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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
8d7c6ba9-d390-491d-a2a6-52bc139f2b92 | Urteilskopf
139 V 58
9. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Aargau gegen Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_883/2012 vom 12. Februar 2013 | Regeste
Art. 64 Abs. 1 und 2 AHVG
;
Art. 121 Abs. 2 AHVV
; Kassenwechsel.
Zulässigkeit des Wechsels eines in die Selbständigkeit entlassenen kantonalen Spitals (neu in der Rechtsform einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft, wobei der Kanton eine qualifizierte Mehrheit des Aktienkapitals und der Aktienstimmen hält) von der kantonalen Ausgleichskasse zur Ausgleichskasse eines regionalen zwischenberuflichen Verbandes, dessen Mitglieder Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus Industrie, Handel und Gewerbe bzw. aus dem Dienstleistungssektor sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 139 V 58 S. 58
A.
Das Kantonsspital X. wurde im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen aargauischen Spitalgesetzgebung von einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Aktiengesellschaft gemäss den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts mit gemeinnütziger Zweckbestimmung umgewandelt. Das neu als Kantonsspital X. AG firmierende Spital war wie bis anhin der kantonalen Ausgleichskasse angeschlossen. Im Juni 2009 trat die Kantonsspital X. AG der Aargauischen Industrie- und Handelskammer (AIHK) bei. Mit Schreiben vom 27. August 2009 teilte die Ausgleichskasse der AIHK der kantonalen Ausgleichskasse mit,
BGE 139 V 58 S. 59
die Kantonsspital X. AG werde ab 1. Januar 2010 mit ihr abrechnen. Dagegen erhob die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau Einspruch, woraufhin die Verbandsausgleichskasse an das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) gelangte. Dieses stellte mit Verfügung vom 5. Februar 2010 fest, dass die Kantonsspital X. AG seit 1. Januar 2010 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist.
B.
Mit Entscheid vom 21. September 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau ab (Dispositiv-Ziff. 1) und stellte fest, dass die Kantonsspital X. AG mit Wirkung ab 1. Januar 2013 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist (Dispositiv-Ziff. 2).
C.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 21. September 2012 sei aufzuheben und der beantragte Kassenwechsel zu verweigern, eventualiter erst ab dem Jahr nach dem Urteil des Bundesgerichts für zulässig zu erklären; dem Rechtsmittel sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Ausgleichskasse der AIHK beantragt die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung, soweit darauf einzutreten sei. Bundesverwaltungsgericht und BSV verzichten auf eine Stellungnahme. Die Kantonsspital X. AG hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Kassenzugehörigkeit ist in
Art. 64 AHVG
(und
Art. 117 ff. AHVV
[SR 831.101]) geregelt. Danach gilt, soweit hier von Interesse, Folgendes: Den Verbandsausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die einem Gründerverband angehören. Arbeitgeber oder Selbständigerwerbende, die sowohl einem Berufsverband wie einem zwischenberuflichen Verband angehören, werden nach freier Wahl der Ausgleichskasse eines der beiden Verbände angeschlossen (Abs. 1). Den kantonalen Ausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die keinem Gründerverband einer Verbandsausgleichskasse angehören, ferner die Nichterwerbstätigen und die versicherten Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber (Abs. 2).
1.2
Das Gesetz regelt den Wechsel von einer Ausgleichskasse zu einer anderen (Zulässigkeit, Voraussetzungen, Verfahren) nicht. Es
BGE 139 V 58 S. 60
gibt auch keine Delegationsnorm, die den Verordnungsgeber ausdrücklich ermächtigt, diesbezügliche Bestimmungen zu erlassen. Die Frage eines Kassenwechsels kann sich indessen stellen, etwa wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (vgl.
Art. 121 Abs. 1 AHVV
) oder wenn diese aufgehoben wird oder bei einem späteren Beitritt zu einem Gründerverband. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber einen Kassenwechsel grundsätzlich ausschliessen wollte (vgl. PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, S. 215 ff. zu
Art. 53 AHVG
; vgl.
BGE 101 V 22
zu den auf dem Spiel stehenden Interessen der Beteiligten).
1.3
Der Verordnungsgeber hat daher (in Annahme einer echten Gesetzeslücke;
BGE 132 III 707
E. 2 S. 711) eine Regelung getroffen. Dazu war er aufgrund seiner Kompetenz zum Erlass der Vollzugsvorschriften nach
Art. 154 Abs. 2 AHVG
- in Ausführung des Gesetzes (
BGE 136 I 29
E. 3.3 S. 33) - befugt. Der massgebliche
Art. 121 AHVV
bestimmt, dass ein Wechsel der Ausgleichskasse nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (Abs. 1). Der Erwerb der Mitgliedschaft eines Gründerverbandes vermag den Anschluss an die betreffende Verbandsausgleichskasse nicht zu begründen, wenn er ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist und kein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft nachgewiesen wird (Abs. 2).
Die Rechtsprechung hat
Art. 121 Abs. 2 AHVV
konkretisiert. Danach ist der Anschluss an eine Verbandsausgleichskasse nur zu verweigern, wenn es objektiv unmöglich ist, ein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft als die Kassenzugehörigkeit nachzuweisen, wie dies etwa beim Erwerb der Verbandsmitgliedschaft einer fremden Berufsgruppe der Fall sein kann. Objektive Gesichtspunkte lassen sich dabei durch die Berücksichtigung der Interessenlage und der statutenmässigen Zwecksetzung des betreffenden Gründerverbandes gewinnen. Wird ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes, kann das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben gelten, sodass für die Anwendung von
Art. 121 Abs. 2 AHVV
kein Raum bleibt. Eine extensive Auslegung dieser Bestimmung würde die kantonalen Ausgleichskassen gegenüber den Verbandsausgleichskassen bevorzugen, was
Art. 64 AHVG
nicht zulässt (Urteile des Eidg.
BGE 139 V 58 S. 61
Versicherungsgerichts H 149/01 vom 25. September 2001 E. 2b; H 358/00 vom 8. Februar 2001 E. 2 und H 221/98 vom 21. Juli 2000 E. 2b; ZAK 1988 S. 34, H 58/86 E. 3).
2.
Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss Art. 1 der Statuten bezwecke die in die Rechtsform eines Vereins im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
gekleidete AIHK, für die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten. Sie unterstütze die Mitglieder in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber. Der Verein fördere das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern (Abs. 2-5). Die AIHK sei ein branchenübergeordneter Verband. Dementsprechend seien die Zielsetzungen weit formuliert und der Mitgliederbestand sei breit gefächert. Aufgrund der Statuten könne nicht der Schluss gezogen werden, die Interessenverfolgung der Kantonsspital X. AG werde vom Vereinszweck nicht unmittelbar miterfasst. Der Zugang zum Netzwerk und zu den Dienstleistungen (Rechtsberatung und Schulungsangebote) könne daher in deren Interesse liegen. Das BSV habe daher zu Recht das Übertrittsbegehren des Spitals gutgeheissen.
3.
Die Beschwerde führende kantonale Ausgleichskasse rügt, die Vorinstanz habe
Art. 121 Abs. 2 AHVV
unrichtig angewendet und damit Bundesrecht verletzt (
Art. 95 lit. a BGG
), indem sie gestützt auf nebensächliche und lediglich behauptete Vorteile aus der Mitgliedschaft bei der AIHK ein anderes wesentliches Interesse im Sinne dieser Verordnungsbestimmung bejaht und den Wechsel zu deren Ausgleichskasse für zulässig erklärt habe. Auf ihre Argumente gegen den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen:
3.1
Die Rechtsprechung, wonach das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben zu betrachten sei, wenn ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes werde, gelte bei zwischenberuflichen Verbänden nicht. Andernfalls würde
Art. 121 Abs. 2 AHVV
seines Sinnes entleert, da ein geringfügiges Interesse in solchen Fällen praktisch ausnahmslos nachgewiesen werden könnte.
Diese Argumentation verkennt, dass es von Gesetzes wegen zulässig ist, wenn mehrere Arbeitgeberverbände - gemäss
Art. 84 AHVV
schweizerische Berufsverbände oder zwischenberufliche Verbände - gemeinsam eine einzige Ausgleichskasse gründen (
Art. 53 AHVG
).
BGE 139 V 58 S. 62
Als (regionale) zwischenberufliche Verbände im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG
gelten laut
Art. 83 Abs. 3 AHVV
Verbände, die sowohl gemäss ihren Statuten als auch tatsächlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus mehreren Berufen umfassen und sich mindestens über einen ganzen Kanton oder das gesamte Sprachgebiet eines Kantons erstrecken. Ein Gründerverband kann somit die verschiedensten Berufsbereiche aus unter Umständen mehreren Wirtschaftszweigen umfassen, namentlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus Industrie, Handel und Gewerbe (BINSWANGER, a.a.O., S. 218 Fn. 8) bzw. aus dem Dienstleistungssektor. Es ist unbestritten, dass die AIHK ein zwischenberuflicher Verband im Sinne von
Art. 83 Abs. 3 AHVV
ist. Aus der Befugnis zwischenberuflicher Verbände zur Gründung einer eigenen (Verbands-)Ausgleichskasse ergibt sich deren auch im Wahlrecht nach
Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG
zum Ausdruck kommende Gleichstellung mit den Ausgleichskassen schweizerischer Berufsverbände (BINSWANGER, a.a.O., S. 250 f.). Insofern kann der Begriff eines wesentlichen Interesses nach
Art. 121 Abs. 2 AHVV
grundsätzlich nicht anders verstanden werden, ob es um den Wechsel von einer kantonalen Ausgleichskasse zu einer Ausgleichskasse eines Berufsverbandes oder eines zwischenberuflichen Verbandes geht. In
BGE 101 V 22
verneinte das Eidg. Versicherungsgericht das Erfordernis einer qualifizierten Mitgliedschaft im Sinne eines verbandsmässigen oder beruflichen Interesses und einer Gemeinsamkeit in der Zielsetzung des Gründerverbandes für den Wechsel eines Arbeitgebers von der kantonalen Ausgleichskasse zu dessen Ausgleichskasse. Die betreffende Firma gehörte lediglich indirekt über die Kollektivmitgliedschaft des Bundes Schweizer Architekten, bei dessen Ortsgruppe Basel sie Mitglied war, dem Gründerverband (Basler Volkswirtschaftsbund) an (E. II/2 S. 29).
3.2
Aus dem sehr weit gefassten statutarischen Zweck der AIHK ergebe sich bloss eine theoretische Miterfassung der Interessen der Kantonsspital X. AG, was nicht genüge, ebenso wenig wie die lediglich behaupteten Vorteile. Verlangt seien und vom BSV und der Vorinstanz zu prüfen gewesen wären die tatsächliche Interessenlage und die effektiven Vorteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband. Ein anderes wesentliches Interesse nach
Art. 121 Abs. 2 AHVV
könne nur an einer echten (gelebten) Verbandsmitgliedschaft liegen. Man wolle sich innerhalb eines Verbandes für eine bestimmte Sache engagieren oder aber der Verbandsbeitritt biete bestimmte Vorteile, welche die damit einhergehenden Nachteile überwögen.
BGE 139 V 58 S. 63
Eine solche "Gesamtschau", die auch die Nachteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband berücksichtigt, ist abzulehnen, aus grundsätzlichen Überlegungen und auch aus Gründen der Praktikabilität, wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss vorbringt. Der klare Verordnungswortlaut verlangt lediglich ein anderes (wesentliches) Interesse als den Beitritt zur Verbandsausgleichskasse. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin vertrüge sich auch nicht mit der zwingenden gesetzlichen Ordnung der Kassenzugehörigkeit in
Art. 64 AHVG
, wonach insbesondere den Verbandsausgleichskassen alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen werden, die einem Gründerverband angehören. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang denn auch keine ihren Standpunkt stützende Präjudizien oder Lehrmeinungen an. Das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/98 vom 21. Juli 2000 ist nicht einschlägig. Der damals in Bestätigung der ablehnenden Verfügung des BSV verweigerte Kassenwechsel scheiterte in erster Linie daran, dass die von den betroffenen Arbeitgebern erwarteten Dienstleistungen nach der statutarischen Ordnung des Gründerverbandes gar nicht zu dessen Zweck zu zählen waren. Die für sie primär typische Zielsetzung wurde von den Bestrebungen des Verbandes höchstens am Rande berührt (E. 3c). Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass auch allfällige wirtschaftliche Nachteile eines Kassenwechsels für die bisherige Ausgleichskasse (vgl.
BGE 101 V 22
E. I/1b und II/3 S. 25 ff.) bei der Beurteilung der Wesentlichkeit eines anderen Interesses als der Zugehörigkeit zur neuen Kasse nach
Art. 121 Abs. 2 AHVV
zu berücksichtigen wären. Das Gesetz böte hierzu keine Handhabe. Die Beschwerdegegnerin führt neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Leistungen der AIHK (Rechtsberatung, Schulungen) an, die Kantonsspital X. AG könne von den Erfahrungen anderer Unternehmen profitieren; ebenfalls biete die Mitgliedschaft bei der AIHK Gewähr für den Aufbau und die Pflege von Kontakten auch ausserhalb der "Spitalwelt", etwa zu Zulieferern. Dies sei insbesondere nach der Neuordnung der Spitalfinanzierung bedeutsam, welche im Rahmen der teilrevidierten Spitalgesetzgebung zu einer erhöhten Verantwortung der davon betroffenen Spitäler, u.a. der Kantonsspital X. AG, für ihre unternehmerischen Entscheidungen geführt habe. Schliesslich hält die Beschwerdegegnerin zu Recht fest, dass die Mitgliedschaft in Berufsverbänden (H+ Die Spitäler der Schweiz und VAKA ["Aargauische Spitäler, Kliniken und Pflegeinstitutionen"]) nicht
BGE 139 V 58 S. 64
von entscheidender Bedeutung ist, da die zwischenberuflichen Verbände diesen AHV-rechtlich grundsätzlich gleichgestellt sind (vorne E. 3.1). Abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, welche Leistungen der AIHK die Kantonsspital X. AG auch von den erwähnten Berufsverbänden beziehen könnte.
3.3
Die AIHK sei ein politisch aktiver Verband, der hauptsächlich die Arbeitgeberinteressen vertrete. Es könne nicht im Interesse der gemeinnützigen und nicht gewinnorientierten Kantonsspital X. AG liegen, sich in einseitiger Weise am allgemeinen politischen Geschehen zu beteiligen. Im Gegenteil sei davon auszugehen, dass eine solche politische Aktivität und die damit einhergehende allgemein-politische Vernetzung in einem ausgeprägten Spannungsverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Trägerschaft sowie zum gemeinnützigen Zweck des Spitals stehen und sich entsprechend auswirken könnten.
Die Statuten der AIHK vom 31. Mai 2001 sehen nicht ausdrücklich vor, dass der Verein sich in irgendeiner Weise politisch betätigt. Zweck ist, für die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten, sie in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber zu unterstützen und das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern zu fördern (Art. 1 Abs. 3-5). Gemäss Beschwerdegegnerin fällt darunter auch, die gemeinsamen Interessen im politischen System zu vertreten und sich für optimale Rahmenbedingungen für unternehmerisches Handeln einzusetzen. Es kann offenbleiben, inwiefern sich solche Aktivitäten nicht mit der gemeinnützigen Zweckbestimmung der Kantonsspital X. AG (u.a. Sicherstellung einer angemessenen medizinisch-pflegerischen Versorgung der Wohnbevölkerung des Kantons zusammen mit den anderen Listenspitälern; vgl. §§ 1 ff. des aargauischen Spitalgesetzes vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]) vereinbaren lassen. Gemäss § 11 Abs. 1 SpiG hält der Kanton mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen der Kantonsspital X. AG. Er hat somit die Möglichkeit, im Gesetz oder auch in den Statuten, politische Aktivitäten des Spitals zu untersagen oder den Beitritt zu einer politisch (zu) aktiven Vereinigung zu verbieten, wenn diesbezüglich mit Interessenkonflikten zu rechnen ist. Das hat er indessen nicht getan, weshalb die Vorbringen der Beschwerdeführerin von vornherein ins Leere stossen. Im Übrigen macht sie nicht geltend, die Mitgliedschaft in der AIHK setze voraus, dass man sich selber aktiv politisch betätige,
BGE 139 V 58 S. 65
etwa öffentlich zu Abstimmungsvorlagen Stellung nehme. Schliesslich muss die Verbandsmeinung längst nicht der Meinung aller Mitglieder entsprechen.
3.4
Bei der Kantonsspital X. AG handle es sich um ein gemeinnütziges, unter öffentlich-rechtlicher Kontrolle stehendes Grossunternehmen, das ausschliesslich im öffentlichen Gesundheitssektor tätig sei und trotz privater Organisationsform eng an die kantonale Spitalgesetzgebung und -planung gebunden bleibe. Die sich in einem solchen Unternehmen stellenden unternehmerischen Fragen seien nicht mit den Herausforderungen an eine gewinn- und exportorientierte KMU vergleichbar. Damit stehe die Kantonsspital X. AG in deutlichem Gegensatz zur Zielgruppe der AIHK.
Die Beschwerdegegnerin bringt richtig vor, dass die gemeinnützige Zweckbestimmung die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht nur im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 KVG
, sondern auch im betriebswirtschaftlichen Sinne nicht ausschliesst. Die Beschwerdeführerin erwähnt keine Bestimmung aus dem Spitalgesetz oder den Statuten der Kantonsspital X. AG, der sich etwas anderes entnehmen liesse. Ebenfalls macht sie nicht geltend,
Art. 120 Abs. 2 AHVV
sei auch auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar. Diese Bestimmung lautet wie folgt: Bildet ein kantonaler oder kommunaler Betrieb, der Mitglied eines Gründerverbandes ist, einen Teil der kantonalen oder kommunalen Verwaltung, ohne rechtlich verselbständigt zu sein, so kann der Kanton oder die Gemeinde wählen, ob der Betrieb der kantonalen Ausgleichskasse oder der Verbandsausgleichskasse anzuschliessen ist. Aus dieser Verordnungsvorschrift ergibt sich im Umkehrschluss, dass aufgrund der rechtlichen Verselbständigung der Kantonsspital X. AG im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Spitalgesetzgebung kein - durch das Organisationssystem bzw. politisch bedingtes (
BGE 101 V 22
E. II/3 S. 30) - Wahlrecht des Kantons in Bezug auf die Kassenzugehörigkeit besteht.
Nach dem Gesagten verletzt der vom BSV bewilligte Kassenwechsel der Kantonsspital X. AG zur Beschwerdegegnerin
Art. 121 Abs. 2 AHVV
nicht. Der vorinstanzlich festgesetzte Zeitpunkt des Wechsels zum 1. Januar 2013 ist nicht bestritten und zu belassen. Die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8d800df1-0851-4a85-8731-f4138ca3da1d | Urteilskopf
138 III 411
61. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_24/2012 vom 30. Mai 2012 | Regeste
Krankentaggeldversicherung nach VVG; allgemeine Versicherungsbedingungen; Ungewöhnlichkeitsregel.
Grundsätze der Ungewöhnlichkeitsregel bei der Globalübernahme von allgemeinen Versicherungsbedingungen (E. 3.1).
Eine Klausel, welche die Kürzung der bei Krankheit geschuldeten Taggelder um die Hälfte vorsieht, wenn eine psychische Krankheit vorliegt, ist objektiv ungewöhnlich. Die subjektive Ungewöhnlichkeit einer solchen Klausel kann gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung nicht deshalb verneint werden, weil die versicherte Person über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt (E. 3.5).
Ob die in einem Merkblatt mitgeteilte und von den allgemeinen Versicherungsbedingungen abweichende Klausel Vertragsbestandteil geworden ist, wurde offengelassen (E. 3.6). | Erwägungen
ab Seite 412
BGE 138 III 411 S. 412
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird gemäss der Rechtsprechung durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel
BGE 138 III 411 S. 413
objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (
BGE 135 III 1
E. 2.1 S. 7,
BGE 135 III 225
E. 1.3 S. 227 f.; je mit Hinweisen). Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (vgl. Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4.2). Entsprechend wurde eine in allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung als ungewöhnlich qualifiziert, welche die von der Bezeichnung des Vertrages erfasste Deckung erheblich reduzierte, so dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt waren (Urteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2). Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel kann auch bejaht werden, wenn sie eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund vorsieht (vgl. Urteil 9C_3/2010 vom 31. März 2010 E. 3.1, nicht publ. in:
BGE 136 V 127
).
3.2
Im kantonalen Verfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die in Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 1 des Merkblattes zum Rahmenvertrag Nr. 1180 vorgesehene Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten verstosse gegen die Ungewöhnlichkeitsregel. Die Vorinstanz erwog dazu, die Ungleichbehandlung körperlicher und psychischer Krankheiten nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) sei in der Schweiz nicht sehr verbreitet. In objektiver Hinsicht sei die zur Diskussion stehende Regelung daher zumindest als "nicht gerade gewöhnlich" zu beurteilen. In einem anderen Fall habe die Vorinstanz bezüglich einer solchen Regelung die subjektive Ungewöhnlichkeit verneint, weil die versicherte Person selber Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse gewesen sei. Der Beschwerdeführer gehöre zwar nicht der Versicherungsbranche an, verfüge jedoch als Zahnmediziner mit Erstausbildung als Arzt über einen überdurchschnittlichen Bildungsgrad. Zudem seien Mediziner in ihrem Beruf immer wieder mit Krankenversicherungen konfrontiert, weil sie ihre Patienten darüber informieren müssten, ob eine bestimmte Leistung von der Krankenkasse übernommen werde. Unter diesen Umständen sei die zur Diskussion stehende Regelung jedenfalls für den Beschwerdeführer persönlich nicht als ungewöhnlich zu beurteilen, weshalb sie anwendbar sei.
BGE 138 III 411 S. 414
3.3
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz habe die objektive Ungewöhnlichkeit zu Recht bejaht, da die Benachteiligung von psychisch gegenüber körperlich kranken Personen bei der Krankentaggeldversicherung diskriminierend sei. Dagegen habe die Vorinstanz die subjektive Ungewöhnlichkeit zu Unrecht verneint. Im Gegensatz zu einer Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse befasse sich der Beschwerdeführer als Zahnarzt in seinem Berufsalltag nicht mit Krankenkassen, da er seine Leistungen den Patienten regelmässig privat in Rechnung stelle. Selbst Humanmediziner, welche im Beruf mit Krankenversicherungen konfrontiert seien, würden sich bezüglich der Krankentaggeldversicherung nicht speziell auskennen. Demnach sei im vorliegenden Fall auch die subjektive Ungewöhnlichkeit zu bejahen.
3.4
Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel - gleich wie die Anwendung anderer Auslegungsgrundsätze - als Rechtsfragen frei (
BGE 133 III 607
E. 2.2 S. 610). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 S. 67;
BGE 132 III 24
E. 4 S. 28; je mit Hinweisen). Schlüsse, welche auf der allgemeinen Lebenserfahrung, das heisst auf Erfahrungsgrundsätzen beruhen, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben, überprüft das Bundesgericht jedoch als Rechtsfrage frei (
BGE 117 II 256
E. 2b S. 258; Urteil 5A_311/2010 vom 3. Februar 2011 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 137 III 118
).
3.5
In tatsächlicher Hinsicht ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass in der Schweiz bei Krankentaggeldversicherungen eine Leistungsreduzierung um 50 % bei psychischen Krankheiten nicht verbreitet und damit nicht branchenüblich ist. Darüber hinaus verstösst eine solche Reduktion gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten, bei allen Krankheiten, ob körperlicher oder psychischer Natur, seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise gedeckt zu erhalten. Für ihn ist kein sachlicher Grund für je nach Art der Krankheit unterschiedlich hohe Taggelder ersichtlich. Demnach ist mit der Vorinstanz von der objektiven Ungewöhnlichkeit der vorgesehenen Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten auszugehen.
Der Beschwerdeführer ist auf diese Leistungsreduktion nicht gesondert aufmerksam gemacht worden. Auch wurde die Klausel nicht, zum Beispiel durch Fettdruck, speziell hervorgehoben.
BGE 138 III 411 S. 415
Demnach stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner besonderen Geschäftserfahrung mit einer solchen Klausel hätte rechnen müssen. Die Vorinstanz bejahte dies, weil sie annahm, wer über eine Ausbildung als Arzt bzw. Zahnarzt verfüge, könne hinsichtlich Krankenversicherungen nicht als geschäftsunerfahren gelten. Diese Schlussfolgerung, welche nicht auf einer Würdigung der konkreten Umstände, sondern allein auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht, vermag nicht zu überzeugen. Zwar haben Ärzte und zum Teil auch Zahnärzte sich beruflich mit der Frage zu befassen, welche ihrer Leistungen durch Krankenversicherungen gedeckt sind. Die Frage, welchen Verdienstausfall eine Krankentaggeldversicherung ersetzt, betrifft dagegen nicht die ärztlichen Leistungen, weshalb Ärzte und Zahnärzte auf die Beantwortung entsprechender Fragen nicht vorbereitet sein müssen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann daher aus dem blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt, nicht abgeleitet werden, er sei hinsichtlich der Frage des Deckungsumfangs von Taggeldversicherungen besonders geschäftserfahren. Die objektiv ungewöhnliche Klausel betreffend die Reduktion des Leistungsumfangs der Taggeldversicherung bei psychischen Krankheiten kann somit auch gegenüber dem Beschwerdeführer keine Rechtswirkung entfalten.
3.6
Damit kann offenbleiben, ob diese Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist, obwohl nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter "Merkblatt" eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte eines ausführlicheren Regelungstextes verstanden wird, die nach Treu und Glauben keine Änderungen der allgemeinen Bedingungen erwarten lässt, erst recht nicht, wenn wie vorliegend das Merkblatt als "Auszug aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MC04) und dem Rahmenvertrag" bezeichnet wird. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8d81c235-133f-4a57-a4a6-8d36f8f527ed | Urteilskopf
140 III 462
67. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Etat de Genève contre Banque X. et Office des faillites de Genève (recours en matière civile)
5A_133/2014 du 22 août 2014 | Regeste
Art. 230a SchKG
, insbes. Abs. 3, und
Art. 247-250 SchKG
; Einstellung des Konkursverfahrens über eine juristische Person mangels Aktiven; Spezialliquidation nach Kaskadensystem, Verfahren der unentgeltlichen Übertragung der Konkursaktiven auf den Staat; Erstellung eines Kollokationsplans.
Ist der Konkurs über eine juristische Person mangels Aktiven eingestellt worden, befinden sich in der Konkursmasse aber verpfändete Vermögenswerte, so erfolgt die Liquidation nach dem Kaskadensystem von
Art. 230a Abs. 2-4 SchKG
. Beabsichtigt das Konkursamt, die Aktiven gemäss
Art. 230a Abs. 3 SchKG
unentgeltlich auf den Staat zu übertragen, muss es einen Kollokationsplan erstellen, der ein Lastenverzeichnis enthält (E. 5.1 und 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 140 III 462 S. 462
A.
La faillite de A. SA a été prononcée le 5 mars 2007. Faute d'actifs suffisants, la faillite a été suspendue le 21 novembre 2007. La liquidation sommaire de la faillite a été ordonnée le 22 janvier 2008, après que la Banque X. eut procédé à l'avance de frais.
BGE 140 III 462 S. 463
Le 5 mars 2008, la Banque X. a produit dans la faillite de A. SA une créance garantie par une cédule hypothécaire, constituée sur deux parcelles inscrites comme sites contaminés.
La faillite a à nouveau été suspendue le 5 novembre 2012. En dépit du délai octroyé pour requérir la liquidation et effectuer l'avance de frais, aucun créancier ne s'est annoncé.
Aucun créancier n'ayant requis la réalisation de son gage, l'Office des faillites a annoncé à la Banque X., par courrier du 18 décembre 2012, que les actifs immobiliers de la faillie seraient cédés à l'Etat. L'Office a pris contact avec l'Etat de Genève le 15 janvier 2013, afin de déterminer si celui-ci acceptait la cession.
Le 20 septembre 2013, l'Etat de Genève s'est prononcé sur le sort de la cédule hypothécaire de la Banque X. dans l'hypothèse d'une cession des parcelles, considérant que celles-ci devaient être remises libres de droit. Le 11 octobre 2013, la Banque X. s'est déclarée disposée à abattre substantiellement le montant nominal de la cédule, mais a refusé une cession libre de droit.
Le 5 décembre 2013, les parcelles ont été cédées à l'Etat de Genève.
Le 6 décembre 2013, l'Office des faillites en a informé la Banque X., indiquant que la cession entraînait l'extinction des créances garanties par gages, de sorte qu'il devait procéder à la mutation au Registre foncier et à la radiation des cédules inscrites sur les feuillets concernés. L'Office a donc requis de la Banque X. qu'elle lui remette son titre par retour de courrier.
B.
Le 6 décembre 2013, la Banque X. (ci-après: la plaignante) s'est opposée à la radiation de sa cédule hypothécaire, concluant à ce qu'il soit reconnu que son droit de gage subsistait malgré la cession des parcelles à l'Etat de Genève.
L'Etat de Genève et l'Office ont conclu au rejet de la plainte.
Par arrêt du 6 février 2014, la Chambre de surveillance a admis la plainte, en tant que l'office avait invité la plaignante à lui remettre la cédule hypothécaire en vue de la radier, et a annulé en conséquence la décision querellée.
C.
Le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours en matière civile formé par l'Etat de Genève contre cette décision.
(résumé)
BGE 140 III 462 S. 464
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.1
La suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale constitue le passage obligé précédant une liquidation spécifique, régie par les règles de la faillite (
ATF 130 III 481
consid. 2.3 p. 486; arrêt 7B.51/2000 du 22 mars 2000 consid. 2). Cette liquidation se déroule en cascade: réalisation sur requête d'un créancier gagiste (
art. 230a al. 2 LP
); à défaut, cession à l'Etat (
art. 230a al. 3 LP
); en cas de refus de la cession, réalisation par l'office (
art. 230a al. 4 LP
). Lorsque les créanciers gagistes ne requièrent pas la réalisation de leur gage comme le prescrit l'
art. 230a al. 2 LP
, l'office offre donc la cession des actifs à l'Etat ou réalise ceux-ci conformément aux alinéas 3 et 4 de l'
art. 230a LP
.
Dans le cadre de la cession des actifs à l'Etat selon l'
art. 230a al. 3 LP
, les dettes personnelles ne sont pas reprises par l'Etat, mais les charges qui grèvent les actifs cédés demeurent, même lorsque les créanciers gagistes ont laissé écouler le délai imparti par l'office au sens de l'
art. 230a al. 2 LP
(
ATF 130 III 481
consid. 2.2 p. 486; FRANÇOIS VOUILLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], 2005, n° 33 ad
art. 230a LP
; FRANCO LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven (Art. 230a SchKG), PJA 1999 p. 44; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5
e
éd. 2012, n. 1853 p. 439; URS LUSTENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], 2
e
éd. 2010, n° 11 ad
art. 230a LP
). La cession à l'Etat a ainsi pour conséquence l'extinction des créances garanties par gage (VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad
art. 230a LP
; GILLIÉRON, op. cit., n. 1854 p. 439; DOMINIK GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, Schuldbertreibung und Konkurs im Wandel, in Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, p. 58; FRANCO LORANDI, Erblasser, Erbengemeinschaft, Erbe(n) und Erbschaft als Schuldner, PJA 2012 p. 1392). Lorsqu'il envisage de céder gratuitement des actifs à l'Etat selon l'
art. 230a al. 3 LP
, l'office des faillites dresse un état de collocation et un état des charges, selon la procédure des art. 247 al. 2 et 3 et 248 à 250 LP (LORANDI, Einstellung des Konkurs [...], PJA 1999 p. 44; VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad
art. 230a LP
).
BGE 140 III 462 S. 465
5.2
En l'occurrence, il apparaît que l'Office des faillites n'a pas établi d'état de collocation, ni d'état des charges des actifs cédés, dans le contexte de la cession à l'Etat (
art. 230a al. 3 LP
), singulièrement après avoir informé les parties qu'il envisageait de céder deux parcelles au recourant. A cet égard, le seul état de collocation dressé, qui date du 11 juin 2008, à savoir antérieurement à la seconde suspension de la faillite faute d'actif, est insuffisant, dès lors qu'il se réfère à l'ensemble du patrimoine de la faillie à cette époque et n'a pas été établi spécifiquement dans l'optique d'une cession gratuite de parcelles à l'Etat au sens de l'
art. 230a al. 3 LP
. Dans ces circonstances, la créancière gagiste a contesté l'extinction de sa créance garantie par sa cédule hypothécaire et la radiation de ladite cédule inscrite sur les feuillets concernés du Registre foncier, dès qu'elle a été en mesure de le faire, autrement dit dès qu'elle en a été informée, le 6 décembre 2013. L'Office des faillites a transmis cette opposition, traitée comme une plainte (
art. 17 LP
) à la Chambre de surveillance. Or cette dernière autorité, qui a statué en qualité d'autorité de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite (
art. 13 LP
), n'est pas compétente pour se prononcer sur le point de savoir si le gage incorporé dans la cédule hypothécaire est une charge qui doit être transférée à l'Etat en cas de cession des actifs à celui-ci à titre gratuit ou si la cédule hypothécaire n'est pas reprise par l'Etat dans le cadre de la cession, question - de droit matériel - qui relève des juridictions civiles ou administratives (
ATF 115 III 18
consid. 3b p. 21;
ATF 113 III 2
consid. 2b p. 3). La décision attaquée, qui admet la plainte de la créancière gagiste et annule la décision du 6 décembre 2013 relative à la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation aboutit donc à un résultat correct. L'Office des faillites, en omettant de dresser un état de collocation - incluant un état des charges pour chaque immeuble cédé (
art. 125 al. 2 ORFI
[RS 281.42]) - au cours de la procédure tendant à la cession des parcelles à l'Etat, a privé la créancière gagiste de la possibilité de contester utilement l'extinction de sa créance garantie par cédule hypothécaire. Vu ce qui précède, l'Office des faillites ne pouvait ainsi pas ordonner sans autre la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation, mais devait établir au préalable l'état de collocation, nécessaire à la procédure de cession gratuite à l'Etat. Il s'ensuit que la décision attaquée peut être confirmée par substitution de motifs (cf. consid. 2 non publié). Le sort du recours est ainsi scellé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8d86d88d-f07e-41f9-a73c-c1f8840665df | Urteilskopf
91 IV 57
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1965 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Häberli. | Regeste
1.
Art. 68 Ziff. 1 StGB
, 247 Abs. 1 und 2 BStP. Die Möglichkeit, mehrere strafbare Handlungen eines Beschuldigten in getrennten Verfahren zu verfolgen und zu beurteilen, darf nicht dazu benutzt werden, das materielle Recht zu umgehen.
2.
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Gemeint sind Verbrechen und Vergehen überhaupt, nicht bloss Strafhandlungen wie die zur Beurteilung stehenden, für welche der bedingte Strafvollzug gewährt wird.
In erster Linie massgebend für den Entscheid über den bedingten Strafvollzug ist immer die Spezialprävention; Gründe der allgemeinen Abschreckung können lediglich mitbestimmend sein. Das gilt auch für Fälle von Fahren in angetrunkenem Zustand. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 91 IV 57 S. 57
A.-
Das Strafamtsgericht Bern verurteilte am 9. Januar 1964 Häberli wegen fortgesetzter Veruntreuung, die er in den
BGE 91 IV 57 S. 58
Jahren 1956-1961 im Betrage von Fr. 4500.-- begangen hatte, sowie wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand und wegen Fahrens ohne Führerausweis zu neun Monaten Gefängnis. Es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte ihm vier Jahre Probezeit.
Zum bedingten Aufschub der Strafe führte das Gericht aus, dass er zwar nur für die Veruntreuung in Betracht käme, nicht auch für die Verkehrsdelikte, da der Beschuldigte bereits zum zweiten Male wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vor dem Richter stehe. Die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges hätte aber zur Folge, dass er wegen der Veruntreuung eine etwa zehnmal höhere Strafe verbüssen müsste, als dies der Fall wäre, wenn bloss die beiden Verkehrsdelikte zur Beurteilung stünden. Die neuerliche Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand hindere daher den Richter nicht, den Vollzug der hauptsächlich wegen der Veruntreuung verhängten Gesamtstrafe bedingt aufzuschieben.
B.-
Der Staatsanwalt des Mittellandes erklärte gegen dieses Urteil die Appellation, die der Generalprokurator des Kantons Bern mit Bezug auf das Strafmass und den bedingten Strafvollzug aufrechterhielt.
Das Obergericht des Kantons Bern beschloss am 7. April 1964, die Verfahren wegen Veruntreuung einerseits und wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und ohne Führerausweis andererseits zu trennen.
Es begründete die Trennung damit, dass diese nach Art. 102 des Gesetzes über das Strafverfahren anzuordnen sei, sobald wesentliche Nachteile der Vereinigung zutage treten. Im vorliegenden Fall bestünde dieser Nachteil darin, dass für die Gesamtstrafe der bedingte Strafvollzug verweigert werden müsste, obwohl er für die wegen der Veruntreuung auszufällende Strafe ohne Überschreitung des Ermessens möglich sei. Der Trennung des Verfahrens stehe auch das eidgenössische Recht nicht entgegen, da das StGB und der BStP den kantonalen Richter nicht verpflichteten, sämtliche Handlungen, derentwegen ein Beschuldigter gleichzeitig verfolgt werde, im gleichen Verfahren zu beurteilen;
Art. 68 Ziff. 1 StGB
sei nicht eine Norm des Verfahrens, sondern der Strafzumessung.
Durch getrennte Urteile vom 7. April 1964 verurteilte das Obergericht darauf den Beschuldigten wegen fortgesetzter Veruntreuung zu sechs Monaten Gefängnis und wegen Fahrens in
BGE 91 IV 57 S. 59
angetrunkenem Zustand und ohne Führerausweis zu einer Zusatzstrafe von 30 Tagen Gefängnis und Fr. 50.- Busse. Für die erste Freiheitsstrafe gewährte es den bedingten Vollzug; für die zweite lehnte es ihn ab.
C.-
Der Generalprokurator führt gegen das Urteil über die Veruntreuung Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es soweit aufzuheben, als es den bedingten Strafvollzug gewähre, und die Sache zu dessen Verweigerung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Verurteilte beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Wie das Obergericht unter Hinweis auf
BGE 84 IV 11
ausführt, bleibt es beim Zusammentreffen mehrerer Strafhandlungen dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob die Handlungen im gleichen oder in getrennten Verfahren zu verfolgen und zu beurteilen sind. Das heisst nicht, dass die Trennung der Verfahren zur Umgehung des materiellen Rechts benützt werden dürfe. Art. 102 der bern. StPO kann nicht Trennungen gestatten, die darauf abzielen, die Anwendung des materiellen Rechts zu verhindern (
BGE 69 IV 158
). Unter welchen Voraussetzungen der Vollzug einer Gefängnisstrafe aufgeschoben werden darf, bestimmt sich ausschliesslich nach den Grundsätzen des Bundesrechts, dessen Anwendung gesichert bleiben muss (
Art. 247 Abs. 1 und 2 BStP
). Daran hat sich das Obergericht im vorliegenden Fall nicht gehalten. Es hat im Verfahren über die Verkehrsstrafhandlungen den bedingten Strafvollzug verweigert, in demjenigen über die Veruntreuung dagegen gewährt, während er je nach den Voraussetzungen entweder in beiden Verfahren zu gewähren oder nicht zu gewähren war.
Der bedingte Strafaufschub setzt insbesondere voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Das Gesetz macht somit die Massnahme nicht bloss von der Erwartung abhängig, dass der Verurteilte keine Strafhandlung von der Art, die zur Beurteilung steht und für welche der bedingte Strafvollzug gewährt wird, mehr begehe, sondern dass er durch die Warnungsstrafe von Verbrechen und Vergehen schlechthin abgehalten werde. Das Wohlverhalten, das von ihm gestützt auf die Massnahme erwartet wird, muss sich auf alle Lebensgebiete
BGE 91 IV 57 S. 60
erstrecken. Die Aussicht auf eine Besserung, die auf bestimmte deliktische Betätigungen beschränkt ist und nicht die gesamte Gesinnung und Einstellung des Verurteilten gegenüber der Rechtsordnung erfasst, vermag den bedingten Strafvollzug nicht zu rechtfertigen (
BGE 85 IV 121
f.).
Fragen kann sich höchstens, ob in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand (Art. 59 MFG,
Art. 91 SVG
) deswegen eine Ausnahme zu machen sei, weil
Art. 41 Ziff. 1 StGB
mit Rücksicht auf die Häufigkeit und besondere Gefährlichkeit dieser Verkehrsstrafhandlung erlaubt, aus generalpräventiven Gründen an die Gewährung des bedingten Strafvollzuges besonders strenge Anforderungen zu stellen (
BGE 88 IV 6
,
BGE 90 IV 263
). Allein in erster Linie massgebend für den Entscheid über den bedingten Strafaufschub bleibt immer die Spezialprävention; Gründe der allgemeinen Abschreckung können lediglich mitbestimmend sein (
BGE 73 IV 80
, 87;
BGE 74 IV 138
;
BGE 79 IV 69
;
BGE 80 IV 14
). Darum besteht auch kein hinreichender Anlass, das Fahren in angetrunkenem Zustand mit Bezug auf die Voraussicht künftigen allgemeinen Wohlverhaltens besonders zu behandeln. Im vorliegenden Falle sind die Aussichten auf eine bessernde Wirkung des bedingten Strafvollzuges ohnehin derart schlecht, dass auf Überlegungen der Generalprävention nichts mehr ankommt (was näher ausgeführt wird). | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8d88fb86-d637-4fab-af32-d5d206ba2974 | Urteilskopf
110 Ib 319
54. Estratto della sentenza 19 ottobre 1984 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. SA, Y. e Z. c. Amministrazione federale delle contribuzioni (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens; Meldeverfahren zur Erfüllung der Steuerpflicht.
1. Gratisaktien unterliegen dieser Steuer gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
und 20 Abs. 1 VStV (E. 3).
2. a) Voraussetzungen, unter denen die Steuerpflicht durch Meldung der steuerbaren Leistung erfüllt werden kann (
Art. 20 VStG
, 24 ff. VStV); Merkmale dieses Verfahrens (E. 4, 5 und 6a).
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung, welche im Meldeverfahren darüber zu befinden hat, ob die Empfänger der steuerbaren Leistung ein Recht auf Rückerstattung der Steuer haben, und namentlich, ob dieses Recht nicht gemäss
Art. 23 VStG
verwirkt ist, hat nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis; die in diesem Punkt zuständigen kantonalen Behörden werden durch den Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht gebunden (E. 6b); Verhältnisse im beurteilten Fall (E. 6c).
3. Fälligkeit der Steuer; Zeitpunkt, ab dem Verzugszinsen geschuldet sind. Reformatio in peius des angefochtenen Entscheids (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 110 Ib 319 S. 320
A.-
In data 15 marzo 1976, l'assemblea generale straordinaria della X. SA in Lugano decise di aumentare il capitale sociale; le nuove azioni, al portatore, vennero liberate mediante incorporazione degli utili aziendali accumulatisi fino al 31 dicembre 1975. Questo aumento fu dichiarato all'Amministrazione federale delle contribuzioni lo stesso 15 marzo 1976, senza specificare tuttavia che le nuove azioni erano state emesse gratuitamente, ossia liberate con i fondi della società.
Con scritto del 27 aprile 1976, l'Amministrazione federale delle contribuzioni comunicò alla ricorrente che la liberazione di diritti di partecipazione con mezzi propri della società è equiparata ad una distribuzione di dividendi e soggiace all'imposta preventiva del 35% giusta gli
art. 4 cpv. 1 lett. b LIP
e 20 cpv. 1 OIP; essa invitò pertanto la società a dichiarare la prestazione imponibile e a versare l'imposta dovuta, pregandola inoltre di comunicarle tempestivamente se, in luogo e vece del pagamento dell'imposta, fosse intenzionata a domandare la procedura di notifica ai sensi degli
art. 20 LIP
e 24 e segg. OIP. Questa richiesta rimase tuttavia senza riscontro e l'ammontare d'imposta non venne pagato.
Dopo ripetute diffide, sfociate anche nell'inflizione di multe d'ordine, la X. SA inoltrò istanza all'Amministrazione federale delle contribuzioni per essere ammessa alla procedura di notifica, precisando con questa che gli azionisti Y. e Z. avevano beneficiato il 15 marzo 1976, sotto forma di azioni gratuite, d'una prestazione lorda di Fr. ... ognuno. L'istanza della ricorrente venne respinta dapprima con comunicazione del 25 ottobre 1979 ed in seguito con decisione formale del 28 marzo 1980, ove l'Amministrazione federale delle contribuzioni ribadì che la X. SA doveva pagare immediatamente a titolo d'imposta preventiva sull'aumento gratuito del capitale sociale la somma di Fr. ..., oltre le spese esecutive e gli interessi del 5% dal 28 novembre 1979, e che tale imposta doveva essere addossata agli azionisti. Questa decisione - notificata anche ai signori Y. e Z. il 19 agosto successivo - venne confermata su reclamo il 30 aprile 1981.
B.-
Con atti separati, la X. SA e gli azionisti Y. e Z. introducono tempestivo ricorso di diritto amministrativo contro la decisione su reclamo dell'Amministrazione federale delle
BGE 110 Ib 319 S. 321
contribuzioni, protestando tutti spese e ripetibili: i ricorrenti chiedono al Tribunale federale di annullare la decisione impugnata (conclusione n. 1), di autorizzare la società a soddisfare la sua obbligazione fiscale, in relazione all'intervenuto aumento del capitale sociale con emissione d'azioni gratuite, mediante la procedura di notifica della prestazione imponibile (conclusione n. 3), e d'accertare infine che gli azionisti hanno diritto al rimborso dell'imposta preventiva dovuta a dipendenza dell'assegnazione di dette azioni gratuite in occasione del precitato aumento del capitale sociale (conclusione n. 2).
L'Amministrazione federale delle contribuzioni postula la reiezione dei ricorsi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
I ricorrenti non contestano che l'attribuzione delle azioni gratuite interamente liberate, intervenuta il 15 marzo 1976, soggiaccia all'imposta preventiva. A ragione. In effetti, codeste azioni sono oggetto dell'imposta preventiva sui redditi di capitali mobili, fra cui rientrano in modo particolare le parti di utile e tutti gli altri redditi provenienti da azioni emesse da società anonime svizzere (
art. 4 cpv. 1 lett. b LIP
): considerate prestazioni valutabili in denaro corrisposte dalla società ai titolari di diritti di partecipazione, che non hanno il carattere di rimborso delle quote di capitale sociale versato esistenti all'atto della prestazione, le azioni gratuite sono inoltre espressamente menzionate quale reddito imponibile di azioni dall'
art. 20 cpv. 1 OIP
, la cui conformità alla legge è già stata sancita più volte dal Tribunale federale (
DTF 95 I 600
/601 consid. 1; ASA 41.58).
4.
In tema d'imposta preventiva l'obbligazione fiscale, che spetta al debitore della prestazione imponibile (
art. 10 cpv. 1 LIP
), ovvero alla società anonima in caso d'emissione di azioni gratuite, può essere soddisfatta sia col pagamento dell'imposta stessa, sia con la notifica della prestazione imponibile (
art. 11 cpv. 1 LIP
). La prima eventualità costituisce la regola, la seconda l'eccezione: in effetti, se si prescinde dal caso delle prestazioni d'assicurazione (
art. 19 LIP
), per i redditi di capitali mobili il contribuente può essere autorizzato a soddisfare la sua obbligazione mediante notifica soltanto se il pagamento della relativa imposta causa complicazioni inutili o rigori manifesti; i casi nei quali tale particolare procedura è ammessa sono determinati
BGE 110 Ib 319 S. 322
dall'ordinanza (
art. 20 LIP
). Ora, facendo uso di questa competenza conferitagli dal legislatore, il Consiglio federale ha fissato in modo esaustivo i casi d'applicazione, stabilendo fra l'altro che la società può essere autorizzata, su richiesta, a soddisfare alle sue obbligazioni fiscali tramite la notifica della prestazione imponibile quando si dia emissione o aumento del valore nominale di azioni mediante scioglimento di riserve della società (
art. 24 cpv. 1 lett. b OIP
). Nonostante la sua formulazione potestativa, questa norma non lascia all'autorità fiscale alcuna discrezionalità, ma conferisce invece al contribuente un vero e proprio diritto alla procedura di notifica, allorché le condizioni dette soggettive dell'
art. 24 cpv. 2 OIP
sono beninteso anch'esse adempiute (DTV 94 I 473/75 consid. 2; PFUND, Verrechnungssteuer I, n. 6 all'art. 20). Codesta procedura può infatti esser ammessa, secondo la precitata disposizione, soltanto se è accertato che le persone a carico delle quali l'imposta dovrebbe essere trasferita, ovverosia i beneficiari della prestazione, avrebbero diritto al suo rimborso, ai termini della legge o dell'ordinanza, e se il loro numero non supera venti persone; ora, se si prescinde da quest'ultima limitazione, che è legata a esigenze pratiche e amministrative (PFUND, n. 12 all'art. 20), la prima di queste condizioni assume una particolare rilevanza, essendo volta ad impedire che la procedura di notifica comprometta le finalità dell'imposta preventiva e ad assicurare quindi, in altre parole, che l'imposta stessa venga ritenuta a carico dei frodatori svizzeri e degli stranieri (PFUND, n. 11.1 all'art. 20).
A proposito di questa particolare procedura, già ammessa in certi casi sotto l'impero della vecchia normativa, in base ad una circolare dell'Amministrazione federale delle contribuzioni del 1o marzo 1955 (PFUND, pag. 491 in alto), giova ancora rilevare che essa non muta alcunché sul principio dell'assoggettamento all'imposta dei redditi di capitali mobili, né sul diritto al rimborso dell'imposta stessa, ma costituisce una semplice agevolazione che arreca anche al contribuente e al destinatario della prestazione imponibile un certo vantaggio materiale (FF 1963, pag. 1567, ad
art. 19 del
progetto di legge).
5.
Prescindendo dal numero massimo dei beneficiari della prestazione, manifestamente rispettato nella fattispecie, la procedura di notifica potrebbe esser ammessa - come s'è visto - soltanto se codesti beneficiari avessero diritto al rimborso dell'imposta, ove questa fosse stata loro addossata conformemente all'
art. 14 LIP
. L'
art. 24 cpv. 2 OIP
rinvia dunque agli art. 21 e segg. LIP ed esige in primo luogo che i
BGE 110 Ib 319 S. 323
i beneficiari appartengano alla categoria degli aventi diritto giusta l'
art. 22 LIP
ed abbiano altresì avuto il diritto di godimento sui valori patrimoniali che hanno fruttato il reddito imponibile, al momento della scadenza della prestazione imponibile (
art. 21 cpv. 1 lett. a LIP
). Ora, le persone fisiche hanno diritto al rimborso dell'imposta preventiva se, alla scadenza della prestazione imponibile, avevano il domicilio in Svizzera (
art. 22 cpv. 1 LIP
). Inoltre, facendo uso della competenza conferitagli dal capoverso 2 dello stesso disposto, il Consiglio federale ha regolato il diritto al rimborso delle persone in soggiorno, stabilendo che chiunque è assoggettato illimitatamente alle imposte secondo la legislazione fiscale cantonale, per il semplice fatto di soggiornare in Svizzera, ha diritto al rimborso dell'imposta preventiva se la prestazione imponibile è maturata nel periodo del suo assoggettamento (
art. 51 cpv. 1 OIP
); per contro, una persona fisica che, secondo la legislazione fiscale cantonale, non è assoggettata illimitatamente alle imposte cantonali, ma che, in forza delle disposizioni di legge, deve pagare imposte federali, cantonali o comunali sui redditi colpiti dall'imposta preventiva o sulla sostanza da cui detti redditi provengono, ha diritto - sino a concorrenza di tali imposte - al rimborso dell'imposta preventiva dedotta dai redditi, se la prestazione imponibile è maturata nel periodo del suo assoggettamento (
art. 51 cpv. 2 OIP
).
Nel caso in esame, la questione di sapere se gli azionisti Y. e Z. - che non avevano domicilio in Svizzera nel mese di marzo del 1976 - fossero imponibili illimitatamente o limitatamente nel Cantone Ticino giusta la cessata legge tributaria dell'11 aprile 1950 è tutt'altro che pacifica alla luce dei considerandi della decisione impugnata e delle argomentazioni dei ricorrenti, e non si può escludere in modo particolare che, a quell'epoca, essi appartenessero unicamente alla cerchia degli aventi diritto ad un rimborso limitato giusta l'
art. 51 cpv. 2 OIP
: ora, in quest'ipotesi, ci si potrebbe seriamente chiedere se la richiesta della società d'essere ammessa alla procedura di notifica non dovesse essere respinta, secondo il senso dell'
art. 24 cpv. 2 OIP
, poiché nel caso di specie il diritto dei beneficiari al rimborso poteva semmai esser accertato solo per l'imposta federale diretta dovuta sulle azioni gratuite. Ai fini del giudizio, questa duplice questione - invero delicata - può tuttavia rimanere aperta poiché il rifiuto della procedura di notifica appare giustificato in casu per altri motivi.
BGE 110 Ib 319 S. 324
6.
Con la decisione impugnata l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha respinto l'istanza della ricorrente poiché gli azionisti Y. e Z. avevano perso il diritto al rimborso dell'imposta preventiva giusta l'
art. 23 LIP
, avendo essi omesso di notificare le azioni da loro possedute al 1o gennaio 1977, risp. le azione gratuite ricevute nel 1976, nell'ambito della loro dichiarazione ai fini dell'IDN 19o periodo inoltrata il 3 marzo 1977.
a) Come già s'è visto, l'ammissione della procedura di notifica dipende dal diritto al rimborso dei beneficiari della prestazione imponibile (
art. 24 cpv. 2 OIP
), diritto che è disciplinato dagli art. 21 e segg. LIP. Ora, limitatamente alle persone fisiche, che qui interessano, l'
art. 23 LIP
sancisce la perdita del diritto al rimborso per chiunque, contrariamente alle prescrizioni di legge, non dichiari alle autorità fiscali competenti un reddito colpito dall'imposta preventiva o la sostanza da cui esso proviene. Ne consegue che se il beneficiario della prestazione imponibile non ha il diritto al rimborso, ovvero lo perde per non aver adempiuto agli obblighi di dichiarazione che gl'incombevano, la procedura di notifica non può essere ammessa e la società deve pagare l'imposta e trasferirla al beneficiario conformemente agli art. 12 e segg. LIP. Questa conclusione discende dal testo stesso dell'
art. 24 cpv. 2 OIP
, è conforme al senso dell'
art. 20 LIP
e alle finalità dell'imposta preventiva, ed è confortata infine anche dagli art. 25 cpv. 2 e 26 cpv. 4 OIP, da cui si evince - almeno implicitamente - che i destinatari della prestazione che hanno perso il diritto al rimborso debbono sottostare ad una doppia imposizione, pagando sul reddito di capitali mobili sia l'imposta diretta, sia l'imposta preventiva.
b) Secondo il testo dell'
art. 24 cpv. 2 OIP
, la procedura di notifica è ammessa quando è accertato che i beneficiari della prestazione avrebbero diritto al rimborso dell'imposta. Ciò non significa tuttavia che l'Amministrazione federale delle contribuzioni - chiamata a statuire sull'istanza di notifica, rispettivamente sull'obbligo della società di pagare l'imposta secondo la procedura ordinaria, giusta gli
art. 41 LIP
e 25 cpv. 2 OIP - debba pronunciarsi in modo definitivo e vincolante anche sul diritto al rimborso dei beneficiari. La decisione su tal punto, che verte anche sulla questione della perenzione ai sensi dell'
art. 23 LIP
, va richiesta e compete infatti alle autorità fiscali del Cantone, e più precisamente all'ufficio cantonale dell'imposta preventiva (
art. 30 cpv. 1 LIP
e 51 cpv. 3 OIP;
art. 52 cpv. 2 LIP
), che deve verificare
BGE 110 Ib 319 S. 325
le informazioni fornite dall'istante o da terze persone (
art. 48 e 49 LIP
), accertare la fattispecie e prendere tutti i provvedimenti necessari a stabilire esattamente il diritto al rimborso (art. 50 cpv. 1 e 52 cpv. 1 LIP); inoltre, la risoluzione dell'ufficio è poi suscettibile d'essere impugnata con i rimedi previsti dagli
art. 53 e 54 LIP
, in base alle prescrizioni della procedura tributaria cantonale (
art. 55 LIP
), e contro la decisione della commissione di ricorso - che dev'essere indipendente dall'amministrazione (
art. 35 cpv. 2 LIP
) - è esperibile infine il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale giusta gli
art. 56 LIP
, 97 e 98 lett. g OG. Ne consegue in tali circostanze che l'Amministrazione federale delle contribuzioni - chiamata a determinarsi nel senso dell'
art. 25 cpv. 2 OIP
- non può manifestamente pregiudicare la decisione sul diritto al rimborso della competente autorità cantonale, e ciò tanto più ove si consideri che essa non dispone nemmeno di grandi ragguagli sulla tassazione cantonale del reddito e della sostanza e che, in questa particolare fase della procedura, ancora non sono accertati tutti gli elementi di fatto che sono determinanti per la questione della perenzione: ciò significa in altre parole che l'Amministrazione federale delle contribuzioni deve procedere ad un semplice esame sommario di tale questione pregiudiziale e che le sue conclusioni non possono assolutamente vincolare le autorità cantonali preposte all'evasione delle istanze di rimborso. Del resto, un esame approfondito ed esaustivo di siffatta questione non è neppure necessario alla luce dell'
art. 24 cpv. 2 OIP
poiché la procedura di notifica dev'essere rifiutata ove non sia appurato che le persone, a carico delle quali l'imposta dovrebbe essere trasferita, avrebbero diritto al rimborso: ora, se questo diritto non può essere senz'altro accertato poiché i beneficiari potrebbero manifestamente averlo perso in virtù dell'
art. 23 LIP
, la procedura di notifica non potrà essere ammessa e l'obbligazione fiscale dovrà essere soddisfatta nell'ambito della procedura ordinaria, col pagamento dell'imposta ed il relativo trasferimento ai beneficiari; e a questo punto, i destinatari della prestazione imponibile dovranno rivolgersi all'autorità cantonale competente, che si pronuncerà sul loro diritto al rimborso in modo definitivo e vincolante, riservato beninteso il ricorso alla commissione cantonale e al Tribunale federale giusta gli
art. 54 e 56 LIP
.
Da quanto sopra discende che lo stesso Tribunale federale, allorché è investito con un ricorso di diritto amministrativo rivolto contro il rifiuto della procedura di notifica, deve limitare anch'esso
BGE 110 Ib 319 S. 326
il proprio potere d'investigazione su tal punto e vagliare unicamente se, in base ad un sommario esame, sussistono sufficienti elementi per concludere che i beneficiari della prestazione imponibile potrebbero aver perso il loro diritto al rimborso, ovverosia in altre parole che questo diritto non risulta senz'altro accertato.
c) Nel caso in esame, i requisiti della procedura di notifica non erano adempiuti poiché l'Amministrazione federale delle contribuzioni poteva legittimamente ritenere che gli azionisti Y. e Z. avessero perso il loro diritto al rimborso in virtù dell'
art. 23 LIP
.
ca) Malgrado il tenore letterale di codesta norma, il diritto al rimborso è considerato perento non solo quando l'interessato, contrariamente alle prescrizioni di legge, non dichiara alle autorità fiscali competenti un reddito già colpito dall'imposta preventiva, ma anche quando il beneficiario della prestazione non indica redditi a proposito dei quali l'imposta preventiva è richiesta solo in seguito, dopo l'inoltro della dichiarazione (cfr. ASA 49.218 consid. 1). In questo contesto, giova rilevare inoltre che il Tribunale federale ha sinora lasciato aperta la questione di sapere se la perdita del diritto al rimborso possa intervenire soltanto quando l'omessa dichiarazione è riconducibile a colpa del richiedente, vale a dire quantomeno a negligenza, o possa subentrare invece anche quando l'indicazione del reddito colpito dall'imposta preventiva è stata tralasciata senza colpa veruna (ASA 49.219/20 consid. 5 e riferimenti).
cb) Nella concreta fattispecie l'Amministrazione federale delle contribuzioni si è basata giustamente sull'imponibilità dei ricorrenti Y. e Z. ai fini dell'imposta per la difesa nazionale, a cui erano assoggettati illimitatamente dal momento in cui essi avevano dimorato nella Svizzera esercitandovi un'attività lucrativa (art. 3 n. 1 lett. b DIN), e questo assoggettamento si estendeva ovviamente a tutti i redditi colpiti da detta imposta e quindi anche alle azioni gratuite, che costituiscono reddito imponibile ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 lett. c DIN (
DTF 85 I 117
consid. 1; ASA 33.212/13 consid. 1; MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, n. 77 all'art. 21). D'altra parte l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha fatto riferimento anche alla dichiarazione presentata dai ricorrenti il 3 marzo 1977, ove essi avrebbero dovuto indicare tutti gli elementi di reddito e di sostanza, ivi compresi i fattori ritenuti non imponibili, in ossequio alle prescrizioni degli art. 85 cpv. 1 e 86 cpv. 1 e 2 DIN, risp. 163 cpv. 1
BGE 110 Ib 319 S. 327
e 2 in comb. con gli art. 4 e 241 della nuova legge tributaria cantonale del 28 settembre 1976 (cfr. RTT 1983, pag. 58 consid. 4b): sennonché, queste dichiarazioni d'imposta sono state riempite invece in modo palesemente difettoso, trascurando le avvertenze riportate sul formulario per i contribuenti con domicilio all'estero o in altri cantoni.
Ora, pur ammettendo che la perdita del diritto al rimborso possa subentrare soltanto se il beneficiario della prestazione ha agito con colpa, nella concreta fattispecie si può pressoché ritenere che i ricorrenti Y. e Z. abbiano omesso di dichiarare le azioni gratuite attribuite loro nel 1976 finanche intenzionalmente. In effetti, tutta l'operazione conclusasi con l'aumento del capitale sociale intervenuto il 15 marzo 1976, aumento che essi hanno voluto come azionisti proprietari ognuno del 50% delle azioni, mirava manifestamente a dissimulare i loro diritti di partecipazione nella società ed i ricorrenti - come azionisti e condirettori di una ditta svizzera - non potevano certo pretendere d'essere tanto inesperti in materia tributaria da venir meno ai più elementari obblighi di dichiarazione, ove il loro proposito non fosse chiaramente quello di nascondere al fisco sia la loro partecipazione azionaria, sia l'attribuzione delle azioni gratuite emesse il 15 marzo 1976. D'altra parte, dopo le inequivocabili richieste inviate dall'Amministrazione federale delle contribuzioni alla società e alla di lei fiduciaria fin dal 27 aprile 1976, Y. e Z. dovevano manifestamente conoscere le conseguenze fiscali dovute ad un'eventuale omissione, cosicché la loro pretesa d'aver inoltrato una dichiarazione incompleta in assoluta buonafede appare, nelle circostanze concrete, addirittura pretestuosa.
cc) Vero è che, in data 13 marzo 1979, i ricorrenti hanno dichiarato all'autorità fiscale d'aver sottratto all'imposizione le azioni della X. SA, facendo atto di resipiscenza attiva, e che tale autorità ha provveduto in seguito ad annullare le tassazioni eseguite il 16 marzo ed il 20 aprile 1978 sulla scorta di codeste dichiarazioni incomplete, sostituendole con due nuove tassazioni, comprensive del capitale azionario e del reddito proveniente dalle azioni gratuite. Questa circostanza è tuttavia ininfluente.
Secondo costante giurisprudenza, infatti, il beneficiario della prestazione imponibile perde il diritto al rimborso quando il reddito colpito dall'imposta preventiva non viene indicato nell'ambito della prima dichiarazione consecutiva alla scadenza della prestazione stessa o comunque anteriormente alla crescita in giudicato della tassazione
BGE 110 Ib 319 S. 328
ordinaria; una denuncia spontanea degli elementi di reddito e di sostanza sottaciuti, fatta dopo la crescita in giudicato della tassazione, non può invece sopprimere gli effetti della perenzione, ancorché possa esser tenuta in linea di conto per l'imposizione del reddito e della sostanza, ad esempio nell'ambito di una revisione o di una procedura contravvenzionale (ASA 41.321 consid. 3, 35.243 consid. 1, 25.374 consid. 2). Ora, in concreto i ricorrenti sono stati tassati per il 1977 - in base alla loro dichiarazione incompleta del 3 marzo dello stesso anno - sul solo reddito da attività dipendente e queste tassazioni sono passate in giudicato, per Y. 30 giorni dopo la notificazione e per Z. dopo l'evasione di un reclamo ove pretese addirittura di non essere azionista della società: ne consegue che la denuncia spontanea del 13 marzo 1979, fatta allorché le tassazioni a conguaglio erano divenute da tempo definitive, ha certo condotto in casu ad una rettifica di dette tassazioni, preceduta anche dall'apertura di una procedura di contravvenzione, ma non ha invece potuto influire sulla decadenza del diritto al rimborso secondo l'
art. 23 LIP
e la relativa prassi del Tribunale federale. Stando così le cose, e ritenuto altresì che l'Amministrazione federale delle contribuzioni doveva procedere ad un semplice esame pregiudiziale di tale questione, la perdita di codesto diritto può essere ammessa in casu con un alto grado di probabilità poiché il contrario non risulta dagli atti e poiché non spetta al Tribunale federale di vagliare in questa sede se, in un caso come quello in rassegna, la perenzione del diritto al rimborso intervenga sempre, senza possibili eccezioni.
cd) Se ne deve concludere che il diritto al rimborso dei ricorrenti Y. e Z. non era affatto accertato nel concreto caso conformemente all'
art. 24 cpv. 2 OIP
e che il rifiuto della procedura di notifica sfugge dunque manifestamente alla critica ricorsuale.
d) Y., Z. e la X. SA pretendono altresì che la denuncia spontanea del 13 marzo 1979, con la conseguente avvenuta imposizione del provento delle azioni gratuite, sarebbe stata fatta dagli azionisti nella radicata convinzione di poter ottenere il rimborso dell'imposta, onde il diniego di questo diritto sarebbe costitutivo nelle circostanze concrete d'un formalismo eccessivo. Queste allegazioni sono inconferenti per più di un verso e non meritano particolare commento. Per tacere del fatto che l'asserita convinzione manifestata dai ricorrenti è assai poco verosimile, basta osservare che una decisione presa dall'Amministrazione
BGE 110 Ib 319 S. 329
federale delle contribuzioni per salvaguardare l'adempimento dell'obbligo fiscale mediante pagamento dell'imposta, in ossequio alle prescrizioni di legge, non configura certo un eccesso di formalismo, che il rifiuto della procedura di notifica non pregiudica neppure la decisione sul diritto al rimborso degli azionisti, decisione che - come s'è visto - compete alle autorità cantonali, e che i ricorrenti non pretendono nemmeno d'aver ricevuto assicurazioni o ragguagli che avrebbero garantito loro il diritto al rimborso in caso di denuncia spontanea, né dimostrano d'altro canto d'aver riposto il loro affidamento su di un'attitudine d'altra indole assunta dall'autorità fiscale. Comunque sia, se bisogna convenire che nella concreta fattispecie è stato discusso a più riprese d'un tale rimborso, ovvero della liquidazione dell'imposta mediante notifica, ciò che implica lo stesso risultato (ASA 49.221 consid. 6), bisogna anche rilevare - sulla base degli atti di causa - che ai ricorrenti non è mai stata data un'assicurazione vincolante implicita od esplicita a tal riguardo, onde l'Amministrazione federale delle contribuzioni non ha manifestamente potuto assumere un'attitudine contraddittoria, lesiva del principio della buonafede (cfr. ASA 49.221 consid. 6).
7.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve dedurre che i gravami dei ricorrenti si avverano infondati sotto ogni aspetto e devono essere respinti. In termini più precisi, ciò comporta in primo luogo la reiezione delle conclusioni n. 1 e 3, con cui i ricorrenti hanno postulato l'annullamento della decisione impugnata e chiesto inoltre di ammettere la società alla procedura di notifica. La conclusione n. 2, che concerne il diritto degli azionisti al rimborso dell'imposta, è innanzitutto irricevibile in quanto conclusione indipendente poiché non spetta all'Amministrazione federale delle contribuzioni di statuire definitivamente su codesto diritto; in quanto semplice domanda d'accertamento pregiudiziale di tale questione, essa è invece infondata e dev'essere disattesa per le ragioni esposte ai considerandi precedenti.
Con i dispositivi n. 2 e 3, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha stabilito in Fr. ... l'ammontare d'imposta dovuto dalla società ed ha ordinato a quest'ultima di trasferirla agli azionisti Y. e Z. in ragione di metà ciascuno. Ancorché i ricorrenti non siano formalmente insorti contro questi dispositivi, giova rilevare che essi sono come che sia legittimi, l'Amministrazione federale delle contribuzioni dovendo vigilare in modo particolare all'adempimento
BGE 110 Ib 319 S. 330
dell'obbligo di traslazione (
art. 14 LIP
) per assicurare in tal guisa la riscossione dell'imposta (
art. 41 LIP
;
DTF 110 Ib 137
consid. 4d,
DTF 108 Ib 477
/78 consid. 3b/c).
8.
Con il dispositivo n. 4 della decisione querelata, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha pure richiesto alla ricorrente il pagamento delle spese esecutive e di un interesse di mora del 5% a partire dal 28 novembre 1979.
a) Giusta l'
art. 16 cpv. 2 LIP
, sulle imposte scadute, ma non ancora pagate entro 15 giorni dall'intimazione di una diffida ufficiale, è dovuto un interesse a contare dalla data della diffida; il tasso di questo interesse è stabilito dal Dipartimento federale delle finanze (e delle dogane). Ora, l'imposta preventiva sui redditi di capitali mobili scade 30 giorni dopo che è sorto il credito fiscale (art. 16 cpv. 1 lett. c LIP), ovverosia 30 giorni dopo la scadenza della prestazione imponibile (
art. 12 cpv. 1 LIP
). Ne consegue che la scadenza dell'imposta preventiva sulle azioni gratuite emesse il 15 marzo 1976 è intervenuta il 15 aprile 1976 e che la X. SA era quindi tenuta a pagare spontaneamente l'imposta o a fare la notifica sostitutiva entro codesta data (
art. 38 cpv. 2 LIP
). Essa non ha però fatto fronte alle sue obbligazioni fiscali e l'Amministrazione federale delle contribuzioni l'ha pertanto diffidata, ancorché inutilmente, a dichiarare la prestazione imponibile e a versare l'importo di Fr. ... già con scritto del 27 aprile 1976; stando così le cose, l'interesse di mora è dovuto a partire da codesta diffida del 27 aprile 1976, e non dal 28 novembre 1979, ad un tasso del 6% fino al 31 dicembre 1978 e del 5% dal 1o gennaio successivo (art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza 30 giugno 1975 del Dipartimento federale delle finanze e delle dogane in RU 1975, pag. 1455; art. 1 cpv. 1 e cpv. 2 lett. b dell'ordinanza 30 ottobre 1978 dello stesso Dipartimento in RS 642.212).
b) Da quanto sopra discende che il dispositivo n. 4 della decisione impugnata dev'essere riformato in tal senso, in applicazione dell'
art. 114 cpv. 1 OG
: le condizioni per la reformatio in peius sono infatti adempiute poiché i ricorrenti sono stati preventivamente avvertiti (cfr. KNAPP, Précis de droit administratif, II ediz., n. 994; inoltre
DTF 100 Ib 129
,
DTF 97 V 252
), poiché la risoluzione impugnata, in punto alla decorrenza degli interessi giusta l'
art. 16 cpv. 2 LIP
, risulta manifestamente erronea e poiché la sua rettifica nel senso sopraesposto appare di notevole importanza (
DTF 108 Ib 228
consid. 1b,
DTF 107 Ib 168
/69 consid. 1a,
DTF 103 Ib 369
).
BGE 110 Ib 319 S. 331
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. In quanto ricevibili, i ricorsi di diritto amministrativo sono respinti.
2. Il dispositivo n. 4 della decisione impugnata è riformato nel senso che la X. SA deve pagare sull'imposta scaduta di Fr. ... un interesse di mora del 6% dal 28 aprile 1976 e del 5% dal 1o gennaio 1979; rimane inoltre dovuta la somma di Fr. ... per spese esecutive. | public_law | nan | it | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8d91387e-9570-4646-8df6-590bd11bc650 | Urteilskopf
87 II 209
30. Urteil der II. Zivilabteilung von 22. Juni 1961 i.S. G. gegen F. | Regeste
Ehescheidung. Begriff der Schuldlosigkeit nach Art. 151/52 ZGB.
Ein für die Zerrüttung und Scheidung nicht kausaler, viele Jahre zurückliegender Ehebruch der Frau ist ihr nicht mehr als Verschulden anzurechnen, nachdem der Mann in Kenntnis dieser Verfehlung sich einer frühern Scheidungsklage der Frau widersetzt und diese zum Rückzug derselben veranlasst hatte. | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 87 II 209 S. 209
A.-
Der am 12. Februar 1935 geschlossenen Ehe der Parteien entsprossen drei Kinder, deren zwei noch minderjährig sind. Im Oktober 1953 klagte die Ehefrau ein erstes Mal auf Scheidung mit der Begründung, der Beklagte sei vom Anfang der Ehe an dem Alkohol ergeben und sehr häufig betrunken; im Rausch sei er streitsüchtig,
BGE 87 II 209 S. 210
ihr gegenüber wiederholt tätlich geworden und habe sie zweimal mit Erschiessen bedroht; geschlechtlich habe er sie vernachlässigt und nur im betrunkenen Zustande mit ihr verkehren wollen. Um die Kinder habe er sich kaum bekümmert und ihr zu wenig Haushaltungsgeld gegeben. Bei diesem Zustand des ehelichen Verhältnisses habe sie, die Klägerin, 1947 bis anfangs 1948 sich mit dem damaligen Zimmermieter S. in ehebrecherische Beziehungen eingelassen.
Der Beklagte widersetzte sich der Scheidung. Er bezeichnete die Darstellung der Klägerin über sein Verhalten als übertrieben und machte seinerseits geltend, die Klägerin habe noch im April 1950 mit S. zusammen in Lausanne übernachtet. Die Klägerin gab dies zu, erklärte jedoch, es sei dabei nicht zum Geschlechtsverkehr gekommen.
In der Folge einigten sich die Parteien dahin, die eheliche Gemeinschaft fortsetzen zu wollen. Demgemäss zog die Ehefrau am 31. März 1954 die Scheidungsklage zurück.
Da sich die Verhältnisse in der Ehe nicht besserten, erwirkte die Ehefrau 1956 die Bewilligung zum Getrenntleben, konnte jedoch mangels einer andern Wohngelegenheit davon nicht Gebrauch machen. Gestützt auf eine neue derartige Verfügung vom Frühjahr 1958 hielt sich die Klägerin mit den Kindern bis Januar 1959 in N. bei einem gewissen L. auf, dem sie den Haushalt besorgte und drei Kinder betreute, wofür sie als Entgelt Kost und Wohnung für sich und ihre beiden jüngern Kinder erhielt. Im Mai 1959 kehrte sie auf Wunsch des Mannes zu diesem zurück.
Am 15. Oktober 1959 reichte Frau G. erneut Scheidungsklage ein. Sie machte geltend, die Ehe sei infolge der Trunksucht und des durch dieses Laster bedingten ehewidrigen Verhaltens des Beklagten unheilbar zerrüttet.
Dieser verlangte ebenfalls die Scheidung gemäss
Art. 142 ZGB
. Beide Parteien beanspruchten die beiden Kinder.
B.-
Das Bezirksgericht sprach die Scheidung - wie aus den Motiven hervorgeht in Gutheissung der Klage
BGE 87 II 209 S. 211
der Frau wegen weit überwiegenden Verschuldens des Mannes - aus, teilte die Kinder der Mutter zu und verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 120.-- für jedes Kind und einer Entschädigungsrente von Fr. 160.-- an die Klägerin gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
.
C.-
Auf Berufung des Beklagten hat das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 8. November 1960 die Entschädigungsrente in Ansehung des frühern ehebrecherischen Verhältnisses der Klägerin auf Fr. 100.-- im Monat herabgesetzt.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte gänzliche Abweisung der Rentenforderung der Klägerin.
Diese trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht, nämlich
Art. 151 ZGB
, dadurch verletzt, dass sie die Klägerin als schuldlos im Sinne dieser Bestimmung erachtet habe. Auf diese Qualifikation und damit auf eine Entschädigung aus Art. 151 habe die Klägerin keinen Anspruch, weil sie sich des Ehebruchs schuldig gemacht habe.
Beide Vorinstanzen haben - gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 71 II 52
,
BGE 79 II 134
,
BGE 85 II 11
) - das frühere Verhältnis der Klägerin mit S. nicht zum Anlass genommen, ihr jegliche Forderung aus
Art. 151 Abs. 1 ZGB
abzusprechen, und dies mit Recht. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte durch seine Trunksucht und sonstiges pflichtwidriges Verhalten die Zerrüttung der Ehe und damit die Scheidung allein verursacht, während die Verfehlung der Klägerin von 1947/48 weder für die bereits damals zufolge des Verhaltens des Mannes vollendete, noch für die heute vorliegende Zerrüttung der Ehe
BGE 87 II 209 S. 212
von kausaler Bedeutung war. Darin liegt ein entscheidender Unterschied zu dem in der Berufungsbegründung herangezogenen Entscheid im Falle Leuch c. Leiser (
BGE 85 II 10
f.), wo die Ehefrau ein für die Zerrüttung und Scheidung kausales Verschulden traf. Handelt es sich, wie hier, auf Seite der durch die Scheidung ökonomisch geschädigten Partei um ein Verschulden, das für die Scheidung nicht kausal ist, dann müsste dieses Verschulden, angesichts der schadenersatzrechtlichen Natur des
Art. 151 ZGB
, grundsätzlich überhaupt ausser Betracht gelassen werden, sogut wie anderseits auf Seite der nach Art. 151 belangten Scheidungspartei nur ein für die Scheidung kausales Verschulden diesen Eheteil zur Leistung einer Entschädigung verpflichten kann (
BGE 79 II 134
/35). Wenn die Rechtsprechung trotzdem auch ein für die Scheidung nicht kausales Verschulden der durch sie geschädigten Partei unter Umständen genügen lässt, um dieser einen Anspruch aus Art. 151 zu versagen, so geschieht dies aus der Überlegung heraus, dass ein Ehegatte, der sich selber grob ehewidrig verhalten hat, das (kausale) Verschulden des andern nach Treu und Glauben nicht soll zum Anlass nehmen dürfen, sich von diesem eine Entschädigung zahlen zu lassen (
BGE 55 II 16
,
BGE 71 II 52
f.). In einem Falle wie dem vorliegenden drängt sich jedoch diese Erwägung nicht nur nicht auf, sondern wäre durchaus fehl am Platze.
Als die Klägerin im Jahre 1953 wegen der Trunksucht, Grobheit und Lieblosigkeit des Beklagten, und nicht etwa wegen ihres damals schon mehrere Jahre zurückliegenden Verhältnisses mit S., die Scheidung verlangte, widersetzte sich der Beklagte in voller Kenntnis dieser Verfehlung der Frau dem Scheidungsbegehren und veranlasste die Klägerin zum Klagerückzug. Damit haben die Parteien einander alles frühere Unrecht verziehen und sind gleichsam an den Anfang ihrer Ehe zurückgekehrt. Beide durften in guten Treuen erwarten, dass bei Bewährung des einen Ehepartners der andere ihm das Vergangene nicht mehr
BGE 87 II 209 S. 213
vorhalten werde. Insbesondere durfte die Klägerin erwarten, dass sie bei Rückfall des Beklagten in seine alten, ehezerstörenden Fehler nicht nach Jahren vor der Wahl stehen würde, entweder in der wieder zerrütteten Ehe auszuharren und bis an ihr Lebensende die Trunksucht des Mannes mitsamt ihren Begleiterscheinungen zu erdulden, oder dann ohne jede Entschädigung die Scheidung zu erwirken. Der Anspruch der Klägerin auf Entschädigung ist gleich zu beurteilen, wie wenn es 1954 zur Scheidung und bald darauf zur Wiederverheiratung der Parteien gekommen wäre. Dem Sinne nach war der vom Beklagten damals erwirkte Klagerückzug nichts anderes. Die Vorinstanz hat mithin mit Recht der Klägerin die Schuldlosigkeit im Sinne des
Art. 151 ZGB
zugebilligt. Dass sie im Widerspruch dazu die frühere Verfehlung der Klägerin bei der Bemessung der Entschädigungsrente als Reduktionsgrund berücksichtigt hat, ist von der Klägerin hingenommen worden.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 8. November 1960 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8d98287e-cb83-410a-aea1-46fc7a1c34c6 | Urteilskopf
111 V 110
24. Extrait de l'arrêt du 13 juin 1985 dans la cause Herrera contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 6 und 9 IVG
: Versicherungsklausel.
Zur Gewährung von Eingliederungsmassnahmen an einen in der Schweiz wohnhaften Minderjährigen, der das Schweizer Bürgerrecht nach dem Eintritt der Invalidität erworben hat und vor seiner Einbürgerung weder die Erfordernisse des Art. 6 Abs. 2 noch jene des
Art. 9 Abs. 3 IVG
erfüllte. | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 111 V 110 S. 110
A.-
Emilio Herrera, domicilié à Lausanne, est né à Mexico, le 9 octobre 1967, d'un père d'origines espagnole, française et mexicaine, et d'une mère d'origine portugaise, au cours d'un séjour professionnel effectué au Mexique par le père, de 1966 à 1969, pour le compte d'une entreprise suisse. Peu après sa naissance, il a souffert de convulsions de type épileptique et, au retour de ses parents en Suisse, en mai 1969, son père a sollicité pour lui la prise en charge par l'assurance-invalidité de mesures médicales, qui ont été refusées par décision de la Caisse cantonale vaudoise de compensation du 19 décembre 1969, motif pris que les conditions prévues par l'
art. 9 al. 3 LAI
n'étaient pas réalisées. Cette décision a été confirmée par un jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 3 avril 1970.
Emilio Herrera a acquis la nationalité suisse, en même temps que ses parents, par décret de naturalisation du Grand Conseil du canton de
BGE 111 V 110 S. 111
Vaud du 3 décembre 1974. Le 2 septembre 1982, la Fondation E. a présenté pour lui une demande en vue d'obtenir de l'assurance-invalidité des mesures médicales (traitement de l'épilepsie et médicaments spécifiques). Par décision du 9 mars 1983, la caisse de compensation précitée les a derechef refusées, considérant que le requérant était "entré en Suisse en qualité d'étranger et porteur d'une affection congénitale", de sorte qu'il fallait admettre - s'agissant de mesures médicales - qu'il n'était pas assuré lors de la survenance de l'invalidité.
B.-
Par jugement du 18 juillet 1983, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cet acte administratif.
C.-
Emilio Herrera interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à l'octroi par l'assurance-invalidité de mesures médicales.
La caisse intimée conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose de l'admettre et de renvoyer la cause à la caisse de compensation pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
(Le recourant ne peut pas bénéficier de mesures médicales selon l'
art. 12 LAI
, et cela indépendamment du point de savoir s'il était ou non assuré au moment de la survenance de l'invalidité; dès lors, l'octroi éventuel de telles mesures ne peut entrer en ligne de compte qu'en application de l'
art. 13 LAI
.)
3.
a) Selon l'
art. 13 LAI
, les assurés mineurs ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (al. 1). Le Conseil fédéral désigne les infirmités donnant lieu à de telles mesures. Il peut exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2). Se fondant sur cette délégation de compétence, et conformément à l'
art. 3 RAI
, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance concernant les infirmités congénitales (OIC) du 20 octobre 1971. Aux termes de l'
art. 1er al. 1 OIC
, sont réputées infirmités congénitales au sens de l'art. 13 de la loi les infirmités qui existent à la naissance accomplie de l'enfant et sont mentionnées dans la liste figurant à l'art. 2, ou qui sont désignées ultérieurement comme telles par le Département fédéral de l'intérieur selon l'art. 3 al. 2. Le moment où une infirmité congénitale est reconnue comme telle n'importe pas. La prédisposition
BGE 111 V 110 S. 112
à une maladie n'est pas réputée infirmité congénitale. Selon les ch. 387 à 389 de l'ordonnance précitée, certaines formes de l'épilepsie sont reconnues comme infirmités congénitales.
b) Tant la décision litigieuse que le jugement entrepris se fondent sur l'idée que les troubles actuellement invoqués par le recourant sont en relation avec l'affection constatée peu après la naissance de ce dernier et que cette affection présente en outre les caractéristiques d'une infirmité congénitale au sens des dispositions rappelées ci-dessus. Les pièces du dossier ne permettent toutefois pas de répondre de manière définitive à ces questions. A cet égard, le recourant allègue qu'il était guéri en 1972 déjà et que "la détérioration ultérieure de la santé n'est pas due à une infirmité congénitale". Si tel était le cas, le traitement litigieux ne relèverait de toute façon pas de l'assurance-invalidité: par définition, il ne tomberait pas sous le coup de l'
art. 13 LAI
et ne pourrait pas non plus, ainsi qu'on l'a vu, être pris en charge en vertu de l'
art. 12 LAI
. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales, qui rapporte l'opinion de son service médical, est de l'avis (sans toutefois se prononcer sur l'existence d'une infirmité congénitale) que l'épilepsie est en l'occurrence demeurée, après 1972, dans "une phase latente". Sur le plan médical, une instruction complémentaire s'avérerait donc nécessaire. Mais, préalablement, il convient d'examiner si, dans l'éventualité envisagée par l'administration et par les juges cantonaux, le refus de la caisse se justifierait déjà par le fait que, selon les termes de la décision du 9 mars 1983, le recourant est "entré en Suisse en qualité d'étranger". Ce refus pose ainsi le problème de l'exigence relative à la clause d'assurance, à laquelle est en principe subordonné le droit aux prestations de l'assurance-invalidité.
c) Selon l'
art. 6 al. 1 LAI
, les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides ont droit aux prestations de l'assurance-invalidité, sous réserve de l'art. 39, s'ils sont assurés lors de la survenance de l'invalidité. Les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations, sous réserve de l'art. 9 al. 3, qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse (al. 2).
En ce qui concerne le droit à des mesures de réadaptation - dont font partie les mesures médicales - en faveur de mineurs étrangers ou apatrides, l'
art. 9 al. 3 LAI
dispose ce qui suit:
BGE 111 V 110 S. 113
"Les étrangers et apatrides, mineurs, qui ont leur domicile civil en Suisse, ont droit aux mesures de réadaptation s'ils remplissent eux-mêmes les conditions prévues à l'art. 6, 2e alinéa, ou si:
a. Leur père ou mère est assuré et, lorsqu'il s'agit d'étrangers ou d'apatrides, compte au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile civil en Suisse lors de la survenance de l'invalidité, et si
b. Eux-mêmes, sont nés invalides en Suisse ou, lors de la survenance de l'invalidité, résident en Suisse sans interruption depuis une année au moins ou depuis leur naissance."
d) En vertu de la jurisprudence, l'invalidité est réputée survenue, lorsque des mesures médicales sont en cause, au moment où l'infirmité constatée rend objectivement nécessaire, pour la première fois, un traitement médical ou un contrôle permanent; c'est le cas lorsque la nécessité du traitement ou du contrôle commence à se faire sentir et qu'il n'y a pas de contre-indication (
ATF 105 V 60
consid. 2a et les arrêts cités).
Dans le cas particulier, il ressort du rapport du professeur B. du 31 août 1982 que le recourant a été traité au Mexique, en octobre 1968, en raison de convulsions épileptiques, et qu'il a ensuite subi des examens détaillés, de juin à juillet 1969, peu après sa venue en Suisse, au mois de mai précédent. Son père a alors requis pour lui des mesures médicales, qui ont été à juste titre refusées par la décision du 19 décembre 1969. Il est en effet indéniable que le recourant ne remplissait pas les conditions prévues par l'
art. 9 al. 3 let. b LAI
, qui lui étaient alors applicables, comme l'a constaté le Tribunal des assurances du canton de Vaud dans son jugement du 3 avril 1970.
La naturalisation du recourant, en 1974, ne change rien au fait que les conditions d'assurance doivent être remplies au moment de la survenance de l'invalidité, ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le dire à propos de Suissesses ayant acquis la nationalité suisse par mariage (
ATF 108 V 64
; RCC 1979 p. 120). A cet égard, le recourant se prévaut en vain de la jurisprudence selon laquelle un enfant de nationalité étrangère, adopté par un Suisse, peut prétendre des mesures de réadaptation dès le moment de l'adoption, même si l'événement assuré est survenu avant cette adoption. En effet, l'enfant adopté acquiert, selon l'
art. 267 al. 1 CC
, le statut juridique d'un enfant de ses parents adoptifs, de sorte qu'il doit être considéré, du point de vue du droit des assurances sociales, comme l'enfant issu de ces derniers; en revanche, en cas de naturalisation, il n'existe pas de
BGE 111 V 110 S. 114
norme légale qui permette de s'écarter des principes applicables en cette matière (cf.
ATF 108 V 64
consid. 4b,
ATF 106 V 164
consid. 3).
Ainsi donc, si l'on devait en l'espèce se placer dans la situation de fait et de droit retenue par l'administration et par les juges cantonaux, il faudrait considérer que, pas plus qu'il ne remplissait, avant sa naturalisation, les conditions prévues par l'
art. 9 al. 3 LAI
, le recourant ne satisfait aujourd'hui aux exigences de l'
art. 6 al. 1 LAI
, en ce qui concerne l'octroi de mesures médicales tout au moins.
4.
a) Nonobstant ce qui précède, l'Office fédéral des assurances sociales propose, dans son préavis, d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'administration pour instruction complémentaire aux fins de vérifier si l'infirmité invoquée est bien d'origine congénitale. En effet, il estime que, le cas échéant, le droit à des mesures médicales devrait être reconnu au recourant. Il se fonde sur l'
art. 9 al. 2 LAI
, première phrase, selon lequel les ressortissants suisses, mineurs, qui ont leur domicile civil à l'étranger ont droit aux mesures de réadaptation comme les assurés, à la condition qu'ils résident en Suisse. Il est de l'avis que si de tels mineurs ont droit à des mesures de réadaptation, on doit en déduire, a fortiori, que les mineurs suisses qui ne remplissent pas non plus les conditions d'assurance, mais qui sont domiciliés en Suisse et qui sont donc assurés au moment de l'exécution des mesures de réadaptation, peuvent aussi prétendre ces dernières.
b) L'art. 9 al. 2 (anciennement al. 3) LAI constitue une exception à la règle selon laquelle le droit aux prestations est soumis à la clause d'assurance (sur d'autres exceptions, voir URS-VIKTOR INEICHEN, Der Rechtsanspruch auf Eingliederungsmassnahmen nach schweizerischem Invalidenversicherungsrecht, thèse Fribourg 1966, p. 42 ss). Dans son message à l'Assemblée fédérale relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, le Conseil fédéral a motivé l'introduction de cette norme par le fait qu'il convenait de prévoir un régime particulier pour les enfants de ressortissants suisses à l'étranger qui ne peuvent adhérer à l'assurance facultative (FF 1958 II 1195). L'exposé de ces motifs a été rappelé dans l'ATFA 1962 p. 108. Lors de la création de l'assurance-invalidité, au stade des délibérations des experts, il était en effet question d'exclure la possibilité pour les mineurs d'adhérer à l'assurance facultative (rapport de la sous-commission II au plenum de la commission d'experts du 30 avril 1956).
BGE 111 V 110 S. 115
Une telle limitation n'a cependant pas été retenue, l'
art. 2 LAVS
ne fixant par ailleurs pas d'âge minimum à l'adhésion (voir également le ch. 12 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'assurance facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger). Les motifs rappelés ci-dessus sont donc inexacts: en réalité, l'existence d'une réglementation particulière pour les enfants de ressortissants suisses à l'étranger a été justifiée par le fait qu'il est logique d'accorder des mesures de réadaptation à des personnes qui peuvent, le cas échéant, prétendre ultérieurement une rente, ordinaire ou extraordinaire (priorité de la réadaptation sur la rente; rapport de la sous-commission IV au plenum de la commission du 23 mai 1956).
c) Par rapport au principe fondamental selon lequel, en matière d'assurances, l'intéressé doit être assuré au moment où l'événement dont on craint la survenance se produit, l'
art. 9 al. 2 LAI
a le caractère d'une loi spéciale, qui régit un état de fait bien particulier, à savoir le cas des mineurs ressortissants suisses et domiciliés à l'étranger. On ne saurait donc, par la voie de l'interprétation, étendre le champ d'application de cette norme à d'autres éventualités qui ne sont pas expressément visées par celle-ci. C'est dire que l'
art. 9 al. 2 LAI
ne souffre guère d'être interprété de manière extensive et qu'il ne permet donc pas, en lui-même, de résoudre le présent litige dans le sens préconisé par l'Office fédéral des assurances sociales.
Cela étant, on pourrait certes déduire des art. 6 al. 1 et 9 al. 3 LAI que le droit à des mesures de réadaptation ne peut pas être reconnu à un mineur domicilié en Suisse, ayant acquis la nationalité suisse postérieurement à la survenance de l'invalidité et qui, avant sa naturalisation, ne satisfaisait pas aux conditions d'assurance. Mais il faudrait alors constater, eu égard à l'
art. 9 al. 2 LAI
, que l'enfant de parents suisses domiciliés à l'étranger serait mieux traité, sous l'angle de la réadaptation, que l'enfant de parents suisses domiciliés en Suisse, ce qui ne serait pas soutenable du point de vue de l'équité. Semblable raisonnement conduirait en outre à des situations illogiques, voire absurdes. C'est ainsi qu'il suffirait en l'espèce que les parents du recourant se créent un domicile à l'étranger pour que cela entraîne l'obligation de l'assurance-invalidité d'accorder à ce dernier des mesures de réadaptation, s'il venait à résider en Suisse dans le but de s'y soumettre.
BGE 111 V 110 S. 116
En vérité, il y a lieu de considérer que par les art. 6 al. 1 et 9 al. 2 LAI le législateur a voulu viser tous les ressortissants suisses mineurs, soit les mineurs assurés en vertu de l'
art. 1er LAI
, qui reconnaît la qualité d'assurés aux personnes affiliées à titre obligatoire ou à titre facultatif selon les
art. 1er et 2 LAVS
, d'une part, et, d'autre part, ceux qui sont domiciliés à l'étranger et qui, précisément, ne remplissent pas la condition d'assurance. Mais il n'a eu en vue que les mineurs suisses de naissance et il n'a assurément pas eu conscience de la situation particulière qui pouvait résulter de l'acquisition par naturalisation de la nationalité suisse et pour laquelle la LAI ne fournit pas de réponse. On doit ainsi constater que la loi est entachée d'une pure lacune, qu'il convient de combler conformément aux principes exprimés par l'
art. 1er al. 2 et 3 CC
. Or, il n'est pas douteux que si le législateur avait envisagé, quant au problème ici en discussion, l'éventualité de la naturalisation, il aurait également admis - pour les mêmes motifs qui ont présidé à l'adoption de l'
art. 9 al. 2 LAI
- de faire abstraction de la clause d'assurance en présence de mineurs domiciliés en Suisse et qui se trouvent dans la situation de fait et de droit décrite ci-dessus.
Il est vrai que la volonté d'accorder des mesures de réadaptation à des personnes qui peuvent, le cas échéant, prétendre ultérieurement une rente, ne s'est pas concrétisée en ce qui concerne les mineurs étrangers et apatrides, compte tenu des conditions énoncées par l'
art. 9 al. 3 LAI
. Mais, dans ce cas, le législateur entendait prévenir d'éventuels abus, en ce sens qu'il a voulu éviter que des ressortissants étrangers ne fassent venir en Suisse leur enfant invalide aux seules fins de le faire bénéficier des prestations de l'assurance-invalidité (INEICHEN, op.cit., p. 44 note 12; PIETRO DE CAPITANI, Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung, thèse Zurich 1966, p. 95). Or, comme on l'a vu, il n'a pas eu des préoccupations de cet ordre pour ce qui est des mineurs ressortissants suisses.
d) En conclusion, on doit admettre que le mineur naturalisé suisse et domicilié en Suisse a droit à des mesures de réadaptation indépendamment des exigences prescrites par les art. 6 al. 1 et 9 al. 3 LAI; un tel droit existe - toutes autres conditions étant réunies - à partir du moment de l'acquisition de la nationalité (cf.
ATF 106 V 164
), soit, en règle ordinaire, à partir de la date du décret de naturalisation du Grand Conseil du canton concerné.
BGE 111 V 110 S. 117
5.
Cela étant, il s'impose de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle procède à une instruction complémentaire sur le point de savoir si le recourant souffre ou non d'une infirmité congénitale et statue à nouveau sur les mesures médicales prétendues, conformément aux considérants qui précèdent. | null | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8da03556-cfc7-451d-8bbf-9256bf732eb3 | Urteilskopf
86 IV 50
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. März 1960 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Müller. | Regeste
Art. 1 Abs. 6 ErgMStG schliesst eine zweimalige strafrechtliche Verfolgung des militärischen Ersatzpflichtigen für denselben "Steuerbetrag" aus (Grundsatz ne bis in idem). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 86 IV 50 S. 50
A.-
Am 10. September 1956 wurde Müller wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes pro 1954/55 im Betrage von Fr. 276.-- von der Bezirksgerichtskommission Frauenfeld zu fünf Tagen Haft verurteilt. Am 6. September 1957 hob die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau dieses Urteil wegen inzwischen eingetretener Verjährung der Strafverfolgung auf, nachdem der Kassationshof des Bundesgerichtes auf Nichtigkeitsbeschwerde hin am 24. Juni 1957 ein
BGE 86 IV 50 S. 51
erstes Erkenntnis der Rekurskommission aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen hatte.
Am 30. Juni 1959 wurde Müller, der sich inzwischen in Zug niedergelassen hatte, von der dortigen Militärpflichtersatzverwaltung aufgefordert, den für die Jahre 1954/55 immer noch geschuldeten Betrag von Fr. 276.-- innert fünf Tagen zu bezahlen. Da Müller trotz der ihm am 6. und 21. Juli 1959 zugestellten Mahnungen nichts leistete, wurde gegen ihn Strafanzeige wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes erstattet.
B.-
Das Polizeirichteramt des Kantons Zug lehnte mit Verfügung vom 17. Oktober 1959 die Anhandnahme der Anzeige ab, weil die Strafverfolgung verjährt sei und wegen des gleichen Deliktes nicht nochmals ein Strafverfahren eingeleitet werden könne.
Die Justizkommission des Kantons Zug bestätigte am 30. November 1959 diesen Entscheid.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Erkenntnis der Justizkommission sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Müller beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Nach Art. 1 Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 29. März 1901 betreffend die Ergänzung des Bundesgesetzes vom 28. Juni 1878 über den Militärpflichtersatz (ErgMStG) darf wegen Nichtbezahlung des nämlichen Steuerbetrages nur einmal Strafe verhängt werden. Die Bundesanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, dieses Verbot stehe einer erneuten strafrechtlichen Verfolgung des säumigen Ersatzpflichtigen dann nicht entgegen, wenn das frühere Strafverfahren zu einem Freispruch geführt habe oder aber aus irgendeinem Grund eingestellt worden
BGE 86 IV 50 S. 52
sei. Voraussetzung sei lediglich eine Wiederholung des Mahnverfahrens.
Wörtlich genommen wäre nach Art. 1 Abs. 6 ErgMStG unter solchen Umständen eine mehrfache strafrechtliche Verfolgung des Ersatzpflichtigen möglich. Das wurde schon bei der parlamentarischen Beratung festgestellt, dabei aber ausdrücklich bemerkt, dass der Gesetzestext in diesem Punkte ungenau sei und nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergebe (Sten. Bull. StR 1901, S. 110 Votum Python). In der Tat würde eine sich ausschliesslich auf den Wortlaut stützende Gesetzesauslegung zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass der Täter, der in einem ersten Verfahren bestraft wurde und sich dennoch nicht zur Erfüllung seiner Ersatzpflicht bewegen liess, trotz dieses erhöhten Verschuldens besser gestellt wäre, als der säumige Ersatzpflichtige, der im früheren Verfahren mangels Verschulden freigesprochen wurde. Dazu fällt entscheidend in Betracht, dass - stände Art. 1 Abs. 6 nicht im Gesetze - auf den Fall der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes der dem materiellen Strafrecht angehörende Grundsatz ne bis in idem (
BGE 56 I 77
, Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1947 i.S. Altherr) Anwendung fände, wonach ein Täter für ein und dieselbe Handlung nicht zweimal strafrechtlich verfolgt werden darf, und zwar auch dann nicht, wenn das erste Verfahren mit einem Freispruch endete oder wegen Verjährung usw. formell rechtskräftig eingestellt wurde (vgl. WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, S. 23 ff.). Dafür, dass der Gesetzgeber mit Art. 1 Abs. 6 ErgMStG die Stellung des militärischen Ersatzpflichtigen gegenüber diesem Grundsatz habe verschlechtern wollen, liegt nichts vor. Vielmehr ist diese Bestimmung schon nach der natürlichen Lesart als ausdrückliche Bestätigung der Unzulässigkeit erneuter Strafverfolgung zu verstehen, und ist sie - was sich zweifelsfrei aus den Materialien ergibt - auch von den eidgenössischen Räten in diesem Sinne verstanden worden (Sten. Bull. NatR 1901, S. 27 Votum Schumacher, S. 53 Votum Secrétan und
BGE 86 IV 50 S. 53
insbesondere StR 1901, S. 110 Votum Python, der unter anderem wörtlich folgendes ausführte: "Je considère notre première rédaction comme insuffisante, de même que la rédaction amendée et améliorée par le Conseil national. Je désirais faire cette simple observation afin qu'il en fût pris note au procès-verbal et que plus tard, le juge appelé à appliquer cette loi sût bien que dans la pensée des deux conseils on entendait reproduire ici la règle non bis in idem, valant non seulement pour celui qui aurait été condamné, mais pour celui qui aurait été libéré; il interdira non seulement une nouvelle condamnation, mais également toute poursuite en matière pénale").
Dass bei Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem auf den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes die Gefahr von Missbräuchen seitens renitenter Ersatzpflichtiger besteht, ist nicht zu verkennen. Das wurde jedoch vom Gesetzgeber um der Rechtssicherheit willen in Kauf genommen und berechtigt daher nicht zu einer andern Auslegung. Übrigens haben es die zuständigen Militärbehörden jedenfalls teilweise in der Hand, dieser Gefahr zu steuern, indem sie frühzeitig genug, aber auch nicht zu früh gegen den Ersatzpflichtigen vorgehen und sich insbesondere vor der endgültigen Durchführung des Mahnverfahrens und der Erstattung der Strafanzeige durch entsprechende Erhebungen vergewissern, ob die Säumnis eine schuldhafte sei oder auf Gründen beruhe, die der Pflichtige nicht zu vertreten habe. Veranlassen sie unbekümmert darum gegen den Säumigen ein Strafverfahren, dann nehmen sie das Risiko auf sich, dass der staatliche Strafanspruch vorzeitig erschöpft werde und der Ersatzpflichtige in einem Zeitpunkt, da seine Säumnis infolge Veränderung der persönlichen Verhältnisse möglicherweise eine schuldhafte sein wird, nicht mehr wird verfolgt werden können.
3.
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer wegen Nichtbezahlung des für 1954/55 geschuldeten Militärpflichtersatzes bereits in den Jahren 1956/57 strafrechtlich
BGE 86 IV 50 S. 54
verfolgt. Das Strafverfahren wurde damals durch rechtskräftigen Beschluss der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau eingestellt. Da die gegen Müller von der Militärpflichtersatzverwaltung des Kantons Zug erstattete Strafanzeige die Nichtbezahlung desselben "Steuerbetrages" betraf, wurde sie von der Vorinstanz mit Recht nicht an die Hand genommen.
Ist demnach die Beschwerde schon aus diesen Gründen abzuweisen, dann kann dahingestellt bleiben, ob das in Art. 91 der Vollziehungsverordnung vorgesehene Mahnverfahren wiederholt werden könne und ob die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes mit Ablauf der zweiten Mahnfrist abgeschlossen sei, die Verjährung somit von diesem Zeitpunkt an zu laufen beginne (
BGE 68 IV 144
) oder ob die Säumnis des Ersatzpflichtigen als Dauerdelikt anzusprechen sei und für den Beginn der Verjährung daher Art. 71 letzter Absatz StGB gelte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8da2b1d9-28c7-4cee-b34b-91fd05d88869 | Urteilskopf
103 Ib 303
49. Extrait de l'arrêt du 21 octobre 1977 en la cause Société anonyme S. contre Commission fédérale des banques | Regeste
Anlagefonds.
1.
Art. 43 Abs. 2 AFG
: Die Eidgenössische Bankenkommission kann die Fondsleitung oder Depotbank nicht nur, wenn der Fonds selber geschädigt ist oder gefährdet erscheint, sondern auch wenn nur die Rechte eines Teils der Anleger gefährdet erscheinen, zur Sicherheitsleistung verpflichten. Abgrenzung der Kompetenzen der Aufsichtsbehörde und des Zivilrichters (Erw. 3).
2. Es liegt im Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission, den Anlegern, die geschädigt wurden oder deren Rechte gefährdet erscheinen, eine Mitteilung über ihre rechtliche Lage zukommen zu lassen; sie kann die Anleger namentlich über die Möglichkeit unterrichten, einen gemeinsamen Beauftragten einzusetzen, um ihre Rechte vor dem Zivilrichter geltend zu machen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 103 Ib 303 S. 304
La société anonyme S. assume la direction du fonds de placement P.
X., qui dirige un bureau d'études économiques et financières dénommé B., est actionnaire majoritaire de la société S. En 1973, le secrétariat de la Commission fédérale des banques (CFB) a informé la société précitée et X. qu'il entreprenait une enquête sur les méthodes et les modalités de distribution des parts P. Il a exigé de X. qu'il fournisse certains renseignements (Cf.
ATF 99 Ib 415
ss).
A la suite de cette enquête, la CFB a constaté que, de décembre 1971 à novembre 1972, X. avait souscrit la quasi-totalité des parts émises par le fonds de placement P., puis les avait placées dans le public à un prix supérieur au prix d'émission.
Le 16 septembre 1974, la CFB retira à la société S. l'autorisation de gérer les fonds de placement P. et S. La société S. forma contre cette décision un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral admit au sens des considérants, par arrêt du 19 septembre 1975 (
ATF 101 Ib 422
ss). Le Tribunal a retenu que X. avait gravement violé ses obligations à l'égard de tous les acquéreurs de parts P. auxquels il avait réclamé le paiement d'un prix supérieur au prix d'émission, et que, n'ayant rien fait pour empêcher X. de commettre ces irrégularités, les administrateurs de S. avaient engagé la responsabilité de cette société. En raison de la gravité des irrégularités commises, le retrait de l'autorisation pouvait paraître justifié; il était cependant plus conforme à l'intérêt des porteurs de parts de prendre les mesures prévues à l'
art. 43 LFP
. Saisie à nouveau de la cause, la CFB se prononça le 2 septembre 1976. A la même date, la CFB prit également la décision suivante:
"1. S. est tenue, pour sauvegarder les droits des acquéreurs de parts P. ayant payé à B. un prix supérieur au prix d'émission officiel, de fournir des sûretés pour une somme de 2 millions de francs.
2. S. peut constituer ces sûretés sous forme d'espèces ou de papiers-valeurs
facilement réalisables à déposer auprès de la banque X., soit sous forme d'un cautionnement d'une banque cantonale ou d'une des grandes banques suisses, selon les exigences de l'article 8 alinéa 2 lettre b et alinéas 3 et 5 de l'Ordonnance d'exécution du 20 janvier 1967 sur les fonds de placement.
3. La Commission fédérale des banques, dès la constitution des sûretés, informera les acquéreurs de parts, de leurs droits en dommages-intérêts selon un projet de lettre en annexe."
BGE 103 Ib 303 S. 305
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société S. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Dans son acte de recours, S. ne dit pas clairement pourquoi la CFB ne serait pas fondée à formuler une demande de sûretés (voir les chiffres 1 et 2 du dispositif de la décision attaquée). Elle fait valoir que cette demande ne correspond à aucun risque à garantir, aucun porteur n'ayant présenté une réclamation quelconque à la suite du marché hors bourse, et qu'au surplus les réclamations éventuelles seraient couvertes par la consignation, en mains de S., de la somme de 900'000 fr. remise par X. en septembre 1976, ainsi que par les réserves dont elle dispose. S. a par la suite fourni une garantie sous la forme d'un cautionnement solidaire d'une banque pour le montant maximum de 2 millions de francs. Toutefois, cette garantie est conditionnelle, étant donnée "pour autant que le chiffre 1 du dispositif de la décision de la CFB ne soit pas annulé par le Tribunal fédéral". De manière implicite tout au moins, la recourante conteste ainsi à la CFB la compétence de l'obliger à fournir des sûretés pour ce montant de 2 millions de francs.
a) Lorsque les droits des porteurs de parts sont menacés, la société de direction - ou la banque dépositaire - peut être contrainte de fournir des sûretés. C'est là une compétence que le législateur a expressément conférée à la CFB (
art. 43 al. 2 LFP
). La recourante ne le conteste pas, mais elle a soutenu que la disposition précitée n'est pas applicable in casu. A son avis, l'obligation de fournir des sûretés ne pourrait être imposée à la direction du fonds que lorsque tous les porteurs de certificats sont lésés, soit lorsque le fonds lui-même a subi un dommage. En revanche, les sûretés ne sauraient être exigées si un dommage n'a été subi que par certains porteurs seulement.
Depuis l'entrée en vigueur de la loi, le Tribunal fédéral n'a eu l'occasion d'appliquer l'
art. 43 al. 2 LFP
que dans des cas où, pratiquement, les droits de l'ensemble des porteurs de parts étaient menacés; il n'a cependant jamais exclu la possibilité pour la CFB d'exiger des sûretés lorsque les droits d'une partie seulement des porteurs se trouvent en danger (
ATF 99 Ib 515
ss consid. 6,
ATF 96 I 81
ss consid. 3, 481 ss consid. 3;
BGE 103 Ib 303 S. 306
voir aussi les arrêts non publiés du 6 décembre 1974 dans la cause Montim Verwaltungsgesellschaft A.G., consid. 2, du 5 octobre 1973 dans la cause Bank Widemann & Co, A.G., consid. 4, et du 1er mars 1968 dans la cause Interfer Verwaltungsgesellschaft, consid. 6 non publié aux
ATF 94 I 77
ss). Pour sa part, la doctrine ne s'est pas prononcée nettement sur la question. KURT AMONN soutient que les sûretés exigées par la CFB n'ont vraiment un sens que si le gérant peut agir en réparation du dommage que tous les porteurs subissent; il n'expose cependant pas les raisons pour lesquelles la CFB ne pourrait pas exiger ces sûretés lorsque les droits d'une partie seulement des porteurs sont menacés (Die Aufgaben des Sachwalters nach dem Bundesgesetz über die Anlagefonds, Wirtschaft und Recht 22/1970, p. 64 n. 13). En revanche, PETER JÄGGI n'exclut nullement cette possibilité (La loi sur les fonds de placement, Jdt 1967 I, p. 241). Les autres auteurs n'ont pas évoqué la question (voir J.B. SCHUSTER, Anlagefondsgesetz, 2e éd., ad Art. 43 Abs. 2, p. 95 et 96; PETER FORSTMOSER, Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Berne 1972, p. 30; ANDREAS VON ALBERTINI, Grundlagenforschung zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, p. 190 et 191; URS SCHÄFER, Die öffentliche Aufsicht im Sinne des Anlagefondsgesetzes, thèse Zurich 1971, p. 105 ss; BRUNO GEIGER, Der zivilistische Schutz des Anlegers, thèse Zurich 1971, p. 167 ss; voir aussi FRANZ LUSSER, Die Haftungsverhältnisse bei Anlagefonds, thèse Fribourg 1964, p. 104 ss). Enfin, dans son Message, le Conseil fédéral n'a pas non plus pris position (voir FF 1965 III p. 336).
b) Il n'y a en réalité aucune raison d'interpréter de manière restrictive la disposition de l'
art. 43 al. 2 LFP
. On peut déjà, à cet égard, constater que le législateur donne à la CFB le pouvoir d'exiger des sûretés "si les droits des porteurs de parts sont menacés"; il ne dit pas qu'un tel pouvoir ne peut être exercé que lorsque les droits de tous les porteurs de parts sont en péril. Il en est d'ailleurs de même en ce qui concerne la disposition de l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance sur les fonds de placement étrangers, du 13 janvier 1971: les droits des porteurs de parts sont réputés menacés et des sûretés peuvent être exigées non seulement dans les trois cas mentionnés aux lettres a à c - où, pratiquement, ce sont les porteurs qui risquent d'être lésés -, mais aussi "lorsque les obligations conventionnelles,
BGE 103 Ib 303 S. 307
statutaires ou légales contractées envers les porteurs de parts ne sont pas respectées" (lettre d). Or, il est clair que ces obligations peuvent être violées au détriment d'une partie seulement des porteurs. Par ailleurs, d'après la jurisprudence, l'énumération des mesures prévues aux art. 43 al. 2 à 4 et 44 à 46 LFP n'est pas exhaustive (
ATF 95 I 583
consid. 3). Conformément au principe posé à l'
art. 43 al. 1 LFP
, la CFB doit rétablir l'ordre contractuel et légal et supprimer les irrégularités commises; en l'espèce, elle doit faciliter dans la mesure du possible la réparation du dommage que les agissements de X. ont pu causer à un certain nombre de porteurs de parts P. Certes, le fonds lui-même n'étant pas lésé, la CFB ne peut pas charger un gérant - ou un représentant de l'ensemble des porteurs - d'intenter action devant le juge civil (
ATF 100 II 60
ss consid. 3a). L'autorité de surveillance doit laisser à chaque porteur la liberté d'intenter une action civile en vue d'obtenir la réparation du préjudice subi, s'il s'estime en droit d'agir. Mais l'expérience montre que les porteurs isolés ne prennent pas volontiers le risque de mener un procès civil. Si l'on devait adopter l'interprétation restrictive de l'
art. 43 al. 2 LFP
que la recourante préconise, on interdirait toute intervention de l'autorité de surveillance aussi longtemps que le fonds lui-même n'est pas lésé. Il faudrait alors constater que la direction du fonds - ou la banque dépositaire - échapperait à ses responsabilités pratiquement dans la plupart des cas où les agissements illicites ou déloyaux de ses organes n'ont pas causé un dommage au fonds lui-même, mais à une partie des porteurs. Une telle solution aboutirait en fait à une protection déguisée des organes en faute; la loi serait détournée de son but et aurait un effet contraire à celui qui était recherché (voir, dans ce sens,
ATF 100 II 61
consid. 3a).
Il convient donc d'écarter l'interprétation restrictive de l'
art. 43 al. 2 LFP
. Lorsqu'elle constate que la loi ou le règlement ont été violés ou que d'autres irrégularités ont été commises, la CFB a le pouvoir et le devoir d'obliger la direction du fonds ou la banque dépositaire à fournir des sûretés non seulement lorsque le fonds lui-même est ou risque d'être lésé, mais aussi lorsque les droits d'une partie des porteurs de parts sont menacés.
c) Avant de prendre cette mesure administrative, l'autorité de surveillance procède à une enquête. Selon la jurisprudence,
BGE 103 Ib 303 S. 308
il suffit que les droits des porteurs paraissent menacés; il n'est donc pas nécessaire que la preuve stricte d'une atteinte à ces droits soit apportée (ATF
ATF 96 I 81
consid. 3). En l'espèce, le Tribunal fédéral a déjà constaté, dans son arrêt du 19 septembre 1975, que X. avait gravement violé ses obligations à l'égard de tous les acquéreurs de parts P. auxquels il avait réclamé le paiement d'un "prix d'émission" supérieur au prix d'émission officiel (
ATF 101 Ib 435
consid. 4c); de plus, le Tribunal fédéral a aussi retenu qu'en sa qualité d'organe, X. avait pu engager la responsabilité de la société S. en vertu des
art. 55 al. 1 CC
et 718 al. 3 CO (
ATF 101 Ib 436
consid. 5). C'est après avoir donné à la recourante, ainsi qu'à X., la possibilité de s'expliquer sur ces points et après avoir lui-même procédé à une étude détaillée des nombreuses pièces produites que le Tribunal fédéral est parvenu à ces constatations. Il ne saurait dès lors admettre la remarque de la recourante, selon laquelle la CFB, en revenant dans sa décision sur les prémisses de l'arrêt du 19 septembre 1975, aurait "fidèlement repris certaines allégations non conformes à la réalité, sur lesquelles le Tribunal fédéral lui-même a été induit en erreur".
Il est ainsi vraisemblable que les acquéreurs de parts P. pourront faire valoir contre la société S. un droit au remboursement des montants qu'ils ont payés en trop, au titre de "prix d'émission" de leurs parts. Cela suffit, en principe, pour justifier une demande de sûretés selon l'
art. 43 al. 2 LFP
. D'après la jurisprudence, il n'est pas besoin que les porteurs de parts aient annoncé des prétentions, ni même que le dommage soit déjà réalisé; un risque sérieux et concret suffit (
ATF 99 Ib 516
consid. 6a), ce qui est manifestement le cas en l'espèce et ce que la recourante ne conteste pas sérieusement. Il est clair qu'en cas d'ouverture d'action, le juge civil aura à se prononcer définitivement non seulement sur la nature juridique de cette action, mais aussi, dans chaque cas particulier, sur l'existence actuelle des prétentions que les porteurs de parts feraient valoir contre la recourante. En raison du temps relativement long qui s'est écoulé depuis le moment où X. a agi de manière illicite ou déloyale (de décembre 1971 à novembre 1972), le juge civil devra notamment examiner, dans chaque cas, si la prescription est acquise, pour autant que cette exception soit soulevée; c'est là une question de droit
BGE 103 Ib 303 S. 309
civil que ni la CFB, ni le Tribunal fédéral ne peuvent trancher dans une procédure administrative.
d) Sur la base des pièces qui avaient été produites dans la procédure ayant abouti à l'arrêt du 19 septembre 1975, la CFB a déterminé, pour chaque mois (de décembre 1971 à fin novembre 1972), d'une part, le prix officiel d'émission de la part P. (en tenant compte des chiffres qui avaient été officiellement indiqués par la banque dépositaire) et, d'autre part, les prix que les acquéreurs avaient dû payer à X. Elle a ainsi établi que ce dernier, de décembre 1971 à fin novembre 1972, avait encaissé des suppléments de prix pour un total de 2'114'363 fr. 50.
Certes, il paraît peu probable que la recourante soit finalement obligée de rembourser la totalité de ce montant, mais il est aujourd'hui pratiquement impossible de fixer un chiffre, même approximatif; on ne peut en effet savoir quels seront les porteurs qui ouvriront action devant le juge civil, ni dans quelle proportion leurs prétentions seront admises. En fixant à 2 millions de francs le montant des sûretés que la société S. doit fournir, l'autorité de surveillance a retenu un chiffre, probablement supérieur au total des sommes que la recourante devra payer, bien que légèrement inférieur au dommage causé par les agissements illicites de X. En considérant qu'il se justifiait d'aller jusqu'à la limite supérieure, la CFB n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation que la jurisprudence lui reconnaît en ce domaine (
ATF 99 Ib 517
consid. 6b et les arrêts cités).
Par ailleurs, c'est en vain que la société S. fait valoir que les droits des porteurs de parts seraient de toute façon garantis par les réserves dont elle dispose et par le montant de 900'000 fr. que X. a consigné en ses mains. En réalité, du seul bilan produit par la recourante, il ressort que S. avait, au 30 septembre 1975, un capital social de 1'375'000 fr., une réserve légale (en principe indisponible) de 225'282 fr. 85 et une réserve spéciale de 250'000 fr.; ses liquidités (soit le solde en compte courant dans les banques) se montaient à 646'482 fr. 36. Cela ne représente nullement une garantie suffisante du paiement effectif des sommes dues par la recourante. En outre, ni S., ni X. n'ont pris, à l'égard de la CFB et des porteurs de parts, l'engagement, formel et irrévocable, de tenir en réserve cette somme de 900'000 fr. jusqu'à la fin des procès
BGE 103 Ib 303 S. 310
civils. Les porteurs de parts n'ont donc pas l'assurance que leurs créances, une fois admises par le juge civil, seront intégralement payées. Même s'il n'est peut-être pas sérieux, le risque existe aussi que X. utilise sa position d'actionnaire largement majoritaire de S. pour diminuer les réserves et pour reprendre la libre disposition de la somme de 900'000 fr. qu'il avait remise à la recourante dans l'espoir de pouvoir conclure un arrangement avec la CFB.
e) Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se prononcer sur l'opportunité de la mesure que la CFB a prise en application de l'
art. 43 al. 2 LFP
(voir, dans ce sens, l'arrêt non publié du 5 octobre 1973 dans la cause Bank Widemann). La décision attaquée ne consacre pas une violation du droit fédéral, un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation, qui seuls pourraient justifier l'admission du recours en vertu de l'
art. 104 lettre a OJ
. Le présent recours doit dès lors être rejeté, en tant qu'il est dirigé contre les chiffres 1 et 2 du dispositif de la décision attaquée.
4.
La CFB a également pris la décision d'informer les acquéreurs de parts P. de leurs droits en dommages-intérêts. Elle a communiqué à la recourante le texte d'un projet de lettre, du 20 août 1976, auquel renvoie le chiffre 3 du dispositif de la décision déférée et qui fait ainsi partie de cette dernière. Le Tribunal fédéral peut dès lors se prononcer sur son contenu. Il le fera néanmoins en usant d'une certaine retenue. La rédaction d'une telle lettre fait en effet largement appel au pouvoir d'appréciation de la CFB. Il s'agit par ailleurs d'un "projet" qui, en tant que tel, paraît être appelé à subir encore quelques modifications.
a) Il convient tout d'abord d'examiner si la CFB peut adresser à certains porteurs de parts dont les droits sont lésés ou menacés une information sur la situation juridique et, notamment, sur la possibilité qui leur est offerte de confier à un mandataire commun le soin de faire valoir leurs droits devant le juge civil.
Certes, la mesure envisagée par la CFB n'est pas prévue expressément dans la loi, mais, d'après la jurisprudence, l'énumération des mesures prévues aux art. 43 al. 2 à 4 et 44 à 46 LFP n'est pas exhaustive (
ATF 95 I 583
consid. 3). En outre, aux termes de l'
art. 43 al. 1 LFP
, la CFB a le pouvoir, et le devoir, de prendre les mesures nécessaires au rétablissement
BGE 103 Ib 303 S. 311
de l'ordre légal et contractuel ainsi qu'à la suppression des irrégularités commises. Elle doit veiller à ce que les porteurs de parts puissent obtenir la réparation du préjudice qu'ils ont subi. Lorsque tous les porteurs sont lésés, la CFB peut charger un gérant - ou un mandataire commun - de mener le procès civil, à la place des porteurs (
ATF 100 II 60
ss consid. 3); en revanche, si les droits d'une partie seulement des porteurs sont lésés, il n'est pas possible de désigner un mandataire qui puisse se substituer aux porteurs. Mais il n'y a aucune raison d'interdire à la CFB d'offrir aux porteurs la possibilité de mener les procès civils contre la direction du fonds ou la banque dépositaire en leur donnant d'abord l'information nécessaire et, ensuite, la faculté d'agir ensemble devant le juge civil par l'intermédiaire d'un mandataire commun. Si l'autorité de surveillance ne pouvait pas prendre au moins cette mesure d'information, on devrait alors constater que, pratiquement dans tous les cas où un gérant ne peut pas être désigné (parce que le fonds lui-même n'est pas lésé), aucune action ne serait dirigée contre la direction ou la banque dépositaire. A cet égard, l'expérience tirée du cas présent est particulièrement significative: malgré la gravité des actes commis par X., aucun porteur ne semble avoir ouvert action contre la société S. Laisser les porteurs dans l'ignorance de leurs droits et les obliger à prendre l'initiative d'actions isolées, avec tous les risques que cela comporte, serait, en réalité, permettre à la direction du fonds et à la banque dépositaire d'échapper à leurs responsabilités. On aboutirait ainsi à une protection déguisée des organes en faute; la loi serait détournée de son but et aurait un effet contraire à celui qui était recherché (dans ce sens,
ATF 100 II 61
consid. 3a; voir aussi PETER FORSTMOSER, op.cit., p. 31).
La décision prise par la CFB, sous chiffre 3 du dispositif, n'est donc pas en soi contraire à la loi.
b) La recourante reproche à l'autorité de surveillance d'avoir, à l'avance, tranché une contestation de droit civil en informant les lésés qu'ils peuvent faire valoir des dommages-intérêts solidairement contre X. et la société S.; en outre, la Commission outrepasserait gravement ses compétences, car, pratiquement, elle conduirait elle-même un procès civil; enfin, en informant les porteurs de parts et en utilisant les pièces produites dans la procédure, elle violerait le devoir de discrétion
BGE 103 Ib 303 S. 312
que le Tribunal fédéral lui a imposé selon un arrêt du 21 septembre 1973 (
ATF 99 Ib 421
consid. 2c). Ces reproches ne sont pas fondés.
Il est clair que la CFB n'a pas tranché elle-même une contestation de droit civil. C'est au juge civil qu'il appartiendra, le cas échéant, de se prononcer définitivement sur les contestations éventuelles de la recourante. En outre, dans la lettre qu'elle se propose d'adresser aux porteurs lésés, la CFB précise qu'il "appartient à chaque acheteur concerné de décider librement s'il désire faire valoir ses droits à la restitution ou s'il préfère y renoncer". On ne saurait dès lors prétendre que la Commission se substitue aux porteurs pour mener à leur place le procès civil. Enfin, la recourante ne peut que s'en prendre à elle-même si l'autorité de surveillance se voit aujourd'hui contrainte d'adresser une lettre aux porteurs de parts P. qui ont pu être lésés par les agissements illicites de X. L'envoi de cette lettre serait inutile si S. avait exécuté son obligation légale d'information selon l'art. 15 al. 2 lettre f LFP.
c) La mesure prise par la CFB au chiffre 3 de la décision attaquée ne consacre ainsi pas une violation du droit fédéral, un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation au sens de l'
art. 104 lettre a OJ
. Le présent recours doit dès lors être rejeté sur ce point également.
Il appartiendra à la CFB d'examiner s'il ne conviendrait pas, dans l'intérêt des porteurs de parts, de revoir à certains égards le texte de la lettre qu'elle leur enverra sous sa responsabilité. On peut en effet se demander si une information plus précise sur la situation juridique ne serait pas souhaitable. Il est probable que la plupart des porteurs de parts ignorent les règles relatives à la répartition des compétences entre l'autorité de surveillance et le juge civil. De plus, le temps relativement long qui s'est écoulé depuis le moment où X. a agi de manière illicite peut également apparaître comme un élément d'appréciation de la situation, sur lequel l'attention des porteurs de parts devrait être attirée. L'objet et l'étendue de l'intervention de l'autorité de surveillance pourraient ainsi être explicités de manière plus claire, afin que soit exclue toute information susceptible d'être mal interprétée par les porteurs de parts.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8da7c2e5-ff9d-4569-8e62-15785ab10ae7 | Urteilskopf
126 IV 30
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Dezember 1999 i.S X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 13e und
Art. 23a ANAG
.
Die Missachtung einer fremdenpolizeilichen Verfügung betreffend Ausgrenzung oder Eingrenzung ist nur dann strafbar, wenn sich der Vollzug der Wegweisung des Ausländers als undurchführbar erweist. Massgebend sind insoweit die Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Klausel betreffend die erwiesene Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs statuiert den Vorrang der Ausschaffung vor der Bestrafung und schränkt das strafprozessuale Legalitätsprinzip ein (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 126 IV 30 S. 31
X. wurde mit Verfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 23. April 1996 das Betreten des Gebiets des Kantons Zürich verboten. Die Verfügung wurde ihm am 24. April 1996 ausgehändigt und erläutert. Sie ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Am 18. Juni 1996 und am 14. März 1997 hielt sich X. in Missachtung der ihm bekannten Ausgrenzungsverfügung in Zürich auf.
X. wurde am 29. Juli 1997 aus der Schweiz ausgeschafft.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 24. März 1998 in Bestätigung des Entscheids der Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. September 1997 der Widerhandlung im Sinne von Art. 23a i.V.m.
Art. 13e des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
schuldig und verurteilte ihn deshalb sowie wegen weiterer Straftaten (Hinderung einer Amtshandlung, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) im Sinne einer Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 19. November 1996, zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ficht einzig seine Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23a i.V.m.
Art. 13e ANAG
an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 13e ANAG
, eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Kraft seit 1. Februar 1995, kann die zuständige kantonale Behörde einem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und der die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, insbesondere zur Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels, die Auflage machen, ein ihm zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten (Abs. 1). Diese Massnahmen werden von der Behörde des Kantons angeordnet, der für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. Das Verbot, ein bestimmtes Gebiet zu betreten, kann auch von der Behörde des Kantons erlassen werden, in dem dieses Gebiet liegt (Abs. 2). Gegen die Anordnung dieser
BGE 126 IV 30 S. 32
Massnahmen kann bei einer kantonalen richterlichen Behörde Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (Abs. 3).
Art. 23a ANAG
bestimmt:
Wer Massnahmen nach Art. 13e nicht befolgt, wird mit Gefängnis bis zu
einem Jahr oder mit Haft bestraft, "falls sich erweist, dass der Vollzug
der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
undurchführbar ist" ("... s'il s'avère que l'exécution du renvoi ou de
l'expulsion est impossible pour des raisons juridiques ou matérielles";
"... ove risulti che l'allontanamento o l'espulsione è inattuabile per
motivi giuridici o effettivi").
a) Die Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung ist mithin nur strafbar, falls sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob insoweit die Verhältnisse zur Zeit der Tat oder aber die Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils massgebend sind.
aa) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, dass die Verhältnisse zur Zeit der Tat massgebend seien. Sie weicht damit ausdrücklich von einem Entscheid der I. Strafkammer des Zürcher Obergerichts vom 2. März 1998 ab, wonach die Verhältnisse zur Zeit des Urteils massgebend seien. Die Vorinstanz kann dieser Ansicht nicht folgen. Es widerspreche dem im Strafrecht geltenden Bestimmtheitsgebot im Sinne von
Art. 1 StGB
, wenn die Strafbarkeit eines Verhaltens von den an einem noch unbestimmten, in der Zukunft liegenden Zeitpunkt (Urteilsfällung) obwaltenden Verhältnissen abhänge. Die Qualifikation der Unmöglichkeit der Ausschaffung als objektive Strafbarkeitsbedingung durch die I. Strafkammer stehe dem nicht entgegen. Denn eine solche beschränke die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens aus Gründen der Praktikabilität. Damit sei aber der Zeitpunkt, da diese Voraussetzung vorzuliegen habe, noch nicht bestimmt. Zwar träten gewisse objektive Strafbarkeitsbedingungen, wie beispielsweise die Eröffnung des Konkurses beim Tatbestand von
Art. 163 StGB
, erst nach Vollendung des Tatbestands ein. Erst ab Konkurseröffnung werde das Verhalten des Schuldners strafbar. Dies habe aber weiter zur Folge, dass erst dann eine allfällige Strafuntersuchung eröffnet werden könne. Ein Wegfall dieser Bedingung im Verlauf des Verfahrens sei nicht denkbar. Davon zu unterscheiden seien die Prozessvoraussetzungen, bei deren Wegfall ein Prozesshindernis vorliege, worauf das Verfahren eingestellt werde, beispielsweise Rückzug des Strafantrags oder Tod
BGE 126 IV 30 S. 33
des Angeklagten. Massgebend seien demnach die Verhältnisse zur Zeit der Tat. Denn sogleich nach der Festnahme des Ausländers wegen Missachtung einer Ausgrenzungs- oder Eingrenzungsverfügung entscheide sich, ob fremdenpolizeiliche Haft gemäss
Art. 13a ANAG
angeordnet werden könne oder ob der Täter freizulassen sei, wonach das Strafverfahren gemäss
Art. 23a ANAG
zu eröffnen sei. Die Eröffnung eines Strafverfahrens, ohne dass feststünde, dass überhaupt eine strafbare Handlung vorliege, würde dem Legalitätsprinzip im Sinne von
Art. 1 StGB
widersprechen. Überdies genügte die Umschreibung der objektiven Strafbarkeitsvoraussetzung (Unmöglichkeit der Ausschaffung) als einer noch in der Zukunft festzustellenden Tatsache dem strengen Anklageprinzip nicht.
bb) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, massgebend seien die Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils. Eine Bestrafung wegen Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung falle ausser Betracht, sobald eine Ausschaffung möglich sei, und somit erst recht dann, wenn die Ausschaffung bereits stattgefunden habe. Da er am 29. Juli 1997 nach Ghana ausgeschafft worden sei, könne er nicht mehr wegen der ihm zur Last gelegten mehrfachen Missachtung der Ausgrenzungsverfügung bestraft werden. Dass bei dieser Betrachtungsweise die Bestrafung auch von Umständen abhänge, die im Zeitpunkt der Tat noch nicht vorlagen, sei nichts Besonderes und widerspreche entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht dem Legalitätsprinzip gemäss
Art. 1 StGB
. Objektive Strafbarkeitsbedingungen - und als solche sei die Unmöglichkeit der Ausschaffung im Sinne von
Art. 23a ANAG
zu qualifizieren - träten oft erst mehr oder weniger lange Zeit nach Erfüllung des Straftatbestands ein, so gerade die von der Vorinstanz erwähnte Konkurseröffnung bei den Konkursdelikten im Sinne von
Art. 163 ff. StGB
. Wohl dürfe eine Strafuntersuchung grundsätzlich erst nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung eröffnet werden. Das bedeute aber nicht, dass in Bezug auf die Strafbarkeitsbedingung der Unmöglichkeit der Ausschaffung die Verhältnisse zur Zeit der Tat massgebend seien. Vorliegend sei ganz einfach die Strafuntersuchung allenfalls zu früh angehoben worden, nämlich als man noch nicht gewusst habe, ob der Beschwerdeführer nicht doch ausgeschafft werden könnte. Abgesehen davon würden in der Praxis sehr oft Strafverfahren eröffnet, ohne dass bereits feststünde, ob überhaupt eine strafbare Handlung vorliege. Dies abzuklären sei vielmehr gerade Aufgabe der Strafuntersuchung.
b) Das Bundesgericht hat die hier streitige Frage inzwischen durch Urteil vom 14. Oktober 1998 entschieden. Gemäss
BGE 124 IV 280
BGE 126 IV 30 S. 34
sind nicht die Verhältnisse zur Zeit der Tat massgebend, sondern diejenigen im Zeitpunkt des Urteils. Ob ein Ausländer ausgeschafft werden kann, steht im Zeitpunkt, in dem er eine Auflage gemäss
Art. 13e ANAG
(betreffend Ein- oder Ausgrenzung) missachtet, häufig noch nicht fest. Solange unklar ist, ob der Ausländer ausgeschafft werden kann, kommt grundsätzlich die Vorbereitungshaft im Sinne von
Art. 13a lit. b ANAG
bzw. die Ausschaffungshaft gemäss
Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG
in Betracht und ist jedenfalls eine Bestrafung wegen Missachtung der Ein- bzw. Ausgrenzungsverfügung ausgeschlossen. Wenn im Sinne des Gesetzes und der diesbezüglichen Rechtsprechung (s. etwa
BGE 122 II 148
E. 3 S. 152 f.) "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist", fallen einerseits die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft, welche ja die Sicherstellung der Ausschaffung bezwecken, ausser Betracht (s.
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
) und ist andererseits eine Bestrafung wegen Missachtung einer Ausgrenzungs- bzw. Eingrenzungsverfügung zulässig. Wenn der Ausländer aus der Schweiz ausgeschafft werden kann, dann ist es aus der Sicht des Gesetzgebers nicht opportun, vorerst noch eine Freiheitsstrafe wegen Missachtung einer Ausgrenzungs- bzw. Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a i.V.m.
Art. 13e ANAG
auszusprechen und allenfalls zu vollziehen. Kann der Ausländer aber nicht ausgeschafft werden, so soll er wegen der Missachtung der Ausgrenzungs- oder Eingrenzungsverfügung bestraft werden, womit auch erreicht werden kann, dass er sich in der Zukunft an solche Auflagen hält. Die Strafe ist damit insoweit subsidiär gegenüber den fremdenpolizeilichen Massnahmen der Ausschaffung sowie der diese sicherstellenden Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. In Anbetracht des sich aus dem Gesetz ergebenden Vorrangs der Ausschaffung vor einer Bestrafung muss der Strafrichter bei der Beurteilung der Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung auf die (ihm bekannten) Verhältnisse zur Zeit des Urteils abstellen (s. zum Ganzen
BGE 124 IV 280
E. 2b S. 282 f.).
Daran ist festzuhalten. Massgebend sind mithin die Verhältnisse zur Zeit des Urteils. Ist in diesem Zeitpunkt die Ausschaffung möglich, so fällt eine Bestrafung ausser Betracht. Eine Bestrafung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung ist damit auch dann ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte, wie vorliegend, im Zeitpunkt des Urteils bereits ausgeschafft worden ist.
Art. 23a ANAG
bringt in Bezug auf die darin geregelte Straftat der
BGE 126 IV 30 S. 35
Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung den Grundsatz zum Ausdruck, dass die Ausschaffung Vorrang vor einer Bestrafung hat (s. zum Verhältnis zwischen Strafverfahren und Ausschaffung allgemein TRECHSEL, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, AJP 1994 S. 43 ff., 56 ff., u.a. mit Hinweis auf §§ 154b Abs. 3 und 456a Abs. 1 dt.StPO, wonach von der Erhebung der öffentlichen Klage bzw. von der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe etc. abgesehen werden kann, wenn der Beschuldigte bzw. der Verurteilte aus dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgewiesen wird).
Wohl hängt bei dieser Betrachtungsweise die Strafbarkeit der Missachtung von Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügungen resp. die Bestrafung des Beschuldigten auch von Umständen ab, die im Zeitpunkt der Tat noch nicht vorliegen. Dies ist indessen nichts Aussergewöhnliches und steht entgegen der Auffassung der Vorinstanz insbesondere auch nicht im Widerspruch zum Legalitätsprinzip im Sinne von
Art. 1 StGB
. Die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens bzw. die Bestrafung des Beschuldigten hängt in vielfacher Hinsicht von Umständen ab, die, wie etwa manche objektive Strafbarkeitsbedingung und Prozessvoraussetzung, erst mehr oder weniger lange Zeit nach der Tat allenfalls eintreten.
2.
Sowohl die Vorinstanz wie auch der Beschwerdeführer gehen offenbar davon aus, dass die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung im Sinne von
Art. 23a ANAG
, d.h. die Unmöglichkeit der Ausschaffung, eine objektive Strafbarkeitsbedingung sei. Gemäss einer Bemerkung in
BGE 124 IV 280
E. 2b S. 283 ist die in
Art. 23a ANAG
vorausgesetzte erwiesene Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs (entgegen der Meinung der beschwerdeführenden Staatsanwaltschaft in jenem Verfahren) nicht eine persönliche Sondereigenschaft des Täters, die im Zeitpunkt der Tat vorliegen muss, sondern eine objektive Strafbarkeitsbedingung oder allenfalls eine Prozessvoraussetzung aus Opportunitätsgründen, die zur Zeit der Urteilsfällung erfüllt sein muss.
a) Die rechtliche Einordnung der in
Art. 23a ANAG
vorausgesetzten erwiesenen Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist schwierig. Sollte es sich dabei um eine objektive Strafbarkeitsbedingung oder allenfalls um eine Prozessvoraussetzung handeln, dann müsste sie nicht nur im Zeitpunkt des Urteils, sondern auch bereits zur Zeit der Eröffnung des Strafverfahrens vorliegen. Denn grundsätzlich kann ein Strafverfahren erst dann eröffnet werden, wenn zum einen die Prozessvoraussetzungen und zum andern
BGE 126 IV 30 S. 36
allfällige objektive Strafbarkeitsbedingungen erfüllt sind. Im Zeitpunkt der Anhaltung eines Ausländers wegen Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung ist aber oft noch unklar, ob der Ausländer ausgeschafft werden kann, und die insoweit relevanten Verhältnisse können sich im weiteren Verlauf der Zeit, unter Umständen mehrfach, ändern.
b) Die Frage nach der Rechtsnatur der in
Art. 23a ANAG
vorausgesetzten Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs musste in
BGE 124 IV 280
nicht abschliessend entschieden werden. Denn die von der beschwerdeführenden Staatsanwaltschaft in jenem Verfahren angestrebte Verurteilung des Beschuldigten fiel ausser Betracht, da entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft nicht die Verhältnisse zur Zeit der Tat, sondern diejenigen im Zeitpunkt des Urteils massgebend sind und in diesem Zeitpunkt die Ausschaffung möglich war. Unter diesen Umständen musste der Kassationshof nicht darüber befinden, ob die Vorinstanz in jenem Verfahren den Beschuldigten zu Recht freigesprochen hatte oder ob sie richtigerweise hätte das Verfahren einstellen bzw. auf die Anklage nicht eintreten sollen.
Die Frage nach der Rechtsnatur der in
Art. 23a ANAG
vorausgesetzten Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs muss vorliegend entschieden werden, da es u.a. von ihrer Beantwortung abhängt, ob die Vorinstanz im neuen Verfahren, nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts, ein Sachurteil (Freispruch) oder aber einen Prozessentscheid (Verfahrenseinstellung, Nichteintreten auf die Anklage etc.) ausfällen muss.
c) Wer Massnahmen nach
Art. 13e ANAG
nicht befolgt, wird gemäss
Art. 23a ANAG
bestraft, "falls sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist". Die damit für die Strafbarkeit vorausgesetzte Unmöglichkeit der Ausschaffung erscheint in Anbetracht des Gesetzeswortlauts formal betrachtet als eine objektive Strafbarkeitsbedingung. Sie kann aber bei näherer Prüfung nicht als eine solche qualifiziert werden.
Objektive Strafbarkeitsbedingungen schränken die Strafbarkeit eines bestimmten tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens durch das Erfordernis weiterer Umstände ein, die nicht von der Schuld des Täters erfasst sein müssen. Regelmässig handelt es sich um eine Störung der Rechtsordnung, einen Schaden bzw. einen "Erfolg" im untechnischen Sinne, der als ein irgendwie mit der Tat zusammenhängender Umstand hinzutreten muss, damit die Tat strafbar ist (s. zum Ganzen STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht
BGE 126 IV 30 S. 37
Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 8 N. 27 ff.; PIERLUIGI SCHAAD, Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1964, S. 19 ff.). Die in
Art. 23a ANAG
vorausgesetzte Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs schränkt nicht in diesem Sinne durch das Erfordernis einer zusätzlichen Störung der Rechtsordnung die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens als solches ein. Durch die fragliche Klausel bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass auf eine Bestrafung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung verzichtet werden soll, wenn der Täter ausgeschafft werden kann. Die Klausel statuiert in Bezug auf diese eine Straftat der Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung den Vorrang der Ausschaffung vor der Bestrafung und schränkt insoweit das strafprozessuale Legalitätsprinzip ein. Kann der Ausländer ausgeschafft werden, ist auf eine Bestrafung bzw. überhaupt auf eine Strafverfolgung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung mangels eines staatlichen Verfolgungsinteresses zu verzichten. Dasselbe gilt erst recht dann, wenn der Ausländer bereits ausgeschafft worden ist. Die fragliche Klausel umschreibt damit nicht eine objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern sie enthält eine Bestimmung, welche, ähnlich wie verschiedene Bestimmungen des Strafgesetzbuches (Art. 66bis, 187 Ziff. 3, 188 Ziff. 2, 192 Abs. 2, 193 Abs. 2 StGB), das strafprozessuale Legalitätsprinzip einschränkt.
Daher ist ein Strafverfahren wegen Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung, nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts, durch Prozessentscheid abzuschliessen, wenn sich erweist, dass der Ausländer ausgeschafft werden kann, oder wenn der Ausländer, wie im vorliegenden Fall, tatsächlich ausgeschafft worden ist.
d) Unabhängig von der rechtlichen Qualifikation der in Art. 23a und auch in
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
(betreffend Beendigung der fremdenpolizeilichen Haft) enthaltenen Klausel ergeben sich aus ihr allerdings zahlreiche Schwierigkeiten u.a. deshalb, weil häufig lange Zeit unklar bleibt, ob der Ausländer in absehbarer Zukunft ausgeschafft werden kann oder nicht, und weil sich die insoweit relevanten tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Lauf der Zeit, unter Umständen mehrmals, ändern können, was der Gesetzgeber offenbar nicht ausreichend bedacht hat (s. dazu auch PHILIPPE WEISSENBERGER, ZBJV 134/1998 S. 789 ff.; JENNY, ZBJV 135/1999 S. 648 f.).
3.
(Kostenfolgen) | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8da920fa-983d-4b64-a695-13887234c51a | Urteilskopf
135 II 274
28. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino contro A. SA (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_673/2008 del 9 febbraio 2009 | Regeste
Art. 137 und 138 DBG
; Quellensteuer; Rückerstattung durch die Veranlagungsbehörde zu viel bezahlter Steuern; Frist für den Rückerstattungsantrag.
Aus
Art. 137 Abs. 1 DBG
, der den Anspruch auf eine Verfügung über Bestand oder Umfang der Steuerpflicht befristet, kann nicht geschlossen werden, dass dann, wenn eine solche Verfügung nicht ergeht, mit Ablauf der Frist der Steuerabzug an der Quelle in Rechtskraft erwachsen würde. Nach Ablauf dieser Frist kann folglich nicht nur die Veranlagungsbehörde eine allfällige Nachzahlung im Sinne von
Art. 138 Abs. 1 DBG
verlangen, sondern kann auch der Schuldner der steuerbaren Leistung die Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern fordern (E. 2-6). | Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 135 II 274 S. 275
Cittadino italiano titolare di un permesso di dimora, B. ha lavorato nel 2005 come venditore per la A. SA. Dal suo salario lordo quest'ultima ha trattenuto l'imposta alla fonte in base ad un'aliquota del 16,311 %, riversando poi il relativo importo alle competenti autorità fiscali.
Il 25 luglio 2006 la A. SA ha segnalato all'Ufficio cantonale delle imposte alla fonte che il tasso doveva in realtà essere del 13,70 % ed ha perciò chiesto la restituzione della somma versata in eccesso. L'istanza è tuttavia stata respinta. Con decisione del 24 ottobre 2006 l'autorità di tassazione ha poi confermato tale pronuncia anche su reclamo. A suo giudizio gli interessati avrebbero potuto chiedere una decisione sull'estensione dell'assoggettamento soltanto entro la fine di marzo del 2006, mentre dopo la scadenza di questo termine di perenzione una modifica della tassazione avrebbe potuto intervenire soltanto in presenza di motivi di revisione, in concreto non dati.
Contro la decisione su reclamo, la A. SA è insorta dinanzi alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello che, con sentenza dell'11 agosto 2008, ha invece accolto il ricorso e rinviato gli atti per nuova decisione all'Ufficio delle imposte alla fonte. In sostanza la Corte cantonale ha ritenuto che in assenza di una decisione formale la tassazione alla fonte non era ancora cresciuta in giudicato e che l'importo versato in eccesso poteva e doveva quindi venir restituito.
Il 15 settembre 2008 la Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino ha presentato un ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale con cui ha chiesto di annullare la sentenza della Camera di diritto tributario e di confermare la decisione su reclamo.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
BGE 135 II 274 S. 276
Dai considerandi:
2.
2.1
I lavoratori stranieri che non beneficiano di un permesso di domicilio della polizia degli stranieri, ma hanno comunque domicilio o dimora fiscale in Svizzera, sono assoggettati per il loro reddito da attività lucrativa dipendente ad una ritenuta d'imposta alla fonte (art. 83 segg. LIFD [RS 642.11]; art. 32 segg. LAID [RS 642.14]; art. 104 segg. della legge tributaria del Cantone Ticino del 21 giugno 1994 [LT; RL/TI 10.2.1.1]). In concreto, la controversia non verte sull'assoggettamento all'imposta alla fonte in quanto tale e nemmeno sull'ammontare che la debitrice dell'imposta avrebbe di per sé dovuto trattenere. Anche la ricorrente riconosce infatti che l'opponente, per errore, ha operato una ritenuta fiscale più importante di quanto necessario. La questione è unicamente quella di sapere se l'importo di fr. 2'940.- pagato in eccesso debba ora essere o meno restituito alla datrice di lavoro.
2.2
Per la verità, accanto a questa questione di fondo, la ricorrente contesta pure che l'opponente fosse legittimata a ricorrere dinanzi alla Camera di diritto tributario. La censura, da trattare per sua natura a titolo preliminare, è comunque infondata. In effetti, al di là che la Corte cantonale ha basato l'obbligo di restituzione non sugli
art. 147 LIFD
e 51 LAID, bensì sugli
art. 138 cpv. 2 LIFD
e 211 cpv. 2 LT, in materia di imposte alla fonte la legittimazione a prevalersi dei rimedi di diritto va di principio riconosciuta non solo al contribuente, ma anche al debitore della prestazione imponibile (sentenza 2A.23/2007 del 19 febbraio 2008 consid. 2.4, in RDAF 2009 II pag. 1; ANDREA PEDROLI, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 2 ad
art. 139 LIFD
; HUGO CASANOVA, in idem, n. 17 ad
art. 140 LIFD
; ZIGERLIG/JUD, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2
a
ed. 2008, n. 2 ad
art. 139 LIFD
; ULRICH CAVELTI, in idem, n. 5 ad
art. 140 LIFD
). Nel caso di specie, l'opponente aveva del resto un evidente interesse all'annullamento della decisione su reclamo. Essa può infatti venir astretta a restituire al proprio dipendente l'importo trattenuto in eccesso e ciò tanto in base al diritto privato (cfr. sentenza 4P.81/2006 del 30 maggio 2006 consid. 3) quanto in base a quello pubblico (
art. 138 cpv. 2 LIFD
).
3.
3.1
Secondo un principio generale, le devoluzioni fatte in ragione di motivi che poi non si avverano, che in realtà non sussistono o che
BGE 135 II 274 S. 277
in seguito vengono a cadere devono essere restituite, a meno che la legge preveda il contrario. Codificata all'
art. 62 cpv. 2 CO
per il diritto privato, questa regola vale anche nell'ambito del diritto pubblico (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5
a
ed. 2006, n. 760; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, n. 32 B I pag. 93). Nel diritto tributario, essa implica che le imposte non dovute devono sostanzialmente essere restituite (sentenza 2A.320/2002 / 2A.326/2002 del 2 giugno 2003 consid. 3.2, in ASA 74 pag. 666). La restituzione di prestazioni effettuate sulla base di una decisione formalmente cresciuta in giudicato è però possibile soltanto qualora vi sia un motivo per ritornare su tale decisione (RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., n. 32 B II pag. 93).
3.2
In questo senso, gli
art. 168 LIFD
e 247 LT sanciscono che il contribuente può chiedere la restituzione di un'imposta non dovuta o dovuta solo in parte e pagata per errore. Queste disposizioni si riferiscono tuttavia soltanto alla percezione dell'imposta, mentre non permettono di correggere errori insiti nella tassazione in quanto tale. Il diritto alla restituzione è quindi dato unicamente per le imposte pagate che oltrepassano quelle dovute in base alla decisione di tassazione cresciuta in giudicato; esso sussiste anche nel caso in cui la riscossione dell'imposta non è stata condotta attenendosi alla tassazione definitiva (sentenza 2A.294/1998 del 2 novembre 1998 consid. 5, in ASA 70 pag. 755).
3.3
Il sistema di imposizione alla fonte si differenzia in maniera marcata da quello delle imposte ordinarie sul reddito e sulla sostanza. Quest'ultimo si basa infatti su una procedura di tassazione mista, mentre il primo si fonda sul principio dell'autotassazione. La procedura in materia di imposte alla fonte deve tener conto in maniera conseguente di questa particolarità e, per ragioni di praticabilità, richiede soluzioni facili e schematiche (sentenza 2A.23/2007 del 19 febbraio 2008 consid. 4, in RDAF 2009 II pag. 1; sentenza 2P.145/1999 / 2A.216/1999 del 31 gennaio 2000 consid. 3b/aa in fine, in RDAT 2000 II n. 21t pag. 450; cfr. anche
DTF 124 I 247
consid. 6). Alla restituzione di imposte alla fonte non sono perciò applicabili gli
art. 168 LIFD
e 247 LT, bensì gli
art. 137 e 138 LIFD
rispettivamente gli art. 210 e 211 LT.
4.
4.1
Sotto il titolo marginale "Decisione", l'
art. 137 LIFD
stabilisce che in caso di contestazione sulla ritenuta d'imposta, il
BGE 135 II 274 S. 278
contribuente o il debitore della prestazione imponibile può esigere dall'autorità di tassazione, sino alla fine del mese di marzo dell'anno che segue la scadenza della prestazione, una decisione in merito all'esistenza e all'estensione dell'assoggettamento (cpv. 1); il debitore della prestazione imponibile è tenuto ad operare la trattenuta sino a quando la decisione è cresciuta in giudicato (cpv. 2). L'
art. 138 LIFD
è invece intitolato "Pagamento degli arretrati e restituzione". Esso prevede che se il debitore della prestazione imponibile non ha operato oppure ha operato solo in parte la ritenuta d'imposta, l'autorità di tassazione lo obbliga a versare l'imposta non trattenuta. Rimane salvo il regresso del debitore nei confronti del contribuente (cpv. 1). La norma dispone inoltre che se ha operato una trattenuta troppo elevata, il debitore della prestazione imponibile deve restituire la differenza al contribuente (cpv. 2).
4.2
La portata di queste disposizioni ed il loro reciproco rapporto danno adito a discussioni, tant'è che l'Ufficio delle imposte alla fonte nella sua decisione di rifiuto si è fondato principalmente sugli
art. 137 LIFD
e 210 LT, mentre la Camera di diritto tributario, nella propria sentenza di senso opposto, si è basata sugli
art. 138 LIFD
e 211 LT. Le difficoltà d'interpretazione sono in primo luogo riconducibili al fatto che la limitazione temporale dell'
art. 137 cpv. 1 LIFD
e dell'art. 210 cpv. 1 LT non era prevista nel disegno di legge originale (cfr. Messaggio del 25 maggio 1983 sull'armonizzazione fiscale, FF 1983 III 1, in part. pag. 134 e 263 ad art. 144 D-LIFD). Detto limite è stato proposto dalla Commissione del Consiglio nazionale, che l'ha ritenuto necessario poiché i contribuenti assoggettati all'imposta alla fonte non hanno domicilio fiscale in Svizzera o cambiano spesso luogo di residenza (cfr. BU 1988 CN 70 ad art. 144 D-LIFD). La norma divenuta l'
art. 138 LIFD
(art. 145 D-LIFD) e quella corrispondente all'attuale
art. 49 cpv. 2 LAID
(art. 53 cpv. 2 D-LAID) sono per contro state adottate senza adeguamenti. Considerato che i verbali dei lavori parlamentari non spiegano le ragioni di questa modifica soltanto parziale, la valenza del termine dell'
art. 137 cpv. 1 LIFD
è rimasta fino ad ora controversa. Occorre quindi esaminare le conseguenze derivanti dalla decorrenza di tale termine, differenziando l'esame tra i casi in cui è stata emanata una decisione ai sensi degli
art. 137 cpv. 1 LIFD
e 210 cpv. 1 LT e quelli in cui, come in concreto, non vi è stato alcun atto formale di questo genere.
BGE 135 II 274 S. 279
5.
5.1
Qualora il rilascio di una decisione giusta gli
art. 137 cpv. 1 LIFD
e 210 cpv. 1 LT sia stato chiesto tempestivamente, la relativa pronuncia, se non impugnata, cresce in giudicato. Tale decisione può riguardare sia l'esistenza che l'estensione dell'assoggettamento ("Bestand und Umfang"; "le principe même ou le montant"), come ad esempio la questione di sapere se un'imposta percepita alla fonte in base al diritto interno è legittima anche dal profilo di un accordo di doppia imposizione (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, n. 2 ad
art. 137 LIFD
; PEDROLI, op. cit., n. 4 ad
art. 137 LIFD
). Considerato l'effetto di cosa giudicata, le questioni che vengono regolate nella decisione possono in ogni caso venir successivamente riesaminate soltanto se sono adempiuti i presupposti che giustificano una revisione ai sensi degli art. 147 segg. LIFD e 232 segg. LT, rispettivamente un recupero d'imposta giusta gli art. 151 segg. LIFD e 236 segg. LT (PEDROLI, op. cit., n. 8 ad
art. 137 LIFD
; ZIGERLIG/JUD, op. cit., n. 4 ad
art. 137 LIFD
).
5.2
Gli effetti nel caso in cui il contribuente o il debitore della prestazione imponibile abbiano omesso di chiedere l'emanazione di una decisione entro il termine prestabilito sono per contro più dibattuti.
5.2.1
Considerata la limitazione temporale del diritto di richiedere una decisione impugnabile, una parte della dottrina sostiene che alla scadenza di tale limite la ritenuta d'imposta alla fonte operata dal debitore della prestazione imponibile diverrebbe "definitiva" come se fosse stata resa una pronuncia cresciuta in giudicato (ZIGERLIG/JUD, op. cit., n. 4 ad
art. 137 LIFD
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, n. 3 ad
art. 137 LIFD
). Una simile tassazione cresciuta in giudicato potrebbe di conseguenza venir rimessa in discussione soltanto mediante una procedura di revisione o di recupero d'imposta (ZIGERLIG/JUD, loc. cit.; RICHNER/FREI/KAUFMANN, loc. cit.). Tuttavia, qualora la trattenuta dell'imposta alla fonte si rivelasse insufficiente, con una cosiddetta decisione di pagamento degli arretrati ai sensi dell'
art. 138 cpv. 1 LIFD
l'autorità fiscale potrebbe comunque chiedere il versamento dell'importo mancante anche dopo la scadenza del termine ed indipendentemente dalla realizzazione delle condizioni stabilite dagli art. 151 segg. LIFD (ZIGERLIG/JUD, op. cit., n. 1 ad
art. 138 LIFD
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, op. cit., n. 3 ad
art. 137 LIFD
; nello stesso senso, cfr. anche AGNER/JUNG/STEINMANN, op. cit., ad
art. 138 LIFD
, i quali
BGE 135 II 274 S. 280
rilevano che il diritto federale non disciplina in che forma ed entro quali termini le autorità fiscali devono chiedere il pagamento degli arretrati; cfr. pure ZIGERLIG/RUFENER, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2
a
ed. 2002, n. 4 ad
art. 49 LAID
).
5.2.2
Dal momento che in caso di insufficiente prelievo alla fonte il fisco disporrebbe di una simile possibilità agevolata di recupero dell'imposta dovuta, ad alcuni autori pare conseguente ammettere che, qualora il prelievo fosse invece eccessivo, il contribuente, fondandosi sull'
art. 138 cpv. 2 LIFD
rispettivamente sull'art. 211 cpv. 2 LT, potrebbe a sua volta beneficiare di condizioni di restituzione agevolate. Questa opportunità offerta al contribuente costituirebbe una procedura speciale di revisione, necessaria per ragioni di equità (PEDROLI, op. cit., n. 12 seg. ad
art. 137 LIFD
; nello stesso senso: KÜHNI/LACHENMEIER, in Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, vol. 2, 2
a
ed., 2004, n. 2 ad § 136 StG/AG; anche ZIGERLIG/JUD, op. cit., n. 4 ad
art. 137 LIFD
] non si esprimono unilateralmente a favore del fisco, rilevando che in determinati casi in cui la dichiarazione spontanea si avvera a posteriori errata dev'essere possibile rivedere l'entità del prelievo alla fonte). Essa si imporrebbe in quanto la persona tassata alla fonte, nella relativa procedura di imposizione, è rappresentata dal debitore della prestazione imponibile e non dispone quindi di informazioni sufficienti per tutelare i propri diritti (PEDROLI, op. cit., n. 13 ad
art. 137 LIFD
; KÜHNI/LACHENMEIER, op. cit., n. 2 ad § 136 StG/AG). Sarebbe inoltre quantomeno dubbio che una trattenuta d'imposta alla fonte, dopo la scadenza del termine dell'
art. 137 cpv. 1 LIFD
(o dell'art. 210 cpv. 1 LT), cresca automaticamente in giudicato. In ogni caso, se non è stata emessa alcuna decisione, nulla impedirebbe che il debitore della prestazione imponibile venga comunque obbligato a restituire al contribuente la somma trattenuta in eccesso (PEDROLI, op. cit., n. 14 ad
art. 137 LIFD
).
5.3
Senso e scopo dell'istituto della decisione è di disciplinare in maniera vincolante un rapporto giuridico (FRITZ GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982 pagg. 149 seg.). Con riferimento alla fattispecie, ci si può tuttavia chiedere se in talune situazioni i medesimi effetti non debbano venir riconosciuti indipendentemente dalla pronuncia di una decisione e quindi, ad esempio, se un obbligo fiscale determinato dal relativo debitore
BGE 135 II 274 S. 281
possa, dopo un certo lasso di tempo, crescere automaticamente in giudicato e divenire inoppugnabile.
5.3.1
Orbene, come il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare, di principio l'autotassazione non rappresenta una sorta di decisione per sé stessi poiché né il contribuente né il debitore della prestazione imponibile hanno la potestà di emanare decisioni (sentenza 2A.320/2002 / 2A.326/2002 del 2 giugno 2003 consid. 3.4.3.4, in ASA 74 pag. 666).
La validità di questa regola è tra l'altro dimostrata dall'esame dei regimi di tassazione spontanea esistenti sul piano federale. In caso di contestazione sull'imposizione, negli stessi è infatti sempre prevista la competenza decisionale dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (cfr. l'art. 38 della legge federale del 27 giugno 1973 sulle tasse di bollo [LTB; RS 641.10], l'art. 63 della legge federale del 2 settembre 1999 concernente l'imposta sul valore aggiunto [LIVA; RS 641.20] e l'art. 41 della legge federale del 13 ottobre 1965 sull'imposta preventiva [LIP; RS 642.21]). Inoltre è solo sulla base di una decisione cresciuta in giudicato che la pretesa fiscale cresce anch'essa in giudicato e che l'autorità tributaria dispone di un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione (HANS-PETER HOCHREUTENER, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2005, n. 10 segg. ad
art. 41 LIP
). L'art. 8 cpv. 1 dell'ordinanza del 3 dicembre 1973 concernente le tasse di bollo (OTB; RS 641.101) e l'art. 12 cpv. 1 dell'ordinanza del 19 dicembre 1966 di esecuzione della legge federale sull'imposta preventiva (OIPrev; RS 642.211) sanciscono poi espressamente che nella misura in cui non sono stati determinati con una decisione dell'Amministrazione federale delle contribuzioni, al momento in cui è accertato che non erano dovuti, detti tributi devono essere restituiti (CONRAD STOCKAR, in idem, n. 13 ad
art. 38 LIP
).
5.3.2
La prassi in materia di imposta sul valore aggiunto è per contro più restrittiva. In effetti, benché al conteggio del contribuente non sia attribuita valenza di pronuncia vincolante, viene comunque considerato che se l'interessato non ha formulato alcuna riserva ed ha in tal modo fatto capire che si sarebbe lasciato opporre la propria dichiarazione, gli effetti dell'autotassazione corrispondono ampiamente a quelli di una decisione cresciuta in giudicato (sentenza 2A.320/2002 / 2A.326/2002 del 2 giugno 2003 consid. 3.4.3.4, in ASA 74 pag. 666).
BGE 135 II 274 S. 282
Sanciti in relazione all'imposta sul valore aggiunto ed in particolare in riferimento a cambiamenti di prassi, questi principi non possono essere automaticamente trasposti ad un'imposta alla fonte come quella in esame, calcolata per errore secondo un tasso troppo elevato. Le differenze sono infatti troppo marcate. In primo luogo nel caso dell'imposta alla fonte il debitore della prestazione imponibile non è nel contempo anche il contribuente. Non vi sono inoltre prassi determinate che si possono ritenere convincenti oppure nei confronti delle quali si possono esprimere riserve. Né vi sono tre sole aliquote d'imposizione possibili; al contrario, il debitore della prestazione imponibile è confrontato con un gran numero di tabelle che contengono innumerevoli tassi differenti, per cui le potenziali fonti d'errore sono assai maggiori. Fa difetto infine anche il motivo principale della prassi restrittiva in tema di imposta sul valore aggiunto, in quanto con le proprie constatazioni il contribuente non stabilisce nel contempo anche le basi per la deduzione dell'imposta precedente da parte del destinatario delle forniture o delle prestazioni (sentenza 2A.320/2002 / 2A.326/2002 del 2 giugno 2003 consid. 3.4.3.4, in ASA 74 pag. 666).
5.3.3
In definitiva, in materia di imposte alla fonte non appare adeguato parificare l'autotassazione ad una decisione cresciuta in giudicato, fatti salvi i casi in cui siano state formulate riserve. Risulta invece più equa la regolamentazione valida per le altre imposte federali basate sul principio dell'autotassazione, secondo cui le imposte pagate a torto vanno sempre restituite, a meno che siano state stabilite con decisione cresciuta in giudicato dell'Amministrazione federale delle contribuzioni.
5.4
Le disposizioni in esame devono di conseguenza venir interpretate nel senso che dopo la scadenza del termine di fine marzo non possono più venir sollevate contestazioni sul principio dell'assoggettamento fiscale, ma deve per contro rimanere possibile criticare l'ammontare della ritenuta d'imposta e ciò sia in favore del fisco sia in favore del contribuente. Gli
art. 138 LIFD
e 211 LT vanno perciò considerati come lex specialis per rapporto agli
art. 137 LIFD
e 210 LT, limitati al problema che si pone in caso di ritenuta eccessiva o insufficiente.
Dagli
art. 137 cpv. 1 LIFD
e 210 cpv. 1 LT non può del resto venir dedotto che alla fine di marzo di ogni anno la ritenuta d'imposta dell'anno precedente, anche senza decisione formale, cresce in giudicato. Una simile conclusione non s'impone nemmeno se si
BGE 135 II 274 S. 283
considera, come la dottrina maggioritaria, che il limite temporale di tre mesi costituisce un termine di perenzione. Come osservato, questo limite ha l'effetto di pregiudicare la possibilità di contestare ulteriormente l'esistenza dell'obbligo fiscale. Per contro, dal momento che in base all'
art. 138 cpv. 1 LIFD
e all'art. 211 cpv. 1 LT il fisco ha la facoltà di esigere in maniera agevolata, anche dopo la scadenza del termine, il pagamento di imposte alla fonte trattenute in misura insufficiente, occorre riconoscere un'analoga facoltà anche in favore del contribuente, rispettivamente del debitore della prestazione imponibile, fondata sull'
art. 138 cpv. 2 LIFD
e sull'art. 212 cpv. 2 LT. Tra il fisco ed il contribuente, rispettivamente il suo sostituto fiscale deve infatti vigere il principio della parità delle armi. Tant'è vero, ad esempio, che la revisione ai sensi degli
art. 147 LIFD
e 232 LT ed il recupero d'imposta giusta gli
art. 151 LIFD
e 236 LT sono concepiti in maniera assolutamente speculare.
Le differenti funzioni assunte dall'ente pubblico da un lato e dal contribuente, rispettivamente dal debitore della prestazione imponibile dall'altro non giustificano che le pretese ulteriori da parte del fisco siano ammesse in maniera ampia mentre le restituzioni a suo carico lo siano soltanto in maniera assai limitata. Il principio generale illustrato all'inizio (cfr. consid. 3.1) verrebbe altrimenti eccessivamente svuotato di contenuto e soprattutto interpretato in maniera del tutto unilaterale. D'altronde non è dato di vedere perché le ragioni di sicurezza del diritto evocate a sostegno della soluzione restrittiva non dovrebbero valere anche in riferimento alle richieste di pagamento degli arretrati da parte delle autorità fiscali.
5.5
Va parimenti considerato che il parallelismo tra il recupero degli arretrati e la restituzione è in ogni caso prassi corrente nei rapporti intercantonali. In tale contesto, secondo la concezione dell'
art. 38 LAID
, il datore di lavoro opera la ritenuta dell'imposta alla fonte secondo il diritto del suo cantone di domicilio, di sede o dello stabilimento d'impresa; se tuttavia un dipendente abita in un altro cantone gli sono applicabili le aliquote di questo secondo cantone. Le procedure di conguaglio vengono di conseguenza svolte direttamente con il contribuente e ciò indistintamente sia per quanto concerne eventuali pretese per arretrati sia per eventuali restituzioni. La restituzione non può inoltre venir subordinata alla presentazione di un'istanza entro un dato termine, ma dev'essere operata d'ufficio (cfr. Conferenza dei funzionari fiscali, Harmonisierte kantonale Quellensteuerordnung, 1994, pag. 71 seg.; ZIGERLIG/RUFENER, op. cit., n. 6 ad
BGE 135 II 274 S. 284
art. 38 LAID
). Queste regole valide nelle relazioni intercantonali non possono peraltro venir disattese nemmeno nei rapporti internazionali, poiché non vi sarebbero motivi oggettivi a giustificazione della disparità di trattamento.
5.6
Certo, gli
art. 138 cpv. 2 LIFD
e 211 cpv. 2 LT non sanciscono in maniera esplicita una pretesa diretta nei confronti del fisco. Per le ragioni esposte tale pretesa deve però forzatamente essere ammessa. Per di più, l'art. 16 dell'ordinanza del 19 novembre 1993 sull'imposta alla fonte nel quadro dell'imposta federale diretta (OIFo; RS 642.118.2) prevede espressamente che se il debitore della prestazione imponibile ha operato una trattenuta troppo elevata ed ha già consegnato i conteggi all'autorità fiscale, quest'ultima può restituire la somma eccedente direttamente al contribuente. D'altronde, già dal titolo marginale degli
art. 138 LIFD
e 211 LT ("Pagamento degli arretrati e restituzione") risulta che le due pretese, dal profilo qualitativo, sono equivalenti.
6.
6.1
La Corte cantonale ha sostanzialmente fondato la propria sentenza sull'argomentazione esposta (cfr. i relativi consid. 4.4 e 5) ed ha quindi ritenuto che nel caso concreto, non essendo stata resa alcuna decisione ai sensi degli
art. 137 cpv. 1 LIFD
e 210 cpv. 1 LT, non sussiste alcun impedimento alla restituzione, in base agli
art. 138 cpv. 2 LIFD
e 211 cpv. 2 LT, dell'imposta trattenuta in eccesso.
La ricorrente si confronta solo in parte con questa tesi. Essa sostiene che il limite di tempo di cui agli
art. 137 cpv. 1 LIFD
e 210 cpv. 1 LT sia un termine di perenzione, introdotto per ragioni di sicurezza del diritto, e che alla scadenza del medesimo la ritenuta d'imposta alla fonte cresca in giudicato. La forza di cosa giudicata decadrebbe unicamente qualora fossero adempiuti i presupposti di una revisione giusta gli art. 147 segg. LIFD e 232 segg. LT, ciò che, alla luce della sentenza 2A.294/1998 del 2 novembre 1998, segnatamente del suo consid. 6 (cfr. ASA 70 pag. 755), non sarebbe il caso.
6.2
A queste considerazioni va obiettato che la sentenza menzionata riguardava ancora l'applicazione del decreto federale del 9 dicembre 1940 concernente la riscossione di un'imposta federale diretta (DIFD). Questa normativa non prevedeva espressamente la percezione di un'imposta alla fonte, per cui l'imposta federale diretta per i lavoratori senza permesso di domicilio era in un certo senso inglobata nell'imposta cantonale alla fonte (sentenza 2A.294/1998
BGE 135 II 274 S. 285
del 2 novembre 1998 consid. 3b/bb, in ASA 70 pag. 755). Il diritto ginevrino allora in vigore prevedeva inoltre una facoltà di reclamo del contribuente contro il conteggio dell'imposta alla fonte e nel caso specifico si era ritenuta la tassazione cresciuta in giudicato proprio perché non era stato interposto alcun reclamo. Ad ogni modo, in assenza di censure su questo punto, il Tribunale federale non aveva dovuto approfondire la questione, ma era potuto partire dal presupposto che vi era una tassazione definitiva.
Le due situazioni non sono poi comparabili anche perché il DIFD non conteneva disposizioni specifiche sulla revisione ed erano quindi state mutuate a titolo ausiliario regole analoghe, applicate comunque in maniera assai restrittiva. Per di più nella fattispecie la Corte cantonale non ha ritenuto adempiuti i presupposti per una revisione ai sensi degli
art. 147 LIFD
e 232 LT, bensì quelli per una restituzione fondata sugli
art. 138 cpv. 2 LIFD
e 211 cpv. 2 LT. Su questo problema la sentenza citata dalla ricorrente non poteva evidentemente esprimersi, essendo riferita ad un'imposta alla fonte per il 1993. Detta sentenza è infine stata commentata in modo critico dalla dottrina (BEHNISCH/LOCHER, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts des Jahres 1998, ZBJV 136/2000 pagg. 334 segg., in part. pagg. 343 seg.; JEAN-MARC RIVIER, in RDAF 1999 II pag. 146).
6.3
Per il resto va osservato che, all'infuori del rinvio ad un commentario, la ricorrente non ha saputo dimostrare su quali basi si dovrebbe ritenere il conteggio dell'imposta alla fonte un atto provvisto di forza di cosa giudicata, nonostante l'inesistenza di una decisione secondo gli
art. 137 cpv. 1 LIFD
e 219 cpv. 1 LT.
Non è nemmeno sostenibile affermare che l'
art. 138 cpv. 2 LIFD
e l'art. 211 cpv. 2 LT non costituiscono una sufficiente base legale per fondare l'obbligo di restituzione. Certo, come esposto, queste norme non conferiscono esplicitamente una simile prerogativa nei confronti del fisco. Quest'ultima deve però venir riconosciuta quale diritto insito nelle disposizioni evocate, in particolare in virtù dei titoli marginali delle stesse, dell'
art. 16 OIFo
e delle regole invalse nei rapporti intercantonali.
Infine non si può nemmeno imputare al contribuente una violazione dei propri doveri di diligenza. In effetti il caso concreto non riguarda una situazione in cui, nell'ambito della ritenuta dell'imposta alla fonte, si è omesso di prendere in considerazione taluni oneri
BGE 135 II 274 S. 286
familiari, come era il caso nella fattispecie alla base della più volte ricordata sentenza 2A.294/1998. È invece stata applicata la pertinente tabella fiscale, ma il debitore della prestazione imponibile si è sbagliato sull'aliquota determinante. Il contribuente avrebbe quindi potuto accorgersi dell'errore soltanto procurandosi egli stesso le relative tabelle fiscali, ciò che, considerata anche la professione svolta, non si poteva in realtà pretendere che facesse. Per di più un'eventuale negligenza imputabile al debitore della prestazione imponibile o al suo rappresentante non potrebbe comunque ostare alla restituzione dell'imposta trattenuta in eccesso poiché gli
art. 147 cpv. 2 LIFD
e 232 cpv. 2 LT, concepiti per una procedura di imposizione mista, non possono venir trasposti in maniera analoga ad una procedura fondata sul principio della tassazione spontanea. | public_law | nan | it | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8dab0867-af89-41b6-ac72-7498fd53396e | Urteilskopf
107 II 437
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1981 i.S. Balmer gegen Liquidationsmasse des Wilhelm Weber, Baugeschäft, in Nachlassliquidation und Weber (Berufung) | Regeste
Werkvertrag, Rechtsnatur der Mängelrüge.
Umfasst sie auch Mängel, für welche der Unternehmer von Gesetzes wegen nicht haftet, so vermag Stillschweigen auf diese eine Haftung nicht zu begründen. | Erwägungen
ab Seite 437
BGE 107 II 437 S. 437
Aus den Erwägungen:
Das Handelsgericht verneint grundsätzlich eine Haftpflicht des Klägers für Mängel, die anlässlich der Begehung vom 5. März 1974 festgestellt wurden und auf das Unwetter vom 26. Juli 1972 zurückgingen, weil die Schäden erst nach Abnahme des Werkes eingetreten seien. Es stellt zudem fest, der Kläger habe deren unentgeltliche Behebung nie versprochen, sondern im Schreiben vom 22. Mai 1973 gegenteils zum Ausdruck gebracht, dass die "jetzt noch auszuführenden Arbeiten... nicht im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Auftrag stehen". Es erkennt aber dennoch den vollen Betrag von Fr. 32'528.60 mit der Begründung zu, der Kläger habe, obwohl er dazu verpflichtet gewesen sei, diejenigen Punkte der Mängelrüge, die sich auf Unwetterschäden bezogen, nicht bestritten. Diese Auffassung lässt sich nicht rechtfertigen. Besteht, wie das Handelsgericht zutreffend und unwidersprochen annimmt, von Gesetzes wegen keine Haftung des Unternehmers für nach der Ablieferung des Werkes durch Zufall an diesem entstandene Schäden, gehören sie also nicht zum Kreis der Mängel in der Ausführung des Werkes, für welche der Unternehmer allein einzustehen hat, so vermag die blosse Rüge solcher "Mängel" dessen Haftpflicht nicht herbeizuführen; denn die Mängelrüge ist nichts weiter als eine zur Erhaltung der Rechte des Bestellers erforderliche Erklärung (
Art. 370 Abs. 2 OR
). Sie ist zudem hinsichtlich der darin aufgezählten Mängel blosse Vorstellungsäusserung
BGE 107 II 437 S. 438
(GIGER, N. 61 zu
Art. 201 OR
) und grenzt den Umfang der Haftpflicht des Unternehmers einzig negativ in dem Sinne ein, als er in bezug auf nichtangezeigte Mängel von ihr befreit ist. Unerheblich ist deshalb, ob der Unternehmer einer Mängelanzeige widerspricht oder nicht darauf antwortet. Das Handelsgericht wird somit jene Schäden, die auf das Unwetter vom 26. Juli 1972 zurückgehen, festzustellen und die Kosten ihrer Behebung vom Abzug an der Gesamtforderung des Klägers auszunehmen haben. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8daf96b1-ef6c-4861-8fac-7c79fd698920 | Urteilskopf
135 II 426
42. Auszug aus dem Entscheid der Verwaltungskommission i.S. X. gegen Bundesverwaltungsgericht (Aufsichtsbeschwerde)
12T_1/2009 vom 29. September 2009 | Regeste
Administrative Aufsicht des Bundesgerichts (
Art. 1 Abs. 2 BGG
); Prüfungsgegenstand.
Eine unzulängliche Organisation oder Durchführung der Koordination der Rechtsprechung fällt in die aufsichtsrechtliche Kompetenz des Bundesgerichts, namentlich die Frage, ob die Rechtsprechung gemäss Geschäftsreglement durchgeführt wird und zweckmässig organisiert ist. Frage offengelassen, inwieweit die Einheitlichkeit der Rechtsprechung als solche Prüfungsgegenstand der Aufsichtsbeschwerde ans Bundesgericht sein kann (E. 4.2).
Gegenstandslosigkeit der Aufsichtsbeschwerde, da das Bundesverwaltungsgericht den Mangel erkannt und das Koordinationsproblem gelöst hat (E. 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 135 II 426 S. 427
A.
X. und Y., eigenen Angaben zufolge Cousins mit iranischer Staatsangehörigkeit, stellten beide am 30. Dezember 2004 in der Schweiz ein erstes Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM) lehnte beide Gesuche am 19. Januar 2005 ab, die dagegen eingereichten Beschwerden wies das Bundesverwaltungsgericht je mit Urteilen vom 24. August 2007 ab.
Am 21. Dezember 2007 liessen sowohl X. als auch Y. durch ihren Rechtsanwalt je ein zweites Asylgesuch einreichen, auf welche das BFM mit Verfügung vom 9. Februar 2009 (Y.) bzw. vom 12. Februar 2009 (X.) nicht eintrat. Mit Eingabe vom 17. Februar 2009 (Y.) bzw. vom 20. Februar 2009 (X.) erhoben beide Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde von Y. mit Urteil D-1009/2009 vom 25. Februar 2009 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Demgegenüber wies es die Beschwerde von X. mit Urteil D-1159/2009 vom 2. März 2009 ab. Beide Fälle wurden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (
Art. 111 lit. e AsylG
) behandelt, im Verfahren D-1009/2009 weil die Beschwerde "offensichtlich begründet" sei, im Fall D-1159/2009 weil die Beschwerde "offensichtlich unbegründet" sei.
B.
Am 14. April 2009 liess X. beim Bundesgericht Aufsichtsanzeige einreichen. Er macht im Wesentlichen geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe das Gleichbehandlungsgebot verletzt, und beantragt
BGE 135 II 426 S. 428
die Aufhebung des Urteils vom 2. März 2009. Das Bundesverwaltungsgericht schliesst auf Nichteintreten.
Das Bundesgericht gibt der Aufsichtsbeschwerde keine Folge, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim vorliegenden Verfahren handelt es sich um eine Aufsichtsanzeige im Sinne von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110), Art. 3 lit. f des Aufsichtsreglements des Bundesgerichts (AufRBGer; SR 173.110.132) und Art. 3 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; SR 173.32) i.V.m. Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Das Verfahren wird von Amtes wegen behördenintern durchgeführt und begründet keinen Anspruch auf Parteirechte (
Art. 71 Abs. 2 VwVG
;
Art. 9 Abs. 2 AufRBGer
).
Die Aufsicht des Bundesgerichts über das Bundesstraf- und das Bundesverwaltungsgericht ist administrativer Art; die Rechtsprechung ist von der Aufsicht ausgenommen (
Art. 2 Abs. 2 AufRBGer
, Art. 3 Abs. 1 des Strafgerichtsgesetzes [SGG; SR 173.71],
Art. 3 Abs. 1 VGG
). Aufsichtsanzeigen, welche sich in rein appellatorischer Kritik am beanstandeten Urteil erschöpfen, ist daher keine Folge zu geben. Der Aufsicht unterstehen hingegen alle Bereiche der Geschäftsführung, insbesondere die Gerichtsleitung, die Organisation, die Fallerledigung sowie das Personal- und Finanzwesen (
Art. 2 Abs. 1 AufRBGer
).
2.
In der Anzeige wird geltend gemacht, das Bundesverwaltungsgericht habe die beiden Verfahren in völlig unterschiedlicher Weise behandelt, insbesondere die Frage des rechtlichen Gehörs genau entgegengesetzt beurteilt. Dies obwohl in sämtlichen wesentlichen Punkten ein nahezu identischer Sachverhalt vorgelegen habe.
Das Bundesverwaltungsgericht beantragt, auf die Aufsichtsanzeige nicht einzutreten, da sie sich in appellatorischer Kritik am von ihm gefällten Urteil D-1159/2009 erschöpfe.
3.
Den angezeigten Fällen lagen weitgehend identische Sachverhalte zweier Cousins zu Grunde. Das Bundesverwaltungsgericht wies die beiden Beschwerden zwei unterschiedlich besetzten Spruchkörpern in verschiedenen Kammern der Abteilung IV zu. Diese beantworteten die sich in beiden Fällen gleich stellende Frage, ob bei mit
BGE 135 II 426 S. 429
exilpolitischen Tätigkeiten (subjektiven Nachfluchtgründen) begründeten zweiten Asylgesuchen eine persönliche Anhörung stattfinden muss, unterschiedlich: Während das Urteil D-1009/2009 vom 25. Februar 2009, Ziff. 5.4, auf die Rechtsprechung der ehemaligen Asylrekurskommission verweist, "welcher sich das Bundesverwaltungsgericht anschliesst", geht das andere - eine Woche später gefällte Urteil - auf diese Rechtsprechung nicht ein und beantwortet die Frage genau umgekehrt (Urteil D-1159/2009 vom 2. März 2009 S. 7 f.).
Das Bundesverwaltungsgericht räumt in seiner Stellungnahme vom 12. August 2009 ein, die genannte Frage sei auch in mehreren weiteren Verfahren unterschiedlich behandelt und beantwortet worden.
4.
4.1
In seiner Rolle als Aufsichtsinstanz ist es dem Bundesgericht verwehrt, einen Einzelfall auf seine inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Insoweit sich die vorliegende Aufsichtsbeschwerde ausschliesslich auf das Verfahren D-1159/2009 bezieht und an diesem Kritik äussert, fällt sie in den Bereich der Rechtsprechung und somit nicht in die aufsichtsrechtliche Kompetenz des Bundesgerichts.
4.2
Vorliegend stellt sich indessen die über den Einzelfall hinausgehende Frage, ob die uneinheitliche Behandlung der beiden Verfahren eine unzulängliche Organisation oder Durchführung der Koordination der Rechtsprechung am Bundesverwaltungsgericht offenbart. Diese Frage fällt in die aufsichtsrechtliche Kompetenz des Bundesgerichts. Zwar liegt die Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Grenzbereich zwischen Rechtsprechung und administrativer Aufsicht. Inwieweit die Einheitlichkeit der Rechtsprechung Prüfungsgegenstand der Aufsichtsbeschwerde ans Bundesgericht sein kann, kann vorliegend indessen offenbleiben (generell bejahend HEINRICH KOLLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 89 zu
Art. 1 BGG
; zustimmend unter gewissen Voraussetzungen auch PAUL TSCHÜMPERLIN, Die Aufsicht des Bundesgerichts, SJZ 105/2009 Nr. 10 S. 233 ff., N. III. B.1 und IV. B). In den der Aufsicht des Bundesgerichts unterstehenden Bereich der Organisation und Geschäftsführung fällt nämlich jedenfalls die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht vorliegend die Rechtsprechung entsprechend seinem Geschäftsreglement (Art. 14 Abs. 2 lit. b des Geschäftsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 [VGR; SR 173.320.1]) durchgeführt und zweckmässig organisiert hat.
In seiner Stellungnahme vom 12. August 2009 führt das Bundesverwaltungsgericht dazu aus, es habe bereits vor Kenntnisnahme der
BGE 135 II 426 S. 430
vorliegenden Aufsichtsbeschwerde beim Bundesgericht erkannt, dass in der genannten Frage ein Koordinationsproblem bestehen könnte. Es habe daher unverzüglich Massnahmen zur Eruierung des allfälligen Koordinationsbedarfs getroffen und die zu koordinierenden Fragen mittels eines am 30. Juni 2009 von den beiden betroffenen Abteilungen verabschiedeten Arbeitspapiers gelöst. Zu beachten sei allerdings, dass die entsprechenden Fälle stets aufgrund der individuellen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen seien.
Aus den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts geht somit hervor, dass es die Frage mittels des
Art. 14 Abs. 2 lit. b VGR
entsprechenden Koordinationsverfahrens in der Zwischenzeit ausführlich behandelt und offenbar einer Lösung zugeführt hat, soweit dies möglich ist. Das Aufsichtsverfahren ist insoweit gegenstandsos geworden. Ob in den beiden vorliegend angezeigten Fällen im Übrigen eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt war, ist eine Ermessensfrage, welche das Bundesgericht in seiner Rolle als Aufsichtsbehörde nicht zu überprüfen hat. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8db6ad9e-2a8e-47ed-bd25-9a50f90c542f | Urteilskopf
99 II 366
52. Arrêt de la Ire Cour civile du 27 novembre 1973 dans la cause Vaney contre Raymond et Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents. | Regeste
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
.
Gültigkeit eines Vergleiches, den ein Beistand im Namen des Unmündigen nach den Weisungen der Vormundschaftsbehörde, aber ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abschliesst (Erw..1).
Befugnis des gesetzlichen Vertreters, den Vergleich nach Beendigung der Beistandschaft im Namen des Unmündigen wegen Ungültigkeit anzufechten (Erw. 2).
Art. 87 Abs. 2 SVG
.
Für die Beurteilung der Frage, ob die Entschädigung unzulänglich sei, ist der Zeitpunkt massgebend, in dem sie vereinbart worden ist (Erw. 3).
Beurteilungskriterien (Erw. 4); Anwendung (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 99 II 366 S. 367
A.-
Michel Vaney a été tué dans un accident de circulation le 17 août 1963. Il était passager du véhicule automobile de Denis Raymond, assuré contre les conséquences de sa responsabilité civile de détenteur auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents (AMV).
La Justice de paix du cercle de Lausanne, autorité tutélaire, a pourvu la fille mineure de feu Michel Vaney, Prisca, d'un curateur, avocat, en vertu de l'art. 392 ch. 2 CC (conflit d'intérêts entre la mère et la fille) aux fins de la représenter dans la succession et de défendre ses intérêts à l'encontre des responsables de l'accident. La mère, Colette Vaney, n'a pas recouru contre cette décision. Elle a donné son accord de principe aux premiers pourparlers engagés par le curateur de sa fille avec l'AMV en vue d'une solution transactionnelle. Ces pourparlers ont abouti à une proposition de transaction prévoyant l'allocation à Prisca Vaney de 25 000 fr., plus 1500 fr. pour les frais d'intervention. Après avoir obtenu de l'autorité tutélaire l'autorisation de transiger sur cette base, le curateur a signé le 14 décembre 1964 deux quittances transactionnelles de 25 000 fr. et 1500 fr. Dame Vaney n'a pas été informée de cette transaction, au sujet de laquelle elle n'avait pas été consultée. Le 5 mars 1965, elle a déclaré à l'AMV qu'elle contestait la validité de la convention conclue sans son accord par le curateur, qui reposait selon elle sur des chiffres manifestement trop bas.
B.-
Par demande du 13 août 1965, Colette Vaney, agissant pour elle-même et sa fille mineure Prisca, a ouvert action contre l'AMV et Denis Raymond. Elle réclamait pour elle-même 217 000 fr. en capital. Pour sa fille, elle demandait principalement l'annulation de la transaction du 14 décembre 1964 ainsi que la condamnation solidaire des défendeurs à payer 64 500 fr. avec intérêt, subsidiairement et plus subsidiairement la condamnation de l'un ou de l'autre des défendeurs à verser ce montant. Les demanderesses ont réduit en cours d'instance leurs prétentions à 26 900 fr. pour la mère et à 25 000 fr. pour la fille. A l'audience de jugement dame Vaney et les défendeurs ont
BGE 99 II 366 S. 368
déposé une déclaration de transaction portant sur le procès qui les opposait.
Par jugement du 21 mai 1973, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions de la demanderesse Prisca Vaney. Elle a écarté les deux moyens tirés du défaut d'accord exprès de la mère à la transaction et de l'insuffisance manifeste de l'indemnité versée au sens de l'art. 87 al. 2 LCR. Elle a estimé à 37 425 fr. l'indemnité à laquelle la demanderesse aurait eu droit, "dans la meilleure des hypothèses".
C.-
Prisca Vaney recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la transaction du 14 décembre 1964 et à la condamnation solidaire des défendeurs à lui payer 25 000 fr. avec intérêt.
Les défendeurs proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Invoquant l'opinion de KAUFMANN (n. 46 ad art. 392 CC), la recourante fait valoir que le curateur est d'abord le représentant du représentant légal et qu'il ne devient qu'indirectement le représentant du mineur. En l'espèce, il aurait dû obtenir l'accord préalable de la mère avant de transiger. Le soidisant conflit d'intérêts qui justifiait la désignation d'un curateur était beaucoup plus théorique que pratique, puisqu'en réalité, la mère avait les mêmes intérêts que sa fille.
a) L'argumentation de la recourante est irrecevable dans la mesure où elle remet en cause l'existence d'une cause de curatelle. Ce point n'a jamais été litigieux. La mère de la demanderesse n'a pas recouru contre la décision de l'autorité tutélaire de pourvoir sa fille d'un curateur, décision qui est ainsi entrée en force.
b) L'opinion de KAUFMANN, qu'invoque la recourante, est erronée. Le curateur ne devient pas le représentant du représentant légal. Au contraire, le conflit d'intérêts entre ce dernier et le représenté a pour effet que l'autorité compétente substitue au représentant légal empêché d'agir en raison de ce conflit le représentant extraordinaire qu'est le curateur (HOMBERGER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch 2e éd. p. 132; EGGER, n. 23 et 25 ad art. 392 CC; LECOULTRE, La curatelle de représentation, dans Revue du droit de tutelle 1964, p. 7). Le curateur agit pour la sauvegarde de tous les intérêts et droits du mineur ou de l'interdit en lieu et place du représentant légal, le cas échéant contre la
BGE 99 II 366 S. 369
volonté de celui-ci (RO 89 I 97). KAUFMANN lui-même considère que, dans les cas visés par l'art. 392 ch. 2 CC, "la conclusion de l'acte exige la participation du curateur et de l'autorité tutélaire" - mais non pas, a contrario, celle du représentant légal - (FJS 702 p. 2 in fine). Si l'on voulait suivre la recourante, le curateur pourrait voir son action totalement paralysée par le refus du représentant légal de consentir à la conclusion des actes proposés dans l'intérêt du mineur ou de l'interdit. Or cette hypothèse risquerait précisément de se réaliser en cas de conflit concret d'intérêts entre le représentant légal et la personne pourvue d'un curateur. Cela reviendrait à vider de son sens l'art. 392 ch. 2 CC. Cette disposition consacre, tout comme l'art. 282 CC, une restriction de la puissance paternelle, dans l'intérêt du mineur. C'est donc à tort que la recourante invoque une violation des art. 290 et 298 CC.
c) Le jugement déféré constate souverainement que le curateur a soumis le 19 novembre 1964 la proposition de transaction à l'autorité tutélaire, qui l'a autorisé le 1er décembre à transiger sur cette base. Le curateur a donc exécuté son mandat conformément aux instructions de l'autorité tutélaire (art. 418 CC).
Le moyen relatif à la nullité de la transaction du 14 décembre 1964 pour défaut de consentement de la mère est ainsi mal fondé. 2. - La recourante soutient en outre que la transaction litigieuse doit être annulée en vertu de l'art. 87 al. 2 LCR.
Les intimés contestent la qualité de la mère pour agir au nom de sa fille en invalidation de la transaction passée par le curateur. Selon eux, seul ce dernier était habilité, de par le mandat qui lui avait été confié, à remettre en cause cette transaction.
Cette objection n'est pas fondée. Dès la fin de la curatelle en effet, soit en mars 1965 au plus tard, la mère a été réintégrée dans tous les droits dérivant de sa puissance paternelle; elle a donc recouvré la qualité pour agir au nom de sa fille mineure. Après que la curatelle eut été levée, elle a confirmé à plusieurs reprises sa volonté de contester la validité de la transaction du 14 décembre 1964. Elle l'a fait clairement en ouvrant le 13 août 1965, soit dans le délai de l'art. 87 al. 2 LCR, la présente action en invalidation de la transaction.
I.
a disparition de toute cause possible de conflit d'intérêts entre la mère et la fille en relation avec l'accident du 17 août 1963, par la transaction conclue par la mère avec les défendeurs le 1er décembre 1972, n'avait pour effet que d'empêcher l'autorité
BGE 99 II 366 S. 370
tutélaire de se saisir à nouveau du cas, si elle en avait eu l'intention.
3.
Selon le jugement déféré, il faut apprécier l'insuffisance de l'indemnité convenue, au sens de l'art. 87 al. 2 LCR, en la comparant à celle qui paraît justifiée à la date du jugement du procès en invalidation de la transaction.
A l'appui de sa démonstration du caractère manifestement insuffisant de l'indemnité transactionnelle, la recourante invoque notamment "le temps très considérable consacré à l'instruction de la cause", qui "permet aujourd'hui d'apprécier avec sécurité ce que Michel Vaney aurait réalisé comme gain moyen s'il avait vécu".
Le point de vue de l'autorité cantonale et l'argumentation de la recourante soulèvent le problème de la portée de l'art. 87 al. 2 LCR, en particulier de la date à laquelle il faut apprécier le caractère insuffisant de l'indemnité.
a) L'art. 87 LCR a la même teneur que l'art. 43 LA, lui-même repris des art. 16 et 17 LRC. Selon le Message du Conseil fédéral concernant la revision de la loi fédérale sur la responsabilité des entreprises de chemins de fer du 1er juillet 1875, "l'article 13" (à l'origine des art. 16 et 17 LRC) "contient tout d'abord, en conformité avec l'art. 12 de la loi actuelle, l'interdiction de modifier les principes de la responsabilité civile par règlement. Cette disposition a été complétée par celle de la loi sur l'extension de la responsabilité civile (art. 9 al. 2) permettant d'attaquer tout contrat en vertu duquel une indemnité évidemment insuffisante serait attribuée ou aurait été payée à la personne lésée ou à sa famille" (FF 1901 II p. 891). L'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 26 avril 1887 sur l'extension de la responsabilité civile, complétant la loi fédérale du 25 juin 1881 sur la responsabilité civile des fabricants, est dû à la commission du Conseil des Etats, qui considérait ce qui suit dans son rapport du 13 avril 1887 et dont le point de vue a été adopté par les deux chambres fédérales:
"Sous ce rapport, nous cherchons à remédier à l'état de choses actuel d'une manière peut-être moins radicale en la forme, mais à coup sûr plus efficace que celle imaginée par le conseil national. Le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite et de la procédure accélérée sont accordés après un examen impartial. Les arrangements intervenus entre les parties sont cassés impitoyablement si leur iniquité saute aux yeux. Bien souvent, des contrats de ce genre n'ont de bilatéral que le nom et la forme. Le plus faible des deux avait la main liée; il a agi sous l'empire d'une pression exercée sur ses résolutions. C'est ici ou
BGE 99 II 366 S. 371
jamais le cas d'appliquer, par analogie, les principes du droit romain en matière de "laesio enormis" et de "laesio ultra dimidium"."
(Rapport de la commission du Conseil des Etats, p. 12.)
Entre-temps, le Code fédéral des obligations avait été adopté le 18 juin 1881 et était entré en vigueur le 1er janvier 1883.
b) La loi d'extension et la loi sur la responsabilité civile des entreprises de chemins de fer sont postérieures au Code des obligations de 1881. Il faut donc admettre que le législateur a entendu instituer un moyen supplémentaire et particulier - la faculté de la victime d'écarter une transaction prévoyant une indemnité évidemment insuffisante -, à côté des moyens du droit commun - erreur essentielle, dol, crainte fondée, lésion, "clausula rebus sic stantibus". C'est donc avec raison que la doctrine unanime admet le cumul de ces divers moyens (STADLER, Kommentar zum MFG, n. 5 ad art. 43; STREBEL/HUBER, Kommentar zum MFG, n. 15 ad art. 43; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I p. 421 s.; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 3 ad art. 87 LCR).
La différence essentielle entre les moyens du droit commun et l'art. 87 al. 2 LCR réside dans le fait que le lésé qui invoque cette disposition n'assume qu'une preuve: établir l'insuffisance manifeste de l'indemnité convenue, abstraction faite de tout élément de caractère subjectif (STREBEL/HUBER, n. 24 ad art. 43; OFTINGER, I p. 420; BUSSY, FJS 919 n. 21; RO 64 II 61). Cet élément objectif correspond à celui de la disproportion évidente entre les prestations au sens de l'art. 21 CO (STREBEL/HUBER, n. 21 ad art. 43; OFTINGER, I p. 419; cf. RO 30 II 46). Disposition de caractère exceptionnel, qui étend au bénéfice d'une seule des parties le droit d'invalider un contrat, l'art. 87 al. 2 LCR doit être interprété restrictivement (cf. STARK, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, dans RDS 1967 p. 83).
c) La loi ne se prononce pas sur le moment auquel il faut se placer pour apprécier le caractère insuffisant de l'indemnité convenue. La doctrine dominante, à laquelle s'est rallié le Tribunal cantonal, considère comme déterminante la date du jugement du procès en invalidatiion, ce qui permettrait au juge de tenir compte de circonstances postérieures à la transaction, par exemple d'une aggravation imprévisible des conséquences de l'accident (STADLER, op.cit., n. 4 ad art. 43; STREBEL/HUBER, n. 25 ad art. 43; OFTINGER, I p. 420; BUSSY/RUSCONI, op.cit.,
BGE 99 II 366 S. 372
n. 2. 5 ad art. 87 LCR. Contra: BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2e éd. 1967, p. 247).
En matière de lésion, dont on a relevé l'analogie avec l'art. 87 al. 2 LCR, la disproportion des prestations s'apprécie au moment de la conclusion du contrat (VON THUR/SIEGWART I p. 301 ch. 1; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 212, 530). Il doit en aller de même pour le caractère insuffisant de l'indemnité au sens de l'art. 87 al. 2 LCR. La comparaison qu'implique cette disposition entre l'indemnité convenue et l'indemnité justifiée doit porter sur des éléments comparables, c'est-à-dire considérés à la même date. L'argument tiré par la doctrine de la faculté pour le juge de tenir compte de circonstances postérieures à la transaction n'est pas décisif. Quelle que soit la date déterminante, le juge doit prendre en considération toutes les circonstances connues et prévisibles. Quant aux circonstances imprévisibles qui ont pour effet de rompre gravement l'équilibre contractuel, le juge peut en tenir compte en vertu de l'art. 2 CC sur lequel repose la "clausula rebus sic stantibus" (RO 56 II 194, 93 II 189). Les intimés relèvent avec raison que la sécurité juridique souffrirait de la prise en considération, dans le cadre de l'art. 87 al. 2 LCR, de circonstances postérieures à la transaction, en particulier de l'évolution des salaires et des prix. Un tel système ouvrirait la porte à des abus et conduirait à des inégalités choquantes, puisqu'il ferait dépendre la solution de la plus ou moins grande célérité des parties et des juridictions cantonales: c'est ainsi qu'en l'espèce, la transaction litigieuse date du 14 décembre 1964 et le jugement déféré du 21 mai 1973. Il convient enfin de rappeler que le caractère exceptionnel de l'art. 87 al. 2 LCR commande une interprétation restrictive.
C'est donc à tort que le Tribunal cantonal s'est placé au jour du jugement pour apprécier le caractère insuffisant de l'indemnité transactionnelle.
4.
Pour déterminer si l'indemnité est manifestement insuffisante au sens de l'art. 87 al. 2 LCR, il faut la considérer dans son ensemble, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre dommagesintérêts et réparation du tort moral: un article trop élevé peut en compenser un autre, trop faible (STREBEL/HUBER, n. 16 et 22 ad art. 43; OFTINGER, I p. 419; RO 64 II 60 ss.). Le juge ne doit pas s'arrêter à une proportion déterminée a priori, mais il doit tenir compte de toutes les circonstances de l'espèce, notamment de l'avantage qui découle d'une liquidation rapide du cas et de la
BGE 99 II 366 S. 373
suppression des aléas inhérents à un procès (OFTINGER, I p. 419 s.; RO 64 II 61). La détermination de l'importance du dommage et du tort moral ressortit au juge du fait, et le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale s'est laissé guider par des critères juridiquement erronés ou si elle a excédé son pouvoir d'appréciation (RO 30 II 47, 64 II 60 consid. 6; OFTINGER, I p. 420).
L'insuffisance de l'indemnité doit être manifeste, ce qui correspond, on l'a vu, à la disproportion évidente des prestations au sens de l'art. 21 CO. L'art. 87 al. 2 LCR vise un cas particulier de lésion et tend à combattre des abus. Cette disposition ne saurait remettre en cause l'institution de la transaction, qui permet la liquidation amiable d'une grande partie des cas de responsabilité fondée sur les art. 58 ss. LCR.
5.
Examinée à la lumière de ces principes, l'indemnité litigieuse n'apparaît nullement comme manifestement insuffisante.
a) Le montant du salaire moyen qu'aurait pu obtenir la victime, fixé à 1500 fr. par le jugement déféré, constitue plus qu'"un maximum", comme l'admet le Tribunal cantonal. Michel Vaney gagnait au moment de son décès - moment déterminant pour le calcul de l'indemnité pour perte de soutien (RO 97 II 131) - 900 fr. plus 150 fr. pour frais de route et de représentation et, le cas échéant, une commisison sur le chiffre d'affaires. Compte tenu des prévisions d'avenir que permettaient sa formation et son caractère, le salaire moyen déterminé à fin 1964 aurait été notablement inférieur à celui que retient le jugement déféré.
b) La part du revenu paternel consacré à l'enfant a été fixée à un taux de 20% que les circonstances de l'espèce ne justifiaient pas. La demanderesse a elle-même fixé cette part à 15% en procédure. S'agissant de parents jeunes, mariés depuis moins de cinq ans, la survenance d'autres enfants devait être prise en considération. Au surplus, l'enfant n'a pas perdu tout soutien, du moment que sa mère est légalement tenue de son entretien.
c) Le Tribunal cantonal a fixé à 20 ans l'âge limite jusqu'auquel l'enfant aurait dû être soutenue, en considérant la tendance à l'amélioration de la formation professionnelle et à la prolongation des apprentissages, mais sans tenir compte du fait que les salaires des apprentis à la fin de leur formation sont tels qu'ils rendent souvent un soutien superflu. La fixation à 20 ans,
BGE 99 II 366 S. 374
plutôt qu'à 18 ans, de l'âge déterminant la fin du soutien relevait toutefois de l'appréciation de la juridiction cantonale.
d) La recourante s'en prend surtout à la réduction d'un quart opérée selon l'art. 59 al. 3 LCR par le Tribunal cantonal, qui a considéré notamment que le caractère gratuit de la course ne faisait aucun doute et qu'il s'agissait d'une "Spritzfahrt".
Il ressort du prononcé attaqué et du jugement du Tribunal de police correctionnelle de Lausanne du 4 mai 1964 auquel il se réfère que Michel Vaney a passé la soirée dans des établissements publics à Lausanne, puis à Cully, où il a consommé de l'alcool et rencontré plusieurs camarades. Au moment de rentrer, vers 2 heures du matin, le groupe dont il faisait partie s'est réparti dans deux voitures pour regagner Lausanne. Les deux conducteurs ont roulé à vive allure, au mépris de limitations de vitesse à 60 km/h, se dépassant mutuellement sans raison et dépassant une colonne de deux ou trois autres voitures. L'accident est survenu à la sortie d'un virage, à une vitesse de 80 à 100 km/h, alors que des travaux et un rétrécissement de la chaussée étaient signalés. La voiture dans laquelle avait pris place Michel Vaney est entrée en collision, sur la gauche de la chaussée, avec un motocycliste qui roulait régulièrement en sens inverse. Ces circonstances dénotent non seulement un comportement gravement fautif du conducteur, mais elles permettent aussi d'admettre une participation de ses passagers à ce comportement. Depuis Cully, ceux-ci avaient largement le temps d'intervenir et de rappeler à l'ordre leur chauffeur. Il faut souscrire à l'opinion d'OFTINGER (II/2 p. 644 s.), qui admet en pareil cas l'existence de "circonstances spéciales" au sens de l'art. 59 al. 3 LCR. Les premiers juges ont donc admis à juste titre qu'"une réduction de un quart semble ici être un minimum".
e) L'indemnité de 3000 fr. retenue à titre de réparation du tort moral par le Tribunal cantonal en faveur de la demanderesse, âgée de deux ans et dix mois au moment du décès de son père, est le résultat d'une appréciation dont le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'écarter, sur le vu de l'ensemble des circonstances.
f) L'estimation du préjudice à laquelle a procédé l'autorité cantonale se révèle ainsi très favorable à la recourante. Les premiers juges le reconnaissent eux-mêmes en déclarant que la somme de 37 425 fr. résultant de cette appréciation correspond à l'indemnité à laquelle la demanderesse aurait eu droit "dans la
BGE 99 II 366 S. 375
meilleure des hypothèses", c'est-à-dire l'hypothèse la plus avantageuse possible pour elle. L'indemnité de 25 000 fr. fixée par la transaction litigieuse, qui a d'ailleurs été passée par un avocat et approuvée par l'autorité tutélaire, ne saurait être considérée comme manifestement insuffisante au sens de l'art. 87 al. 2 LCR. Les conclusions de la recourante qui tendent à l'annulation de ladite transaction s'avèrent ainsi mal fondées, ce qui entraîne le rejet des prétentions au paiement d'une indemnité complémen taire de 25 000 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8db73df4-13c0-4ee5-83e1-4dbd39a82a90 | Urteilskopf
139 II 529
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. Sàrl contre Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_886/2012 du 29 juin 2013 | Regeste
Art. 4 ArG
; Begriff des Familienbetriebs.
Nur reine Familienbetriebe sind dem Anwendungsbereich des ArG entzogen. Unter das Gesetz fällt jegliche Person, die zum Betriebsinhaber nicht in einem der Familienverhältnisse steht, welche
Art. 4 Abs. 1 ArG
abschliessend aufzählt (E. 3.3). Juristische Personen gelten nicht als Familienbetriebe. Der Ausschluss vom Anwendungsbereich des ArG ist restriktiv auszulegen (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 139 II 529 S. 529
A.
X. Sàrl (ci-après: X.), société ayant son siège à Genève, a, selon le registre du commerce, A. pour associé président avec signature individuelle, et quatre associés gérants avec signature collective à deux, soit B., C., D. et E.
Le 17 septembre 2009, X. a conclu avec Y. Sàrl un contrat de sous-gérance concernant deux stations-service M. et N. Aux termes de ce contrat, X. reprenait à son compte, les dimanches et jours fériés, les obligations contractées par Y. Sàrl vis-à-vis de Z. Switzerland
BGE 139 II 529 S. 530
dans le contrat de partenariat que celle-ci avait signé, sous réserve de certaines modalités particulières énoncées dans la convention du 17 septembre 2009.
Le 17 mai 2011, l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: l'Office cantonal) a adressé à X. deux courriers recommandés, par lesquels il rappelait qu'à l'occasion d'une précédente procédure (ATA/28/2008), le Tribunal administratif du canton de Genève avait confirmé que les deux stations-service susmentionnées ne se trouvaient pas sur un axe de circulation important. Dès lors, elles n'étaient pas autorisées à employer du personnel le dimanche et les jours fériés, sauf pour la distribution et la vente de carburant, de petits accessoires pour l'entretien courant et l'équipement des automobiles, ainsi que d'accessoires saisonniers pour automobiles, à l'exclusion de tout autre article. Un inspecteur de l'Office cantonal avait constaté, lors d'une visite effectuée le 27 mars 2011, la vente de marchandises ne faisant pas partie des exceptions en question. Par conséquent, l'emploi du personnel le dimanche pour la vente de l'assortiment proposé était constitutif d'une infraction à la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11), ainsi qu'à l'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs, OLT 2; RS 822.112). L'
art. 4 LTr
prévoyait certes que la loi ne s'appliquait pas aux entreprises familiales, mais l'Office cantonal attirait l'attention de la société sur le fait qu'une personne morale ne pouvait revêtir la qualité d'entreprise familiale, si bien que la LTr lui était pleinement applicable. Lors du contrôle opéré, l'inspecteur avait constaté que travaillaient à la station-service M. F., fille d'un associé gérant, et à la station-service N., G. et H., respectivement l'époux et le fils de l'un des associés. Le lien de parenté entre les employés et les associés était dénué de pertinence, X. n'étant pas une entreprise familiale. L'
art. 59 LTr
était violé. Cette société était invitée à se conformer immédiatement à la loi et à la jurisprudence précitée.
Le 9 juin 2011, X. a contesté cette interprétation de la LTr.
B.
Le 6 juillet 2011, l'Office cantonal a adressé un courrier recommandé à X. valant décision d'interdiction d'employer du personnel le dimanche et les jours fériés dans les deux stations-service et constat d'une infraction à la LTr, ainsi qu'à l'OLT 2. La société était également enjointe, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 du
BGE 139 II 529 S. 531
Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0), de cesser d'employer du personnel les dimanches et jours fériés pour la vente de marchandises non autorisées.
C.
Le recours interjeté contre cette décision auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice a été rejeté par arrêt du 18 septembre 2012.
D.
Par arrêt du 29 juin 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de X. dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche est ancré à l'
art. 18 LTr
. Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises à autorisation (cf.
art. 19 al. 1 LTr
). Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). A côté de ce régime dérogatoire soumis à autorisation, l'
art. 27 al. 1 LTr
prévoit que certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l'interdiction de travailler le dimanche prévue à l'
art. 18 LTr
. De telles dispositions peuvent être édictées pour les différentes entreprises énumérées de manière exemplative à l'
art. 27 al. 2 LTr
. Cette disposition mentionne entre autres les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme (let. c) ou qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent (let. h). Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence prévue à l'
art. 27 al. 1 LTr
en promulguant l'OLT 2. Il n'est pas contesté, en la cause, que la recourante ne bénéficie pas de tels régimes spéciaux (cf.
ATF 134 II 265
).
3.2
La question principale à trancher est celle de savoir si la recourante peut bénéficier de l'exception à l'application de la loi, prévue par l'
art. 4 LTr
dont la note marginale est "Entreprises familiales". Les deux premiers alinéas de cette disposition ont la teneur suivante:
"
1
La loi ne s'applique pas aux entreprises dans lesquelles sont seuls occupés le conjoint ou le partenaire enregistré du chef de l'entreprise, ses parents en ligne ascendante et descendante et leurs conjoints ou leurs
BGE 139 II 529 S. 532
partenaires enregistrés, ainsi que les enfants du conjoint ou du partenaire enregistré du chef de l'entreprise.
2
Lorsque d'autres personnes que celles qui sont mentionnées à l'al. 1 travaillent aussi dans l'entreprise, la loi s'applique uniquement à elles."
L'art. 1 de la loi, auquel l'art. 4 fait exception, fixe le champ d'application quant aux entreprises et aux personnes. Pour ce qui nous intéresse ici, il a la teneur suivante:
"
1
La loi s'applique, sous réserve des art. 2 à 4, à toutes les entreprises publiques et privées.
2
Il y a entreprise selon la loi lorsqu'un employeur occupe un ou plusieurs travailleurs de façon durable ou temporaire, même sans faire usage d'installations ou de locaux particuliers. Lorsque les conditions d'application de la loi ne sont remplies que pour certaines parties d'une entreprise, celles-ci sont seules soumises à la loi.
(...)."
Les autorités cantonales excluent l'application de l'
art. 4 LTr
aux personnes morales, ce que conteste la recourante.
3.3
Historiquement, la disposition d'exception que constitue l'
art. 4 LTr
s'explique par le désir du législateur de droit public de ne pas s'immiscer dans les relations de famille, relations qui influencent nécessairement la gestion et les conditions de travail des entreprises où des proches parents travaillent ensemble, dans un esprit d'entraide et selon d'autres modalités que s'ils étaient étrangers les uns aux autres (HENRI ZWAHLEN, in Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Walther Hug [éd.], 1971, n° 1 ad
art. 4 LTr
). Dans la mesure où les modifications ultérieures de la loi sont purement rédactionnelles - p. ex.la mise sur pied d'égalité du partenaire enregistré avec le conjoint marié du 18 juin 2004, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2007 -, il est possible de se référer aux avis de doctrine énoncés en relation avec la mouture originelle de la loi.
L'alinéa 1 concerne les entreprises purement familiales, c'est-à-dire où ne travaillent que des proches parents, tels que ce texte les énumère exhaustivement (ROLAND A. MÜLLER, ArG, 7
e
éd. 2009, n° 1 ad
art. 4 LTr
). Ces entreprises sont complètement soustraites à la loi (ZWAHLEN, op. cit., n° 2 ad
art. 4 LTr
).
L'alinéa 2 règle le cas des entreprises familiales mixtes, où travaillent, à côté des proches parents, selon l'alinéa 1, des parents plus éloignés ou des personnes étrangères à la famille. La loi s'applique entièrement à ces tiers, mais à eux seuls, les membres de la famille
BGE 139 II 529 S. 533
selon l'alinéa 1 y étant soustraits, sous réserve d'exceptions prévues par l'alinéa 3 qui demeure sans pertinence en la cause. L'exclusion totale n'est ainsi prévue que pour les entreprises "purement" familiales (EDOUARD EICHHOLZER, Travail: Loi du 13 mars 1964. Généralités - Champ d'application - Modification de prescriptions fédérales, FJS n° 152, état: 1964, p. 6). Dans la seconde hypothèse, prévue par l'alinéa 2, le législateur a entendu éviter que la présence de tiers non liés au chef d'entreprise par les liens familiaux énoncés à l'alinéa 1 aboutisse à soumettre à la loi lesdits autres membres de la famille (cf. également KARL WEGMANN, Der Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes, in Einführung in das Arbeitsgesetz, Eduard Naegeli [éd.], 1966, p. 82).
La loi ne définit pas le concept de "chef d'entreprise". La notion n'apparaît que dans l'
art. 4 LTr
. En partant de la définition de l'entreprise, comme l'entreprise qui organise le pouvoir de direction sur le travailleur, le chef d'entreprise est la personne qui est propriétaire de l'entreprise et qui la dirige (GEISER/LÜTHI, in Commentaire de la loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, n° 7 ad
art. 4 LTr
).
3.4
L'exception du champ d'application de la loi n'est ainsi prévue qu'en fonction des relations de familles exhaustivement énoncées par l'
art. 4 al. 1 LTr
, telles qu'elles lient l'employeur et d'autres personnes. Comme la loi a pour objectif la protection des travailleurs, cette exception doit être interprétée de façon restrictive, ce d'autant que les liens familiaux comportent en eux-mêmes un risque important d'exploitation (MÜLLER, op. cit., n° 1 ad
art. 4 LTr
; GEISER/LÜTHI, op. cit., n° 3 ad
art. 4 LTr
).
La recourante se réfère très largement à l'avis récemment exprimé par ROLAND MÜLLER et ANDRÉ BOMATTER (Die juristische Person als Familienbetrieb im Sinne von Art. 4 ArG, AJP 2012 p. 975 ss). Certains cas de figure imaginés par ces auteurs ne concernent manifestement pas l'état de fait de la présente cause et il n'y a pas à se prononcer à leur égard. Il suffit de constater que le législateur a voulu limiter l'exclusion au champ d'application de la loi de manière stricte, à certains membres de la famille du chef d'entreprise. Seules des personnes physiques sont susceptibles d'avoir des liens familiaux. En outre, le cas d'espèce démontre qu'accepter l'extension de l'exclusion aux personnes morales est susceptible de déboucher sur tous les abus et, en définitive, de vider la loi de son sens. En effet, si l'existence d'un lien entre un des associés gérants et sa famille permettait de
BGE 139 II 529 S. 534
soustraire tous les membres de chaque famille à la protection des travailleurs, il suffirait de multiplier le nombre d'associés gérants - comme c'est d'ailleurs le cas en l'espèce - pour à chaque fois soustraire à la loi une nouvelle famille. Tel ne peut être le sens à donner à la loi. Le grief de violation de l'
art. 4 LTr
est donc rejeté. | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8db91ec1-0c1d-4a59-802b-a9a89bb279f2 | Urteilskopf
106 Ia 100
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Februar 1980 i.S. R., S., Z. und D. gegen Anwaltskammer des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 31 BV
; Disziplinarrecht der Rechtsanwälte.
1. a) Der Anwalt kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; Berücksichtigung weiterer Grundrechte (E. 6a);
b) Schranken der Berufstätigkeit des Anwalts (E. 6b);
2. Kognition des Bundesgerichts bei Entzug des Freizügigkeitspatents (E. 6c).
3. Gesetzliche Grundlage der Berufspflichten des Anwalts (E. 7).
4. Einzelne Verstösse gegen die Berufspflichten:
a) im Zusammenhang mit der Abgabe von Presseerklärungen und Abhaltung von Pressekonferenzen (E. 8, 10);
b) Verlassen der Gerichtsverhandlungen (E. 9);
c) Weiterleitung von Hungerstreikerklärungen der Mandanten an die Presse (E. 11);
d) Bruch der Informationssperre (E. 12).
5. Verhältnismässigkeit disziplinarischer Sanktionen:
a) Der Entzug des Anwaltspatents (Grund- oder Freizügigkeitspatent) ist nur zulässig, wenn aufgrund einer Gesamtbewertung der bisherigen Berufstätigkeit des Anwalts eine andere Sanktion als ungenügend erscheint, um in Zukunft ein korrektes Verhalten zu gewährleisten (E. 13c).
b) Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführer; Verhältnismässigkeit des Patententzugs im konkreten Fall verneint (E. 14). | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 106 Ia 100 S. 101
Am 20. Dezember 1977 überquerten die deutschen Staatsangehörigen Gabriele Kröcher und Christian Möller auf einem verbotenen Weg die Grenze zwischen Frankreich und der Schweiz. Sie wurden durch zwei Grenzwächter angehalten und veranlasst, auf den Grenzwachtposten zu kommen. Als dort mit der Überprüfung ihrer Identität begonnen wurde, ergriffen sie die Flucht. Während sich Möller an das Steuer seines Autos setzte, begann Gabriele Kröcher, auf die zwei Grenzwächter zu schiessen. Die beiden Beamten wurden verletzt. Gabriele Kröcher und Christian Möller wurden später in Delémont verhaftet. Gegen die Verhafteten wurde ein Strafverfahren wegen
BGE 106 Ia 100 S. 102
versuchten Mordes, eventuell versuchter vorsätzlicher Tötung, und weiterer Delikte eröffnet. Anlässlich der Befragung durch Polizeibeamte und den Untersuchungsrichter verweigerte Möller jede Aussage. Gabriele Kröcher lehnte ebenfalls ab, zu den ihr vorgeworfenen Ereignissen Stellung zu nehmen. Sie machte aber einige Angaben zu ihren persönlichen Verhältnissen und zu ihren politischen Auffassungen. Sie erklärte, sich im bewaffneten Kampf gegen die bestehende Gesellschaft zu befinden. Aus den Akten geht hervor, dass Gabriele Kröcher am 17. Dezember 1973 in Deutschland wegen wiederholten Mordversuchs und bewaffneten Raubes zu acht Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Im Zusammenhang mit der Entführung des Politikers Peter Lorenz wurden die deutschen Behörden im Jahre 1975 gezwungen, Gabriele Kröcher zusammen mit anderen Häftlingen freizulassen.
Das Geschworenengericht des V. Bezirks des Kantons Beru sprach Gabriele Kröcher und Christian Möller am 30. Juni 1978 unter anderem des versuchten Mordes sowie der Gewalt und Drohung gegen Beamte schuldig. Gabriele Kröcher wurde zu einer Zuchthausstrafe von 15 Jahren verurteilt, Christian Möller zu einer solchen von 11 Jahren.
Gabriele Kröcher und Christian Möller wurden von den im Kanton Zürich ansässigen Rechtsanwälten B. R., E. S., H. Z. und G. D. verteidigt. Wegen des Verhaltens der Verteidiger im Strafverfahren leitete die Anwaltskammer des Kantons Bern ein Disziplinarverfahren ein. Mit Entscheid vom 29. Mai 1979 entzog sie den Vier Anwälten die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Bern wegen Verletzung von Art. 16 des Gesetzes über die Advokaten vom 10. Dezember 1840 (AG) sowie der Ziffern 1, 2, 3, 6, 11 und 14 der Standesregeln des bernischen Anwaltsverbandes vom 22. Oktober 1938. Zur Begründung wurde zusammenfassend ausgeführt, die Anwaltskammer sei zur Überzeugung gelangt, dass es den Disziplinarbeklagten nicht darum gegangen sei, ein möglichst günstiges Urteil zu erstreiten; sie hätten den Prozess vielmehr als Gelegenheit benutzen wollen, um den Staat, die Justiz und die Behörden in Misskredit zu bringen. Die Anwälte hätten sich mit der Sache der Angeklagten identifiziert und die ihnen mit den Anwaltspatenten eingeräumte Funktion in der Justiz zum Versuch missbraucht, den Rechtsstaat selber zu erschüttern und lahmzulegen. Sie besässen damit die nötige Vertrauenswürdigkeit
BGE 106 Ia 100 S. 103
nicht mehr, um weiterhin im Kanton Bern den Anwaltsberuf auszuüben.
Gegen den Entscheid der Anwaltskammer erheben die Rechtsanwälte R., S. und Z. staatsrechtliche Beschwerde. Eine weitere Beschwerde wurde von Rechtsanwalt D. eingereicht. Das Bundesgericht hat beide Verfahren vereinigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit, ebenso wie die Inhaber der anderen liberalen Berufe und wie alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen (
BGE 105 Ia 71
E. 3a;
BGE 103 Ia 431
E. 4b;
BGE 100 Ia 166
E. 3 mit weiteren Hinweisen). Der überwiegende Teil der Lehre vertritt die gleiche Auffassung (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Nr. 1888 f.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 2. A., S. 234; MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, S. 46; NEF, Handels- und Gewerbefreiheit, IV, SJK Nr. 619, S. 9; vgl. ferner die in
BGE 105 Ia 71
genannten Autoren). In der Literatur ist indes auch geltend gemacht worden, die Unterstellung der Tätigkeit des Anwalts unter
Art. 31 BV
sei nicht zutreffend, weil dieses Grundrecht mit der Forderung erhöhter Verantwortlichkeit der freien Berufe dem Staate gegenüber unvereinbar sei (SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976, S. 126 ff.). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, wie das Bundesgericht schon in
BGE 105 Ia 71
festgehalten hat. Was die Einordnung unter
Art. 31 BV
betrifft, so ist freilich richtig, dass die Tätigkeit des Anwalts und die dafür geltenden staatlichen Beschränkungen nicht ausschliesslich im Lichte dieses wirtschaftlichen Grundrechts zu beurteilen sind. Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung sind gegebenenfalls auch die Sinngehalte weiterer Grundrechte zu berücksichtigen, wie namentlich der Meinungsäusserungsfreiheit und der Pressefreiheit. Soweit staatliche Beschränkungen für die Tätigkeit des Strafverteidigers bedeutsam sind, sind sie insbesondere auch daran zu messen, dass sie die wirksame Wahrnehmung der verfassungsmässigen Rechte des Beschuldigten nicht verunmöglichen dürfen. Die Berücksichtigung
BGE 106 Ia 100 S. 104
dieser Grundrechte schliesst jedoch nicht aus, dass sich der Anwalt gegen Beschränkungen seiner Tätigkeit und namentlich gegen Disziplinarstrafen auf
Art. 31 BV
berufen kann. Der Anrufung dieses Grundrechts steht auch nicht entgegen, dass der Anwalt besonderen Beschränkungen unterworfen ist, die für andere Berufe nicht oder nicht in gleicher Weise gelten. Darauf ist im folgenden einzugehen.
b) Wie das Bundesgericht wiederholt ausgeführt hat, ist der Anwalt bei seiner Berufstätigkeit an die Schranken gebunden, die sich aus seiner Stellung als "Diener des Rechts" und als "Mitarbeiter der Rechtspflege" ergeben (
BGE 103 Ia 431
E. 4b;
BGE 98 Ia 58
E. 3). Da diese Umschreibungen möglicherweise zu Missverständnissen und damit zu Grundrechtsbeschränkungen führen könnten, die mit der Verfassung nicht vereinbar wären, rechtfertigt es sich, ihren Sinn näher zu erläutern. Der Anwalt ist "Diener des Rechts" und "Mitarbeiter der Rechtspflege" insoweit, als ihm die Aufgabe zukommt, die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen zu beraten und zu unterstützen. Er nimmt damit eine Aufgabe wahr, ohne deren Erfüllung der Bürger seine Rechtsansprüche häufig nicht durchsetzen könnte und ohne deren Wahrnehmung die Verwirklichung der Rechtsordnung ganz allgemein in Frage gestellt wäre. Der Tätigkeit des Anwalts kommt darüber hinaus im Strafprozess besondere Bedeutung zu. Wird der Beschuldigte in schwereren Straffällen nicht durch einen Anwalt verteidigt, so fehlt eine unerlässliche Voraussetzung für einen gerechten und rechtsstaatlichen Prozess. Dem Anwalt sind im Verfahren denn auch eine Reihe besonderer Befugnisse eingeräumt, so z.B. das Recht auf unbeaufsichtigten Verkehr mit seinem inhaftierten Mandanten, auf Einräumung ausreichender Gelegenheit zur Vorbereitung der Verteidigung, auf Anwesenheit bei Befragungen des Beschuldigten, auf Herausgabe der Akten, usw. (vgl. zum Umfang dieser Befugnisse im einzelnen:
BGE 105 Ia 100
E. 2, 3;
BGE 104 Ia 17
ff.;,
BGE 103 Ia 304
E. 6b). Zugleich und nicht zuletzt mit Rücksicht auf diese Befugnisse sind dem Anwalt aber auch besondere Pflichten auferlegt. Er ist zur Wahrung der Standeswürde verpflichtet und hat insoweit die geschriebenen und ungeschriebenen Regeln zu beachten, die im Interesse des rechtsuchenden Publikums und des geordneten Ganges der Rechtspflege das Vertrauen in seine Person und die Anwaltschaft insgesamt gewährleisten
BGE 106 Ia 100 S. 105
sollen. Im Verhältnis zu den Behörden der Rechtspflege setzt die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltes namentlich voraus, dass er gegenüber seinem Klienten die Unabhängigkeit wahre. Verliert er diese, so entfällt die Vertrauensgrundlage dafür, dass der Anwalt seine Tätigkeit korrekt ausüben und seine Stellung nicht zu Verfahrensfremden Zwecken missbrauchen werde. An der unerlässlichen Vertrauensgrundlage fehlt es aus dem gleichen Grunde, wenn sich der Anwalt gegen die Verfassungsmässige Ordnung stellt und für deren gewaltsame Änderung eintritt.
Die Bezeichnungen "Diener des Rechts" und "Mitarbeiter der Rechtspflege" bedeuten aber nicht, dass der Anwalt wie der Richter auf die objektive Wahrheitsfindung und Rechtsanwendung verpflichtet sei. Wohl trägt seine Tätigkeit zur Verwirklichung des objektiven Rechts bei, indem namentlich davon ausgegangen wird, dass der Richter um so sicherer zum richtigen Urteil finde, je besser die widerstreitenden subjektiven Rechtspositionen vertreten werden. Der Anwalt ist aber nicht staatliches Organ und auch nicht "Gehilfe des Richters", sondern Verfechter von Parteiinteressen und als solcher einseitig für seinen jeweiligen Mandanten tätig. Das gilt insbesondere für den Strafverteidiger. Ihm obliegt es, dem staatlichen Strafanspruch entgegenzutreten und auf ein freisprechendes oder möglichst mildes Urteil hinzuwirken. Damit erfüllt er die ihm als "Mitarbeiter der Rechtspflege" zukommende Aufgabe. Während die Vertrauenswürdigkeit des Anwalts, wie bereits ausgeführt, Verlangt, dass er gegenüber seinem Klienten die Unabhängigkeit wahre, so bedingt die eben geschilderte Aufgabe die Unabhängigkeit der Verteidigung vom Staat. Der Anwalt hat seine Tätigkeit nicht am staatlichen Strafverfolgungsinteresse auszurichten, sondern am Interesse des Beschuldigten an einem freisprechenden oder möglichst milden Urteil, und es muss ihm hinsichtlich der Wahl der Verteidigungsmittel ein hohes Mass an Entscheidungsfreiheit zukommen. Gesetzliche oder standesrechtliche Vorschriften, die das nicht berücksichtigen, halten vor der Verfassung nicht stand. Das heisst aber nicht, dass die Tätigkeit des Anwalts keinen Schranken unterliege. Dem Verteidiger ist es verwehrt, rechtswidrige Mittel zu ergreifen. Unzulässig ist es ferner, wenn er zu Mitteln Zuflucht nimmt, die das Ziel des Verfahrens, über Schuld oder Unschuld seines Klienten einen der Rechtslage entsprechenden
BGE 106 Ia 100 S. 106
Entscheid zu fällen und gegebenenfalls das Mass der Strafe festzulegen, vereiteln sollen. Da die formelle Verteidigung des Beschuldigten in schwereren Fällen Voraussetzung für ein rechtsstaatliches Verfahren ist, handelt der Verteidiger seinen Pflichten ferner auch dann zuwider, wenn er die ihm Obliegende Aufgabe schlechterdings nicht erfüllt. Ob derartige Pflichtwidrigkeiten vorliegen, ist wegen der dem Anwalt zustehenden weiten Entscheidungsfreiheit jedoch mit grosser Zurückhaltung zu beurteilen.
c) Der Entzug der Bewilligung zur Ausübung des Anwaltberufes stellt einen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar und zwar unabhängig davon, ob diese Massnahme den Kanton des Grundpatents oder nur einen "Freizügigkeitskanton" betrifft. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts daher nicht lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern mit freier Kognition. Ebenfalls frei prüft es, ob die als zutreffend anerkannte Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den angerufenen verfassungsmässigen Rechten, insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sei (
BGE 103 Ia 431
E. 4a mit Hinweisen).
7.
Der Beschwerdeführer D. rügt, dass die angeblich missachteten Berufspflichten nicht in genügender Weise im Gesetz umschrieben seien.
a) Die Ausübung der Advokatur im Kanton Bern wird durch das Gesetz über die Advokatur vom 10. Dezember 1840 (AG) geregelt. Art. 16 AG lautet, soweit er hier interessiert, wie folgt:
"Die Advokaten sollen den Parteien, welche ihnen ihr Zutrauen schenken, nach dem besten Wissen raten; die gütliche Ausgleichung von Rechtsstreitigkeiten möglichst befördern; niemals ein Rechtsgeschäft übernehmen oder verfechten, wo nach ihrer Ansicht das Recht nicht auf der Seite der sie beratenden Partei ist, es sei denn dasselbe sei ihnen von Amtes wegen übertragen worden ...; keine von den Gesetzen nicht zugelassenen Rechtsverfolgungs- und Verteidigungsmittel gebrauchen; in allen Punkten des Verfahrens die einschlagenden Gesetze genau befolgen;
... bei Verteidigungen in Straffällen sich nur von der Idee der Gerechtigkeit leiten lassen, niemals durch rechtswidrige oder unmoralische Mittel gegen ihre bessere Überzeugung zu hindern suchen, dass den Angeklagten die verdiente Strafe treffe, sondern vielmehr nur der Anwendung unverdienter oder übermässiger oder zweckwidriger Strafen entgegenwirken..."
BGE 106 Ia 100 S. 107
Diese Aufzählung der Berufspflichten ist nicht abschliessend, sondern es werden lediglich die hauptsächlichen Obliegenheiten des Anwalts stichwortartig umschrieben. Zur näheren Auslegung des Gesetzes sind die Standesregeln des bernischen Anwaltsverbandes vom 22. Oktober 1938 (publiziert in: SJZ 37/1940-41, S. 9 ff.) heranzuziehen, in welchen im einzelnen ausgeprägt ist, was Art. 16 AG in allgemeiner Form bestimmt. Diese Art der Umschreibung der Berufspflichten des Rechtsanwalts ist nicht verfassungswidrig, wie das Bundesgericht schon in
BGE 98 Ia 360
E. 3a festgehalten hat, denn es wäre nicht möglich, die verschiedenen, auf die Wahrung der Vertrauenswürdigkeit des Anwalts hinzielenden Berufspflichten einzeln und abschliessend aufzuzählen (vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., 1979, S. 639 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
b) Damit ist nicht gesagt, dass sich die in Art. 16 AG enthaltene Umschreibung der Berufspflichten des Anwalts materiell in allen Teilen mit der Verfassung vereinbaren lasse. Welche Pflichten dem Anwalt auferlegt werden können, ergibt sich aus den vorstehenden allgemeinen Grundsätzen (E. 6b) sowie aus den nachfolgenden Erwägungen, die sich mit dem Verhalten der Beschwerdeführer im einzelnen befassen.
8.
a) Im Entscheid der Anwaltskammer wird den Beschwerdeführern die Abgabe verschiedener Presseerklärungen und die Abhaltung von Pressekonferenzen zur Last gelegt, die überwiegend dem Zweck gedient hätten, auf die zuständigen Behörden Druck auszuüben, sie in der Öffentlichkeit zu diffamieren und als voreingenommen darzustellen. Derartige Erklärungen seien standeswidrig. Die geäusserte Kritik sei weder notwendig noch durch die Umstände gerechtfertigt gewesen, zudem sei sie ohne die nötige Zurückhaltung erfolgt. Die Beschwerdeführer hätten deshalb gegen Art. 16 AG und Ziff. 6 der Standesregeln verstossen; letztere Vorschrift hat folgenden Wortlaut:
"Der Fürsprecher hat alles zu vermeiden, was ihn in den Verdacht bringt, Sensationen zu schaffen oder Reklame für sich zu machen. Der Fürsprecher erlässt Presseerklärungen für seine Partei nur dann, wenn dies unbedingt nötig ist. Er leitet sie ein mit der Formel: "Der Anwalt des X schreibt uns", es wäre denn, der Inhalt der Erklärung verlange, dass auch der Anwalt mit seinem Namen dazu stehe."
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht dem
BGE 106 Ia 100 S. 108
Anwalt in der Kritik an der Rechtspflege weitgehende Freiheit zu, soweit er diese Kritik in den verfahrensmässigen Formen - sei es in Rechtsschriften, sei es anlässlich mündlicher Verhandlungen - Vorbringt. Diese Freiheit ergibt sich vorab aus dem Verteidigungsrecht der von ihm vertretenen Partei; sie ist darüber hinaus im Interesse der Sicherung einer integren, den rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Rechtspflege unentbehrlich. Mit Hinblick auf dieses öffentliche Interesse hat das Bundesgericht denn auch erklärt, es sei geradezu Pflicht und Recht des Anwalts, Missstände aufzuzeigen und Mängel des Verfahrens zu rügen. Der Preis, der für diese unentbehrliche Freiheit der Kritik an der Rechtspflege zu entrichten ist, besteht darin, dass auch gewisse Übertreibungen in Kauf zu nehmen sind. Wenn dem Anwalt unbegründete Kritik verboten ist, so kann er auch eine allenfalls begründete nicht mehr gefahrlos vorbringen. Die Wirksamkeit der Kontrolle der Rechtspflege wäre damit in Frage gestellt. Erweisen sich die erhobenen Rügen bei näherer Abklärung als unbegründet, so kann das für sich allein kein Grund für die Verhängung einer Disziplinarstrafe sein. Standeswidrig und damit unzulässig handelt der Anwalt bei der Äusserung von Kritik in den verfahrensmässigen Formen nur, wenn er eine Rüge wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhebt, statt sich auf Tatsachenbehauptungen und Wertungen zu beschränken (
BGE 96 I 526
E. 2, 3; vgl. auch
BGE 103 Ia 431
E. 4b).
Andere, strengere Anforderungen können an die Äusserungen des Anwalts gestellt werden, die nicht innerhalb des Verfahrens ergehen, sondern an die Öffentlichkeit gerichtet sind. Es ist nicht verfassungswidrig, wenn dem Anwalt die Abgabe von öffentlichen Erklärungen nur dann und nur insoweit gestattet wird, als "besondere Umstände" dies als angebracht erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können namentlich darin bestehen, dass eine öffentliche Erklärung zur Wahrung der Interessen des Klienten geboten ist, oder dass sie zur Abwehr von gegen den Anwalt persönlich gerichteten Angriffen erfolgt. Die Abgabe von Presseerklärungen kann sich zudem in Verfahren rechtfertigen, denen in der Öffentlichkeit besondere Aufmerksamkeit gewidmet wird und über deren Gang die Massenmedien oder die Behörden selber laufend orientieren. Tritt der Anwalt an die Öffentlichkeit, so kann überdies verlangt werden, dass er objektiv in der Darstellung und sachlich im Ton bleibe. Allzu strenge und übertriebene
BGE 106 Ia 100 S. 109
Anforderungen sind jedoch auch in dieser Hinsicht nicht zulässig (
BGE 98 Ia 59
E. 4; vgl. auch
BGE 103 Ia 432
E. 5).
Verfassungswidrig ist es, dem Anwalt die Abgabe von Presseerklärungen oder die Abhaltung einer Pressekonferenz nur dann zu gestatten, wenn dies als "unbedingt nötig" erscheint (nicht veröffentlichtes Urteil vom 26. November 1969 i.S. M.; Urteil vom 13. Mai 1970 i.S. W.; in ZR 70, Nr. 85). Die entsprechende Vorschrift in Ziff. 6 Abs. 2 der bernischen Standesregeln entspricht der Verfassung daher nicht.
In der nachfolgenden Erwägung 10 sind die einzelnen Presseerklärungen und Pressekonferenzen nach diesen Grundsätzen zu beurteilen. Es rechtfertigt sich jedoch, vorab auf die Vorfälle einzugehen, die unmittelbar Bezug auf das Verfahren vor dem Geschworenengericht haben und die den Beschwerdeführern ebenfalls als standeswidrig zur Last gelegt werden.
9.
a) Anfang Mai 1978 fragte der Präsident der Kriminalkammer die Beschwerdeführer an, ob sie gegen die in Aussicht genommenen Daten für die "Bildungssitzung" und die Hauptverhandlung des Geschworenengerichts zwingende Gründe einzuwenden hätten. Die Beschwerdeführer antworteten dem Präsidenten der Kammer, es dürfte aus dem bisherigen Verfahren "auch ihm" klargeworden sein, dass sie die Haftbedingungen der Angeklagten und die Bedingungen der Verteidigungsarbeit in keiner Weise akzeptierten. Entsprechende Beschwerden seien denn auch beim Bundesgericht hängig. Unter diesen Umständen könne die Verteidigung die Terminierung des Prozesses nur als "unerhörte Provokation" verstehen, und sie werde über Prozesstermine frühestens nach Erhalt der bundesgerichtlichen Urteile verhandeln.
Gemäss Ziff. 4 der Standesregeln spricht und schreibt der Fürsprecher sachlich und in würdiger Form. Gemäss Ziff. 11 begegnet er dem Richter und den Behörden mit Achtung und erwartet von ihnen dasselbe. Die Anwaltskammer konnte mit Grund annehmen, dass die Beschwerdeführer diese Vorschriften missachtet und dabei gegen Art. 16 AG verstossen haben. Es war zwar durchaus verständlich, wenn sich die Verteidigung gegen die in Aussicht genommenen Prozessdaten zur Wehr setzte. Es war aber unangemessen, von einer "Provokation" zu sprechen und zu erklären, die Anwälte würden über die Prozesstermine frühestens nach Erhalt der bundesgerichtlichen Urteile "Verhandeln".
b) Als die Kriminalkammer an den in Aussicht genommenen
BGE 106 Ia 100 S. 110
Sitzungsdaten festhielt, legten die Rechtsanwälte R., S. und D. ihre Mandate nieder. Im Verfahren blieb einzig Rechtsanwalt Z. Dieser nahm an der Bildungssitzung vom 30. Mai 1978 nicht teil; da ihm das im angefochtenen Entscheid nicht als standeswidrig zur Last gelegt wird, braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden.
An der Hauptverhandlung vom 12. Juni 1978 stellte Rechtsanwalt Z. drei "Vorfragen", nämlich: die Verhandlungen sollten in deutscher Sprache geführt werden; der Prozess sei um einen Tag zu verschieben, weil die Angeklagten wegen ihrer Verlegung nach Pruntrut bereits um vier Uhr hätten aufstehen müssen und nicht verhandlungsfähig seien; sodann, verschiedene der im Saal anwesenden Polizisten sollten sich entfernen, da sie den Verteidiger irritierten und den Verkehr mit den Angeklagten behinderten. Die beiden ersten Anträge wurden abgewiesen. Auch dem dritten Antrag gab das Gericht nur teilweise statt, indem es anordnete, dass die zwischen den Angeklagten und zu deren Seiten sitzenden Polizisten einen Abstand von zwei bis drei Metern einhalten sollten. Rechtsanwalt Z. erklärte darauf, er sei nicht bereit, unter diesen Bedingungen am Prozess teilzunehmen. Die Sicherheitsmassnahmen seien übertrieben. Als das Gericht an den getroffenen Massnahmen festhielt, verliess Rechtsanwalt Z. die Verhandlung. Er erklärte, er werde am Nachmittag eine Pressekonferenz organisieren; das Mandat behalte er bei. - In seiner Vernehmlassung an die Anwaltskammer machte Rechtsanwalt Z. geltend, seine Mandanten hätten gewünscht, dass er unter den herrschenden Bedingungen nicht mehr im Saal anwesend sei. Er, Z., hätte das auch unabhängig von diesem Begehren mit seinem Berufsgewissen nicht vereinbaren können.
Im angefochtenen Entscheid wird Rechtsanwalt Z. das Verlassen der Hauptverhandlung als standeswidrig zur Last gelegt. Nachdem er eine nach dem bernischen Strafverfahren notwendige Verteidigung übernommen habe, sei es nicht mehr in seinem Belieben gestanden, ob er diese auch tatsächlich ausübe oder dem Prozess fernbleibe. Ein Begehren der Mandanten, zu ihrer Verteidigung nichts mehr zu unternehmen, könne für den Anwalt nicht verbindlich sein. In einem solchen Falle habe dieser seine Klienten auf die anwaltlichen Pflichten hinzuweisen und ihnen den Mandatsentzug anheim zu stellen, wenn sie mit einer korrekten Verteidigung nicht einverstanden seien. Das sei im vorliegenden Fall nicht geschehen. Namentlich
BGE 106 Ia 100 S. 111
berechtigten auch erschwerte Verhandlungs- und Verteidigungsbedingungen den Anwalt nicht dazu, sich seiner Aufgabe zu entziehen. Es stehe ihm frei, derartige Bedingungen zu rügen und allenfalls mit Rechtsmitteln dagegen anzukämpfen. Wenn er damit nicht durchdringe, so habe er die Verteidigung jedoch unter den gegebenen Bedingungen fortzusetzen, sofern er nicht das Mandat niederlege. Rechtsanwalt Z. habe es im vorliegenden Falle an der vom Anwalt geforderten Unabhängigkeit fehlen lassen und seine Funktion als freier Diener am Recht in schwerer Weise verletzt.
Die Anwaltskammer konnte das Verhalten von Rechtsanwalt Z. mit Grund als unzulässig erachten. Sie durfte davon ausgehen, dass an der Geschworenengerichtsverhandlung keine Umstände vorlagen, welche die Verteidigungsarbeit in ernstlicher Weise behinderten. Bei dieser Sachlage war es grob standeswidrig, wenn Rechtsanwalt Z. aus der Sitzung davonlief. Ob das Gericht die Verhandlungen weiterführte oder wegen des Davonlaufens des Verteidigers unterbrach, ist nicht entscheidend. An der Pflichtwidrigkeit dieses Verhaltens ändert auch nichts, dass Rechtsanwalt Z. mit dem Verlassen der Sitzung einem entsprechenden Wunsch seiner Mandanten nachkam. Ein solches Begehren konnte für ihn nicht massgebend sein. Mit diesen Erwägungen soll freilich nicht gesagt sein, dass ein Verlassen der Verhandlungen in jedem Falle als standeswidrig zu gelten habe. Ein derartiger Schritt des Verteidigers liesse sich wohl nicht beanstanden, wenn er in guten Treuen als einziges Mittel erachtet werden könnte, um durch die Unterbrechung des Prozesses einen für die Angeklagten drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu verhindern. Das war hier jedoch offenkundig nicht der Fall. Dass die Verteidigungsarbeit geradezu verunmöglicht oder zumindest in ernstlicher Weise behindert worden sei, erscheint jedenfalls als ausgeschlossen.
c) Das Geschworenengericht setzte die Hauptverhandlung am 26. Juni 1978 fort, nachdem für die Angeklagten amtliche Verteidiger bestellt worden waren. Rechtsanwalt Z. blieb dieser Sitzung fern, obwohl er sein Mandat nach wie vor innehatte. Auch dieses Verhalten konnte von der Anwaltskammer mit Grund als pflichtwidrig erachtet werden.
10.
Im folgenden ist auf die einzelnen Presseerklärungen und Pressekonferenzen einzugehen.
a) Die Beschwerdeführer R., S. und Z. gaben am 11. Januar 1978
BGE 106 Ia 100 S. 112
eine Presseerklärung ab, in welcher sie mitteilten, dass sie den Untersuchungsrichter am 27. Dezember 1977 um freien, unbeaufsichtigten Verkehr mit ihren Mandanten ersucht hätten. Der Untersuchungsrichter habe dieses Gesuch am folgenden Tag abgelehnt, ohne auf die rechtlichen Vorbringen näher einzugehen. Die am 29. Dezember erhobene Beschwerde sei von der Anklagekammer noch nicht beantwortet worden. Die Beschuldigten seien, wie zahlreiche andere Gefangene, dem persönlichkeitsvernichtenden Regime der Totalisolation ausgesetzt. Es frage sich, ob hier nicht eine Taktik angewendet werde, die darauf hinziele, die körperliche und geistige Integrität der Gefangenen zu beeinträchtigen, die Verteidigungsrechte zu sabotieren und ein Geständnis zu erzwingen. Mit Presseerklärung vom 19. Januar 1978 gaben die drei Anwälte bekannt, die Anklagekammer habe den Untersuchungsrichter angewiesen, der Verteidigung den sofortigen und unbeaufsichtigten Besuch der Beschuldigten zu gestatten.
Dass die drei Anwälte mit diesen Erklärungen an die Presse gelangten, ist nicht zu beanstanden. Der am 20. Dezember 1977 erfolgten Verhaftung ihrer Mandanten wurde in den Massenmedien grösste Aufmerksamkeit zuteil. Wenn die Verteidiger am 11. Januar 1978 zuhanden der Presse die Erklärung abgaben, dass sie mit den Beschuldigten noch keinen Kontakt hätten aufnehmen können, und wenn sie zum Ausdruck brachten, dass sie diese Situation als unzulässig erachteten, so kann das nicht als standeswidrig bezeichnet werden. Das heisst nicht, dass sich der Anwalt ohne weiteres an die Öffentlichkeit wenden dürfe, wenn er der Auffassung ist, es liege eine Rechtswidrigkeit vor und der Beschwerdeentscheid lasse zu lange auf sich warten. Eine derartige Kritik ist in der Regel auf den verfahrensrechtlich vorgesehenen Wegen vorzubringen. Im vorliegenden Fall hätte denn auch der Umstand, dass die am 29. Dezember 1977 eingereichte Beschwerde am 11. Januar 1978 noch nicht behandelt war, für sich allein keinen genügenden Grund für die Abgabe einer Presseerklärung bilden können. Berücksichtigt man indes, dass den Verteidigern seit ihrer Bestellung noch keinerlei Kontakt mit den Verhafteten erlaubt worden war, so lässt sich die Abgabe einer Erklärung an die Öffentlichkeit vertreten. Insoweit liegt demnach keine Standeswidrigkeit vor. Dagegen haben die drei Anwälte das standesrechtlich Zulässige mit der Formulierung der Presseerklärung überschritten.
BGE 106 Ia 100 S. 113
Das gilt namentlich für die Schlusspassage, in welcher sie ausführten, man müsse sich fragen, ob die Behörden nicht darauf hinzielten, die körperliche und geistige Integrität der Gefangenen zu beeinträchtigen, die Verteidigungsrechte zu sabotieren und ein Geständnis zu erzwingen.
Was die Presseerklärung vom 19. Januar 1978 anbelangt, so macht die Anwaltskammer mit Recht geltend, dass ein Anwalt die gebotene Zurückhaltung verletze, wenn er ohne besondere Veranlassung in der Presse bekannt gebe, dass er ein günstiges Urteil erstritten habe. Im vorliegenden Fall war die Presseerklärung vom 19. Januar 1978 indes bedingt durch die - im Grundsatz zulässige - Erklärung vom 11. Januar 1978. Nachdem die Beschwerdeführer das Kontaktverbot in der Öffentlichkeit gerügt hatten, konnten sie nach der Aufhebung des Verbots ohne Verletzung ihrer Standespflichten eine entsprechende Erklärung in der Presse abgeben. Das gilt namentlich deshalb, weil die Beschwerdeführer in dieser Angelegenheit zahlreiche Anfragen von Journalisten erhalten hatten, wie sie glaubhaft geltend machen. Die Form der zweiten Presseerklärung ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
b) Rechtsanwalt Z. erliess am 22. März 1978 eine Presseerklärung über den Abbruch des ersten Hungerstreiks der Gefangenen. In der Mitteilung wurde festgehalten, dass der Abbruch entgegen anderslautenden Zeitungsmeldungen nicht deswegen erfolgt sei, weil echte Hafterleichterungen gewährt worden wären. Die vorgenommenen minimalen Haftveränderungen änderten nichts an den "menschenvernichtenden Auswirkungen der Isolationshaft". Zudem beanstandete Z. den eingeschränkten Kontakt zwischen Verteidigern und Beschuldigten, ferner warf er der Gefängnisverwaltung ein in höchstem Masse unverantwortliches, ja medizinisch gefährliches Verhalten vor, wenn sie den Hungerstreik durch das Vorsetzen schmackhafter Mahlzeiten zu brechen versuchten.
Die Abgabe dieser Presseerklärung lässt sich damit rechtfertigen, dass der Beschwerdeführer Zeitungsberichten entgegentreten wollte, die er als unrichtig erachtete. Dass er bei dieser Gelegenheit die Haft- und Verteidigungsbedingungen kritisierte, kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Was den näheren Inhalt der Presseerklärungen anbelangt, so sind die Ausführungen freilich an der Grenze dessen, was mit der dem Anwalt gebotenen Zurückhaltung vereinbar ist. Berücksichtigt
BGE 106 Ia 100 S. 114
man indes, dass die Ausführungen, namentlich jene hinsichtlich der Auswirkungen der Untersuchungshaft, den persönlichen Überzeugungen des Beschwerdeführers entsprachen und folgt man dem Grundsatz, dass an die Objektivität und Sachlichkeit einer an sich zulässigen Erklärung keine allzu strengen Anforderungen zu stellen sind, so kann die Presseerklärung vom 22. März 1978 auch in ihrem Inhalt nicht als standeswidrig erachtet werden.
c) In einer Presseerklärung vom 6. April 1978 teilten die Rechtsanwälte D. und Z. mit, dass die Gefängnisbehörden weiterhin auf der körperlichen Durchsuchung der die Gefangenen besuchenden Anwälte beharrten, obwohl in den Besuchszimmern Trennscheiben angebracht seien und obwohl die Anklagekammer die körperliche Durchsuchung als mit der Standeswürde der Anwälte unvereinbar erklärt habe. Diese Mitteilung kann nicht als unzulässig erachtet werden, und zwar selbst dann nicht, wenn sie darauf hinzielte, die Behörden zur Einstellung der beanstandeten Massnahmen zu veranlassen.
d) In einem nicht datierten "offenen Brief" an Bundesrat Kurt Furgler nahm Rechtsanwalt R. Bezug auf eine durch das Schweizerische Polizeiinstitut durchgeführte Arbeitstagung über die Bekämpfung des Terrorismus. Bei dieser Gelegenheit wurde eine Übung über das Verhalten im Falle einer terroristischen Geiselnahme durchgeführt, und es wurde supponiert, dass die Terroristen die Freilassung von Gabriele Kröcher und von Christian Möller verlangt hätten. Die Presse berichtete über diese Übung. Rechtsanwalt R. führte im "offenen Brief" unter anderem aus, es sei anscheinend kein Mittel gut genug, um die Beschuldigten als "Staatsfeind Nr. 1" abzustempeln und zum Freiwild zu erklären, offenbar in der Hoffnung, auf diese Weise den Abbau rechtsstaatlicher Grundsätze im Strafverfahren voranzutreiben. Die Anwaltskammer hat Rechtsanwalt R. nicht zum Vorwurf gemacht, dass er gegen die Verwendung der Namen seiner Mandanten öffentlich Protest einlegte. Dieser Vorwurf wäre auch nicht zulässig gewesen. Die Anwaltskammer hat R. dagegen mit Grund zur Last gelegt, dass er die Grenzen einer objektiven und sachlichen Schreibweise überschritten habe.
e) Am 24. Mai 1978, unmittelbar nach der Niederlegung der Mandate durch die Rechtsanwälte D., R. und S., hielten die vier Beschwerdeführer eine Pressekonferenz ab, in welcher sie
BGE 106 Ia 100 S. 115
diesen Schritt begründeten. Bei den Akten befinden sich vier Manuskripte, die den Text der abgegebenen Erklärungen enthalten. Rechtsanwalt S. äusserte sich zu den Haftbedingungen und führte unter anderem aus, die Verteidiger wollten nicht länger an einem Verfahren mitwirken, in welchem eine Rechtswidrigkeit die andere jage und in welchem die Anwälte nur noch eine Alibi-Funktion hätten, damit sich die Verantwortlichen brüsten könnten, sie hätten die sogenannten rechtsstaatlichen Garantien voll gewahrt. Rechtsanwalt D. äusserte sich zu den Verteidigungsrechten. Das Verfahren sei voll von Schikanen, die herrschenden Bedingungen verunmöglichten eine wirksame Verteidigungsarbeit und seien für einen Anwalt inakzeptabel. Rechtsanwalt R. führte aus, das laufende Verfahren verstosse gegen das in der EMRK gewährleistete Recht auf Verteidigung und gegen die Unschuldsvermutung. Die Beschuldigten könnten angesichts der "Vorverurteilung", der sie ausgesetzt seien, nicht mit einer unabhängigen Beurteilung durch das Gericht rechnen. In einem solchen Verfahren zu verteidigen, werde zur Farce, und die Anwälte seien nicht gewillt, an diesem Spiel mitzuwirken. Rechtsanwalt Z. legte die Gründe dar, warum er sein Mandat weiter führe. Strafverteidigung heisse Kampf auf der Seite des Beschuldigten, Kampf gegen Strafverfolgungsmethoden des Staates, wie sie im Falle seiner Mandanten klar zutage getreten seien. Hier habe der Staat unmittelbar nach der Verhaftung sein legalistisches Feld verlassen und ein mörderisches Haftregime eingerichtet. Um die Mandanten vor weiteren schweren Übergriffen des Staates möglichst zu bewahren, um sie zu besuchen und menschlich zu betreuen, lege Z. sein Mandat nicht nieder, doch schliesse er sich dem Protest seiner Kollegen an.
Dass die vier Anwälte nach der teilweisen Niederlegung der Mandate eine Pressekonferenz abhielten, lässt sich nicht als standeswidrig erachten. Nach jenem Schritt herrschte in der Öffentlichkeit ein erhebliches Bedürfnis nach Information. Es konnte davon ausgegangen werden, dass über die Mandatsniederlegung in den Massenmedien auch ohne Abhaltung einer Pressekonferenz berichtet worden wäre, und es war anzunehmen, dass der Vorfall ohne Bekanntgabe der Gründe Anlass zu vielerlei Vermutungen und Spekulationen gegeben hätte. Die Anwaltskammer räumt denn auch selber ein, dass man für die Abhaltung der Pressekonferenz an sich Verständnis haben
BGE 106 Ia 100 S. 116
könne. Offensichtlich standeswidrig war indes der Inhalt der abgegebenen Erklärungen. So lassen sich namentlich die Ausführungen der Rechtsanwälte S., R. und Z. mit dem Gebot objektiver und sachlicher Ausdrucksweise schlechterdings nicht vereinbaren. Die Anwaltskammer hat das Verhalten der Anwälte an dieser Pressekonferenz gemeinsam gewürdigt, obwohl jeder eigene Ausführungen machte. Diese Beurteilung ist zulässig. Die Anwaltskammer konnte mit Grund annehmen, dass die Einzelheiten der Pressekonferenz zum vornherein abgesprochen worden seien und dass die vier Anwälte dafür grundsätzlich die gemeinsame Verantwortung zu übernehmen hätten.
f) Die Rechtsanwälte Z. und R. führten am 12. Juni 1978, nachdem Z. die Hauptverhandlung des Geschworenengerichts verlassen hatte, eine Pressekonferenz durch, welche den aktuellen Ereignissen des Tages gewidmet war. Die Anwaltskammer legte Rechtsanwalt Z. die Abhaltung dieser Pressekonferenz nicht zur Last. Das ist zutreffend, und zwar aus den gleichen Gründen, die eben (lit. e) dargelegt worden sind. Der Inhalt der abgegebenen Äusserungen ist nicht im einzelnen bekannt. Im angefochtenen Entscheid wird denn auch in dieser Hinsicht kein Vorwurf erhoben. Die Anwaltskammer nahm dagegen an, die Teilnahme von Rechtsanwalt R. an der Pressekonferenz sei als standeswidrig zu erachten, da er in diesem Zeitpunkt nicht mehr Vertreter der Beschuldigten gewesen sei.
Diese Beurteilung vermag sich auf die Erwägungen von
BGE 98 Ia 62
zu stützen. Das Bundesgericht führte in jenem Entscheid aus, ein Anwalt, der sein Mandat bereits niedergelegt habe, könne sich zur Rechtfertigung einer öffentlichen Erklärung nicht darauf berufen, dass er im Interesse seines Klienten gehandelt habe. Wenn das laufende Verfahren Anlass zu Kritik gebe, so obliege es seinem Nachfolger, die entsprechenden Beanstandungen Vorzubringen. Dem früheren Anwalt könne die Abgabe einer öffentlichen Erklärung nur dann nicht verwehrt werden, wenn sie dazu diene, eine öffentlich geäusserte Kritik an der früheren Mandatsführung in angemessener Weise zu beantworten. An diesen Erwägungen ist im Grundsatz festzuhalten. Es lässt sich aber nicht ausschliessen, dass ein Anwalt in besonderen Fällen auch nach der Beendigung seines Mandats noch im Interesse des früheren Klienten handeln kann. Das ist möglich, wenn der Anwalt sein Mandat nicht deswegen niedergelegt
BGE 106 Ia 100 S. 117
hat, weil das notwendige Vertrauensverhältnis zu seinem Klienten entfallen ist, sondern wenn dieser Schritt in der Meinung erfolgte, eine bestimmte Prozessanordnung oder die gesamten Umstände liessen eine gehörige Erfüllung der dem Anwalt obliegenden Aufgabe nicht zu. So verhielt es sich im vorliegenden Fall. Bei dieser Sachlage war es zumindest nicht standeswidrig, wenn sich Rechtsanwalt R. auch nach der Mandatsniederlegung noch um die Beschuldigten kümmerte und wenn er Rechtsanwalt Z., der das zuvor gemeinsam ausgeübte Mandat weiterführte, zur Pressekonferenz begleitete. Wie sich Rechtsanwalt R. an der Pressekonferenz äusserte, ist nicht bekannt. Es kann ihm deshalb auch insoweit keine Standeswidrigkeit zur Last gelegt werden.
g) Rechtsanwalt Z. nahm am 26. Juni 1978 an der Fortsetzungsverhandlung des Geschworenengerichts nicht teil. Er hielt aber am gleichen Tag in Pruntrut eine Pressekonferenz ab, an welcher er die Gründe für sein Verhalten bekannt gab. Rechtsanwalt Z. erklärte namentlich, die Auswirkungen des angeordneten Haftregimes liessen erkennen, dass Menschen gebrochen werden sollten und eine Vernichtung angestrebt werde. Die Angeklagten seien Teil einer Bewegung, die einen Guerillakrieg führe, einen Krieg der Schwachen gegen die Starken, gegen die Allgewalt. Damit seien sie die neuen Völkerrechtssubjekte. Die Nationalstaaten seien vom imperialistischen Ausbeutungssystem hinweggefegt worden. Unter der Maskerade "Schutz des Rechtsstaates" werde ein millionenschwerer Apparat von Polizei, Armee und paramilitärischen Anti-Demonstrationstruppen aufgebaut. Der liberale Rechtsstaat werde heute ideologisch und propagandistisch von den Staatsschergen mit faschistischer Erfahrung aufrecht erhalten. Zusammenfassend erklärte Rechtsanwalt Z., die Massnahmen der Schweiz stellten Kriegshandlungen gegen seine Mandanten dar. Diese seien Guerillas, Kombattante des bewaffneten Widerstandes. Vorfälle in dieser Auseinandersetzung würden vom innerstaatlichen Strafrecht nicht erfasst, sondern seien Gegenstand des völkerrechtlichen Kriegsrechts. Dem Geschworenengericht fehle deshalb zum vornherein die Zuständigkeit zur Aburteilung der beiden Angeklagten. Im Anschluss an die Pressekonferenz wurde ferner eine mit "Bewegung 2. Juni" unterzeichnete Erklärung verteilt.
Im angefochtenen Entscheid wurde offen gelassen, ob die
BGE 106 Ia 100 S. 118
Abhaltung der Pressekonferenz unter den fraglichen Umständen schon an sich unzulässig gewesen wäre. Die Frage kann auch hier dahingestellt bleiben. Bermerkt sei immerhin, dass jedenfalls die Abgabe einer Presseerklärung nicht als standeswidrig hätte erachtet werden können. Was den Inhalt der an der Pressekonferenz abgegebenen Erklärungen anbelangt, so nahm die Anwaltskammer an, Rechtsanwalt Z. habe sich einer schweren Pflichtwidrigkeit schuldig gemacht. Z. habe anlässlich der Pressekonferenz namentlich Propaganda für die politischen Ziele seiner Mandanten und für die Rechtsmässigkeit des Terrors im Kampf gegen den Imperialismus gemacht. Diese Beurteilung trifft zu. Die vom Beschwerdeführer Z. abgegebenen Erklärungen lassen sich mit der Stellung des Anwalts in keiner Weise vereinbaren und sind als krass standeswidrig zu erachten.
11.
Die Anwaltskammer warf den Beschwerdeführern sodann vor, sie hätte für die Gefangenen zwei Hungerstreikerklärungen entworfen, der Presse weitergegeben und behauptet, die Erklärungen stammten von den Angeklagten. Dieses Verhalten und der Inhalt der Erklärungen seien standeswidrig. In den Hungerstreikerklärungen werde namentlich davon gesprochen, die Gefangenen seien einer "Vernichtungshaft in einer Spezialabteilung" unterworfen, die Verantwortlichen legten einen "mörderischen Zynismus" an den Tag und die angeordnete Fernsehüberwachung der Gefangenen diene einzig dazu, ihre eventuelle Hinrichtung als Selbstmord zu tarnen.
a) Im vorliegenden Fall ist nicht dargetan, dass die Hungerstreikerklärungen von den Beschwerdeführern redigiert worden sind. Davon könnte nur ausgegangen werden, wenn anzunehmen wäre, die Gefangenen seien selber nicht in der Lage gewesen, die Erklärungen zu entwerfen und den Inhalt ihren Verteidigern mitzuteilen. Für eine solche Annahme besteht kein Grund. Dass die Anwälte mit ihrem Mandanten nur in Besuchszimmern mit Trennscheiben verkehren konnten, bildete kein unüberwindliches Hindernis. In der staatsrechtlichen Beschwerde I wird zudem geltend gemacht, dass sich die Gefangenen hinsichtlich dieser Erklärungen über ihre Anwälte gegenseitig hätten verständigen können. Auch das ist nicht von der Hand zu weisen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Hungerstreikerklärungen nicht von den Beschwerdeführern verfasst, sondern - von den erwähnten Koordinationsdiensten
BGE 106 Ia 100 S. 119
abgesehen - von den Rechtsanwälten R., S. und Z. lediglich niedergeschrieben sowie von Rechtsanwalt Z. an die Presse übermittelt wurden, versehen mit dem Vermerk, dass der Forderungskatalog von den Mandanten stamme. Eine Mitwirkung von Rechtsanwalt D. ist nicht erstellt.
b) Das Bundesgericht hatte sich bereits im nicht veröffentlichten Urteil i.S. D. vom 6. Juli 1977 mit der Frage zu befassen, unter welchen Umständen die Weiterleitung einer Hungerstreikerklärung an die Presse als standeswidrig zu gelten habe. Es ging davon aus, dass eine Weiterleitung grundsätzlich zulässig sei, wenn die Erklärung bei direkter Absendung durch den Gefangenen von den mit der Kontrolle befassten Behörden nicht hätte zurückgehalten werden können. Das ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn die Veröffentlichung der Erklärung den Haftzweck nicht gefährdet, nicht zu einer Störung der Gefängnisordnung führt und wenn ihr Inhalt weder krass unanständig noch unflätig beleidigend ist (
BGE 101 Ia 152
; Urteil vom 3. Dezember 1975, i.S. Schlegel, E. 2, in EuGRZ 3/1976, S. 84 ff.). Ist die Erklärung in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, so ist der Anwalt zu ihrer Weiterleitung befugt. Ist aber immerhin zu erkennen, dass die Erklärung bezüglich ihres Wahrheitsgehaltes fragwürdig und bezüglich der darin enthaltenen Werturteile äusserst einseitig ist, so kann vom Anwalt verlangt werden, dass er selber sich von der Erklärung ausdrücklich distanziere. Damit soll der Anschein vermieden werden, er unterstütze deren Aussage ohne Vorbehalt und solidarisiere sich damit. Eine bloss stillschweigende Distanzierung genügt nicht. Ist der Anwalt der Auffassung, eine derartige Distanzierung laufe dem Interesse seines Mandanten zuwider, so hat er auf die Weiterleitung der Erklärung an die Presse zu verzichten. Das Bundesgericht hat diese Erwägungen im erwähnten Urteil im Rahmen seiner beschränkten Kognition angestellt. Etwas anderes ergibt sich indes auch bei freier Prüfung nicht.
c) Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob schon die blosse Weiterleitung der Hungerstreikerklärungen unzulässig gewesen wäre. Standeswidrig war jedenfalls, wenn die Beschwerdeführer R., S. und Z. die gegenseitige Absprache der Gefangenen über die Erklärung ermöglichten und die Erklärung in der Folge in ihrer Kanzlei ausfertigen liessen. Damit leisteten sie Mithilfe zur Publikation von öffentlichen Mitteilungen,
BGE 106 Ia 100 S. 120
die ersichtlich masslose und unqualifizierte Vorwürfe gegen die Organe der Justiz enthielten. Standeswidrig war namentlich, wenn Rechtsanwalt Z. die Erklärungen der Presse zusandte, ohne sich ausdrücklich von deren Inhalt zu distanzieren. Der blosse Hinweis, der Forderungskatalog stamme von den Mandanten, genügte offenkundig nicht. Ist davon auszugehen, die Hungerstreikerklärungen seien in ihrem Inhalt von den Angeklagten entworfen worden, so lässt sich indes nicht am Vorwurf festhalten, Rechtsanwalt Z. habe die Öffentlichkeit hinsichtlich der Verfasser der Dokumente irregeführt.
12.
Die Anwaltskammer warf Rechtsanwalt Z. vor, er habe Christian Möller anlässlich des Besuchs vom 30. Mai 1978 Mitteilungen zukommen lassen, die unter die gerichtliche Informationssperre gefallen seien. Aus einem von Möller verfassten Brief gehe nämlich hervor, dass der Beschuldigte Kenntnis von einer Gefangenenbefreiung in Berlin sowie von der Verhaftung verschiedener Terroristen in Frankreich und Jugoslawien gehabt habe. Diese Informationen könnten ihm nur durch Rechtsanwalt Z. vermittelt worden sein, der damit die Informationssperre in standeswidriger Weise durchbrochen habe.
An diesem Vorwurf kann nicht festgehalten werden. Eine Informationssperre war im Falle der Beschuldigten nur zulässig, soweit sie durch den Haftzweck (Vermeidung von Flucht- oder Verdunkelungsgefahr) geboten oder im Interesse der Aufrechterhaltung der Gefängnisordnung gerechtfertigt war. Im Entscheid der Anwaltskammer wird nicht geltend gemacht, dass Rechtsanwalt Z. seinem Mandanten Zeitungen oder Zeitschriften übergeben habe, die, weil die Übermittlung verschlüsselter Informationen denkbar war, unter die angeordnete Sperre fielen. Nach den Umständen ist einzig davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seinem Mandanten von den fraglichen Ereignissen mündlich berichtete. Dass dadurch der Haftzweck gefährdet oder die Gefängnisordnung beeinträchtigt worden wäre, wird im angefochtenen Entscheid nicht dargetan. Bei dieser Sachlage kann dem Beschwerdeführer insoweit keine Pflichtwidrigkeit zur Last gelegt werden.
13.
Es steht demnach fest, dass die Beschwerdeführer ihre Berufspflichten in verschiedener Hinsicht verletzt haben. Zu prüfen bleibt daher, ob die angeordnete Sanktion bezüglich ihrer schwere verfassungsmässig sei. Art. 17 des bernischen Advokatengesetzes enthält folgende Regelung:
BGE 106 Ia 100 S. 121
"1. Die Advokaten stehen unter der Aufsicht des Obergerichts. Dieses hat darüber zu wachen, dass dieselben die ihnen durch das Gesetz auferlegten Pflichten pünktlich erfüllen, und die Widerhandlungen nach gehöriger Untersuchung der Sache für einfache Übertretungen ihrer Amtspflichten je nach der Art derselben mit einer Ermahnung oder einem Verweis, oder einer Geldbusse bis auf zweihundert Franken, oder Einstellung in der Ausübung des Berufes bis auf ein Jahr, oder Entziehung des Patentes zu bestrafen, und sie überdies zum Ersatz des verursachten Schadens und zur Restitution des Zuvielbezogenen zu verfällen.
...
7. Einem Advokaten ist das Patent zu entziehen, wenn er den Zustand der bürgerlichen Ehrenfähigkeit verliert, und je nach Umständen auch, wenn er sich zu wiederholten Malen wegen Pflichtverletzung Strafe zugezogen hat."
c) Disziplinarische Sanktionen gegen Anwälte unterstehen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Von Verfassungswegen ist demnach geboten, dass sie zu Art und Schwere der begangenen Pflichtwidrigkeit in einem angemessenen Verhältnis stehen und nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den Schutz des rechtsuchenden Publikums zu gewährleisten und Störungen des geordneten Ganges der Rechtspflege zu verhindern (
BGE 102 Ia 29
E. 1a;
BGE 100 Ia 360
E. 3). Der Disziplinarbehörde steht bei der Wahl und namentlich bei der Bemessung der Sanktion ein gewisser Spielraum des Ermessens offen, in den das Bundesgericht nicht eingreift. Die Behörde ist aufgrund des Prinzips der Verhältnismässigkeit aber gehalten, das unterschiedliche Gewicht der verschiedenen Sanktionen und die darin zum Ausdruck kommende Rangordnung zu beachten. Was die in Art. 16 AG vorgesehenen Massregeln betrifft, so sind Ermahnung, Verweis und Busse für leichtere oder solche Fälle bestimmt, die an sich die Vertrauenswürdigkeit des Anwalts nicht beeinträchtigen können. Sie haben Strafcharakter; mit ihnen soll der Disziplinarverstoss gesühnt und der Fehlbare spezialpräventiv von der Wiederholung ähnlicher Handlungen abgehalten werden. Die befristete Einstellung in der Berufsausübung ist gedacht für schwere Vorfälle, welche die Vertrauenswürdigkeit eines Anwalts erschüttern; sie hat Merkmale sowohl der Strafe wie der administrativen Massnahme. Der Entzug des Patents schliesslich ist keine Disziplinarstrafe, sondern eine Massnahme, durch welche das rechtsuchende Publikum und die Rechtspflege vor einer berufsunwürdigen Person geschützt werden soll (
BGE 102 Ia 29
E. 1b). Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt für die Disziplinarbehörde weiter, dass ein Patententzug als schwerster Eingriff
BGE 106 Ia 100 S. 122
in die Berufsausübung in der Regel nur nach einer vorangegangenen Warnung angeordnet werden darf. Eine erstmalige Verfehlung vermag diese Massnahme nur ausnahmsweise zu rechtfertigen, nämlich dann, wenn sie eine Mentalität aufzeigt, die mit der Eigenschaft eines Anwalts schlechthin unvereinbar ist, und wenn aufgrund einer Gesamtbewertung der bisherigen Berufstätigkeit eine andere Sanktion als ungenügend erscheint, um in Zukunft ein korrektes Verhalten des Anwalts zu gewährleisten (
BGE 100 Ia 360
E. 3b). Der Patententzug ist ultima ratio für den Fall, dass zum Schutz des rechtsuchenden Publikums und zur Abwendung von weiteren Störungen der Rechtspflege einzig die Möglichkeit bleibt, den fraglichen Anwalt von der weiteren Berufsausübung auszuschliessen.
Ist ein Patententzug sachlich am Platz, so kann er wegen seines Massnahmecharakters ohne weiteres in sämtlichen Kantonen angeordnet werden, in denen der Anwalt zur Berufsausübung zugelassen ist (
BGE 102 Ia 29
E. 1b mit Hinweisen).
14.
a) Die Verstösse der Beschwerdeführer gegen die ihnen als Anwälte obliegenden Pflichten sind von unterschiedlichem Gewicht. Die geringsten Vorwürfe treffen Rechtsanwalt D., dem im wesentlichen die Ausführungen an der gemeinsamen Pressekonferenz vom 24. Mai 1978, nach der Niederlegung des Mandats, sowie das Schreiben an den Präsidenten der Kriminalkammer zur Last zu legen sind. Die gleichen Vorwürfe treffen die Rechtsanwälte R. und S., denen darüber hinaus der Inhalt der Presseerklärungen vom 11. und 19. Januar 1978 und die Mitwirkung bei der Veröffentlichung der Hungerstreikerklärungen zum Vorwurf gereicht. Rechtsanwalt R. hat sich ferner bei der Veröffentlichung des "offenen Briefes" an Bundesrat Kurt Furgler standeswidrig verhalten. Am schwersten wiegen die Verfehlungen von Rechtsanwalt Z. Ihm sind der Inhalt der Presseerklärungen vom 11. und 19. Januar 1978, die Ausführungen an der Pressekonferenz vom 24. Mai 1978 und namentlich die Erklärungen an der Pressekonferenz vom 26. Juni 1978, dem Tag der Fortsetzungsverhandlung, zur Last zu legen. Standeswidrig hat er sich ferner bei der Weiterleitung von Hungerstreikerklärungen der Gefangenen verhalten. Schliesslich gereicht ihm das Verhalten während des Prozesses zur Last. Er hat die Mitverantwortung für das Schreiben an den Präsidenten der Kriminalkammer zu tragen; pflichtwidrig war sodann das Verlassen der Hauptverhandlung
BGE 106 Ia 100 S. 123
und die Nichtteilnahme an der Fortsetzungsverhandlung.
b) Die Anwaltskammer ging davon aus, für den Entscheid über die zu treffende Disziplinarsanktion bestehe kein Grund, die einzelnen Verstösse der Beschwerdeführer gesondert zu würdigen. Vielmehr müsse das Verhalten der Verteidiger in seiner Gesamtheit bewertet werden. In dieser Hinsicht sei die Anwaltskammer zur Ansicht gelangt, den Beschwerdeführern sei es nicht darum gegangen, ein möglichst günstiges Urteil zu erstreiten, sondern den Prozess als Gelegenheit zu benützen, den Staat, die Justiz und die Behörden in Misskredit zu bringen. Motiv dafür sei die Identifizierung der Verteidiger mit der Sache der Angeklagten gewesen, wie namentlich die Ausführungen von Rechtsanwalt Z. an der Pressekonferenz vom 26. Juni 1978 zeigten. Rechtsanwalt Z. billige das Verhalten der Terroristen und unterstütze deren Kampf durch den Missbrauch seines Anwaltspatents. Das Verhalten der Beschwerdeführer, ihre Einstellung und ihre Identifikation mit den Angeklagten lasse sie nicht mehr als vertrauenswürdig erscheinen. Bei den Rechtsanwälten D. und S. sei namentlich zu berücksichtigen, dass sie im Jahre 1976 im Kanton Zürich wegen Verstössen, die denjenigen im vorliegenden Verfahren sehr ähnlich seien, mit Bussen von je Fr. 800.-- diszipliniert worden seien. Rechtsanwalt S. sei im Jahre 1976 von der bernischen Anwaltskammer wegen unkollegialen Verhaltens eine Ermahnung erteilt worden. Rechtsanwalt Z. sei disziplinarisch nicht vorbestraft, doch wiege sein Verschulden nicht minder schwer. Gesamthaft betrachtet hätten sich die vier Disziplinarbeklagten als derart vertrauensunwürdig erwiesen und ihre Verstösse sowie ihr Verschulden wögen derart schwer, dass allen die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs im Kanton Bern zu entziehen sei.
c) Dieser Beurteilung kann nicht in allen Teilen gefolgt werden. Zutreffend ist, dass sich die Beschwerdeführer im Strafverfahren gegen Gabriele Kröcher und Christian Möller in einer Art und Weise verhalten haben, die ihre Vertrauenswürdigkeit erschüttert. Das gilt insbesondere für Rechtsanwalt Z., dessen Vertrauenswürdigkeit als Anwalt namentlich aufgrund der Ausführungen an der Pressekonferenz vom 26. Juni 1978 in hohem Masse in Frage gestellt ist. Die
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Beschwerdeführer sind - wenn auch in unterschiedlichem Masse - mit Äusserungen an die Öffentlichkeit getreten, die in der Tat den Eindruck entstehen lassen, es sei ihnen vorab darum gegangen, den Staat und seine Behörden in Misskredit zu bringen. Die Erklärungen, die Rechtsanwalt Z. abgegeben hat, als er seine Nichtteilnahme an der Fortsetzungsverhandlung des Geschworenengerichts begründen wollte, sind mit der Aufgabe und Stellung des Anwalts sogar schlechterdings nicht vereinbar. Das vermag sicherlich eine befristete Einstellung im Beruf zu rechtfertigen, eine Sanktion also, die einerseits bezweckt, einen nicht mehr voll vertrauenswürdigen Anwalt für bestimmte Zeit von der Berufsausübung auszuschliessen, die daneben aber das Ziel verfolgt, den Anwalt künftig zu einer korrekten Haltung zu veranlassen. Die Massnahme des Patententzugs ist dagegen nur zulässig, wenn angenommen werden muss, dass eine befristete Einstellung im Beruf oder die Anordnung einer der sonstigen, auf Besserung abzielenden Sanktionen ohne Wirkung bleiben werde. Das kann im vorliegenden Fall nicht gesagt werden, auch wenn die Schwere der begangenen Pflichtverletzungen nicht zu übersehen ist.
Die Verfehlungen der Beschwerdeführer haben sich in einem Verfahren ereignet, das in verschiedener Hinsicht aussergewöhnlich war und das die Verteidiger vor eine Aufgabe stellte, deren Schwierigkeit nicht verkannt werden darf. Den Beschwerdeführern hätte oblegen, im Verfahren die für die Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte zu beleuchten, auf die Qualifikation der Tat, die als solche nicht bestritten werden konnte, einzugehen, die persönlichen Verhältnisse und Beweggründe der Angeklagten darzulegen und auf diese Weise auf ein möglichst mildes Urteil hinzuwirken. Sie hatten jedoch Angeklagte zu verteidigen, die den Kampf gegen die staatliche Ordnung aus innerer Überzeugung führten. Bei derartigen Tätern kommt es immer wieder vor, dass sie eine echte Verteidigung gar nicht wollen, sondern es vorziehen, die staatliche Ordnung eben durch den Verlauf des Prozesses als ungerecht erscheinen zu lassen. Es ist anzunehmen, dass dies auch bei den Mandanten der Beschwerdeführer der Fall war. Diese Situation machte eine pflichtgemässe Verteidigung zum vornherein zu einer äusserst heiklen und schwierigen Aufgabe. Es kommt hinzu, dass das Strafverfahren gegen die Mandanten der Beschwerdeführer unter aussergewöhnlichen Sicherheitsvorkehren durchgeführt
BGE 106 Ia 100 S. 125
werden musste, die zu Freiheitsbeschränkungen führten, die bisher nicht üblich waren und im Regelfall auch nicht als verfassungsmässig gelten können (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1978 i.S. Kröcher und Möller). Diese Sicherheitsvorkehren wirkten sich nicht nur auf die Beschuldigten aus, sondern brachten auch für die Verteidigungsarbeit erhebliche Unannehmlichkeiten mit sich, wie das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil anerkannte. Vereinzelt wurden zudem Beschränkungen angeordnet, die sich in der Folge als nicht haltbar erwiesen und die bei den Anwälten den - wenn auch unberechtigten - Eindruck entstehen lassen konnten, es würden ihnen bewusst unnötige Schwierigkeiten bereitet. Zu beachten ist schliesslich, dass das Verfahren gegen Gabriele Kröcher und Christian Möller von allem Anfang an im Brennpunkt des Interesses der Öffentlichkeit stand. Dieser Umstand ist nicht auf das Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen; es ist aber anzunehmen, dass er zu den sich im Laufe des Verfahrens steigerndern Pflichtwidrigkeiten beigetragen hat.
Das alles vermag die Verfehlungen der Beschwerdeführer nicht zu rechtfertigen. Die erwähnten Umstände und die Tatsache, dass die Anwaltskammer nicht dargetan hat, dass das Verhalten der Beschwerdeführer in ihrer sonstigen Berufstätigkeit ebenfalls für den Entzug der Berufsausübungsbewilligung spreche, lassen aber einen Patententzug aufgrund der festgestellten Verfehlungen und im jetzigen Zeitpunkt als nicht erforderlich erscheinen. Die von der Anwaltskammer erwähnten Disziplinarbussen führen zu keinem anderen Schluss, auch wenn ihnen ein gewisses Gewicht nicht abzusprechen ist. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Vertrauenswürdigkeit der Anwälte erschüttert ist. Es kann aber nicht gesagt werden, dass eine Sanktion, welche künftig ein korrektes Verhalten gewährleisten soll, ohne Aussicht auf Erfolg sei. Das gilt namentlich auch deshalb, weil die befristete Einstellung im Beruf eine Sanktion darstellt, deren Schwere und Wirkung nicht zu unterschätzen ist. Der angeordnete Patententzug steht bei dieser Sachlage mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht im Einklang.
d) Es scheint, dass die Anwaltskammer keinen Patententzug angeordnet hätte, wenn sich ihr Entscheid nicht auf blosse Freizügigkeits-, sondern auf Grundpatente bezogen hätte. Für auswärtige und im Kanton Bern nur gelegentlich tätige Anwälte
BGE 106 Ia 100 S. 126
hielt die Anwaltskammer eine befristete Einstellung in der Berufsausübung indes als zu leichte Massregel, die kaum als genügende Warnung verstanden werde. Dieser Überlegung kann nicht gefolgt werden. Sie vermag nichts daran zu ändern, dass der Patententzug keine Disziplinarstrafe, sondern eine Massnahme ist, die nur angeordnet werden kann, wenn keine Aussicht darauf besteht, dass sich der Anwalt nach Anordnung einer anderen Massregel künftig korrekt verhalten werde. Die Überlegung der Anwaltskammer hätte überdies zur Folge, dass ausserkantonale Anwälte mit strengeren Sanktionen belegt werden könnten als innerkantonale Anwälte, welche die gleiche Pflichtwidrigkeit begangen haben. Das ist nicht haltbar. Der Überlegung der Anwaltskammer kann schliesslich aus einem dritten Grunde nicht gefolgt werden: Ergeht der Patententzug im Freizügigkeitskanton zu Recht, so kann die gleiche Massnahme auch im Stammkanton sowie in allen übrigen Kantonen angeordnet werden, in denen der betreffende Anwalt tätig ist (E. 13c). Die Sanktion erhielte damit eben jene Schwere, welche die zuerst entscheidende Disziplinarbehörde vermieden hätte, wenn sie über den Entzug des Grundpatentes hätte entscheiden müssen.
Bei dieser Sachlage sind die staatsrechtlichen Beschwerden gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Die Anwaltskammer wird einen neuen Entscheid zu fällen haben, der den dargelegten Erwägungen Rechnung trägt. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
8dbf602f-317f-407a-b6cd-d2a88edfc144 | Urteilskopf
84 II 450
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1958 i.S. Virginia Tobacco A.-G. gegen Rinsoz & Ormond SA | Regeste
Verwechslungsgefahr; Unterlassungsklage. Art. 1 Abs. 2 lit. d, Art. 2 Abs. 1 lit. b. UWG
Unzulässigkeit der Hervorrufung einer Herkunftsverwechslung (Erw. 1).
Gefahr der Herkunftsverwechslung bei Zigarettenpackungen (Erw. 2 u. 3).
Bedeutung der Nachahmungsabsicht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr (Erw. 4).
Anforderungen an den gerichtlichen Unterlassungsbefehl (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 84 II 450 S. 450
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Klägerin, die Zigarettenfabrik Rinsoz & Ormond SA in Vevey, stellt auf Grund eines Vertrages von 1937/46 mit der französischen Tabakregie, welcher die Ausbeutung des staatlichen Tabakmonopols übertragen ist, für den schweizerischen Markt unter anderm Zigaretten "Gauloises Maryland" in gelber und "Gauloises Caporal"
BGE 84 II 450 S. 451
in blauer Packung her, die in Aufmachung und Aroma den gleichnamigen Erzeugnissen der französischen Regie entsprechen. Die Packungen dieser von der Klägerin fabrizierten Zigaretten tragen auf der Vorderseite in der oberen Hälfte die Angabe der Sorte, in der unteren Hälfte das Bild eines geflügelten gallischen Helms. Auf der Rückseite ist in der Mitte ein kreisrundes Signet mit dem Bild eines krähenden Hahns und der Umschrift "Regie Française" angebracht.
Die Beklagte, die Zigarettenfabrik Virginia Tobacco A.-G. in Bern, brachte im Mai 1955 gestützt auf einen Lizenzvertrag mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier hergestellte Zigaretten "Nationales" vom Typ Maryland in gelber und vom Typ Caporal in blauer Packung auf den schweizerischen Markt. Die gelbe bezw. blaue Packung dieser Erzeugnisse der Beklagten ist wie folgt gestaltet:
Auf der vordern Seite steht in der oberen Hälfte das Wort "Nationales", auf der Rückseite "Sté des Cigarettes Nationales, Alger". Rund um die Packung verläuft ungefähr in der Mitte ein in den Farben blau-weiss-rot gehaltenes, ca. 2,5 cm breites Band, dessen weisser Mittelstreifen auf der Vorderseite die Sortenbezeichnung "Maryland" bezw. "Caporal", auf der Rückseite die Angabe "Extension suisse" trägt. In der untern Hälfte ist auf der Vorder- und der Rückseite ein aus den Buchstaben C und N gebildetes Monogramm angebracht.
Für ihre Zigaretten "Nationales" entfaltete die Beklagte eine rege Werbung durch Zeitungsinserate, die u.a. die Wendungen enthielten: "Une élite française reste fidèle aux Cigarettes Nationales", "beste französische Tradition", "eine der meistgerauchten Zigaretten der französischen Union".
B.-
Die Klägerin erachtete das Vorgehen der Beklagten als unlauteren Wettbewerb, weil sie mit der Ausstattung ihrer Packungen und mit der Werbung darauf ausgehe, die "Gauloises"-Zigaretten der Klägerin nachzuahmen
BGE 84 II 450 S. 452
und beim Publikum den Eindruck zu erwecken, es handle sich bei ihren Erzeugnissen ebenfalls um Produkte der französischen Regie.
Sie erhob daher Klage mit den Begehren, der Beklagten sei die Herstellung und der Vertrieb von Zigaretten mit den beanstandeten Packungen zu untersagen und es sei ihr zu verbieten, bei der Werbung die oben genannten oder ähnliche Wendungen zu gebrauchen.
Die Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes und beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Bern kam zum Schluss, das Verhallten der Beklagten stelle unlauteren Wettbewerb dar. Es untersagte daher der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des
Art. 403 ZPO
,
a) Zigaretten Caporal in blauer Verpackung und Zigaretten Maryland in gelber Verpackung unter der Bezeichnung "Nationales" und mit einem Band in den französischen Landesfarben herzustellen und zu vertreiben,
b) für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erwecke, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie, insbesondere die oben erwähnten Ausdrücke zu verwenden.
D.-
Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten mit Ausnahme eines Punktes abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
begeht unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Diese Bestimmung untersagt einem Fabrikanten einmal die Wahl einer Warenausstattung, die der von einem Konkurrenten für die gleiche Ware verwendeten so ähnlich ist, dass die Käuferschaft Gefahr läuft, die beiden Erzeugnisse als solche miteinander zu verwechseln. Darüber hinaus liegt nach Lehre und Rechtsprechung unzulässige Verwechselbarkeit
BGE 84 II 450 S. 453
aber auch vor, wenn die Ähnlichkeit der beiden Ausstattungen zwar nicht so weit reicht, dass die eine Ware für die andere angesehen werden kann, aber immerhin derart ist, dass sie zur Meinung Anlass gibt, es handle sich bei den in Frage stehenden Waren um Erzeugnisse des gleichen Unternehmens (
BGE 61 II 56
,
BGE 58 II 458
; VON BÜHREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz S. 130 f. N. 74/5). Die Erweckung eines solchen Irrtums muss deshalb als unzulässig betrachtet werden, weil er nicht weniger als die Verwechslung der Waren selbst die Abnehmer über die Herkunft des Erzeugnisses täuscht. Den Absatz seiner Waren mit täuschenden Mitteln zu fördern, ist unter allen Umständen mit der Lauterkeit des freien Wettbewerbes, die das Gesetz schützen will, unvereinbar.
Die Vorinstanz hat angenommen, ein solcher Fall der Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne liege hier vor, weil die Aufmachung der Zigaretten der Beklagten den Eindruck erwecke, sie seien gleich wie die "Gauloises" von der Klägerin stammende französische Regiezigaretten.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, diese Auffassung der Vorinstanz treffe nicht zu und stelle daher eine unrichtige Anwendung der in Frage stehenden Bestimmung des Wettbewerbsgesetzes dar.
2.
Bei der Prüfung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass der auf den Packungen der Beklagten angebrachte Streifen in den Farben blau-weiss-rot an sich schon dazu angetan ist, beim Beschauer die Ideenverbindung mit dem Begriff "Frankreich" zu erwecken. Die Beklagte will dies zwar nicht gelten lassen. Sie weist darauf hin, dass zahlreiche andere Staaten, wie insbesondere die Niederlande, die gleichen Nationalfarben führen. Allein in der Schweiz sind diese Farben doch in erster Linie als diejenigen des Nachbarstaates Frankreich bekannt, so dass jedermann zunächst an dieses Land denken wird. Dieser spontane erste Eindruck wird durch den weiteren Umstand verstärkt, dass die Aufschriften auf der
BGE 84 II 450 S. 454
Packung in französischer Sprache abgefasst sind. Dadurch wird der Gedanke, der dreifarbige Streifen sei möglicherweise als Hmweis auf einen andern Staat zu verstehen, schon im Keime erstickt.
In Raucherkreisen ist nun erfahrungsgemäss allgemein bekannt, dass in Frankreich für die Herstellung von Tabakwaren ein staatliches Monopol besteht. Dass dieses auf das Gebiet des europäischen Mutterlandes beschränkt ist, während in den übrigen Teilen der französischen Union die Tabakwarenfabrikation in den Händen der Privatindustrie liegt, weiss dagegen die breite Masse des schweizerischen Publikums nicht. Ist durch das dreifarbige Band einmal die Ideenverbindung mit Frankreich hergestellt, so liegt daher die Schlussfolgerung nahe, es handle sich bei der in der dargelegten Weise ausgestatteten Zigarette der Beklagten um ein Produkt der französischen Regie, in der Schweiz also um ein Erzeugnis der Klägerin.
Der nach dieser Richtung gelenkte Gedankengang wird durch die zusammen mit den Landesfarben verwendete Bezeichnung "Nationales" noch gefördert. Auch die Packung der italienischen Regiezigarette ist durch die italienischen Farben grün-weiss-rot und die Bezeichnung "Nazionali" als Erzeugnis eines Staatsbetriebes gekennzeichnet. Der Raucher, der die Packung der italienischen Monopolzigaretten kennt, kann deshalb leicht zu der Annahme neigen, es handle sich bei der Zigarettenpackung der Beklagten mit der französischen Trikolore und der Bezeichnung "Nationales" offenbar um französische Regiezigaretten.
Dazu kommt, dass die französischen Nationalfarben auch anderweitig verwendet werden, um Waren als Erzeugnisse eines Staatsbetriebes zu kennzeichnen. So ist es z.B. gerichtsnotorisch, dass bei dem auch in der Schweiz häufig getrunkenen Vichywasser "Eau de Vichy Etat" die Flaschen oben am Hals mit einem Streifen in den französischen Farben versehen sind, um so die Herkunft aus einem Staatsbetrieb zum Ausdruck zu bringen.
BGE 84 II 450 S. 455
3.
Die Beklagte macht geltend, im Hinblick auf den mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier abgeschlossenen Lizenzvertrag könne ihr nicht verwehrt werden, durch die Anbringung der französischen Landesfarben wahrheitsgemäss auf die Beziehung zur Französischen Union hinzuweisen. Wenn infolge einer beim schweizerischen Publikum bestehenden irrtümlichen Ansicht über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols aus einem solchen Hinweis auf eine tatsächlich nicht vorhandene Beziehung ihres Erzeugnisses zur französischen Tabakregie geschlossen werde, könne dies nicht ihr zur Last gelegt werden.
Das ist - die von der Klägerin bestrittene, hier aber nicht zu prüfende Gültigkeit des erwähnten Lizenzvertrages vorausgesetzt - an sich wohl richtig. Da aber der Beklagten die mit der Verwendung der französischen Farben verbundene Möglichkeit irrtümlicher Schlussfolgerungen des Publikums nicht verborgen bleiben konnte, war sie verpflichtet, durch die übrige Ausgestaltung ihrer Packungen einen klaren und eindeutigen Abstand von den Erzeugnissen der französischen Tabakregie zu schaffen und so dem Schluss auf das Bestehen eines Zusammenhanges mit dieser entgegenzuwirken. Das hat die Beklagte aber gerade nicht getan. Sie hat gegenteils ihre Packungen im übrigen in einer Weise ausgestaltet, die den ohnehin vorhandenen Ansatz einer Verwechslungsgefahr erst zur vollen Entfaltung brachte.
Als Grundfarbe ihrer Packungen hat sie einen gelben bezw. blauen Farbton gewählt, der von den Packungen der Klägerin kaum abweicht. Hiezu hätte keine Notwendigkeit bestanden. Die Beklagte begründet die Wahl dieser Farben zwar damit, dass sie als Hinweis auf die Sorten Maryland und Caporal allgemein üblich seien. Nun ist zwar richtig, dass auf dem Markt eine Anzahl von "Maryland"-Zigaretten in gelber Packung angeboten werden. Daneben sind aber auch solche in roter oder brauner Packung erhältlich. Es ist daher fraglich, ob überhaupt
BGE 84 II 450 S. 456
von einer Marktgewohnheit der von der Beklagten behaupteten Art gesprochen werden könne. Selbst wenn jedoch eine solche bestünde, wäre es für die Beklagte ein Leichtes gewesen, gleich den übrigen Herstellern von Marylandzigaretten einen gelben Farbton zu wählen, der sich von dem der "Gauloises"-Packungen deutlich abgehoben hätte. - In Bezug auf die "Caporal"-Zigaretten sodann kann von einer Marktüblichkeit blauer Verpackung ohnehin nicht die Rede sein; bei den Akten befindet sich eine einzige andere Caporal-Zigarette in blauer Verpackung, deren Farbton zudem in einem viel dunkleren Blau als die Packung der Klägerin gehalten ist und sich daher von dieser deutlich unterscheidet.
In den Aufschriften ("Nationales" - "Gauloises"), sowie den Bildzeichen (Monogramm C N - gallischer Helm) weicht die Packung der Beklagten zwar deutlich von jener der Klägerin ab. Dagegen ist die Flächenaufteilung der beiden Packungen dieselbe, indem die Aufschriften und Bildzeichen an den gleichen Stellen angebracht sind. Das hat zur Folge, dass der Gesamteindruck der beiden Packungen weitgehende Ähnlichkeit aufweist. Der Gesamteindruck ist aber für die Vergleichung zweier Ausstattungen in erster Linie massgebend (
BGE 82 II 351
). Die These der Beklagten, Verschiedenheit der einzelnen Elemente schliesse auch die Verwechselbarkeit des Gesamteindruckes aus, geht fehl.
Der Streifen in den französischen Nationalfarben schliesslich, der bei der Packung der Klägerin fehlt, vermag wohl einer Verwechslung der Waren als solcher vorzubeugen, fördert aber, wie oben ausgeführt wurde, die Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Herkunft der Ware.
4.
Wollte man am Bestehen einer Herkunftsverwechselbarkeit noch irgendwelche Zweifel hegen, so würden diese dadurch beseitigt, dass die Beklagte gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz sich bei der Ausgestaltung ihrer Packung von der Absicht leiten liess, die Packung der Klägerin nachzuahmen. Nachahmungsabsicht
BGE 84 II 450 S. 457
ist zwar, sowenig wie ein Verschulden überhaupt, für den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs nicht erforderlich. Dagegen ist nach der Rechtsprechung (
BGE 72 II 398
f.) nachgewiesener böser Glaube des belangten Wettbewerbers bei Zweifeln über die Verwechselbarkeit ebenfalls in die Waagschale zu werfen.
Die Vorinstanz hat das Eingeständnis der Nachahmungsabsicht der Beklagten aus der Aussage des Zeugen Schürch abgeleitet, der Delegierter des Verwaltungsrates eines mit der Beklagten eng verbundenen andern Unternehmens der Tabakindustrie ist. Die Beklagte wendet in der Berufung ein, die Vorinstanz habe diese Zeugenaussage unrichtig ausgelegt. Diese Rüge ist jedoch als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht zu hören.
Abgesehen hievon zeigt übrigens das ganze Vorgehen der Beklagten, dass sie es offensichtlich darauf angelegt hatte, die Ausgestaltung ihrer Packung derjenigen der Klägerin möglichst anzunähern, um so den im Schweizer Publikum bestehenden Irrtum über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols zu ihren Gunsten auszunützen.
6.
Die Vorinstanz hat der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des
Art. 403 ZPO
allgemein untersagt, für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erweckt, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie.
Gegenstand eines Unterlassungsbefehls gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
kann indessen nur eine genau umschriebene, bestimmte Handlung sein, die vom Beklagten begangen worden ist und deren erneute Begehung ihm untersagt werden soll. Eine so allgemein gefasste Untersagung, wie die Vorinstanz sie ausgesprochen hat, entbehrt dagegen der erforderlichen Bestimmtheit und ist daher rechtlich nicht zulässig (
BGE 56 II 437
; VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz S. 168 N. 10-13). Nur das eine genau umschriebene Handlung betreffende Verbot ist der Vollstreckung fähig. Der
BGE 84 II 450 S. 458
Vollstreckungsrichter, den ein Kläger mit der Behauptung anruft, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz dem Verbot des Zivilrichters erneut begangen, hat einzig zu prüfen, ob diese tatsächliche Voraussetzung erfüllt sei. Dagegen liegt es nicht in seiner Befugnis, darüber zu entscheiden, ob ein bestimmtes Verhalten des Beklagten unlauteren Wettbewerb darstelle. Eine solche materielle Entscheidung hätte er im vorliegenden Fall aber zu treffen, wenn die Klägerin gestützt auf das von der Vorinstanz ausgesprochene allgemeine Verbot an ihn gelangen würde, mit dem Begehren um Bestrafung der Beklagten, weil diese eine Handlung begangen habe, die ihr zwar nicht ausdrücklich untersagt worden sei, aber gleichwohl den Eindruck erwecke, ihre Erzeugnisse stammten von der französischen Regie. Die rechtliche Würdigung, ob ein so beanstandetes neues Verhalten der Beklagten den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfülle, ist ausschliesslich dem zuständigen Zivilrichter vorbehalten. Fühlt sich die Klägerin durch ein bestimmtes Verhalten der Beklagten erneut verletzt, so hat sie daher eine neue Klage zu erheben. Die Zulassung einer Urteilsauslegung durch den Vollstreckungsrichter, wie sie dic Fassung des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs notwendig zur Folge hätte, wäre mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8dc13921-98ca-4389-aae6-96e5d662de58 | Urteilskopf
122 III 382
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1996 i.S. Asta Medica Aktiengesellschaft gegen Robugen GmbH (Berufung) | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
. Verwechselbarkeit von Marken.
Erscheinungsformen der Verwechslungsgefahr (E. 1).
Erweiterter Schutzumfang starker und bekannter Marken (E. 2).
Erhöhte Verwechslungsgefahr bei Marken für identische Kategorien von Massenartikeln (E. 3).
Massgebende Gesichtspunkte für den Zeichenvergleich bei Marken, die vor allem in gemeinfreien Bestandteilen übereinstimmen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 122 III 382 S. 382
A.-
Die Asta Medica Aktiengesellschaft (nachstehend: Asta AG) stellt pharmazeutische und kosmetische Produkte her. Sie ist unter anderem Inhaberin der seit 1923 international registrierten Marke "Kamillosan", die sie in der Schweiz für Salbe, Creme, Gel, Liquidum, Puder, Mundwasser und Rachenspray nutzt. Diese Produkte werden in Apotheken und Drogerien direkt an die Endabnehmer verkauft.
BGE 122 III 382 S. 383
Auch die Robugen GmbH, Pharmazeutische Fabrik, (nachstehend: Robugen GmbH) tritt mit pharmazeutischen und kosmetischen Produkten am Markt auf. Im Bereich Kamille ist sie seit 1933 mit der Marke "PERKAMILLON" vertreten, die seit 1961 auch international registriert ist. Seit 1980 hat sie ihre Aktivitäten in der Schweiz stark ausgebaut, wo sie heute Marktführerin auf dem Kamillenbad-Sektor ist. Am 23. Dezember 1993 hat sie beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" hinterlegt.
Mit Schreiben vom 20. Januar und vom 21. Februar 1994 forderte die Asta AG die Robugen GmbH auf, die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" wegen Verwechselbarkeit mit ihrer eigenen Marke "Kamillosan" im Register löschen zu lassen. Die Robugen GmbH kam indessen dieser Aufforderung nicht nach.
B.-
Am 21. Februar 1995 klagte die Asta AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Robugen GmbH auf Feststellung, dass die Markeneintragungen "KAMILLAN" und "KAMILLON" nichtig seien, was dem Bundesamt für geistiges Eigentum im Hinblick auf ihre Löschung mitzuteilen sei. Das Handelsgericht hiess mit Urteil vom 28. November 1995 die Klage teilweise gut und stellte die Nichtigkeit der Markeneintragung "KAMILLAN" fest; in bezug auf die Markeneintragung "KAMILLON" wies es jedoch die Klage ab.
C.-
Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab. Es ändert das Urteil des Handelsgerichts dahin ab, dass es sowohl die Eintragung der Marke "KAMILLAN" als auch jene der Marke "KAMILLON" für nichtig erklärt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
(SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475).
Zweck der Marke ist es, die gekennzeichneten Waren zu individualisieren und von anderen Waren zu unterscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots
BGE 122 III 382 S. 384
wiederzufinden (
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475, mit Hinweisen). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist auszugehen, wenn geprüft werden soll, ob zwei Zeichen verwechselbar sind. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
ist demnach dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 111; JACQUES BAUMGARTNER, Le risque de confusion en matière de marques, Diss. Lausanne 1970, S. 57 ff.; vgl. auch
BGE 116 II 365
E. 4a S. 370). Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt dabei allerdings nicht. Erforderlich ist, dass der durchschnittliche Verbraucher die Marken mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verwechselt (
BGE 119 II 473
E. 2d S. 476, mit Hinweis).
Die Rechtsprechung nimmt eine Verwechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (
BGE 102 II 122
E. 2 S. 126;
BGE 96 II 243
E. 2 S. 248 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch
BGE 87 II 35
E. 2c S. 38). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind (MARBACH, a.a.O., S. 112; vgl. auch Jean Jene, Warenmarke und Warenausstattung unter dem Gesichtspunkt der Bezugnahme und Annäherung, Diss. Basel 1978, S. 140 f.; anders für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., München 1985, N. 100 zu
§ 31 WZG
). Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wiederzufinden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die
BGE 122 III 382 S. 385
Unterscheidungsfunktion der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen.
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 14 zu
Art. 3 MSchG
; vgl. auch
BGE 121 II 377
E. 2a S. 378;
BGE 84 II 441
E. 1c S. 444, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann (E. 2 hienach). Anderseits ist zu berücksichtigen, für welche Warengattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (E. 3 hienach).
2.
a) Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (MARBACH, a.a.O., S. 113; DAVID, a.a.O., N. 13 zu
Art. 3 MSchG
; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 79 ff.; MARCO HAUSER, Die Inzidenz der Publikumsinteressen auf Wesen und Umfang des Markenrechts, Diss. Zürich 1966, S. 121 ff., insbes. 124; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 17 ff., insbes. 19 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; ähnlich auch TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 238 f.; vgl. ferner
BGE 79 II 98
E. 1b S. 99 f.; ebenso schliesslich die Praxis des BAGE: PMMBl 1994 I 53 E. 14 S. 54; zurückhaltend dagegen MATTER, Komm. MSchG, S. 104 ff.; kritisch BRUNNER/HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das erhöhte Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in: Marke und Marketing, 1990, S. 334 f. und 343 ff., sowie ADRIAN ZIMMERLI, Der markenrechtlich erforderliche Zeichen- und Warenabstand, Diss. Zürich 1975, S. 137 ff.).
Die Abhängigkeit des Schutzumfangs von der Kennzeichnungskraft findet ihre Rechtfertigung vor allem darin, dass schwache Marken weniger schutzwürdig sind als starke. Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt
BGE 122 III 382 S. 386
eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren eingeprägt hat. Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Ähnlichkeitsbereich. Schwache Zeichen sollen demgegenüber nicht die gleiche Sperrwirkung entfalten können und den verbleibenden Raum für die Markenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 f. N. 104; SCHLUEP, a.a.O., S. 19 und 23; ähnlich auch BAUMGARTNER, a.a.O., S. 81 und 86). Im weiteren ist zu beachten, dass starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse bedürfen, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind, zeigt doch die Erfahrung, dass "jedes wirklich eigenartige und erfolgreiche Zeichen eine Herde von Schmarotzern aufscheucht, die am Erfolg irgendwie teilhaben wollen" (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 127 zu
§ 31 WZG
). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (MARBACH, a.a.O., S. 113 f.; SCHLUEP, a.a.O., S. 20 f.; ebenso für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu
§ 31 WZG
).
Verschiedene Autoren weisen allerdings darauf hin, dass starke und bekannte Marken nicht nur eher, sondern auch präziser in der Erinnerung der Konsumenten haften bleiben, so dass Abweichungen eher wahrgenommen werden (DAVID, a.a.O., N. 13 zu
Art. 3 MSchG
; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 344 f.; TROLLER, a.a.O., S. 238; ZIMMERLI, a.a.O., S. 140 f.; VON BÜREN, a.a.O., S. 142 f. N. 101). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass mit zunehmender Stärke und Bekanntheit einer Marke geringere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von jüngeren Marken zu stellen wären (so aber ZIMMERLI, a.a.O., S. 139 ff.). Denn die grosse
Kennzeichnungskraft und der hohe Bekanntheitsgrad einer Marke mögen zwar beim Publikum ein präziseres Erinnerungsbild schaffen und damit die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen vermindern. Gleichzeitig erhöht die Ausstrahlung der starken Marke jedoch die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittmarken als Serienzeichen missdeuten (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 N. 102; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu
§ 31 WZG
; a.M. ZIMMERLI, a.a.O., S. 142 ff.) oder aber als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte auffassen
BGE 122 III 382 S. 387
(vgl. E. 1 hievor; siehe zum Ganzen ferner auch HAUSER, a.a.O., S. 117 und 122 f.).
b) Der Phantasiegehalt der klägerischen Marke "Kamillosan" ist gering. Der Wortstamm "KAMILL-" weist darauf hin, dass das gekennzeichnete Präparat Kamille enthält. Die Endsilbe "-SAN" leitet sich aus dem lateinischen "sanus" bzw. dem italienischen "sano" ab und steht für "gesund". Daraus schliesst das Handelsgericht, die klägerische Marke sei wenig kennzeichnungskräftig, was grundsätzlich für einen engen Schutzbereich spreche; dies umso mehr, als eine ganze Reihe von weiteren etablierten Zeichen die Bestandteile "KAMILL" oder "SAN" enthielten. Auf der anderen Seite stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, dass sich die Marke im Verkehr durchgesetzt und einen erheblichen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Die Bekanntheit der Marke rechtfertigt jedoch nach Auffassung des Handelsgerichts keine Erweiterung des Schutzbereichs, sondern vermindert im Gegenteil die Gefahr von Verwechslungen, weil sich das seit langem vertraute "Kamillosan" im Erinnerungsvermögen der Abnehmer eingeprägt habe und aus ähnlichen Produkten auf Kamillenbasis eher erkannt werde als eine weniger bekannte Marke.
Dieser Argumentation kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die klägerische Marke aus Sachbegriffen zusammengesetzt ist und daher ursprünglich kennzeichnungsschwach war. Infolge der offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung, von der das Bundesgericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgericht auszugehen hat (
Art. 63 Abs. 2 OG
), ist sie jedoch im Laufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, dem angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft eignet. Dadurch aber erweitert sich der geschützte Ähnlichkeitsbereich, auch wenn die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen geringer sein sollte. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sind daher an die Unterscheidbarkeit der beiden jüngeren Zeichen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schutzbereichs der klägerischen Marke hohe Anforderungen zu stellen.
3.
a) Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (
BGE 121 II 377
E. 2a S. 379, mit Hinweisen). Im weiteren ist von
BGE 122 III 382 S. 388
Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen (a.a.O., S. 378). Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie sie Kosmetika darstellen (
BGE 96 II 400
E. 2 S. 400), ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (
BGE 84 II 441
E. 2 S. 445 f.).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz sind die Marken der Klägerin und der Beklagten für identische Waren im Markenregister eingetragen. Es handelt sich zudem nicht um Arzneimittel, die nur von spezialisiertem medizinischem Personal verschrieben oder abgegeben würden, sondern um für jedermann ohne Rezept erhältliche "Volksheilmittel" und Körperpflegeprodukte. Massgebend sind deshalb die Aufmerksamkeit und das Unterscheidungsvermögen des gewöhnlichen, nicht über eine spezielle Ausbildung verfügenden Konsumenten. All das legt ebenfalls einen strengen Massstab an die Unterscheidbarkeit der beklagtischen Marken nahe.
5.
a) Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann jedoch auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein (
BGE 121 III 377
E. 2b S. 379, mit Hinweisen). Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch
BGE 121 III 377
E. 3b S. 380). Je nach der Ausgestaltung einer Marke ziehen ihre verschiedenen Bestandteile die Aufmerksamkeit der Markenadressaten in unterschiedlichem Ausmass an und beeinflussen sie deshalb auch den in der Erinnerung verbleibenden Gesamteindruck unterschiedlich stark. So finden der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung, insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, in der Regel grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (vgl. ZR 55/1956 Nr. 58, S. 109, sowie DAVID, a.a.O., N. 19 f. und 22 zu
Art. 3 MSchG
; MARBACH, a.a.O., S. 119; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 45 und 49 zu
§ 31 WZG
). Im weiteren misst das Publikum Markenbestandteilen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung der Waren in der Regel unwillkürlich weniger Gewicht zu als originellen Markenbestandteilen
BGE 122 III 382 S. 389
(vgl. MATTER, a.a.O., S. 100 f.; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 335 f.). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass längere Wörter sich dem Gedächtnis weniger gut einprägen als Kurzwörter, so dass Unterschiede leichter überhört und überlesen werden (vgl.
BGE 121 III 377
E. 2b S. 379, mit Hinweisen).
b) Die klägerische Marke "Kamillosan" wird in ihrem Gesamteindruck vor allem durch den Stamm "KAMILL-" und durch die betont und langgezogen ausgesprochene Endung "-AN" geprägt. Die dazwischen stehenden Laute "o" und "s" treten akustisch und optisch weniger stark hervor. Der Bestandteil "KAMILL-" bildet den Wortanfang und bestimmt sowohl den Klang als auch das Schriftbild wesentlich. Es handelt sich jedoch um einen Ausdruck mit leicht erkennbarem beschreibendem Charakter. Dem durchschnittlichen schweizerischen Markenadressaten wird sogleich klar sein, dass die Marke auf Produkte hinweisen soll, die Kamille enthalten. Beschreibend ist im weiteren auch die Schlussilbe "-SAN" (vgl. E. 2b hievor). Der Sinngehalt ist hier indessen blasser. Er drängt sich dem Bewusstsein des Markenadressaten nicht unwillkürlich auf und hinterlässt in seinem Gedächtnis kaum besonders tiefe Spuren (vgl. auch E. c hienach). In der Erinnerung der Konsumenten bleiben daher vor allem die Vorstellung "Kamillenpräparat" und das Klangbild mit dem Stamm "KAMILL-" und der betonten, langgezogenen Endung "-AN" haften. Dieses Erinnerungsbild deckt sich nun aber exakt mit der beklagtischen Marke "KAMILLAN".
Die Beklagte wendet allerdings ein, dass der Stamm "KAMILL-" eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist, welche die Klägerin nicht monopolisieren kann. Das trifft durchaus zu. Die Klägerin weist denn auch selbst darauf hin, dass im Markenregister zahlreiche andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" eingetragen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Markenadressaten diesem Markenbestandteil bei der Identifizierung der Ware, die sie in der Masse des Angebots wiederfinden möchten, weniger Gewicht beimessen und ihre Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Markenbestandteile richten werden. Das bedeutet jedoch umgekehrt nicht, dass der gemeinfreie Ausdruck "KAMILL" bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach ausgeklammert werden dürfte. Denn auch gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck von Marken mitbeeinflussen (MARBACH, a.a.O., S. 114; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 73 zu
§ 31 WZG
; vgl. ferner auch BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 336; TROLLER, a.a.O., S. 220; MATTER, a.a.O., S. 100; vgl. auch
BGE 56 II 222
E. 1 S. 227;
BGE 36 II 255
E. 7 S. 260 f.). Die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" stimmen
BGE 122 III 382 S. 390
zunächst darin überein, dass der gemeinfreie Bestandteil "KAMILL" jeweils am Wortanfang steht. Vor allem aber enthalten sowohl die klägerische als auch die beklagtische Marke neben dem Stamm "KAMILL-" die Endung "-AN", auf der zudem in beiden Marken die Betonung liegt und die ihnen denselben langgezogenen Ausklang verleiht. Das Zeichen "KAMILLAN" ist deshalb dem Zeichen "Kamillosan" erheblich stärker angenähert als andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" wie etwa "KAMILLEX", "KAMILLIND", "KAMILLOFORS", "KAMILLAMED", "ARNIKAMILL" oder "PERKAMILLON". Davon, dass sich die Übereinstimmung auf schutzunfähige Elemente beschränken würde (DAVID, a.a.O., N. 29 zu
Art. 3 MSchG
), kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Der vorliegende Fall liegt ähnlich wie jener der Marke "Solis", für die das Bundesgericht eine Verwechselbarkeit mit "Sollux" zwar verneint (
BGE 79 II 98
ff.), mit "Solaris" (ZR 55/1956 Nr. 58, S. 108 ff.) und auch mit "Sularis" (a.a.O., S. 114 f.) hingegen bejaht hat.
Das Handelsgericht hat somit die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" zu Recht für verwechselbar erachtet. Die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen, wie sie die Beklagte hervorhebt, vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Dass der unbetonte Vokal "o" in der klägerischen Marke "Kamillosan" keinen unterschiedlichen Gesamteindruck begründet, sieht offenbar auch die Beklagte ein. Sie macht jedoch geltend, der "unüberhörbare Zischlaut" "s" schaffe im Vergleich zum beklagtischen Zeichen "KAMILLAN" akustisch und visuell ein "signifikant anderes Markenbild". Davon kann aber keine Rede sein, zumal es sich bei den streitigen Marken um längere Wörter handelt, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie im Gedächtnis der Markenadressaten in allen Einzelheiten haften bleiben. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Abweichung im Rahmen dessen liegt, was bei den normalen Verschiebungen, die als Folge der Unvollkommenheit der Erinnerung eintreten, untergehen kann. Entsprechendes gilt für die unterschiedliche Silbenzahl: Sie fällt im Verhältnis zur Gesamtlänge der Marken zuwenig ins Gewicht, um der beklagtischen Marke "KAMILLAN" einen Gesamteindruck zu verleihen, der wesentlich von jenem der klägerischen Marke abweichen würde.
Im übrigen ist zu beachten, dass die klägerische Marke "Kamillosan" wegen ihres hohen Bekanntheitsgrades einen weiten Schutzumfang beanspruchen kann. Die Klägerin ist dabei insbesondere auch davor zu schützen, dass sich Drittzeichen in einer Weise an ihre Marke anlehnen, die geeignet ist, dem
BGE 122 III 382 S. 391
Konsumenten die Vorstellung von gleichwertigen Ersatzprodukten nahezulegen (E. 1 und 2a hievor). Dass bei der Marke "KAMILLAN" derartige Gedankenverbindungen zur klägerischen Marke "Kamillosan" zu befürchten sind, ist angesichts der Übereinstimmung im Wortstamm "KAMILL-" und insbesondere in der charakteristischen Endung "-AN" offensichtlich. Diese Gefahr aber vermag weder das Fehlen des Zischlautes "s" in der beklagtischen Marke noch die unterschiedliche Silbenzahl zu bannen. Die Marke "KAMILLAN" verletzt daher den geschützten Ähnlichkeitsbereich der Marke "Kamillosan" selbst dann, wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen tatsächlich nicht überhören und übersehen, mithin keinen eigentlichen Fehlzurechnungen unterliegen sollte.
c) Angesichts des strengen Massstabs, der aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist (E. 2 und 3 hievor), kann entgegen der Auffassung des Handelsgerichts die Beurteilung auch in bezug auf die beklagtische Marke "KAMILLON" nicht wesentlich anders ausfallen. Hier lauten die Endungen der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen zwar nicht gleich, aber doch immerhin ähnlich. Die Laute "a" und "o" liegen sich - namentlich bei nachlässiger Aussprache (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 49 zu
§ 31 WZG
, mit Hinweis auf BPatG Mitt 71, 24) - nicht sehr fern. Beides sind dunkle Vokale. Zusammen mit dem Konsonanten "n" ergibt sich für beide Endungen eine ähnliche Klangwirkung. Diese Ähnlichkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass die Endungen in beiden Marken langgezogen und betont ausgesprochen werden. Schliesslich klingt die Endung "-ON" auch an die zusätzliche Mittelsilbe in der Marke "Kamillosan" an.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass die Silbe "SAN" in der klägerischen Marke einen eigenen Sinngehalt aufweist, der sich im Zeichen "KAMILLON" nicht wiederfindet. Denn die Wortbedeutung "gesund" ist im Zusammenhang mit Volksheilmitteln und Körperpflegeprodukten wenig originell und vermag daher den Gesamteindruck nicht entscheidend zu prägen. Im übrigen bleibt der Sinngehalt der Silbe "SAN" in der Erinnerung auch deshalb kaum haften, weil er im Schatten der sogleich erkennbaren Bedeutung des Bestandteils "KAMILL" steht, zumal die Markenadressaten vom allgemeinen Sprachgebrauch her gewohnt sind, den Bedeutungsschwerpunkt von Wörtern in deren Stamm und nicht in der Endung zu suchen. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8dc5f054-98f7-42b4-bf60-b662e8125ac1 | Urteilskopf
114 II 301
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1988 dans la cause J. contre J. (recours en réforme) | Regeste
Art. 163 Abs. 2 und
Art. 164 ZGB
.
1. Im Falle der Abänderung der Aufgabenteilung zwischen den Ehegatten, namentlich bei einer Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, bei einer Trennung oder Scheidung, kann derjenige Ehegatte, der bisher überhaupt nicht oder nur in beschränktem Masse einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, sich unter Umständen gezwungen sehen, eine solche Tätigkeit aufzunehmen oder diese auszuweiten (E. 3).
2. Gesetzliche Voraussetzungen des Anspruchs auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung gemäss
Art. 164 ZGB
(E. 4). | Erwägungen
ab Seite 301
BGE 114 II 301 S. 301
Extrait des considérants:
3.
La recourante se plaint d'une mauvaise application de l'
art. 163 CC
.
a) Comparativement à l'ancien droit, le nouvel
art. 163 CC
a apporté d'importantes modifications. Alors que, selon l'ancien
art. 160 al. 2 CC
, il appartenait essentiellement au mari de pourvoir à l'entretien de la famille, cette tâche incombe aujourd'hui aux deux époux en commun. Il y a néanmoins lieu de relever que, déjà sous l'ancien droit, l'épouse était tenue d'apporter sa contribution, notamment par son travail au ménage et les soins aux enfants. Ainsi, sous l'ancien droit déjà, la femme n'avait pas de prétention unilatérale et inconditionnelle à l'entretien par son mari. Le nouveau droit a cependant apporté une modification en
BGE 114 II 301 S. 302
ce sens qu'il ne prévoit plus une répartition déterminée des tâches entre les époux, mais leur laisse expressément le soin de convenir de la répartition des rôles ainsi que du mode et du contenu de la contribution de chacun d'eux (
art. 163 al. 2 CC
). L'épouse n'a dès lors plus de prétention légale à apporter sa contribution par les soins du ménage exclusivement et à être en principe dispensée d'exercer une activité lucrative. Cela vaut également chaque fois qu'intervient une modification de la répartition des tâches, qu'elle résulte d'une entente tacite ou expresse entre les époux, d'autres circonstances (maladie grave, perte d'emploi, etc.) ou encore de la suspension de la vie commune, du divorce ou de la séparation. Celui des époux qui, jusque-là, n'avait pas - ou seulement dans une mesure restreinte - exercé d'activité lucrative pourra alors, selon les circonstances, se voir contraint de le faire ou d'étendre son activité. En cas de suspension de la vie commune, de séparation ou de divorce, une telle obligation pourra notamment résulter du fait que les revenus du mari ne suffiront plus à couvrir les frais supplémentaires qu'entraînera désormais l'existence de deux ménages. Il y aura cependant lieu d'examiner dans chaque cas concret si et dans quelle mesure on pourra exiger de l'épouse qu'elle exerce dorénavant une activité lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (
ATF 114 II 15
ss consid. 3 à 5, 29 ss consid. 5 et 6; HAUSHEER, REUSSER ET GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 40 ss ad
art. 163 CC
, n. 17 ss ad
art. 176 CC
).
b) L'autorité cantonale a considéré que, séparée de son mari depuis le départ de celui-ci en avril 1986, la recourante était apparemment apte, faute d'éléments contraires, à exercer une activité lucrative à temps partiel, même si la charge constante de son fils cadet et la nécessité d'être disponible pour accueillir son fils aîné un week-end sur deux limitaient cette capacité. Elle a constaté que l'on ignorait la formation de l'épouse, mais que l'on savait incidemment qu'elle avait travaillé à A., puisqu'elle s'y rendait en voiture, à une époque indéterminée. Elle a dès lors estimé qu'il se justifiait de lui allouer une pension mensuelle, indexée et non limitée dans le temps, de 700 francs.
c) La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir surestimé sa capacité de gain, en méconnaissant que, sans formation et absente de la vie active depuis de nombreuses années, elle pourrait tout au plus espérer, à P., effectuer des heures de
BGE 114 II 301 S. 303
ménage ou garder des enfants; or, exercée à temps partiel, une telle activité ne rapporterait pas 1'000 francs par mois. Elle fait en outre valoir que le mari doit généralement consacrer un tiers de son salaire à son épouse, ce qui, en l'espèce, représenterait environ 1'300 francs; la pension de 700 francs qui lui a été allouée serait ainsi nettement insuffisante. Enfin, l'autorité cantonale n'aurait pas suffisamment tenu compte, dans la fixation de la rente qu'elle lui a allouée, de la répartition des tâches entre les époux, en particulier du fait qu'elle a la tâche délicate de s'occuper des deux enfants dont l'un est anormal.
d) On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que l'autorité cantonale n'a pas suffisamment tenu compte de la répartition des tâches entre les époux, notamment du fait qu'elle doit s'occuper des deux enfants, dont l'un est anormal. D'une part, l'autorité cantonale n'a pas méconnu cet élément, puisqu'elle n'a reconnu à la recourante que l'aptitude à exercer une activité lucrative à temps partiel. D'autre part, les revenus du mari ne lui permettent manifestement plus de faire face aux frais supplémentaires consécutifs à la nouvelle situation résultant de la séparation, à savoir l'existence de deux ménages. De son côté, l'épouse est âgée de 39 ans et, le contraire n'ayant été ni établi ni même allégué, on doit admettre qu'elle est en bonne santé. A cela s'ajoute que le fils cadet a actuellement 11 ans et n'est donc plus en bas âge. Quant au fils aîné, même s'il requiert une présence constante, il ne rentre chez sa mère qu'un week-end sur deux. Dans ces circonstances, on est en droit d'exiger de l'épouse qu'elle contribue dans une majeure mesure à l'entretien de la famille par l'exercice d'une activité lucrative, ce d'autant qu'ensuite de la séparation elle se trouve partiellement libérée des tâches ménagères. Ce moyen, infondé, doit donc être rejeté.
S'agissant de la capacité de gain de la recourante, il est vrai que l'on ignore sa formation. L'autorité cantonale a cependant constaté qu'elle était apte à exercer une activité lucrative à temps partiel. Il est en revanche pour le moins douteux que celle-ci ne soit pas en mesure de travailler le samedi, ce qui réduirait ses possibilités de trouver un emploi. En effet, la recourante n'accueille son fils aîné qu'un week-end sur deux et le fait qu'elle n'exercera une activité lucrative qu'à temps partiel ne la contraindra pas nécessairement à travailler le samedi ou, du moins, lui permettra de trouver un arrangement pour être libre un samedi sur deux. Pour le surplus, la recourante admet elle-même qu'elle serait en
BGE 114 II 301 S. 304
mesure de gagner environ 1'000 francs par mois. Ainsi qu'on l'a vu, les revenus mensuels de l'intimé, y compris le treizième salaire et déduction faite des allocations familiales, s'élèvent à 3'610 francs. Après versement des pensions dues pour son épouse et ses enfants, il disposera donc de 2'100 francs par mois. Ce montant, bien que peu élevé, apparaît cependant suffisant. La recourante, quant à elle, disposera, pour elle-même et ses deux enfants, de quelque 2'730 francs, compte tenu d'une incapacité de gain de 1'000 francs environ (700 francs + 500 francs + 310 francs + 220 francs + 1'000 francs). On ignore en revanche ce que chaque partie doit débourser mensuellement pour le loyer. Toutefois, le minimum vital de la recourante, augmenté du 20% pris en compte par la jurisprudence relative à l'
art. 152 CC
(cf. HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, in ZBJV 122/1986, p. 62/63, avec référence à l'arrêt non publié du 16 juin 1982 en la cause E. et à l'arrêt du 7 février 1980, publié in BJM 1980, p. 91 ss), s'élève, loyer non compris, à 1'716 francs (805 francs min. vit. adulte seul + 220 francs min. vit. enfant de 11 ans + 300 francs min. vit. enfant de 16 ans + env. 45 francs ass. mal. épouse + env. 60 francs ass. mal. deux enfants = 1'430 francs + 20% de 1'430 francs, soit 286 francs = 1'716 francs). Quant au minimum vital de l'intimé, également augmenté de 20% il s'élève, loyer non compris, à 1'020 francs (805 francs min. vit. adulte seul + env. 45 francs ass. mal. = 850 francs + 20% de 850 francs, soit 170 francs = 1'020 francs). Si l'on déduit du montant à disposition de chaque partie celui du minimum vital lui revenant, le solde, loyer non payé, s'établit à 1'024 francs en faveur de la recourante (2'730 francs - 1'716 francs) et à 1'080 francs en faveur de l'intimé (2'100 francs - 1'020 francs). Par ailleurs, il convient de rappeler que le fils aîné coûte, en l'espèce, un peu moins cher qu'un enfant vivant chez ses parents et à l'entière charge de ceux-ci. Il apparaît ainsi que la situation matérielle de chacune des parties est sensiblement la même. Dans ces circonstances, même si l'on admet avec la recourante que sa capacité de gain ne sera pas supérieure à 1'000 francs, l'autorité cantonale n'a pas violé l'
art. 163 CC
en lui allouant une pension de 700 francs. Le moyen doit dès lors être rejeté.
Enfin, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la rente qui lui a été allouée serait insuffisante parce que nettement inférieure au tiers du salaire de son mari. En effet, la recourante perd de vue que les revenus qu'elle retirera ou pourrait retirer avec
BGE 114 II 301 S. 305
de la bonne volonté de son activité lucrative doivent être pris en considération dans la fixation du montant de la rente. Or, même si l'on admet avec la recourante qu'elle aurait tout au plus la possibilité de compter avec un salaire mensuel de 1'000 francs, elle disposera, avec la pension de 700 francs qui lui a été allouée, de 1'700 francs par mois, alors que l'intimé disposera, lui, après versement des pensions dues pour les siens, de 2'100 francs par mois. Sur ce point également, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Conséquemment, le moyen doit être rejeté.
4.
La recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir fixé le montant de la pension qu'elle lui a allouée en se fondant exclusivement sur l'
art. 163 CC
, sans tenir compte du montant équitable auquel elle peut prétendre en vertu de l'
art. 164 CC
.
a) Aux termes de l'
art. 164 al. 1 CC
, l'époux qui voue ses soins au ménage ou aux enfants ou qui aide l'autre dans sa profession ou son entreprise a le droit de recevoir régulièrement de son conjoint un montant équitable dont il puisse disposer librement. Selon l'al. 2 de cette disposition, dans la détermination de ce montant, il faut considérer les revenus propres à l'époux créancier ainsi que le devoir du débiteur d'assurer l'avenir de la famille et de pourvoir aux besoins de sa profession ou de son entreprise.
La ratio legis de cette disposition repose sur le postulat de l'égalité entre époux comme principe fondamental du nouveau droit du mariage. Elle a ainsi pour but d'établir une égalité entre l'époux au foyer, qui, dans la mesure où il n'a pas de revenus propres, dépend entièrement de son conjoint économiquement, et l'autre époux, qui, en revanche, dispose pratiquement d'une grande liberté dans l'affectation de ses gains, notamment pour la satisfaction de ses besoins personnels. L'indemnité équitable de l'
art. 164 CC
ne constitue donc pas un salaire, qui serait une simple rémunération pour des prestations ménagères. En effet, la contrepartie de ces prestations réside avant tout dans l'entretien dû par l'autre époux. Il s'agit en réalité d'une autre manière de s'acquitter de son devoir de contribuer aux charges du ménage. L'indemnité de l'
art. 164 CC
doit permettre d'assurer à l'époux au foyer la liberté de disposer lui-même de certaines sommes pour faire face à des dépenses de son choix (cf. MESSAGE, ch. 214.2, al. 1 à 4; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 61; C. HEGNAUER, Die allgemeinen vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe, in H. HAUSHEER, Vom alten zum neuen Eherecht, p. 18 et 21).
BGE 114 II 301 S. 306
Le droit à une indemnité équitable au sens de l'
art. 164 CC
est subordonné à la réalisation de diverses conditions. S'agissant de l'époux au foyer, il faut que les tâches prévues par l'
art. 164 al. 1 CC
constituent son activité essentielle; en outre, s'il dispose de revenus propres - que ce soit par son travail d'appoint hors du ménage ou les revenus de sa fortune -, il faut que ceux-ci soient insuffisants à lui assurer une indépendance financière équivalente à celle de son conjoint. En ce qui concerne l'autre époux, il faut que son revenu ne soit pas entièrement absorbé par l'entretien de la famille (dépenses indispensables pour le gîte et le couvert, le vêtement, la santé, les loisirs communs, les impôts, les devoirs de prévoyance, etc.) (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 62/63; HEGNAUER, in op.cit., p. 19/20). Lorsque le revenu de la famille est juste suffisant pour couvrir les besoins communs et les besoins personnels élémentaires des époux, il n'y a plus place pour une prétention fondée sur l'
art. 164 CC
(cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 9 ad
art. 164 CC
). En revanche, lorsque, ces besoins couverts, il reste un montant à disposition, chacun des époux aura droit à un montant équitable équivalent à celui de son conjoint (cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 20 ss ad
art. 164 CC
).
L'
art. 164 CC
est applicable en cas de suspension de la vie commune au sens des
art. 175 ss CC
, après l'introduction d'une demande en divorce ou en séparation ainsi qu'en cas de divorce ou de séparation (cf. MESSAGE, ch. 219.223.2, al. 3; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 140; HEGNAUER, in op.cit., p. 16/17 et 20/21; V. BRÄM, Auswirkungen von Art. 163-165 n. ZGB auf Renten bei Scheidung und Getrenntleben, in RSJ 1988 p. 57 ss, not. p. 60-63; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 23 ad
art. 176 CC
). En d'autres termes, le juge appelé à fixer le montant de la contribution due par un époux pour l'entretien de l'autre, en application de l'art. 176 al. 1 ch. 1, 145 al. 2, 151 al. 1 ou 163 CC, devra en principe également prendre en considération le montant équitable au sens de l'
art. 164 CC
. Il y aura également lieu de tenir compte, cas échéant, du temps accru dont disposera l'époux créancier, du fait de sa libération partielle des tâches du ménage, des soins aux enfants ou de la collaboration à l'activité lucrative de son conjoint, pour exercer une activité lucrative totale ou partielle et, donc, des revenus qu'il en tirera ou serait en mesure d'en tirer. En particulier, si ces revenus sont propres à lui assurer une indépendance financière équivalente à celle de son conjoint, il ne saurait prétendre à une indemnité fondée sur l'
art. 164 CC
(cf.
BGE 114 II 301 S. 307
HAUSHEER/REUSSER/GEISER op.cit. n. 23 ad
art. 176 CC
et les références).
b) L'autorité cantonale s'est fondée sur les
art. 159 al. 3 et 163 CC
. Elle n'a en revanche pas examiné si la recourante pouvait prétendre à un montant équitable, en vertu de l'
art. 164 CC
, ce qui, cas échéant, aurait été de nature à entraîner une augmentation de la pension. Il y a donc lieu de rechercher si la recourante peut prétendre à une telle indemnité et, partant, si l'omission de l'autorité cantonale à cet égard lui a porté préjudice.
En l'espèce, alors même que la pension en faveur de l'épouse n'est fixée qu'à 700 francs, le montant à la disposition du mari pour vivre, après versement des pensions dues pour l'épouse et les enfants, est de 2'100 francs environ, loyer non payé. Dans ces circonstances, même si l'on ignore la capacité de gain de l'épouse, qui, au demeurant, ne pourra, selon les constatations de l'autorité cantonale, exercer une activité lucrative qu'à temps partiel, il est manifeste que les revenus des époux seront juste suffisants pour leur permettre de couvrir les frais nécessaires à l'entretien de la famille. Or, dans un tel cas, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra, lit. a), il n'y a plus place pour une prétention fondée sur l'
art. 164 CC
. L'omission de l'autorité cantonale n'a dès lors pas entraîné de préjudice pour la recourante. Le moyen doit en conséquence être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8dc99505-762a-413a-8fe0-30f699b81647 | Urteilskopf
85 IV 160
42. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 septembre 1959 en la cause Amsler contre Ministère public du canton de Berne. | Regeste
Art. 268 Abs. 2 BStP
. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein vom Präsidenten eines bernischen Amtsgerichtes gefälltes Urteil, wenn die darin ausgefällte Busse Fr. 100.-- nicht übersteigt (Erw. 1).
Art. 15 lit. a HRG
. Nach dieser Bestimmung kann nicht bestraft werden, wer durch einen Grossreisenden Bestellungen aufsuchen lässt (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 85 IV 160 S. 160
A.-
Rudolf Amsler est administrateur et directeur de la fabrique de rasoirs électriques Harab SA, à Bienne. Le 12 mars 1959, Léon Buchwald a recherché des commandes auprès de commerçants de La Neuveville, pour Harab SA, sans être muni d'une carte de voyageur de commerce valable. Le 5 juin 1959, le président du Tribunal du district de La Neuveville a condamné Amsler à 20 fr. d'amende, en vertu de l'art. 15 litt. a LVC, pour avoir participé comme coauteur à la recherche de commandes sans la carte requise.
B.-
Amsler s'est pourvu en nullité contre cette décision. Il conclut à sa libération.
C.-
Le Ministère public du Jura conclut au rejet du pourvoi.
BGE 85 IV 160 S. 161
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 268 al. 2 PPF tel que l'interprète la jurisprudence, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est ouvert contre les jugements qui ne sont pas susceptibles d'être attaqués devant une autorité cantonale compétente pour revoir librement l'application du droit fédéral (RO 71 IV 223;
82 IV 179
). Il en est ainsi en l'espèce. Le maximum de l'amende encourue (art. 305 al. 1 PP bern.) ne dépassant pas 100 fr., la décision entreprise ne pouvait être attaquée par un appel auprès de la Chambre pénale de la Cour suprême bernoise, mais seulement par un recours en nullité à la même autorité (art. 327 PP bern.). Or, saisie d'un tel recours, cette juridiction ne se prononce sur l'application du droit fédéral que s'il a été manifestement violé (art. 327 ch. 6 PP bern.). Elle n'a donc pas un pouvoir de libre examen. Il s'ensuit que le présent pourvoi est recevable.
2.
La loi sur les voyageurs de commerce soumet à une réglementation différente les voyageurs au détail et les voyageurs en gros. La carte de voyageur au détail n'est délivrée que contre paiement d'une taxe annuelle de 200 fr. (art. 3 al. 2). Elle n'est remise qu'au voyageur qui bénéficie d'un permis d'établissement ou de séjour, justifie d'une bonne réputation et n'a pas été condamné depuis un certain temps à une peine infamante de détention (art. 4 al. 2). Elle est refusée à celui qui représente une maison convaincue par jugement d'avoir lésé sa clientèle par des procédés déloyaux (art. 4 al. 3). S'il recherche des commandes sans s'être procuré de carte payante, le voyageur au détail est passible d'une amende de 1000 fr., voire de 2000 fr. au maximum en cas de récidive (art. 14 al. 1 litt. a et al. 3). Les mêmes peines menacent celui qui utilise les services d'un voyageur au détail dépourvu de carte (art. 14 al. 1 litt. a). En revanche, le voyageur en gros obtient gratuitement la carte requise, sous réserve du paiement éventuel d'un émolument de 2 fr. (art. 3 al. 1
BGE 85 IV 160 S. 162
et 10 al. 2). Il a droit à cette carte sans avoir à prouver la possession d'un permis d'établissement ou de séjour ni sa bonne réputation. Peu importe qu'il ait été précédemment condamné à une peine privative de liberté ou qu'il représente une maison dont un tribunal aurait constaté la déloyauté. S'il recherche des commandes sans la carte requise, il peut être frappé d'une amende de 5 à 50 fr. seulement, en vertu de l'art. 15 litt. a. Cette disposition ne vise pas l'entreprise pour laquelle il voyage.
Manifestement ces différences ont été voulues. C'est parce que l'activité du voyageur au détail donne, plus qu'une autre, l'occasion de tromper la clientèle qu'elle est subordonnée au paiement d'une taxe et à de strictes conditions (FF 1929 vol. I p. 67). Lorsqu'un voyageur au détail recherche des commandes sans être muni d'une carte payante, il est suspect d'avoir voulu éluder les exigences légales. Aussi est-il punissable assez sévèrement, de même que celui qu'il représente. Il en est autrement du voyageur en gros, dont l'activité ne prête pas aux mêmes abus et, par conséquent, peut s'exercer plus librement. S'il voyage sans carte, il s'agit généralement d'un oubli, qu'une amende légère suffit à sanctionner (FF 1929 vol. I p. 77). L'art. 15 litt. a ne mentionnant pas celui qui fait rechercher des commandes, il ne se justifie pas de lui appliquer cette disposition. Le souci de faire respecter la loi ne commande pas une interprétation aussi extensive.
3.
Dans le cas particulier, ce sont des commerçants que Buchwald a visités sans être pourvu de la carte requise. Ayant agi comme voyageur en gros, lui seul peut tomber sous le coup de l'art. 15 litt. a, à l'exclusion de la maison Harab et de ses organes. C'est donc à tort qu'Amsler, administrateur et directeur de cette entreprise, a été condamné en qualité de coauteur en vertu de la disposition précitée. D'ailleurs, il n'aurait pu l'être non plus en tant que complice. Suivant l'art. 104 al. 1 CP, la tentative et la complicité ne sont punissables, en matière de contraventions, que dans les cas expressément prévus
BGE 85 IV 160 S. 163
par la loi. Or la législation sur les voyageurs de commerce ne réprime pas la complicité. Le recourant doit être entièrement libéré.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule la décision attaquée et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant. | null | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8dca0a3d-c2b8-4beb-a264-1edec7376fca | Urteilskopf
99 II 363
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 novembre 1973 dans la cause A. contre B.X. | Regeste
Art. 312 Abs. 1 ZGB
. Wohnsitz des ausserehelichen Kindes.
Der erste Wohnsitz des ausserehelichen Kindes befindet sich am Sitz der Vormundschaftsbehörde, die ihm einen Beistand im Sinne von
Art. 311 ZGB
bestellt hat; in der Regel ist dies Sache der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes (Klarstellung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 99 II 363 S. 363
A.-
B.X. est née le 28 avril 1971 à Z. (France). Elle est la fille naturelle de D.X., née le 5 octobre 1956. Elle réside, comme sa mère, à Y. (France). Elle est de nationalité suisse, étant originaire, par filiation, des communes de (...).
BGE 99 II 363 S. 364
Le 2 décembre 1971, la Justice de paix du cercle de Lausanne lui a nommé un curateur.
B.-
Le 25 avril 1972, B.X. a ouvert action en paternité, par requête de conciliation adressée au Juge de paix du cercle de Lausanne, contre A., né le 3 juin 1956, de nationalité française, domicilié à Z.
Statuant sur déclinatoire du défendeur, le Président du Tribunal du district de Lausanne s'est déclaré incompétent pour connaître de l'action.
Le 25 juin 1973, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a annulé le prononcé de première instance et admis la compétence du Tribunal civil du district de Lausanne.
C.-
A. recourt en réforme. Il conclut derechef à l'incompétence du Tribunal du district de Lausanne pour statuer sur l'action en paternité dirigée contre lui.
D.-
B.X. conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. (...)
3.
En vertu de l'art. 312 al. 1 CC, le demandeur suisse peut ouvrir action au for de son domicile en Suisse contre un étranger domicilié à l'étranger (RO 94 II 223 consid. 2 et 3). En l'espèce, la compétence des tribunaux suisses dépend uniquement du point de savoir si l'intimée était domiciliée en Suisse lorsqu'elle est née. En effet, les fors prévus par les art. 312 al. 1 i.f. et 313 CC n'entrent pas en ligne de compte: le recourant est de nationalité française, il est mineur, domicilié chez ses parents à Z., et n'a jamais vécu en Suisse.
Quant à l'art. 8 LRDC, qui réserve la juridiction du lieu d'origine, il est applicable à la seule action en recherche de paternité avec effets d'état civil (RO 79 II 347;
77 II 115
). Or l'intimée n'a formulé que des conclusions pécuniaires dans la procédure au fond.
4.
Le droit suisse considère comme domicile des enfants mineurs celui de leurs père et mère, dans la mesure où ils sont investis de la puissance paternelle (art. 25 al. 1 CC). Cette règle n'est donc applicable à l'enfant naturel que dès le moment où il a été placé sous la puissance paternelle de sa mère ou de son père en vertu d'une décision de l'autorité tutélaire (art. 324 al. 3 et 325 al. 3 CC).
BGE 99 II 363 S. 365
Une telle décision n'a pas été prise à l'égard de l'intimée.
Celle-ci a d'autant moins de raisons de prétendre être domiciliée en Suisse que sa mère - mineure et habitant chez ses parents en France - n'a jamais résidé en Suisse.
Certes, dans son arrêt Salcher c. Weisseisen, le Tribunal fédéral a fixé le premier domicile de l'enfant illégitime au siège de l'autorité tutélaire qui lui a désigné un curateur en vertu de l'art. 311 CC (RO 94 II 227 consid. 5). Mais, ce faisant, il n'a pas entendu édicter une règle générale destinée à affaiblir la portée de la notion de séjour effectif dans la détermination du domicile de l'enfant, et encore moins créer un domicile fictif pour y établir un for. En principe, en effet, lorsque la mère est domiciliée en Suisse, l'autorité tutélaire compétente pour désigner un curateur à l'enfant mineur est celle du domicile de la mère au moment de la naissance. Il s'ensuit que le domicile de l'enfant correspond à celui de la mère au moment de la naissance.
Dans l'arrêt cité, la mère - étrangère et mineure - avait fait de son lieu de travail en Suisse le centre de ses relations personnelles, mais sa minorité l'avait empêchée de s'y créer un domicile; l'enfant avait résidé à cet endroit depuis la naissance; il se justifiait, au vu de ces circonstances, de lui reconnaître un domicile séparé de celui de sa mère. Ce domicile a été rattaché au siège de l'autorité tutélaire chargée de désigner le curateur, c'est-à-dire au lieu où la mère avait fixé le centre de ses relations personnelles et où elle avait établi avec son enfant un domicile de fait.
En l'espèce, l'enfant et la mère n'ont jamais résidé en Suisse. Leur domicile légal et leur résidence habituelle sont en France. Au moment de la naissance, ni l'enfant, ni la mère ne résidaient ou n'étaient domiciliés en Suisse. A part l'origine, ils n'avaient aucun lien avec un lieu déterminé en Suisse. La désignation d'un curateur par l'autorité du lieu d'origine, intervenue après la naissance, ne saurait, dans ces conditions, faire présumer que l'intimée était domiciliée en Suisse au moment de la naissance; c'est donc à tort qu'elle a saisi le juge suisse.
A cela s'ajoute que le for naturel de l'action est situé en France, puisque l'intimée réside dans ce pays avec sa mère et que le recourant, qui est Français, y est également domicilié. L'intimée n'a d'ailleurs aucun intérêt à poursuivre son action en Suisse: le jugement qui serait rendu ne serait pas reconnu en France. En effet, pour la reconnaissance et l'exécution des
BGE 99 II 363 S. 366
décisions en matière d'obligations alimentaires envers les enfants, la convention de La Haye du 15 avril 1958 considère comme seules compétentes en principe les autorités de l'Etat où le débiteur - respectivement le créancier - d'aliments avaient leur résidence habituelle au moment où l'instance a été introduite (RO 92 II 85 consid. 3). C'est, en l'espèce, le juge français.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et écarte l'action. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8dd26306-7b78-484b-8a69-e81423512df7 | Urteilskopf
119 II 380
76. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 septembre 1993 dans la cause National Power Corporation contre Westinghouse International Projects Compagny, Westinghouse Electric S.A., Westinghouse Electric Corporation, Burns & Roe, Enterprises Inc. et Tribunal arbitral (recours de droit public) | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zuständigkeit; Tragweite einer Schiedsgerichtsklausel (
Art. 190 Abs. 2 IPRG
).
1. Kognition des Bundesgerichts bei der Prüfung einer staatsrechtlichen Beschwerde im Gebiet der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (E. 3).
2. Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung (E. 4a); ein Schiedsgericht ist befugt zu prüfen, ob ein Vertrag mit einer Bestechung zusammenhängt (E. 4b); vertragsrechtliche Auswirkungen von Schmiergeldzahlungen (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 119 II 380 S. 381
A.-
En 1972, Ferdinand Marcos, Président de la République des Philippines, a proclamé la loi martiale. En 1973, il a décidé la construction d'une centrale nucléaire pour couvrir les besoins énergétiques de son pays. La National Power Corporation fut chargée de la planification et de la construction de l'usine. Le 23 avril 1974, elle a conclu avec la société américaine Burns & Roe, Enterprises Inc. un contrat d'ingénierie et de conseil et, le 9 février 1976, un contrat d'entreprise avec Westinghouse Electric S.A., en vue de la construction de la centrale. Ces contrats comportaient une clause arbitrale. La tâche d'entrepreneur fut, par la suite, reprise, en tout ou partie, par la Westinghouse International Projects Compagny et par la Westinghouse Electric Corporation.
B.-
Par requêtes des 1er et 21 décembre 1988, les sociétés du groupe Westinghouse, d'une part, et Burns & Roe, d'autre part, ont introduit une procédure arbitrale afin de faire valoir leurs prétentions à l'encontre de la National Power Corporation et de la République des Philippines. En cours de procédure, les défenderesses ont élevé l'exception d'incompétence du Tribunal arbitral saisi. Par sentence incidente du 19 décembre 1991, le Tribunal arbitral a admis sa compétence.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours de droit public interjeté par la National Power Corporation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La recourante soutient que les contrats litigieux sont nuls, car des actes de corruption et des pots-de-vin versés au Président Marcos seraient à l'origine de leur conclusion; cette nullité affecterait également les clauses compromissoires; selon elle, c'est ainsi à tort que le Tribunal arbitral s'était déclaré compétent.
Au terme d'une procédure probatoire minutieuse, le Tribunal arbitral a conclu que la recourante n'avait pas apporté la preuve que des pots-de-vin avaient été versés à Marcos, en relation avec la conclusion des contrats d'ingénierie et de conseil, et qu'elle n'avait pas établi non plus que la stipulation de la clause compromissoire incluse dans le contrat d'entreprise aurait été influencée par des actes de corruption. L'autorité arbitrale a admis ainsi sa compétence en la fondant sur le caractère obligatoire des contrats conclus et elle a laissé la question ouverte de savoir si cette compétence pouvait également découler du principe de l'autonomie de la clause arbitrale.
BGE 119 II 380 S. 382
b) Faisant référence à la manière avec laquelle le Tribunal fédéral contrôle une sentence incidente ayant pour objet la question de la compétence du tribunal arbitral, la recourante remet en question la sentence entreprise en lui opposant sa propre appréciation des preuves dans le cadre d'une critique de nature appellatoire. Ce faisant, elle méconnaît l'étendue du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral.
La double notion de pouvoir limité ou de plein pouvoir d'examen trouve son origine dans le recours de droit public de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
; elle laisse entrevoir les particularités liées au principe de l'interdiction de l'arbitraire. La distinction met en évidence le fait que le Tribunal fédéral, en qualité de Haute Cour, ne contrôle pas la bonne application des lois et des ordonnances; il examine uniquement si l'acte attaqué souffre d'inconstitutionnalité; lorsque le principe de l'interdiction de l'arbitraire est en cause, seules les violations manifestes sont sanctionnées.
Quand il statue en qualité de juridiction de réforme, le Tribunal fédéral est, en principe, lié par les constatations de fait de la dernière instance cantonale (
art. 63 al. 2 OJ
; pour les exceptions, cf.
ATF 117 II 256
consid. 2a). Si le recourant entend formuler des griefs contre lesdites constatations de fait ou contre l'appréciation des preuves, la voie de droit ouverte est celle du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
(
art. 43 al. 1 OJ
). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée qu'en cas d'appréciation arbitraire des preuves (
ATF 118 Ia 28
consid. 1b et les arrêts cités). Il en va de même lorsque le recourant invoque une violation directe de la Constitution fédérale et prétend que l'état de fait relatif à un droit fondamental - par exemple le droit à un tribunal indépendant - a été établi de manière anticonstitutionnelle: le Tribunal fédéral examine alors les constatations de fait et l'appréciation des preuves sous l'angle restreint de l'arbitraire (
ATF 116 Ia 8
consid. 2b). En matière de recours fondés sur une violation des règles de concordats (
art. 84 al. 1 let. b OJ
), le Tribunal fédéral contrôle librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires (
ATF 115 Ia 212
consid. 2a,
ATF 112 Ia 350
consid. 1), mais son pouvoir d'examen des faits est limité (cf.
art. 36 let
. f CIA
ATF 112 Ia 166
consid. 3b,
ATF 110 Ia 56
consid. 1b;
ATF 105 Ib 431
consid. 4b). Une critique de nature purement appellatoire est irrecevable (
ATF 107 Ib 63
consid. 1 p. 65,
ATF 103 Ia 356
consid. 2). Toutefois, en cas de recours fondés sur une violation d'un traité international (cf.
art. 84 al. 1 let
. c OJ), le Tribunal fédéral examine librement la décision attaquée, mais il s'en tient uniquement
BGE 119 II 380 S. 383
aux griefs invoqués (
ATF 108 Ib 85
consid. 2a et les arrêts cités). Il peut prendre en considération des pièces et des moyens nouveaux (
ATF 115 Ib 197
consid. 4a et les arrêts cités).
c) Le législateur a intentionnellement limité, à l'
art. 190 al. 2 LDIP
, les griefs qui peuvent être invoqués - par rapport à ceux de l'art. 36 CIA - afin de réduire les possibilités de ralentir la procédure et afin d'augmenter l'efficacité de la juridiction arbitrale (
ATF 115 II 291
; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 214). Cet objectif serait fortement compromis si le plein pouvoir d'examen dont le Tribunal fédéral dispose pour connaître des griefs fondés sur l'
art. 190 al. 2 LDIP
devait être compris en ce sens qu'il permettrait à cette autorité de revoir librement les constatations de faits du Tribunal arbitral, comme le ferait une juridiction d'appel. Ainsi, il importe peu que le Tribunal fédéral soit saisi d'objections relatives à l'état de fait en relation avec un grief formel fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a - d LDIP ou en rapport avec le motif de fond de l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP. Certes, dans le cadre de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, il examine librement d'éventuelles questions préjudicielles de droit matériel, mais uniquement dans la mesure où celles-ci doivent être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral saisi (
ATF 118 II 193
consid. 5a,
ATF 117 II 94
consid. 5a). Cependant, il revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit d'une sentence incidente portant sur la question de la compétence de l'autorité arbitrale - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'
art. 190 al. 2 LDIP
est soulevé à l'encontre dudit état de fait (par exemple, lorsque la méconnaissance d'un fait essentiel et dûment établi conduit à une violation de l'ordre public: LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 3.3. ad
art. 191 LDIP
) ou lorsque des faits ou des moyens de preuves nouveaux (cf.
art. 95 OJ
) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure de recours de droit public (
ATF 107 Ia 187
consid. 2b).
En l'espèce, la recourante ne prétend pas que le Tribunal arbitral ait établi les faits en violation des garanties de procédure auxquelles l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP fait référence ou de manière incompatible avec l'ordre public. Elle conteste l'appréciation des preuves à laquelle s'est livré le Tribunal arbitral; ce faisant, elle exerce à l'encontre des constatations de fait de la sentence attaquée une critique purement appellatoire, irrecevable en la présente procédure. Les faits qui eussent permis de conclure à la nullité des contrats (versements de pots-de-vin) n'étant pas établis, le grief d'incompétence
BGE 119 II 380 S. 384
soulevé par la recourante sur la base de ces faits se révèle ainsi mal fondé.
4.
Même si le Tribunal arbitral avait retenu que les pots-de-vin versés au Président Marcos avaient abouti à la conclusion des contrats litigieux, le recours aurait dû, malgré tout, être rejeté pour les motifs suivants:
a) Quant au fond, la convention d'arbitrage est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse (
art. 178 al. 2 LDIP
). Cette règle de conflit "in favorem validitatis" fonde un rattachement alternatif dans le but d'éviter, si possible, la survenance de différends relatifs à la validité de la convention d'arbitrage (LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 14 ad
art. 178 OJ
). De plus, une convention d'arbitrage ne peut être attaquée au motif que le contrat principal ne serait pas valable (
art. 178 al. 3 LDIP
). Le droit suisse connaît ainsi le principe de l'autonomie de la clause arbitrale, principe adopté par la jurisprudence depuis des décennies (
ATF 59 I 177
) et universellement admis en Europe occidentale et aux Etats-Unis sous la terminologie "severability" ou "separability" (LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 4 ad
art. 178 LDIP
; cf., également, A. BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 39, no 84 et p. 116, no 307; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, op.cit., p. 77; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 87 s.; JOLIDON, n. 8.1 ad art. 4 CIA; SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4e éd., p. 36 s.; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., p. 291 ss, nos 392 s.).
Demeurent réservés, toutefois, les cas dans lesquels la cause de nullité du contrat principal affecte également la clause compromissoire qui y est contenue, en particulier s'il y a défaut d'exercice des droits civils d'une partie, désaccord latent ou existence de certains vices du consentement, tels que la crainte fondée au sens de l'
art. 29 CO
(
ATF 88 I 100
consid. 2 p. 105; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 3 ad art. 4 CIA; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, op.cit., p. 77; JOLIDON, op.cit., p. 139; RÜEDE/HADENFELDT, loc.cit.; SCHLOSSER, op.cit., p. 293, no 393).
b) D'après la conception juridique suisse, les promesses de versement de pots-de-vin sont illicites, et donc nulles en vertu des articles 19 s. CO, en raison du vice affectant leur contenu (KRAMER, n. 200 ad
art. 19-20 CO
avec les réf.). Selon un point de vue confirmé, elles
BGE 119 II 380 S. 385
contreviennent également à l'ordre public international (EL KOSHERI/LEBOULANGER, L'arbitrage face à la corruption et aux trafics d'influence, in Revue de l'arbitrage 1985, p. 3 ss; LALIVE, Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international, in Revue de l'arbitrage 1986, p. 329/336 ss). Dans une sentence de l'année 1963 (sentence no 110/1963 CCI; cf. EL KOSHERI/LEBOULANGER, op.cit., p. 7, note 6 et p. 11) - qui a donné lieu à de nombreux commentaires -, une autorité arbitrale a estimé que les contrats entachés de corruption ne peuvent être examinés par aucune juridiction, même arbitrale. Cette opinion a fait l'objet de critiques virulentes (cf. EL KOSHERI/LEBOULANGER, op.cit., p. 10 ss; LALIVE, op.cit., p. 337 ch. 20 et les réf.), en raison de son incompatibilité avec le principe de l'autonomie de la clause compromissoire. On doit actuellement la considérer comme dépassée; par ailleurs, elle se révèle inconciliable, de prime abord, avec les dispositions de l'
art. 178 al. 3 LDIP
. Il peut, en particulier, y avoir controverse sur le point de savoir si l'on a affaire à une provision licite ou, au contraire, à un pot-de-vin illicite. Seule la mise en oeuvre d'une procédure probatoire - qui peut fort bien incomber à un tribunal arbitral - est susceptible d'apporter une réponse à cette question. Le principe de l'autonomie de la clause arbitrale se révèle ainsi tout à fait justifié dans ce contexte.
c) En l'espèce, il ne faut pas perdre de vue non plus que les prétentions exercées ne se fondent pas sur un contrat de pot-de-vin mais sur des contrats pour la conclusion desquels des pots-de-vin auraient été versés. Selon la conception qui prévaut en droit suisse, de tels contrats ne sont pas nuls au regard des art. 19 s. CO; leur contenu n'est, en effet, pas vicié; il se peut, toutefois, qu'en raison d'un abus du pouvoir de représentation (cf.
ATF 119 II 23
) ou d'un vice du consentement, ils ne lient pas l'une des parties (KRAMER, loc.cit.; E. HUBER, Sind die durch Schmiergelder erschlichenen Verträge rechtsgültig?, in RSJ 18/1921, p. 81 ss; contra, en matière de vices du consentement,
ATF 47 II 86
consid. 4; ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, thèse Fribourg 1988, p. 283, no 1282; cf., également, SCHMIDLIN, n. 508 ad art. 23/24 CO). L'autonomie de la clause compromissoire s'impose également dans ce contexte: elle permet de déterminer quels sont les effets juridiques du pot-de-vin sur le contrat principal, à moins que, entachée du même vice que le contrat principal, la clause arbitrale n'oblige pas l'une des parties; la recourante ne prétend pas que tel serait le cas en l'espèce. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8dd45ba4-f5b5-44d3-88f3-621380989ea7 | Urteilskopf
125 II 541
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1999 i.S. Stadt Zürich gegen Regina Stauffer und Mitbeteiligte sowie Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Anspruch auf Unvoreingenommenheit gerichtlicher Experten;
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Ablehnung eines gerichtlich bestellten Experten, der in einer vergleichbaren Angelegenheit im gleichen Zeitraum für eine der Parteien ein Gutachten erstattete (E. 4).
Besoldung der Zürcher Kindergartenlehrkräfte;
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
, Art. 3 und 6 Gleichstellungsgesetz.
Berücksichtigung der gegenüber den Primarlehrkräften tieferen Arbeitszeit der Kindergartenlehrkräfte (E. 2).
Arbeitsbewertung des Berufs der Kindergartenlehrkräfte und Festlegung der Besoldung: Gestaltungsspielraum des Gemeinwesens; Verbot der Lohndiskriminierung; Beurteilung von Rechts- und Tatfragen; Diskriminierungsvermutung (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 542
BGE 125 II 541 S. 542
Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO/ZH).
Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten.
Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
und gegen
Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151)
. Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Stadt Zürich beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Regina Stauffer und Mitbeteiligten gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt,
BGE 125 II 530
).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Nach
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
und
Art. 3 GlG
haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (
BGE 125 I 71
E. 2;
BGE 125 II 541 S. 543
125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion.
Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE
BGE 125 I 71
E. 2a S. 79;
BGE 124 II 409
E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von
Art. 4 Abs. 2 BV
bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach
Art. 4 Abs. 1 BV
(vgl.
BGE 125 I 71
E. 2a S. 79;
BGE 125 II 385
E. 3b S. 387 mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdeführerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrer.
c) Das Verwaltungsgericht unterschied zwischen der Frage des quantitativen Arbeitspensums und derjenigen des qualitativen Arbeitswertes. Bezüglich des Pensums ging es davon aus, eine Diskriminierung der Kindergärtnerinnen sei glaubhaft gemacht, weil einzig bei diesem typischen Frauenberuf und nicht auch etwa bei den Mittelschullehrern die tiefe Stundenverpflichtung zur Annahme eines reduzierten Beschäftigungsumfangs geführt habe. Damit habe die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 6 GlG
den Nachweis für die behauptete Arbeitszeitdifferenz zu erbringen. Diesen Nachweis hielt das Gericht indessen teilweise für erbracht. Auf Grund einer vom Institut für Angewandte Psychologie (IAP) erstellten Studie vom 30. Dezember 1995 nahm es an, die durchschnittliche effektive Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen sei 13% tiefer als diejenige der Primarlehrkräfte. Damit rechtfertige sich ein Lohnunterschied in diesem Ausmass.
d) Die Beschwerdeführerin anerkennt die IAP-Untersuchung über die Arbeitszeit und schliesst sich in diesem Punkt ausdrücklich der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung an. Damit ist die Frage des Arbeitspensums nicht mehr umstritten. Bei dieser Sachlage stellt
BGE 125 II 541 S. 544
sich die Frage nach der Diskriminierungsvermutung und der Beweislast nach
Art. 6 GlG
nicht mehr. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, ob das Verwaltungsgerich mit Recht die Beweislast der Beschwerdeführerin auferlegt hatte. Die Rüge der Verletzung von
Art. 6 GlG
erweist sich daher als gegenstandslos.
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zur Hauptsache die verwaltungsgerichtliche Beurteilung des Arbeitswertes der Kindergartenlehrkräfte.
Das Verwaltungsgericht stellte bezüglich der qualitativen Anforderungen auf die Ergebnisse der vom Kanton im Zusammenhang mit der Strukturellen Besoldungsrevision eingesetzten Arbeitsgruppe ab. Diese hatte für die Funktion Kindergartenlehrkräfte 464 Arbeitswertpunkte ermittelt. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte ferner ein durch den Experten Dr. Christian Katz verfasstes arbeitswissenschaftliches Gutachten zur Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes bestehe. Gestützt auf diese Grundlagen und auf Grund eigener Überlegungen kam das Gericht zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 5% zum Nachteil der Kindergärtnerinnen sei durch die geringere Wertigkeit ihrer Arbeit gerechtfertigt. Für die verbleibende Differenz von 7% sei die Vermutung der Diskriminierung nicht widerlegt und in diesem Umfang daher die Klage gutzuheissen.
Die Frage des Arbeitswertes und der qualitativen Anforderungen ist nachfolgend in Erwägung 5f. zu prüfen. Vorerst ist indessen eine formelle Rüge zu beurteilen.
4.
Die Beschwerdeführerin macht vorerst geltend, der vom Gericht beauftragte Gutachter sei nicht unvoreingenommen und unbefangen gewesen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Verfahrensgarantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) sinngemäss auch auf das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen angewendet (
BGE 120 V 357
E. 3a S. 364 f.;
BGE 122 IV 235
E. 1c S. 237;
BGE 118 Ia 144
E. 1c S. 146; vgl. auch
BGE 124 I 34
E. 3d S. 39; anders
BGE 116 Ia 135
E. 2c S. 137; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, Festschrift v. Castelberg, Zürich 1997, S. 46 f.). Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit von gerichtlichen Experten. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters bzw.
BGE 125 II 541 S. 545
Sachverständigen zu erwecken. Es braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (
BGE 124 I 121
E. 3a S. 123 mit Hinweisen).
b) Nicht jede irgendwie geartete Beziehung zwischen dem Experten einerseits und den Parteien bzw. der zu beurteilenden Frage begründet für sich allein den Verdacht der Befangenheit (vgl.
BGE 121 I 225
E. 3 S. 230). So ergibt sich eine solche nicht schon daraus, dass ein Experte im gleichen Institut arbeitet wie ein Kollege, dessen Meinungsäusserung zu beurteilen ist; denn sonst könnte in vielen Fällen überhaupt kein geeigneter Experte gefunden werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Brandstetter vom 28. August 1991, Serie A, Band 211, Ziff. 44 f. = EuGRZ 1992 S. 190). Ebenso wenig ergibt sich eine Befangenheit bereits daraus, dass der Experte etwa als Spitalarzt Angestellter des Gemeinwesens ist (
BGE 118 II 249
E. 2a S. 251 f.).
c) Der vom Verwaltungsgericht bestellte Experte Dr. Katz hat 1993 im Auftrag der "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik" ein Gutachten erstellt. Im Jahre 1996 verfasste er für den VPOD im Hinblick auf dessen Lohnklagen einen Untersuchungsbericht über die Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und Krankenschwestern. Am 25. Juni 1997 nahm er im Rahmen dieses Klageverfahrens wiederum im Auftrag des klagenden VPOD Stellung zu den Ausführungen des beklagten Kantons Zürich.
Im Lichte der genannten Rechtsprechung vermögen diese Umstände erhebliche objektive Zweifel an der Unbefangenheit des Experten zu begründen. Zwar richteten sich jene Lohnklagen nicht gegen die Stadt Zürich, sondern gegen den Kanton Zürich und waren andere Berufsgruppen betroffen als im hier streitigen Verfahren. Indessen handelte es sich ebenfalls um Lohngleichheitsklagen, die von Vertretern typischer Frauenberufe gestützt auf das Gleichstellungsgesetz bzw. auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
erhoben wurden. Die Bewertungsfragen und die damit verbundenen Problemstellungen sind weitgehend die gleichen wie diejenigen, die sich im Zusammenhang mit den Kindergärtnerinnen stellen. In der Stellungnahme vom 25. Juni 1997 äussert sich denn der Experte auch nicht in erster Linie spezifisch zu der Einstufung der genannten Berufe, sondern kritisiert in allgemeiner Weise die Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse, die auch der hier fraglichen Bewertung der Kindergärtnerinnen zu Grunde liegt. Der Umstand,
BGE 125 II 541 S. 546
dass der Beklagte ein anderes Gemeinwesen ist und formell die Besoldung hier nach städtischem, dort nach kantonalem Recht erfolgt, kann dabei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht entscheidend sein. Denn die städtischen Kindergärtnerinnenlöhne stehen materiell mit den kantonalen Empfehlungen im Einklang, und die Stadt Zürich ist offensichtlich bestrebt, sich dem kantonalen Niveau anzupassen. Hinzu kommt, dass die Tätigkeit von Dr. Katz als Parteigutachter mehrere Verfahren betraf und sich zudem zeitlich mit dem hier streitigen Gutachtensauftrag beinahe überschnitt: Am 10. Juli 1997, also nur rund zwei Wochen nach der Parteistellungnahme von Dr. Katz, beschloss das Verwaltungsgericht, diesen als gerichtlichen Experten in Aussicht zu nehmen; der schriftliche Auftrag erfolgte am 23. September 1997. Der Umstand, dass Dr. Katz nur wenig später, nachdem er für den VPOD eine Parteistellungnahme verfasst hatte, als gerichtlicher Gutachter in einem Prozess eingesetzt wurde, in welchem der VPOD als Kläger auftrat und in welchem sich weitgehend die gleichen Fragen stellen, stellt einen objektiven Grund für die Annahme von Befangenheit dar. Dabei kann nicht ausschlaggebend sein, dass der VPOD ein grosser Verband ist und die für das Kindergärtnerinnen-Verfahren zuständigen Personen des VPOD von der Expertentätigkeit von Dr. Katz für diesen Verband in anderem Zusammenhang nichts gewusst hätten. Wohl muss eine Tätigkeit für einen grösseren Verband oder ein grösseres Gemeinwesen nicht unbedingt zu einer Befangenheit führen, wenn es um unterschiedliche Fragen und verschiedene Stellen innerhalb der grösseren Organisation geht (vgl.
BGE 116 Ia 485
E. 3a/b S. 488 f.). Die Gefahr der Voreingenommenheit ist aber zumindest dann zu bejahen, wenn die Tätigkeit für den Verband eine ähnliche oder gleiche Fragestellung betrifft und zudem fast zeitgleich stattfindet.
d) Der Anspruch auf einen unabhängigen Gutachter ist formeller Natur. Seine Verletzung führt dazu, dass das fragliche Gutachten von Dr. Katz als Beweismittel auszuschliessen ist, unabhängig davon, wie es sich mit den gegen das Gutachten erhobenen materiellen Einwendungen verhält (
BGE 120 V 357
E. 4 S. 367). Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. Ob dies zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, ist indessen davon abhängig, inwiefern das Urteil auf das unzulässige Gutachten abstellt. Das ist im Folgenden im Zusammenhang mit der Frage nach der Bedeutung fachlicher Gutachten in Lohngleichheitsverfahren und auf Grund der materiellen Beurteilung zu prüfen.
BGE 125 II 541 S. 547
5.
a) Die vorliegend umstrittene städtische Besoldungsverordnung, nach welcher die Kindergärtnerinnen-Besoldung 75% der Primarlehrer-Besoldung ausmacht, basiert nicht direkt auf einem von der Stadt Zürich selber durchgeführten Arbeitsbewertungsverfahren. Sie stimmt aber im Ergebnis mit den kantonalen Empfehlungen überein. Diese basieren ihrerseits auf einer Bewertung der Funktion Kindergärtnerin, welche von einer kantonalen Arbeitsgruppe zwar ausserhalb, aber in Koordination mit dem Projekt Strukturelle Besoldungsrevision für das kantonale Lehrpersonal durchgeführt wurde. Diese Bewertung führte zur Einstufung der Funktion Kindergärtnerin in eine Klasse, die der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH entsprach (und damit eine Lohnklasse tiefer liegt als diejenige der Primarlehrkräfte).
Das Verwaltungsgericht erwog, damit sei eine Lohndifferenz von ca. 5% (zusätzlich zu derjenigen infolge des tieferen Pensums) gerechtfertigt. Wenn die Stadt die Kindergärtnerinnen tiefer einstufe, sei deshalb eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht und gemäss
Art. 6 GlG
zu vermuten. Es sei Sache der Beschwerdeführerin, diese Vermutung zu widerlegen. Das Gericht stellte zu diesem Zweck dem Gutachter die Expertenfrage: "Besteht - auf Grund einer analytischen Arbeitsbewertung und unter Ausklammerung der Frage des Arbeitspensums - zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes, und wenn ja, wie hoch ist diese Differenz?"
b) Der Experte schlug entsprechend dieser Fragestellung bei einigen Kriterien eine von der Arbeitsgruppe VFA abweichende Einstufung vor, was insgesamt zu 471 Arbeitswertpunkten und ebenfalls zur Einreihung in die Lohnklasse 18 führte. Massgeblich gestützt auf die Vorschläge des Gutachters kam das Verwaltungsgericht zu folgenden Ergebnissen:
BGE 125 II 541 S. 548
Kriterium
Einstufung Arbeitsgruppe VFA
Vorschlag Gutachter
Urteil Verwaltungsgericht
zum Vergleich: Primarlehrkräfte
K1 (Ausbildung und Erfahrung)
3,0
2,5
2,5
3,0
K2 (geistige Anforderungen)
3,0
3,5
3,5
3,5
K3 (Verantwortung)
3,5
3,5
3,5
3,5
K4 (Psychische Beanspruchung)
2,5
3,0
2,5
3,0
K5 (physische Anforderungen)
2,5
2,5
2,5
2,0
K6 (Beanspr. Sinnesorgane)
2,0
2,5
2,5
2,0
Gegenüber den Einstufungen der kantonalen Arbeitsgruppe reduzierte somit das Gericht gestützt auf die Empfehlungen des Gutachters die Einstufung bei Kriterium K1 um 0,5, erhöhte sie dafür bei K2 und K6 um je 0,5. Einzig bei Kriterium K4 wich es auf Grund eigener Überlegungen vom Gutachten ab und schloss sich, wie auch bei den übrigen Kriterien, der Einstufung der Arbeitsgruppe an. Gesamthaft kam das Verwaltungsgericht damit zu 466 Arbeitswertpunkten.
c) Mit der Fragestellung an den Experten hat das Verwaltungsgericht die Rolle des Gutachters in einem Lohngleichheitsverfahren verkannt: Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (
BGE 123 I 1
E. 6b/c S. 8
;
121 I 49
E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche
BGE 125 II 541 S. 549
Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und - kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass dies durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (
BGE 125 I 71
E. 2c/aa S. 79 f.;
BGE 124 II 409
E. 9b S. 427 mit Hinweisen).
Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgen (vgl.
BGE 125 II 385
E. 5d S. 391;
124 II 409
E. 10b S. 429 mit Hinweisen).
d) Die Beurteilung, ob eine Diskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen: Tatfragen sind z.B. Vorliegen und Höhe von Lohnunterschieden, Beschreibung der Tätigkeiten u.dgl.; Rechtsfrage ist, ob Unterschiede in der Tätigkeit bzw. Funktion hinreichend sind, um einen Lohnunterschied zu rechtfertigen (vgl.
BGE 124 II 409
E. 4c S. 422 f.). Rechtsfragen sind nicht von einem Gutachter, sondern vom Gericht zu entscheiden (
BGE 118 Ia 144
E. 1c S. 146). Die Frage, ob ein System diskriminierend sei, kann - soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen abhängt - daher nicht von arbeitswissenschaftlichen Experten beurteilt werden (
BGE 125 II 385
E. 5b S. 390;
BGE 124 II 409
E. 4c S. 423). Ebenso wenig hat ein Experte zu beurteilen, ob ein bestimmtes Lohnsystem "richtig" oder "angemessen" sei (
BGE 125 II 385
E. 5c S. 391 und E. 6 S. 392 f.). Demgegenüber gehören zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten herangezogen werden können, etwa Fragen, auf welchen Kriterien die Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener Funktionen im Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde (vgl.
BGE 125 II 385
E. 6b S. 393).
e) Die Frage an den Gutachter ist deshalb, wie das Verwaltungsgericht selber erkannte, zu weit gefasst. Der Experte prüfte entsprechend der Fragestellung denn auch nicht, ob die Einstufung der
BGE 125 II 541 S. 550
Funktion Kindergärtnerin bei den einzelnen Bewertungskriterien auf eine Weise erfolgte, welche spezifisch weibliche Funktionen benachteiligt; er schlug vielmehr jeweils eine bestimmte Einstufung vor, ohne sich zur Geschlechtsbezogenheit zu äussern. Das Gutachten hat damit nicht die rechtserheblichen Fragen beantwortet. Es kommt ihm deshalb nicht die Bedeutung zu, die ihm das Verwaltungsgericht beimass.
Da das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen anwendet (
Art. 114 Abs. 1 OG
), ist im Folgenden zu prüfen, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis auch dann rechtmässig ist, wenn auf das Gutachten nicht abgestellt wird.
6.
a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht eine Diskriminierung vermutet: Der blosse Umstand, dass eine frauenspezifische Tätigkeit tiefer besoldet wird als eine bestimmte männliche oder geschlechtsneutrale Vergleichstätigkeit, begründet zwar für sich allein noch nicht die Vermutung einer Diskriminierung; andernfalls wären alle (männlichen oder weiblichen) geschlechtsspezifischen Tätigkeiten vermutungsweise diskriminiert, da sich praktisch immer eine höher besoldete geschlechtsneutrale Funktion finden lässt (
BGE 124 II 409
E. 9a S. 426). Anders verhält es sich aber, wenn zum Nachteil einer frauenspezifischen Tätigkeit von einer systematischen Arbeitsplatzbewertung abgewichen wird. Wohl kann eine Funktionsanalyse nicht als wissenschaftliches Instrument zur objektiven Festlegung von Arbeitswerten betrachtet werden. Die Bewertung bestimmter Funktionen im Vergleich mit anderen Funktionen oder in Bezug auf bestimmte Anforderungskriterien kann nicht objektiv und wertneutral erfolgen, sondern enthält zwangsläufig einen erheblichen Wertungsbereich, dessen Konkretisierung davon abhängt, wie eine bestimmte Aufgabe von der Gesellschaft bzw. vom Arbeitgeber bewertet wird (BGE 125 II E. 5b S. 390). Immerhin macht eine Funktionsanalyse Wertungen transparent und vergleichbar und erleichtert damit das Aufdecken von Diskriminierungen. Eine bestimmte Funktionsanalyse kann als solche frauendiskriminierende Elemente aufweisen, wenn systematisch und ohne sachlichen Bezug zur entsprechenden Tätigkeit frauenspezifische Merkmale tiefer bewertet werden als geschlechtsneutrale oder männliche (vgl. dazu
BGE 124 II 409
E. 9c/d S. 427 f.). Ist jedoch eine solche Analyse auf eine nichtdiskriminierende Weise durchgeführt worden, dann kann sie zwar nicht den Anspruch erheben, die einzige zulässige Bewertung festzulegen; sie enthält aber eine gewisse Plausibilität für eine nichtdiskriminierende Besoldung. Soll
BGE 125 II 541 S. 551
davon zum Nachteil eines typisch weiblichen Berufs abgewichen werden, so ist das begründungsbedürftig und führt in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl.
BGE 125 I 71
E. 4a S. 82).
b) Die kantonale Arbeitsgruppe hatte die Funktion Kindergärtnerin qualitativ in die Besoldungsklasse 18 BVO eingereiht, was in der von den kantonalen Behörden durchgeführten Vernehmlassung nicht umstritten war. Der Umstand, dass letztlich für die Kindergartenlehrkräfte eine Empfehlung in der Höhe von nur 75% der Primarlehrerbesoldung resultierte, ist darauf zurückzuführen, dass der Kanton ursprünglich von einem quantitativen Pensum von 80% ausging. Nachdem nun - wie vorliegend nicht mehr streitig ist - dieses Pensum nicht bloss 80%, sondern 87% des Primarlehrerpensums beträgt (vgl. oben E. 2d), ist die Besoldungshöhe von 75% nur vertretbar, wenn der Arbeitswert qualitativ nicht entsprechend der Lohnklasse 18, sondern 17, mithin tiefer eingereiht wird als gemäss Arbeitsbewertung. Damit wird nachträglich, nachdem sich die ursprüngliche Annahme betreffend Pensum als unrichtig herausstellt, dafür die Lohnklasse reduziert, um die ursprüngliche Gesamtlohnhöhe anders zu rechtfertigen. Da sich das zum Nachteil einer typisch weiblichen Funktion auswirkt, ist eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht (vgl. auch
BGE 124 II 409
E. 11e S. 434, 436 u. E. 7c S. 442). Es obliegt daher der Beschwerdeführerin, diese Vermutung umzustossen.
c) Es fragt sich, was hierfür das Beweisthema zu sein hat: Die Beurteilung, ob eine Lohndiskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen (vgl. vorne E. 5c). Beweisthema können nur Tatfragen sein, Rechtsfragen können nicht bewiesen werden, sondern sind von der Behörde auf Grund der Rechtslage zu beurteilen.
Art. 6 GlG
begründet sowohl eine Tatsachen- als auch eine Rechtsvermutung. Aber auch bei Rechtsvermutungen bezieht sich der Beweis des Gegenteils nicht auf die Rechtsfragen, sondern nur auf diejenigen Tatsachen, welche geeignet sind, die Rechtsvermutung umzustossen. Vom Beklagten kann daher auch nach
Art. 6 GlG
streng genommen nicht verlangt werden, dass er die Nichtdiskriminierung beweist. Ihm obliegt eine Begründungslast für die Ungleichbehandlung und die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus denen er die sachliche Rechtfertigung der Lohnunterschiede herleitet. Ob diese Tatsachen die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermögen, ist demgegenüber Rechtsfrage.
d) Vermutungsweise diskriminierend ist die Rückstufung der qualitativen Arbeitsplatzbewertung von der Lohnklasse 18 in die
BGE 125 II 541 S. 552
Klasse 17. Dafür trägt die Beschwerdeführerin eine Begründungs- bzw. Beweislast.
e) Die Beschwerdeführerin bestreitet insbesondere die vorinstanzliche Bewertung der Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 (Geistige Anforderungen). Dort hatte die kantonale Arbeitsgruppe, welche die Besoldungsempfehlungen für Kindergärtnerinnen ausarbeitete, die Einstufung 3,0 vorgeschlagen. Der Gutachter schlug demgegenüber die Stufe 3,5 vor (gleich wie Primarlehrkräfte). Das Verwaltungsgericht würdigte eingehend die Beurteilung durch den Experten. Schliesslich führte es aus, es möge zwar beachtliche Gründe dafür geben, die Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 mit nur 3,0 Punkten einzustufen, doch lasse sich der von der Beschwerdeführerin zu führende volle Beweis, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender sei als jene mit 3,5 Punkten, nicht erbringen.
Diese Ausführungen sind nach dem Gesagten bundesrechtswidrig, und zwar unabhängig davon, dass die Vorinstanz massgeblich auf das unzulässige Gutachten abstellte. Der Beschwerdeführerin obliegt nicht die Beweislast dafür, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender ist als jene mit 3,5. Massgebend ist einzig, ob die Einstufung mit 3,0 diskriminierend ist. Das ist entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zu vermuten: Die Diskriminierungsvermutung besteht nur für die Abweichung von der aus der Funktionsanalyse resultierenden Lohnklasse 18, nicht aber für die bereits in der Funktionsanalyse zu Grunde gelegte Einstufung mit 3,0. Das Verwaltungsgericht bringt selber nicht vor, dadurch werde ohne sachliche Begründung auf geschlechtsspezifische Merkmale abgestellt. Im Gegenteil führt es aus, es bestünden auch für die Einstufung mit 3,0 beachtliche Gründe. Diese kann demnach nicht als diskriminierend betrachtet werden.
f) Begründungsbedürftig ist die Abweichung nach unten von den Resultaten der Funktionsbewertung beim Kriterium K1. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die Einstufung richtigerweise 2,75 lauten müsste, da die Ausbildung der Kindergärtnerinnen weniger anspruchsvoll sei als diejenige der Primarlehrkräfte, die mit 3,0 eingestuft worden ist, aber anspruchsvoller, als für die Stufe 2,5 vorausgesetzt. Wegen Fehlens von Viertelstufen bei der Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse hatte die Arbeitsgruppe hier aufgerundet, beim Kriterium 2 hingegen abgerundet. Das Verwaltungsgericht erachtete diese Kompensationsüberlegung als einleuchtend, erhöhte indessen die Einstufung beim Kriterium K2 und relativierte
BGE 125 II 541 S. 553
dafür die tiefere Einstufung bei K1. Da die Höherstufung beim Kriterium K2 nach dem Gesagten nicht gerechtfertigt ist, kann diese nicht mehr herangezogen werden, um beim Kriterium K1 kompensatorisch tiefer zu gehen. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass die Ausbildungsanforderungen an Kindergärtnerinnen höher sind als für Stufe 2,5. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten wird und daher für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Dass der Gutachter im Ergebnis trotz einiger Zweifel und unter Berücksichtigung von Kompensationsüberlegungen die Einstufung 2,5 vorschlug, ist schon deshalb unerheblich, weil das Gutachten kein taugliches Beweismittel darstellt. Die vorinstanzliche Beurteilung, dass die Einstufung richtigerweise höher sein sollte als 2,5, ist daher nicht bundesrechtswidrig.
g) Wird auf Grund dieser Überlegungen beim Kriterium K2 die Einstufung 3,0 beibehalten, aber entsprechend der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung beim Kriterium K1 eine Stufe 2,75 angenommen (mit Punkte-Mittelwert zwischen 2,5 und 3,0), dann ergeben sich anstatt der vom Verwaltungsgericht errechneten 466 Arbeitswertpunkte deren 447,5. Das liegt immer noch im Bereich der Lohnklasse 18. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die vom Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA vorgenommene Erhöhung beim Kriterium K6 rückgängig gemacht würde. Damit ergäben sich 5,5 Punkte weniger oder insgesamt 442 Arbeitswertpunkte, was ebenfalls noch im Bereich der Lohnklasse 18 liegt. In den Bereich der Klasse 17 gelangt man erst, wenn auch in anderen Kriterien eine Tieferbewertung gegenüber der Arbeitsgruppe VFA erfolgt. Die Beschwerdeführerin hat jedoch die Vermutung, dass eine solche Tiefereinstufung diskriminierend wäre, nicht umgestossen.
h) Im Ergebnis ist somit, auch wenn nicht auf das unzulässige Gutachten Katz abgestellt wird, die Vermutung nicht widerlegt, dass die nachträgliche Rückstufung des qualitativen Arbeitswertes der Kindergärtnerinnen diskriminierend ist. Gestützt auf
Art. 6 GlG
ist daher die vorinstanzliche Beurteilung im Ergebnis zutreffend. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8ddca8d3-4e24-4dd8-898b-56dfd7b81381 | Urteilskopf
99 Ia 223
26. Urteil vom 23. Mai 1973 i.S. Haas gegen Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft. | Regeste
Doppelbesteuerung
1. Steuerhoheit über Renten im allgemeinen (E. 2).
2. Steuerhoheit über eine Leibrente, die dem nicht im Liegenschaftskanton wohnhaften Grundeigentümer für die Einräumung eines Kaufsrechtes am Grundstück entrichtet wird (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 99 Ia 223 S. 224
A.-
Gemäss § 40 Abs. 2 des baselstädtischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 22. Dezember 1949 gelten u.a. "Renten jeder Art" als steuerpflichtiges Einkommen aus beweglichem Vermögen. Sie fallen nach § 51 bei der Ermittlung des anzuwendenden Steuersatzes mit dem vollen Betrag in Betracht. Die Steuer wird jedoch nur von der Hälfte der Rente berechnet, wenn diese ganz auf Leistungen des Rentenberechtigten selbst zurückzuführen ist.
Das Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 7. Juli 1952 regelt die Besteuerung der Renten in den §§ 21 Ziff. 4 und 23 in ähnlicher Weise; es fehlt einzig die Vorschrift, dass für die Satzbestimmung die ganze Rente in Betracht falle.
B.-
Der in Basel wohnhafte Karl Haas räumte mit öffentlicher Urkunde vom 11. März 1969 der Firma Grosspeter AG, Basel, ein Baurecht an seinem schuldenfreien Grundstück GB Muttenz Nr. 4321 ein. Das Baurecht war als selbständiges und dauerndes Recht unter der Parzellnummer 4333 im Grundbuch einzutragen. Es begann am 1. Januar 1969 und soll bis zum 31. Dezember 2053 dauern. Der jährliche Baurechtszins wurde auf Fr. 30 780.-- festgesetzt, zahlbar in monatlichen Raten von Fr. 2565.--. Dieser Zins versteht sich auf der Basis des offiziellen Landesindexes der Konsumentenpreise; bei einer Veränderung dieses oder eines zukünftigen gleichwertigen Massstabes um 2% ist der Baurechtszins entsprechend anzupassen. Zur Sicherstellung des Baurechtszinses war auf dem Grundstück eine Grundpfandverschreibung von Fr. 92 340.-- zu errichten. Mit dem Untergang des Baurechtes infolge Zeitablaufes gehen sämtliche auf der Baurechtsparzelle stehenden Bauten entschädigungslos und lastenfrei in das Eigentum des Grundeigentümers über. Ähnliche Baurechtsverträge hat die Grosspeter A G auch mit den Eigentümern der Nachbargrundstücke Nr. 460 und 461 abgeschlossen.
BGE 99 Ia 223 S. 225
Mit öffentlicher Urkunde vom gleichen Tag räumte Haas der Grosspeter AG an seinem Grundstück auch ein Kaufsrecht und ein Vorkaufsrecht ein, und zwar auf die Dauer des zwischen den Parteien bestehenden Baurechtsvertrages, im Grundbuch vorzumerken auf 10 Jahre. Der allfällige Erwerbspreis wurde ohne Indexklausel auf Fr. 350 000.-- festgesetzt. Das Kaufsrecht kann von der Kaufsberechtigten frühestens beim Ableben des Grundeigentümers ausgeübt werden; beide Rechte sind passiv vererblich. Als Entgelt für den Verzicht auf die Indexierung des Kaufpreises von Fr. 350 000.-- bezahlt die Grosspeter AG dem Grundeigentümer eine Leibrente von jährlich Fr. 10 000.--, die in gleicher Weise wie der Baurechtszins indexiert ist. Die Leibrente beginnt am 1. Januar 1969 und ist halbjährlich zahlbar. Mit dem Ableben soll auf jeden Fall die halbe Leibrente erlöschen. Haas hat jedoch das Recht, die andere Hälfte für den Zeitraum von seinem Tode bis zum Jahre 1998 an eine beliebige andere Person abzutreten.
C.-
Der Kanton Basel-Stadt erfasste bei der Veranlagung für das Jahr 1970 die Leibrente von Fr. 10 000.-- als Einkommen. Eine Einsprache, mit der geltend gemacht wurde, die Rente stelle einen Ertrag des Grundstückes in Muttenz dar und sei daher zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung am Ort der gelegenen Sache zu besteuern, wies die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt am 29. September 1972 ab. Sie führte aus, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien Renteneinkommen grundsätzlich am Wohnsitz zu besteuern, da die Rente gewissermassen jeden Tag durch die Existenz des Berechtigten neu erworben werde und steuerrechtlich dorthin gehöre, wo sich dieser aufhalte. Im streitigen Falle stamme die Grundlage für die Rentenberechtigung aus einer Vermögensleistung des Steuerpflichtigen. Die Rente sei deshalb Vermögensertrag, und zwar mindestens insoweit aus beweglichem Vermögen, als sie Zins des für die Rente eingesetzten Kapitals darstelle. Um eine komplizierte Aufteilung der Rente in Kapitalrückzahlung und Zinskomponente von Fall zu Fall zu vermeiden, habe der baselstädtische Gesetzgeber die Faustregel der Hälftebesteuerung angeordnet. Sie sei hier anzuwenden.
D.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt Karl Haas, es sei der Einspracheentscheid der baselstädtischen Steuerverwaltung aufzuheben und festzustellen, dass die Rentenzahlungen an den Beschwerdeführer der Einkommensbesteuerung im
BGE 99 Ia 223 S. 226
Kanton Basel-Landschaft unterliegen. Eventuell sei festzustellen, dass sie der Einkommensbesteuerung im Kanton Basel-Stadt und nicht im Kanton Basel-Landschaft unterliegen. - Der Beschwerdeführer macht geltend, die Grosspeter AG habe ein Interesse daran gehabt, sich den Erwerb des durch ihr Baurecht belasteten Grundstücks zu sichern, was durch den Abschluss des Kaufsrechts- und Vorkaufsvertrages geschehen sei. Er selber sei geschieden und kinderlos; er wolle das Grundstück nicht verkaufen, aber aus ihm über den Baurechtszins hinaus zu Lebzeiten weiteren Nutzen ziehen. Bei den umstrittenen Renteneinkünften handle es sich um einen eng mit dem Grundstück in Muttenz verknüpften Ertrag, d.h. um einen Ertrag aus unbeweglichem Vermögen, der nach der Rechtsprechung zu
Art. 46 Abs. 2 BV
der Besteuerung durch den Liegenschaftskanton unterliege. Die Regeln zur Vermeidung der Doppelbesteuerung gingen § 40 des baselstädtischen Steuergesetzes vor. Die Rente sei, entgegen der Meinung der Steuerverwaltung, auch insoweit, als sie Zins des eingesetzten Kapitals darstelle, nicht Ertrag aus beweglichem Vermögen, sondern aus Grundeigentum. Die Frage der Aufteilung stelle sich daher gar nicht. Andernfalls wäre es zwar systemgerecht, die Besteuerungshoheit zwischen dem Liegenschafts- und dem Wohnsitzkanton aufzuteilen; doch müsste aus Gründen der Praktikabilität die Steuerhoheit gleichwohl ganz dem Liegenschaftskanton verbleiben. - Falls der Hauptantrag nicht geschützt werde, sei festzustellen, dass die Rente einzig der Besteuerung im Kanton Basel-Stadt unterliege. An dieser Feststellung habe der Beschwerdeführer ein Interesse. Der Kanton Basel-Landschaft habe zwar die Leibrente bisher noch nicht zur Besteuerung herangezogen, doch könnte er dies angesichts der engen Verbundenheit der Rente mit einem auf seinem Gebiet liegenden Grundstück jederzeit tun.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Basel-Stadt richtet. Er hält im wesentlichen an der im angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. September 1972 dargelegten Auffassung fest.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft stellt den Antrag, die Beschwerde sei, soweit sie sich gegen den Kanton Basel-Landschaft richte, abzuweisen. Er macht geltend, es treffe nicht zu, dass die im Streite liegenden Rentenleistungen im Kanton Basel-Land nicht zur Einkommensbesteuerung
BGE 99 Ia 223 S. 227
herangezogen würden, denn der auf Fr. 245 600.-- festgesetzte Kapitalwert der Rente werde der Grundstückgewinnsteuer unterworfen; der Entscheid über eine hiegegen erhobene Einsprache werde bis zum Abschluss des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens ausgesetzt. Entgegen den Ausführungen in der Vernehmlassung des Kantons Basel-Stadt treffe es auch nicht zu, dass sich die beiden Kantone darüber einig seien, dass die Rente im Kanton Basel-Stadt zu versteuern sei. Die Steuerverwaltung habe sich den baselstädtischen Steuerbehörden gegenüber höchstens dahin geäussert, der Zinsbestandteil der Leibrente sei im Kanton Basel-Stadt der Besteuerung unterworfen. Der Kanton Basel-Land habe auch, entgegen den Angaben in der Begründung der Einsprache gegen die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer, die Kopie der angefochtenen Veranlagung des Kantons Basel-Stadt nicht widerspruchslos entgegengenommen, sondern acht Monate später die Grundstückgewinnsteuer veranlagt. Wenn in einem Doppelbesteuerungskonflikt die Baurechtszinsen - was unbestritten sei - dem Belegenheitskanton zur Besteuerung überlassen werden, so müsse das erst recht gelten für eine Rente, die als Abgeltung für die Nichtindexierung des in einem Kaufsrechtsvertrag stipulierten Erwerbspreises ausgerichtet werde, jedenfalls dann, wenn das Kaufsrecht ausgeübt werde. Werde auf dessen Ausübung verzichtet, so könne im Normalfall das dem Kaufsrechtsverpflichteten verfallene Entgelt als ein nach dem Wohnsitzprinzip zu besteuerndes Reugeld betrachtet werden. Schliesse hingegen der Berechtigte eine Mehrzahl wirtschaftlich zusammenhängender Verträge über Grundstücke ab und überbaue er hernach diese Parzellen gesamthaft, so dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit der Ausübung des Kaufsrechtes gerechnet werden könne, dann sei die für die Einräumung des Kaufsrechts stipulierte Gegenleistung ein antizipierter und dem Belegenheitsprinzip unterliegender Grundstückgewinn. Es sei im höchsten Grad unwahrscheinlich, dass das Kaufsrecht im vorliegenden Fall nicht ausgeübt werde. Auf eine Zerlegung der Rente sollte aus Gründen der Praktikabilität verzichtet werden, schon im Hinblick auf ihren aleatorischen Charakter als Leibrente.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Kanton Basel-Land berechtigt ist, den dem Beschwerdeführer aus dem Baurechtsvertrag
BGE 99 Ia 223 S. 228
mit der Grosspeter AG zufliessenden Baurechtszins zu besteuern; dieser stellt Liegenschaftsertrag dar, der der Steuerhoheit des Belegenheitskantons untersteht (
BGE 91 I 470
,
BGE 83 I 333
,
BGE 68 I 71
). Weiter steht fest, dass der Kanton Basel-Land befugt ist, einen allfällig erzielten Grundstückgewinn nach Massgabe seiner Gesetzgebung der Grundstückgewinnsteuer zu unterwerfen (
BGE 98 Ia 94
f, mit Hinweisen; zur Frage, wieweit eine gegen Entgelt erfolgende Belastung eines Grundstückes auch ohne formellen Eigentumsübergang eine Grundstückgewinnsteuerpflicht auszulösen vermag, vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Komm. zum Zürcher Steuergesetz, Bd. IV, N. 68 ff. zu § 161, S. 164 ff). Streitig ist hingegen, welchem Kanton das Besteuerungsrecht für die dem Beschwerdeführer aus dem Kaufsrechtsvertrag ausgerichtete Rente zusteht. Wieweit hierüber zwischen den beteiligten Kantonen eine Einigung zustandegekommen ist, kann offen bleiben, da eine solche Einigung den Steuerpflichtigen nicht hindern würde, gegen eine virtuelle Doppelbesteuerung staatsrechtliche Beschwerde zu führen (
BGE 98 Ia 216
E. 1,
BGE 91 I 281
E. 2).
2.
Das bewegliche Vermögen und dessen Ertrag sind grundsätzlich am Wohnsitz des Pflichtigen zu besteuern; ausnahmsweise, nämlich bei Saisonaufenthalt, kann auch der Aufenthaltskanton pro rata temporis eine Steuer erheben. Die Zuteilung des Besteuerungsrechtes an den Wohnsitz- oder Aufenthaltskanton beruht darauf, dass die erwähnten Steuerobjekte zum Aufenthaltsort des Pflichtigen in einer besonderen räumlichen Beziehung stehen, die es rechtfertigt, die Steuerhoheit für die Dauer dieses Zustandes dem Gemeinwesen des Wohnsitzes bzw. des Aufenthaltsortes zuzuerkennen. Dies trifft auch zu für die Besteuerung einer durch Hingabe eines Kapitals oder in anderer Weise vertraglich begründeten Rente, denn sie ist mit dem Kapitalertragseinkommen innerlich verwandt und fliesst wie dieses aus einem dem Steuerpflichtigen zustehenden Recht; sie wird gewissermassen jeden Tag durch die Existenz des Berechtigten neu erworben und gehört daher steuerrechtlich dorthin, wo sich dieser aufhält (
BGE 66 I 151
,
BGE 74 I 37
). Die gleiche Regel gilt grundsätzlich für Beamtenpensionen und Renten der AHV (nicht publ. Urteil vom 21. Februar 1968 i.S. Studer, E. 2;
BGE 74 I 40
; BIERI, Die Besteuerung der Renten und Kapitalabfindungen, Diss. St. Gallen 1970, S. 174).
3.
a) Auch die hier in Frage stehende, vertraglich begründete
BGE 99 Ia 223 S. 229
Rente wird gewissermassen jeden Tag durch die Existenz des Berechtigten neu erworben; das gilt sowohl für die auf Lebenszeit des Beschwerdeführers zu bezahlende ganze Rente als auch für die halbe Rente, die nach seinem Ableben ein von ihm Bezeichneter allenfalls beziehen kann. Damit wäre nach dem Gesagten das Besteuerungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in dem der Rentenberechtigte seinen Wohnsitz hat, gegeben. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob das Besteuerungsrecht des Wohnsitzkantons aufgehoben oder eingeschränkt wird durch den Umstand, dass die Rente ihren Grund in einem mit ausserkantonalem Grundeigentum zusammenhängenden Rechtsverhältnis hat. Ein Besteuerungsrecht des Liegenschaftskantons wäre namentlich dann anzunehmen, wenn die Rente als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen zu qualifizieren wäre.
b) Sind im interkantonalen Steuerrecht hinsichtlich eines Sachverhaltes, der eine Besteuerung auslösen kann, verschiedene Anknüpfungsmöglichkeiten gegeben, so sind diese ihrem Gewicht nach gegeneinander abzuwägen (STUDER, Zur Fortentwicklung des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechtes, ASA Bd. 38, S. 85). Das Besteuerungsrecht ist demjenigen Kanton zuzuweisen, zu dem der die Steuerpflicht auslösende Sachverhalt die engsten Beziehungen hat. Dabei sind vor allem wirtschaftliche Überlegungen von Bedeutung sowie die Notwendigkeit, zwischen den Kantonen einen gerechten Ausgleich zu finden. Der Beschwerdeführer bemerkt richtig, dass die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtes hinsichtlich der Einkünfte, die mit Grundeigentum zusammenhangen, in vermehrtem Masse das Besteuerungsrecht des Kantons der gelegenen Sache anerkannt hat (vgl. STUDER, a.a.O. S. 93). Gleichwohl könnte im vorliegenden Fall am Besteuerungsrecht des Kantons Basel-Stadt kaum ein Zweifel bestehen, wenn der Beschwerdeführer die Liegenschaft an die Grosspeter AG verkauft und aus dem Erlös eine Rente erworben hätte. Mit einem solchen Vorgehen hätte er seine steuerlich in Betracht fallenden Beziehungen zum Kanton Basel-Land in einem derartigen Masse aufgegeben, dass dessen Steuerhoheit über die Rente nicht mehr gerechtfertigt wäre. Es bestünde nur noch ein bereits in der Vergangenheit liegender Anknüpfungspunkt, dem der für die Gegenwart und die Zukunft gegebene Anknüpfungspunkt des Wohnsitzes im Kanton Basel-Stadt gegenüberstünde. Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer von den im Kanton Basel-Stadt vorhandenen
BGE 99 Ia 223 S. 230
Einrichtungen Nutzen zieht und die aus seinem Aufenthalt entstehenden Lasten vom Gemeinwesen des Wohnsitzes zu tragen sind, käme dabei entscheidendes Gewicht zu. Freilich hätte der Beschwerdeführer im dargelegten Fall wohl nur den ihm nach Bezahlung einer allfälligen Grundstückgewinnsteuer verbleibenden Rest des Kaufpreises zum Erwerb der Rente verwendet. Doch kann dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Zusammenhang ausser Betracht bleiben.
c) Zwischen dem soeben erwähnten Fall - Verkauf der Liegenschaft und Verwendung des Erlöses zum Erwerb einer Rente - und dem Fall, dass das Grundstück unmittelbar gegen Einräumung einer sogenannten Veräusserungsrente (zu dieser BIERI, a.a.O. S. 36) verkauft wird, besteht kein wesentlicher Unterschied. Es geht auch hier die sachnahe Verbindung zum bisherigen Grundeigentum verloren, weshalb es sich rechtfertigt, diesen zweiten Fall doppelbesteuerungsrechtlich gleich zu behandeln wie den ersten.
d) Der Beschwerdeführer hat indessen sein Eigentum vorläufig nicht aufgegeben, weshalb eine so weitgehende Lockerung seiner Beziehungen zum Kanton Basel-Land nicht eingetreten ist. Er bleibt bis zu seinem Ableben Eigentümer der Liegenschaft oder kann es wenigstens bleiben. Dennoch ist die Beziehung nur noch eine lose, da er das Grundstück nicht mehr selber nutzen können wird; aufgrund des abgeschlossenen Baurechtsvertrages steht die Nutzung bis zum Jahre 2053 der Grosspeter AG zu. Die rechtlichen Bindungen, die der Beschwerdeführer mit dieser Firma eingegangen ist, kommen bei Würdigung der gesamten Umstände einer Aufgabe des Grundeigentums gleich. Es kann kaum ein Zweifel daran bestehen, dass die Grosspeter AG von ihrem Kaufs- oder Vorkaufsrecht zu gegebener Zeit Gebrauch machen wird, zumal sie mit der Bezahlung der Rente einen Teil des Kaufpreises vorleistet. Der Vertrag unterscheidet sich nur durch die Form seiner Abwicklung von einem Kaufvertrag mit Einräumung einer Veräusserungsrente als Kaufpreis. Wirtschaftlich handelt es sich bei der streitigen Rente nicht um Ertrag aus dem Grundstück, sondern, abgesehen von dem in ihr enthaltenen Zinsanteil, um eine ratenweise Tilgung des Kaufpreises bzw. um eine sukzessive Ausschöpfung des Restwertes, den das Grundstück nach seiner Belastung mit dem Baurecht noch besitzt. Durch die Verbindung des Kaufsrechtsvertrages mit dem Baurechtsvertrag hat der
BGE 99 Ia 223 S. 231
Beschwerdeführer seine Herrschaft über das Grundstück rechtlich und wirtschaftlich in einem solchen Masse aufgegeben, dass die ihm im Kaufsrechtsvertrag eingeräumte Leibrente einer Veräusserungsrente sehr nahe steht. Es besteht daher kein hinreichender Grund, um im vorliegenden Fall von der allgemeinen Regel, wonach Renten am Wohnsitz bzw. Aufenthaltsort des Berechtigten zu besteuern sind, abzuweichen und die Steuerhoheit über die streitige Rente etwa nach Zinsanteil und Kapitalanteil zwischen den beiden Kantonen aufzuteilen oder die Rente gar völlig dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zu überlassen. Die erwähnte Überlegung, wonach der Rentenanspruch gewissermassen täglich neu entsteht und aus diesem Grunde der Steuerhoheit des Wohnsitzkantons unterliegt, hat, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, auch im vorliegenden Fall ihre Berechtigung. Zwar ist richtig, dass die Rente allenfalls auch über den Tod des Beschwerdeführers hinaus hälftig weiter bezahlt werden muss, doch ist klar, dass der Rentenanspruch auch für den dannzumaligen Rentenempfänger täglich neu entsteht, sei es bis zum Tod des Berechtigten oder bis zum Erlöschen der Rente im Jahre 1998; es handelt sich dabei einfach um eine befristete Leibrente. Dem Umstand, dass die Rente zum Teil Kapitalverzehr darstellt, trägt der Kanton Basel-Stadt dadurch Rechnung, dass er für die Rentenbesteuerung Erleichterungen gewährt; gemäss
§ 51 Abs. 2 lit. a StG
unterliegen Renten, die ganz auf Leistungen des Rentenberechtigten beruhen, nur zur Hälfte der Einkommenssteuer; lediglich bei der Ermittlung des Steuersatzes fällt die ganze Rente in Betracht.
e) Der vom Regierungsrat des Kantons Basel-Land erhobene Einwand, die als Gegenleistung für das Kaufsrecht eingeräumte Rente stelle einen "antizipierten", dem Belegenheitsprinzip unterliegenden Grundstückgewinn dar, vermag am vorstehenden Ergebnis grundsätzlich nichts zu ändern. Die Frage der Steuerhoheit über die streitigen Renteneinkünfte stellt sich unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer durch den Vertrag mit der Grosspeter AG einen Grundstückgewinn erzielt hat, zu dessen Besteuerung der Kanton Basel-Land unbestrittenermassen zuständig wäre; über diese zweite Frage ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Land scheint denn auch die Steuerhoheit des Kantons Basel-Stadt über die Renteneinkünfte
BGE 99 Ia 223 S. 232
als solche nicht ernsthaft bestreiten zu wollen, ansonst er wohl ausdrücklich Gutheissung des Hauptbegehrens des Beschwerdeführers beantragt hätte. Dieses ist nach dem Gesagten abzuweisen, womit gleichzeitig gesagt ist, dass das Eventualbegehren des Beschwerdeführers gutgeheissen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das in der Beschwerde gestellte Hauptbegehren wird abgewiesen und festgestellt, dass das Besteuerungsrecht für die Rente aus dem Kaufrechtsvertrag vom 11. März 1969 dem Kanton Basel-Stadt zusteht. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
8ddd4e8f-f69e-4e2f-8ad3-896a66c206d7 | Urteilskopf
120 II 307
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. September 1994 i.S. X. AG gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 1 Abs. 1,
Art. 2 lit. a und b MSchG
. Formmarke.
Schutzunfähigkeit einer für Armbanduhren bestimmten Formmarke, weil sie aus Formen besteht, die Gemeingut bilden und das Wesen der Ware ausmachen (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 120 II 307 S. 308
Die X. AG ersuchte das Bundesamt für geistiges Eigentum (BAGE) am 1. April 1993 um Eintragung einer dreidimensionalen, für Uhren bestimmten Marke. Die beanspruchte Formmarke wurde im Gesuch durch zwei Abbildungen einer Armbanduhr dargestellt, welche diese in Umrissen von oben und von jener Seite zeigt, an der die Krone angebracht ist. Nach den Angaben der X. AG handelt es sich dabei um eine Uhr, die unter dem Namen "The Original" bekannt geworden ist und seit 1962 verkauft wird.
Am 10. Dezember 1993 verweigerte das BAGE die Eintragung der Marke mit der Begründung, zum einen fehle ihr die erforderliche Kennzeichnungskraft und zum andern handle es sich um eine Form, die das Wesen der Ware ausmache und daher gemäss
Art. 2 lit. b MSchG
(SR 232.11) vom Markenschutz ausgeschlossen sei. Die X. AG hat diese Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach der Legaldefinition von
Art. 1 Abs. 1 MSchG
ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung können Marken in Wörtern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen Darstellungen, dreidimensionalen Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben bestehen. Die Schutzfähigkeit erleidet indessen Ausnahmen, von denen nach dem angefochtenen Entscheid bei der beanspruchten Formmarke zwei vorliegen: keinen Schutz geniessen Zeichen, die Gemeingut sind und sich nicht bereits durchgesetzt haben (
Art. 2 lit. a MSchG
), sowie Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, oder Formen der Ware und Verpackung, die technisch notwendig sind (
Art. 2 lit. b MSchG
). Die letztgenannte Bestimmung steht im Zusammenhang mit der Ausdehnung des Markenschutzes auf dreidimensionale Formen, wie sie durch das Gesetz vom 28. August 1992 eingeführt worden ist. Diese Formmarken werden in der Lehre unterteilt in solche im weiteren und im engeren Sinne. Die Formmarke im weiteren Sinne ist ein vom Objekt der Kennzeichnung physisch selbständiges
BGE 120 II 307 S. 309
dreidimensionales Zeichen. Jene im engern Sinne bezieht sich auf die Form der Ware oder der Verpackung selbst (STREULI-YOUSSEF, Die Formmarke, in Marke und Marketing, S. 53; MSchG-DAVID, N. 18 zu
Art. 1 MSchG
; eine teilweise andere Terminologie verwendet RUTH ARNET, Die Formmarke, Diss. Zürich 1993, S. 26 f.).
b) In der angefochtenen Verfügung wird zur beanspruchten Formmarke ausgeführt, das Vorhandensein eines das Uhrwerk umschliessenden Gehäuses, eines Zifferblatts und einer Vorrichtung zur Befestigung des Bandes sei jeder Armbanduhr eigen, während die Gestaltung von Glas und Krone ästhetisches Beiwerk und in der vorgeschlagenen Form marktüblich sei. Es seien keine Elemente auszumachen, die über freizuhaltendes Gemeingut und technisch Notwendiges hinausgingen, so dass die Unterscheidungs- oder Kennzeichnungskraft im Sinne des MSchG fehle.
c) Die Beschwerdeführerin weist demgegenüber auf die markante Unterscheidungskraft der von ihr für schutzfähig betrachteten Formen gegenüber jenen anderer Uhrenhersteller hin. Die Armbanduhr "The Original" zeichne sich in erster Linie durch ihre von oben eher abgerundet-rechteckig aussehende, gegen unten kegelförmig verbreitende ellipsoide Form aus; das Gehäuse sei zu den Befestigungspunkten des Armbandes hin lappenartig ausgeweitet, während es an den Längsseiten ziemlich schmal sei; das Ovale des Gehäuses kontrastiere eigenartig zur kreisrunden Lunette (Glasreif) rund um das Uhrenglas. Wohl seien einfache Figuren als Gemeingut dem Verkehr freizuhalten, originell gestaltete Kombinationen jedoch dem Markenschutz zugänglich zu machen. Bei der vorliegenden, kennzeichnende Kraft aufweisenden Marke seien die Voraussetzungen hiefür erfüllt. Dem Erfordernis, dass die verwendeten Formen nicht das Wesen der Ware ausmachen dürfen, sei in vernünftig begrenzter Weise Rechnung zu tragen, solle nicht die Formmarke überhaupt verhindert werden. Den Minimalanforderungen an eine Analoguhr könne eine Vielzahl möglicher Gestaltungen Rechnung tragen; massgeblich müssten daher deren Originalität und kennzeichnende Kraft sein.
3.
a) Mit der Schutzgewährung für dreidimensionale Marken ermöglicht das MSchG nunmehr, als Marke auch die Form der Ware selbst oder die ihrer Verpackung eintragen zu lassen. Der Schutz nähert sich damit jenem an, den unter den entsprechenden Voraussetzungen das MMG (SR 232.12) und das URG (SR 231.1) gewähren. Er ist davon jedoch in zweierlei Hinsicht abzugrenzen. Zum einen darf das Markenrecht nicht dazu dienen, die Schranken des
BGE 120 II 307 S. 310
spezifischen Schutzes nach den genannten Sondergesetzen zu unterlaufen (JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, S. 39). Zum andern bleibt die Marke trotz möglicher Überschneidungen der verschiedenen Schutzbereiche der ihr durch das MSchG auferlegten Zielsetzung, als Unterscheidungsmerkmal zu dienen, unterworfen (
Art. 1 Abs. 1 MSchG
). Die Ware als Objekt der Kennzeichnung kann in der Regel nicht zugleich ihr Kennzeichnungsmittel sein (STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 48). Im übrigen geniesst die Marke den Schutz nur in der Form, in der sie hinterlegt ist. Im vorliegenden Fall ist daher die beanspruchte Formmarke einzig nach Massgabe der beim BAGE eingereichten Abbildungen zu beurteilen, auf die allein sich denn auch ein allfällig auf die Eintragung folgendes Widerspruchsverfahren beziehen würde (
Art. 31 ff. MSchG
). Die der Beschwerdeschrift beigelegten fotografischen Abbildungen der Armbanduhr "The Original" fallen deshalb als Grundlage der Beurteilung ausser Betracht.
b) Vom Markenschutz ausgeschlossen sind gemäss
Art. 2 lit. a MSchG
Zeichen, die Gemeingut sind, weil sie sich beispielsweise in einfachen Zahlen- oder Buchstabenkombinationen oder gebräuchlichen geometrischen Figuren oder in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Ware erschöpfen und daher die erforderliche Kennzeichnungs- oder Unterscheidungskraft nicht aufweisen (
BGE 113 II 204
E. 3 S. 205 f.,
BGE 109 II 256
E. 2 und 3 S. 258; MSchG-DAVID, N. 5 ff. und N. 45 zu
Art. 2 MSchG
; EUGEN MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 65 f.; JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 71 ff.). Bei der beanspruchten Formmarke handelt es sich um komplexe Kombinationen aus für sich allein nicht schützenswerten Formelementen. Solche Kombinationen sind nicht von vornherein vom Schutz ausgeschlossen; sie sind es aber dann, wenn der nicht unterscheidungskräftige Teil dominiert. Für die Schutzfähigkeit von Formmarken ist ausschlaggebend, dass sie durch ihre Eigenheiten auffallen, vom Gewohnten und Erwarteten abweichen und dadurch im Gedächtnis der Abnehmer haften bleiben. Als erwartet in diesem Sinne gilt, was das Publikum für die Funktion des Produktes voraussetzt. Der Kreis der kennzeichnungskräftigen Formen beschränkt sich daher auf die Differenz zwischen dem vom Publikum als rein funktional Beurteilten und der tatsächlichen Form (RUTH ARNET, a.a.O., S. 40). Ist aber dieser Gesichtspunkt entscheidend, so deckt sich in einem Fall wie dem vorliegenden der Ausschlussgrund des Gemeingutes hinsichtlich
BGE 120 II 307 S. 311
des nicht geschützten Bereiches mit jenem von
Art. 2 lit. b MSchG
, wonach Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, keinen markenrechtlichen Schutz beanspruchen können.
c) Alle Armbanduhren mit Analoganzeige weisen ein das Werk bergendes Gehäuse, ein Zifferblatt, Zeiger, eine durchsichtige Abdeckung und ein am Gehäuse befestigtes Band auf. Insoweit sind Form und Gestaltung der Uhr vorgegeben und damit ist auch die sich an ihr orientierende Formmarke vom Wesen der Ware nicht zu trennen. Alle bei "The Original" verwendeten Gestaltungselemente sind sowohl einzeln wie auch in Kombinationen vielfach auf dem Markt zu finden. Trotz der gesamthaft in ihrer Art einzigartigen Verbindung sind sie nicht geeignet, dem Betrachter als in überraschender Weise vom Gewohnten abweichend aufzufallen. Was die Individualität der Armbanduhr "The Original" ausmacht, sind neben Gewichtung und Formung der Elemente vor allem die - im Markeneintragungsgesuch nicht zum Ausdruck kommende - Wahl und Bearbeitung der Materialien. Die Unterschiede zu andern vergleichbaren Uhren liegen im Bereich des Ästhetischen.
Nach Auffassung des BAGE sind ästhetisch bedingte Formen generell vom Markenschutz ausgeschlossen. Zwar sei eine entsprechende Bestimmung, die im Vorentwurf vom 15. März 1988 noch enthalten gewesen sei, bereits im Entwurf des Bundesrates vom 21. November 1990 fallengelassen und durch die Bezugnahme auf das "Wesen der Ware" ersetzt worden. Jedoch sei das nicht in der Meinung geschehen, ästhetisch bedingte Formen dem Markenschutz zugänglich zu machen, sondern im Bestreben einer Annäherung an die Terminologie der EG-Marken-Richtlinie. Wie es sich damit verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, da die beanspruchte Formmarke, so wie sie im Eintragungsgesuch abgebildet wird, auch unter dem Gesichtspunkt der Ästhetik nicht geeignet ist, dem Betrachter als aussergewöhnlich aufzufallen und in seinem Gedächtnis haften zu bleiben. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8ddeb8ba-1387-428d-a123-5b7a55702242 | Urteilskopf
133 IV 297
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Procureur général du canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_161/2007 du 15 août 2007 | Regeste
Art. 68 Ziff. 1 aStGB, 140 und 185 StGB; Konkurrenz zwischen Raub und Geiselnahme.
Zwischen Raub und Geiselnahme besteht Konkurrenz, wenn sich die Drohung des Täters gegen Personen richtet, von denen er glaubt, sie könnten ihm Zugang zur Sache verschaffen, die er zu stehlen beabsichtigt, und er zudem weitere, unbeteiligte Personen in seine Gewalt bringt in der Absicht, jene Personen zu nötigen, die ihm Zugang zur Sache verschaffen sollen (E. 4.). | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 133 IV 297 S. 297
A.
Par arrêt du 17 novembre 2006, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X., ressortissant français né en 1968, pour
BGE 133 IV 297 S. 298
brigandages aggravés, crimes manqués de brigandage aggravé, prise d'otage aggravée, violences et menaces contre les fonctionnaires, violations graves des règles de la circulation, vols d'usage et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, à 17 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
B.
Cette condamnation repose, pour l'essentiel et en résumé, sur les faits suivants.
B.a
Le 1
er
mars 2003 à 19 heures 15, X., faisant usage d'une voiture volée, s'est posté, avec un comparse, à la sortie du magasin Conforama de Meyrin. Armé d'un fusil de chasse à deux canons juxtaposés, dont le canon et la crosse étaient sciés, alors que son comparse était muni d'une arme factice, ils ont suivi un employé, Y., qui quittait son lieu de travail en voiture.
À un feu rouge, le comparse de X. est sorti du véhicule, a ouvert la portière avant droite de celui de l'employé, lequel se trouvait devant le leur. Pointant son arme sur le ventre de l'employé, il a effectué un mouvement de charge et lui a intimé l'ordre de le conduire au magasin. Repoussé par l'employé, il lui a asséné un coup sur le front, lui causant une plaie de 3 cm. L'employé a toutefois réussi à s'enfuir, à quatre pattes, vers le véhicule de X., dont il a ouvert la portière en demandant du secours. Sur quoi, X. a pointé son arme dans sa direction, mais a quitté les lieux à l'arrivée de son comparse.
B.b
Le 3 mars 2003, également avec un comparse, X., armé d'un fusil de chasse à deux canons juxtaposés, dont chacun était chargé d'une cartouche, s'est rendu à 6 heures du matin sur le parking du magasin Conforama de Bussigny, où il a guetté l'arrivée du personnel. A 8 heures 30, cagoulé, il s'en est d'abord pris à une secrétaire et l'a contrainte, sous la menace de son fusil, à lui ouvrir les bureaux du personnel. Avec son comparse, lui aussi cagoulé et muni d'un revolver factice ainsi que d'un appareil à décharges électriques, il s'est posté dans le couloir d'entrée donnant accès aux bureaux du personnel. Au fur et à mesure de leur arrivée, les 30 employés du magasin ont été enfermés dans les toilettes, sous la menace des armes, qui leur étaient appliquées sur la tempe, le cou, le visage ou le torse. Certains d'entre eux ont été violemment frappés. Pour impressionner les employés et les soumettre à sa volonté, X. a fait feu avec son arme en direction du sol. Des menaces de mort ont été proférées à réitérées reprises.
BGE 133 IV 297 S. 299
Lorsque le directeur du magasin est arrivé, accompagné de sa fille de 16 ans, X. a menacé de le tuer s'il n'ouvrait pas le coffre-fort, pendant que son comparse contraignait la jeune fille à rejoindre les employés dans les toilettes. Le directeur a crié qu'il n'avait pas le code du coffre et a alors été frappé. Il craignait pour sa vie, celle de sa fille et celle des employés. Il régnait un climat de terreur. Finalement, une des employés enfermés dans les toilettes a fait savoir qu'elle connaissait le code du coffre et a été contrainte de l'ouvrir, sous la menace d'être tuée au cas où elle appellerait la police ou le service de sécurité du magasin. Avec un butin d'environ 277'000 fr., les deux agresseurs ont ensuite quitté les lieux, tout en menaçant encore un chauffeur de poids-lourd qui obstruait leur passage sur le parking du magasin.
B.c
Le 13 juillet 2004, à 9 heures, après un repérage des lieux, X., à nouveau accompagné d'un comparse auquel il avait remis un revolver chargé, s'est rendu, avec un véhicule volé, à l'armurerie de Z., à Genève. Le visage dissimulé par un masque à poussière, il a braqué son arme chargée, dont le chien était armé, sur la tête de l'armurier et l'a contraint à lui remettre des armes de poing et de collection. Il l'a ensuite ligoté et obligé à se mettre à genoux, puis l'a attaché à un tour dans l'arrière boutique. Après quoi, il a tiré un coup de feu dans la porte du coffre-fort ouvert et s'est fait remettre les clefs du premier étage, où se trouvaient les armes de type fusil à pompe. Le butin a été de 14 armes (10 pistolets et 4 revolvers).
B.d
Le 2 août 2004 à 19 heures 45, derechef au volant d'une voiture provenant d'un vol, X. s'est à nouveau rendu au magasin Conforama de Bussigny. Muni d'une des armes volées chez Z. et la tête camouflée par une casquette et un masque, il a braqué son pistolet sur une employée qui se trouvait à l'extérieur de la porte de service du magasin. Elle discutait avec un collègue de la sécurité, qui se tenait dans l'embrasure de la porte en la maintenant ouverte. Alors qu'il ordonnait à l'employée de rentrer dans le magasin sous la menace de son pistolet, l'agent de sécurité s'est réfugié à l'intérieur, laissant la porte se verrouiller derrière lui et l'employée à l'extérieur. X. a alors pris la fuite. Pris en chasse par la police, qui avait été alertée par l'agent de sécurité, il a commis des excès de vitesse et de nombreuses infractions graves à la circulation routière, mettant en danger les usagers de la route, avant de perdre la maîtrise de son véhicule et d'être arrêté.
BGE 133 IV 297 S. 300
B.e
Le 5 avril 2005, alors qu'il était incarcéré à Champ-Dollon et était convoqué chez le juge d'instruction, X., au sortir des toilettes, a menacé un convoyeur avec une arme factice, confectionnée avec une semelle de chaussure. Il a été repoussé à l'intérieur des toilettes par le convoyeur, et, avec l'aide de collègues de ce dernier, a pu être maîtrisé.
B.f
S'agissant du verdict de culpabilité relatif aux faits survenus le 3 mars 2003 au magasin Conforama, la Cour d'assises a retenu que ces faits étaient constitutifs de brigandage qualifié au sens de l'
art. 140 ch. 2 CP
et de prise d'otage qualifiée au sens de l'
art. 185 ch. 2 et ch. 3 CP
et que ces deux infractions entraient en concours. Elle a notamment relevé que le brigandage, même sous sa forme qualifiée, ne recouvrait pas la totalité des agissements délictueux de l'accusé, précisant que dans la mesure où les faits constitutifs de cette infraction se recoupaient avec ceux de la prise d'otage, il en serait tenu compte dans la fixation de la peine.
C.
X. s'est pourvu en cassation. En ce qui concerne les faits survenus le 3 mars 2003, il contestait que la prise d'otage puisse être retenue en sus du brigandage.
Par arrêt du 5 avril 2007, la Cour de cassation genevoise a écarté le pourvoi, considérant à son tour que les infractions litigieuses étaient réalisées et entraient en concours.
D.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 185 CP
, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Une réponse n'a pas été requise.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
En réalité, le recourant conteste surtout que l'infraction litigieuse puisse être retenue en concours avec le brigandage.
4.1
Il y a concours réel en cas de concours d'infractions, c'est-à-dire lorsque, par plusieurs actes, l'auteur commet plusieurs infractions. Il y a concours idéal, lorsque, par un seul acte ou un ensemble d'actes formant un tout, l'auteur enfreint plusieurs dispositions pénales différentes, dont aucune ne saisit l'acte délictueux sous tous ses aspects.
L'
art. 140 CP
, qui réprime le brigandage, protège le patrimoine, mais aussi la liberté d'autrui (
ATF 129 IV 61
consid. 2.1 p. 63). En
BGE 133 IV 297 S. 301
revanche, l'
art. 185 CP
protège exclusivement la liberté, de l'otage, d'une part, et du tiers contraint, d'autre part. Les biens juridiques protégés par l'une et l'autre disposition ne se recouvrent donc pas entièrement.
Dans l'
ATF 113 IV 63
, le Tribunal fédéral a été amené à examiner le cas où, dans un premier temps, l'auteur avait exclusivement menacé l'employée de la poste avec un pistolet et obtenu ainsi qu'elle lui remette l'argent déposé près du guichet, puis, dans un second temps, dirigé son arme contre une cliente, ce qui avait conduit l'employée de la poste à placer une somme d'argent dans un sac et à le lui remettre, sans que, durant cette seconde phase, l'employée ait été à nouveau menacée. Il a estimé que le comportement adopté par l'auteur durant la première phase était constitutif de brigandage et que celui par lequel, durant la seconde phase, il avait uniquement menacé la cliente pour l'immobiliser près du guichet et l'avait ainsi mise hors d'état de résister, était constitutif de prise d'otage. Il a considéré que, dans un tel cas, il y a concours entre le brigandage et la prise d'otage.
La doctrine majoritaire souscrit à cette jurisprudence (cf. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002,
art. 185 CP
, n. 53; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 7
e
éd., Zurich 1997, p. 366; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. II, art. 139 aCP, n. 97; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2
e
éd., Zurich 1997,
art. 185 CP
, n. 11; ANDREAS KOCH, Zur Abgrenzung von Raub, Erpressung und Geiselnahme, thèse Zurich 1994, p. 153 ss, qui estime toutefois que dans l'
ATF 113 IV 63
c'est le concours réel qui eût dû être retenu).
Certains auteurs sont en revanche d'un autre avis. Ainsi, pour STRATENWERTH, la prise d'otage absorbe le brigandage, car la peine encourue pour la première de ces infractions suffit pour tenir compte des spécificités de la seconde dans le cadre de la fixation de la peine (cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale II, 6
e
éd., Berne 2003, § 5 n. 58). VERA DELNON et BERNHARD RÜDY estiment que, lorsque la violence ou la menace exercée par l'auteur contre des tiers ou des personnes susceptibles de le protéger vise exclusivement à briser la résistance de celui qui a la garde du bien convoité, seul le brigandage doit être retenu. En revanche, si la volonté de l'auteur va au-delà de la remise du bien convoité et s'il prend une personne en son pouvoir ou s'il utilise une personne qu'il a déjà
BGE 133 IV 297 S. 302
maîtrisée, pour, par exemple, obliger la police à le laisser s'enfuir, il y a concours idéal entre le brigandage et la prise d'otage (cf. VERA DELNON/BERNHARD RÜDY, Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit, Strafgesetzbuch II, in Basler Kommentar II,
art. 185 CP
, n. 52; dans le même sens, cf. également MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Strafbare Handlungen gegen das Vermögen, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II,
art. 140 CP
, n. 183).
4.2
L'opinion de STRATENWERTH n'est pas convaincante. Pour déterminer s'il y a concours idéal entre deux infractions ou si, au contraire, l'une d'elles absorbe l'autre, la question pertinente est de savoir si les biens juridiques protégés par chacune d'elles se recouvrent. S'ils ne se recouvrent pas ou pas entièrement, aucune des deux infractions ne saisit le comportement de l'auteur sous tous ses aspects, de sorte que toutes deux doivent être retenues. On ne voit pas en quoi le fait que la peine encourue, théoriquement, pour l'une d'elles suffirait pour conclure qu'elle absorbe l'autre.
L'opinion de VERA DELNON et de BERNHARD RÜDY peut être suivie, dans la mesure où ces deux auteurs admettent le concours entre le brigandage et la prise d'otage, lorsque celui qui commet un brigandage se rend aussi maître d'une personne pour empêcher la police de le poursuivre. Dans la mesure toutefois où ils considèrent que le recours à la violence ou à la menace contre une personne non impliquée, dans le but d'exercer une contrainte sur celui qui a la garde du bien convoité, est constitutif de brigandage, leur opinion repose sur le raisonnement de l'
ATF 102 IV 20
, qui a été abandonné dans l'
ATF 113 IV 63
, depuis lequel le Tribunal fédéral qualifie un tel comportement de prise d'otage.
4.3
En l'espèce, le recourant et son comparse ont menacé des personnes dont ils croyaient qu'elles pourraient leur donner accès au coffre, afin qu'elles le leur ouvrent et qu'ils puissent s'emparer de son contenu, adoptant ainsi un comportement qui doit être qualifié de brigandage. Ils se sont cependant aussi rendus maîtres de nombreuses autres personnes, non impliquées, et cela également dans le but de contraindre celles qui étaient susceptibles de le faire de leur ouvrir le coffre; un tel comportement doit être qualifié de prise d'otage. Les deux infractions sont donc réalisées et doivent être retenues en concours, cela d'autant plus que les agissements du recourant et de son comparse ont porté atteinte non seulement à la liberté des employés séquestrés et de la personne contrainte de leur ouvrir le
BGE 133 IV 297 S. 303
coffre, mais aussi au patrimoine d'autrui, soit à un bien juridique protégé par l'
art. 140 CP
, mais non par l'
art. 185 CP
. Subséquemment, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient le concours entre le brigandage et la prise d'otage. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8de5a46d-5932-4332-87d6-25c012099629 | Urteilskopf
89 I 343
50. Extrait de l'arrêt du 11 septembre 1963 dans la cause Zumbrunnen contre Chemins de fer fédéraux. | Regeste
Art. 19 lit. a EntG
.
Die Enteignungsentschädigung ist grundsätzlich nach dem Verkehrswert des enteigneten Rechts am Tage des Entscheids der eidgenössischen Schätzungskommission zu berechnen. | Erwägungen
ab Seite 343
BGE 89 I 343 S. 343
Considérant en droit:
2.
Dans la mesure où elles restent litigieuses, les conclusions du recourant tendent au paiement d'une indemnité. Pour se prononcer à leur sujet, il importe de déterminer, en premier lieu, le moment auquel il faut se placer pour calculer les indemnités d'expropriation. Or la loi ne tranche pas cette question et les travaux dont elle résulte ne sont pas plus explicites.
A vrai dire, dans l'avant-projet qu'il avait été chargé de rédiger, JÄGER se fondait sur la date de l'audience de conciliation tenue par le président de la Commission d'estimation et, en l'absence d'une telle séance, sur le jour où la commission elle-même siégerait. Le Conseil fédéral renonça toutefois à recommander au Parlement l'adoption d'une telle disposition. Il relève dans son message que les avis étaient très partagés au sein de la commission d'experts; la pratique se reportait généralement au moment du dépôt des plans et s'en tiendrait probablement à cette date; elle avait cependant dérogé à la règle en cas de procédure
BGE 89 I 343 S. 344
prolongée et il serait parfois injuste de ne pas faire bénéficier l'exproprié des augmentations de valeur survenues en cours d'instance (FF 1926 II p. 32). Lors des débats au Conseil national, le rapport de langue française exposa qu'à défaut d'entente sur une des trois dates envisagées - dépôt des plans, inspection des lieux par la Commission d'estimation, ouverture de la procédure de conciliation - il fallait s'en remettre à la jurisprudence, qui déciderait en s'inspirant des besoins de la pratique (Bulletin sténographique, Conseil national, 1928, p. 599).
On ne saurait dès lors tirer quelque indication des opinions formulées au cours de la genèse de la loi.
3.
Les tribunaux n'ont pas toujours tranché la question dans le même sens.
Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 1er mai 1850 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, la jurisprudence tablait en principe sur la date du dépôt des plans ou le terme du délai fixé par la loi (art. 11 et 12) pour produire les demandes d'indemnités. Le Tribunal fédéral avait adopté cette solution en 1896 déjà, non sans préciser toutefois que, si l'expropriant tardait à introduire la procédure ou l'interrompait, il devrait supporter les augmentations de valeur survenues entre le dépôt des plans et l'estimation (RO 22 p. 56 ss.). L'année suivante, dans une espèce où un certain temps s'était écoulé entre le dépôt des plans et l'ouverture de la procédure, le Tribunal fédéral se fonda en principe sur la date à laquelle les parties avaient comparu devant la commission d'estimation (RO 23 I 605). Quelques années plus tard, dans un cas où les experts avaient tenu compte - avec l'accord tacite des parties - de la différence de prix qui s'était produite entre le dépôt des plans et le jour de l'estimation, il alla jusqu'à accorder à l'exproprié, à partir de cette dernière date, un intérêt sur l'indemnité d'expropriation en raison du dommage résultant de l'interdiction d'aliéner (RO 29 II 592 ss.). Il confirma cette jurisprudence par la suite (RO 36 II 162 ss.).
BGE 89 I 343 S. 345
Dans l'application de la législation en vigueur, le Tribunal fédéral a varié. Le 19 mai 1949, dans les causes Hefefabriken AG et Engler c. Confédération suisse, il a jugé que les parties avaient admis avec raison les chiffres que les experts désignés par lui avaient arrêtés au moment de leurs estimations. Le 3 octobre 1956, dans l'affaire Tomek c. Einwohnergemeinde Basel, la Cour de droit public, saisie d'un recours pour violation de l'art. 4 Cst., affirme que le moment de l'estimation est en pratique déterminant; elle a néanmoins rejeté le grief d'arbitraire dirigé contre une décision cantonale qui s'était reportée au dépôt de la demande auprès de la Commission d'expropriation et non au jour de l'exécution du jugement fixant l'indemnité, comme le demandait le recourant; elle n'a pas examiné, en revanche, s'il était arbitraire de préférer la date du dépôt de la demande à celle de l'estimation par la commission, car le moyen n'avait pas été invoqué dans le recours. Le 12 décembre 1956, l'arrêt Gian Luzio et consorts c. Ville de Zurich a repris les évaluations des experts nommés par le Tribunal fédéral, quoiqu'elles fussent fondées sur le moment où elles avaient eu lieu. Le 12 décembre 1962, dans la cause Syz et consorts c. Ville de Zurich, la Cour de droit public s'est appuyée sur l'arrêt Tomek pour repousser un recours incriminant d'arbitraire une décision cantonale qui s'en était tenue à la date du prononcé de la Commission d'estimation La jurisprudence récente des cours cantonales retient généralement la date de l'estimation par l'autorité statuant en premier ressort. A Zurich, l'Obergericht s'était placé tout d'abord au moment de la publication du plan d'expropriation (ZR 39 (1940) no 31). Mais le Kassationsgericht a déclaré par la suite qu'en période de hausse des prix, cette solution était contraire au "klares Recht"; il s'est fondé sur la date des estimations de la commission de première instance (ZR 51 (1952) no 70; 57 (1958) no 96). Le Verwaltungsgericht a adopté cette pratique (Rechenschaftsbericht 1961 no 124; 1962 no 131). De son côté,
BGE 89 I 343 S. 346
l'Obergericht argovien s'est prononcé dans le même sens (AGVE 1957 p. 110). Enfin, le Verwaltungsgericht de Bâle-Campagne a jugé récemment qu'en principe, la Commission d'expropriation devait fixer la valeur du droit exproprié le jour de son estimation, c'est-à-dire celui des débats; en cas de recours, la date déterminante est celle de la comparution des parties devant l'autorité de seconde instance (BJM 1963 p. 180 s.).
4.
La doctrine n'est pas unanime. Le commentateur de la loi fédérale actuelle, HESS, se borne à constater le silence des textes et à reprendre l'opinion du Conseil fédéral (n. 1 ad art. 20 LEx.). Les auteurs de monographies traitant de l'expropriation en général ou d'un droit particulier se fondent en principe soit sur le moment du transfert du droit à l'expropriant (SIEBER, Das Recht der Expropriation, 1889, p. 214; DE WEISS, De l'expropriation pour cause d'utilité publique, 1897, p. 293; GRAF, Das eidgenössische Expropriationsrecht, 1905, p. 80), soit sur la date de l'estimation (BECK, Das Enteignungsrecht des Fürstentums Liechtenstein, 1950, p. 106; SONDER, Das Enteignungsrecht des Kantons Graubünden, 1952, p. 96 s.; GALLUSSER, Das Enteignungsrecht des Kantons St. Gallen, 1952, p. 86) ou sur le jour du dépôt des plans (FREY, Das zürcherische Expropriationsrecht, 1918, p. 77 s.; KUONI, Das Enteignungsrecht des Kantons Graubünden, 1959, p. 129). Pour sa part, IMBODEN écrit que la pratique récente tend à fixer la valeur du droit exproprié au moment de l'estimation par l'autorité de première instance; exceptionnellement, lorsque le droit passe à l'expropriant avant la clôture de la procédure d'estimation, le moment du transfert effectif sera déterminant (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 1960, no 46 p. 146). En dernier lieu, AUBERT rapporte que la jurisprudence cantonale, tenant compte du renchérissement actuel du sol, arrête fréquemment l'indemnité à la date de l'estimation par la commission (ZBl 64 (1963) p. 383).
5.
La question discutée doit être résolue en s'inspirant
BGE 89 I 343 S. 347
des principes posés par la loi. Selon les art. 16 et 19 litt. a LEx., l'exproprié a droit à une "indemnité pleine et entière", comprenant notamment "la pleine valeur vénale du droit exproprié". Il ne doit ni s'appauvrir ni s'enrichir du fait de l'expropriation. Tous les justiciables étant égaux devant les charges publiques, l'exproprié sera placé sur le même pied que les non-expropriés. Pour cela, il doit obtenir un dédommagement qui le rétablisse dans la situation économique où il serait sans l'expropriation. Dès lors, il faut que le montant alloué lui permette d'acquérir un bien équivalent à celui dont il est privé contre son gré (AUBERT, ZBl 63 (1962) p. 553 et 64 (1963) p. 383). Or, aussi longtemps qu'il n'a pas reçu l'indemnité, l'exproprié n'est pas en mesure de se procurer un objet de remplacement. Partant, il ne sera complètement dédommagé que si la valeur vénale du droit exproprié est déterminée au moment du versement de l'indemnité.
D'impérieuses raisons d'ordre pratique font cependant obstacle au mode de calcul qui serait souhaitable en théorie. La Commission d'estimation, qui procède à une évaluation, ignore quand l'indemnité sera versée; elle ne sait pas si sa décision sera attaquée et, le cas échéant, combien de temps durera la procédure de recours. Les experts désignés par le Tribunal fédéral ne sont pas non plus renseignés sur la date de son arrêt. Dès lors, tabler sur la valeur vénale au jour du règlement de l'indemnité, ce serait faire une conjecture qui, lorsque les variations de prix sont rapides et considérables, se révélerait souvent inexacte. Mais s'il faut écarter cette date, le principe de l'indemnisation pleine et entière commande tout de même de s'en éloigner le moins possible.
a) On pourrait d'abord envisager, en cas de recours au Tribunal fédéral, de se fonder sur la date où les experts désignés par cette autorité évaluent le droit exproprié. Un motif juridique s'y oppose toutefois. Comme juridiction de recours, le Tribunal fédéral vérifie la régularité du prononcé de la Commission d'estimation. Il ne le modifie
BGE 89 I 343 S. 348
que s'il le juge erroné. Aussi doit-il s'en tenir à l'état de fait existant au moment où l'autorité inférieure a statué. S'il avait égard à des événements postérieurs, il serait amené parfois à corriger une décision qui était régulière le jour où elle a été prise. Il outrepasserait alors ses pouvoirs. La date à laquelle se sont prononcés les experts commis par le Tribunal fédéral ne saurait donc être choisie.
b) En revanche, il se justifie de prendre pour base le jour même où la Commission d'estimation a statué. Parmi les dates entrant en considération, c'est la plus proche du paiement de l'indemnité, c'est-à-dire celle qui s'accorde le mieux avec le principe de l'indemnisation pleine et entière. La solution retenue présente encore l'avantage de pouvoir être appliquée aisément par les commissions d'estimation aussi bien que par le Tribunal fédéral. Grâce aux connaissances et à l'expérience de certains de leurs membres, les commissions d'estimation sont en mesure de fixer elles-mêmes l'indemnité ou, du moins, de contrôler les appréciations des experts qu'elles consultent; aussi peut-on admettre que le jour où elles statuent coïncide en fait avec celui de l'évaluation. Quant au Tribunal fédéral, rien ne l'empêche d'inviter les experts qu'il choisit à se reporter à la date du prononcé de première instance.
Les solutions qui se fondent en principe sur un jour plus éloigné du paiement de l'indemnité, notamment sur celui du dépôt des plans, doivent être écartées, parce que contraires à la règle de la réparation pleine et entière. Elles auraient d'ailleurs l'inconvénient de créer une inégalité injustifiée entre les expropriés et les autres propriétaires qui, disposant librement de leur bien, peuvent le vendre à la valeur qu'il atteindra lors du versement du prix.
Certes, en faveur de la date du dépôt des plans, on prétend qu'il s'agit d'une base fixe, c'est-à-dire d'une garantie de sécurité. Il n'en est pas moins vrai que, si le moment où statue la Commission dépend dans une certaine mesure de l'attitude des parties, celui du dépôt des plans n'est pas prévu invariablement par la loi ou par l'autorité, mais est choisi par l'expropriant.
BGE 89 I 343 S. 349
On soutient encore qu'au contraire de la date du prononcé de la Commission d'estimation, celle du dépôt des plans a l'avantage de se concilier avec l'art. 21 al. 1 LEx. Assurément, aux termes de cette disposition, "l'estimation de la valeur vénale des immeubles doit tenir compte des servitudes existant lors du dépôt du plan d'expropriation". Il ne s'ensuit pas toutefois que le moment du dépôt des plans soit toujours décisif. En adoptant l'art. 21 al. 1, le législateur entendait probablement éviter que le montant de l'indemnité puisse être influencé par les actes juridiques accomplis par l'exproprié en cours de procédure. Mais on ne saurait déduire de cette disposition que l'indemnité doive être fixée sans égard aux circonstances survenues indépendamment de la volonté de l'exproprié ou de l'expropriant, telles les variations générales du prix des immeubles. Au demeurant, il y a d'autant moins lieu de considérer l'art. 21 al. 1 comme un cas d'application d'un principe général que le législateur a exprimé l'intention de laisser la jurisprudence fixer la date à laquelle doit être évalué le bien exproprié.
c) A l'encontre de l'opinion soutenue par les intimés, le principe de l'évaluation au jour où la Commission d'estimation a statué ne doit souffrir aucune exception dans le cas où, plusieurs expropriés étant en cause, certains souscrivent d'emblée aux propositions de l'expropriant, tandis que d'autres préfèrent poursuivre la procédure. Si les indemnités offertes étaient insuffisantes, ceux qui s'en seront contentés ne pourront s'en prendre qu'à eux-mêmes d'avoir négligé la défense de leurs intérêts. D'autre part, les chiffres proposés fussent-ils suffisants, le principe d'égalité ne serait pas nécessairement violé pour autant. Au contraire, l'inégalité éventuelle se justifierait généralement par une différence de situation. Les expropriés qui auront acquiescé aux offres de l'expropriant recevront immédiatement une indemnité assez élevée pour être à même de se procurer un objet de remplacement. Or, si les autres expropriés obtiennent après la fin de la procédure une somme supérieure, c'est parce qu'à ce moment-là, l'acquisition
BGE 89 I 343 S. 350
d'un bien de remplacement coûtera plus cher; le montant encaissé ne leur permettra donc, à eux aussi, que d'acheter un tel bien.
Il est vrai que, si les premiers n'ont pas trouvé l'occasion d'acquérir un bien semblable à celui qui leur a été enlevé, mais seulement des valeurs de moindre rapport, ils se trouveront désavantagés en fait. Mais de toute façon, l'inégalité qui se produirait en l'occurrence entre les expropriés serait moins grave que celle que ferait naître entre les expropriés et les non-expropriés le choix d'une date antérieure à la décision de la Commission d'estimation.
d) On peut se demander s'il conviendrait de déroger à la règle, lorsque l'expropriant obtient l'envoi en possession anticipé, et de fixer alors l'indemnité au moment du transfert de possession, comme le propose Imboden dans l'ouvrage cité plus haut. L'art. 76 al. 2 LEx. permet à l'exproprié dépossédé prématurément de son droit de requérir des sûretés, des acomptes, l'intérêt usuel dès la prise de possession, voire une indemnité en cas de préjudice supplémentaire. Mais ces prestations ont pour seul but de prévenir ou de réparer le dommage qui résulte de l'envoi en possession anticipé: la fourniture de sûretés et d'acomptes est une garantie contre le défaut de paiement de l'indemnité d'expropriation; quant à l'intérêt et à l'indemnité complémentaire, ils compensent la perte de la jouissance du droit exproprié. Somme toute, l'art. 76 al. 2 LEx. ne vise qu'à rétablir entre les divers expropriés l'égalité que rompt l'envoi en possession anticipé. En revanche, les prestations accordées par cette disposition sont indépendantes des changements de valeur que peut subir le droit exproprié en cours de procédure. Si elles s'ajoutent simplement à une indemnité déterminée au moment de la prise de possession, elles ne permettent pas à l'exproprié, en cas de hausse des prix, de se procurer un objet de remplacement. Dès lors, elles ne justifient pas la dérogation envisagée, du moins lorsque, comme en l'espèce, l'expropriation enlève au propriétaire son immeuble
BGE 89 I 343 S. 351
tout entier et que le transfert de possession anticipé ne concerne qu'une partie du bien-fonds, c'est-à-dire environ le quart de sa valeur. La question peut demeurer indécise dans l'hypothèse, non réalisée ici, d'une expropriation partielle avec envoi en possession anticipé de tout le droit exproprié.
e) Enfin, il se peut que l'exproprié ou l'expropriant s'efforcent de prolonger la procédure et de retarder la décision de la Commission d'estimation, le premier pour obtenir un supplément d'indemnité en cas de hausse des prix et le second pour payer moins en période de baisse. Pareille spéculation nécessiterait peut-être une réserve en ce sens que la partie qui aurait refusé en cours d'instance une proposition qu'elle devait manifestement tenir pour raisonnable, ne saurait se prévaloir des modifications de prix ultérieures. Mais la question peut rester indécise. En l'espèce, en effet, les intimés ont offert au recourant, à l'audience de conciliation, une indemnité de 107 000 fr. Cette somme est nettement inférieure à la valeur que les experts attribuent aux parcelles expropriées en se reportant à la même époque (170 000 fr.). Le recourant n'ayant ainsi continué la procédure que pour défendre des intérêts légitimes, la réserve envisagée lui serait de toute manière inapplicable. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8dee18b2-eedc-41be-aa87-1184b29fc09c | Urteilskopf
110 Ib 260
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. September 1984 i.S. Gemeinde Rothenthurm gegen Schweizerische Eidgenossenschaft und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Raumplanung, Bauten für die Landesverteidigung.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft bedarf nach
Art. 164 Abs. 3 MO
für Projekte, die der Landesverteidigung dienen, keiner kantonalen Bewilligung und keiner Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 110 Ib 260 S. 260
Das Eidgenössische Militärdepartement begann im April 1984 mit Arbeiten im Bereiche der bestehenden SOB-Unterführung in der Zweiten Altmatt, Gemeinde Rothenthurm, welche Bestandteil der Zufahrt zur geplanten Waffenplatz-Kaserne bilden. Der Gemeinderat von Rothenthurm verfügte die Einstellung der Arbeiten, da keine kommunale oder kantonale Bewilligung erteilt worden sei. In der Folge hob das Justizdepartement des Kantons Schwyz das Verbot auf, und der Regierungsrat des Kantons Schwyz bestätigte diesen Entscheid. Er führte im wesentlichen aus, die Eidgenossenschaft bedürfe nach
Art. 164 Abs. 3 MO
keiner Bewilligung.
BGE 110 Ib 260 S. 261
Gegen diesen Entscheid reichte die Gemeinde Rothenthurm beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie verlangt, dass die Eidgenossenschaft verpflichtet werde, für ihr Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone um eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes zu ersuchen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Bereich der Landesverteidigung und des Militärwesens ist Sache des Bundes. Aufgrund von
Art. 20 BV
besitzt der Bund eine ausschliessliche, umfassende Gesetzgebungskompetenz (vgl. FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1949, S. 86 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Band I, S. 266 Nr. 697). Gestützt auf diese Gesetzgebungskompetenz ist das Bundesgesetz über die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (MO, SR 510.10) erlassen worden. Die MO bestimmt in Art. 164 Abs. 3 folgendes:
"Die Ausführung von Arbeiten, die der Landesverteidigung
dienen, dürfen keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung
unterworfen werden."
a) Die Beschwerdeführerin macht vorerst geltend, nach
Art. 164 Abs. 3 MO
seien lediglich die Ausführungsarbeiten als solche, nicht hingegen die eigentlichen Projekte von einer Bewilligung nach kantonalem Recht ausgenommen. Sie begründet ihre Auffassung mit dem Wortlaut der Bestimmung und der Entstehungsgeschichte.
In dieser Hinsicht ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass die streitige Bestimmung aufgrund gewisser Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Bauausführung einer militärischen Anlage in die Militärorganisation aufgenommen worden ist (vgl. Sten.Bull. 1906 S. 949, Votum Hoffmann). Das Bundesgericht hat die Frage nach der Bedeutung von
Art. 164 Abs. 3 MO
in einem Entscheid aus dem Jahre 1952 ausdrücklich offengelassen (unveröffentlichter Entscheid i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton Luzern vom 23. Dezember 1952). Die Bestimmung ist indessen so zu verstehen, dass die eigentlichen Bauvorhaben von einer Bewilligung nach kantonalem Recht ausgenommen sind; es wäre kaum ersichtlich, welcher Sinn einer Befreiung von kantonalen Bewilligungen für die Arbeitsausführung zukommen sollte. Von dieser Auffassung ging das Bundesgericht auch in einem Entscheid aus dem Jahre 1975 aus (
BGE 101 Ia 315
f.). Demnach
BGE 110 Ib 260 S. 262
bedürfen Bauvorhaben, die der Landesverteidigung dienen, nach
Art. 164 Abs. 3 MO
grundsätzlich keiner Baubewilligung nach kantonalem Recht.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ferner ein, von einer kantonalen Bewilligung seien lediglich unmittelbar der Landesverteidigung dienende Bauten wie etwa Festungsanlagen oder Panzersperren befreit, nicht aber andere Bauvorhaben wie Übungsanlagen oder Kasernen, die lediglich mittelbar militärischen Zwecken dienen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehören zu den von
Art. 164 Abs. 3 MO
erfassten Bauvorhaben auch Militärbaracken (
BGE 101 Ia 315
f.) oder Zeughäuser (unveröffentlichter Entscheid i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton Luzern vom 23. Dezember 1952). Um so mehr gilt daher
Art. 164 Abs. 3 MO
auch für Kasernen, die ebenso sehr zum Zwecke der Landesverteidigung erbaut werden. Die Einwände der Beschwerdeführerin erweisen sich daher auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
c) Näher zu betrachten bleibt das Verhältnis der Bestimmung von
Art. 164 Abs. 3 MO
zu dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Raumplanung. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien des RPG erklärt,
Art. 164 Abs. 3 MO
gehe als ältere Spezialnorm der jüngeren allgemeinen Regelung des RPG über Baubewilligungen, so auch nach
Art. 24 RPG
, vor. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das EMD habe wie jeder private Bauherr für seine Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen um eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
nachzusuchen, der Geheimhaltung unterworfene Projekte allenfalls vorbehalten.
Art. 164 Abs. 3 MO
befreie von dieser Pflicht nicht.
Diese Rechtsauffassung geht jedoch fehl. In der Lehre wird
Art. 164 Abs. 3 MO
als grundlegende Norm betrachtet, die dem Raumplanungsgesetz vorgeht (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, S. 67 N. 80; MARTIN LENDI/URS BEELER, Militärrecht, ETH Zürich 1983, S. 89; URS SPAHN, Die Bindung des Bundes an das kantonale und kommunale Baupolizeirecht sowie an die eidgenössischen Vorschriften im Bereich der Raumplanung, in: Grundlagen der Raumplanung, herausgegeben vom EJPD/Delegierten für Raumplanung, Juli 1977, S. 25). Auch nach Inkrafttreten des RPG gelten raumplanerische Bestimmungen in der Spezialgesetzgebung weiter (THOMAS PFISTERER, Über den Einfluss des Raumplanungsrechts auf die Bundesverwaltungstätigkeit,
BGE 110 Ib 260 S. 263
in: Informationshefte Raumplanung, herausgegeben vom EJPD/BRP, Heft 1/1981 S. 13 N. 36; EJPD/BRP, a.a.O., N. 3 zu Art. 25). Die Materialien zum Raumplanungsgesetz besagen nichts anderes. Die eidgenössischen Räte haben zwar Art. 25 Abs. 3 aus der bundesrätlichen Vorlage gestrichen, wonach Zuständigkeit und Verfahren nach andern Bundesgesetzen, die bestimmte Behörden ermächtigen, Bauten und Anlagen zu errichten, vorbehalten bleiben (vgl. BBl 1978 I 1043). Die Streichung sollte indessen keine Änderung der bisherigen Rechtslage bedeuten. Vielmehr wollten die Verfahren und die Zuständigkeiten nach besonderen Bundesgesetzen unverändert belassen werden (vgl. Amtl.Bull. 1978 Ständerat S. 473 f. und Amtl.Bull. 1979 Ständerat S. 191; EJPD/BRP, a.a.O., N. 3 zu Art. 25 mit den Fussnoten 595 und 596).
Bei dieser Sachlage ist die Eidgenossenschaft nicht verpflichtet, für die Erstellung von der Landesverteidigung dienenden Bauten eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
einzuholen. Dies bedeutet indessen nicht, dass den raumplanerischen Interessen von Gemeinden und Kantonen nicht Rechnung zu tragen wäre. Nach
Art. 22quater Abs. 3 BV
berücksichtigt der Bund bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Erfordernisse der Landes-, Regional- und Ortsplanung (vgl. SPAHN, a.a.O., S. 25 f.). Die Raumplanungsgesetzgebung auferlegt dem Bund hinsichtlich militärischer Bauten und Anlagen gewisse Konsultations- und Koordinationspflichten.
Art. 13 RPG
verpflichtet den Bund, Konzepte und Sachpläne für die Erfüllung seiner raumwirksamen Aufgaben zusammen mit den Kantonen zu erarbeiten und sie diesen rechtzeitig bekannt zu geben. Daneben gelten die Verfahrensregeln der
Art. 2,
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 11 RPV
. Es versteht sich indessen von selbst, dass der Bund auch bei seinen Militärbauten die materiellen Anliegen des Raumplanungsrechtes wie auch der Gesetzgebung über Natur- und Heimatschutz in einer Interessenabwägung zu prüfen und sie insoweit zu beachten hat, als ihm dies bei der Erfüllung seiner Aufgaben im Dienste der Landesverteidigung möglich ist. Doch unterliegt er hierbei nicht der Kontrolle durch eine kantonale Behörde, welche die Anwendung von
Art. 24 RPG
zur Aufgabe hat. Seiner Pflicht der Zusammenarbeit mit dem Kanton Schwyz gemäss
Art. 13 RPG
ist der Bund im vorliegenden Fall offensichtlich nachgekommen. Das Projekt des Waffenplatzes Rothenthurm wurde vom Bund und den Kantonen Schwyz und Zug seit 1973 gemeinsam geprüft. In der Planungskommission, der Vertreter des Kantons Schwyz, des Natur- und Heimatschutzes sowie auch des
BGE 110 Ib 260 S. 264
Gemeinderates Rothenthurm angehörten, wurden die Planungsarbeiten auf die Raumplanung des Kantons Schwyz abgestimmt. Auf Grund der Verhandlungen kam es im Sommer 1978 zu einer Vereinbarung zwischen dem Bund und den beiden Kantonen über das Projekt, das in der Folge veröffentlicht wurde. Das letzte entscheidende Wort sprach die Bundesversammlung, indem sie den Kredit für die Bauausführung gewährte.
d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Waffenplatzprojekt samt der streitigen Zufahrtsstrasse einer Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
nicht bedarf. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8df077de-515b-4175-9ab2-bc787e6739fa | Urteilskopf
124 V 234
38. Auszug aus dem Urteil vom 17. März 1998 i. S. Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI gegen W. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 30 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 AVIG
; Art. 44 lit. a, b und c,
Art. 45 Abs. 2 AVIV
; Art. 20 lit. b und c des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988.
-
Art. 44 lit. b AVIV
ist mit Art. 20 lit. c des Übereinkommens Nr. 168 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 vereinbar.
- Der Begriff der Unzumutbarkeit nach
Art. 44 lit. b AVIV
ist staatsvertragskonform auszulegen. | Erwägungen
ab Seite 235
BGE 124 V 234 S. 235
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
) und die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
und
Art. 45 Abs. 2 AVIV
in der bis Ende 1995 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassung) richtig dargelegt. (...).
b) Gemäss
Art. 44 AVIV
(in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) liegt, soweit hier von Belang, selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vor, wenn der Versicherte
"a. durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat;
b. das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte;
c. ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer von sich aus aufgelöst hat und ein anderes eingegangen ist, von dem er wusste oder hätte wissen müssen, dass es nur kurzfristig sein wird, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der vorherigen Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte.
d. (...)"
2.
Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung begründet und angemessen (
Art. 132 lit. a OG
) ist.
a) (...)
b) Auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt trifft aus dem erwähnten Katalog der Tatbestände selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss
Art. 44 AVIV
(in der damaligen Fassung) einzig lit. b zu. Es gibt keine Anhaltspunkte, wonach der Versicherte vom Arbeitgeber zur Selbstkündigung gedrängt worden wäre (was praxisgemäss Anlass zur Anwendung von lit. a
BGE 124 V 234 S. 236
gegeben hätte; ARV 1977 Nr. 30 S. 149). Lit. c nennt ebenfalls einen Anwendungsfall der Selbstkündigung, beschlägt aber nicht den vorliegenden Fall.
3.
a) Von Amtes wegen zu beachten ist, dass am 17. Oktober 1991 für die Schweiz das Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; AS 1991 1914; nachfolgend: Übereinkommen) in Kraft trat. Dessen Art. 20 lit. b und c lauten wie folgt:
"Die Leistungen, auf welche eine geschützte Person bei Voll- oder Teilarbeitslosigkeit oder Verdienstausfall infolge einer vorübergehenden Arbeitseinstellung ohne Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses Anspruch gehabt hätte, können in einem vorgeschriebenen Masse verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden,
(...)
b. wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass der Betreffende vorsätzlich zu seiner Entlassung beigetragen hat;
c. wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass der Betreffende seine Beschäftigung ohne triftigen Grund freiwillig aufgegeben hat;"
(...)
b) Diese beiden Bestimmungen knüpfen wie
Art. 44 lit. a bis c AVIV
an die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber oder durch den Arbeitnehmer an. Während lit. b des Übereinkommens ausdrücklich nur eine vorsätzliche Handlung sanktioniert, verlangt lit. c keinen bestimmten Verschuldensgrad, sondern bloss eine freiwillige Stellenaufgabe ohne triftigen Grund (in der nach Art. 39 des Übereinkommens neben der englischen gleichberechtigt massgebenden französischen Fassung lautet der entsprechende Satz: "lorsque ... l'intéressé a quitté volontairement son emploi sans motif légitime"). Aufgrund des Sachverhalts liegt im hier streitigen Fall keine durch vorsätzliches Verhalten des Versicherten provozierte Entlassung durch den Arbeitgeber vor, sondern eine Selbstkündigung. Diese fällt unter Art. 20 lit. c des Übereinkommens, welcher kein qualifiziertes Verschulden voraussetzt.
c) Es ist daher zu prüfen, ob der vorne (Erw. 2b) als hier anwendbar bezeichnete
Art. 44 lit. b AVIV
mit Art. 20 lit. c des Übereinkommens vereinbar ist.
Art. 20 lit. c ist inhaltlich hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage eines Entscheides im Einzelfall dienen zu können; er ist daher
BGE 124 V 234 S. 237
direkt anwendbar (vgl.
BGE 119 V 177
Erw. 4b). Materiell verlangt diese Vorschrift einerseits, dass der Versicherte seine Beschäftigung freiwillig ("volontairement") aufgegeben hat, und anderseits, dass er dafür keinen triftigen Grund nennen kann ("sans motif légitime").
Nach
Art. 44 lit. b AVIV
gilt die Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet und liegt im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
ein Einstellungsgrund vor, wenn der Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte. Verlangt wird damit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses von sich aus, ferner, dass dem Versicherten das Verbleiben nicht zumutbar war, und schliesslich, dass ihm keine neue Stelle zugesichert war.
Beide Bestimmungen erfordern somit eine Selbstkündigung aus eigenem Antrieb, d.h. ohne vom Arbeitgeber dazu gedrängt worden zu sein (wonach, wie erwähnt,
Art. 44 lit. a AVIV
anwendbar wäre). Der triftige Grund nach dem Übereinkommen wird im Landesrecht dahin umschrieben, dass dem Versicherten das Verbleiben nicht zumutbar war. Insofern sind beide Vorschriften in diesem Punkt deckungsgleich. Jedenfalls lässt sich nicht sagen,
Art. 44 lit. b AVIV
sei mit Art. 20 lit. c des Übereinkommens nicht vereinbar. Wohl verlangt
Art. 44 lit. b AVIV
des weitern, dass dem Versicherten keine neue Stelle zugesichert war. Dieser Vorbehalt enthält jedoch nichts, was mit Art. 20 lit. c des Übereinkommens unvereinbar wäre. Denn wenn der Versicherte ein neues Arbeitsverhältnis zugesichert erhält und unmittelbar nach Beendigung des früheren antreten kann, wird er gar nicht arbeitslos. Kann er eine neue Stelle hingegen erst nach einer Übergangszeit antreten, bleibt es bei einer "von sich aus" vorgenommenen Auflösung und damit einer vorübergehend selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit, soweit das Verbleiben am alten Ort zugemutet werden konnte. Nach dem Gesagten ist
Art. 44 lit. b AVIV
daher konventionskonform.
d) Damit ist nichts Präjudizierendes darüber entschieden, ob und inwieweit auch die anderen Tatbestände von
Art. 44 AVIV
mit dem Übereinkommen Nr. 168 vereinbar sind. Diese Frage kann hier offenbleiben.
4.
Steht der Anwendbarkeit von
Art. 44 lit. b AVIV
somit keine Bestimmung des Völkerrechts entgegen, bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach dieser Vorschrift im vorliegenden Fall erfüllt sind.
BGE 124 V 234 S. 238
a) Der Versicherte hat das Arbeitsverhältnis klarerweise von sich aus aufgelöst. Dabei kam er nicht etwa einer ohnehin im Raum stehenden Entlassung durch den Arbeitgeber zuvor. Das zeigt sich darin, dass er selber diesen gebeten hat, seinerseits eine Kündigung auszusprechen. Er glaubte damit offenbar, nachteiligen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Folgen entgehen zu können. Der Arbeitgeber ist auf dieses Begehren nicht eingetreten, hat aber die Selbstkündigung auf Ende September 1993 angenommen. Damals war dem Versicherten keine neue Stelle zugesagt. Er fand neue Arbeit vielmehr erst während der Arbeitslosigkeit.
b) Gegenüber dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit und der Vorinstanz machte der Versicherte gesundheitliche Probleme geltend, welche ein Verbleiben an seinem Arbeitsplatz unzumutbar gemacht hätten.
aa) Der Begriff der Unzumutbarkeit ist im Lichte von Art. 20 lit. c des Übereinkommens auszulegen, gilt doch nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 122 V 54
ff. Erw. 3 mit Hinweisen) der Grundsatz der staatsvertragskonformen Auslegung. Demnach wird staatsvertraglich nur das freiwillige Aufgeben einer Stelle ("volontairement") ohne triftige Gründe ("sans motif légitime") sanktioniert. Dies bedeutet mit andern Worten, dass dort, wo ein Versicherter effektiv nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber oder durch die Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird, nicht mehr von einer freiwilligen Preisgabe der Beschäftigung im Sinne des Übereinkommens gesprochen werden kann. Gleiches gilt für den Fall, da der Versicherte für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen vermag. Ob die bisherige Rechtsprechung zur Zumutbarkeit aufrechtzuerhalten ist, kann vorliegend offenbleiben. Denn eine Unzumutbarkeit, an der vom Beschwerdegegner verlassenen Stelle zu verbleiben, liegt nicht vor, (...).
bb) Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen muss durch ein eindeutiges ärztliches Zeugnis (oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel) belegt sein, wobei die Zumutbarkeit zum Verbleiben strenger beurteilt wird als die Zumutbarkeit zum Antritt einer neuen Stelle (GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. 1, N. 14 zu Art. 30; unveröffentlichtes Urteil K. vom 6. August 1996). Der Versicherte gibt selber zu, keinen Arzt aufgesucht, sondern sich mit gezieltem Lauftraining und Wandern selber erfolgreich kuriert zu haben. Er macht geltend, durch dieses Verhalten die Krankenkasse entlastet zu haben.
BGE 124 V 234 S. 239
Der Beschwerdegegner verkennt, dass die Arbeitslosenkasse sich aus Gründen der Rechtssicherheit nicht mit blossen Behauptungen begnügen darf, sondern zweckdienliche Beweismittel benötigt, die der Versicherte im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht beim Abklären des Sachverhalts beizubringen hat. Insofern ist das Beharren der Verwaltung auf Belegen kein "lächerliches Theater", wie in der Vernehmlassung vorgebracht wird.
Entgegen der Vorinstanz sind die geltend gemachten gesundheitlichen Probleme weder belegt, noch ist nachgewiesen, dass sie auf die unbefriedigende Situation am Arbeitsplatz zurückzuführen sind.
Ebensowenig belegt sind die behaupteten strukturellen und finanziellen Probleme am Arbeitsplatz und die gespannte Beziehung zur Trägerschaft. Im übrigen könnte darin kein Anlass erblickt werden, das Arbeitsverhältnis ohne Zusicherung einer neuen Stelle aufzulösen (ARV 1986 Nr. 23 S. 92 Erw. 2b).
c) Unter all diesen Umständen ist keine Unzumutbarkeit nachgewiesen, womit sämtliche Voraussetzungen des
Art. 44 lit. b AVIV
erfüllt sind. Der Beschwerdegegner ist daher grundsätzlich wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung einzustellen. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8df0c858-2911-4cf2-ad9c-6c8bc219b2ac | Urteilskopf
113 II 392
68. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juni 1987 i.S. X. (Berufung) | Regeste
Rechtsbeistand im gerichtlichen Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung (
Art. 397f Abs. 2 ZGB
).
Art. 397f Abs. 2 ZGB
verleiht der betroffenen Person nicht einen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes; ob der gestützt auf diese Bestimmung ernannte Rechtsbeistand durch das Gemeinwesen zu honorieren sei, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die unentgeltliche Rechtspflege. | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 113 II 392 S. 393
Durch Zirkularbeschluss der kantonalen Psychiatrischen Gerichtskommission vom 24. Februar 1987 wurde das Begehren von X. um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen mit der Begründung, die Mittellosigkeit sei nicht nachgewiesen worden.
Gegen diesen Entscheid hat X. Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 397f Abs. 2 ZGB
bestellt im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Richter der betroffenen Person wenn nötig einen Rechtsbeistand. Wie in
BGE 107 II 315
f. E. 1 erkannt wurde, kann eine Verletzung dieser Bestimmung beim Bundesgericht mit Berufung gerügt werden.
Art. 397f Abs. 2 ZGB
steht hier indessen gar nicht zur Diskussion, da der Berufungskläger seit anfangs Januar 1987 einen freigewählten Rechtsbeistand hat. Es geht einzig darum, wer diesen honorieren soll. Das Bundeszivilrecht sieht nicht vor, dass der gemäss
Art. 397f Abs. 2 ZGB
bestellte Rechtsbeistand in jedem Falle (wie der Berufungskläger anzunehmen scheint) auf Kosten des Gemeinwesens tätig werden soll. Eine solche Lösung wäre in Fällen, da zur Entschädigung eines freigewählten Rechtsvertreters ausreichend eigene Mittel vorhanden sind, auch nicht gerechtfertigt. Die Feststellung der Vorinstanz, dass nach
Art. 397f Abs. 2 ZGB
wenn notwendig ein unentgeltlicher Beistand zu bestellen sei, ist missverständlich.
Vorbehalten bleibt freilich der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fürsorgerische Freiheitsentziehung), BBl 1977 III S. 41 oben). Deren Verweigerung ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anzufechten, und als derartige Beschwerde kann die vorliegende Berufung nicht entgegengenommen werden. (Es folgen Ausführungen darüber,
BGE 113 II 392 S. 394
dass die Beschwerdefrist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
nicht gewahrt sei, da die Rechtsschrift nicht fristgerecht beim Bundesgericht eingereicht worden sei.) | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8df28ed8-def6-46f2-8993-a6a74a88de7c | Urteilskopf
105 II 302
50. Extrait de l'arrêt de la 1re Cour civile du 4 décembre 1979 dans la cause Hisamitsu Pharmaceutical Co. Inc. contre Office fédéral de la propriété intellectuelle (recours de droit administratif) | Regeste
Änderung eines Patentgesuches ohne Verschiebung des Anmeldedatums, Übergangsrecht.
Patentansprüche im Sinne von
Art. 143 Abs. 2 lit. d PatG
unterstehen der Gesamtheit der Bestimmungen des alten Rechts bezüglich der Patentansprüche, insbesondere Art. 58 aPatG (E. 2). Das Amt hat diese Bestimmung gemäss der Praxis anzuwenden, die es bis zum Inkraftretten des neuen Rechts befolgte (E. 3-4). | Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 105 II 302 S. 303
La société Hisamitsu Pharmaceutical Co. Inc. a déposé le 12 décembre 1974 auprès de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle une demande de brevet qui avait pour objet un "procédé de préparation de nouvelles nitrophényl 1 (1H, 3H)-quinazolinediones-2, 4". Cette demande contenait une revendication dont le symbole X était ainsi défini: "X est halogène, sulfonyloxy organique, reste ester d'acide organique ou minéral". Elle a fait l'objet de deux notifications de l'Office. En réponse à la seconde, le 21 février 1978, la requérante a modifié d'elle-même la définition du symbole X, telle qu'elle figurait dans la revendication initiale. Cette définition était désormais la suivante: "X est un atome ou un groupement éliminable par réaction avec l'hydrogène du groupe amino."
Dans sa troisième notification, l'Office a relevé que, "dans la revendication 1, la nouvelle signification donnée à X constitue un élargissement qui implique le report de la date de dépôt de la demande à la date de son introduction (
art. 58 al. 2 LBI
)". Sans contester l'extension au sens de l'
art. 58 al. 2 LBI
, la requérante a fait valoir que l'ancien droit était applicable en vertu de l'art. 143 al. 2 lettre d LBI; Or, sous l'empire de l'art. 58 aLBI, une pratique constante de l'Office admettait de telles extensions sans report de la date de dépôt.
L'Office a maintenu son point de vue antérieur. Le 11 juillet 1979, il a rendu une décision aux termes de laquelle la date de dépôt de la demande de brevet était reportée au 21 février 1978 et le droit à la priorité japonaise du 14 décembre 1973, revendiqué pour cette demande, était éteint.
BGE 105 II 302 S. 304
Hisamitsu Pharmaceutical Co. Inc. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance par l'Office du brevet, avec la revendication modifiée le 21 février 1978, sans report de la date de dépôt.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
L'
art. 143 al. 1 LBI
prévoit que les demandes de brevet pendantes le jour de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies dès cette date par le nouveau droit. Continuent toutefois à être réglées par l'ancien droit, aux termes de l'art. 143 al. 2 lettre d, les revendications pour des procédés de fabrication de substances chimiques et de fabrication de substances par transformation du noyau atomique.
a) La recourante invoque le texte de cette dernière disposition qui fixe nettement le champ d'application de l'ancien droit. Elle conteste l'interprétation restrictive par l'Office de la notion d'ancien droit, qui englobe d'après elle l'art. 58 aLBI dans le sens que lui a donné la pratique constante de l'Office. Admettre le contraire reviendrait à désavantager les demandes de brevet visées par l'art. 143 al. 2 lettre d LBI, pendantes au moment du passage de l'ancien au nouveau droit. Ce dernier tend au contraire à étendre la protection des inventions dans ce domaine particulier en abrogeant l'interdiction de protéger les substances chimiques.
L'Office soutient en revanche que l'art. 143 al. 2 lettre d LBI constitue une disposition d'exception, qui doit être interprétée et appliquée de façon restrictive. Telle aurait été l'intention du législateur. Le Message du Conseil fédéral (FF 1976 II,-p. 113) ne mentionne à ce propos que les art. 53 et 54 aLBI.
b) L'art. 143 al. 2 lettre d LBI apporte une exception au principe de l'art. 143 al. 1 en ce sens que certaines situations continuent à être réglées par l'ancien droit. Il ne ressort cependant pas du texte légal, ni du Message du Conseil fédéral que l'application de ce droit doive se limiter à deux dispositions légales particulières. Le Message déclare, à propos de l'art. 143, qu'une fois en vigueur la loi revisée, il ne sera plus délivré de brevets non conformes au nouveau droit; toutes les demandes de brevet déposées antérieurement et encore pendantes "devront
BGE 105 II 302 S. 305
donc être soumises au nouveau droit (1er al.) avec les exceptions suivantes (2e al.)", dont le Message donne l'énumération. Il relève à propos de la lettre d qu'on ne peut pas renoncer à appliquer les art. 53 et 54 aLBI aux demandes pendantes, parce que, contrairement à l'art. 52 du projet, ces prescriptions d'unité sont liées à l'interdiction de protéger les substances; leur suppression sans introduction simultanée de la protection des substances mettrait en cause l'application de l'art. 2, ch. 2 et 4, aLBI aux demandes pendantes; elle récompenserait en outre de manière injuste les requérants qui ont retardé à dessein la procédure d'examen en raison de la revision de la loi.
La mention expresse dans le Message du Conseil fédéral des art. 53 et 54 aLBI, eu égard à l'introduction de la protection des substances chimiques, ne signifie nullement que seules ces deux dispositions de l'ancien droit devraient rester applicables. Les débats parlementaires ne fournissent pas d'argument à l'appui d'une interprétation aussi restrictive. Non seulement l'art. 143 du projet du Conseil fédéral a été adopté sans objection, mais l'adjonction par le Conseil des Etats de l'al. 2 lettre c - "la brevetabilité, si les conditions dont elle dépend sont plus favorables selon l'ancien droit" - va à l'encontre d'une telle interprétation. Le rapporteur de la commission a déclaré à ce propos que, pour les conditions de la brevetabilité, les dispositions transitoires du projet prévoyaient que l'ancien droit s'appliquait aux brevets délivrés avant l'entrée en vigueur de la loi, les causes de nullité continuant à être réglées par ce droit (art. 142 al. 2 lettre c); l'application du nouveau droit était en revanche prévue pour les demandes de brevet encore pendantes; ce serait aller trop loin, a estimé la commission, surtout dans des cas où le requérant a déposé sa demande, parfois accompagnée de pièces coûteuses, sur la base du droit en vigueur ou qu'il a déjà pris des mesures en vue de l'exploitation du brevet; pour tenir compte d'une manière équitable de telles circonstances, il y a lieu d'apprécier la brevetabilité selon la lex mitior, pour les demandes pendantes. Cette proposition a été adoptée sans discussion par le Conseil des Etats, puis par le Conseil national (Bull. stén. CE 1976, p. 386 s, CN 1976, p. 1317).
La recourante relève à juste titre que l'art. 53 aLBI constitue certes une disposition spéciale qui ne se rapporte qu'aux revendications pour des procédés de fabrication de substances chimiques, mais que ces revendications ne sont pas soumises seulement
BGE 105 II 302 S. 306
à ce texte. La lettre et l'esprit de l'art. 143 al. 2 lettre d LBI commandent l'application auxdites revendications de l'ensemble des dispositions de l'ancien droit qui se rapportent aux revendications - dont l'art. 58 aLBI - et non pas uniquement de certaines dispositions particulières.
c) La délivrance du brevet litigieux avec sa revendication modifiée, sans report de la date de dépôt, ne résulte cependant pas directement de l'application de l'art. 58 aLBI. Elle découle de l'interprétation conférée à cette disposition par l'Office. Le litige porte donc en réalité sur le maintien de cette pratique, à laquelle l'Office entend renoncer notamment en raison des conséquences prétendument absurdes qu'elle entraînerait sous l'empire de la nouvelle loi.
3.
Avant le 1er janvier 1978, l'Office ne refusait une extension que lorsqu'elle était accompagnée d'une indication concrète ajoutée à la revendication. L'Office considère aujourd'hui que cette pratique, "sans être contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral (voir en particulier
ATF 87 I 409
),... n'en avait cependant pas tiré toutes les conséquences rigoureuses". Il estime dès lors être en droit de la modifier.
L'Office relève à juste titre, en se référant à l'arrêt
ATF 91 I 359
, que l'autorité administrative n'est pas liée par une pratique antérieure erronée et que nul ne saurait se prévaloir de droits acquis en vertu d'une telle pratique. Le Tribunal fédéral ne serait d'ailleurs pas lié par une pratique qu'il n'a pas approuvée. Il doit néanmoins examiner si le changement préconisé s'impose au regard du droit transitoire et des circonstances de l'espèce.
C'est la modification de la loi qui, de l'avis même de l'Office, lui a permis de reviser la pratique en cause. L'Office considérait notamment que les revendications pour des procédés de fabrication de substances chimiques étaient soumises à l'art. 58 nouveau, lorsque la demande de brevet était pendante au moment de l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 1978. Or, on a vu que ces revendications demeuraient régies par l'art. 58 aLBI. Les revendications visées par l'art. 143 al. 2 lettre d LBI seraient dès lors privées des possibilités d'adaptation et de protection qui résultaient de la pratique suivie par l'Office jusqu'au 31 décembre 1977, tout en restant soumises à l'interdiction de protéger les substances chimiques, consacrée par l'ancien droit mais abandonnée par le nouveau. Elles
BGE 105 II 302 S. 307
seraient ainsi défavorisées par rapport à celles qui ont encore fait l'objet d'un brevet délivré sous l'empire de l'ancien droit, alors même que ce droit leur est applicable. Cette situation ne correspond manifestement pas à l'intention du législateur, concrétisée par l'introduction de l'art. 143 al. 2 lettre c LBI lors des débats parlementaires. L'Office reconnaît d'ailleurs qu'un tel changement de pratique peut causer des désagréments au requérant pendant la période transitoire. Mais cela ne serait "inévitable", comme l'ajoute l'Office, que si l'art. 58 était applicable dans sa nouvelle teneur, ce qui n'est pas le cas.
4.
Le passage du droit ancien au droit nouveau ne suffit pas à justifier l'abandon d'une pratique constante, au détriment précisément des revendications qui restent soumises à l'ancienne loi. Seules des raisons particulières pourraient motiver ce changement de pratique.
L'Office voit une telle raison dans l'introduction d'un nouveau motif de nullité dans la loi (
art. 26 ch. 3 bis LBI
), directement rattaché à l'
art. 58 LBI
et applicable à tous les brevets délivrés sous le nouveau droit; il estime que le maintien de l'ancienne pratique aboutirait, dans le cas de la recourante, à la délivrance d'un brevet contraire à ce droit et, partant, vraisemblablement nul. On peut toutefois se demander si les motifs de nullité de l'ancien droit ne seraient pas plutôt applicables à un tel brevet délivré sous l'empire de la nouvelle loi, mais comportant des revendications régies par l'ancien droit. La question ressortit cependant au juge du fond saisi d'une action en nullité d'un brevet. L'argument est sans pertinence dans le cadre de la présente procédure administrative.
L'Office cite à l'appui de son opinion l'exemple d'une demande contenant deux revendications, conformément à l'art. 52 al. 2 aLBI, dont l'une serait régie par l'art. 53 aLBI et l'autre pas. La même extension apportée à ces deux revendications pourrait avoir des effets divergents, puisque la date de dépôt serait maintenue pour la première selon l'art. 58 aLBI et la pratique de l'Office antérieure au 1er janvier 1978, alors qu'elle serait reportée pour la seconde en vertu de l'
art. 58 LBI
. Il en résulterait une double date de dépôt, et partant une double durée maximum. Cet argument n'est toutefois pas décisif. On peut d'abord parer à l'inconvénient que dénonce l'Office par la constitution de brevets distincts (
art. 24, 25, 27 LBI
; cf. BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2e éd., n. 10 ad art. 52 aLBI, III, p. 270 s).
BGE 105 II 302 S. 308
A ce défaut, la situation serait certes inhabituelle, mais non insoluble. Il s'agirait d'une conséquence des distinctions opérées dans le droit transitoire applicable, d'une portée limitée. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8df51bcc-03bf-4c66-8b80-34314d64b625 | Urteilskopf
103 Ia 407
61. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1977 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 4 BV
. Strafprozess.
1. Gerichtsbesetzung. Fall eines Appellationsrichters, der bei der Hauptverhandlung und der Urteilsberatung mitgewirkt hat, aber der Urteilsverkündung nicht beiwohnt. - Das Verfassungsrecht des Bundes enthält keine Vorschrift über das Quorum bei mündlicher Urteilseröffnung. Der Angeklagte ist auch nicht beschwert durch die Abwesenheit eines Richters bloss bei der Urteilsverkündung (Erw. 2b).
2. Pflicht zur Urteilsbegründung. Ein Appellationsgericht kann, soweit es das angefochtene Urteil bestätigt und auch mit der Begründung einig geht, auf die Begründung im Urteil der ersten Instanz verweisen. Anders ist es, wenn der Appellant vor der zweiten Instanz beachtliche Gründe vorbringt, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat (Erw. 3a). | Erwägungen
ab Seite 408
BGE 103 Ia 407 S. 408
Aus den Erwägungen:
2.
b) Der Beschwerdeführer rügt, bei der Urteilsverkündigung habe Appellationsrichter W. gefehlt. Damit wird gerügt, das Gericht sei nicht richtig besetzt gewesen. Dass W. an der Verhandlung und Entscheidung mitgewirkt hat, wird nicht bestritten. Dessen Teilnahme entspricht auch der Auskunft des Präsidenten des Appellationsgerichtes.
Der Beschwerdeführer sagt nicht, welche kantonale Vorschrift die Anwesenheit sämtlicher Richter bei der Urteilsverkündigung verlangt. Er legt somit nicht dar, welche Vorschrift des kantonalen Rechts willkürlich verletzt wurde. Die Beschwerde entbehrt damit der gesetzlich geforderten Begründung; auf sie kann daher in diesem Punkte nicht eingetreten werden (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Aber selbst der Nachweis einer solchen Vorschrift (sie besteht:
§
§ 193 und 248 StPO
-BS) könnte dem Beschwerdeführer nur helfen, wenn eine solche
BGE 103 Ia 407 S. 409
Bestimmung nicht bloss den Charakter einer Ordnungsvorschrift hätte und auch keine Dispensierung des Richters zuliesse. Auch das wird weder dargetan noch behauptet. Das Verfassungsrecht des Bundes aber enthält keine Vorschrift über das Quorum bei mündlicher Urteilseröffnung.
Es ist endlich nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch die Abwesenheit eines Richters, der an Verhandlung und Urteilsberatung teilgenommen hat und bloss der Urteilsverkündung nicht beiwohnte, beschwert sein könnte. Er selber sagt auch nicht, worin die Beschwer liege. Auch mangels eines rechtlichen Interesses ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.
a) Das Appellationsgericht verweist in materieller Hinsicht auf das erstinstanzliche Urteil, das in allen Teilen als zutreffend erscheine und ohne weitere Beifügung zu bestätigen sei. Daraus schliesst der Beschwerdeführer, das Appellationsgericht habe sich mit seiner Eingabe vom 31. August 1976 und dem mündlichen Vortrag gar nicht auseinandergesetzt und damit den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Die aus
Art. 4 BV
ableitbare Pflicht, Strafurteile zu begründen, schliesst nicht aus, dass ein Appellationsgericht, soweit es das angefochtene Urteil bestätigt und auch mit der Begründung einig geht, auf die Begründung im Urteil der ersten Instanz verweist.
§ 255 Abs. 3 StPO
-BS lässt eine solche Verweisung ausdrücklich zu. Denn in diesem Fall weiss der Appellant, aus welchen Gründen das Appellationsgericht seinem Antrag nicht gefolgt ist; er kann die Gründe im ersten Urteil nachlesen (
BGE 98 Ia 464
E. 5a). Anders ist es nur, wenn der Appellant vor der zweiten Instanz beachtliche Gründe vorbringt, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat, sei es, dass sie vor erster Instanz noch nicht vorgebracht wurden, aber trotzdem vor zweiter Instanz neu vorgebracht werden dürfen, oder dass diese Gründe vor erster Instanz schon vorgetragen wurden, diese aber dazu in der Urteilsbegründung nicht Stellung bezogen hat. Der Beschwerdeführer legt nun nicht dar, inwiefern er vor Appellationsgericht beachtliche Gründe geltend gemacht hat, auf welche im 278 Seiten umfassenden Urteil des Strafgerichtes keine Antwort zu finden ist. Das Appellationsverfahren erlaubt es dem Appellanten, alle Argumente, die er vor erster
BGE 103 Ia 407 S. 410
Instanz vorgetragen hat, zu wiederholen. Es kann nicht Aufgabe des Kassationshofes als Staatsgerichtshof sein, auf Willkürbeschwerde hin im einzelnen zu untersuchen, ob alle beachtlichen Argumente, welche der Beschwerdeführer vor der Appellationsinstanz vorgebracht hat, bereits in der Begründung des erstinstanzlichen Urteils ausdrücklich oder sinngemäss erörtert wurden. Beruft sich der Beschwerdeführer auf mangelnde Begründung, ist es vielmehr seine Aufgabe, darzutun, welche erheblichen Argumente des Beschwerdeführers ohne die erforderliche Begründung abgetan wurden. Nur dann legt er gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
dar, inwiefern das angefochtene Urteil den Anspruch auf Begründung verletzt. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Aus dem Umstand aber, dass das Appellationsgericht von der ihm in
§ 255 Abs. 3 StPO
-BS gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, auf die Begründung der ersten Instanz zu verweisen, kann nicht darauf geschlossen werden, das Appellationsgericht habe die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Sache nicht gewürdigt. Insoweit ist die Beschwerde unbegründet. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
8dfd4152-064b-4604-ac3e-61629dbd0dcc | Urteilskopf
83 III 43
12. Arrêt du 28 mars 1957 dans la cause Masse en faillite de Georges Courvoisier. | Regeste
Kollokationsplan. Art. 244 ff. SchK G und 56 ff. KV.
Tragweite des Kreisschreibens des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915 (Nr. 10) betreffend die Kollokation von Forderungen, deren vom Konkursiten vorgenommene Tilgung der Anfechtung unterliegt. Im Kollokationsstadium kann eine Verrechnung, soweit sie überhaupt zulässig ist, nicht mit der Konkursdividende, sondern nur mit der Schuld des Konkursiten vorgenommen werden. | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 83 III 43 S. 43
A.-
Georges Courvoisier devait 29 183 fr. à Socal SA Le 3 mars 1956, il lui céda des créances pour 17 000 fr., ce qui réduisit sa dette à 12 183 fr. Il fut déclaré en faillite le 25 octobre 1956. Socal SA produisit une créance de 12 227 fr., savoir 12 183 fr. plus 44 fr. d'intérêts.
Considérant que la cession du 3 mars 1956 était nulle en vertu des art. 287 et 288 LP et que Socal SA devait par conséquent restituer 17 000 fr. à la masse, l'administration de la faillite décida de compenser ce montant avec le dividende auquel la créancière pourrait prétendre. Dès lors, elle refusa d'admettre la créance produite, mais ajouta:
"L'administration offre d'admettre la prétention de Socal SA jusqu'à concurrence de fr. 29.183.-- plus intérêt au jour de la faillite, mais à la condition que Socal SA verse à la masse la somme de fr. 17.000.--."
B.-
Socal SA a porté plainte contre cette décision, en concluant à ce que l'administration de la faillite soit invitée à admettre sans condition la créance produite.
BGE 83 III 43 S. 44
L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte fondée. En conséquence, elle a ordonné à l'administration de la faillite d'inscrire à l'état de collocation une créance de 12 227 fr. et, de plus, une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
Le recours formé contre cette décision par la masse en faillite a été rejeté, le 28 février 1957, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.-
La masse défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige ne concerne pas le fond du droit. Socal SA se plaint uniquement de ce que, au lieu d'admettre purement et simplement sa production, l'administration de la faillite a inscrit conditionnellement à l'état de collocation une créance supérieure à celle qui avait été produite. Dès lors, les juridictions cantonales ont considéré avec raison que la plainte était recevable (RO 56 III 248).
2.
L'art. 59 al. 2 OOF interdit à l'administration de la faillite d'admettre ou d'écarter une production sous condition. La recourante prétend cependant que la façon dont l'administration a procédé en l'espèce est justifiée par la circulaire du Tribunal fédéral du 9 juillet 1915 (RO 41 III 240). Effectivement, cette circulaire a apporté une exception à l'art. 59 al. 2 OOF. Lorsque - dispose-t-elle - le paiement d'une créance par le failli est contesté en vertu des art. 287 ou 288 LP, l'administration doit statuer conditionnellement dans l'état de collocation, même sans production spéciale du créancier attaqué, sur la reconnaissance ou la contestation qu'en cas de perte du procès il serait à nouveau en droit de faire valoir; elle est alors tenue de lui attribuer à l'avance pour cette même éventualité et sur le produit de l'action révocatoire, un dividende de faillite correspondant à la créance ainsi admise dans l'état de collocation. Toutefois, cette procédure ne
BGE 83 III 43 S. 45
concerne que la créance dont le paiement est attaqué en vertu des art. 287 ou 288 LP et qui renaîtra si l'action révocatoire est admise. En l'espèce, la collocation conditionnelle ne peut donc porter que sur 17 000 fr.
La recourante relève, il est vrai, que l'administration de la faillite peut, le cas échéant, opposer la compensation à un créancier. Dès lors, dit-elle, si le paiement de 17 000 fr. est nul, la créance produite par Socal SA ne saurait être inscrite à l'état de collocation, puisque le montant que cette créancière devra restituer à la masse sera supérieur au dividende auquel elle aura droit; c'est donc avec raison que la créance en question n'a été admise qu'à titre conditionnel, pour le cas où le paiement de 17 000 fr. ne tomberait pas sous le coup des art. 287 et 288 LP. Mais cette argumentation n'est pas fondée. Au stade de la collocation, une compensation ne peut être opérée - à condition encore que la nature des prétentions réciproques s'y prête - qu'avec la dette du failli et non avec le dividende qui reviendra au créancier (RO 40 III 106, 62 III 166). Avant l'établissement du tableau de distribution (art. 261 LP), en effet, on ignore à quelle somme se montera le dividende. De plus, en refusant de colloquer une créance pour le motif que le dividende correspondant ne sera pas supérieur à la dette que le créancier a envers la masse, on priverait celui-ci de l'acte de défaut de biens auquel il a droit.
Dès lors, les autorités cantonales ont déclaré avec raison que la créance de 12 227 fr. devait être inscrite sans condition à l'état de collocation et que l'administration de la faillite devait en outre y porter d'office une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8e0a0998-7cd6-45fc-9359-eb7a5db2bc96 | Urteilskopf
85 IV 4
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. März 1959 i.S. Keller gegen Koch und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 32 StGB
.
Rechtfertigungsgrund im Sinne dieser Bestimmung ist die Selbsthilfe zur Wahrung des Besitzesstandes nur, wenn sie den Voraussetzungen des
Art. 926 ZGB
entspricht. | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 85 IV 4 S. 5
A.-
Koch stellte in seiner Wiese eine sog. Rollenreuteranlage auf, um auf den vier in gleichmässigem Abstand übereinander ausgezogenen Drähten dieser Einrichtung das gemähte Gras zum Austrocknen aufzustapeln. Drei Verstrebungspfosten schlug er dabei auf dem Grundstück des Nachbarn Keller ein, ohne diesen zuvor um Erlaubnis gefragt zu haben. In der Nacht vom 21./22. Juni 1958 zog Keller die in sein Land eingelassenen Pfosten mit der Hydraulik seines Traktors heraus, wobei die vier Drähte der Anlage rissen. Das aufgehängte Heu kam dadurch auf den Boden zu liegen und nahm, da es in der Folge regnete, Schaden.
B.-
Auf Antrag von Koch verurteilte das Amtsgericht Hochdorf Keller am 18. Dezember 1958 wegen Sachbeschädigung zu Fr. 100.-- Busse.
C.-
Keller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, das Urteil des Amtsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Koch und die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Gegenüber seiner Verurteilung wegen Sachbeschädigung wendet der Beschwerdeführer ein, er sei nach
Art. 926 ZGB
zur Tat berechtigt gewesen. Da Koch, wie auch die Vorinstanz annimmt, bei der Errichtung der Rollenreuteranlage eigenmächtig und widerrechtlich vorgegangen war, indem er, ohne zuvor die Erlaubnis Kellers einzuholen, Verstrebungspfosten in dessen Grundstück eingeschlagen hatte, stellt sich in der Tat die Frage, ob eine Bestrafung des Beschwerdeführers nicht nach
Art. 32 StGB
in Verbindung mit
Art. 926 ZGB
entfalle. Denn als "Gesetz", aus dem sich gemäss
Art. 32 StGB
der Grund der Rechtfertigung oder Straflosigkeit ergeben kann, ist - was das Amtsgericht offenbar übersehen hat - nicht
BGE 85 IV 4 S. 6
nur das Strafgesetz, sondern auch jeder andere gesetzliche Erlass, insbesondere auch das Zivilgesetz zu verstehen. Indessen beruft sich der Beschwerdeführer vergeblich auf
Art. 926 ZGB
. Diese Bestimmung gewährt dem Besitzer kein allgemeines Gewaltrecht, sondern gestattet ihm die Gewaltanwendung nur soweit, als sie erforderlich ist zur Wahrung des ungestörten Besitzesstandes (
Art. 926 Abs. 3 ZGB
; HOMBERGER, Kommentar, N. 22 und 26 zu Art. 926; OSTERTAG, Kommentar N. 2 und 25 ff. zu Art. 926). Das will zwar nicht heissen, dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer zunächst obrigkeitliche Hilfe hätte anrufen müssen. Dagegen wäre er verpflichtet gewesen, bevor er zur Selbsthilfe schritt, Koch zur Entfernung der auf seinem Grund und Boden eingelassenen Pfosten aufzufordern. Ein solches Vorgehen, das auch im Interesse guter nachbarlicher Beziehungen gelegen hätte, wäre Keller zuzumuten gewesen, nachdem für ihn keine Gefahr im Verzuge lag, das Heu des Beschwerdegegners aber selbst bei sachgemässer Entfernung der Verstrebungspfosten infolge der dadurch bewirkten Entspannung der Drähte auf den Boden fallen und bei Regen Schaden nehmen konnte. Indem Keller ohne vorhergehende gütliche Aufforderung unvermittelt zur Selbsthilfe schritt, legte er ein Verhalten an den Tag, das durch die Umstände nicht gerechtfertigt war. Ja, der Vorwurf, widerrechtlich gehandelt zu haben, bliebe dem Beschwerdeführer selbst dann nicht erspart, wenn er unmittelbar zur eigenhändigen Abwendung der Besitzesstörung befugt gewesen wäre. Da, wie bereits erwähnt, die in Betätigung der Selbsthilfe angewendete Gewalt nicht weiter gehen darf, als zur Abwehr der Störung erforderlich ist, hat der beeinträchtigte Besitzer jede unnötige Schädigung des Störers zu vermeiden. Keller hätte daher bei Entfernung der Verstrebungspfosten mit der Sorgfalt verfahren müssen, die der Eigentümer der Anlage dabei selber aufgewendet hätte. Das aber hat er ohne Zweifel nicht getan, ansonst die Drähte nicht zerrissen worden wären. Er hat demnach
BGE 85 IV 4 S. 7
seinem Nachbarn unnötigerweise Schaden zugefügt und damit in jedem Fall das nach
Art. 926 ZGB
zulässige Mass der Gewaltanwendung überschritten. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8e10ec4c-c9e9-437c-9a22-df8b74231ed0 | Urteilskopf
116 II 685
119. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1990 i.S. F. AG gegen B. AG (Berufung) | Regeste
Rechnungsfehler (
Art. 24 Abs. 3 OR
).
Begriff des Rechnungsfehlers. Anwendbarkeit von
Art. 24 Abs. 3 OR
auf Versehen der Parteien, die ihnen bei der Umrechnung von unbestrittenen vertraglichen Grundlagen gemeinsam unterlaufen. | Sachverhalt
ab Seite 685
BGE 116 II 685 S. 685
A.-
Die F. AG (Beklagte) und die B. AG (Klägerin) bildeten eine einfache Gesellschaft. 1987 vereinbarten sie deren Auflösung, wobei beide Gesellschafter am Liquidationsergebnis je hälftig partizipieren sollten.
Aufgrund einer von den Buchhaltern der beiden Firmen erstellten Schlussabrechnung per 30. September 1987 schlossen die Parteien am 23. Dezember 1987 eine Liquidationsvereinbarung; danach stand der Klägerin ein Guthaben von Fr. 1'415'000.-- gegenüber der Beklagten zu. Die Forderung wurde in der Folge getilgt.
Die Schlussabrechnung war insoweit unrichtig, als darin eine Position von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten anstatt beiden Parteien je hälftig gutgeschrieben worden war. Weiter liess die Vereinbarung eine Zahlung der Beklagten vom 27. November 1987 über Fr. 113'956.50 an einen Gesellschaftsgläubiger unbeachtet.
B.-
Mit Klage vom 23. Mai 1989 belangte die B. AG die F. AG auf Fr. 210'970.60 nebst Zins, entsprechend dem halben Guthaben aus der fehlgebuchten Position von Fr. 535'897.69 vermindert um
BGE 116 II 685 S. 686
die halbe Belastung aus der Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie berief sich auf einen Rechnungsfehler gemäss
Art. 24 Abs. 3 OR
, eventuell auf Irrtum oder Täuschung.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 1'471'928.25 nebst Zins, entsprechend der Rückerstattung der bereits geleisteten Fr. 1'415'000.-- zuzüglich des halben Anteils ihrer Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie anerkannte, dass die Liquidationsvereinbarung irrtumsbehaftet gewesen sei, schloss daraus auf deren Ungültigkeit und verlangte die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau schützte die Klage am 27. Juni 1990 und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 210'970.60 nebst Zins. Die Widerklage wies es ab.
Eine Berufung der Beklagten hat das Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte erachtet Bundesrecht einmal dadurch verletzt, dass das Handelsgericht trotz Berufung beider Parteien auf Irrtum nicht die Ungültigkeit der Liquidationsvereinbarung festgestellt, gestützt darauf die Klage nicht abgewiesen und die Widerklage auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht gutgeheissen habe. Weiter rügt sie, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff des Rechnungsfehlers nach
Art. 24 Abs. 3 OR
ausgegangen.
a) Die Parteien haben einerseits die Auflösung der einfachen Gesellschaft unter hälftiger Beteiligung am Liquidationsergebnis vereinbart (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR
) und anderseits die Höhe des Anspruchs der Klägerin im gegenseitigen Einvernehmen bestimmt. Von keiner Seite wird geltend gemacht, die Übereinkunft, die Gesellschaft aufzulösen, sei rechtsfehlerhaft, insbesondere unter einem Willensmangel zustande gekommen. Ebensowenig wird die hälftige Erfolgsbeteiligung in Frage gestellt. Streitig ist einzig der Vollzug des Auflösungsvertrages.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (
Art. 63 Abs. 2 OG
) ist bei der Erstellung der Liquidationsunterlagen ein Betrag von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten gutgeschrieben worden. Weiter sei eine nach Bereinigung der Liquidationsbilanz erfolgte Zahlung der Beklagten an einen Gesellschaftsgläubiger von Fr. 113'956.50 unberücksichtigt geblieben.
BGE 116 II 685 S. 687
Die Parteien seien sich dabei über die je hälftige Gutschrift bzw. Belastung der beiden Positionen einig gewesen. Das Handelsgericht ergänzt die Liquidationsvereinbarung durch Korrektur der beiden Positionen.
aa) Soweit die Beklagte geltend macht, das Handelsgericht hätte zufolge übereinstimmender Parteivorbringen bloss auf Ungültigerklärung der Liquidationsvereinbarung, nicht aber auf deren Berichtigung und Ergänzung erkennen dürfen, übersieht sie, dass die Klägerin stets nur eine Ergänzung der Liquidation durch die zusätzlich begehrte Ausgleichszahlung verlangt und nicht die Feststellung der Ungültigkeit des Vertrages beantragt hat. Der Einwand geht daher fehl. Die Frage, ob durch die Missachtung übereinstimmender Parteianträge überhaupt Bundesrecht und nicht ausschliesslich kantonales Prozessrecht verletzt würde, kann deshalb offenbleiben.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin sich im kantonalen Verfahren eventualiter auf Irrtum berufen hat. Sind einzelne Klauseln eines teilbaren Vertrages mit einem Willensmangel behaftet, führt dies nach der Rechtsprechung nicht zwingend zur Unverbindlichkeit des Vertrages, sondern lässt auch die Annahme einer Teilnichtigkeit und die Ergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen zu (
BGE 107 II 423
E. 3). Wäre ein wesentlicher Irrtum vorliegend zu bejahen, wäre die Vereinbarung nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu ergänzen. Dies um so mehr, als das Handelsgericht feststellt, der Verwaltungsratspräsident der Beklagten habe einfach auf den Befund und die Empfehlungen seines Buchhalters abgestellt, ohne sich um die Details der Abrechnung zu kümmern; er hätte auch der korrekten Abrechnung zugestimmt, wenn sein Berater ihm dies empfohlen hätte. Der als Zeuge einvernommene Buchhalter hat die Unrichtigkeit der Berechnung anerkannt.
bb) Ein Irrtum im Sinne der Art. 23/24 OR liegt indessen nicht vor. Die Parteien haben im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 einem Liquidationsergebnis zugestimmt, von welchem sie annahmen, es sei nach Massgabe ihres übereinstimmenden Willens erstellt worden. Die Falschbuchungen stellen jedoch einen beidseitigen, offenen Kalkulationsirrtum dar. Dieser ist durch Auslegung des übereinstimmenden Willens zu berichtigen. Haben die Parteien sich über eine Berechnungsgrundlage geeinigt, ist das Resultat der Berechnung einzig auf seine Übereinstimmung mit dieser Einigung zu überprüfen; bei Unrichtigkeit ist es entsprechend zu korrigieren. Das unrichtig übernommene Ergebnis stellt
BGE 116 II 685 S. 688
rechtlich eine Falschbezeichnung (falsa demonstratio) dar, die nach
Art. 18 OR
hinter das wirklich Gewollte zurückzutreten hat. Dies entspricht der Regelung von
Art. 24 Abs. 3 OR
, welche richtig besehen eine Konsensregel darstellt. Sie besagt namentlich, dass im Abrechnungsverhältnis der Behandlung der einzelnen Rechnungspositionen nach dem Vertragswillen der Vorrang vor dem äusserlich erklärten Endresultat zukommt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 120). Der im Gesetz verwendete Begriff des Rechnungsfehlers ist daher in einem weiten Sinne zu verstehen. Diese Regel ist immer dann anzuwenden, wenn vertragliche Abmachungen in einem formalen Verfahren aus einzelnen Vertragselementen unrichtig hergeleitet sind (BUCHER, a.a.O., Fn. 38). Erforderlich ist einzig, dass die Berechnungsgrundlage Vertragsinhalt bildet und ein beidseitiges Versehen der Parteien, nicht bloss ein im allgemeinen als unbeachtlicher Motivirrtum zu wertender, nach aussen nicht erkennbarer Kalkulationsirrtum einer Partei, namentlich des Offerenten, gegeben ist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, S. 150 Rz. 634 und 634a).
Art. 24 Abs. 3 OR
gilt daher stets und nur für Rechnungsfehler, die in den übereinstimmenden Willensäusserungen beider Parteien zutage treten, d.h. für Versehen, die den Parteien bei der Umrechnung vertraglicher Grundlagen gemeinsam unterlaufen (
BGE 102 II 82
). Dies trifft auch auf die gemeinsam bewirkte buchhalterische Behandlung eines Aktiv- oder Passivpostens entgegen dem übereinstimmenden Parteiwillen zu.
Demgegenüber ist die Zahlung der Beklagten über Fr. 113'956.50 im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 unberücksichtigt geblieben, weil sie erst nach Bereinigung der Liquidationsgrundlage bezahlt worden war. Sie ist gleich zu behandeln wie die nach vermeintlichem Abschluss der Liquidation auftretende Gesellschaftsschuld; sie ist den Gesellschaftern nach Massgabe ihrer Gewinn- oder Verlustbeteiligung zu belasten, ohne dass dadurch der Liquidationsvertrag als solcher in Frage gestellt würde (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 468 f.). Auch hier führt bereits die Auslegung der übereinstimmenden Willenserklärungen zum sachgerechten Resultat, ohne dass auf die Irrtumsregeln zurückzugreifen ist.
cc) Der angefochtene Entscheid, der eine Korrektur des Liquidationsergebnisses vornimmt, verletzt somit kein Bundesrecht. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e114943-93b8-4323-90c5-bd1aae2e7b0c | Urteilskopf
98 Ia 309
48. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juni 1972 i.S. Burgerschaft von Brig gegen den Grossen Rat des Kantons Wallis. | Regeste
Art. 26 Abs. 3 KV; Zusammenschluss von Gemeinden.
Art. 26 Abs. 3 KV ermächtigt den Grossen Rat, mit Dekret den Zusammenschluss von Munizipal- und Burgergemeinden anzuordnen. Dabei hat er jedoch die betroffenen Gemeinden anzuhören. | Erwägungen
ab Seite 309
BGE 98 Ia 309 S. 309
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 26 Abs. 3 KV ist der Grosse Rat ermächtigt, durch Dekret die Zahl und die Umgrenzung der Gemeinden abzuändern. Daraus ergibt sich ohne weiteres die Befugnis des kantonalen Gesetzgebers, den Zusammenschluss mehrerer Gemeinden zu verfügen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin deutet ferner nichts darauf hin, dass solche Fusionen auf die Munizipalgemeinden beschränkt bleiben müssen und dass es dem Grossen Rat verwehrt ist, gleichzeitig auch eine Vereinigung der Burgerschaften anzuordnen. Aufgrund der Bestimmungen in den Art. 70 ff. KV könnte es als fraglich erscheinen, ob die Burgerschaften neben den Munizipalgemeinden heute noch als selbständige Gemeinden im Rechtssinne gelten können, denn sie werden nirgends ausdrücklich als solche bezeichnet. Wie es sich damit verhält, mag indessen offen bleiben. Unbehelflich sind in diesem Zusammenhang jedenfalls
BGE 98 Ia 309 S. 310
die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur historischen Entwicklung der Walliser Gemeinden, denn massgebend für die Zulässigkeit der angefochtenen Fusion ist allein die heute bestehende verfassungsrechtliche Ordnung. Insbesondere die Art. 70-83 KV über die Organisation der Gemeinden lassen ohne weiteres den Schluss zu, dass die Burgerschaften - ähnlich wie die Munizipalgemeinden - unter der Aufsicht des Staatsrates stehen und dass ihnen - abgesehen von den in der Verfassung vorgesehenen besonderen Befugnissen zur internen Organisation und bei der Verwaltung des Burgervermögens - keine weiterreichenden Garantien eingeräumt sind als den Munizipalgemeinden. Nichts hindert deshalb den Grossen Rat, im Zusammenhang mit der Vereinigung von Munizipalgemeinden auch die Fusion der Burgerschaften anzuordnen. Die entgegengesetzte Auffassung der Beschwerdeführerin findet in der Verfassung keine Stütze, weshalb es sich erübrigt, auf die entsprechenden Vorbringen im einzelnen näher einzugehen. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob ein Zusammenschluss von Munizipalgemeinden notwendigerweise auch eine Fusion der beteiligten Burgerschaften bewirkt, denn diese wurde im angefochtenen Dekret ausdrücklich in einer besonderen Bestimmung (Art. 2) angeordnet und gibt dem Bundesgericht nach dem Gesagten keinen Anlass zu Kritik.
Voraussetzung für den Zusammenschluss von Gemeinden und Burgerschaften ist freilich, dass die Beteiligten angehört werden (Art. 26 Abs. 3 KV). Nicht erforderlich ist jedoch, dass diese der geplanten Fusion zustimmen; ein Zusammenschluss kann vielmehr auch gegen ihren Willen angeordnet werden (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 1972 i.S. Burgergemeinde Eyholz, Erw. 4). Wie sich aus den Akten ergibt, sind im vorliegenden Fall sämtliche beteiligten Munizipalgemeinden und Burgerschaften mehrmals angehört worden. Auch unter diesem Gesichtswinkel ist das Vorgehen des Grossen Rats demnach nicht zu beanstanden. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
8e116b94-336f-4f4d-b402-7f7836f7f7ec | Urteilskopf
124 IV 64
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. April 1998 i.S. B. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 199 StGB
(unzulässige Ausübung der Prostitution);
Art. 292 StGB
(Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen);
§ 328c StPO
/ZH (Androhung der Ungehorsamsstrafe für den Fall der Wiederholung einer bloss mit Busse bedrohten Übertretung); Widerhandlung gegen den Beschluss des Zürcher Stadtrates über die Strassenprostitution.
Art. 199 StGB
droht als Blankettstrafnorm bundesrechtlich einheitlich Haft oder Busse für Widerhandlungen gegen kantonale und kommunale Vorschriften über die Ausübung der Prostitution im Sinne dieser Bestimmung an.
Art. 199 StGB
erfasst auch Widerhandlungen gegen Vorschriften, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits bestanden haben (E. 2).
Soweit der Beschluss des Zürcher Stadtrates Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution enthält, fallen Zuwiderhandlungen unter den Anwendungsbereich von
Art. 199 StGB
(E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 124 IV 64 S. 65
B. wurde mit Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wegen Widerhandlung gegen den Beschluss des Zürcher Stadtrates über die Strassenprostitution vom 17. Februar 1972 in Anwendung von dessen Art. 1 lit. a und 2 mit einer Busse von 100 Franken bestraft. In der Verfügung wurde ihr zudem gestützt auf
§ 328c StPO
/ZH für den Wiederholungsfall, d.h. für den Fall einer Missachtung von Vorschriften des genannten Stadtratsbeschlusses in der Zukunft, die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirkes Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von
Art. 292 StGB
, welcher Haft oder Busse vorsieht, angedroht.
Am 29. April 1996, um ca. 14.30 Uhr, warb B. aus ihrer Parterrewohnung an der Rolandstrasse in Zürich durch das offene Fenster einen vermeintlichen Freier (einen Polizeibeamten in Zivil) an.
BGE 124 IV 64 S. 66
Wegen dieses Vorfalls wurde sie mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 12. Juni 1996 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (
Art. 292 StGB
), nämlich die Verfügung des Polizeirichteramtes vom 5. Februar 1990, mit einer Busse von 500 Franken bestraft.
B. beantragte die gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach B. am 6. Mai 1997 bezüglich des Vorfalls vom 29. April 1996 des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 300 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 27. Oktober 1997 die von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts und damit auch das Urteil des Einzelrichters seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 199 StGB
("Unzulässige Ausübung der Prostitution") wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese Bestimmung ist durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, in Kraft seit 1. Oktober 1992, in das StGB aufgenommen worden. Wie schon nach dem früheren Recht (siehe z.B. Art. 206 und 207 aStGB) sollen gewisse störende Begleiterscheinungen der Prostitution strafbar sein. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft ist es aber schwierig, der Ausübung der an sich zulässigen Prostitution strafrechtlich wirksame Grenzen zu setzen, weil die Verhältnisse nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden seien (BBl 1985 II 1009 ff., 1093). Daher wurde insoweit auf eine einheitliche bundesrechtliche Regelung verzichtet. Gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft könnte aber ein Verzicht auf die wenig wirksamen Art. 206 ("Anlocken zur Unzucht") und 207 ("Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht") ohne ausdrückliche Ermächtigung zu kantonalen Vorschriften als qualifiziertes Schweigen des
BGE 124 IV 64 S. 67
Gesetzgebers aufgefasst werden, mit dem Sinne, dass diese Handlungen straflos zu bleiben hätten. "Sollen die Kantone zu Eingriffen befugt sein, die über blosse polizeiliche Bedürfnisse hinausgehen, und Regelungen treffen können, die nicht am Prinzip der Verhältnismässigkeit scheitern", bedürfe es einer "bundesrechtlichen Rahmenvorschrift" (BBl 1985 II 1094).
Art. 199 des bundesrätlichen Entwurfs ("Unzulässige Ausübung der Prostitution") sah daher vor, dass die Kantone, unter Hinweis auf die Strafdrohung dieser Bestimmung, Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen erlassen und diese Befugnisse den Gemeinden übertragen können (Abs. 1); wer einer solchen Vorschrift zuwiderhandelt, sollte mit Haft oder mit Busse bestraft werden (Abs. 2). Die möglichen Regelungen in bezug auf das störende Umfeld der Prostitution sollen somit nach den Ausführungen in der Botschaft den Gegebenheiten der lokalen Verhältnisse im grösstmöglichen Masse Rechnung tragen, die angedrohten Strafen dagegen müssen bundesrechtlich einheitlich sein (BBl 1985 II 1094). Art. 199 Abs. 1 in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs ("Die Kantone können... Vorschriften... erlassen") kann - wie schon Art. 206 des Entwurfs der Expertenkommission ("Die Kantone sind befugt, Vorschriften ... zu erlassen") - an sich als eine bundesrechtliche Ermächtigungsnorm verstanden werden, und in der bundesrätlichen Botschaft ist denn auch insoweit wiederholt von einer Ermächtigung die Rede.
Art. 199 StGB
unterscheidet sich indessen wesentlich vom bundesrätlichen Entwurf. Nach
Art. 199 StGB
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution oder über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese auf dem Antrag der ständerätlichen Kommission beruhende Fassung wurde vom Ständerat und vom Nationalrat diskussionslos angenommen (AB 1987 S 356 ff., 403; AB 1990 N 2252 ff., 2331).
Art. 199 StGB
enthält entgegen den Ansichten der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz nicht eine Ermächtigung an die Kantone zum Erlass von Vorschriften über die Ausübung der Prostitution, sondern er setzt eine diesbezügliche Gesetzgebungskompetenz der Kantone als selbstverständlich bestehend voraus. Die Kantone (und nach Massgabe von deren Gesetzgebungen die Gemeinden) waren (siehe dazu
BGE 99 Ia 504
) und sind, unabhängig von
Art. 199 StGB
, zum Erlass von Vorschriften über Ort, Zeit und Art der Ausübung der
BGE 124 IV 64 S. 68
Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen befugt. Die in den Entwürfen der Expertenkommission und des Bundesrates noch enthaltene Ermächtigung stellte einen unechten Vorbehalt dar, wie auch in einzelnen Vernehmlassungen zum Entwurf der Expertenkommission bemerkt wurde (BBl 1985 II 1094), und war somit überflüssig. Wohl auch aus diesem Grunde hat die ständerätliche Kommission eine abgeänderte Fassung vorgeschlagen, die in der Folge von den Räten diskussionslos angenommen worden ist. Die Bedeutung von
Art. 199 StGB
erschöpft sich darin, für Zuwiderhandlungen gegen allfällige kantonale Vorschriften in diesem Bereich im Sinne einer Blankettstrafnorm bundesrechtlich einheitlich Haft oder Busse anzudrohen, womit im übrigen auch klargestellt ist, dass die Streichung insbesondere von Art. 206 und 207 aStGB nicht als qualifiziertes Schweigen zu verstehen ist.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution seien unbeachtlich, weil dieser Beschluss nicht in Ausschöpfung einer sich ausschliesslich aus
Art. 199 StGB
ergebenden Kompetenz, sondern gestützt auf § 74 des zürcherischen Gemeindegesetzes erlassen worden sei, ist daher unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht mehr in Abrede, dass sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten bei der gebotenen teleologischen Auslegung der Vorschriften gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution verstossen hat. Nach dieser Bestimmung ist es - unter Vorbehalt der in Art. 3 geregelten Ausnahmen (betreffend das Gebiet "Niederdorf") - untersagt, sich in der erkennbaren Bereitschaft, der gewerbsmässigen Unzucht nachzugehen, auf Strassen und Plätzen aufzuhalten, an denen Häuser stehen, die nicht ausschliesslich Geschäftszwecken dienen. Allerdings wurde die Beschwerdeführerin nicht gestützt auf den Stadtratsbeschluss gebüsst. Vielmehr wurde sie wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
verurteilt, weil sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten die an sie gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 missachtet habe, durch welche ihr gestützt auf
§ 328c StPO
/ZH für den Fall eines erneuten Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
angedroht worden ist. Zu prüfen ist somit, ob die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
BGE 124 IV 64 S. 69
zulässig sei, was in der Nichtigkeitsbeschwerde wie bereits im kantonalen Verfahren unter Berufung auf die Subsidiarität von
Art. 292 StGB
bestritten wird.
4.
Gemäss
Art. 292 StGB
wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Die Verfügung vom 5. Februar 1990, gegen welche die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanzen verstossen hat, stützt sich auf
§ 328c StPO
/ZH, der wie folgt lautet:
Wird wegen einer Übertretung im Sinne des § 328 oder wegen einer andern nur mit Busse bedrohten Übertretung eine Busse ausgesprochen, so kann die Behörde für den Wiederholungsfall die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (
Art. 292 StGB
) androhen.
Durch diese Bestimmung soll offenkundig die Möglichkeit geschaffen werden, für Übertretungen, für welche das kantonale Recht bloss verhältnismässig niedrige Bussen androht, im Wiederholungsfall in Anwendung von
Art. 292 StGB
eine höhere Busse (bis zu 5'000 Franken) oder gar eine Haftstrafe auszusprechen, was auch geeignet sein kann, den Gebüssten von einer Wiederholung der Tat abzuhalten.
In der Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wurde die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der damals geltenden Fassung aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken gebüsst und zugleich folgendes festgehalten:
"Gestützt auf
§ 328c StPO
wird hiermit für den Wiederholungsfall - sollte also die Verzeigte auch künftig den Stadtratsbeschluss vom 17.02.1972 betreffend die Strassenprostitution missachten - die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von
Art. 292 StGB
angedroht, dessen Strafrahmen Haft oder Busse bis zu Fr. 5'000.-- vorsieht."
Da die Beschwerdeführerin am 29. April 1996 wiederum gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der Fassung vom 17. Juli 1991) verstiess, wurde sie von den Vorinstanzen wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
bestraft.
a) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt
Art. 292 StGB
als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, d.h. nur
BGE 124 IV 64 S. 70
dann, wenn der Ungehorsam gegen die Verfügung als solcher, mithin die Tathandlung der Missachtung dieser Verfügung, nicht bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird. Die Subsidiarität von
Art. 292 StGB
bedeutet also nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach
Art. 292 StGB
auch dann und deshalb unwirksam respektive bundesrechtswidrig seien, wenn und weil das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon gemäss einer generell-abstrakten Norm strafbar ist (siehe zum Ganzen
BGE 121 IV 29
E. 2b S. 32 f.). Der zitierte Bundesgerichtsentscheid betraf den Fall einer vorsorglichen Verfügung, durch die dem Adressaten für die Dauer eines hängigen Zivilprozesses unter Hinweis auf
Art. 292 StGB
untersagt worden war, bestimmte Äusserungen gegenüber Dritten zu tun. Die Androhung der Ungehorsamsstrafe und die Verurteilung nach
Art. 292 StGB
wegen Ungehorsams waren gemäss den Erwägungen im genannten Bundesgerichtsentscheid zulässig, auch wenn und soweit die Äusserungen, die der Verfügungsadressat in der Folge in Missachtung der Verfügung gegenüber Dritten tat, allenfalls ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung und/oder als unlauterer Wettbewerb, strafbar waren. Aus diesem Bundesgerichtsentscheid ist aber nicht abzuleiten, dass jedes bereits durch eine generell-abstrakte Norm verbotene und mit Strafe bedrohte Verhalten von der Behörde voraussetzungslos auch durch eine Individualverfügung unter Hinweis auf
Art. 292 StGB
untersagt werden könne mit der Folge, dass das fragliche Verhalten nicht (nur) gemäss der generell-abstrakten Norm, sondern (auch) als Missachtung der Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
strafbar ist.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
b) Es ist nicht ganz klar, gegen welche Verfügung die Beschwerdeführerin durch ihre erneute Zuwiderhandlung gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution verstossen haben soll. Die Androhung, im Wiederholungsfall die Akten zur Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung an den Strafrichter zu überweisen, ist als solche keine Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
. Allerdings wurde der Beschwerdeführerin durch diese Androhung zumindest implizit untersagt, in der Zukunft gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution zu verstossen bzw. in Missachtung des Stadtratsbeschlusses an verbotenen Orten Freier anzuwerben.
BGE 124 IV 64 S. 71
Ob ein derartiges Verbot eine Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
bzw. Inhalt einer solchen Verfügung sein kann, muss hier ebenfalls nicht geprüft werden. Denn eine Verurteilung der Beschwerdeführerin gemäss
Art. 292 StGB
fällt jedenfalls aus nachstehenden Gründen ausser Betracht.
c) Als das Polizeirichteramt der Stadt Zürich am 5. Februar 1990 die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den damals geltenden Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken büsste und ihr zugleich für den Wiederholungsfall die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
androhte, waren Verstösse gegen die Vorschriften des Stadtratsbeschlusses bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von
§ 328c StPO
/ZH. Diese Rechtslage hat sich aber mit dem Inkrafttreten von
Art. 199 StGB
betreffend unzulässige Ausübung der Prostitution am 1. Oktober 1992 geändert. Soweit der Zürcher Stadtratsbeschluss Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen enthält, fallen Zuwiderhandlungen - unter dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass die Vorschriften die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig behindern - unter den Anwendungsbereich von
Art. 199 StGB
, der Haft oder Busse androht. Zwar ist in
Art. 199 StGB
nur von kantonalen und nicht auch von kommunalen Vorschriften die Rede. Aus den bereits zitierten Gesetzesmaterialien geht aber deutlich hervor, dass auch kommunale Vorschriften betreffend die unzulässige Ausübung der Prostitution von
Art. 199 StGB
erfasst werden sollen. Die Entwürfe der Expertenkommission und des Bundesrates sahen vor, dass die Kantone ihre Befugnis zum Erlass von Vorschriften über die unzulässige Ausübung der Prostitution den Gemeinden übertragen können, da, wie in der bundesrätlichen Botschaft festgehalten wird, die Verhältnisse nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden sind. Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution sind mithin seit dem Inkrafttreten von
Art. 199 StGB
am 1. Oktober 1992 nicht mehr bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von
§ 328c StPO
/ZH, für die nach dieser Bestimmung im Wiederholungsfall eine Strafverfolgung gemäss
Art. 292 StGB
angedroht werden kann. Solche Zuwiderhandlungen sind vielmehr mit Haft oder mit Busse bedrohte Übertretungen gemäss
Art. 199 StGB
.
BGE 124 IV 64 S. 72
Damit sind aber seit dem Inkrafttreten von
Art. 199 StGB
die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, unter denen gemäss
§ 328c StPO
/ZH für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen dieser Art die Überweisung der Akten an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (
Art. 292 StGB
) angedroht werden kann. Die auf
§ 328c StPO
/ZH gestützte Verfügung vom 5. Februar 1990 ist mithin seit dem 1. Oktober 1992 jedenfalls insoweit unbeachtlich, als der Beschwerdeführerin darin für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Stadtratsbeschlusses, die als Vorschriften über die Ausübung der Prostitution im Sinne von
Art. 199 StGB
zu qualifizieren sind, eine Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
angedroht worden ist.
Die Vorschrift des Zürcher Stadtratsbeschlusses, gegen welche die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten vom 29. April 1996 verstiess, ist offensichtlich eine Vorschrift über den Ort der Ausübung der Prostitution im Sinne von
Art. 199 StGB
. Sie schränkt die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig ein. Die Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift fällt damit unter den Anwendungsbereich von
Art. 199 StGB
, ist also eine mit Haft oder Busse bedrohte Übertretung. Für eine solche Übertretung aber kann nicht gestützt auf
§ 328c StPO
/ZH die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (
Art. 292 StGB
) angedroht werden. Die gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 ist somit insoweit jedenfalls aus diesem Grunde unbeachtlich, und eine Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
fällt daher ausser Betracht.
d) Die Beschwerdeführerin hat durch das ihr zur Last gelegte Verhalten vom 29. April 1996 aber im Sinne von
Art. 199 StGB
kantonalen Vorschriften über den Ort der Ausübung der Prostitution zuwidergehandelt.
Art. 199 StGB
droht wie
Art. 292 StGB
Haft oder Busse an.
5.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägung abzuweisen, dass die Beschwerdeführerin sich zwar entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
, aber der unzulässigen Ausübung der Prostitution im Sinne von
Art. 199 StGB
durch Zuwiderhandlung gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution schuldig gemacht hat. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8e11aed0-12fb-4ba2-bfaf-5c556f1252c9 | Urteilskopf
117 V 248
32. Arrêt du 19 juin 1991 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Département neuchâtelois de l'Economie publique et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel dans la cause F. | Regeste
Art. 335b Abs. 1 und 2 OR
: Probezeit. Im Rahmen eines unbefristeten Temporärarbeitsverhältnisses beginnt die Probezeit bei jedem Einsatz neu zu laufen. Vereinbarkeit dieses Grundsatzes mit dem OR (Erw. 3).
Art. 8 Abs. 1 lit. b, 11 Abs. 3, 29 Abs. 1 und 2 AVIG: Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag. Unanwendbarkeit von
Art. 29 AVIG
, wenn vorfrageweise jeder Anspruch des Versicherten aus seinem Arbeitsvertrag ausgeschlossen werden muss (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 117 V 248 S. 248
A.-
Jeanine F., née le 10 mars 1950, employée de bureau, a conclu le 1er septembre 1989 un contrat de mission temporaire de durée indéterminée avec l'agence de travail intérimaire B. SA. Sur cette base, elle a été placée pour une durée indéterminée auprès de la maison J. dès le 4 septembre 1989. Cette mission, consistant dans l'exécution de travaux de manutention divers, a pris fin le 24 novembre 1989.
Sans emploi, l'assurée a sollicité et obtenu des indemnités de l'assurance-chômage, qui lui ont été versées par la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance contre le chômage (ci-après: la caisse de chômage).
Dès le 22 janvier 1990, elle a été à nouveau placée pour une durée indéterminée par B. SA, cette fois auprès de l'entreprise C., afin d'effectuer des travaux de triage. Cette seconde mission a pris fin le 16 mars 1990, de sorte que l'assurée a derechef sollicité le
BGE 117 V 248 S. 249
versement d'indemnités de chômage à partir du 19 mars jusqu'au 4 avril 1990.
Constatant que le temps d'essai de trois mois était arrivé à son terme, la caisse de chômage, par décision du 19 avril 1990, a refusé d'indemniser Jeanine F. au motif que celle-ci pouvait faire valoir un droit au salaire à l'encontre de son employeur, ou lui réclamer une indemnité en raison d'une résiliation anticipée de son contrat de travail.
B.-
En temps utile, l'assurée a recouru contre cette décision en alléguant qu'un nouveau temps d'essai de trois mois était applicable à la seconde mission. Partant, elle estimait que le délai de congé conventionnel avait été respecté par son employeur, contre lequel elle ne pouvait dès lors plus faire valoir de prétentions.
Par décision du 9 août 1990, le Département neuchâtelois de l'Economie publique, en sa qualité d'autorité inférieure de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après: l'autorité inférieure de recours), a annulé la décision litigieuse. Dans le cas d'espèce, il a considéré que la nouvelle mission était, comme la première, soumise à la règle légale du temps d'essai et que, par ailleurs, la caisse eût dû verser les prestations d'assurance et se subroger au droit de l'assurée conformément à l'
art. 29 LACI
.
Le recours interjeté contre cette décision par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (ci-après: l'OFIAMT) a été rejeté le 29 octobre 1990 par le Tribunal administratif neuchâtelois. Sans trancher la question relative au délai de congé applicable, les premiers juges ont considéré que la créance en salaire de l'assurée était douteuse et appliqué l'
art. 29 LACI
.
C.-
L'OFIAMT interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, concluant à son annulation, et demande au Tribunal fédéral des assurances de déclarer qu'aucune indemnité de chômage ne doit être versée à l'assurée pour la période s'étendant du 19 mars au 4 avril 1990.
L'autorité inférieure de recours renonce à formuler des observations et renvoie tant à sa propre décision du 9 août 1990 qu'au jugement entrepris.
Jeanine F. conclut à la confirmation du jugement cantonal.
BGE 117 V 248 S. 250
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le droit à l'indemnité de chômage n'est donné que si l'assuré, du fait de son chômage, subit une perte de travail à prendre en considération (
art. 8 al. 1 let. b LACI
). Cependant, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (
art. 11 al. 3 LACI
).
b) Les nouvelles dispositions légales régissant la résiliation du contrat de travail, en vigueur dès le 1er janvier 1989, prévoient que pendant le temps d'essai, dont la durée maximale ne peut dépasser trois mois et qui couvre ordinairement le premier mois de service, le délai de résiliation est en principe de sept jours, mais peut être modifié par un accord écrit (
art. 335b al. 1 et 2 CO
).
Après le temps d'essai, et durant la première année de service, le contrat ne peut être résilié que pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois au moins (
art. 335c al. 1 CO
).
2.
Si la caisse a des doutes fondés quant au droit qu'a le chômeur de faire valoir, pour la durée de la perte de travail, des prétentions de salaire ou d'indemnisation au sens de l'
art. 11 al. 3 LACI
envers son ancien employeur ou s'il y a des doutes sur la satisfaction de ces prétentions, elle verse l'indemnité de chômage (
art. 29 al. 1 LACI
).
En opérant le versement, la caisse se subroge au chômeur dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité de chômage versée par la caisse (
art. 29 al. 2 LACI
, première phrase).
3.
Le point de savoir si l'assurée a droit aux indemnités de chômage litigieuses dépend d'abord de la réponse à une question relevant du droit du travail et qui est de savoir si, dans le cadre d'un rapport de travail intérimaire de durée indéterminée, le temps d'essai reprend ou non à chaque nouvelle mission. Contrairement à l'opinion des premiers juges, cette question doit être tranchée à titre préjudiciel, attendu qu'aucune disposition légale - en particulier l'
art. 29 LACI
- ne dispose le contraire et que le litige qui s'y rapporte n'est pas pendant devant l'autorité compétente pour en connaître à titre principal (KNAPP, Précis de droit administratif, 3e éd., 1988, n. 40, p. 10; GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 188 et la jurisprudence citée par ces auteurs).
a) A l'appui de son recours, l'office recourant invoque que les temps d'essai successifs résultant des diverses missions temporaires
BGE 117 V 248 S. 251
doivent être additionnés, car une reconduction du temps d'essai pour une période totale de plus de trois mois irait à l'encontre des dispositions claires du CO. Partant, il estime que le délai de congé prévu par l'
art. 335c CO
est applicable au cas présent, de sorte que l'assurée intimée peut faire valoir des prétentions salariales résultant de ses rapports de travail avec B. SA et que son droit à l'indemnité de chômage doit être nié. Il relève toutefois que, selon sa pratique, une solution différente pourrait aussi être applicable lorsque le travailleur intérimaire change d'entreprise utilisatrice et de fonction, conditions cumulatives qui ne sont pas remplies en l'espèce puisque les tâches confiées à l'assurée intimée lors de ses deux missions ne nécessitaient pas des qualifications différentes.
Ce point de vue est contesté par l'assurée intimée, qui allègue que des temps d'essai successifs ne contredisent pas les principes du CO et se justifient en raison de la nature des rapports de travail intérimaire et par l'intérêt même des parties, qui doivent pouvoir apprécier réciproquement leurs prestations et conserver une liberté suffisante.
b) Au cas présent, on constate que le premier contrat de mission conclu entre l'assurée et B. SA comprenait une clause spéciale précisant expressément que "les trois premiers mois de la mission sont considérés comme une période d'essai ...".
Une telle disposition n'est en revanche plus prévue par le second contrat. Cette différence n'est toutefois pas déterminante, puisqu'aux termes de l'art. 2 du Règlement du personnel temporaire établi par B. SA - prescription qui constitue un contrat-cadre et fait partie intégrante de tout contrat de mission particulier conclu postérieurement - il est disposé notamment ce qui suit:
"Lors d'une mission de durée indéterminée, le temps d'essai est de trois mois, durant lesquels le délai de congé est de 2 jours ouvrables. Le temps d'essai recommence à courir chaque fois que le travailleur temporaire accepte une nouvelle mission temporaire dans une autre entreprise ou s'il exerce une autre fonction ou s'il exécute un travail différent au sein de la même entreprise."
aa) La doctrine ne fournit aucune réponse claire à la question préjudicielle litigieuse; pour sa part, le Tribunal de Prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds, dans un arrêt du 29 juin 1989 (RJN 1989 p. 71 ss), confirmé par la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois (arrêt non publié du 30 novembre 1989), a statué "qu'en principe, chaque mission, qui représente chaque fois un nouveau contrat de travail, fait partir un nouveau
BGE 117 V 248 S. 252
temps d'essai, légal ou conventionnel". En substance, les juges neuchâtelois ont considéré que c'est entre le travailleur intérimaire et l'entreprise utilisatrice que s'établissent, le cas échéant, un rapport de confiance et le désir de continuer la collaboration, de sorte que le temps d'essai ne peut s'apprécier qu'à leur égard.
On peut toutefois se demander si le rapport de confiance ne devrait pas plutôt s'apprécier en fonction de la seule relation contractuelle qui s'instaure entre l'agence de travail intérimaire et le travailleur, à l'exclusion de l'entreprise utilisatrice.
L'admettre découle d'une part du fait que c'est l'agence de travail intérimaire qui est l'employeur au sens du CO (THÉVENOZ, Le travail temporaire, thèse Genève 1987, n. 197, p. 84 et les références citées), à qui il incombe de sélectionner du personnel intérimaire compétent, apte à entretenir l'"image de marque" du service qu'elle commercialise (THÉVENOZ, op.cit., n. 172, p. 76; VON BÜREN, Teilzeitarbeit und temporäre Arbeit als neue Formen von Dienstleistungen im schweizerischen Recht, thèse Berne 1971, p. 55 s.) et qui pourra seule résilier les rapports contractuels de travail (NEF, Temporäre Arbeit, thèse Zurich 1971, p. 82 ss; THÉVENOZ, op.cit., n. 241, p. 100; n. 715, p. 242). D'autre part, il est ainsi tenu compte de la situation particulière de l'entreprise utilisatrice, laquelle n'exerce des droits envers le travailleur intérimaire qu'en raison du mandat la liant à l'agence de travail temporaire (THÉVENOZ, op.cit., p. 121 ss; n. 357, p. 139), de sorte que la personne même du travailleur n'est pas un élément déterminant pour elle (THÉVENOZ, op.cit., n. 239, p. 99).
Quoi qu'il en soit, et sous réserve des motifs invoqués, on ne peut que se rallier à cette jurisprudence cantonale.
En effet, le renouvellement du temps d'essai à l'occasion des différentes missions exécutées dans le cadre d'un rapport de travail intérimaire est conforme à la conception du législateur (cf.: travaux parlementaires relatifs à l'élaboration des nouvelles règles en matière de résiliation du contrat de travail, BO 1987 CdE 341) et résulte aussi des relations triangulaires particulières, propres au rapport de travail intérimaire (JAR 1989 p. 258 consid. 3, non publié aux
ATF 114 V 336
). Les effets du contrat-cadre passé entre une agence de travail intérimaire et un travailleur sont soumis à la condition suspensive qu'un contrat de mission soit conclu (THÉVENOZ, op.cit., n. 643, p. 221), c'est-à-dire qu'une mission particulière soit proposée, et acceptée par le travailleur intérimaire. Il en découle par conséquent qu'aux contrats de mission successifs correspond bien une suite de
BGE 117 V 248 S. 253
contrats indépendants (dans ce sens également: JAR 1984 p. 113), à l'occasion desquels le temps d'essai se renouvellera chaque fois.
bb) Bien qu'il résulte clairement de l'art. 2 du Règlement de B. SA que le temps d'essai reprend à chaque nouvelle mission acceptée par le travailleur intérimaire, on n'en doit pas moins s'interroger plus spécialement sur la validité de cette disposition et sur sa conformité au CO. La volonté du législateur est certes de protéger chacune des parties au contrat de travail, et plus particulièrement le travailleur, qui ne doit pas, par une prolongation excessive du temps d'essai, voir éludée à son détriment la protection contre le licenciement (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire "pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail" et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations: FF 1984 II 617 et 620).
De la stricte limitation du temps d'essai découle par conséquent l'interdiction des "contrats en chaîne" conclus dans un but frauduleux ou abusif, et qui rendraient illusoire cette protection (v. p.ex.: AUBERT, Le travail à temps partiel irrégulier in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 223 s. et les références citées; idem, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, 1984, n. 160-162; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., 1991, p. 106; IDEM, Commentaire bernois, VI/2, Der Arbeitsvertrag, n. 36 ad
art. 319 CO
;
ATF 109 II 449
).
Il faut toutefois se demander si le besoin d'une telle protection existe aussi en matière de travail intérimaire.
En effet, le travail intérimaire est une forme précaire d'emploi (NEF, op.cit., p. 8 ss; THÉVENOZ, op.cit., n. 625, p. 216). D'autre part, le travailleur intérimaire met sa capacité de travail à la disposition de l'employeur pour un temps généralement limité et accepte d'être placé auprès d'entreprises qui, chaque fois, peuvent différer, pour y exécuter des travaux qui ne seront pas obligatoirement toujours les mêmes. Ainsi, si le travailleur devait s'engager successivement auprès de ces diverses entreprises sans passer par l'intermédiaire d'une agence de travail intérimaire, un nouveau temps d'essai recommencerait à s'écouler lors de chaque prise d'emploi, en tout cas lorsqu'il ne s'agit pas du même employeur; et dans l'hypothèse où il s'agirait de la même entreprise, encore conviendrait-il d'examiner la durée des interruptions entre deux engagements successifs.
BGE 117 V 248 S. 254
Quelques auteurs apportent une réponse nuancée à cette question, en proposant que, en certaines circonstances, une requalification des contrats soit effectuée par le juge, "qui devra cumuler la durée (déterminée ou indéterminée) des missions successives, lorsqu'elles se sont succédé sans aucun délai, avec une interruption résultant de l'exercice d'un droit (vacances, maladie ou accident) ou de l'accomplissement d'une obligation légale (service militaire) ou encore avec les quelques jours, voire quelques semaines d'inoccupation qui résultent de la nature même de l'emploi temporaire" (THÉVENOZ, op.cit., n. 714, p. 241; dans ce sens également: BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 39, 110 ss; contra: HUG, Rechtliche Probleme der Teilzeitarbeit: Ferienregelung und Lohnzahlung bei Krankheit, SJZ 70 [1974] 188).
Cependant, des débats parlementaires relatifs tant à l'adoption des nouvelles dispositions régissant la résiliation du contrat de travail dans le CO (BO 1985 CN 1120-1122; BO 1987 CdE 341) qu'à celle de la nouvelle loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (BO 1989 CN 251-254), il résulte clairement que la volonté du législateur est de tenir compte des impératifs du travail intérimaire, en lui réservant un traitement juridique particulier qui tient compte de sa spécificité et du besoin particulier de souplesse dans l'intérêt même des travailleurs (cf. aussi: art. 19 de la loi fédérale précitée, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er juillet 1991: RO 1991 I 392 ss, spéc. 407).
Les dispositions des conventions qui prévoient des temps d'essai successifs en cas de travail intérimaire ne signifient donc pas nécessairement que les parties à de tels contrats ont l'intention d'éluder la loi. Aussi, la conformité au CO de l'art. 2 du Règlement du personnel temporaire de B. SA doit-elle être admise, de sorte que le principal argument avancé par l'office recourant tombe à faux.
4.
Sur la base des considérations qui précèdent, le droit de l'assurée intimée à un salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l'
art. 11 al. 3 LACI
est exclu. Partant, en l'absence de doutes quant aux droits découlant du contrat de travail, point n'est besoin d'examiner si, dans le cas d'espèce, la caisse de chômage aurait dû procéder conformément à l'
art. 29 LACI
(sur cette question:
ATF 114 V 342
consid. 6).
C'est dès lors à bon droit, quoique pour des motifs erronés, que le recours cantonal a été rejeté.
BGE 117 V 248 S. 255
La perte de travail subie par l'assurée intimée pour la période s'étendant du 19 mars au 4 avril 1990 doit être prise en considération; il s'impose donc de rejeter le recours de l'OFIAMT, de confirmer - par substitution de motifs - le jugement déféré à la Cour de céans, et de renvoyer le dossier de la cause à l'administration afin qu'elle procède conformément aux présents considérants.
5.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8e1409ce-cc52-4de1-8fe8-fe90ddf0ff91 | Urteilskopf
125 V 297
47. Urteil vom 15. September 1999 i.S. Kantonalverband Bündnerischer Krankenversicherer gegen Verband "Spitäler und Heime Graubünden" und Schiedsgericht Graubünden gemäss
Art. 89 KVG | Regeste
Art. 78 Abs. 2 KVG
;
Art. 110 und 122 KVV
;
Art. 7 Abs. 2 KLV
: Leistungskoordination, Überentschädigung, Pflegeleistungen der sozialen Krankenversicherung und Hilflosenentschädigungen der AHV/IV.
- Das soziale Krankenversicherungsrecht, insbesondere
Art. 110 KVV
, schliesst die Kumulation von Hilflosenentschädigungen der AHV/IV und Pflegeleistungen der sozialen Krankenversicherung gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
nicht aus.
- Im Einzelfall ist gestützt auf
Art. 122 KVV
eine Kürzung der Pflegeleistungen der sozialen Krankenversicherung wegen Überentschädigung möglich, soweit die Pflegeleistungen "gleicher Art und Zweckbestimmung" (
Art. 122 Abs. 1 KVV
) sind wie die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV. | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 125 V 297 S. 297
A.-
Der Verband Bündnerischer Krankenhäuser (VBK) (nunmehr: Verband "Spitäler und Heime Graubünden") und der Kantonalverband Bündnerischer Krankenversicherer (KBK) schlossen am 17. Juni/7. Juli 1997 einen Vertrag
BGE 125 V 297 S. 298
über die Leistungen bei stationärer Behandlung in Pflegeheimen und Pflegeabteilungen (nachfolgend: Pflegeheimvertrag). Der am 1. Januar 1998 in Kraft getretene und am 12. Mai 1998 vom VBK auf den 31. Dezember 1999 gekündigte Vertrag bestimmt in Art. 4 Abs. 2, dass der Versicherer den Pflegeheimen für die Leistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
nach dem Pflegegrad abgestufte Tagespauschalen vergütet, welche sich nach Anhang 4 zum Vertrag auf Fr. 5.- in der Pflegestufe 1, Fr. 15.- in der Pflegestufe 2, Fr. 30.- in der Pflegestufe 3 und Fr. 45.- in der Pflegestufe 4 belaufen. Nach Art. 4 Abs. 4 des Vertrages hat das Pflegeheim dem Versicherer "die Gewährung von Leistungen der Eidg. Invalidenversicherung und Leistungen der Hilflosenentschädigung an einen Versicherten" zu melden.
Zwischen den Vertragsparteien kam es zu Meinungsverschiedenheiten über die Anrechnung von Hilflosenentschädigungen der AHV/IV an die Pflegeleistungen der Krankenversicherer. Während der KBK sich auf den Standpunkt stellte, dass es sich um gleichartige Leistungen handle und die Krankenversicherer lediglich subsidiär leistungspflichtig seien, vertrat der VBK die Auffassung, dass sich die von den Krankenversicherern vorgenommenen Leistungskürzungen weder mit dem Gesetz noch mit dem Pflegeheimvertrag vereinbaren liessen. Nach Durchführung einer Schlichtungsverhandlung, die zu keiner Einigung führte, erhob der VBK am 17. Juni 1998 Klage beim Schiedsgericht gemäss
Art. 89 KVG
mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass auf den Pflegepauschalen gemäss Art. 4 Abs. 2 des Pflegeheimvertrages keine Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV in Abzug gebracht werden dürften.
B.-
In Gutheissung der Klage stellte das Schiedsgericht Graubünden mit Entscheid vom 30. Oktober 1998 fest, dass die dem Vertrag vom 17. Juni/7. Juli 1997 beigetretenen Mitglieder des KBK den Pflegeheimen die vereinbarten und vom Regierungsrat genehmigten Pflegeheimpauschalen ohne Abzüge zu entrichten hätten.
C.-
Der KBK führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der VBK und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 125 V 297 S. 299
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Angefochten ist ein Entscheid des kantonalen Schiedsgerichts gemäss
Art. 89 KVG
, gegen welchen nach
Art. 91 KVG
und Art. 128 in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht erhoben werden kann. Es liegt keine der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entzogene Tarifstreitigkeit im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
vor. Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Schiedsgericht nicht gestaltend in einen zwischen den Parteien vereinbarten Tarif eingegriffen, sondern in Form eines auf abstrakte Feststellung lautenden Erkenntnisses darüber entschieden, wie eine koordinationsrechtliche Frage auf Grund des zwischen den Parteien vereinbarten Vertrages und der anwendbaren bundesrechtlichen Vorschriften zu beantworten ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig (vgl.
BGE 119 V 324
Erw. 2).
b) Zu Recht hat das Schiedsgericht auch die Eintretensvoraussetzungen im vorinstanzlichen Verfahren bejaht. Mit der Klage an das Schiedsgericht vom 17. Juni 1998 hat der VBK nicht nur in Vertretung seiner dem Vertrag angeschlossenen Mitglieder gehandelt, sondern einen eigenen Rechtsanspruch verfolgt. Zur Wahrnehmung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung der aus dem Vertrag sich ergebenden Rechtsansprüche ist der VBK berechtigt. In Bezug auf das entsprechende Feststellungsinteresse ist seine Aktivlegitimation im vorinstanzlichen Verfahren zu bejahen (vgl.
BGE 119 V 326
Erw. 4b). Soweit der KBK den vorinstanzlichen Nichteintretensantrag erneuert, erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
2.
a) Streitig ist die Frage, ob die dem Pflegeheimvertrag vom 17. Juni/7. Juli 1997 angeschlossenen Krankenversicherer berechtigt sind, die vereinbarten Pflegepauschalen für die Leistungen der obligatorischen Krankenversicherung gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
im Umfang der von der AHV oder IV ausgerichteten Hilflosenentschädigungen zu kürzen. Der beschwerdeführende KBK bejaht dies zunächst auf Grund von Art. 4 Abs. 4 des Vertrages, wonach das Pflegeheim dem Versicherer die Gewährung von Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV zu melden hat. Die Bestimmung hat indessen bloss formellen Charakter, und es lässt sich daraus keine materielle Koordinationsregel in dem Sinne ableiten, dass Hilflosenentschädigungen stets von den Pflegeleistungen in Abzug zu bringen wären.
BGE 125 V 297 S. 300
b) Darüber hinaus enthält der Pflegeheimvertrag keine Bestimmungen, welche die Auffassung des KBK zu stützen vermöchten. Im Vertrag ist ausschliesslich von Pauschalen die Rede, was darauf schliessen lässt, dass es sich um zwar abgestufte, innerhalb der einzelnen Leistungsgruppen aber feste Entschädigungen handelt, die grundsätzlich unabhängig vom Bezug weiterer Leistungen, einschliesslich allfälliger Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV, zur Ausrichtung gelangen. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden hat in einem Schreiben an den VBK vom 5. Mai 1998 denn auch festgestellt, dass ein Abzug der Hilflosenentschädigung der AHV oder IV von den auf Grund des Pflegeheimvertrages zu erbringenden Leistungen nicht zulässig sei. Für eine gegenteilige vertragliche Regelung hätte es einer ausdrücklichen Bestimmung bedurft. Dies umso mehr, als sich die Vertragspartner nach Anhang 5 Ziff. 1 des Vertrages einig waren, dass bezüglich verschiedener Fragen im Zusammenhang mit dem KVG unterschiedliche Auffassungen bestünden, "die gesamtschweizerisch gerichtlich oder durch den Bundesrat geklärt werden müssten".
3.
Zu prüfen bleibt, ob eine Anrechnung der Hilflosenentschädigungen auf Grund der anwendbaren bundesrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat.
a) Nach
Art. 78 Abs. 2 KVG
sorgt der Bundesrat dafür, dass die Versicherten oder die Leistungserbringer durch die Leistungen der sozialen Krankenversicherung oder durch deren Zusammentreffen mit den Leistungen anderer Sozialversicherungen nicht überentschädigt werden, insbesondere beim Aufenthalt in einem Spital. Gestützt hierauf hat der Bundesrat Koordinationsregeln erlassen und in
Art. 110 KVV
(Fassung vom 15. Juni 1998, in Kraft seit 1. August 1998) bestimmt, dass beim Zusammentreffen von Leistungen der Krankenversicherung mit gleichartigen Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der AHV oder der IV die Leistungen dieser andern Sozialversicherungen vorgehen.
Gemäss
Art. 122 KVV
dürfen die Leistungen der Krankenversicherung oder deren Zusammentreffen mit denjenigen anderer Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der versicherten Person führen, wobei bei der Berechnung der Überentschädigung nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt werden (Abs. 1). Eine Überentschädigung liegt u.a. vor, wenn die Sozialversicherungsleistungen die der versicherten Person
BGE 125 V 297 S. 301
entstandenen Pflegekosten und anderen ungedeckten Krankheitskosten übersteigen (Abs. 2 lit. b). Liegt eine Überentschädigung vor, so werden die betreffenden Leistungen der Krankenversicherung um deren Betrag gekürzt (Abs. 3).
b) Das soziale Krankenversicherungsrecht enthält keine Bestimmung, wonach die Kumulation von Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV mit Pflegeleistungen der Krankenversicherer ausgeschlossen ist, noch ergibt sich eine solche Regel aus dem AHV/IV-Recht (wo sich das Koordinationsrecht auf das Verhältnis der Hilflosenentschädigungen zu solchen der obligatorischen Unfallversicherung und der Militärversicherung beschränkt:
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
; vgl. hiezu
BGE 124 V 166
ff.). Anderseits besteht entgegen dem früheren Recht (Art. 17 Abs. 2 VO III KV in dem gemäss
Art. 142 UVV
ab 1. Januar 1984 gültig gewesenen Wortlaut) auch keine Bestimmung, wonach die Hilflosenentschädigungen (der AHV/IV oder der Unfallversicherung) und Zuschläge für Hilflosigkeit (der Militärversicherung) mit Pflegeleistungen der Krankenversicherung uneingeschränkt kumuliert werden können. Wie das BSV in der Vernehmlassung ausführt, war im Rahmen der Koordinationsbestimmungen der KLV zunächst eine Vorschrift vorgesehen gewesen, wonach bei Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder IV die von der Krankenpflegeversicherung zu leistende Kostenvergütung so weit gekürzt werden darf, als sie zusammen mit den von der andern Sozialversicherung erbrachten Leistungen die der versicherten Person entstandenen Gesamtkosten übersteigt. In der Folge wurde jedoch die ersatzlose Streichung der Bestimmung beschlossen, in der Meinung, dass bei Verzicht auf diese Norm die allgemeinen Rechtsgrundsätze betreffend die Überentschädigung anwendbar seien.
c)
Art. 110 KVV
regelt das Verhältnis der Leistungen der sozialen Krankenversicherung zu denjenigen der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der AHV oder der IV in der Weise, dass die Krankenversicherung für gleichartige Leistungen lediglich subsidiär zu leisten hat (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 118 f.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 388). Es gilt eine relative Priorität der andern Versicherungen im Sinne einer Nachrangigkeit der Leistungen der Krankenversicherung (FRANZ SCHLAURI, Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St. Gallen 1995, S. 35). Eine Leistungskumulation bleibt damit zulässig, soweit sie nicht zu einer Überentschädigung führt. Diesbezüglich bestimmt
Art. 122 KVV
, dass die
BGE 125 V 297 S. 302
Leistungen der Krankenversicherung u.a. dann gekürzt werden können, wenn die Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung der Sozialversicherer insgesamt die der versicherten Person entstandenen Pflegekosten und andere ungedeckte Krankheitskosten übersteigen. Zur Frage, ob die Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
und die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung darstellen, enthalten Gesetz und Verordnung keine Bestimmung. Der auch im Rahmen von
Art. 122 KVV
anwendbare
Art. 124 KVV
(MAURER, a.a.O., S. 119; EUGSTER, a.a.O., Rz. 388) erklärt lediglich die vom Versicherer und von Dritten zu übernehmenden Kosten für Pflegemassnahmen als gleichartig und äussert sich (anders als
Art. 69 Abs. 1 lit. b MVG
) nicht zur Hilflosenentschädigung.
4.
a) Die von den Krankenversicherern zu übernehmenden Pflegeleistungen werden in
Art. 7 Abs. 2 KLV
näher umschrieben. Danach vergütet die Krankenversicherung neben den Massnahmen der Abklärung und Beratung (lit. a) jene der Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Zur Grundpflege gehören die allgemeine Grundpflege bei Patienten und Patientinnen, welche die Tätigkeiten nicht selber ausführen können, wie Beine einbinden, Kompressionsstrümpfe anlegen; betten, lagern; Bewegungsübungen, mobilisieren; Dekubitusprophylaxe, Massnahmen zur Verhütung oder Behebung von behandlungsbedingten Schädigungen der Haut; Hilfe bei der Mund- und Körperpflege, beim An- und Auskleiden, beim Essen und Trinken (Ziff. 1) sowie die psychiatrische oder psychogeriatrische Grundpflege (Ziff. 2). Die Leistungen werden vergütet, wenn sie auf Grund der Bedarfsabklärung auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag von Krankenschwestern oder Krankenpflegern, Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause oder von Pflegeheimen erbracht werden (
Art. 7 Abs. 1 KLV
).
Anspruch auf Hilflosenentschädigung der AHV oder IV hat, wer wegen Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 42 Abs. 2 IVG
). Die Entschädigung wird nach dem Grad der Hilflosigkeit bemessen und beträgt bei Hilflosigkeit schweren Grades 80%, bei Hilflosigkeit mittleren Grades 50% und bei Hilflosigkeit leichteren Grades 20% des Mindestbetrages der einfachen Altersrente gemäss
Art. 34 Abs. 2 AHVG
(
Art. 42 Abs. 3 IVG
und
Art. 37 IVV
). Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung der AHV setzt eine Hilflosigkeit
BGE 125 V 297 S. 303
schweren oder mittleren Grades voraus (
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
). Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 36 Abs. 1 IVV
). Die Hilflosigkeit gilt als mittelschwer, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen oder in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 36 Abs. 2 IVV
). Die Hilflosigkeit gilt als leicht, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder einer dauernden persönlichen Überwachung oder einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf oder wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann (
Art. 36 Abs. 3 IVV
). Zu den für die Bemessung der Hilflosigkeit massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen gehören praxisgemäss das Ankleiden, Auskleiden; das Aufstehen, Absitzen und Abliegen; das Essen; die Körperpflege; das Verrichten der Notdurft; die Fortbewegung (im oder ausser Haus) und die Kontaktaufnahme (
BGE 121 V 90
Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Der beschwerdeführende KBK beruft sich auf das für die Festsetzung der Pflegeleistungen (Pauschalen) im Rahmen des Pflegeheimvertrages vom 17. Juni/7. Juli 1997 massgebende BESA-Einstufungs- und Abrechnungssystem des Heimverbandes Schweiz (3. Aufl. 1997) und macht geltend, der BESA- Leistungskatalog zeige, dass nicht nur Identität der Leistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
mit den für den Anspruch auf Hilflosenentschädigung massgebenden Lebensverrichtungen im Bereich der Fortbewegung, der Körperpflege, dem An- und Auskleiden und dem Essen (und Trinken) bestehe, sondern auch in den Teilbereichen Aufstehen, Absitzen und Abliegen, dem Verrichten der Notdurft sowie der Kontaktaufnahme, welche in der exemplifikativen Liste von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV nicht erwähnt seien. Es bestünden damit praktisch keine Leistungen oder Tätigkeiten, die
BGE 125 V 297 S. 304
für die Hilflosenentschädigung von Bedeutung seien und nicht schon im Rahmen des BESA-Kataloges von der Krankenversicherung berücksichtigt würden.
Der VBK hält dem entgegen, in einem Pflegeheim seien neben den Pflege- und Behandlungsmassnahmen auch Leistungen zur Alltagsgestaltung zu erbringen. Dazu gehörten aktivierende Massnahmen wie Aktivierungs- oder Ergotherapie sowie die Hilfestellung bei der Alltagsgestaltung in Form sozialer Betreuung oder Unterstützung. Solche Leistungen seien von der KLV nicht gedeckt, weshalb sie von den Pflegeheimen und Pflegeabteilungen den Bewohnern bzw. den Versicherern in Rechnung gestellt werden könnten. Im Übrigen vergüte die Hilflosenentschädigung auch Dienstleistungen zur gesellschaftlichen Kontaktnahme und zum Besuch auswärtiger Veranstaltungen, welche regelmässig nicht vom Heimpersonal erbracht würden.
Das BSV führt aus, von den Pflegeheimen würden etliche Leistungen unter dem Titel der Alltagsgestaltung angeboten, welche nicht zu den Pflege- und Behandlungsmassnahmen gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
gehörten und entweder in der Heimtaxe integriert oder separat erfasst und den Heimbewohnern in Rechnung gestellt würden. In den wenigsten Fällen würden nur Pflegeleistungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 KLV
beansprucht. Gewisse Privatangelegenheiten (wie notwendige Einkäufe, Begleitung bei Arztbesuchen, administrative Angelegenheiten) würden von Personen ausserhalb des Heimpersonals oder als zusätzlich zu bezahlende Leistung vom Heimpersonal erledigt. Daraus sei zu schliessen, dass die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV in aller Regel nicht als Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung wie die Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
zu betrachten seien.
5.
a) Die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV und die Pflegeleistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV
unterscheiden sich in grundsätzlicher Hinsicht. Bei der Hilflosenentschädigung handelt es sich um eine Geldleistung, die nach Massgabe der im konkreten Fall bestehenden Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit bemessen, jedoch unabhängig von den effektiv entstehenden Kosten und der tatsächlichen Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter ausgerichtet wird. Die Leistung wird dem Anspruchsberechtigten ausbezahlt und steht diesem grundsätzlich zur freien Verfügung. Die Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
bilden demgegenüber Sachleistungen in Form von Kostenvergütungen. Sie dienen der Deckung konkreter Pflegekosten und werden auf Grund von Tarifverträgen in der Regel
BGE 125 V 297 S. 305
direkt den Leistungserbringern vergütet (System des Tiers payant gemäss
Art. 42 Abs. 2 KVG
).
b) Werden die Hilflosenentschädigungen der AHV/IV den Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
als Ganzes gegenübergestellt, können die Leistungen nicht als gleichartig qualifiziert werden. Mit den Massnahmen der Abklärung und Beratung sowie der Untersuchung und Behandlung (
Art. 7 Abs. 2 lit. a und b KLV
) umfassen die Pflegeleistungen der Krankenversicherung auch Massnahmen, die nicht in einem direkten Zusammenhang mit einer nach
Art. 42 IVG
oder
Art. 43bis AHVG
zu entschädigenden Hilflosigkeit stehen. Als weitgehend gleichartig können die Leistungen der Grundpflege nach
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
gelten, welche im Wesentlichen der Vergütung von Massnahmen dienen, die wegen Hilflosigkeit erforderlich sind (EUGSTER, a.a.O., Rz. 115; ROBERT ETTLIN, Die Hilflosigkeit als versichertes Risiko in der Sozialversicherung, Diss. Freiburg 1998, S. 169). Nach Ziff. 2 dieser Bestimmung umfasst die Grundpflege allerdings auch psychiatrische und psychogeriatrische Massnahmen (Betreuungsgespräche), welche in der Regel krankheitsbedingt (beispielsweise wegen Altersdepression) und auf die Ermöglichung des Heimaufenthaltes gerichtet sind. Anderseits dient die Hilflosenentschädigung auch der Entschädigung von Drittleistungen, die nicht zu den Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
gehören. So werden mit der Hilflosenentschädigung auch Dienstleistungen Dritter zur Kontaktnahme mit der Umwelt abgegolten, welche nicht unter die Grundpflege gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
fallen. Diesen Dienstleistungen kann für den Anspruch eine wesentliche oder gar ausschlaggebende Bedeutung zukommen (vgl.
Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV
). Eine generelle Kürzung der Pflegeleistungen um den jeweiligen vollen Betrag der Hilflosenentschädigung, wie sie der beschwerdeführende KBK als rechtens erachtet, lässt sich unter diesen Umständen nicht rechtfertigen. In Betracht fällt lediglich eine Kürzung wegen Überentschädigung im Einzelfall (
Art. 122 KVV
). Der konkrete Nachweis einer Überentschädigung ist allerdings mit praktischen Schwierigkeiten verbunden, weil er eine Aufschlüsselung der Leistungen voraussetzt, die sich angesichts der grundsätzlichen Unterschiede in den Leistungsarten kaum sachgerecht und rechtsgleich vornehmen lässt.
c) Über die konkrete Überentschädigungsermittlung insbesondere bei Versicherten, die sich in einem Pflegeheim aufhalten, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden. Immerhin sei festgestellt, dass
BGE 125 V 297 S. 306
Heimbewohnerinnen und -bewohner gemäss
Art. 44 KVG
in Verbindung mit
Art. 9a Abs. 3 KLV
zwar Tarifschutz geniessen; der Anspruch beschränkt sich nach
Art. 50 KVG
jedoch auf die Leistungen, wie sie der Krankenversicherer bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause zu erbringen hat. Die Kosten für Unterkunft und Verpflegung (Heimtaxe) gehen daher grundsätzlich zu Lasten des Heimbewohners. Die Hilflosenentschädigung kann auch der Bezahlung solcher von der Krankenversicherung nicht gedeckter Kosten dienen, weil der Heimaufenthalt auch wegen Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit erforderlich sein kann. Dem Versicherten erwachsen des Weitern Kosten für Dienstleistungen, die zwar vom Heimpersonal erbracht werden, jedoch nicht unter die Leistungspflicht nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
fallen und separat in Rechnung gestellt werden können (DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: SZS 40/1996 S. 281 f.), ferner für Dienstleistungen, die nicht vom Heimpersonal erbracht werden (persönliche Angelegenheiten) und für welche der Versicherte zufolge Hilflosigkeit auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Wie das BSV in der Vernehmlassung ausführt, kommt es bei den geltenden Heimtarifen daher auch beim Zusammenfallen von Hilflosenentschädigungen mit den Leistungen der Krankenversicherung in aller Regel zu keiner Überentschädigung, weil den Betroffenen ungedeckte Kosten entstehen, die höher sind als die Hilflosenentschädigungen der AHV oder IV. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8e15d932-c44c-4fb7-af35-8e9185cd2ede | Urteilskopf
86 IV 158
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Oktober 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen Cantarini. | Regeste
Art. 110 Ziff. 3, 137 Ziff. 3 StGB
.
Personen, die nur im gleichen Haushalte essen und arbeiten, sind nicht Familiengenossen, auch nicht, wenn sie ein enges Vertrauensverhältnis miteinander verbindet. | Erwägungen
ab Seite 158
BGE 86 IV 158 S. 158
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 137 Ziff. 3 StGB
wird der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen nur auf Antrag verfolgt. Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalte leben (
Art. 110 Ziff. 3 StGB
). In gemeinsamem Haushalte aber lebt nur, wer zusammen isst und unter dem gleichen Dache schläft (
BGE 72 IV 6
und seither ergangene Entscheidungen). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Ausgangspunkt der Privilegierung nach Art. 137 Ziff. 3 ist die Rücksichtnahme auf die verwandtschaftlichen Bande,
BGE 86 IV 158 S. 159
die den Täter und den Bestohlenen als Angehörige der gleichen Familie verbinden. Die Behörde soll nicht gegen den Willen des Bestohlenen in die vermögensrechtlichen Interessen naher Verwandter eingreifen, auf die Gefahr hin, dass unter diesen Unfrieden gestiftet und ihr weiteres Zusammenleben im gemeinsamen Haushalt gestört oder verunmöglicht wird. Wenn das Gesetz den Geltungsbereich des Privilegs auf weitere Personen als die Familienangehörigen ausgedehnt hat und diesen die Familiengenossen gleichstellt, so hat sich damit am Grundgedanken, auf dem das Privileg beruht, nichts geändert. Dieses will nicht die engen Beziehungen zwischen Personen, die in irgendeinem Vertrauensverhältnis zueinander stehen, begünstigen, sondern den Hausfrieden unter Personen wahren, die durch gemeinsames Haushalten eine Hausgemeinschaft bilden, die, wie schon das Wort Familiengenosse sagt, derjenigen, wie sie unter den Gliedern ein und derselben Familie besteht, nahe kommt. Dazu gehört aber nicht nur gemeinsames Essen, sondern ebensosehr das Wohnen und Schlafen unter einem gemeinsamen Dache. In diesem Sinne wird auch der Begriff des gemeinsamen Haushaltes, den
Art. 110 Ziff. 3 StGB
zur Umschreibung der Familiengenossen verwendet, allgemein aufgefasst. Der Angestellte, der im Hause seines Dienstherrn arbeitet und die Mahlzeiten einnimmt, aber auswärts wohnt und nächtigt, lebt nach üblicher Anschauung nicht im Haushalt seines Arbeitgebers. Das Leben in gemeinsamem Haushalte erschöpft sich nicht in gemeinsamer Arbeit und Verpflegung, sondern erfasst auch die Zeit der Musse und des Ruhens. Die Hausgemeinschaft, die sich nicht auf diesen Teil des Lebens erstreckt, ist nicht vollständig und kann durch ein sonstwie bestehendes Vertrauensverhältnis, das übrigens langjährige Dienstverhältnisse fast immer kennzeichnet, nicht ersetzt werden.
Auf das Erfordernis des Wohnens und Schlafens unter gemeinsamem Dache kann auch aus andern Erwägungen nicht verzichtet werden. Die Frage, ob ein Diebstahl von Amtes wegen oder nur auf Antrag des Verletzten zu verfolgen
BGE 86 IV 158 S. 160
sei, ist aus Gründen der Zweckmässigkeit im ersten Untersuchungsstadium zu entscheiden. Um das zu ermöglichen, bedarf es der eindeutigen und klaren Umschreibung des Begriffes der Familiengenossen. Sie würde fehlen, wenn an Stelle der vollständigen schon die teilweise Teilnahme am gleichen Haushalt genügte und dafür darauf abzustellen wäre, ob zwischen dem Dieb und dem Bestohlenen ein enges persönliches Vertrauensverhältnis bestehe oder nicht, da bei der Vielfalt persönlicher Beziehungen eine allgemeingültige Abgrenzung zwischen engen und weitern Vertrauensverhältnissen praktisch unmöglich wäre und zudem die Feststellung des Grades der persönlichen Verbundenheit im Einzelfall oft Schwierigkeiten böte. Überdies bestände die Gefahr, dass die Auslegung des Kantonsgerichtes eine Erweiterung des Kreises der privilegierten Personen zur Folge hätte, was sachlich nicht zu rechtfertigen wäre und der Entstehungsgeschichte des Art. 137 Ziff. 3 widerspräche (vgl.
BGE 72 IV 5
). | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8e16dd28-4ae2-4d21-8275-05fbb9978eee | Urteilskopf
108 Ia 108
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 août 1982 dans la cause X. contre Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
. Unentgeltliche Rechtspflege.
Es ist unzulässig einem in seinem Heimatstaat lebenden Ausländer, der in der Schweiz nicht über genügend Mittel verfügt, um vor einem schweizerischen Richter einen Prozess zu führen, und der aufgrund seiner heimatstaatlichen Gesetzgebung auch keine Mittel in die Schweiz überführen kann, die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern. | Erwägungen
ab Seite 109
BGE 108 Ia 108 S. 109
Extrait des considérants:
5.
a) Dans ses déterminations, le bureau intimé explique que l'assistance judiciaire a pour but d'éviter qu'une personne nécessiteuse ne puisse pas faire valoir ses droits devant les tribunaux, mais qu'elle n'est pas destinée à remédier aux dispositions prises par un pays étranger sur les transferts de devises. Elle ne saurait non plus seconder un ressortissant étranger dans ses manoeuvres pour cacher au fisc de son pays des biens qu'il possède en Suisse. Selon les explications du recourant, sa législation nationale lui permettrait, voire lui imposerait de faire défendre sa cause en Suisse par une institution de son pays. C'est uniquement parce qu'il entend poursuivre son procès à l'insu des autorités de son pays que X. a besoin de l'assistance judiciaire.
b) Pour déterminer l'indigence, il y a lieu de tenir compte des circonstances concrètes existant au moment où la demande est présentée (
ATF 99 Ia 442
dernier paragraphe). L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants de l'espèce (
ATF 106 Ia 83
). Elle doit notamment tenir compte, le cas échéant, de la nécessité où le requérant se trouve d'agir dans un délai relativement court, qui ne lui permet pas de faire des économies en vue des frais du procès (
ATF 106 Ia 83
en bas;
ATF 99 Ia 443
).
S'il y a urgence, il est même concevable que l'assistance judiciaire doive être accordée, au moins à titre provisoire, à un absent, sans enquête sur sa situation financière (arrêt non publié Rauch-Tertilt c. Soleure, du 29 janvier 1979).
En tout état de cause, on ne saurait, pour refuser l'assistance
BGE 108 Ia 108 S. 110
judiciaire, invoquer le fait que le recourant se trouve par sa faute hors d'état d'avancer les frais du procès (
ATF 104 Ia 34
consid. 4,
ATF 99 Ia 442
et les références).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a négligé les circonstances concrètes dans lesquelles se trouve le recourant.
aa) Admettant, ce que le recourant ne conteste pas, que X. dispose dans son pays de moyens qui lui permettraient de faire face aux frais de la cause, elle ne tient aucun compte du fait que ces moyens sont indisponibles en Suisse. Or, c'est en Suisse que le recourant est invité à avancer les frais du procès et à assurer le droit de sa partie adverse. Il n'est pas vraisemblable que l'autorité judiciaire ou la partie adverse soient disposées à se contenter de fonds qui leur seraient remis à l'étranger et qu'il ne pourrait faire sortir. Ignorer la législation étrangère qui interdit ou rend très difficile le transfert de valeurs en Suisse, c'est perdre de vue les circonstances concrètes de l'espèce. Dans un arrêt non publié P. c. Zurich, du 11 septembre 1979, le Tribunal fédéral a expressément constaté que des valeurs dont le requérant est propriétaire à l'étranger ne peuvent servir à couvrir les frais du procès que si l'autorité étrangère autorise le transfert des devises en Suisse. Toute autre solution violerait manifestement l'égalité devant la loi, puisque l'étranger soumis à une réglementation interdisant l'exportation de devises serait exposé à ne pas pouvoir procéder pour une raison qui n'a aucun rapport avec la cause déférée au tribunal et qui échappe entièrement à sa volonté.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale affirme de manière générale que les règles sur l'assistance judiciaire n'ont pas pour but de pallier les effets de la législation étrangère interdisant l'exportation des devises. Elles visent à permettre à la partie qui ne dispose pas de moyens financiers de défendre néanmoins son droit, quelles que soient les raisons qui la privent des ressources nécessaires à cette fin.
bb) En l'espèce, l'intimé fait surtout valoir que le recourant ne peut disposer des moyens lui permettant la défense de ses droits parce qu'il a celé au fisc de son pays l'existence des biens dont il revendique la propriété. C'est faire grief au recourant de s'être mis par sa faute dans la situation qu'il invoque. Un tel reproche est sans pertinence, comme on l'a déjà vu (
ATF 104 Ia 34
consid. 4).
Quand l'intimé dit que l'assistance judiciaire n'a pas pour but d'aider le recourant à frauder le fisc de son pays, il passe à côté de la question. L'assistance judiciaire doit mettre le recourant à
BGE 108 Ia 108 S. 111
même de faire valoir son droit de propriété à l'encontre de sa partie adverse. La violation des règles du droit de son pays qu'il peut avoir commise ne saurait avoir d'effet sur le fond du procès. A supposer que le recourant obtienne gain de cause dans l'action en revendication qu'il a ouverte, les droits fiscaux de son pays d'origine ne sont lésés en rien; ils continuent de porter sur les biens qui y donnent lieu dès maintenant.
cc) On ne saurait soutenir que le recourant abuse de son droit d'obtenir l'assistance judiciaire en ne faisant pas les démarches que l'intimé exige de lui auprès des autorités de son pays. Dès l'instant qu'il n'est pas contesté que de telles démarches entraîneraient pour lui des inconvénients notoires, elles ne peuvent être raisonnablement exigées de lui.
dd) L'intimé méconnaît en outre une autre circonstance concrète de la cause, savoir que le recourant devait agir, à peine de péremption, dans le bref délai imparti par l'Office des poursuites pour ouvrir action en revendication d'un bien inventorié dans la masse en faillite. A supposer même que le recourant eût pu, sans inconvénients majeurs, faire auprès de l'autorité de son pays les démarches nécessaires pour obtenir un transfert de fonds en Suisse, ou pour mettre en oeuvre l'organisme officiel qui devait le représenter dans un procès se déroulant à l'étranger, voire pour obtenir un certificat d'indigence ou un certificat attestant l'exclusion d'une exportation de devises, il est évident que ces démarches n'auraient pu être menées à chef dans le délai d'ouverture d'action. L'assistance judiciaire s'imposerait d'après cette seule considération (
ATF 106 Ia 83
en bas;
ATF 99 Ia 443
).
d) Il suit de là que, pour refuser l'assistance judiciaire, l'autorité cantonale s'est fondée sur une notion de l'indigence qui est en tout cas incompatible avec les principes découlant directement de l'
art. 4 Cst.
Le recours est dès lors fondé. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
8e17a768-42bc-4702-b547-92c0f7dd7142 | Urteilskopf
88 I 93
15. Urteil vom 4. Juli 1962 i.S. E. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft. | Regeste
Auslieferung.
Ist vorfrageweise eidgenössisches Strafrecht anzuwenden, so weicht der Staatsgerichtshof in der Regel nicht von der Rechtsprechung des Kassationshofs des Bundesgerichts ab.
Begriff der gewerbsmässigen Abtreibung (
Art. 119 Ziff. 3 StGB
). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 88 I 93 S. 94
A.-
Die I. Strafkammer des Landgerichts Bremen hat am 5. März 1962 gegen den praktischen Arzt und Geburtshelfer Dr. E. einen Haftbefehl erlassen. Sie legt ihm zur Last, er habe im Herbst 1954 in seinen Praxisräumen in Hamburg die bei der ersten Ehefrau des Friseurmeisters B. bestehende Schwangerschaft nach Vornahme einer Narkose durch operativen Eingriff unterbrochen, wofür er sich von B. 350 DM habe zahlen lassen. Als Frau Waltraut B. im Jahre 1955 erneut schwanger gewesen sei, habe Dr. E. die Leibesfrucht wiederum auf gleiche Weise beseitigt, wofür er von B. etwa 400 DM erhalten habe. Nach Eintritt einer weiteren Schwangerschaft habe Dr. E. - ebenfalls noch im Jahre 1955 - an Waltraut B. eine dritte operative Schwangerschaftsunterbrechung vorgenommen, wofür ihm B. 500 DM entrichtet habe. Am 4. August 1958 habe Dr. E. an der zweiten Ehefrau B.s, Ute B., den gleichen operativen Eingriff vorgenommen wie in den drei erwähnten Fällen; die Frucht sei jedoch erst zwei Tage später bei hohem Fieber abgegangen. Auch für diesen Eingriff habe Dr. E. von B. mindestens 500 DM erhalten. Es bestehe deshalb der dringende Verdacht, dass Dr. E. sich in vier Fällen der gewerbsmässigen Fremdabtreibung im Sinne der §§ 218 Abs. III und 73 dStGB schuldig gemacht habe. (Das Schöffengericht in Bremen hat Dr. E. am 14./22. Juni 1961 mit Bezug auf die am 4. August 1958 begangene Handlung der Fremdabtreibung im Sinne des § 218 Abs. III dStGB schuldig erkannt und ihn zu einer Gefängnisstrafe von elf Monaten verurteilt.)
Gestützt auf den angeführten Haftbefehl ersuchte der
BGE 88 I 93 S. 95
Senator für Justiz und Verfassung des Landes Bremen das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement am 15. März 1962, Dr. E. sei zur Strafverfolgung auszuliefern.
B.-
Dr. E. hat gegen die Auslieferung Einsprache erhoben. Sein Vertreter wendet unter Berufung auf ein Gutachten von Prof. Hans Schultz in Bern ein, nach schweizerischem Recht sei der Vorwurf der Gewerbsmässigkeit nicht begründet; es liege vielmehr einfache Drittabtreibung vor, deren Verfolgung gemäss
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in zwei Jahren verjähre. Die dem Einsprecher zur Last gelegten Handlungen seien somit nach schweizerischem Recht verjährt. Das habe gemäss Art. 5 des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrags zur Folge, dass die Auslieferung nicht stattzufinden habe.
C.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat die Akten samt Sachbericht dem Bundesgericht unterbreitet, damit es über die Auslieferung entscheide.
Die Bundesanwaltschaft hat sich im wesentlichen der Betrachtungsweise des Vertreters des Einsprechers angeschlossen; sie beantragt, die Auslieferung sei zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Auslieferung von Personen, die wegen strafbarer Handlungen verurteilt worden sind oder verfolgt werden, wird im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz durch den Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 (BS Bd. 12 S. 85 ff.) geregelt. Nach Art. 1 Ziff. 2 des Vertrags stellt die vorsätzliche Abtreibung der Leibesfrucht ein Auslieferungsdelikt dar. Es wird nicht bestritten und steht fest, dass der Sachverhalt, der Dr. E. im Haftbefehl zur Last gelegt wird, die Tatbestandsmerkmale der Abtreibung sowohl nach § 218 des deutschen wie nach Art. 119 des schweizerischen StGB erfüllt.
2.
Es fragt sich dagegen, ob die Auslieferung gestützt auf Art. 5 des Auslieferungsvertrags zu verweigern sei. Danach soll die Auslieferung nicht stattfinden, wenn nach
BGE 88 I 93 S. 96
dem Gesetz des ersuchten Staates die strafgerichtliche Verfolgung oder die erkannte Strafe verjährt ist. Die Auslieferung Dr. E.s wird nicht zum Vollzug des Urteils des Schöffengerichts in Bremen, sondern zur Strafverfolgung wegen der im Haftbefehl genannten Handlungen verlangt. Zu prüfen ist deshalb, ob nach schweizerischem Recht die Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Dabei sind sämtliche Vor- und Hauptfragen nach inländischem Recht zu beurteilen (
BGE 87 I 204
a).
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 des schweizerischen StGB lässt als Sonderbestimmung die Verfolgung der (einfachen) Abtreibung durch Drittpersonen in zwei Jahren verjähren; die absolute Verjährung tritt somit nach drei Jahren ein (Art. 72 Ziff. 2 Abs 2 letzter Satz StGB). Die Verjährung der qualifizierten Drittabtreibung im Sinne von
Art. 119 Ziff. 2 und 3 StGB
richtet sich dagegen nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften; sie tritt demgemäss nach zehn und (absolut) nach fünfzehn Jahren ein. Da die Dr. E. zur Last gelegten Handlungen mehr als drei Jahre zurückliegen, kommt es entscheidend darauf an, ob sie unter die Ziff. 1 oder unter die Ziff. 2 bzw. 3 des
Art. 119 StGB
fielen. Der Haftbefehl beschuldigt Dr. E. nicht, er habe ohne Einwilligung der Schwangeren gehandelt. Der Tatbestand des
Art. 119 Ziff. 2 StGB
fällt daher in diesem Zusammenhang ausser Betracht. Die Abtreibungen, die Dr. E. zu verantworten hat, hatten keinen tödlichen Ausgang.
Art. 119 Ziff. 3 StGB
und die damit verbundene ordentliche Verjährungsfrist greifen demnach nur Platz, wenn die im Haftbefehl umschriebenen Handlungen als gewerbsmässig zu bezeichnen sind.
Der Haftbefehl wirft Dr. E. ausdrücklich vor, er habe sich gewerbsmässig vergangen. Damit wird der Sachverhalt nach deutschem Recht gewürdigt. Der Auslieferungsrichter, der die geltend gemachten Tatumstände nach schweizerischem Recht zu beurteilen hat, wird durch diese Stellungnahme nicht gebunden. Er hat vielmehr zu prüfen, ob die einzelnen tatsächlichen Vorhalte des Strafbefehls
BGE 88 I 93 S. 97
nach schweizerischem Recht den Vorwurf der Gewerbsmässigkeit begründen. Der Staatsgerichtshof hat keinen Anlass, bei Beantwortung dieser strafrechtlichen Frage von der Rechtsprechung des Kassationshofs abzuweichen (die der vom Einsprecher beigezogene Gutachter nur hinsichtlich der Vermögensdelikte ablehnt; vgl. SCHULTZ, Zwanzig Jahre schweizerisches Strafgesetzbuch, ZStR 78 S.11).
Wie der Kassationshof in zahlreichen Urteilen erkannt hat, entnimmt der Begriff der gewerbsmässigen Begehung strafbarer Handlungen seine Merkmale dem des erlaubten Gewerbes. Gewerbsmässigkeit liegt demgemäss immer dann vor, wenn der Täter mit der dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft, um des Erwerbes willen gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, die Tat wiederholt, wo immer sich passende Gelegenheit bietet (
BGE 70 IV 135
;
BGE 71 IV 85
Erw. 2, 115;
BGE 72 IV 109
;
BGE 74 IV 141
Erw. 2;
BGE 76 IV 239
Erw. 4;
BGE 78 IV 154
;
BGE 79 IV 11
, 118;
BGE 81 IV 36
;
BGE 86 IV 10
, 207). Nicht erforderlich ist, dass die Absicht, sich durch das Verbrechen Einnahmen zu verschaffen, einziger oder vorherrschender Beweggrund sei; denn ein Gewerbe kann auch aus andern Motiven, wie aus Freude am Beruf, aus Nächstenliebe und dergleichen ausgeübt werden (
BGE 72 IV 109
;
BGE 78 IV 156
;
BGE 79 IV 13
, 119). Die für die Gewerbsmässigkeit kennzeichnende Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, ist ihrerseits nicht nur dann gegeben, wenn der Täter unterschìedslos gegenüber jedermann handeln will. Wie der Inhaber eines erlaubten Gewerbes seine Kunden ausssuchen kann, so kann sich auch der gewerbsmässig vorgehende Verbrecher an Personen oder Personengruppen halten, die bestimmte von ihm als günstig bewertete Voraussetzungen erfüllen; so kann sich beispielsweise ein Abtreiber veranlasst sehen, nur vertrauenswürdigen Bekannten die Leibesfrucht abzutöten (
BGE 79 IV 13
mit Verweisungen). Diese Beschränkung in der Wahl der Opfer macht es möglich, dass der Täter während einer gewissen Zeitspanne seinen verbrecherischen Willen nur gegenüber einer einzigen Person verwirklicht, während es
BGE 88 I 93 S. 98
im übrigen mangels passender Gelegenheit bei der Bereitschaft zur Tat bleibt. Strafbare Gewerbsmässigkeit kann daher auch vorliegen, wenn die Tat ausschliesslich gegenüber ein und derselben Person wiederholt wird. Dieser Qualifikationsgrund entfällt dagegen, wenn aus besonderen Gründen geschlossen werden muss, der Täter habe sich nur gerade an dieser einen Person vergehen wollen und er wäre infolgedessen gegenüber andern Personen, selbst bei sich bietender Gelegenheit, untätig geblieben (
BGE 86 IV 208
).
Der Haftbefehl legt Dr. E. viermalige Abtreibung zur Last. Dr. E. soll in allen Fällen im Auftrag B.s gehandelt haben; seine Opfer waren die erste und die zweite Frau des Auftraggebers. Dr. E. stand indes weder zu diesem noch zu den Opfern in näheren Beziehungen. Dass Dr. E. im Herbst 1954 und im Laufe des Jahres 1955, also während längstens eineinviertel Jahren, nicht weniger als drei Eingriffe an Waltraut B. vornahm, zeigt, dass er bei jedem Auftreten einer neuen Schwangerschaft zur Tat bereit war. Dass sich seine Bereitschaft nicht nur auf dieses bestimmte Opfer bezog, erhellt daraus, dass er auch bei Ute B. einen Eingriff vornahm. Wohl kam es erst rund zweiunddreiviertel Jahre nach der letzten Abtreibung an Waltraut B. zum Eingriff bei Ute B. Das lässt sich indes nicht damit erklären, dass Dr. E. Hemmungen gehabt hätte, sich ein neues Opfer zu wählen. Der zeitliche Abstand zwischen dem dritten und dem vierten Fall ist vielmehr offentsichtlich darauf zurückzuführen, dass B. in der Zwischenzeit die Hilfe Dr. E.s nicht benötigte. Für die Eingriffe liess sich Dr. E. laut Haftbefehl 350, 400, 500 und nochmals mindestens 500 DM bezahlen. Da er keine persönlichen Gründe für die Tat hatte, ist zu schliessen, dass er um des Erwerbes willen handelte.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die im Haftbefehl umschriebenen Umstände im Lichte der Rechtsprechung des Kassationshofs geeignet sind, den Vorwurf der Gewerbsmässigkeit zu begründen. Dass Dr. E. nicht auf die
BGE 88 I 93 S. 99
Einkünfte aus den Abtreibungen angewiesen war, dass er keine Werbung für die Eingriffe entfaltete und dass der Anstoss zur Tat nicht von ihm, sondern von B. ausging, spricht nach dem Gesagten nicht gegen das Vorliegen der Gewerbsmässigkeit. Die Handlungen, derentwegen die Auslieferung verlangt wird, sind mithin nicht verjährt. Da auch im übrigen keine Gründe gegen die Auslieferung bestehen, ist diese zu bewilligen.
3.
Es fragt sich allerdings, ob die Auslieferung nicht an den Vorbehalt zu knüpfen sei, dass Dr. E. nicht wegen einfacher (Fremd-)Abtreibung bestraft werden dürfe, weil diese nach schweizerischem Recht verjährt wäre. Würde ein entsprechender Vorbehalt in den Urteilsspruch aufgenommen, so könnte das indes zu Irrtümern Anlass geben. Der Gewerbsmässigkeitsbegriff des deutschen Rechts deckt sich nicht mit demjenigen des schweizerischen StGB. Sollte der Sachrichter erkennen, Dr. E. habe im Sinne des deutschen Rechts nicht gewerbsmässig gehandelt, so hiesse das daher nicht notwendigerweise, dass auch nach Massgabe des schweizerischen Rechts (
Art. 119 Ziff. 3 StGB
) keine Gewerbemässigkeit vorliege. Die Grundsätze des Auslieferungsrechts stehen mithin einer Verurteilung wegen (einfacher) Fremdabtreibung nur entgegen, falls der Sachrichter zum Schluss gelangen sollte, die Merkmale der Gewerbsmässigkeit seien auch nach schweizerischem Recht nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache des Dr. E. gegen seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland wird abgewiesen, und die Auslieferung wird insoweit bewilligt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8e19d1d2-8893-41b2-8a24-6c51e3c2a43a | Urteilskopf
134 I 179
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. U. gegen Ausgleichskasse Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_704/2007 vom 17. März 2008 | Regeste
Art. 127 Abs. 1 BV
;
Art. 52 AHVG
;
Art. 25 FLG
; § 28 KZG/ZG; gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Schadenersatz.
§ 28 KZG/ZG bildet keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht (Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse [FAK-Beiträge]; E. 6.4). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 134 I 179 S. 179
A.
Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug U., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Firma X. AG, zur Bezahlung von Schadenersatz für ab April 2001 entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 74'933.50. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 15. September 2006 ab.
BGE 134 I 179 S. 180
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. August 2007 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 71'958.95.
C.
U. lässt Beschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Schadenersatzforderung abzuweisen; eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen.
Während die Vorinstanz und die Ausgleichskasse Abweisung beantragen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Schliesslich ist der Einwand des Beschwerdeführers zu prüfen, für die kantonalrechtlichen Abgaben (Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse [nachfolgend: FAK-Beiträge]) bestehe keine Schadenersatzpflicht.
6.1
Nach konstanter Rechtsprechung bedarf die Verpflichtung zu einer öffentlichrechtlichen Geldleistung einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindestens in den Grundzügen festlegt (
Art. 127 Abs. 1 BV
, analog auch auf andere Geldleistungen anwendbar;
BGE 133 V 402
E. 3.2 S. 404 f.;
BGE 132 I 117
E. 4.2 S. 121;
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374;
BGE 130 I 113
E. 2.2 S. 116;
BGE 128 I 317
E. 2.2.1 S. 321). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Delegationsnorm diesen Anforderungen entspricht (
BGE 129 I 346
E. 5.1 S. 354). Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (
BGE 130 I 113
E. 2.2 S. 116 mit Hinweisen). Diese mögliche Lockerung betrifft nur die Vorgaben zur Bemessung der Abgaben, nicht die Umschreibung der Abgabepflicht (Subjekt und Objekt) als solche (
BGE 132 I 117
E. 4.2 S. 121). Bei der hier zur Diskussion stehenden Schadenersatzpflicht handelt es sich nicht
BGE 134 I 179 S. 181
um eine Kausalabgabe, so dass die genannte Lockerung nicht zur Anwendung kommen kann.
6.2
Die Haftung nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) gilt für die bundesrechtlichen Sozialversicherungen, namentlich für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), ferner für die Invalidenversicherung (IV) und die Erwerbsersatzordnung (EO), für welche die Beiträge durch Zuschläge zu den AHV-Beiträgen erhoben werden (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG], Art. 26 des Bundesgesetzes vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1]). Auch Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG; SR 836.1) verweist ausdrücklich auf
Art. 52 AHVG
. Sodann verweist Art. 6 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) generell für den Bereich der Beiträge auf die AHV-Gesetzgebung, womit auch die Haftung nach
Art. 52 AHVG
mit umfasst ist (
BGE 113 V 186
E. 4b S. 187). Die Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft richten sich hingegen für den hier streitigen Zeitraum nach kantonalem Recht, im Kanton Zug nach dem Gesetz vom 16. Dezember 1982 über die Kinderzulagen (KZG/ZG; BGS 844.4).
Art. 52 AHVG
stellt diesbezüglich keine gesetzliche Grundlage dar für die Erhebung von Schadenersatz (
BGE 124 V 145
E. 1 S. 146). Erforderlich ist eine kantonalrechtliche Grundlage (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 1294 Rz. 267).
6.3
Das KZG/ZG ist ein formelles Gesetz. Fraglich ist jedoch, ob es eine analoge Haftungsbestimmung wie
Art. 52 AHVG
enthält. Die zugerische Praxis stützt sich dazu auf § 28 KZG/ZG. Diese Bestimmung mit dem Titel "Ergänzendes Recht" steht im 6. Abschnitt des KZG/ZG mit dem Abschnittstitel "Straf- und Schlussbestimmungen". Ihr Abs. 1 lautet: "Soweit dieses Gesetz den Vollzug nicht abschliessend regelt, finden die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft als ergänzendes Recht Anwendung." Das Gesetz enthält somit nicht selber eine Haftungsbestimmung, sondern bloss eine dynamische Verweisung auf eine
BGE 134 I 179 S. 182
andere Gesetzgebung. Solche Verweisungen sind im Lichte des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots wie auch der demokratischen Zuständigkeitsordnung problematisch, soweit das verwiesene Recht Bestimmungen enthält, die aufgrund ihrer Bedeutung für die Rechtsstellung des Bürgers rechtssatzmässig festgelegt bzw. demokratisch legitimiert sein sollten. Sie können allerdings unter Umständen als gesetzliche Grundlage ausreichen (eingehend
BGE 123 I 112
E. 7c S. 127 ff.). Voraussetzung dafür ist, dass die Verweisung als solche hinreichend klar und eindeutig ist (
BGE 124 I 6
E. 4a S. 8; UELI KIESER, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, in: SZS 1995 S. 276 ff., 281 f.). Das Bundesgericht hat es (im Rahmen von staatsrechtlichen Beschwerden) als nicht willkürliche Gesetzesanwendung beurteilt, § 33 Abs. 2 des zürcherischen Kinderzulagengesetzes vom 8. Juni 1958 sowie § 29 des (alten) nidwaldnerischen Gesetzes vom 30. April 1972 über die Kinderzulagen, wonach generell die Vorschriften über die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung sinngemäss Anwendung finden, als hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Arbeitgeberhaftpflicht zu betrachten. Es wies dabei auch darauf hin, dass die eidgenössische Regelung vor der kantonalen Norm ergangen war und seither nicht geändert wurde, dass eine enge inhaltliche und verfahrensmässige Verbindung zwischen der eidgenössischen AHV-Gesetzgebung und der kantonalen Kinderzulagengesetzgebung bestehe und dass der Schadenersatz nach kantonalem Recht neben dem bundesrechtlichen quantitativ von untergeordneter Bedeutung sei (Urteile 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997, E. 2b; 2P.284/1998 / 2P.313/1998 vom 21. Februar 2001, E. 4b/bb; vgl. auch Urteil P.22/1985 vom 25. Mai 1988, E. 2).
6.4
Die hier zur Diskussion stehende zugerische Regelung unterscheidet sich wesentlich von der zürcherischen und nidwaldnerischen: Zum einen verweist sie nicht direkt auf das AHVG, sondern auf das FLG, welches seinerseits auf das AHVG weiterverweist. Eine solche indirekte Verweisung ist im Lichte des Legalitätsprinzips noch problematischer als eine direkte. Zum andern verweist sie nicht generell auf die Vorschriften des AHVG, sondern nur für die Regelung des Vollzugs. Eine Haftungsbestimmung kann klarerweise nicht als blosse Vollzugsbestimmung betrachtet werden. Das FLG, auf welches das kantonale Gesetz verweist, enthält denn auch in Art. 25 Abs. 1 für den Vollzug eine Verweisung auf die Bestimmungen des AHVG, in Abs. 3 hingegen ausdrücklich für die Haftung auf (u.a.)
Art. 52 AHVG
. Zwar verwies die bis 31. Dezember
BGE 134 I 179 S. 183
2002 in Kraft gestandene ursprüngliche Fassung (AS 1952 S. 823) nur auf den Vollzug. Es mag sein, dass sich der kantonale Gesetzgeber von dieser ursprünglichen Fassung von
Art. 25 FLG
inspirieren liess. Aber erstens hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - nie entschieden, ob die alte Fassung von
Art. 25 FLG
eine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Haftung darstellt (bejahend: JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 55/1987 S. 8; eher verneinend: KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 280 Anm. 22). Und zweitens ist - insbesondere bei Gesetzen, welche den Privaten eine Pflicht auferlegen - in erster Linie der Gesetzeswortlaut massgebend, wie ein unbefangener Leser ihn verstehen muss. Dass unter "Vollzug" auch eine materiellrechtliche Haftungsvorschrift verstanden werden kann, ist nach alltagssprachlichem wie juristischem Sprachverständnis ausgeschlossen. Schliesslich reicht auch die inhaltliche Konnexität zwischen der eidgenössischen AHV und der kantonalen Kinderzulagenregelung nicht aus, um auf das Erfordernis einer hinreichend klaren gesetzlichen Grundlage zu verzichten. So stellt auch
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
, welcher für das kantonale Gerichtsverfahren eine Kostenpflicht vorschreibt, keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Kostenvorschusspflicht dar (
BGE 133 V 402
), obwohl ein enger Konnex zur bundesrechtlich vorgeschriebenen Kostenpflicht sowie zu der für das eidgenössische Recht geltenden Vorschusspflicht (
Art. 62 BGG
) besteht. Auch hat die Konnexität zwischen AHV-Recht und kantonalem Familienausgleichsrecht nicht dazu geführt, dass im Verfahrensrecht das Bundesrecht analog für die kantonalrechtlichen Abgaben angewendet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 142/04 vom 12. August 2005, E. 1).
6.5
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 346/99 vom 20. März 2001 entgegen der Darlegung der Vorinstanz, deren Auffassung nicht bestätigt wurde, § 28 KZG/ZG i.V.m.
Art. 25 Abs. 3 FLG
bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Schadenersatzpflicht für die FAK-Beiträge. Vielmehr richtete sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in jenem Verfahren ausdrücklich nur gegen den gestützt auf Bundesrecht beurteilten Schadenersatz (die FAK-Beiträge betreffend erhob der damalige Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 2P.284/1999 vom 20. Oktober 1999 nicht eintrat), weshalb zu der hier
BGE 134 I 179 S. 184
umstrittenen Frage nicht Stellung genommen werden konnte und musste. Folgerichtig wurden im genannten Urteil die entgangenen FAK-Beiträge von der Schadenersatzsumme abgezogen.
6.6
§ 28 KZG/ZG erweist sich damit als ungenügende gesetzliche Grundlage für eine Haftung des Beschwerdeführers (ebenso KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 283). In Bezug auf die kantonalrechtlichen Abgaben ist die Beschwerde begründet. Der Schadenersatzbetrag ist entsprechend zu reduzieren (...). | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8e1fa348-5e79-40d1-b7dd-5a659b2b3646 | Urteilskopf
83 III 38
11. Entscheid vom 26. Februar 1957 i.S. Ernst Leu & Co. | Regeste
Liegenschaftssteigerung.
Dreimaliger Aufruf mit jeweiliger Angabe, ob es der erste, zweite oder dritte Aufruf sei (Art. 126/141/156 SchKG
; 60 Abs. 1 VZG
).
Kennzeichnung des dritten Aufrufes durch erläuternde Bemerkungen des Betreibungsbeamten (Erw. 1). Öffentliche Erteilung des Zuschlages (zweiter Satz von
Art. 60 Abs. 1 VZG
). (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 83 III 38 S. 38
A.-
Auf Begehren des Gotthard Müller, Gläubiger der 2. Hypothek, brachte das Betreibungsamt Zürich 10 am 8. Oktober 1956 in der Grundpfandbetreibung Nr. 8062 das Grundstück Ottenbergstrasse 16 zur Versteigerung.
In den Steigerungsbedingungen war bestimmt:
"Das Grundstück wird nach dreimaligem Aufruf des höchsten Angebotes zugeschlagen, sofern das Höchstangebot Fr. 61'009.20 übersteigt."
BGE 83 III 38 S. 39
Der betreibende Grundpfandgläubiger Müller bot Fr. 100'000.--, und als von anderer Seite Fr. 125'000.-- geboten wurden, überbot Müller diesen Preis noch um Fr. 100.--. Der weitere Verlauf der Steigerung ist im Steigerungsprotokoll in folgender Weise festgehalten: "Substitut Thurnherr:
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ersten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Muller zum zweiten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ... Betreibungs- beamter
Durrer: Herr Gotthard Müller, Zürich 4, hat Fr. 125'100.-- geboten. Wenn kein weiteres Angebot erfolgt, so bitte ich Herrn Müller, bei mir die Fr. 5000.-- zu leisten, wie dies in den Steigerungsbedingungen gemäss Ziff. 10 vorgeschrieben ist.
Wenn Herr Müller den Betrag leistet, so erfolgt der Zuschlag; wenn nicht, so geht die Steigerung weiter. Ich bitte deshalb die Anwesenden, noch hier zu bleiben, bis der Zuschlag erfolgt ist.
- längere Pause -
- G. Müller leistet die Anzahlung - BB Durrer:
Herr Gotthard Müller hat die ausbedungene Anzahlung von Fr. 5000.--- geleistet, und der Zuschlag ist deshalb für Fr. 125'100.-- an Herrn Gotthard Müller, Brauerstrasse 30, Zürich 4, rechtmässig erfolgt und zwar für die Liegenschaft Ottenbergstrasse 16, samt Zugehör."
B.-
Über diese Art der Versteigerung führte die Kommanditgesellschaft Ernst Leu & Co., Gläubigerin mit einem vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht im 4. Range, Beschwerde mit dem Begehren, der Zuschlag sei aufzuheben und die Steigerung zu wiederholen. Sie brachte vor, das Grundstück sei, gemessen am Ertragswert, viel zu billig versteigert worden. Andere Interessenten hätten denn auch auf den dritten Aufruf gewartet, um höher zu bieten. Nun habe der Betreibungsbeamte es aber am dritten Aufruf, wie ihn
Art. 60 VZG
vorschreibe, und ferner an der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlages fehlen lassen.
BGE 83 III 38 S. 40
C.-
Die Beschwerde wurde von der untern Aufsichtsbehörde abgewiesen, ebenso der Rekurs der Beschwerdeführerin durch Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Februar 1957.
D.-
Diesen Entscheid zieht die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weiter, indem sie an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach Vorschrift des für die Fahrnissteigerung aufgestellten
Art. 126 SchKG
, der auch für die Liegenschaftssteigerung (
Art. 141 SchKG
), und zwar auch in der Betreibung auf Pfandverwertung gilt (
Art. 156 SchKG
), wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden nach dreimaligem Aufruf zugeschlagen, sofern das Höchstangebot dem in jener ersten Bestimmung formulierten Deckungsprinzip genügt. Im vorliegenden Falle war diese Bedingung erfüllt, der laut den Steigerungsbedingungen geltende Minimalpreis überboten. Deshalb lässt sich aus der Höhe des Zuschlagspreises kein Grund zur Beschwerde herleiten. Die Rekurrentin wies denn auch auf den Ertragswert der Liegenschaft nur deshalb hin, um die Notwendigkeit eines dritten Aufrufes darzutun.
Indessen hat ein dritter Aufruf tatsächlich stattgefunden, wie sich aus dem durch das Steigerungsprotokoll ausgewiesenen, an sich nicht bestrittenen Verlauf der Steigerung ergibt. Denn nach dem Aufruf von "Fr. 125'000.-- zum zweiten ..." erfolgte ein nochmaliger Aufruf dieses Preisangebotes unter Angabe des Bietenden, bevor es zur Zwischenbemerkung des Betreibungsbeamten und alsdann zur Leistung der Anzahlung von Fr. 5000.-- und hierauf zum Zuschlage kam. Die Rekurrentin will den dritten Aufruf mit Unrecht nicht als solchen gelten lassen, weil er nicht ausdrücklich als dritter bezeichnet wurde. Sie weist auf
Art. 60 Abs. 1 VZG
hin, wonach bei jedem der drei Aufrufe jeweilen anzugeben ist, "ob es sich um den
BGE 83 III 38 S. 41
ersten, zweiten oder dritten Aufruf handelt". Dieser Vorschrift ist jedoch genügt, wenn bei jedem Aufruf unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, der wievielte es ist, gleichgültig ob sich der Gantleiter hiebei der entsprechenden Ordnungszahl oder eines andern Ausdrucksmittels bedient. Während die ersten beiden Aufrufe gewöhnlich durch unmittelbare Beifügung der Worte "zum ersten" und "zum zweiten" gekennzeichnet werden, was auch hier geschehen ist, wird beim letzten Aufruf oftmals vor den Worten "zum dritten" mit erhobenem Hammer innegehalten oder nur das Wort "zum" ausgesprochen, in Erwartung allfälliger höherer Angebote, und wenn solche ausbleiben, wird mit den Worten "zum dritten" bzw. "dritten" zugeschlagen. Diese Übung hat z.B. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu
Art. 230 OR
, im Auge, wenn er bemerkt, die dritte Wiederholung des letzten Preisangebotes, oft mit einem Hammerschlag verbunden, bedeute den Zuschlag. Allerdings ist zwischen dem dritten Aufruf als solchem (worauf höhere Angebote noch erfolgen können, vgl.
BGE 55 III 72
; dazu HAAB in der Zeitschrift des bern. Juristenvereins 66 S. 456) und dem mangels höherer Angebote darauffolgenden Zuschlag zu unterscheiden. Der Aufruf hat aber, wenn es wirklich der dritte ist und dies dem Steigerungspublikum unmissverständlich gemacht wird, die Bedeutung der letzten Gelegenheit zum Höherbieten auch ohne Nennung der betreffenden Ordnungszahl (was eben oft erst beim Zuschlag geschieht). Im vorliegenden Falle konnte, nachdem das höchste Angebot "zum ersten", dann "zum zweiten" aufgerufen worden war, der folgende Aufruf (auch ohne besondern Hinweis: "Wir kommen nun zum dritten Aufruf" oder eine ähnliche Bemerkung) wohl von vornherein nur als der dritte aufgefasst werden. Selbst wenn aber der eine oder andere Bietinteressent Zweifel gehegt haben sollte, ob es sich um eine Wiederholung des zweiten oder um den dritten und damit letzten Aufruf handle (was übrigens jeder Zweifler durch eine Zwischenfrage hätte abklären können), stellten
BGE 83 III 38 S. 42
die anschliessenden Ausführungen des Betreibungsbeamten klar, dass der dritte Aufruf vorlag. Er sagte ausdrücklich, "wenn kein weiteres Angebot erfolge", werde G. Müller die Anzahlung von Fr. 5000.-- zu leisten haben und hierauf den Zuschlag erhalten. Damit war der in Frage stehende Aufruf eindeutig als der letzte, dritte gekennzeichnet, mit allen sich daran knüpfenden Rechtswirkungen. Wer höher bieten wollte, musste wissen, dass er es jetzt zu tun hatte, da sonst der Zuschlag an G. Müller erteilt würde.
2.
Nach dem zweiten Satz von
Art. 60 Abs. 1 VZG
ist das Betreibungsamt verpflichtet, dem Höchstbietenden, nachdem der dreimalige Aufruf kein noch höheres Angebot hervorgerufen hat, "sofort öffentlich den Zuschlag zu erteilen". Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung geschehen, indem der Betreibungsbeamte die Liegenschaft dem Bieter G. Müller nach Entgegennahme der Anzahlung vor dem Steigerungspublikum zum erwähnten Preise zuschlug. Damit war die Steigerung vorschriftsgemäss beendigt, gleichgültig ob alle Teilnehmer aufmerksam Auge und Ohr auf den Vorgang richteten, oder ob manche sich durch Strassenlärm und durch Unruhe im Gantlokal (allgemeines Räuspern und Stühlerücken, wie geltend gemacht wurde) ablenken liessen. Der Zuschlag erfolgte öffentlich, wie die Verordnung es verlangt, indem sich alles vor den im Gantlokal Anwesenden abspielte, die sich übrigens, wenn sie es wünschten, durch Frage an den Betreibungsbeamten näheren Aufschluss verschaffen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8e1fccec-3066-49e1-bc9b-e081623df41b | Urteilskopf
93 IV 39
12. Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1967 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. | Regeste
1.
Art. 31 Abs. 2 SVG
. Fahrunfähigkeit liegt vor, wenn der Führer an einem körperlichen oder geistigen Mangel leidet, der ihn an der sicheren Führung des Fahrzeuges hindert (Erw. 1).
2.
Art. 91 Abs. 1 SVG
,
Art. 12 und 263 StGB
. Wer sich schuldhaft in den Zustand der Unzurechnungsfähigkeit versetzt und in diesem Zustande angetrunken ein Motorfahrzeug führt, ist, wenn er das Vergehen des
Art. 91 SVG
im Sinne einer actio libera in causa vorsätzlich oder fahrlässig verschuldet hat, nach dieser Bestimmung, andernfalls nach
Art. 263 StGB
zu bestrafen (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 93 IV 39 S. 40
A.-
X. nahm am 30. September 1965, als er im medizinischen Staatsexamen stand, im Verlaufe des Nachmittags und Abends nahezu 20 Tabletten Bellergal-Retard, fast die zehnfache Tagesdosis, ein, um seine Schlaflosigkeit und Examensangst zu bekämpfen. Gegen 22 Uhr setzte er sich ans Steuer seines Autos und fuhr vom Wohnort seiner Eltern in Zürich 2 nach Zürich-Oberstrass, wo er in einer oder mehreren Wirtschaften reichlich Alkohol trank. Als er auf der Heimfahrt, die er ca. um 00.30 Uhr antrat, an der Kreuzung Zürichberg-/Plattenstrasse wegen der auf Rot gestellten Signalanlage anhalten musste, schlief er ein und konnte die Fahrt nicht mehr fortsetzen. Die kurze Zeit später vorgenommene Blutprobe ergab, dass er mit 2,46 Gewichtspromillen Alkohol im Blut stark angetrunken war.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 24. Mai 1966 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) zu sechs Wochen Gefängnis und ordnete wegen Rückfalls die Veröffentlichung des Urteils an.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. auf dessen Berufung hin am 9. Januar 1967 der Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit (
Art. 263 Abs. 1 StGB
) schuldig. Es verurteilte ihn zu 21 Tagen Gefängnis und schob den Vollzug der Strafe bedingt auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verlangt mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und stellt den Antrag, X. sei des Fahrens in angetrunkenem Zustande nach
Art. 91 SVG
schuldig zu erklären, und es sei demzufolge die Strafe neu festzusetzen, der bedingte Strafvollzug zu verweigern und das Strafurteil gemäss
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
zu veröffentlichen.
D.-
X. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Bezirksgericht sah von einer Bestrafung des Angeklagten wegen Fahrens in nicht fahrtüchtigem Zustande
BGE 93 IV 39 S. 41
(
Art. 31 Abs. 2 SVG
) - nach der Anklage begangen auf der Fahrt von Zürich 2 nach Zürich-Oberstrass - mit der Begründung ab, dass die vor der Fahrt im Übermass eingenommenen Bellergal-Retard-Tabletten keine völlige Unzurechnungsfähigkeit bewirkt hätten. Das Obergericht liess die Frage, welche Wirkung die Tabletten in diesem Zeitpunkt hatten, unbeantwortet, mit der Erklärung, dass das Bezirksgericht den Angeklagten von der Verletzung einer Verkehrsregel freigesprochen und die Staatsanwaltschaft gegen diesen Freispruch nicht appelliert habe, womit es sagen wollte, dass im Berufungsverfahren die Anklage wegen Verletzung von
Art. 31 Abs. 2 SVG
fallen gelassen wurde. Diese auf Grund des kantonalen Prozessrechts getroffene Feststellung bindet den Kassationshof (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Es erübrigen sich daher Ausführungen darüber, dass die in
Art. 31 Abs. 2 SVG
genannte Fahrunfähigkeit nicht völlige Unzurechnungsfähigkeit voraussetzt, sondern schon gegeben ist, wenn der Führer an einem körperlichen oder geistigen Mangel leidet, der ihn an der sicheren Führung des Motorfahrzeuges hindert; die in der gleichen Bestimmung vorangestellten Beispiele der Angetrunkenheit und Übermüdung bestätigen dies.
2.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, dass auf den Motorfahrzeugführer, der zufolge selbstverschuldeter Trunkenheit unzurechnungsfähig ist und in diesem Zustande ein Motorfahrzeug führt, nicht
Art. 263 StGB
, sondern
Art. 91 Abs. 1 SVG
Anwendung finde, da diese Strafnorm im Verhältnis zu
Art. 263 StGB
Spezialbestimmung sei und deshalb vorgehe. Die Auffassung, dass in diesem Falle
Art. 91 SVG
anzuwenden sei, trifft unter der Voraussetzung zu, dass der Fahrzeugführer das Fahren in angetrunkenem Zustande vorsätzlich oder fahrlässig verschuldet hat.
Art. 91 SVG
geht diesfalls aber nicht als Spezialtatbestand dem
Art. 263 StGB
vor, sondern deswegen, weil das Verschulden des Täters ausser der Herbeiführung der Unzurechnungsfähigkeit auch das in diesem Zustande verübte Vergehen umfasst.
Art. 263 StGB
bestraft, wer sich schuldhaft in den Zustand der Unzurechnungsfähigkeit versetzt und in diesem Zustande objektiv ein Verbrechen oder Vergehen verübt, ohne dass ihm diese Tat zum Verschulden angerechnet werden kann (vgl.
BGE 83 IV 162
). Hat der Täter darüber hinaus auch den deliktischen Erfolg schuldhaft herbeigeführt, so ist die dann anwendbare Strafbestimmung die umfassendere und
BGE 93 IV 39 S. 42
schliesst als solche die Anwendung der ihr gegenüber subsidiären Sonderbestimmung des
Art. 263 StGB
aus (ebenso SCHWANDER, Strafgesetzbuch, S. 110 N 224).
Für das in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit begangene Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsdelikt kann der Täter nur bestraft werden, wenn er zur Zeit, als er noch ganz oder teilweise zurechnungsfähig war, die Verübung der strafbaren Handlung vorausgesehen und gewollt hat oder ihre Begehung bei pflichtgemässer Vorsicht hätte voraussehen können.
Art. 91 SVG
ist daher nur dann anstelle von
Art. 263 StGB
anwendbar, wenn dem Angeklagten eine actio libera in causa (
Art. 12 StGB
) vorzuwerfen ist, die sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden kann (
BGE 85 IV 2
). Die Staatsanwaltschaft nimmt zu dieser Frage nicht Stellung, obschon sich das Obergericht mit ihr befasst hat. Sie ist jedoch als Rechtsfrage vom Kassationshof von Amtes wegen zu überprüfen.
3.
Das Obergericht verneinte die Anwendbarkeit des
Art. 12 StGB
, indem es ausführte, der Angeklagte habe, als er zu Hause im Übermass Beruhigungstabletten zu sich nahm, nicht vorausgesehen oder voraussehen können, dass er mit seinem Wagen auf eine Pintenkehr fahren und alkoholisiert ein Auto führen werde. Mit dieser Begründung könnte eine actio libera in causa indessen nur ausgeschlossen werden, wenn davon auszugehen wäre, dass der Angeklagte schon unzurechnungsfähig gewesen sei, bevor er sich entschloss, eine Pintenkehr zu unternehmen und Alkohol zu trinken. Das ist aber nicht festgestellt und auch nicht ohne weiteres anzunehmen,war er doch imstande, auf der nicht kurzen und nicht ungefährlichen Strecke von der Kilchbergstrasse im Kreis 2 durch das Stadtzentrum hindurch ins Zürichbergquartier anscheinend ohne Schwierigkeiten ein Auto zu führen. Die Vorinstanz liess denn auch ausdrücklich offen, ob der Angeklagte schon auf der Hinfahrt unzurechnungsfähig gewesen sei, und stellte nur fest, dass er sich jedenfalls auf der Rückfahrt nach Mitternacht, d.h. nach dem Alkoholkonsum, im Zustande der Unzurechnungsfähigkeit befand. Auch das Gutachten des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich gelangt weder in seiner Begründung noch in seinen Schlussfolgerungen zum eindeutigen Ergebnis, dass die Einnahme der Tabletten bereits vor dem Alkoholgenuss zu einer die Zurechnungsfähigkeit ausschliessenden Bewusstseinsstörung geführt habe. Es erklärt nur, dass die Fähigkeit des
BGE 93 IV 39 S. 43
Angeklagten, das Unrecht seines Verhaltens einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, schon um ca. 22 Uhr in höchstem Grade herabgesetzt und sein Bewusstsein nach dem Alkoholkonsum um 00.30 Uhr noch stärker beeinträchtigt gewesen sei.
Somit ist nicht ausgeschlossen, dass X., als er sich - möglicherweise schon zu Hause vor der Wegfahrt - zum Alkoholkonsum entschloss, unter der einschläfernden Wirkung der Bellergal-Retard-Tabletten erst vermindert zurechnungsfähig war, so dass er die Folgen seines Vorhabens und die Gefahr, in angetrunkenem Zustande ein Motorfahrzeug zu führen, erkennen konnte oder bei pflichtgemässer Überlegung hätte erkennen können. Da von der Feststellung, in welchem Zeitpunkt die Unzurechnungsfähigkeit eingetreten ist, die Frage der Anwendbarkeit des
Art. 91 SVG
abhängt und im Falle der Anwendung dieser Bestimmung Rückfall vorliegt, der zu einer höheren Strafe führen kann und ohne weiteres die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges sowie die Urteilspublikation nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
nach sich zieht, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar 1967 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der tatbeständlichen Feststellungen und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc | Urteilskopf
126 II 202
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. März 2000 i.S. X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a,
Art. 32 Abs. 1 SVG
;
Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV
;
Art. 31 Abs. 2 VZV
; Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit innerorts; Führerausweisentzug.
Fall eines Arztes, der die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h überschritten hat. Mangels leichten Verschuldens Führerausweisentzug von einem Monat bestätigt trotz ungetrübten automobilistischen Leumunds und der durch den Entzug bewirkten Erschwerung der Berufsausübung. Hinweis an den Gesetzgeber, das Massnahmenrecht gegebenenfalls so auszugestalten, dass in derartigen Fällen ein bedingter Ausweisentzug oder eine Verwarnung möglich ist. | Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 126 II 202 S. 203
Am 7. März 1999, um 12.18 Uhr, überschritt X. mit seinem Personenwagen in Gunten innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h).
Am 15. Juli 1999 entzog das Departement des Innern des Kantons Solothurn X. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 8. November 1999 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Anordnung des Führerausweisentzuges verletze Bundesrecht.
a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (
Art. 32 Abs. 1 SVG
; SR 741.01). In Ortschaften beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs-
BGE 126 II 202 S. 204
und Sichtverhältnissen 50 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR. 741.11]).
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
),
- den mittelschweren Fall (
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
),
- den schweren Fall (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
).
Nach der Rechtsprechung kann auf den Führerausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
ist. Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in
BGE 118 Ib 229
gegeben waren (
BGE 123 II 106
E. 2b S. 111). Ob der Fall leicht im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
ist, beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und seinem automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (
BGE 125 II 561
E. 2b).
Nach der Rechtsprechung ist bei Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen. Diese Rechtsprechung befreit die Entzugsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, die Umstände des Einzelfalles genauer zu prüfen. Denn sie hat in allen Fällen des erwähnten Geschwindigkeitsbereichs auch das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens abzuklären und zu gewichten, damit sie entscheiden kann, ob allenfalls ein schwerer Fall (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
) vorliegt und welche Entzugsdauer bei einem mittelschweren beziehungsweise schweren Fall angemessen ist. Eine rein schematische Beurteilung dieser Fragen lediglich aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung würde ein pflichtwidriges Nichtausüben des rechtserheblichen Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht darstellen. Umgekehrt kommt ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im
BGE 126 II 202 S. 205
Innerortsbereich; unter Umständen entfällt sogar jeder Schuldvorwurf (
BGE 124 II 97
E. 2c).
b) Der Beschwerdeführer hat die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h überschritten. Es ist somit objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall gegeben. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er habe gemeint, sich nicht mehr im Innerortsbereich zu befinden. Die Vorinstanz hat den Einwand zurückgewiesen, da der Beschwerdeführer ausgesprochen ortskundig ist. Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde. Ihre Feststellung des Sachverhaltes bindet daher das Bundesgericht, soweit sie den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Dass Letzteres der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil ergibt sich aus einem bei den Akten befindlichen Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Juli 1999, dass ihm die befahrene Strecke genau bekannt ist. Die Verneinung eines Irrtums über den Innerortsbereich ist somit nicht offensichtlich unrichtig.
Wer die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h und damit um mehr als 40% überschreitet, tut das in der Regel vorsätzlich, mindestens aber grobfahrlässig. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiegt daher nicht leicht. Gemäss Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) kann nur eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach
Art. 31 Abs. 1 VZV
erfüllt sind, der Fall aber unter Berücksichtigung des Verschuldens und des Leumunds als Motorfahrzeugführer als leicht erscheint. Da es an einem leichten Verschulden fehlt, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers ungetrübt ist. Besondere Umstände, wie sie in
BGE 118 Ib 229
gegeben waren und gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen können, liegen hier nicht vor. Es handelt sich im Gegenteil um einen Durchschnittsfall.
Von einem Führerausweisentzug kann nicht abgesehen werden. Die Dauer des Entzuges hat die Vorinstanz auf das gesetzliche Mindestmass festgesetzt (
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
).
c) Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er fahre seit 43 Jahren unfallfrei. Noch nie habe ihm der Entzug des Führerausweises angedroht werden müssen. Das sei zwar
BGE 126 II 202 S. 206
nichts Besonderes, aber doch ein Leistungsausweis. Im Übrigen könne er - er sei Träger des Titels "Facharzt FMH für Allgemeinmedizin" und als Allgemeinpraktiker tätig - ohne Führerausweis in Notfällen seinen ärztlichen Pflichten nicht nachkommen.
Wenn man diese Umstände zu Grunde legt, ist einzuräumen, dass der Entzug des Ausweises für die Dauer eines Monats als hart angesehen werden kann. Daran kann jedoch nur der Gesetzgeber etwas ändern, sei es, dass er für Fälle dieser Art auch den bedingten Ausweisentzug vorsieht oder den Anwendungsbereich der Verwarnung bei gutem automobilistischem Leumund ausweitet auf den Bereich des mittelschweren Verschuldens. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e30ed70-0015-493a-b5df-b2c8e9bc10e6 | Urteilskopf
103 V 167
37. Auszug aus dem Urteil vom 6. Dezember 1977 i.S. Manzatto gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit.
Rentenanspruch des italienischen Staatsangehörigen, der die Schweiz verlassen hat.
Auslegung von Staatsverträgen. | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 103 V 167 S. 167
Aus dem Tatbestand:
A.-
Im März und November 1966 sowie im April 1967 musste sich der damals als Saisonarbeiter in der Schweiz weilende Antonio Manzatto Operationen unterziehen. Ohne die Arbeit wieder aufgenommen zu haben, kehrte er am 23. Dezember 1967 definitiv nach Italien zurück. Dort war er erst von Ende Juli 1968 an wieder erwerbstätig, und zwar voll bis zum 28. Mai 1969. Anschliessend war er wiederholt während längerer Perioden reduziert bzw. überhaupt nicht arbeitsfähig. Am 20. September 1973 ist Antonio Manzatto gestorben.
Mit Verfügung vom 15. November 1967 sprach die damals zuständige Ausgleichskasse des Kantons Basel-Stadt dem Antonio Manzatto rückwirkend ab 1. März 1967 eine bis 31. Dezember 1967 befristete ganze einfache IV-Rente zu. Ein Begehren vom 16. Dezember 1967 um Aufhebung der Befristung bzw. Gewährung einer neuen Rente ab 1. Januar 1968 wurde von der Schweizerischen Ausgleichskasse am 29. März 1973 verfügungsweise abgewiesen, weil die Arbeitsunfähigkeit am 22. Oktober 1970 und der Rentenanspruch am 1. Oktober 1971 begonnen hätten, Antonio Manzatto zu diesem letztgenannten Zeitpunkt aber nicht mehr versichert gewesen sei.
B.-
Beschwerdeweise liess Antonio Manzatto die Weitergewährung der IV-Rente über den 31. Dezember 1967 hinaus beantragen.
BGE 103 V 167 S. 168
Darauf änderte die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Verfügung vom 29. März 1973 insofern ab, als sie Antonio Manzatto für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1968 eine ganze und vom 1. September bis 31. Oktober 1968 eine halbe IV-Rente zusprach. Anderseits stellte die Vorinstanz fest, dass am 24. Mai 1970 ein neuer Versicherungsfall eingetreten sei. Indessen sei Antonio Manzatto damals nicht mehr versichert gewesen, so dass ihm keine Rente gewährt Werden könne (Entscheid vom 1. Juli 1976).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Erben des Antonio Manzatto beantragen, ihnen sei rückwirkend für die Zeit vom 24. Mai 1970 hinweg weiterhin eine halbe IV-Rente zuzusprechen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Rentenanspruch, der im März 1967 begonnen hatte, am 31. Oktober 1968 wieder beendet war. Ein neuer Rentenanspruch konnte erst zu dem Zeitpunkt Wieder beginnen, in dem Antonio Manzatto erneut die Voraussetzungen der Variante II des
Art. 29 Abs. 1 IVG
erfüllte. Dies war aber invalidenversicherungsrechtlich nicht bereits am 29. Mai 1969 der Fall. Damals begann nämlich bloss die 360tägige Wartefrist der Variante II neu zu laufen; d.h. von jenem Zeitpunkt hinweg war Antonio Manzatto - nach den unwidersprochenen vorinstanzlichen Feststellungen - erneut während 360 Tagen durchschnittlich mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig und anschliessend weiterhin in diesem Umfang erwerbsunfähig. Die 360 Tage durchschnittlich hälftiger Arbeitsunfähigkeit endeten am 24. Mai 1970. Erst zu diesem Zeitpunkt waren alle Voraussetzungen der II. Variante erfüllt mit der Wirkung, dass theoretisch nunmehr ein neuer Rentenanspruch hätte beginnen können, was übrigens auch der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, wenn er eine neue Rente erst für die Zeit ab 24. Mai 1970 verlangt. Der neue Versicherungsfall der Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 IVG
wäre somit
BGE 103 V 167 S. 169
erst im Mai 1970 eingetreten (
BGE 101 V 160
und
BGE 100 V 169
Erw. 1,
BGE 99 V 208
Erw. 1 und
BGE 98 V 270
).
2.
Indessen ist der Leistungsanspruch nur gegeben, wenn Antonio Manzatto bei Eintritt der Invalidität am 24. Mai 1970 versichert war (
Art. 6 Abs. 1 IVG
). Da er damals in der Schweiz weder Wohnsitz hatte noch hier einer Erwerbstätigkeit nachging (vgl.
Art. 1 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 1 IVG
), beurteilt sich die Frage der Versicherungszugehörigkeit nach dem bereits genannten schweizerisch-italienischen Sozialversicherungsabkommen. Nach Art. 8 lit. b des Abkommens sind die italienischen Staatsangehörigen, "die der italienischen Versicherung angehören oder die vor Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen haben", den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt.
a) Nach der im vorliegenden Fall anwendbaren altrechtlichen Ordnung gehörte ein italienischer Staatsangehöriger im Sinne von Art. 8 lit. b des Abkommens nur für jene Zeiten der italienischen Versicherung an, für die er Beiträge entrichtete, sowie während der den Beitragszeiten gleichgestellten Ersatzzeiten.
Laut Bescheinigung des Institute Nazionale della Previdenza Sociale vom April 1975 hat Antonio Manzatto nach seiner Rückkehr nach Italien vom Februar bis Mai 1969, während einer Woche im Februar 1970, vom 14. bis 28. März 1970, vom 1. April bis 5. Mai 1970 und wiederum ab 21. Juni 1970 während insgesamt 8 Wochen Beiträge an die italienische Versicherung entrichtet. Der am 24. Mai 1970 eingetretene neue Versicherungsfall liegt somit ausserhalb jeglicher Beitragszeit. Den Beitragszeiten gleichgestellte Ersatzzeiten sind für den Zeitpunkt des Versicherungsfalles ebenfalls nicht ausgewiesen. Mit Recht hat darum die Rekurskommission unter Berufung auf das von ihr zitierte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 30. Mai 1973 i.S. Vietti festgestellt, dass Antonio Manzatto bei Eintritt des Versicherungsfalles nicht der italienischen Versicherung angehört hat. Darum ist die Voraussetzung der 1. Variante von Art. 8 lit. b des Abkommens nicht erfüllt.
b) Es bleibt daher zu prüfen, ob Antonio Manzatto allenfalls zu jenen italienischen Staatsangehörigen zählt, die vor Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen
BGE 103 V 167 S. 170
haben und gerade deswegen den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt sind (Variante 2 von Art. 8 lit. b des Abkommens). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer meint, Art. 8 lit. b gelte aus Gründen der Rechtsgleichheit ohne Vorbehalt auch dann, wenn der nach Italien zurückgekehrte italienische Staatsangehörige dort eine Unterbrechung seiner "Arbeitsunfähigkeit" erleide und nachher wieder in rentenbegründendem Ausmass invalid werde. Anderseits erachtet die Rekurskommission Art. 8 lit. b als gegenstandslos, weil diese Bestimmung zu einem Zeitpunkt geschaffen worden sei (1962), in welchem
Art. 6 Abs. 1 IVG
in der damals gültig gewesenen Fassung den Leistungsanspruch nur so lange gewährte, als der betreffende Ausländer bei der schweizerischen Invalidenversicherung versichert war.
Ob diese Auffassungen richtig sind, ist durch Auslegung von Art. 8 lit. b des Abkommens zu ermitteln. Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, Wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 97 I 365
,
BGE 96 I 648
und
BGE 97 V 36
).
Art. 6 Abs. 1 IVG
in der bis Ende 1967 gültig gewesenen Fassung sah vor, dass alle versicherten Schweizerbürger, Ausländer und Staatenlosen Anspruch auf Leistungen, also auch auf Renten der Invalidenversicherung hatten, sofern sie die je entsprechenden Voraussetzungen erfüllten. Der Anspruch bestand somit nur so lange, als sie der schweizerischen Invalidenversicherung angehörten. Das bedeutete, dass der Schweizer, der aus der obligatorischen Versicherung ausschied, weil er keine der Voraussetzungen von
Art. 1 Abs. 1 AHVG
mehr erfüllte, seinen Rentenanspruch aufrechterhalten konnte, indem er mit dem Verlassen der Schweiz der freiwilligen Versicherung beitrat und demzufolge weiterhin Beiträge an die schweizerische Versicherung entrichtete. Der Ausländer und Staatenlose dagegen konnte und kann sich nicht freiwillig versichern lassen. Deshalb verlor er seinen Anspruch auf die laufende Rente,
BGE 103 V 167 S. 171
wenn er seinen Wohnsitz und seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz beendete. Den ungünstigen Auswirkungen dieser Rechtslage wollte man bezüglich der italienischen Staatsangehörigen im Jahre 1962 dadurch Rechnung tragen, dass man in Art. 8 lit. b des Abkommens festlegte, dass diese Staatsangehörigen den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt sind, sofern sie vor dem Verlassen der Schweiz eine ordentliche schweizerische IV-Rente bezogen haben (Variante 2 von Art. 8 lit. b). Der Wille der Vertragsparteien beim Abschluss des schweizerisch-italienischen Sozialversicherungsabkommens ging also dahin, dass einem italienischen Staatsangehörigen, dem unmittelbar vor Verlassen der Schweiz ein Anspruch auf eine ordentliche IV-Rente zustand, dieser Anspruch gewahrt bleiben sollte, solange der in der Schweiz begründete Versicherungsfall andauerte. Der Rentenanspruch, der infolge Rentenrevision gemäss
Art. 41 IVG
endet, sollte später selbst dann nicht wieder aufleben, Wenn sich die materiellen Anspruchsvoraussetzungen der
Art. 28 und 29 IVG
bei gleichem Grundsachverhalt wieder erfüllen würden. Damit wurde der italienische Rentenbezüger auch in diesem Punkt den schweizerischen Rentenbezügern gleichgestellt. Denn unter dem altrechtlichen
Art. 6 Abs. 1 IVG
konnte auch ein Schweizerbürger, der nach der revisionsweisen Aufhebung der Rente aus der freiwilligen Versicherung austrat, keinen neuen Rentenanspruch erlangen, auch wenn sich sein Zustand auf Grund des ursprünglichen Grundsachverhalts später in rentenbegründendem Ausmass wieder verschlimmerte.
Am 1. Januar 1968 ist der neue
Art. 6 Abs. 1 IVG
in Kraft getreten, wonach der Leistungsanspruch allen jenen Schweizerbürgern, Ausländern und Staatenlosen zuerkannt wird, die bei Eintritt der Invalidität versichert sind. Nach
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Durch diese neue Ordnung hat sich an der oben dargelegten Rechtslage, wonach der einmal untergegangene Rentenanspruch auch bei gleichem Grundtatbestand später nicht wieder aufleben kann, weder für den nach der revisionsweisen Rentenaufhebung aus der freiwilligen Versicherung ausgetretenen Schweizer noch für den italienischen Staatsangehörigen, dessen Rentenanspruch nach
BGE 103 V 167 S. 172
dem Verlassen der Schweiz revisionsweise erloschen ist und der auch nicht der italienischen Versicherung angehört, etwas geändert. Insbesondere haben die später zwischen der Schweiz und Italien getroffenen Zusatzvereinbarungen zum Abkommen von 1962 für den italienischen Staatsangehörigen keine Änderung gebracht.
Als Antonio Manzatto am 23. Dezember 1967 definitiv nach Italien zurückkehrte, bezog er eine ordentliche Rente der schweizerischen Invalidenversicherung. Da dieser Anspruch am 31. Oktober 1968 beendet war, konnte Antonio Manzatto auch nach der 2. Variante von Art. 8 lit. b des Abkommens vom Mai 1970 hinweg keinen neuen Rentenanspruch erlangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8e3335dc-5e0a-4183-95a9-30217d15f3f4 | Urteilskopf
112 V 363
64. Urteil vom 5. November 1986 i.S. Krankenkasse ARGOVIA und Kons. gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern | Regeste
Art. 35 ff. KUVG
und Art. 30 Abs. 1 Vo I; Art. 6 des Bundesbeschlusses vom 20. Juni 1980 über die Herabsetzung von Bundesleistungen in den Jahren 1980-1985.
Art. 6 des Bundesbeschlusses, welcher zur Einhaltung der bewilligten Kredite den Aufschub fälliger Bundesleistungen bis zu einem Jahr erlaubt, gilt auch für Vorschüsse auf Bundesleistungen.
Die anerkannten Krankenkassen können deshalb während der Geltungsdauer des Bundesbeschlusses keine Vorschüsse (bzw. Zinsen auf nichtgeleisteten Vorschüssen) beanspruchen, wie sie Art. 30 Abs. 1 Vo I in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung vorgesehen hat. | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 112 V 363 S. 363
A.-
Gemäss
Art. 35 KUVG
gewährt der Bund den anerkannten Krankenkassen jährliche Grundbeiträge, zu denen in Berggebieten ein jährlicher Bergzuschlag je Versicherten tritt (
Art. 38 KUVG
). Die Verordnung I über die Krankenversicherung betreffend das Rechnungswesen und die Kontrolle der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände sowie
BGE 112 V 363 S. 364
die Berechnung der Bundesbeiträge vom 22. Dezember 1964 (Vo I; SR 832.190) enthält nähere Vorschriften über die Festsetzung und Abrechnung der Bundesbeiträge (Art. 22 ff. Vo I). Nach dieser Ordnung haben die Krankenkassen die Bundesbeiträge beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit einem Kassenausweis geltend zu machen, welcher auf der jährlich zu erneuernden Prämien- und Mitgliederkontrolle beruht. Nach Prüfung der eingereichten Kassenausweise erstellt das BSV die Abrechnung für die Auszahlung der Bundesbeiträge für das abgelaufene Jahr. Art. 30 Abs. 1 Vo I in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung sah vor, dass das BSV den Krankenkassen für das laufende Jahr einen Vorschuss auf die Grundbeiträge gewährte, der in der Regel 80% des Bruttobetrages des abgerechneten Kassenausweises beträgt. Von dieser Verordnungsbestimmung machte das BSV bis 1977 Gebrauch.
Im Rahmen der Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes wurden ab 1978 für die einzelnen Kopfbeiträge Höchstgrenzen festgelegt, die Subventionen an die Kassen ab 1981 um 5% gekürzt und in den Voranschlägen des Parlamentes die Bundesbeiträge plafoniert. Mit dem Wirksamwerden dieser Massnahmen setzte das BSV die Vorschüsse von bisher 80% jährlich stufenweise herab, wobei die Zahlen im einzelnen seit 1980 betragen: 59,3% (1980), 47,52% (1981), 41,52% (1982), 33,19% (1983), 23,89% (1984) und 17,64% (1985).
Am 10. Juni 1985 und später erliess das BSV zu Lasten der Krankenkasse ARGOVIA und 52 weiteren Krankenkassen eine Verfügung in dem Sinne, dass es die Vorschusszahlungen für das Betriebsjahr 1984 auf 23,89% festlegte und die Verzinsung der geforderten Vorschüsse der Jahre 1980 bis 1984 ablehnte, soweit diese 80% nicht erreicht hatten.
B.-
Namens der 53 Krankenkassen focht das Konkordat der schweizerischen Krankenkassen diese Verfügung beschwerdeweise beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) an, dies mit dem Antrag, es seien die Vorschüsse für die Bundesbeiträge gemäss Art. 35 bis 38 KUVG auf je 80% der für das Jahr 1983 abgerechneten Beiträge festzulegen. Das Begehren um Verzinsung schränkte das Konkordat ein, indem es lediglich die Verzinsung des für 1984 nachgeforderten Vorschussanteiles ab 1. Januar 1985 beantragte. Mit Entscheid vom 5. Dezember 1985 wies das EDI die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
BGE 112 V 363 S. 365
C.-
Das Konkordat führt namens der Krankenkassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass den Beschwerdeführern für das Jahr 1984 je ein Vorschuss im Umfang von 80% der für das Jahr 1983 abgerechneten Bundesbeiträge (Art. 35/38 KUVG) zustand.
3. Es sei den Beschwerdeführern auf den gemäss Ziffer 2 geschuldeten Bundesbeiträgen ein Verzugszins von 5% für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Bundesbeiträge pro 1984 zuzuerkennen.
4. (Kosten- und Entschädigungspunkt)."
Das EDI beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das EDI wirft in seiner Vernehmlassung die Frage auf, ob die Sache nicht auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage zu verweisen sei, nachdem die Beschwerdeführerinnen die Handlungsweise des BSV anscheinend als rechtmässig anerkennen und lediglich die ungenügende Bereitstellung von Bundesmitteln durch das Parlament rügen würden. Die Frage, ob vorliegend die Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch die verwaltungsrechtliche Klage - sei es an das Eidg. Versicherungsgericht (
Art. 130 OG
), sei es an das Bundesgericht (Art. 129 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 102 lit. a OG
) - ausgeschlossen ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht, wie alle Eintretensvoraussetzungen, von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 111 V 151
Erw. 1a mit Hinweisen).
Das Bundesgericht beurteilt auf verwaltungsrechtliche Klage hin Streitigkeiten aus den in
Art. 116 lit. a-k OG
erwähnten Tatbeständen. Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt als einzige Instanz verwaltungsrechtliche Klagen im Sinne von
Art. 116 lit. b-h und k OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung (
Art. 130 OG
). Keiner dieser Tatbestände liegt hier vor, insbesondere nicht der
Art. 116 lit. e OG
, welcher die Auszahlung bewilligter oder die Rückerstattung ausbezahlter Zuwendungen und die Herausgabe unrechtmässig erworbener anderer öffentlichrechtlicher Vermögensvorteile betrifft (vgl.
BGE 104 Ib 160
Erw. 1). Anfechtungsgegenstand sind vielmehr die vorinstanzlich bestätigten Verfügungen, mit denen das BSV die Begehren auf höhere Bevorschussung und Verzinsung der nicht vorschüssig ausgerichteten Bundesbeiträge an die 53 anerkannten Krankenkassen ablehnte. Daher handelt
BGE 112 V 363 S. 366
es sich beim angefochtenen Departementsentscheid um eine Verfügung auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 OG
und
Art. 5 VwVG
), gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (vgl.
BGE 110 Ib 148
und 297).
b) Fraglich ist allerdings, ob der Ausschlussgrund des
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
zutrifft, geht es doch vorliegend nicht um die Bundesbeiträge als solche - auf welche die anerkannten Krankenkassen bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen fraglos Anspruch haben (Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 35 ff. KUVG
) -, sondern um die Bevorschussung bzw. die Verzinsung nicht vorschüssig ausgerichteter Bundesbeiträge. Ob Art. 30 Abs. 1 Satz 2 Vo I in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung im Lichte der Eintretensvoraussetzung des
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
einen Anspruch auf Bevorschussung bzw. Verzinsung begründet (vgl. - zu
Art. 99 lit. h OG
-
BGE 110 Ib 300
Erw. 1), kann vorliegend offenbleiben, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohnehin abzuweisen ist, wie sich aus Erw. 2 ergibt.
c) Im vorinstanzlichen Verfahren beantragten die Beschwerdeführerinnen - im Sinne eines Leistungsbegehrens -, es sei ihnen für das Jahr 1984 je ein Vorschuss im Umfange von 80% der für das Jahr 1983 abgerechneten Bundesbeiträge zu gewähren. Im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung durch das EDI waren die Bundesbeiträge für 1984 bereits abgerechnet und ausbezahlt, womit dieser Leistungsantrag gegenstandslos geworden war. Das Departement liess im Entscheid vom 5. Dezember 1985 die Frage offen, ob auf den entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen eingetreten werden könnte. Vor dem Eidg. Versicherungsgericht ändern die Beschwerdeführerinnen ihren Antrag hinsichtlich des Vorschussanspruches für 1984 in ein Feststellungsbegehren um. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung nur dann gegeben, wenn der Gesuchsteller ein rechtliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung seines Rechtes hat (BGE
BGE 102 V 149
Erw. 1,
BGE 100 Ib 327
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144). Ob ein Fall vorliegt, in dem eine Feststellung trotz Wegfalls des aktuellen Rechtsschutzinteresses angebracht ist (
BGE 107 Ib 275
Erw. 1c mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 154 f.), kann offenbleiben; denn ob den Beschwerdeführerinnen für 1984 ein Vorschuss in der von ihnen beantragten Höhe zustand, muss notwendigerweise als Vorfrage bei der Beurteilung des
BGE 112 V 363 S. 367
Zins-Leistungsbegehrens (Ziff. 3 der Beschwerdeanträge) entschieden werden.
d) Die vorliegend streitigen Fragen im Zusammenhang mit der Bevorschussung und Verzinsung hat das Eidg. Versicherungsgericht als Fragen des Bundesrechts frei zu prüfen (Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 lit. a OG
).
2.
a) Die Bundesbeiträge nach
Art. 35 ff. KUVG
setzen ihrer Natur nach eine Abrechnung voraus, weshalb sie denn auch gemäss
Art. 39 KUVG
jährlich aufgrund der durch die Kantonsregierungen aufzustellenden Ausweise festgesetzt werden. Die Beiträge können erst nach erfolgter Abrechnung und daher grundsätzlich nur nachschüssig ausgerichtet werden. In Übereinstimmung mit dieser gesetzlichen Regelung sieht Art. 28 Abs. 2 Vo I vor, dass die Kassen für das abgelaufene Betriebsjahr spätestens bis zum 31. März der zuständigen kantonalen Stelle die Kassenausweise einzureichen haben. Die Kantonsregierungen stellen auf dieser Grundlage den kantonalen Ausweis aus und reichen diesen zusammen mit den Kassenausweisen spätestens bis zum 30. April dem BSV ein (Art. 29 Vo I), welches die Auszahlung der Bundesbeiträge im 4. Quartal des entsprechenden Jahres vornimmt (Art. 31 Abs. 1 Vo I in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung; vgl. AS 1964 1299 und 1986 I 688). Der Bundesrat hat, ohne vom Gesetz her dazu verpflichtet zu sein, in Art. 30 Abs. 1 Vo I (ebenfalls in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung) die Leistung von Vorschüssen vorgesehen, welche die mit der nachschüssigen Beitragsentrichtung verbundenen Nachteile mildern soll. Diese Vorschüsse werden den Kassen gleichzeitig mit den Bundesbeiträgen für das Vorjahr (Abrechnungsjahr), verringert um den bereits im Vorjahr hieran geleisteten Vorschuss, ausbezahlt. Veranschaulichend kann gesagt werden, dass nach der bisherigen Ordnung die Bundesbeiträge an die Krankenkassen aufgrund der Ausweise ein knappes Jahr später ausgerichtet werden, als die Kassen ihre Leistungen erbracht haben, dass sie aber für das laufende Jahr Vorschüsse, allerdings erst im 4. Quartal des Jahres, erhalten.
b) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 30 Abs. 1 Vo I, nach dessen bisheriger Fassung das BSV den Krankenkassen auf die Grundbeiträge für das laufende Jahr einen Vorschuss gewährte, der "in der Regel" 80% des Bruttobetrages des abgerechneten Kassenausweises beträgt. Ausnahmen von dieser Regel seien praxisgemäss nur unter besonderen, einschränkenden
BGE 112 V 363 S. 368
Umständen zuzulassen. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung rechtfertige es die schlechte Finanzlage des Bundes nicht, über Jahre hinweg vom Grundsatz der 80%igen Bevorschussung abzuweichen. Das Departement vermöge seinen Entscheid auch nicht durch den Hinweis auf Art. 31 Abs. 2 des Finanzhaushaltsgesetzes (FHG, SR 611.0) zu stützen, wonach die Dienststellen nur im Rahmen bewilligter Kredite Zahlungen leisten dürften. Diese Bestimmung in Verbindung mit den vom Parlament ungenügend bewilligten Krediten vermöge zwar das Handeln des BSV zu rechtfertigen. Allein es sei vorfrageweise zu entscheiden, ob das Parlament überhaupt berechtigt gewesen sei, auf dem Wege des Kreditbeschlusses den gesetzlichen Vorschussanspruch der Krankenkassen zu beschneiden. Das FHG verleihe dem Parlament diese Befugnis nicht. Auch der Bundesbeschluss über die Herabsetzung der Bundesleistungen in den Jahren 1981 bis 1985 würde nur die Herabsetzung der Bundesbeiträge als solche erlauben, nicht aber die Reduktion oder gar Aufhebung der Vorschüsse. Somit stehe Art. 30 Abs. 1 Satz 2 Vo I als materielle Gesetzesbestimmung unverändert in Kraft. Die Bevorschussung sei sachlich gerechtfertigt, weil die Krankenkassen sonst Bankkredite aufnehmen müssten, eine Konsequenz, welche nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen habe. Der Bundesbeschluss über die Herabsetzung der Bundesleistungen in den Jahren 1981 bis 1985 sei zwar geeignet, in andern Erlassen festgesetzte Ansprüche aufzuheben oder hinauszuschieben. Es erscheine indessen fraglich, ob der entsprechende Artikel 6 vorliegend zur Anwendung gelange; denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Anspruch auf Vorschusszahlungen für die Geltungsdauer des Beschlusses gänzlich aufgehoben sei. Diese weitreichende Folge entspreche nicht der Absicht des Gesetzgebers.
c) Der Bundesbeschluss vom 20. Juni 1980 über die Herabsetzung von Bundesleistungen in den Jahren 1981, 1982 und 1983 (AS 1980 II 1492 f.), der durch Änderung vom 17. Dezember 1982 bis Ende 1985 verlängert wurde (AS 1983 I 347 f. und 1985 I 660, 669), sieht in Art. 6 vor: Soweit die Einhaltung der bewilligten Kredite es erfordert, können während der Geltungsdauer dieses Beschlusses fällige Zahlungen höchstens ein Jahr aufgeschoben werden, ohne dass der Bund Verzugszinse schuldet. Wie die Beschwerdeführerinnen in Übereinstimmung mit dem EDI zu Recht anerkennen, vermag dieser allgemeinverbindliche Bundesbeschluss - als befristeter rechtsetzender Erlass (Art. 6 Geschäftsverkehrsgesetz,
BGE 112 V 363 S. 369
SR 171.11) - in andern Erlassen enthaltene Bestimmungen aufzuheben oder abzuändern, jedenfalls solche, die in einer bundesrätlichen Rechtsverordnung enthalten sind. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Prinzip des Vorranges des Gesetzes, wonach kein Rechtssatz einem ranghöheren Rechtssatz widersprechen darf. Die Auslegung der Verordnungsbestimmung hat sich demnach an den Grundsätzen und Regeln des übergeordneten formellen Gesetzes zu orientieren (
BGE 111 V 314
Erw. 2b mit Hinweisen). Wenn aufgrund von Art. 6 dieses allgemeinverbindlichen Bundesbeschlusses die Zahlung der Bundesleistungen als solche bis ein Jahr über den Zeitpunkt der Fälligkeit hinaus aufgeschoben werden kann, ist nicht einzusehen, weshalb dies für Vorschüsse auf solche Bundesleistungen nicht gelten soll. Wer die Zahlung der fälligen Schuld aufzuschieben befugt ist, muss hiezu erst recht für die Zahlung von Vorschüssen berechtigt sein. In der Botschaft über Massnahmen zur Entlastung des Bundeshaushalts (Sparmassnahmen 1980) vom 24. Januar 1980 hat der Bundesrat zu erkennen gegeben, dass der Aufschub sowohl für die Zahlung der Bundesleistungen wie auch für die Vorschüsse und Teilzahlungen gelten soll, indem er ausführte:
"Damit das Kürzungsziel bereits im Jahre 1981 erreicht werden kann, wird der Bund unter Umständen aber auch Vorschüsse oder Teilzahlungen reduzieren müssen. Für den Fall, dass dies nicht im erforderlichen Ausmasse möglich ist, muss der Bund zusätzlich ermächtigt werden, notfalls fällige Zahlungen ohne Anspruch auf Verzugszinse um höchstens ein Jahr aufzuschieben... (BBl 1980 I 525)."
Auf diese schlüssigen, mit Wortlaut und Zweck von Art. 6 des Bundesbeschlusses vereinbarlichen Gesetzesmaterialien darf abgestellt werden (
BGE 111 V 155
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 111 II 152
Erw. 4a). Sie zeigen deutlich, dass die gesetzgebenden Organe bei Erlass der Sparbeschlüsse bewusst die Sistierung von Bevorschussungen in Kauf nahmen, wie sie z.B. Art. 30 Abs. 1 Vo I vorgesehen hat. Der Bundesbeschluss hat diese - aus welchen Gründen auch immer - unverändert belassene, formell bis zum 24. April 1986 in Kraft stehende Verordnungsbestimmung derogiert. Angesichts dieser Änderung des übergeordneten Gesetzesrechts können sich die Beschwerdeführerinnen auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen (
BGE 110 V 155
Erw. 4b Ziff. 5).
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass den Beschwerdeführerinnen kraft Art. 6 des Bundesbeschlusses vom 20. Juni 1980 kein Anspruch auf Gewährung der in Art. 30 Abs. 1 Satz 2 Vo I
BGE 112 V 363 S. 370
vorgesehenen Vorschüsse und folglich auch kein Verzugszinsanspruch auf den nicht entrichteten Vorschüssen zusteht. Sämtliche weiteren Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen hieran nichts zu ändern.
4.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. z | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8e39d3d6-d976-43fc-bbbe-038f704729a4 | Urteilskopf
109 V 156
30. Arrêt du 30 juin 1983 dans la cause Haren contre Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage | Regeste
Art. 15 Abs. 1 AlVV
.
Teilzeitbeschäftigung: Anzahl der Wochen, die im massgebenden Zeitraum von 365 Tagen in Betracht zu ziehen sind, wenn der Versicherte, der für eine Teilzeitarbeit zu festem Lohn angestellt ist, während Tagen voll arbeitet (d.h. eine oder zwei Wochen arbeitet und anschliessend eine oder zwei Wochen aussetzt), weil sein Arbeitgeber es ihm überlässt, seine Arbeit angesichts ihrer Art nach eigenem Gutdünken selbst einzuteilen.
Jede Woche wird als Arbeitswoche betrachtet. (Erw. 2.) | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 109 V 156 S. 156
A.-
André Haren, né en 1927, a travaillé du 1er mars 1976 au 31 octobre 1980 au service du Laboratoire G., en qualité de délégué médical à mi-temps. Il touchait un salaire fixe mais organisait son travail à sa convenance. Il travaillait quinze jours d'affilée à plein temps puis se reposait pendant deux semaines. Il fut licencié par son employeur le 31 octobre 1980 avec effet immédiat, son salaire lui ayant été versé jusqu'à fin décembre 1980. Sans emploi, le prénommé a présenté une demande d'indemnités
BGE 109 V 156 S. 157
journalières et fait contrôler son chômage dès le 2 mars 1981. Par décision du 9 juin 1981, la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage a refusé l'octroi des indemnités, motif pris que l'assuré ne justifiait pas de 150 jours entiers de travail soumis à cotisation au cours de la période de 365 jours ayant précédé cette demande. Saisi d'un recours de l'assuré, l'Office cantonal du travail l'a rejeté par décision du 9 septembre 1981.
B.-
André Haren a recouru contre cet acte administratif, concluant implicitement à ce qu'il soit mis au bénéfice des prestations de la caisse de chômage dès le 1er janvier 1981. Par jugement du 13 janvier 1982, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage a rejeté le recours. Elle a considéré, en bref, que le calcul effectué par la caisse aboutissant à 138,5 jours d'activité soumise à cotisation était exact; que, même en tenant compte de 10 jours d'incapacité de travail pour cause de maladie, comme le voudrait l'assuré, le minimum légal de 150 jours n'était pas atteint; qu'enfin, l'intéressé ne saurait se prévaloir du statut de travailleur à temps partiel.
C.-
André Haren interjette recours de droit administratif. Il conclut à ce que le jugement attaqué soit modifié en ce sens que le droit aux indemnités lui soit reconnu dès le 1er janvier 1981.
L'Office cantonal vaudois du travail et la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage concluent au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de l'
art. 24 al. 2 let. b LAC
, l'assuré a droit à l'indemnité lorsqu'il prouve avoir accompli comme personne salariée, avant de faire valoir son droit à l'indemnité, un nombre minimum de jours de travail fixé par voie d'ordonnance.
Selon l'
art. 12 al. 1 OAC
, en corrélation avec l'art. 9 al. 2 AAC, l'assuré qui exerce son droit aux indemnités pour la première fois dans l'année civile doit prouver qu'au cours des 365 jours qui précèdent le chômage, il a exercé pendant au moins 150 jours entiers une activité soumise à cotisation. A teneur de l'art. 12 al. 1, 2e phrase OAC, le premier jour pour lequel l'indemnité est demandée et auquel les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont remplies est déterminant pour le calcul de la période.
BGE 109 V 156 S. 158
Le délai de 365 jours au cours duquel l'exercice d'une activité soumise à cotisation pendant au moins 150 jours entiers doit être prouvé se calcule rétroactivement, non pas à partir du jour où l'assuré est sans travail, mais depuis le moment où celui-ci fait valoir pour la première fois son droit à l'indemnité de chômage et remplit les autres conditions de ce droit, soit en règle ordinaire depuis le premier jour de chômage contrôlé (
ATF 109 V 54
).
b) En l'espèce, le recourant a fait contrôler son chômage pour la première fois le 2 mars 1981, de sorte qu'est déterminante pour le calcul des 150 jours entiers la période courant du 2 mars 1980 au 1er mars 1981...
2.
Aux termes de l'
art. 15 al. 1 OAC
, les travailleurs à temps partiel sont réputés exercer une activité suffisante soumise à cotisation lorsqu'ils ont exercé, durant au moins 26 semaines au cours de la période de référence de 365 jours, selon l'art 12 al. 1, une activité régulière d'au moins 15 heures par semaine.
a) Alors que la caisse intimée et l'autorité cantonale inférieure de recours n'ont pas exclu que le recourant puisse éventuellement être considéré comme travailleur à temps partiel, et qu'elles ont examiné la question également sous cet angle, la Commission cantonale d'arbitrage pour l'assurance-chômage a dénié à l'assuré cette qualité.
Selon la jurisprudence, il y a activité à temps partiel lorsque, en vertu d'un accord, un employé ne travaille pour son employeur que pendant une partie du temps de travail généralement usuel ou normalement fixé par contrat. A cet égard, il importe peu de savoir si le travail est effectué à l'heure, à la demi-journée ou à la journée (
ATF 107 V 116
consid. 2b).
Or, en l'espèce, il est constant que le recourant a exercé, du 1er mars 1976 au 31 octobre 1980, une activité à mi-temps qu'il organisait à sa guise, sans que cela influât sur le montant de son salaire. Sa demande devait donc être examinée exclusivement sur la base de l'
art. 15 al. 1 OAC
.
b) La caisse intimée, suivie en cela par l'Office cantonal du travail, a cependant estimé que les conditions de cette disposition n'étaient pas réalisées, dès lors que l'assuré n'avait travaillé que durant 21,5 semaines au cours de la période de référence de 365 jours, à savoir 43 semaines divisées par 2, compte tenu de l'activité à mi-temps. La Cour de céans ne saurait toutefois les suivre dans ce raisonnement. En effet, même s'il aménageait son horaire de travail à sa guise, le recourant n'en exerçait pas moins
BGE 109 V 156 S. 159
une activité régulière au sens de la jurisprudence, à mi-temps, donc supérieure, en moyenne, à 15 heures par semaine (
ATF 107 V 116
consid. 3). C'est donc bien une période de 43 semaines et non de 21,5 semaines qu'il faut prendre en considération. La loi n'empêche pas de convertir en jours entiers de travail des demi-journées (ATFA 1954 p. 232-233, DTA 1957 No 68 p. 68). On doit donc aussi convertir en demi-jours les journées entières de travail effectuées par un assuré engagé pour travailler à mi-temps avec un salaire fixe, mais que son employeur laisse libre d'organiser son travail comme il l'entend, en raison de la nature de celui-ci. Dans ce cas, l'activité est suffisamment contrôlable au sens de la loi, comme elle l'est pour un assuré qui travaille dans les mêmes conditions mais qui est rémunéré à la commission (
ATF 105 V 325
, DTA 1981 No 25 p. 109). Il s'ensuit que le 2 mars 1981, le recourant satisfaisait aux conditions de l'
art. 15 al. 1 OAC
. Son droit aux prestations doit par conséquent lui être reconnu dès cette date. Le dossier est dès lors renvoyé à la caisse intimée pour qu'elle procède au calcul de l'indemnité. A cette occasion, il lui appartiendra notamment d'examiner si l'intéressé a entrepris, depuis le 30 octobre 1980 - date à laquelle il a su qu'il était licencié avec effet immédiat -, les démarches nécessaires pour retrouver un emploi ou s'il y a lieu, le cas échéant, à suspension (
art. 29 LAC
, DTA 1982 No 4 p. 40 consid. 2b).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis partiellement en ce sens que le jugement de la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage du 13 janvier 1982, la décision de l'Office cantonal vaudois du travail du 9 septembre 1981, ainsi que la décision de la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage du 9 juin 1981 sont annulés, le dossier de la cause étant renvoyé à la caisse intimée pour qu'elle procède conformément au considérant 2b. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8e3c49e8-b547-4a91-a635-de890469e1bb | Urteilskopf
92 II 335
50. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 décembre 1966 dans la cause Béard contre Union de banques suisses. | Regeste
Anweisung.
1. Vertragsschluss; Anweisung oder Bezeichnung einer Zahlstelle? (Erw. 2).
2. Verpflichtung des Angewiesenen, der dem Anweisungsempfänger die Annahme ohne Vorbehalt erklärt. Begriff der Einrede, die sich "aus dem Inhalt der Anweisung selbst" ergibt,
Art. 468 Abs. 1 OR
(Erw. 3-5).
3. Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger: Fehlen eines Rechtgrundes, Bereicherung (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 92 II 335 S. 335
A.-
Le 2 août 1957, les époux Marguerite et Henri Béard ont acheté 25 jeux à René Deillon, au prix de 6 000 fr. par appareil. La convention prévoyait un versement initial de 2 000 fr., à la livraison. Le solde devait faire l'objet d'un contrat de financement avec l'Union de banques suisses (UBS), succursale de Bulle, à qui il serait payé par acomptes mensuels de
BGE 92 II 335 S. 336
200 fr. au minimum. Les parties convenaient en outre d'établir un contrat distinct pour chaque appareil.
Quatre jeux avaient été achetés la veille déjà, dont l'un au prix de 5 000 fr. Le vendeur se réserva de céder ses droits à l'UBS. Six nouveaux contrats identiques furent passés le 14 août (celui du 12 décembre n'est pas en cause).
Le 8 juillet 1964, le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis une action rédhibitoire intentée par les acheteurs. Il a condamné le vendeur à restituer les acomptes déjà versés (27 800 fr.). Le 9 décembre, celui-ci a été déclaré en faillite.
Deillon avait cédé à l'UBS les soldes restant à percevoir sur le prix des appareils vendus après le paiement de l'acompte initial. Ces cessions furent notifiées aux époux Béard par la banque, qui leur fit signer des "billets de prêt" à ordre prévoyant des échéances successives (cf. art. 1023 al. 2 et 1098 CO). Les débiteurs cédés ont versé 7 800 fr. avant de notifier au cessionnaire leur intention de ne pas maintenir le contrat de vente en raison des défauts constatés.
Quant aux acomptes initiaux, dame Béard avait promis à Deillon de les lui verser en les prélevant sur sa part à la succession de son père. Mais il fut convenu qu'elle s'acquitterait directement auprès de la banque, qui avait ouvert au vendeur un compte courant pour lui permettre d'acheter les jeux qu'il revendait. Dame Béard consentit en outre une "cession" de ses droits successoraux en faveur de l'UBS, à qui l'exécuteur testamentaire versa 20 000 fr., crédités sur le compte de Deillon.
B.-
Les époux Béard ont actionné l'UBS en remboursement de 27 800 fr.; ils contestent en outre devoir le solde en souffrance des "billets de prêt" (32 631 fr. 50). La défenderesse, qui ne critique pas la rescision de la vente, a conclu au rejet de la demande et au paiement de 32 665 fr. 25. Suspendue par accord des parties devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, la cause a été reprise, par prétérition d'instance, devant la Cour civile du Tribunal cantonal.
Le 29 mars 1966, cette juridiction a condamné la défenderesse à restituer 7 800 fr. avec intérêt à 5% dès le 6 décembre 1958, sous déduction du dividende afférent à la créance produite par les demandeurs dans la faillite de Deillon; elle a constaté en outre que le solde impayé n'était pas dû. S'agissant en revanche des acomptes initiaux (20 000 fr.), elle a rejeté l'action en répétition: le vendeur n'a pas cédé sa créance à la
BGE 92 II 335 S. 337
banque; si dame Béard s'est chargée d'en payer à celle-ci le montant, prélevé sur sa part successorale, c'est en vertu d'une assignation, et la défenderesse a reçu le versement pour le compte de son propre débiteur, Deillon, qui en a été crédité.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, les demandeurs prient le Tribunal de leur allouer la somme de 20 000 fr. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimée est tenue de restituer son enrichissement en vertu des règles sur la répétition de l'indu dans la mesure où elle a reçu des paiements en qualité de cessionnaire des droits de Deillon issus de la vente rescindée, soit comme créancière putative d'une dette inexistante (art. 169 CO). Le remboursement de la somme de 7 800 fr. est acquis, faute d'un recours sur ce point du jugement attaqué. Il incombait aux recourants, qui allèguent un enrichissement sans cause, d'établir que le droit aux acomptes initiaux, lequel compétait originairement au vendeur, a été également cédé à l'intimée, par un acte d'attribution en la forme écrite requise par la loi (art. 165 al. 1 CO). Selon la Cour cantonale, cette preuve a échoué. Comme les recourants eux-mêmes l'ont admis dans leurs réclamations adressées au vendeur, la banque a reçu le paiement de 20 000 fr. pour le compte de son propre débiteur, Deillon, dont elle a crédité le compte. Peu importe que dame Béard leur ait transféré à tous deux une part successorale (au demeurant, elle en serait la cédante; partant, elle ne saurait tirer de cette cession les exceptions qu'elle fait valoir en qualité de débiteur cédé: art. 169 CO).
2.
Selon les constatations du jugement déféré, dame Béard a promis à Deillon, qui l'y a autorisée, de se libérer de la dette touchant les acomptes initiaux en versant directement à la banque une somme de 20 000 fr. prélevée sur une part successorale qui venait de lui échoir. Ce serait peut-être là une convention constitutive d'un domicile de paiement, si la recourante n'avait signifié son acceptation à l'intimée, lui garantissant en outre l'exécution de cet engagement par une "cession" de ses droits dans la succession de son père. On se trouve dès lors en présence d'une assignation au sens des
art. 466 sv
. CO: le vendeur (assignant) a autorisé les acheteurs, unis en une société simple pour l'acquisition et l'exploitation des jeux (assignés
BGE 92 II 335 S. 338
solidaires), à remettre pour son compte une somme d'argent à la banque (assignataire), qui avait mandat de la percevoir en son propre nom. Par l'acceptation expresse de dame Béard, un rapport d'obligation est né entre elle et l'intimée (art. 468 al. 1 CO; RO 73 II 46).
3.
L'engagement de l'assigné à l'égard de l'assignataire a sa source dans une manifestation de volonté distincte, l'acceptation notifiée par le premier au second. Il est indépendant du contenu et des effets tant de l'assignation elle-même, soit de l'autorisation de payer en mains tierces, que du rapport entre l'assignant et l'assigné, qui a donné lieu à l'assignation (GAUTSCHI, no 2 a ad art. 468 CO). L'assigné est tenu selon les termes de sa déclaration, telle qu'elle pouvait être comprise de bonne foi par l'assignataire. Partant, il ne peut refuser de s'exécuter en tirant argument de ses relations avec l'assignant, notamment du rapport qui a motivé l'assignation (RO 49 II 53). Il ne se trouve pas en effet, comme dans le cas de la cession, en présence du transfert de son obligation, opéré sans son consentement par le créancier, dont l'acte d'attribution ne saurait altérer sa position de débiteur. Il assume au contraire une dette nouvelle, dont la doctrine dominante enseigne qu'elle est abstraite (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, nos 15 ad art. 466 et 7 ad art. 468; BECKER, nos 6 ad art. 466 et 12 ad art. 468; JÄGGI, nos 109 ad art. 965; GAUTSCHI, no 3 c ad art. 468; LEHMANN, dans Enneccerus-Kipp-Wolff, 15e éd., 1958 § 205; STAUDINGER, 10e éd., Anm. 6 ad § 264 BGB).
4.
Le Tribunal fédéral a restreint la portée du principe en donnant une acception large aux "exceptions résultant... du contenu de l'assignation", que l'assigné peut opposer à l'assignataire en vertu de l'art. 468 al. 1 CO (RO 17 p. 493 consid. 7; 21 p. 1149/50 consid. 6;
43 II 675
consid. 2). Lorsque la délégation ne porte pas sur une somme d'argent abstraite, mais sur une dette du délégué envers le délégant, lorsqu'elle tend notamment à faire payer par le premier (au délégataire) le prix d'une chose que le second lui a vendue, elle implique la condition que cette obligation existe réellement. Dans une telle hypothèse, l'assigné n'est tenu envers l'assignataire qu'autant qu'il doit le prix de vente à l'assignant. Partant, il peut opposer à l'assignataire le défaut d'exécution de la vente.
Sans doute ressort-il de l'exposé de faits des arrêts cités que l'assigné avait donné son accord sur le texte même du contrat de
BGE 92 II 335 S. 339
vente ou de lettres de l'assignant qui s'y référaient expressément. Aux yeux du destinataire, sa déclaration apparaissait ainsi clairement liée au prix de vente et manifestait le but de l'assignation, qui était le paiement d'une dette (Anweisung auf Schuld). Cette forme de l'acceptation est toutefois un aspect contingent des causes jugées, non une exigence essentielle. Si le droit allemand, pour faciliter la circulation dans le commerce, ne connaît que l'assignation documentaire, le droit suisse se contente d'un contrat civil ordinaire, dont la validité n'est soumise au respect d'aucune forme, et réserve une réglementation spéciale aux seules assignations qualifiées que constituent la lettre de change et le chèque. Dès lors, tant l'assignation que l'acceptation peuvent être verbales, voire résulter d'actes concluants (art. 1er al. 2 CO). Interprétées comme toute déclaration de volonté, elles ont le sens et la portée que leur destinataire peut de bonne foi leur donner (RO 87 II 242, dans le cas d'un accréditif). Si donc l'assignataire doit comprendre que l'assignation concerne le prix d'une chose vendue, l'acceptation comporte des réserves implicites qui lui sont opposables aussi bien que si elle figurait sur le document même de l'assignation.
Cette jurisprudence est approuvée par BECKER (no 10 ad art. 468) et OSER/SCHÖNENBERGER (no 32 ad art. 466). Le second observe avec pertinence qu'on ne saurait objecter la sécurité des transactions à l'assignation portant sur une dette conditionnelle (titulierte Anweisung), car elle n'est pas un papier-valeur destiné à circuler. Pour GAUTSCHI (no 4 ad art. 468), l'étendue des moyens dont l'assigné peut se prévaloir doit toutefois ressortir, dans un tel cas, du contenu même de l'assignation ou de réserves formulées lors de l'acceptation.
Au demeurant, on pourrait se placer sur le terrain de la formation de la volonté et considérer que la validité et l'exécution correcte de la vente constituent des éléments nécessaires de l'acceptation, interprétée de bonne foi par l'assignataire (art. 24 al. 1 ch. 4 CO; dans ce sens, GAUTSCHI, no 6d ad art. 468).
5.
En l'espèce, l'assignation avait pour cause le paiement partiel du prix de vente des jeux. Selon le jugement déféré, l'intimée avait accordé à Deillon un crédit pour lui permettre d'acheter les appareils qu'il revendit aux recourants. Puis elle s'était fait céder les créances en paiement du solde du prix et avait exigé des acheteurs qu'ils signent des "billets de prêt". Elle n'ignorait pas que la somme de 20 000 fr. représentait
BGE 92 II 335 S. 340
l'acompte initial. Bien au contraire, c'est son inquiétude au sujet de ce paiement, et de son virement par le vendeur au crédit du compte ouvert chez elle, qui l'inclina à prendre des précautions et à exiger de dame Béard qu'elle s'acquitte en ses mains. Ce faisant, elle savait donc que les recourants entendaient se libérer partiellement, par son entremise, du prix des jeux achetés à Deillon, et que seule l'existence supposée de cette dette a déterminé l'acceptation. Selon les règles de la bonne foi, elle devait dès lors considérer que cet engagement était subordonné à la validité et au maintien de la vente.
6.
Par définition, l'assigné paie pour le compte de l'assignant (art. 466 CO). Mais la cause de ce paiement, c'est son acceptation, soit un engagement distinct qu'il a contracté à l'égard de l'assignataire, quand bien même - c'est la fonction normale de l'assignation - il éteint une dette de l'assignant; dame Béard a donc exécuté sa propre obligation. Celle-ci s'étant avérée caduque, vu la résolution de la vente, son paiement était sans cause et seuls compètent encore à l'intimée les droits qu'elle déduit, contre l'assignant, de l'ouverture du crédit. Il y a donc lieu à répétition de l'indu, autant du moins que l'intimée est enrichie (
art. 62, 64 sv
. CO). Celle-ci conteste que ce soit le cas, précisément parce que le paiement devait éteindre la dette de Deillon, qui serait ainsi seul enrichi.
Le Tribunal fédéral a reconnu à l'assigné un droit de répétition dirigé contre l'assignataire (RO 43 II 676), qui paraît admis par GAUTSCHI (nos 3 a et dad art. 466, et 6 dad art. 468 CO. Cette solution non motivée a été corroborée dans une situation analogue par un arrêt qui a trouvé approbation sur ce point (RO 70 II 271; P. CAVIN, JdT 1945 I 273). Lorsque la caution a payé en ignorant qu'un vice de forme invalidait son engagement, elle doit diriger son action en répétition de l'indu contre le créancier, du moins tant que le débiteur principal peut encore être recherché et n'est donc point définitivement enrichi; elle a en effet exécuté sa propre obligation. La similitude des deux cas est frappante: de même que la caution envers le créancier, l'assigné répond envers l'assignataire d'une dette distincte, dont l'exécution éteint celle d'un tiers (ici l'assignant, là le débiteur principal); et si l'assignation - qui peut servir de garantie (cf. RO 73 II 47) - est issue d'un mandat (OSER/SCHÖNENBERGER, no 9, et GAUTSCHI, rem. prél. 2 b ad art. 466 CO), l'engagement de la caution résulte aussi, d'ordinaire, d'un mandat qu'elle assume à l'égard du débiteur principal (P. CAVIN,
BGE 92 II 335 S. 341
JdT 1945 I 274 sv.). Dans les deux hypothèses, être payé (soit acquérir une somme d'argent) en exécution de l'obligation d'un tiers, c'est s'enrichir; à une créance de valeur économique peut-être douteuse (surtout lorsque, comme en l'espèce, le débiteur est insolvable), se substitue dans le patrimoine du créancier une valeur certaine. Ainsi la position de l'intimée s'était améliorée apparemment par l'adjectio alterius debitoris que constituait l'acceptation de l'assignée. On ne saurait objecter la "cession" consentie par dame Béard, et donnée en paiement. Le caractère abstrait de cette attribution, par laquelle les recourants ont honoré l'acceptation de l'assignation, ne joue un rôle que si l'effet translatif comme tel est litigieux; il n'empêche pas la restitution, qui suppose un transfert régulier. (Sur une conception plus stricte - et apparemment plus juridique - de l'enrichissement, reçue semble-t-il en Allemagne, cf. les commentateurs allemands cités au consid. 2 et VON TUHR, Iherings Jahrbücher für Dogmatik 48, 1904, p. 50 sv.).
7.
Faute d'une constatation contraire, les recourants vivent sous le régime de l'union des biens. Ce qui échoit à la femme par succession constitue ses apports (art. 195 CC). Encore que son mari ait seul qualité pour la représenter dans ses contestations avec des tiers (art. 168 al. 2 CC), il agit donc comme son représentant. Aussi dame Béard, qui a payé des deniers de la succession de son père, est-elle seule en droit de réclamer à l'assignataire ce dont il s'est enrichi (RO 51 II 272;
89 II 82
; LEMP, no 11 ad art. 168 CC). Le recours du mari doit dès lors être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours d'Henri Béard;
2. Admet le recours de dame Marguerite Béard et réforme le dispositif no 1 de l'arrêt déféré en ce sens que l'Union de banques suisses, agence de Bulle, est condamnée à payer:
a) à dame Marguerite Béard, demanderesse, la somme de vingt mille francs plus intérêts à 5% dès le 6 décembre 1958;
b) aux époux Henri et Marguerite Béard, demandeurs, la somme de sept mille huit cents francs avec intérêts à 5 % dès le 6 décembre 1958, ce dans la mesure où tout ou partie de ces montants n'aura pas été versé aux demandeurs dans la liquidation de la faillite René Deillon. | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e3f7fb0-a1ba-41c7-818e-5c61fb6d96ff | Urteilskopf
104 III 52
14. Arrêt du 31 août 1978 dans la cause C. S.A. | Regeste
Anschlusspfändung.
Die provisorische Pfändung, die gestützt auf einen im Säumnisverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheid erwirkt wird, löst die Teilnahmefrist des
Art. 110 SchKG
aus ungeachtet des Rechts des Schuldners, gegen den Rechtsöffnungsentscheid Einspruch zu erheben. | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 104 III 52 S. 52
A.-
a) Le 29 novembre 1977, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné, sur réquisition de la société T., le séquestre, en main d'une banque de Genève, des biens appartenant à la société M. Pour valider ce séquestre, la société T. a fait notifier un commandement de payer à la société M., le 6 février 1978. La débitrice a fait opposition. Le Tribunal de première instance a accordé la mainlevée provisoire par jugement rendu par défaut le 7 mars 1978. Le 14 mars 1978, la société T. a requis la saisie provisoire, qui a été opérée le 16 mars.
BGE 104 III 52 S. 53
Le 20 mars 1978, la société M. a fait opposition (art. 423 ss. de la loi genevoise de procédure civile) au jugement de mainlevée du 7 mars 1978. Mais elle ne s'est pas présentée à l'audience prévue, du 11 avril 1978. Par jugement du 21 avril 1978, le Tribunal de première instance a derechef prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition.
b) La société C. S.A. a également obtenu, le 10 février 1978, un séquestre sur les biens de la société M. Mais ce séquestre n'a pas été validé en temps utile après la notification des commandements de payer. Un nouveau séquestre a été exécuté le 13 avril 1978.
c) Le procès-verbal de la saisie effectuée le 16 mars 1978 mentionnait que le séquestre de C. S.A. participait provisoirement à la saisie. Mais le délai de participation est échu le 17 avril 1978, alors que la nouvelle poursuite intentée par C. S.A. a été notifiée à la société M. le 3 mai 1978 et frappée d'opposition.
B.-
Le 21 avril 1978, C. S.A. a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance, demandant que fût constatée la nullité du procès-verbal de saisie du 16 avril 1978, subsidiairement qu'il fût dit que le délai de participation a été suspendu par le dépôt de la requête en opposition de la société M. Elle soutenait en substance que la saisie provisoire obtenue sur la base d'un jugement de mainlevée rendu par défaut ne saurait faire courir le délai de participation de l'
art. 110 LP
.
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, le 14 juin 1978.
C.-
C. S.A. a recouru au Tribunal fédéral, demandant qu'il fût dit que le procès-verbal de la saisie effectuée le 16 mars 1978 ne peut produire aucun effet. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le dessein de la recourante est d'empêcher la formation d'une première série dans laquelle elle ne peut avoir place et, ainsi, de pouvoir participer à la saisie avec la société T.
2.
Eu égard à la nature particulière de l'instance en mainlevée, le créancier au bénéfice d'un jugement de mainlevée provisoire rendu par défaut doit être admis à requérir la continuation de la poursuite nonobstant le droit qu'aurait le débiteur de former opposition contre le jugement (
ATF 56 III 54
).
BGE 104 III 52 S. 54
La recourante ne le nie pas, mais, comme devant l'autorité cantonale, elle prétend que le délai de participation de l'
art. 110 LP
commence à courir seulement du jour où le jugement est entré en force.
Rien, dans la loi, ne permet d'adopter ce point de vue. L'art. 110 al. 1, 1er phrase, LP, parle, sans plus, des créanciers qui requièrent la saisie dans les trente jours après une première saisie. On doit tenir compte, pour la formation des séries, également d'une réquisition tendant à une saisie provisoire (cf. JAEGER, n. 3 ad
art. 110 LP
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., I p. 253).
L'argumentation de la recourante ne résiste pas à l'examen:
a) Le déroulement de la procédure d'exécution forcée ne doit pas dépendre du droit cantonal de procédure: il n'y aurait plus application uniforme de la loi fédérale. La jurisprudence invoquée par la recourante concerne le délai pour ouvrir action en libération de dette: le Tribunal fédéral a précisément pris soin d'excepter de la règle dégagée en cette matière ce qui a trait aux mesures purement provisionnelles dont le seul but est d'assurer l'exécution forcée, pour éviter de léser irréparablement le droit de priorité du créancier (
ATF 47 III 68
).
b) Prétendre que la saisie perd tout son sens de mesure conservatoire dans le cadre de la poursuite après séquestre, les biens du débiteur étant d'ores et déjà bloqués, c'est raisonner en marge de la loi, qui ne distingue nulle part les effets de la saisie selon qu'elle a été ou non opérée après séquestre. La saisie a des effets plus étendus que le séquestre: elle permet d'appréhender d'autres biens que les avoirs séquestrés, si ceux-ci ne sont pas suffisants.
c) Il est vain de s'insurger contre les risques courus par les créanciers qui, pour éviter d'engager des frais importants, ont renoncé à séquestrer ou à poursuivre parce qu'une première série est déjà formée sur la base d'une réquisition de continuer la poursuite déposée après un jugement de mainlevée rendu par défaut. C'est remettre en cause le système des séries: la formation d'un groupe constitué par un créancier saisissant et d'autres créanciers venant, dans un certain délai, participer à la saisie implique forcément l'exclusion des créanciers qui n'ont pas agi en temps utile.
d) Dès l'instant que le délai de participation de l'
art. 110 al. 1 LP
commence à courir, l'
art. 281 LP
entre en considération
BGE 104 III 52 S. 55
dans les conditions déterminées par le Tribunal fédéral (circulaire no 27, du 1er novembre 1910;
ATF 101 III 88
89). L'argumentation de la recourante, qui le conteste, revient, sur ce point également, à subordonner le déroulement de la procédure d'exécution forcée à la procédure civile cantonale.
3.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas eu en l'espèce violation du droit fédéral: le recours doit dès lors être rejeté. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8e422843-22e0-4a08-86ce-9c3249679fbf | Urteilskopf
118 Ib 66
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1992 i.S. Peter und Willi Hostettler gegen A. Hug, Zetter AG und Stuag AG, Gemeinde Lommiswil und Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Anwendung des Umweltschutzrechts im Rahmen eines Nutzungsplanungsverfahrens für ein Kiesabbauvorhaben.
1. Verfahren: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Nutzungsplan, der auf Bundesumweltschutzrecht gestützte Verfügungen enthält (E. 1c, d).
2. In einem Nutzungsplan, der bereits die wesentlichen Elemente einer Baubewilligung (hier: für Kiesabbau) enthält, muss auch die Erschliessung umweltschutzrechtlich korrekt und verbindlich geregelt werden (E. 2a). Entlang der Erschliessungsachsen sind die Lärm-Empfindlichkeitsstufen in einem ordnungsgemässen Verfahren festzusetzen (E. 2b). Berücksichtigung der Koordinationspflicht (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 118 Ib 66 S. 67
A.-
Die Firmen A. Hug, Zetter AG und Stuag AG beabsichtigen, die Kiesausbeutung im Bereich der bestehenden Grube in der Gemeinde Lommiswil wesentlich auszudehnen. Vorgesehen ist der etappenweise Abbau von etwa 2 Mio. m3 Kies während der nächsten 40 bis 50 Jahre; für die Rekultivierung wird mit etwa 20 Jahren über die Beendigung des Abbaus hinaus gerechnet. Die Zu- und Wegfahrten zur Grube sollen über das bestehende Strassennetz nach Westen und Osten, durch einen Teil der Wohngebiete der Gemeinden Lommiswil, Bellach und Selzach erfolgen.
Die Firmen A. Hug und Zetter AG reichten am 12. September 1984 einen "Gestaltungsplan Kiesgrube Lommiswil auf GB Lommiswil Nrn. 261-267 und 293-294" ein. Der Gemeinderat Lommiswil legte diesen Plan zusammen mit den Sonderbauvorschriften vom 15. Oktober bis zum 15. November 1984 öffentlich auf und wies die nicht erledigten Einsprachen am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986 ab. Am 1. Juli 1986 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn die noch hängigen Beschwerden ebenfalls ab, soweit er darauf eintrat. Teilweise hiess er die Beschwerden gut. Gleichzeitig genehmigte er den Gestaltungsplan, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan und drei Phasenplänen. Die Sonderbauvorschriften ergänzte er mit folgender Bestimmung:
"Der Verkehr von und zum Grubenareal darf sowohl auf der Strasse in
Richtung Bellach als auch auf der Strasse in Richtung Selzach 60 Fahrzeuge
pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen
auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert."
Peter und Willi Hosteller reichten gegen diesen Regierungsratsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Entscheid vom 8. Juli 1987 gut und hob den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats auf. Es wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (
BGE 113 Ib 225
ff.).
B.-
In der Folge verfügte das kantonale Bau-Departement am 27. April 1988, dass die Firmen A. Hug und Zetter AG einen
BGE 118 Ib 66 S. 68
Umweltverträglichkeitsbericht (UV-Bericht) zu erstatten hätten und dass die zuständige Fachstelle für Luftreinhaltung gestützt auf die erhobenen Verkehrsfrequenzen die Luftschadstoffe (Abgase) zu ermitteln habe. Bei einer allfälligen Überschreitung der Belastungsgrenzwerte seien Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung nach Art. 9 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) aufzuzeigen. Gegen diese Verfügung gelangten Willi und Peter Hostettler an den Regierungsrat mit dem Antrag, in der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) seien auch andere transport- bzw. strassenmässige Erschliessungsvarianten (direkte südwärtige Erschliessung auf die T5) zu untersuchen und der heutigen Variante vergleichend gegenüberzustellen. Die Verkehrsfrequenzmessungen seien durch weitere Angaben zu ergänzen, da der Grubenverkehr heute nur noch in reduziertem Mass festgestellt werden könne. Zudem seien die Luftschadstoffe zu messen; sie dürften nicht bloss errechnet werden.
Der Regierungsrat hiess die Beschwerde am 24. Oktober 1988 in dem Sinne teilweise gut, dass die Vorbelastung der zur Kiesgrube führenden Strassen durch den Verkehr von und zu den bestehenden Gruben A. Hug und Zetter AG zu berücksichtigen sei. Nach
Art. 9 Abs. 2 USG
könne indessen nicht verlangt werden, dass Projektvarianten geprüft würden. Die UVP werde erweisen, ob die geplante Erschliessung mit allfälligen weitergehenden Auflagen für umweltverträglich gehalten werden könne. Es sei unverhältnismässig, die südwärtige Erschliessung im jetzigen Zeitpunkt in die UVP einzubeziehen. Im übrigen bestehe in bezug auf die Luftschadstoffmessungen kein Grund zur Annahme, dass die eidgenössischen Vorschriften nicht richtig gehandhabt würden. Dieser Entscheid wurde, soweit ersichtlich, nicht angefochten.
Der UV-Bericht für den Teilbereich Verkehr wurde vom 26. Juni 1989 bis 26. Juli 1989 gemäss
Art. 9 Abs. 8 USG
in den Gemeinden Lommiswil, Bellach, Selzach und Langendorf öffentlich aufgelegt. Nach dem Bericht waren ohne Grubenverkehr bereits bei 24 Gebäuden in Selzach und bei vier Gebäuden in Bellach die Immissionsgrenzwerte (IGW) für den Lärm überschritten; mit dem Grubenverkehr würden die IGW zusätzlich bei einem Gebäude in Langendorf und bei zwei Gebäuden in Selzach überschritten.
Das Bau-Departement des Kantons Solothurn verlangte nach Eingang von verschiedenen Stellungnahmen der umliegenden Gemeinden (z.T. auch Petitionen), Vernehmlassungen von Privaten sowie zuständigen Amtsstellen usw., dass für die von einer
BGE 118 Ib 66 S. 69
IGW-Überschreitung betroffenen Liegenschaften ein verbindlicher Sanierungsplan ausgearbeitet werde und dass für die Strecke Lommiswil-Bellach, wie zuvor schon für die Strecke über Selzach, eine Reduktion der Anzahl Fahrten ins Auge gefasst werde. Zudem sei entsprechend den Anträgen verschiedener Gemeinden und wegen der Petitionen die Süderschliessung auf die T5 näher zu prüfen.
Die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz (KSU) kommt in ihrer definitiven Stellungnahme vom Januar 1991 zum Schluss, dass auf der Strasse nach Selzach bei 56 Fahrten die IGW nicht überschritten seien, hingegen werde auf der anderen Achse bei einer Liegenschaft in Langendorf der IGW überschritten. Da für diese Liegenschaft aber ein Abbruchgesuch vorliege, sei erst dann ein Sanierungsplan vorzulegen, wenn die Liegenschaft nicht innert drei Jahren abgerissen werde (
Art. 10 Abs. 3 lit. c LSV
). Weitergehende Massnahmen seien zur Zeit nicht nötig. Allerdings sei es wegen der allgemeinen Verkehrszunahme und der über Jahrzehnte dauernden Kiesausbeutung erforderlich, für die Bewilligung einer nächsten Abbauetappe frühzeitig die Planung der südwärtigen Erschliessung in Angriff zu nehmen. In diesem Verfahrensstadium hat sich die Stuag AG den Gesuchstellern A. Hug und Zetter AG angeschlossen.
Der Regierungsrat hat die genannte Stellungnahme der KSU vom Januar 1991 zu einer wesentlichen Grundlage seines Entscheids vom 19. März 1991 gemacht. Das Dispositiv dieses Entscheids lautet wie folgt:
"1. Der Beschluss des Regierungsrates Nr. 2020 vom 1.7.1986 wird mit
folgenden Änderungen und Ergänzungen bestätigt, und der Gestaltungsplan
für die erweiterte Kiesgrube Lommiswil, bestehend aus einem Abbauplan,
einem Endgestaltungsplan, 3 Phasenplänen sowie den Sonderbauvorschriften,
genehmigt:
a) Auf der Strecke Lommiswil-Selzach dürfen anstatt 60 nur 56
Grubenfahrzeuge (je 28 Hin- und 28 Wegfahrten) täglich verkehren.
Die Sonderbauvorschriften sind im Abschnitt 'Zufahrt und Transportpisten'
wie folgt zu ergänzen:
'Der Verkehr von und zum Grubenareal darf auf der Strasse in Richtung
Bellach 60 Fahrzeuge und auf der Strasse in Richtung Selzach 56 Fahrzeuge
pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen
auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert.'
b) Für die Liegenschaft Nr. 7 in Langendorf gemäss Plan Nr. 11.02 der
Expertise Stoll + Partner haben die Gesuchsteller innert 3 Jahren seit
Rechtskraft des Gestaltungsplans entweder den Nachweis des erfolgten
Abbruchs oder einen Sanierungsplan vorzulegen, der die Sanierung
innert längstens 2 Jahren vorsieht.
BGE 118 Ib 66 S. 70
c) Die Gesuchsteller haben sich gemäss § 7bis des Strassenbaugesetzes und
§ 42 Abs. 4 des Reglements über Erschliessungsbeiträge und -gebühren am
kommenden Ausbau der vom Kiestransport betroffenen Kantonsstrassen
angemessen zu beteiligen.
d) Die Gesuchsteller haben auf ihre Kosten eine Projektstudie für die
südwärtige Erschliessung mit Varianten und eine
Umweltverträglichkeitsexpertise auszuarbeiten. Die Unterlagen sind
längstens mit dem Gesuch für die 2. Abbauetappe einzureichen.
Über die Erstellung der Erschliessung wird im Sinne der Erwägungen in
einem spätern Zeitpunkt entschieden.
2. Die Beschwerden gegen den Gestaltungsplan werden abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht gegenstandslos
geworden sind. Teilweise werden die Beschwerden gutgeheissen.
3. Der Beschluss vom 1.7.1986 bleibt in den übrigen Punkten unverändert.
4. Der vorliegende Beschluss ist den Gesuchstellern, den
Beschwerdeführern und den Gemeinden Lommiswil, Bellach, Langendorf und
Selzach im vollen Wortlaut zu eröffnen und zusammen mit den Stellungnahmen
der Koordinationsstelle für Umweltschutz in den genannten
Gemeinden gemäss
Art. 9 USG
und
Art. 20 UVPV
während 30 Tagen
durch das Bau-Departement öffentlich zur Einsichtnahme aufzulegen.
Ziffer 1 des Dispositivs ist unter Hinweis auf die öffentliche Auflage des
Beschlusses im Amtsblatt zu publizieren.
5. Der Kostenentscheid gemäss Beschluss vom 1.7.1986 bleibt unverändert.
Die Kosten für das Neubeurteilungsverfahren übernimmt der Staat."
C.-
Gegen diesen Regierungsratsentscheid vom 19. März 1991 führen Willi und Peter Hostettler Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Umweltverträglichkeitsprüfung zu verbessern und zu ergänzen und gestützt darauf neu zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
... a)(Der angefochtene Regierungsratsentscheid stellt einen letztinstanzlichen Entscheid über einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG] dar.)
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ausnahmsweise auch ein Nutzungsplan, der nach der Rechtsmittelordnung von
BGE 118 Ib 66 S. 71
Art. 34 RPG
grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dies ist insoweit der Fall, als ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen oder hätten stützen sollen und Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
darstellen, sofern kein Ausschlussgrund nach
Art. 99 ff. OG
oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (
BGE 118 Ib 14
E. 2c,
BGE 117 Ib 11
f. E. 2b,
BGE 116 Ib 60
f. E. 4e, 162 f. E. 1a, 425 E. 1a,
BGE 115 Ib 350
f. E. 1b, 507).
ca) Der Ausschlussgrund von
Art. 99 lit. c OG
kommt hinsichtlich der in einem solchen Plan enthaltenen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
zum Zug, wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, würden diese Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen. Der planungsrechtliche Teil des Nutzungsplans, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wird (vgl. namentlich
Art. 22quater Abs. 1 BV
und
Art. 34 Abs. 3 RPG
), stellt keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, weshalb insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein nicht in Betracht kommt.
Art. 34 Abs. 3 RPG
sieht dafür denn auch ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde vor (
BGE 118 Ib 14
E. 2c).
Der umstrittene Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften enthält bereits die wesentlichen Elemente einer Kiesabbaubewilligung mit Rekultivierungspflicht. Soweit er sich auf Umweltschutzrecht des Bundes stützt, stellt er eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Der Ausschlussgrund von
Art. 99 lit. c OG
käme nicht zur Anwendung, wenn die in diesem Nutzungsplan enthaltenen umweltschutzrechtlichen Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen worden wären. Ihre Aufnahme in den Gestaltungsplan macht sie nicht zu Verfügungen über einen Plan im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
.
cb) Im vorliegenden Verfahren geht es auch nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (vgl.
BGE 117 Ib 12
,
BGE 115 Ib 352
, 460,
BGE 114 Ib 216
f. E. 1b,
BGE 100 Ib 223
ff. E. 2).
d) Es ergibt sich somit, dass die Rügen der Verletzung von Vorschriften des Bundes über die UVP, den Lärmschutz und die Luftreinhaltung durch Anordnungen im umstrittenen Gestaltungsplan grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können. Die vorliegende Beschwerde ist insoweit ausschliesslich
BGE 118 Ib 66 S. 72
als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Die Beschwerdeführer sind gestützt auf
Art. 103 lit. a OG
zur Erhebung dieses Rechtsmittels legitimiert (
BGE 113 Ib 228
E. 1b). Auch die übrigen formellen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass.
2.
In
BGE 113 Ib 225
ff. bezeichnete es das Bundesgericht als unverhältnismässig, nachträglich eine umfassende UVP gemäss
Art. 9 USG
durchzuführen. Es verlangte jedoch, dass materiell, der Sache nach, und beschränkt auf den umstrittenen Bereich der verkehrsmässigen Erschliessung das nachgeholt werde, was notwendig sei, um die Umweltverträglichkeit sicherzustellen (z.B. Prognose über die Immissionen; Abklärung möglicher Emissionsbegrenzungen; Prüfung von Alternativen; umfassende Interessenabwägung). Der Regierungsrat werde zu prüfen haben, inwieweit das von den Beschwerdegegnern ins Recht gelegte Gutachten über Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube betreffend die Liegenschaft der Beschwerdeführer den einschlägigen Anforderungen genüge und als Teilbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung anerkannt werden könne. Dasselbe gelte für die im angefochtenen Entscheid bereits beurteilte und verworfene Alternative der Erschliessung nach Süden durch den Mannwil-Hölzliwald in gerader Richtung direkt auf die Jura-Südfussstrasse T5.
a) Im vorliegenden Verfahren werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er sei diesen Anordnungen des Bundesgerichts nicht nachgekommen. Er habe lediglich seinen vom Bundesgericht aufgehobenen Beschluss vom 1. Juli 1986 mit einigen Änderungen und Ergänzungen bestätigt und die Beschwerden gegen den Gestaltungsplan im wesentlichen abgewiesen. Die vom Bundesgericht geforderte Prüfung von Erschliessungsvarianten sei indessen nicht durchgeführt worden, sondern der Regierungsrat habe von den Gesuchstellern lediglich die Ausarbeitung einer Projektstudie gefordert.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss den ganzen Gestaltungsplan für die erweiterte Kiesgrube Lommiswil, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan, drei Phasenplänen sowie den Sonderbauvorschriften mit einigen Änderungen und Ergänzungen genehmigt. In Ziff. 1 lit. d des Dispositivs verlangt er von den Gesuchstellern, sie hätten auf ihre Kosten eine Projektstudie für die südwärtige Erschliessung mit Varianten und Umweltverträglichkeitsexpertise auszuarbeiten. Die Unterlagen seien längstens mit dem Gesuch für die zweite Abbauetappe einzureichen. Über die
BGE 118 Ib 66 S. 73
Erstellung der Erschliessung werde im Sinne der Erwägungen in einem späteren Zeitpunkt entschieden.
Der Regierungsrat hat somit bezüglich der Erschliessungsfrage namentlich in umweltschutzrechtlicher Hinsicht nur für einen Teil des Gestaltungsplans einen Entscheid gefällt und lediglich für die erste Abbauetappe die Erschliessung als gegeben bezeichnet. Über die Erstellung der Erschliessung ab zweiter Abbauetappe der Kiesgrube will er erst später entscheiden. Ein solches Vorgehen ist in bezug auf den hier umstrittenen Gestaltungsplan unzulässig, nachdem der Regierungsrat darin derart detaillierte Angaben und Anordnungen über den geplanten Kiesabbau getroffen hat, dass der angefochtene Entscheid materiell in weitgehendem Masse zugleich selbst schon die Abbaubewilligung beinhaltet. Voraussetzung für die Erteilung einer solchen Abbaubewilligung ist jedoch gemäss
Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG
eine hinreichende Erschliessung im Sinne von
Art. 19 RPG
, welche auch den umweltschutzrechtlichen Vorschriften des Bundes zu entsprechen hat (vgl.
BGE 116 Ib 166
E. 6b). Diese muss bei der Bewilligungserteilung und im vorliegenden Fall bei der Verabschiedung des Gestaltungsplans gewährleistet sein. Bei der vom Regierungsrat vorgenommenen Einschätzung der Erschliessungsproblematik konnte er im angefochtenen Entscheid den Gestaltungsplan mit grundeigentümerverbindlicher Wirkung höchstens für die erste Abbauetappe genehmigen, da die Erschliessung der Kiesgrube ab zweiter Abbauetappe auch nach Auffassung des Regierungsrats aus Gründen des Umweltschutzrechts nicht sichergestellt ist. Ab der zweiten Abbauetappe kann dem Gestaltungsplan allenfalls Richtplancharakter zukommen. Indem der Regierungsrat den gesamten Gestaltungsplan genehmigt, jedoch für den grössten Teil desselben die umweltschutzrechtliche Erschliessungsproblematik späterer Prüfung vorbehalten hat, hat er das massgebende Umweltschutzrecht nicht richtig angewendet, was eine Verletzung von Bundesrecht darstellt (
Art. 104 lit. a OG
; vgl.
BGE 116 Ib 171
E. 1). Das Bundesgericht kann den umstrittenen Gestaltungsplan nicht nach Abbauphasen aufteilen. Der angefochtene Entscheid ist somit schon wegen der ungenügenden Regelung der Erschliessungsfrage als Ganzes aufzuheben.
b) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Empfindlichkeitsstufen im Sinne der Art. 43 f. LSV seien nicht korrekt festgesetzt worden. Sie bringen vor, der Regierungsrat habe die Zuteilung des Wohngebiets "Hubel" zur Empfindlichkeitsstufe III unter Hinweis auf § 17 der Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn vom 22. Dezember
BGE 118 Ib 66 S. 74
1987 (LSV-SO) gebilligt. In
§ 17 Abs. 2 LSV
-SO werde festgehalten, dass bis zum Erlass neuer lärmbereinigter Nutzungspläne die Zonenpläne als Grundlage für die Zuordnung gemäss
Art. 43 LSV
gelten würden, wobei nach
§ 17 Abs. 3 LSV
-SO die Baubehörde die Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall nach
Art. 44 Abs. 3 LSV
bestimme. Es sei fraglich, ob
§ 17 Abs. 2 LSV
-SO bundesrechtskonform sei, soweit er generell die Zuordnung zu den einzelnen Empfindlichkeitsstufen durch die bisherigen nicht lärmbereinigten Zonenpläne bestimmen lasse.
§ 17 LSV
-SO sei kaum Teil der Nutzungsplanung, in deren Rahmen gemäss
Art. 43 Abs. 2 LSV
die Zuordnung erfolgen müsse. Deshalb hätte gemäss
Art. 43 Abs. 3 LSV
eine Zuordnung im Einzelfall erfolgen müssen, wie dies auch der vom Regierungsrat übergangene
§ 17 Abs. 3 LSV
-SO vorsehe. Das schematische Vorgehen des Regierungsrats gemäss
§ 17 Abs. 2 LSV
-SO sei willkürlich, erheische doch gerade das Wohngebiet "Hubel" eine Einzelfallbeurteilung. Dabei werde sich zeigen, dass der "Hubel" in bezug auf die Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufen gleich zu behandeln sei wie beispielsweise die nur rund 350 m entfernten Wohngebiete Bellachs.
Am Augenschein hat sich ergeben, dass die Empfindlichkeitsstufen weder einzelfallweise (
Art. 44 Abs. 3 LSV
) noch im Rahmen der Baureglemente oder Nutzungspläne der Gemeinden festgesetzt worden sind. Die Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 1987 (LSV-SO) enthält in § 17 folgende Regelung:
"Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen (
Art. 43, 44 LSV
)
§ 17. 1 Die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen erfolgt im Rahmen der
Nutzungsplanung der Gemeinden.
2 Bis zum Erlass von neuen, lärmbereinigten Nutzungsplänen gelten unter
Vorbehalt von Absatz 3 die rechtsgültigen Zonenpläne als Grundlage für die
Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen im Sinne von
Art. 43 LSV
.
3 Die Baubehörde bestimmt die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall nach
Art. 44 Abs. 3 LSV
."
Diese Vorschriften sind an sich nicht zu beanstanden. Voraussetzung ist allerdings, dass sie abgestimmt auf die Art. 43 f. LSV ausgelegt und angewendet wird. Das bedeutet u.a., dass
§ 17 Abs. 2 LSV
-SO nur für bestehende Bauten und Anlagen gilt, während bei der Bewilligung neuer Bauten und Anlagen die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen in Anwendung von
§ 17 Abs. 3 LSV
-SO zu erfolgen hat.
BGE 118 Ib 66 S. 75
Gestützt auf
§ 17 LSV
-SO wurden im Rahmen des Umweltverträglichkeitsberichts vom 1. September 1988 Lärmbelastungskataster (
Art. 37 LSV
) erstellt. Darin wurden die Empfindlichkeitsstufen aufgenommen. Grundlage für die Bezeichnung der Empfindlichkeitsstufen bildeten die bestehenden Zonenpläne und
Art. 43 Abs. 1 LSV
. Die Empfindlichkeitsstufen wurden gestützt auf diese Grundlagen schematisch in die genannten Lärmbelastungskataster aufgenommen. Die vom Lärm des Kiesgrubenverkehrs Betroffenen wurden in keiner Weise in ein Festsetzungsverfahren einbezogen. Es fand, wie erwähnt, weder eine Ergänzung der Nutzungsplanung der Gemeinden noch eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen statt. Den vom Lärm Betroffenen wurde keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten, und es konnten auch keine Rechtsmittel ergriffen werden.
Dieses Vorgehen widerspricht offensichtlich den
Art. 43 und 44 LSV
(
BGE 115 Ib 355
f., 464 f.,
BGE 114 Ib 221
ff.). Nach der Praxis des Bundesgerichts müssen die in
Art. 43 und 44 LSV
vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgesetzt werden (
BGE 117 Ib 27
mit Hinweis). Diesen Organen steht dabei ein Ermessensspielraum zu, auch wenn sie grundsätzlich
Art. 43 Abs. 1 LSV
zu beachten haben (
BGE 117 Ib 27
, 128 f. E. 4b,
BGE 116 Ib 442
,
BGE 115 Ib 357
). Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (
Art. 44 Abs. 3 LSV
), sondern gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV
direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (
BGE 117 Ib 27
,
BGE 115 Ib 356
f.). Bei einem solchen Vorgehen, das im übrigen schon in vielen Gemeinden mit Erfolg durchgeführt worden ist, ist auch der Rechtsschutz gewährleistet (Art. 33 f. RPG). Sollen Empfindlichkeitsstufen indessen einzelfallweise festgesetzt werden, ist dazu ein weiteres förmliches Verfahren notwendig, in welchem sämtlichen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren ist und das seinen Abschluss im Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
findet (
BGE 117 Ib 160
E. 2c).
Im Rahmen des in
Art. 9 Abs. 8 USG
vorgesehenen Offenlegungsverfahrens ist indessen entgegen der Auffassung des Regierungsrats dem Rechtsschutzerfordernis nicht entsprochen worden. Die nach der Auflage des UV-Berichts eingegangenen Einwendungen stellen keine Rechtsmittel dar und wurden auch nicht als solche
BGE 118 Ib 66 S. 76
behandelt. Das Bau-Departement hat in einem an das Ammannamt der Einwohnergemeinde Bellach gerichteten Schreiben vom 28. August 1989 in diesem Sinne klar festgehalten, ein eigentliches Rechtsmittelverfahren sei nicht vorgesehen.
c) Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich, dass die anwendbaren Bestimmungen des Umweltschutzrechts und des Raumplanungsrechts in einem derart engen Sachzusammenhang stehen, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Bei der Beurteilung des vorliegenden Gestaltungsplans ist somit auch die bundesrechtliche Koordinationspflicht zu beachten (
BGE 117 Ib 39
f. E. 3e,
BGE 116 Ib 57
E. 4b). Diesem Grundsatz wird nicht Rechnung getragen, wenn beim vorliegenden Projekt die rechtlich verbindliche Regelung der Erschliessung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben oder die Umweltverträglichkeit der gewählten Erschliessung in lärmmässiger Hinsicht ohne die ordnungsgemässe Festsetzung von Empfindlichkeitsstufen beurteilt wird. Indem der Gestaltungsplan genehmigt und damit das ganze Kiesabbauvorhaben als umweltverträglich bezeichnet wurde, obwohl die Empfindlichkeitsstufen entlang der Zufahrtsstrassen nicht ordnungsgemäss festgesetzt und die Erschliessung nur für die erste Abbauetappe in rechtlich verbindlicher Weise beurteilt waren, vermag der angefochtene Entscheid auch der Koordinationspflicht nicht zu genügen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8e42fee1-14d0-4617-ba7d-8f559bc15bba | Urteilskopf
116 II 379
69. Auszug aus dem Beschluss der I. Zivilabteilung vom 19. April 1990 i.S. X. gegen Kanton Y. (Berufung) | Regeste
Art. 44 Abs. 1,
Art. 46 OG
; Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit; Streitwertberechnung bei Klage auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses.
1. Ob eine Feststellungsklage oder ein Feststellungsbegehren dazu führt, dass eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt, beurteilt sich danach, ob damit letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (E. 2a).
2. Streitigkeiten betreffend die Ausstellung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen sind vermögensrechtlicher Natur. Zur Bestimmung der Streitwerthöhe ist in erster Linie auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abzustellen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 116 II 379 S. 379
Dr. med. X. erhob im März 1986 beim Arbeitsgericht zwei später in einem Prozess vereinigte Klagen, mit denen er beantragte, der Kanton Y. sei zu verpflichten, ihm sowohl ein Arbeitszeugnis mit bestimmtem Wortlaut als auch ein FMH-Weiterbildungszeugnis auszustellen; zudem habe das Gericht festzustellen, dass die ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien.
Das Arbeitsgericht verpflichtete den Beklagten am 21. Februar 1989 zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit vorgeschriebenem Wortlaut und wies im übrigen die Klage ab. Diesen Entscheid
BGE 116 II 379 S. 380
zog der Kläger ans Obergericht weiter, das ihn mit Urteil vom 30. Mai 1989 teilweise aufhob und änderte.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, auf welche das Bundesgericht mangels Erreichung des erforderlichen Streitwertes nicht eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Kläger hält die Berufung für zulässig, weil einerseits der geltend gemachte Anspruch auf Ausstellung der beiden Zeugnisse einen Streitwert habe, der mehr als Fr. 8'000.-- betrage, und andererseits das Feststellungsbegehren nicht vermögensrechtlicher Natur sei. Beides trifft jedoch nicht zu.
a) Nicht vermögensrechtlicher Art ist die Streitigkeit entgegen der Behauptung des Klägers nicht bereits darum, weil er beantragt hat, es sei festzustellen, dass die Kündigungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien. Massgebend ist vielmehr, ob er mit dem Feststellungsbegehren letztlich und überwiegend einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt (
BGE 108 II 78
E. 1a mit Hinweisen). Das ist aber nach seinen eigenen Angaben der Fall, begründet er doch in der Berufungsschrift sein Interesse an der Beurteilung dieser Frage und der entsprechenden Feststellung hauptsächlich mit dem Hinweis auf einen künftigen Schadenersatzprozess gegen den Beklagten. Das weitere Argument, mit der anbegehrten Feststellung verhindern zu wollen, dass er bei Stellenbewerbungen benachteiligt werde, spricht ebenfalls für eine vermögensrechtliche Streitigkeit.
b) Streitigkeiten betreffend die Ausstellung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen sind sodann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre vermögensrechtlicher Natur, wobei bezüglich der Streitwerthöhe in erster Linie auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abgestellt wird (
BGE 74 II 44
f.; REHBINDER, N. 32 zu
Art. 330a OR
; BERNOLD, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1983, S. 86). In der Berufung wird zwar behauptet, der Streitwert betrage mehr als Fr. 8'000.--. Das steht indessen im Widerspruch zum Verhalten der Parteien im kantonalen Verfahren, wo beide stillschweigend von der sachlichen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ausgegangen sind, das im Zeitpunkt der Klageeinleitung nur über Streitigkeiten mit einem Streitwert bis zu Fr. 7'000.-- zu urteilen befugt war. Die heutige, seinem früheren Verhalten widersprechende Streitwertangabe des Klägers hat ausser Betracht zu bleiben. Das ergibt sich nicht nur
BGE 116 II 379 S. 381
aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens, sondern dafür spricht auch der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dem Beklagten gegenüber. Beides sind Grundsätze, die auch im Zivilprozess gelten (
BGE 96 II 169
mit Hinweisen). Dazu kommt im übrigen, dass der Kläger lediglich behauptet, der Streitwert des Feststellungsbegehrens übersteige Fr. 8'000.--, aber keine genauen Angaben darüber macht, wie hoch der Schaden sein soll, den er in einem zukünftigen Prozess geltend machen will, und warum er zu diesem Betrag gelangt. Seine Vorbringen sind deshalb mangels gehöriger Substantiierung nicht zu hören (BGE
BGE 109 II 493
ff. E. ee).
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Streitwert von Fr. 8'000.-- für die Klage als Ganzes nicht erreicht wird. Damit kann auf die Berufung nicht eingetreten werden (
Art. 46 OG
). | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e4ed3d0-2988-4da4-b0c8-8386181b7445 | Urteilskopf
88 I 325
49. Urteil vom 21. Dezember 1962 i.S. Brodbeck und Mitbetelligte gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe.
1. Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens (Erw. 1).
2. Verkauf zahlreicher Parzellen, der zur Folge hat, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe die Existenzfähigkeit verliert (Erw. 2).
3. Wichtige Gründe für die Aufhebung des Gewerbes? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 88 I 325 S. 325
A.-
Adolf Brodbeck ist Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in Wintersingen im Halte von rund 727 a, das aus zahlreichen Parzellen besteht. Er hatte es vorübergehend selbst bewirtschaftet. Im Jahre 1947 gab er den Betrieb auf und wurde Fabrikarbeiter. Das Wohnhaus mit etwas Umschwung behielt er für sich und seine Familie. Das übrige Land verpachtete er an verschiedene Landwirte; auch das Ökonomiegebäude wurde in Pacht gegeben. Im März 1962 liess er verschiedene Landparzellen öffentlich versteigern. Es wurden zugeschlagen:
29,36 a an Ernst Hersberger, Bücherrevisor,
Seltisberg, zu Fr. 6'200.--
97,43 a an Paul Spiess, Betriebsleiter, Thürnen, zu Fr. 8'700.--
35,37 a an Dr. med. Hans Reber, Privatdozent,
Basel, zu Fr. 7'600.--
25,79 a an Albert Mühry, Landwirt, Winter-
BGE 88 I 325 S. 326
singen, zu Fr. 9'000.--
96,05 a an Max Thommen, Landwirt, Winter-
singen, zu Fr. 10'000.--
19,50 a an Walter Klipfel, Fabrikant,
Rheinfelden, zu Fr. 2'600.--
231,70 a an Ernst Biedermann, Mechaniker,
Lupsingen, zu Fr. 19'600.--
535,20 a zu Fr. 63'700.--
B.-
Gegen diese Verkäufe erhob die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf Art. 19 des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Einspruch. A. Brodbeck und die Ersteigerer (mit Ausnahme E. Biedermanns) fochten die Einsprachen durch Beschwerde beim Regierungsrat an.
Dieser bestätigte die Einsprachen mit Entscheid vom 14. August 1962. Er nahm an, durch die Verkäufe verliere ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit; wichtige Gründe, welche die Aufhebung des Gewerbes rechtfertigen würden, beständen nicht (
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
). Ausserdem liege seitens der Ersteigerer E. Hersberger, P. Spiess, H. Reber und E. Biedermann offensichtliche Spekulation (lit. a daselbst) und seitens der übrigen Ersteigerer Güteraufkauf (im Sinne der lit. b ebenda) vor.
C.-
Gegen diesen Entscheid erheben A. Brodbeck, E. Hersberger und P. Spiess in einer gemeinsamen und H. Reber in einer besonderen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen, er sei aufzuheben, und die Einsprachen der kantonalen Landwirtschaftsdirektion seien unbegründet zu erklären.
D.-
Der Regierungsrat beantragt Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung der Beschwerden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Besitzung A. Brodbecks, welche rund 7,27 ha Land und Gebäulichkeiten (Wohnhaus und Ökonomiegebäude) umfasst, ist geeignet, einer Bauernfamilie als
BGE 88 I 325 S. 327
Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen. Tatsächlich hat der Eigentümer auf ihr früher selbst ein solches Gewerbe betrieben. Zwar hat er dann das meiste Land und das Ökonomiegebäude verpachtet und nur das Wohnhaus mit etwas Umschwung für sich und seine Familie behalten. Aber die Besitzung könnte auch jetzt noch, wie früher, als Ganzes durch eine an Ort und Stelle wohnende Bauernfamilie landwirtschaftlich genutzt werden. Unter diesen Umständen ist sie als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
zu betrachten (vgl.
BGE 81 I 110
).
2.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, worauf der angefochtene Entscheid u.a. gestützt wird, kann Einspruch erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert.
Der Regierungsrat stellt im Entscheid fest, dass eine Bauernfamilie durch Bewirtschaftung des Heimwesens A. Brodbecks mit 7 1/4 ha Fläche noch eine auskömmliche Existenz zu finden vermöchte. Diese Feststellung der mit den Verhältnissen in der Landwirtschaft der Gegend vertrauten kantonalen Behörde ist nicht widerlegt und kann dem Urteil zugrunde gelegt werden. Anderseits liegt auf der Hand, dass nach Abtrennung der auf dem Wege der Versteigerung verkauften Fläche von 5,35 ha die Einkünfte aus der Bewirtschaftung des Heimwesens für sich allein eine Bauernfamilie nicht mehr zu ernähren vermöchten, sondern der Ergänzung durch anderweitige Einnahmen bedürften. Allerdings erklärt nun A. Brodbeck, er verzichte auf den Verkauf an E. Biedermann, da dieser offenbar das Interesse daran verloren habe. Danach würden vom Heimwesen 2,31 ha weniger, also noch etwas mehr als 3 ha abgetrennt. Indessen ist seine Bewirtschaftung ohnehin, selbst wenn es im heutigen Umfang erhalten bleibt, deshalb erschwert, weil die zahlreichen Parzellen, aus denen es besteht, weit auseinander und meist an Steilhängen liegen. Sie würde unter den gegebenen Umständen auch dann, wenn noch etwas mehr als 4 ha
BGE 88 I 325 S. 328
übrig blieben, einer Bauernfamilie keine auskömmliche Existenz mehr ermöglichen, was nicht bestritten ist. Es würde also einem landwirtschaftlichen Gewerbe in der Form, in der es bisher hat betrieben werden können, durch Abtrennung von 5,35 oder auch nur von 3,04 ha die Existenzgrundlage entzogen.
Auch in einem solchen Fall muss jedoch angenommen werden, dass im Sinne von
Art. 19 Abs 1 lit. c EGG
durch den Verkauf - hier die gleichzeitige Versteigerung verschiedener Parzellen - ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert. Denn dieses Gesetz bezweckt unter anderem gerade die Erhaltung möglichst vieler Bauernbetriebe, welche einer Familie eine auskömmliche Existenz bieten (Art. 1 und 19 Abs. 1 lit. b; vgl.
BGE 83 I 230
Erw. 1). Die gegenteilige Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. c würde dazu führen, dass diese Bestimmung solange nicht angewendet werden könnte, als noch ein landwirtschaftliches Kleingewerbe, das im Nebenberuf betrieben werden kann, erhalten bleibt. Das ist nicht der Sinn des Gesetzes.
3.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
wäre, obwohl durch die Verkäufe ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit einbüsst, der Einspruch unbegründet, wenn die Liegenschaften zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens verkauft würden und sich dafür eigneten, oder wenn die Aufhebung des Gewerbes sich durch andere wichtige Gründe rechtfertigen liesse.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Besitzung A. Brodbecks sei derart zersplittert, dass sie nicht rationell bewirtschaftet werden könne; eine Güterzusammenlegung, welche den Zustand verbessern würde, stehe aber nicht in Aussicht.
Es ist nicht bestritten, dass der Hof stark parzelliert ist und dass dieser Umstand eine rationelle Bewirtschaftung erschwert. Wie der Regierungsrat feststellt, befinden sich aber zahlreiche landwirtschaftliche Betriebe des Kantons
BGE 88 I 325 S. 329
in der gleichen Lage, ohne deswegen geradezu unrentabel zu sein. Auch im vorliegenden Fall sind, wie sich namentlich aus einem Bericht der kantonalen Bauernhilfskasse ergibt, die bestehenden Verhältnisse nicht derart, dass ein rationeller Betrieb der Landwirtschaft überhaupt ausgeschlossen wäre. Dazu kommt, dass eine Güterzusammenlegung im Bereich des Möglichen liegt. Die Tatsache, dass die Besitzung A. Brodbecks zersplittert ist, kann unter diesen Umständen nicht als wichtiger Grund im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
anerkannt werden.
b) Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, A. Brodbeck habe den Hof aus Erbschaft teuer übernommen und alsbald den Landwirtschaftsbetrieb wegen finanzieller Schwierigkeiten aufgeben müssen; er habe mit solchen Schwierigkeiten noch immer zu kämpfen; er sei darauf angewiesen, einige Grundstücke zu verkaufen, um den Rest, vor allem das Wohnhaus, halten zu können.
Darin, dass der Eigentümer des Heimwesens den Landwirtschaftsbetrieb aufgegeben hat, kann jedoch ein wichtiger Grund, der die Auflösung des Gewerbes (in der bisherigen Form) rechtfertigen würde, nicht erblickt werden. Das EGG will die bestehenden landwirtschaftlichen Heimwesen dem Bauernstand erhalten. Es lässt nicht zu, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe deshalb eingeht, weil der derzeitige Eigentümer den Betrieb nicht weiterführen kann oder will.
Wenn A. Brodbeck finanzielle Schwierigkeiten hat, so ist auch das kein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes. Ist er auf einen Landverkauf angewiesen, so kann er das Heimwesen als Ganzes an jemanden veräussern, der dafür Gewähr bietet, dass es der Landwirtschaft erhalten bleibt. Der Regierungsrat hält für möglich, "dass der Betrieb z.B. im Hinblick auf eine Felderregulierung von einem selbstbewirtschaftenden Landwirt erworben werden könnte". Es ist nicht dargetan, dass diese Möglichkeit nicht besteht.
Ebensowenig kann berücksichtigt werden, dass A. Brodbeck,
BGE 88 I 325 S. 330
wenn er das ganze Heimwesen veräusserte, sein Wohnhaus samt Umschwung, auf dem er nach seinen Angaben etwas Obst und Gemüse zieht, verlieren würde.
Art. 19 EGG
bezweckt die Erhaltung landwirtschaftlicher Heimwesen, nicht ländlicher Wohnungen. In einem landwirtschaftlichen Heimwesen sind Land und Gebäulichkeiten (Wohn- und Ökonomiegebäude) zu einer Einheit verbunden, und als solche, mit Einschluss des Wohnhauses, steht es unter dem Schutz des Gesetzes. Das zum Hof gehörende Wohnhaus soll, das ist der Sinn der gesetzlichen Ordnung, dem das Land bewirtschaftenden Bauern als Wohnung dienen.
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
will gerade auch verhindern, dass der Eigentümer eines Heimwesens nur das Land ohne das Haus verkauft, weil dadurch das Heimwesen aufgelöst würde. Das Bedürfnis A. Brodbecks, sein Wohnhaus zu behalten, ist daher kein wichtiger Grund im Sinne dieser Bestimmung.
c) Andere Tatsachen, welche als wichtige Gründe in Betracht kommen könnten, werden nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Die von den Beschwerdeführern beanstandeten Einsprachen sind daher nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
begründet.
4.
Ob auch die weiteren Einspruchsgründe, auf die der Regierungsrat sich beruft, gegeben seien, kann offen gelassen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8e4fef29-cde7-4d1b-8ce6-5ca421bc754f | Urteilskopf
126 V 411
69. Extrait de l'arrêt du 27 novembre 2000 dans la cause ASSURA, Assurance maladie et accident contre N. et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 36a und 134 OG
: Verfahrenskosten.
Hat die Verwaltung oder ein Sozialversicherer eine offensichtlich unzulässige oder eine offensichtlich unbegründete Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, ist vom Grundsatz der Kostenlosigkeit des Verfahrens abzuweichen. | Erwägungen
ab Seite 411
BGE 126 V 411 S. 411
Extrait des considérants:
5.
a) Aux termes de l'
art. 134 OJ
, le Tribunal fédéral des assurances ne peut, en règle générale, imposer de frais de procédure aux parties dans la procédure de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance.
aa) Tandis qu'en procédure de première instance la gratuité de la procédure de recours ne souffre d'exception qu'en cas de recours téméraire ou témoignant de légèreté (cf. CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 7. März 1993, thèse Zurich 1998, p. 232 ss; voir aussi
art. 61 let. a LPGA
du 6 octobre 2000 [FF 2000 4670]), l'
art. 134 OJ
est conçu de manière plus restrictive. D'une part, il ne
BGE 126 V 411 S. 412
s'applique que dans la procédure de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance et, d'autre part, il ne formule qu'une règle générale, ce qui signifie que le tribunal peut s'en écarter même lorsque le recours ne peut être qualifié de téméraire ou à tout autre égard abusif au sens de l'art. 36a al. 2, en relation avec l'
art. 135 OJ
.
Cela s'explique par le fait que dans le contentieux des assurances sociales, l'objet de la contestation en première instance est toujours une décision - éventuellement le refus ou le retard à statuer - de l'assureur social contre laquelle l'assuré ou un autre intéressé forme un recours devant la juridiction compétente. Il en va différemment devant le Tribunal fédéral des assurances puisque c'est alors le jugement ou la décision de l'autorité inférieure qui fait l'objet du recours de droit administratif et que celui-ci peut être interjeté aussi bien par l'assuré que par l'administration ou l'institution d'assurance.
Certes, le texte légal mentionne les "parties" et chacune de celles-ci peut se réclamer du principe de l'égalité des armes (
ATF 126 V 250
consid. 4c,
ATF 122 V 164
consid. 2c; DTA 1995 no 32 p. 187). Il n'en demeure pas moins qu'en ce qui concerne les frais de justice (pour une définition, cf.
ATF 124 I 244
consid. 4a) et les dépens, le législateur a prévu des règles spéciales, propres au contentieux administratif et généralement en faveur de l'administration (art. 156 al. 2 et art. 159 al. 2, en relation avec l'
art. 135 OJ
; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 449 ad ch. 5.7.4.4). Au demeurant, dans ce type de contentieux et notamment dans le procès en matière d'assurance sociale, l'administration ou l'institution d'assurance sociale bénéficie, par définition, d'une position plus forte que celle de l'assuré, ce qui relativise le principe de l'égalité des armes (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, p. 347 ss).
bb) Les débats parlementaires qui ont eu lieu à l'occasion de la révision de l'OJ de 1991 (résumés dans l'arrêt
ATF 119 V 222
consid. 4b) montrent que le législateur a édicté l'
art. 134 OJ
avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social. Se fondant sur cette constatation, le Tribunal fédéral des assurances a admis des exceptions au principe de la gratuité de la procédure lorsque deux assureurs-accidents sont en litige à propos de la prise en charge des frais consécutifs à un accident subi par l'un de leurs assurés communs (
ATF 120 V 494
consid. 3,
ATF 119 V 222
s. consid. 4) ou lorsqu'un assureur-accidents et une caisse-maladie sont en litige
BGE 126 V 411 S. 413
au sujet de l'obligation d'allouer des prestations (
ATF 126 V 192
consid. 6 et les références). Bien qu'il s'agît de procès portant exclusivement sur le droit éventuel à des prestations d'assurance (sur cette notion, cf.
ATF 122 V 136
consid. 1,
ATF 120 V 448
consid. 2a/bb), la Cour de céans a considéré que les assureurs sociaux ne pouvaient bénéficier de la règle de faveur prévue à l'
art. 134 OJ
, dans la mesure où seul leur intérêt pécuniaire les avait déterminés à procéder.
Etant donné le but visé par le législateur à l'
art. 134 OJ
, il faut éviter que cette disposition conduise à des résultats peu satisfaisants, voire choquants lorsque la partie recourante est l'administration ou un assureur social. Aussi faut-il admettre - comme l'autorise cette disposition - d'autres exceptions au principe de la gratuité de la procédure dans les cas où l'administration ou un assureur social a interjeté un recours de droit administratif manifestement irrecevable (
art. 36a al. 1 let. a OJ
) ou manifestement infondé (
art. 36a al. 1 let. b OJ
).
Il ne s'agit pas d'un changement de jurisprudence mais d'une précision de celle-ci au regard, notamment, de l'
art. 36a al. 1 OJ
(l'al. 2 visant de toute manière le recours téméraire ou interjeté à la légère). La règle de l'
art. 134 OJ
- qui n'est du reste pas restée incontestée en doctrine (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, n. 1615, p. 307) - ne doit pas bénéficier aux institutions d'assurance sociale qui saisissent le Tribunal fédéral des assurances de recours tombant sous le coup de cette disposition, laquelle a pour but de soulager les tribunaux fédéraux de la surcharge de travail qui ralentit l'administration de la justice (FF 1991 II 471). Au demeurant, plusieurs arrêts récents où le tribunal a mis des frais de justice à la charge de l'administration ou d'un assureur social en application de l'
art. 156 al. 6 OJ
vont dans le même sens (RAMA 2000 no U 396 p. 326 consid. 4 et arrêt non publié R. du 23 octobre 2000).
cc) Par ailleurs, il convient de réserver la jurisprudence rendue à propos des recours téméraires ou interjetés à la légère, non seulement par l'administration ou un assureur social, mais également par un assuré. Dans ces cas, le Tribunal fédéral des assurances admet depuis longtemps l'existence d'une exception au principe de la gratuité de la procédure consacré à l'
art. 134 OJ
(RSAS 1999 p. 69 consid. 7; RJAM 1981 no 441 p. 63 consid. 6; arrêt non publié D. du 28 décembre 1999) ou prévu par une disposition de droit fédéral réglant la procédure devant les juridictions cantonales compétentes en matière d'assurance sociale (
art. 73 al. 2 LPP
:
ATF 118 V 319
consid. 3c; RSAS 1999 p. 69 consid. 6).
BGE 126 V 411 S. 414
b) En l'espèce, la caisse-maladie, dont le recours est manifestement infondé (
art. 36a al. 1 let. b OJ
), supportera les frais de la cause. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8e5214c7-cb72-4da3-90fc-2ad9f919403e | Urteilskopf
100 II 403
60. Arrêt de la IIe Cour civile, du 14 novembre 1974 dans la cause Jeanmonod contre Helvetia-accidents | Regeste
Art. 33
; 38 VVG
1. Der Ausschluss der Garantie muss klar aus dem Wortlaut der allgemeinen Bedingungen hervorgehen; die Klauseln, welche den Umfang des versicherten Risikos einschränken, müssen zuungunsten des Versicherers ausgelegt werden (Erw. 1).
2. Tritt in der Haftpflichtversicherung das "befürchtete Ereignis" im Zeitpunkt ein, in dem der Verletzte Schadenersatzansprüche geltendmacht, oder in dem Moment, in dem der Schaden entsteht? Frage offen gelassen (Erw. 3).
3. Die Klausel, nach der nur die "während der Vertragsdauer verursachten Schäden" gedeckt sind, bedeutet in der Haftpflichtversicherung, dass die Deckung durch die Versicherung zwar erst mit dem Vertragsabschluss beginnt, dass sie aber nicht mit der Vertragsdauer übereinstimmt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 100 II 403 S. 404
A.-
Paul Jeanmonod exploite un modeste atelier de menuiserie-charpenterie à Ecublens. Depuis 1958, il s'est mis à construire de petits chalets sur la base de plans standards. Il dirigeait en général l'ensemble de la construction, assumant, vis-à-vis de ses clients, le rôle d'entrepreneur général et d'architecte.
En 1963-1964, il a construit un chalet pour le compte de Charles Deriaz. En cours de construction, il a proposé au maître d'oeuvre un modèle de chauffe-eau à gaz butane pour la salle de bains et il a pourvu à son installation.
En juin 1966, Jeanmonod a conclu avec la société Helvetia-Accidents (ci-après: l'Helvetia), un contrat d'assurance responsabilité civile, avec entrée en vigueur le 1er juillet 1966; l'échéance était fixée au 31 décembre 1971. Ce contrat couvrait l'assuré "pour l'exploitation d'une menuiserie-ébénisterie et charpente (villas et chalets) ainsi qu'en sa qualité de particulier et chef de famille, selon art. 2 ch. I des conditions générales (...)".
L'Helvetia déclarait couvrir les personnes assurées pour les risques définis par la proposition et la police contre les demandes en dommages-intérêts formulées en vertu des dispositions légales sur la responsabilité civile, pour dommages corporels ou dégâts matériels (art. 1er des conditions générales, ci-après: CG). L'assurance était valable "pour les dommages
BGE 100 II 403 S. 405
causés pendant la durée du contrat" pour autant qu'ils soient survenus en Europe, à l'exclusion de certains pays (art. 3 CG).
B.-
Le 23 juin 1968, Claude Deriaz, qui prenait une douche dans le chalet de son père, est décédé des suites d'une intoxication au monoxyde de carbone, provoquée par la combustion de gaz du chauffe-eau que Jeanmonod avait installé dans la salle de bains.
Cette pièce a un volume effectif de 5,04 m3. La brochure d'instructions livrée en même temps que l'appareil spécifiait que, pour les pièces inférieures à un volume d'air de 8 m3, il était indispensable d'équiper le chauffe-eau d'un anti-refouleur à brancher sur un conduit d'évacuation. Le chauffe-eau installé dans le chalet Deriaz n'était pas muni de ces accessoires.
C.-
Jeanmonod a déclaré le sinistre à l'Helvetia, qui a refusé toute prestation, estimant que le cas n'était pas couvert par la police, notamment parce que la cause de l'accident résidait dans un comportement fautif de l'installateur à une époque où l'assurance n'était pas encore en vigueur.
D.-
Le 21 avril 1970, la veuve du défunt, Annette Deriaz, a ouvert action contre Jeanmonod devant la Cour civile vaudoise, en paiement de 244525 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 23 juin 1968, à titre de dommages-intérêts et réparation du tort moral.
Jeanmonod a appelé l'Helvetia en cause, qui a ainsi acquis la qualité de partie.
Par jugement du 7 juin 1974, la Cour civile a admis qu'en installant un chauffe-eau sans avoir égard aux "Instructions" d'installation, Jeanmonod avait commis une faute engageant sa responsabilité. Elle l'a condamné à payer 129 605 fr. 40 en capital á la veuve du défunt, intérêts et dépens non compris.
La Cour a rejeté les conclusions récursoires de Jeanmonod contre l'Helvetia, liberant celle-ci de toute obligation d'intervenir dans le règlement du sinistre; elle a admis que la cause du dommage déterminant en vertu de l'art. 3 CG pour apprécier le devoir d'indemniser de l'assurance, se situait avant la conclusion du contrat, soit au moment de l'installation du chauffe-eau, en 1964.
E.-
Jeanmonod recourt au Tribunal fédéral. Renonçant à remettre en question les montants alloués à dame Deriaz, il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement, demandant que l'Helvetia soit contrainte de le relever
BGE 100 II 403 S. 406
du paiement de toutes les sommes dues à la veuve de Claude Deriaz.
L'Helvetia propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant a conclu une assurance responsabilité civile destinée à couvrir les risques découlant de "l'exploitation d'une menuiserie-ébenisterie et charpente (villas et chalets)...". Selon l'intimée, en assumant, lors de la construction d'un chalet, le rôle d'entrepreneur général et d'architecte, le recourant a exercé une activité qui ne relève pas normalement de travaux qu'exécute un menuisier-charpentier; à tout le moins, il a aggravé le risque et ne peut ainsi prétendre aux prestations de l'assurance.
En principe on peut attendre d'un menuisier-charpentier qu'il exécute seulement des travaux sur bois. Mais la cour cantonale a retenu en fait, sur la base des expertises, qu'il est d'usage courant, dans la construction de maisons de week-end ou de petits chalets, que le charpentier s'occupe de l'ensemble des opérations et assume le rôle d'un entrepreneur général; il est alors amené à exécuter des travaux qui ne lui incombent pas normalement. Cette constatation lie le Tribunal fédéral saisi comme juridiction de réforme. Il incombait à l'intimée, qui ne pouvait ignorer cet usage, de définir clairement dans la police les risques assurés et d'exclure, si elle l'entendait ainsi, toute couverture pour des travaux qui n'étaient pas effectués sur bois. Sans violer le droit fédéral, la cour cantonale pouvait admettre que cette exclusion ne résultait pas clairement du libellé des conditions générales; qu'ainsi, elle n'était pas opposable au recourant (art. 33 LCA).
En introduisant les termes "villas et chalets" dans la définition de l'activité assurée, l'intimée précisait et limitait l'étendue du risque assuré (KELLER/TÄNNLER/ROELLI, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, p. 475, chap. 3). Mais les clauses qui limitent l'étendue du risque assuré doivent être interprétées contre l'assureur en ce sens qu'il répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise (art. 33 LCA).
BGE 100 II 403 S. 407
L'adjonction "villas et chalets" ne signifie pas nécessairement que seuls étaient assurés les travaux sur bois effectués dans une villa ou un chalet. Dans le doute, la cour cantonale pouvait à bon droit donner à cette clause un sens plus large et admettre que les parties avaient entendu viser, outre les travaux ordinaires d'un menuisier-charpentier, l'activité de celuici comme constructeur de chalets. Même si l'autre conception était concevable, c'était, en vertu de l'art. 33 LCA, l'interprétation la plus large qui devait être retenue (KELLER/TÄNNLER/ROELLI, op.cit., p. 452 et 456 ss.; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 167 ss.).
Pour les mêmes motifs, la cour cantonale pouvait admettre que le recourant n'avait pas aggravé notablement le risque et qu'il était assuré pour les fautes qu'il pouvait commettre en installant une salle de bains.
2.
En règle générale, l'assuré a droit aux prestations prévues lorsque l'événement dont on craint la survenance se produit au cours de la période de validité du contrat. La couverture correspond en principe à la durée de validité du contrat (KOENIG, op.cit., p. 508 litt. a) sans qu'il soit nécessaire, sous réserve d'éventuelles conventions particulières, de déterminer si la cause de la survenance de l'événement redouté tombe également durant cette période (KELLER/-TÄNNLER/ROELLI, op.cit., p. 546).
3.
La jurisprudence et les auteurs ne sont pas unanimes pour définir la notion d'"événement dont on craint la survenance" en matière d'assurance responsabilité civile.
Pour les uns, cet événement ne se produit pas au moment où est commise la faute qui a été à l'origine du dommage causé au tiers ni au moment de la survenance de ce dommage lui-même, mais il se réalise lorsque le lésé fait valoir des prétentions en dommages-intérêts (ROELLI, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, I, n. 5 ad art. 38 LCA, p. 463/64). Cette opinion a parfois été qualifiée d'opinion dominante (ROELLI/JAEGER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, II, n. 29/30 ad art. 59 LCA, p. 269 ss.). Le Tribunal fédéral s'y est rallié dans un arrêt (RO 56 II 219) et a même fixé dans un cas le point de départ de la prescription à la date de la condamnation de l'assuré à payer le dommage (RO 61 II 198).
D'autres auteurs en revanche, en particulier dans la doctrine
BGE 100 II 403 S. 408
récente, considèrent que l'événement redouté survient au moment où la responsabilité de l'assuré est engagée. L'événement dont on craint la survenance est ainsi, dans cette conception, la survenance du dommage. Peu importe que le tiers fasse ou non valoir ses prétentions (KELLER/TÄNNLER/ROELLI, op.cit., p. 235 n. 2 et p. 546; KOENIG, op.cit., p. 506/507; GEISER, Die Begrenzung des Risikos in der Haftpflichtversicherung, thèse Berne 1946, p. 69/70; LENTZSCH, Der zeitliche Eintritt des Versicherungsfalles in der Haftpflichtversicherung, thèse Zurich 1933, p. 41 et 59; BÜTTIKER, Die Risikobegrenzung in der Haftpflichtversicherung, thèse Zurich 1963, p. 59/60; FÄSSLER, Das befürchtete Ereignis in der Haftpflichtversicherung, thèse Berne 1949, p. 43 ss.).
Point n'est cependant besoin, en l'espèce, de trancher cette question. Il n'est en effet pas contesté que l'événement dommageable s'est produit pendant la durée de validité du contrat, que l'on prenne en considération le dommage causé au tiers ou le moment où la responsabilité de l'assuré a été mise en cause par le lésé.
4.
a) En vertu de l'art. 3 CG, seuls sont couverts "les dommages causés pendant la durée du contrat et qui surviennent en Europe...". Tant l'intimée que la cour cantonale ont déduit de cette convention particulière que l'élément déterminant pour le droit aux prestations de l'assurance n'était pas l'événement dommageable, mais la cause de ce dommage. Ce n'est que si cette cause se situe durant la période pour laquelle le contrat a été conclu que pourrait naître, pour l'assurance, l'obligation d'indemniser. Dans cette optique, l'art. 3 CG consacre une limitation de la couverture dans le temps; les dommages dont la cause remonte à une date antérieure à la conclusion du contrat ne sont pas assurés.
b) Les conditions générales d'assurance ne précisent pas s'il faut entendre par "dommage" celui qui est causé au tiers et dont la survenance engage la responsabilité de l'assuré, ou celui que subit l'assuré lui-même du fait qu'il a engagé sa responsabilité.
En matière d'assurance de choses (assurance contre l'incendie, les accidents), cette distinction n'apparaît pas, parce que la survenance du dommage correspond à la réalisation du risque assuré. En revanche, elle peut apparaître dans l'assurance de la responsabilité civile, où le dommage causé au tiers
BGE 100 II 403 S. 409
lésé ne se confond pas avec celui que l'assuré subit du fait qu'il est débiteur d'une indemnité. Il en résulte que la cause du dommage peut être, en principe, aussi bien l'événement à l'origine du dommage subi par le tiers que celui qui est à l'origine du dommage subi par l'assuré.
En l'espèce, la cause du dommage subi par le tiers est la faute que le recourant a commise en installant le chauffe-eau d'une manière qui n'était pas conforme aux prescriptions. En revanche, la cause du dommage subi par le recourant est la survenance du sinistre, soit la mort de Claude Deriaz.
La notion de cause du dommage couvert par l'assureur dans l'assurance en responsabilité civile a donné lieu, dans la doctine allemande en particulier, à des interprétations divergentes entre les tenants de la théorie de l'événement dommageable (Verstosstheorie), qui considèrent comme cause la faute à l'origine du dommage subi par le tiers, et ceux de la théorie de la causalité (Folge- oder Schadenereignistheorie) pour lesquels c'est la survenance du dommage subi par le tiers qui est la cause déterminante (PRÖLSS, Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, § 149, n. 3; PRÖLSS, Probleme des Haftpflichtversicherungsrechts, p. 25 ch. 9). Les assureurs allemands et, dans une certaine mesure, les tribunaux paraissent avoir marqué une préférence pour la théorie de la causalité (PRÖLSS, Komm., loc.cit.; Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, vol. 25, p. 34/35 ss., et les arrêts cités).
Pour trancher cette question, il est nécessaire de déterminer quel est le dommage dont le preneur a entendu garantir la couverture lorsqu'il s'est assuré. Dans le cadre de l'assurance responsabilité civile, le preneur entend être garanti contre une diminution de son patrimoine due au fait que sa responsabilité se trouve engagée à l'égard d'un tiers lésé (KOENIG, op.cit., p. 506; PICCARD/BESSON, Les assurances terrestres en droit français, 2e éd., vol. l'no 357 p. 495). On peut en déduire que l'assuré entend être relevé des conséquences des fautes qu'il peut avoir commises pendant la durée du contrat. Dans l'assurance en responsabilité civile professionnelle, c'est l'exercice de l'activité professionnelle de l'assuré qui concrétise le risque; c'est là la cause de son devoir de réparer l'éventuel dommage (PICCARD/BESSON, loc.cit.).
Lorsque le dommage doit, comme en l'espèce, être causé
BGE 100 II 403 S. 410
pendant la durée du contrat, la couverture de l'assurance dans le temps ne prend ainsi naissance qu'à partir de la conclusion du contrat. Le sinistre n'est couvert que si la faute de l'assuré - qui provoque le dommage et la réclamation du tiers - est commise à partir de ce moment. Cette solution est inhérente au système de l'assurance responsabilité civile. Elle est la seule qui permette d'éviter qu'une personne consciente d'avoir commis une faute tente de conclure un contrat d'assurance pour se prémunir contre les conséquences éventuelles de sa faute. C'est aussi la seule manière d'éviter qu'une personne qui change d'activité professionnelle ou y met fin, ou les héritiers d'une personne décédée, ne soient contraints de maintenir le contrat d'assurance conclu contre les conséquences d'éventuelles fautes professionnelles pendant dix ans, pour le cas où un tiers prétendrait durant ce laps de temps à la réparation d'un dommage dû à l'exercice de l'activité de l'assuré. C'est aussi la seule manière de déterminer sans difficulté la compagnie d'assurance qui doit intervenir dans un sinistre lorsqu'une personne a changé d'assureur et qu'un tiers formule une réclamation contre l'assuré pour une faute commise alors que la première assurance était encore en vigueur. Il en résulte nécessairement que la période pour laquelle le contrat a été conclu ne correspond pas à la couverture de l'assurance dans le temps. Mais cela découle de la nature même de l'assurance responsabilité civile, et le recourant devait partir du principe, indépendamment même de la clause contenue à l'art. 3 CG, qu'il n'était assuré que contre les conséquences des fautes commises à partir de la conclusion du contrat, dans la mesure où elles engageaient sa responsabilité.
Il n'est pas contesté que la faute commise par le recourant, soit l'installation défectueuse du chauffe-eau - qui a été à l'origine du décès de Claude Deriaz et de la réclamation formulée par ses ayants droit - a été commise avant l'entrée en vigueur du contrat d'assurance. L'intimée n'est ainsi pas concernée par le sinistre et le recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e5409a8-1463-4f45-b0ea-fc058538c65f | Urteilskopf
96 II 27
6. Sentenza 17 febbraio 1970 della I Corte civile nella causa Troisi S.p.A contro Pedrioli. | Regeste
Haftung einer Firma, die einen Kran lieferte, wegen mangelnder Instruktion ihres Monteurs (
Art. 55 Abs. 1 OR
). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 96 II 27 S. 27
A.-
Il 15 giugno 1960, nel cantiere dell'impresa Garzoni in corso Elvezia a Lugano, si doveva procedere alla completazione del montaggio di una gru. Il lavoro doveva essere effettuato
BGE 96 II 27 S. 28
sotto la direzione di Carlo Ferrari, montatore della ditta Troisi-Aiacci, fornitrice del relativo macchinario.
Sull'apposito binario si era già proceduto all'innalzamento della torre e alla sistemazione del braccio operante nonchè del controbraccio. Restava da introdurre in un telaio, situato all'estremità di quest'ultimo, il contrappeso costituito da tre lastre di cemento, fra loro collegate da un perno. A tale scopo, gli operai Pedrioli e Ciccardini salirono sul controbraccio. Il montatore Ferrari rimase al suolo per far funzionare l'argano di sollevamento incorporato nella gru. Le lastre vennero sollevate e introdotte nel telaio. Esse dovevano poi essere fissate con due sbarre di ferro (spinotti); la prima doveva passare internamente fra i fori corrispondenti del telaio e delle tre lastre riunite, la seconda doveva appoggiare esternamente sulla cornice del telaio passando negli analoghi fori delle lastre. La prima sbarra potè essere introdotta, ma non senza difficoltà perchè, le lastre essendosi smosse, i fori più non corrispondevano esattamente. L'introduzione della seconda risultò ancora più difficile. Ferrari risalì sul controbraccio riuscendo con i due operai ad introdurre anche la seconda sbarra nei fori delle lastre. Tuttavia la sbarra, invece di appoggiare esternamente sulla cornice del telaio, urtava al lato interno della medesima. Ferrari ritenne di poter completare l'operazione sollevando di pochi centimetri le lastre di contrappeso. Scese e manovrò ripetutamente l'argano di sollevamento, aumentando gradualmente l'intensità dello strappo. L'operazione non riuscì perchè, le lastre essendo già fissate dalla sbarra interna, la trazione della fune, invece di esercitarsi attraverso la puleggia a sollevamento del blocco di contrappeso, si esercitò essenzialmente sul controbraccio, il quale cedette piegandosi sulla gru. Saltando a terra, Ciccardini potè salvarsi con ferite lievi; invece Pedrioli andò a finire in fondo alla scarpata, battendo la testa contro una trave di acciaio. Dovette essere ricoverato all'ospedale. Rilasciato venne dichiarato completamente inabile al lavoro.
B.-
Con petizione 7 ottobre 1969, Bruno Pedrioli ha convenuto la ditta Troisi-Aiacci e Carlo Ferrari davanti alla Camera civile del Tribunale di appello, chiedendo che i convenuti fossero condannati in solido a risarcire il danno di fr. 27'564.-- più interessi al 5%, da lui subito a causa dell'infortunio e non coperto dalle prestazioni dell'INSAI.
Con sentenza 7 ottobre 1969, la Corte cantonale ha accolto
BGE 96 II 27 S. 29
la petizione fondandosi su motivi che possono essere così riassunti.
L'abbandono del procedimento penale è stato fondato sulle risultanze del perito ing. Wyss. Il perito giudiziale del procedimento civile ha confermato tali risultanze, ma le ha completate facendo rilevare che nell'operazione di innalzamento e di fissaggio del contrappeso devono essere ravvisate le seguenti irregolarità:
Il contrappeso è stato costruito in modo difforme da quanto prescritto nelle istruzioni della ditta fornitrice. In particolare doveva essere costituito da 5 lastre invece che di 3; doveva avere due perni di fissaggio invece di uno; l'armatura di sollevamento doveva essere infissa nel blocco anzichè agganciata lateralmente.
Dalla perizia risulta poi che il blocco venne anzitutto fissato con la sbarra interna e che la medesima dovette essere spinta con forti colpi di martello. Dalle istruzioni della ditta fornitrice non risulta tuttavia quale delle due sbarre doveva essere infissa per la prima.
Risulta infine che il blocco di contrappeso si è incagliato nel telaio e che il motore dell'argano ha esercitato una forza eccessiva senza che i fusibili disinserissero la corrente elettrica.
Tutte le suesposte irregolarità hanno contribuito, in modo più o meno diretto, comunque adeguato, al verificarsi dell'infortunio. Occorre tuttavia stabilire se Ferrari, nella sua qualità di montatore specialista, doveva prevedere le conseguenze. Ferrari doveva rendersi conto che il contrappeso era stato costruito in difformità alle prescrizioni della ditta e che ciò avrebbe potuto provocare difficoltà di montaggio. Ad ogni modo l'errore da lui commesso di infiggere prima lo spinotto interno invece di quello esterno è imperdonabile. Entrambi i periti sono unanimi a questo riguardo. Viste le difficoltà che ne erano risultate, Ferrari doveva procedere all'estrazione del primo spinotto e infiggere il secondo. Se Ferrari si è reso conto della situazione, ma non ha effettuato detta operazione, vuol dire che ha inteso evitare la difficoltà di estrarre il primo spinotto, questo essendo stato presumibilmente bloccato dallo spostamento delle lastre, conseguente all'infissione a mazzate del secondo. Il procedimento adottato da Ferrari è in adeguato nesso di causalità con le conseguenze finali.
La responsabilità della ditta convenuta deve essere esaminata sotto il triplice aspetto della culpa in eligendo, instruendo e
BGE 96 II 27 S. 30
custodiendo. Sotto il primo aspetto bisogna dar atto alla ditta Troisi di aver prodotto la prova della sua sufficiente cura nella scelta del montatore Ferrari. Questi aveva indubbiamente una preparazione professionale sufficiente ed una lunga esperienza.
Invece, la prova fornita dalla convenuta sulle istruzioni date al suo montatore non risulta convincente. Secondo i periti la gru non costituiva un'opera perfezionata. Essi hanno inoltre fatto rilevare che le istruzioni di montaggio date dalla ditta non precisano quale dei due spinotti deve essere sistemato per il primo. Per di più, nel testo delle istruzioni si legge, tra l'altro: "mollare la fune sorvegliando che i perni di bloccaggio si posino correttamente negli intagli a V dei tiranti di controbraccio". Ora è accertato che nella gru in questione non esistevano affatto tali 4 intagli. Se fossero esistiti, Ferrari avrebbe potuto sollevare "in taglia" il contrappeso fino al massimo, facendo poi appoggiare le estremità degli spinotti negli intagli. Sta comunque il fatto che le istruzioni erano lacunose. Non è fuori luogo pretendere che la ditta costruttrice avrebbe dovuto far rilevare l'opportunità di fissare anzitutto lo spinotto esterno invece di quello interno. Se per il montatore non era possibile prevedere l'eccessiva forza traente esercitata sul controbraccio, per i tecnici della ditta fornitrice della gru ciò doveva essere prevedibile. Cambiando il sistema di montaggio avrebbero dovuto avvertire il montatore delle relative conseguenze. Anche la ditta è pertanto responsabile dell'infortunio.
Per la determinazione dell'ammontare del danno, le pretese dell'attore risultano giustificate.
C.-
Ferrari non si è aggravato contro la sentenza suesposta. Invece, l'impresa Troisi-Aiacci ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma. Essa chiede che, per quanto la riguardano, la sentenza cantonale sia annullata e la petizione respinta. Le relative motivazioni possono essere così riassunte.
Come risulta dagli atti, Ferrari, in possesso di diploma della scuola professionale "Luigi Motta" di Milano, è un montatore specializzato, uno dei più esperimentati montatori della ditta convenuta. Ciò stante, e contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, non si poteva pretendere che questa ditta, nell'affidargli il lavoro di montaggio della gru a Lugano, avesse dovuto dargli istruzioni supplementari. D'altronde, i
BGE 96 II 27 S. 31
periti hanno esplicitamente dichiarato che l'infortunio avrebbe potuto essere evitato, se la coesione delle lastre fosse stata assicurata, invece che da un sol perno, da due, come risultava dal disegno trasmesso da Troisi all'impresa Garzoni. La Corte cantonale ha però trascurato di accertare che il contrappeso era stato eseguito da questa impresa, alla quale, e non alla convenuta, è pertanto addebitabile l'infortunio. La trascuranza di un siffatto accertamento viola l'art. 8 CC.
Ad ogni modo, delle cause dell'infortunio nessuna è in nesso di causalità con un errore commesso dalla convenuta.
D.-
L'attore propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Carlo Ferrari ha diretto e in parte eseguito il montaggio della gru in corso Elvezia, a Lugano, nella sua qualità di dipendente della ditta convenuta. La relativa circostanza non è controversa, come non è più controversa la responsabilità di Ferrari per atto illecito nei confronti di Pedrioli. Resta pertanto solo da stabilire se nei confronti di quest'ultimo, e in virtù dell'art. 55 CO, risponda pure la convenuta.
Secondo detta norma, il datore di lavoro è responsabile del danno cagionato dai suoi dipendenti nell'esercizio delle incombenze conferite ai medesimi. Egli risponde in via causale, e quindi indipendentemente da colpa; può liberarsi dalla sua responsabilità solo dimostrando di aver usato ogni diligenza per prevenire il danno o dimostrando che questo si sarebbe anche in tal caso verificato. Al riguardo la giurisprudenza ha posto esigenze severe, tanto più rigorose, in quanto dal modo di esecuzione del compito affidato può dipendere la sicurezza e la incolumità delle persone (RU 42 II 366, OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht vol. II 1 p. 158).
Il datore di lavoro deve dimostrare di aver usato ogni cura nella scelta e nell'istruzione del proprio dipendente, nonchè nel prendere le necessarie misure di sicurezza (RU 90 II 90 c, 91 I 239 consid. 3).
2.
Secondo la Corte cantonale, la ditta Troisi ha provato, in modo convincente, di aver usato ogni cura nella scelta del montatore Ferrari, definito di indubbia preparazione professionale ed esperienza. Nella risposta al ricorso, Pedrioli espone dei dubbi a tale riguardo, riferendosi particolarmente ai frequenti cambiamenti di posto che il suddetto avrebbe effettuato negli
BGE 96 II 27 S. 32
ultimi anni. Ora, a prescindere dal fatto che dagli accertamenti cantonali non risulta la relativa circostanza nè, tantomeno, i motivi di detti cambiamenti, non vi è motivo di distanziarsi dal giudizio cantonale. È infatti pacifico che Ferrari aveva seguito una scuola professionale di attrezzista meccanico; è inoltre pacifico che il medesimo non era alle sue prime esperienze nel montaggio delle gru, in particolare di quelle della ditta Troisi. In condizioni normali, questa poteva quindi fare affidamento sul suo dipendente per il montaggio della gru fornita all'impresa Garzoni.
3.
Come fatto rilevare nel ricorso, il contrappeso non è stato fornito dalla ditta Troisi, ma è stato costruito a Lugano dall'impresa Garzoni. La relativa circostanza è deducibile dalla perizia Addor, alla quale la Corte cantonale ha fatto espresso riferimento, dichiarandola "pressochè incontestata". La limitazione data dal "pressochè" non puó certamente riferirsi alla suesposta circostanza, dal momento che in proposito la controparte non ha mai sollevato alcuna contestazione. La Corte cantonale ha anche esplicitamente accertato che il contrappeso era stato costruito in modo "difforme" dalle prescrizioni della ditta Troisi ed ha precisato in che consisteva tale difformità.
L'impugnazione della ricorrente nel senso che, trascurando detto determinante accertamento, la Corte cantonale avrebbe violato l'art. 8 CC è pertanto destituita di fondamento.
4.
In questa sede, la parte Pedrioli ha anzi esplicitamente ammesso che il contrappeso era stato costruito dall'impresa Garzoni, ma essa ravvisa nell'uso del mezzo difettoso, anche una negligenza in custodiendo della ditta Troisi. In realtà, e secondo quanto risulta dagli atti, la ditta fornitrice aveva dato all'impresa Garzoni delle corrette indicazioni di come il contrappeso doveva essere eseguito; aveva in particolare indicato che questo doveva essere fissato da un secondo perno, il quale avrebbe impedito alle lastre di dissestarsi, e quindi evitato le successive difficoltà nell'introduzione delle sbarre di ferro.
Invece la questione di sapere, se la convenuta abbia una responsabilità nel fatto che Ferrari ha accettato di montare un contrappeso costruito in modo difforme dalle disposizioni prestabilite, concerne la cura in instruendo.
La ricorrente pretende di aver soddisfatto anche a questa esigenza affidando l'esecuzione del montaggio del contrappeso ad un montatore specializzato e sperimentato quale era Ferrari.
BGE 96 II 27 S. 33
In proposito essa si riferisce ad una sentenza del Tribunale federale concernente l'esercizio di un aratro mosso da un argano elettrico (RU 77 II 313). In concreto trattasi tuttavia di una fattispecie essenzialmente diversa. Il sollevamento e la fissazione di blocchi di cemento del peso complessivo di ql 21, necessitanti l'aiuto di due operai sul controbraccio, all'altezza di 6/7 metri dal suolo, presentava ben altri pericoli e complicazioni di carattere tecnico. La convenuta si sarebbe potuta esimere da particolari istruzioni, al massimo, se avesse fornito essa medesima anche il contrappeso. Se tale fosse stato il caso o se i blocchi di cemento fossero stati fissati con due bolloni, come previsto nel disegno fornito alla impresa Garzoni, non si vede infatti di quali istruzioni della ditta convenuta il montatore qualificato avrebbe necessitato. Il secondo bollone avrebbe impedito alle lastre di ruotare sul primo, di modo che, i fori rimanendo perfettamente corrispondenti, le sbarre di ferro avrebbero potuto essere introdotte senza difficoltà. Ma la convenuta, sapendo che il contrappeso era eseguito dall'impresa Garzoni, doveva prevedere la possibilità di un'esecuzione diffettosa del suo disegno e, conseguentemente, rendersi conto che, in tal caso, il montaggio eseguito in condizioni anormali poteva presentare difficoltà, per le quali il montatore non era preparato. Essa doveva perciò indicare al suo dipendente come comportarsi: rifiutare l'esecuzione del montaggio o chiedere istruzioni speciali alla direzione della ditta; o, perlomeno - come fatto rilevare dalla Corte cantonale - renderlo attento della pericolosità dell'operazione nell'azionare l'argano elettrico. Doveva segnatamente fargli presenti le conseguenze - non facilmente intuibili per un montatore - di ulteriori strappi mediante l'argano elettrico, quando il contrappeso fosse già fissato al controbraccio. Si deve anche ammettere che, nell'ordine normale delle cose, dette istruzioni avrebbero evitato l'infortunio.
Dal momento che il montaggio del contrappeso non è avvenuto nelle condizioni normali, per le quali Ferrari era preparato, la convenuta poteva liberarsi dalla sua responsabilità, a'sensi dell'art. 55 CO, solo dimostrando di aver dato le necessarie istruzioni. Per l'ammissione della petizione è sufficiente stabilire che tale prova non è stata fornita. | public_law | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e5b9b33-a5db-43a8-9466-69a2198e33f8 | Urteilskopf
110 Ia 50
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1984 i.S. Gemeinde Thusis gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie.
Art. 4 BV
.
Eingriff des Kantons in die Steuerhoheit einer Gemeinde. Rechtsbehelfe der Gemeinde. | Erwägungen
ab Seite 50
BGE 110 Ia 50 S. 50
Aus den Erwägungen:
4.
a) Im zweiten Punkt geht es um den Umfang der Steuerhoheit der Gemeinde Thusis im vorliegenden Erbschaftsfall. Sie hat als Gemeinde des letzten Wohnsitzes des Erblassers darauf Anspruch erhoben, vom beweglichen Nachlass die kommunalen Erbschaftssteuern in vollem Umfange erheben zu können, während das Verwaltungsgericht ihr lediglich das Recht zugebilligt hat, drei Fünftel dieses Nachlasses zu besteuern; hinsichtlich der rechtlichen zwei Fünftel stehe die Steuerhoheit der Heimatgemeinde des Verstorbenen, Salouf, zu.
b) Soweit die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen zwei Gemeinden in Frage steht, kann keiner dieser Gemeinden ein geschützter Autonomiebereich im bisher erörterten Sinne zustehen; denn solche Autonomien würden sich notwendigerweise ausschliessen. Die Abgrenzung kann notwendigerweise nur durch ein Organ der übergeordneten öffentlichrechtlichen Einheit, also des Kantons, erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 18. September 1974, veröffentlicht in Archiv für schweizerisches Abgaberecht, ASA, 45. Band, S. 45). Die Gemeinde Thusis wird durch den
BGE 110 Ia 50 S. 51
angefochtenen Entscheid auch nicht in gleicher oder ähnlicher Weise wie ein Privater berührt. Fragen kann sich einzig, ob sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde auf die Bestandesgarantie berufen könnte, was sie allerdings nicht ausdrücklich getan hat. Das Bundesgericht hat die Frage, ob Eingriffe des Kantons in die Steuerhoheit einer Gemeinde einen Eingriff in deren Autonomie darstellen könne, zunächst verneint und später in zwei Urteilen ausdrücklich offen gelassen (
BGE 93 I 446
E. 7c; ASA 45. Band, S. 45/46). In beiden Fällen wurde indessen betont, dass die Bestandesgarantie höchstens dann angerufen werden könnte, wenn das finanzielle Gleichgewicht der betroffenen Gemeinde durch die angefochtene kantonale Massnahme in einer Weise in Frage gestellt würde, dass ihre Existenz gefährdet oder mindestens bedroht wäre. Von beidem kann hier nicht die Rede sein. Verhält es sich aber so, dann läuft die vorliegende Beschwerde im zweiten Punkt auf eine reine Willkürbeschwerde hinaus. Eine solche steht der Gemeinde nicht zu, sofern sie sich nicht gleichzeitig auf eine Verletzung ihrer Autonomie berufen kann (
BGE 104 Ia 338
E. 1 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht begründet. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
8e63c988-e7f3-4c7a-93fd-d9295fa3b143 | Urteilskopf
121 I 273
38. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. September 1995 i.S. Franziska Friederich und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Festsetzung von Universitätsgebühren durch Verordnung.
Delegation der Rechtsetzungsbefugnis für die Festsetzung der Höhe von Universitätsgebühren an den Regierungsrat. Anforderungen an die gesetzliche Grundlage (E. 3).
Das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip belassen im vorliegenden Fall dem Regierungsrat einen zu grossen Spielraum (E. 4).
Zulässigkeit einer Erhöhung im Rahmen des gesamthaft über längere Zeit Üblichen und der Teuerung (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 121 I 273 S. 273
Der Regierungsrat des Kantons Bern änderte am 1. Juni 1994 die Art. 2-5 der Verordnung vom 31. August 1982 über die Kollegiengelder und Gebühren an
BGE 121 I 273 S. 274
der Universität Bern (KGVO; BSG 436.41) ab, wodurch folgende Gebühren neu festgesetzt wurden:
bisher neu
Kollegiengeldpauschale 280.-- 450.--
Semestergebühren 70.-- 80.--
Immatrikulationsgebühren 50.- 100.--
Gegen diese Änderung der Verordnung erhoben Franziska Friederich, Eveline Gugger, Bernadette Häfliger, Dieter Kramer und Sarah Suter am 23. September 1994 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Erlass sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 12 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 7. Februar 1954 über die Universität (UG; BSG 436.11) lautet in seiner Fassung vom 22. November 1988 wie folgt:
"Der Regierungsrat bestimmt die Kollegiengelder und Gebühren, die für
den Besuch der Universität zu entrichten sind."
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass diese Gesetzesbestimmung eine genügende gesetzliche Grundlage für die vom Regierungsrat beschlossene Gebührenerhöhung darstelle. Soweit sich die Rüge nicht gegen die Verordnung, sondern gegen das Gesetz selber richtet und geltend gemacht wird, dieses verletze die verfassungsmässigen Anforderungen an die Delegation von Regelungskompetenzen, kann im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle darauf nicht eingetreten werden, da die Frist zur Anfechtung des Universitätsgesetzes längst abgelaufen ist. Indessen ist zu prüfen, ob sich die angefochtene Verordnung auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen kann; ist das nicht der Fall, so ist die Verordnung aufzuheben (vgl.
BGE 118 Ia 305
E. 2a S. 310).
3.
a) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Legalitätsprinzip als Ausfluss von
Art. 4 BV
. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber festlegen (
BGE 120 Ia 1
E. 3c S. 3 mit Hinweisen). Diese Anforderungen wurden in der Rechtsprechung für gewisse Arten von Kausalabgaben allerdings gelockert;
BGE 121 I 273 S. 275
sie dürfen, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung anbelangt, namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Das Legalitätsprinzip darf dabei weder seines Gehalts entleert, noch auf der anderen Seite in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in Widerspruch gerät (
BGE 120 Ia 1
E. 3a).
b) Art. 12 UG nennt als zu entrichtende Abgaben die Kollegiengelder und Gebühren, legt aber keine Bemessungsgrundlagen dafür fest. Es fragt sich, ob dies den Anforderungen an die gesetzliche Grundlage entspricht.
Das Bundesgericht hatte sich mit dieser Frage im Zusammenhang mit Universitätsgebühren bereits verschiedentlich zu befassen. In einem Entscheid aus dem Jahre 1978 betreffend die Universität Basel erachtete es eine Delegationsnorm des basel-städtischen Universitätsgesetzes, welche praktisch gleich lautete wie die hier in Frage stehende, als verfassungsrechtlich zulässig; ausschlaggebend war dabei, dass sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Gebühr als durch die bisherige Übung gebunden betrachtete, die Kollegiengelder seit anfangs des 19. Jahrhunderts real annähernd unverändert geblieben waren und dass an den anderen Universitäten der deutschen Schweiz Gebühren in ähnlichem Umfang erhoben wurden (
BGE 104 Ia 113
E. 4c/e S. 118 f.). In einem Fall betreffend den Kanton Zürich, in welchem eine gleichermassen unbestimmte gesetzliche Ermächtigung zur Diskussion stand, entschied das Bundesgericht 1994, dass eine Gebührenerhöhung, die über eine blosse Anpassung an die Teuerung hinausgehe und auch finanzpolitische Anliegen verfolge, zulässig sei. Ausschlaggebend war dabei, dass sich die erhöhten Gebühren immer noch in der Grössenordnung bewegten, die an anderen schweizerischen Hochschulen üblich ist; es könne mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass die Gebührenregelung sich innerhalb des Rahmens halte, den der Gesetzgeber festgelegt hätte, wenn er die Delegationsnorm mit der an sich erforderlichen quantitativen Begrenzung versehen hätte (
BGE 120 Ia 1
E. 3g S. 6 f.).
4.
a) Die Beschwerdeführer stellen den Zürcher Entscheid in Frage. Angesichts des grossen Adressatenkreises und der bildungspolitischen Tragweite müsse die Höhe der Gebühren vom Gesetzgeber festgelegt werden, zumal weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip herangezogen
BGE 121 I 273 S. 276
werden könnten. Fragwürdig sei insbesondere, dem Verordnungsgeber einen Spielraum für allgemeine finanzpolitische Überlegungen einzuräumen. Eine fiskalisch motivierte Gebührenerhöhung könne nicht mit dem Hinweis, dass andere Universitäten ihre Abgaben in gleichem Umfang erhöhten, gerechtfertigt werden. Sie verstosse zudem gegen die Rechtsgleichheit, weil dadurch die finanziell schwachen Studierenden diskriminiert würden. Da die Ausbildungsbeiträge nicht erhöht würden, führe die Erhöhung der Kollegiengelder zu einer Verringerung des Betrages, der den stipendienberechtigten Studierenden noch zur Verfügung bleibe, und stelle somit einen kalten Stipendienabbau dar.
b) Es ist unbestritten, dass das Kostendeckungsprinzip im vorliegenden Fall eine gesetzliche Festlegung der Bemessungsgrundlage nicht zu ersetzen vermag; da notorisch die Einkünfte aus den Kollegiengeldern nur einen geringen Bruchteil der staatlichen Ausgaben für die Universität decken, würde das Abstellen auf das Kostendeckungsprinzip dem Verordnungsgeber einen mit dem Legalitätsprinzip nicht zu vereinbarenden übermässigen Spielraum belassen (
BGE 120 Ia 1
E. 3f S. 6). Der Regierungsrat ist jedoch der Ansicht, dass der Schutz der Studierenden vor zu hohen Gebühren auch durch andere verfassungsmässige Grundsätze gewahrt werde, namentlich durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wonach auf die Zumutbarkeit der Gesamtbelastung der Studierenden durch die Gebühren abzustellen sei, ferner durch den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wonach sowohl im Vergleich mit anderen Ausbildungsanstalten (Ingenieurschulen, Höhere Wirtschafts- und Verwaltungsschulen usw.) als auch mit anderen schweizerischen Hochschulen die Gebühren nicht grosse Unterschiede aufweisen sollten, schliesslich durch den Grundsatz der Mässigkeit; diesbezüglich sei beachtlich, dass die Kollegiengeldentwicklung im Rahmen der seit 1970 aufgelaufenen Teuerung liege.
c) Auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, als dessen gebührenrechtliche Konkretisierung das Äquivalenzprinzip erscheint, belässt im vorliegenden Fall immer noch einen zu grossen Spielraum: es gibt keinen Hinweis darauf, ein wie grosser Anteil des einem Studierenden im Durchschnitt zur Verfügung stehenden Geldbetrages zumutbarerweise für Studiengebühren beansprucht werden kann oder ob diese gar nach dem wirtschaftlichen Wert bemessen werden dürfen, den eine Universitätsausbildung darstellt.
Es liegt auf der Hand, dass eine erhebliche Erhöhung der Kollegiengelder, das heisst eine weitergehende Beteiligung der Studierenden an den Kosten
BGE 121 I 273 S. 277
ihrer Ausbildung, auch wenn sie mit dem Verhältnismässigkeits- beziehungsweise Äquivalenzprinzip noch vereinbar wäre, ohne gleichzeitige Erhöhung der Ausbildungsbeiträge für finanziell schlechter Gestellte eine wesentliche Erschwerung des Zugangs zu einer universitären Ausbildung darstellen würde. Ob, wie die Beschwerdeführer annehmen, darin eine Rechtsungleichheit läge, kann offenbleiben; jedenfalls handelt es sich dabei um eine wesentliche bildungspolitische Wertungsfrage, die angesichts ihrer Tragweite vom formellen Gesetzgeber beantwortet werden muss.
d) Der Regierungsrat macht geltend, die Verwaltung habe bereits 1981 im Rahmen einer (später in der Volksabstimmung gescheiterten) Vorlage für eine Gesetzesrevision vorgeschlagen, eine Maximalhöhe von Fr. 500.-- für die Kollegiengeldpauschale im Gesetz festzulegen, doch sei in der grossrätlichen Kommission dieser Höchstbetrag gestrichen worden. Die jetzt angefochtene Höhe der Kollegiengelder würde sich damit noch im Rahmen dieser damals diskutierten Maximalhöhe bewegen.
Aus den damaligen Vorarbeiten kann allerdings nicht ohne weiteres auf einen mutmasslichen Willen des Gesetzgebers geschlossen werden. Laut Protokoll der Sitzung der grossrätlichen Kommission vom 14./15. August 1981 wurde in der Kommission der Antrag gestellt, den Höchstbetrag der Kollegiengeldpauschale auf Fr. 150.-- oder 130.-- festzulegen. Schliesslich beschloss die Kommission, überhaupt keinen Höchstbetrag festzulegen. Dies geschah offensichtlich in der Absicht, dem Regierungsrat einen Handlungsspielraum zu gewähren. Ob dies, namentlich angesichts des Umstandes, dass der damalige Gesetzesentwurf in der Volksabstimmung abgelehnt wurde, als eine dem Legalitätsprinzip genügende Äusserung des hypothetischen gesetzgeberischen Willens zu betrachten ist, kann offenbleiben.
5.
a) In der bisherigen Praxis des Bundesgerichts zu den Studiengebühren waren letztlich zwei Überlegungen für die Zulässigkeit der Delegation ausschlaggebend: erstens die Bindung an das bisher Übliche, zweitens die Vergleichbarkeit der Gebühren an verschiedenen schweizerischen Hochschulen. Nur im Rahmen der zweiten Überlegung wurde es im Zürcher Entscheid denn auch als zulässig erachtet, dass mit finanzpolitischer Zielsetzung eine über die Teuerung hinausgehende Erhöhung vorgenommen wurde (
BGE 120 Ia 1
E. 3g S. 6 f.). Dies ist allerdings nicht in dem Sinne zu verstehen, dass nun den Universitätskantonen zugestanden würde, im Gleichschritt auf dem
BGE 121 I 273 S. 278
Verordnungsweg ihre Universitätsgebühren beliebig zu erhöhen.
Wie weit finanzpolitisch motivierte Erhöhungen zulässig sind, braucht indessen vorliegend nicht abschliessend beantwortet zu werden, weil sich die angefochtene bernische Regelung unter Berücksichtigung der Teuerung gesamthaft gesehen im Rahmen des bisher Üblichen bewegt. Zwar begründete die Erziehungsdirektion in ihrem Vortrag an den Regierungsrat die vorgeschlagene Erhöhung auch mit dem Bestreben, zum Ausgleich des kantonalen Finanzhaushalts beizutragen, und mit dem Hinweis, dass dank den erhöhten Gebühren mit Mehreinnahmen von rund zwei Millionen Franken pro Jahr gerechnet werden könne. Aus den von der Erziehungsdirektion vorgelegten statistischen Unterlagen zur Entwicklung der Studiengebühren geht jedoch hervor, dass sich die Erhöhung im Rahmen der seit 1970 aufgelaufenen Teuerung bewegt. Das betrifft einerseits die Belastung der einzelnen Studierenden: bei vollem Teuerungsausgleich würde die Kollegiengeldpauschale, die 1970 Fr. 190.-- betrug, im Jahre 1993 Fr. 491.-- betragen, also mehr als in der angefochtenen Regelung festgelegt wird. Es gilt aber auch bei einer gesamthaften Betrachtung: deckten 1970 die von den Studierenden bezahlten Kollegiengeldpauschalen rund 1,5 % der Kosten für die Universität, so beträgt dieser Anteil auch nach der angefochtenen Erhöhung nur noch rund 1,2 %. Wird als Vergleichsbasis das Jahr 1990 genommen, so ändert sich zwar das Bild wesentlich, da die Kollegiengelder von 1970 bis 1990 unverändert blieben. Das ändert aber nichts daran, dass sich die erhöhten Gebühren immer noch im Rahmen dessen bewegen, was über längere Zeit üblich war.
b) Dass, wie die Beschwerdeführer vorbringen, die Stipendien in den letzten Jahren der Teuerung nicht angepasst worden seien und daher infolge der Gebührenerhöhung die den einzelnen Studierenden zur Verfügung stehenden Einkünfte netto reduziert würden, bedeutet unter diesen Umständen keine Verletzung von
Art. 4 BV
: die Gebührenregelung betrifft alle Studierenden, auch diejenigen, die nicht stipendienberechtigt sind; sollte im Umstand, dass die Stipendien nicht der Teuerung angepasst werden, eine Verfassungs- oder eine sonstige Rechtsverletzung liegen, so wäre dies in einem gesonderten, stipendienrechtlichen Verfahren geltend zu machen. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8e6e60e7-6c0f-4889-aaf8-8d6772f5a14f | Urteilskopf
118 IV 153
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1992 i.S. M. gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde). | Regeste
Art. 173 Ziff. 1 und Ziff. 2,
Art. 175 StGB
; üble Nachrede gegen einen Verstorbenen.
Weiterverbreitung durch Berichterstattung in der Presse.
1. Der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanung, erhoben gegenüber einem schweizerischen Offizier für das Jahr 1940, ist ehrverletzend (E. 3).
2. Das Weiterverbreiten fremder rufschädigender Äusserungen ist grundsätzlich auch strafbar, wenn dies als blosses Zitat erfolgt (E. 4a).
3. a) Entlastungsbeweis (Wahrheits- oder Gutglaubensbeweis) und Rechtfertigung; der Journalist geniesst diesbezüglich grundsätzlich kein Privileg (E. 4b).
b) Besondere Behandlung von Publikationen wissenschaftlichen Inhalts; die Ehrverletzungstatbestände sind verfassungskonform auszulegen (E. 4c).
4. Grenzen der Pflicht zur Überprüfung einer Primärquelle (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 118 IV 153 S. 154
A.-
1. M. veröffentlichte im "Tages-Anzeiger" vom 14. Dezember 1989 einen Artikel unter dem Titel "Wilhelm Frick war 1940 in Putschplanungen verwickelt". Der Artikel hat den folgenden Wortlaut:
Der juristische Streit um die Frage, ob Wilhelm Frick als Rechtsextremist bezeichnet werden kann (und darf), hat die Historiker ganz nebenbei auch zu neuem Forschungseifer animiert. Dabei förderten die vor allem aktiven Assistentinnen und Assistenten des Historischen Instituts der Universität Bern immer neues Material über Fricks zweifelhafte Vergangenheit zutage. Dazu gehört jetzt auch ein Brief des Zürcher Ingenieurs Hans Brändli an Professor Heinrich Frick vom 29. Juli 1940, aus dem hervorgeht, dass Wilhelm Frick in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt war.
Der Brief berichtet von einer Versammlung am 25. Juli 1940 im Bahnhofbuffet Zürich, zu welcher der Vorort des Volksbundes für die Unabhängigkeit der Schweiz "einen kleinern Kreis von Mitgliedern und gleichstrebenden Persönlichkeiten zu einer Aussprache in geschlossenem Kreis" eingeladen hatte. Dabei sollten "die aussenpolitische Lage unseres Landes und die zu deren Klärung und Sicherheit zunächst erforderlichen Schritte" erörtert werden. Unterzeichner der Einladung waren Hektor Ammann, Andreas von Sprecher und Heinrich Frick, alle drei später Unterzeichner der berühmten Eingabe der 200.
In dem Brief Brändlis heisst es dazu unter anderem, dass leider nicht alle Anwesenden jener konspirativen Versammlung genügend entschlossen gewesen seien, "unter Aufopferung eventuell ihres Lebens" gewaltsame Aktionen zu unternehmen. "Wenn eine derartige Aktion wie die geplante heute durchgeführt werden soll, so muss sich die Leitung genau klar sein über die Druck- und eventuellen Gewaltmittel, welche in Anwendung gebracht werden müssen, falls Widerstand zu überwinden ist. (...). Die eigenen Reihen müssen blitzblank säuberlich sein! (...) Es ist meiner Ansicht nach ausserordentlich wichtig, dass, wenn im Schweizerland andere Zustände eintreten sollen, Personen an die Spitze von Ämtern gestellt werden, die für eine Umgestaltung im gewünschten Sinne volle Gewähr bieten." Zu diesen entschlossenen Personen zählte damals nach Einschätzung Brändlis auch Wilhelm Frick, schreibt er doch, er sei "100prozentig der Auffassung des Oberstlt. Frick, dass es sich bei uns hauptsächlich um eine Personenfrage handelt". Ein anderer Oberstleutnant Frick als Wilhelm Frick ist für das Jahr 1940 nicht nachweisbar. Der Briefschreiber Brändli selbst, zu dessen engstem Umfeld Gerhart Waeger in seinem Standardwerk "Die Sündenböcke der Schweiz" über die Eingabe der 200 Wilhelm Frick zählt, trat seinerseits für die bekannten rechtsextremistischen Postulate ein. Mit der
BGE 118 IV 153 S. 155
Planung eines gewaltsamen Umsturzes allerdings ging er über die Forderungen des damaligen helvetischen Rechtsextremismus weit hinaus. Dass Gerhart Waeger in seiner Darstellung Wilhelm Frick im übrigen als am äussersten Rand der sehr weit rechts stehenden Organisationen rund um die 200 ansiedelt, passt in dieses Bild. In seinem Buch wirft Waeger von seinem konservativen Standpunkt aus Wilhelm Frick klare "Sympathien für das Dritte Reich" vor und ordnet ihn ebenfalls als Rechtsextremisten ein. "Der gewaltigen Arbeit, die die neuen Männer Deutschlands in knapp dreieinhalb Jahren geleistet haben, können wir unsere Anerkennung nicht versagen, namentlich dann nicht, wenn wir uns fragen: Was ist in den letzten dreieinhalb Jahren bei uns geleistet worden?" hatte Frick schon am 12. Oktober 1936 über einen Nürnberger NSDAP-Tag in der Fröntler-Zeitung "Eidgenössische Front" geschrieben.
2. Der Artikel hat folgende Vorgeschichte: Der Historiker Prof. Dr. Walther Hofer veröffentlichte aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstagsgebäudes am 27. Februar 1933 in der Ausgabe der "Neuen Zürcher Zeitung" vom 26./27. Februar 1983 unter dem Titel "Der Brand des Deutschen Reichstages" eine Studie, in welcher er die von ihm befürwortete These verteidigte, Anhänger Hitlers hätten das Reichstagsgebäude in Brand gesteckt in der Absicht, die Brandstiftung den Kommunisten in die Schuhe zu schieben und dieses Ereignis für die eigenen politischen Zwecke auszunützen. Gleichzeitig setzte er sich kritisch mit der Auffassung auseinander, ein Einzeltäter habe den Brand gelegt. Dabei stellte er fest, diese Theorie sei von ehemaligen Gestapobeamten "zusammengebraut" und erstmals 1949 in der Zeitschrift "Neue Politik", vom 1961 verstorbenen Dr. Wilhelm Frick herausgegeben, publiziert worden. In diesem Zusammenhang bezeichnete er Wilhelm Frick als "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" bzw. als "Gestapovertrauter".
Wegen dieser Bezeichnungen klagten drei Nachkommen des verstorbenen Wilhelm Frick Hofer wegen Ehrverletzung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Hofer am 5. September 1985 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Am 4. Juli 1986 hob das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. In der Folge verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Hofer wegen übler Nachrede gegen einen Verstorbenen zu einer Busse von Fr. 1000.--.
Diese Verurteilung veranlasste über 70 Persönlichkeiten zu einer Protesterklärung, worauf Nachkommen des Wilhelm Frick gegen alle Unterzeichner der Erklärung Klage wegen Ehrverletzung gegen
BGE 118 IV 153 S. 156
einen Verstorbenen erhoben. Am 13. Dezember 1989 fand die Hauptverhandlung in dieser Angelegenheit vor dem Bezirksgericht Zürich statt. Der Prozess endete später mit einem freisprechenden Urteil durch das Obergericht Zürich.
Der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Artikel von M. erschien im Zusammenhang mit der Berichterstattung über die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zürich.
B.-
Auf Klage von F., Nachkomme des Wilhelm Frick, verurteilte das Bezirksgericht Zürich M. am 3. Dezember 1990 wegen übler Nachrede gegenüber einem Verstorbenen zu einer Busse von Fr. 5'000.-- und zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 2'500.-- an das internationale Komitee vom Roten Kreuz. Überdies verpflichtete es ihn, auf seine Kosten das Urteil im Textteil des "Tages-Anzeigers" zu veröffentlichen.
C.-
Mit Urteil vom 2. Juli 1991 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil des Bezirksgerichts.
D.-
Dagegen erhebt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag (sinngemäss), das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Klage abzuweisen und den Beschwerdeführer freizusprechen.
E.-
F. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz bewertet den Satz, "dass Wilhelm Frick in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt war" als ehrverletzend. Der Beschwerdeführer habe den Entlastungsbeweis nicht erbracht, weshalb er zu verurteilen sei.
aa) Das Bezirksgericht hält fest, in Anbetracht des Aktenmaterials, das dem Beschwerdeführer zu dem Zeitpunkt, als er seinen Artikel redigierte, zur Verfügung gestanden sei, seien keine hinreichenden Gründe ersichtlich, die es erlaubt hätten, den positiven Schluss zu ziehen, dass Wilhelm Frick in Putschplanungen verwickelt gewesen sei. In dem von Dr. Hans Brändli an Prof. Heinrich Frick verfassten Schreiben finde sich nämlich lediglich die Passage:
"Ich bin 100prozentig der Auffassung des Oberstleutnant Frick, der betont hat, dass es sich bei uns hauptsächlich um eine Personenfrage handle."
Selbst wenn dieser Satz Wilhelm Frick zuzuschreiben sei, bleibe offen, ob sich der im betreffenden Brief erwähnte Oberstleutnant
BGE 118 IV 153 S. 157
Frick für das von Brändli beschriebene Unterfangen habe gewinnen lassen bzw. mit der entsprechenden Planung in allen Teilen einverstanden gewesen sei. Im weiteren habe der Beschwerdeführer einzig auf die im Zusammenhang mit dem Historikerprozess von einem damaligen Angeklagten, einem Assistenten eines historischen Instituts, zur eigenen Verteidigung verfasste Dokumentation abgestellt, in welcher festgehalten wird, dass es für das Jahr 1940 keinen anderen Oberstleutnant Frick als Wilhelm Frick gegeben habe. Im Hinblick darauf, dass diese Dokumentation von einem Historiker, der damals selbst angeklagt war, verfasst worden sei, hätte der Beschwerdeführer Anlass zu Zweifeln gehabt und entsprechend sorgfältig verfahren müssen, umsomehr als er selbst Historiker sei, der zudem als Journalist auch über Erfahrungen auf dem oft heiklen Gebiet der Gerichtsberichterstattung verfüge. Er habe jedoch die ihm nach den Umständen zumutbaren Schritte zur Überprüfung der Richtigkeit unterlassen und habe einzig gestützt auf das Schreiben Brändlis und die Dokumentation des damaligen Angeklagten die inkriminierte Formulierung gewählt. Angesichts des gravierenden Vorwurfes wäre es ihm zumutbar gewesen, weitere Quellen zu ergründen bzw. Nachforschungen anzustellen, umsomehr als ihm bewusst sein musste, dass historisches Material stets Gegenstand von Interpretationen sei und unter Umständen auch anders gedeutet werden könne. Festzuhalten sei, dass auch der angeklagte Assistent keine überprüfbaren Tatsachen genannt habe, die belegen würden, dass Wilhelm Frick an der Planung eines gewaltsamen Umsturzes beteiligt gewesen sei. Dass Frick zum Umfeld Brändlis gehört habe, genüge nicht für den Gutglaubensbeweis. Der Einwand, die damalige Gerichtsverhandlung habe bis 19.30 Uhr gedauert, weshalb nur sehr wenig Zeit zur Verfertigung des Artikels geblieben sei, entlaste nicht, da auch in anderer Weise über die Hauptverhandlung hätte berichtet werden können, etwa mit der blossen Erwähnung, Wilhelm Frick sei von einem der Angeklagten bezichtigt worden, in landesverräterische Putschplanungen verwickelt zu sein, was indes von der Gegenseite bestritten worden sei.
bb) Die Vorinstanz befasst sich zunächst mit dem Einwand des Beschwerdeführers, das Urteil des Bezirksgerichts zwinge den berichterstattenden Journalisten, das von ihm Wahrgenommene selber verteidigen zu müssen. Dem hält sie entgegen, der Beschwerdeführer habe nicht selber Wahrgenommenes berichtet, sondern auf einen bevorstehenden Prozess hingewiesen (sic; recte wohl: über eine Hauptverhandlung berichtet). Sodann werde ihm gar nicht
BGE 118 IV 153 S. 158
vorgeworfen, über einen Ehrverletzungsprozess geschrieben zu haben, sondern dass er eine von einer Prozesspartei pour le besoin de la cause aufgestellte Behauptung als historisch feststehende Tatsache kolportiert habe. Auch in einem bestrittenen Mordfall dürfe der Journalist nicht die Anklageschrift, bei welcher es sich um eine durch die Staatsanwaltschaft zu beweisende Behauptung handle, unter Verletzung der Unschuldsvermutung als feststehende Wahrheit behandeln. In der Folge analysiert die Vorinstanz den Brief Brändlis an Prof. Heinrich Frick vom 29. Juli 1940, wobei sie festhält, dass Prof. Frick nicht mit dem Vater des Strafklägers verwandt war. Das Schreiben sei in sechs Ziffern gegliedert. Die erste Ziffer enthalte Überlegungen, welche durchaus als Putschpläne bezeichnet werden könnten. In diesem Kontext werde Wilhelm Frick nicht erwähnt. Sein Name falle im ersten Absatz der zweiten Ziffer. Die Wendung "..., dass es sich bei uns um eine Personenfrage handle ..." könne aus dem zitierten Gesamtzusammenhang unterschiedlich verstanden werden. Jedenfalls finde sich für die Annahme, der im Schreiben genannte Oberstleutnant Frick habe die Putschpläne von Brändli und Konsorten gekannt und gebilligt, im fraglichen Schreiben keine Stütze. Insbesondere sei nicht dargetan, dass Wilhelm Frick an jener Versammlung vom 25. Juli 1940 teilgenommen habe, auf welche sich Brändlis Brief beziehe. Überdies wäre eine allfällige Teilnahme kein Beweis für die Billigung dieser Pläne. Der Brief liefere im übrigen keine Stütze für die These, Wilhelm Frick sei - falls er überhaupt identisch sei mit Oberstleutnant Frick - in die Pläne von Brändli verwickelt gewesen. Schliesslich nenne Brändli im letzten Teil seines Briefes Namen von Personen, deren Mitwirkung in Frage käme und erwünscht sei, wobei sich Wilhelm Frick nicht darunter befinde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der objektive Tatbestand der üblen Nachrede gegenüber einem Verstorbenen sei nicht erfüllt. Er bestreitet auch den subjektiven Tatbestand und bringt vor, der Entlastungsbeweis sei erbracht.
c) Der Beschwerdegegner unterstreicht, die inkriminierte Behauptung sei ausschliesslich von einem einzigen Angeklagten im sog. "Historikerprozess" vorgebracht worden, nämlich von einem jungen Assistenten, und sei in einer ausschliesslich von ihm angefertigten Dokumentation enthalten. Die Quelle des Beschwerdeführers beruhe nicht auf wissenschaftlich erforschter Grundlage, sondern sei eine zu Prozesszwecken erstellte Arbeit; die darin enthaltenen Unterstellungen seien, wie schon bei oberflächlicher Durchsicht erkennbar, nicht begründet. Im übrigen sei der im Brief von Brändli genannte
BGE 118 IV 153 S. 159
Oberstleutnant Frick nicht identisch mit dem am 6. November 1961 verstorbenen Wilhelm Frick.
2.
Wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet, wird nach
Art. 173 Ziff. 1 StGB
wegen übler Nachrede bestraft. Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
). Richtet sich die üble Nachrede gegen einen Verstorbenen, so steht das Antragsrecht den Angehörigen des Verstorbenen zu. Sind zur Zeit der Tat mehr als 30 Jahre seit dem Tode des Verstorbenen verflossen, so bleibt der Täter straflos (
Art. 175 StGB
).
Damit ist klargestellt, dass eine üble Nachrede, nicht aber eine Beschimpfung auch gegenüber einem Verstorbenen begangen werden kann. Die Befristung des strafrechtlichen Schutzes auf einen Zeitraum von 30 Jahren seit dem Tod könnte dabei ein Indiz dafür darstellen, dass bei historisch weit zurückliegenden Vorgängen das Interesse an einem strafrechtlichen Ehrenschutz abnimmt und gegebenenfalls insbesondere gegenüber dem Interesse an der Aufklärung historischer Fakten zurücktreten muss.
3.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die inkriminierte Äusserung sei nicht ehrverletzend. Der Einwand ist unbegründet. Der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanung, erhoben gegenüber einem schweizerischen Offizier für das Jahr 1940, ist offensichtlich ehrverletzend (vgl. zur Widerrechtlichkeit des Vorwurfs des Landesverrates auch
BGE 111 II 222
). Dass die Planung eines Putsches oder die Teilnahme an einem solchen in einem anderen historischen Zusammenhang - der Beschwerdeführer erwähnt das missglückte Attentat vom 20. Juli 1944 gegen Hitler, der Millionen von Menschen auf dem Gewissen hatte - nicht ehrenrührig, sondern umgekehrt sogar ehrenvoll erscheinen kann, ändert daran nichts. Da der Beschwerdeführer von einer landesverräterischen Putschplanung sprach, kann offenbleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die blosse Verwendung des Ausdrucks "Putschplanung" ohne den Zusatz "landesverräterisch" im Rahmen einer historischen Diskussion zulässig ist, weil sonst eine ernsthafte historische Diskussion nicht möglich wäre.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, mit der von ihm gewählten Formulierung, Frick sei in die Planung verwickelt gewesen, habe er
BGE 118 IV 153 S. 160
offengelassen, wieweit er sich willentlich der Vorbereitung eines Putsches gewidmet habe; man könne sogar unwillentlich und unwissentlich in eine Angelegenheit verwickelt werden.
Eine abstrakte Antwort auf die Frage, was der Ausdruck "verwickelt" bedeutet, lässt sich nicht geben. Er kann, etwa im Zusammenhang mit einem Autounfall, wenn keine weiteren Hinweise gemacht werden, neutrale Bedeutung haben. Anders verhält es sich für den unbefangenen Dritten, wenn von der Verwicklung in landesverräterische Putschplanung gesprochen wird. Mit diesem Ausdruck wird zumindest indirekt unterstellt, dass die betreffende Person mehr als bloss zufällig in den Zusammenhang der landesverräterischen Putschplanung geraten sei. Im übrigen kann die Bedeutung des Ausdrucks nicht losgelöst vom ganzen Text des inkriminierten Artikels verstanden werden. Der Beschwerdeführer hat unter Bezugnahme auf den Brief Brändlis Wilhelm Frick zu den Personen gezählt, die nach diesem Schreiben genügend entschlossen seien, unter Aufopferung eventuell ihres Lebens gewaltsame Aktionen zu unternehmen. Im übrigen ist unmittelbar nachher die Rede davon, dass man sich bei einer derartigen Aktion genau klar sein müsse über die Druck- und eventuellen Gewaltmittel, welche zur Überwindung von Widerstand in Anwendung gebracht werden müssten, falls Widerstand zu überwinden wäre. Mit dem Satz: Frick sei in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt gewesen, brachte der Beschwerdeführer daher wesentlich mehr zum Ausdruck, als dass Frick ungewollt in diesem Zusammenhang genannt worden sei.
4.
a) Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, der gemäss
Art. 175 StGB
auch hier anwendbar ist, ist nicht nur die Äusserung rufschädigender Tatsachen strafbar, sondern auch deren Weiterverbreitung. Grundsätzlich ist das Weiterverbreiten einer fremden rufschädigenden Äusserung auch dann erfasst, wenn dies als blosses Zitat erfolgt. Entsprechend wurde angenommen, dass auch der Redaktor einer Zeitung, der eine ehrenrührige Meldung einer Nachrichtenagentur übernimmt, sich wegen Weiterverbreitens strafbar machen kann, und zwar auch dann, wenn er die Quelle angibt (
BGE 82 IV 79
). Auch die Wiederholung eines bereits allgemein bekannten Vorwurfs erfüllt den Tatbestand (
BGE 73 IV 30
E. 1). Ebenso ist die blosse Wiedergabe einer Meinungsäusserung, durch welche andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt werden, nach Art. 3 lit. a
BGE 118 IV 153 S. 161
i.V.m.
Art. 23 UWG
, einer Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes, strafbar (vgl.
BGE 117 IV 193
ff.).
b) Neben dem Entlastungsbeweis, den das Gesetz für die üble Nachrede vorsieht (Art. 173 Ziff. 2), können auch die allgemeinen Rechtfertigungsgründe zur Anwendung kommen. So kann sich aus Amts- und Berufspflicht die Rechtfertigung für eine ehrverletzende Äusserung ergeben, etwa für den Richter oder Beamten, der in der Begründung eines Urteils oder einer Verfügung ehrverletzende Äusserungen macht, soweit er dabei nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt (vgl.
BGE 106 IV 179
ff.). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält (
BGE 80 IV 60
). Ein Polizeimann, der nichts aufbauscht und Gerüchte als solche bezeichnet, kann sich auf seine Amtspflicht berufen, wenn er in Berichten ehrverletzende Äusserungen macht (
BGE 76 IV 25
). Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, handelt rechtmässig, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und mit der nötigen Zurückhaltung erfolgen (vgl.
BGE 108 IV 94
ff.). Auch Äusserungen anlässlich einer Sühneverhandlung können jedenfalls in gewissen Grenzen aufgrund der Funktion dieser Einrichtung gerechtfertigt sein; ebenso Äusserungen des Anwaltes oder einer Prozesspartei, vorgebracht im Rahmen der ihnen obliegenden prozessualen Darlegungs- und Begründungspflicht (
BGE 116 IV 211
ff.). Der Journalist geniesst bezüglich des Weiterverbreitens rufschädigender Tatsachen im Rahmen der Medienberichterstattung über den Entlastungsbeweis (Wahrheits- oder Gutglaubensbeweis) hinaus keine Privilegierung (
BGE 117 IV 29
), abgesehen von der Ausnahmeregelung des
Art. 27 Ziff. 5 StGB
, wonach die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde gerechtfertigt ist; dabei sind nicht nur der Bericht über die Verhandlung einer Behörde, sondern auch die sachliche Kritik der Ergebnisse, nicht jedoch weitergehende Angriffe, die sich auf andere Quellen stützen als die öffentliche Verhandlung, aus Anlass eines solchen Berichtes gerechtfertigt (
BGE 106 IV 161
ff.).
c) Es stellt sich die Frage, ob Publikationen wissenschaftlichen Inhalts unter bestimmten Umständen weitergehend gerechtfertigt sein können oder ob diesem Gesichtspunkt einzig bei der Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes im Rahmen des Gutglaubensbeweises Rechnung zu tragen ist (vgl. in dieser Richtung: ROGER ZÄCH, Das UWG und die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an
BGE 118 IV 153 S. 162
die journalistische Sorgfalt, ZSR 1992, S. 178; vgl. auch MARTINA ALTENPOOL, Verhindert das neue UWG die Medienkritik am Wirtschaftsgeschehen? NZZ 18./19. Januar 1992 S. 33/34 in fine; ferner BERNARD DUTOIT, Droit de la concurrence déloyale et rapport de concurrence: un couple indissociable? Un essai de réponse comparative, Mélanges Grossen 1992).
Ob in diesem Bereich weitergehende, insbesondere aus den Grundrechten der Informations-, Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit hergeleitete Rechtfertigungsgründe angenommen werden können, wurde bis heute kaum erörtert. Ein Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter "höherwertiger öffentlicher Interessen" wird in der Literatur etwa bejaht für den Bereich der wahrheitsgetreuen Berichterstattung über sogenannte Ereignisse der Zeitgeschichte, d.h. öffentlich interessierende Vorgänge, wenn Gegenstand solcher Geschehnisse ehrverletzende Äusserungen oder Gerüchte sind (vgl. FRANZ RIKLIN, ZStrR 1983 S. 54; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1968, S. 187 f.). Entsprechendes dürfte gelten unter dem Gesichtspunkt der Wissenschaftsfreiheit (vgl. dazu J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 120 ff.) für wissenschaftliche Werke (vgl. SCHUBARTH, Kommentar StGB,
Art. 173 N 119
,
Art. 174 N 12
,
Art. 175 N 11
). Wenn die Wissenschaft verpflichtet ist, Falsifikationen ihrer Theorien im Sinne der Wissenschaftstheorie zu akzeptieren und sich für "wissenschaftliche Revolutionen" (dazu THOMAS S. KUHN, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, Frankfurt 1967; Original: Chicago 1962) offenzuhalten (J.P. MÜLLER, a.a.O.), dann muss in diesem Rahmen auch eine Darstellung gerechtfertigt sein, die ohne diesen Bezug persönlichkeits- oder ehrverletzend sein könnte. Denn dem Interesse des Betroffenen am Unterbleiben der Persönlichkeitsverletzung steht etwa auf seiten des Historikers neben dessen eigenem Interesse an seiner Forschung auch das öffentliche Interesse an der Auseinandersetzung mit der Zeitgeschichte gegenüber (THOMAS GEISER, Der Historiker vor dem Zivilrichter, AJP 1992, S. 451).
Es muss in Publikationen wissenschaftlichen Inhalts - ein hinreichendes öffentliches Interesse vorausgesetzt - erlaubt sein, auch unangenehme Tatsachen darzulegen und zu kommentieren, wenn dies in einer Art und Weise geschieht, die der Sorgfalt entspricht, die man für die betreffende Fachrichtung vernünftigerweise verlangen kann, ohne die freie Weitergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse
BGE 118 IV 153 S. 163
wesentlich einzuschränken (vgl. GEISER, a.a.O., S. 452). Dabei spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob insoweit aus einem Grundrecht ein Rechtfertigungsgrund hergeleitet wird oder die gleichen Gesichtspunkte bei der Bestimmung der anzuwendenden Sorgfalt einfliessen: Denn die bei der Anwendung der
Art. 173 ff. StGB
an die Sorgfalt zu stellenden Anforderungen sind ohnehin im Lichte der Informations- und Wissenschaftsfreiheit und
Art. 55 BV
festzulegen, d.h. die Ehrverletzungstatbestände sind verfassungskonform auszulegen, wobei im Einzelfall eine Güterabwägung zwischen Informations-, Meinungsäusserungs-, (Wissenschafts-) sowie Pressefreiheit und den tangierten Persönlichkeitsrechten vorzunehmen ist (vgl.
BGE 116 IV 41
E. bb; J.P. MÜLLER, Kommentar BV,
Art. 55 N 63
und 81). Gerade im vorliegenden Zusammenhang dürfte dabei zu beachten sein, dass das Persönlichkeitsrecht eines Verstorbenen, je länger sein Tod zurückliegt, umso weniger gegenüber der Wissenschaftsfreiheit ins Gewicht fällt (vgl. WINFRIED HASSEMER, Religionsdelikte in der säkularisierten Rechtsordnung, in: VALLAURI/DILCHER, Christentum, Säkularisation und modernes Recht, Baden-Baden/Milano 1981 S. 1310).
5.
Im Lichte dieser Grundsätze ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis erbracht hat. Auszugehen ist dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Soweit der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung weitergehende tatsächliche Behauptungen vorbringt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
a) Grundlage für den Artikel des Beschwerdeführers mit dem inkriminierten Satz bildete die Dokumentation eines Historikers vom 18. November 1989, die dieser - als Nachtrag zu einer früheren Dokumentation - in seiner Eigenschaft als Mitangeklagter im erwähnten Prozess erstellt hat. Diese Dokumentation beginnt nach dem Titel "Wilhelm Frick und der Rechtsextremismus" mit dem Zwischentitel: "Wilhelm Frick war 1940 in landesverräterische Putschplanungen verwickelt." Der Beschwerdeführer macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls sinngemäss geltend, dass er im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Darstellung aus der Feder eines Historikers zumindest in gutem Glauben gehandelt hat.
b) Das Bundesgericht hat sich im bereits erwähnten Urteil vom 4. Juli 1986 in Sachen Nachkommen des Wilhelm Frick gegen Prof. Walther Hofer zur Sorgfaltspflicht wie folgt geäussert (E. 4): Wer in der Presse und namentlich in einer Zeitung mit einem grossen, ja internationalen Leserkreis ehrverletzende Vorwürfe erhebe, die
BGE 118 IV 153 S. 164
ihrem Inhalte nach schwerwiegen, müsse mit besonderer Sorgfalt die beabsichtigten Äusserungen auf ihre Begründetheit überprüfen und könne sich nicht mit dem Hinweis auf die Termingebundenheit seiner Publikation entlasten; davon könne vor allem dann nicht die Rede sein, wenn es sich um eine wissenschaftliche Publikation handle, die von langer Hand vorbereitet werden konnte; der im damaligen Prozess inkriminierte Vorwurf, Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung bzw. Gestapovertrauter gewesen zu sein, hätte nur nach einer sorgfältigen Überprüfung der Quellen veröffentlicht werden dürfen; eine Überprüfung der Primärquelle - ein Bericht des Zürcher Obergerichts - hätte deutlich gemacht, dass die Sekundärquelle - eine Doktorarbeit - mit der Bezeichnung Fricks als Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung über das hinausgehe, was die Primärquelle enthalte (E. 4a); da Hofer in seinem Zeitungsartikel ausschliesslich die Primärquelle als Informationsquelle genannt habe - dies im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit dem Zitat aus einer Dissertation - sei es seine Pflicht gewesen, die Primärquelle auf ihren Gehalt hin zu überprüfen (E. 4b).
Das Bundesgericht fügt folgende Erwägung (c) hinzu: "Selbst wenn er übrigens im inkriminierten Artikel die erwähnte Dissertation als Quelle angegeben hätte, hätte ihn das nicht von der Pflicht entbunden, den in der Arbeit des Doktoranden zitierten Primärquellen nachzugehen. Es ist dem Obergericht zwar beizupflichten, dass für eine Pressepublikation nicht jedes einzelne Zitat in den Primärquellen nachgeprüft werden muss. Das kann aber dann nicht gelten, wenn es um Aussagen geht, die schwerwiegende Angriffe auf die Ehre Dritter enthalten, und die Sekundärquelle, auf welche der Täter sich stützt, die Primärquelle nicht wörtlich zitiert und deshalb sehr wohl eine eigene Wertung des zweiten Autors enthalten kann. So aber verhielt es sich hier." Der fragliche Satz sei in der Doktorarbeit nicht in Anführungszeichen gesetzt gewesen und die Fundstelle ausdrücklich mit "vgl. ..." eingeleitet gewesen. "Unter diesen Umständen und angesichts der Schwere des Vorwurfs hätte der Beschwerdegegner als Wissenschaftler sich nicht damit begnügen dürfen, auf die Aussage eines Doktoranden abzustellen, auch wenn dessen Arbeit nach dem angefochtenen Urteil eine ''qualifizierte'' ist." Deshalb habe er seiner Sorgfaltspflicht nicht genügt.
c) Gegen dieses amtlich nicht veröffentlichte (teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3, S. 65 ff.) Urteil ist von seiten der historischen Wissenschaft die Kritik erhoben worden, die Verpflichtung, Äusserungen aus einer anerkanntermassen sorgfältigen Dissertation
BGE 118 IV 153 S. 165
anhand der Primärquellen überprüfen zu müssen, stelle eine unzumutbare Einschränkung wissenschaftlicher Arbeit dar. Werde jeder Historiker gezwungen, nachzuprüfen, ob in der Sekundärquelle der Inhalt der Primärquelle korrekt wiedergegeben sei, auch wenn ihm die Aussage stimmig erscheine, bedeute dies faktisch den Stillstand jeder historischen Forschung. Dies gelte erst recht, wenn solche einschränkenden Praktiken auch gegenüber Verstorbenen noch in diesem Ausmass zur Geltung gebracht würden (Stellungnahme von rund 70 Personen, darunter zahlreichen Historikern unter dem Titel "Zeitgeschichte im Würgegriff der Gerichte", NZZ vom 5. März 1987 S. 34; vgl. auch BEATRIX MESSMER, Erschwert das Recht die zeitgeschichtliche Forschung? Wider Ahnenkult und Legendenbildung, plädoyer 1988 Nr. 3 S. 11).
d) Das Bundesgericht verlangt im erwähnten Urteil nicht generell eine Überprüfung anhand der Primärquellen, sondern nur im Hinblick auf die konkreten Umstände des damaligen Falles, weil erstens Hofer sich selbst auf diese Primärquelle bezog und damit den Eindruck erweckte, er könne sich aufgrund eigener Anschauung auf diese Primärquelle stützen, und weil zweitens das Zitat in der Doktorarbeit, auf die er sich inhaltlich, aber ohne ausdrücklichen Hinweis, bezog, mit der Wendung "vgl. ..." eingeleitet war. Danach muss also, wer sich auf eine Primärquelle beruft, diese konsultiert haben; er kann sich zu seiner Entlastung nicht einzig auf die Sekundärquelle stützen. Im übrigen besteht keine generelle Pflicht zur Nachprüfung in Primärquellen. Eine solche ist vielmehr nur anzunehmen, wenn kumulativ ein schwerer Angriff auf die Ehre erhoben wird und überdies die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert, weshalb mit der Möglichkeit einer eigenen Wertung des Zweitautors gerechnet werden muss. Eine generelle Verpflichtung, Angaben in wissenschaftlichen Arbeiten anhand der Primärquellen zu überprüfen, besteht also nicht. Dafür bedarf es jedenfalls besonderer Umstände, wie sie etwa im erwähnten Fall gegeben waren.
e) Die Dokumentation, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, wurde, wie die kantonalen Instanzen zu Recht berücksichtigen, erstellt im Zusammenhang mit einem Prozess, in welchem der Autor der Dokumentation selbst Angeklagter war. Die Gefahr, dass es sich bei dieser Dokumentation, wenn auch möglicherweise für den Autor nur unbewusst, nicht um eine neutrale historische Darstellung, die den Sorgfaltsansprüchen der Wissenschaft (oben E. 4c) genügt, sondern um einen möglicherweise teilweise einseitig überzeichneten Parteistandpunkt handelte, musste deshalb vom Beschwerdeführer
BGE 118 IV 153 S. 166
in Rechnung gestellt werden. Deshalb durfte er den Zwischentitel ("in landesverräterische Putschplanungen verwickelt") nicht unbesehen in einen Presseartikel übernehmen, umsomehr, als aus den folgenden Zitaten in der Dokumentation ein überzeugender Beleg für die Richtigkeit dieses Zwischentitels nicht ersichtlich war. Der Beschwerdeführer war deshalb verpflichtet, gegebenenfalls den Vorwurf weiter abzuklären, auf die Wiedergabe der inkriminierten Passage zu verzichten oder aber nur in einer ausgewogenen, das Prinzip der Unschuldsvermutung respektierenden (vgl.
BGE 115 IV 39
E. 4) Form über den Vorwurf zu berichten, die deutlich macht, dass es sich dabei um einen möglicherweise einseitig überzogenen Parteistandpunkt handelt und dass die Dokumentation den Beweis für die mit ihr vertretene These nicht erbringt. Im übrigen ist der Vorinstanz, auf deren Urteil insoweit verwiesen werden kann, beizupflichten, dass bei der gebotenen vorsichtigen Interpretation des Schreibens von Hans Brändli vom 29. Juli 1940 an Prof. Heinrich Frick der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanungen nicht erhoben werden durfte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Berichterstattung über den Prozess berechtigt war, auch auf die Dokumentation des angeklagten Historikers hinzuweisen und über sie zu berichten. Er war dabei allerdings auch zum Hinweis verpflichtet, dass es sich dabei um eine im Hinblick auf die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht erstellte Dokumentation eines der Angeklagten handelte. Die Weiterverbreitung der inkriminierten Passage in der von ihm gewählten Form war ihm schon deshalb nicht gestattet, weil er, wie dargelegt, schon aus der Lektüre der Dokumentation ersehen konnte und musste, dass der Vorwurf jedenfalls in dieser absoluten Form gestützt auf die Ausführungen in der Dokumentation nicht begründet war. Überdies hätte er auf Grund der Primärquelle - das Schreiben Hans Brändlis an Prof. Heinrich Frick - zum gleichen Schluss kommen müssen.
g) Damit hat der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis nicht erbracht. Dass sein Verhalten aus anderen Gründen gerechtfertigt wäre, ist nicht ersichtlich. Zu Unrecht bestreitet er seinen Vorsatz, denn dieser erstreckt sich nicht auf die Unwahrhaftigkeit der Äusserung (SCHUBARTH, Kommentar StGB,
Art. 173 N 54
). Es genügt, dass der Täter sich der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung bewusst war (
BGE 92 IV 97
E. 3), was beim Beschwerdeführer bei der Tragweite der inkriminierten Äusserung und bei seinem Bildungsstand ohne weiteres zu bejahen ist. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8e72e4ef-0f82-4567-8974-0cea83cc0b5c | Urteilskopf
123 II 74
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 19 novembre 1996 dans la cause Konrad contre Commune de Randogne, Conseil d'Etat et Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit administratif) | Regeste
Lärmschutz, Kinderspielplatz, Sanierungsmassnahmen;
Art. 7 Abs. 1 und Abs. 7 USG
,
Art. 11 ff. USG
,
Art. 40 Abs. 3 LSV
.
Der direkt mit dem Betrieb einer Anlage verbundene "Verhaltenslärm" von Menschen wird grundsätzlich auch vom Umweltrecht des Bundes erfasst (E. 3a-b). Der von Kindern auf einem Spielplatz eines Wohnhauses erzeugte Lärm kann als Einwirkung im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 USG
betrachtet werden (E. 3c-d).
Kriterien für die Anordnung von Massnahmen zur Sanierung eines Kinderspielplatzes: Fehlen Belastungsgrenzwerte in der Lärmschutzverordnung und klare quantitative technische Daten über die Stärke der Immissionen, muss die Vollzugsbehörde gleichwohl aufgrund der allgemeinen Kriterien des Bundesgesetzes über den Umweltschutz ermitteln, ob Einwirkungen einen schädlichen oder lästigen Charakter haben; sie muss sich dabei auf die allgemeine Erfahrung stützen. Dass sich gewisse Nachbarn belästigt fühlen, genügt vorliegend nicht, um den Lärm als übermässig zu qualifizieren (E. 4 und 5a). Tragweite des kantonalen Rechts im vorliegenden Fall (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 123 II 74 S. 75
Le bâtiment de la propriété par étages (PPE) "Les Pins" a été construit en 1968, sur le territoire de la commune de Randogne; une balançoire double et un bac à sable de 1,5 m de côté ont alors été installés au nord du bâtiment, sur une aire goudronnée de 143,5 m2 utilisée comme place de jeux par les enfants. Ce terrain est classé dans une zone destinée à l'habitation, aux commerces et aux constructions artisanales n'émettant pas de nuisances.
Les époux Konrad sont copropriétaires d'une parcelle attenante, classée dans une zone destinée aux chalets et villas, sur laquelle ils ont construit en 1972 un chalet qu'ils habitent et dont ils louent certains appartements à des tiers, en particulier pendant les périodes de vacances. Les époux Konrad sont intervenus à plusieurs reprises auprès de l'administration communale de Randogne pour se plaindre du bruit causé par les enfants jouant sur la place réservée à cet effet sur la parcelle de la PPE "Les Pins", à environ 25 m de leur chalet. En janvier 1994, il lui ont soumis un projet d'horaire d'utilisation de cette place (du lundi au samedi, de 10 à 12 heures et de 15 à 17 heures). Le conseil municipal a répondu, en se référant au règlement intercommunal de police applicable à Randogne (RIP), que le bruit des enfants sur la place de jeux ne constituait pas un acte de nature à troubler la tranquillité publique, et il a invité les consorts Konrad
BGE 123 II 74 S. 76
à s'adresser, le cas échéant, au juge civil. Cette prise de position a été confirmée dans une décision formelle rendue le 2 septembre 1994.
Les époux Konrad se sont pourvus devant le Conseil d'Etat du canton du Valais, en demandant à cette autorité de constater que le droit public était applicable en l'espèce, de renvoyer l'affaire à la commune et, subsidiairement, d'ordonner le déplacement de la place de jeux ou l'observation d'un horaire d'utilisation. En complément à leur recours, ils ont déposé un "rapport d'expertise" intitulé "Bruit en provenance d'une place de jeux pour enfants sur la commune de Randogne", établi par un ingénieur acousticien. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours par prononcé du 5 juillet 1995. Il a considéré en substance que les bruits d'enfants n'étaient pas visés par la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et qu'aucune intervention des autorités ne se justifiait sur la base du droit cantonal - en l'occurrence l'art. 79 de la loi cantonale du 18 novembre 1961 sur la santé publique (LSP), qui permet aux communes de "prendre toute mesure en vue de diminuer ou de supprimer les bruits de nature à troubler le repos public" - ou du règlement communal de police. Les époux Konrad ont recouru en vain contre ce prononcé auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, qui a considéré notamment que la place de jeux litigieuse était un élément du bâtiment "Les Pins", installation au sens de l'
art. 7 al. 7 LPE
, mais que les normes de la législation fédérale relatives à la protection contre le bruit n'y étaient pas applicables. A titre subsidiaire, la Cour cantonale a retenu que, selon l'expérience générale de la vie, une occupation ordinaire de la place de jeux n'était pas incompatible avec les exigences du droit fédéral.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux Konrad ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal, de renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à la commune et, subsidiairement, d'ordonner le déplacement de la place de jeux dans un lieu plus adéquat ou de charger la commune d'établir un horaire d'utilisation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants soutiennent que la place de jeux aménagée sur la parcelle voisine de la leur est une installation à laquelle s'appliquent les règles de la législation fédérale sur la protection de
BGE 123 II 74 S. 77
l'environnement en matière de limitation des nuisances. En l'occurrence, la seule nuisance invoquée est le bruit des enfants - cris, exclamations - utilisant la place de jeux du bâtiment "Les Pins". Il n'est pas allégué que ces enfants causeraient d'autres bruits à cet endroit (avec des motocyclettes ou des appareils d'amplification du son, par exemple), ni qu'ils provoqueraient d'autres nuisances distinctes du bruit proprement dit (cf.
ATF 118 Ia 112
consid. 1b).
La place de jeux est destinée aux enfants des habitants du bâtiment "Les Pins". Elle est aménagée de façon rudimentaire - une double balançoire et une caisse à sable sur une surface goudronnée de moins de 150 m2 - et elle ne se prête pas à une utilisation par un grand nombre d'enfants simultanément. Les recourants parlent d'une fréquentation usuelle par une douzaine d'enfants, nombre qui avait été retenu par leur expert dans son rapport. Ils prétendent certes que des enfants résidant dans d'autres immeubles du même quartier, comprenant cent cinquante appartements, utiliseraient aussi la place de jeux du bâtiment "Les Pins", mais ils ne font pas valoir qu'aux moments où les nuisances sont les plus gênantes pour eux, plus d'une douzaine d'enfants s'y rassembleraient. La place de jeux litigieuse n'est du reste pas équipée pour accueillir un nombre sensiblement plus élevé d'utilisateurs; dotée d'engins sommaires, elle est destinée avant tout aux jeunes enfants. Il ne s'agit manifestement pas d'un équipement de quartier, mais bien d'un aménagement lié à un bâtiment de quelques appartements (la PPE "Les Pins" en compte dix-huit). Il faut par ailleurs constater que les immeubles des alentours abritent avant tout des logements de vacances qui ne sont pas occupés tout au long de l'année, et que dans une station de montagne, une place de jeux extérieure est surtout utilisée durant la saison touristique estivale.
De façon générale, les "bruits de comportement" humains se distinguent, par leur nature, leur intensité et leur durée, des bruits dont on admet d'emblée le caractère nuisible ou incommodant (bruits du trafic routier ou ferroviaire, d'une activité industrielle, notamment) et que l'on n'hésite pas à soumettre aux prescriptions de la loi sur la protection de l'environnement. L'applicabilité de ces prescriptions au cas d'espèce est un problème délicat, en raison du caractère particulier des bruits de comportement en cause. Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur cette question.
3.
a) La législation fédérale sur la protection de l'environnement repose sur l'
art. 24septies al. 1 Cst.
("La Confédération légifère sur la protection de l'homme et de son milieu naturel contre les
BGE 123 II 74 S. 78
atteintes nuisibles ou incommodantes qui leur sont portées. En particulier, elle combat la pollution de l'air et le bruit" - cf.
art. 1er al. 1 LPE
). La notion d'atteinte est définie à l'
art. 7 al. 1 LPE
: on entend par là les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons ainsi que les pollutions du sol, produits par la construction ou l'exploitation d'installations ou le traitement de substances ou de déchets.
Le mandat de l'
art. 24septies Cst.
s'étend à toutes les atteintes portées à l'environnement ayant l'homme à leur origine (cf. Message relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 747). On a distingué, sur cette base, les bruits naturels et les bruits artificiels. Certains auteurs ont qualifié les bruits d'enfants de bruits "naturels", ne répondant par conséquent pas à la définition de l'atteinte au sens de l'
art. 7 al. 1 LPE
(cf. THOMAS FLEINER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 41 ad art. 24septies - cet auteur invoque la nécessité de protéger le "libre développement" et la "joie de vivre" des enfants; cf. également ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992 p. 290). Or une exclusion, par principe, des bruits d'enfants du champ d'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement n'est pas soutenable car, quant à leur caractère "artificiel" ou "naturel", ils ne sont pas différents des bruits provoqués par les adultes (cf. ALAIN CHABLAIS, Protection de l'environnement et droit cantonal des constructions, thèse Fribourg 1996, p. 33).
Le critère décisif pour déterminer si un bruit est une atteinte au sens du droit fédéral n'est en effet pas celui-là: selon le texte de l'
art. 7 al. 1 LPE
, il faut qu'il soit produit par la construction ou l'exploitation d'une installation. C'est du reste l'avis du Tribunal cantonal dans l'arrêt attaqué, qui a considéré que la loi fédérale sur la protection de l'environnement s'appliquait aussi aux bruits "naturels" inhérents à une installation. La notion d'installation est définie à l'
art. 7 al. 7 LPE
: on entend par là les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain; les outils, machines, véhicules, bateaux et aéronefs sont assimilés aux installations. L'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) contient une définition équivalente des "installations fixes" (
art. 2 al. 1 OPB
): il s'agit des constructions, des infrastructures destinées au trafic, des équipements, des bâtiments et des autres installations non mobiles dont l'exploitation produit du bruit extérieur.
BGE 123 II 74 S. 79
b) Selon la jurisprudence, la législation fédérale ne s'applique pas uniquement aux bruits d'origine technique; les bruits de comportement des hommes ou des animaux, liés directement à l'exploitation d'une installation, sont aussi visés (cf. THEO LORETAN, KLAUS VALLENDER ET AL., La loi sur la protection de l'environnement: jurisprudence de 1990 à 1994, URP/DEP 1996 p. 65; MARKUS NEFF, Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, thèse Zurich 1994 p. 70; BENOÎT BOVAY, Autorisation de construire et droit de l'environnement, RDAF 1995 p. 107 ss; CHABLAIS, op.cit., p. 33 ss; contra toutefois: ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, thèse Bâle 1995, p. 45). Le Tribunal fédéral a ainsi soumis aux exigences des
art. 11 ss LPE
(limitation des nuisances) les installations suivantes: un tonneau de bois aménagé pour accueillir quelques jeunes gens dans le jardin d'un centre de rencontres (
ATF 118 Ib 590
consid. 2), un centre sportif avec terrain de football, courts de tennis et bar (arrêt du 10 janvier 1994 reproduit in RDAT 1995 I p. 194 consid. 2), un pub (arrêts non publiés du 28 mars 1996, commune de Delémont, et du 14 octobre 1991, commune de Lutry), ou un chenil (arrêt non publié du 1er décembre 1994, commune de Lütisburg, consid. 1c, reproduit in URP/DEP 1995 p. 31).
Il faut par ailleurs prendre en considération tous les bruits provoqués par l'utilisation normale, conforme à sa destination, de l'installation en cause. Ainsi, par exemple, le bruit causé par les clients d'un restaurant se trouvant non pas à l'intérieur de l'établissement, mais sur la terrasse ou dans les environs directs, est une nuisance de l'installation elle-même (cf. ROBERT WOLF, Principi e questioni attuali del diritto in materia di lotta contro l'inquinamento fonico, RDAT I 1996 p. 242). Dans le domaine du droit civil, on emploie des critères similaires dans l'application des dispositions sur les rapports de voisinage qui interdisent au propriétaire d'un fonds d'exposer ses voisins à des bruits excessifs (
art. 684 CC
; cf.
ATF 120 II 15
consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le Tribunal cantonal a considéré que la place de jeux litigieuse était un élément du bâtiment "Les Pins" et que ce bâtiment était une installation fixe au sens des
art. 7 al. 7 LPE
et 2 al. 1 OPB; il a ajouté que cette place était utilisée conformément à sa destination, la possibilité pour les enfants de s'adonner à des jeux étant liée à la nature résidentielle d'un immeuble, et que la parcelle était précisément classée dans une zone d'habitation. Les recourants font quant à eux valoir que la place de jeux elle-même aurait dû être considérée
BGE 123 II 74 S. 80
comme une installation fixe, indépendamment du bâtiment à laquelle elle est rattachée; c'est aussi l'opinion du Département fédéral de l'intérieur dans ses observations sur le recours. Il n'y a cependant aucun motif de s'écarter de l'appréciation du Tribunal cantonal: un immeuble peut être la source de plusieurs bruits distincts tout en étant considéré comme une seule installation et, dans le cas présent, l'élément litigieux - la petite place de jeux pour enfants - est directement lié à l'utilisation du bâtiment dont il est un accessoire. Cela étant, il n'est pas exclu que d'autres places de jeux, aménagées pour regrouper tous les enfants d'une localité ou d'un quartier, puissent être considérées comme des installations pour elles-mêmes (voir l'exemple cité par MONIKA KÖLZ-OTT, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP/DEP 1993 p. 395/396; cf. également
ATF 118 Ib 590
consid. 2b).
d) Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur soutient que, pour que l'on puisse parler d'"exploitation d'une installation", l'activité en cause doit avoir une composante d'ordre technique ou de nature "organisationnelle", ce qui signifie qu'elle est liée à une activité à but lucratif. Cette thèse a été défendue par certains auteurs (cf. KÖLZ-OTT, op.cit., p. 386, 395; CHABLAIS, op.cit., p. 32), mais elle a aussi été critiquée car le même bruit, considéré objectivement - à savoir tel qu'il est perçu par le voisin touché - serait ou non soumis au droit fédéral en fonction des caractéristiques économiques ou structurelles de l'installation dont il provient (cf. ROBERT WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm - kantonale Lärmschutzvorschriften - Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, URP/DEP 1994 p. 100/101 [cité infra: Umstrittenes Lärmschutzrecht]).
Les critères proposés par le Département fédéral de l'intérieur permettent notamment l'application des
art. 11 ss LPE
aux cafés-restaurants, aux complexes sportifs, aux chenils exploités en la forme commerciale, de même qu'aux centres de rencontres pour jeunes gens soumis à des horaires d'utilisation et ainsi dotés d'une composante de "nature organisationnelle" (voir les arrêts du Tribunal fédéral déjà cités, relatifs aux bruits de comportement - supra, consid. 3b). Faut-il réserver un traitement particulier aux bruits de comportement liés à l'utilisation des bâtiments d'habitation? Cette question n'a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral. Certes, dans l'arrêt publié aux
ATF 118 Ib 590
(tonneau installé dans un centre de rencontres pour jeunes gens), il a été indiqué que le
BGE 123 II 74 S. 81
"bruit lié à l'habitation" ("Wohnlärm") faisait partie des atteintes visées par le droit fédéral de la protection de l'environnement (
ATF 118 Ib 590
consid. 2d); la référence citée à ce propos, soit le message du Conseil fédéral relatif à l'
art. 24septies Cst.
, est cependant ambiguë, car si le texte allemand emploie le terme "Wohnlärm" (BBl 1970 I 763), le texte français dit que les atteintes peuvent notamment se produire "sous forme de bruit dans les habitations" (FF 1970 I 775). Sur ce point, les travaux préparatoires ne donnent pas d'indications suffisamment claires (à ce propos, cf. KÖLZ-OTT, op.cit., p. 382-384; cf. aussi CHABLAIS, op.cit., p. 28).
Cela étant, les bruits liés à l'utilisation des bâtiments d'habitation sont en partie des bruits de comportement (voix des habitants, aboiements de chiens, musique, etc.) et en partie des bruits d'origine technique (manoeuvres des véhicules sur le parking, ventilation, appareils ménagers, etc.). Si la notion d'"exploitation d'une installation", selon l'
art. 7 al. 1 LPE
(et l'
art. 1er al. 2 let. a OPB
), impliquait que seuls les bâtiments affectés à des activités commerciales ou accessibles au public sur la base de conditions particulières (horaires d'ouverture, droit d'entrée à acquitter, etc.) seraient visés par le droit fédéral de la protection de l'environnement, on exclurait ainsi de son champ d'application l'ensemble des nuisances des bâtiments d'habitation, notamment les bruits d'origine technique, et non seulement les bruits de comportement humains. Cela ne serait pas cohérent. La notion d'exploitation doit être interprétée plus largement: tous les bruits directement liés à une "installation", qui peuvent se révéler nuisibles ou incommodants pour les voisins, sont soumis aux prescriptions sur la limitations des nuisances des
art. 11 ss LPE
. On ne voit en effet pas pourquoi les bruits de comportement seraient visés dans certaines circonstances (bruits des clients d'un café-restaurant, par exemple) et d'emblée exclus dans d'autres (bruits de la vie quotidienne des habitants d'un immeuble). Au demeurant, il arrive que les propriétaires ou copropriétaires d'un bâtiment de plusieurs appartements soumettent les activités bruyantes des habitants à des restrictions, par une clause contractuelle ou une disposition d'un règlement de PPE; on pourrait y voir la composante de nature "organisationnelle" à laquelle se réfère le Département fédéral de l'intérieur.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a par ailleurs considéré que les prescriptions fédérales de lutte contre le bruit ne s'appliquaient pas à une installation dont l'exploitation n'impliquait pas une grande affluence de personnes. Or, comme cela sera exposé
BGE 123 II 74 S. 82
(infra, consid. 4b), ce critère n'est pas décisif à cet égard, même s'il peut avoir une importance pour l'évaluation des nuisances. En définitive, il n'y a aucun motif de renoncer à qualifier les bruits dont se plaignent les recourants d'atteinte au sens de l'
art. 7 al. 1 LPE
; les
art. 11 ss LPE
sont donc en principe applicables en l'espèce.
4.
a) En vertu de l'
art. 11 al. 1 LPE
, le bruit doit en principe être limité par des mesures prises à la source (limitation des émissions). L'
art. 11 al. 2 LPE
dispose qu'indépendamment des nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable; l'
art. 11 al. 3 LPE
prévoit une limitation plus sévère des émissions s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes. L'
art. 13 al. 1 LPE
charge le Conseil fédéral d'éditer par voie d'ordonnance des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes. La loi fédérale permet aussi au Conseil fédéral de fixer, pour les immissions provoquées par le bruit, des valeurs d'alarme (
art. 19 LPE
) et des valeurs de planification (
art. 23 LPE
), respectivement supérieures et inférieures aux valeurs limites d'immissions; ces autres valeurs sont destinées à permettre d'une part d'apprécier l'urgence d'un assainissement (cf.
art. 16 ss LPE
), et d'autre part d'assurer la protection contre le bruit causé par de nouvelles installations (cf.
art. 25 LPE
). On appelle ces différentes valeurs les "valeurs limites d'exposition" au bruit (
art. 40 OPB
).
Dans le cas particulier, en demandant le déplacement d'une place de jeux existante ou l'établissement d'un horaire d'utilisation, les recourants ont requis des mesures d'assainissement d'une installation ne satisfaisant pas, selon eux, aux prescriptions fédérales sur la protection contre le bruit (cf.
art. 16 al. 1 LPE
). L'
art. 16 al. 2 LPE
renvoie à l'ordonnance, notamment quant à l'ampleur des mesures d'assainissement à ordonner et à la procédure applicable. Sur cette base, l'
art. 13 OPB
prévoit l'assainissement des installations fixes qui contribuent de manière notable au dépassement des valeurs limites d'immission (al. 1); l'assainissement sera ordonné dans la mesure où cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation et économiquement supportable (al. 2 let. a), et de telle façon que les valeurs limites d'immission ne soient plus dépassées (al. 2 let. b). Des allégements sont par ailleurs possibles dans certains cas particuliers (
art. 17 LPE
, 14 OPB).
BGE 123 II 74 S. 83
Le législateur a énoncé des critères pour la détermination des valeurs limites d'immission relatives au bruit: elles doivent être fixées de manière que, selon l'état de la science et de l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être (
art. 15 LPE
). Il faut également tenir compte à cet égard de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles, telles que les enfants, les malades, les personnes âgées et les femmes enceintes (
art. 13 al. 2 LPE
).
b) En l'état, le Conseil fédéral a fixé des valeurs limites d'immission (ainsi que les autres valeurs limites d'exposition) pour le bruit du trafic routier, le bruit des chemins de fer, le bruit des aéroports régionaux, des champs d'aviation et des aéroports militaires, le bruit de l'industrie et des arts et métiers, ainsi que le bruit des installations de tir (annexes 3 à 8 OPB). Il ne l'a pas fait pour le bruit des bâtiments d'habitation, ni du reste pour le bruit des établissements publics (cafés-restaurants, salles de concert, etc.). On ne saurait au demeurant assimiler d'emblée les bruits de comportement à une des catégories de bruits pour lesquels des valeurs limites d'exposition ont été fixées.
Les cantons ne sont plus compétents pour adopter des prescriptions générales sur les valeurs limites d'immissions, notamment pour le bruit des bâtiments d'habitation (
art. 65 al. 2 LPE
). En conséquence, l'
art. 40 al. 3 OPB
dispose qu'il appartient à l'autorité d'exécution d'évaluer les immissions dans chaque cas particulier, en se fondant sur les principes généraux de la loi (
art. 15, 19, 23 LPE
- cf. supra, consid. 4a).
Dans ce cadre, l'expert des recourants a proposé une méthode d'évaluation des immissions de la place de jeux: il a calculé le bruit de fond (32 à 37 dB(A)) et estimé à 50 +/- 5 dB(A) le niveau de bruit moyen (Leq) des cris des enfants, avec des pointes (Lmax) de l'ordre de 65 +/- 5 dB(A); l'ampleur de la différence entre le bruit de fond, d'une part, et les niveaux "Leq" et "Lmax", d'autre part, démontrerait selon lui le caractère excessif des nuisances. Les méthodes de détermination des immissions de bruit "Leq" ou "Lmax" sont préconisées par l'ordonnance sur la protection contre le bruit (cf.
art. 38 OPB
, ch. 3 des annexes 3 ss de l'OPB). Il n'est cependant pas certain qu'elles soient adéquates pour l'évaluation des nuisances causées par les voix d'enfants utilisant une place de jeux. Quoi qu'il en soit, les recourants n'ont ni proposé de valeurs limites d'immission à appliquer dans le cas particulier, ni le cas échéant démontré un dépassement de ces valeurs.
BGE 123 II 74 S. 84
Dans l'affaire, déjà mentionnée, du tonneau de bois installé dans un centre de rencontres pour jeunes gens, le Tribunal fédéral avait considéré que l'examen du respect des valeurs limites d'exposition de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, après une détermination du bruit selon les méthodes prescrites par cette norme, n'entrait en principe en ligne de compte que si les nuisances - voix humaines, notamment - étaient provoquées par un grand nombre de personnes (bruit d'une foule, par exemple dans un stade - cf.
ATF 118 Ib 590
consid. 4b). A la suite de cet arrêt, un spécialiste de l'acoustique a confirmé l'opinion selon laquelle les méthodes de détermination quantitatives habituelles n'étaient pas adaptées à l'évaluation du bruit de comportement de quelques jeunes gens; l'application de ces méthodes doit être limitée à un type déterminé de situations car elles n'entrent pas en considération pour toutes les sortes de bruit (cf. ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP/DEP 1994 p. 430/431).
c) A défaut de valeurs limites d'exposition au bruit et d'indications quantitatives claires sur le niveau des immissions, l'autorité d'exécution doit tout de même évaluer le caractère nuisible ou incommodant des atteintes en se fondant sur les critères de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (cf.
art. 40 al. 3 OPB
). Son pouvoir d'appréciation est important, mais il doit s'exercer dans certaines limites. Il n'en irait pas ainsi si l'on se bornait à appliquer en pareil cas des normes du droit public cantonal au contenu très indéterminé, tel l'
art. 79 LSP
("prendre toute mesure en vue de diminuer ou de supprimer les bruits de nature à troubler le repos public"). La législation fédérale sur la protection contre le bruit opère en effet une distinction entre les nouvelles installations et les installations existantes, en fixant le seuil d'admissibilité à des niveaux différents (valeurs de planification ou valeurs limites d'immission; cf. supra, consid. 4a). Elle accorde aussi une importance à l'affectation de la zone dans laquelle se trouvent les locaux à usage sensible au bruit et se produisent les immissions; ainsi, les valeurs limites d'exposition fixées dans les annexes à l'OPB sont plus ou moins sévères selon le degré de sensibilité du secteur touché, l'
art. 43 OPB
distinguant à ce propos quatre catégories de zones (celles qui requièrent une protection accrue contre le bruit, celles où aucune entreprise gênante n'est autorisée, celles où sont admises des entreprises moyennement gênantes, et enfin celles où sont admises des entreprises fortement gênantes). Lorsqu'un assainissement s'impose, le droit fédéral contient aussi des prescriptions sur l'exécution des mesures (prise
BGE 123 II 74 S. 85
en charge des coûts, délais, allégements, etc. - cf.
art. 13 ss OPB
). Dans le domaine de la lutte contre le bruit, le législateur fédéral a voulu mettre en place une réglementation systématique et unifiée (cf. Message relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 759), dont les principes doivent s'appliquer même dans les situations atypiques, comme en l'espèce.
5.
a) Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a d'abord décidé que le droit fédéral de l'environnement ne s'appliquait pas au cas particulier (sur ce point, l'arrêt était mal fondé), mais il s'est néanmoins prononcé, à titre subsidiaire, sur les conséquences d'une application de ces prescriptions. Il a considéré qu'une occupation ordinaire de la place de jeux ne saurait, "selon l'expérience générale de la vie, entraîner des nuisances incompatibles avec la LPE, le nombre des utilisateurs de celle-ci et les bruits que potentiellement ils pourraient générer étant nécessairement limités par les dimensions de l'installation et le genre d'activités qui s'y déroulent en règle générale". Le Tribunal cantonal a ainsi implicitement fondé son appréciation sur l'
art. 40 al. 3 OPB
et les critères auxquels cette disposition fait référence.
Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur fait valoir que le niveau sonore estimé par l'expert des recourants équivaut à celui d'une conversation à voix normale. Il ne se justifie pas, en l'espèce, d'examiner plus en détail les caractéristiques des voix humaines et les méthodes de détermination du bruit pouvant s'y appliquer. Il s'agit en effet d'apprécier les nuisances engendrées par une petite place de jeux, telle qu'il en existe dans les cours de nombreux bâtiments d'habitation, très sommairement aménagée et utilisée à certaines heures de la journée par une douzaine de jeunes enfants. Le présent litige concerne une installation existante, dont l'assainissement est requis, et non pas une installation nouvelle, soumise en principe à des exigences plus élevées (cf.
art. 23 LPE
). Les recourants n'ont jamais allégué que la place de jeux était utilisée durant la nuit (ils se plaignent avant tout des nuisances en milieu de journée); or le droit fédéral admet, en règle générale, des émissions plus fortes durant la journée (cf. annexes 3, 4 et 6 OPB, qui fixent des valeurs limites d'exposition sensiblement plus basses à partir de 19 heures ou de 22 heures). Il faut encore prendre en considération les caractéristiques de la zone dans laquelle se trouvent les pièces habitables des voisins touchés; il s'agit d'une zone d'habitation (zone 2 de l'ordre dispersé), à laquelle est en principe attribué le degré de sensibilité II (
art. 43 al. 1 let. b OPB
). Les recourants
BGE 123 II 74 S. 86
font valoir que la station de Montana est un lieu calme et propice au repos, mais cela ne signifie pas que ses zones résidentielles requièrent, à l'instar d'une zone destinée à un hôpital ou à un établissement médico-social pour personnes âgées, une protection accrue contre le bruit, au sens de l'
art. 43 al. 1 let. a OPB
.
Dans les conditions d'espèce - zone pas particulièrement sensible au bruit, émissions durant la journée seulement, utilisation normale d'une petite place de jeux liée à un bâtiment d'habitation, nuisances provenant des cris d'une douzaine d'enfants -, il faut, conformément à l'
art. 15 LPE
, se fonder sur l'expérience, à défaut de méthodes scientifiques de détermination, pour évaluer les immissions. Il y a donc lieu d'examiner si les nuisances invoquées sont propres à gêner de manière sensible la population dans son bien-être. En retenant ce dernier critère, le législateur fédéral a adopté un point de vue objectif. Il faut certes tenir compte des caractéristiques de la zone ou du quartier et ne pas fixer la limite du tolérable en faisant abstraction de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles (cf.
art. 13 al. 2 LPE
), mais il ne suffit pas de constater que certains voisins directs se déclarent incommodés pour qualifier le bruit d'excessif. De petites places de jeux comparables à celle des intimés sont du reste courantes dans les quartiers d'habitation, dont elles constituent souvent un équipement indispensable. Le Département fédéral de l'intérieur a estimé que le bruit en cause était "mineur", en se référant à son expérience et en ajoutant qu'une fréquentation de la place de jeux aux heures usuelles du jour ne risquait pas de causer du "bruit inutile". Cette appréciation corrobore celle de l'autorité cantonale, que le Tribunal fédéral n'a aucun motif de remettre en question (cf.
art. 104 let. a OJ
). Il ne se justifie donc pas d'ordonner à la copropriété intimée, détentrice de l'installation, de procéder à des mesures d'assainissement. Sur ce point, le recours de droit administratif est mal fondé.
b) Les recourants invoquent encore le principe de la proportionnalité - qu'ils déduisent de l'
art. 4 Cst.
- pour faire valoir que les mesures d'assainissement qu'ils proposent ne sont pas excessives. Dans ce domaine, le législateur fédéral a prévu expressément l'obligation pour les autorités compétentes de respecter le principe de la proportionnalité (cf.
art. 11 al. 2 LPE
et
art. 17 LPE
, pour les allégements). Quoi qu'il en soit, ce moyen est sans pertinence, à défaut d'obligation d'assainir dans le cas particulier.
c) Les recourants soutiennent encore que l'assainissement requis aurait dû être ordonné en application des normes du droit public cantonal,
BGE 123 II 74 S. 87
soit l'
art. 79 LSP
qui fonde les mesures destinées à protéger le repos public. Or une telle règle n'a plus de portée propre dans le cas particulier; elle ne fixe de toute manière pas de critères d'assainissement qui s'écarteraient de ceux des
art. 11 ss LPE
(
ATF 120 Ib 287
consid. 3c/aa,
ATF 118 Ib 590
consid. 3d et les arrêts cités; cf. CHABLAIS, op.cit., p. 57 ss). Le recours est aussi mal fondé à cet égard.
Cela étant, l'application du droit communal ou cantonal de police à l'encontre non pas du détenteur de l'installation - le propriétaire de l'immeuble -, mais de personnes qui provoqueraient occasionnellement des nuisances sans rapport avec l'utilisation normale de la place de jeux, est bien entendu réservée (cf.
ATF 118 Ib 590
consid. 3d; cf. WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht, p. 104). Ce sont aussi les règles de police qui s'appliqueraient aux nuisances excessives provoquées sans nécessité par les habitants d'un immeuble, par exemple en utilisant abusivement des appareils de sonorisation ou en omettant de prendre les précautions adéquates en cas d'activités bruyantes (fermeture des fenêtres, etc.). Dans ces cas, l'exploitation usuelle de l'installation n'est pas en cause.
Est également réservée l'application des règles du droit civil en matière de rapports de voisinage (
art. 679 ss CC
; cf.
ATF 120 II 15
et les arrêts cités). Tel n'est toutefois pas l'objet de la présente procédure de recours. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e86c55d-62f8-4aab-9623-4ecd854cf3c1 | Urteilskopf
113 II 163
30. Arrêt de la Ire Cour civile du 12 mai 1987 dans la cause Banque A. contre B. (recours en réforme) | Regeste
Voraussetzungen der Gültigkeit einer Globalzession künftiger Forderungen aus der Geschäftstätigkeit des Zedenten.
Für die Gültigkeit einer Zession künftiger Forderungen genügt es, dass die Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist. Die Zession muss alle Elemente enthalten, welche die Bestimmung der Forderung bei ihrer künftigen Entstehung erlauben; wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erübrigt sich ein Verfügungsgeschäft oder eine spätere Spezifikation wie die Übergabe einer periodischen Liste der Schuldner des Zedenten. | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 113 II 163 S. 163
En avril 1975, la Banque A. a ouvert à B. un crédit en compte courant de fr. 40'000.--. A titre de garantie, elle exigeait de B. une cession de toutes les créances, actuelles et futures, liées au déroulement de ses affaires. L'acte de cession de créances, daté du 21 avril 1975 et signé par B., porte la mention suivante:
"Le total de l'état des débiteurs cédés sera communiqué à la banque le 15 de chaque mois. La banque est autorisée à contrôler les livres en tout temps et à exiger une liste détaillée des débiteurs."
BGE 113 II 163 S. 164
B. a régulièrement fourni les listes de débiteurs cédés. La dernière, communiquée le 6 mars 1984, mentionne que "les créances effectives ... cédées à la date du 29 février 1984 se montent à fr. 173'491,80".
Le 2 mai 1984, la faillite de B. a été prononcée sans que la banque cessionnaire eût reçu de nouvelle liste de débiteurs cédés. Le 23 mai 1984, la Banque A. a produit dans la faillite une créance d'environ fr. 140'000.-- en invoquant comme garantie la cession générale de 1975.
Ses droits étant contestés, elle a ouvert action contre la masse en faillite en demandant au tribunal de constater qu'elle était créancière de toutes les créances issues des affaires de B. antérieures à l'ouverture de la faillite et de condamner la masse défenderesse à lui payer fr. 36'190.35.
La masse défenderesse a conclu au déboutement de la demanderesse et, reconventionnellement, au paiement par celle-ci de fr. 41'768.20. Elle faisait valoir que la demanderesse ne pouvait être titulaire des créances de B. qui devaient faire l'objet de listes qu'elle n'avait pas reçues avant l'ouverture de la faillite pour les mois de mars et avril et le 1er mai 1984 et qu'elle devait au surplus, pour cette période, restituer ce qu'elle avait perçu des débiteurs de B. ayant acquitté leurs dettes au moyen du bulletin de versement de la banque.
Par jugement du 25 juin 1986, le Tribunal de commerce du canton de Berne a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et l'a condamnée à verser à la masse défenderesse la somme de fr. 41'433.65 avec intérêt à 6% dès le 30 août 1985.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par la demanderesse, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal de commerce pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Se référant à une partie de la doctrine et à un avis de droit du professeur Engel, la cour cantonale estime indispensable que la créance cédée soit déterminée - ou du moins déterminable - quant à son montant, à sa cause et au débiteur cédé, au moment où le cessionnaire fait valoir la cession, c'est-à-dire lors de l'acte de disposition. Dans l'hypothèse d'une cession de créances futures, telle que pratiquée en l'espèce, les créances cédées ne sont pas
BGE 113 II 163 S. 165
déterminables au moment du contrat de cession; le cessionnaire ne peut les connaître de façon déterminée ou déterminable qu'au moment où il a en main la liste des débiteurs cédés que doit lui remettre le cédant, seule la remise de cette liste constituant l'acte de disposition, la cession en soi. Le texte même de l'état des créances destiné à la demanderesse, indiquant que les créances sont cédées en garantie à la date de l'établissement de la liste, confirme ce point de vue. La cour cantonale en conclut que les créances nées de l'exploitation du garage de B. et ne figurant pas sur la liste des débiteurs cédés remise à la demanderesse avant la faillite n'ont pas été valablement cédées à la banque.
La recourante soutient au contraire que les créances faisant l'objet de la cession litigieuse sont suffisamment déterminables et qu'elle en est dès lors devenue titulaire dès leur naissance, sans qu'il importe qu'elles aient figuré sur une liste de débiteurs.
2.
a) Depuis longtemps, jurisprudence et doctrine admettent la validité des cessions de créances futures, pourvu que les créances à céder soient suffisamment déterminées ou tout au moins déterminables (bestimmbar) quant à la personne du débiteur cédé, à leur fondement juridique et à leur contenu, et que la cession ne porte pas une atteinte trop grande à la liberté économique et à la personnalité du cédant, au sens de l'
art. 27 al. 2 CC
(
ATF 112 II 434
s. consid. 2;
ATF 112 II 243
,
ATF 84 II 366
consid. 3,
ATF 69 II 290
ss; pour la doctrine, cf. les auteurs cités par ZOBL, Berner Komm., Das Fahrnispfand, Syst. Teil, n. 1570). La doctrine admet généralement que la cession de toutes les créances découlant des affaires (Geschäftsbetrieb) ou d'une activité commerciale du cédant est admissible et ne tombe pas a priori sous le coup de l'
art. 27 al. 2 CC
(OFTINGER, in Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil des OR, p. 202; VON TUHR/ESCHER, OR, p. 350; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, p. 19, n. 19; VON BÜREN, Allg. Teil, p. 324; AMONN, Die generelle Debitorenzession im Konkurs, in BlSchK 1979, p. 132 s.; OFTINGER/BÄR, Komm., n. 72 ad
art. 899 CC
). La jurisprudence se prononce dans le même sens (cf.
ATF 112 II 437
, consid. 3 in fine; arrêt non publié X. AG du 8 août 1977, cité in NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Berne 1979, p. 358 s., consid. 2).
b) La jurisprudence n'indique pas nettement si l'exigence de déterminabilité de la créance cédée (quant à la personne du débiteur cédé, à son fondement juridique et à son contenu) doit
BGE 113 II 163 S. 166
être réalisée au moment de la conclusion du contrat de cession, ou s'il suffit qu'elle le soit au moment où la créance prend naissance ou au moment où le cessionnaire fait valoir la cession. Cette dernière solution doit être retenue avec la doctrine dominante, et conformément à ce que le Tribunal fédéral a admis, tout au moins implicitement, dans certains de ses arrêts. Pour qu'une cession de créance future soit valable, il suffit donc que la créance soit déterminable, c'est-à-dire qu'elle puisse être déterminée, au moment où elle prend naissance (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 325; ZOBL, op.cit., n. 1570; JEANPRÊTRE, La cession de salaire, in RSJ 63 (1967), p. 20; KLEYLING, Zession - unter besonderer Berücksichtigung der Globalzession - und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, p. 76; FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, in RDS 1938 (N.F. 57), p. 307). Cette manière de voir est en effet la seule qui soit compatible avec l'admission de la validité de la cession de toutes les créances futures découlant d'une activité commerciale ou d'affaires du cédant, puisque dans un tel cas les créances cédées ne sont par définition pas déterminables (quant à la personne du débiteur, etc.) au moment de la conclusion du contrat de cession. Elle est en outre seule compatible avec l'admission des cessions de salaires, dont on ignore souvent le débiteur et la quotité au moment de la cession. Elle a d'ailleurs été adoptée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt
ATF 75 III 115
, où l'absence de précision dans l'acte de cession quant à la personne de l'employeur débiteur a été jugée sans importance dès lors que, tant que le cédant ne travaillerait pas de façon indépendante, le cessionnaire saurait toujours à qui s'adresser. Contrairement à ce que pense JEANPRÊTRE (op.cit., ibidem), cette conception ressort également de l'arrêt
ATF 57 II 539
, qui a posé l'exigence de la déterminabilité de la créance et admis qu'elle était respectée dans une situation où la déterminabilité n'était survenue que postérieurement à la cession.
c) Dans l'arrêt précité
ATF 112 II 433
ss, le Tribunal fédéral a mentionné, sans prendre position à son sujet (p. 435 s.), l'opinion soutenue par Bucher et Wiegand, selon laquelle on doit renforcer l'exigence relative à la détermination des créances cédées soit en vertu du principe de la spécialité (BUCHER, Allg. Teil, p. 491), soit en vertu de la dogmatique de l'acte de disposition (WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1979, p. 283, spéc. 289 n. 25, 295 s.). Ces auteurs estiment qu'il faut distinguer entre l'acte générateur
BGE 113 II 163 S. 167
d'obligation (Verpflichtungsgeschäft, ici pactum de cedendo) et l'acte de disposition (Verfügungsgeschäft), soit la cession proprement dite; lors de l'accomplissement du second, l'objet de l'acte doit pouvoir être clairement déterminé et identifié; on doit donc pouvoir déterminer la créance, quant à la personne du débiteur, à son fondement juridique et à son contenu, au moment où elle est cédée.
Cette conception, qui n'est certes pas sans valeur théorique, n'est pas en harmonie avec la pratique des cessions globales qui s'est développée en matière de crédit (cf. ZOBL, op.cit., n. 1673 s.), sur la base de la jurisprudence et de la doctrine admettant la validité de la cession si la créance est à tout le moins déterminable, et cela au moment où elle prend naissance. L'acte de cession doit contenir tous les éléments qui permettent de déterminer la créance lorsqu'elle naîtra; mais une fois cette condition remplie, un acte de disposition ou une spécification ultérieure n'est pas nécessaire. De manière générale, la cession de créance est valable, quant à la forme, même si l'un de ses éléments essentiels n'est pas déterminé dans l'acte, pourvu qu'il soit suffisamment déterminable, le cas échéant par l'effet de déclarations subséquentes pouvant même émaner de tiers (
ATF 82 II 52
), et sans qu'il faille un nouvel acte écrit déterminant avec précision la créance, lorsqu'elle naît. Le principe de la spécialité tel qu'il existe en matière de droits réels, notamment en relation avec la règle de la publicité qui s'applique en cette matière (inscription au registre foncier pour le gage immobilier,
art. 799 CC
; nantissement pour le gage mobilier,
art. 884 CC
), ne peut être repris sans autre en droit des obligations. D'ailleurs, même dans le domaine des droits réels, le principe de la spécialité n'est pas appliqué strictement lorsqu'il s'agit non pas du gage, mais de la créance qu'il garantit (ZOBL, op.cit., n. 267; cf.
ATF 108 II 47
ss).
d) Au regard de ces principes, le point de vue du Tribunal de commerce ne peut pas être suivi. Les créances futures de B. cédées à la demanderesse, liées au déroulement de ses affaires, étaient déterminables dès leur naissance et passaient dès lors au cessionnaire, soit à la demanderesse. Elles pouvaient en effet être individualisées à l'aide de faits et circonstances extérieurs à l'acte de cession (cf. FROMER, op.cit., p. 307, n. 90). Peu importe que le cessionnaire n'ait pas été en mesure de déterminer les créances par les listes qui devaient lui être remises, puisque l'absence de liste n'empêche pas les créances d'être déterminées par d'autres
BGE 113 II 163 S. 168
moyens, ne serait-ce que par des demandes de renseignements. Ces listes, certes utiles en tant qu'elles permettent au cessionnaire d'être renseigné et de savoir à qui s'adresser sans avoir à faire des investigations, n'ont qu'un caractère purement déclaratoire (cf. ZOBL, op.cit., n. 1687; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2e éd., p. 148), ainsi que la jurisprudence l'a déjà admis en matière de droit de gage sur les créances, où la situation est similaire (
ATF 69 II 294
consid. 2b).
e) Ainsi, toutes les créances nées avant la faillite de B. ont passé à la demanderesse en sa qualité de cessionnaire. Celle-ci n'a donc pas à rembourser les montants qu'elle a reçus des débiteurs cédés, et la masse défenderesse doit lui rétrocéder tous les montants qu'elle a reçus de ces débiteurs pour des créances nées avant la faillite. Comme le jugement attaqué ne dit rien de ces montants et qu'on ignore s'ils correspondent bien aux conclusions prises par la banque, la cause doit être renvoyée au Tribunal de commerce pour qu'il détermine le montant total dû à la demanderesse. Le recours est ainsi admis dans ce sens. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e87b27f-7e06-4365-8995-d35f55c14a65 | Urteilskopf
141 V 605
66. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Personalvorsorge Gate Gourmet Switzerland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_182/2015 vom 5. Oktober 2015 | Regeste
Art. 73 BVG
; Verfahren bei der Verteilung freier Mittel einer Vorsorgeeinrichtung.
Bei der Verteilung von freien Mitteln ausserhalb einer (Teil-)Liquidation ist eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient (E. 3.2). Geht es um die generelle Regelung, wie bestimmte freie Mittel aufzuteilen sind, so fällt dies nicht in die Beurteilungskompetenz des (kantonalen) Berufsvorsorgegerichts, sondern in jene der Aufsichtsbehörde (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 605
BGE 141 V 605 S. 605
A.
A.a
Die Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup (im Folgenden: APK) ist eine Stiftung mit dem Zweck, die berufliche Vorsorge für das Personal der ehemaligen SAirGroup und ihrer Tochtergesellschaften durchzuführen. Nach dem Zusammenbruch der Swissair bzw. der SAirGroup traten zwischen Oktober 2001 und Dezember 2003 praktisch alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Der Stiftungsrat der APK stellte in der Folge fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation erfüllt sind, worauf er eine solche
BGE 141 V 605 S. 606
per 31. Dezember 2003 beschloss. Im "Bericht über die Teilliquidation per 31. Dezember 2003" vom 23./29. September 2004 wurden die freien Mittel und deren Aufteilung auf die aktiven Versicherten und die Rentenbezüger bestimmt. Für die aktiven Versicherten wurde der Anspruch auf freie Mittel auf 8,33 % des Betrags der Freizügigkeitsleistung festgelegt und vorgesehen, den Anteil der kollektiv Übertretenden kollektiv und jenen der individuell Übertretenden individuell an die neue Einrichtung zu übertragen. Mit Beschlüssen vom 23. September 2004/26. Mai 2005 erliess der Stiftungsrat den entsprechenden Verteilungsplan.
Die Verfügung vom 12. Oktober 2005, mit der das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: BVS) als zuständige Aufsichtsbehörde u.a. den Verteilungsplan genehmigte, erwuchs erst mit Urteil 9C_756/2009 und andere vom 8. Februar 2010 in Rechtskraft.
A.b
A. war bis Ende 2002 bei der APK und anschliessend, infolge eines kollektiven Übertritts, bei der Personalvorsorge Gate Gourmet International AG (heute: Personalvorsorge Gate Gourmet Switzerland; im Folgenden: PGG) für die berufliche Vorsorge versichert. Diese richtet ihm seit 1. November 2004 eine Altersrente aus.
A.c
Am 28. November 2005 trafen die APK und die PGG die "Vereinbarung über die kollektive Übertragung der freien Mittel aus der Teilliquidation per 31.12.2003" (im Folgenden: Übertragungsvereinbarung).
Die APK überwies der PGG die freien Mittel (entsprechend der Teilliquidation per 31. Dezember 2003) am 30. April 2010. Zu diesem Zeitpunkt betrugen sie - aufgrund veränderter Vermögensbewertung und freiwilliger Verzinsung - 9,4 % der Freizügigkeitsleistung. Der Stiftungsrat der PGG beschloss in der Folge, die (kollektiv überwiesenen) freien Mittel im Umfang von 8,33 % der jeweiligen relevanten Freizügigkeitsleistung individuell zu verteilen und den restlichen Betrag als (kollektive) Wertschwankungsreserve zurückzubehalten (Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010). In diesem Sinne richtete die PGG A. eine Einmalzahlung von Fr. 67'734.10 aus.
A.d
Mit Eingabe vom 18. November 2010 beanstandete A. beim BVS, das auch für die PGG zuständig ist, dass die von der APK überwiesenen freien Mittel nicht in vollem Umfang individuell verteilt wurden. Die Aufsichtsbehörde erachtete in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 das Vorgehen der PGG als rechtens.
BGE 141 V 605 S. 607
B.
Mit Klage vom 1. Juli 2013 beantragte A., die PGG sei zu verpflichten, seinem Altersguthaben den Betrag von Fr. 8'700.- gutzuschreiben und gestützt darauf die Höhe der Rente neu festzulegen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012; eventualiter sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, ebenfalls zuzüglich Zins. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 30. Januar 2015 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 30. Januar 2015 sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Das Bundesgericht kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140).
2.
2.1
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass der Verteilungsplan zur Teilliquidation der APK per Ende 2003 für den Übertritt von Versicherten zur PGG die kollektive Überweisung der freien Mittel vorsehe. Weder daraus noch aus der Übertragungsvereinbarung lasse sich ein Anspruch auf individuelle Gutschrift des Anteils an den freien Mitteln ableiten. Dass die PGG einen Teil der fraglichen Mittel dennoch individuell verteilt habe, sei als freiwillige Leistung zu betrachten. Für Streitigkeiten über solche Ermessensleistungen sei indessen ohnehin nicht das Berufsvorsorgegericht, sondern die Aufsichtsbehörde zuständig.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sich die Vorinstanz dennoch für die Beurteilung der Klage als zuständig erachtet und über das Klagebegehren entschieden (Abweisung des geltend gemachten Anspruchs).
BGE 141 V 605 S. 608
2.2
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen eines kollektiven Übertritts der PGG beitrat. Sodann ist unbestritten, dass die APK ihren Pflichten aus der Teilliquidation per Ende 2003 gegenüber den zur PGG übergetretenen Versicherten entsprach, indem sie freie Mittel in Höhe von 9,4 % der entsprechenden Freizügigkeitsleistungen kollektiv (vgl. dazu erwähntes Urteil 9C_756/2009 E. 6.4) an die PGG überwies. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass den fraglichen Geldern auch bei der PGG der Charakter von freien Mitteln zukam.
Gegenstand der Klage wie der Beschwerde bildete resp. bildet somit nicht der Verteilungsplan der Teilliquidation per Ende 2003 oder dessen Umsetzung. Streitig war und ist vielmehr, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat, resp. genauer, ob der Beschwerdeführer gegenüber der PGG Anspruch auf eine
umfassende
(anteilmässige) individuelle Zuweisung der freien Mittel hat, die von der APK überwiesen wurden.
3.
3.1
Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 140 V 22
E. 4 S. 26;
BGE 136 V 7
E. 2 S. 9).
3.2
3.2.1
Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (
Art. 73 Abs. 1 BVG
). Voraussetzung für den Rechtsweg nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss
Art. 61 ff. BVG
fallen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 114/05 vom 14. November 2006 E. 4 und 7.2, in: SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95; B 34/02 vom 31. Dezember 2003 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 130 V 80
, aber in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66).
3.2.2
Gemäss
Art. 73 BVG
steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg einzuschlagen ist, wenn die
BGE 141 V 605 S. 609
Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (
BGE 130 V 80
E. 3.2.1 S. 81 mit Hinweisen).
3.2.3
Die Verwendung der freien Mittel einer (registrierten) Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der reglementarischen Bestimmungen steht grundsätzlich im freien Ermessen des Stiftungsrates (
BGE 138 V 346
E. 5.4 S. 359 mit Hinweis auf
BGE 128 II 394
E. 3.3 S. 397 f.; Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, [HWP], Bd. 4, 2009, S. 215). Dies schliesst den Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
jedoch nicht per se aus. So bejahte das (damalige) Eidg. Versicherungsgericht den Klageweg in Fällen, in denen es um die Verteilung von freien Mitteln ausserhalb eines (Teil-)Liquidationsverfahrens ging (Urteile B 59/02 und B 60/02 vom 27. Februar 2004 E. 3.5 [betreffend Zugehörigkeit zum Begünstigtenkreis] und B 3/02 vom 8. Januar 2003 E. 3 [betreffend Höhe der individuellen Gutschrift]; vgl. auch MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2010, N. 24 zu
Art. 73 BVG
).
Dabei bildete im zuerst ergangenen Urteil B 3/02 die Rechtsprechung zum massgebenden Rechtsweg im Falle einer (Teil-)Liquidation -
Art. 74 BVG
, wenn die (generelle) Erstellung des Verteilungsplans,
Art. 73 BVG
, wenn dessen (individuell-konkreter) Vollzug zur Diskussion steht (Urteile 9C_375/2012 vom 13. November 2012 E. 4.1 und 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.6.1, je mit weiteren Hinweisen) - Richtschnur. Dies wird im Urteil B 3/02 zwar nicht ausdrücklich gesagt. Indes ergibt sich diese Handhabung aus der Begründung selber, indem das Eidg. Versicherungsgericht in E. 2.4 unmissverständlich ausführte, es liege ein konkreter Anwendungsfall hinsichtlich des auf seine Rechtmässigkeit zu prüfenden Stiftungsratsbeschlusses zur Beurteilung vor, mithin die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts gemäss
Art. 73 BVG
gegeben sei. Der Stiftungsratsbeschluss lautete (generell) dahingehend, dass für die Berechnung des individuellen Anteils bei Mitarbeitenden, die in einem bestimmten Zeitraum Kapital zum Erwerb von Wohneigentum vorbezogen oder aufgrund eines Scheidungsurteils eine Ausgleichszahlung zu leisten hatten, der Vorbezug wieder zum Kapital dazu geschlagen werde. Dem Versicherten wurde jedoch eine individuelle (konkrete) Gutschrift auf seinem Sparplan-Konto gutgeschrieben, ohne dass der von ihm getätigte Vorbezug zum Erwerb für Wohneigentum Berücksichtigung fand.
Im zitierten Urteil B 59/02 und B 60/02, das sich in Bezug auf die Frage nach dem Rechtsweg auf das Urteil B 3/02 abstützt (Urteil
BGE 141 V 605 S. 610
B 59/02 und B 60/02 E. 3.5), betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls, dass es im zu beurteilenden Fall nicht um die (generellen) Verteilkriterien gehe. Vielmehr sei einzige Streitfrage, "si le recourant (...) peut prétendre à une part de ces fonds libres au vu de la décision du Conseil. L'examen ne porte ainsi que sur l'exécution de la décision de répartition des fonds libres" (Urteil B 59/02 und B 60/02 E. 4).
3.2.4
Nach dem Gesagten ist bei der Verteilung von überschüssigem Deckungskapital ausserhalb einer Teilliquidation eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient. Es besteht kein Anlass, von dieser Betrachtungsweise abzuweichen.
3.3
Klagefundament und Ausgangspunkt für die Zulässigkeit der Klage bildet - nebst den Anträgen - deren Begründung. Darin geht es einzig um die (Weiter-)Verwendung der von der APK überwiesenen freien Mittel durch die PGG (E. 2.2 Abs. 2). Klageziel des (heutigen) Beschwerdeführers ist, nicht nur 8,33 %, sondern 9,4 % der ursprünglichen Freizügigkeitsleistung individuell zugeteilt zu bekommen. Damit hat der Beschwerdeführer ausschliesslich den Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010 im Visier.
Daran ändert nichts, dass er sich insbesondere auf Art. 2 f. FZG (SR 831.42; recte wohl:
Art. 9 Abs. 1 FZG
) und auf den aus
Art. 84 Abs. 2 ZGB
abgeleiteten Grundsatz, wonach das Vermögen dem Personal folge, berief; ebenso wenig der Hinweis auf Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung, mit der sich die PGG verpflichtete, die übertragenen freien Mittel für die von der APK übergetretenen Versicherten zu verwenden und dadurch deren wohlerworbene Rechte zu wahren, bzw. dass der geltend gemachte Anspruch auf individuelle Zuweisung freier Mittel - unter Vorbehalt einer Kapitalzahlung - zu einer Erhöhung seiner Altersrente führen würde. Damit wird der Vollzug des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 mit keinem Wort bemängelt. Weder macht der Beschwerdeführer geltend, die Einmalzahlung in der Höhe von Fr. 67'734.10 entspreche nicht 8,33 % der (beim Übertritt) relevanten Freizügigkeitsleistung, noch bringt er vor, der Restbetrag sei nicht, wie vom Stiftungsrat beschlossen, der Wertschwankungsreserve zugewiesen worden. Dazu kommt, dass die besagte Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung wohl Leitplanke für die Weiterverwendung der übertragenen Gelder durch den "neuen" Stiftungsrat ist, dem Beschwerdeführer aber keinen Rechtsanspruch auf eine individuelle Zuweisung verleiht. Die fraglichen
BGE 141 V 605 S. 611
freien Mittel blieben eine kollektive Grösse (hier einer bestimmten [übergetretenen] Versichertengruppe [vgl. E. 2.2 Abs. 1 in fine]), auf die kein individueller Anspruch besteht (
BGE 138 V 303
E. 3.3 S. 308). Anders als freiwillige Teuerungszulagen (vgl.
BGE 130 V 80
) oder die Behandlung einer vorzeitigen Pensionierung als sogenannte flexible statt administrative Pensionierung (vgl.
BGE 128 II 386
) stehen die freien Mittel nicht in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang mit der Geltendmachung einer höheren Rente, was (dort) den Klageweg nach
Art. 73 BGG
öffnete. Denn sie sind - auch beim vorliegenden kollektiven Übertrag - insoweit nicht zweckgebunden.
3.4
Zusammenfassend ist auf die Klage nicht einzutreten. Die hier aufgeworfene Frage nach der Aufteilung der übertragenen freien Mittel resp. der Rechtmässigkeit des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 fällt in die Beurteilungskompetenz der Aufsichtsbehörde. Damit verbleibt für materiellrechtliche Weiterungen kein Raum.
Beizufügen ist Folgendes: Das BVS verwies in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2011 (vgl. Sachverhalt lit. A.d) auf die kollektive Übertragung der freien Mittel und auf das Ermessen des Stiftungsrates. Die Erwägungen wie auch die zitierten Ausführungen des Bundesgerichts in E. 6.4 des Urteils 9C_756/2009 beziehen sich indessen ausschliesslich auf die kollektive Übertragung freier Mittel durch die APK, mithin auf die abgebende Vorsorgeeinrichtung. Dem Beschwerdeführer geht es jedoch - wie bereits in seiner Eingabe vom 18. November 2010 an das BVS - um die Frage, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat (E. 2.2). Dazu äusserte sich die Aufsichtsbehörde bislang nicht. Unbeantwortet blieben insbesondere die Fragen, ob die fraglichen Mittel in unzulässiger Weise "verwässert" werden, indem die PGG sie teilweise den Wertschwankungsreserven zuwies und folglich der gesamte Versichertenbestand, mithin auch die Gruppe der nicht von der APK übergetretenen Versicherten, davon profitiert (vgl.
BGE 119 Ib 46
E. 3d S. 52) und wie diesem Problem gegebenenfalls zu begegnen ist (vgl. UELI KIESER, in: BVG und FZG, 2010, N. 11 zu
Art. 23 FZG
). Es obliegt dem Beschwerdeführer, in dieser Sache und mit entsprechender Begründung erneut an die Aufsichtsbehörde zu gelangen.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8e88f4b2-6d03-4286-ae1d-3abd453611a7 | Urteilskopf
138 II 379
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Erbengemeinschaft X. gegen Bundesamt für Strassen (ASTRA) und Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_74/2012 vom 19. Juni 2012 | Regeste
Erleichterungen für die Sanierung einer Nationalstrasse (
Art. 17 USG
;
Art. 13 und 14 LSV
); Verursacherprinzip (
Art. 2 USG
;
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 3 LSV
).
Gewährung von Erleichterungen für in der Wohn- und Gewerbezone liegende, unüberbaute Parzellen, auf denen der nächtliche Immissionsgrenzwert für Strassenlärm 2030 trotz Belagsanierung voraussichtlich um 1 dB(A) überschritten sein wird (E. 5).
Sollten bei der künftigen Überbauung der Parzellen erhebliche Mehrkosten für die Einhaltung des Immissionsgrenzwerts entstehen, müssen diese nach dem Verursacherprinzip vom Bund als Inhaber der sanierungspflichtigen Anlage getragen werden (E. 5.6). | Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 138 II 379 S. 380
Am 16. Februar 2011 genehmigte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) das Projekt des Bundesamtes für Strassen (ASTRA) zur Lärmsanierung der Nationalstrasse N08 im Abschnitt Alpnach Süd - Alpnachstad mittels Einbaus einer Drainasphalt-Deckschicht PA von km 82,200 bis 83,000. Mit der Plangenehmigung gewährte das UVEK u.a. Erleichterungen für die in der Wohn- und Gewerbezone von Alpnachstad liegenden, nicht überbauten Parzellen Nrn. 211 und 213. Die Einsprache der Erbengemeinschaft X., bestehend aus A., B. und C. (Eigentümer der Parzelle Nr. 211; heute: Nrn. 1386, 2388 und 2390), wies es ab.
Gegen diese Plangenehmigung reichten die Mitglieder der Erbengemeinschaft X. am 15. März 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Dieses wies die Beschwerde am 20. Dezember 2011 ab, soweit die Erteilung von Erleichterungen angefochten war.
Dagegen haben die Mitglieder der Erbengemeinschaft X. am 2. Februar 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, die Sache sei an das Bundesverwaltungsgericht bzw. an das ASTRA zurückzuweisen, damit das Auflageprojekt zur Lärmsanierung der Nationalstrasse N08 im Abschnitt Alpnach Süd - Alpnachstad mit Sanierungsmassnahmen ergänzt werde, welche die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte gemäss Lärmschutz-Verordnung auf ihren Liegenschaften während der Tages- und Nachtzeit sicherstellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es ergänzt die Plangenehmigungsverfügung dahin, dass allfällige erhebliche
BGE 138 II 379 S. 381
Mehrkosten zur Einhaltung der Immissionsgrenzwerte bei der Überbauung der Parzellen der Beschwerdeführer vom Bund (ASTRA) zu tragen sind. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Bestehende ortsfeste Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Lärmimmissionsgrenzwerte beitragen, müssen saniert werden (Art. 16 Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 [USG; SR 814.01]; Art. 13 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]), und zwar so weit, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
;
Art. 13 Abs. 2 lit. a LSV
). Ziel der Sanierung ist, zumindest eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte zu vermeiden (
Art. 13 Abs. 2 lit. b LSV
). Die Vollzugsbehörde gewährt Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen namentlich des Ortsbild-, Natur- und Landschaftsschutzes, der Verkehrs- und Betriebssicherheit sowie der Gesamtverteidigung der Sanierung entgegenstehen (
Art. 17 USG
und
Art. 14 Abs. 1 LSV
).
Bei der Gewährung von Erleichterungen wird die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte in einer bestimmten Situation zugelassen. Es handelt sich um eine Ausnahmebewilligung, deren Erteilung nur in Sonderfällen erfolgen soll. Die Gewährung von Erleichterungen soll nach dem Willen des Gesetzgebers restriktiv gehandhabt werden (vgl. SCHRADE/WIESTNER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Stand: März 2001, N. 14 zu
Art. 17 USG
; Urteile des Bundesgerichts 1C_496/2009 vom 16. Juli 2010 E. 3.1, in: URP 2010 S. 729, RDAF 2011 I S. 468; 1C_45/2010 vom 9. September 2010 E. 2.1, in: URP 2010 S. 625).
5.1
Vorliegend ist streitig, ob zusätzlich zur geplanten Belagsanierung ein Lärmschutzwall gebaut werden muss, um die Immissionsgrenzwerte im Betriebszustand 2030 auf den unüberbauten (aber in einer erschlossenen Bauzone liegenden) Parzellen der Beschwerdeführer einzuhalten. Andere Sanierungsmassnahmen werden nicht vorgeschlagen und sind auch nicht ersichtlich. Im Folgenden sind daher die Nachteile der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Sanierungsmassnahme und ihr Nutzen für die Umwelt und
BGE 138 II 379 S. 382
für die von Immissionen betroffenen Privaten gegeneinander abzuwägen (Urteil 1A.86/1996 vom 24. Juni 1997 E. 6c, in: URP 1997 S. 495, RDAF 1998 I S. 626; SCHRADE/WIESTNER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 17 USG
).
5.2
Nach den Feststellungen der Vorinstanz würde der Bau eines 1,5 m hohen Lärmschutzwalls im Bereich der Parzellen der Beschwerdeführer Kosten von erheblich
über
Fr. 100'000.- verursachen; dazu kommen noch die Kosten für die Verkabelung von Versorgungsleitungen in etwa derselben Höhe. Wie das ASTRA überzeugend dargelegt hat, könnten die Kosten der Belagsanierung dadurch nicht reduziert werden. (...) Unbestritten ist weiter, dass ein Lärmschutzwall nicht unerhebliche betriebliche Nachteile hätte; insbesondere würde er den Freihaltestreifen in Anspruch nehmen und die darunterliegenden Zuleitungen verbauen.
5.3
Die Vorinstanz ging davon aus, dass mit einem 1,5 m hohen Erdwall (zusätzlich zum geplanten Einbau eines lärmarmen Belags) die ohnehin nur geringfügig überschrittenen Immissionsgrenzwerte im Betriebszustand 2030 nachts auf den Parzellen der Beschwerdeführer eingehalten werden könnten.
Daran haben die Beschwerdeführer insofern ein Interesse, als sie ihre Parzellen nur überbauen können, wenn die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (
Art. 22 USG
und
Art. 31 LSV
). Hierfür muss im Baubewilligungsverfahren eine Lärmprognose vorgenommen werden (
Art. 36 Abs. 1 LSV
), bei der nicht nur die aktuellen Aussenlärmimmissionen der Nationalstrasse, sondern auch die zu erwartende Zu- oder Abnahme der Lärmimmissionen wegen der Errichtung, Änderung oder Sanierung ortsfester Anlagen zu berücksichtigen sind (
Art. 36 Abs. 2 LSV
). Insofern kann - entgegen der Auffassung des ASTRA - nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführer ihre Parzellen bis ins Jahr 2030 (Datum der erwarteten Überschreitung des nächtlichen Immissionsgrenzwerts) ohne jegliche Einschränkungen überbauen können.
5.4
Sind die Immissionsgrenzwerte überschritten, muss der Baugesuchsteller mit baulichen oder gestalterischen Mitteln dafür sorgen, dass die Immissionsgrenzwerte in allen lärmempfindlichen Räumen eingehalten werden (
Art. 22 Abs. 2 USG
;
Art. 31 Abs. 1 LSV
).
Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass dies mit einfachen bauseitigen Massnahmen möglich sei. Es verwies auf die lärmmässig vergleichbaren, inzwischen offenbar überbauten
BGE 138 II 379 S. 383
Nachbarparzellen (...), auf denen mit einer Quartierplanung bzw. mit planerischen, gestalterischen und baulichen Massnahmen die Einhaltung der Grenzwerte im Ausgangszustand 2002 und im Betriebszustand 2030 habe erreicht werden können. (...)
5.5
Art. 13 Abs. 4 lit. b LSV
bestimmt, dass auf eine Sanierung verzichtet werden kann, wenn aufgrund des kantonalen Bau- und Planungsrechts am Ort der Lärmimmissionen planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen getroffen werden, mit denen die Immissionsgrenzwerte bis zum Ablauf der festgesetzten Fristen eingehalten werden können.
Diese Bestimmung ist vorliegend nicht anwendbar, wie die Beschwerdeführer richtig darlegen: Es sind keine Massnahmen aufgrund des kantonalen Bau- und Planungsrechts (das auch das kommunale Recht mitumfasst) getroffen worden oder bis zum Ablauf der Sanierungsfrist (d.h. bis zum 1. März 2015; vgl.
Art. 17 Abs. 4 lit. a LSV
) projektiert.
Dies schliesst es jedoch nicht von vornherein aus, bei der für die Gewährung von Erleichterungen gebotenen Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Immissionsgrenzwert durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen gemäss USG eingehalten werden kann. Zweck des Umweltschutzgesetzes ist es, Menschen (und nicht unüberbaute Grundstücke) vor schädlichen und lästigen Immissionen zu schützen. Dieses Ziel wird auch dann erreicht, wenn die Belastungsgrenzwerte nach der Überbauung der Parzellen eingehalten werden können (so auch
BGE 131 II 616
E. 4.2 S. 625 f.).
5.6
Den Beschwerdeführern ist allerdings einzuräumen, dass es nicht angeht, den Anlagebetreiber durch die Gewährung von Erleichterungen zu Lasten der lärmbelasteten Grundeigentümer von seiner Sanierungspflicht und den damit verbundenen Kosten (vgl.
Art. 16 LSV
) zu befreien.
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 LSV
trägt der Eigentümer die Kosten von bauseitigen Lärmschutzmassnahmen im Baubewilligungsverfahren. Die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung ist allerdings umstritten (vgl. ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 2001, Rz. 262 S. 195 f.; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, Umweltrecht, 2004, Rz. 111 S. 40; GRIFFEL/RAUSCH, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsbd. zur 2. Aufl. 2011, N. 11 zu
Art. 22 USG
S. 310). In
BGE 132 II 371
E. 3.3 entschied das Bundesgericht, dass die Kosten einer Lärmschutzmauer nicht allein den
BGE 138 II 379 S. 384
Grundeigentümern aufgebürdet werden dürften, sondern zumindest teilweise vom Kanton als (damaligem) Werkeigentümer und Bauherrn der Autobahn zu tragen seien (ähnlich BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2009, Rz. 573). Dieses Urteil wurde in der Literatur kritisiert, weil es gegen das Verursacherprinzip verstosse, wenn der Kanton als lärmverursachender Werkeigentümer die Kosten (teilweise) auf die lärmbelasteten Grundeigentümer überwälze (THOMAS HERZOG, SJZ 103/2007 S. 217 ff., insb. 221 f.; ALAIN GRIFFEL, Urteilsanmerkung, URP 2006 S. 702 ff.; ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, 2002, S. 276;
dieselbe
, Urteilsanmerkung, RDAF 2007 I S. 487 f.).
Anders als im Fall
BGE 132 II 371
ist vorliegend ein Sanierungsverfahren hängig. In diesem Verfahren ist der Anlageninhaber kostenpflichtig (
Art. 2 USG
;
Art. 16 LSV
); er muss grundsätzlich alle Massnahmen finanzieren, die zur Einhaltung der Immissionsgrenzwerte erforderlich sind. Werden Erleichterungen erteilt, dürfen diese nicht dazu führen, dass den Grundeigentümern erhebliche Mehrkosten für die Überbauung ihrer Parzellen entstehen.
5.6.1
Vorliegend wird die N08 durch den Einbau eines lärmarmen Belags (d.h. einer Massnahme an der Quelle gemäss
Art. 13 Abs. 3 LSV
) weitgehend saniert. Der Immissionsgrenzwert wird auf den Parzellen der Beschwerdeführer erst gegen Ende des Betrachtungszeitraums (2030) und geringfügig (um rund 1 dB[A] nachts) an gewissen Orten (im 3. Obergeschoss ca. 7,5 m über Terrain) überschritten. Solange die Parzellen unüberbaut sind, bedarf es keiner zusätzlichen Lärmschutzmassnahmen. Im Falle ihrer Überbauung ist davon auszugehen, dass die Immissionsgrenzwerte durch einfache bauliche und gestalterische Massnahmen eingehalten werden können, ohne erhebliche Mehrkosten oder wesentliche Einschränkungen der Überbaubarkeit (vgl. oben, E. 5.4).
5.6.2
Allerdings sind Verkehrs- und Lärmprognosen mit Unsicherheiten behaftet. Sollte sich im Zeitpunkt der Überbauung der Parzellen ergeben, dass einfache bauseitige Massnahmen nicht ausreichen, sondern erhebliche Zusatzkosten für die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte auf den Parzellen der Beschwerdeführer anfallen, so müssten diese Kosten vom Bund als Inhaber der N08 getragen werden. Dies ist in Form einer Auflage in der Plangenehmigungsverfügung festzuhalten.
BGE 138 II 379 S. 385
5.7
Mit diesem Vorbehalt durften die Vorinstanzen davon ausgehen, dass ein Missverhältnis zwischen den Kosten und den betrieblichen Nachteilen eines Lärmschutzwalls einerseits und dem mit ihm erzielbaren Nutzen andererseits besteht und deshalb auf die Errichtung eines Lärmschutzwalls verzichten. Die Gewährung von Erleichterungen für die prognostizierte geringfügige Überschreitung des Immissionsgrenzwerts auf den Parzellen der Beschwerdeführer im Betriebszustand 2030 verletzt deshalb (mit der gebotenen Auflage betreffend allfällige Mehrkosten) Bundesrecht nicht. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e8a4d27-9acb-461c-a0d6-e3579bcf9189 | Urteilskopf
105 II 204
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. April 1979 i.S. Stäger gegen Brandt (Berufung) | Regeste
Art. 531 Abs. 3 und 548 Abs. 1 OR; Gewinnberechnung.
1. Wird ein Grundstück bloss zur Überbauung in eine einfache Gesellschaft eingebracht, so fällt es bei deren Auflösung an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum es geblieben ist.
2. Diesfalls ist nur der Betrag, um den der Wert des Grundstücks bis zur Auflösung der Gesellschaft zugenommen hat, bei der Gewinnberechnung zu berücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 105 II 204 S. 205
A.-
Hans Stäger, der in Zürich ein Architekturbüro betreibt, befreundete sich im Winter 1968/69 mit den in Arosa wohnhaften Eheleuten Brandt. Man kam überein, in Arosa ein Mehrfamilienhaus zu erstellen und darin je eine Wohnung zu beziehen. Das vorgesehene Grundstück gehörte der Bürgergemeinde Chur, die nur an Ortsansässige verkaufen wollte. Der Kaufvertrag wurde daher am 9. Juli 1969 von Carl Brandt abgeschlossen, der Kaufpreis von Fr. 126'620.- zur Hälfte aber von Stäger bezahlt. Im Juli 1972 übertrug Brandt das Eigentum an der Parzelle auf seine Ehefrau.
Stäger arbeitete ein Bauprojekt aus, das 1969 von den Behörden abgelehnt wurde. Nach Wiedererwägung wurde 1970 die Baubewilligung erteilt und nach Erfüllung von Auflagen am 20. Juni 1972 der Baubeginn gestattet. Am 3. Juli 1972 teilte Frau Brandt Stäger telefonisch mit, dass man mit den Bauvorbereitungen bereits begonnen, aber einen andern Architekten beigezogen habe; er möge für seine Bemühungen Rechnung stellen. Sie fügte bei, dass die für ihn vorgesehene Wohnung nunmehr über Fr. 600'000.- kosten werde, weshalb Stäger verzichten wollte; in der anschliessenden Korrespondenz kam er auf sein Bezugsrecht zurück, doch wollte Brandt darauf nicht mehr eintreten.
B.-
Auf ein Vermittlungsgesuch Stägers hin überwiesen die Eheleute Brandt ihm am 25. Mai 1973 Fr. 79'403.95 für seinen Anteil am Landerwerb nebst Zins. Im Juli 1973 klagte Stäger gegen die Eheleute Brandt insbesondere noch mit dem Begehren auf Feststellung, dass zwischen dem Kläger und den
BGE 105 II 204 S. 206
Beklagten für den Erwerb, die Überbauung und den teilweisen Verkauf der Liegenschaft eine einfache Gesellschaft geschaffen worden sei, die heute noch bestehe.
Das Bezirksgericht Plessur hiess die Klage am 28. August 1975 in dem Sinne teilweise gut, dass es die Beklagten solidarisch verpflichtete, dem Kläger seine Einlagen in Form der Architekturarbeiten mit Fr. 69'375.90 samt 5% Zins seit dem 19. März 1973 sowie einen Liquidationsgewinn von Fr. 9'740.- samt 5% Zins seit dem 14. August 1972 zu bezahlen.
Auf Appellation der Parteien änderte das Kantonsgericht von Graubünden dieses Urteil am 28. August 1978 lediglich dahin ab, dass es den hälftigen Anteil des Klägers am Liquidationsgewinn auf Fr. 14'740.- festsetzte.
C.-
Die vom Kläger gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erhobene Berufung beschränkt sich auf diesen Gewinn. Der Kläger verlangt, dass ihm der volle hälftige Anteil am Liquidationserlös der einfachen Gesellschaft zugesprochen und die Sache zu dessen Ermittlung an die Vorinstanz zurückgewiesen werde.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht geht bei der Berechnung des streitigen Gewinnanteils davon aus, dass die einfache Gesellschaft auf den 3. Juli 1972, also noch vor Beginn der eigentlichen Bauarbeiten, aufgelöst worden ist, weshalb nur die Wertsteigerung des Grundstückes von Fr. 19'480.- seit dem Kauf, nicht aber der durch die Erstellung der Baute geschaffene Wert zu berücksichtigen sei. Im Unterschied zum Bezirksgericht schlägt es sodann für die inzwischen erreichte Baureife des Grundstückes weitere Fr. 10'000.- hinzu, was zusammen einen Gewinnanteil von Fr. 14'740.- zugunsten jeder Partei ergibt.
a) Der Kläger hält diese Betrachtungsweise rechtlich für verfehlt, weil eine Gesellschaft mit dem Eintritt eines Auflösungsgrundes in ein Liquidationsstadium übergehe und erst nach dessen Abschluss zu bestehen aufhöre; dazu sei es im vorliegenden Fall aber bis heute nicht gekommen.
Was der Kläger über den Zusammenhang zwischen Auflösung und Liquidation einer einfachen Gesellschaft eingehend ausführen. lässt, trifft durchaus zu; insbesondere ist richtig,
BGE 105 II 204 S. 207
dass nicht schon der Eintritt eines Auflösungsgrundes, sondern erst der Abschluss der Liquidation das Gesellschaftsverhältnis beendigt (
BGE 70 II 56
,
BGE 59 II 423
). Dass dies dem Kantonsgericht entgangen sei, ist indes nicht anzunehmen, geht die Vorinstanz doch davon aus, die Gesellschaft sei schon vor Überbauung der Parzelle liquidiert worden.
b) Die Behauptung, die Liquidation sei noch nicht abgeschlossen, wird in der Berufung ausschliesslich damit begründet, dass dazu unter Vorbehalt eines abweichenden Vereinbarung auch die Verwertung des Grundstückes gehöre, die noch ausstehe. Da die Beklagten das Grundstück inzwischen überbaut hätten, müsse die Wertsteigerung der Bauparzelle bis zum Abschluss der Liquidation ermittelt werden; davon auszunehmen sei lediglich die durch die eigentliche Bauausführung bedingte Wertzunahme. Nach Auffassung des Klägers ist dabei so vorzugehen, dass man vom Nettoerlös der (zu verkaufenden) Liegenschaft die (nach Baukostenindex aufgewerteten) Bauaufwendungen abzieht und das Ergebnis davon im Verhältnis der SIA-Honoraranteile für die Architekturarbeiten bzw. für die Bauführung zu 5/7 der Gesellschaft und zu 2/7 den Beklagten allein zuweist, wobei selbstverständlich die Betriebsüberschüsse der Liegenschaft seit 1972 mitzuberücksichtigen seien.
Diese Auffassung könnte jedenfalls dem Grundsatz nach zutreffen, wenn das Grundstück Gesellschaftsvermögen geworden wäre und deshalb mangels anderer Einigung durch Versilberung liquidiert werden müsste (
BGE 93 II 392
; SIEGWART, N. 37 zu Art. 545/547 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweiz. Gesellschaftsrechts, 2. Aufl. § 8, N. 67). Das Eigentum an der Parzelle ist indes nie auf die Gesellschaft übertragen worden, was nach den für den Grundstückverkauf geltenden Formvorschriften hätte geschehen müssen (
Art. 531 Abs. 3 OR
). Die Sachleistungspflicht eines Gesellschafters kann sich freilich auch darin erschöpfen, dass er die Sache der Gesellschaft zum Gebrauch überlässt. Um eine blosse Gebrauchsüberlassung im Sinne von Miete oder Pacht handelte es sich hier entgegen der Auffassung der Beklagten nicht; diese verpflichteten sich vielmehr, das Grundstück der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, damit diese es ihrem Zweck gemäss überbauen könne (SIEGWART, N. 5 und 17 zu
Art. 531 OR
;, MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N. 34; VON STEIGER, Schweiz. Privatrecht Bd. VIII/1, S. 369).
BGE 105 II 204 S. 208
Das erklärt denn auch, dass der Kläger sich zur Hälfte an den Landerwerbskosten beteiligt hat. Dieses Vorgehen kann aus Kostenüberlegungen gewählt worden sein, z.B. um eine doppelte Handänderung zu vermeiden; es entsprach zudem dem Entscheid der Bürgergemeinde Chur, nur an Ortsansässige zu verkaufen.
Wird eine Sache nur zum Gebrauch oder zur Verfügung einer Gesellschaft in diese eingebracht, so fällt sie bei Auflösung der Gesellschaft an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum sie geblieben ist (SIEGWART, N. 17 und 40 zu Art. 531, N. 37 zu Art. 548/550; VON STEIGER, a.a.O., S. 466). So verhielt es sich auch mit der Bauparzelle der Parteien, weshalb es nach Auflösung der Gesellschaft keiner Liquidationsmassnahme mehr bedurfte. Etwas anderes vermag die Berufung denn auch nicht darzutun; eine Versilberung des Grundstückes, von der allein die Rede ist, kam jedenfalls nicht in Betracht. Damit bestand auch kein Grund, das Ende der Gesellschaft mit Rücksicht auf die Liquidation aufzuschieben, bis das Haus gebaut war. Dass die Gesellschaft ursprünglich auch die gemeinsame Überbauung bezweckt hat, vermag eine solche Verschiebung erst recht nicht zu rechtfertigen, war doch mit der Auflösung im Juli 1972 dieser Zweck entfallen und nur noch die Liquidation vorzunehmen (vgl. VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461; SIEGWART, N. 37 zu Art. 545/547 OR).
c) Damit ist dem Vorwurf des Klägers, das Kantonsgericht habe bei der Gewinnberechnung die Überbauung zu Unrecht ausser acht gelassen, der Boden entzogen. Bei ihrer Berechnung hat die Vorinstanz neben der eigentlichen Landwertsteigerung auch den Umstand berücksichtigt, dass die Gesellschaft die Parzelle bis Sommer 1972 baureif gemacht hat; Projekt und Baubewilligung lagen damals vor, und die Bürgergemeinde Chur hatte einem Teilverkauf an Ortsfremde inzwischen zugestimmt. Der Kläger bringt in dieser Hinsicht mit Recht nichts mehr vor.
Nach den vom Kantonsgericht ermittelten Faktoren ergibt sich unstreitig ein Gewinn von Fr. 29'480.-, der zur Hälfte dem Kläger zusteht. Das angefochtene Urteil ist daher in dem allein noch streitigen Punkt zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba | Urteilskopf
124 I 139
18. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 février 1998 dans la cause Z. contre Ministère public du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Beschleunigungsgebot.
Ob das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist, entscheidet sich vor allem aufgrund einer Gesamtwürdigung der geleisteten Arbeit; Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich und solange keine einzelne solche Zeitspanne stossend wirkt, greift die Gesamtbetrachtung. Dass eine Verfahrenshandlung hätte vorgezogen werden können, begründet keine Verletzung des Gebots. | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 124 I 139 S. 140
De 1991 jusqu'en mars 1993, Z., résidant à Amsterdam, a fourni régulièrement de la cocaïne, à raison de 100 à 200 g par mois, à P., à Lausanne, qui approvisionnait lui-même D. Le 18 décembre 1992, Z. a en outre fourni 100 g de cocaïne à D., la remise de la drogue ayant eu lieu à Bâle. Le trafic total de Z. a porté au minimum sur 2'082 g de cocaïne. Il a réalisé un chiffre d'affaires d'environ 310'000 fr. et un bénéfice approximatif de 20'000 fr.
Par jugement du 29 janvier 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a notamment condamné Z., pour infraction grave à la LStup, à la peine de 7 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
Statuant sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 21 juillet 1997, a réduit la peine à 6 ans et demi de réclusion au lieu de 7, constatant que l'autorité inférieure avait mal calculé la quantité de drogue pure, qui est de 708 g et non de 1'186,7 g comme le jugement de première instance le mentionne. La cour cantonale a par ailleurs estimé que le principe de la célérité n'avait pas été violé.
Z. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du principe de la célérité, garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant invoque exclusivement une violation du principe de la célérité garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
L'
art. 6 par. 1 CEDH
prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.
Cette norme consacre le principe de la célérité, qui impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite; le principe de la célérité est sans rapport avec la prescription
BGE 124 I 139 S. 141
de l'action pénale, laquelle se calcule à compter de la date de l'infraction; il se distingue également de la circonstance atténuante du temps relativement long, qui est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle; il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales qui est distincte de ces autres notions du droit fédéral et ne les contredit pas; une violation du principe de la célérité doit en principe être prise en compte au stade de la fixation de la peine; le plus souvent, elle conduit à une réduction de peine, parfois même à la nécessité d'abandonner la poursuite (cf.
ATF 122 IV 103
consid. 4 p. 111;
ATF 119 IV 107
consid. 1 p. 109 s. et surtout
ATF 117 IV 124
consid. 3 p. 126 s.).
Savoir si le principe de la célérité a été violé est une question de droit constitutionnel qui ne peut être soulevée que dans un recours de droit public; savoir si de justes conséquences ont été tirées d'une telle violation est une question qui touche à la bonne application du droit fédéral et ne peut être examinée que dans un pourvoi en nullité (
ATF 119 IV 107
consid. 1 p. 109 s.).
b) Le recourant signale qu'il se trouvait en détention préventive durant la procédure.
Selon l'
art. 5 par. 3 CEDH
, toute personne détenue à titre provisoire a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure.
Les exigences de célérité sont donc accrues lorsque l'accusé est maintenu en détention pendant la procédure.
On considère cependant qu'une violation de l'
art. 5 par. 3 CEDH
est normalement réparée par l'imputation de la détention provisoire, au moins lorsque la durée de celle-ci n'excède pas la peine à subir (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., Kehl, Strasbourg, Arlington 1996, p. 706 no 50;
ATF 123 I 329
consid. 2a p. 333).
Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que la détention préventive a été imputée et que la durée de la procédure n'a pas amené l'accusé à subir une détention plus longue que la peine qu'il méritait. L'invocation de l'
art. 5 par. 3 CEDH
ne lui est donc d'aucun secours, puisqu'elle ne saurait conduire à modifier la décision rendue.
Au demeurant, il n'apparaît pas que le principe de la célérité ait été violé, pour les motifs qui sont exposés ci-après.
c) La seule question à résoudre est donc de savoir si le principe de la célérité a été violé, ce qui devrait être pris en compte, selon la jurisprudence relative à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, dans un sens atténuant au stade de la fixation de la peine (FROWEIN/PEUKERT, op.cit., loc.cit.;
BGE 124 I 139 S. 142
ATF 122 IV 103
consid. 4 p. 111;
ATF 119 IV 107
consid. 1 p. 109 s. et surtout 117 IV 124 consid. 3 p. 126 s.).
Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (voir, par exemple, l'arrêt de la CourEDH dans la cause Guillemin c. France, du 21 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I no 29 p. 160 ch. 38; cf. également
ATF 119 Ib 311
consid. 5b p. 325).
Le recourant ne prétend pas que les faits de la procédure, tels qu'ils figurent dans l'arrêt attaqué, auraient été arbitrairement établis. En l'absence d'un grief d'arbitraire répondant aux exigences de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, il n'y a pas lieu de réexaminer les faits sous cet angle (cf.
ATF 110 Ia 1
consid. 2a p. 3). Le raisonnement doit donc être mené sur la base des constatations cantonales.
Le recourant a été informé des soupçons qui pesaient sur lui lors de son arrestation le 18 mai 1994. Il a été jugé en première instance le 29 janvier 1997 et son recours a été tranché le 21 juillet 1997. A compter du jour où l'accusé a été informé de l'enquête menée contre lui, la procédure pénale cantonale a donc duré environ 3 ans et 2 mois. Si l'on tient compte qu'il s'agissait d'un grave trafic de stupéfiants, largement contesté, qui s'était déroulé sur le plan international et impliquait plusieurs personnes, on ne peut pas dire, vu la complexité de la cause et les nombreux actes d'enquête qui étaient nécessaires, que cette durée soit excessive.
Cette appréciation d'ensemble, tenant compte de l'ampleur du travail accompli, joue un rôle décisif. Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable de rencontrer dans la procédure quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier a été momentanément laissé de côté en raison d'autres affaires.
Arrêté le 18 mai 1994, le recourant a été entendu successivement les 19 mai, 20 mai, 1er juin, 17 juin et 9 septembre 1994. Pendant toute cette période - et le recourant ne prétend pas le contraire - on ne voit pas que le principe de la célérité ait été violé. Il fallait ensuite rédiger un rapport de synthèse et recueillir le dossier de l'enquête menée à Zurich. Le rapport de synthèse a été déposé à la fin du mois de janvier 1995. On ne discerne jusqu'à ce stade - et le
BGE 124 I 139 S. 143
recourant ne prétend pas le contraire - aucune violation du principe de la célérité. Le recourant a été entendu à nouveau les 17 et 31 mars 1995; la cour cantonale retient qu'après cette date, l'instruction de la cause entraînait encore de nombreuses opérations concernant les coïnculpés. Le recourant n'explique pas en quoi cette affirmation pourrait être qualifiée d'arbitraire. Le recourant lui-même admet qu'un rapport complémentaire a été déposé en juillet 1995, ce qui confirme que les opérations de l'enquête se sont poursuivies.
Lorsque plusieurs personnes sont impliquées dans une même affaire, il résulte de l'
art. 349 CP
qu'elles doivent en principe être jugées simultanément. Cette solution s'explique pour des raisons d'économie de procédure, mais aussi pour permettre une vision d'ensemble, pour éviter que chacun des accusés, en comparaissant seul, ne puisse jeter la responsabilité sur les autres, et pour permettre une égalité de traitement au stade de la fixation de la peine. Ce procédé n'est donc en soi pas critiquable. La cause formant un tout, on ne saurait dire que le principe de la célérité a été violé parce que certaines opérations effectuées ne concernaient que certains coaccusés et non pas le recourant lui-même.
Il n'est pas question non plus d'apprécier l'activité de l'autorité pénale en ne prenant en considération, comme semble le faire le recourant, que les auditions de l'accusé lui-même; les autres actes d'enquête destinés à établir les faits pertinents constituent aussi une activité de l'autorité pénale qui doit ici être prise en compte.
Le recourant fait valoir en définitive qu'il s'est écoulé une période excessivement longue entre la fin de l'enquête, le 20 décembre 1995, et l'audience de jugement, le 20 janvier 1997. La cour cantonale s'est cependant exprimée sur l'activité déployée en 1996. En janvier, le juge d'instruction a statué sur une requête de mise en liberté présentée par le recourant. Par arrêt du 20 mars 1996, le Tribunal d'accusation a prononcé une disjonction et a renvoyé le dossier au Ministère public afin qu'il établisse le projet d'arrêt de renvoi concernant les autres inculpés. Le 29 mai 1996, le juge a ordonné que l'un des inculpés soit soumis à une expertise psychiatrique. Le 15 juillet 1996, le Ministère public a déposé son préavis. L'arrêt de renvoi a été rendu par le Tribunal d'accusation le 25 juillet 1996 et l'audience de jugement a été fixée, le 20 août 1996, au 24 janvier 1997, en donnant aux parties un délai pour s'exprimer au 29 novembre 1996. On ne saurait donc dire que l'autorité pénale est restée inactive pendant l'ensemble de l'année 1996. Lorsqu'un dossier d'une telle ampleur doit être transmis du magistrat instructeur au Ministère public, puis
BGE 124 I 139 S. 144
du Ministère public au Tribunal d'accusation et enfin du Tribunal d'accusation à l'autorité de jugement, il est compréhensible que chacune des autorités successives doive prendre connaissance de l'ensemble de la cause pour accomplir le ou les actes relevant de sa compétence. L'étude du dossier n'est pas une période d'inactivité.
Pour qu'il y ait violation du principe de la célérité, il ne suffit pas - au moins pour une affaire d'une telle gravité et d'une telle complexité - d'établir que telle ou telle opération de la procédure aurait pu être avancée de quelques semaines; l'appréciation d'ensemble joue un rôle prépondérant. La décision attaquée ne peut être annulée que si une diminution de peine s'impose; pour cela, il faut qu'il apparaisse une carence choquante de la part de l'autorité pénale; il ne suffit pas de constater que tel ou tel acte aurait pu être réalisé un peu plus rapidement, si en définitive, compte tenu du travail à accomplir, la durée totale de la procédure apparaît raisonnable. Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de 13 ou 14 mois au stade de l'instruction, un délai de 4 ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de 10 ou 11 mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (exemples cités par MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zurich 1993, p. 270 et les références citées).
En l'espèce, une violation du principe de la célérité, exigeant une réduction de peine, n'apparaît pas et le recours est rejeté. | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8e8d4728-2186-4aa5-b737-3732b489e1ec | Urteilskopf
107 II 1
1. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Januar 1981 i.S. Jochims und Niebuhr gegen Cincera und Informationsgruppe Schweiz (Berufung) | Regeste
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
Art. 28 ZGB
).
Eine in tatsächlicher Hinsicht ungenaue Presseäusserung kann die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen nur dann verletzen, wenn sie diesen in einem falschen Licht erscheinen lässt. Wer politisch linksextreme, marxistische Auffassungen vertritt, kann sich daher nicht auf
Art. 28 ZGB
berufen, wenn er in einem Presseartikel zu Unrecht in Verbindung mit einer bestimmten kommunistischen Gruppierung gebracht wird. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 107 II 1 S. 1
A.-
a) Die "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik" (AKP), ein loser Zusammenschluss verschiedener Personen ohne juristische Organisationsform, gab im Oktober 1973 die Schrift "Welttheater für Eidgenossen. Politische Fernseh-Information im Kapitalismus. Eine Analyse der Schweizer Tagesschau" heraus. Zur Arbeitsgruppe gehörten zwölf Personen, darunter Klaus Jochims und Dr. Bernd Dieter Niebuhr.
BGE 107 II 1 S. 2
Die "Informationsgruppe Schweiz" publizierte das Informationsbulletin "Was Wer Wie Wann Wo. Information über Agitation und Subversion des politischen Extremismus in der Schweiz". Leiter des Redaktionsausschusses war Ernst Cincera.
b) In Nr. 2 des erwähnten Informationsbulletins vom April 1975 fand sich unter dem Marginale "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" folgender Abschnitt:
"Der am 7./8. Dezember 1974 in Zürich gegründete Kommunistische Jugendverband der Schweiz (KJVS), (siehe Bulletin Nr. 0) bestellte ein Sekretariat aus den Mitgliedern Jaques Muller (Genf), Marianne Huguenin (Lausanne), Ruedi Herbst (Basel) und René Lechleitner (Zürich). Das Zentralsekretariat befindet sich an der Mutschellenstrasse 10, 8002 Zürich. An dieser Adresse ist Klaus Edlef Jochims (stud. phil. I, BRD) wohnhaft. Auch Dr. Phil. Bernd Dieter Heinrich Niebuhr (BRD) wohnte bis vor kurzem dort. Beide sind bekannt als Mitorganisatoren des Konfliktes am Publizistischen Seminar der Universität Zürich. Sie traten in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung.
Das Zentralkomitee des KJVS besteht aus 27 Mitgliedern: ... (es folgen die Namen der 27 Mitglieder; Jochims und Niebuhr sind nicht darunter) ..."
Auf Seite 3 und 4 druckte das selbe Informationsbulletin unter dem Titel "Zusammenhänge" und dem Marginale "Mediengewerkschaft und schweizerische Journalisten-Union (SJU)" unter anderem folgenden Abschnitt ab:
"A. Schaller ist verantwortlich für das Vorwort zur Tagesschau-Analyse der "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik". Diese Gruppe verfasste unter dem Titel "Welttheater für Eidgenossen" (politische Fernsehinformation im Kapitalismus) eine Broschüre mit dem offenen erklärten Vorsatz, "einen Beitrag zur Beseitigung kapitalistischer Herrschaft" zu leisten. Diese Gruppe besteht zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer Zürcher Hochschulgruppen:
Herausgeber: ... (es folgen verschiedene Namen, darunter auch diejenigen Jochims und Niebuhrs) ..."
B.-
Die Mitglieder der AKP, eingeschlossen Jochims und Niebuhr, fühlten sich durch die erwähnten beiden Artikel des Informationsbulletins in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Sie leiteten am 2. September 1975 beim Bezirksgericht Zürich gegen Ernst Cincera und die "Informationsgruppe Schweiz" eine Klage ein, mit der sie im wesentlichen beantragten, es sei festzustellen, dass sie durch die fraglichen Publikationen in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien,
BGE 107 II 1 S. 3
und die Beklagten seien zu verpflichten, entsprechende Richtigstellungen zu veröffentlichen.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 10. Mai 1978 ab. Die Kläger legten Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage. Am 23. November 1979 zogen sämtliche Kläger mit Ausnahme von Jochims und Niebuhr die Berufung in der Sache selber zurück, hielten sie aber bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufrecht. Das Obergericht des Kantons Zürich nahm davon Vormerk und wies die Berufung der Kläger Jochims und Niebuhr mit Urteil vom 18. Dezember 1979 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid erheben die Kläger Jochims und Niebuhr Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage und Abänderung des erst- und zweitinstanzlichen Kostendispositivs. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit ihrem Berichtigungsbegehren verlangen die Kläger die öffentliche Feststellung, die Angabe ihrer Adressen im Informationsbulletin der Beklagten habe nur den Zweck verfolgt, dem Leser zu suggerieren, es bestünden zwischen ihnen und dem KJVS irgendwelche Verbindungen; dies sei völlig falsch; richtig sei vielmehr, dass sie nie Mitglieder oder Sympathisanten dieser Gruppe gewesen seien. Die Kläger fühlen sich also nur dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt, dass sie im ersten der eingeklagten Artikel in eine gewisse Verbindung zum KJVS gebracht worden sind. Nur dies ist Gegenstand der Berufung vor Bundesgericht.
Im selben Beitrag wurde erwähnt, die beiden Kläger seien bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und sie seien in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung getreten. Die Kläger behaupten nicht, dass dies unwahr sei und dass sie auch dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien.
2.
Eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ist im Sinne von
Art. 28 ZGB
unbefugt, wenn sie auf einem widerrechtlichen Eingriff beruht. Widerrechtlich ist ein Verhalten, das gegen die Gebote der Rechtsordnung verstösst, die dem
BGE 107 II 1 S. 4
Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen.
Art. 28 ZGB
schützt nach ständiger Rechtsprechung die Ehre weitergehend als das Strafrecht und umfasst insbesondere auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person. Ob dieses durch eine Presseäusserung geschmälert worden sei, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob es vom Standpunkt des Durchschnittslesers aus gesehen als beeinträchtigt erscheint. Dabei spielt der Rahmen der Presseäusserung eine bedeutende Rolle. Der Durchschnittsleser wird z.B. aus Vorwürfen im Zusammenhang mit einer politischen Auseinandersetzung weniger rasch Rückschlüsse ziehen als aus solchen, welche das private oder berufliche Verhalten betreffen (
BGE 105 II 163
/164, mit Hinweisen).
3.
a) Zunächst ist zu prüfen, welchen Eindruck die eingeklagte Äusserung beim Durchschnittsleser weckte. Die Beklagten machen diesbezüglich geltend, sie hätten nur die Adresse der Kläger bekanntgegeben und diese Angabe sei wahr gewesen; sie hätten nicht geschrieben, die Kläger seien Mitglieder des KJVS oder arbeiteten mit diesem eng zusammen; derartiges dürfe nicht in ihren Text hineininterpretiert werden.
Wohl ist die Bekanntgabe des Wohnsitzes einer Person an sich nicht persönlichkeitsverletzend. Im vorliegenden Fall ist jedoch mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, in welchem Zusammenhang diese Bekanntgabe erfolgte. Sie war eingebettet in einen Artikel, der das Marginale trug "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" und ausführte, dieser Verband habe in Zürich an der Mutschellenstrasse 10 ein Sekretariat errichtet, d.h. am selben Ort, an dem der Kläger Jochims wohne und der Kläger Niebuhr bis vor kurzem gewohnt habe, beide bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und in den letzten Jahren immer wieder in Erscheinung getreten bei Aktionen linksextremer Gruppen. Im ursprünglich eingeklagten zweiten Beitrag des selben Informationsblattes wurde auf das Werk "Welttheater der Eidgenossen" hingewiesen und mitgeteilt, dass dessen Herausgeber, darunter auch die beiden Kläger, zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer zürcherischer Hochschulgruppen bestünden. Bei dieser Sachlage steht ausser Zweifel, dass die Beklagten beabsichtigten, beim Leser den Eindruck zu erwecken, es bestehe zwischen den Klägern
BGE 107 II 1 S. 5
und dem KJVS irgend ein Zusammenhang. Wohl umschrieben sie diesen Zusammenhang nicht näher und behaupteten sie insbesondere nicht, die Kläger seien Mitglieder oder gar leitende Funktionäre des KJVS. Der Leser musste der Publikation aber doch entnehmen, die Kläger stünden dem KJVS irgendwie nahe, sie seien mindestens Sympathisanten dieses Verbandes und müssten jedenfalls als Linksextremisten marxistischer Richtung oder (wie die Vorinstanz sagte) "Linksaussen" eingestuft werden.
b) Kommunistische und extremistische Ansichten und Aktivitäten werden in weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung missbilligt. Personen mit derartiger Einstellung büssen bei vielen Mitbürgern an Ansehen ein und geraten in Verruf.
Ein der Wahrheit entsprechender Hinweis auf eine kommunistische oder extremistische Gesinnung stellt jedoch grundsätzlich keine Verletzung der Persönlichkeitsrechte dar (es sei denn, er werde ohne jeden sachlichen Bezug und nur deshalb getan, um dem Betroffenen zu schaden, was hier jedoch nicht zutrifft und auch nicht behauptet wird). Wer sich öffentlich politisch exponiert, kann nicht dadurch in seinem Ruf geschädigt werden, dass seine politische Einstellung bekanntgegeben wird (
BGE 105 II 164
/165). Es ist deshalb im folgenden zu prüfen, ob der Eindruck, den die Beklagten durch ihre Publikation hervorriefen, der Wahrheit entsprach oder nicht, und welche Folgen sich daraus ergeben.
4.
a) Nach den verbindlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vertreten die Kläger politisch linksextreme Auffassungen; sie sind beide "Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Dagegen ist nicht erstellt, dass sie dem KJVS im besonderen politisch nahestehen. Dass diese Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen wären oder offensichtlich auf Versehen beruhten, behaupten die Kläger nicht. Sie sind deshalb dem bundesgerichtlichen Entscheid zugrunde zu legen (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Soweit der eingeklagte Artikel den Eindruck erweckte, die Kläger seien Linksextremisten marxistischer Richtung, entsprach dieser Eindruck den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatsachen. Soweit er jedoch den Eindruck
BGE 107 II 1 S. 6
erweckte, die Kläger stünden im besonderen dem KJVS nahe, war dieser Eindruck falsch. Der fragliche Artikel war insoweit ungenau.
b) Journalistische Ungenauigkeiten können indessen nach der jüngsten Rechtsprechung nur dann eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Betroffenen begründen, wenn sie diesen in einem falschen Licht erscheinen lassen (
BGE 105 II 165
). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Wenn die Kläger politisch linksextreme Auffassungen vertreten und auf Umsturz tendierende Marxisten sind, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, wird ihr Bild, das sie durch ihre bisherige politische Tätigkeit sich selbst geschaffen haben, nicht spürbar verfälscht, wenn sie zu Unrecht mit dem KJVS in Zusammenhang gebracht werden, weil dieser Verband weitgehend gleichartige Ziele verfolgt wie ein auf Umsturz tendierender Linksextremismus anderer Richtung. Der vorinstanzliche Entscheid, der im wesentlichen zum selben Ergebnis gelangte, bewegt sich demnach im Rahmen der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und verletzt das Bundesrecht somit nicht.
5.
a) Die Kläger machen demgegenüber geltend, ob sie dem Linksextremismus zuzurechnen seine, sei zunächst eine Frage der Begriffsbestimmung und als solche eine Rechtsfrage. Dem kann beigepflichtet werden, doch ist damit für die Kläger nichts gewonnen, weil sie nicht darzutun vermögen, dass die Vorinstanz den Begriff des Linksextremismus falsch ausgelegt hat. Sie führen selbst aus, die Begriffe "linksextrem" und "marxistisch" würden üblicherweise auf solche Gruppierungen angewendet. welche den gewaltsamen Umsturz oder die Beseitigung der rechtsstaatlichen und demokratischen Strukturen propagierten oder die Errichtung von Diktaturen im Ausland oder gar in der Schweiz. allenfalls auch militärische Interventionen zur Errichtung oder Absicherung von Herrschaftsverhältnissen mit nicht kapitalistischer Wirtschaftsordnung befürworteten. Auch dem kann beigepflichtet werden, doch verstand die Vorinstanz die fraglichen Begriffe nicht anders, wenn sie ausführte, die Kläger seine Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, "nicht auf Umsturz ausgehenden" schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie hätten sich radikaleren Zielen verschrieben. Die Rüge der Kläger stösst also diesbezüglich ins Leere.
BGE 107 II 1 S. 7
b) Die Kläger bringen weiter vor, sie müssten sich eine Verbindung zum KJVS nicht nachsagen lassen, weil dieser Verband den sowjetischen Kommunismus und ein Zusammengehen mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion befürworte, was auf sie jedoch nicht zutreffe. Dass der KJVS "moskautreu" oder "moskauhörig" sei, wird im angefochtenen Artikel indessen nicht behauptet. Die politische Ausrichtung dieses Verbandes innerhalb der kommunistischen Bewegung ist auch nicht allgemein bekannt. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beklagten hätten die Kläger in ihrem Informationsblatt fälschlicherweise in Verbindung mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion gebracht. Abgesehen davon räumen die Kläger selbst ein, dass sie hinsichtlich der Beseitigung der kapitalistischen Gesellschaft ähnliche Ziele verfolgen wie die moskautreuen Kommunisten. Im übrigen muss in diesem Zusammenhang bemerkt werden, dass der weitaus grösste Teil der Bevölkerung bei der Missbilligung marxistischer oder kommunistischer Anschauungen keinen wesentlichen Unterschied macht zwischen den einzelnen Spielarten des Linksextremismus. Wenn derartige extremistische Anschauungen und Aktivitäten in weiten Kreisen verurteilt werden, so deshalb, weil sie allgemein und insgesamt der Grundeinstellung dieser Kreise zuwiderlaufen, unabhängig davon, welche Färbung sie im einzelnen haben. In der Theorie mögen unterschiede bestehen zwischen den Ansichten und Zielen der Marxisten, Leninisten, Stalinisten, Maoisten usw. und demzufolge auch zwischen den Mitgliedern der PdA, Poch, revolutionären marxistischen Liga und wie sie alle heissen. Dem einfachen Bürger und auch jenem, der nicht die Zeit zum eingehenden Studium der marxistischen politischen Literatur findet, sind aber die oft subtilen Unterscheidungen dieser einzelnen Richtungen im Detail und in ihren konkreten Auswirkungen vielfach nicht bekannt. Er sieht alle jene, die derartigen extremen Ideen huldigen, unter dem gleichen Hut und missbilligt ihre Haltung wegen der linksextremen Grundeinstellung als solcher, unabhängig davon, welcher Spielart des Linksextremismus diese Grundeinstellung zuzurechnen sei. Bezüglich des gesellschaftlichen Ansehens ist es deshalb ohne wesentliche Bedeutung, ob jemand, der linksextreme marxistische Auffassungen vertritt, dem sowjetischen, dem chinesischen oder irgendeinem anderen Kommunismus
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nahesteht. Auch für potentielle Arbeitgeber der Kläger, die das von den Beklagten herausgegebene Informationsbulletin abonniert haben, dürfte es kaum eine Rolle spielen, welcher Richtung des Linksextremismus die Kläger huldigen.
c) Zur Hauptsache stützen die Kläger ihre Berufungsbegründung auf folgende Argumentation: Auch die Mehrheit der Gewerkschaften und die sozialdemokratische Partei der Schweiz bezweckten die Abschaffung der kapitalistischen Produktionsweise und die Beseitigung der Herrschaft des Kapitals durch eine Überführung der Produktionsmittel aus dem monopolistischen Privatbesitz in den Besitz des Volkes und die Ersetzung der kapitalistischen Wirtschaftsordnung durch eine Gemeinwirtschaft auf demokratischer Grundlage; die Mitglieder dieser Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei müssten sich aber deswegen nicht gefallen lassen, in denselben Topf geworfen zu werden mit jenen Leuten, welche sich den Zielen des KJVS verschrieben hätten.
Diesen Ausführungen kann grundsätzlich beigepflichtet werden. Entscheidend ist jedoch, wie die Kläger selbst darlegen, ob jemand mit demokratischen und rechtsstaatlichen oder mit totalitären und diktatorischen Mitteln eine Systemänderung herbeizuführen versucht. Anhänger der ersten Richtung müssen sich den Vorwurf nicht gefallen lassen, sie seien Anhänger der zweiten Richtung. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz indessen verbindlich festgestellt, dass die Kläger linksextreme marxistische Auffassungen vertreten "und zwar nicht im sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Die Kläger gehören also nicht wie die Mitglieder vieler Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei zu jenen, welche auf demokratische und rechtsstaatliche Weise eine Änderung unserer Wirtschaftsordnung herbeizuführen versuchen, sondern zu jenen, die sich "radikaleren Zielen verschrieben" haben, d.h. die mit undemokratischen Mitteln auf Umsturz und Revolution ausgehen (der Kläger Niebuhr war denn auch in der AZ vom 11. August 1972 als spiritus rector der Studentenkommission der "revolutionären Aufbauorganisation Zürich" bezeichnet worden). Bei dieser Sachlage hilft den Klägern der Vergleich mit den Gewerkschaften und den Mitgliedern der sozialdemokratischen Partei nicht. Ihr Verhalten wurde nicht deshalb missbilligt und angeprangert,
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weil sie keiner Partei bzw. der sozialdemokratischen Partei angehören, sondern weil sie weit radikalere Auffassungen vertreten, nach denen der Einsatz undemokratischer Mittel zur Herbeiführung einer Systemänderung zumindest nicht ausgeschlossen ist.
d) Zusammenfassend ergibt sich also, dass die Kläger sich durch ihr bisheriges eigenes Verhalten selbst als linksextreme Marxisten nicht einer gemässigten, sondern einer radikalen Richtung geoffenbart haben. Wenn die eingeklagte Presseäusserung den an sich unrichtigen Eindruck erweckte, sie stünden in einer gewissen Verbindung zum KJVS oder seien zumindest dessen Sympathisanten, liess sie sie demnach in der Sicht des Durchschnittslesers nicht in einem falschen Licht erscheinen. Die Berufung erweist sich mithin als unbegründet, so dass sie abzuweisen ist.
6.
Wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt, ist für die Abänderung des vorinstanzlichen Kostenanspruchs kein Raum (
Art. 157 OG
e contrario).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1979 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e90190f-4af6-49ae-b112-51d5a0f8463d | Urteilskopf
104 II 348
60. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 décembre 1978 dans les causes Le Trajan Lausanne S.A. contre Bétonfrais + Pompages S.A. et Le Trajan Lausanne S.A. contre Béton Bau S.A. (recours en réforme) | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht (
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
).
1. Wer Frischbeton herstellt und für den Bau eines Hauses an ein Bauunternehmen liefert, hat Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. II 1).
2. Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Pfandrecht einzutragen ist (
Art. 839 Abs. 2 ZGB
), beginnt nicht mit jeder Lieferung von Frischbeton zu laufen, sondern erst mit der letzten Lieferung (E. II 2).
3. Der Generalunternehmer, der schuldhaft ein Werk abliefert, das mit einem gesetzlichen Grundpfandrecht zu Gunsten eines Unterakkordanten belastet ist, erfüllt den Vertrag mangelhaft; der Besteller hat in einem solchen Fall das Recht, vom vereinbarten Preis einen Abzug zu machen (E. III). | Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 104 II 348 S. 349
A.-
a) Par contrat d'entreprise établi sur formule SIA le
3 avril 1974, la société Le Trajan Lausanne S.A. a adjugé à la société Béton Bau S.A. les travaux d'installation de chantier, de béton armé et de maçonnerie d'un bâtiment qu'elle construisait à Lausanne et dont elle était propriétaire. Béton Bau S.A. a sous-traité les travaux de fabrication et de fourniture de béton frais à la société Bétonfrais + Pompages S.A. (ci-après: Bétonfrais).
Il n'y a pas eu, entre Béton Bau S.A. et Bétonfrais, d'accord unique et préalable portant sur tout le béton nécessaire à l'entrepreneur, mais des commandes successives au gré des besoins, avec indication de la qualité et du dosage.
Tout le béton, soit 1000 m3 environ, a été fabriqué et livré entre le 3 avril et le 20 août 1978. En contre-partie, Bétonfrais a envoyé à Béton Bau S.A. cinq factures mensuelles d'un montant total de 84'040 fr. 40.
b) La lettre de change que Béton Bau S.A. avait remise à Bétonfrais en vue du paiement partiel des factures n'ayant pas été honorée, Bétonfrais a obtenu, le 13 novembre 1974, l'inscription provisoire en sa faveur d'une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs d'un montant de 84'040 fr. 20 (ensuite d'une erreur de 20 centimes dans la requête), plus accessoires légaux, grevant le bâtiment de Le Trajan Lausanne S.A.
Par la suite, Béton Bau S.A. a été mise au bénéfice d'un sursis concordataire et Bétonfrais a produit sa créance dans la procédure concordataire.
c) Le 4 février 1975, Bétonfrais a requis l'inscription définitive de l'hypothèque légale. Le Trajan Lausanne S.A. a conclu à libération et appelé en cause Béton Bau S.A. en liquidation concordataire, prenant contre elle les conclusions suivantes:
I. Béton Bau S.A. est tenue de régler elle-même la créance de Bétonfrais.
II. Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de dégager son immeuble en payant elle-même la créance de Bétonfrais, telle qu'elle sera déterminée par le jugement qui interviendra, et à compenser son paiement, jusqu'à concurrence de ce montant, avec les sommes qu'elle doit à Béton Bau S.A.
Béton Bau S.A. en liquidation concordataire a conclu au rejet des conclusions tant de la demanderesse que de la défenderesse.
BGE 104 II 348 S. 350
Enfin, Bétonfrais a pris des conclusions directes contre Béton Bau S.A. en constatation de sa créance de 84'040 fr. 20, plus intérêts, et en collocation de cette créance dans le concordat de Béton Bau S.A.
B.-
Le 21 mars 1977, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Béton Bau S.A. à payer à Bétonfrais 84'040 fr. 20, plus intérêts, autorisé l'inscription définitive d'une hypothèque légale de ce montant et rejeté toutes autres conclusions.
C.-
Le 21 avril 1977, Le Trajan Lausanne S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, prenant en substance les conclusions suivantes:
contre Bétonfrais: la demande d'autorisation d'inscription définitive d'une hypothèque légale est rejetée; subsidiairement, l'inscription n'est autorisée qu'à concurrence du montant des livraisons de béton frais faites dans les trois mois qui ont précédé l'inscription provisoire.
contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire: Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de compenser toute somme qu'elle devrait verser à Bétonfrais pour dégager son immeuble avec les montants qu'elle doit à Béton Bau S.A.
D.-
Ensuite d'un recours en nullité formé par Le Trajan Lausanne S.A., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a, le 22 juin 1977, annulé le jugement de la Cour civile dans la mesure où il ordonnait l'inscription définitive d'une hypothèque légale du montant de 84'040 fr. 20 (ch. II du dispositif), au motif que l'exactitude des factures présentées par Bétonfrais à Béton Bau S.A. ne constituait pas un fait patent, comme l'avaient admis les premiers juges, et partant que le bien-fondé des créances litigieuses devait être allégué et prouvé.
E.-
Après un complément d'instruction, la Cour civile a rendu, le 16 juin 1978, un nouveau jugement confirmant purement et simplement le précédent.
Dans un second recours en réforme, Le Trajan Lausanne S.A. reprend les conclusions de son premier recours dirigées contre le dispositif concernant Bétonfrais.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Il se justifie de traiter ensemble les deux recours: la Cour civile ayant, le 16 juin 1978, pris une décision identique à celle
BGE 104 II 348 S. 351
du 21 mars 1977, la situation est la même pour le Tribunal fédéral que si le premier jugement n'avait pas été annulé partiellement.
En revanche, dans la mesure où il vise le dispositif II du jugement du 21 mars 1977, annulé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal, le premier recours en réforme est sans objet. II. Le recours dirigé contre Bétonfrais + Pompages S.A.
II.1.
Dans l'arrêt Bétonfrais Lausanne S.A. contre Inverni, du 28 octobre 1971, le Tribunal fédéral a posé le principe que celui qui fabrique et livre du béton frais à un entrepreneur pour la construction d'un immeuble a droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (
ATF 97 II 212
ss.).
La recourante affirme que cet arrêt n'a pas été rendu sans hésitation et prétend que la jurisprudence soit soumise à un nouvel examen. Mais elle n'avance aucun argument qui n'ait été pris en considération dans l'arrêt. Peu importe que, s'agissant d'un cas limite, une certaine hésitation ait pu se manifester au cours de la délibération: une décision formelle a été prise, qui est citée dans un arrêt plus récent (
ATF 103 II 35
consid. 2a) et qui n'a pas fait l'objet de critiques fondamentales (LIVER l'approuve: RJB 1973 p. 87). Il n'y a pas de raison de revenir sur des principes qui ont une portée générale et qui, depuis plusieurs années, font jurisprudence.
II.2.
A l'appui de ses conclusions subsidiaires, la recourante soutient que le délai de trois mois dans lequel l'inscription doit être requise court à partir de chaque livraison, chacune des commandes constituant un contrat distinct.
Selon le jugement attaqué, il n'est pas possible à l'entrepreneur qui veut s'assurer une qualité homogène du béton de changer de fournisseur au cours des travaux; de son côté, le fournisseur, bien qu'ayant théoriquement le droit de refuser de livrer s'il n'est pas payé, ne peut pas le faire pratiquement, car le béton est inutilisable deux heures après sa fabrication. La Cour cantonale en déduit qu'il importe peu que les parties n'aient pas conclu un contrat préalable portant sur la totalité des fournitures, dès l'instant qu'elles étaient tenues d'entretenir "des relations juridiques exclusives, ininterrompues, concernant des prestations successives formant un tout, destinées à
BGE 104 II 348 S. 352
une unité économique et matérielle, en vue de créer une plus-value à l'immeuble". Aussi a-t-elle fait courir le délai d'inscription de l'hypothèque légale pour l'entier de la créance dès la fin des livraisons.
Cette décision est fondée.
Aux termes de l'
art. 839 al. 2 CC
, l'inscription doit être requise au plus tard dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux. Il n'est dès lors pas contraire au droit fédéral de ne pas s'en tenir strictement à la forme juridique qu'ont revêtue les relations des parties, mais de considérer ces relations dans leur ensemble, d'un point de vue pratique.
Certes, il a été jugé que, lorsque l'entrepreneur a travaillé en vertu de contrats différents, il a autant de créances que de contrats et que, par conséquent, le délai commence à courir, pour chaque contrat, à partir de l'achèvement des travaux auxquels il se rapporte (
ATF 76 II 139
). Mais ce qui justifie cette jurisprudence, c'est le fait qu'un entrepreneur se voit attribuer après coup d'autres travaux, de nature différente: dans l'affaire objet de l'arrêt précité, l'entrepreneur avait reçu une commande pour le gros oeuvre et ensuite une autre commande pour l'aménagement d'un chemin d'accès, soit pour des travaux extérieurs. En l'espèce, on est en présence de la répétition de commandes identiques, qui peuvent être considérées comme formant dans leur ensemble un seul travail spécifique.
La ratio legis de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs ne justifie pas la fixation d'un délai pour obtenir l'inscription pour chacune des fournitures. Si c'est l'entrepreneur qui fabrique lui-même le béton sur le chantier, le délai ne court que dès l'achèvement des travaux de bétonnage. Il n'y a pas de raison de disposer autrement au sujet de fabrication et de fournitures qui durent autant que les travaux se poursuivent et qui ne peuvent pratiquement pas être interrompues, formant un tout. Au surplus, ce serait une complication inutile, sans aucun avantage ni pour le maître de l'ouvrage ni pour ses créanciers, que d'imposer au fournisseur de béton frais de requérir des hypothèques légales après chaque livraison, dès que le délai viendrait à expiration pour les premières livraisons.
Les relations juridiques qui se sont instituées entre l'entrepreneur général et Bétonfrais sont en fait exclusives. Elles ont été ininterrompues et ne pouvaient pas être interrompues. Il se justifie donc de considérer comme "l'achèvement des travaux" du sous-traitant la dernière fourniture.
BGE 104 II 348 S. 353
C'est d'ailleurs ce que le Tribunal fédéral a admis tacitement dans l'arrêt
ATF 97 II 212
ss.: l'hypothèque légale a été ordonnée alors que le délai de trois mois à compter des premières livraisons était depuis longtemps échu; or, il ressort de l'état de fait qu'une commande était passée pour chaque fourniture. III. Le recours dirigé contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire
III.1.
Le droit du propriétaire de dégrever son immeuble de l'hypothèque légale et d'exercer son recours contre le débiteur en vertu des
art. 827 al. 2 CC
et 110 ch. 1 CO n'est ni contestable ni contesté. Mais les liquidateurs concordataires de Béton Bau S.A. s'opposent à ce que la recourante compense sa dette envers l'entrepreneur général avec cette créance.
Se fondant sur l'arrêt Witschaftsbank Zürich contre Konkursmasse W. Fuchs & Co., du 12 juin 1969 (
ATF 95 III 47
ss.), la Cour cantonale a dit que la créance récursoire n'est acquise au propriétaire qu'au moment où le créancier hypothécaire est payé, soit, en l'espèce, après l'octroi du sursis concordataire, ce qui exclut la compensation (art. 213 al. 2 ch. 1 et 316 m LP).
III.2.
Si l'on envisage le problème du point de vue de la compensation entre la dette du maître de l'ouvrage envers l'entrepreneur général et une créance de Le Trajan Lausanne S.A. contre Béton Bau S.A. fondée sur l'action récursoire des
art. 827 CC
et 110 CO, la Cour cantonale a sainement jugé. Il ressort du dossier que Béton Bau S.A. est en liquidation concordataire ensuite d'un concordat par abandon d'actif. En vertu des art. 213 et 316 m LP, la compensation n'est possible que si le débiteur de celui qui a obtenu un concordat est devenu son créancier avant le sursis. Or le propriétaire qui dégrève son immeuble n'est subrogé aux droits du créancier qu'il désintéresse et partant n'acquiert la qualité de créancier que lors du paiement.
La recourante ne pourra imputer la somme payée pour dégrever l'immeuble que si elle est en droit d'opérer une réduction, soit de contester la créance de l'entrepreneur comme telle pour un motif tenant à l'inexécution de ses obligations par celui-ci: il ne s'agit plus d'opposer à une créance de l'entrepreneur une créance du propriétaire distincte, ayant sa source
BGE 104 II 348 S. 354
dans le dégrèvement de l'immeuble, mais de discuter le montant du prix dû à l'entrepreneur.
C'est sur ce terrain que se place implicitement la recourante, bien que, dans ses conclusions, elle parle de compensation: elle invoque la garantie du chef d'éviction, du moins par analogie (
art. 192 196
, 365 al. 1 CO), et l'inexécution de ses obligations par l'entrepreneur, notamment de son obligation de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes du maître de l'ouvrage (
art. 321a, 364 al. 1 CO
).
III.3.
a) Dans l'arrêt S.I. Semailles-Voirets "A" S.A. contre Macullo, du 2 mai 1969 (
ATF 95 II 87
ss.), le Tribunal fédéral a reconnu au sous-traitant le droit de requérir l'hypothèque légale en garantie de sa créance même lorsque le propriétaire de l'immeuble, maître de l'ouvrage, a payé l'entrepreneur général: c'est la conséquence de la protection dont bénéficie le sous: traitant en vertu de la loi (
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
). Sans doute, lit-on dans l'arrêt, "le propriétaire risque d'être contraint, pour éviter la réalisation du gage immobilier, d'acquitter une seconde fois la facture du sous-traitant, dont les prestations étaient pourtant comprises dans le prix qu'il a payé à l'entrepreneur général. Mais cet inconvénient n'a pas échappé au législateur, lequel a estimé en connaissance de cause que les intérêts du sous-traitant l'emportaient sur ceux du propriétaire" (p. 90/91).
b) Reste à savoir si le juge a la possibilité de parer à cet effet, non seulement rigoureux mais choquant, aussi longtemps que le maître n'a pas entièrement désintéressé l'entrepreneur général. aa) Contrairement à ce qu'implique le raisonnement de la Cour cantonale, on ne saurait voir, dans la dette du maître envers l'entrepreneur général et la créance du propriétaire qui a dégrevé son immeuble, des obligations distinctes, comme si, en dégrevant l'immeuble, le maître avait éteint une dette de l'entrepreneur sans relation avec sa dette à lui envers ce dernier. Le montant de la créance du sous-traitant, relative à des travaux commandés par l'entrepreneur général et exécutés pour son compte, est compris dans le prix dû par le maître à l'entrepreneur. Lorsque, pour dégrever l'immeuble, le maître désintéresse directement le sous-traitant, il paie une somme représentant une part de ce qu'il doit à l'entrepreneur: on n'est pas loin du versement d'un acompte. Certes, cette somme n'est pas payée
BGE 104 II 348 S. 355
au créancier lui-même, mais à un créancier de l'entrepreneur en faillite ou au bénéfice d'un concordat, créancier qui, titulaire d'un gage, échappe à la loi du dividende. Néanmoins, l'institution de l'hypothèque légale n'a pas pour fonction de garantir les créanciers de l'entrepreneur dans la faillite ou le concordat de ce dernier: elle vise uniquement à protéger les entrepreneurs et les sous-traitants contre la carence du maître de l'ouvrage.
bb) Selon l'
art. 368 al. 2 CO
, si l'ouvrage présente des défauts ou n'est pas conforme au contrat, soit si, en termes plus généraux, il y a eu exécution incorrecte du contrat (
ATF 100 II 32
consid. 2), le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value. Pour la notion de défaut, on peut se référer aux critères de l'
art. 197 CO
, relatif aux défauts de la chose vendue (OSER/SCHÖNENBERGER, 2e éd., n. 2 ad art. 368; GAUTSCHI, 2e éd., n. 14 a ad art. 367; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 424; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., Zurich 1977, p. 108 n. 388 ss.).
L'entrepreneur général qui, par sa carence, livre un ouvrage grevé d'une hypothèque légale en faveur d'un sous-traitant, soit un ouvrage qui n'est pas franc de charges autres que celles auxquelles peut prétendre l'entrepreneur, n'exécute pas correctement son obligation: le résultat n'est pas celui que les parties au contrat d'entreprise ont voulu d'un commun accord; l'ouvrage est affecté d'un défaut analogue à un défaut juridique. Le maître est donc en droit d'opérer une réduction sur le prix convenu, indépendamment de l'action récursoire que lui confèrent les
art. 827 CC
et 110 CO.
En l'espèce, on peut partir de la présomption de fait que la plus-value objective apportée par la prestation du sous-traitant correspond à la part du prix qui y est afférente et arrêter le montant de la réduction au capital garanti par l'hypothèque légale, soit 84'040 fr. 20: la masse concordataire n'a en effet rien allégué qui justifie une autre computation.
Dispositiv
Par ces motifs,le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours en tant qu'il est dirigé contre la demanderesse Bétonfrais + Pompages S.A. et confirme le dispositif I du jugement du 16 juin 1978.
BGE 104 II 348 S. 356
2. Admet le recours en tant qu'il est dirigé contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire et réforme les jugements du 21 mars 1977 et du 16 juin 1978 en ce sens que la défenderesse Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de déduire de sa dette envers Béton Bau S.A. en liquidation concordataire, à concurrence de 84'040 fr. 20, toute somme qu'elle aurait payée ou devrait payer à la demanderesse Bétonfrais + Pompages S.A. pour dégrever son immeuble de l'hypothèque légale inscrite en faveur de cette société.
3. Déclare le recours sans objet dans la mesure où il vise le dispositif II du jugement du 21 mars 1977, dispositif annulé par arrêt du 22 juin 1977 de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e9820f5-966d-44c4-87db-5e950455ad77 | Urteilskopf
108 II 156
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1982 i.S. Nihon Nohyaku Co. Ltd. gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Wiedereinsetzung in den früheren Stand,
Art. 47 PatG
.
Dem Verschulden des Patentbewerbers ist ein solches seines bevollmächtigten Stellvertreters und der von diesem beigezogenen Hilfspersonen in analoger Anwendung von
Art. 101 Abs. 1 OR
gleichzusetzen (Erw. 1).
Für die in
Art. 113 PatG
vorgesehene Frist besteht keine Nachfrist (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 108 II 156 S. 157
A.-
Am 7. März 1980 liess die japanische Firma Nihon Nohyaku Co. Ltd. beim europäischen Patentamt in München (EPA) durch ein deutsches Patentanwaltsbüro eine europäische Patentanmeldung einreichen. Am 4. August 1981 stellte das EPA dem genannten Patentanwaltsbüro die Erteilung des Patentes in Aussicht und gab diesem u.a. bekannt, dass bis zum Tag, an dem im Europäischen Patentblatt auf die Erteilung des Patentes hingewiesen werde, für das in englischer Sprache erteilte Patent in der Schweiz eine Übersetzung in eine schweizerische Amtssprache eingereicht werden müsse, ansonst die Wirkung des europäischen Patentes dort nicht eintrete. Nach Zahlung der Gebühren wurde das Patent am 29. Dezember 1981 mit der Nr. 0 015 577 erteilt. In der entsprechenden Mitteilung an das Patentanwaltsbüro wies das EPA darauf hin, dass die Veröffentlichung im Europäischen Patentblatt am 3. Februar 1982 erfolgen werde. Mit Schreiben vom 14. Januar 1982 stellte das deutsche Patentanwaltsbüro einem Patentanwaltsbüro in Bern eine französische Übersetzung der Patentschrift, eine Vollmacht und eine Fotokopie der Mitteilung des EPA vom 29. Dezember 1981 zu und ersuchte, die Übersetzung fristgerecht beim schweizerischen Patentamt einzureichen. Das schweizerische Patentanwaltsbüro trug die am 3. Februar 1982 ablaufende Frist in seinem Fristenbordereau vom 18. Januar 1982 unter dem Stichwort "Übersetzung" ein. Am 22. Januar 1982 stellte es dem Bundesamt für geistiges Eigentum (BAGE) zwar die Vollmacht zu, nicht aber die französische Übersetzung der Patentschrift. Es führt diese Unterlassung auf das Versehen einer Kanzleiangestellten zurück. Das BAGE eröffnete ihm am 26. Februar
BGE 108 II 156 S. 158
1982 den Nichteintritt der Wirkung des Patentes in der Schweiz.
B.-
Das Gesuch um Wiedereinsetzung gemäss
Art. 47 PatG
, das namens der Nihon Nohyaku Co. Ltd. am 4. März 1982 eingereicht wurde, wies das BAGE am 8. März 1982 ab. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das BAGE abzuweisen beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 47 Abs. 1 PatG
ist einem säumigen Patentbewerber die Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren, wenn er glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch Gesetz oder Verordnung vorgeschriebenen oder vom Amt gesetzten Frist verhindert worden ist. Dem Verschulden des Patentbewerbers ist ein solches seiner Hilfspersonen, namentlich seines bevollmächtigten Stellvertreters und der von diesem beigezogenen Hilfspersonen, gleichzusetzen (
BGE 94 I 249
,
BGE 90 I 53
und 188,
BGE 87 I 219
). Das Verschulden bemisst sich nach der Sorgfalt, die bei gleicher Sachlage von einem achtsamen Geschäftsmann angewendet worden wäre (
BGE 85 I 69
/70). Dazu wurde zwar in
BGE 85 I 71
ausgeführt, Schuldlosigkeit im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 PatG
lasse sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen habe und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässig und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lasse, dem dann ein Versehen unterlaufe. In der Folge ist das Bundesgericht jedoch von dieser Betrachtungsweise abgewichen und hat wiederholt entschieden, auch ein einmaliges Verschulden einer sonst zuverlässigen Hilfsperson sei dem Patentbewerber zuzurechnen und schliesse die Wiedereinsetzung aus; der Patentinhaber oder sein Vertreter müsse die erforderlichen Vorkehren treffen, damit auch einer sonst zuverlässigen Hilfsperson kein Versehen unterlaufe (
BGE 94 I 251
,
BGE 90 I 55
,
BGE 87 I 221
). Dabei ist das Bundesgericht bewusst von der deutschen Rechtsprechung abgewichen (
BGE 90 I 192
). Diese betrachtete das Verschulden eines sonst zuverlässigen und erprobten Büroangestellten unter gewissen Voraussetzungen als "unabwendbaren Zufall" im Sinne von § 43 des deutschen Patentgesetzes in der Fassung vom 9. Mai 1961 (BENKARD, Kommentar zum deutschen Patentgesetz, 4. Aufl. 1963, N. 4 zu § 43); das geltende deutsche Patentgesetz in der Fassung vom 16. Dezember 1980 verlangt in
BGE 108 II 156 S. 159
§ 123 ebenfalls, dass die Frist ohne Verschulden versäumt worden sei; dabei wird ein Versehen von Hilfskräften dem Patentbewerber oder seinem Vertreter dann nicht zum Verschulden angerechnet, wenn er seine Angestellten sorgfältig ausgewählt und überwacht und alle notwendigen Vorkehren getroffen hat, um eine sichere Fristwahrung zu gewährleisten (BENKARD, Kommentar zum deutschen Patentgesetz, 7. Aufl. 1981, N. 19 zu § 123). Auf schweizerische Verhältnisse übertragen, würde das bedeuten, dass der Patentbewerber oder sein Vertreter nach den Grundsätzen der Geschäftsherrenhaftung von
Art. 55 OR
für das Verhalten seiner Hilfspersonen einzustehen hätte. Das hat das Bundesgericht indessen seit jeher abgelehnt und festgehalten, der Patentbewerber oder sein Vertreter müsse sich das Tun und Unterlassen seiner Hilfspersonen im Sinne von
Art. 101 OR
anrechnen lassen, wie wenn er selbst gehandelt hätte; es sei stets zu prüfen, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er sich selber so verhalten hätte wie die Hilfsperson (BGE
BGE 94 I 251
mit Hinweisen). Diese Betrachtungsweise entspricht auch der ständigen Rechtsprechung zu
Art. 35 OG
(
BGE 107 Ia 169
,
BGE 96 I 164
,
BGE 85 II 48
).
b) Aufgrund dieser Rechtsprechung erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Die Beschwerdeführerin legt dar, eine von ihr nicht näher bezeichnete Hilfskraft des Patentanwaltsbüros habe am 22. Januar 1982 dem EPA die Vollmacht der Patentbewerberin zugestellt, dabei aber übersehen, dass gemäss ausdrücklicher und klarer Weisung des deutschen Patentanwaltsbüros auch die von diesem Büro übermittelte französische Übersetzung der Patentschrift hätte beigelegt werden müssen. Das ergab sich auch aus dem Stichwort "Übersetzung", das im Fristenbordereau des schweizerischen Patentanwaltsbüros eingetragen war. Nach der angeführten Rechtsprechung ist es unerheblich, ob es sich dabei um eine zuverlässige Hilfskraft handelte und wie diese instruiert und überwacht wurde. Entscheidend ist, dass das Verhalten dieser Hilfskraft dem Patentbewerber oder dem von ihm bevollmächtigten Patentanwalt zum Verschulden gereichen würde, wenn er selbst die fragliche Unterlassung begangen hätte. Das aber ist ohne jeden Zweifel zu bejahen.
2.
Was in der Beschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Der vom Amt angestellte Vergleich mit der Prioritätsfrist, dem sich die Beschwerdeführerin widersetzt, gibt für den Entscheid darüber, ob diese die Frist
BGE 108 II 156 S. 160
schuldhaft versäumt habe, in der Tat nichts her. Ebenso unbeachtlich sind jedoch die Ausführungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der schweren Konsequenzen bei Nichtbeachtung der in
Art. 113 PatG
vorgesehenen Frist. Das Verschulden des Patentanwaltsbüros wird dadurch nicht beseitigt, ebensowenig dadurch, dass der Verwaltungsrat der Europäischen Patentorganisation sich veranlasst gesehen hat, für gewisse Fristen des Europäischen Patentübereinkommens Nachfristen vorzusehen. Für die von der Beschwerdeführerin verpasste Frist des schweizerischen Patentgesetzes besteht keine solche Nachfrist, und es liegt nicht im Ermessen des BAGE oder des Gerichts, eine solche in Abweichung vom klaren Wortlaut des Gesetzes auf dem Wege der Auslegung einzuführen. Auch der von der Beschwerdeführerin angerufene Entscheid der Juristischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes vom 7. Juli 1981 (Amtsblatt des Europäischen Patentamts, 4/1981 S. 343 ff.) ist vorliegend nicht massgeblich, weil er auf die Materialien zum Europäischen Patentübereinkommen abstellt, die offenbar in der Frage, wieweit ein Patentbewerber oder sein Vertreter für das Verhalten von Hilfspersonen einzustehen hat, von der bereits erwähnten Rechtsprechung in Deutschland beeinflusst waren. Diese ist aber, wie dargelegt, vom Bundesgericht für das schweizerische Recht ausdrücklich abgelehnt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8e9857d7-513f-4435-a7aa-4dd749c03c21 | Urteilskopf
88 III 55
11. Entscheid vom 7. Mai 1962 i.S. Pelet und v. Wogau. | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
) im Falle, dass ein Dritter behauptet, der Schuldner habe ihm den gepfändeten Erbanteil abgetreten.
Parteirollenverteilung.
Massgebendes Kriterium.
Prüfungsbefugnis der Betreibungsbehörden. | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 88 III 55 S. 55
In den Betreibungen Nr. 7238 und 3832 des Dr. Pelet bzw. der Frau von Wogau gegen Frau von Grunelius pfändete das Betreibungsamt Zürich 7 den Liquidationsanteil der Schuldnerin am unverteilten Nachlass ihres am 29. Juli 1948 gestorbenen Ehemanns. Die RST Revisions-, Steuerberatungs- und Treuhand AG in Basel machte
BGE 88 III 55 S. 56
geltend, die Schuldnerin habe ihre Erbanspüche an sie abgetreten. Sie legte die folgende, von der Schuldnerin am 2. November 1956 ausgestellte "Abtretung" vor:
"Ich zediere hiermit alle meine Ansprüche samt zugehörigen Rechten und Pflichten, insbesondere einschliesslich der Rechte aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichtes Frankfurt a.M. vom 21. Januar 1956, an die Nachlässe der Frau Marie Beaumont geb. Tachard, sowie meines verstorbenen Ehemannes Oscar von Grunelius unter Vorbehalt etwaiger Rechte betreibender Gläubiger an die R.S.T. Revisions-, Steuerberatungs- und Treuhand AG Basel."
Hierauf merkte das Betreibungsamt in den Pfändungsurkunden vor, dass die RST am gepfändeten Liquidationsanteil das Eigentumsrecht geltend mache, und setzte den Gläubigern Frist zur Bestreitung gemäss
Art. 106 SchKG
. Die Gläubiger bestritten die Ansprache und führten ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, sie sei als verspätet zurückzuweisen. Nachdem diese Beschwerde letztinstanzlich abgewiesen worden war (Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. August 1961), setzte das Betreibungsamt den Gläubigern am 27. Oktober 1961 gemäss
Art. 109 SchKG
Frist zur Klage auf Aberkennung der streitigen Ansprache. Die neue Beschwerde, mit welcher die Gläubiger beantragten, dass die Klägerrolle nicht ihnen, sondern gemäss
Art. 107 SchKG
der Drittansprecherin zuzuweisen sei, ist von der untern Aufsichtsbehörde geschützt, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen mit Entscheid vom 13. April 1962 abgewiesen worden.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuern die Gläubiger ihr Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
NachBGE 67 III 51ist der Streit, ob ein gepfändeter Erbanteil dem Schuldner oder einem Dritten zustehe, im Widerspruchsverfahren auszutragen.
Ob in diesem Verfahren die Klagefrist dem Drittansprecher oder dem Gläubiger anzusetzen sei, entscheidet
BGE 88 III 55 S. 57
sich im Falle, dass (nicht in einem Wertpapier verkörperte) Forderungen oder andere Rechte Gegenstand der Drittansprache sind, gemäss ständiger Rechtsprechung darnach, ob die Berechtigung des Schuldners oder diejenige des Drittansprechers die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe (
BGE 67 III 52
,
BGE 71 III 107
,
BGE 75 III 10
,
BGE 79 III 163
). Bei Anwendung dieses Kriteriums haben sich die Betreibungsbehörden, wie die Vorinstanz in Erwägung 6 ihres Entscheides zutreffend ausgeführt hat, nicht in eine nähere Untersuchung der materiellen Rechtslage einzulassen, wie die Vorinstanz es in den Erwägungen 3 - 5 selber getan hat. Vielmehr haben sie auf Grund einer summarischen Prüfung der Akten zu entscheiden. Im vorliegenden Falle muss für sie massgebend sein, dass die Drittansprecherin eine zu ihren Gunsten ausgestellte schriftliche Abtretung vorzulegen vermag, die sich im Gegensatz zu derjenigen, auf die sich der Dritte im FalleBGE 67 III 49ff. berufen hatte, nicht schon auf den ersten Blick als ungültig erweist. Welche Tragweite der in die Abtretungsurkunde aufgenommene Vorbehalt etwaiger Rechte betreibender Gläubiger habe, ist umstritten und nicht ohne weiteres liquid. Die RST macht u.a. geltend und anerbietet den Beweis dafür, dass dieser Vorbehalt nicht für solche Gläubiger gelte, deren Forderungen erst nach der Abtretung entstanden sind. Über solche Fragen zu befinden, muss dem Richter vorbehalten bleiben. Die Klägerrolle ist daher ohne Rücksicht auf den erwähnten Vorbehalt den Gläubigern zuzuweisen. Ob die Abtretung den Miterben der Schuldnerin oder dem Erbschaftsverwalter mitgeteilt worden sei, wie das Betreibungsamt dies annimmt, ist unter dem Gesichtspunkte von
Art. 106 ff. SchKG
entgegen der Auffassung des Betreibungsamtes unerheblich (
BGE 67 III 53
; über die Bedeutung einer solchen Anzeige vgl. im übrigen
BGE 87 II 225
/226).
2.
In
BGE 87 II 223
ff. hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts erklärt, die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten gewähre diesem nach
BGE 88 III 55 S. 58
schweizerischem Recht "nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Veräusserer, dahingehend, dass dieser die Gegenstände, die er bei der Teilung erhalten wird, an ihn übertrage" (S. 224); wegen der bloss obligatorischen Wirkung der "Abtretung" eines Erbanteils bleibe "ein Zugriff der Gläubiger des Veräusserers auf dessen Erbanteil bzw. die ihm zugewiesenen Gegenstände möglich, solange diese nicht an den Erwerber übertragen worden sind" (S. 225). Man könnte sich fragen, ob angesichts dieser Feststellungen noch angenommen werden dürfe, der Dritte, der sich darauf beruft, dass der betriebene Schuldner ihm seinen Erbanteil abgetreten habe, mache damit ein die Pfändung ausschliessendes (oder doch bei der Verwertung und Verteilung zu berücksichtigendes) Recht geltend, wie dies die Voraussetzung für die Einleitung eines Widerspruchsverfahrens bildet (
BGE 78 III 10
/11,
BGE 80 III 71
/72 mit Hinweisen). Diese Frage von Amtes wegen aufzugreifen und allenfalls in Abweichung vonBGE 67 III 51die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens in einem solchen Falle als unzulässig zu erklären, besteht jedoch kein genügender Anlass; dies umso weniger, als streitig zu sein scheint, ob die Erbschaft des Oscar von Grunelius dem schweizerischen Recht unterstehe. Es kann dem Richter überlassen werden, gegebenenfalls zu prüfen, ob die Eigentumsansprache der RST etwa schon mit der Begründung abzuweisen sei, dass die Abtretung ihr nur ein rein obligatorisches Recht gegen die Schuldnerin verleihe.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8e9d0576-0f88-49a7-a6da-f9fb0672cacb | Urteilskopf
121 V 97
16. Arrêt du 16 août 1995 dans la cause Fondation LPP du Groupe P. contre C. et Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Art. 23 und 26 BVG
,
Art. 331a OR
: Invalidenrente und Übergangsrecht.
Massgebend bei der Festsetzung von Invalidenleistungen sind grundsätzlich die Reglementsbestimmungen, welche im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs galten und nicht jene, die bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit, welche die Invalidität nach sich zog, in Kraft waren. | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 121 V 97 S. 97
A.-
C., né en 1929, travaillait depuis le 1er octobre 1970 au service de P.S.A. Il a cessé son activité professionnelle le 24 avril 1991, pour raison de maladie. Il était alors affilié à la "Caisse de pensions de la SA. ancienne fabrique P". Dès 1992, la dénomination de cette caisse de pensions a été changée en "Fondation de prévoyance en faveur du personnel du groupe P." (ci-après: la Fondation).
Dans sa version valable jusqu'au 31 décembre 1991, le règlement de la Fondation (entré en vigueur le 1er janvier 1990) contenait notamment les dispositions suivantes relativement à l'invalidité:
Art. 32
1 L'assuré qui, ensuite de maladie ou d'accident, est reconnu invalide à raison de 50% au moins par l'assurance invalidité fédérale (ci-après: "AI"),
BGE 121 V 97 S. 98
est également reconnu invalide par la Caisse, avec effet à la même date, pour autant qu'il ait été affilié à la Caisse lorsqu'est survenue l'incapacité de gain dont la cause est à l'origine de l'invalidité. L'article 38 est réservé.
Art. 33
1 Le droit à la rente d'invalidité de la Caisse prend naissance le jour de l'ouverture du droit à la rente AI.
2 La rente d'invalidité de la Caisse n'est toutefois pas servie aussi longtemps que l'assuré touche son salaire.
Le montant annuel de la rente "complète" d'invalidité était égal au montant annuel de la rente de retraite que l'assuré aurait touchée dès le jour de la retraite réglementaire s'il était resté en service jusqu'à cette date en conservant son dernier salaire assuré (art. 35 al. 2). Le montant annuel de la rente de retraite correspondait à 1,5 pour cent de la somme des salaires assurés acquise au jour de la retraite réglementaire (art. 29 al. 1).
B.-
Le 1er janvier 1992 est entré en vigueur un nouveau règlement de la Fondation, qui prévoit, en matière de rentes d'invalidité notamment, des prestations plus étendues que précédemment. C'est ainsi que le montant de la rente d'invalidité, pour une invalidité "complète", correspond à 60 pour cent du salaire assuré jusqu'à l'âge réglementaire de la retraite (art. 30).
Pour le premier trimestre de l'année 1992, C. a versé des cotisations supplémentaires, calculées sur la base du nouveau règlement. La Fondation lui a en outre délivré, en novembre 1992, une attestation d'assurance, selon laquelle la rente annuelle d'invalidité, calculée d'après ce même règlement, s'élevait, pour une invalidité de 100 pour cent, à 25'524 fr. au 1er janvier 1992.
C.-
C. a perçu l'intégralité de son salaire jusqu'au 31 décembre 1991 (4'200 fr. par mois). Du 1er janvier 1992 au 30 septembre 1992, il a reçu des indemnités journalières correspondant à 80 pour cent de son salaire, versées par la Winterthur, Société suisse d'assurances, en vertu d'un contrat d'assurance collective d'une indemnité journalière conclu entre cette société et l'employeur. Ce dernier a avancé les indemnités au salarié avant de se les faire rembourser par la Winterthur.
Par décision du 7 août 1992, la Caisse de compensation de l'industrie horlogère a alloué à C. une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er avril 1992.
Par lettre du 15 février 1993, la Fondation a informé son assuré qu'il avait droit, dès le 1er avril 1992, à une rente d'invalidité de 13'910 fr.
BGE 121 V 97 S. 99
par an, conformément aux dispositions du règlement en vigueur "au moment de la réalisation du risque assuré", soit au début de son incapacité de travail (24 avril 1991). La Fondation précisait que les prestations versées par l'employeur pour les mois d'avril à septembre 1992 seraient compensées par les arriérés de rentes et les rentes futures.
D.-
Par écriture du 4 janvier 1994, C. a assigné la Fondation en paiement d'une rente d'invalidité calculée selon "le règlement en vigueur au moment de la naissance du droit, soit aux prestations telles que prévues par le règlement en vigueur dès le 1er janvier 1992".
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a notamment fait valoir que l'attestation d'assurance remise à l'assuré en novembre 1992 était erronée et que c'était à tort qu'elle avait perçu un supplément de cotisations pour les mois de janvier à mars 1992.
Par jugement du 1er novembre 1994, le Tribunal administratif du canton de Genève a condamné la défenderesse à verser au demandeur, conformément aux conclusions de la demande, une rente d'invalidité calculée en application du règlement de la Fondation entré en vigueur le 1er janvier 1992.
Le droit à la rente devait prendre naissance le 1er avril 1992. La Fondation était toutefois en droit de déduire un montant de 21'024 fr. représentant les avances (80 pour cent du salaire) consenties par l'employeur du 1er avril au 30 septembre 1992.
E.-
La Fondation interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle demande au tribunal, principalement, de fixer les prestations litigieuses conformément aux dispositions réglementaires qui étaient en vigueur en 1991. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
C. conclut au rejet du recours.
Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la recourante, il convient d'appliquer en l'espèce les dispositions réglementaires en vigueur au moment où a débuté l'incapacité de travail qui a entraîné l'invalidité de l'intimé (avril 1991) et non, comme l'ont retenu les premiers juges, celles en vigueur au moment de la naissance du droit aux prestations (avril 1992).
BGE 121 V 97 S. 100
a) Selon les principes généraux, auxquels se sont référés les premiers juges, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (
ATF 119 Ib 110
;
ATF 119 V 4
consid. 2a; MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., p. 170). Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance (SVR 1994, BVG no 12, p. 31 consid. 4a). Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré (SVR 1994, BVG no 12, p. 31), c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (
ATF 119 V 279
consid. 2).
En présence d'un état de choses durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable, sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre). Il n'y a pas, dans ce cas, de rétroactivité proprement dite, en principe inadmissible (MOOR, op.cit., p. 173; G. MÜLLER, in: Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4 no 74; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 149 sv.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I no 16 B III; KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, RDS 1983 II, p. 167 sv.).
b) En matière d'assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances a par exemple jugé que l'
art. 17 OPC - AVS/AI
, lorsqu'il sert à évaluer la fortune dont un assuré s'est dessaisi, s'applique aussi aux éléments constitutifs du dessaisissement qui se sont réalisés avant l'entrée en vigueur de cette norme, le 1er janvier 1992 (
ATF 120 V 182
; cf. également
ATF 114 V 150
). De même, pour déterminer si une atteinte à la santé a été causée exclusivement ou d'une manière nettement prépondérante par l'activité professionnelle, la jurisprudence prend en considération l'ensemble de l'activité professionnelle et donc aussi celle exercée avant le 1er janvier 1984, date de l'entrée en vigueur de la LAA (
ATF 119 V 200
). Enfin, dans ce même ordre d'idées toujours, il a été jugé qu'une nouvelle réglementation sur l'échelonnement des rentes de l'AVS, valable depuis le 1er janvier 1979, était aussi applicable aux cas dans lesquels, lors de son entrée en vigueur, le droit à la rente existait déjà (ATF
ATF 108 V 113
).
En ce qui concerne la prévoyance professionnelle, l'on applique les mêmes principes en cas de changement - même au détriment des assurés - des
BGE 121 V 97 S. 101
dispositions réglementaires d'une institution de prévoyance. Le Tribunal fédéral des assurances a par exemple jugé, à propos de l'ancien
art. 331b CO
(prévoyance plus étendue), qu'une fondation de prévoyance en faveur du personnel était en droit d'appliquer rétroactivement et en défaveur de l'assuré une modification de l'échelle de la prestation de libre passage, pour autant que la nouvelle réglementation fût conforme à la loi et ne portât pas atteinte aux droits acquis (
ATF 117 V 221
).
c) En l'espèce, contrairement à l'avis de la recourante, l'état de fait dont découle le droit aux prestations n'est pas le début de l'incapacité de travail, considéré comme un événement isolé dans le temps, mais l'incapacité de travail comme telle, qui est un état de fait durable. La situation juridique qui donne lieu à une rente d'invalidité n'est donc pas ponctuelle. Elle perdure jusqu'au moment de la naissance du droit aux prestations, soit, dans le domaine de la prévoyance obligatoire et en règle ordinaire, à l'échéance de la période de carence d'une année selon l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
(cf.
art. 26 al. 1 LPP
). En cas de modification réglementaire durant cette période et conformément aux principes susmentionnés, ce sont les nouvelles règles qui sont applicables, sauf disposition contraire. Les anciennes règles n'attachent aucune conséquence juridique particulière à la date de la survenance de l'incapacité de travail, tant et aussi longtemps que cette incapacité ne fonde pas un droit à des prestations d'invalidité.
2.
a) La recourante invoque à tort l'
art. 23 LPP
et la jurisprudence fédérale dégagée de cette norme, pour en déduire que l'"événement déterminant" est l'incapacité de travail dont découle l'invalidité.
Selon l'
art. 23 LPP
, ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. La jurisprudence a précisé, à ce propos, que les prestations d'invalidité sont dues par l'institution de prévoyance à laquelle l'intéressé est - ou était - affilié au moment de la survenance de l'événement assuré. Dans la prévoyance obligatoire, ce moment ne coïncide pas avec celui de la naissance du droit à une rente de l'assurance-invalidité selon l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
, mais il correspond à la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Sinon, il subsisterait, dans bien des cas, des lacunes dans la couverture d'assurance, notamment lorsque l'employeur, en raison
BGE 121 V 97 S. 102
justement de la maladie du travailleur, résilie les rapports de travail avant l'écoulement de la période de carence d'une année instituée par l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
(
ATF 120 V 116
consid. 2b,
ATF 118 V 98
consid. 2b, 245 consid. 3c, 117 V 332 consid. 3).
Outre ce but d'extension de la protection sociale, l'
art. 23 LPP
sert aussi à délimiter les responsabilités entre institutions de prévoyance. Une telle délimitation s'impose notamment lorsque le travailleur, déjà atteint dans sa santé dans une mesure propre à influer sur sa capacité de travail, entre au service d'un nouvel employeur (en changeant en même temps d'institution de prévoyance) et est mis au bénéfice, ultérieurement, d'une rente de l'assurance-invalidité (
ATF 120 V 112
; MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 208) ou encore en cas d'augmentation du degré d'invalidité après la dissolution du rapport de prévoyance (
ATF 118 V 45
consid. 5).
Mais l'
art. 23 LPP
ne revêt d'aucune manière le caractère d'une norme de droit intertemporel, susceptible de s'appliquer en cas de modification de l'ordre juridique (légal ou réglementaire). Il n'est donc d'aucun secours à la recourante.
b) Le Tribunal fédéral des assurances a certes jugé, par ailleurs, qu'un assuré ne pouvait prétendre des prestations du régime obligatoire selon la LPP si sa capacité de travail était déjà réduite, avant l'entrée en vigueur de cette loi, dans une mesure suffisamment importante pour fonder le droit à des prestations (
ATF 118 V 99
consid. 2c; cf. également MEYER-BLASER, 1990-1994 : Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, SZS 1995, p. 91). Mais cette solution découle du fait que, sauf exceptions expressément stipulées par la loi, toute rétroactivité de la LPP est exclue, même une rétroactivité impropre (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 293 ss, plus particulièrement p. 300; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 1 note 47, p. 41). En effet, l'allocation de prestations en vertu de la LPP suppose, par principe, la constitution d'un avoir de vieillesse qui n'a pu être accumulé qu'à partir du 1er janvier 1985 (
ATF 117 V 333
consid. 5b; RIEMER, ibidem).
c) La recourante soutient aussi que la modification d'un règlement implique la conclusion d'un nouveau contrat de prévoyance. En l'espèce, ce nouveau contrat prévoit l'allocation de prestations qui vont au-delà de la prévoyance professionnelle obligatoire, en matière d'invalidité notamment. Or, dit la recourante, selon les règles sur le contrat d'assurance (
art. 9
BGE 121 V 97 S. 103
LCA
), le contrat est nul si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu. Dans le cas particulier, le risque était réalisé depuis le 24 avril 1991. La recourante invoque à ce propos l'arrêt
ATF 118 V 158
.
Cette référence de jurisprudence n'est toutefois pas pertinente. Dans l'affaire qui a fait l'objet de l'arrêt invoqué, le Tribunal fédéral des assurances, appliquant par analogie l'
art. 9 LCA
(p. 169 consid. 5c), a jugé qu'un assuré entièrement invalide (et au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité) dès le début déjà des rapports de travail, ne pouvait bénéficier de prestations du régime de la prévoyance plus étendue (ni d'ailleurs, mais pour d'autres motifs, de l'assurance obligatoire selon la LPP). Or, la situation est différente dans le cas présent: contrairement à ce que soutient la recourante, il n'y a pas eu conclusion d'un nouveau contrat de prévoyance dès le 1er janvier 1992, mais une modification unilatérale du règlement par la Fondation, conformément à l'art. 68 du règlement en vigueur depuis le 1er janvier 1990, qui lui réservait expressément cette faculté (cf.
ATF 117 V 226
consid. 4 et les références citées). On doit ainsi admettre qu'il y a eu continuité d'un seul et même rapport de prévoyance.
C'est donc bien uniquement à la lumière des principes ci-dessus exposés, sur l'application dans le temps des règles juridiques, que doit être tranché le présent litige.
3.
Ces principes conduisent à admettre l'applicabilité du règlement de 1992. Aucun droit à la rente en faveur de l'intimé n'a pris naissance sous l'empire du règlement de 1990. Le nouveau règlement, entré en vigueur le 1er janvier 1992, ne contient aucune disposition transitoire qui déclarerait applicables les anciennes dispositions en cas d'incapacité de travail survenue avant cette date. La rente à laquelle l'intimé peut prétendre doit ainsi être calculée conformément aux dispositions nouvelles, comme l'ont admis les premiers juges.
Il suit de là que le recours est mal fondé. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8e9d56e8-57b6-4bf0-b135-48d44cfef107 | Urteilskopf
106 IV 378
93. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 décembre 1980 dans la cause F. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 376 StGB
. Verdienstanteil.
1. Die Vornahme von Abzügen vom Verdienstanteil bestimmt sich nach
Art. 376 StGB
, während
Art. 377 StGB
die Abhebungen vom bereits gutgeschriebenen Verdienstanteil zugunsten des Anstaltsinsassen oder seiner Familie regelt (E. 2).
2. Der Verdienstanteil ist nur geschuldet, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Der Anstaltsinsasse muss eine produktive Arbeit leisten und sich gut führen. Abzüge vom Verdienstanteil dürfen diesen aber nicht seiner Zweckbestimmung entfremden (E. 3).
3. Das Reglement der Anstalt Plaine de l'Orbe ist nicht unvereinbar mit den bundesrechtlichen Anforderungen an den Verdienstanteil (E. 4).
4. Auch wenn die Flucht aus der Anstalt und die Nichtrückkehr aus dem Urlaub keine strafbaren Handlungen sind, so sind sie doch unvereinbar mit dem Erfordernis der guten Führung, ohne die der Verdienstanteil nicht geschuldet ist (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 106 IV 378 S. 379
A.-
Condamné à deux ans de réclusion par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, F. a été incarcéré aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe (EPO) le 2 septembre 1978. Il s'est évadé en avril 1979 et, ayant été repris, n'est pas rentré d'un congé le 15 décembre 1979. Réintégré à nouveau, il a été avisé à une date indéterminée, mais antérieure au 18 février 1980, par le directeur des EPO qu'une somme de 363 fr. serait prélevée sur son pécule en remboursement des frais de son transport à Genève pour une audience dans une procédure de divorce (97 fr.), ainsi que de ceux consécutifs à son évasion (190 fr.) et au fait qu'il n'était pas rentré d'un congé (76 fr.). Le 18 février 1980, il a adressé un recours au Département cantonal vaudois de justice et police (DJP). Le chef du Service pénitentiaire a ouvert alors une enquête au cours de laquelle il a entendu F. à deux reprises, le 4 mars et le 9 avril 1980. L'effet suspensif du recours sur la décision du directeur des EPO a été accordé.
Le 1er mai 1980, le chef du Service pénitentiaire a déclaré que les mesures prises par le directeur des EPO étaient justifiées.
F. a protesté le 5 mai 1980. Le 7 mai, il a fait valoir qu'une saisie de son pécule à concurrence des frais de transport à Genève (97 fr.) n'était en tout cas pas justifiée. Le 10 mai 1980, il a déposé un recours contre la décision du chef du Service pénitentiaire en faisant valoir notamment que la preuve du
BGE 106 IV 378 S. 380
dommage n'avait pas été rapportée, et en invoquant à ce propos l'
art. 42 CO
.
Les 27 et 30 mai, il fut signifié à F. que les frais de transport à Genève (97 ou 97 fr. 60) seraient recrédités au compte de son pécule réservé.
Le 6 juin 1980, F. a renouvelé son recours, qu'il a adressé directement au Conseil d'Etat et dans lequel, se plaignant de la violation de l'
art. 378 al. 2 CP
, de celle du droit d'être entendu et de celle de la CEDH (art. 3 et 4), il conclut à l'annulation de la décision de saisie portant sur son pécule et à la restitution desdites sommes au crédit de son pécule.
B.-
Dans sa séance du 6 août 1980, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
C.-
F. forme devant le Tribunal fédéral un recours de droit administratif. Il conclut implicitement dans le sens des conclusions qu'il avait prises devant le Conseil d'Etat.
Cette dernière autorité s'est déterminée, concluant avec suite de frais et dépens à ce que le recours soit écarté (recte: rejeté, le Conseil d'Etat admettant que le recours est recevable) et la décision entreprise confirmée.
Dans ses observations du 8 octobre 1980, le Département fédéral de justice et police conclut à l'admission du recours et au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
En cours d'instruction, le Conseil d'Etat a été invité à préciser:
1. En quoi consistent les frais encourus par l'Etablissement, à concurrence de 266 fr.
2. Quelle est la justification des divers postes composant cette somme et leur relation avec des dommages causés à l'Etablissement au sens des art. 144 al. 3 et 127 al. 4 du règlement des Etablissements de la Plaine de l'Orbe.
3. Si la somme de 266 fr. excède le pécule libre de F.
Il sera fait état de la détermination du Conseil d'Etat, qui est intervenue le 24 novembre 1980, dans la mesure nécessaire à la compréhension des considérants de droit.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le grief pris par le recourant, à la fin de son mémoire,
BGE 106 IV 378 S. 381
de la violation du droit d'être entendu ne résiste pas à l'examen. En effet, le recourant a été entendu à deux reprises, les 4 mars et 9 avril 1980, par le chef du Service pénitentiaire qui a pris la décision que F. a portée en recours devant le Conseil d'Etat; il s'est en outre exprimé à plusieurs reprises par écrit (cf.
ATF 96 I 311
/312).
2.
Le recourant se plaint de la violation de l'
art. 378 al. 2 CP
. Cette disposition ne saurait trouver application en l'espèce. En effet, elle n'est applicable qu'"après l'élargissement", ainsi que le précise clairement la note marginale. Par ailleurs, l'insaisissabilité du pécule qu'elle consacre ne peut porter par définition que sur une procédure d'exécution forcée au sens de la LP. Elle a pour but d'éviter que le pécule ne soit détourné de son but, qui est de permettre au détenu libéré de subvenir à son entretien le temps de retrouver un emploi ou une situation permettant sa réinsertion sociale et non pas de servir au remboursement de créanciers éventuels (cf.
ATF 102 Ib 255
). Quant à l'usage du pécule pendant la détention, il est réglé aux
art. 376 et 377 CP
, selon qu'il s'agit de retenues effectuées dans le versement du pécule ou de prélèvements faits sur le pécule déjà versé, dans l'intérêt du détenu lui-même ou de sa famille. In casu il s'agit uniquement de savoir si le montant du pécule peut être réduit contre la volonté du détenu pour couvrir un dommage qu'il a causé à l'Etablissement.
3.
La jurisprudence a tranché cette question par l'affirmative en interprétant l'
art. 376 CP
(
ATF 102 Ib 256
), duquel il découle que le pécule est dû moyennant la réalisation de deux conditions cumulatives, savoir que le détenu fournisse un travail productif d'une part, et qu'il ait une bonne conduite et une application au travail satisfaisante d'autre part. Si cette seconde condition fait défaut, le pécule peut être réduit. Cette réduction peut être mesurée au montant du dommage que l'inconduite du détenu cause à l'Etablissement. L'arrêt précité précise toutefois que le pécule ne doit pas être détourné de son but en raison de l'importance des réductions qu'il subit (
ATF 102 Ib 255
).
4.
Le règlement des Etablissements de la Plaine de l'Orbe, édicté le 23 mai 1952 par le Conseil d'Etat du canton de Vaud, règle la question du pécule à ses art. 126 et 127. Il prévoit que le pécule se répartit par moitié entre un compte réservé, destiné exclusivement aux besoins du titulaire lors de sa libération
BGE 106 IV 378 S. 382
(art. 126 al. 4), et un compte disponible qui peut être utilisé pendant la détention pour les besoins personnels légitimes du titulaire, pour venir en aide aux membres de sa famille, pour réparer le dommage causé par l'infraction et pour les cotisations AVS et AI (art. 126 al. 3). En outre, selon l'art. 127 al. 4 du règlement, le pécule disponible peut être compensé avec les indemnités dues à l'Etablissement pour dommage intentionnel. L'art. 114 al. 3 du règlement exprime une règle analogue pour le cas particulier des dégâts au mobilier, à condition qu'il existe une faute grave, sans être nécessairement intentionnelle.
Cette règlementation n'est en soi pas incompatible avec les exigences découlant du droit fédéral ni avec les principes posés dans la jurisprudence précitée (
ATF 102 Ib 254
No 43). Des prélèvements et des réductions opérés sur le pécule libre ne sauraient détourner le pécule de son but principal rappelé plus haut, savoir la couverture de l'entretien lors de la libération, puisque ce but est atteint par le pécule réservé. C'est donc à tort que, dans ses observations, le DFJP soutient que l'on ne peut se prononcer, sur le vu du dossier, sur le caractère excessif ou non du montant retenu. On sait en effet que la retenue ne peut en aucun cas excéder la moitié du total du pécule, constituée en pécule réservé. Le recourant n'a jamais soutenu que, contrairement aux dispositions règlementaires, la retenue a été opérée sur le pécule réservé.
Certes, il ressort du dossier que la somme de 97 fr. concernant un transport à Genève, qui avait été prélevée indûment, a été recréditée sur le pécule réservé, mais le prélèvement de cette somme n'est plus litigieux, puisque, après avoir confirmé la décision du directeur des EPO ordonnant une retenue de 363 fr., le chef du Service pénitentiaire a modifié cette décision le 27 mai 1980, de sorte que la décision du directeur des EPO n'était plus justifiée qu'à concurrence de 266 fr.
Il ressort au surplus des explications complémentaires du Conseil d'Etat que malgré les retenues critiquées, qui ont provoqué un découvert passager sur le pécule libre, F. a reçu à sa libération, à titre de pécule libre, une somme de 260 fr.
5.
Le moyen pris du fait que l'évasion ne constitue pas un délit ne résiste pas à l'examen. L'évasion et le défaut de retour d'un congé constituent évidemment des fautes de discipline graves tout à fait incompatibles avec la bonne conduite à laquelle se réfère l'
art. 376 CP
, même si elles ne sont pas réprimées
BGE 106 IV 378 S. 383
comme infractions. Elle sont d'ailleurs sanctionnées sur le plan disciplinaire dans le cadre de l'établissement.
6.
Le recourant a soutenu notamment dans sa lettre du 10 mai 1978 que le montant du dommage dont la réparation lui est demandée n'est pas établi. Il reprend ce grief à la p. 2 de son recours.
a) Le Conseil d'Etat a constaté à ce sujet que l'établissement pénitentiaire a encouru, du fait de l'évasion et du défaut de retour d'un congé, des frais évalués à 266 fr. Cette constatation de fait ne liant pas le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 OJ
), le Conseil d'Etat a été invité à préciser le décompte des frais réclamés au recourant.
Il l'a fait de la manière suivante:
"1.1. Evasion d'avril 1979
Fr. Fr.
Frais d'alarme 20.--
Frais de recherches 52.80
Nettoyage de la cellule 15.--
Matériel non rendu:
1 couteau 3.--
1 pot à lait 9.50
1 pullover 15.--
1 pantalon 25.--
1 paire de souliers 70.--
1 paire de sandales 12.--
1 tasse 4.25
1 clé d'armoire 6.-- 232.55
-----
1.2. Evasion de décembre 1979
Frais d'alarme 20.--
Nettoyage de cellule 30.--
1 tasse 4.25
5 mouchoirs 7.50
1 couverture 15.-- 76.75
-----
1.3. Août 1980
Remplacement d'un pot à lait 9.50
------
Total 318.80
======
1.4. Retour d'évasion
Restitution
1 pullover 15.--
1 pantalon 25.--
1 paire de sandales 12.-- 52.--
------
Solde porté en compte 266.80."
BGE 106 IV 378 S. 384
b) On doit remarquer que le poste 1.3 a trait à un événement d'août 1980. Il ne saurait en aucun cas justifier la décision du directeur des EPO prise en février 1980 dans la mesure où elle a été confirmée par le chef du Service pénitentiaire le 1er mai 1980 et par le Conseil d'Etat le 6 août 1980. La prétention à porter en compte ne saurait donc dépasser 257 fr. 30.
c) Pour le reste du compte, il saute aux yeux que les frais d'alarme et de recherches ont été causés par les fautes de discipline graves que constituent l'évasion et le défaut de retour d'un congé. Les montants modiques (20 fr. pour les frais d'alarme et 52 fr. 80 pour les frais de recherches) doivent être admis comme équitables en application de l'
art. 42 al. 2 CO
. C'est donc à bon droit que leur imputation sur le pécule libre a été ordonnée.
d) Le recourant ne conteste pas n'avoir pas rendu divers vêtements et objets. La liste qu'il en a établie dans son recours correspond à celle dressée par le Conseil d'Etat dans ses déterminations. Les variations minimes dans le prix d'estimation de ces objets sont sans pertinence au regard de l'
art. 42 al. 2 CO
. On doit admettre que le fait d'abuser de tels objets constitue une mauvaise conduite qui permet la réduction du pécule libre.
e) En ce qui concerne le nettoyage de la cellule, il consiste en réalité dans les opérations de reddition de la cellule lors de la libération du détenu. Dans ce cas, cette tâche incombe au libéré. Lorsque le détenu s'évade ou ne rentre pas d'un congé, le travail est effectué par d'autres détenus ou des gardiens, de façon que la cellule puisse être utilisée et ne reste pas inoccupée. Il s'agit là de frais directement causés par l'évasion et qui constituent des dommages au même titre que le matériel endommagé ou emporté par l'évadé, surtout lorsque, comme en l'espèce, le montant réclamé de ce chef est modeste et admissible au regard de l'
art. 42 al. 2 CO
.
Dans la mesure où la décision dont est recours impute de telles indemnités sur le pécule libre du recourant, elle ne viole pas l'
art. 376 CP
, si l'on s'en tient au sens que lui donne la jurisprudence.
7.
En vertu de l'
art. 104 lettre a OJ
, le Tribunal fédéral ne peut contrôler que l'application du droit fédéral. Il ne saurait se prononcer sur l'application des art. 114 al. 3 et 127 al. 4 du règlement des Etablissements de la Plaine de l'Orbe que dans le cadre d'un grief d'arbitraire qui n'a pas été formulé in casu et
BGE 106 IV 378 S. 385
qui de toute manière n'aurait guère eu de chance d'être reçu.
8.
Il suit de là que le dommage causé à l'Etablissement est établi à concurrence de 257 fr. 30, que ce dommage est dû à des fautes de discipline du recourant et qu'il peut donc être imputé sur son pécule libre. Le recours n'est donc que très partiellement admis. La décision peut être réformée au sens de l'
art. 114 al. 2 OJ
.
9.
En ce qui concerne les frais, il se justifie de n'en point percevoir. Le recours n'est en effet que très partiellement admis et la mise de frais à la charge de l'Etat de Vaud ne serait de toute façon pas justifiée au regard de l'
art. 156 al. 2 OJ
, vu le faible intérêt pécuniaire en cause. Quant au recourant, il pouvait de bonne foi se croire fondé à poursuivre la cause (
art. 156 al. 3 OJ
) dès lors que, malgré sa demande expresse, l'autorité cantonale n'avait pas examiné concrètement le montant qui lui était réclamé et n'avait pas statué expressément sur le lien de causalité entre ce montant et la faute de discipline du recourant; elle n'a pas examiné non plus si les conditions restrictives des art. 114 al. 3 et 127 al. 4 du règlement étaient remplies.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du Conseil d'Etat du 6 août 1980. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8ea37a5c-5a85-49fc-a1e3-ce850da4d4a7 | Urteilskopf
116 II 657
116. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. November 1990 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Tragweite des Bürgerrechtserwerbs der verheirateten Frau gestützt auf
Art. 8b SchlT ZGB
.
1. Soweit das Bürgerrecht minderjähriger Kinder in Frage steht, sind nur diese zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, nicht aber ihre Eltern. Diese sind nur als gesetzliche Vertreter ihrer Kinder am Verfahren beteiligt (E. 1b).
2.
Art. 8b SchlT ZGB
verleiht nur der Schweizerin, die sich unter dem bisherigen Recht verheiratet hat, die Befugnis, ihr Ledigenbürgerrecht wieder anzunehmen. Ihre Kinder, die vor dem 1. Januar 1988 geboren wurden und das Schweizer Bürgerrecht der Mutter besitzen, können in den Erwerb des Ledigenbürgerrechts nicht einbezogen werden (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 658
BGE 116 II 657 S. 658
A.-
Die Schweizer Bürgerin M. E. heiratete am 18. Februar 1977 den ausländischen Staatsangehörigen G. B. Dieser Ehe entsprossen die beiden Töchter Johanna, geboren im Jahre 1977, und Lucie, geboren im Jahre 1979. Für M. E. B. handelte es sich um die zweite Ehe. Als ledig war sie Bürgerin von Schaffhausen. Mit ihrer ersten Eheschliessung erwarb sie statt dessen das Bürgerrecht ihres damaligen Ehemannes, nämlich dasjenige der Gemeinde X. im Kanton Solothurn. Ihre beiden Töchter aus der zweiten Ehe wurden gestützt auf Art. 57 Abs. 8 lit. a des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) am 17. April 1986 ebenfalls Bürgerinnen der Gemeinde X. SO.
B.-
Am 22. November 1988 machte M. E. B. Gebrauch von der mit
Art. 8b SchlT ZGB
gewährten Möglichkeit, ihr angestammtes Bürgerrecht wieder zu erwerben. Diesem Begehren wurde mit Verfügung vom 14. Dezember 1988 entsprochen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um Einbezug ihrer beiden minderjährigen Töchter in das Bürgerrecht von Schaffhausen wies der Bürgerrechtsdienst des Volkswirtschaftsdepartementes des Kantons Schaffhausen mit Verfügung vom 2. März 1989 ab.
Das Ehepaar B. erhob für sich und die beiden Töchter am 22. März 1989 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, den dieser mit Beschluss vom 24. Oktober 1989 abwies.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. November 1989 beantragen M. E. B., G. B. sowie Johanna und Lucie B., diese beiden vertreten durch ihre Eltern, den Beschluss vom 24. Oktober 1989 und die Verfügung vom 2. März 1989 aufzuheben. Die Rekurrentinnen Nrn. 3 und 4 seien in die Wiederaufnahme des angestammten Bürgerrechts durch die Beschwerdeführerin Nr. 2 miteinzubeziehen, es sei ihnen Wiedereinsetzung in das angestammte Bürgerrecht ihrer Mutter zu gewähren und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4 Bürgerinnen der Stadt Schaffhausen sowie des Kantons Schaffhausen seien. Schliesslich sei ihnen eine zweitinstanzliche Entschädigung von Fr. 1'500.-- zuzusprechen.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt in seiner Vernehmlassung
BGE 116 II 657 S. 659
keinen ausdrücklichen Antrag, spricht sich aber eher für Abweisung der Beschwerde aus.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Frage, ob die beiden minderjährigen Töchter der Beschwerdeführerin Nr. 2 das Bürgerrecht, das ihre Mutter als ledig besass, beanspruchen können, beurteilt sich zwar nach den Bestimmungen des ZGB (
Art. 271 und 161 ZGB
sowie
Art. 8b SchlT ZGB
). Es liegt aber dennoch weder eine Zivilrechtsstreitigkeit noch eine Zivilsache vor, die mit Berufung oder allenfalls mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesgericht zu unterbreiten wäre. Laut
Art. 22 Abs. 2 ZGB
wird das Bürgerrecht nämlich durch das öffentliche Recht bestimmt. Die behauptete Verletzung des bürgerrechtlichen Anspruchs ist daher gestützt auf
Art. 98 lit. g OG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. c. VwVG und
Art. 104 OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen.
b) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Es besteht kein Zweifel, dass die beiden minderjährigen Töchter ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen besitzen und somit zur Erhebung der Beschwerde berechtigt sind. Hingegen gilt dies nicht auch für ihre Eltern. Der Vater, der selber nicht Schweizer Bürger ist, kann nicht ein genügendes tatsächliches oder rechtliches Interesse daran haben, dass seinen Kindern neben dem bereits bestehenden Bürgerrecht des Kantons Solothurn und der Gemeinde X. auch dasjenige des Kantons und der Stadt Schaffhausen zukommt. Aber auch die Mutter besitzt keinen subjektiven Anspruch, ihren Kindern ein Bürgerrecht zu vermitteln. Das Bürgerrecht ist vielmehr als Beziehung zwischen dem Einzelnen und dem Staat aufzufassen. Auch ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu verneinen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nur insofern einzutreten, als sie von den beiden Töchtern, den Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4, erhoben wird, nicht hingegen von den Beschwerdeführern Nrn. 1 und 2, soweit sie in eigenem Namen Beschwerde führen. Sie sind jedoch
BGE 116 II 657 S. 660
als gesetzliche Vertreter ihrer minderjährigen Kinder am Verfahren beteiligt.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können nur Verfügungen letzter Instanzen der Kantone angefochten werden (
Art. 98 lit. g OG
). Auf die vorliegende Beschwerde kann daher nur insoweit eingetreten werden, als mit ihr die Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 24. Oktober 1989, nicht aber, als auch die Aufhebung der Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schaffhausen vom 2. März 1989 beantragt wird.
2.
Das seit dem 1. Januar 1988 in Kraft stehende revidierte Eherecht brachte mit
Art. 161 ZGB
für die Frauen insofern eine Neuerung, als sie - im Gegensatz zum alten Recht - ihr Ledigenbürgerrecht trotz Heirat behalten. Den Frauen, die sich noch unter altem Recht verheiratet hatten, wurde mit
Art. 8b SchlT ZGB
das Recht eingeräumt, innert einem Jahr seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons zu erklären, sie nähmen das Bürgerrecht, das sie als ledig hatten, wieder an. Diese Regelung wollte eine grundsätzliche Gleichbehandlung der Frauen, die sich unter altem Recht verheiratet hatten, mit denjenigen, die erst ab 1. Januar 1988 die Ehe eingegangen waren, bewirken. Sie sollten ab diesem Zeitpunkt für die Zukunft so gestellt sein, wie wenn sie erst unter neuem Recht geheiratet hätten. Die neue Bürgerrechtsregelung bezweckte vor allem, dem Persönlichkeitsrecht der Frau Rechnung zu tragen und die Rechtsgleichheit zwischen Ehemann und Ehefrau im Bereich des Bürgerrechts so weit als möglich zu verwirklichen (Amtl.Bull. StR 1981, S. 71 ff., NR 1983, S. 641; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 5-7 zu
Art. 161 ZGB
und N 4 zu
Art. 8b SchlT ZGB
).
Sowohl
Art. 161 ZGB
als auch
Art. 8b SchlT ZGB
sprechen nur von der Ehefrau bzw. von der Schweizerin. Die Kinder der Frau werden in diesen Bestimmungen nicht erwähnt. Für sie gilt grundsätzlich die Regel, dass sie das Bürgerrecht des Vaters erhalten, sofern ihre Eltern miteinander verheiratet sind (
Art. 271 Abs. 1 ZGB
). Das Bürgerrecht ihrer Mutter erwerben sie nach
Art. 271 Abs. 2 ZGB
, wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet und die Voraussetzungen von Absatz 3 dieser Bestimmung nicht erfüllt sind. Im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau erhalten seit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 14. Dezember 1984, in Kraft seit dem 1. Juli 1985, grundsätzlich auch Kinder das Schweizer Bürgerrecht ihrer schweizerischen Mutter, deren Vater Ausländer
BGE 116 II 657 S. 661
ist (
Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG
). Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang noch die Bestimmungen über die erleichterte Einbürgerung in
Art. 58ter BüG
(Fassung vom 14. Dezember 1984) und der Einbezug der Kinder in die Einbürgerung ihrer Eltern bzw. ihrer Mutter gemäss
Art. 33 BüG
sowie in die Wiedereinbürgerung nach
Art. 20 BüG
. An dieser Rechtslage wird auch die erneute Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 nichts Entscheidendes ändern (vgl.
Art. 58a Abs. 3 und
Art. 58b Abs. 3 BüG
vom 23. März 1990).
3.
a) Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass der Bürgerrechtserwerb gemäss
Art. 8b SchlT ZGB
allein die erklärende Frau betreffe. Diese Bestimmung wolle nur der Persönlichkeit der Frau Rechnung tragen. Eine Übereinstimmung des Bürgerrechts der Kinder mit allen Bürgerrechten der Mutter sei nicht vorgesehen und im Interesse der Kinder auch nicht zwingend. Könnte eine Frau, die unter altem Recht die Ehe eingegangen ist, das Bürgerrecht, das sie als ledig besass, an ihre Kinder weitergeben, würde sie gegenüber derjenigen Frau, die erst nach neuem Recht heiratet, bevorteilt. Eine derartige Besserstellung der ersteren habe der Gesetzgeber indessen nie beabsichtigt. Er habe nur die beiden Kategorien von Ehefrauen einander gleichstellen wollen.
Art. 8b SchlT ZGB
sei völlig eindeutig und bedürfe keiner weiteren Auslegung. Weder verstosse diese Bestimmung gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
und
Art. 8 EMRK
, noch habe sie sich nach
Art. 20 und 33 BüG
zu richten.
b) Auch in der Lehre wird zum Teil die gleiche Meinung vertreten wie im angefochtenen Beschluss. Im Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 39 zu
Art. 8b SchlT ZGB
, wird betont, dass
Art. 8b SchlT ZGB
lediglich der Persönlichkeit der Frau Rechnung tragen wolle und ihr Bürgerrechtserwerb sich nicht auf ihre unmündigen Kinder erstrecke. Eine solche Ausdehnung würde in unerwünschter Weise die Doppelbürgerrechte fördern. GEISER, Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 108, stellt fest, dass die Frau ihr Bürgerrecht zurückerhalte, wie wenn sie es nie verloren hätte. Die Wiederannahme entfalte aber keine Rückwirkung. Sie wirke auch nicht zurück auf minderjährige Kinder der Frau, die gemäss
Art. 271 Abs. 2 ZGB
ihr Bürgerrecht führen. HEGNAUER hat in einem Artikel in der Zeitschrift für Zivilstandswesen im Jahre 1981 dieselbe Auffassung vertreten und damit eine Ausdehnung des Ledigenbürgerrechts
BGE 116 II 657 S. 662
der Mutter auf ihre vor dem 1. Januar 1988 geborenen Kinder ausgeschlossen (Das Bürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZZW 1981, S. 248). In späteren Schriften hat er indessen seine Stellungnahme etwas abgeschwächt. Nach HEGNAUER, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987, S. 249 ff., insbes. S. 255 f., gilt für Kinder, deren Kindesverhältnis zum Ehemann der Mutter durch Anfechtungsurteil aufgehoben worden ist, dass sie sowohl das durch Heirat erworbene als auch das Ledigenbürgerrecht der Mutter erhalten. Gleiches gilt, wenn eine Witwe oder eine geschiedene Frau ausserhalb einer Ehe ein Kind zur Welt bringt. Für den Fall, dass Kinder zwischen Eheschliessung und Wiederannahme des Ledigenbürgerrechts durch die Mutter geboren sind, nimmt dieser Autor eine unechte Lücke an, weil der Gesetzgeber diese Frage nicht bedacht habe. Diese Lücke sei nach
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
in dem Sinne zu füllen, dass die Mutter ausserhalb der Ehe geborener Kinder so gestellt werde, wie wenn sie erst nach dem 1. Januar 1988 geheiratet hätte. Dazu gehöre aber, dass ihr ausser der Ehe geborenes Kind nicht nur ihr durch die Ehe erworbenes Bürgerrecht, sondern vor allem auch ihr Ledigenbürgerrecht erhalte (vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. 1989, N 17.06 S. 116, und HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss zum Eherecht, N 14.20 S. 141). Eine ähnliche Auffassung vertritt auch GUDRUN STURM, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Schweizerin, in: Das Standesamt, Festheft für Prof. F. Sturm, 1989, Nr. 6/7 S. 196. Sie weist zudem darauf hin, dass sich die Wiederannahme des Ledigenbürgerrechts durch die Mutter auch auf ihre vor dem 1. Januar 1988 geborenen Kinder aus einer zweiten Ehe mit einem Ausländer erstrecken sollte, so dass diese auf das aus der ersten Ehe ihrer Mutter herrührende Bürgerrecht verzichten könnten.
4.
Im vorliegenden Fall dreht sich der Streit um die Auslegung von
Art. 8b SchlT ZGB
. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden (
BGE 114 II 406
E. 3). Gemäss dem Wortlaut von
Art. 8b SchlT ZGB
ist einzig die Schweizerin, die sich unter bisherigem Recht verheiratet hat, berechtigt, ihr Ledigenbürgerrecht wieder anzunehmen. Betrachtet man die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, so gelangt man zu keinem andern Ergebnis.
BGE 116 II 657 S. 663
In den Beratungen der eidgenössischen Räte war stets nur von der Ehefrau die Rede. Die Möglichkeit, auch ihre Kinder, die vor dem 1. Januar 1988 geboren wurden und das Bürgerrecht der Mutter erhalten haben, darin einzuschliessen, wurde nie erwähnt. Die abgegebenen Voten lassen den Willen erkennen, mit der Übergangsregelung nur der Ehefrau die Befugnis einzuräumen, sich nachträglich für die Annahme ihres Ledigenbürgerrechts auszusprechen (Amtl.Bull. StR 1981, S. 71, NR 1983, S. 641 f. und StR 1984, S. 126 ff.). Der Entstehungsgeschichte von
Art. 8b SchlT ZGB
lässt sich somit nichts entnehmen, was zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerinnen sprechen würde.
Wenn das Bundesgericht in
BGE 114 II 404
ff. festgehalten hat, dass
Art. 161 ZGB
sowie
Art. 8b SchlT ZGB
trotz des klaren Wortlauts auslegungsbedürftig seien, so bezog sich diese Feststellung auf das Wort "ledig". Aus den Materialien ging nicht eindeutig hervor, was unter dieser Wendung zu verstehen sei. Demgegenüber decken sich Wortlaut und Entstehungsgeschichte von
Art. 8b SchlT ZGB
, soweit darin nur vom Bürgerrechtserwerb der Schweizerin und nicht auch von ihren Kindern, die ihr Bürgerrecht besitzen, die Rede ist. Insofern unterscheidet sich die hier zu beurteilende Rechtsfrage von derjenigen, die dem zitierten Urteil zugrunde lag. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass sich Erwerb und Verlust von Bürgerrechten grundsätzlich nach dem Recht richten, welches im Zeitpunkt galt, in welchem sich der massgebliche Sachverhalt verwirklicht hat. Dieser Grundsatz wird in
Art. 57 Abs. 2 BüG
ausdrücklich festgehalten. Soweit Änderungen der Bestimmungen über Erwerb oder Verlust des Bürgerrechts sich auch auf Tatbestände auswirken sollen, die sich vor dem Inkrafttreten der neuen Normen ereignet haben, wird dies regelmässig im Übergangsrecht zum Ausdruck gebracht. Dies ist denn auch in
Art. 8b SchlT ZGB
hinsichtlich der Ehefrau ausdrücklich geschehen, nicht aber hinsichtlich ihrer Nachkommen.
Nach dem Ausgeführten wird deutlich, dass der Gesetzgeber vom bisherigen Recht nur gerade so weit abweichen wollte, als es das Persönlichkeitsrecht der Frauen verlangte und es aufgrund von
Art. 4 Abs. 2 BV
unumgänglich war. Dies lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber auch keine umfassende Rückwirkung der Übergangsregelung vorsehen wollte. Er wollte der Frau nicht alle Rechte verschaffen, die ihr zustehen würden, wenn sie das Bürgerrecht, das sie als ledig besass, nie verloren hätte. Sie sollte vielmehr
BGE 116 II 657 S. 664
für die Zukunft so gestellt werden, wie wenn sie dieses Bürgerrecht immer besessen hätte (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 37 zu
Art. 8b SchlT ZGB
, und GEISER, a.a.O., S. 108). Sie wird daher in Zukunft, sofern sie noch Kinder zur Welt bringen wird, deren Vater Ausländer ist oder die ausserhalb der Ehe geboren werden, diesen ihr Ledigenbürgerrecht vermitteln. Doch gilt dies nicht für jene Kinder, die bereits vor dem Zeitpunkt der Wiederannahme dieses Bürgerrechts geboren wurden.
Auch der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie, der in der Bürgerrechtsgesetzgebung zum Teil noch verwirklicht wird (vgl. Art. 20, 28 und 33 sowie
Art. 57a Abs. 2 BüG
), führt zu keinem andern Ergebnis. Dieser Grundsatz gilt vor allem im Zeitpunkt der Geburt der Kinder (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 17.13 S. 117). Spätere Änderungen im Bürgerrecht der Eltern wirken sich hingegen nicht automatisch auf die Kinder aus. So erstreckt sich die Einbürgerung der Eltern nur dann auf die Kinder, wenn sie in diese einbezogen werden, was allerdings in der Regel zu geschehen hat (
Art. 33 BüG
; dies gilt auch für das Kantons- und Gemeindebürgerrecht). Anderseits können minderjährige Kinder auch selbständig um die Einbürgerung nachsuchen. Auch familienrechtliche Tatbestände, die sich auf das Bürgerrecht der Eltern auswirken, führen nicht automatisch zu einer Veränderung des Bürgerrechts der Kinder. Besitzt das Kind die Bürgerrechte der Mutter, heiratet diese aber später einen andern Mann als dessen Vater, so erhält sie das Bürgerrecht ihres Ehemannes, ohne dass das Kind ihr darin folgt. Das Kind einer geschiedenen oder verwitweten Frau erhält alle Bürgerrechte seiner Mutter. Heiratet diese später wieder, verliert sie das in der vorangegangenen Ehe erworbene Bürgerrecht, während ihr Kind es behält. Diese Beispiele zeigen, dass dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr allgemeine Anerkennung zukommt, wie das Bundesgericht bereits in
BGE 108 Ib 405
festgestellt hat.
Die angestellten Überlegungen führen zum Schluss, dass sich nur die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf
Art. 8b SchlT ZGB
berufen und demnach das Bürgerrecht von Stadt und Kanton Schaffhausen, das sie als ledig besass, wieder annehmen kann. Ihre beiden minderjährigen Töchter, die Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4, können hingegen in diesen Bürgerrechtserwerb nicht einbezogen werden.
5.
Was in der Beschwerdeschrift über die verfassungskonforme Auslegung von
Art. 8b SchlT ZGB
vorgebracht wird, ist nicht
BGE 116 II 657 S. 665
geeignet, ein anderes Ergebnis herbeizuführen. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, diese Bestimmung müsse verfassungskonform ausgelegt werden, und berufen sich zunächst auf
Art. 34quinquies Abs. 1 BV
, welcher vorsieht, dass der Bund in der Ausübung seiner Befugnisse und im Rahmen der Verfassung die Bedürfnisse der Familie zu berücksichtigen habe. Nachdem aber der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie - wie bereits gezeigt - nicht mehr allgemein anerkannt und verwirklicht ist, können die Beschwerdeführerinnen auch aus
Art. 34quinquies BV
, der im übrigen mehr einen sozialpolitischen Inhalt aufweist (vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 154 S. 46), nichts zugunsten ihres Standpunktes herleiten. Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Einbezug der Kinder in den Erwerb des Bürgerrechts, das die Mutter als ledig besessen hatte, dem Familienschutz dienen sollte.
Im weiteren erblicken die Beschwerdeführerinnen in der Tatsache, dass sie nur das Kantons- und das Gemeindebürgerrecht des ersten Ehemannes ihrer Mutter besitzen sollen, eine Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen sowie eine solche von
Art. 8 Abs. 1 EMRK
. Dass aber der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, der in
Art. 8 Abs. 1 EMRK
garantiert wird, und auf Schutz in den persönlichen Verhältnissen auch einen Einfluss auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht ausübe, nachdem diesen Rechten heute weder für die Niederlassung noch für die Sozialhilfe Bedeutung zukommt, erscheint als wenig einleuchtend. Demnach vermögen auch diese verfassungsmässigen Rechte den Beschwerdeführerinnen nicht zu helfen.
Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführerinnen auch noch auf
Art. 4 Abs. 2 BV
. Nach ihrer Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter. Dass die Regelung von Name und Bürgerrecht im neuen Eherecht
Art. 4 Abs. 2 BV
widerspricht, ist zuzugeben. Doch kann im Hinblick auf
Art. 113 Abs. 3 BV
nichts daran geändert werden, dass sich der Gesetzgeber gegen eine volle Gleichstellung der Ehegatten in diesem Bereich entschieden hat. Die Rechtsungleichheit findet sich vor allem - was das Bürgerrecht anbetrifft - in
Art. 161 und
Art. 271 Abs. 1 ZGB
. Dabei ist zu beachten, dass
Art. 8b SchlT ZGB
keine neue Ungleichheit schafft, sondern lediglich die Ungleichbehandlung, die Ehefrauen unter altem Recht erlitten haben, auf das Mass reduzieren will, das
BGE 116 II 657 S. 666
die Bürgerrechtsregelung im neuen Recht noch zulässt. Dass aber in den Bürgerrechtserwerb dieser Frauen auch ihre Kinder, die bereits vor dem 1. Januar 1988 ihr Bürgerrecht besessen haben, einzubeziehen seien, lässt sich weder Art. 4 Abs. 1 noch Abs. 2 BV entnehmen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8ea624fc-ea44-48ab-90af-881ad0bd986c | Urteilskopf
126 III 293
51. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 22 juin 2000 dans la cause S. (recours LP) | Regeste
Frist der Arrestprosequierung (
Art. 279 Abs. 1 SchKG
).
Der Gläubiger muss, auf die Gefahr hin, dass der Arrest dahinfällt, diesen innert zehn Tagen vom Moment an, da er die Arresturkunde erhalten hat, prosequieren; ob der Schuldner diese Urkunde ebenfalls erhalten hat, ist nicht massgeblich. | Erwägungen
ab Seite 293
BGE 126 III 293 S. 293
Extrait des considérants:
1.
Selon les termes clairs de l'art. 279 al. 1 LP, le créancier séquestrant doit valider le séquestre, par une poursuite ou par une action, dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal. Si le créancier laisse écouler ce délai, les effets du séquestre cessent de plein droit (art. 280 ch. 1 LP; cf. BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: RDS 116/1997 II p. 485 s.).
L'opposition à l'ordonnance de séquestre selon l'art. 278 LP et la validation du séquestre selon l'art. 279 LP sont soumis au même délai de dix jours. Bien souvent, toutefois, ce délai n'arrive pas à échéance en même temps pour les deux moyens parce que son point de départ est différent dans l'un et l'autre cas (la connaissance du séquestre dans le premier cas, la réception du procès-verbal dans le second). Le créancier séquestrant, qui ne peut s'assurer au préalable que le débiteur a ou non formé opposition, doit donc, par précaution, entreprendre une première démarche de validation dans ledit délai s'il ne veut pas que le séquestre devienne caduc en vertu de l'art. 280 LP (cf. WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, in: PJA 1996, p. 1411 ch. 3 in fine; VINCENT JEANNERET, Aperçu de la validité du séquestre, sous l'angle de la nouvelle LPDF, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Publications du Centre d'études juridiques européennes, Genève, 1997, p. 95; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN,
BGE 126 III 293 S. 294
SchKG, 4e éd. 1997/99, n. 32 ad art. 278; HANS REISER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 2 ad art. 279; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 51 n. 89).
En l'espèce, le procès-verbal de séquestre a été notifié à la recourante le 18 novembre 1999. Celle-ci devait donc valider le séquestre dans les dix jours dès cette date, que le débiteur ait ou non été informé de la procédure de séquestre. Il est constant que la recourante n'a pas entrepris de démarche en vue d'une validation dans le délai légal. Les effets du séquestre ont donc cessé de plein droit (art. 280 LP), ce qui suffit en soi à sceller le sort du présent recours. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8ea8af57-7eae-436a-8a8b-1f86368e3519 | Urteilskopf
139 I 138
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Universität Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1132/2012 vom 13. Mai 2013 | Regeste a
Art. 5 Abs. 2,
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 127 Abs. 1 BV
; § 41 UniG; Erhöhung der Kollegiengeldpauschale für Studierende der Humanmedizin an der Universität Zürich, Legalitätsprinzip im Abgaberecht, Äquivalenzprinzip, Gebot der Rechtsgleichheit.
Eine einheitliche Kollegiengeldpauschale von Fr. 720.- pro Semester für alle Medizinstudierenden (inklusive Wahlstudienjahr) hält sich im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, solange die Gebühr für diejenigen, die wenig Leistungen beziehen, nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der von ihnen bezogenen Leistung steht (E. 3).
Regeste b
Art. 29 Abs. 3 BV
; unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle.
Bestätigung der Praxis, wonach im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle in der Regel kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht. Im Sinne einer Ausnahme ist der Anspruch auch dann zu bejahen, wenn mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und die Anfechtung zur Wahrung von aktuellen individuellen Rechten - und nicht bloss aus virtueller Betroffenheit - erfolgte (E. 4.2 und 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 139 I 138 S. 140
A.
Am 5. März 2012 erliess der Universitätsrat der Universität Zürich die Verordnung über die Studiengebühren an der Universität Zürich (GebV UZH), die am 9. März 2012 im Amtsblatt publiziert wurde und auf den 1. Mai 2012 in Kraft trat (LS 415.321). Nach § 2 Abs. 1 lit. a GebV UZH beträgt die Kollegiengeldpauschale für ordentliche Studierende einheitlich Fr. 720.- pro Semester.
B.
Am 20. April 2012 erhoben der Fachverein Medizin sowie der Medizinstudent X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Universitätsratsbeschluss vom 5. März 2012 resp. die Verordnung über die Studiengebühren an der Universität Zürich im Sinne der Beschwerdebegründung unvollständig sei. Weiter sei - entweder vom Gericht oder auf dessen Anordnung hin durch den Universitätsrat - eine Regelung im Sinne der Beschwerdebegründung zu erlassen, die den gesetzlichen Anforderungen übergeordneten Rechts standhalte. Zudem wurde für X. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Mit Urteil vom 20. September 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; zugleich wies es das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege ab. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 8'140.- wurden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
C.
X. erhebt mit Eingabe vom 14. November 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und wiederholt die vorinstanzlich gestellten Anträge. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter die angefochtene Verordnung über die Studiengebühren ganz aufzuheben. Zudem sei die Sache zur Neubeurteilung und Bewilligung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid insoweit auf, als das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und ihm eine Gerichtsgebühr auferlegt wurde. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer beanstandet nicht die Erhöhung der Gebühr an sich, ist aber der Meinung, dass im Wahlstudienjahr keine
BGE 139 I 138 S. 141
oder höchstens eine reduzierte Kollegiengeldpauschale zulässig sei, wobei aus der Begründung der Beschwerde hervorgeht, dass er eine Gebühr in der Höhe von maximal Fr. 150.- pro Semester als zulässig erachtet. Er rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht (
Art. 5 Abs. 1 BV
; recte:
Art. 127 Abs. 1 BV
) und des Äquivalenzprinzips (Verhältnismässigkeitsprinzip;
Art. 5 Abs. 2 BV
). Er ist der Meinung, dass die Kollegiengeldpauschale zumindest im Umfang von Fr. 570.- (Fr. 720.- minus Fr. 150.-) eine Steuer darstellt. Die Studierenden würden während des Wahlstudienjahrs keine Lehrveranstaltungen besuchen oder andere universitäre Einrichtungen benützen, so dass die Universität praktisch keine Leistung erbringe. Die Höhe der Semestergebühr verletze daher das Äquivalenzprinzip, so dass die Gebühr nicht mehr eine Kausalabgabe, sondern eine Steuer sei; für eine Steuer fehle aber eine genügend bestimmte formellgesetzliche Grundlage, was
Art. 5 Abs. 1 BV
(recte:
Art. 127 Abs. 1 BV
) verletze. Zudem seien die Vorgaben gemäss § 41 Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG; LS 415.11) verletzt: Nach dieser Bestimmung seien die Gebühren unter Berücksichtigung der an den andern Universitäten geltenden Ansätze zu bemessen. Schliesslich sei die Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
) verletzt, weil die Studierenden im Wahlstudienjahr kaum an der Universität Lehrveranstaltungen besuchten und von dieser nicht betreut würden, aber trotzdem die gleichen Gebühren entrichten müssten wie Studierende, die täglich Lehrveranstaltungen besuchten.
3.2
Es ist unbestritten, dass § 41 UniG keine Grundlage bietet für die Erhebung einer Steuer. Der Beschwerdeführer bestreitet aber nicht, dass § 41 UniG eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt für die Erhebung einer Kollegiengeldpauschale, welche das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip einhält (vgl. dazu
BGE 120 Ia 1
;
BGE 121 I 273
;
BGE 123 I 254
;
BGE 130 I 113
). Ebenso wenig rügt er eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips, wohl aber eine Verletzung des Äquivalenzprinzips. Dieses verlangt als abgabenrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss; sie soll nach sachlich vertretbaren, objektiven Kriterien bemessen werden (
BGE 138 II 70
E. 7.2 S. 76;
BGE 132 II 47
E. 4.1 S. 55 f.; je mit Hinweisen).
3.3
Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, das Medizinstudium sei als eine Einheit zu betrachten, so dass die Gebühren nicht semesterweise, sondern gesamthaft zu beurteilen seien. Das
BGE 139 I 138 S. 142
Wahlstudienjahr bilde Teil des Medizinstudiums. Die Kosten für die Medizinausbildung würden über 40'000.- Franken pro Semester und gesamthaft rund 490'000.- Franken betragen. Demgegenüber würden die Studierenden mit ihren Semestergebühren pro Semester Fr. 720.- bzw. für das ganze Studium nur Fr. 8'660.- bezahlen, so dass kein Verstoss gegen das Äquivalenzprinzip vorliege; zudem bewegten sich die Gebühren im Bereich der an anderen Hochschulen geltenden Ansätze.
3.4
Der Beschwerdeführer stellt diese Zahlen als solche nicht in Frage und beanstandet auch nicht grundsätzlich, dass die Semestergebühren zu hoch seien. Die für die Leistungserbringung erforderlichen Kosten können denn auch durchaus als Indiz für den objektiven Wert der Leistung betrachtet werden (vgl. Urteile 2P.7/2007 vom 26. Juni 2007 E. 4.5; 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005 E. 4, in: ZBl 107/2006 S. 478). Der Beschwerdeführer ist jedoch der Meinung, das Äquivalenzprinzip enthalte auch ein zeitliches Element. Es müsse ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Leistung und der Gegenleistung bestehen, zumal die Gebühren semesterweise erhoben würden. Da die Universität im Wahlstudienjahr keine kongruente Gegenleistung erbringe, sei die in diesem Jahr zu bezahlende Kollegiengeldpauschale zu hoch.
3.5
Eine Benützungsgebühr darf grundsätzlich nur erhoben werden, wenn effektiv Leistungen in Anspruch genommen bzw. erbracht werden, ausser wenn die Inanspruchnahme der Leistung obligatorisch ist (Urteile 2P.223/2005 vom 8. Mai 2006 E. 4.1, in: ZBl 108/2007 S. 493; 2P.117/2003 vom 29. August 2003 E. 4.3.1, in: ZBl 104/2003 S. 533; 2P.178/1995 vom 23. Dezember 1996 E. 5d, in: ZBl 99/1998 S. 239). Die Argumentation des Beschwerdeführers ist insoweit verständlich. In der vorliegenden Konstellation ist aber zu berücksichtigen, dass das Wahlstudienjahr nicht isoliert, sondern nur als obligatorischer Teil des Gesamtstudiums absolviert werden kann. Der Studierende kommt also nicht in die Lage, bloss ein Wahlstudienjahr zu absolvieren und einzig dafür eine Gebühr zu bezahlen, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten. Sodann wird die Semestergebühr ohnehin nicht nach Massgabe der von den einzelnen Studierenden bezogenen Leistungen, sondern als Pauschale erhoben. Da der Nutzen einer staatlichen Leistung nicht immer ohne weiteres klar bemessen werden kann, ist ein derartiger Schematismus in gewissen Grenzen zulässig (vgl.
BGE 128 I 46
E. 5b/bb S. 55 f.;
BGE 126 I 180
E. 3a/bb S. 188), auch wenn in der Folge die erhobene Gebühr nicht genau mit der Dauer der Benützung korreliert
BGE 139 I 138 S. 143
(Urteil 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 4.6, in: ZBl 107/2006 S. 254). Dies gilt zumindest, solange die schematisch erhobene Gebühr immer noch deutlich unter den effektiven Kosten bzw. dem objektiven Nutzen liegt (vgl. Urteile 2C_275/2009 vom 26. Oktober 2010 E. 7.2, nicht publ. in:
BGE 137 I 107
, aber in: ZBl 113/2012 S. 92; 2P.266/2003 vom 5. März 2004 E. 3.4). Unter diesen Umständen ist die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gesamtbetrachtung über das ganze Studium durchaus sachgerecht und verletzt das Äquivalenzprinzip nicht, jedenfalls solange die gesamthaft erhobene Gebühr deutlich unter den Gesamtkosten des Studiums liegt, wie das hier der Fall ist.
3.6
Aus analogen Gründen ist auch die Rechtsgleichheit nicht verletzt: Nach den vom Beschwerdeführer angelegten Massstäben müsste die Studiengebühr nach Massgabe der im Einzelfall effektiv bezogenen Leistungen erhoben werden. Dies hätte zur Folge, dass die einheitliche Kollegiengeldpauschale für alle Studierenden schon im Grundsatz unzulässig wäre. Gerade für Medizinstudierende wie den Beschwerdeführer müssten die Studiengebühren deutlich höher sein als für Studierende anderer Fakultäten, da gerichtsnotorisch die Studienkosten in der Medizin erheblich höher sind als die durchschnittlichen Studienkosten. Wenn der zuständige Gesetz- und Verordnungsgeber stattdessen die Gebühren einheitlich und nicht nach Massgabe der konkret festgelegten Leistungen festsetzt, so hält sich das im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, zumindest solange als auch für diejenigen, welche wenig Leistungen beziehen, die Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der von ihnen bezogenen Leistung steht.
3.7
Ist somit das Äquivalenzprinzip nicht verletzt, so ist die streitige Gebühr als Kausalabgabe zulässig. Eine gesetzliche Grundlage für eine Steuer ist deshalb nicht erforderlich und damit auch das Legalitätsprinzip nicht verletzt.
3.8
In Bezug auf § 41 Abs. 1 Satz 2 UniG hat das Verwaltungsgericht erwogen, der Zweck dieser Bestimmung liege darin, den Zugang zum Medizinstudium an der Universität gegenüber anderen Universitäten im Bereich der Semestergebühren nicht erheblich zu erschweren; damit müsste aber die Gebührengestaltung anderer Universitäten nicht für jeden Ausnahmefall und einzelne Semester berücksichtigt werden. Diese Auslegung des kantonalen Rechts durch das Verwaltungsgericht kann vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden (vgl. nicht publ. E. 1.4). Der Beschwerdeführer
BGE 139 I 138 S. 144
erhebt jedoch bloss appellatorische Kritik gegen die Betrachtung der Vorinstanz, bringt aber nichts vor, was diese als willkürlich erscheinen liesse.
4.
(...)
4.2
Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach
Art. 29 Abs. 3 BV
soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird. Nur ausnahmsweise wird es sich anders verhalten und ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung einer generell-abstrakten Norm zu bejahen sein, nämlich dann etwa, wenn aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und der Betroffene sich gegenüber den rechtsanwendenden Behörden, zum Beispiel mangels förmlicher Anfechtungsmöglichkeiten, nicht wirksam wird wehren können (
BGE 121 I 314
E. 3b S. 317; Urteile 2P.108/2005 vom 5. Juli 2006 E. 2; 2P.184/1999 vom 25. Mai 2000 E. 6; 2P.273/1999 vom 18. November 1999 E. 2; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [
Art. 29 Abs. 3 BV
], 2008, S. 66).
4.3
Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes: Es handelt sich hier zwar um eine abstrakte Normenkontrolle einer kantonalen Verordnung. Gemäss der oben erwähnten Praxis ist aber im Sinne einer Ausnahme der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung der Studiengebührenverordnung zu bejahen, da aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist. Auch wenn der Beschwerdeführer sich allenfalls noch gegen den Anwendungsakt als solchen (Studiengebührenrechnung) mit einem Rechtsmittel wehren könnte, wäre es im Rahmen der Prüfung der unentgeltlichen Rechtspflege überspitzt
BGE 139 I 138 S. 145
formalistisch, ihn auf den (hier sofort folgenden) Anwendungsakt zu verweisen. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer die Studiengebührenverordnung zur Wahrung seiner aktuellen individuellen Rechte - und nicht bloss aus virtueller Betroffenheit - angefochten hat. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8eaa3c6f-ad60-4021-a2a9-76436b715d9f | Urteilskopf
122 III 125
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 avril 1996 dans la cause A. contre Banque X. (recours de droit public) | Regeste
Art. 82 SchKG
,
Art. 492 ff. OR
; Betreibung gegen den Solidarbürgen, provisorische Rechtsöffnung.
In der Betreibung gegen den Solidarbürgen kann dem Betreibenden nur dann provisorische Rechtsöffnung gewährt werden, wenn nebst der Bürgschaftsurkunde eine Schuldanerkennung des Hauptschuldners vorliegt. | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 122 III 125 S. 125
Le 25 mai 1992, la banque X. a accordé à la société G. SA une limite de crédit en compte courant de 100'000 fr., moyennant le cautionnement conjoint et solidaire, à concurrence de 120'000 fr., de G. et de A.; l'acte de cautionnement a été instrumenté le 9 juin suivant.
La faillite de G. SA a été déclarée le 14 juillet 1994, suspendue faute d'actif, puis clôturée à défaut d'avance de frais. Au jour de l'ouverture de la faillite, le compte courant présentait un solde de 100'680 fr. 69 en faveur de la banque.
BGE 122 III 125 S. 126
Le 14 décembre 1994, celle-ci a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 100'680 fr. 69, plus intérêts à 7,5% l'an dès le 14 juillet 1994, auquel le poursuivi a formé opposition totale. Par jugement du 10 mai 1995, le Tribunal de première instance de Genève a refusé la mainlevée provisoire; statuant le 20 juillet 1995 sur appel de la poursuivante, la Cour de justice l'a en revanche prononcée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par A.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi - ou son représentant (cf.
ATF 112 III 88
) - d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable (
ATF 114 III 71
consid. 2 p. 73), et échue (PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., §§ 1 et 3; SJ 1980 p. 577/578). Elle peut découler du rapprochement de plusieurs pièces (ibidem, § 6), autant que les éléments nécessaires en résultent (
ATF 106 III 97
consid. 3 p. 99).
a) Aux termes de l'acte de cautionnement passé le 9 juin 1992, le recourant - avec le consentement de son épouse (
art. 494 al. 1 CO
) - et G. se sont portés "conjointement cautions solidaires" envers l'intimée, à concurrence de 120'000 fr. au maximum, "pour le remboursement de toutes les créances (...) que la banque possède déjà actuellement ou pourra posséder ultérieurement contre la société G. SA". Bien que cette question ne soit pas discutée par les parties, on doit admettre qu'il s'agit là d'un cautionnement conjoint solidaire avec le débiteur, au sens de l'
art. 497 al. 2 CO
, ce qui est d'ailleurs présumé (SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in TDPS VII/2, p. 103 n. 18; PESTALOZZI, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Bd. I [
Art. 1-529 OR
], n. 10 ad
art. 497 CO
et les références citées par ces auteurs). Le recourant ne soutient pas qu'il aurait été recherché en l'absence des conditions prévues par cette disposition (bénéfice de discussion limité des 2e et 3e phrases; cf. sur ce point: SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, n. 40 ss ad
art. 497 CO
et les citations). En qualité de caution solidaire (SCYBOZ, op.cit., p. 111 let. a), il pouvait être poursuivi avant la débitrice principale, à condition que cette dernière soit en retard dans le paiement de sa dette ou que son insolvabilité soit notoire (
art. 496 al. 1 CO
;
ATF 81 II 60
consid. 2 p. 65; PESTALOZZI, op.cit., n. 7 ad
art. 497
BGE 122 III 125 S. 127
CO
), ce qui n'est pas non plus contesté en l'espèce (cf. sur ce point: PESTALOZZI, op.cit., n. 9/10 ad
art. 496 CO
et les références).
b) Le cautionnement, même solidaire (Rep. 1970 p. 86 et les références; SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21 ad
art. 492 CO
), a un caractère accessoire, c'est-à-dire que l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale (
ATF 120 II 35
consid. 3a p. 37). Il s'ensuit que, dans l'action introduite contre la caution, le créancier doit prouver l'existence et le montant de sa créance non seulement contre celle-ci, mais aussi contre le débiteur principal (
ATF 23 I 349
consid. 2 p. 361; SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21, et PESTALOZZI, op.cit., n. 37 ad
art. 492 CO
). De même, dans la poursuite contre la caution solidaire, le poursuivant ne peut obtenir la mainlevée provisoire de l'opposition que si l'acte de cautionnement est accompagné d'une reconnaissance de dette du débiteur principal (BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 48 ad Einl., p. 22; COMETTA, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989 p. 340 en haut; Rep. 1970 p. 88/89 consid. 4; ZBJV 1968 p. 356 et la doctrine citée; cf. implicitement: LGVE 1982 I no 45; BlSchK 1959 p. 177; ZBJV 1942 p. 90 consid. 6, 1934 p. 235; Extraits FR 1928-1930 p. 210/211; RSJ 1928/29 p. 351/352); le Tribunal fédéral se fonde sur la même opinion (arrêt non publié du 26 août 1985 en la cause G. c. Sparkasse X., consid. 2).
La Cour de justice genevoise admet, elle aussi, que le contrat de cautionnement solidaire doit, en principe, être accompagné "d'une reconnaissance de dette liant le débiteur principal"; s'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle estime que la mainlevée provisoire peut néanmoins être prononcée "lorsqu'il est établi en fait que le crédit a été accordé" (SJ 1979 p. 490 consid. 6b, et les arrêts cités par SCHMIDT, Jurisprudences récentes du Tribunal fédéral et de la Cour de justice en matière de mainlevée provisoire, in SJ 1995 p. 325 no 31). Il est vrai que, dans un arrêt Meunier c/Hoirs Fontanel, du 19 janvier 1942 (in SJ 1942 p. 449 ss, spéc. 451 consid. 1 in fine), le Tribunal fédéral a exprimé cette opinion, laquelle doit cependant être replacée dans son contexte. Après avoir rappelé que certaines autorités cantonales "ne regardaient point comme une reconnaissance de dette suffisante le compte accompagné du bien-trouvé signé du débiteur, mais exigeaient la déclaration expresse de la caution, dans l'acte de cautionnement, que le bien-trouvé devait aussi valoir à son encontre", cet arrêt se rallie à la conception "admettant, qu'en vertu d'un compte de crédit garanti par un cautionnement solidaire,
BGE 122 III 125 S. 128
la mainlevée devait être prononcée aussi à l'égard de la caution solidaire lorsqu'il est établi en fait (par ex. par le bien-trouvé portant la signature de l'emprunteur) que le crédit avait été accordé". Le Tribunal fédéral n'a ainsi nullement affirmé qu'une reconnaissance de la dette par le débiteur principal n'était plus exigée - ce qui serait en contradiction avec l'exemple cité -, mais qu'un bien-trouvé signé par la caution n'était pas une condition de la mainlevée. Les références citées éclairent aussi la portée de cette jurisprudence: la mainlevée peut être prononcée même contre la caution solidaire sur la base d'un contrat d'ouverture de crédit lorsque le montant accordé a fait l'objet d'un bien-trouvé signé par le débiteur principal (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, t. I, n. 4g in fine ad
art. 82 LP
; RSJ 1928/29 p. 351). Du reste, c'est pour pallier l'absence d'un bien-trouvé signé par la caution que les actes de cautionnement prévoyaient, comme dans le cas présent, que le bien-trouvé signé par le débiteur principal vaut également reconnaissance de dette à l'égard de la caution (RSJ 1928/29 p. 351); si cette clause est désormais superfétatoire, elle n'en confirme pas moins la nécessité d'une reconnaissance de dette du débiteur principal.
c) En l'espèce, la créance de la banque poursuivante correspond au solde négatif du compte courant de la débitrice principale; la garantie porte ainsi sur le solde de ce compte (
ATF 120 II 35
consid. 5 p. 42 et les citations), à savoir un montant qui n'est pas déterminé d'emblée, mais seulement une fois que le solde a été arrêté et reconnu (LGVE 1982 I no 45 p. 76/77). Or, le dossier ne renferme aucun bien-trouvé signé par la débitrice principale, exigence qui, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, n'a pas été "abandonnée par la jurisprudence" (let. b, supra); une reconnaissance tacite de la dette, faute de contestation du solde dans le délai de "4 semaines" figurant au pied des extraits de compte, ne saurait entrer en considération (
ATF 106 III 97
consid. 4 p. 99/100; PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., §§ 1 n. 13 et 79 n. 8).
Certes, la jurisprudence est d'avis que, nonobstant sa dénomination de "compte courant", le contrat par lequel la banque procède à un seul et unique versement à concurrence du crédit mis à la disposition du débiteur justifie la mainlevée provisoire, même à défaut de bien-trouvé signé, lorsque cette opération est exécutée, et sans que le poursuivi ne soutienne que la banque n'aurait pas satisfait à ses obligations (arrêt non publié L. c. Caisse d'Epargne X. du 5 juin 1991, cité par SCHMIDT, op.cit., p. 322/323 no 22). Toutefois, ce principe n'est pas applicable en l'espèce; en effet, rien ne démontre que la convention qui lie l'intimée à la débitrice
BGE 122 III 125 S. 129
principale soit une "avance ferme", et non un véritable crédit en compte courant (cf. sur cette distinction: SCHMIDT, op.cit., p. 325 no 33). En admettant même que le contrat de base doive être qualifié d'avance ferme, il eût fallu, à tout le moins, que ce contrat fût signé par la débitrice principale. Si une reconnaissance de dette peut résulter d'un ensemble de pièces, encore faut-il que les éléments nécessaires en découlent, notamment une signature engageant valablement le débiteur (
ATF 112 III 88
consid. 2b in fine); or, tel n'est pas le cas en l'occurrence.
Récemment, le Tribunal fédéral aurait aussi renoncé à l'exigence d'un bien-trouvé signé par le débiteur principal dans la poursuite contre la caution solidaire, pour le motif que l'administration de la faillite du débiteur (liquidation judiciaire en France) avait admis la production du créancier (arrêt non publié V. c. Banque X. du 6 avril 1993, résumé par SCHMIDT, op.cit., p. 323 no 23). En réalité, il a uniquement affirmé que la caution "n'avait pas démontré en quoi" la cour cantonale était tombée dans l'arbitraire pour avoir considéré sans importance l'absence d'un tel bien-trouvé, dès lors que l'administration de la faillite avait admis la production de la banque; ce motif ressortit donc à la recevabilité du grief de la caution (
art. 90 al. 1 let. b OJ
), non à l'exactitude de l'opinion émise dans l'arrêt attaqué. Quoi qu'il en soit, l'acte d'ouverture de crédit avait été signé par le gérant de la débitrice principale, qui était en même temps caution solidaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Au demeurant, en droit suisse (cf.
art. 244 ss LP
), une reconnaissance de la dette par le débiteur principal en faillite ne saurait se fonder sur la seule admission de la créance garantie à l'état de collocation (arrêt non publié G. c. Sparkasse X. précité, consid. 2c; PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., §§ 2 n. 2, 80 n. 6).
d) La Cour de justice s'est également fondée sur le fait que "le débiteur principal", à savoir G., avait été poursuivi pour le même montant et n'avait pas formé opposition au commandement de payer, "reconnaissant ainsi devoir la somme" en poursuite. C'est à juste titre que le recourant soutient que cette opinion est arbitraire. En effet, l'acte de cautionnement indique clairement que G. n'est pas le débiteur principal, mais bien l'autre caution conjointe et solidaire. De toute manière, l'absence d'opposition à un commandement de payer n'implique aucune reconnaissance de dette (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 3 in fine ad
art. 78 LP
; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 136 § 8), en particulier du débiteur principal dans la poursuite contre la
BGE 122 III 125 S. 130
caution (SCHÖNENBERGER, op.cit., n. 21 ad
art. 492 CO
et l'arrêt cité).
e) Dès lors, c'est avec raison que le recourant fait valoir que la mainlevée provisoire ne pouvait être accordée à l'intimée qu'en présence d'une reconnaissance de la dette par la débitrice principale, laquelle fait toutefois défaut dans le cas particulier: la requérante devait donc être renvoyée à saisir le juge ordinaire (
art. 79 LP
). | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8eaf7e11-073c-4c1a-904a-d835c520dc80 | Urteilskopf
86 II 65
11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1960 i.S. Moser gegen Diener. | Regeste
Haftung des Ehemannes für Schulden, die sich aus der Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch die Ehefrau ergeben (Schlüsselgewalt,
Art. 163 Abs. 2, 206 Ziff. 3 ZGB
).
Eine Überschreitung dieser Vertretungsmacht im Sinne des Art. 163 Abs. 2 kann nicht nur in Anschaffungen in übermässig hohem Totalbetrag bestehen, sondern auch in der Begründung übermässig hoher Schulden für Anschaffungen, die an sich der Höhe nach die Vertretungsmacht nicht übersteigen. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 86 II 65 S. 65
A.-
Die Ehefrau des Tramwagenführers H. Diener in Zürich bezog seit Jahren den Haushaltbedarf im benachbarten Lebensmittelgeschäft der Frau Moser an der Limmatstrasse 275, wobei sie ihre Einkäufe in der Regel nicht bar bezahlte, sondern von Frau Moser in Büchlein aufschreiben liess und von Zeit zu Zeit eine Abzahlung leistete. Im Sommer 1956 verlangte Frau Moser vom Ehemann Diener Zahlung für aufgelaufene Schulden im Betrag von Fr. 3934.68 entsprechend der Abschlussziffer des letzten
BGE 86 II 65 S. 66
von 7 Büchlein, reichend vom Oktober 1953 bis Ende Januar 1956. Da die Eheleute Diener diese Forderung bestritten, trat Frau Moser sie zum Inkasso an die Treuhandgesellschaft TOTAG ab. Deren Angestellte Frau Eigenmann, die mit Diener verhandelte, berichtete namens der TOTAG mit Schreiben vom 24. Oktober 1956 der Frau Moser über die Stellungnahme Dieners dahin, er bestreite lediglich die Höhe der Forderung, anerkenne eine Schuld von Fr. 3037.41 und werde dafür eine Schuldanerkennung unterzeichnen, "sofern eine tragbare Lösung gefunden werde".
Nach Rückzession an Frau Moser klagte diese gegen den Ehemann Diener eine Forderung von Fr. 4777.59, mit Zins Fr. 5016.44 ein gestützt auf die sieben Kundenbüchlein und mehrere Zeugen.
Der Beklagte machte geltend, erstens sei er überhaupt nichts mehr schuldig, und zweitens, wenn allenfalls die Schuld auch nur annähernd soviel betragen würde, dann hätte seine Frau in erkennbarer Weise die Schlüsselgewalt überschritten.
B.-
Auf Grund der Würdigung mehrerer Zeugenaussagen und Indizien gelangte das Bezirksgericht Zürich zur Annahme, dass jedenfalls eine Restschuld von über Fr. 1000.-- bestehe, dass jedoch die Klägerin nach den Umständen in guten Treuen nicht habe annehmen dürfen, der Ehemann Diener werde Kreditbezüge für mehr als Fr. 1000.-- dulden; es hiess daher die Klage nur in diesem Betrage gut.
Auf Berufung der Klägerin hat das Obergericht des Kantons Zürich die zugesprochene Summe auf Fr. 2000.-- nebst Zins und Betreibungskosten erhöht. Es erachtet einerseits als erwiesen, dass der Beklagte in den Verhandlungen mit der Zeugin Eigenmann von der TOTAG eine Schuld von rund Fr. 3000.-- anerkannt habe; anderseits fand es, dass Frau Diener durch den Bezug von Waren für einen Betrag von Fr. 7297.59 in der Zeit von 19 Monaten um rund Fr. 1000.-- die Schlüsselgewalt in für die Klägerin
BGE 86 II 65 S. 67
erkennbarer Weise überschritten habe, wobei die Vorinstanz an Hand statistischer Erhebungen von einem jährlichen Normalaufwand der Familie von Fr. 3300.-- ausgeht, sodass die für die Klägerin zu beachtende Grenze Fr. 4000.-- im Jahr oder Fr. 6300.-- in der genannten Bezugsfrist betragen habe. Diese Überschreitung von Fr. 1000.-- sei daher von dem anerkannten Ausstand von Fr. 3000.-- abzuziehen.
C.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage im Betrage von Fr. 4657.59 nebst 5% Zins seit 1. September 1956 unter Kosten- und Entschädigungsfolge in allen Instanzen zu Lasten des Beklagten.
Die Berufungsklägerin behauptet, das angefochtene Urteil verletze in zwei Hinsichten Bundesrecht: 1. habe die Vorinstanz
Art. 8 ZGB
dadurch verletzt, dass sie der Klägerin zugemutet habe, ausser den Warenlieferungen an Frau Diener auch noch deren Nichtbezahlung im behaupteten Umfang zu beweisen; 2. habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Überschreitung der Schlüsselgewalt durch Frau Diener angenommen.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Beweisfrage).
2.
..... Nach Art. 206 Ziff. 3 in Verbindung mit
Art. 163 Abs. 2 ZGB
haftet (bei der Güterverbindung) der Ehemann für die Schulden, die die Ehefrau in der Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes begründet. Eine Überschreitung dieser Vertretungsmacht (Schlüsselgewalt) im Sinne des Art. 163 Abs. 2 kann aber nicht nur in Anschaffungen in übermässig hohem Totalbetrag bestehen, sondern auch, wie das Bezirksgericht zutreffend angenommen hat, in der Begründung übermässig hoher Schulden für solche Anschaffungen. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass die Ehefrau kraft ihrer
BGE 86 II 65 S. 68
Schlüsselgewalt berechtigt wäre, zu Lasten des Mannes unbegrenzte Schulden zu begründen unter der alleinigen Voraussetzung, dass sie dies zur Deckung der laufenden, an sich der Höhe nach die Schlüsselgewalt nicht übersteigenden Bedürfnisse des Haushaltes tue. Vielmehr muss die Ehefrau, wie das Gesetz es sagt, "in der Fürsorge" für diese Bedürfnisse gehandelt haben. Von einer Fürsorge kann nach dem Sprachgebrauch nur die Rede sein bei einem Verhalten der Ehefrau, das den Gepflogenheiten einer ordentlichen Hausfrau entspricht. Dies trifft nicht zu, wenn die Ehefrau bei den Anschaffungen für den laufenden Bedarf des Haushaltes, auch soweit sie der Höhe nach die Vertretungsmacht nicht übersteigen, Schulden macht in einem Umfang, der zum Einkommen und Vermögen des Ehemannes in einem Missverhältnis steht. Im vorliegenden Fall ist Frau Diener bei einem Gesamtaufwand von rund Fr. 7300.-- in 19 Monaten nach Annahme der Vorinstanz rund Fr. 3000.-- schuldig geblieben. Dies entspricht den Einkäufen für etwas mehr als 7 Monate. Das Anstehenlassen von 7 Monatsrechnungen kann nun jedenfalls bei der Ehefrau eines Tramangestellten gewiss nicht als ordentliche Fürsorge gelten, so schlecht es sich übrigens auch bei finanziell viel besser gestellten Haushaltungen ausnähme. Dessen musste sich in guten Treuen auch die Klägerin bewusst sein, selbst wenn sie keinen Anlass hatte, den Umfang der Einkäufe an sich verdächtig gross zu finden. Dass der beklagte Ehemann von der schlechten Zahlungsweise seiner Frau einigermassen substanzierte Kenntnis gehabt habe und daher eine stillschweigend erteilte erweiterte Vertretungsbefugnis der Ehefrau gemäss
Art. 166 ZGB
anzunehmen sei, behauptet die Klägerin nicht. Mit der Zusprechung von Fr. 2000.-- nach dem vorinstanzlichen Urteil erhält die Klägerin den Gegenwert der Lieferungen für rund 5 Monate. Dies erscheint als der Höchstbetrag einerseits dessen, was Frau Diener objektiv an Schulden auflaufen lassen durfte, ohne ihre Schlüsselgewalt zu überschreiten, und anderseits dessen,
BGE 86 II 65 S. 69
was die Klägerin als noch in diesem Rahmen bleibend erachten durfte.
Das angefochtene Urteil ist daher aus Erwägungen, die sich grundsätzlich mit der Auffassung des Bezirksgerichts decken, zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8eb2e0cb-aa09-4327-bc76-d9515f478612 | Urteilskopf
112 II 14
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Februar 1986 i.S. X. gegen Y. (Berufung) | Regeste
Art. 262 Abs. 3 ZGB
; Gutachten zur Feststellung der Vaterschaft.
Ergeben sich aufgrund eines serologischen Gutachtens nach dem erweiterten Gc-System und dem HLA-(A, B, C)-System Wahrscheinlichkeitswerte von mindestens 99,8 Prozent, so darf die Vaterschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. | Erwägungen
ab Seite 14
BGE 112 II 14 S. 14
Aus den Erwägungen:
2.
c) In dem Grundsatzgutachten, welches das Bundesgericht zum Beweiswert des erweiterten Gc-Systems und des HLA-(A, B, C)-Systems bei Professor Dr. R. Bütler vom Zentrallaboratorium des Blutspendedienstes SRK eingeholt hat, wird ausgeführt, populationsgenetische Untersuchungen an über 6600 Einzelpersonen und an 205 Familien mit 391 Kindern sowie die Typisierung und Auswertung von 422 Mutter/Kind-Paaren hätten den Erbmodus für das erweiterte Gc-System vollumfänglich bestätigt. Der Gutachter hält deshalb die Bestimmung von Gc-Untergruppen für ein voll beweiskräftiges Mittel für die Abklärung strittiger Abstammungsfragen. Einem Vaterschaftsausschluss nach dieser Methode komme das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu, entsprechend einer Aussagesicherheit von mindestens 99,8 Prozent.
Sodann erklärt Professor Dr. R. Bütler, es seien heute etwa 80 Faktoren der HLA-(A, B, C)-Genloci bekannt, von denen rund 40 bei Gutachten, die sein Laboratorium abgibt, verwendet würden.
BGE 112 II 14 S. 15
Das Institut verfüge über eine mehr als zehnjährige Erfahrung mit dieser Methode. Da die Zahl der kritischen Fälle (d.h. die Zahl der nichtmerkmaltragenden Kinder von Eltern, die das entsprechende Antigen ebenfalls nicht besitzen) für alle HLA-A-, B- und C-Merkmale über 3107 liege - führt der Gutachter unter Berufung auf den Wiener Genetiker Wolfgang Mayr weiter aus -, sei die maximale Irrtumswahrscheinlichkeit bei der Formulierung eines solchen Ausschlusses nach der ersten Erbregel (d.h. ein beim Kind gefundenes Merkmal ist weder bei der Mutter noch beim Mann vorhanden) kleiner als 0,2 Prozent, weshalb das Ergebnis "Vaterschaft offenbar unmöglich" lauten könne. Nach Professor Mayr erfüllten die Genprodukte der Loci HLA-A, -B und -C alle Kriterien, die von Erbmerkmalen gefordert werden, um in der Paternitätsserologie Anwendung zu finden, nämlich gesicherten Erbgang, Umweltstabilität, Zuverlässigkeit und Einfachheit der Bestimmungsmethode. Sofern keine interferierenden Kreuzreaktionen im betreffenden Fall aufträten, könne einem HLA-(A, B, C)-Vaterschaftsausschluss das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" erteilt werden.
Als Schlussfolgerung für den vorliegenden Fall ergibt sich somit nach dem Grundsatzgutachten von Professor Dr. R. Bütler folgendes: Der Präsumtivvater ist nach der ersten Erbregel durch das erweiterte Gc-System als Erzeuger von X. ausgeschlossen; denn das Kind besitzt das Gen GcIF, das weder im Erbgut der Mutter noch in jenem des Präsumtivvaters vorhanden ist. Einem solchen Ausschluss kommt heute das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu. Ebenfalls ausgeschlossen als Erzeuger von X. ist der Beklagte nach der ersten Erbregel durch das HLA-System. Das Kind besitzt das HLA-Gen B-12, das weder im Erbgut der Mutter noch in jenem des Präsumtivvaters enthalten ist. Bezüglich allfälliger interferierender Kreuzreaktionen, führt der Gutachter aus, präsentiere sich die Situation wie folgt: Der Ausschlussfaktor HLA-B-12 besitzt Antigenverwandtschaften (Kreuzreaktivitäten) zu den Faktoren B-12, BW-21 und BW-50 und kann zudem in die Untergruppen BW-44 und BW-45 aufgespalten werden. Dagegen besitzt der Faktor B-12 keine Antigenverwandtschaft (Kreuzreaktivität) zu den Faktoren B-5 und BW-41, die das Kind allenfalls vom Präsumtivvater geerbt haben könnte. Der HLA-B-12-Ausschluss sei daher voll beweiskräftig, stellt der Experte fest; es komme ihm im vorliegenden Fall heute das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu.
BGE 112 II 14 S. 16
Wenn der Gutachter aufgrund seiner Untersuchungen sowohl nach dem Gc-System als auch nach dem HLA-(A, B, C)-System die Vaterschaft von Y. mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad von wenigstens 99,8 Prozent ausschliesst und es gestützt darauf als "praktisch unmöglich" bezeichnet, dass der Beklagte Erzeuger des X. sein könne, so deckt sich seine Auffassung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die bei einem Wahrscheinlichkeitsgrad von wenigstens 99,8 Prozent (nach der Methode Essen-Möller bzw. nach dem System der sauren Erythrozytenphosphatase) die Vaterschaft als ausgeschlossen erklärt (
BGE 104 II 299
ff., 101 II 13 ff., 96 II 314 ff.). Eine zusätzliche Beweisabnahme durch Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens erübrigt sich deshalb, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung und ohne Verletzung von Bundesrecht entschieden hat. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8eb353d6-2835-4f56-a98e-fa9a077a7e57 | Urteilskopf
98 IV 279
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1972 i.S. Durrer und Imfeld gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 27 Abs. 1 und 44 Abs. 1 SVG,
Art. 13 Abs. 3 VRV
und
Art. 53 Abs. 1 SSV
; Verlassen des Fahrstreifens.
Wer von Anfang an bewusst falsch einspurt, um auf diese Weise rascher vorwärts zu kommen, macht sich wegen vorsätzlicher Missachtung der Einspurmarkierung strafbar (Erw. 1c).
Art. 26 SVG
; Vertrauensprinzip im Strassenverkehr.
Sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darf der sich korrekt verhaltende Verkehrsteilnehmer damit rechnen, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer den Verkehr nicht durch pflichtwidriges Verhalten gefährdet; diese Grundregel gilt auch für den Wartepflichtigen (Erw. 1 d).
Art. 20 StGB
; Rechtsirrtum (Erw. 2 a und b). | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 98 IV 279 S. 280
A.-
Die stark befahrene, breite Haldenstrasse ist die Hauptverkehrsstrasse von der Stadt Luzern Richtung Gotthard. In diese Strasse mündet in der Gegend des Verkehrshauses von Süden her die Lidostrasse, die zum Strandbad, zum Campingplatz, zum Verkehrshaus und zu verschiedenen Bootsanlagen führt (vgl. Planskizze unten, auf die im folgenden für die massgebende Verkehrslage Bezug genommen wird).
a) Die Lidostrasse ist unmittelbar vor der Einmündung in die Haldenstrasse durch eine Verkehrsinsel geteilt und wird dort von einem Fussgängerstreifen gequert. An der südlichen Spitze der Insel (E) sind die Signale Nr. 116 (kein Vortritt) und 219 (Fahrtrichtungspfeil rechts um die Insel) angebracht.
BGE 98 IV 279 S. 281
Das Signal Nr. 116 findet sich auch rechts auf dem Trottoirrand etwas näher an der Haldenstrasse (F).
Westlich der Einmündung der Lidostrasse weist die Haldenstrasse drei Fahrspuren auf. Die nördlichste Spur führt stadteinwärts, die mittlere und die südliche Spur führen stadtauswärts. Ungefähr 150 m vor der Einmündung beginnt eine markierte Einspurstrecke: die mittlere Spur trägt Geradeauspfeile und die Aufschrift GOTTHARD LUGANO; auf der rechten Spur finden sich nacheinander fünf nach rechts abgebogene Einspurpfeile und in den jeweiligen Zwischenräumen dreimal das Wort LIDO.
Unmittelbar östlich der Einmündung der Lidostrasse erweitert sich die Haldenstrasse nach Süden. Sie wird durch eine Verkehrsinsel geteilt (K). Es ist vorgesehen, die Verkehrsströme stadtein- und -auswärts künftig richtungsgetrennt an dieser Insel vorbeizuführen. Vorläufig wickelt sich der Durchgangsverkehr in beiden Richtungen nördlich der Insel ab. Südlich davon ist ein vor allem dem Verkehrshaus dienender grosser Parkplatz für Personenwagen und eine Haltestelle der Verkehrsbetriebe der Stadt Luzern (L). Die Bushaltestelle für stadteinwärts fahrende Trolleybusse befindet sich auf der nördlichen Seite der Haldenstrasse, wo auch ein Wartehäuschen aufgestellt ist (H).
Östlich der Einmündung der Lidostrasse, im Bereich der erwähnten Trenninsel, wird die Haldenstrasse von einem Fussgängerstreifen überquert. Dieser wird vor allem von Besuchern des Verkehrshauses und des Strandbades benutzt, die mit dem Bus in die Stadt zurückfahren.
Wegen des starken und schnellen Durchgangsverkehrs auf der Haldenstrasse wurde im Sommer 1966 der Fussgängerübergang mit einer Lichtsignalanlage ausgestattet. In der Mitte der Verkehrsinsel sind auf einem Pfosten stadtwärts gerichtete Signallichter angebracht (D). Von diesem Pfosten gehen sogenannte Peitschenmasten nach Norden und Süden; nur der nördliche trägt über den Fahrbahnen wiederum die Verkehrslichter, und zwar sowohl Richtung Stadt wie Richtung Gotthard (D). Die Signalanlage wird von den Fussgängern durch Drücker in Funktion gesetzt, die am Pfosten der Trenninsel (B1) und am nördlichen Strassenrand (B2) montiert sind, wo sich auch Ampeln für die Fussgänger befinden. Nach einer Rotlichtphase von 14 Sekunden schalten die Verkehrslichter für die
BGE 98 IV 279 S. 282
Fahrzeuge wieder auf grün und bleiben so, bis der Drücker erneut betätigt wird.
Nach Inbetriebnahme dieser Signalanlage ergab sich, dass die stadtauswärtsfahrenden Wagen bei Rotlicht eine über die Einmündung der Lidostrasse zurückreichende stehende Kolonne bildeten, so dass die Ausfahrt aus der Lidostrasse abgesperrt war. Ende August 1966 wurde deshalb auf der Geradeausspur der Haldenstrasse auf der Höhe der Trenninsel der Lidostrasse ein weisser Haltebalken aufgemalt (A). Stadtauswärtsfahrende Fahrzeuge haben bei Aufleuchten des Rotlichts hinter diesem Haltebalken anzuhalten und bis zum Wechseln des Lichtes auf grün zu warten. Die aus der Lidostrasse kommenden Fahrzeuge können während dieser Phase ungehindert in die Haldenstrasse einbiegen.
b) Um eine flüssigere Verkehrsabwicklung für die städtischen Verkehrsmittel zu ermöglichen, vereinbarte die Stadtpolizei mit dem Betriebschef der Verkehrsbetriebe, dass die auf der Haldenstrasse stadtauswärtsfahrenden Busse vor der Einmündung der Lidostrasse nicht die Geradeausspur, sondern, entgegen den Pfeilen und der Aufschrift LIDO, die rechte Einspurbahn benutzen und - unbekümmert um die Stellung der Lichtsignale - die Lidostrasse überqueren sollten, um südlich der Verkehrsinsel (K) an die Haltestelle (L) zu gelangen. Sie konnten dadurch an einer bei Rotlicht hinter dem Haltebalken wartenden Fahrzeugkolonne unbehindert rechts vorbeifahren. Diese Anordnung wurde den Buschauffeuren in Form einer schriftlichen Weisung als Auszug aus den Betriebsvorschriften übergeben. Darin wird mit Bezug auf die Lichtsignalanlage beim Verkehrshaus wörtlich ausgeführt:
"1. Die Lidostrasse ist Nebenstrasse. Der Vortritt bei der Einmündung Haldenstrasse-Seeburgstrasse ist mit einem Signal Nr. 116 (kein Vortritt) aufgehoben. Die Fahrzeugführer haben sich an diese Regelung zu halten, unbekümmert um die Stellung des Lichtsignals der Fussgängeranlage beim Verkehrshaus.
2. Bei dieser Lichtsignalanlage handelt es sich ausschliesslich um die Sicherung der Fussgänger auf der Hauptstrasse (Haldenstrasse).
3. Die VBL-Busse zweigen auf ihrer Fahrt stadtauswärts rechts ab auf die Haltestelle "Verkehrshaus". Bei Rotlicht für den Fahrverkehr können die Auto- und Trolleybusse rechts abbiegen auf die Haltestelle, weil dieser Vorplatz als Parkraum zu werten ist und somit nicht als Fahrbahn im allgemeinen
BGE 98 IV 279 S. 283
Sinne dient. Selbstverständlich haben die Chauffeure Rücksicht auf Fussgänger zu nehmen, welche vom Trottoir den Vorplatz überschreiten, um sich bei der Fussgängerlichtsignalanlage anzumelden."
c) Weil Maya Durrer beim Einbiegen mit ihrem Personenwagen aus des Lido- in die Haldenstrasse während einer Rotlichtphase einzig auf die beim Haltebalken wartende Kolonne acht gab, kollidierte sie am 23. August 1970 mit dem von Karl Imfeld geführten, rechts der anhaltenden Kolonne vorbeifahrenden Trolleybus. Sie wurde ernstlich verletzt, während ihr Sohn und einige Buspassagiere mit leichten Verletzungen davonkamen. Der Trolleybus wurde beschädigt, der Personenwagen erlitt Totalschaden.
B.-
In der daraufhin eingeleiteten Strafuntersuchung traten sich Maya Durrer und Karl Imfeld als Privatkläger gegenüber. Mit Entscheid vom 28. Februar 1972 verurteilte das Amtsgericht Luzern-Stadt Frau Durrer wegen Missachtung des Signals Nr. 116 und des Vortrittsrechts in Anwendung von
Art. 27 Abs. 1 SVG
und 14 Abs. 1 VRV zu einer Busse von Fr. 50.-. Imfeld wurde freigesprochen.
Auf Kassationsbeschwerde der Maya Durrer bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 17. Juli 1972 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich ihrer Verurteilung, sprach aber auch Imfeld wegen fahrlässiger Körperverletzung gemäss
Art. 125 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 50.-.
C.-
Gegen diesen Entscheid führen beide Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gegenseitig beantragen sie die Abweisung der Beschwerde des Mitangeklagten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Unter Berufung auf
Art. 44 Abs. 1 SVG
und die einschlägige Literatur (BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2. A. S. 156 und SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 201 und 307) erklären beide kantonalen Instanzen, die Einspurmarkierung stelle einen blossen Hinweis ohne Verpflichtung dar, weshalb der Trolleybuslenker die Abbiegespur LIDO berechtigterweise benutzen, dann aber geradeaus fahren durfte. Zu Unrecht.
BGE 98 IV 279 S. 284
Art. 44 Abs. 1 SVG
schreibt vor, dass bei mehreren Fahrstreifen der Führer seinen Streifen nur verlassen darf, wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet. Eine Berechtigung, entgegen deutlicher Bodenmarkierung von einem Abbiegestreifen her geradeaus zu fahren, ergibt sich daraus nicht.
BADERTSCHER lässt a.a.O. die Möglichkeit offen, dass ein Fahrer nach dem Einspuren seinen Entschluss ändert und statt abzubiegen geradeaus fährt. Das ist in der Tat möglich und vor allem für ortsunkundige Fahrer oft unvermeidlich, wenn sie erst unmittelbar vor der Kreuzung bemerken, dass sie sich über die einzuschlagende Fahrrichtung geirrt haben. Wer in dieser Weise seinen Entschluss ändert, muss jedoch auf alle übrigen Verkehrsteilnehmer Rücksicht nehmen (
Art. 44 SVG
). Etwas entscheidend anderes ist es dagegen, wenn ein Fahrer von Anfang an bewusst falsch einspurt, um auf diese Weise rascher vorwärts zu kommen und wenn er dann gar auf der falschen.Spur weiterfahrend von den übrigen Verkehrsteilnehmern die Berücksichtigung seines angeblichen Vortrittsrechts beansprucht, statt im Gegenteil selbst auf alle übrigen Verkehrsteilnehmer Rücksicht zu nehmen.
SCHULTZ (a.a.O. S. 307) erwähnt zwar, dass unter der Herrschaft des MFG ein Fahrer straflos blieb, der die linke Abbiegspur benützte und an der Kreuzung geradeaus weiterfuhr. Er glaubt, dies gelte auch unter der Herrschaft von SVG und SSV, doch liege möglicherweise ein Verstoss gegen
Art. 34 Abs. 3 SVG
vor. Die von ihm aufgeworfene Frage der Strafbarkeit einer vorsätzlichen Missachtung der Einspurmarkierungen ist zu bejahen. Wie das Zürcher Obergericht in seinem Urteil vom 25. März 1968 (wiedergegeben in SJZ 65/1969 S. 330/1) mit Recht erklärte, darf es grundsätzlich nicht dem einzelnen Fahrer überlassen werden, ob im konkreten Fall ein Signal zu beachten sei oder nicht. Bei Stoppsignalen oder Sicherheitslinien ist dies ohne weiteres klar. Aber auch da, wo es lediglich um die Verkehrsregelung geht, dürfen keine Ausnahmen gemacht werden. Sonst würde der korrekte Fahrer immer wieder übervorteilt. Wenn das bewusst falsche Einspuren, um schneller vorwärts zu kommen, zugelassen würde, müsste sich die Verkehrsdisziplin weiter lockern. Ein solches Verhalten verletzt
Art. 27 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 53 Abs. 1 SSV
und besonders
Art. 13 Abs. 3 VRV
.
Im vorliegenden Fall war die äusserste rechte Spur unmissverständlich
BGE 98 IV 279 S. 285
durch die nach rechts abgebogenen Pfeile und die Bezeichnung LIDO ausschliesslich für Rechtsabbieger in die Lidostrasse bestimmt. Sie wies auch nicht etwa einen zusätzlichen gelben Geradeauspfeil mit dem gelben Hinweis BUS auf. Somit durfte sie weder von einem städtischen noch von einem anderen Verkehrsmittel für eine andere Fahrweise, insbesondere zur Geradeausfahrt über die Lidostrasse hinweg, verwendet werden. Daran ändert nichts, dass der Trolleybus zur Haltestelle rechts der Verkehrsinsel der Haldenstrasse fuhr. Bis zur Höhe des Haltebalkens befand er sich dennoch auf Geradeausfahrt, im Gegensatz zur Abbiegspur nach rechts. Er hatte demgemäss die Geradeausspur zu benutzen und beim Haltebalken zu warten, wenn die Signalanlage auf rot stand.
Wollte man mit der Vorinstanz annehmen, der Trolleybus hätte schon zu Beginn der Einmündung der Lidostrasse allmählich nach rechts gegen die Haltestelle fahren dürfen, so wären die Bodenmarkierungen entsprechend zu ändern gewesen. Solange das nicht geschah, hatte der Bus bis zur Mitte der Einmündung auf der Geradeausspur zu bleiben. Im übrigen hätte bei Änderung der Einspurmarkierungen auch der Haltebalken südlich bis gegen die Insel in der Lidostrasse verlängert werden müssen, diente er doch nach Feststellung aller Instanzen gerade dazu, bei Rotlicht den aus der Lidostrasse kommenden Fahrzeugen die Einfahrt in die Haldenstrasse zu ermöglichen.
d) Das angefochtene Urteil hält vor allem deshalb nicht stand, weil es das Vertrauensprinzip klar verletzt. Nach diesem Grundsatz darf sich der Berechtigte mangels gegenteiliger Anzeichen darauf verlassen, dass sein Vortrittsrecht respektiert wird (
BGE 97 IV 127
und 244 mit Verweisungen, VON WERRA, "Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière selon la jurisprudence du Tribunal fédéral" in "Revue valaisanne de jurisprudence" 1970, S. 197 ff., speziell IV lit. a).
Das Vertrauensprinzip gilt auch zugunsten des Wartepflichtigen. Wenn er nach der Verkehrssituation mit Grund annehmen darf, dass er keinen Vortrittsberechtigten behindern wird, so ist er zur Einfahrt in die Hauptstrasse berechtigt. Kommt es dennoch zur Behinderung oder Kollision, weil der auf der Hauptstrasse fahrende Verkehrsteilnehmer sich verkehrswidrig verhält, ohne dass für den Wartepflichtigen hiefür Anzeichen bestanden, so trifft diesen kein Vorwurf (
BGE 97 IV 244
). Im Interesse einer klaren Vortrittsregelung wird freilich nicht
BGE 98 IV 279 S. 286
leichthin anzunehmen sein, der Wartepflichtige habe nicht mit der Vorbeifahrt eines Vortrittsberechtigten, bzw. mit dessen Behinderung rechnen müssen. Insbesondere hat er bei unübersichtlichen Einmündungen darauf Rücksicht zu nehmen, dass ein Vortrittsberechtigter auf seiner linken Strassenhälfte oder mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen kann (
BGE 91 IV 93
mit Verweisungen). Sieht der Wartepflichtige jedoch ein Fahrzeug (mit oder ohne Vortrittsrecht) herannahen und kann er nach den Umständen dessen Fahrt beurteilen, so muss er mangels konkreter Anzeichen nicht damit rechnen, dass dessen Führer sich unvermittelt verkehrswidrig verhält und dadurch in die Bahn des an sich Wartepflichtigen gerät.
Im vorliegenden Fall stellen die kantonalen Instanzen übereinstimmend fest, dass Frau Durrer die lokale Situation von ihren wiederholten Fahrten aus der Stadt zum Lido kannte, insbesondere die Bodenmarkierungen und die Lichtanlage. Dagegen hat sie stets bestritten und weder die Anklage noch die kantonalen Urteile haben behauptet, dass sie jemals einen städtischen Bus bei einem analogen Manöver wie anlässlich des Unfallereignisses beobachtet oder gar von der generellen Weisung an die Buschauffeure Kenntnis gehabt habe.
Als sich Frau Durrer der Haldenstrasse näherte, hat sie nach ihrer von den kantonalen Gerichten anerkannten Darstellung ihre Geschwindigkeit reduziert und nach links und rechts geschaut. Dabei sah sie rechts die Ampeln der Lichtanlage auf rot und links Fahrzeuge, die auf der Geradeausspur hinter dem Haltebalken anhielten. Den auf der Abbiegespur heranfahrenden Trolleybus beachtete sie nicht. Damit war die Verkehrssituation für Frau Durrer eindeutig: Von rechts konnte kein Auto kommen, weil es östlich des Fussgängerstreifens auf grünes Licht warten musste. Von links konnte ebenfalls kein Fahrzeug nahen, da auf der Geradeausspur die Autos bereits hinter dem Haltebalken angehalten hatten, wozu sie angesichts des Rotlichts auch verpflichtet waren. Während der Rotlichtphase konnte Frau Durrer ohne Behinderung eines Vortrittsberechtigten in die Haldenstrasse einbiegen und vor der beim Haltebalken wartenden Kolonne vorbei gegen die Stadt fahren. Sie musste dieses Manöver zügig ausführen, da die Rotphase nur 14 Sekunden dauerte.
Zu Unrecht verlangt die Vorinstanz, Frau Durrer hätte auch auf den "vortrittsberechtigten" Trolleybus Rücksicht nehmen
BGE 98 IV 279 S. 287
müssen. Wie oben dargelegt (Erw. 1c), war Imfeld zu seiner Fahrweise rechts der wartenden Autokolonne nicht berechtigt. Selbst wenn die Missachtung der vorgeschriebenen Einspurmarkierung nicht strafbar wäre (z.B. wenn diese von einer unzuständigen Behörde angebracht wurde), ist dies für das Verhalten der Frau Durrer unerheblich. Sie, wie jeder andere Verkehrsteilnehmer, durfte sich darauf verlassen, dass die übrigen Fahrer mangels gegenteiliger Anzeichen die Einspurmarkierung befolgten. Deshalb durfte sie unter den gegebenen Verhältnissen darauf vertrauen, dass kein auf der Abbiegespur herannahendes Fahrzeug ihren Weg kreuzen werde, als sie in die Haldenstrasse einbog. Übrigens anerkennt die Vorinstanz in anderem Zusammenhang selber, dass andere Verkehrsteilnehmer nicht unbedingt die Fahrweise Imfelds erwarten mussten (s. unten Erw. 2). Frau Durrer ist daher zu Unrecht verurteilt worden.
e) Der Experte und die kantonalen Gerichtsinstanzen haben die Frage aufgeworfen, ob sich Frau Durrer auf Rechtsirrtum berufen könne. Die Vorinstanz billigt Frau Durrer zwar Irrtum zu, hält ihn aber nicht für entschuldbar. In Wirklichkeit ist für die Anwendung von
Art. 20 StGB
kein Raum. Frau Durrer befand sich nicht in einem Rechtsirrtum, sondern beurteilte die Situation rechtlich zutreffend.
Die Beschwerde von Frau Durrer ist somit zu schützen. 2. - Die Vorinstanz hat den Trolleybusführer Imfeld wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt, weil er bei der Zufahrt zur Bushaltestelle der besonderen Sorgfaltspflicht zu wenig Rechnung getragen habe. Es hätten für ihn im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 SVG
Anzeichen bestanden, dass sein Vortrittsrecht von Fahrzeugen missachtet werden könnte, die aus der Lidostrasse kamen. Da die Einspurpfeile auf dem rechten Fahrstreifen nur Richtung Lido wiesen, hätte sich Imfeld Rechenschaft geben müssen, dass seine Zufahrt auf diesem Streifen von anderen Verkehrsteilnehmern nicht unbedingt erwartet wurde. Imfeld hätte sich auch bewusst sein müssen, dass die Rotlichtphase regelmässig von Fahrzeugführern benutzt wurde, um in die Haldenstrasse einzumünden, und dass diese Phase bei erheblichemVerkehr hiefür die einzige Möglichkeit bot.
a) Dieser Vorwurf richtet sich weniger gegen Imfeld als gegen seine Vorgesetzten. Sie hatten die Buschauffeure schriftlich angewiesen, an der fraglichen Stelle so zu fahren, wie es Imfeld getan hat. Dabei wurde ihnen ausdrücklich erklärt, dass
BGE 98 IV 279 S. 288
das Vortrittsrecht ihnen zukomme. Rücksicht wurde nur in bezug auf Fussgänger im Bereich der Signalanlage geboten. Man kann von einem Buschauffeur nicht verlangen, dass er seinen eigenen Verkehrsverstand über die Weisungen stelle, die ihm von der Direktion der städtischen Verkehrsbetriebe im Einverständnis mit dem Chef der Verkehrsabteilung der Stadtpolizei erteilt werden. Der Buschauffeur durfte in gutem Glauben annehmen, zu dem Verhalten berechtigt zu sein, das ihm ausdrücklich von den hiefür zuständigen Behörden vorgeschrieben wurde. Imfeld befand sich in einem Rechtsirrtum.
Er hat sich allerdings weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht darauf berufen. Diesen ihm deswegen nicht zuzubilligen, würde zu dem stossenden Ergebnis führen, dass ein aufgrund behördlicher Anordnungen eindeutig im Rechtsirrtum befangener Täter, der durch die kantonalen Gerichte in der Überzeugung seines Rechtes noch bestärkt wird und darum gar nicht daran denkt, sich auf Rechtsirrtum zu berufen, härter bestraft werden müsste, als ein Fahrer, der vor Gericht Rechtsirrtum geltend macht, weil er seinen Irrtum sehr bald erkennen muss. Im Antrag auf Rückweisung zur Freisprechung und in der Stellungnahme des Beschwerdeführers, der sich grundsätzlich auch heute noch im Rechte wähnt, kann zwangslos die Berufung auf Rechtsirrtum erblickt werden.
b) Geht man von der Hauptthese der Vorinstanz und von der Richtigkeit der Weisungen der Verkehrsbetriebe aus, dann war Imfeld berechtigt, so zu fahren, wie er tatsächlich gefahren ist. Er konnte sich dann aber auch auf sein Vortrittsrecht verlassen und zwar auch gegenüber aus der Lidostrasse auftauchenden Fahrzeugen. Zu besonderer Aufmerksamkeit und Verlangsamung hatte er so lange keinen Anlass, als nicht konkrete Anhaltspunkte eine Missachtung seines Vortrittsrechts erwarten liessen. Die Vorinstanz sieht solche Anhaltspunkte nur in der Fahrweise von Frau Durrer. Das aber steht im Widerspruch zu der in den Weisungen bekundeten "Rechts"-Auffassung. Der Vorwurf, im Hinblick auf die allgemeinen Anzeichen einer Missachtung des Vortrittsrechts zu schnell gefahren zu sein, trifft Imfeld somit nur, wenn man von der Hauptauffassung der Vorinstanz abweicht. Der Rechtsirrtum Imfelds deckt nicht nur seine Fahrweise an sich, sondern auch die angeblich ungenügende Berücksichtigung einer allgemeinen Gefahr der Verletzung seines Vortrittsrechts.
BGE 98 IV 279 S. 289
c) Übrig bleibt nur der Vorwurf, Imfeld habe seine Aufmerksamkeit nicht den besonderen Verhältnissen hinsichtlich der Lichtsignalanlage und des damit verbundenen Verkehrs angepasst. Bei genügender Aufmerksamkeit hätte er den Personenwagen der Frau Durrer früher erblicken müssen, als erst 10 m vor der Kollisionsstelle. Gegen diese tatsächliche Feststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), vermag er nicht aufzukommen. Auch bei der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit von 35 km/Std. konnte er auf eine Distanz von 10 m die heftige Kollision nicht verhindern. Bei genügender Aufmerksamkeit hätte er den Personenwagen auf grössere Distanz erblickt, seine Fahrweise erkannt und durch sofortiges Bremsen den Unfall entweder vermieden oder gemildert. In diesem Punkte ist Imfeld somit zu Recht verurteilt worden.
d) Das Verschulden des Beschwerdeführers erscheint als gering. Der Hauptfehler seiner Fahrweise belastete nicht ihn, sondern seine vorgesetzten Instanzen. Die Sache ist daher zur neuen Festsetzung der Strafe an das Obergericht zurückzu.
weisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde Durrer wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde Imfeld wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid entsprechend aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorisntanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8eb3c96a-e072-41ae-9eb3-ca0d7192d0dd | Urteilskopf
82 III 49
17. Entscheid vom 17. Mai 1956 i.S. Bucher. | Regeste
Der Rekurs an das Bundesgericht gemäss
Art. 19 SchKG
ist nur gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden nach Art. 17/18 (13), nicht gegen Entscheide richterlicher Instanzen (Art. 22; in casu Berufungsentscheid gemäss
Art. 85 SchKG
) zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 82 III 49 S. 49
Auf Begehren des Betreibungsschuldners Bucher hob der Amtsgerichtspräsident gestützt auf
Art. 85 SchKG
die Betreibung Inwil Nr. 20/55 wegen Tilgung der Forderung in einer andern Betreibung auf. Hiegegen rekurrierte der Gläubiger Meier an das Obergericht, dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als Berufungsinstanz
BGE 82 III 49 S. 50
den Entscheid am 19. April 1956 aufhob und das Gesuch des Schuldners abwies.
Gegen letztern Entscheid des Obergerichts richtet sich der vorliegende, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtete und sich auf
Art. 19 SchKG
und 75 ff. OG stützende Rekurs des Schuldners Bucher mit dem Antrag auf Aufhebung der Betreibung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Dem Weiterzug an das Bundesgericht gemäss
Art. 19 SchKG
unterliegen nur Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über Beschwerden gegen Verfügungen der Betreibungs- und Konkursämter nach Art. 17/18 SchKG. Für das Begehren um Aufhebung bzw. Einstellung einer Betreibung gemäss
Art. 85 SchKG
sind jedoch nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden, sondern ist, wie Text und Marginale ausdrücklich sagen, das Gericht zuständig. Dementsprechend ist auch der vorliegend angefochtene Entscheid vom 19. April 1956 von der obergerichtlichen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission ausdrücklich als richterlicher Berufungsinstanz, nicht als kantonaler Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 18/19 SchKG erlassen worden. Der Rekurs nach
Art. 19 SchKG
/78 OG ist daher gegen denselben nicht gegeben.
Die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln kommt nicht in Frage, da sie ausdrücklich als Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
/75 ff. OG bezeichnet und an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtet ist und in keiner Weise den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich der Begründung entspricht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8eba097e-65c5-4abd-b6f4-66d209e2ee6b | Urteilskopf
126 V 42
9. Arrêt du 27 mars 2000 dans la cause D. SA contre 1. Office régional de placement du Littoral neuchâtelois, 2. Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 65, 66 und 95 Abs. 1 und 2 AVIG
;
Art. 90 Abs. 4 AVIV
: Rückerstattung von Einarbeitungszuschüssen durch den Arbeitgeber.
Im beurteilten Fall sind die Zuschüsse dem Arbeitgeber unter der Resolutivbedingung ausgerichtet worden, dass der Arbeitsvertrag ausserhalb der Probezeit nicht ohne wichtigen Grund während der Einarbeitungzeit und den drei darauf folgenden Monaten aufgelöst wird.
Wird diese Bedingung nicht erfüllt, kann die Verwaltung vom Arbeitgeber die Rückerstattung der bezogenen Zuschüsse verlangen, ohne dass die für einen Widerruf von Verfügungen vorausgesetzten Bedingungen erfüllt sein müssen. | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 126 V 42 S. 42
A.-
J., peintre en publicité de formation, a été engagée dès le 1er décembre 1997 en qualité de peintre en lettres par D. SA. Le contrat était conclu pour une durée indéterminée. Le salaire convenu s'élevait à 3'400 francs brut par mois. Le temps d'essai était fixé à trois mois.
Parallèlement, J. a présenté le 21 novembre 1997 une demande d'allocations en vue d'une initiation au travail auprès de ce même employeur. Cette demande était motivée par le fait que la requérante n'avait pas d'expérience dans les logiciels utilisés par D. SA.
Par décision du 30 décembre 1997, l'Office régional de placement du Littoral neuchâtelois a alloué les indemnités prétendues pour la période du 1er décembre 1997 au 31 mai 1998. Pendant cette période,
BGE 126 V 42 S. 43
le salaire déterminant de 3'400 francs comprenait une part d'allocations d'initiation au travail et une part de "salaire résiduel" à la charge de l'employeur. La part mensuelle des allocations s'élevait à 2'040 francs pour les deux premiers mois, à 1'360 francs pour les deux mois suivants et à 680 francs pour les deux derniers mois. La décision, dont une copie fut adressée à l'employeur, contenait la remarque suivante:
"Le respect du contrat de travail (...) est une condition dont dépend
le versement des allocations d'initiation au travail. Les allocations
versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail
est résilié en dehors du temps d'essai, et sans justes motifs, pendant la
période d'initiation ou dans les trois mois suivants".
Le 17 juin 1998, D. SA a résilié les rapports de travail pour le 31 juillet 1998. La société a motivé sa décision par l'incapacité de la travailleuse de s'adapter aux exigences du poste et d'améliorer son travail, ainsi que par ses absences trop fréquentes.
Le 22 septembre 1998, l'office régional de placement, invoquant une résiliation prématurée du contrat de travail, a rendu une décision par laquelle il réclamait à D. SA le remboursement des allocations d'initiation au travail versées pour la période susmentionnée de six mois.
B.-
Le 1er janvier 1998, D. SA a engagé K., à mi-temps, en qualité de secrétaire, pour un salaire brut de 1'968 francs 75. Le temps d'essai était fixé à trois mois.
Le 5 mars 1998, K. a aussi présenté une demande d'allocations en vue d'une initiation au travail auprès de D. SA. Le 13 mars 1998, l'office régional de placement lui a alloué des allocations pour la période du 1er février 1998 au 30 avril 1998 (1'181 francs par mois pour les premier et deuxième mois et 788 francs pour le troisième mois). La décision de l'office contenait, en ce qui concerne le respect du contrat de travail, une clause identique à celle figurant dans la décision relative à J.
Le 28 avril 1998, D. SA a informé K. qu'elle transformait son poste en un emploi à 20 pour cent puis, le 17 juin 1998, la société a résilié les rapports de travail pour le 31 juillet 1998. En réponse à une demande de l'office régional de placement, l'employeur a indiqué que l'employée avait été engagée "pour un nouveau secteur d'activités qui n'a malheureusement pas fonctionné", ce qui avait entraîné son licenciement.
Le 22 septembre 1998 également, l'office régional de placement a rendu une décision par laquelle il a réclamé à D. SA le remboursement
BGE 126 V 42 S. 44
des allocations déjà versées pour la période d'un mois, au motif que le temps de travail avait été réduit dès le 1er mai 1998 et que l'assurée, de ce fait, n'avait pu bénéficier d'une formation adéquate.
C.-
Par décision du 4 mars 1999, le Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé par D. SA contre les deux décisions administratives du 22 septembre 1998.
D.-
D. SA a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Statuant le 8 juillet 1999, cette autorité a rejeté le recours.
E.-
La société D. SA interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal. Elle demande en outre à bénéficier de l'assistance judiciaire.
Le Service cantonal neuchâtelois de l'emploi (dont dépend l'Office régional de placement du Littoral neuchâtelois) et le département de l'économie publique concluent tous deux au rejet du recours.
K. déclare ne pas avoir d'observations à présenter. Quant à J., elle conteste les griefs formulés à son encontre par son ex-employeur. Enfin, le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit :
1.
Selon l'
art. 65 LACI
, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsque:
a. Ils remplissent la condition fixée à l'article 60, 1er alinéa,
lettre b;
b. Le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au
travail fourni et
c. Qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement
aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas
échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte.
Selon l'
art. 66 LACI
, les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du salaire normal (al. 1). Pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus (al. 2).
BGE 126 V 42 S. 45
D'autre part, bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu (
art. 90 al. 4 OACI
).
2.
a) Dans ses décisions des 30 décembre 1997 et 13 mars 1998, l'office régional de placement a réservé l'éventualité d'une restitution des prestations si le contrat de travail était résilié, en dehors du temps d'essai et sans justes motifs, pendant la période d'initiation ou dans les trois mois suivant celle-ci. Une telle réserve doit être comprise en ce sens que le versement des allocations a lieu sous condition résolutoire, appelée aussi réserve de révocation (cf.
ATF 111 V 223
consid. 1; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408). Elle est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (
ATF 112 V 251
sv. consid. 3b; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 583; DANIELE CATTANEO, Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Genève 1992, no 780 ss, p. 467 ss). L'autorité cantonale peut même exiger que la condition légale d'un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, après la période d'initiation (
art. 65 let
. c LACI), fasse l'objet d'un contrat écrit (
art. 90 al. 3 OACI
). L'employeur peut ainsi être tenu à restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs avant l'échéance du délai indiqué par l'administration dans sa décision; cette restitution s'opère conformément à l'
art. 95 al. 1 LACI
(GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, n. 30 ad art. 65-67). Quant à la notion de justes motifs, elle est, dans le présent contexte, la même que celle définie à l'
art. 337 CO
(DIETER FREIBURGHAUS, Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, Berne 1987, p. 51).
La restitution ne peut toutefois pas être exigée quand le contrat de travail est résilié pendant le temps d'essai, attendu que celui-ci a notamment pour but de permettre aux parties de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période (
ATF 124 V 246
).
b) Selon l'
art. 95 al. 1 LACI
, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit (première phrase). Si le bénéficiaire des prestations
BGE 126 V 42 S. 46
était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie (
art. 95 al. 2 LACI
).
En matière d'assurances sociales, la restitution de prestations suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (
ATF 122 V 21
consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée). L'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (
ATF 122 V 21
consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (
ATF 122 V 21
consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2).
Cependant, quand le versement de prestations a eu lieu, comme en l'espèce, sous condition résolutoire, l'administration peut en demander la restitution sans être liée par les conditions susmentionnées relatives à la révocation des décisions (
ATF 117 V 139
consid. 4b; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 48). En outre, une remise de l'obligation de restituer selon l'
art. 95 al. 2 LACI
est exclue, car le débiteur doit s'attendre à devoir rembourser les prestations en cas de non-respect des conditions fixées, ce qui ne lui permet pas d'invoquer sa bonne foi (RCC 1988 p. 550).
3.
a) En l'espèce, les deux contrats de travail en cause ont été résiliés par l'employeur (en dehors du temps d'essai) avant l'expiration du délai de trois mois suivant la fin de la période d'initiation, fixé par l'office régional de placement dans ses décisions. Il s'agit donc de savoir si l'employeur peut se prévaloir de justes motifs.
Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (
art. 337 al. 2 CO
). D'après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un tel manquement suppose que le travailleur ait
BGE 126 V 42 S. 47
violé soit l'une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (
ATF 121 III 472
consid. 4d et les arrêts cités).
b) Dans le cas de J., l'employeur a invoqué des griefs d'ordre général - au demeurant contestés par l'intéressée - liés à la qualité du travail fourni. A l'évidence il ne s'agit pas de manquements pouvant justifier une résiliation immédiate. Quant au motif tiré des absences répétées de la travailleuse, il ne peut pas être retenu comme un juste motif de résiliation. A l'exception, semble-t-il, d'une brève absence motivée par le décès du frère de l'intéressée, les absences reprochées étaient dues à la maladie, soit un empêchement non fautif de travailler au sens de l'
art. 324a al. 1 CO
, qui ne saurait justifier le licenciement immédiat du travailleur (
art. 337 al. 3 CO
).
En ce qui concerne K., l'employeur n'a formulé aucun reproche susceptible d'entrer dans les prévisions de l'
art. 337 CO
. Le fait qu'il n'était pas en mesure de procurer suffisamment de travail à l'assurée, en raison du manque de développement d'un secteur d'activité de la société, ne saurait le dispenser de son obligation de restituer. S'il apparaît que l'employeur n'est plus à même, peu de temps après le début de la période d'initiation, de garantir un emploi durable au salarié, en raison d'un manque de travail, cela démontre que le but du versement des allocations ne sera pas atteint et que les allocations déjà versées l'ont été indûment. On ne voit pas de raison qui justifierait une renonciation à restitution dans un tel cas.
c) En conséquence, l'office régional de placement était en droit, comme l'ont retenu avec raison les premiers juges, de réclamer à la recourante la restitution des allocations versées.
Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
4.
Vu la nature du litige, il n'y a pas lieu à perception de frais de justice (
art. 134 OJ
).
La demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante n'a ainsi d'objet que dans la mesure où elle tend à la prise en charge par la caisse du tribunal des honoraires de son mandataire. Cependant, d'après la jurisprudence relative à l'
art. 152 OJ
, l'assistance judiciaire ne peut en principe pas être accordée aux personnes morales. Celles-ci sont des entités juridiques qui n'ont pas besoin de pourvoir à leur entretien et à celui des proches. Elles ne peuvent être qu'insolvables, obérées ou manquer de liquidités (
ATF 119 Ia 339
consid. 4b). Une exception à cette règle (cf.
ATF 119 Ia 340
consid. 4e) ne se justifie pas en l'espèce. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8ebbdd4a-40be-478c-850a-cc71220cdb47 | Urteilskopf
100 II 384
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1974 i.S. Dürst-Wismer gegen Liegenschaften und Beteiligungen AG. | Regeste
Aktienrecht. Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses.
Art. 698 OR
. Die Verwaltung darf, auch wenn sie zur Entscheidung primär befugt ist, die Genehmigung der Generalversammlung vorbehalten und einholen. Ein entsprechender Beschluss der Generalversammlung verstösst nicht gegen die aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung (Erw. 2 a).
Art. 648 und 649 OR
. Ein Vertrag, der eine Gesellschaft dem Wesen und der Organisation nach verändert sowie ihren Geschäftsbereich ausdehnt und verengt, muss der Generalversammlung zur Beschlussfassung unterbreitet werden (Erw. 2 b). Ein Generalversammlungsbeschluss darf vom Richter nicht auf seine Angemessenheit hin überprüft werden (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Art. 646 und 660 OR
. Das Recht des Aktionärs auf Anteil am Reingewinn wird nicht verletzt, wenn die Gesellschaft aus sachlichen Gründen eine Geschäftspolitik betreibt, die nur auf lange Sicht gewinnbringend ist (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 100 II 384 S. 385
A.-
Die am 29. Juni 1970 in Zürich durchgeführte ausserordentliche Generalversammlung der FABAG Fachschriften-Verlag und Buchdruckerei AG beschloss mit 5956 gegen 1081 Stimmen die Genehmigung des sogenannten "Fusions"-Vertrages mit der Druckerei Winterthur AG vom 22. Mai 1970; mit 6030 gegen 1007 Stimmen die Änderung des Gesellschaftsnamens in "Liegenschaften und Beteiligungen AG"; die Änderung der Gesellschaftsstatuten wie folgt:
"Art. 1
Unter der Firma 'Liegenschaften und Beteiligungen AG' besteht In Zürich und auf unbeschränkte Dauer eine Aktiengesellschaft. Die Gesellschaft kann durch Beschluss des Verwaltungsrates Zweigniederlassungen und Agenturen im In- und Ausland errichten.
Art. 2
Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb, die Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften und Beteiligungen an andern Unternehmungen.
Die Gesellschaft kann alle mit dem Gesellschaftszweck direkt oder indirekt zusammenhängenden Geschäfte tätigen."
Der genannte "Fusions"-Vertrag bestimmte u.a.:
die Parteien vereinbaren einen wirtschaftlichen Zusammenschluss in der Weise, dass die Buchdruckerei Winterthur AG den Betrieb, den Verlag und drei Beteiligungen - nicht jedoch die übrigen Aktiven und Passiven - der FABAG übernimmt, gemäss Übernahmebilanz vom 1. Januar 1970, nach der sich ein Übernahmepreis von Fr. 600 000.-- ergibt;
über diese Sacheinlage hinaus zeichnet die FABAG anlässlich der Kapitalerhöhung der Druckerei Winterthur und liberiert sie in bar den Betrag von Fr. 3 000 000.-- für die Übernahme von Aktien im Nominalwert von Fr. 3 000 000.--;
die gesamten Sach- und Bareinlagen der FABAG werden im Verhältnis zum Saldo aus Aktiven und Passiven der Druckerei Winterthur mit 55% bewertet, und dementsprechend werden der FABAG als Gegenleistung Fr. 3 600 000.-- des nominellen Aktienkapitals von Fr. 6 600 000.-- der zusammengelegten Unternehmung überlassen;
BGE 100 II 384 S. 386
die FABAG bleibt bestehen als Verwaltungsgesellschaft für Immobilien und Beteiligungen;
die Druckerei Winterthur ändert ihren Firmennamen in "FABAG und Druckerei Winterthur AG, Druckerei- und Verlagsunternehmungen";
nach der Unterzeichnung des Vertrages berufen die beiden fusionierenden Unternehmen auf einen Termin bis Ende Juni 1970 ausserordentliche Generalversammlungen ein. denen die wirtschaftliche Fusion auf Grundlage des Vertrages zur Genehmigung vorgelegt wird;
der Vertrag ist nur gültig. sofern die ausserordentlichen Generalversammlungen der beiden Unternehmungen die entsprechenden Beschlüsse fassen.
B.-
Frau Frieda Dürst, Nutzniesserin von 127 Stammaktien und 865 Prioritätsaktien der FABAG, liess sich in der ausserordentlichen Generalversammlung vom 29. Juni 1970 durch Hansjürg Lenhard vertreten, der seinerseits Dr. H. Egli zur Vertretung einer Stammaktie ermächtigte. Beide stimmten gegen die Genehmigung des Fusionsvertrages.
C.-
Am 27. August 1970 reichte Frau Dürst gegen die Liegenschaften und Beteiligungen AG eine Klage ein. Sie beantragte, "die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der FABAG Fachschriften-Verlag und Buchdruckerei AG, Zürich, vom 29. Juni 1970 betr. Zusammenarbeit und Beteiligung an der Druckerei Winterthur AG aufzuheben". Die Klage wurde von den Gerichten des Kantons Zürich, vom Obergericht mit Urteil vom 28. Januar 1974, abgewiesen.
D.-
Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage (soweit sie die Genehmigung des Fusionsvertrages durch den Generalbersammlungsbeschluss betrifft) gutzuheissen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 706 Abs. 1 OR
können Beschlüsse der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, von jedem Aktionär beim Richter angefochten werden. Dabei gilt als Gesetzesverletzung
BGE 100 II 384 S. 387
auch der Verstoss gegen einen allgemeinen ungeschriebenen Grundsatz des Aktienrechts (
BGE 95 II 162
). Die Klägerin verlangt die Aufhebung des Beschlusses der ausserordentlichen Generalversammlung der FABAG über die Genehmigung des Fusionsvertrages mit der Druckerei Winterthur AG aus formellen und materiellen Gründen, nämlich mangels Zuständigkeit sowie wegen Unsachlichkeit und Missachtung des Anspruchs der Aktionäre auf gewinnbringende Geschäftsführung. Nichtigkeit des Beschlusses macht sie - sowenig wie im kantonalen Verfahren auch vor Bundesgericht nicht geltend. Wäre sie erfüllt, so müsste sie allerdings von Amtes wegen beachtet werden. Indessen liegt ein Sachverhalt, der Nichtigkeit bewirken könnte (vgl. BÜRGI, N. 8 ff. zu
Art. 706 OR
; SCHUCANY, N. 2 zu
Art. 706 OR
, VON STElGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, 4. Aufl., S. 204). im vorneherein nicht vor.
2.
Die Klägerin hält in der Berufung daran fest, die Generalversammlung sei nicht befugt gewesen, über die Beteiligung der Beklagten an der Buchdruckerei Winterthur AG zu beschliessen. Sie ist der Ansicht, der angefochtene Beschluss verstosse gegen die gesetzliche und statutarische Zuständigkeitsordnung und sei daher aufzuheben.
a) Das Obergericht geht von der Annahme aus, die Verwaltung sei an sich zu selbständiger Entscheidung befugt gewesen. Es betrachtet aber diese Zuständigkeit nicht als ausschliesslich, sondern anerkennt, dass die Verwaltung berechtigt war, die Genehmigung der Generalversammlung vorzubehalten und einzuholen.
Das Gesetz (
Art. 698 OR
) und auch die Statuten der FABAG (Art. 9) bezeichnen die Generalversammlung als oberstes Organ der Gesellschaft.
Art. 698 OR
weist der Generalversammlung eine Reihe unübertragbarer Befugnisse zu. So hat sie insbesondere die Statuten aufzustellen und abzuändern, die Verwaltung und Kontrollstelle zu wählen und abzuberufen, der Verwaltung Entlastung zu erteilen, mithin Aufgaben zu erfüllen, die an der grundsätzlichen Rangordnung der Gesellschaftsorgane keinen Zweifel aufkommen lassen (vgl. BÜRGI, N. 2 zu Art. 698 sowie N. 10, 11, 12 und 16 zu
Art. 721 OR
; VON STElGER, a.a.O., S. 1 Bl). Daran ändert der Hinweis der Klägerin auf
BGE 78 II 375
, wo von der "Gleichstellung der Gesellschaftsorgane" die Rede ist, nichts. Die Organe der Aktiengesellschaft sind einander nur relativ, d.h.
BGE 100 II 384 S. 388
je mit Bezug auf die ihnen zugewiesenen Kompetenzbereiche gleichgestellt.
Der Verwaltung obliegen die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft. Ihre Rechte und Pflichten richten sich nach Gesetz, Statuten, Reglementen und Generalversammlungsbeschlüssen (
Art. 712 ff., 717 ff., 721 ff. OR
; BÜRGI, N. 16 zu
Art. 721 OR
). Der Klägerin ist darin zuzustimmen - und das verkennt auch das Obergericht nicht -, dass die Verwaltung die ihr zugewiesenen Befugnisse, soweit überhaupt, nur an ihr unterstellte Organe, nicht an die ihr übergeordnete Generalversammlung "delegieren" kann (betreffend Übertragbarkeit der Verwaltungstätigkeit, vgl. SCHUCANY, N. 1 zu
Art. 707 OR
; BÜRGI, N. 15 zu
Art. 712 OR
). Aber darum geht es nicht und ebensowenig um einen Eingriff der Generalversammlung in Kompetenzen der Verwaltung. Zu beurteilen ist vielmehr, ob das vom Obergericht der Verwaltungstätigkeit im weitern Sinne zugerechnete Sachgeschäft von der Generalversammlung behandelt werden durfte. Es liegt in der Natur der aktienrechtlichen Organisation, dass die mit Wahl-, Entlassungs-, Prüfungs- und Entlastungsrechten ausgestattete Generalversammlung (
Art. 698, 705 OR
) durch richtungweisende Beschlüsse und Weisungen in die grundsätzlich der Verwaltung zustehende Geschäftsführung und Vertretung eingreifen kann (BÜRGI, N. 16 zu
Art. 721 OR
, VON STElGER, a.a.O., S. 218). Anderseits war im vorliegenden Fall die Verwaltung der FABAG berechtigt, die Generalversammlung einzuberufen und ihr Anträge zu unterbreiten (Art. 9 und 19 der Statuten). Sie durfte daher von sich aus die Generalversammlung um Erlass bestimmter Anordnungen oder richtungweisender Beschlüsse ersuchen oder ihr - wie hier - ein von ihr vorbereitetes wichtiges Geschäft zur Beschlussfassung unterbreiten, für das sie auf Grund der ordentlichen Rechenschatfspflicht ohnehin einzustehen hatte. Dazu kommt, dass der Beteiligungsvertrag selber als Gültigkeitserfordernis die Genehmigung durch die ausserordentlichen Generalversammlungen der beiden Unternehmen vorsieht. Die Generalversammlung wurde dadurch weder vor vollendete Tatsachen gestellt noch in eine Zwangslage versetzt. Sie hätte die Genehmigung verweigern oder auf den Antrag nicht eintreten können, ohne dass deswegen irgendwelche Schadenersatzansprüche entstanden wären. Indem sie statt dessen den Vertrag genehmigte,
BGE 100 II 384 S. 389
entzog sie nicht eigenmächtig der Verwaltung die Geschäftsführung und Vertretung, sondern handelte auf deren Ersuchen, was zulässig ist (vgl.
BGE 83 II 64
). Die Ansicht der Klägerin, das der Generalversammlung vorgelegte Geschäft hätte, um wirksam zu sein, von allen Aktionären gutgeheissen werden müssen, hält nicht stand. Die Generalversammlung beschliesst mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen, soweit nicht Gesetz oder Statuten es anders bestimmen, was hier nicht zutrifft (
Art. 703 OR
;
BGE 99 II 59
, 62,
BGE 95 II 163
). Zudem verkennt die Klägerin, dass der fragliche Beschluss nach
Art. 706 OR
auch insoweit nicht angefochten werden kann, als er auf einem Sachverhalt beruht, der Anlass zu einer Verantwortlichkeitsklage geben kann (
BGE 92 II 246
). Bleibt aber dem einzelnen Aktionär das Recht zur Erhebung einer solchen Klage gewahrt, so besteht kein Raum für die Behauptung der Klägerin der angefochtene Beschluss verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, da er den Mitgliedern der Verwaltung durch den "Ausschluss ihrer Verantwortung Vorteile" verschaffe und damit gegen die Interessen der Gesellschaft verstosse. Sodann übersieht die Klägerin, dass die Zuständigkeit der Generalversammlung weder von einer in der Berufungsschrift nicht näher umschriebenen "Interessenlage" noch von der Stimmkraft der Mitglieder der Verwaltung abhängt. Diese durften ihr Stimmrecht in der Generalversammlung ausüben und sich für die Genehmigung des Vertrages aussprechen, ob sie die Aktienmehrheit besassen oder nicht. Sie hätten von Gesetzes wegen sich bloss dann nicht an der Abstimmung beteiligen dürfen, wenn es um ihre Entlastung gegangen wäre (
Art. 695 OR
). Der von der Klägerin erhobene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs beruht auf der unzutreffenden Annahme, durch den Generalversammlungsbeschluss sei die aktienrechtliche Verantwortung der Verwaltung ausgeschlossen worden. Im übrigen übten die Mitglieder der Verwaltung ihr Stimmrecht nicht schon dann missbräuchlich aus, wenn sie - allenfalls - ihre eigenen Interessen jenen der Gesellschaft oder einer Minderheit von Aktionären voranstellten (vgl.
BGE 99 II 62
mit Hinweisen). Es bleibt somit dabei, dass der angefochtene Beschluss selbst unter Voraussetzung primärer Entscheidungskompetenz der Verwaltung nicht gegen die aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung verstiess.
BGE 100 II 384 S. 390
b) Hinzu kommt, und das abweichend von der Meinung des Obergerichtes, dass die Generalversammlung über das streitige Sachgeschäft nicht bloss Beschluss fassen durfte, sondern musste.
Das Obergericht hält im Gegensatz zum Bezirksgericht dafür, dass
Art. 649 OR
nicht anwendbar, die Generalversammlung also nicht zwingend zuständig gewesen sei. Es erklärt, das Bezirksgericht habe unter dem Gesichtspunkt des
Art. 649 OR
nicht unterschieden zwischen der Änderung der Firma und ihres Zweckes einerseits und der Beteiligung an der Buchdruckerei Winterthur anderseits. Angefochten sei nur der Beschluss über die Beteiligung der FABAG. Beteiligungen seien aber nach den alten Statuten (Art. 2 Abs. 2) im Gesellschaftszweck erwähnt gewesen und in die Zuständigkeit der Verwaltung (Art. 19 der Statuten) gefallen, wenn es sich nicht um die Vereinigung mit andern Unternehmungen gehandelt habe. Eine Fusion nach
Art. 748 ff. OR
liege nicht vor, da die Beklagte und die Buchdruckerei Winterthur AG als selbständige juristische Personen weiter bestanden hätten.
Das Obergericht übersieht, dass
Art. 649 OR
einen Generalversammlungsbeschluss nicht bloss für die Fusion nach
Art. 748 ff. OR
, sondern auch für andere Tatbestände, wie z.B. Verengerung und Erweiterung des Gesellschaftszweckes zwingend vorsieht. Beteiligungen waren nach den Statuten der FABAG zwar zulässig, aber nicht als Gesellschaftszweck, sondern nur als Mittel dazu. Nach Art. 2 Abs. 1 der Statuten bildete "Gegenstand und Zweck des Unternehmens ... die Herausgabe und die pachtweise Übernahme von Fachzeitschriften und anderen Verlagswerken aller Art, sowie der Betrieb einer Buch- und Kunstdruckerei und einer Tiefdruckanstalt". Art. 2 Abs. 2 der Statuten bestimmte sodann, dass sich die Gesellschaft "zur Durchführung des Gesellschaftszweckes" u.a. auch "an anderen Unternehmungen ihrer Branche in irgendwelcher Form beteiligen" konnte. Erst im neuen Art. 2 Abs. 1 der Statuten wurden Beteiligungen zum eigentlichen Gesellschaftszweck erhoben. Daran geht die Stellungnahme des Obergerichts zur Anschauung des Bezirksgerichts vorbei. Die Beteiligung, mit dem Inhalt und den Wirkungen des Fusionsvertrages, wurde durch den Gesellschaftszweck der FABAG nicht gedeckt, sondern sie lief ihm zuwider. Zuzustimmen ist daher der Ansicht des Bezirksgerichtes, dass der
BGE 100 II 384 S. 391
Fusionsvertrag über eine blosse Beteiligung gemäss Art. 2 der ursprünglichen Statuten weit hinausging, indem er die Gesellschaft dem Wesen und der Organisation nach (Umwandlung der Betriebsgesellschaft in eine Verwaltungs- und Holdinggesellschaft) veränderte und ihren Geschäftsbereich sowohl ausdehnte wie verengte. Damit ist - dies im Unterschied zur Ansicht des Bezirksgerichts - nicht bloss fraglich, sondern als erwiesen zu betrachten, dass durch den Vertrag auch der Gesellschaftszweck verändert werden sollte. Die Generalversammlung ist somit nach
Art. 648 und 649 OR
zwingend zur Beschlussfassung zuständig gewesen. Sie hat über die Genehmigung des Fusionsvertrages zu Recht und mit erforderlicher Mehrheit, nämlich einem Stimmenverhältnis von 6:1 entschieden.
Im übrigen hat sie als ausschliesslich zuständiges Organ die Statutenänderung beschlossen. Diese setzte den Fusionsvertrag nicht nur voraus, sondern war durch ihn bedingt. Ihre Gutheissung durch die Generalversammlung schloss daher zwangsläufig die Genehmigung des Vertrages ein. Sie ist, da sie ebenfalls mit einem Stimmenverhältnis von 6:1 zustande kam, auch insoweit als gültig zu betrachten. Die Klägerin hat diesen Beschluss nicht angefochten, so dass der Streit um die Zuständigkeit der Generalversammlung überhaupt gegenstandslos wird. Unter solchen Umständen braucht auf die Argumentation der Beklagten, die Klägerin habe das Anfechtungsrecht verwirkt, nicht eingetreten zu werden.
3.
In materieller Hinsicht behauptet die Klägerin zunächst, der Generalversammlungsbeschluss sei "unsachlich".
a) Die Vorinstanz führt aus, die Klägerin gebe zu, dass Unzweckmässigkeit oder Unangemessenheit keine Anfechtungsgründe seien. Die Klägerin rügt diese Feststellung als "aktenwidrig".
Massgebend ist indessen nur ein offensichtliches Versehen (Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 3 OG). Ein solches wäre, auch wenn es vorläge, unerheblich, da die Klägerin in der Berufung bestätigt, sie habe sich im kantonalen Verfahren auf Unsachlichkeit des Beschlusses berufen.
Das Obergericht stellt - unter dem Gesichtspunkt des streitigen Anfechtungsgrundes - fest die Verwaltung habe den Maschinenpark der Beklagten als veraltet angesehen und
BGE 100 II 384 S. 392
eine Modernisierung als ausserhalb ihrer finanziellen Möglichkeiten liegend erachtet; der Antrag sei ferner damit begründet worden, dass der moderne Maschinenpark der Buchdruckerei Winterthur AG nicht ausgelastet und es daher sinnlos sei, dass die Beklagte einen gleichen Maschinenpark anschaffe auf die Gefahr hin, dass danach beide Betriebe nicht mehr ausgelastet wären.
Die Beklagte beanstandet auch diese Feststellung des Obergerichts als "aktenwidrig". Ein offensichtliches Versehen, das, wie erwähnt, allein beachtlich ist, liegt nicht vor. Das Obergericht berücksichtigt nicht bloss das von der Beklagten erwähnte Protokoll der Generalversammlung, sondern stützt sich auf weitere Aktenstücke, die alle zusammen mit der angefochtenen Feststellung zwar nicht wörtlich, aber dem Sinne nach übereinstimmen.
b) Das Obergericht hält die im Urteil wiedergegebenen Überlegungen des Verwaltungsrates der Beklagten, welche die Grundlage jedes Konzentrationsprozesses in der Wirtschaft bilden, nicht für unvernünftig. Diese Würdigung lässt nach Auffassung der Klägerin ausser acht, zu welchen Bedingungen die Beteiligung eingegangen worden sei und welchen Einfluss sie auf Vermögen und Ertrag der Gesellschaft gehabt habe. Ihre Behauptungen, die Prüfung dieser umstände hätte ergeben, dass der angefochtene Beschluss sachlich nicht zu rechtfertigen gewesen sei, was die seitherige Entwicklung zeige, sind in keiner Weise belegt. Die Beklagte beruft sich für ihren Standpunkt nicht auf konkrete Vorbringen und Beweisanträge im kantonalen Verfahren, auf welche die Vorinstanz in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften nicht abgestellt habe. Aus dem Protokoll der Generalversammlung geht hervor, dass die Gründe sowie die Vor- und Nachteile des teilweisen Zusammenschlusses erörtert worden sind. Es bietet sowenig wie der Beteiligungsvertrag einen Anhalt für die Einwände der Klägerin. Es bleibt demnach bei der Feststellung des Obergerichtes, der angefochtene Beschluss sei allgemein als im Interesse der Beklagten liegend betrachtet, und es seien insbesondere keinerlei Sonderinteressen einer Aktionärgruppe verfolgt worden. In der Tat will die Beklagte mit der Berufung - wie schon im kantonalen Verfahren - unter dem Deckmantel der Unsachlichkeit - den Generalversammlungsbeschluss auf seine Angemessenheit und Zweckmässigkeit hin überprüfen
BGE 100 II 384 S. 393
lassen, was nicht zulässig ist (
BGE 99 II 62
,
BGE 95 II 163
ff.,
BGE 93 II 403
, 405,
BGE 91 II 310
).
4.
Die Klägerin hält schliesslich daran fest, der angefochtene Beschluss verletze auch den Anspruch des Aktionärs auf gewinnbringende Geschäftsführung.
Nach
Art. 646 und 660 OR
hat der Aktionär ein wohlerworbenes Recht auf Anteil am Reingewinn. Er hat demnach Anspruch darauf, dass die Gesellschaft sich bestrebt, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln Gewinne zu erzielen. Dieses Recht des Aktionärs wird indessen durch das weitgehende Ermessen der Gesellschaft, welche neben der Gewinnerzielung auch andere Interessen (z.B. Existenzsicherung der Arbeitnehmer, Investitionen) wahrzunehmen hat, eingeschränkt. Der einzelne Aktionär muss sich demnach damit abfinden, dass die Gesellschaft (nach dem Willen der Mehrheit der Aktionäre) aus sachlichen Gründen eine Gesellschaftspolitik betreibt, die nur auf lange Sicht gewinnbringend ist (vgl. BÜRGI, N. 11-13 zu Art. 660/61 OR). Das Obergericht stellt unangefochten fest, dass von der Klägerin nicht behauptet worden sei, die Beklagte habe das Streben nach Gewinn aufgegeben; sie sehe bloss im Beteiligungsvertrag eine Gefahr, dass inskünftig die Druckerei weniger oder keinen Gewinn abwerfe. Darin liegt nach zutreffender Ansicht des Obergerichtes kein Anfechtungsgrund, auch wenn die Klägerin nach der bisherigen Entwicklung Recht gehabt hat und weiterhin Recht haben sollte. Ist nämlich zu unterstellen, die Beklagte habe mit der Absicht auf Gewinnerzielung gehandelt, so stellt sich die Frage nicht, ob die mit dem Beteiligungsbeschluss verfolgte Geschäftspolitik nach den gegebenen Umständen sachlich gerechtfertigt war.
Die Klägerin ficht die vom Obergericht angeführten Gründe über die Beteiligung der Beklagten an der Druckerei Winterthur AG auch hier als aktenwidrig an. Die Rüge ist, wie dargelegt (vgl. Erw. 4), unbegründet.
Ferner wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, sie habe ohne entsprechende Behauptung der Beklagten und damit in Verletzung von
Art. 8 ZGB
als erwiesen angenommen, dass der finanzielle Niedergang der Buchdruckerei Winterthur AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung in keiner Weise erkennbar gewesen sei; dass die Entwicklung ebensogut aufwärts wie abwärts hätte verlaufen können. Auch dieser Einwand trifft
BGE 100 II 384 S. 394
nicht zu. Die beanstandete Stelle des Urteils enthält, wie sich aus dem Zusammenhang der Begründung ergibt, keine Feststellung, sondern eine Würdigung von Tatsachen. Das Obergericht zieht nämlich aus den Erläuterungen des Verwaltungsrates in der Generalversammlung den Schluss, die Beklagte habe mit der Beteiligung ein eigenes Risiko vermeiden wollen; es sei also durchaus nicht die Absicht der Verwaltung und der Aktionärmehrheit gewesen, die Gewinnerzielung aufzugeben, sondern gegenteils die Möglichkeiten dafür zu erhalten; unbestreitbar sei damit ein spekulatives Element in die Betriebspolitik hineingetragen worden; doch sei ein finanzieller Niedergang im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht erkennbar und die gegenteilige Entwicklung der Beklagten möglich gewesen. Das durfte das Obergericht nach den konkreten Gegebenheiten auch ohne dahingehende Parteibehauptung folgern. Bleibt es demnach bei seiner Erwägung, so verstösst auch seine weitere Überlegung nicht gegen Bundesrecht, der Beschluss der Mehrheit liege im Rahmen dessen, was im Geschäftsbetrieb einer Aktiengesellschaft zulässig sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 28. Januar 1974 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8ec0c6b7-ed52-4953-a3a8-eadcdc690c26 | Urteilskopf
110 II 340
68. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 novembre 1984 dans la cause C. contre A. (recours en réforme) | Regeste
Art. 175 Abs. 1 OR
. Form der internen Schuldübernahme.
Die interne Schuldübernahme ist selbst dann an keine besondere Form gebunden, wenn der Vertrag, der die ursprüngliche Schuld begründet hat, formbedürftig ist, es sei denn, dieser Vertrag unterliege wegen der Natur der versprochenen Leistung einer besonderen Form. | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 110 II 340 S. 340
En 1979, L. C. a souscrit, en faveur d'une banque à Genève, un billet à ordre portant sur un montant de fr. 21'115.20. A. en a garanti le paiement en donnant son aval sur le titre.
Le débiteur L. C. ayant subitement disparu, A. et F. C., frère de L. C., ont signé, le 28 août 1979, un document intitulé "Reconnaissance de dette", dans lequel, d'une part, F. C. reconnaît devoir à A. intégralement la dette que son frère L. C. a contractée auprès de la banque et dont A. s'est porté garant, d'autre part, les deux signataires s'engagent à rembourser à la banque le montant stipulé sur le billet à ordre précité.
Divers versements ont ensuite été effectués à la banque par l'un ou l'autre des frères C.
Le 25 mars 1983, la banque a poursuivi A. en paiement du solde de sa créance, soit fr. 9804.70, en invoquant comme cause de l'obligation l'aval donné sur le billet à ordre souscrit par L. C.
A son tour, A. a poursuivi F. C. en paiement dudit montant. Suite à l'opposition de C., A. a requis et obtenu la mainlevée provisoire.
BGE 110 II 340 S. 341
F.C. a ouvert action en libération de dette contre A.
Par jugement du 4 juin 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande.
F. C. recourt en réforme contre ce jugement, en reprenant ses conclusions en libération.
A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant fait valoir que, lorsque la dette reprise fait partie d'un contrat pour lequel la loi exige, dans l'intérêt du reprenant, le respect d'une forme spéciale, la reprise est soumise à cette forme. Dès lors que le contrat générateur de la dette originaire entre la banque et le défendeur est un cautionnement donné sous la forme d'un aval, la reprise de cette dette serait nulle, faute de revêtir l'une des formes du droit de change ou, tout au moins, celle du cautionnement.
a) La cour cantonale a constaté, à propos de l'engagement pris par le demandeur le 28 août 1979, que ce dernier avait la volonté, d'une part, de reprendre toute la dette de son frère envers la banque et, d'autre part, de libérer le défendeur de la garantie qu'il avait donnée; en signant l'acte du 28 août 1979, il ne voulait pas accorder au défendeur moins d'avantages que si la banque avait accepté les propositions que lui avaient faites les parties antérieurement. Compte tenu de cette volonté du demandeur et de l'ensemble des circonstances, l'engagement litigieux a bien le sens que lui a attribué la cour cantonale, à savoir celui d'une promesse de libérer le défendeur de l'obligation née de la garantie qu'il avait donnée, par aval, en faveur de L. C. Une telle promesse constitue un des deux cas de reprise de dette interne prévus à l'
art. 175 al. 1 CO
. Il s'agit là de la reprise de l'exécution d'une obligation (Erfüllungsübernahme) (cf. ENGEL, Traité des obligations, p. 599/600; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 249/250; BUCHER, Allg. Teil, p. 529; REICHEL, Die Schuldmitübernahme, p. 148 ss). Acceptée par le débiteur, comme en l'espèce, une telle reprise oblige le reprenant; il importe peu, à cet égard, que le créancier ait donné ou non son accord, une telle convention de reprise interne étant pour lui une "res inter alios acta" (cf. ENGEL, ibidem).
b) La promesse faite conformément à l'
art. 175 al. 1 CO
n'est en principe soumise à aucune condition de forme. Toutefois, la jurisprudence a posé que si elle a lieu à titre gratuit, la forme écrite
BGE 110 II 340 S. 342
doit être observée car il s'agit alors d'une promesse de donner (
art. 243 CO
;
ATF 79 II 153
et les références citées). En revanche, la jurisprudence précitée ne traite pas du problème du rapport entre la forme de la reprise de dette et la forme du contrat qui a donné naissance à la dette originaire.
aa) A ce propos, la doctrine semble divisée. Certains auteurs soumettent la reprise de dette à une forme spéciale lorsque le reprenant prend un engagement qui fait partie d'un contrat pour lequel la loi exige une forme spéciale, telle la reprise d'un contrat de vente immobilière (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd., n. 2260), voire seulement lorsque le reprenant promet d'exécuter un transfert immobilier (ENGEL, op.cit., p. 600; VON TUHR/ESCHER, p. 382, n. 18, HASLER, Die Schuldübernahme, thèse Zurich 1911, p. 61). D'autres auteurs, en revanche, sans se prononcer sur le problème spécifique de la reprise de l'obligation d'exécuter un transfert immobilier, considèrent que même si le contrat qui a donné naissance à la dette originaire était soumis à une forme spéciale, la reprise de l'une ou l'autre des obligations dudit contrat n'est, elle, soumise à aucune forme particulière; à la différence du débiteur originaire, le reprenant se trouve en présence d'une obligation préexistante; s'il déclare qu'il veut répondre de la dette comme le débiteur originaire, celui-ci fût-il donateur ou caution, il ne fait lui-même aucune promesse de donner ou de cautionner (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 342 et 347; REICHEL, op.cit., p. 197 ss).
bb) L'avis des derniers auteurs cités paraît convaincant. En effet, dans la reprise de l'exécution d'une obligation (Erfüllungsübernahme), le reprenant s'engage à exécuter une obligation préexistante ou, en cas d'exécution par le débiteur, à remplacer la prestation effectuée. Si le contrat générateur de l'obligation originaire n'est pas soumis à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation promise, la reprise de dette n'est pas soumise non plus à une forme spéciale. Ainsi, l'obligation de livrer ou de payer incombant à celui qui a fait une promesse de donner, de même que l'obligation de payer incombant à un garant (aval, caution), peuvent être assumées sans forme par quiconque n'a pas conclu lui-même la promesse de donner ou de garantir (cf.
art. 493 al. 6 CO
a contrario). En revanche, si le contrat est soumis ex lege à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation promise, comme dans le cas du transfert immobilier (
art. 657 CC
), la reprise de
BGE 110 II 340 S. 343
l'obligation ayant pour objet cette prestation sera soumise à la même forme.
cc) En l'espèce, l'obligation dont le demandeur a promis de libérer le défendeur a pour objet le paiement d'une somme d'argent. Le contrat qui la prévoit n'est pas soumis à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation; dès lors, tout accord relatif à la reprise d'un tel engagement ne nécessite pas non plus de forme spéciale. Le demandeur n'a promis au défendeur ni garantie, ni aval, ni cautionnement; il a seulement promis de reprendre l'exécution d'une obligation de paiement incombant au défendeur, sans que la nature du contrat d'où est née cette obligation ait une quelconque importance. Au demeurant, des raisons pratiques s'opposeraient à ce que la reprise interne d'une dette de change soit soumise aux règles de forme du droit de change; en effet, un engagement de change devant figurer sur le titre lui-même (cf.
art. 1021, 1056, 1098 al. 3 CO
), une telle reprise s'avérerait impossible si les intéressés ne sont pas en possession du titre (cf. à ce propos REICHEL, op.cit., p. 197, n. 1).
c) C'est dès lors à juste titre que la cour cantonale a considéré que l'engagement pris par le demandeur le 28 août 1979 n'était pas soumis à la forme spéciale exigée pour l'aval ou pour le cautionnement.
2.
Le recourant prétend encore que si l'engagement du 28 août 1979 constitue une reprise de dette, celle-ci est cumulative et non privative comme l'a admis la cour cantonale, et que, dans ce cas-là, il a lui-même déjà payé plus que sa part.
Au vu des circonstances qui ont entouré la conclusion de l'acte litigieux, on pourrait, il est vrai, également interpréter ce dernier, selon son alinéa 2, comme une reprise cumulative de dette interne. Cependant, dans un tel cas, on devrait considérer que les parties ont expressément réglé, à l'alinéa 1 de leur accord, leurs rapports entre elles, le demandeur s'engageant à accorder au défendeur, si celui-ci devait payer la banque, un droit de recours contre lui-même, son coobligé, portant sur l'intégralité de la dette, et non pas seulement à concurrence d'une part égale ainsi que le prévoit l'
art. 148 CO
. Une telle reprise cumulative interne de l'obligation de payer la banque en vertu de l'aval n'est, au demeurant, soumise à aucune forme spéciale; il en va de même en ce qui touche l'extension du droit de recours du coobligé à la totalité de ce qu'il pourrait être amené à payer.
Ce moyen doit donc lui aussi être écarté. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8ec220e1-c86c-47c2-9fed-acb1c668e0bf | Urteilskopf
121 III 386
76. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. November 1995 i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (Rekurs) | Regeste
Art. 206 SchKG
;
Art. 52 AHVG
.
Eine auf
Art. 52 AHVG
gestützte Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse entsteht spätestens im Zeitpunkt, wo die Ausgleichskasse ihre Verfügung gemäss
Art. 81 Abs. 1 AHVV
erlässt. Demzufolge ist im vorliegenden Fall die Schadenersatzforderung vor der Konkurseröffnung entstanden und kann dafür nicht eine neue Betreibung angehoben werden. | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 121 III 386 S. 386
A.-
Am 4. Januar 1988 erhob die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen gegen P. - ehemaligen Verwaltungsrat der in Konkurs gefallenen R. Ltd. - Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, welches Rekursbehörde im Sinne von
Art. 81 Abs. 3 AHVV
(SR 831.101) ist. Die Klage wurde, nachdem die Sache zuvor an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen und von diesem zu neuer Entscheidung an das
BGE 121 III 386 S. 387
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen worden war, mit Entscheid vom 30. Juni 1994 teilweise geschützt; und es wurde festgestellt, dass der Beklagte P. der Klägerin unter solidarischer Haftung mit K. F. und M. F. Schadenersatz in Höhe von Fr. 40'429.55 zu leisten habe.
Inzwischen - am 24. November 1992 - war über P. der Konkurs eröffnet worden.
B.-
Am 15. Mai 1995 stellte das Betreibungsamt Zug auf Begehren der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen P. für eine Forderung von Fr. 40'429.55 den Zahlungsbefehl zu. Die Forderung stützte sich auf das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 1994.
P. beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls am 22. Mai 1995 bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug und beantragte, die Betreibung sei für nichtig zu erklären. Er begründete seine Beschwerde damit, dass die betriebene Forderung schon vor der Eröffnung des Konkurses über ihn entstanden sei, weshalb die Betreibung gegen
Art. 206 SchKG
verstosse.
Mit Urteil vom 8. September 1995 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut und stellte fest, dass die Betreibung nichtig sei.
C.-
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese wies den Rekurs ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen stellt sich im vorliegenden Fall auf den Standpunkt, ihre Forderung sei erst nach der Konkurseröffnung entstanden.
Die Geltendmachung einer Forderung gemäss
Art. 52 AHVG
(SR 831.10), führt die Rekurrentin aus, habe in einem insbesondere durch Art. 81 f. AHVV geregelten Verfahren zu erfolgen. Dieses Verfahren zeige klar auf, dass anders als im Zivilrecht die Entstehung des Schadens und die Entstehung der Schadenersatzforderung voneinander unabhängig seien. Der Schaden entstehe zwar in dem Zeitpunkt, wo sich die Beitragsforderung der Ausgleichskasse als uneinbringlich erweise, die daraus (mittelbar) resultierende Schadenersatzforderung entstehe aber erst mit der entsprechenden (Gestaltungs-)Verfügung bzw., wenn Einspruch erhoben werde, mit dem entsprechenden Gerichtsurteil. Das zeige sich vor allem auch in einer
BGE 121 III 386 S. 388
Besonderheit des Verfahrens: Gemäss
Art. 81 Abs. 3 AHVV
entstehe die Schadenersatzforderung gar nicht, wenn auf den Einspruch gegen die Schadenersatzverfügung keine Klage der Ausgleichskasse folge. Würde eine grundsätzlich gemäss
Art. 52 AHVG
haftpflichtige Person einen Schaden decken, obwohl sie zuvor gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch erhoben und die Ausgleichskasse auf eine Klage verzichtet hätte, so würde eine Nichtschuld bezahlt und wäre demzufolge die Ausgleichskasse rückerstattungspflichtig. Das Verfahren zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung zeige also auf, dass die Pflicht zur Schadenersatzleistung nicht unmittelbar durch
Art. 52 AHVG
begründet werde, sondern dass eine entsprechende Gestaltungsverfügung ergehen müsse. Die Gestaltungsverfügung lasse natürlich erst dann eine Schadenersatzforderung entstehen, wenn sie in Rechtskraft erwachse, im vorliegenden Fall also mit dem Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 1994, das unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei.
3.
a) Schaden entsteht in dem Augenblick, wo die Arbeitgeberbeiträge aus rechtlichen Gründen - so im Falle der Verjährung gemäss
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- oder aus tatsächlichen Gründen - so bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers - nicht mehr eingezogen werden können (
BGE 112 V 156
E. 2,
BGE 103 V 120
E. 4; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift 55/1987, S. 1). Er ist, gemäss
Art. 52 AHVG
, vom Arbeitgeber zu ersetzen, wenn dieser ihn durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verschuldet hat.
b) Gemäss
Art. 82 AHVV
verjährt - oder eher: verwirkt (
BGE 118 V 193
E. 2b, mit Hinweisen) - die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Wird die Forderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorschreibt, so gilt diese Frist.
Kenntnis erhält die Ausgleichskasse vom Schaden in dem Zeitpunkt, wo sie sich Rechenschaft gibt - oder bei gehöriger Sorgfalt hätte Rechenschaft geben müssen -, dass die ihr geschuldeten Beiträge nicht mehr eingezogen werden können. Im Falle des Konkurses ist das daher nicht erst der
BGE 121 III 386 S. 389
Zeitpunkt, wo die Verteilungsliste erstellt und ein Verlustschein ausgestellt wird; vielmehr erhält die Ausgleichskasse in der Regel schon Kenntnis vom Schaden, wenn das Inventar und der Kollokationsplan aufliegen, welche Auskunft über die Aktiven, den Rang der von der Ausgleichskasse angemeldeten Forderung und die voraussichtliche Höhe der Dividende geben (
BGE 118 V 193
E. 3a, 116 II 158 E. 4a, mit weiteren Hinweisen).
4.
Fragen kann man sich nun bloss, ob die Schadenersatzforderung schon mit dem Schadenseintritt selbst oder im Zeitpunkt entsteht, wo die Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden erhält oder wo die Ausgleichskasse ihre Verfügung gemäss
Art. 81 AHVV
erlässt. Nicht zur Diskussion steht jedoch der Zeitpunkt, wo die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, ihr Urteil fällt.
a) Entgegen der Auffassung der Rekurrentin (die in diesem Zusammenhang von einer Gestaltungsverfügung der Ausgleichskasse spricht) kann nicht davon ausgegangen werden, dass der von der Rekursbehörde zu fällende Entscheid ein Gestaltungsurteil in dem Sinne wäre, dass die Rechtsänderung durch das in Rechtskraft erwachsene Urteil herbeigeführt wird. Vielmehr fällt die Rekursbehörde - nur im Falle des Einspruchs gemäss
Art. 81 Abs. 2 AHVV
- einen Feststellungsentscheid, womit sie sich über den Bestand, Nichtbestand oder den Umfang des im öffentlichen Recht begründeten Schadenersatzanspruches ausspricht; er entfaltet Rechtskraftwirkung, soweit eine solche der Verfügung zukommt (KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, § 19 N. 36). Mit diesem Feststellungsentscheid befindet die Rekursbehörde nicht über den Zeitpunkt, wo die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse entstanden ist.
b) Das Urteil der Rekursbehörde ist ein Rechtsmittelentscheid ungeachtet des Umstandes, dass - nach erhobenem Einspruch des Arbeitgebers - die Ausgleichskasse durch Einreichung der Klage die Initiative an sich zieht. Vor der kantonalen Rekursbehörde werden Bestand und Höhe der Forderung zwar vom Ersatzpflichtigen noch bestritten; entstanden aber ist die Forderung, unter Vorbehalt der Verneinung ihres Bestandes durch die kantonale Rekursbehörde, spätestens im Zeitpunkt, wo die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzverfügung erlassen hat.
Gestützt wird die Auffassung, dass die Forderung spätestens mit der Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse entstehe, gerade durch die von
BGE 121 III 386 S. 390
der Rekurrentin angerufene Lehrmeinung. Nach HÄFELIN/HALLER (Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 618 ff.) entstehen Pflichten und Rechte im öffentlichen Recht unmittelbar durch Rechtssatz, in vielen Fällen aber erst durch die Konkretisierung des Rechtssatzes mittels einer Verfügung. Darunter kann nur die Anordnung einer Verwaltungsbehörde im Sinne von
Art. 5 VwVG
gemeint sein (was sich auch aus dem Hinweis auf Rz. 685 ff. des zitierten Werkes folgern lässt) und niemals ein Rechtsmittelentscheid.
c) Dem bleibt beizufügen, dass der Rekursgegner in diesem Zusammenhang zu Recht argumentiert, die Klage gemäss
Art. 81 Abs. 3 AHVV
setze eine bestehende Forderung voraus. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8ec8bdb7-0e63-4689-88b3-b15de76ce6ee | Urteilskopf
112 Ib 465
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 décembre 1986 dans la cause dame X. contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif). | Regeste
Art. 57 Abs. 8 lit. a Büg
. Gesuch um Anerkennung des Schweizer Bürgerrechts, gestellt von einem Kind, dessen Mutter die schweizerische Staatsangehörigkeit durch Heirat mit einem Ausländer verloren hat und nicht wieder eingebürgert worden ist.
1. Die Übergangsbestimmung von
Art. 57 Abs. 8 lit. a BüG
ist im Zusammenhang mit dem neuen
Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG
zu verstehen: Die Mutter muss bei der Geburt des Kindes Schweizerin, und die Eltern müssen zu diesem Zeitpunkt verheiratet sein (E. 2b).
2. Das ausserhalb der Ehe geborene Kind, das die schweizerische Staatsangehörigkeit durch mütterliche Abstammung erworben hat und das dann infolge Anerkennung durch seinen ausländischen Vater Ausländer geworden ist, ist den gemeinsamen Kindern der beiden Ehegatten gleichzustellen und so zu behandeln, wie wenn es von Geburt an Ausländer gewesen wäre (E. 2b).
3.
Art. 57 Abs. 8 lit. a BüG
sagt nichts darüber, in welchem Zeitpunkt die Mutter Schweizerin sein muss. Bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung genügt es nicht, wenn sie im Zeitpunkt der Geburt des Kindes Schweizerin gewesen ist; erforderlich ist vielmehr, dass sie zur Zeit der Entscheidung das Schweizerbürgerrecht besitzt oder als Schweizerin vorverstorben ist. Wenn sie das Schweizerbürgerrecht durch Heirat verloren hat, muss sie wiedereingebürgert worden sein (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 112 Ib 465 S. 466
A.-
a) Julie X., née hors mariage le 14 avril 1957 en France, est la fille de Pierre W., de nationalité française, et de Louise Y., née en Suisse le 23 juin 1919 d'un citoyen valaisan. En 1938, sa mère avait épousé en premières noces un citoyen genevois dont elle avait divorcé en 1943.
Pierre W. et Louise Y. se sont mariés en France le 23 juillet 1957. L'épouse est devenue française et n'a pas entrepris de démarches pour conserver la nationalité suisse, qu'elle a ainsi perdue (
art. 9 al. 1 LN
); elle n'y a pas été réintégrée par la suite.
Pierre W. a reconnu sa fille au moment du mariage. Celle-ci a épousé en France, le 5 septembre 1981, le citoyen français X. Elle est domiciliée en Suisse depuis 1983.
b) Le 13 août 1985, Julie X. a formé une demande de reconnaissance de sa citoyenneté suisse, fondée sur l'
art. 57 al. 8 let. a LN
.
Le 11 novembre 1985, la Chancellerie d'Etat du canton de Genève a rejeté la requête.
B.-
Dame X. a recouru contre cette décision. Elle concluait principalement à la réintégration, subsidiairement à la naturalisation facilitée, plus subsidiairement encore à la reconnaissance de sa nationalité suisse.
Le 23 avril 1986, le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent pour statuer sur les deux premiers chefs de conclusions et a rejeté la seconde requête subsidiaire.
BGE 112 Ib 465 S. 467
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame X. a requis le Tribunal fédéral de constater qu'elle remplit les conditions de l'
art. 57 al. 8 let. a LN
et qu'elle est donc citoyenne genevoise. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt déféré dans la mesure où il était attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse n'a pas d'effet rétroactif (art. 57 al. 1). Néanmoins, l'enfant d'un père étranger et d'une mère suisse (einer schweizerischen Mutter, di madre svizzera) né après le 31 décembre 1952 peut, dans le délai de trois ans à dater de l'entrée en vigueur (le 1er juillet 1985) de la modification du 14 décembre 1984, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de sa mère de reconnaître sa citoyenneté suisse si sa mère a acquis la nationalité suisse par filiation, adoption ou naturalisation (art. 57 al. 8 let. a).
Dans le système de la loi, l'
art. 57 al. 8 let. a LN
est la disposition transitoire (cf. le titre marginal) correspondant à l'art. 1er al. 1 let. a.
a) Selon le ch. II 2 de la loi du 25 juin 1976 modifiant le Code civil suisse (filiation), entrée en vigueur le 1er janvier 1978, la teneur de l'
art. 1er al. 1 let. a LN
était la suivante: "Est suisse dès sa naissance l'enfant d'un citoyen suisse qui est marié avec la mère de cet enfant" (RO 1977 I 261).
Le 4 décembre 1983, le peuple et les cantons ont refusé de faciliter certaines naturalisations, mais accepté simultanément l'arrêté fédéral sur la revision du droit de la nationalité, notamment de l'
art. 44 Cst.
(FF 1983 II 719 et 1984 I 621). L'égalité des droits était établie entre l'homme et la femme dans ce domaine; la voie était libre pour appliquer ce principe dans la loi.
Urgente parce qu'elle était liée à la revision de 1976 du droit de la filiation, la première étape eut pour objet la nationalité des enfants. En vertu de la modification du 14 décembre 1984 (RO 1985 I 420), l'
art. 1er al. 1 let. a LN
, qui constitue le point principal de la revision (FF 1984 II 221 ch. 21), a la teneur suivante depuis le 1er juillet 1985: "Est suisse dès sa naissance l'enfant de conjoints dont l'un au moins est suisse...". Sous réserve de l'art. 2, qui n'est pas applicable en l'espèce, tous les enfants de mère suisse doivent à l'avenir acquérir la nationalité suisse dès la naissance. Leur mère peut être devenue suisse par filiation, adoption ou naturalisation.
BGE 112 Ib 465 S. 468
Elle aussi peut transmettre sa citoyenneté à ses enfants (FF, loc.cit.).
b) La disposition transitoire de l'
art. 57 al. 8 let. a LN
prévoit que les enfants de mère suisse qui, selon l'ancien droit, n'ont pas pu acquérir la nationalité suisse dès la naissance, peuvent le faire encore s'ils n'ont pas dépassé un certain âge (c'est-à-dire s'ils sont nés après le 31 décembre 1952) et qu'ils en fassent la demande dans un certain délai, à savoir jusqu'au 30 juin 1988 (FF 1984 II 226 ch. 291). Le législateur a voulu procurer aux enfants issus du mariage d'une Suissesse avec un étranger la nationalité suisse à laquelle ils n'avaient pas droit jusqu'alors. L'enfant né hors mariage dont la mère est suisse acquérait dès le 1er janvier 1953 la citoyenneté suisse (art. 1er al. 1 let. b LN 29 septembre 1952, RO 1952 p. 1115; art. 1er al. 1 let. b selon la loi du 25 juin 1976, RO 1977 I 261). C'est donc bien en relation avec le nouvel art. 1er al. 1 let. a qu'il faut comprendre la disposition transitoire: au moment de la naissance, la mère doit être suisse et les parents, liés par mariage, être "conjoints".
c) En l'espèce, la recourante a acquis la nationalité suisse à sa naissance, le 14 avril 1957, par filiation maternelle. Conformément à l'
art. 8 al. 1 LN
alors en vigueur, mais aujourd'hui abrogé, elle l'a perdue le 23 juillet 1957, car elle a été reconnue par son père français lors du mariage avec sa mère. La disposition transitoire invoquée s'applique néanmoins. En effet, par suite de la reconnaissance, le lien de filiation entre l'enfant et le père rétroagit au jour de la naissance; si l'auteur de la reconnaissance épouse la mère de l'enfant pendant sa minorité, les dispositions sur les enfants nés pendant le mariage de leurs parents sont applicables par analogie (
art. 263 al. 1 a CC
; cf. actuellement l'
art. 259 al. 1 CC
; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 2e éd., p. 53, par. 7 II 2 C), dont l'actuel art. 271 sur le droit de cité (du père: HEGNAUER/SCHNEIDER, op.cit., p. 57, par. 8 II 2; pour l'ancien droit:
ATF 90 I 130
ss consid. 2 et 3,
ATF 83 I 57
ss consid. 3 et 4). Du fait de la reconnaissance, la recourante, qui ne pouvait conserver la citoyenneté suisse qu'elle avait acquise, est donc assimilée aux enfants communs de deux conjoints et traitée comme si elle avait été française dès sa naissance.
3.
Le 30 mai 1985, en vue de l'entrée en vigueur de la revision du 14 décembre 1984, l'Office fédéral de la police a précisé, dans une circulaire destinée aux Départements cantonaux compétents pour la constatation du droit de cité suisse, la portée de
BGE 112 Ib 465 S. 469
l'
art. 57 al. 8 let. a LN
en ce sens que la condition pour la reconnaissance de la nationalité suisse d'un enfant est que la mère, au moment de la décision, possède la nationalité suisse ou soit prédécédée comme Suissesse; si elle a perdu la nationalité suisse lors du mariage, elle doit avoir été réintégrée. Le Tribunal administratif s'est fondé sur cette interprétation pour rejeter le recours de dame X. en tant qu'il portait sur la reconnaissance de la nationalité suisse. Selon la recourante, au contraire, il suffit que la mère ait été suisse à la naissance de l'enfant: le texte de l'
art. 57 al. 8 let. a LN
ne permet pas, dit-elle, une interprétation restrictive.
a) Si les instructions de service ne lient pas le juge, il reste que l'administration qui a collaboré à la revision récente d'une loi est d'ordinaire censée en connaître le sens et s'y adapter (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, I. p. 134 let. b). Dans aucun des trois textes officiels, la loi ne précise à quel moment la mère doit être suisse. L'interprétation littérale, point de départ de toute interprétation (
ATF 102 Ia 217
consid. 6 b,
ATF 100 II 189
consid. 2a), incite à penser que le législateur a effectivement eu en vue une mère qui possède la nationalité suisse lors de la requête de l'enfant, respectivement de la décision: le sens le plus plausible, à la lecture des trois versions, est que peut demander la reconnaissance de sa citoyenneté suisse l'enfant d'un père étranger et d'une mère qui est suisse par filiation, adoption ou naturalisation; il le fait en s'adressant à l'autorité compétente du canton d'origine de la mère: or, à strictement parler, une femme qui n'est plus suisse n'a plus de canton d'origine. Ainsi, on pense naturellement à la situation présente (ou finale, en cas de prédécès), de sorte qu'une précision serait plutôt nécessaire si le requérant pouvait se fonder sur une situation antérieure révolue. Néanmoins, ce n'est là qu'un indice: la simple lecture de la loi ne suffit pas en l'espèce. Dans ce domaine, l'autorité cantonale ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (
art. 104 let. a OJ
;
ATF 105 Ib 52
consid. 2b in fine).
b) Si le texte légal n'est pas absolument clair, s'il ne peut être compris raisonnablement d'une seule manière déterminée, il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme en recourant, pour son interprétation, à divers éléments, dont l'un n'exclut pas l'autre (
ATF 105 Ib 53
consid. 3a et les arrêts cités; DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II/1, Le titre préliminaire du code civil, p. 81). Si plusieurs interprétations se révélaient admissibles,
BGE 112 Ib 465 S. 470
il faudrait en principe choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF
ATF 108 V 240
consid. 4b,
ATF 107 V 215
/216 consid. 2b,
ATF 106 Ia 137
, 34 consid. 2, 105 Ib 53 consid. 3a,
ATF 102 IV 155
consid. 1b et les références), que le législateur est censé connaître, surtout lorsqu'il intervient aussitôt après l'adoption de sa modification (
ATF 104 Ia 292
). Ainsi, l'égalité de traitement doit être respectée, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (
art. 113 al. 3 Cst.
;
ATF 105 Ib 53
consid. 2c in fine et 3a).
La genèse de la loi permet parfois de reconnaître l'intention du législateur historique, notamment par le message du Conseil fédéral et les avis exprimés dans les séances des commissions parlementaires, le cas échéant à la lumière des conceptions généralement admises à l'époque où la règle a été adoptée, en particulier des raisons d'une modification. Les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte interprété est plus récent (
ATF 108 Ia 37
,
ATF 103 Ia 290
consid. 2c et les références). L'interprétation repose en outre sur l'idée que la loi forme un tout cohérent. Elle éclaire une disposition par les rapports que celle-ci présente avec d'autres règles, notamment dans le contexte d'une même loi (
ATF 105 Ib 53
consid. 3a et les références), et avec les idées et le système qui en sont la base (DESCHENAUX, op.cit., p. 85/86; GRISEL, op.cit., p. 132/133). Le juge s'inspirera enfin du but de la règle dont il recherche le sens, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (
ATF 105 Ib 53
consid. 3a et les références). Les intérêts pris en considération et les conditions d'application de la loi peuvent évoluer au fur et à mesure qu'on s'éloigne de sa promulgation (
ATF 105 Ib 60
/61 consid. 5a et les références).
Tant l'interprétation logique et systématique que la recherche téléologique s'appuient d'ordinaire l'une sur l'autre, en partie du moins (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 86 et 88).
4.
a) La loi sur la nationalité a été récemment revisée pour que l'enfant puisse acquérir non seulement la nationalité de son père, mais également celle de sa mère, si elle est suisse. Aussi bien la reconnaissance de la nationalité suisse par la voie du droit transitoire ne se justifie-t-elle que parce que la mère est suisse et que l'enfant ne possède que la nationalité de son père. Si ni l'un ni l'autre des parents n'est suisse au moment où la reconnaissance est demandée, rien ne suggère, dans la loi et ses principes, que l'enfant devrait l'acquérir. L'
art. 57 al. 8 let. a LN
, on l'a vu, est en relation avec l'art. 1er al. 1 let. a. Il faut donc que la mère soit
BGE 112 Ib 465 S. 471
suisse: ce qui serait choquant, c'est que son enfant demeurât étranger. Mais si les parents et leur enfant sont tous les trois étrangers, le statut de l'enfant est compréhensible.
b) Sous l'angle historique, le raisonnement téléologique est corroboré par un argument par analogie. Dans la perspective du droit transitoire, une autre situation présente les caractéristiques de la question litigieuse en l'espèce, notamment en raison des intérêts en jeu (
ATF 98 Ia 40
,
ATF 96 II 363
/364 consid. 3c,
ATF 82 I 26
consid. 2,
ATF 65 I 11
).
Selon l'
art. 5 LN
, en vigueur du 1er janvier 1978 au 30 juin 1985, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquérait dès la naissance le droit de cité cantonal et communal et par-là même la nationalité suisse "lorsque la mère est d'origine suisse ('von Abstammung Schweizerbürgerin ist') et que les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance" (RO 1977 I 262). Originellement avait été utilisée la formule "... était ou est" suisse ("war oder ist"). Au cours de la séance de la commission du Conseil national du 20 au 22 août 1975, le représentant du Département, après avoir rappelé que depuis 1952 le 98% des femmes suisses déclaraient vouloir conserver leur nationalité, expliqua que ce fait justifiait la teneur du projet discuté. Mais il poursuivit en observant que, selon le libellé "était ou est" suisse, l'
art. 5 LN
trouvait application également si la mère avait renoncé sciemment à la nationalité suisse ou l'avait perdue par la suite; dès lors, dit-il, que la mère n'a plus d'intérêt pour la nationalité suisse, il ne serait guère judicieux que ses enfants deviennent suisses: c'est pourquoi il proposa de biffer "était".
Cette proposition fut acceptée par 10 voix contre 8 (procès-verbal, p. 192/193).
Mme Blunschy, conseillère nationale, estima nécessaire une nouvelle disposition transitoire (
art. 57 al. 6 LN
), ayant la teneur suivante:
"Les enfants d'un père étranger et d'une mère qui est ou était ("war oder ist") suisse d'origine, dont les parents avaient leur domicile en Suisse lors de la naissance et qui sont nés avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi fédérale du ... modifiant le code civil suisse, peuvent dans le délai d'une année après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 22 ans révolus, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de leur mère de reconnaître leur citoyenneté suisse."
BGE 112 Ib 465 S. 472
Le conseiller national Bonnard intervint alors pour faire biffer le terme "était", afin d'harmoniser le texte avec celui de l'art. 5 qui venait d'être adopté. Cette rectification fut acceptée (p. 194 in fine). Au vote, l'art. 5 ne conserva que le présent de l'indicatif (cf. Bull.stén. du Conseil national, séance du 17 décembre 1975, p. 1802). Seuls donc les enfants dont la mère n'avait pas perdu la nationalité suisse par mariage (ou d'une autre façon) pouvaient bénéficier de la reconnaissance comme Suisses. Celle-ci n'intervenait pas lorsque les deux parents étaient étrangers au moment de la décision. Etaient naturellement réservées la réintégration dans l'intervalle et l'hypothèse où la mère serait prédécédée Suissesse.
La question se posait à nouveau au moment d'adopter l'
art. 57 al. 8 let. a LN
. Si les travaux préparatoires ne reprennent pas la discussion et si le texte ne précise pas "d'une mère qui est ou était suisse", c'est, selon toute vraisemblance, que la solution de 1975, pour une disposition transitoire analogue, allait de soi, sans reprendre la formule "lorsque la mère est d'origine suisse"; le texte que les travaux préparatoires explicitaient était récent (
ATF 105 Ib 57
consid. 4c et les références).
c) Une interprétation s'impose donc. Elle ne fait pas violence au texte légal, dont le juge ne peut s'écarter que s'il a des raisons sérieuses de penser, sans doute possible, que l'application de la loi serait déraisonnable et contraire au véritable sens de la norme (
ATF 105 Ib 62
consid. 5b et les arrêts cités). Que la mère se soit désintéressée de sa nationalité suisse justifie au contraire la solution de la cour cantonale et de l'Office fédéral dans sa circulaire. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8eca7e76-507c-4396-a8c8-bc12ff55fa8e | Urteilskopf
113 Ib 296
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 novembre 1987 en la cause E.M. c. Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Eröffnung von Verfügungen im Gebiet der direkten Bundessteuer (
Art. 74 BdBSt
).
Hat der Steuerpflichtige einen vertraglichen Vertreter bezeichnet, muss die Behörde ihre Verfügungen durch Zustellung an diesen eröffnen. Tut sie dies nicht, ist die Eröffnung mangelhaft und darf dem Steuerpflichtigen daraus kein Nachteil erwachsen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 113 Ib 296 S. 296
Partageant son temps entre la Suisse et l'Arabie Saoudite, E.M. a, selon ses dires, transféré son domicile en Arabie Saoudite dans le courant de 1984 tout en gardant un appartement à Genève, route de Florissant.
BGE 113 Ib 296 S. 297
Le 7 juin 1985, l'Administration fiscale genevoise a reçu une lettre de Me C., avocat à Genève, l'informant du changement de domicile d'E.M. et l'invitant à faire connaître son point de vue sur la question de l'assujettissement fiscal du contribuable. Le 11 juin 1985, l'avocat transmettait en outre aux autorités fiscales des photocopies du passeport et du permis de séjour de son client en Arabie Saoudite.
Procédant au contrôle des déclarations d'impôt d'E.M., l'autorité fiscale lui a notifié le 19 décembre 1985 par lettre recommandée envoyée à son adresse route de Florissant l'ouverture d'une procédure en soustraction portant sur les périodes 1981/1982 et 1983/1984 de l'impôt fédéral direct. La lettre est venue en retour avec la mention "non réclamée".
Par décisions du 14 mars 1986, l'administration fiscale a procédé à une reprise d'impôt et a infligé une amende au contribuable. Ces décisions, notifiées à la même adresse, sont venues en retour le 25 mars 1986.
Invoquant le caractère arbitraire d'une procédure et de décisions dont l'intéressé n'avait pas eu connaissance, le conseil du contribuable a déposé, le 2 mai 1986, un recours contre les décisions du 14 mars 1986 auprès de la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct. Par décision du 17 décembre 1986, celle-ci a toutefois déclaré le recours irrecevable pour cause de tardiveté.
Statuant sur recours de droit administratif du contribuable, le Tribunal fédéral a annulé la décision du 17 décembre 1986 et renvoyé le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 74 AIFD
, tous les prononcés et décisions des autorités doivent être notifiés par écrit et mentionner les moyens de droit.
La notification doit permettre au destinataire de prendre connaissance de la décision et, le cas échéant, de faire usage des voies de droit ouvertes à son encontre. On considère que la décision est notifiée, non pas au moment où le contribuable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée (Archives 24, p. 327); s'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où la décision entre dans la sphère de puissance de son destinataire (GRISEL, Traité de droit administratif,
BGE 113 Ib 296 S. 298
p. 876 et la jurisprudence citée). Si ce dernier devait s'attendre à recevoir une notification ou s'il s'absente pour une longue période, on peut exiger de lui qu'il prenne les mesures nécessaires pour recevoir les décisions qui lui sont adressées (
ATF 101 Ia 9
). Ainsi, la notification à l'ancienne adresse d'un administré est valablement effectuée lorsque ce dernier s'absente pour un temps prolongé sans faire suivre son courrier, ni donner de nouvelles ou charger un tiers d'agir à sa place (
ATF 107 V 189
,
ATF 102 V 243
,
ATF 97 III 10
).
Parmi les mesures qui s'offrent au contribuable qui doit s'absenter figure notamment la désignation d'un représentant contractuel (Archives 40, p. 173, 27 p. 335).
b) Dans le cas particulier, avant même que ne soit introduite la procédure de soustraction, l'autorité fiscale a été informée que le contribuable ne serait plus domicilié en Suisse. Il importait peu, s'agissant de notifier une décision, de savoir si le contribuable avait gardé son domicile en Suisse et se trouvait en séjour à l'étranger ou si, domicilié à l'étranger, son adresse en Suisse pouvait être considérée comme le lieu d'un séjour occasionnel. Des lettres qui lui ont été adressées au début juin 1985, l'autorité fiscale pouvait déduire qu'elle ne parviendrait pas à atteindre le recourant à son adresse genevoise. En outre, par les mêmes courriers, un mandataire se faisait connaître, et l'on pouvait raisonnablement inférer de sa correspondance qu'il représentait son client sur le plan fiscal d'une manière générale.
Au demeurant, si l'administration avait des doutes sur l'étendue effective du mandat confié à l'avocat, elle devait exiger de ce dernier qu'il produise une procuration suffisante; jusqu'à ce moment, pour le moins, l'avocat devait être considéré comme le représentant attitré du contribuable. Par conséquent - conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux
art. 73, 74 et 100 AIFD
-, c'est à son adresse que le fisc aurait dû notifier ses décisions (Archives 33, p. 218; DUSS, Verfahrensrecht in Steuersachen, Zurich 1987, p. 99).
Les notifications faites à une adresse où il n'était pas possible d'atteindre le recourant, alors qu'un minimum d'attention montrait que celui-ci avait désigné un représentant en Suisse, sont donc irrégulières.
c) De même qu'un contribuable - qu'il soit ou non absent à l'étranger - doit se laisser opposer les erreurs commises par son représentant (Archives 27, p. 336, 40 p. 173), aucun désavantage ne doit, inversement, être mis à sa charge lorsque les autorités
BGE 113 Ib 296 S. 299
fiscales procèdent à des notifications en d'autres mains que celles de ce représentant. Cette solution découle d'ailleurs par analogie de la jurisprudence relative à l'
art. 38 PA
(cf.
ATF 99 V 182
), applicable, en matière de droit fiscal fédéral, à la procédure de recours devant les autorités cantonales de dernière instance (cf.
art. 1er al. 3 PA
).
En l'espèce, l'absence de notification régulière de la décision du 19 décembre 1985 concernant l'ouverture d'une procédure en soustraction d'impôt a privé le recourant de la possibilité de se faire entendre avant que l'autorité fiscale ne mette un terme à son enquête en confirmant l'existence d'une infraction. Il convient, par conséquent, de rétablir l'intéressé dans ses droits en lui permettant de s'expliquer devant l'Administration cantonale de l'impôt fédéral direct; la correction de cette informalité implique, également, que toutes les décisions postérieures à celle du 19 décembre 1985 soient annulées. Rien ne justifie, en revanche, de mettre à néant la décision même d'ouvrir une procédure en soustraction, puisque, dûment informé de l'enquête qui le concerne, le contribuable pourra désormais faire valoir son droit d'être entendu dans une mesure conforme à la loi. La décision d'ouvrir la procédure demeure donc en vigueur et déploie tous ses effets, notamment sur le plan de la prescription. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8ecfc472-65e1-4ee6-b341-5393fba2e5f2 | Urteilskopf
103 Ib 296
48. Urteil vom 21. Dezember 1977 i.S. AGIR und Kloster Frauenthal gegen Regierungsrat des Kantons Zug | Regeste
Gewässerschutz; Kiesausbeutung.
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 GSchG
gibt dem Eigentümer von Kiesland keinen Anspruch darauf, dass ihm die Ausbeutung des über dem Grundwasser liegenden Kieses unter der dort genannten Bedingung Belassung einer minimalen schützenden Materialschicht - bewilligt wird. Ob und in welchem Umfange die Kiesausbeutung oberhalb des Grundwassers zu bewilligen ist, hängt einerseits von der Bedeutung des Grundwasservorkommens und anderseits vom Kiesbedarf bzw. vom Vorhandensein von Abbaumöglichkeiten ausserhalb des Grundwasserbereiches ab. | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 103 Ib 296 S. 297
Die Firma AGIR (vormals A. Girschweiler) beabsichtigt, auf einem dem Kloster Frauenthal gehörenden Areal in Hattwil (Gemeinde Cham) Kies bis in eine Tiefe von 18 bis 36 m auszubeuten. Über das Kiesausbeutungsrecht und die Wiederauffüllung hat sie 1972 mit dem Kloster einen 20 Jahre laufenden Vertrag abgeschlossen. Die Baudirektion des Kantons Zug verweigerte in der Folge die für die Kiesausbeutung erforderliche Bewilligung. Der Regierungsrat bestätigte am 19. Oktober 1976 als Beschwerdeinstanz diesen Entscheid, wobei er sich auf Gewässerschutzvorschriften, auf die kantonale VV zum BMR und auf das kantonale Baugesetz stützte. Die Firma AGIR und das Kloster Frauenthal rügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung des Gewässerschutzrechtes. Eine zweite Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezieht sich auf die Anwendung des BMR, und mit einer staatsrechtlichen Beschwerde wird die Verfassungsmässigkeit der kantonalen Rechtsgrundlage bestritten. Das Bundesgericht
BGE 103 Ib 296 S. 298
weist die erste Beschwerde ab und tritt auf die beiden andern mangels aktuellen Interesses nicht ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales; Reihenfolge der Behandlung der Beschwerden.)
2.
a)
Art. 32 Abs. 2 GSchG
verbietet die Kiesausbeutung "in Grundwasservorkommen, die sich nach Menge und Qualität für die Wasserversorgung eignen", und bestimmt, dass die Ausbeutung über dem nutzbaren Grundwasser bewilligt werden kann unter der Bedingung, "dass über dem höchsten möglichen Grundwasserspiegel eine nach den örtlichen Gegebenheiten zu bemessende schützende Materialschicht belassen wird".
Art. 31 Abs. 1 GSchG
sieht die Schaffung von Grundwasserarealen vor:
"Die Kantone scheiden Areale aus, die für die künftige Nutzung und für die künftige künstliche Anreicherung von Grundwasser von Bedeutung sind. In diesen Arealen dürfen keine Anlagen erstellt und Arbeiten ausgeführt werden, die das Grundwasser verunreinigen oder künftige Nutzungs- und Anreicherungsanlagen beeinträchtigen können."
Art. 30 GSchG
regelt die Schaffung von Schutzzonen bei bestehenden Grundwasserfassungen.
b) Dass der Kies, dessen Ausbeutung die Beschwerdeführer anstreben, sich über Grundwasser befindet, ist unbestritten. Wie sich aus der Vernehmlassung des EDI ergibt, sind Umfang und Nutzbarkeit dieses Grundwasservorkommens noch nicht restlos abgeklärt; entsprechende Untersuchungen werden mit finanzieller Hilfe des Bundes seit 1973 durchgeführt. Nach dem heutigen Stand des Wissens muss davon ausgegangen werden, dass es sich um als Trinkwasser verwendbares Grundwasser handelt. Von keiner Seite wird geltend gemacht, das Grundwasservorkommen sei für die Wasserversorgung von vornherein nicht geeignet. Dass eine solche Nutzung des vorhandenen Grundwassers bis jetzt erst in geringem Umfang - durch eine Quellfassung für die Höfe Hattwil, Isliken und das Kloster Frauenthal - erfolgt, ändert nichts an der Feststellung, dass es sich um nutzbares Grundwasser im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 GSchG
handelt. Entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung ist nach Gewässerschutzrecht
BGE 103 Ib 296 S. 299
nicht nur eine bereits bestehende, sondern auch die mögliche künftige Nutzung als Trinkwasser zu beachten.
c) Die Beschwerdeführer beanspruchen nicht eine Bewilligung zur Ausbeutung unter dem Grundwasserspiegel. Sie erklären sich ausdrücklich bereit, die in
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 GSchG
vorgeschriebene Deckschicht über dem höchsten möglichen Grundwasserstand zu respektieren.
Das Gebiet wurde bis jetzt nicht als eigentliches Grundwasserschutzareal im Sinne von
Art. 31 Abs. 1 GSchG
ausgeschieden. Nach Auffassung des EDI würde sich die Ausscheidung eines solches Schutzareals eher östlich des vorgesehenen Kiesgrubengebietes rechtfertigen, wo das Grundwasser eine grössere Mächtigkeit aufweist.
Wie sich aus den Akten ergibt, könnte das vorgesehene Ausbeutungsareal eventuell am nördlichen Rande in die notwendige Schutzzone der bestehenden Quellfassung fallen (
Art. 30 GSchG
), was eine gewisse Korrektur der Ausbeutungsgrenze zur Folge haben könnte, ohne dass aber das Ausbeutungsvorhaben als solches wegen des Schutzes bestehender Grundwasserfassungen in Frage gestellt wäre.
d) Der Regierungsrat des Kantons Zug begründet seinen ablehnenden Entscheid sinngemäss damit, dass es nach
Art. 32 Abs. 2 GSchG
in seinem Ermessen stehe, ein nutzbares Grundwasservorkommen wegen der künftigen Nutzung vor der Gefährdung durch eine grosse Kiesausbeutung zu schützen; die Kann-Vorschrift des zweiten Satzes von Art. 32 Abs. 2 gebe dem Gesuchsteller, der eine Deckschicht belassen wolle, keinen Anspruch auf Bewilligung der Kiesausbeutung; die Behörde sei nicht bundesrechtlich verpflichtet, von der hier eingeräumten Möglichkeit, über dem Spiegel eines nutzbaren Grundwassers unter gewissen Auflagen (Deckschicht) die Kiesausbeutung zu bewilligen, in jedem Fall Gebrauch zu machen.
Die gewässerschutzrechtliche Problematik des konkreten Sachverhaltes konzentriert sich somit auf die Frage, ob durch den zweiten Satz von
Art. 32 Abs. 2 GSchG
eine bundesrechtliche Regelung getroffen worden ist, welche der zuständigen Behörde unter der genannten Bedingung (Materialschicht) die Bewilligung der Kiesentnahme gestattet, dem Gesuchsteller aber keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung gibt, oder ob diese Vorschrift zur Folge hat, dass die Kiesentnahme bei
BGE 103 Ib 296 S. 300
Einhaltung der dort genannten Bedingung überall bewilligt werden muss, sofern dem nicht andere gesetzlich normierte Gründe (Art. 30/31 GSchG, BMR, kant. Baupolizei- und Planungsrecht usw.) entgegenstehen.
Das EDI bestätigt in seiner Vernehmlassung, dass es sich bei Art. 32 Abs. 2, 2. Satz GSchG um eine "echte Kann-Vorschrift" handle, erwähnt aber als Beispiele für begründete Bewilligungsverweigerungen eigentlich nur die Fälle der Schutzzone gemäss
Art. 30 GSchG
und des Grundwasserschutzareals gemäss
Art. 31 GSchG
.
e) Nach der ratio legis bringt der umstrittene zweite Satz von
Art. 32 Abs. 2 GSchG
lediglich zum Ausdruck, dass ein Abbau über dem nutzbaren Grundwasser nur bei Wahrung einer genügenden Deckschicht bewilligt werden kann. Die Notwendigkeit einer solchen Richtlinie hatte sich in der vorhergehenden Praxis gezeigt. Es bestand wegen der oft guten Qualität des Kieses im Bereich des Grundwassers die Tendenz, mit der Ausbeutung bis zum Grundwasserspiegel oder sogar ins Grundwasser zu gehen (zur Rechtslage nach GSchG vom 16. März 1955 vgl.
BGE 86 I 188
ff.). Durch Art. 32 hat der Gesetzgeber hier eine klare Grenze gesetzt. Für die kontinuierliche Entstehung nutzbaren Grundwassers und die Herabsetzung des Risikos von Beeinträchtigungen ist aber die möglichst weitgehende Erhaltung der gesamten Kiesschicht, d.h. auch des über dem Grundwasserspiegel liegenden Kieses anzustreben. Jede Kiesgrube über nutzbarem Grundwasser bringt gewisse erhöhte Risiken der Grundwasserverschmutzung mit sich, auch wenn eine Materialschicht erhalten bleibt. Treibstoff und Schmiermittel der beim Kiesabbau verwendeten Maschinen bilden den einen zusätzlichen Risikofaktor; die zweite Gefahr entsteht durch die Ablagerung ungeeigneten Materials (Kehricht usw.) beim Wiederauffüllen der Grube. Durch entsprechende Auflagen und Vorsichtsmassnahmen (z.B. Umzäunung zur Vermeidung von "wilden" Ablagerungen) kann das zusätzliche Risiko zwar reduziert, aber nie ganz ausgeschlossen werden. Vor allem eine grosse Abbaufläche, die zwangsläufig während langer Zeit offen bleibt und viel Auffüllmaterial erfordert, bildet trotz Auflagen eine recht erhebliche Gefährdung. Abgesehen vom Verschmutzungsrisiko kann das grossflächige Abtragen der über nutzbarem Grundwasser befindlichen Kiesschichten auch die Grundwasserbildung
BGE 103 Ib 296 S. 301
beeinträchtigen. Unter dem Aspekt des Gewässerschutzes besteht aus diesen Gründen ein Interesse daran, dass die nach
Art. 32 Abs. 2 GSchG
unter Auflagen zulässige Materialentnahme über nutzbarem Grundwasser in bezug auf die Anzahl der Kiesgruben und die Ausbeutungsfläche nach Möglichkeit beschränkt wird. Ein Kanton kann durch planerische Massnahmen (Kiesausbeutungsplan) und durch seine Bewilligungspraxis im Rahmen des ihm gemäss
Art. 32 Abs. 2 GSchG
zustehenden Ermessens das Gebiet nutzbarer Grundwasservorkommen möglichst von Kiesgruben frei halten, um den Standort künftiger Grundwasserfassungen und eventuell auch die Ausscheidung von eigentlichen Grundwasserschutzarealen nicht in unnötiger Weise negativ zu präjudizieren. Eine solche weitsichtige Bewilligungspraxis lässt sich auf das Gewässerschutzrecht (
Art. 29-32 GschG
) stützen und verletzt kein Bundesrecht.
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 GSchG
gibt dem einzelnen Grundeigentümer von Kiesland über Grundwasser keinen Anspruch auf eine Bewilligung zur Ausbeutung der über dem Grundwasser liegenden Kiesschicht, sondern enthält eine auf jeden Fall zu beachtende minimale Sicherheitslimite (schützende Materialschicht). Könnte aus Art. 32 ein Anspruch auf Erteilung der Ausbeutungsbewilligung abgeleitet werden, so müsste die Behörde jede Kiesgrube gestatten, die nicht direkt in einer Grundwasserschutzzone oder in einem Grundwasserschutzareal liegt, und müsste sich mit Auflagen und Kontrollmassnahmen begnügen. Die "Durchlöcherung" und der allmähliche Abbau ganzer Schotterebenen über nutzbarem Grundwasser wäre gewässerschutzrechtlich nicht zu verhindern. Dies stünde im Widerspruch zum ganzen Sinn und Zweck des Gewässerschutzgesetzes.
Art. 29 Abs. 1 GSchG
verpflichtet die Kantone in umfassender Weise, die zum Schutz von nutzbaren Grundwasservorkommen erforderlichen Massnahmen zu treffen. Die nachfolgenden Vorschriften enthalten keinen abschliessenden Katalog dieser Massnahmen, sondern nur gewisse Richtlinien. Ob und in welchem Umfang die Kiesentnahme über der Deckschicht des Grundwassers zu bewilligen ist, hängt einerseits von der Bedeutung des Grundwasservorkommens und anderseits vom Kiesbedarf bzw. vom Vorhandensein von Abbaumöglichkeiten ausserhalb des Grundwasserbereichs ab.
BGE 103 Ib 296 S. 302
Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, für die Bautätigkeit in der Region sei man dringend gerade auf dieses Kiesvorkommen angewiesen. Anderseits ist unbestritten, dass langfristig gesehen dieses Grundwasser für die Trinkwasserversorgung benötigt werden dürfte. Im Hinblick auf die künftige Nutzung des Grundwassers lehnen es die Zuger Behörden ab, die mit einer grossen, langdauernden Kiesausbeutung verbundenen Gefährdungsmomente in Kauf zu nehmen. Diese Interessenabwägung hält sich an den Rahmen des durch
Art. 32 GSchG
den Bewilligungsbehörden eingeräumten Ermessens. Wenn sich auch der Regierungsrat des Kantons Zug, wie er selber zutreffend feststellt, heute nicht mehr auf das absolute Verbot der Anlegung von Kiesgruben über Grundwasservorkommen in § 13 des Zuger Gesetzes über die Gewässer vom 22. Dezember 1969 stützen kann, so gibt ihm doch das anwendbare Bundesrecht die Möglichkeit, in Würdigung der örtlichen Verhältnisse und in Abwägung der gegensätzlichen Interessen - Grundwasserschutz und Kiesausbeutung - aus gewässerschutzrechtlichen Gründen mit der Erteilung von Bewilligungen zur Materialentnahme über Grundwasser zurückhaltend zu sein. Dass das hier in Frage stehende Gebiet im Hinblick auf eine künftige Grundwassernutzung vor grössern Materialentnahmen samt den damit verbundenen Risiken bewahrt wird, entspricht einer langfristigen, durch
Art. 29 ff. GSchG
gedeckten Gewässerschutzpolitik. Dass dem Grundeigentümer in dieser Situation aus den dargelegten Erwägungen eine Nutzung verwehrt wird, die nicht als übliche Bodennutzung bezeichnet werden kann, sondern eine einmalige, nur wenigen Eigentümern mögliche Ausbeutung darstellt, ist keine unangemessene Einschränkung. Die normale Nutzung wird dabei in keiner Weise tangiert und nur eine zusätzliche einmalige Gewinnerzielung aus Gründen des langfristigen Grundwasserschutzes verhindert.
Hält somit die gewässerschutzrechtliche Argumentation des Regierungsrates der Überprüfung stand, so ist die erste Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. An der Beurteilung der zweiten Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde besteht in diesem Fall kein aktuelles Interesse mehr. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8ecfcba4-fd48-419f-ae92-7364e8845532 | Urteilskopf
84 II 107
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1958 i.S. Schwegler gegen Laboratoire Esthétique SA | Regeste
1.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Die Berufung kann nicht durch Verweisung auf Ausführungen begründet werden, die vor dem kantonalen Gericht gemacht worden sind (Erw. 1).
2.
Art. 21 OR
, Übervorteilung.
a) Notlage einer Aktiengesellschaft (Erw. 2).
b) Offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bei Erneuerung von Wechseln zu hohem Diskont (Erw. 3).
c) Wenn der Übervorteilte den Vertrag im ganzen nicht halten will, kann der andere nicht verlangen, dass er ihn wenigstens teilweise erfülle (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 84 II 107 S. 107
A.-
Die Laboratoire Esthétique SA mit Sitz in Vaduz, deren Aktienkapital von Fr. 5000.-- zu einem Fünftel einbezahlt ist, wurde anfangs 1952 von Ermita Hildebrand und Manfred Hüpper gegründet. Sie hatte anfänglich in Oberwil im Kanton Zug eine Zweigniederlassung
BGE 84 II 107 S. 108
zur Herstellung kosmetischer Mittel und führt seit Herbst 1954 in Zug ein Gewerbe für Schönheitspflege.
Wenige Wochen nach der Gründung ging sie die Finanz AG in Zug um ein Darlehen von Fr. 6000.-- an, um Rohstoffe und Verpackungsmaterial anzuschaffen. Der Prokurist der Finanz AG Robert Bürgisser entsprach dem Gesuche, indem er der Laboratoire Esthétique SA am 23. April 1952 gegen ein Wechselakzept über Fr. 6600.-- mit einer Laufzeit von 93 Tagen Fr. 6000.-- auszahlen liess. Der Wechsel konnte bei Verfall nicht eingelöst werden. Die Schuldnerin erneuerte ihn am 21. Juli 1952, indem sie sich gegen Empfang weiterer Fr. 1400.-- wechselmässig für Fr. 8800.-- verpflichtete, die rund drei Monate später verfallen sollten. Dieser Wechsel wurde ohne Wissen der Schuldnerin von Alois Schwegler finanziert. Die Wechselschuld wurde in der Folge unter Hinzurechnung des Diskonts noch zwölfmal für jeweilen drei Monate erneuert, zuletzt am 5. August 1955. Der Diskont entsprach einem Jahreszins, der zwischen 25,7 und 38,8% schwankte. Schwegler und Bürgisser rechneten miteinander in der Weise darüber ab, dass Schwegler für jeden Monat 2% beanspruchte und den Restzins an Bürgisser auszahlte, sobald ihm dieser den Erneuerungswechsel übergab. Da die Laboratoire Esthétique SA wiederholt um Herabsetzung des Diskonts ersuchte und mit Strafklage drohte, verzichtete Bürgisser schliesslich auf weiteren Anteil. Anlässlich der Erneuerungen vom 6. Januar, 9. Mai und 5. August 1955 wurde daher die Schuldnerin nur noch mit dem von Schwegler beanspruchten Diskont belastet, der in diesen drei Fällen einem Jahreszins von 22,3-25,3% entsprach. Der vom 5. August bis 5. November 1955 laufende Wechsel lautete auf Fr. 23'750.--.
Am 2. November 1955 unterzeichnete die Laboratoire Esthétique der Finanz AG sechs Wechsel über zusammen Fr. 6315.-- mit Laufzeiten von 11/2 bis 61/2 Monaten. Davon sollten Fr. 6000.-- zur Tilgung der dem Schwegler zustehenden Forderung verwendet werden. Der auf
BGE 84 II 107 S. 109
Fr. 17'750.-- verminderten Wechselschuld gegenüber Schwegler wurde ein neuer Diskont von Fr. 1600.-- zugeschlagen. Schwegler erhielt ein Akzept der Laboratoire Esthétique SA über Fr. 19'350.-- mit Verfalltag 5. Mai 1956. Der Diskont von Fr. 1600.-- entsprach einem Jahreszins von 16,2%.
B.-
Am 18. September 1956 leitete Schwegler, der anfangs Februar 1956 von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Wuchers verhaftet worden war, gegen die Laboratoire Esthétique SA unter Vorlegung des auf Fr. 19'350.-- lautenden Wechsels für den Teilbetrag von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 6% seit 8. Mai 1956 Betreibung ein. Der Schuldnerin wurde am 3. Oktober 1956 der Rechtsvorschlag bewilligt, nachdem sie den streitigen Betrag beim Gericht hinterlegt hatte. Schwegler reichte hierauf beim Kantonsgericht von Zug Klage auf Zahlung des in Betreibung gesetzten Betrages nebst Zins und auf Freigabe des hinterlegten Betrages ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, der Kläger habe ihr den Wechsel über Fr. 19'350.-- unbeschwert herauszugeben. Sie machte geltend, das Wechselgeschäft sei für sie wegen Übervorteilung im Sinne des
Art. 21 OR
unverbindlich. Der Kläger beantragte Abweisung der Widerklage.
Das Kantonsgericht wies am 24. Mai 1957 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Auf Berufung des Klägers, der an seinen Anträgen festhielt, erkannte das Obergericht des Kantons Zug am 22. Oktober 1957 im gleichen Sinne. Das Obergericht ist der Auffassung, die Beklagte sei durch die in Frage stehenden Darlehensgeschäfte, die am 31. Oktober 1955 zur Unterzeichnung des im Streite liegenden Wechsels fuhrten, im Sinne des
Art. 21 OR
übervorteilt worden. Es wirft dem Kläger vor, er habe ihre Notlage ausgebeutet, um sich eine Gegenleistung versprechen zu lassen, die in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen Leistung gestanden habe.
BGE 84 II 107 S. 110
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Kläger zur Begründung der Berufung "auf die an der mündlichen Verhandlung vor dem Obergericht des Kantons Zug gemachten Ausführungen" verweist, ist er nicht zu hören. Das Bundesgericht hat nicht den ganzen Rechtsstreit neu zu beurteilen, sondern nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt. Demgemäss verlangt
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
, dass in der Berufungsschrift kurz dargelegt werde, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien. Die Anbringen vor dem kantonalen Gericht aber können sich mit dem erst am Schluss des kantonalen Verfahrens gefällten Urteil nicht auseinandersetzen und entsprechen daher nach ständiger Rechtsprechung den Anforderungen dieser Bestimmung nicht.
2.
Das Obergericht sieht die Notlage der Beklagten in den finanziellen Verhältnissen, in denen sie sich befunden habe. Es stellt fest, sie habe trotz zunehmenden Geschäftsumsatzes nicht über genügende flüssige Mittel verfügt, habe aber die Rechnungen der Lieferanten begleichen müssen, um ihren Kredit bei diesen nicht zu verlieren. Sie habe bis am 13. Juli 1953 von der Finanz AG gegen Ausstellung von Wechseln mit einer Laufzeit von jeweilen drei Monaten und gegen laufende Abtretung der Hälfte ihrer Kundenguthaben Darrlehen erhalten, aber nicht einmal die vierteljährrlichen Zinszuschläge zu tilgen vermocht, obschon sie an ihre Schulden gegenüber der Finanz AG insgesamt Fr. 33'425.-- abbezahlt habe. Zu den laufenden Erneuerungen der Wechselschuld gegenüber dem Kläger mit dem hohen Diskont habe sie nur Hand geboten, weil sie ausserstande gewesen sei, die Schuld abzulösen, und weil sie unter allen Umständen ihr Dasein habe retten
BGE 84 II 107 S. 111
wollen. ... Mit Recht hat das Obergericht die Bedrängnis, in der die Beklagte sich bei der Erneuerung des Wechsel befand, als Notlage im Sinne des
Art. 21 OR
gewürdigt.
3.
Der Kläger macht geltend, die von der Beklagten versprochene Leistung habe nicht in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen gestanden, denn die Gefahr, das Darrlehen nicht zurückzuerhalten, sei gross gewesen, da die Beklagte kein Eigenkapital und ihre beiden Aktionäre kein Vermögen besessen hätten. Die Beschränkung der Zinsvereinbarungen durch die Gesetzgebung des Kantons Zürich und die Rechtsprechung des Bundesgerichts auf jährlich 18% rechtfertige sich höchstens, wenn Darlehen zur Deckung der Nöte des kleinen Mannes gegeben würden.
Der Kläger verkennt, dass er sich der erheblichen Gefahr, zu Verlust zu kommen, in vollem Umfange schon im Zeitpunkt der Hingabe des Geldes aussetzte und später keine neue Gegenleistung erbrachte, die eine den landesüblichen Zins übersteigende Risikoprämie gerechtfertigt hätte. Der hohe Diskont, den er sich anlässlich der Erneuerungen des Wechsels versprechen liess, war ausschliesslich Entgelt dafür, dass er mit dem Eintreiben der von Anfang an gefährdeten Forderung jeweilen weitere drei Monate zuwartete. Auch unterschied sich die Lage der bedrängten Beklagten, deren dürftiges Aktienkapital zu vier Fünfteln in Forderungen gegen die vermögenslosen beiden Aktionäre bestand, nicht wesentlich von den "Nöten des kleinen Mannes". Auch unter diesem Gesichtspunkt vermag daher der Kläger nicht Anspruch auf eine Vergütung zu erheben, die sich in Anwendung des üblichen Begriffes des "offenbaren Missverhältnisses" nicht rechtfertigen lässt. Indem er Wechsel entgegennahm, in denen Jahreszinse bis zu 38,8% mit versprochen waren und welche die Schuld der Beklagten innerhalb dreieinhalb Jahren auf mehr als das Dreifache der ausbezahlten Darlehen ansteigen liessen, trieb er Wucher, wie er nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (
BGE 70 IV 200
ff. und nicht veröffentlichtes Urteil des
BGE 84 II 107 S. 112
Kassationshofes vom 2. Juli 1954 i.S. Kaufmann und Zürcher) in objektiver Hinsicht auch vor dem Strafgesetz nicht standhielte. Wucherisch handelte er insbesondere auch, als er in einem Zeitpunkt, wo die Wechselschuld um Fr. 6000.-- abgebaut wurde, sich für die Restforderung unter Zuschlagung eines Diskonts von Fr. 1600.-- für sechs Monate Laufzeit einen neuen Wechsel über Fr. 19'350.-- übergeben liess. Das Missverhältnis zwischen dem Entgegenkommen, das er bei dieser Gelegenheit zeigte, und dem Entgelt, das er sich dafür versprechen liess, ist offensichtlich.
4.
Dem Eventualstandpunkt des Klägers, allenfalls wäre nicht der gesamte Vertrag als nichtig zu erklären, sondern nur jener Teil der Forderung, der den angemessenen Zinssatz überstieg, ist nicht beizupflichten. Übervorteilung im Sinne des
Art. 21 OR
macht den Vertrag nicht nichtig.
Art. 20 Abs. 2 OR
, der den Grundsatz der Nichtigkeit von Verträgen mit unmöglichem, widerrechtlichem oder gegen die guten Sitten verstossendem Inhalte auf den von solchen Mängeln betroffenen Teil des Vertrages beschränkt, wenn nicht anzunehmen ist, der Vertrag wäre ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht abgeschlossen worden, trifft daher nicht zu. Wenn der Übervorteilte - wie im vorliegenden Falle geschehen - innerhalb Jahresfrist seit Abschluss des Vertrages erklärt, dass er diesen nicht halte, kann die Gegenpartei auch nicht mehr bloss teilweise Erfüllung des Vertrages verlangen, sondern bleibt darauf beschränkt, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend zu machen, wenn deren Voraussetzungen zutreffen. Dass
Art. 20 und
Art. 21 OR
nicht die gleichen Rechtsfolgen vorsehen, hat seinen Grund in der Verschiedenheit der dem Vertrage anhaftenden Mängel. Im Falle von Art. 20 ist der Vertrag aus freiem Willen eingegangen, aber der Staat kann nicht zulassen, dass aus ihm Rechte geltend gemacht werden, da sein Inhalt unmöglich, widerrechtlich oder sittenwidrig ist. Das öffentliche Interesse, das dabei in Frage steht, verlangt aber
BGE 84 II 107 S. 113
nicht, dass der Vertrag auch insoweit nichtig sei, als seine Erfüllung möglich ist und dem Rechte sowie den guten Sitten nicht widerspricht. Im Falle des
Art. 21 OR
ist der Vertrag dagegen unter dem Einfluss eines mangelhaften Willens zustande gekommen; die eine Partei hat die Notlage, die Unerfahrenheit oder den Leichtsinn der anderen ausgebeutet, um ihre Zustimmung zum Vertrage zu erlangen. Daher stellt das Gesetz es ins Belieben der übervorteilten Partei, sich vom Vertrage vollständig loszusagen. Ob sie berechtigt ist, statt dessen eine inhaltliche Änderung des Vertrages, d.h. die Herabsetzung ihrer übermässigen Leistungspflicht zu verlangen, kann offen bleiben, da die Beklagte im vorliegenden Falle vollständige Unverbindlichkeit geltend macht. Dass dem Übervorteilten die Fortsetzung des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht aufgezwungen werden kann, wenn er sie nicht wünscht, ist auch vorherrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. VON TUHR/SIEGWART, OR S. 302 Anm. 13 a; GUHL, Obligationenrecht, 5. Aufl, S. 56; siehe auchBGE 64 I 47und Appellationsgericht Basel-Stadt in SJZ 25 200 Nr. 139; a.M. SPIRO, ZBJV 88 513 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zug vom 22. Oktober 1957 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8ed194a1-ba7a-419c-86e9-d0bece945bc0 | Urteilskopf
139 IV 48
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_525/2012 du 22 octobre 2012 | Regeste
Art. 26 Abs. 3,
Art. 34 Abs. 5 und
Art. 39 Abs. 3 JStPO
;
Art. 6 EMRK
und
Art. 30 BV
; Sicherheitshaft im Jugendstrafverfahren.
Ist die Anklage beim Jugendgericht hängig, ist dieses zuständig für die Anordnung von Sicherheitshaft, nicht das Zwangsmassnahmengericht (E. 2). Die Haftprüfung durch den Sachrichter ist im Jugendstrafverfahren zulässig (E. 3). Anschliessend steht die Beschwerde ans Zwangsmassnahmengericht offen, danach die Beschwerde an die Beschwerdeinstanz (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 139 IV 48 S. 49
A.
A., né le 26 novembre 1994, a été placé en détention provisoire depuis le 18 décembre 2011 sous la prévention notamment de vols d'usage de véhicules à moteur, vols, dommages à la propriété, violations de domicile, détention illégale d'armes à feu et consommation de stupéfiants. Le 23 juillet 2012, le Ministère public a remis l'acte d'accusation au Tribunal des mineurs du canton de Genève; il demandait en outre à ce tribunal de saisir le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) afin que l'accusé soit placé en détention pour des motifs de sûreté.
Le 27 juillet 2012, le Tribunal des mineurs a ordonné lui-même la mise en détention pour des motifs de sûreté, en raison des charges suffisantes et d'un risque de réitération concret.
A. a recouru contre cette décision auprès du Tmc. Il contestait l'existence d'une demande de mise en détention pour des motifs de sûreté ainsi que la compétence du Tribunal des mineurs pour statuer à ce sujet. Il s'opposait à la prolongation de la détention pour une durée indéterminée et se plaignait de ne pas avoir été entendu. Ce recours a été transmis par le Tmc à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise.
B.
Par arrêt du 10 août 2012, la Chambre pénale a partiellement admis le recours. La mise en détention pour des motifs de sûreté avait bien été requise par le Ministère public. Même si la loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs (procédure pénale applicable aux mineurs, PPMin; RS 312.1) ne le précisait pas expressément, le Tribunal des mineurs était compétent pour ordonner les mesures de contrainte, y compris la détention pour des motifs de sûreté. La Chambre pénale a ensuite considéré que le recours était ouvert auprès du Tmc. Toutefois, le Tribunal des mineurs avait omis de recueillir les observations de l'intéressé avant de statuer, et avait ainsi violé le droit d'être entendu; la cause devait lui être renvoyée afin qu'il statue à bref délai. Dans l'intervalle, il n'y avait pas lieu d'ordonner une mise en liberté, dans la mesure où les conditions du maintien en détention étaient a priori réunies. L'arrêt de la Chambre pénale valait titre de détention jusqu'à droit jugé sur ce point par le Tribunal des mineurs.
C.
A. forme un recours en matière pénale avec une demande d'assistance judiciaire. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à la constatation de la violation des
art. 227 al. 2 CPP
(RS 312.0), 26 et 39 al. 3
BGE 139 IV 48 S. 50
PPMin, à la constatation de l'absence de titre de détention valable dès le 23 juillet 2012, et à sa mise en liberté.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant les
art. 6 par. 1 CEDH
, 10 al. 2, 30 et 31 Cst. ainsi que 26 PPMin, le recourant estime qu'il appartenait au Tmc - et non au Tribunal des mineurs - de statuer sur la demande de mise en détention pour des motifs de sûreté. Il relève que le projet initial de PPMin prévoyait de donner cette compétence au tribunal des mineurs, mais que le message à l'appui du second projet, du 22 août 2007 (en dépit du texte contraire de l'
art. 25a al. 2 PPMin
), entendait finalement réintroduire l'intervention du Tmc en raison du caractère permanent de cette juridiction. Telle qu'adoptée, la loi ne donnerait pas expressément de compétence au tribunal des mineurs et il y aurait lieu d'interpréter l'actuel
art. 26 al. 2 et 3 PPMin
sur la base des motifs précités, de la même manière que l'
art. 198 al. 1 let. b CPP
ne s'applique pas à la détention, régie par les règles spéciales de l'
art. 229 CPP
. La compétence du tribunal des mineurs pour ordonner la détention pour des motifs de sûreté poserait plusieurs problèmes liés d'une part au caractère non permanent de cette juridiction et d'autre part à l'impartialité du juge de la détention lorsque, comme en l'espèce, les questions posées se recoupent avec le fond; les
art. 18 CPP
et 9 PPMin excluraient un tel cumul des fonctions et les juges concernés seraient alors récusables. Le recourant relève aussi que le Tmc serait autorité de première instance pour la détention avant jugement, et deviendrait ensuite (après renvoi en jugement) autorité de recours pour statuer, le cas échéant, sur les mêmes questions.
2.1
Selon le droit de procédure pénale ordinaire, la détention provisoire est ordonnée par le Tmc, sur requête du Ministère public (
art. 224 al. 2 et 225 CPP
). La même autorité ordonne la détention pour des motifs de sûreté, pour la durée de la procédure de première instance (
art. 229 CPP
). Le tribunal de première instance décide, dans son jugement, si le prévenu doit demeurer en détention (
art. 231 al. 1 CPP
). La compétence passe ensuite à la juridiction d'appel (
art. 231 al. 2 et 232 CPP
).
2.2
Dans le cadre de la procédure pénale des mineurs, le Tmc exerce également des compétences en matière de détention: lorsque celle-ci
BGE 139 IV 48 S. 51
dépasse sept jours, l'autorité d'instruction (compétente pour ordonner la mise en détention provisoire selon l'
art. 26 al. 1 let. b PPMin
) doit lui adresser une demande de prolongation (
art. 27 al. 2 PPMin
). Les art. 225 à 227 CPP sont applicables. Selon l'
art. 34 PPMin
, le tribunal des mineurs est compétent dès qu'il est saisi, notamment pour ordonner les mesures de contrainte prévues par la loi (al. 5). Cela est confirmé par l'
art. 26 al. 3 PPMin
, selon lequel lorsqu'une autorité judiciaire est saisie, elle est compétente pour ordonner les mesures de contrainte prévues par la loi.
2.3
Selon le Message du 21 décembre 2005 relatif à la PPMin (FF 2006 1337 ss, 1350 ad art. 30 du projet), le Tmc n'existait pas en procédure pénale des mineurs. Ainsi, l'autorité habilitée à prononcer la détention provisoire était le juge des mineurs, la détention pour des motifs de sûreté étant de la compétence du tribunal des mineurs devant lequel la cause est pendante (art. 30 al. 2 du projet). La loi contenait alors déjà (art. 33 al. 4 du projet) une disposition identique à l'
art. 34 al. 5 PPMin
.
Le 22 août 2007, le Conseil fédéral a édicté un rapport additionnel commentant les modifications apportées au projet de PPMin du 21 décembre 2005 (FF 2008 2759 ss). Ces modifications (ci-après: le second projet) découlent d'une décision de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats; leur but est de tenir compte des situations très différentes existant entre les cantons (s'agissant notamment du nombre total des peines infligées) et de donner suite aux critiques formulées à l'égard du premier projet. S'agissant des mesures de contrainte, le rapport additionnel relevait que les compétences du Tmc ne sont pas précisées dans le premier projet, cette autorité n'étant d'ailleurs pas mentionnée au rang des autorités pénales par la PPMin. Le second projet attribuait au Tmc les mêmes compétences que pour la procédure applicable aux adultes, s'agissant des mesures de contrainte telles par exemple que les diverses mesures de surveillance. S'agissant de
l'examen
(sur recours, par opposition à la compétence pour
ordonner
de telles mesures, clairement distinguée dans le rapport complémentaire) de la détention provisoire et pour des motifs de sûreté, le rapport additionnel relevait que le choix du tribunal des mineurs pourrait se justifier par l'idée de faire intervenir une instance spécialisée obéissant au principe du "droit ajusté à l'auteur". Il relevait néanmoins que certains cantons ne disposaient pas de tribunaux spécialisés et que la convocation de la juridiction, non permanente, pouvait prendre un certain temps. Le Tmc assurait en
BGE 139 IV 48 S. 52
revanche une permanence, de sorte qu'il y aurait "un sens à ce qu'il soit chargé de l'examen de la détention provisoire et de la détention pour des motifs de sûreté" (FF 2008 2769 ch. 2.3.2.2). Le rapport additionnel concluait qu'"après avoir pesé les avantages et les inconvénients des deux solutions, il apparaît plus indiqué de conférer cette compétence au tribunal des mesures de contrainte". Les cantons demeuraient libres de créer un Tmc chargé spécifiquement de la procédure des mineurs. Le nouveau projet prévoyait ainsi d'ajouter le Tmc dans la liste des tribunaux compétents (
art. 7 PPMin
), et de lui conférer la compétence pour ordonner et prolonger la détention provisoire après les sept premiers jours (
art. 25b al. 2 PPMin
) ainsi que pour ordonner les autres mesures de contrainte. En revanche, le projet prévoyait que le tribunal devant lequel la cause est pendante est compétent pour ordonner la détention pour des motifs de sûreté (
art. 25a al. 2 PPMin
). On peut dès lors en déduire, même si le rapport additionnel n'est pas des plus clair à ce propos, que la réintroduction du Tmc en procédure pénale des mineurs était limitée à la détention avant la mise en accusation.
2.4
La PPMin a été adoptée le 20 mars 2009 et est entrée en vigueur, comme le CPP, le 1
er
janvier 2011. On y retrouve l'
art. 7 PPMin
qui confirme les attributions judiciaires du Tmc (let. a). Celui-ci est compétent pour ordonner ou autoriser les "autres mesures de contrainte" (
art. 26 PPMin
, correspondant à l'art. 25a al. 3 du second projet), ainsi que pour prolonger la détention après les sept premiers jours (
art. 27 al. 2 PPMin
, correspondant en substance à l'art. 25b al. 2 du second projet). A ce stade, la procédure (y compris de recours) est semblable à celle qui est prévue dans le CPP. Même si l'
art. 27 PPMin
est intitulé "détention provisoire et détention pour des motifs de sûreté", il semble s'appliquer à la seule détention provisoire puisqu'il vise la période suivant immédiatement les sept premiers jours de détention, et qu'il renvoie sur ce point aux art. 225 à 227 CPP relatifs eux aussi à la détention provisoire.
Lorsque l'accusation est engagée devant le tribunal des mineurs, ce dernier devient compétent "pour ordonner les mesures de contrainte prévues par la loi" (
art. 34 al. 5 PPMin
, correspondant à l'art. 33 al. 4 du second projet). Cela est également rappelé à l'
art. 26 al. 3 PPMin
, disposition qui correspond à l'art. 25a al. 2 du second projet mais a été étendue à l'ensemble des mesures de contrainte prévues par la loi. En effet, lorsque le tribunal est saisi, les inconvénients relevés dans le rapport additionnel (retard à statuer en raison du temps
BGE 139 IV 48 S. 53
nécessaire à la constitution du tribunal) n'existent plus. En revanche les avantages liés à l'intervention d'une juridiction spécialisée telle que le tribunal des mineurs sont toujours d'actualité. En effet, selonl'
art. 27 al. 1 PPMin
, la détention doit demeurer exceptionnelle et l'autorité doit se livrer à un examen particulier de toutes les mesures desubstitution envisageables, "même les plus originales, permettantd'éviter à un mineur de se trouver en milieu pénitentiaire" (FF 20061351 ad art. 30). L'intervention d'une juridiction spécialisée est manifestement mieux à même d'assurer l'application du principe du "droitajusté à l'auteur", tel qu'il a été voulu par le législateur.
2.5
Il ressort de ce qui précède que, même si la loi ne le précise pas expressément, la notion de mesures de contrainte au sens des art. 26 al. 3 et 34 al. 5 PPMin comprend aussi la détention pour des motifs de sûreté (HUG/SCHLÄFLI et BÜRGIN/BIAGGI, in Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 5 ad art. 26 et n° 13 ad
art. 34 PPMin
; JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar,2010, n
os
9 s. ad
art. 26 PPMin
; ANGELIKA MURER MIKOLÁSEK, Analyse der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung, 2011, n. 965). Le tribunal des mineurs devient dès lors compétent pour statuer sur la mise en détention (ainsi que sur les demandes de mise en liberté) sitôt qu'il est saisi conformément à l'
art. 328 CPP
(KUHN, La procédure pénale pour mineurs, in Procédure pénale suisse, Jeanneret/Kuhn [éd.] 2010, p. 303 ss, n. 42 et 54; cf. MAZOU, Les mesures de contrainte et le recours, in La procédure pénale applicable aux mineurs, 2011, p. 151 ss, § 17 et 43). De ce point de vue, force est de reconnaître que la solution adoptée par la cour cantonale est conforme au texte légal et apparaît également compatible avec l'interprétation historique de la PPMin.
3.
Le recourant estime que le cumul des fonctions de juge du fond et de la détention serait inadmissible, notamment lorsque les questions à traiter sont identiques. Il relève que, dans son propre cas, il contestait la proportionnalité de la détention, ce qui obligerait le juge de la détention - appelé ensuite à statuer au fond - à évaluer la peine concrètement encourue. Dans sa nouvelle décision, du 22 août 2012, le Tribunal des mineurs a d'ailleurs déjà rejeté les griefs relatifs aux principes de célérité et de proportionnalité, préjugeant ainsi de la culpabilité du recourant.
3.1
En procédure pénale ordinaire, les juges du Tmc ne peuvent pas statuer sur le fond dans la même affaire (
art. 18 al. 2 CPP
). Le cumul
BGE 139 IV 48 S. 54
des fonctions de juge de la détention et de juge du fond est ainsi expressément prohibé par la loi. Comme le reconnaît le recourant, un tel cumul est toutefois en principe admissible au regard des dispositions constitutionnelles et conventionnelles relatives à l'indépendance et à l'impartialité des juges (
art. 30 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH), sous réserve de l'identité des questions à traiter (
ATF 117 Ia 182
). Le tribunal des mineurs étant déjà saisi lorsqu'il statue sur la détention, il examine l'existence de charges suffisantes sur la base de l'acte d'accusation. Il ne doit donc pas procéder, à ce stade, à une appréciation de la culpabilité du prévenu, mais simplement s'interroger sur l'existence des risques mentionnés à l'
art. 221 CPP
, question qui apparaît suffisamment distincte du fond.
3.2
En procédure pénale des mineurs, le premier projet de loi prévoyait la récusation du juge des mineurs si celui-ci avait ordonné la détention provisoire, si les faits étaient contestés ou si un recours était pendant contre ses actes de procédure; le prévenu mineur pouvait toutefois consentir expressément à la participation d'un tel magistrat au tribunal. Dans son rapport additionnel, le Conseil fédéral considérait que cette disposition était trop stricte et qu'il y avait lieu de favoriser la participation aux débats d'un juge qui connaissait personnellement le prévenu, car il s'agissait là d'une particularité de la procédure pénale applicable aux mineurs (en ce sens: MURER MIRKOLÁSEK, op. cit., n. 958-960). Afin de concilier cette exigence avec celle d'un juge impartial, l'art. 10 du projet a été reformulé (cf.
art. 9 PPMin
) et il a été renoncé à toute clause spéciale d'incompatibilité (FF 2008 2773 ch. 3.4.1). Le prévenu dispose désormais d'un droit de récuser le juge des mineurs, sans avoir à motiver cette demande. Si le législateur n'a pas voulu systématiquement sanctionner la participation aux débats du juge qui a instruit la cause, cela est vrai à plus forte raison pour celui qui a statué sur la détention.
L'argument tiré de l'impartialité du juge doit dès lors être écarté.
4.
Le recourant considère ensuite que si la compétence pour ordonner la détention appartient bien au tribunal des mineurs, cela entraînerait potentiellement quatre degrés de juridiction (tribunal des mineurs, Tmc, autorité de recours, Tribunal fédéral). Le recourant met par ailleurs en doute la compétence de l'autorité de recours et, partant, la validité de l'arrêt attaqué.
4.1
En matière de procédure pénale applicable aux mineurs, les voies de recours font l'objet des
art. 38 ss PPMin
. Selon l'
art. 39 al. 3 PPMin
,
BGE 139 IV 48 S. 55
la compétence générale pour statuer sur les recours appartient à l'autorité de recours; en cas de recours contre la détention provisoire ou la détention pour des motifs de sûreté, elle appartient au Tmc (KUHN, op. cit. n. 49 in fine et 54 in fine; HUG/SCHLÄFLI et BÜRGIN/BIAGGI, op. cit., n° 8 ad
art. 39 PPMin
). Sur ce point également, l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral.
4.2
Le recourant se contente par ailleurs de mettre en doute la compétence de la cour cantonale pour statuer. Cette compétence résulte toutefois du système tel qu'il découle de la loi. En effet, selon l'
art. 380 CPP
(applicable en vertu du renvoi général opéré à l'
art. 3 al. 1 PPMin
), seules les décisions qualifiées de définitives ou de non sujettes à recours ne peuvent pas faire l'objet d'un des moyens de recours prévus par la loi. Or, la PPMin ne prévoit nullement que la décision rendue par le Tmc en application de l'art. 39 al. 3 in fine serait définitive ou non sujette à recours. Il en résulte que la voie du recours est ouverte, comme le prévoit l'
art. 393 al. 1 let
. c CPP. La multiplication des instances de recours pourrait certes apparaître problématique au regard de l'impératif de célérité qui prévaut en matière de détention provisoire (cf.
art. 5 al. 2 CPP
). Il appartient dès lors aux autorités saisies de statuer rapidement. Quant au problème de récusation soulevé par le recourant à l'égard du Tmc (lequel doit se prononcer en première instance durant l'instruction, puis sur recours après le renvoi en jugement), il peut être résolu par l'application, le cas échéant, des règles générales du CPP relatives à la récusation.
4.3
C'est également en vain que le recourant se plaint de l'absence d'une demande écrite et motivée de la part du Ministère public. Ce dernier a adressé au Tribunal des mineurs, avec son acte d'accusation, une demande afin que ce dernier saisisse le Tmc. Le recourant se réfère à tort à l'
art. 227 al. 2 CPP
puisque cette disposition concerne la détention provisoire. S'agissant d'une détention pour des motifs de sûreté, l'
art. 229 al. 1 CPP
est applicable (MURER MIKOLÁSEK, op. cit., n. 957) et requiert une simple demande écrite sans exigence particulière de motivation. Dès lors, même si le Ministère public n'a pas visé l'autorité compétente, une demande a bel et bien été adressée au Tribunal des mineurs tendant à la mise en détention pour des motifs de sûreté. Cela suffit à satisfaire aux exigences de l'
art. 229 CPP
. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8ed50ed5-ec24-4a0f-9155-a3274808727b | Urteilskopf
140 V 405
53. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung Sicherheitsfonds BVG gegen Treuhand A. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_492/2013 vom 2. Juli 2014 | Regeste
Art. 52 und 56a BVG
(je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung),
Art. 71 BVG
; Verantwortlichkeit der Kontrollstelle in Bezug auf Anlagen beim Arbeitgeber.
Anlagen der Vorsorgeeinrichtung bei der Stifterfirma sind grundsätzlich ein Risiko. Anfang der 1990er-Jahre wurden die Anforderungen an die Bonität der Stifterfirma zwar eher grosszügig gehandhabt, beinhalteten aber jedenfalls eine Überprüfung der wirtschaftlichen Situation der Arbeitgeberfirma (E. 5.2).
Beurteilt die Revisionsstelle - in einer ausserhalb ihrer Funktion als Kontrollstelle erteilten Auskunft - den Kauf von Aktien der Stifterfirma als gesetzmässig, weil ihr von den (später strafrechtlich verurteilten) Organen der Stifterfirma ein beträchtlich tieferer Kaufpreis als der effektiv bezahlte angegeben wurde, entfällt deren Haftung unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Kausalität selbst dann, wenn eine Pflichtwidrigkeit zu bejahen wäre (E. 5).
Tritt ein Verschulden der Revisionsstelle in Zusammenhang mit dem Verfassen von Kontrollstellenberichten im Vergleich zu den kriminellen Machenschaften der Stiftungsorgane der Pensionskasse derart in den Hintergrund, dass der Kausalzusammenhang als unterbrochen zu betrachten ist, fällt eine Haftung ausser Betracht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 140 V 405 S. 406
A.
A.a
Die Treuhand A. AG war die Kontrollstelle der Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse). Die Stifterfirma C. AG (im Folgenden: C. AG), war ihrerseits bis 1991 eine 100%ige
BGE 140 V 405 S. 407
Tochtergesellschaft der Holding D. AG. Am 10. Dezember 1991 gelangten drei Mitglieder des Stiftungsrates der Pensionskasse, welche gleichzeitig Führungsfunktionen in der C. AG ausübten, mit der Frage an die Kontrollstelle, ob es gesetzlich erlaubt sei, dass die Pensionskasse die Aktien der C. AG erwerbe und eine Gruppe leitender Angestellter der C. AG in der Folge deren Führung übernehme. Gleichzeitig legten die Mitglieder des Stiftungsrates der Treuhand A. AG einen Kaufvertragsentwurf vom 9. Dezember 1991, eine Planbilanz der C. AG vom 1. November 1991 und eine Kostenstrukturanalyse des Unternehmens E. vom 22. November 1991 vor. Mit Schreiben 13. Dezember 1991 führte die Kontrollstelle Folgendes aus:
"Unseres Erachtens ergeben sich in der kurzen Zeit, welche uns zur Verfügung steht (der Vertrag sollte möglichst rasch durch Bezahlung des Kaufpreises der Aktien realisiert werden), drei Hauptfragen:
1. Ist der Erwerb der Aktien C. von den Anlagevorschriften des BVG her erlaubt? Wie steht es mit den Vorschriften über interne Darlehen?
2. Ist der Preis für die Aktien vertretbar, d.h. stellen die Aktien einen akzeptablen Wert dar?
3. Ergeben sich durch den Besitz der Aktien der eigenen Firma durch die Pensionskasse inakzeptable Kompetenzüberschneidungen?"
Die Kontrollstelle kam zum Schluss, sowohl die gesetzlichen Grenzen für die Aktienbeteiligung bei der Arbeitgeberin als auch die Grenze für ungesicherte Anlagen bei der Arbeitgeberin seien eingehalten. Immerhin bewege sich das Engagement an der gesetzlich tolerierten Grenze, weshalb es unbedingt in den nächsten Jahren abgebaut werden sollte. Weiter hielt die Kontrollstelle fest:
"Wie uns glaubhaft versichert wurde und aus dem Kaufvertrag (allerdings u.E. nicht sehr klar formuliert, aber dies soll noch präzisiert werden) hervorgeht oder hervorzugehen hat, ist mit dem Kauf eine teilweise Sanierung durch Darlehensverzicht der Holding D. AG verbunden, z.T. übernimmt die Holding D. AG Bankdarlehen (Gläubigerin statt der Bank neu die Holding D. AG). Ferner übernimmt die C. AG (...) ein Passivdarlehen gegenüber der Pensionskasse der C. AG als Gläubigerin und schliesslich gewährt die Holding D. AG der C. AG noch ein Darlehen von Fr. 2 Mio. In der Planbilanz ist vorgesehen, das Aktienkapital zwecks Erweiterung der Eigenkapitalbasis schrittweise zu erhöhen. Bis Ende 1991 soll der Verlustsaldo in der Bilanz verschwunden sein. Es liegt auch eine Kostenstrukturanalyse vor mit relativ optimistischen Erwartungen für die Zukunft. Natürlich bleibt die Investition in Aktien Risikokapital, aber deshalb ist auch eine Anlagebegrenzung vorgeschrieben, welche wie erwähnt eingehalten ist. Auf Grund der vorhandenen Unterlagen dürfte der in die Bilanz der Pensionskasse der C. AG eingesetzte Wert für die Aktien C. mit etwas über 2 Mio. Fr. vertretbar sein."
BGE 140 V 405 S. 408
Schliesslich äusserte sich die Kontrollstelle kritisch zur Praktikabilität der Aktienübernahme insbesondere im Führungsbereich mit Blick darauf, dass die als Käufer angeführten Stiftungsräte der Pensionskasse gleichzeitig Führungsfunktionen in der Stifterfirma ausübten. Diese Probleme seien aber lösbar. Insgesamt stünden weder gesetzliche noch reglementarische Bestimmungen dem Aktienkauf entgegen.
In einer ausserordentlichen Sitzung vom 15. Dezember 1991 beschloss der Stiftungsrat der Pensionskasse auf schriftlichen Antrag der Kadergruppe der C. AG, die Aktien der C. AG im Nominalwert von 4 Mio. Fr. zu übernehmen durch eine Barzahlung von Fr. 2'151.555.50 sowie durch Verrechnung mit einem Darlehen der C. AG in Höhe von Fr. 3'348'444.50.
Am 16. Dezember 1991 erwarb die Pensionskasse sämtliche 8'000 Namenaktien von der Holding D. AG zu einem "Restkaufpreis" von Fr. 2'151'555.50. Zusätzlich ist dem Kaufvertrag Folgendes zu entnehmen:
"7. Das der C. AG gewährte Darlehen der Holding D. AG beträgt per 9. Dezember 1991 SFr. 11'804'518.38. Dieses Darlehen wird um die Schuldübernahme von SFr. 3'348'444.50 auf SFr. 8'456'073.88 reduziert. Der Betrag von SFr. 8'456'073.88 wird als wirtschaftliches Eigenkapital der C. AG betrachtet und bildet Teil des Kaufpreises.
8. Die Holding D. AG gewährt der C. AG nach erfolgter Übernahme durch den neuen Aktionär folgende Darlehen:
8.1. Fr. 2'000'000.- als Darlehen der Verkäuferin gemäss separatem Kreditvertrag.
8.2. Fr. 3'750'000.- durch Schuldübernahme des Darlehens der Bank K. an die C. AG.
9. Damit ist das von der Holding D. AG der C. AG unter Punkt 7 gewährte Darlehen abgegolten."
Mit Revisions- und Kontrollstellenbericht vom 13. April 1992 für das Jahr 1991 bestätigte die Treuhand A. AG die Gesetzeskonformität der Beteiligungen der Pensionskasse an der C. AG. Sie empfahl, die Jahresrechnung zu genehmigen, machte aber ausdrücklich aufmerksam auf einen Vorbehalt im Bonitätsausweis der Kontrollstelle der C. AG (Kontrollstelle war die Treuhandgesellschaft F.). Am 5. Juni 1992 gab die Treuhandgesellschaft F. zuhanden der Stiftungsaufsicht eine Bonitätsbestätigung über die C. AG mit einem Vorbehalt ab. Am 13. Juli 1992 sandte die Pensionskasse dem Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) den Jahresabschluss
BGE 140 V 405 S. 409
1991 und weitere Unterlagen, worauf die Aufsichtsbehörde zusätzlich Dokumente und Informationen einforderte. Am 15. Juli 1992 liess der neue Verwaltungsrat der C. AG eine Kapitalerhöhung der Firma um 1,5 Mio. Fr. beurkunden. Der Kontrollbericht der Treuhand A. AG für das Jahr 1992 erging am 24. März 1993. Darin stellte die Kontrollstelle eine Verletzung der Anlagevorschriften gemäss
Art. 57 Abs. 3 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
betreffend Anlagen beim Arbeitgeber fest. Ebenfalls im März 1993 erging ein versicherungstechnisches Gutachten betreffend die Pensionskasse per 31. Dezember 1992. In der Folge fand zwischen Aufsichtsbehörde und Pensionskasse eine rege Korrespondenz statt. Am 3. Mai 1993 errichteten Stiftungsräte der Pensionskasse eine Kaderstiftung (Handelsregistereintrag vom 26. Mai 1993), an welche die C. AG Anfang Dezember 1993 Aktien im Wert von Fr. 2'504'000.- verkaufte. Im Mai 1994 erstattete die Treuhandgesellschaft F. ein Gutachten über den Unternehmenswert der C. AG.
A.b
Per Ende 1999 wies die Pensionskasse eine Unterdeckung von rund 14 Mio. Fr. aus und musste liquidiert werden; sie wurde mit Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 21. Juli 2000 aufgehoben. Der Sicherheitsfonds BVG verfügte am 17. November 2000, 17. August 2001 und 23. Januar 2002 die "Ausrichtung von Insolvenzleistungen gemäss
Art. 25 Abs. 1 und 2 SFV
" in der Höhe von insgesamt 18 Mio. Fr.
Am 22. Mai 2001 wurde über die C. AG der Konkurs eröffnet und am 14. Juni 2001 mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Aktien der C. AG erlitten einen Totalausfall. Mit rechtskräftigen Urteilen vom 19. September 2007 sprach das Bezirksgericht die Verwaltungsräte der C. AG bzw. die Stiftungsräte der Pensionskasse, G. und H., der Veruntreuung und mehrfachen Urkundenfälschung für schuldig. Urkundenfälschungen lagen vor im Zusammenhang mit der Erhöhung des Aktienkapitals der C. AG im Juli 1992 und mit dem Verkauf von Aktien C. durch die Kaderstiftung C. an G. und H. sowie durch das Erstellen unwahrer Jahresrechnungen 1994/95. Gemäss Anklage war die Erhöhung des Aktienkapitals vom Juli 1992 um 1,5 Mio. Fr. faktisch durch die Pensionskasse erfolgt, wobei in der Buchhaltung der C. AG u.a. die Amortisation der Pensionskassendarlehen systematisch verschleiert wurde.
B.
Am 1. Dezember 2008 erhob der Sicherheitsfonds BVG Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gegen die Treuhand
BGE 140 V 405 S. 410
A. AG. Dieses wies die Klage zufolge Verjährung mit Entscheid vom 1. Juni 2010 ab.
Der Sicherheitsfonds BVG gelangte mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht, welches das Rechtsmittel mit Urteil 9C_855/2010 vom 8. Februar 2011 guthiess, den kantonalen Entscheid vom 1. Juni 2010 aufhob und die Sache zu neuem Entscheid über die Klage an die Vorinstanz zurückwies.
Am 14. Mai 2013 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage ab.
C.
Der Sicherheitsfonds BVG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Treuhand A. AG sei zu verpflichten, ihm 9,9 Mio. Fr. zuzüglich Zins zu bezahlen. Eventuell sei das Verfahren zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Treuhand A. AG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell sei die Beschwerde abzuweisen und das angefochtene Urteil vollumfänglich zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Unrecht eine Haftung der Beschwerdegegnerin verneinte.
2.1
Der Beschwerdeführer leitet die Forderung aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von
Art. 56a BVG
, wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat (
BGE 139 V 176
E. 8 S. 187 f.;
BGE 135 V 163
E. 5.2 S. 168,
BGE 135 V 373
E. 2.3 S. 375; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 97/05 vom 8. März 2006 E. 3). Die Leistungen des Beschwerdeführers vom 17. November 2000 (3 Mio. Fr.), vom 17. August 2001 (3 Mio. Fr.) und vom 23. Januar 2002 (12 Mio. Fr.) fallen ebenfalls in die Zeit vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005, weshalb diesbezüglich gleichermassen die altrechtlichen Bestimmungen anwendbar sind
BGE 140 V 405 S. 411
(BEAT CHRISTEN in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 4 und 10 zu
Art. 56a BVG
).
2.2
Die Haftung nach aArt. 56a BVG setzt - wie auch die Haftung nach dem (ab 1. Januar 2005) geltenden
Art. 52 Abs. 1 BVG
- einen Schaden, eine Widerrechtlichkeit (pflichtwidriges Verhalten), einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen eingetretenem Schaden und pflichtwidrigem Verhalten sowie ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt (
BGE 139 V 176
E. 8.3 S. 189; Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3 und 1.4).
3.
Das kantonale Gericht prüfte zunächst die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Beschwerdegegnerin in Zusammenhang mit ihrer Auskunft vom 13. Dezember 1991 (nachfolgende E. 3.1) sowie mit den Revisionsberichten betreffend die Geschäftsjahre 1991 und 1992 (E. 3.2 hienach). Weiter beurteilte es den Kausalzusammenhang (E. 3.3).
3.1
Die Vorinstanz stellte fest, von der Beschwerdegegnerin sei im Rahmen des ihr am 10. Dezember 1991 erteilten Zusatzauftrages eine Rechtmässigkeitsprüfung erwartet worden. Darüber hinaus habe sie gestützt auf die vorhandenen Unterlagen (Kostenstrukturanalyse des Unternehmens E., Planbilanz- und Erfolgsrechnung, Kaufvertragsentwurf) die Vertretbarkeit des Kaufpreises von etwas über 2 Mio. Fr. zu beurteilen gehabt. Die Kostenstrukturanalyse des Unternehmens E. habe bereits ab 1993 einen positiven Cash-flow und ein ausgeglichenes Betriebsergebnis prognostiziert, Planbilanz und Planerfolgsrechnung seien ebenfalls von positiven Zahlen für die Zukunft ausgegangen. Unter Berücksichtigung des vorgesehenen Forderungsverzichts der Holding D. AG in Höhe von Fr. 8'456'073.88 wären die Verluste der Jahre 1991 und 1992 bis zum Erreichen der positiven Ergebnisse kompensiert gewesen. Bereits vor diesem Hintergrund könne die Beurteilung vom 13. Dezember 1991, auch mit Blick auf den engen, für die Beantwortung der Fragen zur Verfügung gestandenen Zeitrahmen, nicht als sorgfaltswidrig bezeichnet werden. Wenn die Beschwerdegegnerin einen Kaufpreis von gut 2 Mio. Fr. für die 8'000 Aktien C., bei einem Nominalwert von 4 Mio. Fr., auch unter dem Aspekt der Sicherheit gemäss
Art. 71 Abs. 1 BVG
nicht beanstandet habe, sei dies umso weniger pflichtwidrig gewesen, als die späteren Erhöhungen des Kaufpreises (bis auf 7,5 Mio. Fr.) damals noch nicht vorgesehen und von der Beschwerdegegnerin auch nicht beurteilt worden seien. Die von der Treuhandgesellschaft F. am 12. April 2000 erstattete Kostenstrukturanalyse des Unternehmens
BGE 140 V 405 S. 412
E. (wonach die C. AG als nicht sanierbar einzustufen gewesen wäre) vermöge nichts zu ändern.
3.2
3.2.1
Bezüglich der Revisionsarbeiten für das Jahr 1991 führte das kantonale Gericht aus, es könnten den Akten keine Anhaltspunkte entnommen werden, wonach die Beschwerdegegnerin bei Erstellung des Revisions- und Kontrollstellenberichts im April 1992 Kenntnis von der Erhöhung des Kaufpreises auf 7,5 Mio. Fr. gehabt hätte. Allerdings hätte es zu ihren Aufgaben gehört, die Bonität der Stifterfirma (C. AG) umfassend abzuklären und deren wirtschaftliche Situation (durch Beizug von Bilanz und Jahresrechnung) zu überprüfen. Dies habe die Beschwerdegegnerin unterlassen. Der eingeholte "Bonitätsausweis" (der lediglich eine Überschuldung verneine) genüge nicht. Die Beschwerdegegnerin hätte von einem Kaufpreis von 5,5 Mio. Fr. ausgehen müssen (Schuldübernahme: Fr. 3'348'444.50 + Restkaufpreis: Fr. 2'151'555.50). Auch wenn das Zusatzmandat vom 10. Dezember 1991 keine Zweckmässigkeitsprüfung des Aktienkaufs umfasst habe, müsse sich die Beschwerdegegnerin das dabei erworbene Zusatzwissen anrechnen lassen, insbesondere was die praktische Verdoppelung des von ihr am 13. Dezember 1991 für vertretbar erachteten Kaufpreises anbelange. Auch der damalige Revisor (I.) habe im Strafrechtsverfahren einen Konnex zwischen dem Kaufpreis der Aktien und der Sicherheit der Investition bestätigt, was im Rahmen der freien Beweiswürdigung auch im Sozialversicherungsprozess berücksichtigt werden könne. Dem Revisionsbericht vom 13. April 1992 könnten die Vorgänge (entsprechend dem damaligen Wissensstand) zwar vollständig entnommen werden, der nunmehr überhöhte Kaufpreis werde aber unter dem Aspekt der bundesrechtlichen Anlagevorschriften von
Art. 71 Abs. 1 BVG
nicht thematisiert, sondern im Gegenteil werde darauf hingewiesen, dass mit den massiven Abschreibungen im Nachgang zum Aktienkauf die Anlagevorschriften (aArt. 57 Abs. 2 und 3 BVV 2) noch besser erfüllt gewesen seien. Unter Berücksichtigung der massiven Abschreibungen auf den Aktien (von über Fr. 688'557.50) innert kürzester Zeit gemäss Jahresrechnung 1991 hätte die Beschwerdegegnerin die Gesetzmässigkeit dieser Rechnung nicht bestätigen und diese nicht zur Genehmigung empfehlen dürfen. Sie habe
Art. 71 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit aArt. 35 Abs. 2 und 3 BVV 2 verletzt.
3.2.2
Im Revisionsbericht für 1992 habe die Beschwerdegegnerin zwar festgehalten, die Anlagebegrenzungsvorschriften von aArt. 57
BGE 140 V 405 S. 413
Abs. 3 BVV 2 seien nicht mehr erfüllt gewesen, gleichwohl habe sie aber die Jahresrechnung zur Genehmigung vorgeschlagen, anstatt der Pensionskasse eine angemessene Frist zur (Wieder-)Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen (aArt. 36 Abs. 2 BVV 2). Auch in diesem Zusammenhang wäre die Bonität der Stifterfirma zu prüfen gewesen, was die Beschwerdegegnerin unterlassen habe.
Damit sei die Prüfung der Jahresrechnungen 1991 und 1992 widerrechtlich gewesen.
3.3
Betreffend die Kausalität stellte das kantonale Gericht fest, die Beschwerdegegnerin habe in ihren Revisionsberichten das Verhalten der Pensionskasse entsprechend ihrem damaligen Wissensstand tatsachengemäss aufgezeigt und die Berichte der Aufsichtsbehörde übermittelt. Diese habe nach Eingang der Revisions- und Kontrollstellenberichte sofort reagiert und die problematischen Punkte erkannt. Im Einzelnen habe sie nach Erhalt des Revisions- und Kontrollstellenberichts für das Jahr 1991 von der Pensionskasse zusätzliche Unterlagen und Auskünfte verlangt und erhalten, zudem habe am 16. Dezember 1993 eine Besprechung mit Mitgliedern des Stiftungsrates stattgefunden, anlässlich welcher auch der Aktienkauf thematisiert worden sei. Nach Eingang des Revisionsberichts 1992 sowie weiterer von ihr verlangter Informationen habe die Aufsichtsbehörde mit Ersatzvornahme und Suspendierung des Stiftungsrates der Pensionskasse gedroht. Nachdem sich die Pensionskasse mit den Forderungen der Aufsichtsbehörde nicht einverstanden erklärt und Ende Februar 1994 eine erneute Besprechung (mit dem Revisor I.) stattgefunden habe, hätten sich nach Einschätzung der Aufsichtsbehörde keine Sofortmassnahmen aufgedrängt. Die Aufsichtsbehörde sei zur Auffassung gelangt, ihre Auflagen würden bis Ende April 1994 voraussichtlich erfüllt und eine Abnahme der Jahresrechnungen 1991 bis 1993 damit ermöglicht. Nach weiteren Abklärungen (insbesondere nach Eingang eines versicherungstechnischen Gutachtens sowie einer externen Bewertung des Unternehmenswertes der C. AG) und zusätzlichen Auflagen habe die Aufsichtsbehörde am 31. August 1994 die Jahresrechnungen 1991 bis 1993 genehmigt. Die Vorinstanz erwog, die Aufsichtsbehörde habe sich durch die pflichtwidrigen Unterlassungen der Beschwerdegegnerin nicht irreleiten lassen, sie habe das Verhalten der Pensionskasse untersucht und damit den Kausalzusammenhang unterbrochen.
Auch eine schadensvergrössernde zeitliche Verzögerung sei zu verneinen. Selbst wenn einige Monate hätten "gewonnen" werden
BGE 140 V 405 S. 414
können, hätte sich der Schaden dadurch nicht verhindern oder verringern lassen, weil ein Notverkauf der Aktien C. innert kurzer Frist kaum möglich gewesen wäre oder einem Liquidationsszenario entsprochen hätte, weshalb der hypothetische Kausalzusammenhang sich vom tatsächlichen nicht unterschieden hätte. Schliesslich habe der Aktienwert nach den Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin zugenommen und die C. AG habe positive Geschäftszahlen ausgewiesen. Dass diese nur auf ein "Ausquetschen" der C. AG zurückzuführen gewesen wären, sei weder begründet noch belegt. Erst in der zweiten Hälfte 1996 habe sich die Situation des Unternehmens erneut verschlechtert. Damit sei ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten der Beschwerdegegnerin und der am 21. Juli 2000 erfolgten Liquidation der Pensionskasse und folglich auch eine Haftung der Beschwerdegegnerin zu verneinen.
4.
4.1
Soweit der Beschwerdeführer einzig seine Sicht der Dinge darlegt, genügt seine Rechtsschrift den bundesrechtlichen Anforderungen (nicht publ. E. 1.3) nicht, und es kann darauf nicht eingetreten werden. Rechtsgenüglich ist indes die Rüge, das kantonale Gericht habe die Auskunftserteilung der Beschwerdegegnerin vom 13. Dezember 1991 zu Unrecht für vertretbar erachtet und insbesondere übersehen, dass
Art. 71 Abs. 1 BVG
nicht nur im Zusammenhang mit der Vertretbarkeit des Aktienpreises relevant sei, sondern auch betreffend die allgemeinen Sicherheitsanforderungen einer Investition. Der Beschwerdeführer macht geltend, Belege über das grosse Risikopotenzial der Anlage seien bereits im Dezember 1991 vorhanden gewesen, namentlich in Form des Gutachtens des Unternehmens E., gemäss welchem die C. AG bereits in den Jahren vor der Übernahme Verluste von 10 bis 12 Mio. Fr. "produziert" habe, weshalb ihre Fortführungsfähigkeit von zusätzlichem Eigenkapital in Millionenhöhe abhängig gewesen sei. Es stehe fest und es sei der Beschwerdegegnerin auch bewusst gewesen, dass ihre Beurteilung für den Stiftungsrat entscheidend sein würde, weshalb der Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Auskunft und dem Aktienkauf erstellt sei. Zu Unrecht werde im angefochtenen Entscheid eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs bejaht. Hätte die Beschwerdegegnerin erklärt, dass der Aktienkauf (unabhängig vom Kaufpreis) gegen
Art. 71 Abs. 1 BVG
verstiesse, hätte sie selbst anders reagiert und das Geschäft wäre nicht zustande gekommen. Hätte sich die Beschwerdegegnerin pflichtgemäss verhalten, hätte die Aufsichtsbehörde Kenntnis vom
BGE 140 V 405 S. 415
desolaten Zustand der C. AG und insbesondere auch vom Gutachten des Unternehmens E. erhalten und die Rückabwicklung des Aktienkaufs verlangt.
Weiter verletze der angefochtene Entscheid Bundesrecht, soweit darin ein Kausalzusammenhang verneint werde zwischen den Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin bei den Revisionsarbeiten zu den Geschäftsjahren 1991 und 1992 und dem Schaden. Bei einem korrekten Kontrollstellenbericht für 1991 hätte die Aufsichtsbehörde der Pensionskasse mit Sicherheit untersagt, im Rahmen der Kapitalerhöhung vom Juli 1992 weitere Geldmittel in die C. AG zu stecken. Dieser Mehrschaden sei sicherlich auf die pflichtwidrigen Kontrollstellenberichte zurückzuführen. Das kantonale Gericht habe auch verkannt, dass die positiven Geschäftszahlen nicht auf eine erfolgreiche Sanierung schliessen liessen, sondern allein Folge einer Überbewertung des Warenlagers gewesen seien.
4.2
Die Beschwerdegegnerin beruft sich hauptsächlich darauf, der Beschwerdeführer sei seiner qualifizierten Rügepflicht nicht rechtsgenüglich nachgekommen, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Im Übrigen habe die Vorinstanz zu Recht die Auskunft vom 13. Dezember 1991 als vertretbar erachtet, hingegen zu Unrecht eine Pflichtwidrigkeit bei der Erstellung des Revisionsberichts 1991 bejaht, nachdem zum einen der gesetzliche Anlagegrenzwert von 20 % nicht überschritten und zum anderen die damals üblich gewesene Bonitätsbestätigung eingeholt worden sei. Korrekt sei jedenfalls die vorinstanzliche Verneinung eines Kausalzusammenhanges.
5.
5.1
Wie der Kaufpreis für die Aktien C. kalkuliert wurde, konnte weder im bisherigen sozialversicherungsrechtlichen Verfahren noch in der Strafuntersuchung restlos geklärt werden. Nebst einer Teilzahlung per Check wurde von den Beteiligten eine Kombination von Rechnungen, Schuldübernahmen und weiteren Finanztransaktionen in die Wege geleitet, für die sich teilweise erst Jahre später verfasste Erläuterungen und Belege in den Akten finden. Selbst wenn für die nachmalig strafrechtlich verurteilen Stiftungsräte bereits im Dezember 1991 ein markant höherer effektiver Kaufpreis (von 7,5 Mio. Fr.; vgl. E. 5.2 hienach) feststand, macht weder der Beschwerdeführer geltend noch ergeben sich entsprechende Hinweise aus den Akten, dass die Beschwerdegegnerin im Dezember 1991 von der Erhöhung des Kaufpreises gewusst hatte oder hätte wissen müssen. Die Vorinstanz
BGE 140 V 405 S. 416
stellte für das Bundesgericht verbindlich fest, bei ihrer Einschätzung vom 13. Dezember 1991 sei die Beschwerdegegnerin von einem (effektiven) Kaufpreis für die Aktien C. von 2,1 Mio. Fr. ausgegangen.
Ihrer Beurteilung legte die Beschwerdegegnerin folgende Zahlen zu Grunde:
Bilanzsumme PK
Fr.
41'531'698.-
Kontokorrentguthaben PK per 12/91
Fr.
2'221'897.81
Von D. an C. AG zu übertragendes Darlehen
Fr.
3'348'444.50
Kaufpreis für Aktien C.
Fr.
2'151'555.50
Total Engagement PK nach Aktienkauf
Fr.
7'721'897.81
Gestützt darauf erachtete die Beschwerdegegnerin die gesetzlichen Vorgaben von aArt. 57 Abs. 2 und 3 BVV 2 als eingehalten und den Kaufpreis von etwas über 2 Mio. Fr. als vertretbar.
5.2
Anlagen der Vorsorgeeinrichtung bei der Stifterfirma sind grundsätzlich ein Risiko. Die Anforderungen an die Bonität der Arbeitgeberin waren bereits im hier relevanten Zeitraum Anfang der 1990er-Jahre streng zu handhaben (vgl. den in
BGE 137 V 446
E. 6.3.3.2 S. 456 beurteilten Sachverhalt, der Vorgänge in den Jahren 1993 und 1994 betraf). Es wurde schon damals von den Organträgern der Vorsorgeeinrichtung verlangt, dass sie die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberfirma überprüfen und sich die dafür notwendigen Informationen, regelmässig Bilanz und Jahresrechnung der Stifterfirma, beschaffen (
BGE 137 V 446
E. 6.6.3 S. 455). Dies hat die Beschwerdegegnerin - die allerdings ihre Auskunft vom 13. Dezember 1991 auch nicht in ihrer Funktion als Kontrollstelle abgab - im Zusammenhang mit ihrer Beurteilung vom 13. Dezember 1991 unbestritten nicht getan. Ob sie aus der massgebenden damaligen Perspektive und unter den konkreten Umständen ihre Sorgfaltspflicht objektiv verletzt hat, kann letztlich offenbleiben. Wie die Strafuntersuchung gezeigt hatte, wurde der Holding D. AG, welche die C. AG nach wirtschaftlich schwierigen Jahren verkaufen wollte, von den Stiftungsräten bereits am 6. Dezember 1991 ein Preis für die Aktien C. von 7,5 Mio. Fr. angeboten. Der im Kaufvertragsentwurf vom 9. Dezember 1991 ausgewiesene Kaufpreis von rund 2 Mio. Fr., welcher Basis für die Beurteilung der Beschwerdegegnerin vom 13. Dezember 1991 bildete, wurde von den nachmalig verurteilten damaligen Stiftungsräten offenbar bereits im Hinblick darauf in dieser Höhe festgelegt, weil das geplante
BGE 140 V 405 S. 417
Engagement der Pensionskasse bei der Stifterfirma bei einer Offenlegung des tatsächlichen Preises den gesetzlichen Anlagevorgaben bei Weitem nicht entsprochen hätte. Selbst wenn mit dem Beschwerdeführer davon ausgegangen würde, dass die Beschwerdegegnerin ihre Sorgfaltspflicht verletzt hätte, könnte dies nicht als ursächlich für den späteren Schaden angesehen werden. Vor dem Hintergrund, dass die Stiftungsräte, aus welchen Gründen auch immer, der Beschwerdegegnerin einen beträchtlich tieferen Kaufpreis präsentierten und diese darauf basierend die Gesetzeskonformität der Transaktion bejahte, kann eine allfällige Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin von vornherein nicht kausal sein für den Kaufentscheid des Stiftungsrates, der wusste, dass der Kaufpreis 7,5 Mio. Fr. betrug. Wäre dem Stiftungsrat tatsächlich an der Beurteilung der Beschwerdegegnerin gelegen gewesen, ist nicht einzusehen, weshalb er der Beschwerdegegnerin den effektiven Kaufpreis hätte verschweigen sollen.
6.
6.1
Mit Bezug auf die Kontrollstellenberichte 1991 und 1992 hat das kantonale Gericht eine Pflichtwidrigkeit der Beschwerdegegnerin bejaht. Indes fehle es am Kausalzusammenhang (E. 3.3 hievor). Aufgrund der Strafuntersuchung steht fest, dass die mit Urteil des Bezirksgerichts vom 19. September 2007 wegen Veruntreuung und mehrfacher Urkundenfälschung strafrechtlich verurteilten Stiftungsräte die gesetzliche Limite für Beteiligungen bei der Arbeitgeberfirma dadurch umgingen, dass sie Ende 1991 nur einen Teil des Wertschriftenzuwachses (Fr. 4'151'555.50) auswiesen, während der Restbetrag (Fr. 3'348'444.50) wahrheitswidrig als Forderung gegenüber der C. AG verbucht und erst per 15. März 1992 auf das Wertschriftenkonto umgebucht wurde. Bei korrekter Verbuchung wären schon 1991 die gesetzlichen Anlagevorgaben massiv überschritten worden. Diese kriminellen Machenschaften lassen die vorinstanzlich festgestellten Pflichtwidrigkeiten der Beschwerdegegnerin (fehlende umfassende Bonitätsprüfung der Stifterfirma; keine Thematisierung des nunmehr überhöhten Kaufpreises und der massiven Abschreibungen unter dem Aspekt von
Art. 71 Abs. 1 BVG
) bereits als derart unbedeutend erscheinen, dass der Kausalzusammenhang als unterbrochen zu betrachten ist (vgl.
BGE 130 III 182
E. 5.4 S. 188 mit Hinweisen).
Was die im Juli 1992 erfolgte Kapitalerhöhung und das Argument des Beschwerdeführers betrifft, bei korrektem Kontrollstellenbericht für 1991 hätte die Aufsichtsbehörde der Pensionskasse ein weiteres Engagement bei der C. AG untersagt, erwog die Vorinstanz zu Recht,
BGE 140 V 405 S. 418
dass damals kein Dritter bereit gewesen wäre, Aktien der C. AG zu erwerben. Die Strafuntersuchung ergab, dass es keinen Markt für Aktien C. (mehr) gab, weshalb für die Kapitalerhöhung keine Investoren hätten gefunden werden können. Zudem habe sich die C. AG in einer Sanierungsphase und starker Abhängigkeit von den Banken befunden, welche ihr Engagement hätten reduzieren wollen. Bei dieser Ausgangslage ist in der Tat nicht ersichtlich, inwiefern auch vertiefte Abklärungen und ein anderes Ergebnis im Kontrollstellenbericht 1991 - ebenso wenig ein rascheres Eingreifen der Aufsichtsbehörde - den Schaden hätte verhindern oder vermindern können. Im Übrigen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde sich betreffend den bei ihr am 13. Juli 1992 eingegangenen Kontrollstellenbericht 1991 im August 1992 an die Pensionskasse gewandt hatte, dass aber die Kapitalerhöhung bereits am 15. Juli 1992 erfolgt war. Schon aus zeitlichen Gründen hätten auch deutliche Vorbehalte im Kontrollstellenbericht für 1991 die Kapitalerhöhung und die damit verbunden gewesenen Transaktionen nicht verhindern können.
6.2
Im Kontrollstellenbericht 1992 hielt die Beschwerdegegnerin fest, die gesetzliche Höchstlimite des Engagements bei der Stifterfirma von 10 % sei nur knapp überschritten. Gleichwohl und ohne rechtsgenügliche Bonitätsprüfung der C. AG sowie ohne Thematisierung der erneuten massiven Abschreibungen empfahl sie die Jahresrechnung zur Genehmigung, anstatt der Pensionskasse Frist zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen. Dass die gesetzlichen Anlagevorschriften nicht deutlich überschritten wurden, war nur aufgrund massiver Abschreibungen (von 22 % oder Fr. 1'747'644.- auf Fr. 7'747'644.-) möglich. Die Strafuntersuchungsbehörde zog daraus den Schluss, entweder hätten die Aktien C. nicht gekauft werden dürfen, weil sie zu teuer oder überbewertet waren, oder die Abschreibung habe zur Umgehung der Anlagevorschriften bzw. formell zur Einhaltung der Anlagevorschrift von aArt. 57 Abs. 2 BVV 2 gedient und der Kritik gewisser Stiftungsräte entgegengewirkt. Wie es sich damit verhält, ist für die Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin indes nicht entscheidend. Nach den verbindlichen und nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hatte die Aufsichtsbehörde nach Eingang des Revisionsberichts 1992 am 24. März 1993 die problematischen Punkte erkannt, umgehend reagiert und sich durch das pflichtwidrige Unterlassen der Beschwerdegegnerin nicht irreleiten lassen. Unabhängig davon, ob der zwischenzeitlich gestiegene Aktienkurs der C. AG den Kausalzusammenhang hätte unterbrechen können, ist
BGE 140 V 405 S. 419
das kantonale Gericht zu Recht davon ausgegangen, ein pflichtgemässer Revisionsbericht für 1992 hätte keine Auswirkungen auf den Schaden gezeitigt. Nach dem Gesagten (E. 6.1 hievor) war der weitere Kapitalabfluss massgeblich Mitte 1992 erfolgt, weshalb auch ein einwandfreier Kontrollstellenbericht daran nichts mehr geändert hätte.
6.3
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin zwar ihrer Sorgfaltspflicht fraglich jederzeit nachgekommen ist. Nur schon mit Blick auf die problematischen personellen Verflechtungen zwischen Stifterfirma und Pensionskasse (sowie zwischen Stiftungsräten und beigezogenen Gutachtern; so gehörte die Unternehmensberatung E., welche die Kostenstrukturanalyse vom 22. November 1991 verfasste, L., welcher nach der Übernahme durch die Pensionskasse Verwaltungsratspräsident der C. AG war), die teilweise unklaren Transaktionen und die (von der Beschwerdegegnerin kritiklos hingenommenen) massiven Abschreibungen auf den Aktien C. wäre die Einhaltung der Anlagevorschriften bereits im hier relevanten Zeitraum Anfang der 1990er-Jahre näher zu prüfen gewesen. Immerhin steht fest, dass die Beschwerdegegnerin in ihren Revisionsberichten für 1991 und 1992 die ihr bekannten Tatsachen nach ihrem damaligen Wissensstand stets vollständig festhielt und der Aufsichtsbehörde übermittelte. Diese reagierte umgehend und adäquat, liess sich nach den letztinstanzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch nicht durch die Uneinsichtigkeit der Pensionskasse abhalten und übte erheblichen Druck aus (Androhung von Ersatzvornahmen, Suspendierung des Stiftungsrates). Insbesondere in Anbetracht der kriminellen Machenschaften der Stiftungsorgane der Pensionskasse tritt das Verhalten der Beschwerdegegnerin derart in den Hintergrund, dass die vorinstanzliche Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs zu Recht erfolgte. In Würdigung aller Umstände ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Stiftungsräte das Vermögen der Pensionskasse auch dann zur versuchten Rettung der C. AG eingesetzt hätten, wenn sich die Revisionsstelle pflichtgemäss verhalten und in ihren Berichten anders geäussert hätte. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8ed62f04-0089-4d83-b594-9b063c3574b8 | Urteilskopf
112 IV 31
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1986 i.S. E. gegen Fa. R. AG (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 186 StGB
. Hausfriedensbruch.
Der Mieter/Pächter ist solange Träger des Hausrechts bzw. "Berechtigter", als ihm die tatsächliche Verfügungsgewalt über die benützten Räume zusteht, auch wenn das Vertragsverhältnis durch rechtskräftige Kündigung beendet ist. | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 112 IV 31 S. 31
A.-
Am 28. März 1974 schloss die Firma R. Bau- und Immobilien AG mit E. einen Pachtvertrag über ihre 49 380 m2 umfassende Liegenschaft Parzelle Nr. 687 an der Oberstrasse 257a in St. Gallen, zu einem monatlichen Pachtzins von Fr. 250.--, wobei der Pachtbeginn für Haus und Stall auf 1. Mai 1974 und jener für das Land auf 1. Oktober 1974 festgesetzt wurde. Am 13. November 1980 kündigte die Verpächterin den Vertrag auf 30. April bzw. 30. September 1983. Diese Kündigung blieb unangefochten, und es wurde kein Erstreckungsgesuch eingereicht. Der Aufforderung vom 23. Januar 1984, die Liegenschaft bis spätestens 6. Februar 1984 zu verlassen, zu räumen und nicht mehr zu betreten, leistete der Pächter keine Folge. Daraufhin reichte der Vertreter der Verpächterin am 27. April 1984 "namens und im Auftrag der R. Bau- und Immobilien AG" gegen E. Strafanzeige wegen Hausfriedensbruches im Sinne von
Art. 186 StGB
ein.
Dem Strafverfahren wegen Hausfriedensbruchs gingen verschiedene aufwendige (hier nicht in Betracht fallende) betreibungs-, verwaltungs-, straf- und zivilrechtliche Verfahren voraus.
B.-
Am 2. Juli 1984 sprach die II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen E. des Hausfriedensbruches schuldig und verurteilte ihn zu 10 Tagen Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Nach Zustellung dieses Urteils wurde E. mit Schreiben der Verpächterin vom 20. August 1984 erneut aufgefordert, die Liegenschaft
BGE 112 IV 31 S. 32
bis Ende August 1984 zu verlassen. Da auch dieses Schreiben ohne Folge blieb, reichte die Verpächterin am 20. November 1984 eine zweite Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs ein.
Mit Urteil vom 21. Mai 1985 bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen im Berufungsverfahren den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt E., das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin liess sich mit dem Antrag vernehmen, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, sich des Hausfriedensbruchs nach
Art. 186 StGB
schuldig gemacht zu haben.
Die Vorinstanz konnte sich jenem Teil der Lehre (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., 1983 § 5 N. 82; SCHUBARTH, Kommentar zum StGB, N. 27/41 zu Art. 186), wonach der Vermieter (Verpächter) nach Vertragsauflösung das Hausrecht nicht automatisch wiedererlange, m.a.W. das Hausrecht des Mieters (Pächters) nicht mit Vertragsablauf, sondern erst mit seinem Auszug erlösche, im vorliegenden Fall nicht anschliessen. Sie kam nach einlässlicher Prüfung zum Schluss, der Beschwerdeführer habe "vorsätzlich unberechtigterweise" die Liegenschaft der Verpächterin über den 6. Februar 1984 hinaus bewohnt und bewirtschaftet, die Kündigung vom 13. November 1980 mit Wirkung auf 30. April bzw. 30. September 1983 sei rechtsgültig und der Einwand des Sachverhaltsirrtums sei "zumindest für die Zeit seit der Zustellung des zweiten Entscheides der Rekurskommission des Kantonsgerichts" (28. März 1984) zu verneinen. Zusammenfassend hielt sie fest, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Hausfriedensbruchs dadurch erfüllt, "dass er trotz gekündigten Pachtvertrages und entgegen der demzufolge berechtigten Aufforderung der Klägerin, die Liegenschaft spätestens am 6. Februar 1984 zu verlassen, ohne Rechtsgrundlage auf dem Pachtobjekt verblieben ist, obwohl ihm der Mangel einer Rechtsgrundlage für sein Verbleiben bewusst sein musste".
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Strafklägerin sei nicht "Berechtigte" im Sinne von
Art. 186 StGB
und die
BGE 112 IV 31 S. 33
Kündigung erweise sich wegen Vertragswidrigkeit sowie Verstosses gegen den analog anwendbaren
Art. 24 BMM
(Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972; SR 221.213.1) als nichtig oder ungültig.
3.
Nach
Art. 186 StGB
macht sich wegen Hausfriedensbruches strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung usw. unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt. Geschütztes Rechtsgut ist das Hausrecht, worunter die Befugnis zu verstehen ist, über die bestimmten Räume ungestört zu herrschen und darin den eigenen Willen frei zu betätigen. Träger dieses Rechts ist derjenige, dem die Verfügungsgewalt über die Räume zusteht, gleichgültig, ob jene auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis beruht (
BGE 103 IV 163
;
BGE 90 IV 76
mit Verweisungen). Berechtigter kann somit entsprechend einhelliger Lehre und Rechtsprechung nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Mieter, Untermieter, Pächter oder der zuständige Beamte bei Amtsräumen usw. sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 75; SCHUBARTH, a.a.O., N. 25 zu Art. 186; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., 1964, S. 409/10 N. 634a; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum deutschen Strafgesetz, 22. Aufl., 1985, N. 16 und 29 zu § 123; RUDOLPHI, Kommentar zum deutschen Strafgesetz, N. 14 und 21 zu § 123).
a) Vorliegend hat die Eigentümerin und Verpächterin durch den Pachtvertrag vom 28. März 1974 dem Beschwerdeführer das "Hausrecht" bezüglich ihrer Liegenschaft eingeräumt, mithin auf ihr Hausrecht verzichtet, so dass während der Wirksamkeit des Vertrages nur der Pächter als Träger des Hausrechts im Sinne des
Art. 186 StGB
"Berechtigter" sein konnte. Die "Berechtigung" ging aber auch nicht auf die Verpächterin über, als der Pachtvertrag am 30. April bzw. 30. September 1983 aufgrund rechtskräftiger Kündigung zu Ende ging, da der Beschwerdeführer die tatsächliche Verfügungsmacht, "über die bestimmten Räume ungestört zu herrschen und darin den eigenen Willen frei zu betätigen", über den 6. Februar 1984 hinaus beibehielt.
b) Auch wenn die Weigerung des Beschwerdeführers, die gepachteten Räume trotz verbindlich festgestellter Kündigung zu verlassen bzw. sein Verweilen in diesen als rechtswidrig bezeichnet werden muss, konnte die Verpächterin dadurch weder das Hausrecht "automatisch wiedererlangen", noch wurde sie im Sinne von
BGE 112 IV 31 S. 34
Art. 186 StGB
als "Berechtigte" verletzt. Verletzungen des Pachtvertrages durch den Pächter (Mieter) berühren die privatrechtlichen Ansprüche des Verpächters (Vermieters) und Eigentümers, greifen indessen nicht in jene Persönlichkeits- und Herrschaftssphäre ein, die das strafrechtlich geschützte Hausrecht zum Gegenstand hat; der Verpächter (Vermieter) bleibt in solchen Fällen auf die Rechtsbehelfe des Zivilprozess- und Vollstreckungsrechts und gegebenenfalls des Polizeistrafrechts angewiesen (
BGE 83 IV 157
).
c) Das Hausrecht beginnt beim Einzug in die bestimmten Räume und endet mit dem Auszug aus denselben. Geht das Miet- bzw. Pachtverhältnis zu Ende, so behält der Mieter (Pächter) das Hausrecht, bis er die Wohnung usw. tatsächlich räumt.
Art. 186 StGB
hat die Funktion, die Privat- und Geheimsphäre (Hausrecht) des Wohnungsinhabers zu schützen, nicht aber dem Vermieter (Verpächter) die Durchsetzung seiner Ansprüche aus Miet- bzw. Pachtvertrag mit Hilfe des Strafrechts zu erleichtern (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 82; SCHUBARTH, a.a.O., N. 27 und 41 zu Art. 186; WALTER SCHMID, Der Hausfriedensbruch, Diss. Zürich, 1921, S. 78/79; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 17 und 29 zu § 123; RUDOLPHI, a.a.O., N. 14 und 15; MAURACH, 1969, Deutsches Strafrecht, BT, § 23, S. 182/183/184; LACKNER, StGB, 16. Aufl., 1985, S. 601, N. 4b in fine; Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichts, zit. RGSt, 36. Bd., S. 323).
4.
Nach dem Gesagten konnte das Verhalten des Beschwerdeführers den Tatbestand des Hausfriedensbruches nicht erfüllen, was zur Gutheissung seiner Nichtigkeitsbeschwerde führt. Demzufolge ist das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Kantonsgericht St. Gallen zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8edfce45-a60f-41a9-8973-72de27fa220e | Urteilskopf
125 III 328
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 juillet 1999 dans la cause Patrick Devanthéry contre Jean-Pierre Niederhauser et consorts (recours en réforme) | Regeste
Das Urheberrecht an architektonischen Werken im Verhältnis zum Prinzip der sogenannten «freien Benützung» (
Art. 3 Abs. 1 URG
und
Art. 11 Abs. 1 URG
).
Bei der Beurteilung der Individualität oder Originalität des Werkes spielt der Freiheitsspielraum des Urhebers eine Rolle (Art. 4b). Definition des Prinzips der sogenannten «freien Benutzung» (E. 4c). Abgrenzung zwischen den tatsächlichen Feststellungen und den Rechtsfragen (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 125 III 328 S. 328
A.-
Patrick Devanthéry est un architecte, qui exploite depuis 1983 un bureau indépendant en association avec l'architecte Inès Lamunière.
Georges Audeoud, Pierre-Adolphe Audeoud, Christiane Haemmerli, Camille Holenstein, Marguerite Meier et Mariette Pahud (ci-après: les maîtres) sont propriétaires des parcelles 1875, 1877, 1878 et 1890 de la commune de Chêne-Bougeries, situées en zone de villas. Ces parcelles, dont seule la première est bâtie, sont situées dans
BGE 125 III 328 S. 329
une boucle de l'Arve, au pied d'une colline constituant un site partiellement protégé doté d'une zone boisée. Désirant édifier un groupe de villas contiguës, les maîtres s'adressèrent au bureau d'architectes Devanthéry et Lamunière au début 1991. Selon un contrat signé au mois de mars 1992, les architectes furent chargés de l'»étude d'aménagement des parcelles concernées visant à la détermination des droits à bâtir et d'un morcellement dans le cadre d'un possible plan localisé de quartier (plq)».
Les architectes proposèrent le 20 mars 1992 diverses variantes d'aménagements des parcelles dans une étude préliminaire. Les maîtres ayant choisi la variante A, le bureau d'architectes établit les plans et documents à l'appui d'une demande préalable d'autorisation de construire. Selon ce projet, il était prévu la construction de trois groupes de villas selon une orientation et une disposition dictées par la pente de la colline et l'allée d'arbres du chemin d'accès; chaque villa mitoyenne, dont le nombre était limité à 25, disposait non d'un jardin mais d'une loggia, et était surmontée d'un toit plat accessible recouvert de gazon; les façades des bâtiments étaient en outre conçues pour rendre compte de la spatialité interne des villas et des qualités du site. A la suite du préavis formulé par le Service des monuments et des sites, Patrick Devanthéry confectionna de nouveaux plans, qu'il déposa le 9 août 1993, dans lesquels les proportions entre les trois bâtiments étaient plus équilibrées. Sur la base de ce projet, une autorisation préalable de construire fut octroyée le 4 mars 1994.
En novembre 1997, Devanthéry apprit que les maîtres avaient mandaté l'architecte Jean-Pierre Niederhauser pour déposer une demande définitive d'autorisation de construire. Selon Devanthéry, le projet de Niederhauser utilisait des éléments de l'autorisation préalable (implantation des bâtiments, volumétrie et dessertes) et dénaturait complètement le projet élaboré par les architectes Devanthéry et Lamunière, dès lors que le nombre des villas était porté à 32, que des jardins privés étaient aménagés pour chaque villa, que les toitures plates devenaient inaccessibles et recouvertes de gravier et que l'originalité dans la typologie des appartements était supprimée, les façades étant réduites au rôle d'élément décoratif banal.
B.-
Le 2 mai 1998, Patrick Devanthéry ouvrit action devant la Cour de justice du canton de Genève contre les maîtres et Jean-Pierre Niederhauser. Invoquant une violation de son droit d'auteur, il demandait notamment qu'il soit fait interdiction aux défendeurs d'utiliser les travaux qu'il avait effectués pour leur compte -
BGE 125 III 328 S. 330
singulièrement le projet qui avait obtenu l'autorisation préalable de construire - en les dénaturant de quelque manière que ce soit et qu'il soit interdit aux défendeurs de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive.
Les défendeurs s'opposèrent à la demande. Ils firent valoir en bref qu'après le dépôt d'un premier projet, qui ne dénaturait nullement celui des architectes Devanthéry et Lamunière, Jean-Pierre Niederhauser avait dû sur demande de l'autorité administrative en déposer un second, le 31 octobre 1998, en raison d'un préavis négatif de la commune de Chêne-Bougeries, et que ce dernier projet, entièrement nouveau et portant sur 24 villas, se démarquait entièrement de celui élaboré par Patrick Devanthéry et Inès Lamunière.
Par arrêt du 11 décembre 1998, la Cour de justice débouta le demandeur de toutes ses conclusions.
C.-
Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, Devanthéry exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Principalement, il requiert l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle instruise le dossier et prononce une nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit fait interdiction aux maîtres d'utiliser les travaux qu'il a effectués pour leur compte, en particulier le projet qui a obtenu une autorisation préalable de construire le 4 mars 1994, en les dénaturant de quelque manière que ce soit, notamment en modifiant la typologie des appartements, les façades, les loggias et les toitures, ou tout autre élément caractéristique; le recourant demande en conséquence qu'il soit interdit aux intimés de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive et que les défendeurs soient condamnés à lui verser 20 000 fr. à titre de réparation morale; enfin, le recourant requiert d'être autorisé à publier, aux frais des intimés, le dispositif de l'arrêt que rendra le Tribunal fédéral dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et dans la revue spécialisée «IAS».
Les intimés proposent le rejet du recours dans la mesure où il est recevable et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
b) Les oeuvres ayant un contenu scientifique ou technique bénéficient de la protection du droit d'auteur, de même que les oeuvres d'architecture (
art. 2 al. 2 let
. d et e de la loi fédérale sur le
BGE 125 III 328 S. 331
droit d'auteur et les droits voisins [LDA; RS 231.1]). Les plans et les maquettes qui constituent l'expression d'une oeuvre architecturale protégée sous une forme graphique jouissent de la protection du droit d'auteur, indépendamment du fait que la construction ait été réalisée ou non (IVAN CHERPILLOD/FRANÇOIS DESSEMONTET, Les droits d'auteur, in: Le droit de l'architecte, 3e éd., n. 1351 p. 414; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome I, 2e éd., n. 2.5 p. 282; MARTIN J. LUTZ, Das Urheberrecht des Architekten, in: Baurechtstagung 1995, vol. 2, p. 32/33). Selon la jurisprudence (
ATF 120 II 65
consid. 6a), le caractère d'oeuvre protégeable peut s'attacher à un groupe de bâtiments qui constituent une unité d'un point de vue fonctionnel, esthétique ou urbanistique. Le droit d'auteur protège l'expression concrète de l'oeuvre, qui ne contient pas uniquement des éléments relevant du domaine public mais qui dans son ensemble apparaît comme le résultat d'une création intellectuelle à caractère personnel ou l'expression d'une nouvelle idée originale. L'individualité ou l'originalité caractérisent l'oeuvre protégée en droit d'auteur. Il ne convient pas de mesurer l'individualité ou l'originalité de chaque création à la même aune; au contraire, la liberté de manoeuvre du créateur doit entrer en ligne de compte. Lorsque cette liberté est restreinte, une activité indépendante réduite suffira à fonder la protection; il en va notamment ainsi pour les oeuvres d'architecture en raison de leur usage pratique et des contraintes techniques qu'elles doivent respecter (cf. également DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, n. 8 ad
art. 2 LDA
, p. 10). Aussi, pour obtenir la protection du droit d'auteur, l'architecte ne doit-il pas créer quelque chose d'absolument nouveau, mais il peut se contenter d'une création qui est seulement relativement et partiellement nouvelle. La LDA n'accorde toutefois pas sa protection à l'architecte lorsqu'il procède à un simple apport artisanal par la combinaison et la modification de formes et de lignes connues ou lorsqu'il n'y a pas place pour une création individuelle dans les circonstances de l'espèce.
c) Il est incontestable que les plans déposés par le demandeur le 9 août 1993, qui ont permis aux maîtres d'obtenir l'autorisation préalable de construire, constituent une oeuvre protégée au sens de l'
art. 2 LDA
. Il en découle trois cas de figure.
Si le défendeur Niederhauser, lequel a repris le mandat d'architecte qui avait été confié au recourant en mars 1992, a simplement réutilisé ou recopié les plans du demandeur pour élaborer son projet
BGE 125 III 328 S. 332
d'octobre 1998, il a transgressé l'
art. 10 LDA
et doit répondre d'un plagiat, à l'instar des autres défendeurs (
art. 50 al. 1 CO
).
Si l'architecte précité, sur la base du projet du demandeur, a créé, par des modifications sur le plan qualitatif, une oeuvre nouvelle à travers laquelle transparaît néanmoins l'oeuvre première, il a alors conçu une oeuvre dérivée (dite aussi oeuvre de seconde main) telle que l'entend l'
art. 3 LDA
(cf. sur cette notion: BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 1 ss ad
art. 3 LDA
, p. 18/19; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, op.cit., tome I, n. 3.4, p. 258; ROLAND VON BÜREN, Der Werkbegriff, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.1, p. 119 s). Or l'auteur a le droit à l'intégrité de l'oeuvre, autrement dit le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l'oeuvre peut être modifiée, par exemple pour créer une oeuvre dérivée (
art. 11 al. 1 let. b LDA
). Partant, l'architecte Niederhauser, faute d'avoir obtenu l'accord du demandeur, titulaire des droits sur l'oeuvre première, aurait dans cette hypothèse également violé le droit d'auteur du recourant (cf.
art. 3 al. 4 LDA
), en concours avec les intimés nos 2 à 7.
Si l'architecte intimé s'est contenté de s'inspirer du projet créé par le demandeur et que ses emprunts à l'oeuvre préexistante sont si modestes qu'ils s'effacent devant l'individualité de sa nouvelle oeuvre, c'est-à-dire si les éléments individuels de l'oeuvre du demandeur qui ont été repris passent à l'arrière-plan de la création dudit défendeur, il y a alors «libre utilisation» (freie Benutzung), laquelle ne porte pas atteinte aux droits d'utilisation de l'oeuvre préexistante (BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 5 ad
art. 3 LDA
, p. 19, et n. 12 ad
art. 11 LDA
, p. 59/60; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1343, p. 411; KAMEN TROLLER, op.cit., tome I, n. 3.4.1, p. 259; IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, no 11, p. 277 ss; ROLAND VON BÜREN, op.cit., n. 4.2, p. 121 s; ANNE-VIRGINIE GAIDE, La protection des personnages fictifs par le droit d'auteur, thèse Lausanne 1998, p. 195 ss; contra: FRANÇOIS DESSEMONTET, Inhalt des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.3 p. 197 ss, spéc. p. 199; ancien droit: cf.
ATF 85 II 120
consid. 8 p. 129 qui déclarait la «libre utilisation» un principe non écrit du droit suisse). Le notion de «libre utilisation» doit cependant être interprétée restrictivement (IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, ibidem, spéc. p. 279).
d) aa) Relève du fait la question de savoir comment une oeuvre se différencie d'une autre création. C'est en revanche une question de
BGE 125 III 328 S. 333
droit que de juger si la notion juridique de l'oeuvre a été correctement appliquée et de dire si, au vu des faits retenus, une nouvelle oeuvre a été créée (
ATF 100 II 167
consid. 4;
ATF 56 II 413
consid. 2 p. 418; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1348, p. 413).
bb) En l'espèce, il résulte de l'état de fait souverain (
art. 63 al. 2 OJ
) que les concordances entre le projet du demandeur et celui de l'architecte intimé se résument dans l'implantation de villas (25 au maximum selon les plans du recourant, 24 selon le plan déposé le 31 octobre 1998) dans trois corps de bâtiments. Ainsi, quand bien même la disposition des immeubles était imposée par la pente de la colline au pied de laquelle il était prévu de les construire, ce qui signifiait que l'architecte avait une marge de manoeuvre réduite, leur emplacement n'est plus le même dans le projet de l'architecte Niederhauser. Le premier projet se caractérisait notamment par le fait que chaque villa mitoyenne disposait d'une loggia et était dotée d'un toit plat accessible et recouvert de gazon. Or, selon les plans de l'intimé en cause, chaque villa dispose d'un jardinet et d'une toiture, certes toujours plate, mais recouverte de gravier et rendue inaccessible. Enfin, si dans le projet initial, les façades devaient refléter la spatialité interne des villas et les qualités du site, celles conçues dans le projet d'octobre 1998 ont perdu ces particularités. Il suit de là que si Niederhauser s'est inspiré des plans du demandeur, il les a modifiés de manière substantielle au point que les traits empruntés de l'oeuvre utilisée (trois groupes de bâtiments à toit plat) - dont l'individualité est au reste faible - ont passé entièrement à l'arrière-plan de sa propre création. Il convient donc d'admettre que l'architecte défendeur a utilisé librement l'oeuvre du demandeur, sans violer le droit d'auteur de ce dernier.
Quoi qu'en pense le recourant, les constatations de l'arrêt entrepris étaient donc suffisantes pour examiner le grief susmentionné, de sorte qu'un renvoi à l'autorité cantonale au sens de l'
art. 64 al. 1 OJ
ne saurait entrer en considération.
Le moyen doit en conséquence être rejeté. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
8ee59a79-79e6-438d-9f60-5cb6fb9108fa | Urteilskopf
138 IV 222
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de l'Etat de Fribourg (recours en matière pénale)
1B_385/2012 du 4 octobre 2012 | Regeste
Art. 58 Abs. 2,
Art. 59 Abs. 1 lit. a und
Art. 380 StPO
; Ausstandsgesuch gegen einen Polizeibeamten.
Der Entscheid der Staatsanwaltschaft über das Ausstandsgesuch gegen einen (als Strafverfolgungsbehörde tätigen) Polizeibeamten ist endgültig und kann unmittelbar mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 1). Die betroffene Person muss grundsätzlich zum Ausstandsgesuch Stellung nehmen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 138 IV 222 S. 222
A.
Le 10 avril 2012, le Ministère public de l'Etat de Fribourg a ouvert une instruction pénale contre A. pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Le matin, celui-ci avait notamment menacé de tirer dans l'espace public. Des mandats d'amener et de perquisition ont été délivrés et exécutés le même jour.
B.
Le 25 mai 2012, A. a déposé une plainte pénale contre le caporal C., policier ayant participé à l'opération. Lors d'une audition du 4 mai 2012, alors que A. avait déclaré ne vouloir s'exprimer que sur sa situation personnelle, ledit policier l'aurait tutoyé, nargué et constamment interpelé sur les faits, affirmant que l'intervention de la police avait été justifiée. Il aurait ensuite enfermé l'intéressé durant 15 minutes, le temps d'appeler le ministère public. Le même jour, l'avocat de A. a demandé au Procureur la récusation du caporal C. en raison de sa participation à l'arrestation du 10 avril 2012,
BGE 138 IV 222 S. 223
ainsi qu'en raison de son comportement lors de l'audition du 4 mai 2012.
Par décision du 29 mai 2012, le Procureur a rejeté la demande de récusation. Le policier n'avait pas d'intérêt personnel dans l'affaire (
art. 56 let. a CPP
[RS 312.0]) et n'était pas intervenu à plusieurs titres (
art. 56 let. b CPP
). Les menaces proférées par A. ne s'adressaient pas aux policiers, de sorte que ceux-ci n'avaient pas de raison de faire preuve d'inimitié (
art. 56 let
. f CPP).
C.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Procureur et d'admettre sa demande de récusation, subsidiairement de renvoyer la cause au Ministère public pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Conformément aux
art. 78 et 92 al. 1 LTF
, une décision incidente relative à la récusation dans le cadre d'une procédure pénale peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. L'auteur de la demande de récusation a qualité pour agir (
art. 81 al. 1 LTF
).
1.1
Selon l'
art. 80 LTF
, le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance (al. 1). Les cantons doivent instituer dans cette perspective des tribunaux supérieurs statuant sur recours. Sont exceptés les cas dans lesquels le CPP prévoit un tribunal des mesures de contrainte (Tmc) ou un autre tribunal comme instance cantonale unique (al. 2).
1.2
Selon l'
art. 59 al. 1 CPP
, le litige relatif à la récusation est tranché de manière définitive. Conformément à l'
art. 380 CPP
, les décisions qualifiées de définitives ne peuvent pas faire l'objet de l'un des recours prévus par le CPP. Il en va donc ainsi de la décision que le Ministère public est appelé à rendre en application de l'
art. 59 al. 1 let. a CPP
lorsqu'il statue sur la récusation d'un membre de la police exerçant une fonction "au sein d'une autorité pénale" (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1127 ad art. 57 projet CPP). Tel est le cas lorsque la personne récusée agit dans le cadre du mandat confié à la
BGE 138 IV 222 S. 224
police par le ministère public (
art. 312 CPP
). Cette solution, clairement voulue par la loi (cf. Message, FF 2006 1292 ad art. 388 projet CPP), constitue une exception à l'exigence d'une instance cantonale de recours figurant à l'
art. 80 LTF
(
ATF 138 IV 214
consid. 1.3). Il y a donc lieu d'admettre la possibilité de former un recours en matière pénale directement contre les décisions du ministère public en matière de récusation des membres de la police (cf. arrêt précité, concernant les décisions du ministère public sur les conflits de fors, consid. 1.3.3).
1.3
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile et les conclusions présentées (y compris l'admission de la demande de récusation) sont recevables au regard de l'
art. 107 LTF
.
2.
Dans un grief d'ordre formel, le recourant estime, d'une part, que la détermination du policier visé n'aurait pas été recueillie, comme l'exige l'
art. 58 al. 2 CPP
et, d'autre part, que la décision attaquée serait insuffisamment motivée en ce qu'elle ne répondrait pas aux griefs formulés à l'encontre de l'agent récusé.
2.1
Selon l'
art. 58 al. 1 CPP
, celui qui entend demander la récusation d'une personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale (tel est le cas en l'occurrence puisqu'une instruction a été ouverte au sens de l'
art. 309 CPP
et que l'interrogatoire a été effectué par la police sur délégation du Ministère public) doit présenter sa demande sans délai dès qu'elle a connaissance des motifs de récusation; ceux-ci doivent être rendus plausibles. Selon l'
art. 58 al. 2 CPP
, la personne concernée prend position sur la demande. Cette dernière disposition est impérative. Elle tend à permettre l'établissement des faits et à garantir le respect du droit d'être entendu, tant de la personne concernée que de l'auteur de la demande de récusation auquel un droit de réplique doit le cas échéant être accordé (BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 11 ad
art. 58 CPP
). Cette mesure d'instruction a toute son importance, puisque l'administration d'autres preuves est en principe limitée, voire exclue (cf.
art. 59 al. 1 CPP
) et qu'en l'occurrence, aucune autorité cantonale de recours n'est susceptible de revoir les faits.
2.2
En l'espèce, aucune prise de position n'a été demandée au policier concerné, lequel serait à même de se prononcer sur les reproches qui lui sont faits par le recourant. Le Ministère public ne saurait prétendre que le recourant n'est pas titulaire du droit de procédure
BGE 138 IV 222 S. 225
invoqué. En effet, comme cela est relevé ci-dessus, il en va du droit d'être entendu de l'intéressé, qui comprend le droit de participer à l'établissement des faits et de se déterminer à ce sujet. Cette violation de l'
art. 58 al. 2 CPP
entraîne à elle seule l'admission du recours, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, formels ou matériels. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8ef4643d-eca3-460d-866f-6da253288bd7 | Urteilskopf
109 V 86
18. Auszug aus dem Urteil vom 20. Juni 1983 i.S. T. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 52 AHVG
: Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers.
- Berücksichtigung der rechtlichen und faktischen Stellung eines Organs einer Aktiengesellschaft (Erw. 4-6).
- Solidarische Haftung. Verhältnis von
Art. 52 AHVG
zu Art. 9 Abs. 2 Verantwortlichkeitsgesetz (anteilsmässige Haftung) (Erw. 7).
- Verjährung der Schadenersatzforderung. Verhältnis von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
zu
Art. 82 Abs. 1 AHVV
(Erw. 9).
- Keine Berufung auf die verspätete Geltendmachung der Schadenersatzforderung gegenüber andern Verwaltungsratsmitgliedern (Erw. 10).
- Haftung des Verwaltungsratsmitglieds einer Aktiengesellschaft für die Nichtbezahlung der paritätischen Beiträge nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 13). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 109 V 86 S. 87
A.-
Hans T. war Verwaltungsratspräsident, W. B. zunächst Mitglied des Verwaltungsrates und später dessen Vizepräsident und V. S. Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der Firma W. AG. Hans T. schied im Frühjahr 1976 aus dem Verwaltungsrat aus; die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgte am 12. Mai 1976.
Am 13. Juli 1976 wurde über die Firma W. AG der Konkurs eröffnet. Im Konkursverfahren kam die Ausgleichskasse des Kantons Zürich für in den Jahren 1971 bis 1976 nicht abgerechnete paritätische Sozialversicherungsbeiträge sowie Verwaltungskosten und Mahngebühren in der Höhe von Fr. 41'177.35 zu Verlust. Am 13. April 1977 wurde der Konkurs geschlossen und die Firma von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht.
Gestützt auf
Art. 52 AHVG
erklärte die Ausgleichskasse die obgenannten Verwaltungsräte für den Betrag von Fr. 41'177.35 solidarisch haftbar und forderte sie zur Bezahlung des Schadenersatzes auf (Verfügungen vom 4. und 25. Juli 1977).
B.-
Gegen diese Verfügungen erhoben Hans T. sowie W. B. und V. S. im Sinne von
Art. 81 Abs. 2 AHVV
Einspruch, worauf die Kasse am 8. September 1977 bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Klage erhob.
Die Rekurskommission hiess die Klage gegen Hans T. gut und verpflichtete diesen zur Bezahlung des Schadenersatzes in der
BGE 109 V 86 S. 88
Höhe von Fr. 41'177.35. Dagegen wies sie die Klage gegen W. B. und V. S. wegen Verspätung ab (Entscheid vom 29. April 1980).
C.-
Hans T. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben, soweit dieser ihn zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichte; evtl. sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Kognition.)
2.
(Vgl.
BGE 108 V 200
Erw. 1.)
3.
(Vgl.
BGE 108 V 202
Erw. 3a.)
4.
Es steht fest, dass die Firma W. AG entgegen der Vorschrift des
Art. 14 Abs. 1 AHVG
paritätische bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge, Verwaltungskosten und Mahngebühren in der Höhe von Fr. 41'177.35 der Ausgleichskasse nicht bezahlt hat und dass dieser dadurch ein Schaden entstanden ist. Hiefür haften somit die Verwaltungsratsmitglieder, insoweit sie den Schaden durch grobfahrlässige oder vorsätzliche Missachtung von AHV-Vorschriften verursacht haben. Die ohne nähere Begründung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgestellte Behauptung, die subsidiäre Haftung der Organe einer Aktiengesellschaft für Schäden gemäss
Art. 52 AHVG
widerspreche den massgebenden gesetzlichen Bestimmungen, ist unzutreffend.
5.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, dass die Sozialversicherungsbeiträge "nicht aus einer Unterlassung heraus", sondern in Ermangelung finanzieller Mittel nicht bezahlt worden seien. Das ist indessen unerheblich. Denn für die Beurteilung der Haftbarkeit des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, dass die Aktiengesellschaft nicht über ausreichende materielle Mittel verfügte. Entscheidend ist vielmehr, ob sie infolge Verschuldens des Beschwerdeführers nicht in der Lage war, ihrer Zahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse nachzukommen.
6.
Unerheblich ist auch der weitere Einwand, weder der Buchhalter noch der Geschäftsführer V. S. habe dem Beschwerdeführer je Mahnungen der Ausgleichskasse gezeigt. Als Verwaltungsratspräsident einer Firma, die nach eigenen Angaben in der
BGE 109 V 86 S. 89
Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich "in einer zunehmend schwierigeren Liquiditätskrise befand" und bei der "die in solchen Fällen üblichen Verzögerungen" in der "Begleichung aller Rechnungen" eintraten, war der Beschwerdeführer verpflichtet, sich einen Überblick über die hängigen Verbindlichkeiten und deren Bedeutung zu verschaffen. Er musste wissen, dass und wieviel AHV-Beiträge noch zu bezahlen waren, und er hätte dafür sorgen müssen, dass mit den Löhnen auch die Beiträge bezahlt werden. Indem er im Verlaufe mehrerer Jahre (1971-1975) dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, hat er das ausser acht gelassen, "was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen". Der Einwand, dass er "kein ausgebildeter Wirtschaftswissenschafter" und "keinesfalls der kaufmännische Experte in der Firma" war und dass es nach Ausbildung und interner Funktionsaufteilung in erster Linie am Geschäftsführer V. S., am Buchhalter V. und am Verwaltungsrats-Vizepräsidenten W. B. gelegen hätte, bezüglich der AHV-Abrechnungspflicht für Ordnung zu sorgen, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Zwar dürfte es zutreffen, dass die genannten drei Personen intern primär für die AHV-Abrechnungen zuständig und über die Sache im einzelnen besser orientiert waren. Dies ändert aber nichts daran, dass dem Beschwerdeführer selber im Sinne der obigen Darlegungen ebenfalls grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Er kann als Verwaltungsratspräsident dort, wo es um die Verantwortlichkeit in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht darauf berufen, dass sich seine Tätigkeit "vor allem auf die Leitung der Verwaltungsratssitzungen und der Generalversammlungen" beschränkt und er "als Nichtaktionär ... auch keinen faktischen Einfluss auf die Geschäftsführung" gehabt habe.
7.
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, ein Verwaltungsrat hafte nur anteilsmässig für den von ihm verursachten Schaden. Das Eidg. Versicherungsgericht habe jeweils keine solidarische Haftung der Verwaltungsräte für den entstandenen Schaden angenommen. Das AHVG sehe eine solidarische Haftung nicht vor. Zudem unterstehe der Arbeitgeber bezüglich der Zahlung paritätischer Beiträge dem Verantwortlichkeitsgesetz (VG); dessen Art. 9 Abs. 2 bestimme, dass mehrere Beamte, welche einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, in Abweichung von
Art. 50 OR
lediglich anteilsmässig nach der Grösse des Verschuldens haften.
BGE 109 V 86 S. 90
a) Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat das Eidg. Versicherungsgericht stets solidarische Haftung der schuldhaft handelnden Organpersonen einer in Konkurs geratenen Aktiengesellschaft angenommen. In Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis ist in diesem Zusammenhang auf
Art. 754 Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 759 Abs. 1 OR
abzustellen, wonach alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle einer Aktiengesellschaft betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen, und solidarisch dafür haften, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind. Im Falle einer einfachen Gesellschaft als Arbeitgeberin hat das Gericht ebenfalls auf die zivilrechtlich vorgesehene solidarische Haftung der Gesellschafter (
Art. 544 Abs. 3 OR
) abgestellt und dazu erklärt, dass die zivilrechtlichen Solidaritätsbestimmungen auch im öffentlichen Recht zu beachten sind (ZAK 1981 S. 378).
b) Zur Begründung der bloss anteilsmässigen Haftung beruft sich der Beschwerdeführer auch auf SOMMERHALDER, Die Rechtsstellung des Arbeitgebers in der AHV, und auf
BGE 96 V 125
. SOMMERHALDER führt auf S. 59 aus, dass der Arbeitgeber wegen seiner Organeigenschaft dem Verantwortlichkeitsgesetz unterstehe. Für diese Annahme spricht der sehr weit gefasste Wortlaut von
Art. 1 Abs. 1 lit. f VG
, wonach ausser den in den lit. a-e genannten Behördemitgliedern, Beamten und übrigen Arbeitskräften des Bundes "alle anderen Personen, insoweit sie unmittelbar mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraut sind", dem Verantwortlichkeitsgesetz unterstehen. Dabei ist es keineswegs erforderlich, dass diese mit öffentlichrechtlichen Bundesaufgaben betrauten Personen in einem Arbeitsverhältnis zum Bund, sei es öffentlich- oder privatrechtlicher Natur, stehen (
BGE 106 Ib 275
). Gerade zu dieser Personenkategorie würden grundsätzlich die Arbeitgeber gehören, denen die in
Art. 14 Abs. 1 AHVG
statuierte öffentlichrechtliche Pflicht zur Abrechnung und Ablieferung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge obliegt. Indessen hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 96 V 125
erklärt,
Art. 52 AHVG
bilde "innerhalb des Systems des Verantwortlichkeitsgesetzes eindeutig eine Spezialbestimmung", indem nach dem klaren Wortlaut des
Art. 52 AHVG
- in Umkehrung des im
Art. 19 Abs. 1 lit. b VG
statuierten allgemeinen Grundsatzes der primären
BGE 109 V 86 S. 91
Haftung der fehlbaren Organe und der bloss subsidiären Haftung der Organisation als solcher - "primär der Arbeitgeber, also gegebenenfalls die Organisation, haftet". Daneben müsse "im Hinblick auf den erwähnten allgemeinen Grundsatz aber auch die - wenigstens subsidiäre - Haftung der handelnden Personen angenommen werden". Ferner hat das Gericht im gleichen Urteil erklärt, dass die dem Verantwortlichkeitsgesetz zugrundeliegenden allgemeinen Rechtsnormen auch bei der Auslegung des
Art. 52 AHVG
heranzuziehen seien.
Unter der Voraussetzung,
Art. 9 Abs. 2 VG
, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, wäre eine solche allgemeine, auch im Bereiche des
Art. 52 AHVG
anwendbare Rechtsnorm, würde sie auf den konkreten Fall nicht bzw. mindestens nicht direkt zutreffen. Denn
Art. 2 Abs. 1 VG
bestimmt, dass die Vorschriften über die Beamten auch für alle übrigen, in
Art. 1 VG
genannten Personen gelten, sofern das Verantwortlichkeitsgesetz nicht besondere Normen enthält. Der in Art. 9 verwendete Begriff des lediglich anteilsmässig haftenden "Beamten" würde hier dem Arbeitgeber entsprechen. Das hätte zur Folge, dass nur dann, wenn zwei oder mehr Arbeitgeber (natürliche oder juristische Personen) als solche gemeinsam einen Schaden verursachen, keine solidarische, sondern lediglich anteilsmässige Haftung besteht. Hier geht es aber darum, ob die subsidiär haftenden Organpersonen einer juristischen Person, die ihrerseits als Arbeitgeberin ohne Mitwirkung weiterer Arbeitgeber einen Schaden verursacht hat, solidarisch oder anteilsmässig für diesen von der juristischen Person verursachten Schaden haften. Es stellt sich also die Frage, ob diese subsidiären Haftungssubjekte entgegen ihrer zivilrechtlichen solidarischen Haftung (
Art. 759 Abs. 1 OR
) in Analogie zu
Art. 9 Abs. 2 VG
bloss anteilsmässig haftbar erklärt werden sollen. Dies ist zu verneinen, weil eine solche analoge Behandlung - jedenfalls theoretisch - auf eine doppelte Privilegierung der subsidiären Haftungssubjekte hinausliefe. Denn bei gemeinsamer Schadenszufügung durch mehrere Arbeitgeber würde zunächst der einzelne Arbeitgeber zum vornherein nur im Rahmen von
Art. 9 Abs. 2 VG
anteilsmässig haften, und danach wären - im Falle einer juristischen Person - die subsidiären Haftungssubjekte ihrerseits zum vornherein nochmals nur für ihren Anteil haftpflichtig und käme nicht erst auf dem Wege des Rückgriffs die Verteilung des Schadens nach Massgabe des Verschuldens in Frage, wie dies
Art. 759 Abs. 2 OR
vorsieht. Zu einer solchen zweifachen Privilegierung
BGE 109 V 86 S. 92
dieser subsidiären Haftungssubjekte, die dann in allen Fällen gelten müsste, in denen eine juristische Person in "amtlicher Tätigkeit" dem Bund einen Schaden zufügt, besteht kein Anlass; denn bei dieser subsidiären Haftung steht doch im Vordergrund, dass diese Organpersonen im Rahmen von
Art. 759 OR
für die juristische Person, in deren Namen sie gehandelt haben, voll einstehen sollen, unabhängig von der Rechtsnatur der auf diese Weise für die juristische Person geschaffenen Verbindlichkeit.
8.
...
9.
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die vor dem 25. Juli 1972 fällig gewesenen Sozialversicherungsbeiträge seien verjährt, weil für diese Beiträge die fünfjährige Verjährungsfrist des
Art. 82 AHVV
zur Zeit ihrer Geltendmachung durch die Schadenersatzverfügung am 25. Juli 1977 bereits abgelaufen gewesen sei.
Nach
Art. 82 Abs. 1 AHVV
verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Kenntnis des Schadens verfügungsweise geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von 5 Jahren seit Eintritt des Schadens. Der Eintritt des Schadens muss als erfolgt gelten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (
BGE 103 V 122
). Dies trifft im Falle eines Konkurses beispielsweise bei Erhalt des Verlustscheins zu (vgl.
BGE 108 V 50
). In diesem Zeitpunkt beginnt die fünfjährige Frist des
Art. 82 AHVV
zu laufen. In dem am 13. Juli 1976 über die Firma W. AG eröffneten Konkurs hat die Ausgleichskasse durch Zustellung des Verlustscheins am 13. April 1977 Kenntnis erhalten, dass sie mit ihrer Forderung zu Verlust kommen würde. Bereits am 25. Juli 1977 machte die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung verfügungsweise gegenüber dem Beschwerdeführer geltend. Seither läuft das Schadenersatzverfahren ununterbrochen. Von Verjährung der Forderung der Ausgleichskasse kann somit keine Rede sein.
Insofern der Beschwerdeführer durch den Hinweis auf
BGE 102 V 206
geltend machen will, die Forderung der Ausgleichskasse sei gemäss
Art. 16 Abs. 1 AHVG
verwirkt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Beitragsverwirkung nach
Art. 16 Abs. 1 AHVG
wird häufig eine Voraussetzung dafür bilden, dass überhaupt Schadenersatz gefordert werden kann. Der eigentliche Rechtsgrund des Schadenersatzes ist aber - neben dem Schaden - die absichtliche oder grobfahrlässige Rechtsverletzung seitens
BGE 109 V 86 S. 93
des Arbeitgebers. Liegt eine solche vor, so löst diese - anstelle der bisherigen Beitragsforderung - eine Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse aus, für welche nicht die Verwirkungsfrist des
Art. 16 Abs. 1 AHVG
, sondern die Verjährungsfrist des
Art. 82 AHVV
gilt. Die allgemeine Verwirkung gemäss
Art. 16 AHVG
hat damit nichts zu tun (EVGE 1961 S. 231).
10.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers wäre es auch deshalb unzulässig, ihn ins Recht zu fassen, weil die Frist zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung gegenüber W. B. und V. S. versäumt worden sei. Auch dieser Einwand ist unerheblich. Es ist gerade die Eigentümlichkeit der Solidarschuldnerschaft, dass es im Belieben des Gläubigers steht, welchen Solidarschuldner er in Anspruch nehmen will (
BGE 108 V 195
Erw. 3). Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er seine einseitige Inanspruchnahme für rechtsungleich hält. Ebenso unerheblich ist es, ob sich das Vorgehen der Ausgleichskasse auf das Regressrecht des Beschwerdeführers, zu dem sich das Eidg. Versicherungsgericht nicht zu äussern hat, allenfalls nachteilig auswirken wird.
11.
...
12.
Zusammengefasst ergibt sich folgendes: Der Beschwerdeführer als Organperson der ehemaligen Arbeitgeberin W. AG hat der Ausgleichskasse dadurch, dass er sich nicht hinreichend um die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge kümmerte und dass deshalb der Ausgleichskasse ein Schaden erwachsen ist, mindestens grobfahrlässig diesen Schaden verursacht (bzw. mitverursacht). Es sind keine Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe dargetan. Schliesslich ist die Forderung auch nicht aus formellen Gründen untergegangen. Die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers ist somit grundsätzlich zu bejahen.
13.
In masslicher Hinsicht ist indessen folgendes zu beachten: Der Beschwerdeführer macht geltend, die im Jahre 1976 fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge könnten ihm nicht mehr angelastet werden, weil er bereits am 17. März 1976 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei. Auf den gleichen, schon vor der Rekurskommission erhobenen Einwand hat diese darauf hingewiesen, dass der Rücktritt aus dem Verwaltungsrat nach
Art. 932 Abs. 2 OR
gegenüber Dritten nicht vor der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt wirksam werde. Im vorliegenden Fall sei die Publikation erst im Mai 1976 erfolgt. Weil sich der ganze Schaden aus nicht bezahlten Beiträgen auf bis Ende April 1976 ausbezahlten Löhnen zusammensetze, hafte Hans T., obschon
BGE 109 V 86 S. 94
bereits am 17. März 1976 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden, in vollem Umfang. Die Vorinstanz beruft sich auf
BGE 103 V 123
. In diesem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht wohl erklärt, dass nicht nur die Eintragung, sondern auch die Löschung eines Verwaltungsratsmandats im Handelsregister gegenüber Dritten mit der Veröffentlichung im Handelsregister wirksam werde. Das Gericht hat aber auch darauf hingewiesen, dass die Organhaftung für Unterlassungen der Firma nur für Vorfälle in Betracht komme, die sich ergeben hatten, "als er (sc. der Beschwerdeführer und frühere Verwaltungsratspräsident) tatsächlich Organ der Firma war".
Im nicht publizierten Urteil B. und S. vom 3. Dezember 1982 wurde die Schadenshaftung eines Verwaltungsratspräsidenten deshalb verneint, weil dieser bereits rund einen Monat vor der Fälligkeit der Beiträge aus dem Verwaltungsrat entlassen worden war und damals noch auf die Beitragsausstände aufmerksam gemacht hatte. Keine Bedeutung wurde dem Umstand beigemessen, dass das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat erst nach Fälligkeit der Beitragsforderung im Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war. - In ähnlichem Sinne verneinte das Eidg. Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil B. vom 31. Januar 1983 die grobe Fahrlässigkeit bei einem Verwaltungsratsmitglied, das zehn Tage vor der Fälligkeit der Beiträge effektiv aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden war, weil dieses Verwaltungsratsmitglied vom Zeitpunkt seines Ausscheidens hinweg keine Möglichkeit mehr hatte zu prüfen, ob die Beiträge bei Fälligkeit oder später tatsächlich bezahlt würden. Als unmassgeblich bezeichnete das Gericht dem Sinne nach den Umstand, dass die Organstellung der betreffenden Personen im Handelsregister noch nicht gelöscht war.
Es scheint angezeigt, die dargelegte Rechtsprechung wie folgt zu präzisieren: Die Organhaftung aus
Art. 52 AHVG
besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung bzw. Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu
BGE 109 V 86 S. 95
beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall.
Der Beschwerdeführer ist am 17. März 1976 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden und hat deshalb bis zu diesem Zeitpunkt die Geschäftsführung der Firma W. AG massgeblich mitbeeinflussen können. Nachher hatte er keine Möglichkeit mehr zu veranlassen, dass die für das erste Quartal des Jahres 1976 geschuldeten und mit dem Ablauf dieser Zahlungsperiode fällig gewordenen Beiträge in diesem Zeitpunkt bzw. innerhalb von zehn Tagen nach ihrer Fälligkeit (
Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 AHVV
) bezahlt würden. Somit haftet er für die Beiträge, die auf den ab Januar 1976 ausbezahlten Löhnen geschuldet und Ende März und später fällig geworden sind, sowie für die entsprechenden Verwaltungskosten nicht. Damit reduziert sich die Schadenersatzsumme von Fr. 41'177.35 um Fr. 22'133.90 (Fr. 21'489.20 + 644.70) auf Fr. 19'043.45.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Schadenersatzforderung auf Fr. 19'043.45 herabgesetzt. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
8ef837b7-3fc0-4c23-ac20-77a2b24d6639 | Urteilskopf
81 II 401
62. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1955 i.S. Domenig gegen Domenig. | Regeste
Namensänderung,
Art. 30 ZGB
.
Die geschiedene Frau lässt sich gemäss Abs. 1 die Wiederannahme des ehelichen Namens bewilligen; Anfechtung seitens des früheren Ehemannes nach Abs. 3. Verhältnis von Art. 30 zu
Art. 149 Abs. 1 ZGB
. Kognition des Richters im Anfechtungsprozess. | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 81 II 401 S. 401
A.-
Thomas Ulrich Domenig war mit seiner Frau Frieda geb. Stricker (1902) seit 1924 verheiratet und in Arosa wohnhaft, wo er die Firma Th. Domenig A.-G., Comestibles-Geschäft und Fleischtrocknerei, innehatte. Aus der Ehe gingen drei Töchter hervor. Im Jahre 1950 wurde die Ehe in Gutheissung der Widerklage der Frau wegen tiefer Zerrüttung aus vorwiegendem Verschulden des Mannes geschieden, dem hauptsächlich jahrelange ehewidrige Beziehungen zu zwei Frauen zur Last gelegt wurden. Die damals noch nicht volljährige jüngste der drei Töchter wurde der Mutter zugeteilt.
Wenige Monate nach der Scheidung stellte die geschiedene Frau beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden gemäss
Art. 30 Abs. 1 ZGB
das Gesuch um Bewillgung
BGE 81 II 401 S. 402
der Wiederannahme des Familiennamens Domenig. Der Kleine Rat entsprach am 5. Januar 1951 dem Gesuch aus folgenden Erwägungen: Da die Ehe 26 Jahre gedauert habe, die Frau in dieser Zeit durch ihre Mitarbeit im Geschäft in Arosa und darüber hinaus unter dem Namen Domenig bekannt geworden und die Scheidung überwiegend der Schuld des Mannes zuzuschreiben sei, habe die Frau wenigstens einen moralischen Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Namens, zumal sie sich weder vor noch seit der Scheidung irgendwie seiner unwürdig erwiesen habe. Die drei Töchter Domenig hielten die Beziehungen zu beiden Elternteilen in vorbildlicher Weise aufrecht und befürworteten das Gesuch der Mutter. Zudem beabsichtige diese, sich durch Zimmervermietung in Arosa ein zusätzliches Einkommen (zum Unterhaltsbeitrag des Mannes von Fr. 450.-- pro Monat) zu verschaffen, wofür sie unter dem Namen Frau Domenig, unter dem sie bekannt sei, bessere Erfolgsaussichten habe. Die Beibehaltung des ehelichen Namens liege mithin zweifelsohne im wohlverstandenen Interesse der Gesuchstellerin, weshalb die Voraussetzungen von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
erfüllt seien.
B.-
Diesen Beschluss focht Thomas Domenig im Februar 1952 gemäss
Art. 30 Abs. 3 ZGB
gerichtlich an. Er machte geltend, die Motive der langen Dauer der Ehe sowie des vorwiegenden Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung derselben seien unbeachtlich, da ja
Art. 149 ZGB
ohne Rücksicht hierauf bei Scheidung generell den Namenswechsel der Frau vorschreibe. Die Zuteilung einer Tochter an die Mutter und die guten Beziehungen aller Töchter mit dieser seien das Normale und in casu schon angesichts der Volljährigkeit derselben ohne Belang. Als Zimmervermieterin sei die Beklagte in Arosa nie bekannt gewesen und habe diesen Nebenerwerb, auf den sie nicht angewiesen sei, längst aufgegeben. Alles zusammengenommen könne die Beklagte kein grösseres Interesse an der Beibehaltung des ehelichen Namens geltend machen als
BGE 81 II 401 S. 403
jede andere geschiedene Frau. Wohl aber habe der Kläger ein erhebliches Interesse an der Verweigerung der Namensänderung. Sein Name würde von zwei Frauen getragen, was zu Gedankenassoziationen und zu eigentlichen Verwechslungen führen könne; letztere Gefahr wiege umso schwerer, als die Beklagte schizophren sei. Das Geschlecht Domenig erfreue sich eines angesehenen und relativ seltenen Namens.
C.-
Bezirks- und Kantonsgericht haben die Klage abgewiesen. Letzteres geht davon aus, dass das Gericht im Anfechtungsverfahren die Frage der Weiterführung des ehelichen Namens nicht ohne weiteres unter den gleichen Gesichtspunkten zu prüfen habe wie die Regierung bei der Bewilligung. Während hier öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen der Gesuchstellerin im Vordergrund ständen, habe der Richter in erster Linie die Frage einer erheblichen Verletzung der Rechte und Interessen des Anfechtungsklägers zu prüfen, allenfalls sekundär diese gegen jene abzuwägen.
Im vorliegenden Falle könne von einer Verwechslungsgefahr nicht die Rede sein; die zwei angeführten Beispiele seien ohne jeden Belang gewesen. Auch mit Rücksicht auf angebliche geistige Störungen bestehe eine daherige Benachteiligung des Klägers nicht; die Beklagte habe zwar während der Ehe mehrmals nervenärztlicher Behandlung bedurft, was angesichts der seelischen Belastung zufolge der ehewidrigen Beziehungen des Klägers nicht verwundern könne. Es fehle jeder Beweis, dass die Beklagte heute an geistigen Störungen leide; dass sie seit bald 4 Jahren als Sekretärin auf einem bekannten Anwaltsbüro in Chur angestellt sei und ein ausgezeichnetes Dienstzeugnis vorweise, spreche jedenfalls gegen eine solche Annahme. Ebenso fehle jeder Anhaltspunkt, dass sie sich seit der Bewilligung der Namensänderung des von ihr während 26jähriger Ehe in Ehren getragenen Namens je unwürdig erwiesen hätte. Endlich handle es sich bei diesem um einen gewiss im allgemeinen angesehenen, aber keineswegs
BGE 81 II 401 S. 404
seltenen Namen. Es falle für den Kläger in keiner Weise ins Gewicht, ob in der Schweiz in Zukunft statt 55 Träger des Namens Domenig deren 56 vorhanden seien. Insbesondere aber erhebe hier, im Gegensatz zu den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen (i. S. Eynard, Segesser uzw.) nicht eine den Namensträgern fernstehende Person Anspruch auf den Namen, sondern die frühere Ehefrau des Klägers, welche ihn während nahezu drei Jahrzehnten getragen und nur durch Umstände eingebüsst habe, für die weniger sie selbst als der Kläger einzustehen habe. Könne somit der Kläger keine auch nur einigermassen namhafte Verletzung seiner Interessen nachweisen, so sei auf die Frage, ob auf Seite der Beklagten wichtige Gründe für die Namensänderung bestanden hätten, gar nicht einzugehen.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seiner Anfechtung fest. Die Beklagte trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Vorschrift des
Art. 149 Abs. 1 ZGB
, wonach bei der Scheidung die Ehefrau den Namen wieder annimmt, den sie vor dem Abschluss der Ehe getragen hat, ist nach Wortlaut und Werdegang der Bestimmung (vgl.
BGE 59 II 92
ff.) insofern zwingenden Rechts, als im Scheidungsurteil eine andere Lösung der Namensfrage weder zufolge Vereinbarung der Parteien noch durch den Richter getroffen werden kann. Wie sich dann aber Art. 30 über die Namensänderung zu
Art. 149 ZGB
verhalte, nämlich ob diese absolute Vorschrift auch die nachträgliche Wiederannahme des ehelichen Namens im Wege der Namensänderung nach Art. 30 ausschliesse oder nicht, ist von den für diese zuständigen Administrativbehörden von Anfang an im Sinne der Zulässigkeit der Wiederverleihung des Mannesnamens beantwortet worden (Kreisschreiben des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. Juli 1919 Nr. 1, BBl. 1919, 4, 31; KOLLBRUNNER, Namensänderung,
BGE 81 II 401 S. 405
Bern 1933, S. 54 f.), und die Kantonsregierungen haben von dieser Möglichkeit seither, jedenfalls in der deutschen Schweiz, weitgehend Gebrauch gemacht. Es kann nicht gesagt werden, dass diese Praxis auf eine Umgehung des Art. 149 oder eine Aushöhlung des hier aufgestellten Grundsatzes hinausliefe. Der von der Frau zufolge der Scheidung wieder angenommene voreheliche Name steht jedem andern Namen gleich, kann also unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 geändert werden, und die Änderung kann auch in der Verleihung des Namens des früheren Ehemannes bestehen. Was für Gründe als für die Änderung wichtig im Sinne des Art. 30 zu betrachten sind, steht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. So wenig allerdings der Grundsatz des Art. 149 der Wiederverleihung des früheren ehelichen Namens entgegensteht, so wenig vermag die blosse Tatsache an sich, dass die geschiedene Frau während der Ehe jenen Namen trug, die Wiederannahme desselben zu rechtfertigen. Es müssen besondere, in den speziellen Verhältnissen des konkreten Falles liegende Gründe gegeben sein.
Aus der gesetzlichen Ordnung - Bewilligung der Namensänderung durch die Regierung, Anfechtbarkeit derselben vor dem Richter gemäss Art. 30 Abs. 3 - folgt, dass die Kognition des Richters bei der Anfechtung nicht in einer Überprüfung der Gründe, welche die Regierung als für die Bewilligung wichtig erachtete, bestehen kann. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen für die Bewilligungsbehörde öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen des Gesuchstellers im Vordergrunde, was allerdings nicht ausschliesst, dass auch sie schon auf liquide entgegengesetzte Interessen des Mannes, welche dieser im Wege der Anfechtung mit Erfolg geltend machen könnte, Rücksicht nehmen kann. Im Anfechtungsprozess dagegen muss der Kläger dartun, dass er in seinem Namensrecht und in den durch dieses geschützten wesentlichen Interessen verletzt wird. Erst wenn dies der Fall ist, kann sich für den Richter die Notwendigkeit ergeben, eine
BGE 81 II 401 S. 406
Abwägung des Interesses des Anfechtungsklägers am Unterbleiben der Namensänderung gegen dasjenige der Beklagten an deren Aufrechterhaltung vorzunehmen, also u. U. auch zu untersuchen, ob die Gründe, die zur Aufgabe des bisherigen und zur Annahme des neuen Namens geführt haben, im Sinne des Art. 30 Abs. 1 wichtig gewesen seien (
BGE 52 II 105
,
BGE 72 II 151
). Die Tatsache an sich, dass die angefochtene Namenszuweisung von einer Behörde ausgesprochen worden ist, setzt der richterlichen Überprüfungsbefugnis keine Schranke (
BGE 52 II 105
). Die Anfechtung der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 3 ist nur ein Anwendungsfall des allgemeinen Namensschutzes und wie gegenüber einer Namensanmassung gemäss Art. 29 gegeben (a.a.O. 106). Ein Unterschied zwischen der Unterlassungsklage nach Art. 29 Abs. 2 und der Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 rechtfertigt sich jedoch hinsichtlich der Anforderungen an die Schwere der zur Abwehr berechtigenden Benachteiligung des Klägers. Während (nach dem deutschen Text) zur Klage gegen die Namensanmassung eine blosse Beeinträchtigung genügt, setzt die Anfechtung der behördlichen Namensänderung eine Verletzung voraus. So führte im Falle Glitsch c. de Siebenthal, wo es sich nicht um eine behördliche Wiederverleihung, sondern um eine Anmassung des ehelichen Namens seitens der geschiedenen Frau handelte, das Bundesgericht aus, der Mann könne sich - sc. nach dem (allerdings nicht genannten) Art. 29 Abs. 2 - dem Gebrauch seines Namens durch die Beklagte, gleichgültig welches Interesse diese daran hätte, widersetzen, ohne dass man, wie die Beklagte möchte, von ihm verlangen könnte, dass er einen besondern Nachteil (préjudice spécial) durch den Namensgebrauch dartue; die zur Klage genügende Beeinträchtigung liege schon darin, dass die Beklagte durch diesen Gebrauch noch als seine Frau erscheine, obgleich sie es nicht mehr sei (
BGE 59 II 94
).
Die blosse Tatsache jedoch, dass die Wahl des Namens von einer nicht mehr bestehenden Beziehung zwischen den
BGE 81 II 401 S. 407
Parteien herrührt, und die rein hypothetische Möglichkeit der Erweckung eines falschen Scheines allein stellen keine zur Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 berechtigende Verletzung des Mannes in seinem Namensrecht dar. Damit in casu das Vorhandensein einer Frau des Namens Domenig ausser seiner zweiten Ehefrau den Kläger in seinem Namensrecht erheblich verletzte, müssten andere Umstände hinzu kommen, die hier fehlen.
a) Dass eine wirkliche Gefahr der Verwechslung bestehe, kann der Kläger selbst nicht ernstlich behaupten. Dass im Anfang zwei Irrtümer in der Briefzustellung vorkamen, ist ohne jeden Belang. Die frühere und die jetzige Ehefrau unterscheiden sich schon durch ihre Vornamen (Frieda, Anna) hinlänglich. Zudem lebt die Beklagte seit mehreren Jahren nicht mehr am Wohnort des Klägers Arosa, sondern in Chur. Anders läge die Sache allenfalls, wenn sie unter dem wieder angenommenen ehelichen Namen ein Geschäft gleicher Art wie der Kläger betriebe - falls dem nicht schon das Firmenrecht entgegenstände. Die Beklagte arbeitet aber als Angestellte auf einem Anwaltsbüro.
b) Für die Beurteilung des zur Klage berechtigenden Masses der Beeinträchtigung in concreto fällt nun aber entscheidend ins Gewicht, weshalb die Beklagte diesen Namen erhalten, verloren und wieder angenommen hat. Sie hat ihn nicht willkürlich gewählt, um etwas zu scheinen, was sie weder ist noch war (vgl.
BGE 72 II 152
), sondern der Kläger selbst hat ihn ihr durch die Heirat verliehen, ohne dass ein anderer seiner Träger dagegen etwas hätte einwenden können. Sie trug ihn 26 Jahre lang von Gesetzes wegen, also während des grösseren Teils ihres bisherigen Lebens, und hat ihm in keiner Weise Unehre gemacht. Gewissen psychischen Störungen konnte diese Wirkung schon gar nicht zukommen, zumal sie zum guten Teil die Reaktion auf das eheliche Betragen des Klägers waren. Zur Zerrüttung und zur Scheidung der Ehe kam es nach den Feststellungen der Vorinstanz
BGE 81 II 401 S. 408
infolge der Untreue des Mannes, und den Scheidungsprozess hat ungeachtet dieser Verschuldenslage nicht die Frau, sondern der Mann angehoben. Unter diesen Umständen kann sich dieser nicht beklagen, wenn die Beklagte neben allem andern nicht auch noch den Namen verlieren will, unter dem sie in ihren Kreisen bekannt und geachtet war, den sie als einen Bestandteil ihrer Identität empfindet und den auch ihre Kinder tragen, und wenn die Administrativbehörde diese Gründe als wichtig genug erachtet hat, jenes Bestreben zu schützen. Eine irgendwie erhebliche Verletzung des Klägers in seiner persönlichen Rechtssphäre durch diese Bewilligung der Wiederannahme des ehelichen Namens ist nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgericht von Graubünden vom 9. Mai 1955 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
8ef9b446-0a83-459d-88c1-7e11d402d182 | Urteilskopf
106 Ib 16
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 15 janvier 1980 dans la cause Bozano contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Auslieferung: Gesuch um provisorische Freilassung (
Art. 23 und 25 AuslG
).
Im Auslieferungsverfahren ist das Bundesgericht zur Beurteilung von Gesuchen um provisorische Freilassung zuständig, selbst wenn diese Gesuche eingereicht worden sind, bevor der Fall beim Bundesgericht hängig ist (E. 1). Es handelt sich dabei um eine ausschliessliche Kompetenz (E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 106 Ib 16 S. 16
Le 25 mars 1976, la Cour suprême de cassation de la République italienne a rejeté le recours formé par Lorenzo Bozano, ressortissant italien, contre le jugement rendu le 22 mai 1975 par la Cour d'assises d'appel de Gênes et le condamnant par défaut à la réclusion à vie. Par télex du 1er avril 1976, l'Interpol à Rome a requis l'arrestation de l'intéressé.
Le 27 octobre 1979, les autorités de police françaises ont remis Lorenzo Bozano à celles du canton de Genève, qui l'ont aussitôt incarcéré. Le 29 octobre 1979, l'Office fédéral de la police a décerné à son encontre un mandat d'arrêt sur la base
BGE 106 Ib 16 S. 17
duquel l'intéressé a été maintenu en détention aux fins d'extradition.
Par ordonnance du 19 novembre 1979, la Chambre d'accusation du canton de Genève s'est déclarée incompétente pour connaître d'une demande de mise en liberté provisoire dont l'avait saisie Lorenzo Bozano. Celui-ci a alors formé un recours de droit public contre cette décision, dont il demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon la législation interne en vigueur, c'est à l'autorité administrative qu'il appartiendrait de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire présentées avant que le Tribunal fédéral ne soit saisi de la cause (art. 25 al. 2 LExtr.). Mais selon l'art. 5 al. 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il procédé les 27 décembre 1976 et 9 mai 1977 à un échange de vues avec le Département fédéral de justice et police sur ce point. D'entente avec ce dernier, il a décidé d'admettre sa compétence en interprétant de façon extensive l'art. 23 LExtr. et de statuer sur les demandes de mise en liberté provisoire, même si elles sont présentées avant qu'il ne soit saisi de la cause (arrêt non publié du 15 août 1978 dans la cause S. c. Ministère public de la Confédération, consid. 1; J. RAYMOND, La Suisse devant les organes de la Convention européenne des droits de l'homme, in RDS 1979 II 57). Cette solution restera applicable tant que les Chambres fédérales n'auront pas adopté la loi sur l'entraide internationale en matière pénale qui leur est actuellement soumise (FF 1976 II 430) et qui règle notamment la question de la détention provisoire à titre extraditionnel (FF 1976 II 449 et 489; J. RAYMOND, loc.cit.).
2.
a) S'il ne conteste pas que le Tribunal fédéral ait pu édicter une telle règle de compétence en se fondant directement sur l'art. 5 CEDH, le recourant soutient qu'il ne s'agit pas là
BGE 106 Ib 16 S. 18
d'une attribution exclusive: il prétend que les autorités juridictionnelles compétentes du canton dans lequel l'intéressé est détenu peuvent également connaître de telles demandes de mise en liberté provisoire. Lorenzo Bozano fait au surplus valoir qu'une telle solution serait en l'espèce particulièrement opportune, compte tenu de ce que la Chambre d'accusation est l'autorité qui pourrait le plus facilement entendre les fonctionnaires de police ayant procédé à son arrestation et effectuer une inspection des lieux où celle-ci s'est déroulée.
Ce point de vue suppose que les cantons disposent de compétences étendues en matière d'extradition; c'est ce que prétend du reste le recourant, en se prévalant des attributions cantonales qui subsistent dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale accessoire. Or, il serait contraire au droit fédéral de reconnaître aux autorités cantonales le pouvoir de statuer sur une demande de mise en liberté présentée par une personne détenue provisoirement à titre extraditionnel. Selon les art. 15 ss LExtr., il appartient aux autorités fédérales de statuer sur les demandes d'extradition. Certes, l'art. 20 al. 1, 1re phrase, LExtr. prévoit que dans les cas graves et s'il y a péril en la demeure, les organes de la police cantonale pourront, de leur propre chef, procéder à l'arrestation d'un individu dont une police étrangère a publié le signalement; en pareil cas, lesdits organes ont toutefois l'obligation d'en informer immédiatement le Conseil fédéral (art. 20 al. 1, 2e phrase, LExtr.), aujourd'hui plus précisément l'Office fédéral de la police, compétent en la matière par délégation. En se fondant sur le droit fédéral, celui-ci décerne alors un mandat d'arrêt dont il appartient aux cantons d'assurer l'exécution. Il en va du reste de même dans les cas d'urgence où les gouvernements et les autorités judiciaires des cantons peuvent donner suite aux demandes d'arrestation provisoire qui leur sont adressées directement par les autorités étrangères compétentes (art. 19 LExtr.). Cela démontre que c'est bien aux seules autorités fédérales qu'il incombe de statuer sur le maintien de la détention provisoire à titre extraditionnel. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
8efe01b9-38a5-46d7-b988-a0decc498312 | Urteilskopf
93 I 581
74. Sentenza 9 giugno 1967 sul ricorso Oleodotto del Reno SA contro Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro | Regeste
Art. 5 Abs. 2 lit. a Arbeitsgesetz.
Eine Rohrleitungsanlage zur Beförderung von Erdöl ist ein Betrieb für die Übertragung von Energie. Eine dazu gehörende Druckreduzierstation kann einen industriellen Betrieb im Sinne der erwähnten Bestimmung darstellen. | Sachverhalt
ab Seite 581
BGE 93 I 581 S. 581
A.-
La Oleodotto del Reno SA, in Coira, esercita sulla tratta di circa km 130 in territorio svizzero, dallo Spluga al lago di Costanza, l'omonima condotta per il trasporto di idrocarburi da Genova a Ingolstadt. Il trasporto del petrolio viene effettuato fino al punto culminante dello Spluga mediante una stazione di pompaggio situata in territorio italiano. Invece, nel susseguente territorio grigionese, in forte discesa, la condotta è sottoposta a una forte pressione, contenibile soltanto con cavi a forte spessore. Per ridurre tale pressione, la Oleodotto del Reno SA ha istallato a Rongellen presso Thusis un impianto che permette di ridurre la pressione da 90 a circa 20 atmosfere e che, in conseguenza, consente di utilizzare a valle dell'impianto dei tubi di spessore ridotto da 14 a 6,5 millimetri. Gli impianti di Rongellen sono soggetti a sorveglianza permanente; vi sono occupati 9 operai.
B.-
Con decisione 29 marzo 1967, l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (UFI) disponeva l'assoggettamento della stazione di decompressione di Rongellen, come parte integrante degli impianti di pompaggio, alle norme speciali stabilite per le aziende industriali. Esso fece rilevare che il lavoro, svolto mediante macchine e impianti
BGE 93 I 581 S. 582
tecnici da più di 6 operai, giustificava detto assoggettamento, in virtù degli art. 5 cpv. 1 e 2 lett. a della legge sul lavoro e art. 11 cpv. 2 della relativa ordinanza I di esecuzione, del 14 gennaio 1966.
C.-
La Oleodotto SA ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, mediante il quale domanda che la suesposta decisione sia annullata. Le sue motivazioni possono essere riassunte come segue.
La Oleodotto SA non possiede nè esercita alcuna stazione o istallazione di pompaggio o di deposito di carburanti. Essa si limita a eseguire il trasporto di olio grezzo, senza produrre o trasformare energia nel senso dell'art. 5 cpv. 2 della legge sul lavoro. La stazione di Rongellen ha l'esclusiva funzione di ridurre la pressione nella condotta. Dal confine sullo Spluga fino all'uscita dal territorio svizzero, l'olio grezzo si muove per effetto della forza d'inerzia dovuta al dislivello. Ne consegue che l'assoggettamento deve apparire manifestamente arbitrario.
D.-
L'UFI propone di respingere il ricorso. Esso ammette che nella stazione di Rongellen non vi sono, in senso stretto, impianti di pompatura, ma afferma che, agli effetti della legge sul lavoro, detta stazione deve essere considerata nel complesso dell'impianto destinato a superare il dislivello dello Spluga. Per la situazione dei lavoratori è irrilevante che il petrolio sia frenato o pompato. Determinante per il carattere industriale dell'azienda è il fatto che gli operai siano adibiti al controllo e all'esercizio delle istallazioni tecniche.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La legge federale sul lavoro del 13 marzo 1964 è una legge di tutela dei lavoratori (v. messaggio CF, FF 1960, 1314). Secondo il suo art. 1, essa è applicabile a tutte le aziende pubbliche e private, riservate le eccezioni espressamente menzionate nel testo legale (art. 2-4) e che concernono principalmente quelle imprese, nelle quali la protezione dei lavoratori è regolata dalle leggi speciali. Tale non è però il caso per gli oleodotti, perchè la LF del 4 ottobre 1963, che ne disciplina la concessione, non contiene le relative norme di tutela sociale. Quantunque gli oleodotti costituiscano, in principio, delle imprese di trasporto, la ricorrente non contesta che la sua azienda sia sottoposta alle norme generali della legge sul lavoro; ed a giusta ragione, perchè questa legge esclude la sua applicabilità solo a quelle
BGE 93 I 581 S. 583
imprese di trasporto che - al contrario degli oleodotti - sono soggette alla legislazione federale sulla durata del lavoro nell'esercizio delle ferrovie e delle altre imprese di trasporto e di comunicazione (art. 2 cpv. 1 lett. b).
2.
La ricorrente contesta invece che alla sua stazione di decompressione di Rongellen siano applicabili le disposizioni speciali, previste nella legge per una particolare più intensa protezione del personale delle aziende, o delle parti di aziende, di natura industriale (v. ad es. art. 8, 9, 10, 19).
La giurisprudenza del Tribunale federale, in applicazione della LF 18 giugno 1914 sul lavoro delle fabbriche, determinava gli stabilimenti industriali contrapponendoli alle aziende agricole e commerciali e alle aziende artigianali. Nei primi casi l'elemento determinante era costituito dai mezzi di lavoro utilizzati, nel secondo dal numero delle persone impiegate (RU 60 I 400, 75 I 86, 392 consid. 2). La nuova legge sul lavoro, pur non essendo intesa a modificare sostanzialmente il campo di applicazione delle speciali norme protettive (cfr. FF 1960, pag. 1356 e segg.), almeno parzialmente già in vigore, ha definito positivamente la nozione di azienda industriale.
a) L'art. 5 cpv. 2 di tale legge presuppone anzitutto che nell'azienda industriale siano usati "impianti fissi permanenti per produrre, trasformare o trattare dei beni o per generare, trasformare o trasportare energia".
Questa norma non può essere interpretata in modo restrittivo, non essendo possibile di prevedere in anticipo ogni futura applicazione industriale.
In concreto è comunque pacifico che nell'impianto di Rongellen vengono usati impianti fissi e permanenti ed altrettanto che non vi vien trasformata o trattata una merce. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, si deve inoltre ammettere che l'oleodotto serve al trasporto di energia nel senso della norma citata. Il petrolio è avantutto una merce, che è però facilmente trasformabile in energia e il cui trasporto, appunto per questa sua proprietà, presenta particolari pericoli per la sicurezza e la salute delle persone. Non può esservi dubbio che il trasporto del petrolio e del gas a mezzo di oleodotti e gasodotti era considerato come trasporto di energia già in occasione della presentazione e della discussione del disegno di legge. Al riguardo, il Consiglio federale si è espresso in modo esplicito nel suo messaggio alle Camere federali (FF 1960, 1359),
BGE 93 I 581 S. 584
riferendosi all'art. 4 cpv. 2 del disegno di legge, il cui testo, sul punto di cui si tratta, è integralmente assunto dal vigente art. 5 cpv. 2. Peraltro, ciò è implicitamente ammesso anche dalla stessa ricorrente, in quanto riconosce la possibilità di assoggettare le stazioni di pompaggio. Anche questi impianti effettuano esclusivamente il trasporto del petrolio.
b) Per la determinazione delle aziende industriali, il suindicato disposto legale stabilisce però ulteriori condizioni. L'oleodotto, è pacifico, non le adempie nel suo complesso. Tuttavia, poichè le disposizioni speciali sono applicabili anche a parti di azienda (art. 5 cpv. 1), occorre stabilire se le adempie la stazione di Rongellen, come parte dell'oleodotto. Dette condizioni sono prescritte all'art. 5 cpv. 2, il quale presuppone alternativamente che:
"a) il modo o l'organizzazione del lavoro siano determinati o dall'uso di macchine o di altre apprecchiature tecniche o dall'esecuzione in serie e il personale a ciò occupato consti di almeno sei lavoratori
oppure
b) il modo o l'organizzazione del lavoro siano essenzialmente determinati da procedimenti automatizzati
oppure
c) la vita o la salute dei lavoratori siano esposte a pericoli particolari."
In concreto, l'autorità amministrativa ha riconosciuto adempiuta la prima delle suesposte condizioni. In quanto tale conclusione deve essere confermata, non è necessario esaminare se nella stazione di Rongellen il lavoro sia determinato da procedimenti automatizzati, oppure se comporti pericoli particolari, vale a dire specificati.
È poichè risulta incontestato che in detta stazione sono occupate più di sei persone, resta solo da stabilire se il modo e l'organizzazione del lavoro vi siano determinati dall'uso di macchine o di altre apparecchiature tecniche. È ciò tenendo presente lo scopo generale della legge, costituito principalmente dalla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.
Una stazione di decompressione è evidentemente costituita da macchine e apparechiature, che determinano i compiti del personale e l'organizzazione del lavoro. Il personale vi ha infatti l'unico compito di farle funzionare e di vigilare sul loro funzionamento. È poichè l'esercizio dell'oleodotto è permanente, si deve necessariamente concludere che tale deve essere
BGE 93 I 581 S. 585
anche quello della stazione di decompressione. Le persone che vi sono addette sono certamente responsabili di una attenta ed ininterrotta sorveglianza e quindi di funzioni che giustificano il riconoscimento al personale di particolari prerogative, segnatamente per quanto concerne la durata del lavoro (art. 9). È'inoltre comprensibile che impianti destinati ad eliminare una pressione di 70 atmosfere siano sottoposti ad un controllo più accurato e più intenso da parte delle autorità, a tutela della sicurezza del personale da eventuali infortuni (art. 8). A questo proposito è indifferente che le istallazioni servano a produrre o a ridurre la pressione. Nel caso di guasti i pericoli sono gli stessi. È'quindi irrilevante che si tratti di stazioni di pompatura o di stazioni di decompressione.
Si deve pertanto ragionevolmente conseguire che la stazione di Rongellen, azienda a impianti fissi, destinata al trasporto del petrolio, e il cui lavoro, al quale sono occupate più di sei persone, è determinato dall'uso di macchine e apparecchiature tecniche, adempie i presupposti stabiliti per le aziende industriali dall'art. 5 cpv. 2 della legge.
Ciò stante non si può ammettere che la stazione di decompressione debba essere esclusa dall'assoggettamento solo perchè l'art. 11 cpv. 2 dell'ordinanza generale non la menziona, mentre indica invece espressamente che sono sottoposte alle prescrizioni speciali le stazioni di pompaggio e di immagazzinamento. Tale norma può avere, nel caso particolare, solo valore indicativo. L'art. 40 lett. b della legge, il quale stabilisce la competenza di emanare norme generali di ordinanza, autorizza il Consiglio federale a precisare le singole disposizioni, ma non anche a limitare il campo di applicazione della legge. Del resto, lo stesso Consiglio federale, nel suo messaggio accompagnante il disegno di legge (FF 1960 p. 1359), ha indicato che potevano essere considerate come aziende industriali, "in particolare" le stazioni di pompaggio e di immagazzinamento, senza quindi escludere che altre parti di oleodotto potessero essere considerate tali.
Ad ogni modo, l'impianto di Rongellen adempie i presupposti dell'art. 5 cpv. 2 lett. a della legge sul lavoro. Il suo assoggettamento è pertanto giustificato.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8eff9cb1-4ded-4880-9d28-4f9433ab8bc8 | Urteilskopf
98 IV 229
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1972 i.S. Gerber gegen Dr. Pfluger. | Regeste
Art. 2 Abs. 1 UWG
; Klageberechtigt wegen unlauteren Wettbewerbs ist nur der Mitbewerber des Beschuldigten; als solcher kommt unter Umständen auch der Agent in Betracht. | Erwägungen
ab Seite 229
BGE 98 IV 229 S. 229
Aus den Erwägungen:
2.
Die Strafverfolgung wegen unlauteren Wettbewerbs setzt einen Strafantrag voraus. Dieser steht nach
Art. 13 UWG
den zur Zivilklage berechtigten Personen und Verbänden zu. Antragsberechtigt ist demnach in erster Linie, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet ist (
Art. 2 Abs. 1 UWG
). Obschon diese Bestimmung es nicht ausdrücklich sagt, gibt sie das Klagerecht grundsätzlich nur den Mitbewerbern des Beschuldigten. Entsprechend hat denn auch das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden (
BGE 80 IV 33
,
BGE 83 IV 105
,
BGE 90 IV 47
,
BGE 92 IV 39
) und dabei namentlich festgestellt, dass wirtschaftlicher Wettbewerb nur gegeben sei, wenn zwei oder mehrere Personen, die eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit ausüben, innerhalb dieser Betätigung zueinander in Wettbewerb treten, was zutreffe, wenn sich ihr Angebot von Waren oder Leistungen mittelbar oder unmittelbar an den gleichen Abnehmerkreis wendet (
BGE 92 IV 39
mit Verweisungen). Gegen Angriffe Dritter, die nicht
BGE 98 IV 229 S. 230
Mitbewerber des Verletzten sind, bietet deshalb das UWG in der Regel keinen Schutz und insbesondere erfasst
Art. 13 lit. a UWG
, dessen Verletzung vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall behauptet wird, die missbräuchliche Herabsetzung durch Dritte nicht (
BGE 92 IV 42
, s. auchBGE 79 IV 20oben). Dritter Nichtmitbewerber im hier verstandenen Sinn ist namentlich der Arbeitnehmer (
BGE 80 IV 33
), weil er nicht selbständiger Unternehmer ist. Nur dieser kann nämlich Subjekt des Wettbewerbs sein. Als solches kommt dagegen der Agent (
Art. 418 a ff. OR
) in Betracht, ist er doch selbständiger Kaufmann (v. BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 182 N. 45; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. IV, 13 b zu Art. 418 a-b und N. III, 6 d zu Art. 418 c). Dabei ist nicht ausgeschlossen, dass er selbst zu seinem Auftraggeber in Konkurrenz tritt. Denkbar zwischen diesen Personen ist ein wirtschaftliches Wettbewerbsverhältnis im Falle einer Mehrfirmenagentur, die Erzeugnisse von Konkurrenzunternehmen vertreibt (s. GAUTSCHI, op.cit. N. II, 3 c zu Art. 418 c und N. III, 4 c zu Art. 418 d). Des weitern kann sich fragen, ob nicht auch dort, wo der Auftraggeber befugt ist, für das gleiche Gebiet und den gleichen Tätigkeitsbereich mehrere Agenten zu bestellen (GAUTSCHI, op.cit. N. 2 d zu Art. 418 f) oder neben dem Agenten selber tätig zu sein (SONTAG, Kommentar zum Bundesgesetz über den Agenturvertrag, S. 29), hinsichtlich der eigenen Erzeugnisse ein wirtschaftlicher Wettbewerb anzunehmen wäre. Indessen kann diese letzte Frage offen bleiben, weil in casu dem Beschwerdeführer ein bestimmtes Gebiet und ein bestimmter Kundenkreis ohne schriftliche Wegbedingung der Exklusivität vertraglich zugewiesen wurden (DÜRR, Makler- und Agenturvertrag, S. 145; GAUTSCHI, op.cit. N. 2 d zu Art. 418 f, ferner N. I, 3 b, S. 275 zu Art. 418 g-k). | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
8f019e09-3d18-44ff-84a9-6fac30a74050 | Urteilskopf
92 I 539
85. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1966 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen den Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Zulässigkeit und rechtliche Tragweite von Unterbaurechten.
1. Zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechts kann eine Dienstbarkeit gleichen Inhaltes (sog. Unterbaurecht) errichtet und für diese zweite Berechtigung ebenfalls ein Grundbuchblatt eröffnet werden. (Art. 655 und 943 in Verbindung mit
Art. 779 ff. ZGB
).
Ist die Eintragung eines Unterbaurechts abzulehnen, wenn dadurch von vornherein unübersichtliche Rechtsverhältnisse geschaffen würden? Frage offen gelassen. (Erw. 1 und 2.)
2. Zulässigkeit eines die ganze Bodenfläche belegenden Baurechts und eines Unterbaurechts von ebenso grosser räumlicher Ausdehnung und gleicher Geltungsdauer. Ablehnung des Einwandes. es handle sich dabei praktisch um eine volle Übertragung des ersten Baurechts. Die beiden Rechte stehen nicht auf gleicher Stufe, und es bleiben dem ersten Berechtigten in jedem Fall gewisse Befugnisse vorbehalten: Heimfallsrecht (
Art. 779 f bis h ZGB
); gesetzliches Vorkaufsrecht (
Art. 682 Abs. 2 ZGB
). (Erw. 3 und 4).
3. Welchen wichtigen Interessen kann die Einräumung eines Unterbaurechts dienen? (Erw. 5).
4. Eine solche Rechtseinräumung stellt für den Bodeneigentümer keinen Vorkaufsfall dar. Folgen eines (im vorliegenden Fall zu verneinenden) Rechtsmissbrauches (Umgehungsgeschäftes). (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 540
BGE 92 I 539 S. 540
A.-
Das Grundstück Nr. 960 in der Gemeinde Leubringen, enthaltend 3432 m2 Bauland in Magglingen, steht im Eigentum der Einwohnergemeinde Biel. Diese räumte durch öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag vom 12. Mai 1965 der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein selbständiges und dauerndes
BGE 92 I 539 S. 541
Baurecht ein, für welches am 29. Juli 1965 das Grundbuchblatt Nr. 1003 eröffnet wurde. Die Eidgenossenschaft schloss ihrerseits am 26. Mai 1965 mit der Wohnbaugenossenschaft Magglingen einen Dienstbarkeitsvertrag ab, wonach sie dieser Genossenschaft das bereits in jenem ersten Vertrag in Aussicht genommene Unterbaurecht einräumte.
Der Vertrag vom 12. Mai 1965 enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
"- Der Baurechtsberechtigten wird das Recht erteilt, auf der baurechtsbelasteten Liegenschaft Wohnhäuser und allfällige Dependenzen dazu erstellen zu lassen. Sie wird ausdrücklich ermächtigt, den nicht als Gebäudeplatz benützten Teil der baurechtsbelasteten Liegenschaft als Hofraum, als Gartenanlagen, als Parkplatz oder dergleichen zu verwenden;
- das Baurecht wird abgeschlossen für die Zeit bis 31. Dezember 2024; Erneuerung vorbehalten;
- die Grundeigentümerin erklärt ihre Einwilligung dazu, dass die Baurechtsberechtigte das Baurecht in Form eines sog. Unterbaurechtes durch die Wohnbaugenossenschaft Magglingen ausüben lässt; sämtliche Vorschriften und Vereinbarungen des Vertrages sind dem Unterbauberechtigten zur Erfüllung zu überbinden;
- die Baurechtsberechtigte ist berechtigt, auf dem ihr überlassenen Bauland drei in der Höhe und seitlich gestaffelte, durchschnittlich zweigeschossige Gebäudeblöcke erstellen zu lassen; die projektierten Wohnhäuser sollen spätestens am 31. August 1966 erstellt und bezugsbereit sein;
- die Wohnungen sind in erster Linie den Angehörigen des Personals der Eidgenössischen Turn- und Sportschule Magglingen und allfälligen sonstigen Bediensteten des Bundes, die beruflich in Magglingen tätig sind, zur Verfügung zu stellen."
Der Unterbaurechtsvertrag vom 26. Mai 1965 deckt sich im Inhalt zum grössten Teil mit dem hievor beschriebenen Baurechtsvertrag. Insbesondere umfasst das Unterbaurecht den ganzen räumlichen Umfang des Baurechts, und es wird auf die ganze Dauer des Baurechts eingeräumt. Einzelne Bestimmungen sind teilweise anders formuliert, so diejenigen betreffend die Übertragbarkeit des Rechtes, den Zweck der Wohnungen, die Gebäudeübernahme-Entschädigung. Laut Art. 30 und 31 des Unterbaurechtsvertrages steht der Eidgenossenschaft ein Kaufs- und Vorkaufsrecht mit Preislimitierung zu, und zwar ist der Kaufs- bezw. Vorkaufspreis nach den gleichen Grundsätzen wie die Gebäudeübernahmeentschädigung zu bemessen. Das zeitlich unbeschränkte Kaufsrecht, das für zehn Jahre vorzumerken ist, kann ausgeübt werden,
BGE 92 I 539 S. 542
a) wenn die Wohnbaugenossenschaft Magglingen ihr dingliches Recht wesentlich überschreitet oder wichtige vertragliche Verpflichtungen gröblich verletzt;
b) wenn die Wohnbaugenossenschaft Magglingen jeweilen nicht wenigstens drei Monate vor Ablauf der Vormerkungsdauer zum Abschluss eines neuen Vertrages Hand bietet, durch den sie sich verpflichtet, das Kaufsrecht für eine neue Dauer von zehn Jahren im Grundbuch vormerken zu lassen.
B.-
Am 27. September 1965 meldete die Eidgenossenschaft den Unterbaurechtsvertrag zur Eintragung und zur Eröffnung eines besondern Grundbuchblattes zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft Magglingen an. Doch lehnte das Grundbuchamt Biel diese Anmeldung am 5. Oktober 1965 ab,
"weil das zur Eintragung verlangte selbständige und dauernde Unterbaurecht mit dem bereits z.G. der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Grundbuchblatt Nr. 1003) bestehenden Baurecht identisch ist und das Eigentum desselben durch den vorliegenden Unterbaurechtsvertrag (öffentlich verurkundeter Vertrag vom 26. Mai 1965) vollständig ausgehöhlt würde. Nach unserer Auffassung hat die Abtretung der Baurechte (vollumfänglich) in den Formen der Eigentumsübertragung von Grundstücken zu erfolgen."
C.-
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde der Eidgenossenschaft wies der Regierungsrat des Kantons Bern als kantonale Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen am 2. November 1965 ab, aus folgenden Gründen: Wenn das Baurecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft seinem vollen Inhalte nach auf die Wohnbaugenossenschaft Magglingen übergehen soll, so kann dies nur in der Form der Eigentumsübertragung geschehen. Die Dienstbarkeitserrichtung, wie sie die Unterbaurechtsbestellung darstellt, kennt das Gesetz als Ersatz für die Eigentumsübertragung nicht. Anders als bei der Baurechtsdienstbarkeit, wo nur eine Begrenzung der Sachherrschaft in bestimmter Hinsicht vorgenommen wird, die übrigen Berechtigungen dem Grundeigentümer verbleiben, umfasst die vorliegende Unterbaurechtsbestellung den ganzen Inhalt des Baurechtes und damit die totale Eigentumsberechtigung. Eine Dienstbarkeit kann indessen lediglich eine begrenzte Sachherrschaft zum Inhalte haben. Trotz Grundbuchaufnahme und Blatteröffnung bleibt das Baurecht eine Dienstbarkeit. Als solche kann es überhaupt nicht mit einer Dienstbarkeit belastet werden. Wird aber das als Grundstück aufgenommene Baurecht mit
BGE 92 I 539 S. 543
einer mit dem Inhalt des Baurechts übereinstimmenden Dienstbarkeit belastet, so wäre das Grundstück des ersten Baurechts inhaltsleer. Die Zulassung dieser Art der Rechtsweitergabe hätte zur Folge, dass die sehr oft in Baurechtsverträgen vereinbarten Übertragungsbeschränkungen wirkungslos würden. Auch die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss
Art. 682 Abs. 2 ZGB
wäre in Frage gestellt.
D.-
Diesen Entscheid ficht die Eidgenossenschaft mit vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an, indem sie beantragt:
"Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 2. November 1965 sei aufzuheben und der Grundbuchverwalter von Biel sei anzuweisen, das Unterbaurecht gemäss Vertrag vom 26. Mai 1965 als selbständiges und dauerndes Recht zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft Magglingen auf Hauptbuchblatt Nr. 1003 der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Grundbuch von Leubringen einzutragen".
E.-
Die Justizdirektion des Kantons Bern, im Namen des Regierungsrates, schliesst auf Abweisung, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da das Baurecht der Beschwerdeführerin als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen ist (
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und
Art. 943 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
), kann es nach den die Grundstücke betreffenden Regeln am Rechtsverkehr teilnehmen, also auch durch Grundpfandrechte und Dienstbarkeiten dinglich belastet werden (vgl. OSTERTAG, 2. A., N. 5 und 14-18 zu
Art. 943 ZGB
). Die streitige Anmeldung eines Unterbaurechts beruht auf einem formell gültigen Rechtsgrundausweis. Mit Recht haben jedoch das Grundbuchamt und die kantonale Aufsichtsbehörde dem sog. Legalitätsprinzip Rechnung getragen (unter Hinweis auf JENNY, Das Legalitätsprinzip. ZBGR 11 S. 192, und HOMBERGER, N. 39 zu
Art. 965 ZGB
) und geprüft, ob eine Dienstbarkeit dieses Inhaltes zulässig sei.
2.
Grundsätzlich ist gegen die Einräumung eines Unterbaurechts nichts einzuwenden. Allerdings ist diese besondere Art einer Dienstbarkeit zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Baurechts im Gesetze nicht ausdrücklich vorgesehen: weder in Art. 779, wie er von Anfang an im ZGB stand, noch in den neuen, seit dem 1. Juli 1965 in Kraft
BGE 92 I 539 S. 544
stehenden ergänzenden Art. 779 a - 779 l. Ein Teil der älteren Literatur hielt, sich an Lehrmeinungen betreffend das deutsche Recht anlehnend, die Begründung von Unterbaurechten als unzulässig (so CHRISTEN, Das Baurecht nach dem schweiz. ZGB, Diss. Leipzig 1909, S. 109, und BRANDENBURGER, Das Baurecht der Art. 675 und 779 des schweiz. ZGB, Diss. Zürich 1910, S. 97). Diese Autoren erklärten, dem Baurecht fehle, auch wenn es als Grundstück fingiert werde, eben doch die Eigenschaft eines natürlichen Grundstücks, die reale Substanz eines Stücks Erdboden, das allein sich überbauen lasse und im wahren Sinne des Wortes Gegenstand eines Baurechts bilden könne; im übrigen würde die Errichtung von Unterbaurechten Verwirrung schaffen. Indessen gelangte man bald zur Einsicht, dass der Bauberechtigte daran interessiert sein kann, sein Recht, soweit er es nicht selbst ausüben, jedoch auch nicht endgültig preisgeben will, einem Dritten in Gestalt einer beschränkten dinglichen Berechtigung zur Ausübung zu überlassen. So zieht bereits PILET, Le droit de superficie du code civil suisse (thèse Lausanne 1912, S. 185-187) den Fall in Betracht, dass der Bauberechtigte sein Recht nur auf eine gewisse Zeitdauer nicht selber ausüben will. Es wurde in der Schweiz herrschende Ansicht, dass zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Baurechts nochmals ein Baurecht (also eben ein Unterbaurecht) als Dienstbarkeit errichtet werden und auch seinerseits als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden könne (HAAB, N. 14 zu Art. 655 und N. 7 zu
Art. 675 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 16 und 38 zu
Art. 655 ZGB
; LIVER, Über die Baurechtsdienstbarkeit, ZbJV 94/1958 S. 387 oben; STOECKLIN, Die Begründung von Baurechten unter Bedingungen und Auflagen sowie Beschränkungen des Inhaltes und der Übertragbarkeit, 1956, S. 40 ff.). Die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr, vom 9. April 1963 (BBl. 1963 I S. 994) bejaht ohne Vorbehalt die Zulässigkeit der Errichtung von Unterbaurechten. Dem ist beizustimmen. Durch die Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch wird ein selbständiges und dauerndes Baurecht allen Belastungen zugänglich, deren ein Grundstück fähig ist. Hievon die Errichtung von Unterbaurechten auszunehmen, besteht kein zureichender Grund. Es trifft nicht zu, dass das Unterbaurecht der realen Substanz entbehrt.
BGE 92 I 539 S. 545
Diese Substanz ist die gleiche wie diejenige des vom Bodeneigentümer eingeräumten Baurechts ersten Grades: die Bodenfläche (der Baugrund mit allfälligem Umgelände). Denn das Unterbaurecht besteht ebenfalls in der Befugnis, "auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten" (
Art. 779 Abs. 1 ZGB
). Das Recht des im ersten Grade Bauberechtigten wird in entsprechendem Umfang eingeschränkt, wie denn die "beschränkten dinglichen Rechte" allgemein den Eigentümer in der Ausübung seines Eigentums beschränken (vgl. LIVER, N. 6 der Einleitung des Kommentars zu
Art. 730 ff. ZGB
). Der Unterbauberechtigte erhält somit ein im Rahmen des Baurechts des Verleihers stehendes, ebenfalls dingliches Recht auf Benützung der Bodenfläche.
Der Umstand, dass mitunter durch Errichtung von Unterbaurechten unübersichtliche Rechtsverhältnisse entstehen, hindert grundsätzlich die Zulassung derartiger Dienstbarkeiten nicht. Ob in einzelnen Fällen, wenn schwerwiegende solche Verwicklungen zu befürchten sind, die Errichtung einer Unterbaurechtsdienstbarkeit oder jedenfalls deren Aufnahme als besonderes Grundstück verweigert werden könne oder gar müsse, ist hier nicht zu prüfen. Denn im vorliegenden Fall - wo das für das Baurecht der Beschwerdeführerin eröffnete Grundbuchblatt weder Grundpfandbelastungen noch Vormerkungen aufweist - besteht keine derartige Gefahr. Eine gewisse Verflechtung von Rechtsverhältnissen aber, wie sie mit der Errichtung von Unterbaurechten und mit deren Aufnahme als Grundstücke ohne weiteres gegeben ist, muss hingenomnmen werden (vgl. auch hiezu MEIER-HAYOZ, N. 16 zu
Art. 655 ZGB
; PILET, a.a.O. S. 186; ED. v. STEIGER, Vom Baurecht, ZBGR 37/1956 S. 81 ff., bes. 100; STOECKLIN, a.a.O. S. 40 ff.; zum deutschen Recht, jedoch mit allgemeiner Erörterung der in Frage stehenden Rechtsverhältnisse: ERMAN, Das Untererbbaurecht, im Archiv für die civilistische Praxis NF 6/1926 S. 214 ff.). In teilweise abweichendem Sinn äussert sich Homberger (N. 9 zu
Art. 943 ZGB
); er hält die Eröffnung eines eigenen Blattes für Unterbaurechte nicht für gerechtfertigt, weil "Dienstbarkeiten, die ihrerseits an Dienstbarkeiten bestehen", nicht wie das zu Lasten der Liegenschaft selbst bestehende (erste) Baurecht als "Herrschaftsgebiet selbständiger Existenz mit Bezug auf Immobilien" zu betrachten seien, und auch kaum ein erhebliches Interesse an der Eröffnung solcher Grundbuchblätter bestehe. Demgegenüber
BGE 92 I 539 S. 546
ist bereits hievor dargetan worden, dass das Unterbaurecht ebenso wie das (erste) Baurecht die Benützung der Bodenfläche gestattet. Im übrigen hat sich auch immer mehr ein praktisches Bedürfnis nach Errichtung von Unterbaurechten gezeigt, unter anderem auf dem Gebiete der staatlichen und kommunalen Siedlungspolitik. Sie erscheint als ebenso sinnvoll und schutzwürdig wie etwa die Einräumung selbständiger und dauernder Wasserbezugsrechte zu Lasten eines als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenen Quellenrechts. Werden solche Dienstbarkeiten des zweiten Grades auch ihrerseits gemäss Art. 655 und 943 als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen, so hat der in diesem Sinn Berechtigte ebenso wie der Verleiher eine dingliche Rechtsstellung. In der Literatur wird auf den häufig vorkommenden Fall einer Baugenossenschaft hingewiesen, die sich an einer grösseren Bodenfläche ein Baurecht einräumen lässt, das Land hierauf in Bauplätze aufteilt und diese in Form von Unterbaurechten an die Genossenschafter zur Errichtung von Wohnhäusern abgibt. Hiebei wird die gesamte Baurechtsparzelle mit mehreren, je auf eine Teilfläche beschränkten Unterbaurechten belastet (vgl. HAAB, N. 7 zu
Art. 675 ZGB
und die erwähnte Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I 994; STOECKLIN, a.a.O. S. 40; betreffend Beispiele anderer Art s. PILET, a.a.O. S. 187, und STOECKLIN, a.a.O. S. 41).
3.
Auch wenn ein Baurecht errichtet wird, das sich auf die ganze Bodenfläche erstreckt, bleibt das in solcher Weise belastete Grundstück des Bodeneigentümers bestehen. Dem Baurecht kommt in jedem Falle - auch wenn es ebenfalls, gemäss
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und
Art. 943 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
, als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird und also ein eigenes Grundbuchblatt erhält - bloss die rechtliche Eigenschaft einer Dienstbarkeit zu (
BGE 89 I 265
Erw. 11 mit Hinweisen;
BGE 90 I 253
/54 Erw. 2). So verhält es sich umso mehr mit einem Unterbaurecht (das gleichfalls die ganze Bodenfläche in Anspruch nehmen kann; vgl. FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechtes, BJM 1966 S. 6). Somit erscheint der vorliegende Vertrag über die Errichtung eines Unterbaurechts keineswegs als verschleierte Übertragung des Baurechts der Beschwerdeführerin zu vollem Recht auf die erwähnte Wohnbaugenossenschaft, die alsdann mit der Eintragung im Grundbuch als unmittelbar Bauberechtigte an die Stelle der Beschwerdeführerin
BGE 92 I 539 S. 547
zu treten hätte. Diese will vielmehr die Stellung der Bauberechtigten beibehalten und der erwähnten Genossenschaft bloss ein (an gesetzliche und vertragliche Vorbehalte geknüpftes) dingliches Recht an ihrem eigenen Baurechtsgrundstück einräumen.
Dem Inhalte nach verdrängt das Baurecht freilich, wenn es die ganze Bodenfläche in Anspruch nimmt, das Recht des Bodeneigentümers auf Benützung des Grundstücks fast vollständig. Es sprengt damit den Rahmen des gewöhnlichen Begriffes der Dienstbarkeit, welche nur "bestimmte Eingriffe" gestattet bezw. die Eigentumsausübung nur "nach gewissen Richtungen" einschränkt (so nach
Art. 730 ZGB
betreffend die Grunddienstbarkeiten; auch die "andern Dienstbarkeiten" des
Art. 781 ZGB
gewähren nur ein Gebrauchs- oder Nutzungsrecht "in bestimmter Hinsicht"). Indessen nimmt das Baurecht unter den beschränkten dinglichen Rechten eine Sonderstellung ein. Es ist wie die Nutzniessung, das Wohnrecht und das Quellenrecht auf spezielle Weise geregelt. Im Unterschied zur Grunddienstbarkeit darf das subjektiv-persönliche Baurecht derart umfassend sein, dass es jede andere Benützung des Grundstücks (insbesondere auch durch den Bodeneigentümer selbst) ausschliesst (LEEMANN, N. 17 zu Art. 730 und N. 45 zu
Art. 779 ZGB
; STOECKLIN, a.a.O. S. 32 Fussnote 1; Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I S. 985). Ein solches inhaltlich unbeschränktes Benützungsrecht wäre unzulässig, wenn es nicht im Gesetz vorgesehen und geregelt worden wäre (LIVER, N. 15 zu
Art. 730 ZGB
).
Immerhin findet das Baurecht eine Schranke in der zeitlichen Begrenzung (LEEMANN, N. 45 zu Art. 779; nach dem neuen Art. 779 l kann das Baurecht als selbständiges Recht auf höchstens hundert Jahre begründet werden, was mit der zeitlichen Begrenzung der Nutzniessung nach
Art. 749 Abs. 2 ZGB
übereinstimmt). Dadurch wird eine völlige Aushöhlung des Bodeneigentums vermieden. Ausserdem aber kann es bei grober Überschreitung des dinglichen Rechtes oder vertraglicher Pflichten durch den Bauberechtigten zum vorzeitigen Heimfall kommen (
Art. 779 f bis h ZGB
). Und endlich fragt es sich, ob nicht gewisse aus dem Bodeneigentum fliessende, aber nicht auf Benutzung gehende Rechte in allen Fällen dem Bodeneigentümer verbleiben. (Unter diesem Gesichtspunkt wird etwa der Fund eines Schatzes ausserhalb des Bauwerkes erörtert; vgl.
BGE 92 I 539 S. 548
PLIET, a.a.O. S. 157 mit Hinweis auf das deutsche Recht; vgl. ferner MEIER-HAYOZ, N. 12 zu
Art. 643 ZGB
betreffend die Rechte an Altertümern und an Jagdwild).
Das Unterbaurecht untersteht ebenfalls dem vorzeitigen Heimfall nach
Art. 779 f bis h ZGB
, was schon für sich allein ein Interesse des im ersten Grade Bauberechtigten begründet, der vollen Übertragung seines Rechtes auf einen Dritten die Einräumung eines Unterbaurechts vorzuziehen, sofern er das Baurecht zwar nicht selber ausüben, jedoch seine eigenen mit der Überbauung verfolgten Ziele sichern will.
4.
Ungewöhnlich ist allerdings die im vorliegenden Falle vereinbarte Errichtung eines Unterbaurechts, das nicht bloss die ganze dem Baurecht unterstehende Bodenfläche erfasst, sondern ausserdem ebenso lange dauern soll wie das Baurecht selbst. Bei einer solchen Ausgestaltung des Unterbaurechts kommt der im ersten Grade Bauberechtigte normalerweise nie in die Lage, sein Baurecht selber auszuüben. Dennoch hat die Beschwerdeführerin ein Interesse, ihr Baurecht nicht zu vollem Recht auf die erwähnte Wohnbaugenossenschaft zu übertragen, sondern dieser bloss ein Unterbaurecht einzuräumen, das auch seinerseits durch Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch verselbständigt werden soll. Auch bei voller Übereinstimmung des Inhaltes (Art der Überbauung), des Umfanges (Bodenfläche) und der Geltungsdauer hat man es mit verschiedenen Rechten zu tun. Das Baurecht und das Unterbaurecht stehen auf verschiedener Stufe. Deshalb kann eben der Bauberechtigte nach den bereits erwähnten Bestimmungen der
Art. 779 f bis h ZGB
unter Umständen die Übertragung des Unterbaurechts an ihn selbst verlangen, und es steht ihm frei, es alsdann (wenn es unbelastet ist) löschen zu lassen, worauf sein Baurecht wieder von dieser Last befreit wird. Ferner hat er an dem von ihm eingeräumten Unterbaurecht (gemäss dem seit 1. Januar 1965 geltenden
Art. 682 Abs. 2 ZGB
) ein gesetzliches Vorkaufsrecht. Da das Recht des vorzeitigen Heimfalls auch im Verhältnis Bodeneigentümer/Bauberechtigter gilt, können freilich die Gründe, die zum vorzeitigen Erlöschen des Unterbaurechts führen, unter Umständen zugleich den Untergang des Baurechts rechtfertigen und nach sich ziehen. Dies ist aber keine notwendige Folge. Es steht dem Bodeneigentümer frei, von dem ihm allfällig ebenfalls zustehenden Recht, den vorzeitigen Heimfall herbeizuführen, keinen Gebrauch zu machen
BGE 92 I 539 S. 549
und es dem Bauberechtigten anheimzustellen, seinerseits die Rechte nach Art. 779 f bis h gegenüber dem Unterbauberechtigten auszuüben, wobei das Baurecht des ersten Grades bestehen bleibt und das Unterbaurecht auf den Bauberechtigten zu übertragen ist, der es allenfalls löschen lassen oder neu darüber verfügen kann. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach
Art. 682 Abs. 2 ZGB
steht dem Bauberechtigten am Unterbaurecht, dem Bodeneigentümer aber nur am Baurecht zu.
5.
Wenn der Bund sich die dingliche Rechtsstellung eines Bauberechtigten sichern will und deshalb sein Baurecht nicht auf die Wohnbaugenossenschaft überträgt, sondern ihr bloss ein Unterbaurecht einräumen will, so geschieht dies nicht nur der Form halber. Da der Bund Wohnbaugenossenschaften des Bundespersonals bis zu 98% der Baukosten finanziert und die Hypotheken zu Vorzugsbedingungen gewährt, will er dauernd in der Lage sein, die Zweckbestimmung der Wohnungen und der eingesetzten öffentlichen Gelder zu gewährleisten. Wie in den Beschwerdeschriften ausgeführt wird, soll es in gewissen Fällen, wo sich der Bund auf die Finanzierung des Bodenerwerbs durch eine Wohnbaugenossenschaft beschränkte, vorgekommen sein, dass die Genossenschaft die Entwicklung der Liegenschaftspreise ausnützte, um die Darlehen des Bundes zurückzuzahlen und die Wohnungen ihrer ursprünglichen Bestimmung, dauernd dem Bundespersonal zu dienen, zu entfremden. In neuester Zeit erwirbt der Bund daher den benötigten Boden selber und räumt den Wohnbaugenossenschaften lediglich ein Baurecht ein. Und wo er selbst nur ein Baurecht erwerben kann, behilft sich der Bund aus den gleichen Überlegungen mit der Einräumung eines Unterbaurechts an die Wohnbaugenossenschaft. Er schaltet eine solche Genossenschaft ein, um nicht selber als Bauherr und Vermieter tätig werden zu müssen. Als Bodeneigentümer und gegebenenfalls als Bauberechtigter bleibt er (bei Einräumung eines Baurechts oder Unterbaurechts) in der Lage, über die richtige Ausübung des verliehenen (und allenfalls als Grundstück verselbständigten) Rechtes und über die Erfüllung der vertraglichen Pflichten zu wachen und, wenn nötig, durch Geltendmachung des Heimfallrechtes einzuschreiten.
Durch Einräumung eines Unterbaurechts verschafft sich der Bund im vorliegenden Fall noch besondere Vorteile:
a) Von der Gebäudeübernahmeentschädigung, die er der
BGE 92 I 539 S. 550
Wohnbaugenossenschaft Magglingen zu entrichten haben wird, sind die Zinsvorteile abzuziehen, welche dieser Genossenschaft dadurch zukommen, dass ihre Gebäude vom Bund und nicht von andern Geldgebern belehnt werden. Der Hypothekarzins der Bundesdarlehen ist zum Zinsfuss, wie ihn die Hypothekarkasse des Kantons Bern während der Darlehensdauer angewendet hat, "aufzurechnen". Die Differenz zwischen dem bezahlten und dem aufgerechneten Zinsbetrag ergibt den genossenen Zinsvorteil (Art. 27 Abs. 3 des Unterbaurechtsvertrages). Diese Klausel gilt nicht auch im Verhältnis Einwohnergemeinde Biel/Schweizerische Eidgenossenschaft; sie kommt also allein dem Bund, als Baurechtsinhaber, zugute.
b) In entsprechender Weise ist der Vorkaufspreis für das Unterbaurechts-Grundstück, nicht auch derjenige für das Baurechts-Grundstück, limitiert. Er bemisst sich nach den gleichen Grundsätzen wie die Gebäudeübernahmeentschädigung und ist für die Unterbaurechtsliegenschaft im Grundbuch vorzumerken (Art. 31 des Unterbaurechtsvertrages).
Die Ansicht des Regierungsrates, das Baurechtsgrundstück der Beschwerdeführerin würde bei der Belastung mit dem in Frage stehenden Unterbaurecht "inhaltsleer", trifft nach alldem nicht zu.
6.
Der angefochtene Entscheid hält der Anmeldung des Unterbaurechts endlich was folgt entgegen (Ziff. 6 der Erwägungen):
"a) Die Zulassung dieser Art der Rechtsweitergabe hätte zur Folge, dass die bisher sehr oft in Baurechtsverträgen vereinbarten Übertragungsbeschränkungen wirkungslos würden; denn es handelte sich eben nicht um eine bewilligungspflichtige Eigentumsübertragung, sondern um eine Dienstbarkeitsbestellung. b) Auch die Anwendung des gesetzlichen Vorkaufsrechtes gemäss
Art. 682 Abs. 2 ZGB
wäre in Frage gestellt."
Das erste dieser Argumente (a) beruht auf der Annahme eines Umgehungsgeschäftes. Danach hätte die Einräumung eines Unterbaurechts einfach als Ersatz für eine Übertragung des Baurechts selbst zu dienen, und es würde damit im wesentlichen beabsichtigt, das Vorkaufsrecht des Bodeneigentümers nicht zur Geltung kommen zu lassen. Dass die Baurechtserrichtung (und allenfalls auch die Einräumung eines Unterbaurechtes) mitunter zu solchen Zwecken missbraucht wird, ist zuzugeben;
BGE 92 I 539 S. 551
indessen braucht sie deswegen nicht als ungültig betrachtet zu werden, sondern es ist in einem solchen Falle so zu halten, als ob der eigentlich beabsichtigte, durch (Unter-)Baurechtseinräumung umgangene Verkauf vorläge, so dass das Vorkaufsrecht zum Zuge kommt (
BGE 85 II 474
ff.). Im vorliegenden Falle kann aber von einem Umgehungsgeschäft solcher Art nicht gesprochen werden, weil, wie bereits dargetan, der Bund von Anfang an nicht beabsichtigte, sein Baurecht preiszugeben und einer Wohnbaugenossenschaft zu verkaufen, sondern schon mit dem Erwerb des Baurechts Zwecke verfolgte, denen nun auch die Beibehaltung dieses Rechtes und dessen Belastung mit einem Unterbaurecht zu dienen hat. Darüber wurde denn auch die Bodeneigentümerin sogleich unterrichtet, und sie stimmte im Baurechtsvertrag ausdrücklich der Ausübung des Baurechts durch die Wohnbaugenossenschaft Magglingen als Unterbauberechtigte zu. Im übrigen ist es nicht Sache des Grundbuchamtes und der Beschwerdeinstanzen, einem nicht klar zu Tage liegenden Rechtsmissbrauch nachzuforschen, und vollends geht es nicht an, die Einräumung eines die ganze Bodenfläche in Anspruch nehmenden Baurechts oder Unterbaurechts wegen gelegentlich vorkommender rechtswidriger Zwecke allgemein zu verpönen.
Auch das zweite Argument (b) hält der Prüfung nicht stand. Eine nicht rechtsmissbräuchliche Errichtung von Unterbaurechten stellt allerdings für den Bodeneigentümer keinen Vorkaufsfall dar. Das ist aber kein Grund, eine solche Dienstbarkeitserrichtung nicht zuzulassen und den Bauberechtigten vor die Wahl zu stellen, das Baurecht entweder selber auszuüben oder es gänzlich einem Dritten zu übertragen und im letztern Fall einen gesetzlichen Vorkaufsfall für den Bodeneigentümer zu schaffen. Hat man es nicht mit dem Ausnahmefall eines Umgehungsgeschäftes zu tun, so bildet die Errichtung von Unterbaurechten, auch wenn sie die ganze dem ersten Baurecht unterworfene Bodenfläche belegen, eine dem Inhaber des verselbständigten Baurechtes zustehende Verfügung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 2. November 1965 aufgehoben und der Grundbuchverwalter von Biel angewiesen, das Unterbaurecht gemäss Vertrag vom 26. Mai 1965 als selbständiges
BGE 92 I 539 S. 552
und dauerndes Recht zu Gunsten der Wohnbaugenossenschaft Magglingen auf Hauptbuchblatt Nr. 1003 der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Grundbuch von Leubringen einzutragen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
8f01f6fe-38bb-4a01-afa7-f609fd74415a | Urteilskopf
124 I 231
29. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 5 juin 1998 dans la cause E. contre le Chef du département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 3 EMRK
; Behandlung eines Inhaftierten während einer Disziplinarstrafe.
Eintretensvoraussetzungen für die staatsrechtliche Beschwerde: Subsidiarität (E. 1a), aktuelles Interesse (E. 1b) und rechtliches Interesse (E. 1c).
Minimalgarantien, die bei der Durchführung einer Disziplinarmassnahme an einem Inhaftierten zu respektieren sind (E. 2a/b). Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer genügende ärztliche Betreuung; die mangelhafte Lüftung seiner Zelle sowie die ihm auferlegten hygienischen Verhältnisse können nicht einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung gleichgesetzt werden (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 124 I 231 S. 232
En exécution de peine aux établissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe (EPO), E. s'est vu infliger, par le directeur de l'établissement, le 30 janvier 1998, 5 jours d'arrêts disciplinaires sans travail, pour avoir fumé du cannabis. Cette sanction n'a pas été contestée par l'intéressé.
Le 4 février 1998, E. s'est adressé au chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (ci-après: le département). Il se plaignait des conditions dans lesquelles il avait dû subir sa peine disciplinaire. Sa cellule ne possédait qu'une vitre opaque qu'on ne pouvait ouvrir, et la ventilation était insuffisante. De plus, E. avait dû laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les W.-C. à la turque.
Le 16 février 1998, le chef du département a rejeté la plainte, en relevant que E. avait été suivi par le service médical durant l'exécution de sa punition, et n'avait fait aucun commentaire. Les cellules dont il se plaignait avaient été visitées à deux reprises par le Comité européen pour la prévention de la torture, lequel n'avait pas émis de remarques particulières à leur égard.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, et d'admettre sa plainte.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (
ATF 124 I 11
consid. 1).
a) Le recours de droit public, subsidiaire, n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise, au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque (
art. 84 al. 2 OJ
). Selon les
art. 97 et 98 let
. g OJ, en relation avec l'
art. 5 PA
, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être -, pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soient réalisées. Si l'exécution des jugements pénaux est en principe l'affaire des cantons, le code pénal fixe dans ce domaine certains principes généraux (art. 37-40, 376-378 et 397bis CP). Les trois ordonnances adoptées par le Conseil fédéral sur la base de cette dernière disposition (OCP 1, 2 et 3, RS 311.01/02/03), ne contiennent - en dehors des principes posés en matière de visites et de correspondance,
art. 5 OCP 1
- pas de prescriptions relatives au régime de la détention à l'intérieur des prisons.
BGE 124 I 231 S. 233
aa) En matière d'exécution des peines, la voie du recours de droit administratif est ouverte lorsque la décision attaquée n'est pas fondée sur le droit cantonal autonome, mais directement sur une norme fédérale (
ATF 118 Ib 130
consid. 1 p. 131/132). Tel est notamment le cas des décisions relatives à la libération conditionnelle (
ATF 119 IV 5
), à la semi-liberté (consid. 2, non publié, de l'
ATF 116 IV 277
), à l'octroi des visites (ATF 118 1b 130) et au placement dans un établissement pour condamnés primaires (arrêt non publié du 11 septembre 1990 dans la cause F.). En revanche, sous réserve des points qui font l'objet d'une réglementation fédérale précise, l'ordinaire dans les établissements de détention est régi par les dispositions cantonales (
art. 382 et 383 CP
,
art. 6 al. 1 3
ème phrase OCP 1).
bb) En l'espèce, le chef du département avait à statuer sur une plainte fondée sur les art. 318 ss du règlement des EPO, adopté le 20 janvier 1982 par le Conseil d'Etat vaudois. Sur le fond, le recourant se plaint des conditions d'exécution de sa sanction disciplinaire. Le droit fédéral ne contient de prescriptions ni sur les sanctions disciplinaires qui peuvent être infligées aux détenus, ni sur la manière dont celles-ci doivent être exécutées, en particulier l'aménagement des cellules. Il y a lieu dès lors de considérer que la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal autonome, de sorte que le recours de droit public est ouvert.
b) La recevabilité du recours de droit public est notamment subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. La jurisprudence renonce toutefois à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (
ATF 121 I 279
consid. 1 p. 281-282;
ATF 120 Ia 165
consid. 2a p. 166 et les arrêts cités).
En l'espèce, même si la sanction disciplinaire infligée au recourant a déjà été exécutée, le recourant se trouve toujours détenu aux EPO, et on ne saurait exclure qu'une nouvelle sanction disciplinaire soit prononcée contre lui, et exécutée dans les mêmes conditions. Tel a d'ailleurs été le cas, comme le recourant le relève dans sa réplique. Le recourant conserve donc un intérêt à ce qu'il soit, le cas échéant, constaté que les conditions dans lesquelles il a effectué sa peine disciplinaire violaient l'
art. 3 CEDH
ou l'
art. 4 Cst.
Par ailleurs, la mesure attaquée, de par sa brièveté, est de celles dont le Tribunal fédéral ne pourrait jamais revoir la constitutionnalité si l'on devait s'en tenir strictement à l'exigence d'un intérêt actuel.
BGE 124 I 231 S. 234
c) Selon l'
art. 88 OJ
, le recourant doit en outre disposer d'un intérêt juridique. Selon la jurisprudence, l'acte par lequel l'autorité de surveillance refuse d'examiner ou de donner suite à une plainte ou à une dénonciation n'est pas attaquable par la voie du recours de droit public, car un tel refus ne constitue pas une décision au sens de l'
art. 84 OJ
, c'est-à-dire un acte étatique affectant la situation d'un individu en lui imposant une obligation (
ATF 121 I 42
consid. 2a p. 45).
aa) En l'espèce, la plainte du recourant était fondée sur les art. 318 à 320 du règlement des EPO. Selon l'art. 318 du règlement, tout détenu qui estime avoir à se plaindre d'un autre détenu, ou d'un membre du personnel, peut présenter oralement ou par écrit une réclamation au directeur. Selon l'art. 320 du règlement, si la plainte est formulée contre le directeur, le détenu l'adresse au département, sous pli fermé, avec la mention "plainte" (al. 1). Le département examine la plainte et la soumet au directeur pour détermination. Il communique par écrit sa décision au plaignant (al. 2).
bb) On peut en l'espèce s'interroger sur la nature de la démarche entreprise par le recourant. Telle qu'elle est décrite aux art. 318 ss du règlement, la plainte est en principe dirigée personnellement contre un membre de l'établissement pénitentiaire, en l'espèce son directeur, en raison de récriminations précises formulées à l'encontre de cette personne. Bien que le pouvoir de décision du département ne soit pas précisé, la plainte paraît à première vue tendre au prononcé de mesures contre la personne visée, de sorte qu'il s'agirait d'une procédure disciplinaire pour laquelle, selon la jurisprudence précitée, le dénonciateur ne dispose pas de la qualité pour former un recours de droit public.
Cette solution n'est cependant pas applicable en l'espèce. En effet, le moyen utilisé par le recourant paraissait le seul à sa disposition pour faire réparer - ou, à tout le moins, faire constater - la violation des dispositions qu'il invoque, à savoir les
art. 3 CEDH
et 4 Cst. On ne pouvait exiger de lui qu'il recoure contre le prononcé disciplinaire lui-même, puisque cette mesure était muette quant à ses modalités d'exécution. En dépit d'une dénomination ambiguë, il y a lieu de considérer en l'espèce la "plainte" du recourant comme un recours concernant ses conditions d'incarcération. L'intérêt juridique à l'admission de sa démarche ne fait dès lors guère de doute.
d) Le recours de droit public a en principe une nature purement cassatoire; il doit en outre être dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale, de sorte que le recourant ne peut pas requérir plus que l'annulation de la décision de l'autorité de dernière
BGE 124 I 231 S. 235
instance, éventuellement assortie de la constatation d'une violation des dispositions constitutionnelles et conventionnelles invoquées. La conclusion tendant à l'admission de la plainte adressée au chef du département est par conséquent irrecevable.
e) Le recourant propose une inspection des lieux. Une telle mesure ne serait toutefois pas propre à améliorer l'instruction de la cause. En effet, le grief principal du recourant se rapporte aux troubles respiratoires qu'il aurait ressentis lors de l'exécution de la mesure disciplinaire. Or, comme cela est relevé ci-dessous, à défaut d'une constatation médicale faite en temps utile, de tels troubles ne peuvent être démontrés. Pour le surplus, les faits pertinents de la cause ressortent de la décision attaquée et des informations non contestées par les parties, figurant notamment dans la réponse du département. Sur le vu des éléments figurant au dossier, la cour de céans s'estime ainsi suffisamment renseignée.
2.
Le recourant invoque les
art. 3 CEDH
et 4 Cst. Il se plaint d'un traitement inhumain et dégradant. Selon lui, les conditions dans lesquelles il a exécuté sa peine disciplinaire ne satisferaient pas aux standards minimaux découlant de ces dispositions. Les conditions d'hygiène (éclairage, aération, eau courante) seraient nettement insuffisantes. Le recourant aurait notamment souffert de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements, dus selon lui à une aération insuffisante de sa cellule.
a) Selon l'
art. 3 CEDH
, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. L'art. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2) a, sur ce point, la même portée. La Suisse a également ratifié la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, entrée en vigueur pour elle le 26 juin 1987 (RS 0.105), s'engageant ainsi à interdire sur son territoire, outre la torture, tous autres actes constitutifs de peines ou traitements inhumains ou dégradants lorsqu'ils sont commis par un agent de la fonction publique (art. 16). La Suisse a enfin ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106), instituant un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT) habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants. Le recourant ne se prévaut pas du droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle, dont la portée est pourtant en principe équivalente, dans ce domaine, à celle des dispositions
BGE 124 I 231 S. 236
du droit international (
ATF 118 Ia 64
consid. 2d p. 73;
ATF 113 Ia 325
consid. 4 p. 328). Il invoque en revanche l'
art. 4 Cst.
, alors que cette disposition n'offre guère de protection supplémentaire par rapport aux normes précitées.
b) Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, un traitement doit, pour tomber sous le coup de l'
art. 3 CEDH
, atteindre un minimum de gravité, les notions de traitements dégradants, inhumains et de torture étant énoncées dans un ordre croissant suivant l'intensité des souffrances infligées. L'appréciation de ce minimum, relatif par essence (arrêt Irlande c/ Royaume-Uni du 18 janvier 1978, série A no 25, p. 65 par. 162), dépend des circonstances de la cause, notamment de la nature et du contexte du traitement, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux, voire du sexe, de l'âge et de l'état de santé de l'intéressé (arrêt Raninen Kaj c/ Finlande du 16 décembre 1997, CourEDH, Rec. 1997, par. 52 ss; arrêt Costello-Roberts c/ Royaume-Uni du 25 mars 1993, série A vol. 247 C, par. 30). Tel peut être le cas d'un traitement propre à causer sinon de véritables lésions, du moins de vives souffrances physiques ou morales, de nature à créer des sentiments humiliants de peur, d'angoisse et d'infériorité, et à briser éventuellement la résistance physique ou morale (arrêt Soering c/ Royaume-Uni du 7 juillet 1989, série A vol. 161, par. 100 et la jurisprudence citée).
aa) Le 12 février 1987, le Comité des ministres du Conseil de l'Europe a adopté la recommandation (87) 3 contenant les "Règles pénitentiaires européennes" (ci-après: RPE). Celles-ci ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe, mais, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Constitution et par la CEDH (
ATF 123 I 112
consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée). Ces règles ne concernent pas seulement la détention pénale, mais toute privation de liberté.
Les règles 14 à 19 RPE s'appliquent aux locaux ordinaires de détention. Selon la règle 16 RPE, dans tout local où les détenus sont appelés à vivre ou à travailler, les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que le détenu puisse notamment lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales. L'agencement doit permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié. Les fenêtres doivent avoir une apparence aussi normale que possible (let. a). La lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques admises en la matière (let. b). Selon la règle
BGE 124 I 231 S. 237
17 RPE, les installations sanitaires doivent permettre au détenu de satisfaire aux besoins naturels au moment voulu dans des conditions de décence et de propreté. Selon la règle 19 RPE, tous les locaux doivent être maintenus en parfait état d'entretien et de propreté.
bb) Les mesures disciplinaires infligées aux détenus doivent, elles aussi, satisfaire aux exigences de l'
art. 3 CEDH
. Lors de l'exécution d'une peine disciplinaire, le détenu ne peut naturellement pas prétendre au respect de toutes les conditions minimales rappelées ci-dessus, valables pour le régime ordinaire de détention. On peut au contraire admettre, pour des mesures punitives dont la durée est limitée, un certain durcissement des conditions de détention. La seule circonstance que les conditions de détention, durant l'exécution d'une mesure disciplinaire, ne satisfont pas sous certains de leurs aspects aux règles pénitentiaires, ne permet donc pas de déduire une violation de l'
art. 3 CEDH
(VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990 p. 210 et la jurisprudence citée).
L'autorité qui inflige une peine disciplinaire à un détenu ne saurait toutefois dépasser une certaine limite, au-delà de laquelle le traitement doit être considéré comme inhumain ou dégradant. L'expression de ce minimum se retrouve aux règles 37 et 38 des RPE, relatives aux sanctions disciplinaires. Selon la règle 37 RPE, les sanctions collectives, les peines corporelles, la mise au cachot obscur, ainsi que toute punition cruelle, inhumaine ou dégradante, doivent être complètement défendues comme sanctions disciplinaires. Cette règle a un caractère absolu; toute dérogation constituerait une violation de la dignité humaine (CONSEIL DE L'EUROPE, Règles pénitentiaires européennes, Exposé des motifs, Strasbourg 1987, p. 50 ad règle 37). Selon la règle 38 RPE, la sanction de l'isolement disciplinaire et de toute autre mesure punitive qui risquerait d'altérer la santé physique et mentale du détenu ne peut être infligée que si le médecin, après avoir examiné l'intéressé, certifie par écrit que celui-ci est capable de la supporter.
cc) En dehors des mesures prévues à la règle 37 RPE, ces directives n'excluent donc nullement des conditions d'incarcération relativement rigoureuses, pour autant que l'intéressé soit, physiquement et mentalement, en mesure de les subir. Si un isolement social et sensoriel total peut aboutir à une destruction de la personnalité entraînant de graves souffrances mentales et physiques, et constituer ainsi une forme de traitement inhumain prohibé, l'exclusion de la collectivité carcérale pour des raisons, notamment, de discipline, n'est pas habituellement considérée comme un traitement ou une peine inhumains. Pour apprécier un cas donné, il faut tenir compte des circonstances
BGE 124 I 231 S. 238
de l'espèce, notamment des conditions particulières, de la rigueur de la mesure, de sa durée, de l'objectif poursuivi et de ses effets sur l'intéressé (
ATF 123 I 221
consid. II/1/c/cc p. 233; décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 10 juillet 1980, DR 21, p. 95 s.; cf. également JAAC 47/1983 no 66B p. 389 ss). La jurisprudence des organes de Strasbourg a par exemple admis que, même si cela ne correspondait pas aux "standards modernes", l'imposition d'un régime alimentaire assorti de restrictions au sommeil durant sept jours - l'autorité avait consulté un médecin avant l'exécution de la mesure - ne constituait pas un manquement à l'
art. 3 CEDH
(décision du 11 juillet 1977, requête no 7408/76, DR 10, p. 221). Dans un cas X. c/ Suisse, l'exécution de cinq jours d'arrêts disciplinaires sans lecture, sans possibilité de quitter la cellule et dans les conditions d'hygiène rudimentaires a été qualifiée d'insatisfaisante, mais non de violation de l'
art. 3 CEDH
(requête no 7754/77, EuGRZ 4, 1977 p. 366 s). La Commission européenne des droits de l'homme a aussi tenu pour compatible avec l'
art. 3 CEDH
, vu sa courte durée, une peine de cinq jours d'arrêts militaires de rigueur, avec une lumière du jour insuffisante, une lumière électrique ne correspondant pas aux standards actuels, l'interdiction de sortir de la cellule, de recevoir des visites et d'utiliser le lit durant la journée (requête no 7341/76, DR 6, p. 170 ss, 175-176).
c) En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement d'une aération insuffisante de sa cellule. Celle-ci ne comportait qu'une vitre opaque, mais le recourant ne prétend pas que les conditions d'éclairage aient été insuffisantes; l'éclairage par lumière artificielle est en effet admissible, et seule la mise au cachot obscur devrait être prohibée. Le recourant soutient en revanche que, faute de pouvoir ouvrir la fenêtre, il aurait souffert de sensations d'asphyxie, d'angoisses, de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements. Il existerait bien un système d'arrivée d'air, mais celui-ci serait "à moitié obstrué", de sorte que l'aération serait nettement insuffisante.
aa) Avec sa réponse au recours, le département produit un rapport du Département fédéral de justice et police au Conseil fédéral du mois de juin 1997, établi à la suite d'une visite du CPT effectuée en Suisse du 11 au 23 février 1996. Ce dernier avait, à l'égard des EPO, émis des critiques à propos des cellules d'arrêts et de la division d'attente
BGE 124 I 231 S. 239
du pénitencier. Les autorités du canton de Vaud ont fait savoir à ce propos que les cellules d'arrêts n'étaient plus utilisées, toutes les sanctions internes étant exécutées à la division d'attente du pénitencier. S'agissant de ces dernières, le CPT s'était déclaré très impressionné par les travaux réalisés depuis sa dernière visite, en 1991; les inconvénients qui avaient été constatés (privation d'air frais et sifflement de la climatisation) avaient été résolus, notamment par le placement de fenêtres que l'on pouvait ouvrir partiellement (par. 82 ss du rapport du CPT, reproduit dans le document précité du DFJP, Berne, 1997, p. 33-34).
On ne saurait toutefois se fonder sur ce seul constat pour rejeter les griefs du recourant. Les améliorations relevées ci-dessus ne paraissent pas concerner la cellule dans laquelle le recourant a exécuté sa sanction disciplinaire, puisque, sans être contredit, E. soutient que la fenêtre de sa cellule ne pouvait s'ouvrir. En outre, un constat général ne saurait dispenser l'autorité d'examiner, dans chaque cas particulier, si le traitement réservé au détenu satisfaisait aux conditions minimales évoquées ci-dessus.
bb) S'agissant de la satisfaction d'un besoin corporel, il y a lieu d'exiger une aération suffisante des locaux de détention, particulièrement lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, occupés presque en permanence durant plusieurs jours. Il n'est certes pas nécessaire que l'air provienne directement du dehors, mais les locaux doivent alors être pourvus d'un système d'aération adéquat. En l'espèce, même si elle était partiellement défectueuse, l'aération de la cellule du recourant ne paraît pas avoir mis sa santé en danger. Dans sa lettre adressée le 2 février 1998 depuis sa cellule à son conseil, le recourant se plaint d'ailleurs surtout d'avoir à respirer "jour et nuit la fumée froide" des cigarettes qu'il fumait lui-même, fumée froide dont l'odeur "infecte" semble avoir été, au moins partiellement, à l'origine des céphalées et des problèmes respiratoires dont il se plaignait. Le recourant ne prétend pas avoir souffert de manque d'oxygène; les maux dont il se plaint paraissent donc plutôt dus à l'enfermement - inhérent à la mesure d'isolement - et aux cigarettes fumées par lui qu'au manque d'air.
Par ailleurs, et cela est en définitive déterminant, le recourant a bénéficié d'un suivi médical approprié. Le service médical de la prison a été informé du placement en régime disciplinaire, et un médecin a rencontré le recourant le 1er février 1998, soit le jour précédent la lettre adressée à son conseil. Conformément aux recommandations figurant dans les RPE, il a pu ainsi être constaté rapidement (sur cette exigence, voir, dans des circonstances de fait non comparables, l'avis de la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Hurtado c/ Suisse du 28 janvier 1994, série A no 280 A, p. 15, par. 70-81, reproduit
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in JAAC 58/1994 no 86B, p. 682-683) que le recourant était, physiquement et psychiquement, apte à subir la sanction. Le recourant soutient avoir éprouvé divers malaises durant ces cinq jours d'arrêts. Mais il n'a jamais requis l'intervention d'un médecin pour tenter d'y remédier, afin que celui-ci demande éventuellement d'adapter la mesure ou d'y mettre fin s'il devait apparaître que le recourant n'était pas à même de la supporter, ou en tout cas pour faire constater les troubles dont il se plaignait. On comprend mal que le recourant, se prétendant victime de troubles inquiétants comme des maux de tête, des troubles respiratoires, des vertiges et des étourdissements, n'ait, ni pendant ni après l'exécution de la mesure, exigé une telle intervention médicale. L'existence et l'intensité de ces troubles, et plus encore leur origine, ne sont dès lors pas démontrées. On ne saurait, dans ces circonstances, considérer que le traitement qui lui a été imposé - et que, s'agissant de la fumée, il s'est infligé lui-même - ait comporté un risque pour sa santé.
cc) Pour le surplus, les conditions d'hygiène imposées au recourant ne sauraient en aucun cas être assimilées à un traitement inhumain ou dégradant. Alors qu'il prétendait avoir été obligé de laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les toilettes à la turque, le recourant n'a pas contesté les explications fournies par le département dans sa réponse: lors des arrêts, les détenus peuvent bénéficier d'une douche quotidienne dans un local distinct de la cellule, et la vaisselle en plastique peut être lavée dans un local pourvu d'un lavabo avec de l'eau chaude. Le recourant se contente de relever, dans sa réplique, que cette dernière occasion ne lui a été offerte que le matin, ce qui serait selon lui insuffisant. Il méconnaît ainsi manifestement le degré de gravité que doit présenter un traitement pour être qualifié d'inhumain ou de dégradant. Tel n'est assurément pas le cas des inconforts passagers dont il se plaint, liés à la nature de la mesure dont il faisait l'objet. | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
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