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Parteien diese Frage abweichend vom Gesetz hätten regeln wollen oder dass
BGE 121 III 414 S. 419
sie sich überhaupt dieser Problematik bewusst gewesen wären. Das angefochtene Urteil enthält auch keine weiteren tatsächlichen Feststellungen, welche einen solchen Schluss nahelegen würden. Entgegen der Auffassung der Beklagten erscheint es keineswegs als stossend, wenn ein Provisionsanspruch auf den bei der Vertragsbeendigung pendenten Aufträgen bejaht wird, auch wenn bei diesen die sonst zum Aufgabenbereich des Agenten gehörenden weiteren Bemühungen während der Abwicklungsphase nicht mehr erfolgen. Diese waren im übrigen von untergeordneter Bedeutung, insbesondere seit die Beklagte von sich aus die Fakturierung selbst übernommen hatte. Stossend wäre eher, wenn ein Agent auf bereits rechtsgültig abgeschlossenen Geschäften, welche er vermittelt hat, keine Provision erhalten würde, weil die Abwicklung erst später erfolgt. Je nach der Zeit, welche die Durchführung eines abgeschlossenen Geschäfts normalerweise beansprucht, würde er bei dieser Regelung mit der Vertragsbeendigung für die Tätigkeit während mehrerer Monate jedes Entgelts verlustig gehen. Die von der Beklagten errechnete Provisionssumme für die bei Vertragsbeendigung noch nicht abgewickelten Geschäfte beläuft sich im vorliegenden Fall sogar auf rund 150% des durchschnittlichen jährlichen Provisionsbetrags, den das Kantonsgericht St. Gallen für die Jahre 1986 bis 1990 ermittelt hat. Wenn die Vorinstanz das Vorliegen einer solchen weitreichenden Vereinbarung der Parteien verneint hat, hat sie keineswegs das für die Vertragsauslegung geltende Vertrauensprinzip verletzt.
Wird das Vorliegen einer Vereinbarung über den Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs verneint, so gilt die gesetzliche Regelung (vgl. vorne Erwägung 1b). Für die Annahme einer Vertragslücke, welche durch den Richter zu füllen wäre, besteht entgegen der Auffassung der Beklagten kein Anlass; eine Disharmonie zwischen der vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelung und dem von den Parteien vereinbarten Vertragsinhalt (vgl. JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 515 ff. zu
Art. 18 OR
) wird auch von ihr nicht behauptet.
c) Von den Vereinbarungen über den Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs sind jene Abreden zu unterscheiden, die hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen dem einzelnen Geschäftsabschluss und der Tätigkeit des Agenten als Voraussetzung für den Anspruch auf Provision getroffen werden. Für Geschäfte mit Kunden, welche der Agent nur generell für Geschäfte dieser Art geworben hat, behält
Art. 418g Abs. 1 OR
eine gegenteilige schriftliche Abrede der Parteien vor. Ebenso kann der
BGE 121 III 414 S. 420
Provisionsanspruch auf Direktgeschäften mit Kunden aus dem Gebiet oder Kundenkreis, welcher dem Agenten ausschliesslich zugewiesen ist, nach der Lehre schriftlich wegbedungen oder modifiziert werden (OR-WETTENSCHWILER, N. 4 zu
Art. 418g OR
; GAUTSCHI, a.a.O., N. 2g zu Art. 418g/h/i/k OR). Für die vom Agenten konkret vermittelten Geschäfte sind indessen keine abweichenden Vereinbarungen möglich, da sonst kein Agenturvertrag vorliegt. Es ist nicht ersichtlich, welche weitergehenden Voraussetzungen als die Vermittlung des konkreten Geschäfts für den Provisionsanspruch des Vermittlungsagenten sollten verlangt werden können. In diesem Bereich ist somit die gesetzliche Regelung zwingend. Daher können auch für die Beendigung des Agenturverhältnisses keine weitergehenden Voraussetzungen aufgestellt werden. Der Provisionsanspruch für die vom Kläger vor dem 31. Dezember 1990 konkret vermittelten Geschäfte hätte somit auch durch eine schriftliche Vereinbarung der Parteien gar nicht gültig ausgeschlossen werden können. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
91c50b9e-7828-4aa6-a574-c8e2b4fc9faa | Urteilskopf
83 III 82
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 mars 1957 dans la cause Masse en faillite Nachimson contre Hentsch & Cie. | Regeste
Anfechtungsklage.
Art. 288 SchKG
.
Anfechtung einer nachträglich zur Sicherstellung eines Blankokredites erfolgten Pfandbestellung. Dem betreffenden Gläubiger erkennbare Absicht des Schuldners, ihn zu begünstigen. | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 83 III 82 S. 82
A.-
La société en nom collectif Hentsch & Cie exploite une banque à Genève. Elle a été en relations d'affaires suivies avec Bezabel-Charles Nachimson, importateur de
BGE 83 III 82 S. 83
vins à Genève. Dès 1946, elle lui a ouvert un compte destiné à l'escompte d'effets de commerce et un crédit en compte courant. Le montant maximum des crédits qu'elle lui a consentis au moyen de ces deux comptes a varié au cours des années. Sur demande de sa créancière, Nachimson a liquidé le compte en blanc, à la fin de 1950. Au mois d'août 1951, la banque Hentsch & Cie a accordé à Nachimson un nouveau crédit provisoire en blanc de 50 000 fr., garanti par un billet à ordre. Ce crédit a été porté par la suite à 75 000 fr. et sa durée prorogée au 15 septembre 1952, moyennant signature d'une traite de ce montant.
Le 1er mars 1952, la presse genevoise a publié des informations selon lesquelles Nachimson était l'objet de poursuites pénales pour fraude douanière. Nachimson a été effectivement écroué à la prison de St-Antoine du 10 au 18 mars 1952. Le 11 mars 1952, G. Rieder qui était son principal employé s'est rendu chez Hentsch & Cie: il a donné au représentant de la banque des explications sur l'affaire dans laquelle Nachimson se trouvait impliqué, l'a tranquillisé sur la liquidité de l'entreprise et lui a déclaré que le crédit en blanc serait garanti par un gage à constituer sur la maison de Nachimson. Par lettre du même jour il a confirmé l'entretien en ces termes: "Nous vous remettrons 120 000 fr. cédules en second rang sur la villa de Monsieur C. Nachimson à Bellerive. Nous vous prions de bien vouloir patienter une dizaine de jours pour la remise de ces cédules, ceci pour nous laisser le temps de les établir". La notice interne rédigée par le représentant de Hentsch & Cie après l'entrevue avec Rieder contient en particulier ce qui suit:
"Inculpation de M. N. peut se résumer ainsi:
Affaire Valais, pas très grave ...
Affaire comptabilité et tenue de cave: faute administrative certaine ne pouvant qu'entraîner une amende.
Affaire Falsification de Mistelle: la plus importante et pouvant entraîner d'une part une amende de plus d'un million et d'autre part le retrait de la patente d'importateur."
Par décision du 13 mars 1952, la Chambre des tutelles de Genève a admis la requête de dame Nachimson du
BGE 83 III 82 S. 84
11 mars 1952 tendante à ce qu'elle soit autorisée à créer conjointement et solidairement avec son mari six cédules hypothécaires de 20 000 fr., soit au total 120 000 fr., sur l'immeuble de Collonge-Bellerive appartenant en copropriété aux deux époux, pour garantir un crédit ouvert dans un établissement bancaire.
Nachimson n'a par la suite pas remis à Hentsch & Cie les sûretés constituées par les cédules hypothécaires dont Rieder avait parlé le 11 mars 1952. Pour payer divers créanciers et désintéresser la banque, il a envisagé, d'accord avec celle-ci, de vendre la villa de Bellerive. Il n'a cependant pas réalisé l'opération, mais s'est fait au contraire consentir par une autre banque un prêt de 200 000 fr. sur cet immeuble pour régler certaines dettes.
Le 10 avril 1952, René Nachimson a remis en nantissement à Hentsch & Cie septante-quatre actions Cives pour garantir le crédit ouvert à son père. La banque Hentsch & Cie a continué par la suite ses pourparlers avec Nachimson au sujet de la fourniture de sûretés. N'ayant pas obtenu satisfaction, elle a commencé, au mois de juillet 1952, à s'inquiéter sérieusement. Elle a prié René Nachimson d'obtenir une réponse de son père quant aux garanties attendues et a dépêché des représentants auprès de celui-ci. Elle a finalement obtenu que Nachimson lui remît en nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève.
Dans un memorandum du 30 juillet 1952 remis à René Nachimson à l'intention de son père, la banque Hentsch & Cie envisageait la faillite de celui-ci et notait que son compte laissait un découvert de l'ordre de 150 000 fr.
La faillite de Nachimson a été prononcée par jugement du 14 novembre 1952. L'administration de la faillite a admis la créance de la banque Hentsch & Cie de 119 033 fr., représentant le solde du compte courant, avec le nantissement constitué pour la garantir sur septante-quatre actions Cives; elle a en revanche colloqué en cinquième classe la créance de 73 803 fr. 45 résultant du compte des effets
BGE 83 III 82 S. 85
escomptés et contesté le droit de gage sur les vins "comme non justifié et en tout cas révocable au sens des art. 285 et ss. LP".
La banque Hentsch & Cie a ouvert action en modification de l'état de collocation pour faire reconnaître son droit de gage et sa production complémentaire de 1764 fr. 05. La masse en faillite a conclu à libération, faisant valoir que le nantissement invoqué par la demanderesse constituait un acte révocable en vertu des art. 287 ch. 1 et 288 LP.
Le 27 septembre 1955, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action de Hentsch & Cie.
B.-
Saisie d'un appel interjeté par la masse en faillite, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 12 octobre 1956, considérant que le droit de gage litigieux ne tombait sous le coup ni de l'art. 287 ch. 1 ni de l'art. 288 LP.
C.-
La masse en faillite a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. La banque Hentsch & Cie conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Pour qu'un acte soit révocable en vertu de l'art. 288 LP, il faut, d'une part, que le débiteur ait eu l'intention de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres et, d'autre part, que le bénéficiaire ait pu le reconnaître.
a) Il est de jurisprudence constante (RO 40 III 207 et les arrêts cités, 41 III 74, 55 III 87) que l'intention dolosive du débiteur doit être considérée comme établie lorsqu'il a pu et dû prévoir que l'acte incriminé aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres; il n'est pas nécessaire que le débiteur ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux, mais il suffit qu'il ait pu et dû se rendre compte que son acte aurait normalement cette conséquence. Selon les constatations de fait des deux
BGE 83 III 82 S. 86
juridictions cantonales, Nachimson était insolvable en mars 1952 à l'époque où a été faite l'offre de constituer un gage en garantie du crédit ouvert en blanc quelques mois plus tôt; il l'était également en août 1952 lorsque le nantissement du madère et du porto a été opéré. Son passif dépassait dans une telle mesure son actif, qu'il ne pouvait pas ne pas être conscient de son insolvabilité, bien que sa comptabilité ait été déficiente; en effet, lors de la faillite, sa situation, dont il n'a été ni allégué ni établi qu'elle eût été plus obérée que dans les mois précédents, présentait environ 890 000 fr. d'actif contre 1900 000 fr. de passif en chiffre rond. Etant insolvable et conscient de cet état, Nachimson pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en faveur de l'intimée, offerte en mars puis effectuée en août 1952, était préjudiciable à ses autres créanciers et qu'elle favorisait indûment la bénéficiaire. L'intention frauduleuse du débiteur requise par l'art. 288 LP doit être ainsi considérée en l'espèce comme donnée aussi bien au moment de l'offre du gage qu'à celui de sa constitution.
b) Selon la jurisprudence (RO 21 I 286, 25 II 673, 26 II 623, 30 II 164, 32 II 173, 33 II 662, 37 II 310, 40 III 207) le terme "connivence" qui figure dans le texte français de l'art. 288 LP doit être entendu dans ce sens que le bénéficiaire a pu et dû prévoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, que l'opération incriminée aurait pour conséquence naturelle de porter préjudice aux créanciers ou de le favoriser au détriment des autres créanciers. En l'espèce, l'intimée pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en garantie du crédit en blanc qu'elle avait ouvert à Nachimson entraînerait normalement une atteinte aux droits des autres créanciers et la favoriserait indûment par rapport à eux. En 1950, elle avait exigé la liquidation du crédit en blanc accordé à Nachimson. Par la suite, lorsqu'en 1951 elle a consenti à lui ouvrir un nouveau compte de ce genre de 50 000 fr. et qu'en février elle l'a porté à 75 000 fr.,
BGE 83 III 82 S. 87
elle ne l'a fait que contre remise d'une traite d'un montant égal à celui du crédit. Il en résulte qu'à cette époque déjà elle n'avait plus la même confiance qu'auparavant dans la solvabilité de son débiteur. Au début de mars 1952, quand Nachimson a été arrêté et que la banque Hentsch & Cie a été informée qu'il était sous le coup d'une inculpation pouvant entraîner une amende d'un million de francs et le retrait de la patente d'importateur, elle devait se rendre compte, avec l'attention commandée par les circonstances, que son débiteur était financièrement ruiné. La conclusion que Nachimson devait être tenu désormais pour insolvable a dû alors normalement s'imposer à l'intimée, d'autant plus qu'avant ces événements qui étaient d'une gravité particulière pour son débiteur elle n'avait plus une confiance totale dans la situation de celui-ci, ainsi qu'elle l'avait manifesté par les conditions mises à l'octroi du crédit en blanc accordé en août 1951 puis renouvelé en février 1952. Par ailleurs, suivant les constatations de fait du Tribunal de première instance auxquelles la Cour de justice a déclaré se référer, Nachimson était effectivement insolvable en mars 1952. Grâce aux moyens d'information dont les banques disposent et dont elles se servent pour se renseigner sur les personnes avec lesquelles elles traitent, l'intimée pouvait et devait alors se rendre compte de l'état d'insolvabilité de Nachimson. Ainsi, au moment où un gage lui a été offert, au début de mars 1952, pour une dette qui ne bénéficiait d'aucune garantie de nature réelle, la banque Hentsch & Cie, eu égard à l'insolvabilité de son débiteur, a pu et dû prévoir que sa constitution porterait préjudice aux autres créanciers et la favoriserait à leur détriment.
A l'époque où le nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève a été opéré, soit en août 1952, l'intimée était également consciente de l'insolvabilité de Nachimson. Dans le memorandum du 7 juillet 1952 qu'elle a établi à l'intention de son débiteur, elle envisageait en effet la faillite de celui-ci et insistait pour
BGE 83 III 82 S. 88
que ses intérêts fussent sauvegardés en considération de l'effort qu'elle a fait pour lui "dans les moments les plus difficiles". Le fait que Nachimson avait pu désintéresser certains créanciers n'était pas de nature à tranquilliser l'intimée, car elle savait, ainsi qu'il ressort d'une notice du 4 avril 1952 rédigée par ses services, que ces paiements n'avaient pu être effectués qu'au moyen d'un prêt accordé par une autre banque et garanti par une hypothèque de 200 000 fr. Selon la même notice, la banque Hentsch & Cie était au courant de la situation de Nachimson auprès d'autres banques envers lesquelles ses engagements, garantis en partie seulement par des actions Cives dont la valeur était douteuse, s'élevaient à 240 000 fr.; elle était également informée que son débiteur avait fait expertiser les bijoux de sa femme pour en déterminer la valeur vénale, ce qui signifiait manifestement qu'il était aux abois. Il résulte de ces circonstances que, connaissant la situation de Nachimson, l'intimée pouvait et devait prévoir, avec l'attention à laquelle elle était tenue, que le gage constitué en sa faveur porterait nécessairement atteinte aux droits des autres créanciers et l'avantagerait à leur préjudice. Cela étant, le nantissement qu'elle s'est fait remettre tombe sous le coup de l'art. 288 LP, et c'est dès lors à bon droit que l'administration a refusé de l'admettre. Il s'ensuit que l'action en modification de l'état de collocation qu'elle a intentée pour faire reconnaître le droit de gage litigieux doit être rejetée et l'arrêt attaqué, réformé dans ce sens.
Le droit de gage revendiqué par l'intimée étant soumis à révocation en vertu de l'art. 288 LP, on peut se dispenser d'examiner si les conditions d'application de l'art. 287 ch. 1 LP sont réunies en l'espèce. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
91c5bda1-acf0-413d-a57c-6323304dd747 | Urteilskopf
84 IV 129
38. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 août 1958 dans la cause Jaquet contre Schelling et Ministère public du canton de Neuchâtel. | Regeste
Antragsrecht. Der
Art. 28 StGB
gewährleistet dem Verletzten das Recht, die Eröffnung des Strafverfahrens herbeizuführen, ermächtigt ihn aber nicht, sich am kantonalen Verfahren zu beteiligen oder kantonale Rechtsmittel zu ergreifen.
Art. 268 Abs. 3 BStP
. Steht dem Antragsteller gegen eine kantonale Einstellungsverfügung kein kantonales Rechtsmittel zu, so ist diese für ihn eine letztinstanzliche und ist er befugt, sie mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten.
Art. 269 Abs. 1 BStP
, Verletzung eidgenössischen Rechts. Unrichtige Beurteilung einer Vorfrage des eidgenössischen Rechts in einer kantonalen Strafsache. | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 84 IV 129 S. 130
A.-
Le 3 juillet 1957, Jaquet a porté plainte contre Schelling, lui reprochant d'avoir, en tant que député, porté atteinte à son honneur par des paroles prononcées au cours de la séance du Grand Conseil neuchâtelois du 20 mai 1957. Le Ministère public du canton de Neuchâtel ordonna une enquête.
Le 14 décembre 1957, Jaquet retira sa plainte pénale, expliquant qu'il avait obtenu satisfaction par suite de l'intervention d'un conciliateur. Se fondant sur l'art. 31 al. 4 CP, Schelling s'opposa au retrait de la plainte.
B.-
Le 24 janvier 1958, le Ministère public prononça une ordonnance de non-lieu, considérant que, selon l'art. 28 Cst. neuch., l'immunité parlementaire couvrait Schelling pour la déclaration qu'il avait faite au cours de la séance du Grand Conseil du 20 mai 1957, de sorte que son opposition au retrait de la plainte était inopérante.
Jaquet recourut devant la Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel en contestant que l'immunité parlementaire couvrît Schelling pour sa déclaration.
Le 6 février 1958, la Chambre d'accusation déclara le recours irrecevable et en tout cas mal fondé, considérant qu'après avoir retiré sa plainte, Jaquet n'avait plus la qualité de partie dans la procédure pénale et n'avait donc pas qualité pour recourir, qu'au surplus, le recours serait mal fondé vu l'immunité parlementaire au bénéfice de laquelle se trouvait Schelling.
C.-
Contre cet arrêt, Jaquet a formé un recours devant la Cour de cassation neuchâteloise et un pourvoi en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Dans ce pourvoi, il conclut à l'annulation de l'arrêt du 6 février 1958 et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. Il allègue la violation
BGE 84 IV 129 S. 131
des art. 28 ss. et en particulier de l'art. 31, ainsi que de l'art. 366 CP.
D.-
Le 27 mars 1958, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours formé devant elle par Jaquet. De même que la Chambre d'accusation, elle dénie au recourant la qualité pour agir et affirme au surplus que le recours serait mal fondé, Schelling ne pouvant être poursuivi en raison de l'immunité parlementaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent pourvoi a pour objet l'arrêt du 6 février 1958, par lequel la Chambre d'accusation neuchâteloise a déclaré irrecevable le recours formé par Jaquet contre l'ordonnance de non-lieu du 24 janvier 1958. Il s'agit d'examiner, selon l'art. 269 al. 1 PPF, si cet arrêt viole le droit fédéral. Cette question appelle la négative.
C'est une question de procédure et, partant, de droit cantonal (art. 247 al. 3 PPF et 343 CP) que de savoir si et dans quelle mesure une décision en matière pénale peut être déférée à une autorité cantonale supérieure et si telle personne a qualité pour agir par la voie de droit éventuellement ouverte. Le droit fédéral, que réserve l'art. 247 al. 3 PPF, ne comporte point de disposition relative à cette qualité, notamment en faveur du plaignant selon les art. 28 ss. CP.
Le droit de plainte a pour effet de subordonner la poursuite pénale à la volonté du lésé. La procédure pénale ne doit pas avoir lieu, ni l'auteur être puni lorsque la personne lésée immédiatement par l'acte ne le requiert pas. Lorsque le lésé a provoqué l'ouverture de l'action, il ne s'ensuit pas qu'il doive être admis à la poursuivre. Le législateur cantonal est libre de lui reconnaître la qualité de partie dans le procès pénal ou de charger exclusivement l'accusateur public de la poursuite. Le droit de plainte est, ni plus ni moins, la condition de l'ouverture de l'action pénale (RO 81 IV 93 s. et la jurisprudence constante sur ce point).
BGE 84 IV 129 S. 132
2.
A la vérité, l'art. 270 al. 1 PPF permet au plaignant de se pourvoir en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Mais on n'en saurait conclure que le plaignant doit aussi avoir la qualité de partie et notamment le droit de recourir dans la procédure cantonale. Il peut se pourvoir en nullité pour violation du droit fédéral selon l'art. 270 al. 1 précité, même s'il n'a pas auparavant pu agir comme partie, l'accusation ayant été soutenue par le seul ministère public.
3.
Il s'ensuit que la Chambre d'accusation neuchâteloise n'a pas violé le droit fédéral en déniant à Jaquet la qualité pour recourir devant elle. Peu importe qu'elle ait admis, ce faisant, que l'opposition au retrait de la plainte sortissait des effets pour le seul inculpé, non pour le plaignant. Il ne s'agissait là que d'une question préjudicielle pour l'application du droit cantonal, à savoir pour la question de la qualité pour agir. Or, l'erreur dans la solution donnée à des questions de cette espèce ne viole le droit fédéral que lorsque ce droit impose la solution qu'appelle le point de procédure à trancher et n'en permet aucune autre à moins de compromettre l'effet qu'il doit avoir (RO 72 IV 47;
73 IV 135
;
76 IV 252
, consid. 4). Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Pour que la plainte ait les effets voulus par le législateur fédéral, il n'est nullement nécessaire que le plaignant ait la qualité de partie dans la procédure ouverte par sa déclaration de volonté et qu'en particulier les voies de recours cantonales lui soient ouvertes en cas de non-lieu.
Si le recourant ne voulait pas admettre le non-lieu auquel avait abouti sa plainte, il aurait pu se pourvoir en nullité devant la cour de céans contre l'ordonnance prise par le ministère public lui-même. La voie du recours cantonal lui étant fermée, cette ordonnance constituait, à son égard, une décision prise en dernière instance selon l'art. 268 PPF. Peut-être ne lui était-il pas facile de prévoir que les autorités cantonales déclareraient le recours irrecevable. Mais ce n'est pas une raison pour lui permettre
BGE 84 IV 129 S. 133
après coup de se pourvoir en nullité. S'il ne voulait pas risquer de se voir fermer cette voie de droit, il devait à la fois se pourvoir devant la cour de céans et recourir devant la chambre d'accusation cantonale contre l'ordonnance de non-lieu prise par le ministère public.
La chambre d'accusation cantonale pouvait par conséquent déclarer irrecevable le recours de Jaquet sans violer le droit fédéral.
4.
Il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si le recours cantonal aurait dû être admis sur le fond, supposé qu'il eût été recevable.
Certes, la chambre d'accusation neuchâteloise, après avoir motivé la fin de non-recevoir opposée au recourant, a ajouté quant au fond: dans les motifs, que les paroles prononcées par Schelling sont couvertes par l'immunité parrlementaire et, dans le dispositif, que le recours est "en tout cas mal fondé". Mais c'est par surabondance de droit, sans compromettre en rien l'irrecevabilité prononcée, qui demeure pleine et entière. La cour de cassation cantonale l'entend du reste bien ainsi; elle déclare que de telles adjonctions au dispositif sont usuelles en cas d'irrecevabilité et qu'elle-même suit également cette pratique.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
91c926c5-4320-4d2b-b78b-21fb2cfb3184 | Urteilskopf
80 II 165
25. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 avril 1954 dans la cause Bertholet contre Société suisse des commerçants et consorts. | Regeste
Unlauterer Wettbewerb. Tätigkeit zu Erwerbszwecken.
1. Die Vorschriften des UWG gelten für den gesamten Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit, insbesondere auch für die zu Erwerbszwecken ausgeübte Tätigkeit im Gebiete des Unterrichtswesens (Erw. 1).
2. Die blosse Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit bewirkt die Anwendbarkeit des UWG; unerheblich ist, ob sie vorab auf die Erzielung eines Gewinnes oder auf die Erreichung eines idealen Zweckes gerichtet sei (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 80 II 165 S. 165
A.-
Roger Bertholet est propriétaire et directeur d'une école de cours par correspondance, dite Ecole Ber, à Genève.
Par exploit du 28 novembre 1952, il a assigné la Société suisse des commerçants, section de Genève (ci-après SSC), son président René Pidoux et son secrétaire René Lachenal devant la Cour de justice du canton de Genève; il a conclu au paiement par les défendeurs de 100 000 fr. à titre de dommages-intérêts, à une indemnité pour ses frais d'avocat et à la publication du jugement.
BGE 80 II 165 S. 166
A l'appui de ses conclusions, Bertholet exposait que la SSC, qui offre au public des cours du soir, menait une campagne contre les cours par correspondance en général et contre l'Ecole Ber en particulier. La SSC avait dénoncé l'Ecole Ber au Conseil d'Etat; elle avait adressé au Grand Conseil une pétition où elle attaquait violemment Bertholet; elle avait enfin déposé contre lui une plainte pénale pour escroquerie qui s'était terminée par un non-lieu. La SSC aurait déclaré que les cours de l'Ecole Ber étaient établis par du personnel dépourvu de qualification; que cette école acceptait des inscriptions et même des paiements pour des cours qu'elle ne donnait pas. La SSC avait publié ces accusations dans la presse, notamment dans son organe officiel, "L'Employé Genevois". Cette campagne, continuait Bertholet, avait diminué sa clientèle, atteint la réputation de son école et l'aurait lésé lui-même dans son honneur. Il voyait dans ces critiques des actes de concurrence déloyale, dont il entendait obtenir réparation, conformément aux dispositions de la loi fédérale du 30 septembre 1943 (LCD) et à celles des art. 41 et suiv. CO. Il portait son action directement devant la Cour de justice, que l'art. 37 de la loi genevoise d'organisation judiciaire désigne comme juridiction cantonale unique pour les litiges en matière de concurrence déloyale.
B.-
Les défendeurs ont conclu à libération des conclusions prises contre eux par Bertholet. Ils ont exposé que leurs cours sont organisés, sous le nom de cours réunis par une commission de l'Union des employés de Banque et de la Société suisse des commerçants. Les cours réunis sont donnés dans des locaux appartenant à l'Etat et par des professeurs agréés par lui. Ils sont subventionnés par les pouvoirs publics. Ils ne procurent aucun bénéfice à la SSC, qui est, pour les défendeurs, une institution d'utilité publique. Dans ces circonstances, concluent les défendeurs, leurs cours ne sont pas une entreprise économique; ils n'entrent donc pas en concurrence avec ceux du demandeur. Par conséquent, les agissements des défendeurs ne
BGE 80 II 165 S. 167
tombent pas sous le coup de la loi sur la concurrence déloyale.
C.-
Par arrêt du 20 novembre 1953, la Cour de justice a rejeté les conclusions de Bertholet autant qu'elles étaient fondées sur la loi fédérale sur la concurrence déloyale; elle s'est déclarée incompétente pour statuer à leur sujet autant qu'elles étaient fondées sur les art. 41 et suiv. CO.
Cet arrêt considère que la LCD n'est applicable qu'en cas de concurrence d'intérêts lucratifs. Or il ressort de l'instruction de la cause que la SSC est en définitive une société d'utilité publique qui, sans organiser elle même les cours réunis, se borne à faire de la publicité pour ces cours et à recueillir les finances d'inscription. S'il est vrai que l'organisation des cours laisse un petit bénéfice, il reste acquis à la Commission des cours réunis. La SSC n'en retire donc aucun profit. Dans ces circonstances, elle n'entre pas en concurrence avec Bertholet. Le demandeur doit par conséquent être débouté, dans la mesure où il invoque la loi fédérale sur la concurrence déloyale. Pour le surplus soit autant qu'il se fonde sur les art. 41 et suiv. CO, il doit être renvoyé à agir devant le Tribunal de première instance, conformément aux règles ordinaires de compétence.
D.-
Bertholet recourt en réforme contre cet arrêt. Il soutient que l'action qu'il a intentée contre la SSC, Pidoux et Lachenal, doit être jugée en application de la LCD. Il conclut par conséquent à ce que l'arrêt attaqué soit réformé dans ce sens que la cause est renvoyée devant la Cour cantonale pour qu'elle statue en application de la dite loi.
Les intimés concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 1er LCD "est réputé concurrence déloyale au sens de la loi tout abus de la concurrence économique résultant d'une tromperie ou d'un autre procédé contraire aux règles de la bonne foi". En d'autres termes, il ne peut y avoir acte de concurrence déloyale,
BGE 80 II 165 S. 168
au sens de la LCD, que sur le terrain de la concurrence économique.
L'art. 2 précise que "celui qui est menacé dans sa clientèle son crédit ou sa réputation professionnelle" peut invoquer le bénéfice de la loi. Parmi les actes de concurrence déloyale énumérés à titre exemplaire à l'art. 1er figure le dénigrement d'autrui, de ses oeuvres, de son activité ou de ses affaires.
Il en résulte que la LCD protège toute activité économique dans quelque domaine que ce soit. Elle s'applique donc aussi bien à celui qui exerce une profession libérale qu'à l'industriel et au commerçant. La LCD institue des règles générales valables pour toutes les activités économiques et non pas des dispositions spéciales, restreintes au commerce, à l'industrie et aux arts et métiers (v. Message du Conseil Fédéral, FF 1942 p. 676-677).
C'est dire que la LCD protège aussi les activités à but lucratif qui s'exercent dans le domaine de l'enseignement. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà prononcé que ce domaine est soumis aux mêmes règles que les autres activités économiques et notamment aux dispositions relatives à la concurrence déloyale (RO 50 I 165). Or il est constant que le recourant exerce une activité à but lucratif. Il en résulte qu'il a le droit d'invoquer les dispositions de la LCD.
2.
La Société suisse des commerçants, Section de Genève est une association régie par les art. 60 et suiv. CC. Aux termes de l'art. 3 de ses statuts, elle a pour but d'améliorer la situation économique, sociale et juridique des employés et apprentis de commerce, de bureau et d'administration des entreprises publiques et privées; elle organise notamment l'enseignement commercial. La qualité de membre actif de la SSC, Section de Genève, entraîne d'office celle de membre de la Société suisse des commerçants, dite Société centrale. La Société centrale a des buts identiques à ceux de la Section de Genève, en tout cas sur les points qui touchent au présent litige. En fait, la SSC,
BGE 80 II 165 S. 169
Section de Genève, organise des cours commerciaux du soir, sous le nom de cours réunis, en collaboration avec l'Union des Employés de banque. Les deux associations ont constitué une commission des cours réunis composée de délégués des deux parties. L'organisation et le travail de cette commission sont précisés dans un document intitulé "Statuts de la Commission des cours réunis".
L'intimée prétend que les cours ne seraient pas organisés par elle, mais par la Commission des cours réunis, qui constituerait une association distincte. Cependant cette Commission n'exprime nulle part dans des statuts la volonté d'être organisée corporativement, qui est une des conditions essentielles posées par la loi pour qu'une association acquière la personnalité juridique (art. 60 al. 1 CC). Au contraire, l'art. 1er de ces pseudo-statuts dispose simplement que "la Commission des Cours réunis est préposée à l'organisation, la direction, l'administration et à la surveillance des cours d'orientation professionnelle et d'instruction générale organisés en commun par l'UEB et par la SSC à Genève". Il en résulte que cette commission n'est pas une personne morale et que la responsabilité des cours incombe à la SSC et à l'UEB personnellement. Il s'agit là d'une simple convention entre ces deux associations.
Les cours réunis ont pour objet l'étude des langues, la correspondance, la comptabilité et, de façon générale, les branches commerciales. Le programme des cours pour l'année 1952-1953 remplit une brochure de 48 pages. Les cours ne sont pas réservés aux membres des deux associations; ils sont ouverts à tous. Les inscriptions sont recueillies par le secrétariat des cours réunis et par la SSC. Il est notoire qu'ils sont annoncés par de la publicité dans les journaux. Pour l'exercice 1951-1952, il a été dépensé 3305 fr. 75 à titre de frais de propagande. Pendant la même période, les élèves ont versé au total 65 208 fr. 70 à titre d'écolages. Le compte de pertes et profits de cet exercice mentionne 82 491 fr. 45 aux recettes et 83 331 fr. 50 aux dépenses, laissant ainsi une perte de 830 fr. 05. Cette perte
BGE 80 II 165 S. 170
est supportée par un fonds commun, alimenté par parts égales entre la SSC et l'UEB.
Il est dès lors évident qu'il existe une concurrence entre les cours réunis et l'école exploitée par le recourant. La SSC et le recourant exercent en effet leur activité dans le même domaine et ils s'adressent au même public.
3.
Mais la Cour cantonale conteste que la SSC soit soumise à la LCD, parce qu'elle n'exerce pas une activité à but lucratif. L'intimée souligne à ce propos qu'elle organise l'enseignement professionnel imposé aux apprentis par l'art. 28 de la loi fédérale du 26 juin 1930 sur la formation professionnelle (RS t. 4 p. 37 et suiv.). Il s'agit de cours d'associations professionnelles, au sens de l'art. 30 al. 2 de la même loi. Ils préparent aux examens de fin d'apprentissage prévus à l'art. 40 de cette loi.
Ces faits ne sont pas contestés. Mais ils ne sont pas déterminants.
Le fait d'avoir un but idéal n'interdit pas à une association d'exercer une industrie en la forme commerciale. La loi prévoit expressément cette possibilité à l'art. 61 al. 2 CC. Dans ce cas, l'exercice d'une industrie reste pour l'association un moyen d'atteindre son but; il ne tend pas à réaliser un bénéfice, mais il ne l'exclut pas. Il n'en constitue pas moins, en lui-même, une activité à but lucratif, c'est-à-dire une activité économique. Or la LCD régit l'ensemble de la vie économique. Elle vise à assurer le respect des règles de la bonne foi dans la vie des affaires. Il n'y a pas de raison de soustraire à son empire des activités purement économiques par leur nature, sous le prétexte que ceux qui les exercent ne cherchent pas à réaliser un bénéfice mais se proposent un autre but. Le Tribunal fédéral a déjà prononcé que les associations à but idéal qui exercent une activité à but lucratif peuvent invoquer les dispositions de la LCD (RO 75 IV 23). Pour les mêmes motifs, ces associations doivent respecter la bonne foi dans les affaires. Elles sont donc soumises à la LCD, dans la mesure où elles entrent en concurrence économique avec
BGE 80 II 165 S. 171
des tiers. En d'autres termes, le simple fait d'exercer une activité économique suffit pour entraîner l'application de la LCD; il importe peu en revanche que cette activité tende essentiellement à réaliser un bénéfice ou qu'elle constitue avant tout le moyen d'atteindre un but idéal. C'est donc à tort que la Cour cantonale a écarté les conclusions du demandeur et recourant pour le motif qu'il ne saurait invoquer les dispositions de la LCD à l'égard des intimés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé. La cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour statuer sur le fond en application de la loi fédérale sur la concurrence déloyale du 30 septembre 1953. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
91c9e84d-d389-44ef-aba4-e6a129a6b515 | Urteilskopf
107 Ib 387
68. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1981 i.S. Hossli gegen Schweiz. Eidgenossenschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Immissionen aus Schiessbetrieb, Zuständigkeit des Zivil- und des Enteignungsrichters.
Gehen Immissionen von einem Waffen- oder Schiessplatz aus, für welchen dem Gemeinwesen das eidgenössische Enteignungsrecht zusteht, ist die Durchführung eines Befehls- oder Besitzesschutzverfahrens vor dem Zivilrichter ausgeschlossen, es sei denn, die Lärmeinwirkungen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Schiessbetriebes. Die Vermeidbarkeit der Immissionen kann nicht darin bestehen, dass die Anlage an sich verlegt werden könnte. | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 107 Ib 387 S. 387
Der zum Waffenplatz Brugg gehörende, in der Gemeinde Zeihen liegende Gefechtsschiessplatz Eichwald wurde 1972 wegen
BGE 107 Ib 387 S. 388
übermässiger Lärmbelastung der Umgebung für das Werfen von Handgranaten gesperrt. In den folgenden Jahren führte die Truppe ihre Wurfübungen auf den Schiessplätzen Reiden/Langnau und Cholloch am Rickenpass durch. 1978 wurde das Handgranaten-Werfen im Eichwald wieder aufgenommen, allerdings nur in stark eingeschränktem Umfang und ausschliesslich in den in der Zwischenzeit mit Lärmschutzvorrichtungen versehenen Stellungsräumen.
Walter Hossli ist Eigentümer eines etwa 1,5 km vom Schiessplatz Eichwald entfernt liegenden landwirtschaftlichen Heimwesens. Er leitete im April 1979 beim Gerichtspräsidium Laufenburg ein Befehlsverfahren ein und verlangte gestützt auf
Art. 684 und
Art. 28 ZGB
, es sei der Schweiz. Eidgenossenschaft zu verbieten, auf dem Schiessplatz Eichwald bis zum rechtskräftigen Entscheid über eine noch einzureichende Besitzesschutzklage scharfe Handgranaten werfen zu lassen. Die Schweiz. Eidgenossenschaft erhob die Einrede der Unzuständigkeit. Diese wurde vom Präsidenten des Bezirksgerichtes Laufenburg abgewiesen mit der Begründung, die Lärmbelästigungen seien vermeidbar, und die zivilrechtliche Klage aus Nachbarrecht daher grundsätzlich zulässig; indessen gab er dem Befehlsbegehren keine Folge, weil übermässige Immissionen nicht glaubhaft gemacht worden seien. Auf Beschwerde Hosslis hob das Obergericht des Kantons Aargau das erstinstanzliche Urteil mangels Zuständigkeit von Amtes wegen auf und ersetzte es durch eine Nichteintretensbestimmung. Dagegen hat Walter Hossli erfolglos staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die Vermeidbarkeit der vom Schiessplatz Eichwald ausgehenden Immissionen nicht glaubhaft gemacht worden sei und der Streitsache daher öffentlichrechtlicher Charakter zukomme. Zu Recht.
a) Ergeben sich aus der Art der Nutzung eines Grundstückes übermässige Einwirkungen auf die benachbarten Liegenschaften, so können sich deren Eigentümer gestützt auf
Art. 684 ZGB
mit den nachbarrechtlichen Klagen im Sinne von
Art. 679 ZGB
zur Wehr setzen. Gehen allerdings die Immissionen von einem Werk aus, das im öffentlichen Interesse liegt und für welches dem
BGE 107 Ib 387 S. 389
Werkeigentümer das eidgenössische Enteignungsrecht zusteht, und lassen sich die Einwirkungen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermeiden, so werden die Abwehransprüche des Nachbarn zugunsten des vorrangigen öffentlichen Interesses am Werk unterdrückt und stehen den Betroffenen nur noch die Rechte zu, die ihnen das Enteignungsgesetz verleiht (
BGE 106 Ib 244
E. 3, 383;
BGE 102 Ib 351
,
BGE 100 Ib 195
E. 7a,
BGE 96 II 348
f. E. 6,
BGE 94 I 297
E. 6,
BGE 93 I 300
ff.,
BGE 79 I 203
,
BGE 66 I 140
ff.,
BGE 62 I 269
,
BGE 49 I 387
,
BGE 40 II 290
f.,
BGE 36 I 627
, 34 I 694 f.; vgl. auch LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, ZBJV 99/1963 S. 241 ff. insbes. S. 253 f.). In diesem Falle kann der Grundeigentümer den Zivilrichter einzig dann anrufen, wenn er geltend macht, die Immissionen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge der Werkerstellung oder des -betriebes; dagegen kann er nicht verlangen, dass der plan- und bestimmungsgemässe Betrieb der im öffentlichen Interesse liegenden Anlage ganz oder teilweise eingestellt werde. Dies heisst im übrigen nicht, dass sich die Rechte des Betroffenen in jedem Fall darauf beschränkten, für erlittene Nachteile Entschädigung zu fordern. Sind die Voraussetzungen zur Durchführung eines enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens erfüllt, so kann der Enteignete im Rahmen eines Planänderungsbegehrens auch um den Bau von Schutzvorrichtungen ersuchen (
Art. 7 Abs. 3,
Art. 30 Abs. 1 lit b und
Art. 39 EntG
; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 35 zu
Art. 7 EntG
).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Bau und Betrieb von Waffen- und Schiessplätzen im Interesse des Landes liegt und dem Bund hiefür nach
Art. 1,
Art. 2 und
Art. 3 Abs. 1 EntG
das Expropriationsrecht zusteht. Er widerspricht auch der Feststellung des Obergerichtes nicht, wonach auf dem Schiessplatz Eichwald Lärmschutzvorkehren getroffen worden sind und der Schiessbetrieb bzw. der gefechtmässige Einsatz von Handgranaten, ohne das Ausbildungsziel in Frage zu stellen, nicht weiter beschränkt werden könne. Hingegen macht Hossli geltend, die Lärm-Immissionen seien in dem Sinne vermeidbar, als die Ausbildung im Handgranaten-Werfen andernorts stattfinden könne. Ein solches Vorbringen ist aber, wie erwähnt, vor dem Zivilrichter fehl am Platz. Im zivilrechtlichen Prozess ist nur zu prüfen, ob die bestimmungsgemässe Benützung des Schiessplatzes Eichwald zu welcher auch das Handgranaten-Werfen gehört unvermeidbar oder doch kaum vermeidbar mit übermässigen Lärmeinwirkungen
BGE 107 Ib 387 S. 390
verbunden sei, nicht dagegen, ob der Übungsbetrieb an diesem Orte ganz oder teilweise aufgegeben und verlegt werden solle. Die Vermeidbarkeit der Immissionen im Sinne der zitierten Rechtsprechung hat mit der Verlegbarkeit des öffentlichen Werkes nichts zu tun. Die Standortwahl für Waffen- und Schiessplätze, um die es hier letztlich geht, ist nicht im zivilen Besitzesschutzverfahren, sondern im hiefür vorgesehenen, vom öffentlichen Recht beherrschten Planungs- und Einspracheverfahren zu treffen.
Die vom Beschwerdeführer gegen den angefochtenen Entscheid erhobenen Einwände erweisen sich daher als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
91cc3b8f-0e7e-4ac1-a98c-0135f8d1c15b | Urteilskopf
141 III 49
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.A. contre B.A. (recours en matière civile)
5A_473/2014 du 19 janvier 2015 | Regeste
Zur Verzinslichkeit gemeinrechtlicher Forderungen zwischen Ehegatten.
Mangels besonderer Regelung im Eherecht beurteilt sich diese Frage zumindest dann, wenn die Gemeinschaft dem Güterstand der Gütertrennung unterstellt ist, nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (E. 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 141 III 49 S. 49
A.
A.A. (1957) et B.A. (1956) se sont mariés le 30 août 1991. Le 3 septembre de la même année, ils ont conclu devant notaire un contrat de mariage prévoyant qu'ils adoptaient le régime matrimonial de la séparation de biens, avec effet rétroactif à la date de leur mariage. Durant le mariage, B.A. s'est porté caution solidaire d'une dette contractée par A.A. auprès d'une banque. Suite à la faillite de A.A., B.A. a contracté un emprunt et le montant qu'il a ainsi obtenu a immédiatement servi à éteindre la dette de son épouse.
Par jugement du 6 novembre 2012, le Tribunal civil de la Sarine a prononcé leur divorce. Par arrêt du 26 février 2014, la I
e
Cour
BGE 141 III 49 S. 50
d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a partiellement réformé le jugement et notamment condamné A.A. à payer à B.A. la somme de 53'089 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 22 novembre 2004.
B.
Dans le cadre de son recours au Tribunal fédéral, A.A. affirme que la somme de 53'089 fr. qu'elle est condamnée à payer à B.A. ne porte pas intérêt.
C.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Dès lors que les parties étaient mariées au moment où la prétention récursoire de l'intimé (caution) envers la recourante (débitrice principale) est née, il convient tout d'abord d'examiner si le droit matrimonial prévoit des règles particulières qui dérogeraient à celles qui ressortent du Code des obligations concernant les intérêts.
5.2
5.2.1
Le régime matrimonial n'exerce pas d'influence sur l'exigibilité des dettes entre les époux (art. 203 al. 1, 235 al. 1 et 250 al. 1 CC), pas plus que sur la naissance des obligations. Le législateur a ainsi voulu éviter que les créances qui ne seraient pas exigibles en vertu du droit commun le deviennent, et par conséquent soient saisissables, uniquement parce qu'elles appartiennent à un époux contre son conjoint. Cela reviendrait en effet à discriminer l'époux qui est débiteur de son conjoint par rapport à d'autres débiteurs (Message du 11 juillet 1979 concernant la révision du code civil suisse [Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions], FF 1979 II 1252 ch. 217.323). En principe, il y a donc lieu d'appliquer les règles générales du droit aux dettes entre époux (FF 1979 II 1292 ch. 222.4).
Ainsi, dès qu'une dette est exigible, l'époux créancier peut en réclamer le paiement, au besoin par les moyens de l'exécution forcée. Mais il peut aussi différer sa réclamation sans avoir à redouter la perte de sa créance; en effet, l'
art. 134 al. 1 ch. 3 CO
prévoit expressément que la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, qu'elle est suspendue à l'égard des créances des époux l'un contre l'autre, pendant le mariage. Les art. 203 al. 2, 235 al. 2 et 250 al. 2 CC apportent une autre atténuation à la rigueur du droit, en
BGE 141 III 49 S. 51
considération du fait que les époux ne sont pas dans la situation de créancier et de débiteur quelconques (FF 1979 II 1292 ch. 222.4). Selon ces dispositions, lorsque le règlement d'une dette ou la restitution d'une chose expose l'époux débiteur à des difficultés graves qui mettent en péril l'union conjugale, celui-ci peut solliciter des délais de paiement. Les égards que se doivent les époux (
art. 159 al. 2 et 3 CC
) imposent en effet au créancier d'user de ménagements envers son conjoint. Le sursis au paiement ne peut cependant d'emblée être imposé à l'époux créancier sans que sa créance soit de quelque façon garantie, si du moins on peut attendre du débiteur qu'il y pourvoie. Les délais de paiement ne seront dès lors accordés qu'à charge de fournir des sûretés si les circonstances le justifient (art. 203 al. 2 in fine, 235 al. 2 in fine et 250 al. 2 in fine CC; FF 1979 II 1292 ch. 222.4).
5.2.2
Les dispositions relatives au droit matrimonial ne prévoient pas - à tout le moins pas expressément - que les dettes entre époux découlant d'une obligation de droit commun (contrat, acte illicite, enrichissement illégitime) ne porteraient jamais intérêt. Quant au Message du Conseil fédéral (FF 1979 II 1179), il est également muet sur la question des intérêts de telles dettes entre époux.
Selon la doctrine majoritaire, sauf convention contraire ou décision contraire du juge, les dettes entre époux ne portent pas intérêt (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 5
e
éd. 2014, n° 16 ad
art. 203 CC
; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2
e
éd. 2009, n° 1094 p. 519; PAUL-HENRI STEINAUER, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n° 12 ad
art. 203 CC
; STETTLER/WAELTI, Le régime matrimonial, 2
e
éd. 1997, n. 301 p. 161; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, n° 52 ad
art. 203 CC
p. 565; contra: PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, 1986, p. 26). Les auteurs qui défendent cette opinion se fondent sur le fait que les
art. 203, 235 et 250 CC
ne prévoient pas expressément que les dettes entre époux portent intérêt, contrairement à ce qui ressort de l'
art. 218 CC
. Cette dernière disposition, qui concerne le règlement de la créance de participation et de la part à la plus-value dans le régime de la participation aux acquêts, dispose - tout comme les art. 203 al. 2, 235 al. 2 et 250 al. 2 CC - que l'époux débiteur exposé à des difficultés graves en cas de règlement immédiat des prétentions précitées peut solliciter des délais de paiement; contrairement aux art. 203 al. 2, 235 al. 2 et 250 al. 2 CC, qui sont muets sur la
BGE 141 III 49 S. 52
question, elle précise que sauf convention contraire, l'époux débiteur doitdes intérêts dès la clôture de la liquidation et peut être tenu de fournir des sûretés si les circonstances le justifient.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'expliquer que l'
art. 218 al. 2 CC
permettait de préciser que les intérêts sur la créance de participation et la part à la plus-value ne commencent à courir qu'à compter de la liquidation du régime matrimonial, puisque les acquêts existant à la dissolution du régime sont estimés à leur valeur à l'époque de la liquidation (
art. 214 al. 1 CC
). Le législateur a estimé que jusqu'à la liquidation effective du régime matrimonial, les conjoints participent tant aux augmentations qu'aux diminutions de la valeur des acquêts. En cas de liquidation judiciaire, les intérêts commencent donc à courir au moment de l'entrée en force du jugement (arrêt 5A_599/2007 / 5A_626/2007 du 2 octobre 2008 consid. 10.1 et les références). En définitive, l'
art. 218 al. 2 CC
permet de déterminer le point de départ des intérêts qui courent sur la créance de participation et la créance de plus-value, à savoir deux créances qui reposent sur le droit matrimonial, dans le cadre du régime de la participation aux acquêts. On ne saurait en tirer une dérogation aux règles générales du droit des obligations s'agissant des prétentions entre époux découlant d'obligations de droit commun, à tout le moins s'agissant d'époux mariés sous le régime de la séparation de biens. Enfin, le seul devoir d'assistance entre époux (
art. 159 al. 2 et 3 CC
) ne suffit pas à fonder une présomption générale selon laquelle l'ensemble des dettes entre époux découlant du droit commun ne porteraient jamais intérêts tant que dure le mariage. Pour de telles prétentions, le législateur renvoie aux règles générales du droit (FF 1979 II 1292 ch. 222.4); il a par ailleurs expressément prévu les exceptions qu'il entendait apporter à ce régime (notamment aux
art. 134 al. 1 ch. 3 CO
[prescription], 111 al. 1 ch. 1 LP [participation privilégiée à la saisie], 203 al. 2, 235 al. 2 et 250 al. 2 CC [délais de paiement]). Pour ces motifs, le point de savoir si une dette de droit commun entre époux porte intérêt doit être analysé, en principe, selon les règles du droit des obligations (dans le même sens PIOTET, op. cit., p. 26), à tout le moins lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens.
5.2.3
Dès lors qu'en l'espèce, les parties ont adopté le régime de la séparation de biens, il est indubitable que la question des intérêts de la dette litigieuse doit être examinée au regard des règles générales du Code des obligations (cf. supra consid. 5.2.1 et 5.2.2). | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
91cd0df3-9d6c-4566-b45e-799649e79be9 | Urteilskopf
108 Ib 325
59. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. August 1982 i.S. Z. AG gegen Kantonale Wehrsteuerrekurskommission Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 49 Abs. 1 WStB; Abschreibungen und Rückstellungen für Ersatzbeschaffung von Anlagevermögen.
Grundsätzlich sind Veräusserungsgewinne wie auch Versicherungsleistungen für zerstörte Gegenstände des Anlagevermögens steuerbare Einkünfte. Werden solche Einkünfte für die Beschaffung von Ersatzgegenständen verwendet, bleiben sie unter bestimmten Voraussetzungen steuerfrei. Voraussetzungen dieser Steuerfreiheit. | Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 108 Ib 325 S. 325
Die Anlagen der Z. AG, die die Fabrikation und den Vertrieb von Tonwaren bezweckt, wurden 1971 durch Brand vollständig zerstört. Sie legte ihre Betriebe in der Folge endgültig still, was wegen fehlender Rentabilität schon vorher beabsichtigt war. Sie befasst sich seither noch mit Garantielieferungen, vor allem aber mit der Umzonung der bisher in der Industriezone gelegenen Fabrikgrundstücke und der Planung einer Neuüberbauung. Aus den Versicherungsleistungen der Brandversicherung nahm die Z. AG eine Rückstellung für den Wiederaufbau vor, welche die Veranlagungsbehörde steuerlich nicht anerkannte und dem steuerbaren Gewinn aufrechnete. Einsprache und Beschwerde wurden abgewiesen.
Gegen den Entscheid der kantonalen Rekurskommission führt die Z. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie die Anerkennung der Rückstellung und Verzicht auf die entsprechenden Aufrechnungen beantragt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 108 Ib 325 S. 326
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3.
Zum Reinertrag einer Aktiengesellschaft, welcher der Wehrsteuer nach Art. 48 lit. a WStB unterliegt und der sich vorab im Saldo ihrer Gewinn- und Verlustrechnung ausdrückt (Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB), sind auch alle ausserordentlichen Eingänge wie Kapitalgewinne zu rechnen, welche den steuerlich massgebenden Buchwert der betreffenden Gegenstände des Gesellschaftsvermögens übersteigen, insbesondere Versicherungsleistungen für den Verlust von Gebäuden durch Brand. Indem der Gesellschaft an Stelle eines Gegenstands des Gesellschaftsvermögens ein den Buchwert übersteigender Geldbetrag zufliesst, erhöht sich grundsätzlich der Ertrag im Ausmass der auf dem Vermögensgegenstand vorher vorhandenen stillen Reserven, sofern nicht
- der Vermögensgegenstand im gleichen Geschäftsjahr durch einen neuen ersetzt wird, der im gleichen Ausmass sofort abgeschrieben wird, womit die stillen Reserven auf diesen neuen Vermögensgegenstand übertragen werden,
- oder eine von der Steuerbehörde zu anerkennende Rückstellung für die Wiederbeschaffung gemacht wird, was nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB nur zulässig ist, soweit solche Abschreibungen oder Rückstellungen geschäftsmässig begründet sind.
Eine besondere Behandlung in diesem Sinne erfahren in der Praxis der Wehrsteuerveranlagungsbehörden Kapitalgewinne, die zu Ersatzanschaffungen verwendet werden, wenn Vermögensgegenstände, die zum Betrieb einer Unternehmung notwendig sind, u.a. durch ein Naturereignis zerstört werden, und die an ihre Stelle tretenden Versicherungssummen dazu verwendet werden, die verlorengegangenen Vermögensgegenstände zu ersetzen. Das gleiche gilt, wenn Vermögensgegenstände expropriiert oder unter Expropriationsdrohung veräussert werden. Werden die an Stelle der verlorenen Gegenstände tretenden Geldbeträge zur Beschaffung von Ersatzgütern verwendet und entsprechend verbucht, so wird eine steuerfreie Übertragung der stillen Reserven auf die Ersatzanschaffungen anerkannt und damit berücksichtigt, dass wirtschaftlich eine Realisierung stiller Reserven nicht vorliegt, da ein Zwang zur Ersatzbeschaffung besteht und deshalb die Ersatzsumme für die Unternehmung gar nicht frei verfügbar ist (Entscheid des
BGE 108 Ib 325 S. 327
Bundesgerichts vom 4. März 1977 in ASA 46 S. 394 mit Hinweisen). Zu den Voraussetzungen, unter denen die Wehrsteuerveranlagungsbehörden im Hinblick auf eine Ersatzbeschaffung die steuerfreie Übertragung stiller Reserven von einem Gegenstand des Anlagevermögens auf einen neubeschafften Vermögensgegenstand - sei es in Form sofortiger Abschreibung, sei es in Form einer Rückstellung für die Ersatzbeschaffung - zu anerkennen haben, äusserte sich das Bundesgericht erst in einem nicht amtlich publizierten Entscheid vom 23. September 1960 (in ASA 30 S. 91 ff., insbes. S. 98 E. 4), wobei es damals noch offen liess, ob nach der sog. Ersatzbeschaffungstheorie eine steuerfreie Übertragung der stillen Reserven in der Wehrsteuer überhaupt in Betracht komme.
4.
Da die Wehrsteuer vom Reinertrag der Kapitalgesellschaften nach Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB (und entsprechend vom Unternehmens-Reingewinn von Selbständigerwerbenden und Personengesellschaften nach Art. 21 WStB) grundsätzlich vom bereinigten (Art. 49 Abs. 1 lit. b und c WStB) Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung zu erheben ist, muss die sog. Ersatzbeschaffungstheorie von den Wehrsteuerbehörden berücksichtigt werden, soweit bei der Ermittlung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung nach den Grundsätzen der kaufmännischen Buchführung die Übertragung stiller Reserven auf neubeschaffte Gegenstände des Anlagevermögens anerkannt und nicht bloss Ausdruck einer im Handelsrecht zulässigen vorsichtigen Bilanzierung, sondern für die Ermittlung des wahren Ertrags der betreffenden Rechnungsperiode notwendig ist (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB). In der Literatur der letzten Jahrzehnte wird durchwegs anerkannt, dass im Rahmen der Reinertrags- bzw. Reingewinnbesteuerung die Beschaffung notwendigen Ersatzes für ausgeschiedene Gegenstände des Anlagevermögens ohne Besteuerung der auf die Ersatzgegenstände übertragenen stillen Reserven möglich sein muss (C. BRELAZ, Imposition des gains en capital dans les cas d'incendie, d'expropriation ou d'autres résiliations nécessitées par des circonstances particulières, RDAF 13, 1957, S. 229 ff.; H. WEIDMANN, StR 16 1961, S. 186 ff.; J.-M. RIVIER, Réinvestissement en franchise d'impôt des bénéfices en capital obtenus par une entreprise astreinte à tenir une comptabilité, RDAF 18, 1962, S. 289 ff.; Gutachten über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, Zürich 1970, S. 136 und 157; H. HEROLD, Die Wiederanlage von Liegenschaftsgewinnen des Unternehmers, ASA 39,
BGE 108 Ib 325 S. 328
S. 137 ff.; F. CAGIANUT, Einige Gedanken zur steuerrechtlichen Behandlung von Ersatzbeschaffungen, ZBl 73, 1972, S. 95 ff.; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, § 19 N. 93a S. 46; H. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 21 N. 129 S. 125 und Art. 49 N. 15 ff. S. 259 f.; E. KÄNZIG, Steuerrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmungsteilung, ASA 46 S. 545 ff., insbesondere S. 554/5; derselbe, SAG 50, 1978, 143 ff.; derselbe, Wehrsteuerkommentar, 2. Aufl., Art. 21 N. 197 ff. S. 417 ff.). Mehrere Kantone haben ausdrückliche Vorschriften in diesem Sinne in ihre Steuergesetze aufgenommen, so Aargau (
§ 27 Ziff. 2 lit. b StG
und § 14 des Aktiensteuergesetzes AStG), St. Gallen (
Art. 25 Abs. 1 lit. b StG
und
Art. 14 StV
) und neuerdings auch Bern (
Art. 27b, 65 und 80a StG
in der Fassung vom 6. Februar 1980). Der Vorentwurf zu einem Rahmengesetz für die Steuerharmonisierung, der 1976 im Auftrag der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren erarbeitet wurde, sieht die steuerfreie Ersatzbeschaffung in Art. 7 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 4 ebenfalls ausdrücklich vor. Das Vernehmlassungsverfahren, welches das Eidg. Finanz- und Zolldepartement am 15. März 1978 über diesen Vorentwurf einleitete, ergab keine abweichende Auffassung; im Gegenteil fanden ein Kanton und einzelne Organisationen die Voraussetzungen für die steuerfreie Ersatzbeschaffung sogar zu einschränkend umschrieben (ASA 47 S. 304). Es besteht daher kein Grund, die Möglichkeit der steuerfreien Ersatzbeschaffung in der Wehrsteuer auszuschliessen.
5.
Auch über die Voraussetzungen, unter denen die Veranlagungsbehörde im System der Reinertrags- oder Reingewinnbesteuerung des Unternehmens die Übertragung stiller Reserven bei der Ersatzbeschaffung unbesteuert zu gestatten hat, herrscht im wesentlichen weitgehend Übereinstimmung. Zunächst ist klarzustellen, dass ähnliche Probleme sich zwar auch bei Veränderungen im Bestand des Umlaufvermögens eines Unternehmens stellen können, wo es sich nicht um die Kapitalgewinnbesteuerung handelt und die Übertragung stiller Reserven bei sachlich wechselndem Güterbestand von einem Bilanzstichtag zum nächsten laufend anerkannt wird (
BGE 91 I 291
). Die sog. Ersatzbeschaffungstheorie betrifft die Realisierung von Kapitalgewinnen auf Anlagevermögen. Die Übertragung stiller Reserven auf Gegenständen des Anlagevermögens ist von den Steuerbehörden zu anerkennen unter Voraussetzungen verschiedener Art, die allerdings untereinander zusammenhängen:
BGE 108 Ib 325 S. 329
a) Von der Art der ersetzten oder zu ersetzenden Vermögensgegenstände her ist zu fordern, dass es sich um Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens handelt, d.h. um Vermögensgegenstände, die dem Unternehmen nicht nur mit ihrem Geldwert dienen, sondern direkt für den Betrieb verwendet werden. Werden dagegen Gegenstände, welche für das Unternehmen eine reine Geldanlage bedeuten, zerstört, enteignet oder veräussert und fliesst dem Unternehmen daraus eine den Buchwert übersteigende Geldsumme als Erlös oder Ersatzleistung zu, so realisiert es stille Reserven auf diesen Vermögensgegenständen.
b) Es muss ein Zwang zur Verwendung des zugeflossenen Geldbetrags für die Ersatzbeschaffung bestehen: In dieser Hinsicht werden nicht durchwegs gleich strenge Anforderungen gestellt. Im Entscheid in ASA 46 S. 390 ff. wurde ein äusserer Zwang (Zerstörung durch Naturereignis, Enteignung oder Enteignungsdrohung) vorausgesetzt, wobei der Sinn der Praxis darin gesehen wurde, dass dem Unternehmen der Zeitpunkt, in dem stille Reserven aufgelöst werden, nicht von aussen aufgezwungen werden soll. Es wurde aber dahingestellt, ob die Praxis in allen Teilen zu befriedigen vermöge. Vorwiegend wird auch ein innerbetrieblicher Zwang zur Ersatzbeschaffung als genügend erachtet, der den Unternehmensinhaber veranlasst, aus eigenem Entschluss - aber nicht aus wirklich freiem Willen - einen zu den notwendigen Betriebsaktiven gehörenden Vermögensgegenstand aufzugeben, z.B. auch durch Veräusserung (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21 N. 101 S. 112/3 und Art. 49 N. 15 S. 259; KÄNZIG, Kommentar zu Art. 21, 2. Aufl., N. 165 f. S. 385 und N. 197 S. 417 f.; Gutachten über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, S. 157; RIVIER, a.a.O., S. 297; CAGIANUT, a.a.O., S. 97; für St. Gallen, trotz der einen Zwang nicht erwähnenden Formulierung in
Art. 25 Abs. 1 lit. b StG
, H. WEIDMANN, Wegweiser durch das St. Gallische Steuerrecht, 3. Aufl., S. 80/1).- Die Frage braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, da bei der Beschwerdeführerin unbestritten durch den Brand zwangsweise die Betriebsanlagen zerstört wurden.
c) Der Ersatz muss innert einer angemessenen Frist erfolgen: Andernfalls liesse sich schwerlich von einem Ersatz betriebsnotwendiger Gegenstände sprechen, sondern es müssten in vielen Fällen Zweifel entstehen, ob diese betriebsnotwendig waren. Ein Ersatz innert angemessener Frist ist jedenfalls anzunehmen, wenn er innert derselben Abrechnungsperiode erfolgt, so dass am
BGE 108 Ib 325 S. 330
darauffolgenden Bilanzstichtag die stillen Reserven durch entsprechende Bewertung auf den Ersatzgegenstand übertragen werden können. Auch der Ersatz innert der gleichen 2jährigen Wehrsteuer-Bemessungsperiode kann anerkannt werden, was das Bundesgericht in ASA 30 S. 98 allerdings als auf der Grenze einer angemessenen Zeit betrachtete. Die 2jährige Wehrsteuer-Bemessungsperiode dürfte indessen eine äusserste zeitliche Grenze jedenfalls dann nicht darstellen, wenn die Anerkennung einer Rückstellung für die Ersatzbeschaffung in Betracht fällt und diese nach den Umständen (z.B. bei einem durch Planung oder besondere Erschwernisse verzögerten Neubau zerstörter oder enteigneter Betriebsgebäude) längere Zeit in Anspruch nimmt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 49 N. 15 a.E. S. 259; HEROLD, a.a.O., S. 156 und 161; vgl. für den neuen
Art. 27b Abs. 2 StG
/BE; GRUBER, a.a.O., Art. 27b N. 3 S. 61;
§ 14 Abs. 2 AStG
/AG sieht vor, dass eine solche Rückstellung innert 4 Jahren zu verwenden oder zugunsten der Erfolgsrechnung aufzulösen ist).
d) Der Erlös muss für die Beschaffung eines Ersatzguts verwendet oder zurückgestellt werden, das der Fortsetzung des im wesentlichen unveränderten Betriebs des gleichen Unternehmens dient: Nur unter dieser Voraussetzung können die Veranlagungsbehörden davon ausgehen, das Unternehmen sei nicht in die Lage versetzt worden, über die Ersatzsumme bzw. den Erlös frei zu verfügen, d.h. die den Buchwert übersteigenden Einnahmen stellten keine Realisierung der stillen Reserven dar.
Wollten die Steuerbehörden darüber hinausgehen und eine steuerfreie Übertragung stiller Reserven auf zerstörten, expropriierten oder veräusserten Gegenständen des Anlagevermögens auch dann zulassen, wenn die dem Unternehmen zugeflossenen Geldmittel in einem andern Betrieb oder gar in einem andern Unternehmen investiert würden, wie das etwa in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Aufsatz von Weidmann (StR 16 S. 192 ff.) vorgeschlagen wurde, so müsste sich dies auf eine entsprechende gesetzliche Vorschrift stützen. Eine solche Lösung könnte nicht mehr aus den Grundsätzen der Unternehmensbesteuerung heraus, sondern nur aus gewerbepolitischen Überlegungen getroffen werden (HEROLD, a.a.O., S. 152 ff.), die Sache des Gesetzgebers bleiben müssen.
Von den für die Buchführung geltenden allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen her ist es schon fraglich, ob es angeht, stille Reserven auf bestimmten Anlagegütern zu übertragen
BGE 108 Ib 325 S. 331
auf andersartige Anlagegüter für denselben Betrieb (z.B. von enteigneten, zerstörten oder veräusserten Grundstücken auf Maschinen, vgl. CAGIANUT, a.a.O., S. 97). Deshalb wird weit überwiegend die Auffassung vertreten, als Ersatzgut kämen nur Vermögensgegenstände in Betracht, die dem ausgeschiedenen Gut in der Funktion gleich, d.h. funktionell (technisch und wirtschaftlich) gleichartig seien (KÄNZIG, a.a.O., N. 199 S. 420 mit Hinweisen; MASSHARDT, Art. 49 N. 15 S. 259 und Art. 21 N. 101 S. 113; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, a.a.O., § 19 N. 93a S. 46; CAGIANUT, a.a.O., S. 97; BRELAZ, a.a.O., S. 232). Die Reinvestition in funktionell gleichartigen Ersatzgegenständen machen auch die Gesetze von St. Gallen (
Art. 25 Abs. 1 lit. b StG
und
Art. 14 Abs. 1 StV
) und seit der Revision von 1980 Bern (
Art. 27b Abs. 1 und
Art. 80a lit. d StG
) zur Voraussetzung, ebenso Art. 7 Abs. 3 des Vorentwurfs zu einem BG über die Harmonisierung der direkten Steuern.
Selbst wenn man, da eine ausdrückliche Vorschrift dies nicht hindert, bei der Abgrenzung des wehrsteuerpflichtigen Reinertrags eine Ersatzbeschaffung auch anerkennen wollte, wo an Stelle betriebsnotwendigen Anlagevermögens andersartige Gegenstände des Anlagevermögens beschafft werden, liesse sich dies doch jedenfalls nur dann rechtfertigen, wenn die Ersatzgegenstände dem - im wesentlichen unverändert gleichen - Betrieb (vgl. für die sehr weitherzige Auslegung des Gesetzes von Aargau: FELDMEIER, 10 Jahre Erfahrung mit der Ersatzbeschaffung im Kanton Aargau, StR 32, 1977 S. 313 ff. insbes. 316) oder jedenfalls dem gleichen Unternehmen dienen würden. Wenn der Betrieb (oder Betriebszweig), für welchen die untergegangenen, expropriierten oder aus innerbetrieblicher Notwendigkeit veräusserten Gegenstände betriebsnotwendig waren, aufgegeben und der Erlös für einen andern Betriebszweig verwendet wird, lässt sich schwerlich verneinen, dass das Unternehmen über den Erlös frei verfügen konnte (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 197 S. 418). Jedenfalls aber kann die Reinvestition nur notwendig (und der Erlös deshalb nicht frei verfügbar) sein, wenn sie im gleichen Unternehmen erfolgt (ASA 30 S. 98; RIVIER, a.a.O., S. 296, 297; HEROLD, a.a.O., S. 160). Das ergibt sich für Rückstellungen übrigens schon daraus, dass solche nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB nur dann nicht als Ertrag zu versteuern sind, wenn sie geschäftsmässig begründet sind. Rückstellungen für einen erst in den nächsten Steuerperioden zu erwartenden Aufwand aber können nur geschäftsmässig begründet sein (und von den
BGE 108 Ib 325 S. 332
Steuerbehörden auch anerkannt werden), soweit sie mit dem Geschäftsbetrieb der Rechnungsperiode im Zusammenhang stehen (nicht publiziertes Urteil vom 5. Mai 1982 i.S. H.), wenn sie also gemacht werden, um dasselbe buchführende Unternehmen fortzusetzen. Eine Rückstellung zur "Ersatzbeschaffung" für ein anderes Unternehmen kann nicht geschäftsmässig begründet sein.
6.
Bei der Beschwerdeführerin wurde zwar durch den Brand betriebsnotwendiges Anlagevermögen zerstört, so dass die beiden zuerst genannten Voraussetzungen für eine steuerfreie Rückstellung der den Buchwert übersteigenden Versicherungssumme gegeben wären. Doch fehlt es ihr, wie sie selber nicht bestreitet, an der Absicht, diese in dem im wesentlichen unveränderten Betrieb ihres bisherigen Unternehmens wieder zu investieren. Und ausserdem betrachtete die Vorinstanz mit Recht die angemessene Frist, innert welcher die erhaltenen Mittel reinvestiert werden müssten, als überschritten.
a) Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, der Begriff der von den Steuerbehörden zu anerkennenden Ersatzbeschaffung sei auszuweiten in dem Sinne, wie dies seinerzeit Weidmann vorgeschlagen hatte, wofür sich im Wehrsteuerbeschluss aber keine Grundlage findet. Nach ihrer Auffassung sollte die Reinvestition in der gleichen Unternehmung genügen, wobei sie mit Unternehmung ihre Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft) meint und darauf hinweist, dass diese die Versicherungssumme nicht an die Aktionärin (Muttergesellschaft) ausschütte, sondern selber für die Neuüberbauung ihrer Grundstücke verwendet.
aa) Diese Auffassung kann schon deshalb nicht zutreffend sein, weil nach Art. 49 Abs. 1 WStB nicht bloss die ausgeschütteten Teile des Geschäftsergebnisses (soweit vor dem Jahresabschluss ausgeschüttet, vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB), sondern der gesamte Reinertrag einschliesslich des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung und der nicht geschäftsmässig begründeten Rückstellungen steuerbar ist, auch soweit die Gesellschaft ihn zurückbehält und allenfalls in neuen Anlagen und Gebäuden investiert.
bb) Sowenig wie bei natürlichen Personen (die neben Privatvermögen gleichzeitig mehrere von einander unabhängige Unternehmungen haben können) und bei Personengesellschaften, ist auch bei Kapitalgesellschaften die Unternehmung, deren Erfolg aus der vorgeschriebenen kaufmännischen Buchführung mit Betriebsrechnung (Art. 662 ff. und
Art. 957-960 OR
) ersichtlich sein muss, nicht schlechthin identisch mit der Gesellschaft selber als juristischer
BGE 108 Ib 325 S. 333
Person (vgl. PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, Schweiz. Privatrecht Band VIII/1 S. 178/9). Der Unternehmung ist vielmehr eine vom Zweck bestimmte feste Erwerbstätigkeit eigen, für welche ein Bestand von Kapital und Arbeitskräften zum Einsatz gelangt (PATRY, a.a.O., S. 72; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, Schweiz. Privatrecht Band VIII/1 S. 225 ff., vgl. betr. die Erträge der Unternehmung KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 38 ff. S. 255 ff.). Wenn auch bei der kaufmännisch oder industriell tätigen Kapitalgesellschaft ihr Vermögen von dem der Unternehmung nicht zu unterscheiden ist, so kann doch die Unternehmung ganz oder teilweise aufgegeben und der Liquidationsüberschuss für den Aufbau einer neuen oder allenfalls in ihrem Zweck beschränkten Unternehmung verwendet werden. Wenn dabei Vermögensgegenstände der ganz oder teilweise aufgegebenen Unternehmung über ihrem Buchwert veräussert werden, so kann nicht deshalb, weil die Gesellschaft den Kapitalgewinn in einem neuen (oder in dem im Zweck beschränkten) Unternehmen wieder investieren will, eine Realisation der stillen Reserven verneint und die Notwendigkeit der Reinvestition für die Fortsetzung der Unternehmung bejaht werden. Sonst würde der Gesellschaft ermöglicht, was im erwähnten Bundesgerichtsentscheid in ASA 30 S. 98 als unzulässig bezeichnet wurde, nämlich sie könnte "indéfiniment liquider son entreprise et en créer ou en reprendre une autre sans jamais payer l'impôt sur les réserves latentes ainsi réalisées".
cc) Die Beschwerdeführerin gab ihr Ziegeleiunternehmen aus eigenem Entschlusse auf, weil es nicht mehr rentierte und auch eine Erneuerung nicht mehr rentabel gewesen wäre. Dass sie den Zeitpunkt der Stillegung nicht frei wählte, dieser vielmehr durch den Brand der Betriebsanlagen gegeben war, ändert daran grundsätzlich nichts, ebensowenig die Entschädigung an die Beschwerdeführerin, ihre Muttergesellschaft und deren Aktionär, welche die bernischen und solothurnischen Ziegelwerke im Interesse der Stillegung leisteten. Entscheidend ist einzig, dass die Unternehmung nicht mehr fortgeführt wird, sondern die Tätigkeit der Beschwerdeführerin sich seither auf die Liquidation, auf Transporte und auf den Handel mit Immobilien beschränkt, wie sie selber in ihrer Steuererklärung angab. Die neue Tätigkeit des Immobilienhandels (bzw. der Überbauung und des Verkaufs oder der Vermietung ihrer Liegenschaften) wird, wenn die Beschwerdeführerin diese als (neues) kaufmännisches Unternehmen dauernd betreiben will, eine Änderung ihres statutarischen Gesellschaftszwecks erfordern. Die
BGE 108 Ib 325 S. 334
stillen Reserven auf den Betriebsgebäuden und -anlagen der aufgegebenen Ziegeleiunternehmung, welche die Beschwerdeführerin für die Planung einer neuen Unternehmung verwendet oder später in Gegenstände des Betriebsvermögens dieser neuen Unternehmung investieren wird, sind von ihr realisiert worden. Sie wurden zu Recht als steuerbarer Ertrag aufgerechnet.
b) Es braucht daher nicht entschieden zu werden, welche Frist noch als angemessen betrachtet werden kann, wenn für zerstörte, enteignete oder veräusserte Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens Ersatz in Form neuer Bauwerke beschafft werden soll. Immerhin mag beigefügt werden, dass von einer Reinvestition innert angemessener Frist nicht schon dann gesprochen werden kann, wenn innert solcher Frist erst gewisse vorbereitende Planungen für spätere Bauten ausgeführt werden. Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die für eine Ersatzbeschaffung vorausgesetzte angemessene Frist zu einschränkend verstanden, wenn sie annahm, diese sei in den sieben Jahren seit dem Brand abgelaufen. Die Beschwerdeführerin konnte sich eine so lange Planungsphase nur deshalb erlauben, weil die Unternehmung nicht fortgesetzt wird, eine Notwendigkeit zur Ersatzbeschaffung eben nicht besteht. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
91d599f7-5dda-427d-823f-b0b602aa2601 | Urteilskopf
108 Ib 137
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Februar 1982 i.S. Merih gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
; Entzug des Führerausweises wegen deliktischen Missbrauchs des Motorfahrzeuges.
Notwendiger Zusammenhang zwischen der Verwendung des Motorfahrzeuges und der Begehung des Delikts im Falle gewerbsmässigen Diebstahls bejaht, weil der Täter die weit auseinander liegenden Tatorte mit einem Motorfahrzeug aufsuchte. | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 108 Ib 137 S. 137
Ahmet Merih verübte im Verlauf des Jahres 1979 mindestens 45 Trickdiebstähle durch Manipulation an Geldspielautomaten. Die Tatorte lagen in mehreren Kantonen. Merih, der zusammen mit anderen Personen die Straftaten beging, fuhr zu mehreren der Deliktsorte mit dem Personenwagen seiner Freundin. Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte Merih am 22. September 1980 wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie Hehlerei im Sinne von
Art. 137 Ziff. 2 und
Art. 144 Abs. 1 StGB
zu zwölf Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Probezeit drei Jahre). Die Polizeidirektion des Kantons Zürich entzog Merih wegen dieser Delikte den Führerausweis für die
BGE 108 Ib 137 S. 138
Dauer von drei Monaten. Auf Rekurs Merihs hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Zürich die erstinstanzliche Verfügung. Merih führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, von jeder Massnahme Umgang zu nehmen. Er bestreitet das Bestehen eines notwendigen sachlichen Zusammenhangs zwischen den Straftaten und der Verwendung des Motorfahrzeuges. Die Beute habe auch ohne Benützung des Motorfahrzeuges weggeschafft werden können, wie auch die Straftaten nicht notwendigerweise die Benützung des Motorfahrzeuges erheischten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer ein Motorfahrzeug zur Begehung eines Verbrechens oder mehrmals zu vorsätzlichen Vergehen verwendet hat. Dass die vom Beschwerdeführer begangenen Diebstähle Verbrechen darstellen, bestreitet er ebensowenig wie die vorinstanzliche Feststellung, er habe mehrmals ein Motorfahrzeug zur Reise in die ausserhalb Winterthurs gelegenen Orte, wo sich Geldspielautomaten befanden, verwendet. Hingegen fragt sich, ob ein Missbrauch des Motorfahrzeuges zu deliktischen Zwecken vorliegt. Nach der Rechtsprechung liegt ein solcher nicht schon dann vor, wenn der betreffende Lenker beim Anlass einer Fahrt eine strafbare Handlung begeht. Dagegen ist
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
anwendbar, wenn das Motorfahrzeug speziell dazu verwendet worden ist, um die Begehung von Straftaten zu erleichtern. Zudem muss das Motorfahrzeug ein wesentliches Hilfsmittel zur Begehung eines Delikts dargestellt haben, d.h. die Straftat muss unter Ausnützung der besonderen Möglichkeiten des Motorfahrzeuges verübt worden sein (
BGE 106 Ib 397
E. 1).
Nach dem rechtskräftigen Urteil des Bezirksgerichts beteiligte sich der Beschwerdeführer an insgesamt 33 Trickdiebstählen ausserhalb Winterthurs. Das Motorfahrzeug erleichterte zwar nicht die Begehung des einzelnen Delikts, doch wurde die intensive, gewerbsmässige Tatbegehung durch die Verwendung des Motorfahrzeuges mindestens erleichtert, lagen doch die Tatorte in den Kantonen Zürich, Schwyz, St. Gallen, Glarus, Uri und Schaffhausen. Damit war das Motorfahrzeug ein wesentliches Hilfsmittel zur Begehung der gesamten Deliktserie. Unter diesen Umständen besteht ein genügend enger Zusammenhang zwischen der Verwendung
BGE 108 Ib 137 S. 139
des Motorfahrzeuges und der Begehung der Delikte. Die Voraussetzungen zur Anordnung einer Massnahme sind daher gegeben. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
91d5d578-6f64-4663-a518-be1c4fbee49e | Urteilskopf
105 V 39
10. Urteil vom 18. Januar 1979 i.S. May gegen Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 1 MVG
.
-
Art. 1 MVG
umschreibt den Kreis der versicherten Personen abschliessend.
- Unter den Begriff der Aushebung (Abs. 1 Ziff. 3a) fällt nur die Prüfung der Diensttauglichkeit und die Zuteilung zu einer Waffengattung. Die vorangehende Einschreibung beim Sektionschef, die der administrativen Erfassung und der Orientierung der Stellungspflichtigen dient und kantonal verschieden geordnet ist, fällt nicht darunter. | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 105 V 39 S. 39
Am 14. Januar 1976 musste sich May zur Einschreibung für die Rekrutierung zum Sektionschef ins Sekundarschulhaus K. begeben. Dort erlitt er einen Kollaps, wobei er sich eine leichte Stirnverletzung und Zahnschäden zuzog. Mit Verfügung vom 9. April 1976 verneinte die Militärversicherung die Bundeshaftung für die erlittenen Verletzungen.
BGE 105 V 39 S. 40
Nach Abweisung seiner Beschwerde durch das Versicherungsgericht des Kantons Bern am 14. Juni 1977 führt May Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die Militärversicherung zu verhalten, die Heilungskosten zu übernehmen. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Die Einschreibung beim Sektionschef falle unter den Begriff der Aushebung im Sinne von
Art. 1 Ziff. 3a MVG
, weil die Aushebung sich auf sämtliche Massnahmen erstrecke, die bezwecken, den wehrpflichtig gewordenen Schweizer organisatorisch für die Wehrpflicht zu erfassen. Der Gesetzgeber habe nicht nur gewisse Gefahren oder Risiken versichern wollen, sondern massgebend für die Aufstellung des Kataloges in
Art. 1 MVG
sei auch der Umstand gewesen, "dass man der Befehlsgewalt eines anderen untersteht und in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt ist". Wenn die Militärorganisation die Wehrpflichtigen, die sich zur Aushebung stellen, "in bezug auf die Stellungspflicht" und "während der Aushebung" dem Militärstrafrecht unterstelle, so bedeute dies, dass der Gesetzgeber selber von einer Aushebung im engern und einer Aushebung im weitern Sinn ausgehe. Die Militärversicherung, welche lediglich die sanitarische Untersuchung und die körperliche Prüfung des künftigen Wehrmannes als Aushebung betrachtet, beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 1 MVG
umschreibt den Kreis der militärversicherten Personen abschliessend. Insbesondere ist gemäss Ziff. 3a gegen Unfall und Krankheit versichert, wer zufolge eines Aufgebotes oder in seiner amtlichen Stellung an Aushebungen, pädagogischen Rekrutenprüfungen und sanitarischen Musterungen teilnimmt. Im vorliegenden Fall ist streitig, was unter Aushebung im Sinne dieser Bestimmung verstanden werden muss.
a) In der bundesrätlichen Verordnung vom 20. August 1951 über die Aushebung der Wehrpflichtigen (SR 511.11; SMA 70, 267) ist der Zweck der Aushebung umschrieben und sind die Grundsätze aufgestellt, die bei der Aushebung beachtet werden müssen. Nach Art. 2 der Verordnung bezweckt die Aushebung die Ausscheidung der Diensttauglichen, Hilfsdiensttauglichen und Dienstuntauglichen aufgrund der sanitarischen Untersuchung
BGE 105 V 39 S. 41
und der Prüfung der körperlichen Leistungsfähigkeit sowie die Zuteilung der Diensttauglichen zu einer Truppengattung. Gemäss Art. 6 stehen dem Aushebungsoffizier "für die Dauer der Aushebung" der Kreiskommandant, die sanitarische Untersuchungs-Kommission und der Durchleuchter, die beiden Turnexperten sowie die Sekretäre und Ordonnanzen zur Verfügung. Der Kreiskommandant leitet den Dienstbetrieb während der Aushebung (Art. 7). Das mit dem Vollzug der Verordnung beauftragte Eidgenössische Militärdepartement empfiehlt in Art. 8 seiner Verfügung vom 26. Februar 1962 über die Aushebung der Wehrpflichtigen (SMA 70, 272), die Aushebung wie folgt zu organisieren:
a) kurze Orientierung durch den Kreiskommandanten über den Verlauf der Aushebung und durch den Aushebungsoffizier über die Grundsätze der Zuteilung;
b) kurze Orientierung durch den Vorsitzenden der sanitarischen UC und sanitarische Eintrittsmusterung;
c) Durchleuchtung;
d) Turnprüfung;
e) sanitarische Untersuchung;
f) Zuteilung durch den Aushebungsoffizier;
g) Orientierung über die ausserdienstlichen Pflichten und Entlassung durch den Kreiskommandanten.
Diese Bestimmungen, die sich spezifisch mit der Aushebung befassen, verstehen unter Aushebung eindeutig nur gerade jenen Vorgang, bei dem der stellungspflichtige Schweizerbürger vor dem Aushebungsoffizier und den in Art. 6 Vo genannten Funktionären erscheint, um seine Diensttauglichkeit abklären und sich gegebenenfalls einer Truppengattung zuteilen zu lassen.
b) Nach Art. 12 Vo haben die Kantone für die Orientierung der Stellungspflichtigen durch die Sektionschefs und deren Aufgebote zur Aushebung zu sorgen. Bundesrechtliche Vorschriften, wie die Kantone dabei vorzugehen haben, bestehen nicht. Es ist ihnen überlassen, wie sie die Vorschrift des Art. 12 Vo realisieren wollen. Im Kanton Bern geschieht dies durch die sogenannte Einschreibung, zu welcher die Stellungspflichtigen auf die persönliche Vorladung des Sektionschefs hin erscheinen müssen. Die Einschreibung dient, wie dem angefochtenen Entscheid entnommen werden kann, der Orientierung des Stellungspflichtigen über Notwendigkeit und Wichtigkeit
BGE 105 V 39 S. 42
der zu Beginn der Wehrpflicht einsetzenden Kontrollmassnahmen, der Überprüfung und Ergänzung des Einwohnerverzeichnisses und der Erhebung aller für die spätere Kontrollführung und für die Ausfertigung des Dienstbüchleins nötigen Angaben. Sie unterscheidet sich somit von ihrem Zweck her ganz deutlich von der Aushebung im Sinn von Art. 2 der Verordnung. Sie ist lediglich eine administrative Vorbereitungshandlung, die es ermöglichen soll, verbindlich festzustellen, wer überhaupt die Voraussetzungen für die Stellungspflicht und damit für die Aushebung erfüllt. Zudem wird dieses Verfahren von keinem der in den Art. 3 bis 10 der Verordnung abschliessend genannten Aushebungsorgane, sondern eben vom Sektionschef durchgeführt.
Würde man dieses Vorbereitungsverfahren versicherungsrechtlich unter den Begriff der Aushebung subsumieren, dann würde ausschliesslich durch die individuellen kantonalen Ordnungen bestimmt, unter welchen Umständen eine Körperschädigung unter den Geltungsbereich der Militärversicherung fällt. Das aber würde die einheitliche Durchführung der Militärversicherung in einem ganz bestimmten Bereich verunmöglichen.
2.
Der Beschwerdeführer erblickt einen Rechtfertigungsgrund für die Subsumtion der Einschreibung unter den bundesrechtlichen Begriff der Aushebung darin, dass der stellungspflichtige Schweizer vom Sektionschef unter Androhung von Strafen verbindlich aufgefordert wird, zu einem ganz bestimmten Termin zur Einschreibung zu erscheinen und sich dadurch der "Befehlsgewalt eines anderen" zu unterstellen. Das ist aber nicht entscheidend. Denn zunächst kann keine Rede davon sein, dass der zur Einschreibung erscheinende Stellungspflichtige der "Befehlsgewalt" des Sektionschefs unterstellt wird, weil diesem überhaupt keine Befehlsgewalt zukommt. Der Stellungspflichtige befindet sich in dieser Hinsicht in einer ähnlichen Situation wie eine Person, die von einem Gericht oder von einer staatlichen Verwaltungsstelle - allenfalls unter Androhung von Strafe bei unentschuldigter Absenz - zur Auskunfterteilung auf einen ganz bestimmten Termin vorgeladen wird. Trotz der Verbindlichkeit einer solchen Anordnung, die eine gewisse Einschränkung der Handlungsfreiheit des Betroffenen einschliesst, haftet der Staat grundsätzlich nicht für Gesundheitsschädigungen, die sich die betreffende Person zuzieht,
BGE 105 V 39 S. 43
während sie der Vorladung Folge leistet. Weshalb für die Einschreibung, die mit keinen grössern gesundheitlichen Risiken verbunden ist als die Befolgung der Vorladung einer nichtmilitärischen zivilen Amtsstelle, ohne ausdrückliche Vorschrift andere Grundsätze gelten sollen, ist nicht einzusehen.
Unerheblich ist auch der weitere Einwand des Beschwerdeführers,
Art. 6 Abs. 2 MO
unterstelle die Wehrpflichtigen "in bezug auf die Stellungspflicht und während der Aushebung" der Militärstrafgerichtsbarkeit. In Ausführung dieser Bestimmung erklärt
Art. 2 Ziff. 5 MStG
, dass "Stellungspflichtige mit Bezug auf ihre Stellungspflicht sowie während der Dauer der Aushebung bis zur Entlassung durch die Aushebungsbehörde" dem Militärstrafrecht unterstehen. Das bedeutet lediglich, dass der Schweizerbürger, welcher der Stellungspflicht nicht nachkommt oder während der Dauer der Aushebung eine strafbare Handlung begeht, militärstrafrechtlich verfolgt wird. Keinesfalls kann aus den zitierten Bestimmungen der Schluss gezogen werden, der Gesetzgeber selber gehe stillschweigend von einer Aushebung im engern und einer Aushebung im weitern Sinne aus und wolle unter die Aushebung im weitern Sinne auch das die Aushebung im engern Sinne erst ermöglichende administrative Vorbereitungsverfahren subsumiert wissen.
3.
Demnach muss der Vorinstanz beigepflichtet werden, dass die kantonal-bernische Einschreibung der Stellungspflichtigen beim Sektionschef nicht unter den Begriff der Aushebung gemäss
Art. 1 Ziff. 3a MVG
fällt. Das hat zur Folge, dass die Militärversicherung für die Körperverletzungen, die sich der Beschwerdeführer anlässlich der Einschreibung vom 14. Januar 1976 zugezogen hat, nicht aufkommen muss.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
91de6ee6-462f-4f65-8997-15d8f3804209 | Urteilskopf
97 V 205
50. Arrêt du 19 novembre 1971 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Sorroche et Conr de justice de Genève | Regeste
Art. 62 Abs. 1 KUVG
.
- Der Ausdruck "Weg zur Arbeit" bezeichnet die Strecke vom Wohnoder Aufenthaltsort zum Arbeitsplatz (und nicht die Reise an einen entfernteren Ort, um dort einen neuen Arbeitsvertrag zu erfüllen).
- Der Arbeiter, welcher am Tag, bevor er bei normalem Lauf der Dinge die Arbeit aufgenommen hätte, einen Unfall erleidet, ist nicht versichert.
Art. 134 OG
.
Natur des Streites, wenn
Art. 62 Abs. 1 KUVG
anzuwenden ist. | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 97 V 205 S. 206
A.-
Pedro-José Sorroche, né en 1944, ressortissant espagnol, célibataire, conclut dans son pays un contrat aux termes duquel il s'engageait à travailler en Suisse comme maçon dès le 4 mars 1970. Il devait entrer à cette date au service de l'entreprise G., à Genève. Toutefois, le train qui amenait le contingent d'ouvriers espagnols dont il faisait partie n'arriva en cette ville que le 5 mars 1970 à 04 h. 25. Les ouvriers subirent la visite sanitaire, puis furent dirigés dans un réfectoire, où Sorroche fut victime d'un accident dans les circonstances suivantes: Les travailleurs de son groupe attendaient de pouvoir reprendre possession de leurs papiers; à cet effet, ils étaient appelés par haut-parleur, l'un après l'autre, recouvraient leurs pièces d'identité et pouvaient disposer. A l'appel de son nom, vers 11 h. 15, Sorroche se leva précipitamment de son banc pour se rendre au bureau de distribution en face de lui; pour aller tout droit, il enjamba un banc qui lui barrait le passage; or, ce meuble, comme les autres se trouvant dans le local, était surmonté d'une latte de bois avec patères. En posant le pied sur le bord arrondi, Sorroche glissa, perdit l'équilibre et tomba. Au cours de sa chute, une patère lui embrocha l'oeil droit pardessous ses lunettes. La gravité de la blessure nécessita son transport à la clinique ophtalmologique de Genève, où l'on diagnostiqua un éclatement postérieur du globe de l'oeil ainsi qu'une déchirure du canal lacrymal supérieur et un hyphéma.
L'entreprise G. fut informée de cet accident le jour même, vers 12 h. 45, et l'annonça à la Caisse nationale. Quant aux compagnons de Sorroche, ils commencèrent effectivement le travail le lendemain, 6 mars 1970, à 07 h. 00.
BGE 97 V 205 S. 207
B.-
La Caisse nationale ouvrit une enquête, à la suite de laquelle elle refusa le 6 avril 1970 d'assumer le cas de Sorroche. Elle estimait que ce dernier n'était pas assuré au moment de l'accident, parce qu'il aurait dû commencer le travail le 6 mars 1970 à 07 h. 00 - comme ses camarades - et que, le 5 mars à 11 h. 15, il n'avait pas encore pris le chemin du travail au sens de la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accident, ou LAMA.
C.-
Agissant au nom de Sorroche, Me K. recourut contre cette décision en alléguant que le recourant se trouvait sur le chemin du travail dès l'instant où il avait quitté l'Espagne pour venir travailler en Suisse et qu'il aurait dû, d'après son contrat, entrer au service de l'entreprise G. dès le 4 mars 1970.
Par jugement du 5 février 1971, la Cour de justice civile du canton de Genève admit le recours. Elle considéra que Sorroche était assuré au moment de l'accident; les formalités administratives auxquelles il était astreint devaient, selon les premiers juges, être assimilées à la prise de travail. L'autorité cantonale condamna en outre la Caisse nationale aux frais et aux dépens.
D.-
L'assurance a recouru en temps utile au Tribunal fédéral des assurances, en concluant, avec suite de frais et de dépens dans les deux instances, au rétablissement de sa décision du 6 avril 1970, annulée par la Cour de justice.
La Cour de justice propose de rejeter le recours de la Caisse nationale; l'avocat de l'intimé conclut dans le même sens, avec suite de frais et de dépens en instance fédérale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 62 al. 1er LAMA, l'assurance déploie ses effets dès le début du jour où l'employé ou l'ouvrier commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais en tout cas dès le moment où il prend le chemin de son lieu de travail.
L'expression de "chemin de son lieu de travail" désigne le parcours entre l'endroit où l'intéressé loge et l'endroit où il travaille, et non pas le voyage entrepris pour aller habiter dans une localité plus ou moins lointaine, afin d'y travailler. Les premiers juges l'ont démontré clairement et l'on ne peut que confirmer le jugement sur ce point: ce serait en effet trahir la volonté du législateur que d'étendre au voyage des immigrants
BGE 97 V 205 S. 208
la protection de l'assurance obligatoire (arrêt non publié Monaco, du 31 décembre 1969).
2.
Plus délicate est la définition du "début du jour où l'employé ou l'ouvrier ... aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement". Par "début du jour", il faut entendre les premiers instants de la première heure de la nuit, donc immédiatement après minuit. Cela est clair. Mais la loi ne complète le conditionnel "aurait dû commencer le travail" d'aucune proposition subordonnée qui en préciserait le sens, par exemple:
a) "si le terme prévu par le contrat de travail avait été respecté", ou,
b) "si l'accident ne l'en avait pas empêché".
Dans l'hypothèse a) il faudrait se référer, pour fixer le début de l'assurance, au début du travail tel que le contrat l'avait prévu, sans tenir compte des modifications de terme imposées par les circonstances ou par la volonté - voire par la faute - de l'une des parties.
Dans l'hypothèse b) il suffirait de se demander si, à défaut d'accident et dans le cours normal des choses, l'intéressé aurait commencé le travail dans la journée où l'accident a eu lieu.
La disposition légale en cause revient à déclarer assurée une personne pour laquelle aucune prime n'est encore due. Il s'agit là d'une situation exceptionnelle. En conséquence, la disposition ne saurait être interprétée dans un sens nettement extensif que si des motifs impérieux l'exigeaient. Or, tel n'est pas le cas. Au contraire, donner une extension très vaste à l'assurance sans primes conduirait à des résultats difficilement conciliables avec le but et la structure fondamentale de l'assurance obligatoire en cas d'accidents (cf. dans ce sens MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung p. 63; cf. également RO 84 II 161).
Or, la solution a) donnerait au contraire, dans certains cas tout au moins, une extension très vaste à l'assurance sans prime: il suffirait, par exemple, que la maladie interdit pendant un mois à un ouvrier d'entrer en service pour que cet ouvrier se vît assuré contre les accidents dès le jour où il aurait dû commencer le travail. Cela n'est pas concevable. L'art. 62 LAMA, dans sa forme actuelle, a été introduit par la LF du 19 juin 1959; auparavant, l'assurance commençait avec le travail et se terminait le surlendemain du jour où le droit au
BGE 97 V 205 S. 209
salaire prenait fin. Dans son message du 9 mai 1958 (FF 1958 I p. 1014), le Conseil fédéral s'exprime sur la prolongation de l'assurance jusqu'au 30e jour après que le droit au salaire prend fin (art. 62 al. 2 LAMA) mais ne dit rien des nouvelles prescriptions sur le début de l'assurance (art. 62 al. 1er). La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, fondée aussi bien sur le système de la loi que sur les travaux préparatoires, a écarté formellement toute interprétation du type a) (ATFA 1963 p. 233, consid. 3 et 4 p. 235-237). Cette jurisprudence mérite d'être confirmée.
3.
En l'occurrence, le recourant Sorroche aurait commencé le travail le 6 mars 1970, comme les autres ouvriers espagnols engagés par l'entreprise G., s'il n'avait pas été sinistré le 5 mars 1970. Le fait, pour les ouvriers, d'avoir été emmenés le 5 mars par un agent de l'employeur, afin de régler des questions de logement et de subsistance, n'implique pas qu'ils aient alors commencé le travail (cf. l'arrêt Monaco, cité sous chiffre 1 in fine ci-dessus). En conséquence, l'accident en cause s'est produit avant le jour où le recourant aurait dû commencer le travail; il n'est pas assuré, selon l'art. 62 al. 1er LAMA.
Contrairement à ce que semble penser le recourant, le fait que l'assurance-accident obligatoire soit une institution sociale ne saurait entraîner la Caisse nationale à accorder ses prestations à l'encontre de la loi. Bien au contraire, les assurances sociales sont régies par le principe de la légalité et jouissent, à cet égard, d'une moins grande liberté que les entreprises privées. D'autre part, s'il est peut-être regrettable que les travailleurs étrangers ne soient pas assurés collectivement contre les accidents durant les formalités auxquelles ils sont astreints à leur entrée en Suisse, il ne s'agit pas là d'une lacune de la LAMA, que le juge des assurances devrait éventuellement combler, mais d'une lacune de la législation sur l'immigration; en pâtissent aussi les immigrants engagés par des employeurs non soumis à l'assurance obligatoire.
4.
Le litige porte sur la qualité d'assuré du recourant, dont les conclusions ne tendent pas toutefois à se faire reconnaitre un statut d'une certaine durée, produisant des effets indéterminés, mais uniquement à obtenir des prestations pour un accident déterminé. Aussi doit-on considérer qu'en définitive, l'objet direct de la décision attaquée était bien l'octroi ou le refus de prestations d'assurance et qu'en conséquence l'arrêt
BGE 97 V 205 S. 210
doit être rendu sans frais (art. 134 OJ); le défaut d'assurance n'est ici qu'un motif de refus, comme le serait par exemple l'inexistence d'un lien de causalité entre l'accident et les lésions (arrêt non publié Battistini du 25 octobre 1971 et RO 97 V 249).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis et le jugement attaqué, annulé. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
91e4fc64-a9f4-4473-bd17-636ab5b3fbc6 | Urteilskopf
104 Ia 428
64. Urteil vom 22. Dezember 1978 i.S. Walcher und Zimmermann gegen Landsgemeinde des Kantons Glarus | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Abstimmungsverfahren an der Landsgemeinde.
Feststellung des Stimmenverhältnisses durch Abschätzung; Zulässigkeit der Wiederholung einer Abstimmung; Auslegung von Art. 34 der Glarner Kantonsverfassung. | Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 104 Ia 428 S. 428
Art. 34 der Verfassung des Kantons Glarus vom 22. Mai 1887 (KV) lautet:
"1 Den Vorsitz an der Landsgemeinde führt der im Amte stehende
Landammann, in seiner Verhinderung der Landesstatthalter, beziehungsweise
das nächstfolgende Mitglied des Regierungsrates.
2 Das Protokoll wird von einem durch den Regierungsrat hiefür
bezeichneten Ratsschreiber geführt.
3 Die Erwahrung der Mehrheit geschieht durch Abschätzung seitens
des Vorsitzenden, in zweifelhaften Fällen mit Beiziehung von vier
Mitgliedern des Regierungsrates.
4 Der von ihnen abgegebene Entscheid ist unanfechtbar."
BGE 104 Ia 428 S. 429
An der Glarner Landsgemeinde vom 21. Mai 1978 war als letztes Traktandum (§ 15 B) der Memorialsantrag zweier Bürger auf Änderung von Art. 3 der "Vorschriften über die Durchführung der Landsgemeinde" zu behandeln. Nach stattgefundener Diskussion standen sich zur Beschlussfassung zwei Anträge gegenüber, nämlich der auf Ablehnung lautende Antrag des Landrates und der in eine etwas andere Fassung gebrachte Memorialsantrag der beiden Bürger. Übungsgemäss brachte Landammann Kaspar Rhyner zuerst den Ablehnungsantrag des Landrates und hernach den Memorialsantrag der beiden Bürger zur Abstimmung. Nach Durchführung dieser Abstimmung erklärte Landammann Rhyner, dass das zweite Mehr das grössere sei und die Landsgemeinde damit dem Memorialsantrag zugestimmt habe. Die Verkündung dieses Entscheides veranlasste Stimmbürger im Landsgemeindering zu Protestäusserungen und Zurufen. Landammann Rhyner liess daraufhin über die beiden Anträge nochmals abstimmen. Nach Vornahme dieser zweiten Abstimmung erklärte er, er habe sich getäuscht, das erste Mehr sei das grössere, womit der Memorialsantrag als abgelehnt galt.
Zwei Stimmberechtigte aus dem Kanton Glarus führen gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde. Sie vertreten den Standpunkt, dass der Memorialsantrag gemäss dem zuerst verkündeten Entscheid von der Landsgemeinde angenommen und die Wiederholung der Abstimmung unzulässig gewesen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die beiden Beschwerdeführer können als Stimmbürger des Kantons Glarus gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
mittels staatsrechtlicher Beschwerde rügen, das Ergebnis der Landsgemeindeabstimmung vom 21. Mai 1978 über § 15 B des Landsgemeindememorials sei unrichtig festgestellt worden.
b) Die Auslegung der kantonalen Vorschriften über die Feststellung des Abstimmungsergebnisses bei Landsgemeinden prüft das Bundesgericht im Rahmen der vorliegenden Stimmrechtsbeschwerde grundsätzlich frei, die Feststellung des Sachverhaltes durch die kantonalen Behörden dagegen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 102 Ia 269
;
BGE 101 Ia 240
;
BGE 98 Ia 78
, 621).
BGE 104 Ia 428 S. 430
2.
Die Wahlen und Abstimmungen an der Landsgemeinde geschehen durch das "freie Handmehr" (Art. 26 Abs. 1 KV). Der Vorsitzende der Landsgemeinde (in der Regel der amtierende Landammann) hat die Mehrheit durch Abschätzung zu ermitteln, in Zweifelsfällen unter Beiziehung von vier Regierungsratsmitgliedern (Art. 34 Abs. 3 KV). "Der von ihnen abgegebene Entscheid ist unanfechtbar" (Art. 34 Abs. 4 KV).
Die Beschwerdeführer führen aus, Art. 34 KV stelle es ins Ermessen des Landammannes, darüber zu entscheiden, ob er das Ergebnis einer Abstimmung allein feststellen könne oder ob er die Mithilfe von vier Regierungsratsmitgliedern beanspruchen wolle. Wenn Art. 34 Abs. 4 KV den unter Beizug von vier Regierungsratsmitgliedern gefällten Entscheid als unanfechtbar erkläre, so müsse dies auch für den vom Landammann allein gefällten Entscheid gelten. Es sei daher unzulässig gewesen, dass der Landammann, nachdem er über das Ergebnis der ersten Abstimmung über das Geschäft § 15 B entschieden habe, unter dem Eindruck der laut gewordenen Reklamationen eine zweite Abstimmung habe durchführen lassen, bei der er ein gegenteiliges Ergebnis ermittelte. Die im Kanton Glarus geltende Regelung sehe keine Zählung der Stimmen, sondern nur eine Schätzung vor. Bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses entscheide daher grundsätzlich die Autorität des Landammannes und nicht die genaue Zahl. Der Stimmbürger an der Landsgemeinde müsse sich auf den durch den Landammann gefällten Entscheid verlassen können. Es habe sich nicht um ein blosses Sichversprechen gehandelt, da der Landammann in diesem Fall keine zweite Abstimmung durchgeführt hätte.
Das Protokoll der Landsgemeinde vom 21. Mai 1978 gibt über den beanstandeten Vorfall keinen weiteren Aufschluss; es wird (S. 22) lediglich festgehalten, dass die Landsgemeinde im fraglichen Geschäft dem Ablehnungsantrag des Landrates "mehrheitlich zugestimmt" habe.
Der Regierungsrat des Kantons Glarus vertritt in seiner Vernehmlassung die Auffassung, dass sich der Landammann bei der Abstimmung über Traktandum § 15 B geirrt habe, als er das zweite Mehr als das grössere bezeichnete. Art. 34 Abs. 4 KV schliesse jedoch nicht aus, dass er aus wichtigen Gründen wie Irrtum auf seinen Entscheid zurückkommen könne. Entscheidend sei, dass bei der Abschätzung des Mehrs dem Volkswillen
BGE 104 Ia 428 S. 431
Nachachtung verschafft werde. Im vorliegenden Fall sei schon in der ersten Abstimmung der Memorialsantrag klar abgelehnt worden. Die zweite Abstimmung habe sofort stattgefunden, d.h. noch bevor eine ins Gewicht fallende Anzahl Bürger den Ring habe verlassen können.
3.
a) Jeder Stimmbürger hat einen bundesrechtlich gewährleisteten Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 102 Ia 268
, mit Hinweisen). Diese Garantie muss auch gelten für Abstimmungen an Landsgemeinden, und zwar selbst dann, wenn das kantonale Recht, wie hier, als Mittel zur Feststellung des Abstimmungsergebnisses einzig die Abschätzung vorsieht; die das Mehr feststellende Behörde ist in Zweifelsfällen zu grosser Sorgfalt verpflichtet (
BGE 100 Ia 364
). Die kantonalen Vorschriften über das Vorgehen zur Ermittlung des Abstimmungsergebnisses sind im Lichte dieser bundesrechtlichen Garantie zu interpretieren.
b) Wenn Art. 34 Abs. 4 KV den Entscheid über das Abstimmungsergebnis als "unanfechtbar" bezeichnet, so will dies zunächst nichts anderes sagen, als dass der Entscheid mit keinem kantonalen Rechtsmittel weitergezogen bzw. von keiner andern kantonalen Behörde umgestossen werden kann (H. RYFFEL, Die schweizerischen Landsgemeinden, S. 314). Ob sich Art. 34 Abs. 4 KV nur auf jene Zweifelsfälle bezieht, in denen das Stimmenmehr unter Mitwirkung weiterer Regierungsratsmitglieder ermittelt worden ist, oder auch auf die vom Landammann allein getroffenen Entscheide, ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht ganz klar. Es wird an sich vorausgesetzt, dass der Landammann in Zweifelsfällen nicht allein entscheidet, sondern gemäss Art. 34 Abs. 3 KV verfährt, und dass in den übrigen Fällen, in denen das Mehrheitsverhältnis leicht feststellbar ist, das Abstimmungsergebnis vom Vorsitzenden richtig wiedergegeben wird und hierüber kein Streit entsteht. Art. 34 Abs. 4 KV dürfte aber doch dahin auszulegen sein, dass auch eine vom Landammann allein getroffene Feststellung in gleicher Weise unanfechtbar ist wie ein unter Mitwirkung von vier weiteren Behördemitgliedern gefällter Entscheid.
Wieweit die das Abstimmungsergebnis feststellende Behörde ihren Entscheid selber in Wiedererwägung ziehen darf, ist
BGE 104 Ia 428 S. 432
eine andere Frage, die durch Art. 34 Abs. 4 KV nicht, jedenfalls nicht unmittelbar beantwortet wird. Es versteht sich, dass nicht nach Belieben auf ein verkündetes Abstimmungsergebnis zurückgekommen und eine Wiederholung der Abstimmung angeordnet werden kann. Gründe der Rechtssicherheit und das Interesse an einem geordneten Abstimmungsverfahren stehen dem entgegen. Die durch Art. 34 Abs. 4 KV als "unanfechtbar" erklärten Entscheide unterliegen insofern auch einem Wiedererwägungsverbot. Dieses besitzt aber keine absolute Geltung. Wenn besondere Umstände es rechtfertigen, kann der Vorsitzende der Landsgemeinde ein verkündetes Abstimmungsergebnis zurücknehmen und über das fragliche Geschäft nochmals abstimmen lassen. Er trägt die Verantwortung dafür, dass die Abstimmungen der Landsgemeinde korrekt durchgeführt werden.
c) Die Wiederholung der Abstimmung hatte unter den vorliegenden Umständen praktisch die Funktion einer Nachzählung. Eine solche kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch ohne entsprechende kantonale Vorschrift angeordnet werden, wenn sie zur zuverlässigen Feststellung des Abstimmungsresultates als geboten erscheint (
BGE 101 Ia 245
;
BGE 98 Ia 85
). Im zu beurteilenden Fall bestand für den Landammann Anlass, an der Richtigkeit des von ihm festgestellten Abstimmungsergebnisses zu zweifeln, nachdem dessen Verkündung unter den Stimmbürgern Protest hervorgerufen hatte und offenbar auch seitens der Protokollführer auf das Vorliegen eines Irrtums hingewiesen worden war. In einer derartigen Situation war es dem Landammann nicht verwehrt, eine Wiederholung der Abstimmung anzuordnen, um das Stimmenverhältnis - nötigenfalls unter Beihilfe von vier Regierungsratsmitgliedern - nochmals abschätzen zu können. Auf Grund des bundesrechtlichen Anspruches auf richtige Feststellung des Abstimmungsergebnisses war er zu einem solchen Vorgehen berechtigt.
d) Dass das Ergebnis der zweiten Abstimmung unrichtig festgestellt worden sei, wird von den Beschwerdeführern nicht behauptet. Sie wenden jedoch ein, es habe sich um das letzte Geschäft der Landsgemeinde gehandelt, weshalb erfahrungsgemäss angenommen werden müsse, dass eine ganze Anzahl von Stimmbürgern nach Durchführung der ersten Abstimmung den Landsgemeindering bereits verlassen und an der zweiten
BGE 104 Ia 428 S. 433
Abstimmung nicht mehr teilgenommen habe. Der Regierungsrat stellt dies in Abrede mit der Begründung, die zweite Abstimmung sei unmittelbar im Anschluss an die erste angekündigt worden, noch bevor eine ins Gewicht fallende Anzahl von Stimmbürgern den Ring habe verlassen können. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was diese tatsächliche Feststellung der kantonalen Behörde als offensichtlich unrichtig und willkürlich erscheinen lassen würde. Es besteht umso weniger Grund, an der Richtigkeit und Zuverlässigkeit des in der zweiten Abstimmung festgestellten Ergebnisses zu zweifeln, als dieses offenbar mit dem Resultat der ersten Abstimmung übereinstimmt; die Feststellung des Regierungsrates, der Memorialsantrag sei schon in der ersten Abstimmung klar abgelehnt worden, wird auch von den Beschwerdeführern nicht ernsthaft bestritten. Sie fechten das bei der Wiederholung der Abstimmung festgestellte definitive Ergebnis nur deshalb an, weil sie der Ansicht sind, dass der Landammann gemäss Art. 34 Abs. 4 KV auf seinen ersten Entscheid nicht mehr hätte zurückkommen dürfen. Dieser Einwand ist jedoch, wie dargelegt, nicht stichhaltig. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis wird bei Beschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
91e501b1-73ab-4c81-9486-2e9bd2936828 | Urteilskopf
99 V 125
41. Urteil vom 13. Juni 1973 i.S. Eidgenössische Militärversicherung gegen Casutt und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Parteientschädigung (
Art. 56 Abs. 1 lit. e M VG
und
Art. 159 Abs. 6 OG
).
Ein kantonaler Entscheid, welcher der obsiegenden Partei eine Prozessentschädigung zuspricht, ohne sie zu beziffern, deren nachträgliche Festsetzung jedoch gewährleistet, ist nicht bundesrechtswidrig. | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 99 V 125 S. 125
A.-
Durch Entscheid vom 19. Juli 1972 trat das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt aufein von Georg Casutt beschwerdeweise gestelltes Rentengesuch nicht ein, hiess indessen ein Eventualbegehren gut, indem es die angefochtene Verfügung der Militärversicherung vom 30. Juli 1971 aufhob und feststellte, dass der Kläger nicht verpflichtet werden könne, sich einer operativen Neurolyse zu unterziehen, und dass ihm aus dieser Weigerung keine Rechtsnachteile erwachsen dürfen. Dem Versicherten, der in der grundsätzlichen, für den Prozess entscheidenden Frage obsiege, seien aufGrund von
Art. 56 Abs. 1 lit. e MVG
von der Militärversicherung die Parteikosten zu ersetzen. Der dritte Satz des Dispositivs lautet: "Das Verfahren ist kostenlos; die Beklagte trägt die Parteikosten des Klägers."
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Militärversicherung die Anträge,
a) es sei das Dispositiv des Urteils im Kostenpunkt aufzuheben und das kantonale Versicherungsgericht zu verpflichten, die
BGE 99 V 125 S. 126
von der Militärversicherung zu tragenden Parteikosten betragsgemäss festzusetzen;
b) evtl.: der Kostenbetrag sei durch das Eidg. Versicherungsgericht selber zu bestimmen.
Die Versicherung verweist zur Begründung auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 26. Juni 1967 i.S. Pfister, wonach ein kantonaler Entscheid (damals ebenfalls ergangen vom Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt) bundesrechtswidrig ist, der dem obsiegenden Beschwerdeführer eine nicht zahlenmässig bezifferte Prozessentschädigung zuspricht.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt enthält sich eines Antrages. Es räumt ein, das fragliche Urteil übersehen zu haben, wirft aber die Frage auf, ob dieser Entscheid schlüssig sei.
Georg Casutt lässt beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei ohne Prüfung der Begründetheit zurückzuweisen, eventuell sei die Beschwerde abzuweisen und subeventuell sei die Sache zur Bestimmung der von der Militärversicherung zu tragenden Parteikosten an das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist allein die Frage, ob der vorinstanzliche Kostenschluss, wodurch die Militärversicherung verpflichtet wurde, dem obsiegenden Georg Casutt dessen Parteikosten ohne jede zahlenmässige Bestimmung zu ersetzen, zulässig sei. Zu prüfen ist vorerst, ob dieser Kostenentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständig angefochten werden kann.
2.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b bis h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Für den Begriff der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren. Nach Art. 5 Abs. 1 VwG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, hinsichtlich ihres Gegenstandes näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
BGE 99 V 125 S. 127
Aus
Art. 101 lit. b OG
ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigungen zulässig ist, wenn in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
Der Entscheid in der Hauptsache entspricht dem Verfügungsbegriff des Art. 5 VwG. Er fällt unter
Art. 98 lit. g OG
und ist der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch keine Ausschlussbestimmung entzogen. Das Eidg. Versicherungsgericht hat deshalb auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung über die Parteientschädigung einzutreten, wenn diese sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt.
3.
Die Kantone regeln gemäss
Art. 56 Abs. 1 MVG
das Rekursverfahren. Lit. e dieser Bestimmung lautet (in der Fassung gemäss BBl 1949 II 529):
"Der im Prozess obsiegende Kläger hat gegenüber der Militärversicherung Anspruch auf Ersatz der Auslagen und Kosten seiner Prozessführung und Vertretung (auch bei unentgeltlicher Verbeiständung) nach gerichtlicher Festsetzung."
Daraus folgt, dass in Militärversicherungsstreitigkeiten ein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung nach gerichtlicher Festsetzung besteht. Ein entsprechender kantonaler Kostenentscheid kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständig angefochten werden; er stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes und erfüllt den Verfügungsbegriff des Art. 5 VwG. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil vom 26. Juni 1967 i.S. Pfister erklärt, die bloss grundsätzliche Auferlegung einer Prozessentschädigung ohne ziffernmässige Festsetzung des Betrages verstosse gegen
Art. 56 Abs. 1 lit. e MVG
, "nach dessen klarem Wortlaut das kantonale Versicherungsgericht die Prozessentschädigung, welche die Militärversicherung einem obsiegenden Kläger schuldet, festsetzen muss". Es fragt sich, ob im Hinblick auf Art. 135 in Verbindung mit
Art. 159 Abs. 6 OG
an dieser Rechtsprechung vollumfänglich festgehalten werden kann. Laut
Art. 159 Abs. 6 OG
wird die Verfügung der kantonalen Instanz, durch die eine Parteientschädigung zugesprochen worden ist, vom Eidg. Versicherungsgericht je nach dem Entscheid über die Hauptsache bestätigt, aufgehoben oder abgeändert. Dabei kann das Eidg. Versicherungsgericht die Entschädigung nach Massgabe des kantonalen Tarifes selbst
BGE 99 V 125 S. 128
festsetzen oder die Festsetzung der zuständigen kantonalen Behörde übertragen.
In
BGE 98 V 126
Erw. d führte das Gericht dazu aus, dass den Kantonen auch im Sozialversicherungsprozess nicht vorgeschrieben werden könne, wie sie die Parteientschädigung zu verteilen und zu bemessen haben; sie seien dafür allein zuständig.
b)
Art. 56 Abs. 1 lit. e MVG
schreibt vor, dass die Parteientschädigung gerichtlich festzusetzen sei; wie das geschieht, richtet sich indessen nach kantonalem Recht. Nach der Praxis des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt werden mit dem materiellen Entscheid die ausserordentlichen Kosten vorerst ohne ziffernmässige Festlegung zugesprochen. Die kostenpflichtige Partei hat allenfalls später die Möglichkeit, beim Gericht entweder ein Moderations- oder ein Tarifierungsbegehren einzureichen. Diese Praxis, die eine - wenn auch nachträgliche - gerichtliche Festsetzung erlaubt, verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
c) Demnach ist das bereits zitierte Urteil Pfister in dem Sinne zu präzisieren, dass ein kantonaler Entscheid in Militärversicherungsstreitigkeiten, welcher der obsiegenden Partei eine Prozessentschädigung zuspricht, ohne sie zu beziffern, eine - nachträgliche - gerichtliche Festsetzung jedoch gewährleistet, nicht bundesrechtswidrig ist.
5.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob die im Urteil Pfister gestützt auf EVGE 1961 S. 127 festgelegten bundesrechtlichen Bemessungsgrundsätze im Hinblick auf
BGE 98 V 126
Erw. d zu bestätigen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6 | Urteilskopf
123 IV 184
28. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 septembre 1997 dans la cause H. contre A. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Beschwerdelegitimation des Geschädigten.
Bedingungen, unter welchen der Geschädigte zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss legitimiert ist (E. 1b).
Wenn ein falsches Zeugnis in einem Zivilprozess keinen Einfluss auf das Urteil hatte, ist der vermeintlich Geschädigte durch den strafrechtlichen Einstellungsbeschluss auch nicht in seinen Zivilforderungen betroffen (E. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 123 IV 184 S. 185
H. et G. ont entretenu une liaison de 1983 à 1989. Pendant cette période, plusieurs biens immobiliers furent acquis au nom d'H. à Annecy (F), à Aubonne (VD) et à Porto-Cervo (I); H. obtint un prêt hypothécaire de 250'000 fr. garanti par l'appartement d'Aubonne. Elle a signé, les 27 décembre 1984 et 20 février 1989, deux documents qui attestent qu'elle a agi à titre fiduciaire pour le compte de G.
Au cours de l'été 1989, H. et G. se sont séparés. G. a déclaré qu'il résiliait le contrat de fiducie et, n'obtenant pas les restitutions qu'il réclamait, il a déposé une demande devant le juge civil.
Il a justifié le rapport fiduciaire en expliquant qu'il avait à l'époque vendu à son frère sa part dans le garage qu'il exploitait et qu'il disposait ainsi de fonds importants; étant en instance de divorce, il souhaitait que les biens acquis au moyen de ces fonds échappent à son épouse; le contrat de fiducie devait aussi permettre à sa nouvelle compagne, s'il décédait en premier, de jouir des biens sans avoir à payer de droits de succession.
Durant la procédure, H. a tout d'abord prétendu que G. lui avait fait don des biens immobiliers; par la suite, elle a soutenu qu'elle les avait achetés de ses propres deniers. Selon elle, le contrat de fiducie était fictif et ne devait être utilisé que si elle décédait en premier, pour permettre à son compagnon de devenir propriétaire des biens sans payer de droits de succession. Selon sa version, la reconnaissance de fiducie du 20 février 1989 devait être déposée en mains d'un avocat, mais elle n'y est jamais parvenue, parce que H. l'aurait remise à A., qui aurait trahi sa confiance. A. a contesté avoir reçu une telle mission. Par jugement du 12 novembre 1992, le Tribunal de Première instance de Genève a condamné H. à restituer à G. tous les biens immobiliers, ainsi que le montant de 250'000 fr. correspondant au prêt hypothécaire obtenu sur l'immeuble d'Aubonne.
Statuant sur appel le 21 septembre 1993, la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, considérant que la déclaration de fiducie reflétait la commune intention des parties.
Par arrêt du 15 mars 1994, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par H., estimant que la déclaration de fiducie était claire et dépourvue de conditions.
Ayant appris que H. avait vendu les immeubles d'Aubonne et de Porto-Cervo, G. a déposé contre elle une plainte pénale pour gestion déloyale et abus de confiance. La procédure pénale a été suspendue jusqu'à droit jugé sur l'action civile. Il n'est pas allégué qu'un jugement ait été rendu dans cette procédure.
BGE 123 IV 184 S. 186
Le 4 juillet 1996, H. a déposé plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison des déclarations qu'il avait faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 2 août 1996, le Procureur général du canton de Genève a classé cette plainte.
Le 25 novembre 1996, H. a déposé une seconde plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison d'autres déclarations faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 28 novembre 1996, le Procureur général a classé cette plainte.
Statuant par deux ordonnances rendues le 9 mai 1997, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a rejeté les recours formés par H. contre ces deux décisions de classement. Elle a estimé en substance que les déclarations prétendument fausses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, que la recourante H. revenait sur une version des faits qu'elle n'était jamais parvenue à prouver et que, tenant compte également du temps écoulé, le classement des plaintes était justifié en opportunité.
H. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle fait valoir pour l'essentiel que si les déclarations litigieuses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'
art. 307 al. 3 CP
, et non pas classer la procédure; par ailleurs, elle soutient que les dépositions de A. étaient de nature à exercer une certaine influence sur la décision du juge de croire une des versions en présence plutôt que l'autre. Elle conclut à l'annulation des décisions attaquées avec suite de dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le pourvoi en nullité, qui a un caractère cassatoire (
art. 277ter al. 1 PPF
), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (
art. 269 PPF
). Il n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (
ATF 113 IV 17
consid. 3 p. 22).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (
art. 277bis PPF
). En revanche, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (
art. 277bis al. 1 PPF
). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 273 al. 1 let. b PPF
). Dans la mesure où le recourant s'écarte de
BGE 123 IV 184 S. 187
l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (
ATF 121 IV 18
consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190/191;
ATF 119 IV 202
consid. 2b p. 206).
b) La recourante, qui n'invoque que des intérêts patrimoniaux, n'a pas la qualité de victime au sens de l'
art. 2 LAVI
(RS 312.5), de sorte qu'elle ne peut invoquer l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI (cf.
ATF 120 IV 44
consid. 2a et b p. 49). Sa qualité pour se pourvoir en nullité est donc régie par l'
art. 270 al. 1 PPF
.
Selon cette disposition, le lésé ne peut se pourvoir en nullité que s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
Il est certain que la recourante a participé à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par ses recours, les décisions attaquées (
ATF 121 IV 207
consid. 1a p. 210;
ATF 120 IV 38
consid. 2b p. 40;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/bb p. 343). On ne saurait lui reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (
ATF 122 IV 139
consid. 1 p. 141;
ATF 120 IV 44
consid. 4a p. 52, 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il reste à examiner si la recourante est lésée par l'infraction qu'elle allègue (sur la notion de lésé: cf.
ATF 120 IV 38
consid. 2a p. 40;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/aa p. 342 et les arrêts cités) et si les décisions pénales attaquées sont de nature à exercer une influence négative sur le jugement de l'action civile qu'elle fait valoir ou entend faire valoir à raison de cette infraction.
Comme le pourvoi est dirigé contre des ordonnances de non-lieu (
art. 268 ch. 2 PPF
; sur cette notion: cf.
ATF 122 IV 45
consid. 1c p. 46 et les arrêts cités), il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour dire s'il l'est ou non (
ATF 120 IV 38
consid. 2a p. 40;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/aa p. 342).
Pour dire si la décision attaquée est de nature à exercer une influence négative sur le jugement des prétentions civiles que la recourante entendrait faire valoir contre la personne visée en raison du faux témoignage allégué, il faut tout d'abord déterminer en quoi consistent ces prétentions civiles. Lorsque la partie recourante n'a pas pris de conclusions civiles, il lui appartient d'indiquer, dans son mémoire, quelles prétentions elle entend faire valoir sur le plan civil et en quoi celles-ci peuvent être touchées par la décision attaquée (
ATF 122 IV 139
consid. 1 p. 141;
ATF 120 IV 44
consid. 8 p. 57;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/cc p. 344).
BGE 123 IV 184 S. 188
Comme il n'appartient pas au lésé de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance (cf. B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995 p. 143), la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte dans l'admission de la qualité pour se pourvoir en nullité et la Cour de cassation n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise du pourvoi que les conditions de l'
art. 270 al. 1 PPF
sont réalisées.
Un pourvoi du lésé est exclu s'il n'a pas ou plus de prétentions civiles (
ATF 121 IV 317
consid. 3a p. 323) ou encore s'il n'évoque qu'une créance future éventuelle.
c) Lorsque l'infraction en cause protège en première ligne l'intérêt collectif - comme c'est le cas de l'
art. 307 CP
-, les particuliers ne sont considérés comme des lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (
ATF 120 Ia 220
consid. 3b p. 223 et les arrêts cités). Ne sont des prétentions civiles, au sens de l'
art. 270 al. 1 PPF
, que celles qui sont susceptibles de faire l'objet de conclusions civiles prises dans le cadre de la procédure pénale (
ATF 122 IV 139
consid. 3b p. 143).
En l'espèce, la recourante fait valoir principalement que si les déclarations litigieuses du témoin n'ont pas exercé d'influence sur le jugement civil, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'
art. 307 al. 3 CP
, et non pas classer la procédure. Elle perd cependant de vue la question de sa qualité pour se pourvoir en nullité. Si les déclarations litigieuses n'ont pas eu d'influence, on ne voit pas qu'il puisse exister un lien de causalité entre elles et un préjudice dont la recourante pourrait demander réparation en prenant des conclusions civiles dans la procédure pénale. La recourante ne peut pas être lésée par le faux témoignage allégué et elle ne peut avoir une prétention civile en réparation de ce chef que si ce faux témoignage a eu des conséquences dommageables pour elle. Dans la mesure où les déclarations prétendument fausses n'ont exercé aucune influence sur le jugement civil rendu en défaveur de la recourante, il n'y a pas de lien de causalité entre le prétendu faux témoignage et le jugement dommageable. Dans une telle situation, en l'absence de toute prétention civile découlant directement de l'infraction dénoncée, la recourante n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Sous l'angle de la causalité, la question n'est pas de savoir si le juge civil aurait pu ou aurait dû prendre en compte les déclarations litigieuses. La décision civile a été rendue et ses motifs sont connus.
BGE 123 IV 184 S. 189
La seule question est de savoir si le juge s'est fondé de manière déterminante sur les déclarations prétendument fausses. La cour cantonale a constaté que tel n'était pas le cas. Elle a ainsi exclu toute causalité naturelle entre les déclarations litigieuses et le jugement dommageable, ce qui lie la Cour de cassation (
ATF 122 IV 17
consid. 2c/aa p. 23 et les arrêts cités). Il en résulte que la recourante n'a pas de prétention à faire valoir et qu'elle n'a donc pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Pour ce qui est des déclarations faites par le témoin dans la procédure pénale dirigée contre la recourante, il ressort clairement des décisions attaquées qu'elles ne font pas l'objet de la procédure pour faux témoignage, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière. De surcroît, comme le relève la recourante, cette affaire n'est pas encore jugée, de sorte que l'on ignore si ces déclarations influenceront ou non la décision; la recourante ne pourrait donc faire valoir à ce sujet qu'une créance future éventuelle, ce qui - comme on l'a vu - ne suffit pas pour fonder la qualité pour se pourvoir en nullité.
On peut certes se demander si le jugement civil n'aurait pas été différent dans l'hypothèse où le témoin, selon la version soutenue par la recourante, avait dit toute la vérité. La recourante n'entreprend pas vraiment de le démontrer. De toute manière, la recourante ne fait que reprendre la version qu'elle a soutenue en vain devant le juge civil; comme elle ne prétend pas disposer de nouveaux moyens de preuve, il n'y a pas de raison de penser qu'elle puisse prouver sa version des faits à l'encontre du témoin, ce d'autant plus qu'au pénal le doute profite à l'accusé (cf.
art. 6 par. 2 CEDH
). Comme on l'a vu, l'appréciation des preuves - y compris l'appréciation anticipée des preuves (cf.
ATF 121 I 306
consid. 1b p. 309 et la jurisprudence citée) - ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité. Dans la mesure où la recourante présente une version différente qu'elle n'est manifestement pas en mesure de prouver, comme le montre la procédure civile, le classement pour ce motif ne viole de toute manière pas le droit fédéral.
Ainsi, comme la recourante n'a pas démontré qu'elle ait une prétention civile contre la personne visée à raison des faits dont elle se plaint, elle n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité et il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
2.
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