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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
91e71c64-0214-49f8-92d3-a4033d140774 | Urteilskopf
93 I 679
85. Urteil vom 8. Dezember 1967 i.S. Heusser und Erbengemeinschaft Hefti gegen Obergericht (Rekurskommission) des Kantons Thurgau. | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe.
1. Die Kantone dürfen den in Art. 19 bis 21 EGG umschriebenen Umfang des Einspracherechts nicht erweitern (Erw. 1).
2.
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
: Besitzt ein Landwirt bereits genügend Land, aber nicht die erforderlichen Gebäulichkeiten, um für sich und seine Familie eine auskömmliche Existenz zu finden, und kann er diese Gebäude durch Zukauf eines Heimwesens erwerben, so ist ein wichtiger Grund gegeben, der den Liegenschaftskauf rechtfertigt (Erw. 2).
3.
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
: Wird ein Heimwesen beim Verkauf mit mehr Land, auf dem sich aber keine Bauten befinden, vereinigt, so verliert es seine Existenzfähigkeit nicht (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 680
BGE 93 I 679 S. 680
A.-
Die Erbengemeinschaft von Dr. F. Hefti ist seit dessen Tode am 4. Februar 1947 Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Heimwesens in Horben/Buch TG. Da keiner der Erben Landwirt ist, haben sie es an E. Hauri verpachtet, der es schon sieben Jahre lang als Angestellter des Erblassers bewirtschaftet hatte. Seit einer Güterzusammenlegung umfasst das Heimwesen 10'596 ha arrondiertes Land und 17,16 a Wald im Banne Weiningen. Die Gebäude, mit Ausnahme eines im Jahre 1945 erstellten Anbaues an die Scheune, sind über hundert Jahre alt und befinden sich in stark vernachlässigtem Zustand. Nachdem die Erbengemeinschaft seit dem Jahre 1963 vergeblich einen Käufer gesucht hatte, schloss sie am 29. September 1966 mit Ernst Heusser in Zürich-Höngg einen Kaufvertrag über die gesamte Liegenschaft zum Preise von Fr. 600 000.-- ab.
Ernst Heusser und sein im April 1966 verstorbener Vater hatten in Zürich-Höngg ein landwirtschaftliches Gewerbe von 12 ha eigenem und 33 ha zugepachtetem Land betrieben. Dieses Anwesen muss Heusser aufgeben, weil ihm das eigene Land für
BGE 93 I 679 S. 681
das neue Studienzentrum der ETH bis auf 2 ha enteignet wurde und der Pachtvertrag nicht mehr verlängert wird. Schon seinVater hatte sich deshalb nach einem Ersatzbetrieb umgesehen und im Jahre 1965 in Horben zwei Grundstücke ohne Gebäude erworben, die nach der Zusammenlegung auf 23'325 ha arrondiert wurden und nach seinem Tode auf den Sohn übergingen. Dieser sicherte sich zudem noch ein Kaufsrecht an 2'633 ha Land in Horben.
B.-
Gegen den Kaufvertrag vom 29. September 1966 zwischen der Erbengemeinschaft Dr. F. Hefti und Ernst Heusser erhob die Bodenrechtskommission des Kantons Thurgau Einsprache gestützt auf§ 7 lit. b und c des kantonalen Einführungsgesetzes vom 11. April 1956 (EG) zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) mit der Begründung, der bisherige Besitz des Käufers biete diesem ein genügendes Auskommen, während das Heimwesen der Erbengemeinschaft Hefti durch den Verkauf aufgelöst würde.
Die Parteien des Kaufvertrages reichten hieraufam 19. Januar 1967 bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau Beschwerde ein, welche am 6. September 1967 abgewiesen wurde. Im wesentlichen führte die Rekurskommission aus, mit rund 26 ha verfüge Heusser über genug Land, um für sich und seine Familie eine Existenzgrundlage zu schaffen.
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
stelle nur auf das Eigentum an landwirtschaftlichen Liegenschaften ab und verlange nicht, dass diese mit Gebäulichkeiten versehen seien. Ob die beiden Söhne Heussers, die 12- und 16-jährig seien, den Beruf eines Landwirts ergreifen würden, stehe noch nicht endgültig fest. Zudem lasse er deutlich erkennen, dass er nicht etwa zwei Heimwesen, sondern einen Grossbetrieb von 36 ha errichten wolle; die Ausnahmebestimmung von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
komme daher nicht zur Anwendung. Die Einsprache sei auch nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
begründet. Augenschein und Expertise hätten ergeben, dass der Betrieb der Erben Hefti existenzfähig sei. Die Sanierung der Gebäude erfordere zwar beträchtliche Mittel; doch sei deren Verzinsung nach dem Experten durchaus möglich. Es würde dem Sinn des EGG widersprechen, wenn aus der Tatsache, dass die Eigentümer den Unterhalt der Gebäulichkeiten jahrelang vernachlässigt hatten, gefolgert würde, der Betrieb habe die Existenzfähigkeit verloren und das Land sei
BGE 93 I 679 S. 682
nur noch zur Aufstockung eines grösseren Betriebes geeignet. Es seien auch keine wichtigen Gründe im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b und c EGG
gegeben, die den Verkauf der fraglichen Liegenschaft an Heusser rechtfertigen würden.
C.-
Ernst Heusser und die Erbengemeinschaft Dr. F. Hefti führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. September 1967 aufzuheben und den Einspruch gegen den Kaufvertrag vom 29. September 1966 als unbegründet zu erklären.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Rekurskommission habe
Art. 19 EGG
verletzt, indem sie die besonderen Umstände des vorliegenden Falles, die wichtige Gründe im Sinne von lit. b und c dieser Bestimmung bildeten, nicht gewürdigt habe. Zudem müsse in der Auslegung, welche die Rekurskommission
Art. 19 EGG
gebe, eine Ermessensüberschreitung erblickt werden. Heusser habe bisher in Höngg einen mustergültigen Betrieb mit 45 ha Land und 100-120 Stück Vieh geführt. Durch den streitigen Kauf würde sein Grundbesitz in Horben eine Bodenfläche erhalten, welche den Aufbau eines ähnlichen Anwesens wie in Höngg erlaube und die Erstellung einer angemessenen Siedlungsbaute rechtfertige. Später könnte der Betrieb von seinen Söhnen gemeinsam übernommen werden. Wenn
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
von der Gründung selbständiger Gewerbe für die Nachkommen spreche, so besage das nicht, dass für sie getrennte Betriebe geschaffen werden müssten.
Wegen der mangelhaften Gebäulichkeiten müsse der Liegenschaft Hefti die Existenzfähigkeit abgesprochen werden. Nach dem Gutachten des landwirtschaftlichen Bauamtes in Brugg sei es fraglich, ob sich die Sanierung der Gebäude bei dieser Betriebsgrösse rechtfertige. Die entsprechenden Kosten seien von den Eigentümern auf Fr. 200 000.-- veranschlagt worden. Die aus Land und Gebäuden bestehende Einheit als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes sei nicht mehr gegeben, wenn die notwendigen Renovationskosten und die entsprechende Zinsenlast so hoch seien, dass sie nicht aufgebracht werden könnten.
D.-
Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. November 1967 die Abweisung der Beschwerde und hält noch fest, dass der Erwerb eines einzigen Landwirtschaftsbetriebes für zwei Nachkommen
BGE 93 I 679 S. 683
nicht für beide eine selbständige Existenz schaffe, weshalb die Ausnahmebestimmung in
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
nicht zur Anwendung gelange. Der von der Rekurskommission beigezogene Experte Bommer habe die Existenzfähigkeit des Betriebes der Erbengemeinschaft Hefti auch schon vor der baulichen Sanierung bejaht. Die vorgesehenen Verbesserungen an den Gebäuden müssten denn auch nicht alle auf einmal vorgenommen werden.
E.-
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages zur Beschwerde, vermerkt aber, dass seit dem Erlass des EGG die optimale Grösse landwirtschaftlicher Betriebe wegen des Fehlens von Arbeitskräften und der dadurch notwendig gewordenen maschinellen Bewirtschaftung erheblich zugenommen habe. Angesichts des Wortlautes des EGG lasse sich der angefochtene Entscheid halten, beseitige aber die Zweifel nicht, ob das umstrittene Kulturland ohne die Einsprache nicht eine bessere Betreuung erfahren würde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 18 EGG
ermächtigt die Kantone, für ihr Gebiet ein Einspruchsverfahren nach Massgabe der folgenden Bestimmungen (Art. 19 bis 21) einzuführen. Die Kantone sind dazu nicht verpflichtet. Es steht ihnen frei, von der Ermächtigung des
Art. 18 EGG
überhaupt nicht oder auch nur beschränkt Gebrauch zu machen. Wenn sie ein Einspruchsverfahren vorsehen, so können sie es im Rahmen der Art. 19 bis 21 EGG nach ihrem Belieben ordnen. Sie können das Einspracherecht in engerem Umfange einführen, als es nach Art. 19 bis 21 EGG möglich wäre. Anderseits dürfen die kantonalen Vorschriften den vom Bundesgesetz gezogenen Rahmen nicht überschreiten und nicht über das Mass der nach Art. 19 bis 21 EGG zulässigen Beschränkung der Vertragsfreiheit hinausgehen (
BGE 87 I 329
Erw. 1).
In seinem EG zum EGG hat der Kanton Thurgau von der Möglichkeit, ein Einspruchsverfahren einzuführen, Gebrauch gemacht. § 7 des EG übernimmt die Einsprachegründe von
Art. 19 Abs. 1 EGG
, mit Ausnahme der in lit. b und c enthaltenen Einschränkungen des Einspracherechts. Daraus könnte geschlossen werden, dass der Einspruch im Kanton Thurgau in weiterem Umfang zulässig sein sollte als nach Bundesrecht. Da dies den Kantonen jedoch verwehrt ist, gelten die in Art. 19 Abs. 1 lit. b
BGE 93 I 679 S. 684
und c vorgesehenen Ausnahmen vom Einspracherecht auch im Kanton Thurgau.
Mit der vorliegenden Beschwerde wird die Verletzung von
Art. 19 EGG
geltend gemacht, indem behauptet wird, die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau habe die angerufenen wichtigen Gründe gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b und c nicht gewürdigt und damit Bundesrecht verletzt. Ob gleichzeitig auch § 7 des EG zum EGG verletzt worden ist, hat im Verfahren vor Bundesgericht laut
Art. 104 Abs. 1 OG
keine Bedeutung.
2.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
kann Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen. Wie die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau ausführt, werden in der Ostschweiz Landwirtschaftsbetriebe mit 10-12 ha Land in der Regel als existenzfähig betrachtet.
Im vorliegenden Fall besitzt der Käufer Ernst Heusser in Horben bereits 23'325 ha landwirtschaftlich genutzten Boden zu Eigentum und hat sich dazu noch ein Kaufsrecht an 2'633 ha gesichert. Ein Landbesitz von rund 26 ha überschreitet das für eine auskömmliche Existenz notwendige Mass bei weitem, auch wenn berücksichtigt wird, dass sich die Anschauungen über den Minimalumfang eines rationellen oder auch nur für eine Familie genügenden Landwirtschaftsbetriebes seit dem Erlass des EGG geändert haben. Wird nur auf die Grösse des Landbesitzes abgestellt, wie das die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid getan hat, so sind die Voraussetzungen für eine Einsprache nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
zweifellos erfüllt.
Nun sind hier jedoch insofern besondere Verhältnisse gegeben, als zu den 26 ha Land keine Bauten gehören, weder Wohnnoch Wirtschaftsgebäude. Die Rekurskommission vertritt die Ansicht,
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
stelle nur auf das Eigentum am Boden ab, ohne dass dieser mit Gebäulichkeiten versehen sein müsste. Diese Auffassung entspricht dem Wortlaut der Bestimmung, in der von "landwirtschaftlichen Liegenschaften" die Rede ist, aber nicht ihrem klaren Sinn, wonach der Käufer auf der Liegenschaft eine auskömmliche Existenz für
BGE 93 I 679 S. 685
sich und seine Familie finden soll, was nur möglich ist, wenn auch die für einen Landwirtschaftsbetrieb notwendigen Gebäude vorhanden sind.
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
will verhindern, dass der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes dieses durch Zukaufvon Land über das für ihn und seine Familie nötige Mass hinaus ausdehne. Die Bestimmung will aber nicht einem Eigentümer von Land, der in Ermangelung der erforderlichen Bauten gar kein solches Gewerbe betreiben kann, verunmöglichen, diese Bauten zu erwerben - auch mitsamt dem bereits zu ihnen gehörenden Land, wie das im vorliegenden Fall geplant ist. Vielmehr wird auf diese Weise der in
Art. 1 EGG
umschriebene allgemeine Zweck des Gesetzes gefördert, wonach u.a. der bäuerliche Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen ist.
Die Rekurskommission deutet an, Heusser habe auch ohne den Erwerb der Liegenschaft Hefti die Möglichkeit, ein landwirtschaftliches Gewerbe aufzubauen, indem er auf seinem bisherigen Land eine Siedlungsbaute erstellen könne. Er selbst hat davon gesprochen, eine solche zu errichten, ist aber der Meinung, dieses Vorgehen rechtfertige sich nur bei der von ihm geplanten Betriebsgrösse von 36 ha Land. Das dürfte übertrieben sein im Hinblick auf die Tatsache, dass Siedlungsbauten schon für Betriebe von 12 ha subventioniert werden. Doch kann Heusser selbstverständlich nicht gezwungen werden, auf seinem Land eine solche Baute zu erstellen und damit ein neues landwirtschaftliches Gewerbe zu schaffen.
Die Frage, ob der grundsätzliche Tatbestand von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
erfüllt ist, wenn der Käufer zwar genügend Land, aber nicht die erforderlichen Gebäulichkeiten besitzt, um für sich und seine Familie eine auskömmliche Existenz zu finden, und wenn er diese Gebäude durch Zukauf eines Heimwesens erwerben kann, braucht indessen nicht entschieden zu werden; denn dieser Umstand bildet zum mindesten einen wichtigen Grund, der den Kauf im Sinne des Schlussatzes von lit. b rechtfertigt. Dazu treten noch weitere besondere Umstände, die ebenfalls dafür sprechen, dass Heusser die Liegenschaft der Erbengemeinschaft Hefti erwerbe. Dass dieser bisher erfolgreich ein noch grösseres Landwirtschaftsgewerbe geführt hat, welches er nun infolge Enteignung aufgeben muss, gibt ihm zwar keinen Anspruch auf einen Betrieb von ähnlicher Grösse, darf aber
BGE 93 I 679 S. 686
doch bei der Abwägung der wichtigen Gründe für den Kauf des Heimwesens Hefti mitberücksichtigt werden. Ähnlich verhält es sich mit der Tatsache, dass er sein Gewerbe mit Hilfe seiner beiden heranwachsenden Söhne bewirtschaften und ihnen später zu gemeinsamem Betrieb überlassen will. Auch wenn ihre Berufswahlim Alter von 16 und 12 Jahren noch nicht endgültig feststeht und der Kauf nicht dazu dient, jedem von ihnen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, so besteht doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass auch die Söhne ihr Auskommen auf dem Betrieb in Horben suchen werden, was für dessen überdurchschnittliche Grösse spricht. Mag auch keiner der beiden zuletzt genannten Umstände für sich allein einen wichtigen Grund bilden, der den Kauf zu rechtfertigen vermöchte, so wird dadurch doch der entscheidende Grund für den Kauf, nämlich dass Heusser die erforderlichen Gebäulichkeiten fehlen, noch verstärkt. Da sich der Kaufvertrag zwischen der Erbengemeinschaft Dr. F. Hefti und Ernst Heusser somit aus wichtigen Gründen rechtfertigen lässt, kann gegen ihn nicht gestützt auf
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
Einsprache erhoben werden.
3.
Die kantonale Bodenrechtskommission und die Rekurskommission des kantonalen Obergerichts stützen den Einspruch auch auf
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
. Nach dieser Bestimmung kann Einsprache erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert; lässt sich die Aufhebung jedoch durch wichtige Gründe rechtfertigen, ist der Einspruch ausgeschlossen.
Das Heimwesen der Erbengemeinschaft Hefti, das 10,6 ha arrondiertes Land mit den nötigen Wohn- und Wirtschaftsgebäuden umfasst, ist unzweifelhaft ein landwirtschaftliches Gewerbe. Streitig ist, ob es durch den Verkauf an Ernst Heusser seine Existenzfähigkeit bzw. seine Existenz verliere und damit als selbständiger Betrieb aufgehoben werde. Dies wäre der Fall, wenn das Heimwesen mit einem bestehenden Gewerbe verschmolzen würde, so dass anstelle von zwei bisherigen künftig nur noch ein Betrieb existieren würde, wobei anzunehmen wäre, der grössere bestehe weiter und der kleinere sei untergegangen. Vorliegend sind aber andere Verhältnisse gegeben: Durch den Verkauf an Heusser wird das Gewerbe der Erbengemeinschaft Hefti nicht mit einem andern Heimwesen, sondern mit 26 ha Land ohne Bauten vereinigt; nach wie vor wird nur ein, allerdings
BGE 93 I 679 S. 687
erheblich grösseres landwirtschaftliches Gewerbe bestehen. Damit wird kein Betrieb aufgehoben, sondern der bestehende erweitert und fortgeführt. Die Frage nach seiner Existenzfähigkeit im jetzigen Umfang stellt sich gar nicht. Es ist daher unwesentlich, ob diese durch den mangelhaften Zustand der Gebäude beeinträchtigt sei oder ob sie nach einer baulichen Sanierung wegen der damit verbundenen finanziellen Belastung nicht mehr gegeben wäre. Sicher ist, dass die Existenzfähigkeit des Gewerbes durch den Verkauf an Heusser nicht verschlechtert, sondern verbessert wird, weil dieser in der Lage ist, die dringliche Renovation und auch die allfällig notwendig werdende Erweiterung der Gebäude vorzunehmen. Diese Lösung dient auch dem in
Art. 1 EGG
umschriebenen Zweck des Gesetzes am besten, zumal sich die Anschauungen über einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand seit dem Erlass des EGG geändert haben. Während man damals darauf ausging, möglichst viele Bauernfamilien auf kleinen Heimwesen zu erhalten, drängt der Mangel an Arbeitskräften und die Notwendigkeit maschineller Bewirtschaftung heute zur Vergrösserung der Betriebe auf Kosten ihrer Zahl und zu möglichst weitgehender Rationalisierung. Dass der von Heusser geplante Betrieb mit rund 36 ha Land diesen Anforderungen besser entspricht als die Weiterführung des Gewerbes der Erbengemeinschaft Hefti für sich allein, sei es durch Verpachtung, sei es nach Verkauf an einen andern Landwirt, unterliegt keinem Zweifel.
Lediglich ergänzungshalber sei noch erwähnt, dass die bestehenden besonderen Verhältnisse einen wichtigen Grund für die Aufhebung des Heimwesens der Erbengemeinschaft Hefti bilden würden, wenn in seiner Vereinigung mit dem Land von Heusser eine solche zu erblicken wäre. Hiefür entscheidend ist die Tatsache, dass sich die Gebäulichkeiten der Liegenschaft Hefti in sehr schlechtem Zustand befinden und ihre Sanierung einen finanziellen Aufwand erfordert, der für die Grösse des bestehenden Betriebes kaum tragbar ist. Aus den von den Vorinstanzen eingeholten Gutachten geht hervor, dass der Inhaber des Gewerbes bei dessen Weiterführung im bisherigen Umfange auch nach der Sanierung mit grossen Schwierigkeiten zu kämpfen haben würde. Durch den Verkauf an Heusser werden diese Schwierigkeiten hingegen beseitigt, weil die Renovation der Gebäude mit ihrer Anpassung an den erweiterten Betrieb verbunden wird und die Kosten für Heusser dank der Enteignungsentschädigung für
BGE 93 I 679 S. 688
sein Land in Höngg leichter tragbar sind. Dieser Umstand zusammen mit den in Erwägung 2 angeführten Gründen würde die Aufhebung des bisherigen Betriebes rechtfertigen, wenn von einer solchen überhaupt die Rede wäre.
Der Einspruch gegen den umstrittenen Kaufvertrag lässt sich demnach auch nicht auf
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
stützen.
4.
Die Voraussetzungen von
Art. 19 EGG
für einen Einspruch gegen einen Kaufvertrag über ein landwirtschaftliches Heimwesen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau verletzt daher
Art. 19 EGG
, weshalb er aufzuheben und der Einspruch als unbegründet zu erklären ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch als unbegründet erklärt. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
91f18793-d35e-4143-adcc-3d9484d65a04 | Urteilskopf
104 V 153
36. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1978 i.S. Leonardelli gegen Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 91 Abs. 1 IVV
und
Art. 35 VwVG
.
Zur Pflicht der Ausgleichskassen, ihre Verfügungen zu begründen. | Erwägungen
ab Seite 153
BGE 104 V 153 S. 153
Aus den Erwägungen:
Im Schreiben vom 6. April 1977, das der Beschwerde an die Vorinstanz beilag, beanstandete Dr. H., dass die Kasse die Rentenherabsetzung vorgenommen habe, "ohne ihr Vorgehen auch nur mit einem Buchstaben zu begründen". In der Tat
BGE 104 V 153 S. 154
enthalten weder der Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission noch die Verfügung der Ausgleichskasse eine Begründung. Eine solche ergibt sich vielmehr erst aus der Vernehmlassung der Invalidenversicherungs-Kommission im vorinstanzlichen Verfahren.
Art. 91 Abs. 1 IVV
schreibt vor, dass Verwaltungsakte, mit welchen über Rechte und Pflichten eines Versicherten befunden wird, in die Form einer schriftlichen, von der zuständigen Ausgleichskasse zu erlassenden Verfügung zu kleiden sind (vgl. auch
Art. 128 Abs. 1 AHVV
). Dass die Verfügung auch zu begründen sei, wird weder in der genannten noch in einer anderen Bestimmung im Bereiche des Invalidenversicherungsrechts verlangt. Wohl sieht
Art. 35 Abs. 1 VwVG
vor, dass schriftliche Verfügungen zu begründen sind, doch gilt diese Norm nur für die Eidgenössische Ausgleichskasse und die Schweizerische Ausgleichskasse (vgl.
Art. 62 AHVG
und Art. 110 bis 113 AHVV, wonach diese Kassen vom Bundesrat errichtet werden und demnach als Amtsstellen des Bundes im Sinne des
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
gelten). Auf die Verbandsausgleichskassen, zu denen die im vorliegenden Verfahren beteiligte Ausgleichskasse zu zählen ist, und auf die kantonalen Ausgleichskassen findet
Art. 35 Abs. 1 VwVG
hingegen keine Anwendung, da es sich bei ihnen nicht um Bundesverwaltungsbehörden im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes handelt (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit
Art. 3 lit. a VwVG
).
Es entspricht indessen allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien, insbesondere dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die Entscheidungsgründe dem Betroffenen bekannt sein sollen. Denn ohne Kenntnis der Tatsachen und Rechtsnormen, welche für die verfügende Behörde massgeblich waren, kann er sich oftmals kein Bild über die Tragweite der Verfügung machen (
BGE 101 Ia 49
Erw. 3,
BGE 98 Ia 464
Erw. 5a). Er vermag die Gründe, welche für oder gegen eine Beschwerdeerhebung sprechen, nicht richtig abzuwägen und kann die Verfügung gegebenenfalls nicht sachgemäss anfechten. Dies führt zu Rückfragen bei der Verwaltung oder zu provisorischen Beschwerden, um die Entscheidungsgründe auf diesem Weg zu erfahren. Mit Recht ordnete deshalb das Bundesamt für Sozialversicherung - gestützt auf sein Weisungsrecht nach
Art. 92 Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 64 Abs. 1 IVG
und
Art. 72 Abs. 1 AHVG
- in Rz 198 f. des Kreisschreibens über das
BGE 104 V 153 S. 155
Verfahren in der Invalidenversicherung, gültig ab 1. April 1964, an, dass Verfügungen, mit welchen Leistungen ganz oder zum Teil abgelehnt werden, in knapper Form begründet werden müssen. Diese Regel hat auch dann Gültigkeit, wenn eine bislang gewährte Leistung ganz oder teilweise entzogen wird. Nachdem jedoch dem Beschwerdeführer die Begründung der angefochtenen Kassenverfügung im Beschwerdeverfahren zur Kenntnis gelangte und er im vorliegenden Verfahren dazu Stellung nehmen konnte, darf der formelle Mangel der fehlenden Begründung der Kassenverfügung als geheilt gelten. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
91f209b4-d505-4509-bad3-ad8ce94f608e | Urteilskopf
140 III 36
7. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_888/2012 vom 31. Oktober 2013 | Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
; Rechtsöffnungstitel beim Schuldbrief im Drittpfandverhältnis.
Der Papier-Schuldbrief bildet auch mit Bezug auf einen Drittpfandgeber den Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht. Für die Grundpfandforderung muss eine Anerkennung durch den Schuldner vorliegen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 140 III 36 S. 36
A.
Mit drei als Sicherungsübereignung bezeichneten Verträgen vom 19. März 2008 übertrug die A. AG (Schuldnerin) der Bank X. je einen Inhaberschuldbrief über Fr. 230'000.- im 1. Rang auf ihren drei Grundstücken.
Am 26. November 2010 verkaufte die Schuldnerin die Grundstücke an Y., welcher zum Drittpfandgeber wurde.
BGE 140 III 36 S. 37
Mit gerichtlichem Entscheid vom 14. Juli 2011 wurde die Schuldnerin gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.
Nachdem die Bank die Schuldbriefe gekündigt hatte, leitete sie die Betreibung auf Grundpfandverwertung ein, wobei sie die drei Schuldbriefe als Forderungstitel nannte. Y. erhob Rechtsvorschlag.
B.
Zur Beseitigung des Rechtsvorschlages stellte die Bank gegen Y. für Fr. 931'500.- ein Rechtsöffnungsgesuch. Mit Entscheid vom 8. Juni 2012 erteilte das Bezirksgericht Willisau lediglich für Fr. 397'125.- sowie für das betreffende Grundpfandrecht die provisorische Rechtsöffnung.
Hiergegen erhoben beide Parteien Berufung, wobei die Bank Rechtsöffnung für Fr. 742'273.- verlangte und der Drittpfandgeber einen Betrag von Fr. 375'331.25 zugestand.
Mit Entscheid vom 10. Oktober 2012 erteilte das Obergericht des Kantons Luzern provisorische Rechtsöffnung für Fr. 375'331.25 sowie für das betreffende Grundpfandrecht.
C.
Gegen diesen Entscheid hat die Bank am 29. November 2012 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache an das Obergericht.
Die Sache wurde am 31. Oktober 2013 in einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bezirksgericht ging davon aus, dass die Papier-Schuldbriefe als öffentliche Urkunden einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für das Pfandrecht darstellten und die Schuldnerin in den gegengezeichneten Sicherungsvereinbarungen die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen anerkannt habe; im Sinne einer zusammengesetzten Urkunde liege somit ein Rechtsöffnungstitel sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht vor.
Demgegenüber hielt das Obergericht dafür, dass der Rechtsvorschlag nur dann beseitigt werden könne, wenn eine Schuldanerkennung auch des Drittpfandgebers vorliege, was nicht der Fall sei.
BGE 140 III 36 S. 38
Insbesondere finde sich im Kaufvertrag vom 26. November 2010 keine Abrede, wonach er die persönliche Schuldpflicht aus den Schuldbriefen in Anrechnung an den Kaufpreis übernommen hätte. Ebenso wenig sei im Sinn einer externen Schuldübernahme ein Sicherungsübereignungsvertrag zwischen der Gläubigerin und ihm als Erwerber der Grundstücke abgeschlossen worden. Mithin fehle es an einem Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderungen. Vor diesem Hintergrund wäre der vorinstanzliche Entscheid grundsätzlich aufzuheben und die provisorische Rechtsöffnung vollständig zu verweigern. Indes anerkenne der Drittpfandgeber das Rechtsöffnungsgesuch im Umfang von total Fr. 375'331.25 ohne Zinsen, weshalb entsprechend seinem Antrag das Rechtsöffnungsbegehren in diesem Umfang geschützt werden könne.
Die Gläubigerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass es bei der Drittpfandsituation ausreiche, wenn vom Drittpfandgeber eine Pfandanerkennung vorliege. Eine Anerkennung der Schuld durch den Drittpfandgeber brauche es hingegen nicht, weil dieser anders als der Bürge nicht selbst zu zahlen verspreche. Soweit eine von der Schuldnerin unterzeichnete Anerkennung für die Forderung vorliege, müsse der Drittpfandgeber diese gegen sich geltend lassen. Wenn das Obergericht fordere, dass auch eine vom Drittpfandgeber unterzeichnete Schuldanerkennung vorliege, wäre die Rechtsöffnung bei Drittpfandverhältnissen (zumindest faktisch) immer ausgeschlossen; die provisorische Rechtsöffnung gegen den Drittpfandeigentümer müsse aber nach dem Willen des Gesetzgebers zulässig und möglich sein.
3.
Bei Drittpfandverhältnissen richtet sich die Betreibung gegen den Schuldner, wobei dem Drittpfandgeber ebenfalls ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist (
Art. 153 Abs. 2 lit. a SchKG
) und dieser wie der Schuldner Rechtsvorschlag erheben kann (
Art. 153 Abs. 2 SchKG
). Der Rechtsvorschlag des Drittpfandgebers hat die gleichen Wirkungen wie derjenige des Schuldners (vgl. BERNHEIM/KÄNZIG, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 4 und 7 zu
Art. 153a SchKG
). Insbesondere gilt die Vermutung, wonach der nicht weiter begründete Rechtsvorschlag sich auf die Forderung wie das Pfandrecht bezieht (
Art. 85 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]
), auch für den Drittpfandgeber. Sämtliche Rechtsvorschläge sind mit Rechtsöffnung oder Klage zu beseitigen; das bedeutet, dass sowohl gegen den Schuldner als auch gegen den Drittpfandgeber ein Verfahren
BGE 140 III 36 S. 39
anzustrengen ist, wenn beide Rechtsvorschlag erhoben haben (STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 171 zu
Art. 82 SchKG
).
Mit der Konkurseröffnung sind alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben mit Ausnahme derjenigen auf Verwertung von Pfändern, die von Dritten bestellt worden sind (
Art. 206 Abs. 1 SchKG
). Hier wird die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner auch während des Konkurses weitergeführt (
Art. 89 Abs. 1 VZG
). Ist der Konkurs bereits eröffnet oder die in der Form einer juristischen Person konstituierte Schuldnerin bereits untergegangen, richtet sich die Betreibung ausschliesslich gegen den Drittpfandgeber (
Art. 89 Abs. 2 VZG
). So wurde auch vorliegend verfahren, wobei im Zahlungsbefehl nebst der Gläubigerin in korrekter Weise die Schuldnerin und der Drittpfandgeber aufgeführt sind. Der Drittpfandgeber hat Rechtsvorschlag erhoben, welcher sich unbestrittenermassen auf die Forderung wie auch auf das Pfandrecht bezieht. Zu prüfen ist im Folgenden, was für Rechtsöffnungstitel zu dessen Beseitigung notwendig sind.
4.
Beim Schuldbrief bilden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht eine strikte Einheit; sie werden durch den Grundbucheintrag in identischem Betrag erzeugt und sind fortan untrennbar verbunden; keines der beiden Elemente kann ohne das andere oder in ungleicher Höhe bestehen, d.h. sie bilden eine notwendige Schicksalsgemeinschaft (
BGE 134 III 71
E. 3 S. 75). Soweit es sich nicht um einen Register-Schuldbrief, sondern - wie vorliegend - um einen Papier-Schuldbrief handelt, werden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht zusätzlich in einem Pfandtitel verbrieft (
Art. 860 Abs. 1 ZGB
), wobei dieser Titel als Wertpapier ausgestaltet ist und eine "fliegende Kopie des Pfandaktes" (HUBER, Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, 1902, S. 629) bzw. eine "Reproduktion des Grundbucheintrages" (HUBER, a.a.O., S. 729) darstellt.
Bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist der Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde im Sinn von
Art. 9 ZGB
stets ein Rechtsöffnungstitel im Sinn von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
für das Grundpfandrecht, denn die dingliche Haftung trifft zwangsläufig den jeweiligen Grundeigentümer, welcher im Pfandtitel als "Reproduktion des Grundbuches" - unter Vorbehalt der ausserbuchlichen Eigentumsübertragung am Grundstück - notwendigerweise ausgewiesen ist. Überdies ist der Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde
BGE 140 III 36 S. 40
auch ein Rechtsöffnungstitel im Sinn von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
für die Grundpfandforderung, wenn der Schuldner in der Skriptur erscheint; soweit dieser im Schuldbrief nicht oder dort (noch) ein anderer als der betriebene Schuldner aufgeführt ist, bedarf es einer anderweitigen Schuldanerkennung, z.B. der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung, in welcher die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Papier-Schuldbrief anerkannt worden ist (vgl. im Einzelnen
BGE 134 III 71
E. 3 S. 73 f.).
Vorliegend haben beide kantonalen Instanzen die von der Schuldnerin gegengezeichneten Sicherungsvereinbarungen vom 19. März 2008 erwähnt, mit welchen diese die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen unterschriftlich anerkannt hat. Während das Bezirksgericht dies als Rechtsöffnungstitel genügen liess, hielt das Obergericht dafür, dass eine Anerkennung der persönlichen Schuldpflicht auch seitens des Drittpfandgebers erforderlich sei. Die vom Obergericht im Entscheid und in der Vernehmlassung sinngemäss angerufene Literatur und Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf den Fall, dass die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen durch den Käufer des Grundstücks übernommen worden ist und sich die Betreibung gegen diesen als neuen Schuldner richtet. Vorliegend hingegen ist die Übernahme der persönlichen Schuldpflicht bislang nicht zustande gekommen, weshalb ein Drittpfandverhältnis vorliegt. Es ist im Folgenden zu prüfen, welche Rechtsöffnungstitel in dieser Drittpfand-Konstellation vorliegen müssen.
Beim Drittpfandverhältnis sind der Schuldner der Grundpfandforderung und der Eigentümer des verpfändeten Grundstückes nicht identisch. Eine Anerkennung für die Schuld kann hier begriffsnotwendig nur vom Schuldner abgegeben worden sein; mit der Anerkennung der persönlichen Schuldpflicht auch durch den Drittpfandgeber hätte sich dieser zum (Mit-)Schuldner, d.h. zum persönlichen (Mit-)Verpflichteten für die im Papier-Schuldbrief inkorporierte Forderung gemacht, womit er kein
Dritt
pfandgeber mehr wäre. Mit Bezug auf die Grundpfandforderung, für welche die Schuldnerin in der Pflicht steht, besteht folglich mit den Sicherungsübereignungsverträgen, in welchen sie die persönliche Schuldpflicht aus den Schuldbriefen anerkannt hat, ein hinlänglicher Rechtsöffnungstitel.
Mit Bezug auf das Grundpfandrecht, für welches der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstückes in der Pflicht steht, besteht
BGE 140 III 36 S. 41
mit dem Papier-Schuldbrief, welcher als fliegende Kopie des Grundbuches zwangsläufig den Eigentümer des Grundstückes als Pfandgeber ausweist, ein hinlänglicher Rechtsöffnungstitel. Es würde nicht angehen, dass der Grundpfandgläubiger durch den Verkauf des haftenden Grundstückes, auf welchen er keinen Einfluss hat, schlechter gestellt würde, indem er den neuen Eigentümer, der nicht sein Vertragspartner ist, um eine zusätzliche Pfandanerkennung angehen müsste, obwohl diese bereits in der Grundpfanderrichtung - d.h. im Versprechen, als Eigentümer mit dem Grundstück bis zu der im Grundbuch eingetragenen Höhe für die nicht befriedigte Grundpfandforderung dinglich zu haften - enthalten ist und dieser Akt durch den Papier-Schuldbrief dokumentiert wird. Nicht zu verwechseln ist dies im Übrigen mit der (vorliegend nicht interessierenden) Faustverpfändung eines Papier-Schuldbriefes, bei der nicht das Grundstück, sondern der Pfandtitel das Pfandobjekt bildet; hier ist der Verpfändungsakt selbstredend nicht im Titel verbrieft, mithin anderweitig nachzuweisen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
91f20e82-f96b-4e6e-95bc-c612a8a43be1 | Urteilskopf
107 V 79
16. Auszug aus dem Urteil vom 21. April 1981 i.S. Schönenberg gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
.
Eine grosse Härte im Sinne der Gesetzesbestimmung liegt vor, wenn das anrechenbare Einkommen die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreicht (Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 79
BGE 107 V 79 S. 79
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 47 Abs. 1 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen zurückzuerstatten. Bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann von der Rückforderung abgesehen werden.
Art. 79 AHVV
bestimmt, dass dem Rückerstattungspflichtigen, der selbst bzw. dessen gesetzlicher Vertreter in gutem Glauben annehmen konnte, die Rente zu Recht bezogen zu haben, die Rückerstattung ganz oder teilweise zu erlassen ist, wenn sie für den Pflichtigen angesichts seiner Verhältnisse eine grosse Härte bedeuten würde (Abs. 1). Der Erlass wird von der Ausgleichskasse auf schriftliches Gesuch des Rückerstattungspflichtigen hin verfügt; das Gesuch ist zu begründen und innert 30 Tagen seit der Zustellung der Rückerstattungsverfügung der Ausgleichskasse einzureichen (Abs. 2). Sind die Voraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die Ausgleichskasse den Erlass von sich aus verfügen (Abs. 3).
b) Die Vorinstanz hat den für den Erlass der Rückforderung vorausgesetzten guten Glauben bejaht mit der Feststellung, dass der Adoptivvater seiner Meldepflicht vorschriftsgemäss nachgekommen sei und der Rentenempfängerin die Unrechtmässigkeit des Rentenbezugs nicht habe bewusst sein müssen. Soweit damit der gute Glaube im Sinne des fehlenden Unrechtbewusstseins bejaht wird, ist diese Feststellung für das Eidg. Versicherungsgericht
BGE 107 V 79 S. 80
gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich (
BGE 102 V 246
). Im übrigen besteht kein Grund, von der vorinstanzlichen Beurteilung abzugehen. Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde.
3.
a) Nach der Rechtsprechung ist eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
gegeben, soweit zwei Drittel des Jahreseinkommens, dem ein angemessener Teil des Vermögens zuzurechnen ist, nach Abzug der Rückerstattungsforderung die auf den Rückerstattungspflichtigen zutreffende Einkommensgrenze des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
nicht erreichen. Das bedeutet mit anderen Worten, dass die Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten durch einmaligen oder wiederholten Abzug (bzw. Verrechnung) nur in dem Ausmass realisiert werden darf, dass die erwähnten gesetzlichen Einkommensgrenzen nicht unterschritten werden. Für die Bestimmung des im Einzelfall massgebenden anrechenbaren Einkommens und des hinzuzurechnenden Vermögensteils sind die Regeln der Art. 56 bis 63 AHVV anzuwenden (
BGE 104 V 174
).
b) Die Frage nach der grossen Härte beurteilt sich nach den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen des Rückerstattungspflichtigen, wobei auch Einkommen und Vermögen des Ehegatten mit zu berücksichtigen sind (ZAK 1978 S. 218). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse, wie sie im Zeitpunkt gegeben sind, da der Rückerstattungspflichtige bezahlen sollte (nicht veröffentlichte Urteile Steffanits vom 13. August 1979, Hofmann vom 25. Juli 1979 und Romanens vom 3. Februar 1976; vgl. auch
BGE 104 V 62
,
BGE 103 V 54
,
BGE 98 V 252
). Der Sozialversicherungsrichter ist indessen nicht verpflichtet, von sich aus zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners seit Eröffnung der angefochtenen Verfügung verändert hat. Es ist ihm aber auch nicht verwehrt, dem Entscheid - insbesondere aus prozessökonomischen Gründen - unter Wahrung des rechtlichen Gehörs den neuen Sachverhalt zugrundezulegen (
BGE 104 V 62
,
BGE 103 V 54
,
BGE 98 V 252
).
Mit Bezug auf das letztinstanzliche Verfahren ist zu beachten, dass das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden ist (vgl.
BGE 98 V 276
). Es ist ihm insoweit verwehrt, allfällige neue Tatsachen zu berücksichtigen, die erst nach Abschluss der von der Vorinstanz erfassten Zeitperiode eingetreten sind. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, ausnahmsweise auch
BGE 107 V 79 S. 81
nachträglich eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen, sofern diese offensichtlich klar bewiesen sind (
BGE 104 V 62
).
4.
a) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in seinem Geschäftsbericht für das Jahr 1979 festgestellt hat, vermag die Ordnung betreffend die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen nicht voll zu befriedigen (vgl. Berichte über die Geschäftsführung des Bundesrates, des Bundesgerichtes und des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes im Jahre 1979, S. 330). Zum gleichen Schluss war der Bundesrat in der Botschaft vom 21. November 1973 über die AHV (BBl 1974 I 33 ff.) gelangt. Seiner Auffassung nach sollte in Fällen, in welchen die unrechtmässige Rentenzahlung auf einen Fehler der Verwaltung zurückzuführen ist und der Rentenbezüger offensichtlich gutgläubig war, in bestimmten Grenzen ohne Erlassverfahren auf die Rückerstattung verzichtet werden können; auch sollte die Erlassvoraussetzung der grossen Härte gegenüber der bisherigen Praxis weiter gefasst werden und unter bestimmten Bedingungen entfallen (BBl 1974 I 52). Dementsprechend wurde vorgeschlagen, die Voraussetzung der grossen Härte in
Art. 47 Abs. 1 AHVG
zu streichen und den Bundesrat durch Änderung von Abs. 3 der Bestimmung zum Erlass näherer Vorschriften zu ermächtigen (BBl 1974 I 78). Die Vorlage wurde in der Folge zugunsten des Bundesbeschlusses über Sofortmassnahmen für die Jahre 1976 und 1977 auf dem Gebiet der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung zurückgezogen, welcher keine Änderung von
Art. 47 AHVG
mehr vorsah (Botschaft des Bundesrates vom 5. Februar 1975, BBl 1975 I 677 ff.). Auch im Rahmen der 9. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Botschaft des Bundesrates vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 1 ff.) blieb
Art. 47 Abs. 1 AHVG
unverändert.
b) Während in der Alters- und Hinterlassenenversicherung weiterhin die bisherige Ordnung gilt, wurde in der Invalidenversicherung mit der auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen Verordnungsänderung insofern eine mildere Regelung getroffen, als nach
Art. 85 Abs. 2 und 3 IVV
die Änderung erst von dem der neuen Verfügung folgenden Monat an vorzunehmen ist, wenn eine Überprüfung der Anspruchsberechtigung ergibt, dass eine Leistung herabgesetzt oder aufgehoben werden muss und der Bezüger nicht die Leistung unrechtmässig erwirkt oder die ihm zumutbare Meldepflicht nach
Art. 77 IVV
verletzt hat (
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Regelung als
BGE 107 V 79 S. 82
gesetzmässig erachtet, ihre Anwendbarkeit jedoch auf Fälle beschränkt, in welchen der im Rahmen der Wiedererwägung festgestellte Fehler eine spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Frage betrifft (
BGE 105 V 170
, 175). Es hat dabei nicht übersehen, dass die Verordnungsbestimmung insofern zu stossenden Ungleichheiten führt, als Leistungsbezüger der Alters- und Hinterlassenenversicherung unter gleichen Umständen rückerstattungspflichtig sind, unter denen die Rückerstattungspflicht für Empfänger von Leistungen der Invalidenversicherung ausgeschlossen wurde. Diese Ungleichheiten lassen den in
Art. 47 Abs. 1 AHVG
verankerten Grundsatz noch fragwürdiger erscheinen als vor Inkrafttreten der Verordnungsänderung in der Invalidenversicherung.
5.
Da mit einer baldigen Änderung des
Art. 47 Abs. 1 AHVG
nicht gerechnet werden kann, ist dem unbefriedigenden Rechtszustand soweit als möglich im Rahmen der Gesetzesauslegung Rechnung zu tragen. Im Vordergrund steht dabei eine Praxisänderung im Sinne einer Neuumschreibung des Begriffs der grossen Härte.
a) Praxisänderungen lassen sich im allgemeinen nur rechtfertigen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 107 V 1
,
BGE 105 Ib 60
,
BGE 100 Ib 71
; vgl. auch Dubs, Praxisänderungen, S. 138 ff.). Im vorliegenden Zusammenhang haben sich die Verhältnisse insofern geändert, als auf den 1. Januar 1977 die revidierten
Art. 85 und 88bis IVV
in Kraft getreten sind, mit welchen für die Invalidenversicherung eine von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
abweichende Regelung getroffen wurde. Hiefür dürften sowohl die Erkenntnis, dass die bisherige Regelung zu stossenden, mit dem angestrebten Gesetzeszweck kaum zu vereinbarenden Ergebnissen führt, als auch gewandelte Rechtsanschauungen mit Bezug auf die Bedeutung des Vertrauensgrundsatzes im Sozialversicherungsrecht ausschlaggebend gewesen sein. Der Vertrauensschutz wird durch die geltende Regelung denn auch in einer Weise eingeschränkt, die nicht unbestritten geblieben ist (vgl. DUCOMMUN, Légalité et bonne foi dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in Mélanges Henri Zwahlen, S. 256; EGLI, Treu und Glauben im Sozialversicherungsrecht, in ZBJV 1977 S. 404; MÜLLER LUZIUS, Die Rückerstattung rechtswidriger Leistungen als Grundsatz des öffentlichen Rechts, Diss. Basel, S. 104). Es liegen damit Umstände vor, die eine
BGE 107 V 79 S. 83
Praxisänderung mit Bezug auf den Begriff der grossen Härte zu rechtfertigen vermögen.
b) Das Gesamtgericht, welchem diese Frage ihrer grundsätzlichen Bedeutung wegen unterbreitet worden ist, hat im einzelnen geprüft, welche Beurteilungskriterien für die Neuumschreibung der grossen Härte in Betracht fallen. Es ist zur Auffassung gelangt, dass die für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen geltenden Einkommensgrenzen (vgl. ZAK 1973 S. 198) und das für die Beitragsherabsetzung nach
Art. 11 Abs. 1 AHVG
massgebende betreibungsrechtliche Existenzminimum (vgl. ZAK 1979 S. 46) schon deshalb keine geeignete Grundlage für eine Neuregelung bilden, weil sie keine gesamtschweizerisch einheitliche Praxis gewährleisten und für den Versicherten nicht günstiger sind. Als ungeeignet erweist sich auch das Kriterium des Existenzbedarfs im Sinne von
Art. 34quater BV
, da hiefür eine klare Definition fehlt (vgl. BBl 1971 II 1616). Schliesslich kann auch dem Vorschlag von MÜLLER (a.a.O., S. 104) nicht gefolgt werden, wonach die Rückerstattung in jedem Fall zu erlassen ist, wenn der Versicherte die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen im Zeitpunkt der Rückforderung bereits gutgläubig und ersatzlos verbraucht hat, und wonach darüber hinaus auch denjenigen Versicherten die Rückerstattung zu erlassen ist, denen diese angesichts ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zumutbar ist. Eine Beschränkung der Rückerstattungspflicht auf die ungerechtfertigte Bereicherung würde nicht nur zu stossenden Ergebnissen führen, indem der sparsame Versicherte benachteiligt wäre, sondern wäre auch mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden, da häufig kaum feststellbar wäre, inwieweit noch eine Bereicherung vorhanden ist (so auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I S. 316, Fussnote 712).
Da kein geeignetes anderes Kriterium ersichtlich ist, welches zu befriedigenden Ergebnissen führt, hat die Neuumschreibung der grossen Härte im Rahmen des bisherigen Systems zu erfolgen. Schon aus Gründen der Praktikabilität drängt sich dabei eine Lösung in Form eines einheitlichen prozentualen Zuschlages zu den Einkommensgrenzen des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
auf, was gemäss einer Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung keine wesentlichen durchführungstechnischen Schwierigkeiten zur Folge hat. Das Gericht hat den Zuschlag auf 50% festgesetzt in der Meinung, dass damit die Erlassvoraussetzung der grossen Härte in einer Weise gemildert wird, die sich mit dem
BGE 107 V 79 S. 84
Gesetzeswortlaut vereinbaren lässt. Eine grosse Härte im Sinne der Gesetzesbestimmung liegt demnach vor, wenn das anrechenbare Einkommen die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreicht. Für die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens gelten wie bisher die Regeln der
Art. 56 ff. AHVV
. Im übrigen ist die Berücksichtigung weiterer Umstände im Einzelfall nicht ausgeschlossen (vgl. Rz. 1199 der Wegleitung über die Renten, Ausgabe vom 1. Januar 1980). In Betracht fällt auch die Pflicht zur Tilgung anderweitiger Schulden. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
91f90b97-e479-4881-9338-787f20d9b13f | Urteilskopf
102 II 65
11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 1976 i.S. Wüest gegen Wüest. | Regeste
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
.
Anforderungen an die richterliche Genehmigung von Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 102 II 65 S. 65
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Eheleute Walter und Hedwig Wüest-Zemp wurden vom Bezirksgericht Uster mit Urteil vom 8. März 1967 in Gutheissung einer Klage des Ehemannes geschieden. Die drei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder Hedwig Maria, Elietta Rita und Walter Eugen wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt, wie es die Eheleute dem Gericht in einer Scheidungskonvention gemeinsam beantragt hatten. Was die Pflicht des Vaters zur Bezahlung von Beiträgen an den Unterhalt der Kinder betrifft, sah die Scheidungsvereinbarung folgende Regelung vor:
"4. Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten an die Kosten der Pflege und Erziehung der 3 Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 250.-- inkl. Kinderzulage pro Kind zu entrichten, zahlbar zum voraus, bis zum Eintritt der vollen Erwerbsfähigkeit,
BGE 102 II 65 S. 66
mindestens bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr und längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr eines jeden Kindes.
5. Die unter Ziff. 4 der Konvention fixierten Unterhaltsbeiträge basieren auf einem heutigen jährlichen steuerbaren Einkommen des Klägers von Fr. 24'000.-- bis Fr. 25'000.--.
Sollte der Kläger auf ein steuerbares Reineinkommen von jährlich über Fr. 30'000.-- kommen, leistet er an den Unterhalt der Kinder für jedes Jahr, in welchem er über Fr. 30'000.-- steuerbares Reineinkommen erzielt, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- inkl. Kinderzulagen.
Sollte der Kläger ein jährliches steuerbares Reineinkommen von über Fr. 35'000.-- erzielen, leistet er an den Unterhalt der Kinder für diese Zeit einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 350.-- inkl. Kinderzulage.
Sollte sich der Kläger wieder verheiraten, fällt das Einkommen der Ehefrau des Klägers nicht in Ansatz.
Für die Zeit, da die Beklagte aus medizinischen Gründen nicht in der Lage sein sollte, die Kinder in ihrem Haushalt zu pflegen und zu erziehen, verpflichtet sich der Kläger für die Kosten der Unterbringung der Kinder in einem Kinderheim (Pensionspreis, Nebenauslagen für Wäschepflege, Heizung und Taschengeld) aufzukommen. In dieser Zeit entfallen die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 4 und Ziff. 5 der Konvention."
In der Begründung seines Urteils führte das Bezirksgericht Uster aus, die vorgesehenen Kinder-Unterhaltsbeiträge könnten vorgemerkt und genehmigt werden, da sie den gegebenen Umständen entsprächen. Des weitern hielt es fest, dass die in Ziff. 5 und 6 der Konvention enthaltenen Eventualregelungen bezüglich dieser Unterhaltsbeiträge den Umständen angepasst erschienen. Da sie keine Rechtsöffnungstitel bildeten, werde im Einverständnis der Parteien von ihrer Genehmigung abgesehen. Die getroffenen Vereinbarungen seien jedoch vorzumerken, in der Meinung, dass sie einen allfälligen spätern Abänderungsprozess erleichtern oder besser noch verhüten könnten. Das Gericht nahm die beiden Ziffern in ihrem vollen Wortlaut in das Urteilsdispositiv auf, und zwar im Anschluss an die Verpflichtung des Klägers zur Bezahlung der auf je Fr. 250.-- monatlich festgesetzten Beiträge an den Unterhalt der Kinder.
Das bezirksgerichtliche Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.-
Am 30. April 1974 machte Frau Hedi Wüest-Zemp beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen ihren geschiedenen Ehemann anhängig, und zwar mit folgendem Rechtsbegehren:
BGE 102 II 65 S. 67
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ab 1. Januar 1968 an den Unterhalt der Kinder Hedwig Maria, Elietta Rita und Walter Eugen monatlich Unterhaltsbeiträge von je Fr. 350.--, abzüglich Fr. 250.--, zu bezahlen, nämlich total Fr. 21'600.--, gerechnet bis zum 31. Dezember 1973, zuzüglich 5% Zinsen von Fr. 21'600.-- ab 1. Januar 1971."
Zur Begründung berief sie sich auf Ziffer 5 der Scheidungskonvention und machte geltend, der Beklagte habe bereits ab 1968 ein bedeutend über Fr. 35'000.-- liegendes steuerbares Reineinkommen erzielt, weshalb er zur Bezahlung der in der Vereinbarung für diesen Fall vorgesehenen höheren Kinder-Unterhaltsbeiträge verpflichtet sei; die eingeklagte Forderung stelle die Differenz zwischen den vom Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 1968 bis zum 31. Dezember 1973 geschuldeten und den von ihm tatsächlich bezahlten Unterhaltsbeiträgen dar.
Mit Urteil vom 23. Februar 1976 hiess das Obergericht des Kantons Zürich als letzte Instanz die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 18'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1971 zu bezahlen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung ans Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht ist allein die Frage streitig, ob die Ziffer 5 der Scheidungskonvention seinerzeit im Sinne von
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
richterlich genehmigt worden und damit in Rechtsgültigkeit erwachsen ist. Davon hängt es nach der übereinstimmenden Auffassung der Parteien ab, ob der Beklagte zur Bezahlung des von der Klägerin geforderten Betrages verpflichtet ist. Der Beklagte macht im wesentlichen geltend, der Scheidungsrichter habe in seinem Urteil klar zwischen Genehmigung und blosser Vormerkung einzelner Bestimmungen der Konvention unterschieden und sodann selber zum Ausdruck gebracht, was die Vormerkung zu bedeuten habe: Genehmigt habe er nur jenen Teil der Scheidungskonvention, den er zum Urteil erhoben habe; vorgemerkt habe er demgegenüber jene Bestimmungen, die als Massstab für einen späteren Abänderungsprozess von Bedeutung sein könnten. Die Parteien hätten auf die Genehmigung
BGE 102 II 65 S. 68
der Ziffer 5 und damit auf deren Verbindlichkeit verzichtet; dadurch sei diese Bestimmung aus der Konvention losgelöst worden. Die vorgesehene Anpassung der Rente könne somit nur durch Abschluss einer Vereinbarung oder auf dem Wege einer Abänderung des Scheidungsurteils erreicht werden. Ein Auseinanderfallen von formeller und materieller Genehmigung sei dem Bundesrecht unbekannt.
2.
Nach
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
bedürfen Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung zu ihrer Rechtsgültigkeit der Genehmigung durch den Richter. Zweck dieser Genehmigungspflicht ist es, dass die von den Parteien geschlossenen Vereinbarungen vom Richter auf ihre rechtliche Zulässigkeit, ihre Klarheit und ihre sachliche Angemessenheit geprüft werden (EGGER, N. 14 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 185;
BGE 60 II 82
). Die Prüfung der Angemessenheit einer Vereinbarung ist allerdings nur eine beschränkte, soweit lediglich die vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen den Eheleuten selber in Frage stehen (vgl. dazu
BGE 99 II 362
lit. c mit Zitaten).
Das Gesetz regelt nicht näher, in welcher Form die Genehmigung zu erfolgen hat. Es dürfte indessen kaum zweifelhaft sein, dass sie in das Scheidungsurteil selber aufzunehmen ist (so EGGER, N. 15 zu
Art. 158 ZGB
; EMILIE HARTMANN, Die Scheidungskonvention nach schweiz. Privatrecht, Berner Diss. 1943, S. 40/41). Da es sich dabei um eine Einrichtung des Bundesrechts handelt, ist die Frage, ob eine Genehmigung im Einzelfall erfolgt sei, der Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich. Die Genehmigung ist grundsätzlich dann als erteilt zu betrachten, wenn sich aus dem Scheidungsurteil ergibt, dass der Richter das von den Parteien Vereinbarte auf seine Zulässigkeit, Klarheit und Angemessenheit hin geprüft und unter diesen Gesichtspunkten nichts dagegen einzuwenden hat. Ob und inwieweit der Inhalt einer genehmigten Vereinbarung in das Urteilsdispositiv selber aufgenommen werden muss, kann hier dahingestellt bleiben, da diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist (vgl. zu dieser Frage GMÜR, N. 23a zu
Art. 158 ZGB
; HARTMANN, a.a.O. S. 40/41).
Aus dem Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Uster geht hervor, dass das Gericht die Regelung in Ziffer 5 der Scheidungskonvention materiell geprüft und deren Angemessenheit
BGE 102 II 65 S. 69
bejaht hat. Der einzige Grund, weshalb es die betreffende Bestimmung von der formellen Genehmigung glaubte ausnehmen zu müssen, war der Umstand, dass sie nicht als Rechtsöffnungstitel betrachtet werden konnte. Trotzdem nahm es sie in das Urteilsdispositiv auf, "in der Meinung, dass sie einen allfälligen spätern Abänderungsprozess erleichtern oder besser noch verhüten könne(n)". Damit steht fest, dass das Scheidungsgericht den verbindlichen Charakter der betreffenden Bestimmung nicht grundsätzlich in Frage stellen wollte. Es war lediglich der Auffassung, deren Anwendbarkeit beschränke sich auf den Fall einer späteren Abänderung des Scheidungsurteils. Da dieser Umstand indessen auch nach der Auffassung des Gerichts keinen genügenden Grund für die Ausserachtlassung des von den Parteien Vereinbarten bildete, wurde die fragliche Bestimmung im Urteil vorgemerkt. Es fragt sich nun, ob diese Vormerknahme von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht als Genehmigung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
anerkannt werden durfte.
Diese Frage ist ohne Bedenken zu bejahen. Aus dem Bundesrecht lässt sich nicht ableiten, dass eine Scheidungsvereinbarung geradezu den Charakter eines Rechtsöffnungstitels aufweisen müsse, um gerichtlich genehmigt werden zu können. Zwar ist es zweifellos erwünscht, wenn bei der Umschreibung der Leistungspflicht einer Partei darauf geachtet wird, dass die Vollstreckung möglichst ohne neuen Prozess erfolgen kann. Es würde indessen zu weit führen, einem von den Parteien vereinbarten Nachklagerecht die Genehmigung nur deshalb zu versagen, weil es ohne neuen Prozess nicht vollstreckbar ist (
BGE 80 II 192
/193).
Mit der Aufnahme von Ziffer 5 der Scheidungskonvention in das Urteilsdispositiv hat der Scheidungsrichter zum Ausdruck gebracht, dass auch diese Bestimmung der von den Parteien geschlossenen Vereinbarung nach Eintritt der darin enthaltenen Bedingung Rechtswirkungen entfalten solle. Darin ist aber bereits die Erteilung einer Genehmigung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
zu erblicken. Dass der Scheidungsrichter auf Grund einer bundesrechtlich nicht zutreffenden Überlegung annahm, die Genehmigung könne formell nicht in gleicher Weise ausgesprochen werden wie in bezug auf die ohne weiteres vollstreckbaren Konventionsbestimmungen, vermag an der Rechtslage nichts zu ändern. Mit der materiellen Prüfung
BGE 102 II 65 S. 70
der getroffenen Regelung und deren Vormerknahme im Urteilsdispositiv ist das von den Parteien Vereinbarte sinngemäss genehmigt worden, selbst wenn dies aus dem Scheidungsurteil nicht ausdrücklich hervorgeht. Eine falsche Ausdrucksweise darf nichts schaden, sofern alle Voraussetzungen einer Genehmigung im Sinne des Bundesrechts gegeben sind.
Nicht von Bedeutung ist ferner, dass der Scheidungsrichter die rechtliche Tragweite der betreffenden Klausel lediglich in der Erleichterung eines künftigen Abänderungsprozesses erblickte. Der später angerufene Richter ist an die Interpretation des Scheidungsrichters nicht gebunden. Erheblich ist einzig, dass der betreffenden Bestimmung auch nach Auffassung des Scheidungsrichters bindende Wirkung zukam. Das ist hier der Fall. Es trifft deshalb nicht zu, dass mit dem im Einverständnis der Parteien erfolgten Verzicht auf eine förmliche Genehmigung auch auf die Verbindlichkeit der in Frage stehenden Regelung verzichtet worden wäre, wie in der Berufungsschrift ausgeführt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. Februar 1976 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
92079ece-3295-4fca-a77b-a794e442d909 | Urteilskopf
115 Ia 207
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 octobre 1989 dans la cause Emile Vittoz c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 45 BV
; Wohnsitzpflicht der Beamten.
Die Wohnsitzpflicht der Beamten verstösst nicht gegen
Art. 8 EMRK
(E. 2b).
Die vom Gesetzgeber getroffene Regelung der Wohnsitzpflicht der Angehörigen des Lehrkörpers des Kantons Waadt beruht auf einem genügenden öffentlichen Interesse (E. 3b). Sie verletzt auch nicht das Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn, wie im vorliegenden Fall, die privaten Interessen offensichtlich nicht für eine Ausnahme genügen (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 115 Ia 207 S. 207
Emile Vittoz a été nommé, le 1er juillet 1977, maître secondaire aux établissements primaires et secondaires de Bex. En raison de
BGE 115 Ia 207 S. 208
ses attaches familiales, sociales et politiques avec la commune de Préverenges, il a obtenu, malgré l'opposition de la Municipalité de Bex, une dérogation à l'obligation de domicile et a été autorisé à s'établir sur le territoire de la commune de Préverenges, Il a cependant pris un appartement à Bex, où il résidait en semaine.
Par acte notarié du 11 juillet 1986, Emile Vittoz et son amie Catherine Dayer ont acquis en propriété commune une villa en construction, sise sur la commune de Noville, que le vendeur s'obligeait à achever le 31 juillet 1986 au plus tard.
Le 30 novembre 1987, Emile Vittoz a informé la Municipalité de Bex que son domicile légal restait à Préverenges, mais que durant la semaine, il résidait désormais à Noville - où il avait acquis une villa - en lieu et place de Bex comme précédemment. Il précisait cependant qu'en raison de ses nouvelles charges financières, il envisageait de se séparer de son appartement de Préverenges. A l'invitation de la Municipalité, il a ensuite adressé une demande de dérogation au chef du Département de l'instruction publique et des cultes.
Par décision du 18 février 1988, le Service de l'enseignement secondaire, se fondant sur le préavis négatif de la Municipalité de Bex, a rejeté la demande de dérogation et invité Emile Vittoz à prendre domicile dans l'arrondissement de Bex jusqu'au 31 juillet 1988, à défaut de quoi il serait considéré comme démissionnaire. Le recours formé contre cette décision auprès du chef du Département de l'instruction publique et des cultes a été rejeté par prononcé du 27 juin 1988.
Emile Vittoz s'est adressé ensuite au Conseil d'Etat du canton de Vaud qui, par décision du 8 février 1989, a rejeté le recours et confirmé le prononcé du chef du Département de l'instruction publique et des cultes. L'autorité de recours a retenu en bref que l'intéressé ne remplissait aucune des conditions permettant d'obtenir une dérogation à l'obligation de domicile des membres du corps enseignant et qu'il ne pouvait pas non plus se prévaloir de sa bonne foi.
Emile Vittoz a formé un recours de droit public contre cette décision et a conclu à son annulation, sous suite de frais et dépens. Invoquant les
art. 45 Cst.
et 8 CEDH, il prétendait que la restriction au libre établissement des enseignants n'était pas justifiée par un intérêt public suffisant et qu'elle constituait, dans son cas, une exigence manifestement disproportionnée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 115 Ia 207 S. 209
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'obligation de domicile des membres du corps enseignant vaudois est fixée dans la loi scolaire du 12 juin 1984, entrée en vigueur le 1er août 1986. L'art. 78 de cette loi est ainsi libellé:
"Dans la mesure du possible, les membres du corps enseignant doivent prendre domicile dans le groupement ou l'arrondissement où ils sont en fonction.
Des dérogations peuvent être autorisées par le Département, sur préavis de la Municipalité.
Le maître qui est mis en demeure de satisfaire à cette obligation dans un délai raisonnable et qui n'y donne pas suite est réputé démissionnaire."
b) Le recourant entend tout d'abord contester la constitutionnalité de la base légale de cette disposition en se fondant sur l'
art. 8 CEDH
qui garantit aux personnes physiques le respect de leur domicile, sous réserve des ingérences étatiques prévues par une loi et constituant "une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et liberté d'autrui".
Dans son arrêt Hasler du 5 octobre 1977 (
ATF 103 Ia 455
et ss), le Tribunal fédéral a toutefois déjà constaté que l'
art. 8 CEDH
ne visait qu'à assurer la protection du domicile contre les interventions illégales des pouvoirs publics. Or, comme l'obligation de résidence du fonctionnaire ne porte manifestement pas atteinte à l'intégrité de son habitation et ne viole pas son droit au respect de sa vie privée et familiale, on ne peut tirer aucun droit de l'
art. 8 CEDH
qui s'opposerait à cette obligation (consid. 4b, p. 458).
La validité de la restriction imposée par l'art. 78 de la loi scolaire vaudoise ne saurait ainsi être mise en doute sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
, de sorte que le grief du recourant tiré de cette disposition doit être rejeté.
c) Il reste dès lors à examiner les moyens du recourant fondés sur une violation de l'
art. 45 Cst.
, étant précisé qu'en l'espèce, le grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal qu'il soulève, n'a pas de portée propre.
3.
a) L'
art. 45 Cst.
autorise tout citoyen suisse à s'établir en un lieu quelconque du pays. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles
BGE 115 Ia 207 S. 210
répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi au rapport de dépendance spécial, notamment en matière de statut des fonctionnaires (
ATF 111 Ia 216
consid. 2a,
ATF 108 Ia 249
consid. 1,
ATF 106 Ia 29
consid. 2,
ATF 103 Ia 456
consid. 4a).
Du point de vue de l'
art. 45 Cst.
, le recourant ne met pas en cause l'existence d'une base légale valable, mais soutient qu'au vu de l'évolution des relations entre maîtres et élèves, ainsi que du système des circonscriptions scolaires, l'obligation de domicile du corps enseignant vaudois ne repose pas sur un intérêt public suffisant et institue une exigence disproportionnée.
b) La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire n'existe pas uniquement lorsque la nature du service l'exige et qu'il y a lieu de tenir compte des liens qui peuvent se créer entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public (
ATF 111 Ia 217
consid. 3b et les arrêts cités).
S'agissant des fonctionnaires de l'enseignement, l'intérêt public doit, en principe, être reconnu: non seulement le maître exerce un certain pouvoir, mais encore il influence de façon importante, par son activité pédagogique générale, la compréhension de la culture et de la tradition de ses élèves; il doit ainsi se familiariser avec la façon de penser de la population et aussi s'efforcer de participer à la vie politique de la communauté (
ATF 108 Ia 251
).
En l'espèce, l'obligation de domicile des membres du corps enseignant vaudois avait été longuement débattue au Grand Conseil, où les partisans de son maintien dans la loi l'avaient finalement emporté par 85 voix contre 74 (voir Bulletin du Grand Conseil vaudois, session ordinaire printemps 1984, No 1a, pp. 886 et ss, en abrégé: BGC). Même si les députés admettaient alors que le rôle des maîtres dans la communauté où ils enseignent avait passablement évolué, la majorité a considéré que l'exercice de cette profession impliquait d'avoir une certaine connaissance du milieu familial et social d'où provenaient les élèves. Le législateur a donc estimé que, d'une manière générale, la présence des maîtres dans le lieu où ils sont en fonction était bénéfique et n'était pas justifiée, en priorité, pour des raisons fiscales. L'art. 78 de la loi scolaire tient compte toutefois des situations nouvelles qui peuvent se présenter, en particulier de la pénurie de logements dans la région du bassin lémanique, et fixe l'obligation de domicile avec une certaine
BGE 115 Ia 207 S. 211
souplesse, conformément à l'organisation scolaire en groupements pour les degrés primaires et en arrondissements pour le secondaire (BGC précité p. 899).
Les critères retenus par le législateur cantonal en édictant l'art. 78 de la loi scolaire correspondent ainsi à la jurisprudence du Tribunal fédéral qui, dans le cas des membres du corps enseignant, reconnaît l'existence d'un intérêt public suffisant pour leur imposer l'obligation d'avoir leur domicile sur le territoire de la collectivité qui les emploie (
ATF 108 Ia 251
). On ne saurait en effet suivre le recourant lorsqu'il prétend que l'intégration du maître à la communauté est devenue tout à fait illusoire dans le système scolaire actuel. Il reste dès lors à examiner si les intérêts privés qu'il fait valoir l'emportent en l'espèce sur l'intérêt public que représente l'obligation relative au domicile.
c) Le respect du principe de la proportionnalité exige que le droit cantonal autorise des dérogations à l'obligation générale de résidence et que l'autorité chargée de l'appliquer procède, dans chaque cas, à une pesée des intérêts publics et privés opposés (
ATF 111 Ia 218
/219). A cet égard, le fonctionnaire ne peut faire valoir que des motifs sérieux et importants (
ATF 103 Ia 459
consid. 6a; arrêts non publiés du 27 mars 1987 dans la cause Hegetschweiler, consid. 3c, et du 5 février 1988 dans la cause Tardin, consid. 4a).
La pratique vaudoise en matière de dérogations accordées sur la base de l'art. 78 al. 2 de la loi scolaire repose sur des critères objectifs, conformes à cette jurisprudence. Le fait que l'enseignant habite un logement dont il est propriétaire peut, en particulier, constituer un motif de dérogation, si l'acquisition est antérieure à l'acte de nomination ou a lieu par voie successorale. Ces conditions ne sont toutefois pas remplies en l'espèce, dans la mesure où le recourant soutient uniquement qu'il désirait habiter près du lac et qu'il a eu l'occasion d'acquérir une villa à un prix avantageux à Noville. Il n'a ainsi aucun lien personnel avec cette commune, de sorte que sa nouvelle situation n'est pas comparable avec celle qui lui avait permis d'obtenir une dérogation pour être domicilié à Préverenges, où il avait gardé des attaches familiales et sociales, tout en résidant à Bex pendant la semaine. Le recourant n'insiste d'ailleurs pas non plus sur les intérêts que pourrait avoir son amie dans la commune de Noville et ne précise même pas l'endroit où cette amie travaille. Il ressort, au demeurant, de l'acte notarié du 11 juillet 1986 que celle-ci était auparavant domiciliée à Bex, à la
BGE 115 Ia 207 S. 212
même adresse que le recourant. Enfin, il n'est pas prétendu que la situation du marché immobilier soit moins favorable dans la commune de Bex que dans celle de Noville.
Au vu de cet examen, les intérêts privés du recourant à être domicilié en dehors de l'arrondissement scolaire n'apparaissent pas déterminants par rapport à l'intérêt public en jeu. Le Conseil d'Etat pouvait dès lors, sans violer le principe de la proportionnalité, retenir que les motifs invoqués par le recourant pour obtenir une dérogation étaient de pure convenance personnelle et, partant, qu'ils ne suffisaient pas pour obtenir une dérogation.
d) Le recours doit donc être rejeté en tant qu'il porte sur une violation de l'
art. 45 Cst. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9207ce15-452b-4e98-84d6-9b11efc7a4ef | Urteilskopf
87 I 397
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1961 i.S. Sandoz A.-G. gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum und Imperial Chemical Industries Ltd. | Regeste
Patentrecht, Anmeldungsdatum.
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eines Konkurrenten des Patentbewerbers gegen die Zulassung einer Änderung des Patentanspruchs ohne Verschiebung des Anmeldungsdatums.
Aktivlegitimation des Konkurrenten,
Art. 103 Abs. 1 OG
(Erw. 1a). Passivlegitimation des Patentbewerbers, Art. 93/107 OG (Erw. 1b).
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
Art. 99 Ziff. I lit. a OG
,
Art. 59 Abs. 6 PatG
(Erw. 2).
Beginn des Fristenlaufs für die Beschwerde des Dritten,
Art. 107 OG
(Erw. 3).
Einfluss der nachträglichen Änderung des Patentanspruchs auf das Anmeldungsdatum; Begriff des "Anhaltspunktes" im Sinne des
Art. 58 Abs. 2 PatG
(Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 87 I 397 S. 397
Aus dem Tatbestand:
Die Imperial Chemical Industries Ltd, London (ICI), reichte am 3. September 1957 beim Eidgen. Amt für geistiges
BGE 87 I 397 S. 398
Eigentum ein Patentgesuch ein für "Neue Farbstoffe und Verfahren zum Färben mit denselben". Darin wurde der Schutz für ein Verfahren beansprucht, bei dem durch Umsetzen eines Trihalogenpyrimidins ein Dihalogenpyrimidyl als reaktionsfähiger Bestandteil gewonnen wird. Während des Patenterteilungsverfahrens, am 9. Dezember 1960, änderte die Patentanmelderin den ursprünglichen Patentanspruch dahin, dass sie die Ausdrücke "Dihalogen-" bezw. "Trihalogenverbindungen" durch "Polyhalogenverbindungen" ersetzte, weil sich ergeben habe, dass nach dem erfindungsgemässen Verfahren auch Farbstoffe hergestellt werden könnten, welche Trihalogenpyrimidyl enthalten, das aus Tetrahalogenpyrimidin gewonnen werde. Das Amt liess diese Änderung des Patentanspruchs ohne Verschiebung des Anmeldungsdatums zu. Das Patent wurde unter Nr. 352 759 am 15. März 1961 erteilt und am 28. April 1961 veröffentlicht.
Die Beschwerdeführerin Sandoz AG, eine Konkurrentin der ICI, hatte mit dieser im Jahre 1959 Verhandlungen über die Patentlage auf dem Gebiete der Pyrimidin-Farbstoffe geführt und dabei Kenntnis von der ursprünglichen Fassung der Erfindungsbeschreibung im Patentgesuch der ICI erhalten. Sie konnte daher nach Erscheinen der Patentschrift Nr. 352 759 feststellen, dass der Patentanspruch im oben genannten Sinne erweitert und dass diese Erweiterung vom Amt ohne Verschiebung des Anmeldungsdatums zugelassen worden war. Die Sandoz A.-G. hatte selbst am 28. Mai 1958 ein Patentgesuch eingereicht, das die Herstellung von Reaktivfarbstoffen durch Umsetzen von Tetrahalogenpyrimidinen zum Gegenstand hat. Sie erachtete sich durch das der ICI mit dem ursprünglichen Anmeldungsdatum erteilte Patent in ihren Rechten verletzt, da nach ihrer Meinung das Amt auf Grund von
Art. 58 Abs. 2 PatG
verpflichtet gewesen wäre, das Anmeldungsdatum auf jenen Tag zu verschieben, an welchem die sachliche Erweiterung des Patentanspruchs erfolgt war. Dieses Datum vermochte die Beschwerdeführerin
BGE 87 I 397 S. 399
jedoch nicht in Erfahrung zu bringen, da ihr Gesuch um dessen Bekanntgabe vom Amt gestützt auf Art. 59 der VVO I zum PatG abgelehnt wurde.
Am 29. Mai 1961, innert 30 Tagen seit der Veröffentlichung des Patents Nr. 352 759 der ICI, reichte die Sandoz A.-G. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, mit der sie beantragte, beim genannten Patent sei als Anmeldungsdatum statt des 3. September 1957 das Datum anzugeben, an welchem die ICI die Änderung des Patentanspruchs vorgenommen hatte. Zur Begründung brachte sie vor, die vorgenommene Änderung führe zu einer wesentlichen Erweiterung des Geltungsbereiches der Erfindung, da damit ein umfassenderer Oberbegriff eingeführt werde, was auf die Beanspruchung einer neuen Erfindung hinauslaufe. Diese Erweiterung wäre nach
Art. 58 Abs. 2 PatG
nur bei entsprechender Verschiebung des Anmeldungsdatums zulässig gewesen, da die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen keine Anhaltspunkte für die vorgenommene Änderung des Patentanspruchs enthalten hätten.
Das Amt beantragte Abweisung der Beschwerde. Es erklärte, gemäss seiner ständigen Praxis sei die Ersetzung spezifizierter Angaben durch Oberbegriffe ohne Verschiebung des Anmeldungsdatums zulässig; denn die unter den Oberbegriff fallende Spezifikation stelle einen Anhaltspunkt im Sinne des
Art. 58 Abs. 2 PatG
dar, da die den Oberbegriff definierenden Merkmale notwendigerweise auch bei der Spezifikation vorhanden und somit durch diese offenbart seien: was aber offenbart sei, erfülle zweifellos das Erfordernis von "Anhaltspunkten".
Die ICI beantragte in ihrer Vernehmlassung Nichteintreten auf die Beschwerde, weil die vorliegende Streitigkeit auf dem Wege der Patentnichtigkeitsklage ausgetragen werden müsse. Eventuell beantragte sie Abweisung der Beschwerde, da die ursprüngliche Fassung des Patentgesuchs Anhaltspunkte für die nachträgliche Änderung enthalten habe und daher das ursprüngliche Anmeldungsdatum beibehalten werden könne. Subeventuell stellte sie
BGE 87 I 397 S. 400
den Antrag, die Sache sei mit bestimmten Weisungen an das Amt zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde dahin gut, dass als Anmeldungsdatum des Patents Nr. 352 759 der 9. Dezember 1960 einzutragen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In prozessualer Hinsicht ist vorerst von Amtes wegen die Frage der Beschwerdelegitimation der Sandoz A.-G. einerseits und der ICI anderseits zu prüfen.
a) Zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach
Art. 103 Abs. 1 OG
berechtigt, "wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist". Die erste Voraussetzung trifft auf die Sandoz A.-G. nicht zu; sie war nicht Partei des Patenterteilungsverfahrens, das sich ausschliesslich zwischen dem Amt und der Anmelderin ICI abspielte. Dagegen ist die andere Voraussetzung, nämlich die Verletzung der Beschwerdeführerin in ihren Rechten, gegeben. Der Streit geht um den für den Erfindungsschutz massgebenden Zeitpunkt der Patentanmeldung. Ist für das Streitpatent der ICI das ursprüngliche Anmeldungsdatum des 3. September 1957 gültig, so kommt ihm die Priorität zu vor dem am 28. Mai 1958 angemeldeten Patent der Beschwerdeführerin. Gilt dagegen für das Patent der ICI als Anmeldedatum der 9. Dezember 1960, an welchem die Änderung des Patentanspruches vorgenommen wurde, so geniesst die Patentanmeldung der Beschwerdeführerin die Priorität. Sofern es materiell unrichtig war, trotz der vorgenommenen Änderung des Patentanspruches das ursprüngliche Anmeldedatum zu belassen, wurde daher die Beschwerdeführerin in ihren subjektiven Rechten dadurch verletzt, dass das Amt das ursprüngliche Datum als massgebend erklärte und eintrug. Diese Möglichkeit einer Verletzung der Sandoz A.-G. in ihren subjektiven Rechten genügt aber für sich allein, um ihr die Beschwerdelegitimation im Sinne des
Art. 103
BGE 87 I 397 S. 401
Abs. 1 OG
zu verschaffen (
BGE 75 I 382
; GEERING, in Schweiz. Jur. Kartothek, Nr. 891 S. 4 f; BIRCHMEIER, OG S. 433 f.; BLUM/PEDRAZZINI, Schweiz. Patentrecht, Bd. III, Anm. 14 zu
Art. 59 PatG
.).
b) Anderseits muss der ICI zweifellos die Passivlegitimation, d.h. die Stellung einer Beschwerdebeklagten, eingeräumt werden. Gemäss
Art. 93 OG
, auf den
Art. 107 OG
verweist, wird die Beschwerde sowohl der Behörde, von welcher der Entscheid ausgegangen ist (hier das Amt), als auch "der Gegenpartei und allfällig weiteren Beteiligten" zur Vernehmlassung mitgeteilt. Da die ICI im vorinstanzlichen Verfahren, d.h. im Patenterteilungsverfahren als Partei beteiligt war, ist sie als Gegenpartei im Sinne des
Art. 93 OG
zu betrachten. Andernfalls wäre sie zum mindesten als "weitere Beteiligte" anzusehen; denn auf Grund des Entscheides des Amtes steht ihr ein Prioritätsrecht zu, dessen sie bei Gutheissung der Beschwerde verlustig ginge. Damit würde in ihre Rechte eingegriffen, was selbstverständlich nicht geschehen darf, ohne dass sie angehört wird.
2.
Ebenfalls von Amtes wegen ist sodann zu prüfen, ob der vorliegende Streit überhaupt im Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entschieden werden kann oder ob die Sandoz A.-G. zur Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht vielmehr auf den Weg der Nichtigkeitsklage beim ordentlichen Richter zu verweisen sei.
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszugehen, dass sich der Streit um das massgebende Anmeldungsdatum dreht; insbesondere ist umstritten, ob es richtig gewesen sei, dass das Amt als Datum der Patentanmeldung im Patentregister und auf der veröffentlichten Patentschrift den 3. September 1957 verurkundete. Die Eintragung des Anmeldedatums (und gegebenenfalls des Prioritätslandes und -datums) im Patenregister gemäss
Art. 60 Abs. 1 PatG
stellt aber (gleich wie die übrigen in dieser Bestimmung genannten Eintragungen) grundsätzlich eine blosse Registrierungshandlung des Amtes
BGE 87 I 397 S. 402
dar, die, wenn sie fehlerhaft ist, durch die Aufsichts- oder Beschwerdeinstanz korrigiert werden kann. Nun hat das Amt allerdings bei der Feststellung des Anmeldedatums auch gewisse Entscheidungen materieller Natur zu treffen, insbesondere wenn es sich, wie hier, fragt, ob ein ursprüngliches Anmeldedatum mit Rücksicht auf vorgenommene Änderungen des Patentanspruchs verschoben werden müsse. Diese Entscheidung hat praktisch weittragende Auswirkungen auf die Prioritätsverhältnisse und damit auf den Bestand oder den Wegfall von Rechten der einen oder der andern Partei. Massgebend ist aber, dass mit der Festlegung des Anmeldedatums kein formeller rechtsgestaltender Entscheid über die Rechte von Privatpersonen getroffen wird, der dem ordentlichen Richter vorbehalten bleiben müsste. Die allfälligen Auswirkungen des Entscheides über das Anmeldedatum, mögen sie auch praktisch von grosser Tragweite sein, ändern am Charakter des Entscheids als blosser Verwaltungshandlung nichts. Dies rechtfertigt es, den Streit über das richtige Anmeldedatum im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zum Austrag bringen zu lassen. (Vergl. hiezu: WEIDLICH/BLUM, Kommentar zum aPatG, Art. 28 Anm. 1; BLUM/PEDRAZZINI PatG Bd. III, Art. 59 Anm. 13, die für Streitigkeiten über die Feststellung des Anmeldedatums ebenfalls den Beschwerdeweg als anwendbar erklären.)
b) Die Beschwerdebeklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, der Streit zwischen dem Patentinhaber und Dritten über das Anmeldedatum sei nicht im Beschwerdeverfahren zu entscheiden, sondern unterstehe der Beurteilung durch den ordentlichen Richter; sie beantragt demgemäss, die Beschwerde sei "als unzulässig abzuweisen", d.h. es sei auf sie nicht einzutreten. Ebenso äussert das Amt Zweifel darüber, ob Dritte sich zur Bestreitung eines von ihm angenommenen Anmeldedatums der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bedienen können. Die zur Stützung dieser Ansicht vorgetragenen Argumente halten jedoch der Prüfung nicht stand.
BGE 87 I 397 S. 403
Sowohl die Beschwerdebeklagte als auch das Amt weisen darauf hin, dass
Art. 59 PatG
, dessen Abs. 6 Entscheide des Amtes in Patentsachen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstellt, im Abschnitt über das Prüfungsverfahren steht, zu dem die in
Art. 58 Abs. 2 PatG
geordnete Verschiebung des Anmeldedatums nicht gehöre. Daraus kann jedoch nicht der Schluss auf Unzulässigkeit des Beschwerdeverfahrens gezogen werden. Denn einerseits stellt
Art. 59 Abs. 6 PatG
lediglich einen Hinweis auf das OG dar, das in Art. 99 Ziff. I lit. a als Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde allgemein "Entscheidungen des Amtes in Patentsachen" bezeichnet; zu diesen gehört aber der vorliegende Entscheid unzweifelhaft. Anderseits erklärt
Art. 59 PatG
, der sich nach der Systematik des Gesetzes wohl nur auf das Prüfungsverfahren bezieht, in Abs. 6 ebenfalls in allgemeiner Weise, gegen Entscheide des Amtes "in Patentsachen, insbesondere gegen die Zurückweisung von Patentgesuchen, sei nur die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht" nach Massgabe des OG zulässig. Damit ist die Frage nach dem anwendbaren Rechtsweg durch das Gesetz selbst eindeutig zugunsten des Beschwerdeverfahrens und gegen den Weg des Zivilprozesses beantwortet.
Der Einwand,
Art. 59 PatG
stehe unter dem Titel "Prüfungsverfahren", zu dem die Patenterteilung nicht gehöre, ist aber auch noch aus folgender Überlegung abzulehnen: Nach Art. 59 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 3 PatG
erfolgt eine (durch Beschwerde anfechtbare) Zurückweisung des Patentgesuches unter anderm auch, wenn die Anmeldungsgebühr gemäss
Art. 41 PatG
nicht bezahlt wird, also offenbar vor Aufnahme des eigentlichen Prüfungsverfahrens. Daraus erhellt, dass der systematischen Einordnung des
Art. 59 Abs. 6 PatG
nicht jene Bedeutung zukommt, die ihr die Beschwerdebeklagte und das Amt beilegen wollen. Zu beachten ist ferner, dass nach
Art. 59 Abs. 6 PatG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "insbesondere die Zurückweisung des Patentgesuches"
BGE 87 I 397 S. 404
unterliegt. Diese hat gemäss
Art. 59 Abs. 2 PatG
aber zu erfolgen, wenn das Gesuch den in
Art. 9 und 49-55 PatG
enthaltenen Vorschriften nicht entspricht. Die erwähnten Bestimmungen verleihen dem Amt und damit der Beschwerdeinstanz eine Entscheidungsbefugnis von erheblicher Tragweite; eine solche darf ihm daher auch bezüglich der Entscheidung über das massgebliche Anmeldedatum zugebilligt werden.
Zu Unrecht glaubt die Beschwerdebeklagte schliesslich, sich für ihren Standpunkt aufBGE 62 I 165ff. berufen zu können. Im genannten Falle richtete sich die Beschwerde gegen die Weigerung des eidgen. Justiz- und Polizeidepartementes, auf Antrag eines Konkurrenten eines Markeninhabers die Löschung einer eingetragenen Marke anzuordnen. Das Bundesgericht erklärte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig, weil auf privaten Interessen beruhende Löschungsansprüche nicht mit Beschwerde, sondern mit der Löschungsklage geltend zu machen seien; denn diese sei der Rechtsbehelf, der Dritten zur Verfügung stehe, um eine in ihre private Rechtssphäre eingreifende Marke anzufechten. Das gilt an sich allerdings sinngemäss auch für das Patentrecht, d.h., die Löschung eines eingetragenen Patentes kann nicht mittels eines dahingehenden Begehrens beim Amt, sondern nur durch Zivilklage gemäss
Art. 26, 29 und 38 PatG
betrieben werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um ein Begehren auf Löschung eines Patentes, sondern lediglich um die Berichtigung des vom Amt angenommenen Anmeldedatums. AusBGE 62 I 165ff. lässt sich daher für den vorliegenden Fall nichts ableiten.
3.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist sodann - wiederum von Amtes wegen - auch noch die Rechtzeitigkeit der eingereichten Beschwerde zu prüfen.
Nach
Art. 107 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde "innert 30 Tagen vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides an" einzureichen. Der vorliegende Fall weist nun die Besonderheit auf, dass der
BGE 87 I 397 S. 405
angefochtene "Entscheid" des Amtes, d.h. die Zulassung der Änderung des ursprünglichen Patentanspruches ohne Verschiebung des Anmeldedatums, der Beschwerdeführerin nicht mitgeteilt worden ist, da sie ja am Patenterteilungsverfahren nicht als Partei beteiligt war. Sie konnte (im Gegensatz zu den sonstigen Fällen, in denen ein im angefochtenen Entscheid nicht als Partei beteiligter Dritter gemäss
Art. 103 OG
zur Beschwerde legitimiert ist) von dem in Frage stehenden Entscheid wegen der dem Amt nach Art. 59 Abs. 2 VVO I zum PatG obliegenden Geheimhaltungspflicht überhaupt keine Kenntnis erlangen. Da somit ein "Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides" für die Beschwerdeführerin ausser Betracht fällt, nimmt sie mit Recht das Datum der am 28. April 1961 erfolgten Veröffentlichung des Patentes als frühesten denkbaren Beginn der Beschwerdefrist von 30 Tagen in Anspruch. Dass sie von der Differenz zwischen dem ursprünglichen und dem abgeänderten Patentanspruch schon vor der Veröffentlichung der Patentschrift Kenntnis erlangt hätte, behaupten weder die Beschwerdebeklagte noch das Amt, und es kann den Akten auch kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen seit dem 28. April 1961 aber hat die Beschwerdeführerin eingehalten.
4.
Als letzter prozessualer Punkt ist schliesslich der von der Beschwerdebeklagten gestellte subeventuelle Antrag zu prüfen, die Sache sei an das Amt zurückzuweisen und dieses zu verhalten, das Patent zu annullieren und das Patentanmeldungsverfahren in der Weise fortzuführen, dass ihr Gelegenheit geboten werde, die Patentierung gemäss der ursprünglichen Anmeldung zu beantragen und zu erhalten.
Dieser Antrag ist unzulässig. Ein einmal erteiltes Patent kann nur durch den ordentlichen Richter "annulliert", d.h. nichtig erklärt werden. Dem Amt fehlt die Befugnis hiezu, und folglich kann auch die Beschwerdeinstanz es nicht dazu "verhalten".
BGE 87 I 397 S. 406
Dieser subeventuelle Antrag entspringt der Besorgnis der Beschwerdebeklagten, durch die Zugrundelegung des späteren Anmeldungsdatums für ihr Patent erwüchse der Beschwerdeführerin der Vorteil, "dass ihre Patentanmeldung, die später war als die ursprüngliche Anmeldung der Beschwerdegegnerin 2, zu einem Patent führen würde, das ein früheres Datum trägt als dasjenige der Beschwerdegegnerin 2"; diese würde so um den Anspruch auf das Patent für die früher angemeldete Erfindung gebracht, was höchst ungerecht wäre. Inwieweit diese Befürchtungen der Beschwerdebeklagten sachlich begründet sind und auf welchem Wege sie zu dem von ihr angestrebten Ergebnis gelangen könnte, dass sie wenigstens im Umfang ihres ursprünglichen Patentanspruchs von dessen Anmeldungsdatum an geschützt wäre, ist jedoch im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Auf jeden Fall ist der mit dem subeventuellen Antrag von der Beschwerdebeklagten vorgeschlagene Weg nicht gangbar. ..
6.
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass der ursprünglich in der Patentanmeldung vorgesehene und der endgültig in das Patent aufgenommene Patentanspruch im Wortlaut voneinander abweichen. Es fragt sich nun, ob der ursprüngliche oder der abgeänderte Wortlaut für die Bestimmung des für die Prioritätsfrage entscheidenden Anmeldedatums massgebend sein soll. Die Entscheidung ist aus
Art. 58 Abs. 2 PatG
zu gewinnen; dieser lautet:
"Enthält weder die ursprüngliche Beschreibung noch ein anderes, dem Amt gleichzeitig eingereichtes Schriftstück Anhaltspunkte für diese Änderungen (scil. des Patentanspruchs oder der Unteransprüche), so gilt als Anmeldungsdatum des Patentgesuches der Zeitpunkt, in welchem die Änderungen oder Anhaltspunkte dafür dem Amt für geistiges Eigentum zu diesem Patentgesuch schriftlich mitgeteilt worden sind; das ursprüngliche Anmeldungsdatum verliert in diesem Falle jede gesetzliche Wirkung."
a) Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit dem übrigen Gesetzesinhalt auszulegen. Danach ist Erfindungsschutz nur zugunsten einer patentierten Erfindung gegeben, also eigentlich erst vom Momente der Patenterteilung
BGE 87 I 397 S. 407
(oder der Veröffentlichung des Patentes) an. Weil aber das Patenterteilungsverfahren immer eine gewisse Zeit (häufig mehrere Jahre) in Anspruch nimmt, muss der Patentbewerber gegen die Gefahr geschützt werden, in der Zwischenzeit dadurch um seine Rechte zu kommen, dass ein anderer die gleiche Erfindung macht und praktisch anwendet. Darum ist der Grundsatz der Priorität der Anmeldung aufgestellt worden. Wer seine Erfindung zur Patentierung angemeldet hat, soll gesichert sein, dass ihm nicht nachher ein anderer bezüglich der gleichen Erfindung den Rang ablaufen kann; seine Erfindung geniesst bereits einen provisorischen Schutz. Darauf beruht die entscheidende Bedeutung des Anmeldungsdatums. Auch dieser einstweilen provisorische Schutz muss sich aber, gleich wie der nachher durch das erteilte Patent verbriefte, auf einen ganz bestimmten, genau umschriebenen Patentgegenstand beziehen, weil ohne solchen ein Schutz überhaupt nicht denkbar ist. Der Patentgegenstand wird im erteilten Patent durch den Patentanspruch umschrieben; was in diesem nicht enthalten ist, insbesondere was über den darin festgelegten Umkreis hinausgeht, ist nicht geschützt. Nun muss freilich ein Patentanspruch nicht schon mit der Patentanmeldung formuliert werden, sondern erst spätestens vor der Erteilung des Patentes, zwecks Aufnahme in die Patentschrift. Irgendeine anderweitige Umschreibung des Patentgegenstandes ist jedoch schon für die Anmeldung unerlässlich; denn das Amt muss doch wissen, wofür das Patent verlangt wird, und die durch die Anmeldung garantierte Priorität muss sich notwendigerweise auf einen bestimmt umschriebenen Patentgegenstand beziehen. Der Umstand, dass nicht schon mit der Patentanmeldung ein formell redigierter Patentanspruch mit Hauptanspruch und Unteransprüchen vorgelegt werden muss, hat seinen Grund offenbar darin, dass die Formulierung eines den gesetzlichen Ansprüchen genügenden Patentanspruchs meistens erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Dem Patentbewerber, namentlich wenn
BGE 87 I 397 S. 408
er zunächst ohne Patentanwalt auftritt, soll daher die Gelegenheit belassen werden, noch während des Erteilungsverfahrens sich die schwierigen technischen, rechtlichen und sprachlichen Fragen, die mit der Formulierung eines in jeder Hinsicht haltbaren Patentanspruchs verbunden sind, reiflich zu überlegen. Dieser Fall braucht indessen hier nicht näher erörtert zu werden; denn die Patentbewerberin hat ja von Anfang an, mit der Patentanmeldung, einen formulierten Patentanspruch vorgelegt, betreffend ein Verfahren mit einer Dihalogenverbindung unter Umsetzung eines Trihalogenpyrimidins. Diese Umschreibung war für den Schutzbereich des verlangten Patents einmal massgebend; darüber hinaus kam ein Erfindungsschutz zunächst nicht in Frage. Nun lässt zwar das Gesetz eine Änderung des erst angemeldeten Patentanspruches bis zur Patenterteilung zu; da durch eine solche aber die Umschreibung des Patentgegenstandes, dem durch die erfolgte Anmeldung die Priorität gegenüber andern Bewerbern garantiert ist, geändert wird, erhebt sich notwendigerweise die Frage, ob diese Garantie mit Wirkung seit dem Datum der ersten Anmeldung auch für den nunmehr abgeänderten Patentgegenstand, bezw. für den von diesem erfassten Bereich gilt. Hier greift nun
Art. 58 Abs. 2 PatG
ein; nach diesem bleibt das ursprüngliche Anmeldungsdatum nur dann für den Prioritätsschutz auch der abgeänderten Fassung weiter massgebend, wenn schon die ursprüngliche Beschreibung oder sonst ein dem Amt gleichzeitig eingereichtes Schriftstück (hier also der Patentanspruch in seiner ersten Formulierung) Anhaltspunkte für diese Aenderungen enthielten. Wo dies nicht der Fall ist, gilt künftig als Anmeldungsdatum der Zeitpunkt, in dem die Änderungen dem Amte mitgeteilt wurden, während das ursprüngliche Anmeldungsdatum jede gesetzliche Wirkung verliert, insbesondere also auch die prioritätsbegründende. Denn es handelt sich dann eben um ein neues Patentgesuch. Der Begriff "Anhaltspunkte" lässt sich, da er verschwommen ist, nicht allgemeingültig
BGE 87 I 397 S. 409
umschreiben. Die Frage, ob solche Anhaltspunkte vorlagen, muss von Fall zu Fall auf Grund der konkreten Verhältnisse beantwortet werden. Zu beachten ist dabei aber, dass ohne Datumsverschiebung nur Änderungen zulässig sein können, durch welche die in den ursprünglichen Unterlagen offenbarte Erfindung nicht ihrem Wesen nach gewandelt und über die dort offenbarten Grenzen hinaus erweitert wird. Sobald dies der Fall ist, kann die Änderung nur mit entsprechender Datumsverschiebung zugelassen werden, da dann in Wirklichkeit der Schutz einer neuen Erfindung beansprucht wird (BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht Bd. III S. 336, Anm. 4 zu Art. 58; für das deutsche Recht: REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl. S. 727, § 26 Anm. 37).
b) Die im vorliegenden Fall zu entscheidende Frage geht dahin, ob der von der ICI angemeldete Patentanspruch in seiner ursprünglichen Formulierung bereits Anhaltspunkte für den am 9. Dezember 1960 vorgenommenen Übergang von den Dihalogen- bezw. Trihalogenverbindungen zu den Polyhalogenverbindungen enthalten habe. Das ist entgegen der Meinung des Amtes und der Beschwerdebeklagten zu verneinen. Von Polyhalogenverbindungen steht in der ersten Formulierung des Patentanspruchs nichts. Das Verfahren mit solchen fiel daher nicht in den damals beanspruchten Schutzbereich und konnte darum auch nicht eines Prioritätsschutzes teilhaftig werden.
Das Amt vertritt nun die Auffassung, der ursprüngliche Anspruch habe Anhaltspunkte für die vorgenommene Änderung enthalten, weil es sich bei dem abgeänderten Ausdruck "Polyhalogenverbindungen" um den Oberbegriff zu den ursprünglich genannten Trihalogen- bezw. Dihalogenverbindungen handle. Im Unterbegriff seien aber gemäss ständiger Praxis des Amtes stets Anhaltspunkte für einen Oberbegriff enthalten.
Es mag sein, dass diese Auffassung des Amtes in gewissen Fällen zutrifft. Dagegen kann sie nicht im Sinne einer
BGE 87 I 397 S. 410
allgemein gültigen Regel schematisch angewendet werden; der in Frage stehende Oberbegriff und die Unterbegriffe bedürfen vielmehr in jedem einzelnen Fall der Prüfung darauf hin, ob durch die Einführung des Oberbegriffs der Gegenstand der Erfindung erweitert werde oder nicht.
Sofern im vorliegenden Fall gemäss der Darstellung des Amtes die Begriffe "Dihalogenverbindungen" und "Trihalogenverbindungen" unter den Oberbegriff "Polyhalogenverbindungen" fallen sollten, trifft dies unzweifelhaft auch zu auf die Tetrahalogenverbindungen, von denen das von der Beschwerdeführerin zum Patent angemeldete Verfahren ausgeht. Der Oberbegriff "Polyhalogenverbindungen" umfasst also mehr Unterbegriffe, als im ursprünglichen Patentanspruch enthalten waren, der lediglich von den Dihalogen- bezw. Trihalogenverbindungen spricht. Der umfassende Oberbegriff erschöpft sich somit nicht in den in der ursprünglichen Fassung des Patentanspruchs enthaltenen Unterbegriffen; er kann daher nicht einfach an deren Stelle treten; denn damit fände unzweifelhaft eine Erweiterung des Schutzgebietes gegenüber der ersten Formulierung statt. Eine solche ist aber ohne Verschiebung des Anmeldedatums nicht zulässig.
Das Amt hat danach zu Unrecht dem Patent Nr. 352 759 das Anmeldungsdatum des 3. September 1957 zu Grunde gelegt; sein in diesem Punkt getroffener Entscheid ist daher aufzuheben. Massgeblich ist nach
Art. 58 Abs. 2 PatG
das Datum der Änderung, d.h. der 9. Dezember 1960. Dies kann gemäss
Art. 109 Abs. 2 OG
durch die Beschwerdeinstanz selbst so entschieden werden. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
920c2726-efe5-425f-af32-33e7744bdb5a | Urteilskopf
111 Ib 300
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1985 i.S. N. und EDI gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 31 FPolG
und
Art. 1 Abs. 1 und 3 FPolV
; Waldfeststellung.
1. Ein 900 m2 überschreitender, zwanzigjähriger Fichtenbestand stellt Waldareal im Sinne des Forstpolizeirechts dar. Selbst wenn diese Bestockung 1965 als Christbaumkultur angelegt worden ist, kann sie heute wegen ihres Wachstumsstandes nicht mehr als solche bezeichnet werden (E. 3).
2. Die bundesgerichtliche Sachverhaltsabklärung hat ergeben, dass die Fichten in vorbestehendes Waldareal gepflanzt wurden. Die von der Rechtsprechung entwickelte Regel, ein früher nicht bewaldetes Grundstück werde dadurch, dass dort von selbst Waldbäume und -sträucher gewachsen sind, dann nicht zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer zur Verhinderung der Bewaldung alles vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte, ist deshalb nicht anwendbar (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 111 Ib 300 S. 301
B., dem bereits ein Grundstück am Dorfrand von O. gehörte, kaufte 1969 von der Korporation O. einen Teil des östlich bergaufwärts angrenzenden Landes hinzu und liess beide Flächen zur Parzelle Nr. 186 vereinigen. Er beabsichtigte, auf diesem Grundstück ein Wohnhaus mit Magazin und Werkplatz zu erstellen. Obwohl ein entsprechendes Bauermittlungsgesuch abgewiesen wurde, weil das Projekt Waldareal in Anspruch nehme, begann er im Frühjahr 1980 den Baumbestand abzuholzen. Nachdem das Kantonsforstamt ihm die Weiterführung der Rodung verboten hatte, ersuchte er die Regierung des Kantons Zug um eine Rodungsbewilligung für den rund 920 m2 umfassenden Wald auf der Parzelle Nr. 186. Der Regierungsrat entschied nach Durchführung von Beweismassnahmen am 19. April 1983 und stellte fest, die bestockte Fläche auf der Parzelle Nr. 186 habe als Wald im Sinne der Forstgesetzgebung zu gelten. Er lehnte deshalb das Rodungsgesuch ab und verpflichtete B., die widerrechtlich abgeholzte Fläche wieder aufzuforsten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess eine Beschwerde von B. insofern gut, als es feststellte, die Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 stelle keinen Wald im Sinne der Forstgesetzgebung dar.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts führt N. als Nachbar von B. und das EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Beide machen übereinstimmend geltend, die Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 habe als Waldareal im Sinne von
Art. 1 FPolV
zu gelten.
Das Bundesgericht hat zusammen mit den Beteiligten an Ort und Stelle einen Augenschein vorgenommen und dabei einen forstwissenschaftlichen Experten befragt.
BGE 111 Ib 300 S. 302
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil davon ausgegangen, dass die heutige Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 aus forstkundlicher Sicht die Voraussetzungen eines Waldes erfüllt. Dem ist zuzustimmen. Der Augenschein hat die unbestrittenen Feststellungen des Regierungsrates bestätigt, dass es sich um eine zusammenhängende Bestockung handelt, die vor allem aus Fichten, Eschen, Ahorn, Kirschbaum und diversen Sträuchern sowie einer entsprechenden Bodenvegetation besteht. Entgegen der Meinung des Beschwerdegegners und des Verwaltungsgerichtes sind aber auch die Voraussetzungen von
Art. 1 FPolV
erfüllt. Die Flächenausdehnung der Bestockung mit über 900 m2 überschreitet klarerweise die Bandbreite der in den Kantonen geltenden Mindestmasse. Die Bestockung steht zudem im Wuchszusammenhang mit dem ausgedehnten Wald nordöstlich in Richtung "Brandeuli". Die Fichten stammen grösstenteils aus einer Anpflanzung von ca. 1965, sind also rund 20 Jahre alt. Die übrigen Bäume und Wurzelstöcke sind älter. Der Umstand, dass vom Beschwerdegegner ein Teil der Bestockung ohne Bewilligung entfernt worden ist, ändert an der Waldeigenschaft der betreffenden Fläche nichts (
BGE 110 Ib 147
E. 4;
BGE 104 Ib 235
E. 2a mit Hinweisen); diese gehört nach wie vor zum Waldareal gemäss eidgenössischem Forstrecht.
3.
Für seine Auffassung, es liege kein Wald im Rechtssinne vor, führt das Verwaltungsgericht an, die von der Korporation O. 1965 vorgenommene Fichtenanpflanzung habe der Christbaumgewinnung dienen sollen und gelte daher gemäss
Art. 1 Abs. 3 FPolV
nicht als Wald. Demgegenüber sind der Regierungsrat und das EDI aufgrund des Befundes ihrer Forstdienste der Meinung, die angebliche Christbaumkultur sei seinerzeit nicht auf offenem Land, sondern in einem bereits bestehenden Laubwald angelegt worden. Das Verwaltungsgericht ist hier anderer Ansicht und verneint das Vorbestehen eines Laubwaldes.
Das EDI macht im einzelnen unter Hinweis auf Flugfotos des Bundesamtes für Landestopographie von 1953 und der forstlichen Versuchsanstalt von 1956 geltend, das Stampfbord (Teil der heutigen Parzelle Nr. 186) sei schon damals auf einer Fläche von über 600 m2 mit Laubhölzern im Alter von mindestens 20 Jahren dicht bestockt gewesen. Ein Teil dieser Laubbäume sei anfangs oder Mitte der Sechzigerjahre anlässlich der Anpflanzung von Fichten
BGE 111 Ib 300 S. 303
gefällt worden. Diese Feststellung entspricht der Auffassung des Zuger Regierungsrates, der sich seinerseits auf Erkenntnisse seines früheren, seit 1943 im Dienst gestandenen Kantonsoberförsters stützt. Über diesen Befund hat sich das Verwaltungsgericht ohne nähere Erhebungen, namentlich ohne Durchführung einer forstkundlichen Expertise, mit ungenügenden Gründen hinweggesetzt. Es schliesst aus einer Flugaufnahme aus dem Jahre 1965 und aus den Aussagen eines nicht forstkundlichen Gemeinderates auf das Vorhandensein vereinzelter junger Laubbäume und Sträucher und auf das Fehlen einer zusammenhängenden Bestockung, ohne indessen näher geprüft zu haben, in welchem Ausmass damals Laubbäume zugunsten der Fichtenbepflanzung bereits geschlagen waren. Den damaligen Kantonsoberförster hat es nicht befragt. Die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichtes ist somit offensichtlich unrichtig und unvollständig (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Eine forstfachliche Abklärung erweist sich als nötig. Es lag nahe, diese im bundesgerichtlichen Verfahren nachzuholen (Art. 95 in Verbindung mit
Art. 113 OG
).
Nach dem Gutachten des Experten steht heute auf der Parzelle Nr. 186 eine Bestockung, die nach forstwissenschaftlichen Grundsätzen als Wald zu betrachten ist. Ihre Ausdehnung entspricht - abgesehen von einer unbedeutenden Ausnahme am nordwestlichen Ende - der Bestandesaufnahme des Regierungsrates des Kantons Zug gemäss Plan von 29. März 1982. Nach den Ausführungen des Gutachters bestand dort aber schon vor 1965 Wald. Es handelte sich um einen geschlossenen Laubbaumbestand von Ahorn, Eschen, Kirschen, Erlen und Weiden von über 400 m2 Fläche und mit einem Alter von ca. 22 Jahren. Die Korporation O. als damalige Eigentümerin des Bodens liess gegen 1965 diesen Bestand lichten. Wertvollere Baumarten wie Ahorn, Eschen und Kirschen wurden einzeln oder gruppenweise stehengelassen, während wenig Ertrag versprechende Bäume, wie Erlen und Weiden, gefällt wurden. Die so entstandenen Lücken wurden dann mit Fichten (Rottannen) bepflanzt. Mit diesem Vorgehen, das auch auf dem nördlich anschliessenden Areal der Korporation durchgeführt wurde, strebte diese eine forstwirtschaftlich intensivere Nutzung des Gebietes an. Dass die Anlage einer Christbaumkultur beabsichtigt gewesen sei, verneint der Experte. Für eine solche hätte alles Laubholz geschlagen werden müssen, der Standort wäre ungünstig und die bepflanzte Fläche zu gross gewesen. Auch sei diese nicht wie eine Christbaumkultur genutzt worden. Es handle
BGE 111 Ib 300 S. 304
sich vielmehr um eine Aufforstung aus forstwirtschaftlichen Gründen.
Die Ausführungen des Experten sind überzeugend; sie erscheinen weder offensichtlich falsch noch lückenhaft, noch widersprüchlich, weshalb für das Bundesgericht kein Anlass besteht, von ihnen abzuweichen (
BGE 101 Ib 408
E. 3b/aa). Auch die Parteien haben gegen den Inhalt des Gutachtens keine gewichtigen Argumente vorgebracht.
Es steht somit fest, dass das Stampfbord im Bereich der Parzelle Nr. 186 schon vor der Bepflanzung mit Fichten nicht nur mit Einzelbäumen, sondern mit einem geschlossenen Baumbestand von grösserem Ausmass bestockt und somit Waldareal im Sinne der Forstgesetzgebung war. Die Fichtenbepflanzung gegen die Mitte der Sechzigerjahre machte daraus nicht eine Christbaumkultur im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
, die - jedenfalls anfänglich - als Nichtwald zu betrachten gewesen wäre.
Aber selbst wenn das Vorbestehen eines Laubwaldes zu verneinen und die Fichtenanpflanzung 1965 als Christbaumkultur gemäss
Art. 1 Abs. 3 FPolV
zu qualifizieren gewesen wäre, so wäre die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht haltbar. Denn seither hätte die Anpflanzung ihren vom Forstrecht privilegierten Ausnahmestatus als Christbaumkultur verloren. Es ist offensichtlich, dass Christbaumkulturen, deren Anpflanzung sich von einer Aufforstung kaum unterscheidet, nicht auf unbeschränkte Zeit als solche gelten können. Werden die Bäumchen nicht im frühen Wuchsstadium nach etwa 6 Jahren geschlagen und ausgewechselt, sondern stehengelassen, so werden sie - wie der Experte bestätigt hat - zu Waldbäumen. Auf die subjektive Zweckbestimmung der Anpflanzung kommt es nicht an. Massgebend sind vielmehr das Alter und der Wachstumsstand (
BGE 107 Ia 357
E. 2d). Als der Beschwerdegegner im Jahre 1980 mit den unerlaubten Rodungen begann und das kantonale Forstamt einschritt, hatten die Fichten bereits einen Wachstumsstand erreicht, der ihre Anerkennung als Christbaumkultur ausschloss. Wäre im Gegensatz zu den Ausführungen des Experten die Fichtenanpflanzung als ehemalige Christbaumkultur zu betrachten, so hätte es der Beschwerdegegner, der das Grundstück im Jahre 1969 erwarb, in der Hand gehabt, diesen Sachverhalt nach dem Eigentumsübergang durch die Forstbehörden verbindlich feststellen zu lassen und bei Erfolg das Grundstück entsprechend zu nutzen. Auf diesem Wege hätte verhindert werden können, dass aus einer angeblichen Christbaumkultur durch
BGE 111 Ib 300 S. 305
Nichtnutzung im Laufe der Jahre Wald geworden wäre. Weder die Korporation noch der Beschwerdegegner haben indessen die Fichtenanpflanzung als Christbaumkultur genutzt.
4.
Das Verwaltungsgericht ist sodann unter Hinweis auf
BGE 98 Ib 364
ff. der Meinung, der Beschwerdegegner müsse das Heranwachsen der Fichten und deren heutige Erscheinung als Wald nicht gegen sich gelten lassen, da es ihm nicht zuzumuten gewesen sei, die Fichtenbäumchen vor dem Jahre 1980 zu entfernen. Diese Auffassung beruht auf einem Missverständnis der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Nach
Art. 1 FPolV
gilt eine mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche "ungeachtet der Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch" als Wald. Diese Definition führte in der forstrechtlichen Praxis insbesondere dort, wo Waldbäume und -sträucher von selbst allmählich in freie Flächen hineinwachsen, zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auf diese Weise rechtlich geschütztes Waldareal entsteht. In
BGE 98 Ib 364
ff., einem Fall aus dem Kanton Tessin, hat das Bundesgericht erklärt, ein früher nicht bewaldetes Grundstück werde dadurch, dass dort von selbst Waldbäume oder -sträucher gewachsen seien, dann nicht zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer zur Verhinderung der Bewaldung alles vorgekehrt habe, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte. Damit sollte insbesondere im Blick auf Landesteile mit rasch wachsender Waldvegetation und Mangel an verfügbaren geeigneten Arbeitskräften dem Grundeigentümer eine Zeitspanne von mehreren Jahren eingeräumt werden, um den in das freie Land vordringenden Wald zu bekämpfen. Diese Regel wendet die Rechtsprechung auch heute an, wobei sie indessen vordringenden Waldwuchs jedenfalls nach 10 bis 15 Jahren als Wald im Rechtssinn betrachtet (
BGE 107 Ib 357
E. 2c am Ende; H. AEMISEGGER/T. WETZEL, Wald und Raumplanung, Nr. 38 der Schriftenfolge der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, Bern 1985, S. 16 f.).
Von den durch diese Rechtsprechung beurteilten Sachverhalten unterscheidet sich der vorliegende indessen wesentlich. Zunächst ist durch die Expertise widerlegt, dass die jungen Fichten auf ehedem freiem Land gewachsen seien. Sie wurden vielmehr in vorbestehendes Waldareal gepflanzt. Zudem handelt es sich hier nicht um das selbständige Vordringen von Waldvegetation, sondern um eine von Menschenhand getätigte Anpflanzung von
BGE 111 Ib 300 S. 306
Fichtensetzlingen. Hätte es sich - entgegen der Erklärung des Experten - nicht um Waldareal gehandelt, so hätte der Beschwerdegegner wie bereits ausgeführt die Freiheit gehabt, durch rechtzeitige Entfernung der jungen Fichten deren Heranwachsen zu Waldbäumen und damit die Entstehung von neuem Waldareal zu verhindern. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, er sei aus finanzieller Not oder aus Mangel an Arbeitskräften von einer rechtzeitigen Ausführung dieser Arbeiten abgehalten worden. Unter diesen Umständen kann nicht mit Grund gesagt werden, der Eigentümer habe zur Verhinderung der Bewaldung alles vorgekehrt, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden durfte. Es war daher verfehlt, die in
BGE 98 Ib 364
ff. zum Ausdruck gebrachte Ausnahmeregelung auf den Sachverhalt der Parzelle Nr. 186 anzuwenden.
Der Umstand, dass die Korporation O. das Hanggrundstück im Jahre 1969 an B. als Bauland verkaufte, ist für die Waldfeststellung ohne Bedeutung; gehörte es damals zum Waldareal, so blieb es solches ungeachtet des privatrechtlichen Kaufvertrages (
BGE 104 Ib 236
E. 2b). Die Meinung der Verkäuferin hinsichtlich der Waldeigenschaft war klarerweise unerheblich. Auch die Stellungnahmen der Gemeindebehörden konnten in dieser Frage zum vornherein nicht massgebend sein. Selbst eine rechtskräftige Einzonung in eine Bauzone hätte an der Waldeigenschaft der Parzelle nichts geändert (
BGE 108 Ib 383
E. 2 mit Hinweisen). Zur rechtlichen Qualifikation der Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 waren allein die Forstbehörden, nämlich das Kantonsforstamt und der Regierungsrat zuständig. Deren Stellungnahme hat der Beschwerdegegner indessen nicht vor 1974/75 veranlasst, als die Fichten bereits etwa zehnjährig waren. Dass die Strassenplanung und die langjährige Ungewissheit in der Ortsplanung dem Grundeigentümer die Hände gebunden hätten, nimmt das Verwaltungsgericht zu Unrecht an. Auf der Parzelle Nr. 186 stand bereits beim Kauf im Jahre 1969 eine Bestockung, angesichts deren sich die Frage stellen musste, ob es sich um Wald im Sinne von
Art. 1 FPolV
handelte. Hatte der Beschwerdegegner das Land als Bauland erworben und gedachte er, es als solches zu nutzen, so hätte er unabhängig vom Werdegang der Strassen- oder Ortsplanung allen Anlass gehabt, beizeiten den von ihm geltend gemachten Nichtwaldcharakter seines Landes verbindlich feststellen zu lassen und bei Erfolg den Jungwuchs zu entfernen. Dies hat er aus Gründen unterlassen, die ihn nicht zu rechtfertigen vermögen. Die gegenteilige
BGE 111 Ib 300 S. 307
Ansicht des Verwaltungsgerichts ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
5.
Ist die Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 aber nicht nur forstkundlich, sondern auch rechtlich als Waldareal im Sinne von
Art. 1 FPolV
zu betrachten, so ist sie durch das Walderhaltungsgebot von
Art. 31 FPolG
geschützt und darf nicht ohne eine rechtskräftige Rodungsbewilligung beseitigt werden. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und ist daher aufzuheben. Gleichzeitig ist der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zug vom 19. April 1983 hinsichtlich der Waldfeststellung wieder in Kraft zu setzen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
92112961-23a2-4e00-8d37-ebb898863d86 | Urteilskopf
104 IV 140
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. April 1978 i.S. Liwo GmbH gegen Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Wallis | Regeste
1.
Art. 333 Abs. 1 StGB
,
Art. 1 und 7 VStrR
,
Art. 56 Abs. 1 LMG
.
Im Gebiet der Lebensmittelgesetzgebung ist die juristische Person nicht straffähig (Erw. 1).
2. Art. 8, 15 Abs. 1, 409 Abs. 3 LMV.
Das Anbringen einer wahren Herkunftsbezeichnung "du Valais" auf der Etikette einer Williamsbranntwein-Flasche allein verletzt diese Bestimmungen nicht, sofern die Herkunftsbezeichnung nicht durch falsche Verwendung des Herkunftslabels oder sonstwie vortäuscht, der Branntwein habe die Echtheits- und Qualitätskontrolle gemäss Walliser Staatsratsbeschluss vom 30. April 1969 betreffend Branntwein aus Williamsbirnen bestanden (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 104 IV 140 S. 141
A.-
Am 14. Dezember 1976 erhob der Walliser Lebensmittelinspektor bei der Coop Oberwallis in Glis/Brig eine Probe aus einer Flasche Williams-Branntwein mit der Etikette "Fine eau-de-vie de poires Williams du Valais 41o, distillé par LIWO Distillerie Worb."
B.-
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Wallis verurteilte die Liwo Distillerie GmbH Worb (im folgenden "Liwo" genannt) zu einer Busse von Fr. 200.- wegen Übertretung des Staatsratsbeschlusses vom 30. April 1969 betreffend Branntwein aus Walliser Williamsbirnen und Art. 8 und 15 der Lebensmittelverordnung, weil sie "Fine eau-de-vie de poires Williams du Valais" in Verkehr gebracht habe, welcher nicht mit dem im Staatsratsbeschluss vorgeschriebenen Qualitäts-Label versehen war.
C.-
Auf Beschwerde der Liwo hat der Staatsrat des Kantons Wallis am 9. Dezember 1977 einerseits Art. 3 Abs. 2 des Staatsratsbeschlusses vom 30. April 1969 als bundesverfassungswidrig aufgehoben und die Veröffentlichung der Aufhebung angeordnet anderseits aber die Bussenverfügung bestätigt. Der Entscheid des Staatsrates beruft sich für die Busse besonders auf Art. 41 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes (LMG), Art. (8 und) 15 Abs. 1 und 487 der Lebensmittelverordnung (LMV) und Art. 47 lit. a der Vollziehungsbestimmungen des Kantons Wallis zum eidg. Lebensmittelgesetz und zur eidg. Lebensmittelverordnung gemäss grossrätlichem Dekret vom 13. Mai 1966.
D.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Liwo, der Staatsratsentscheid vom 9. Dezember 1977 sei aufzuheben, soweit sie gebüsst und mit Kosten belastet wurde.
Der Staatsrat beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gesetzliche Ausnahmen vorbehalten, sind juristische Personen nicht strafbar. An ihrer Stelle haften die Organe usw., die für sie gehandelt haben (
BGE 82 IV 45
b,
BGE 85 IV 97
E. 2,
BGE 90 IV 116
E. 1,
BGE 97 IV 203
E. 1b,
BGE 100 IV 39
E. 2).
Das Justiz- und Polizeidepartement hat die "Liwo-Distillerie, Worb" gebüsst. Namens dieser Firma hat die Rechtsabteilung der Coop Schweiz Beschwerde erhoben. Im angefochtenen
BGE 104 IV 140 S. 142
Staatsratsentscheid wird die "Liwo-Distillerie, Worb", eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, als Partei aufgeführt. Auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht erscheint sie unbestritten als Gebüsste und Partei. Dass in den Akten neben der Liwo mitunter auch deren Direktor als Partei genannt ist, Ist unerheblich.
Die Lebensmittelgesetzgebung des Bundes enthält keine Vorschrift, wonach die juristische Person, in deren Bereich die strafbare Handlung begangen wurde, strafbar ist, so dass gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
die allgemeine Ordnung gilt und die juristische Person nicht straffähig ist. Insbesondere findet Art. 7 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, der unter gewissen Voraussetzungen die Strafbarkeit der juristischen Person anstelle der handelnden natürlichen Personen zulässt, hier nicht Anwendung. Denn die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen der eidgenössischen Lebensmittelgesetzgebung obliegt den Kantonen, sodass das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht nicht anwendbar ist (
Art. 56 Abs. 1 LMG
,
Art. 1 VStrR
).
Ist aber die Liwo als juristische Person nicht strafbar, muss ihre Verurteilung wegen Verletzung von Bundesrecht aufgehoben werden.
Zwar hat sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz "societas delinquere non potest" berufen. Das schadet ihr indessen nicht. Denn sie hat Aufhebung der Bestrafung beantragt, und aus der Begründung ergibt sich, dass sie damit auch Rückweisung zum Freispruch erreichen will. Die Aufhebung und die Rückweisung zum Freispruch gehen daher nicht über den Antrag der Beschwerdeführerin hinaus. Der Kassationshof ist an die Beschwerdebegründung nicht gebunden (
Art. 277bis BStP
).
3.
Die Vorinstanz ist allerdings der Ansicht, auch Art. 15 Abs. 1 und eventuell
Art. 8 LMV
seien verletzt. Wenn eine Williamsbranntwein-Flasche auf der Etikette den Herkunftsvermerk "du Valais" trage, ohne dass ihr Inhalt eine Echtheits- und Qualitätskontrolle gemäss den Vorschriften des Staatsratsbeschlusses vom 30. April 1969 betreffend Branntwein aus Walliser Williamsbirnen bestanden habe, bestehe keine Gewähr für die Herkunft und die Natur des Branntweins; die Liwo könne denn auch keinen Beleg über die Qualitätskontrolle vor dem Einmischen vom Zentralamt des Walliser
BGE 104 IV 140 S. 143
Früchte- und Gemüseverbandes bzw. einem kantonalen Lebensmittelinspektor vorweisen. Diese Begründung geht fehl.
a) Gemäss
Art. 8 LMV
dürfen Lebensmittel nicht verfälscht sein. Werden sie als vollwertig ausgegeben, dürfen sie nicht verunreinigt, ganz oder teilweise verdorben oder sonst im Wert verringert sein.
Der angefochtene Entscheid stellt weder das eine noch das andere fest. Eine solche Feststellung liegt auch nicht in dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe sich nicht der Kontrolle unterzogen, der gemäss Staatsratsbeschluss vom 30. April 1969 diejenigen unterstehen, die für ihr Produkt die Qualitätsmarke verwenden. Denn die Liwo hat die Qualitätsmarke gerade nicht verwendet und war daher dieser zusätzlichen Kontrolle nicht unterworfen. Auch
Art. 409 Abs. 3 LMV
verpflichtet die Liwo nicht, die Qualitätsmarke gemäss Staatsratsbeschluss zu verwenden. Schon gar nicht geht es an, dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, sich dieser Marke nicht bedient zu haben, nachdem bis zum 9. Dezember 1977 (Fällung des angefochtenen Entscheides) gemäss Art. 3 Abs. 2 des Staatsratsbeschlusses vom 30. April 1969 und der Praxis auswärtigen Distilleuren die Verwendung der Qualitätslabel versagt blieb. Mit der blossen Feststellung, die Liwo habe sich den für die Qualitätsmarke erforderlichen Kontrollen nicht unterzogen, ist deshalb keineswegs positiv festgestellt, dass der Williams-Branntwein der Liwo verfälscht oder wertvermindert ist. Diese Feststellung wäre aber für eine Verurteilung gemäss
Art. 8 LMV
nötig gewesen.
b) Nicht anders steht es mit
Art. 15 Abs. 1 LMV
. Darnach dürfen für Lebensmittel verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft, Menge, Gewicht usw. der betreffenden Lebensmittel geeignet sein. Inwiefern die beanstandete Etikette der Liwo zur Täuschung Anlass geben könnte, wird nicht gesagt. Das wäre nur der Fall, wenn die Etikette vortäuschen könnte, die Williamsbirnen, die von der Liwo zur Herstellung des Branntweins verwendet wurden, stammten aus dem Wallis, während dies in Wirklichkeit nicht zuträfe. Dass aber die Williamsbirnen nicht im Wallis erzeugt wurden, ist nicht festgestellt worden.
Zwar wurde ausserhalb des Kantons Wallis distilliert. Das steht aber gut sichtbar und klar unten auf der Etikette geschrieben:
BGE 104 IV 140 S. 144
"Distillé par Liwo Distillerie Worb". Die Etikette gibt auch nicht in anderer Weise Anlass zur Täuschung. Die Qualitätslabel gemäss Staatsratsbeschluss vom 30. April 1969 wurden nicht verwendet und damit auch nicht mittelbar vorgetäuscht, die in diesem Beschluss vorgeschriebenen Kontrollen (Art. 4 und 9) hätten stattgefunden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, Ziffern 1 und 4 des Urteilsspruchs des Staatsrates des Kantons Wallis vom 9. Dezember 1977 aufgehoben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens oder zum Freispruch an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9213b391-93aa-4ec8-839b-dbe426721f3d | Urteilskopf
101 III 32
7. Entscheid vom 12. März 1975 i.S. K. und J.K. sowie Z. AG. | Regeste
Schätzung von Faustpfändern im Pfandverwertungsverfahren.
Bedeutung der Schätzung im Pfandverwertungsverfahren (E. 1 am Ende).
Die analoge Anwendung des Art. 99 Abs. 2 bzw. 9 Abs. 2 VZG auf die Schätzung von Fahrnis rechtfertigt sich nur dort, wo anerkannte Schätzungskriterien bestehen; dies ist bei nicht kotierten Aktien nicht der Fall (E. 2b und c). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 101 III 32 S. 32
A.-
In der von der X. SA gegen die Y. AG in Basel geführten Betreibung auf Pfandverwertung schätzte das Betreibungsamt Basel-Stadt die 150 verpfändeten Inhaberaktien der Schuldnerin auf ihren Nennwert von 150'000 Franken. Gegen diese nach ihrer Ansicht zu tiefe Schätzung erhoben K. und J. K. sowie die Z. AG als Faustpfandeigentümer Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, wobei sie den Beizug eines Schätzungsgutachtens beantragten. Mit Entscheid vom 20. Februar 1975 hat die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde abgewiesen.
B.-
Diesen Entscheid haben die Faustpfandeigentümer an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie stellen folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 20. Februar 1975 und damit auch der Schätzungsbericht des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 28. November 1974 aufzuheben.
BGE 101 III 32 S. 33
2. Es sei das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, den Wert der durch die von der X. S.A. veranlassten Betreibung auf Pfandverwertung (Zahlungsbefehle Nrn. 42'398-42'402 des Betreibungsamtes Basel-Stadt) betroffenen 150 Inhaber-Aktien der Y. AG in Basel durch unabhängige, ausgewiesene Sachverständige schätzen zu lassen, und den danach festgestellten Wert im Betreibungsverfahren zu berücksichtigen.
3. Eventuell: Es sei die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt anzuweisen, einen Entscheid im Sinne des vorstehenden Rechtsbegehrens zu Handen des Betreibungs- und Konkursamtes des Kantons Basel-Stadt zu erlassen.
4. Subeventuell: Es sei die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt anzuweisen, die Sachverständigen-Schätzung gemäss vorstehenden Rechtsbegehren anzuordnen."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung im Betreibungsverfahren werden an sich von den kantonalen Aufsichtsbehörden endgültig beurteilt, da es sich dabei um Ermessensfragen handelt. Das Bundesgericht kann einen Entscheid über solche Fragen nur daraufhin prüfen, ob die kantonale Behörde bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen überschritten habe (
BGE 99 III 56
E. 4a). Dies ist hier nicht der Fall.
Das Betreibungsamt hatte gute Gründe, die verpfändeten Aktien auf ihren Nennwert zu schätzen. Einmal handelt es sich dabei um den Preis, zu welchem die Rekurrenten nach ihren eigenen Angaben die Titel im Jahre 1971 gekauft haben. Der geschätzte Wert trägt sodann auch dem Bericht der FIDES Treuhand-Vereinigung vom 11. November 1974 sowie den Jahresabschlüssen 1971 bis 1973 der Schuldnerin samt den entsprechenden Kontrollstell-Berichten der genannten Treuhandgesellschaft angemessen Rechnung. Aus diesen Unterlagen erhellt überdies deutlich, dass auch eine zuverlässige Schätzung des Liegenschafteneigentums der Y. AG keine genaue Ermittlung des inneren Wertes der verpfändeten Aktien zuliesse, da in Anbetracht der mangelhaften Buchführung, wie sie die FIDES festgestellt hat, immer noch zuviele Unklarheiten bestehen blieben. So soll namentlich eine nicht unbedeutende Forderung gegen die Schuldnerin nicht abgeklärt sein.
BGE 101 III 32 S. 34
Im übrigen kommt der Schätzung im Pfandverwertungsverfahren ohnehin nur untergeordnete Bedeutung zu. Ihre Hauptfunktionen - Bestimmung des Deckungsumfanges und Orientierung des Gläubigers über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung - entfallen hier weitgehend. Wohl dient die Schätzung ausserdem zur Aufklärung allfälliger Steigerungsinteressenten (
BGE 70 III 17
E. 3), doch hat dieser Zweck dort zurückzutreten, wo - wie hier - eine zuverlässige Schätzung nur mit einem unverhältnismässigen und dem betreibenden Gläubiger nicht zumutbaren Zeitaufwand erreicht werden kann. In solchen Fällen muss es mit einer summarischen Schätzung sein Bewenden haben.
2.
a) Die Rekurrenten verlangen die Schätzung der Faustpfänder durch einen Sachverständigen. Dabei berufen sie sich auf JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, Bd. I S. 210), die dafür halten, dass
Art. 9 VZG
, der einen solchen Rechtsanspruch bei der Pfändung von Grundstücken ausdrücklich festhält, analog auf Mobilien anzuwenden sei.
Zur Stellung eines derartigen Begehrens sind die Rekurrenten als Dritteigentümer der verpfändeten Aktien an sich befugt (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I S. 335; SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, Diss. Zürich 1968, S. 143). Fraglich ist jedoch, ob die angerufene Bestimmung - da ein Pfandverwertungsverfahren vorliegt, ist es eigentlich die auf Art. 9 verweisende Bestimmung von
Art. 99 Abs. 2 VZG
- ohne weiteres auch bei Fahrnis Anwendung finden kann. Die von den Rekurrenten zitierten Autoren haben ihre zustimmende Auffassung nicht näher begründet, sondern lediglich auf einen in ZR 41/1942 Nr. 120 abgedruckten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich verwiesen (JAEGER/DAENIKER a.a.O.).
b) Voraussetzung für die (analoge) Anwendung einer Gesetzesbestimmung auf einen Sachverhalt, der von dieser nicht ausdrücklich erfasst wird, ist, dass deren Grundgedanke auch für den nicht geregelten Fall zutrifft (FRIEDRICH, Die Analogie als Mittel der richterlichen Rechtsfindung, in ZSR 1952, S. 443 und 457;
BGE 73 II 231
).
Art. 9 Abs. 2 VZG
, auf den die auf das Pfandverwertungsverfahren anzuwendende Bestimmung von
Art. 99 Abs. 2
BGE 101 III 32 S. 35
VZG
verweist, gibt den am Betreibungsverfahren Beteiligten das Recht, die Schätzung durch einen Sachverständigen zu verlangen, wenn sie mit jener der Betreibungsbehörde nicht einverstanden sind. Durch den Beizug eines Experten, der über Kenntnisse und Hilfsmittel verfügt, die dem Betreibungsamt in der Regel fehlen, soll eine möglichst genaue Schätzung garantiert werden. Innert nützlicher Frist kann dieser Zweck indessen nur dort erreicht werden, wo anerkannte Schätzungskriterien bestehen. Dies ist bei nicht kotierten Aktien wie hier gerade nicht der Fall. Eine zuverlässige Schätzung wäre deshalb auch unter Beizug eines Sachverständigen ausserordentlich zeitraubend, und es würde die Verwertung in einem für den betreibenden Gläubiger unzumutbaren Masse hinausgezögert. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von dem bei JAEGER/DAENIKER (a.a.O.) angeführten Entscheid des Zürcher Obergerichts, in welchem die Schätzung von Personenwagen im Streite lag, die gestützt auf Jahrgang und Zahl der gefahrenen Kilometer verhältnismässig einfach und rasch durchgeführt werden konnte.
Gewiss können bisweilen auch Schätzungen von Grundstücken, für die
Art. 9 Abs. 2 VZG
ein Sachverständigen-Gutachten ausdrücklich vorsieht, aufwendig und zeitraubend sein. Doch wird das Vollstreckungsverfahren in der Regel dadurch nicht allzu stark verzögert, kann doch ein Grundstück ohnehin erst im Verlaufe des zweiten Monats nach dem Verwertungsbegehren (eine bewegliche Sache dagegen frühestens schon nach zehn Tagen und spätestens nach einem Monat) versteigert werden (Art. 156 in Verbindung mit den
Art. 133 und 122 SchKG
).
c) Wie sich aus dem Gesagten ergibt, unterscheidet sich ein Faustpfand der vorliegenden Art (nicht kotierte Aktie) mit Bezug auf das entscheidende Merkmal der Schätzbarkeit vom Grundpfand in einem solchen Masse, dass sich eine analoge Anwendung von Art. 99 Abs. 2 bzw. 9 Abs. 2 VZG nicht rechtfertigt. Die Rekurrenten haben demnach keinen Rechtsanspruch auf Schätzung durch einen Sachverständigen.
3.
Mit Recht verlangen die Rekurrenten heute nicht mehr ausdrücklich, sich durch Abklärungen im Betreibungsverfahren über die tatsächliche Vermögenslage der Schuldnerin ins Bild setzen und Unterlagen für allfällige Verantwortlichkeitsklagen gegen die Mitglieder der Verwaltung beschaffen
BGE 101 III 32 S. 36
zu können. Solchen Zwecken hat die betreibungsrechtliche Schätzung nicht zu dienen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9215add1-80ef-4c6d-adb2-402640960cd2 | Urteilskopf
90 II 346
40. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 octobre 1964 dans la cause X. contre Société des vétérinaires de Z. | Regeste
Ausschluss aus einem Verein (
Art. 72 ZGB
).
1. Die Klagefrist des
Art. 75 ZGB
beginnt vom Tage an zu laufen, an dem der Kläger den Beschluss in seinem ganzen Inhalt zur Kenntnis genommen hat, namentlich die darin genannten Gründe (Erw. 1).
2. Wann ist dem ausgeschlossenen Mitgliede das ihm zukommende rechtliche Gehör verweigert worden? (Erw. 2).
3. Sieht eine statutarische Norm einen nicht hinreichend bestimmten Ausschlussgrund vor, so ist sie einer Norm gleichzuachten, die den Ausschluss eines Mitgliedes ohne Grundangabe gestattet (Erw. 3).
4. Der Ausschluss stellt nur dann einen Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) dar, wenn er offensichtlich mit dem Vereinszweck nicht vereinbar ist (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 346
BGE 90 II 346 S. 346
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 75 CC, l'action du sociétaire qui tend à faire annuler une décision illégale ou contraire aux statuts de l'association doit être introduite dans le mois à compter du jour où le demandeur en a eu connaissance. Le législateur n'a pas retenu comme point de départ du délai la date de l'assemblée, qu'il a choisie pour la société
BGE 90 II 346 S. 347
anonyme (art. 706 al. 4 CO) et la société coopérative (art. 891 al. 2 CO). Du reste, l'avant-projet de 1900 contenait une disposition spéciale - supprimée plus tard comme superflue - qui prévoyait expressément un recours en justice contre la décision d'exclusion dans le délai d'un mois dès sa communication (art. 89 al. 2; cf. RO 51 II 239).
Lorsque les statuts déterminent, comme en l'espèce, les motifs d'exclusion d'un sociétaire, la décision prise à ce sujet ne peut être revue par le juge - à moins d'une irrégularité de la procédure - que sous l'angle restreint de l'arbitraire; un prononcé d'exclusion insoutenable constitue en effet un abus manifeste du droit conféré aux organes de l'association (art. 72 al. 2 CC; RO 51 II 242;
85 II 541
). Pour se former une opinion sur les chances de succès d'une action en justice, le membre exclu doit connaître non seulement le fait de son exclusion, mais aussi les motifs invoqués à l'appui d'une pareille décision. Le délai fixé par la loi partira donc du jour où l'associé a connu la décision d'exclusion dans toute sa teneur, quel que soit le moyen par lequel il en aura pris connaissance: participation à l'assemblée, avis du comité ou toute autre communication (Cour d'appel de Bâle-Campagne, 21 mai 1948, RSJ 47 (1951) no 3 p. 13).
Le recourant n'a pas assisté à l'assemblée générale extraordinaire du 13 novembre 1958. Il était libre de s'abstenir. Selon le jugement déféré, il a su le 14 novembre déjà que son exclusion avait été décidée la veille. Toutefois, les motifs de la décision ne lui ont été communiqués que dans une lettre du 22 novembre. L'action qu'il a introduite le 22 décembre suivant n'était donc pas tardive.
2.
La décision d'exclusion fondée sur un motif prévu par les statuts sera annulée pour vice de forme si elle a été rendue en violation d'une prescription légale ou statutaire, ou en violation du. droit d'être entendu qui appartient au sociétaire visé en vertu du droit non écrit.
Aucune prescription légale n'a été transgressée par les organes de l'intimée. Quant aux dispositions statutaires, la majorité des trois quarts des voix prévue à l'art. 13 des
BGE 90 II 346 S. 348
statuts a été réunie et même dépassée. L'objet de l'assemblée générale extraordinaire du 13 novembre 1958 figurait à l'ordre du jour, conformément à l'art. 25. La convocation a été faite régulièrement. Aussi bien le recourant n'invoque-t-il aucune infraction formelle à la loi ni aux statuts. Il se plaint seulement de n'avoir pu exercer son droit d'être entendu.
Dans l'arrêt publié au RO 40 II 379 s., concernant une société coopérative, le Tribunal fédéral a considéré le droit du sociétaire de se défendre avant qu'il puisse être exclu comme un droit primordial dont la violation entraîne l'annulation de la décision d'exclusion pour vice de forme. Plus récemment, il a précisé que le membre d'une association ne jouissait pas du droit d'être entendu de la même façon qu'une partie dans un procès civil ou qu'un fonctionnaire dans une instance disciplinaire; il suffit que l'intéressé soit mis en mesure de présenter ses moyens de défense sous n'importe quelle forme, avant que son exclusion soit définitivement prononcée (RO 85 II 543).
La convocation du 8 novembre 1958 pour s'expliquer le surlendemain devant le comité ne laissait pas au destinataire un temps suffisant pour préparer sa défense. La décision d'exclusion relevait cependant de la seule assemblée générale. Or le recourant a reçu le 6 novembre 1958 la lettre qui le convoquait à l'assemblée du 13 novembre. Il a disposé alors d'un délai suffisant pour se déterminer. Du reste, il ne pouvait ignorer la communication le concernant faite par le comité à l'assemblée générale du 23 octobre 1958, à laquelle il avait participé. Peu importe qu'il n'ait pas été délié du secret de fonction. Son devoir de discrétion envers l'Etat ne l'empêchait pas de s'expliquer sur les griefs articulés contre lui, tels qu'ils ressortent du procès-verbal de l'assemblée générale du 13 novembre 1958. La décision d'exclusion n'est donc pas viciée par une violation du droit d'être entendu.
3.
L'art. 12 des statuts de l'intimée prévoit l'exclusion, notamment, des membres qui, par leurs paroles ou
BGE 90 II 346 S. 349
par leurs actes, causeraient du préjudice à la société ou au corps des vétérinaires. Assurément, la tournure est imprécise. Elle se rapproche de la disposition statutaire menaçant d'exclusion les membres qui nuisent aux intérêts et aux efforts de l'association (cf. RO 85 II 541). Or LIVER s'est demandé si un motif d'exclusion semblable était encore suffisamment déterminé par les statuts, au sens de l'art. 72 al. 1 principio CC (RJB 96 (1960) p. 397/8). Peu importe cependant. Même si l'on tenait le motif d'exclusion prévu dans les statuts de l'intimée pour insuffisamment déterminé, l'exclusion ne serait pas subordonnée à de justes motifs, selon l'art. 72 al. 3 CC. L'hypothèse serait plutôt assimilable à celle des statuts qui permettent l'exclusion sans indication de motifs (Cour suprême de Berne, 3 juillet 1934, RJB 72 (1936) p. 494). Le législateur ayant voulu laisser aux associations la plus grande latitude pour régler leurs affaires internes, il suffit en effet, pour exclure le contrôle judiciaire des motifs d'exclusion, que les statuts prévoient des motifs généraux et indéterminés (RO 51 II 241/2).
4.
L'exclusion ne constitue un abus de droit que si elle apparaît manifestement incompatible avec le but social. Celui-ci ne doit pas être invoqué, au mépris des règles de la bonne foi, comme un simple prétexte, pour masquer une décision dépourvue de toute justification quelconque, et partant arbitraire (EGGER, n. 10 ad art. 72 CC; MERZ, n. 322 et 330 ad art. 2 CC). L'association intimée a pour but "de faciliter les rapports entre vétérinaires et de contribuer à l'amélioration de leur profession". Le recourant a été exclu pour trois raisons, proposées par le comité et approuvées par l'assemblée. Il aurait effectué des interventions répétées et souvent malveillantes auprès des autorités cantonales pour tenter de se faire nommer chef du laboratoire vétérinaire contre la volonté de son supérieur hiérarchique, le vétérinaire cantonal, membre de la société. Il aurait été de ce fait l'instigateur volontaire ou non de la décision prise par le Conseil d'Etat de fermer le laboratoire vétérinaire
BGE 90 II 346 S. 350
cantonal. Il aurait divulgué des propos tenus au cours des discussions internes de la société, de façon à nuire au corps vétérinaire du canton.
Selon le jugement entrepris, le recourant a, le premier, renseigné des tiers qui ignoraient encore ses démêlés avec son chef et avec certains vétérinaires du canton. Il a aussi communiqué au Conseil d'Etat et à des particuliers un procès-verbal dressé par lui d'une séance de la société intimée. Il a commis en outre dans l'accomplissement de son travail des erreurs qui ont mis plusieurs vétérinaires praticiens dans une situation difficile à l'égard de leurs clients; ceux-ci les ont parfois tenus pour incapables. Appréciant les faits, la juridiction cantonale a considéré que le recourant avait causé du tort à la société et à ses membres, justifiant ainsi le prononcé d'exclusion dont il se plaint. Or il n'est pas insoutenable de conclure que, par son attitude indiscrète et ses erreurs dans son travail, l'intéressé avait troublé la confiance qui doit régner au sein d'une association professionnelle visant, comme l'intimée, à faciliter les rapports réciproques de ses membres. De plus, on ne saurait reprocher aux sociétaires d'avoir pensé - même si le fait n'est pas établi - que la décision du Conseil d'Etat ordonnant la fermeture du laboratoire qui leur rendait de précieux services avait été influencée par le conflit qui opposait le recourant au vétérinaire cantonal. Les réserves qu'appelleraient les démarches entreprises par ce fonctionnaire et par certains membres ou organes de l'intimée pour empêcher la nomination définitive du recourant, voire pour porter atteinte à sa réputation professionnelle, ainsi que d'autres indices d'une animosité peut-être excessive à l'égard du membre que l'on voulait exclure, joueraient certes un rôle dans l'hypothèse où le juge reverrait librement le bien-fondé des motifs invoqués à l'appui de l'exclusion. Elles sont en revanche inopérantes dans un examen limité à l'arbitraire et à l'abus de droit. En écartant ces griefs, la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
92184ab7-ba27-4c3e-b10d-956de7ccad92 | Urteilskopf
134 V 45
7. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. N. gegen Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_721/2007 vom 12. Dezember 2007 | Regeste
Art. 34 VGG
;
Art. 55a KVG
; Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
Art. 34 VGG
ist so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder Departemente nach
Art. 55a KVG
mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist somit unzulässig (Art. 83 lit. r sowie
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
; E. 1.3). | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 134 V 45 S. 46
A.
Dr. med. N. ersuchte am 11. Oktober 2006 die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich um eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 3 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung; SR 832.103)
. Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 2007 ab.
B.
Dr. med. N. erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. August 2007 ab.
C.
Dr. med. N. erhebt entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Das Verwaltungsgericht und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
).
1.1
Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung von
Art. 55a KVG
beziehungsweise der diese Bestimmung konkretisierenden Zulassungsverordnung und der kantonalen Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach Art. 83 lit. r BGG ist die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide auf dem
BGE 134 V 45 S. 47
Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf
Art. 34 VGG
getroffen hat. Nach
Art. 34 VGG
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter anderem Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach
Art. 55a KVG
. Wie sich insbesondere auch aus dem französischen und italienischen Wortlaut ("décisions" bzw. "decisioni") dieser Bestimmung ergibt, betrifft dies auch die Beschlüsse (Verfügungen), mit denen im Einzelfall über eine solche Zulassung entschieden wird.
1.2
Vorliegend ist die ursprünglich angefochtene Verfügung allerdings nicht - wie dies im Wortlaut von
Art. 34 VGG
vorgesehen ist - von einer Kantonsregierung, sondern von einer kantonalen Direktion ausgegangen. Es fragt sich, ob deswegen auf die Beschwerde einzutreten sei.
1.3
Die Regelung von
Art. 34 VGG
ist eine Abweichung vom Modellinstanzenzug, wonach Entscheide eidgenössischer Behörden beim Bundesverwaltungsgericht (
Art. 33 VGG
) und anschliessend beim Bundesgericht (
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
) angefochten werden können, Entscheide kantonaler Behörden jedoch bei kantonalen Verwaltungsgerichten (
Art. 86 Abs. 2 BGG
) und anschliessend beim Bundesgericht (
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Diese Abweichung wurde damit begründet, dass Entscheide der Kantonsregierungen in gesundheitspolitischen Fragen wie Spitallisten, Tarifverträge usw. früher ohne Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht (
BGE 132 V 6
, 299) beim Bundesrat anfechtbar waren (aArt. 53 KVG), was indessen der Aufgabe des Bundesrates nicht entspreche; es solle eine gerichtliche Überprüfung auf eidgenössischer Ebene eingeführt werden, wobei aber eine Öffnung des Beschwerdewegs an das Bundesgericht aus Gründen der Überlastung nicht in Frage komme (BBl 2001 S. 4391). Dass über die bisher in den Zuständigkeitsbereich des Bundesrates fallenden Materien hinaus auch die Beschlüsse nach
Art. 55a KVG
in diese Aufzählung aufgenommen wurden (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar BGG, N. 99 zu
Art. 83 BGG
), wurde in der Botschaft nicht besonders begründet, entspricht aber der gesundheitspolitischen Bedeutung dieser Beschlüsse. Es wäre nun nicht zu rechtfertigen, wenn der Instanzenzug davon abhinge, ob die Zulassungen gemäss kantonaler Zuständigkeitsordnung durch die Kantonsregierung selber erteilt werden (wie dies in einigen Kantonen der Fall ist) oder ob dieser Entscheid an eine Direktion delegiert worden ist.
Art. 34 VGG
ist daher so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder
BGE 134 V 45 S. 48
Departemente nach
Art. 55a KVG
mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist somit unzulässig (Art. 83 lit. r sowie
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
).
1.4
Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen (
Art. 30 Abs. 2 BGG
). | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
92222251-fb57-4aab-8532-e1e10e3211a8 | Urteilskopf
103 Ia 14
4. Extrait de l'arrêt du 9 mars 1977 dans la cause Unité jurassienne Tramelan contre Conseil-exécutif du canton de Berne | Regeste
Formelle Rechtsverweigerung, aktuelles Interesse an kant. Beschwerde.
1. Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung: aktuelles Interesse; Rechtsbegehren (E. 1b und c).
2. Aktuelles Interesse an kant. Beschwerde; Möglichkeit, dass sich gerügter Eingriff in gleicher oder ähnlicher Weise wiederholt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 103 Ia 14 S. 14
"Unité jurassienne" est un groupement politique qui a été constitué dans les districts de Courtelary, La Neuveville et Moutier, à la suite de la consultation populaire du 16 mars 1975 au cours de laquelle les électeurs de ces districts s'étaient prononcés pour leur maintien dans le canton de Berne;il se propose d'agir en vue d'obtenir, malgré cette votation, le rattachement de ces trois districts au futur canton du Jura.. Son action politique s'oppose à celle de "Force démocratique", groupement favorable au maintien des districts du Sud dans le canton de Berne.
Le 2 octobre 1975, Unité jurassienne a demandé au Conseil communal de Tramelan de bien vouloir mettre à sa disposition la halle de gymnastique de cette localité, pour une soirée
BGE 103 Ia 14 S. 15
d'information en vue des élections au Conseil national, soirée prévue dans la période du 13 au 23 octobre 1975. Le 10 octobre 1975, la Municipalité a répondu qu'elle ne mettrait aucun local à la disposition du groupement, en précisant:
"Dans la situation politique actuelle, le Conseil municipal ne saurait mettre des locaux publics à disposition pour l'organisation d'une manifestation de nature à compromettre gravement l'ordre et la sécurité publics."
Unité jurassienne n'a dès lors pas pu organiser la réunion d'information prévue à Tramelan. En revanche, Force démocratique a tenu une réunion politique dans la salle de gymnastique communale de Tramelan le 8 octobre 1975.
Contre la décision de la Municipalité, la section de Tramelan d'Unité jurassienne a formé une plainte auprès du Préfet du district de Courtelary, qui l'a rejetée, puis un recours - daté du 15 avril 1976 - auprès du Conseil-exécutif du canton de Berne, qui l'a déclaré irrecevable pour défaut d'intérêt actuel.
Agissant par la voie du recours de droit public, "Unité jurassienne Tramelan" demande au Tribunal fédéral, à titre principal, d'annuler la décision du Conseil-exécutif et de lui renvoyer l'affaire en lui ordonnant d'entrer en matière sur le recours et de statuer dans le sens des considérants; à titre éventuel, elle demande d'admettre le recours du 15 avril 1976 comme bien fondé, de déclarer que le refus du Conseil municipal constitue une violation des droits fondamentaux et d'enjoindre au Conseil municipal de mettre à sa disposition, à l'avenir, les salles communales dans une mesure équitable. Elle se plaint de déni de justice, d'inégalité de traitement, de violation de la liberté de réunion, de manifestation et d'expression; elle invoque également les art. 10, 11, 13 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et a cassé la décision du Conseil-exécutif.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
...
Les questions relatives à la recevabilité du recours de droit public doivent être examinées en fonction du caractère essentiel du présent recours, qui est un recours pour déni de justice formel.
BGE 103 Ia 14 S. 16
a) ...
b) En ce qui concerne l'intérêt actuel au recours de droit public, il faut noter qu'un tel intérêt existe en principe lorsque est allégué un déni de justice formel; en effet, toute personne dont le recours cantonal a été déclaré irrecevable a un intérêt actuel à faire contrôler la constitutionnalité d'une telle décision. Si l'existence ou l'inexistence d'un intérêt actuel à ce qu'une décision au fond soit rendue par l'autorité cantonale constituait une question de recevabilité pour le recours cantonal, elle constitue ici une question de fond et non de recevabilité, du moment que le recours cantonal a été déclaré irrecevable. Le recours de droit public pour déni de justice est ainsi recevable, de ce point de vue; mais, pour décider s'il doit être admis ou rejeté, la chambre de céans doit examiner si c'est à tort ou à raison que le Conseil-exécutif a déclaré irrecevable, pour défaut d'intérêt actuel, le recours dont il était saisi. C'est donc là une question de fond dans la procédure du recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà relevé à plusieurs reprises, lorsqu'il était saisi d'un recours pour violation du droit d'être entendu - cas particulier de déni de justice formel - que la violation de ce droit, dont la nature est purement formelle, entraîne l'annulation de la décision entachée de ce vice, même si le recourant ne peut établir y avoir un intérêt matériel (
ATF 98 Ib 176
consid. 3,
ATF 96 I 22
,
ATF 94 I 109
consid. 5,
ATF 92 I 264
No 45) et même s'il n'a pas qualité pour recourir sur le fond (
ATF 102 Ia 94
consid. 1 et les arrêts cités).
c) Quant aux conclusions d'un recours pour déni de justice formel, elles ne peuvent tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. Si cette décision constitue effectivement un déni de justice formel, le Tribunal fédéral doit l'annuler purement et simplement; l'affaire est alors replacée en l'état où elle se trouvait avant que ne soit rendue la décision attaquée et l'autorité cantonale doit, en général, statuer à nouveau et entrer en matière sur la requête ou le recours dont elle était saisie, en tenant compte des considérants du Tribunal fédéral.
Il faut relever cependant que, lorsque l'autorité cantonale a déclaré le recours irrecevable mais a quand même examiné, à titre subsidiaire, le fond du recours et déclaré qu'elle aurait dû de toute façon le rejeter, le Tribunal fédéral examine lui-même
BGE 103 Ia 14 S. 17
si les motifs avancés pour justifier le rejet au fond résistent aux griefs soulevés devant lui par le recourant. Si tel est le cas, il renonce à casser la décision attaquée et à renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle reprenne dans une nouvelle décision, mais à titre principal cette fois, l'argumentation qu'elle avait développée à titre subsidiaire (
ATF 102 Ia 36
,
ATF 99 Ia 415
s.). En revanche, si la motivation subsidiaire sur le fond viole des droits constitutionnels invoqués par le recourant, le Tribunal fédéral casse évidemment la décision attaquée (
ATF 101 Ia 287
s.); il le fait également si la motivation n'est que très sommaire, alors que se posent des questions où le pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale joue un rôle important; en statuant lui-même sur le fond dans de tels cas, il priverait pratiquement le justiciable d'un degré de juridiction, ce qui ne serait pas satisfaisant (cf.
ATF 99 Ia 416
et 322).
Mais une telle question ne se pose pas en l'espèce, où le Conseil-exécutif s'est contenté de déclarer le recours irrecevable, sans en examiner le fond, c'est-à-dire sans examiner si c'est à tort ou à raison que l'autorisation d'utiliser une salle communale pour une réunion politique avait été refusée à la recourante.
Ainsi, seule la conclusion principale tendant à l'annulation de la décision attaquée est recevable en l'espèce, de sorte que le Tribunal fédéral n'examinera que le grief de déni de justice formel.
Si le recours est admis, l'affaire sera replacée en l'état où elle se trouvait avant que soit rendue la décision du 25 août 1976, de sorte que le Conseil-exécutif devra entrer en matière sur le recours dont il était saisi et rendre sur le fond une décision susceptible de faire l'objet d'un nouveau recours de droit public.
2.
Le Conseil-exécutif considère que, malgré le défaut de disposition expresse du droit bernois, la recevabilité d'un recours cantonal peut être subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel; la recourante ne lui en fait pas grief. Le Conseil-exécutif admet aussi implicitement qu'il pourrait renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel, comme le fait le Tribunal fédéral dans une jurisprudence constante, lorsque la situation pourrait se reproduire dans les mêmes conditions ou dans des conditions analogues (
ATF 99 Ia 691
consid. 3,
ATF 97 I 918
). Mais il estime que des conditions semblables à celles qui
BGE 103 Ia 14 S. 18
existaient lors du refus de l'autorisation par la commune de Tramelan ne se reproduiront vraisemblablement pas; aussi en a-t-il conclu qu'il n'existait aucun motif suffisant d'entrer en matière sur le recours en dépit du fait que l'intérêt en jeu avait perdu son actualité.
La recourante relève au contraire qu'elle pourrait en tout temps redemander une salle communale en vue d'organiser une réunion politique, portant sur des élections et des votations ou tout autre objet. Elle estime dès lors que le Conseil-exécutif est tombé dans l'arbitraire en refusant d'admettre qu'une situation semblable à celle de la présente affaire pourrait se produire dans d'autres occasions et, partant, en refusant d'admettre qu'il aurait dû entrer en matière sur le recours malgré le défaut d'intérêt actuel.
a) S'agissant d'une question de procédure, il appartient au législateur cantonal de fixer les conditions d'un recours cantonal et aux autorités compétentes cantonales d'en assurer l'application et l'interprétation, toutefois sous le contrôle constitutionnel du Tribunal fédéral. Les dispositions de droit fédéral sur la procédure administrative (LPA) ou sur le recours de droit administratif (
art. 97 ss OJ
) ne sont pas applicables en cette matière, même pas - sous réserve de quelques dispositions - lorsque c'est une autorité cantonale de dernière instance qui statue en vertu du droit fédéral (
art. 1er al. 3 LPA
;
ATF 102 Ib 225
consid. 1). On ne saurait imposer de façon générale aux cantons d'adopter, dans leur procédure administrative, les règles et les exceptions relatives à l'exigence d'un intérêt actuel que le Tribunal fédéral a déduites des
art. 88 et 103 lettre b OJ
.
Mais on sait que l'art. 16 de la loi bernoise sur la justice administrative, du 22 octobre 1961, a servi de modèle à la rédaction du nouvel
art. 103 OJ
(dans sa teneur du 20 décembre 1968). Le Conseil-exécutif ne définit pas clairement son interprétation de l'art. 16 al. 1 LJA, mais il laisse entendre qu'exceptionnellement il accepterait de renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel et entrerait en matière si l'acte visé par le recours pouvait se produire à nouveau dans les mêmes conditions; mais il estime que tel n'est pas le cas en l'espèce, et c'est sur ce point que la recourante qualifie d'arbitraire la décision attaquée.
Il s'agit donc d'examiner si le Conseil-exécutif a apprécié de façon arbitraire les circonstances du présent cas.
BGE 103 Ia 14 S. 19
b) Dans la décision attaquée, le Conseil-exécutif déclare qu'"une manifestation du genre de celle envisagée par Unité jurassienne ne pourra avoir lieu à nouveau qu'en automne 1979 et pour autant que se présente la même situation engendrée par la séparation du Jura, ce qui, à priori, n'est aucunement certain. Pour cette raison..., il n'existe aucun motif suffisant pour entrer en matière sur le recours, en dépit du fait que l'intérêt en jeu a perdu son actualité." Et, dans ses observations sur le recours de droit public, la Direction des affaires communales relève que "le Conseil-exécutif a tenu compte du climat particulièrement tendu dans lequel les élections au Conseil national ont eu lieu dans le Jura non encore juridiquement séparé". Il s'agit là d'un élément dont le Conseil-exécutif pouvait certes tenir compte pour résoudre la question de fond (savoir, pour examiner le bien-fondé du refus communal de mettre une salle à disposition de la recourante), mais non pour trancher la question de recevabilité relative à l'intérêt actuel du recours. En effet, le point litigieux était de savoir si, en principe, une salle communale peut être refusée pour une assemblée politique prévue par un groupement minoritaire. Or la campagne en vue des élections au Conseil national n'est pas la seule occasion où un groupement politique peut avoir besoin d'une salle pour y tenir une assemblée; un tel besoin existe également à l'occasion des élections cantonales et communales, qui n'ont probablement pas moins d'importance pour les citoyens, ainsi que pour certaines votations communales, cantonales et fédérales, et sans doute encore à l'occasion d'autres événements politiques. En retenant uniquement, comme cas d'éventuelle situation semblable permettant de faire abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, les élections au Conseil national de 1979, le Conseil exécutif a manifestement négligé un élément important pour la solution du problème de recevabilité qu'il avait à résoudre. Sa décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances et doit dès lors être considérée comme arbitraire (cf.
ATF 100 Ia 307
consid. 3b et les arrêts cités).
Dans une matière où, comme en l'espèce, la décision de l'autorité cantonale supérieure de recours ne peut en général que rarement intervenir avant la date envisagée pour une manifestation, on ne saurait admettre que cette autorité déclare irrecevables les recours dont elle est saisie et se soustraie ainsi à son obligation, prévue par la loi cantonale, de
BGE 103 Ia 14 S. 20
contrôler le bien-fondé des décisions communales. Pratiquement, une telle attitude permettrait aux autorités communales de refuser impunément à tout groupement politique minoritaire les locaux nécessaires pour des assemblées publiques. La seule façon d'y remédier serait alors de permettre le recours direct au Tribunal fédéral, en considérant comme rendues en dernière instance cantonale les décisions inférieures prises à un moment tel qu'une décision cantonale sur recours ne pourrait plus être rendue à temps. Mais une telle solution, insolite et irrationnelle, ne saurait être tolérée; non seulement elle entraînerait pour le Tribunal fédéral une surcharge que les dispositions sur l'épuisement des instances cantonales visent précisément à éviter, mais encore elle priverait les citoyens d'un degré de juridiction prévu par le droit cantonal, ce qui serait inadmissible (cf.
ATF 99 Ia 416
et 322) et heurterait en outre les principes du fédéralisme. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
9230c8f0-b63d-43d3-bcca-3f8553f885ec | Urteilskopf
86 IV 86
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juli 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Widmer. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
1. Ist die Annahme eines besonders leichten Falles ausgeschlossen, wenn die während der Probezeit begangene Tat mit Gefängnis geahndet wird? (Erw. 2 a).
2. Ist ein besonders leichter Fall i.S. von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
stets auch ein solcher i.S. von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
? (Erw. 2 b).
3. Liegt ein besonders leichter Fall i.S. von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
immer dann vor, wenn der Vollzug der durch die neue Tat verwirkten Strafe bedingt aufgeschoben wird? (Erw. 2 c). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 86 IV 86 S. 87
A.-
a) Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Widmer am 11. April 1956 wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (
Art. 217 Abs. 1 StGB
) und fahrlässiger Körperverletzung (
Art. 125 Abs. 1 StGB
) zu drei Monaten Gefängnis, schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte den Verurteilten für vier Jahre auf Probe.
b) Seit Juli 1955 vertrieb Widmer als Handelsreisender der Maschinenfabrik X. von dieser hergestellte Küchenmaschinen. Für jede von ihm vermittelte Bestellung einer solchen Maschine hatte er eine Provision von Fr. 163.10 zugut, wovon ihm Fr. 153.10 unmittelbar nach Eingang der Bestellung ausbezahlt wurden; die restlichen Fr. 10.- wurden zurückbehalten, bis er nach erfolgter Lieferung der Maschine den Käufer über deren Handhabung erneut instruiert hatte, worüber er sich durch eine vom Käufer unterzeichnete "Instruktionsquittung" auszuweisen hatte.
Widmer verkauft im Frühling 1957 Tschumper und Grütter je eine Küchenmaschine. In beiden Fällen unterliess er es, im Anschluss an die Belieferung der Käufer diese in die Handhabung der Maschine einzuführen. Dennoch veranlasste er die Firma X., ihm den Provisions-Rückbehalt von je Fr. 10.- auszubezahlen, indem er ihr "Instruktionsquittungen" vorwies, die er selber mit "Tschumper" bzw. "Frau Grütter" unterzeichnet hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte ihn deswegen am 28. August 1958 des wiederholten Betruges und der wiederholten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu acht Tagen Gefängnis und Fr. 50.- Busse. Mit Bezug auf die Urkundenfälschungen nahm das Gericht an, dass es sich um besonders leichte Fälle im Sinne von Ziff. 3 des
Art. 251 StGB
handle.
BGE 86 IV 86 S. 88
B.-
Daraufhin ordnete das Bezirksgericht Zürich am 6. Mai 1959 an, dass die am 11. April 1956 ausgesprochene Gefängnisstrafe zu vollziehen sei, weil Widmer innerhalb der angesetzten Probezeit vorsätzlich Verbrechen und Vergehen begangen habe.
Am 24. Juli 1959 hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Beschluss auf. Es würdigte den Fall als besonders leicht, sah daher gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
von der Anordnung des Strafvollzuges ab und verlängerte statt dessen die am 11. April 1956 angesetzte Probezeit um zwei Jahre.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt gegen den Entscheid vom 24. Juli 1959 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, er sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Vollzug der am 11. April 1956 ausgefällten Gefängnisstrafe anzuordnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
..... (Prozessuales).
2.
a) Nach
BGE 78 IV 10
f. und der seitherigen Rechtsprechung ist ein mit Zuchthaus oder Gefängnis geahndetes Verbrechen oder Vergehen kein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Darnach müsste die vorliegende Beschwerde ohne weiteres gutgeheissen werden.
Es ist jedoch fraglich, ob an dieser Rechtsprechung, soweit sie auch Fälle, die mit sehr kurzen Gefängnisstrafen geahndet werden, zum vorneherein von der Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ausschliesst, festzuhalten sei. Wohl hat sie den Vorteil, dass sie auf ein einfaches Unterscheidungsmerkmal abstellt und dennoch höchstens in seltenen Ausnahmefällen zu unbefriedigenden oder gar stossenden Ergebnissen führt; denn in den weitaus meisten Fällen kann ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das mit einer, wenn auch kurzen Gefängnisstrafe gesühnt wird, nicht als Bagatellfall angesehen werden.
Die Auffassung, dass der Gesetzgeber gerade auch diesen
BGE 86 IV 86 S. 89
Ausnahmefällen habe Rechnung tragen wollen, erscheint indessen keineswegs von vorneherein als unbegründet. Für sie spricht vielmehr, dass der Wortlaut der Bestimmung eine derart starre Abgrenzung, wie sie die bisherige Rechtsprechung trifft, nicht enthält, obwohl sie mit wenigen Worten hätte umschrieben werden können, sondern durch die Wendung "in besonders leichten Fällen" den Richter verpflichtet, in jedem einzelnen Fall frei zu prüfen, ob es sich um einen solchen handle oder nicht. Damit verträgt sich die durch die Rechtsprechung aufgestellte Regel, dass die Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
auf Fälle, die mit Haftstrafe (bis zu drei Monaten) gesühnt werden, an sich stets in Frage komme, dagegen in Fällen, die mit wenigen Tagen Gefängnis geahndet werden, von vorneherein ausgeschlossen sei, kaum. Freilich wird der Richter nach dem Sinn dieser Bestimmung von seinem Ermessen in der Regel einen sachgemässen Gebrauch machen, wenn er Fälle, für die eine, wenn auch nur kurze Gefängnisstrafe ausgefällt wurde, nicht mehr als besonders leichte behandelt; denn aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich klar, dass nur Bagatellfälle nicht den Widerruf des bedingten Strafvollzuges nach sich ziehen sollen (vgl. die Hinweise in
BGE 78 IV 10
f.). Allein damit scheint nicht ausgeschlossen zu sein, dass ausnahmsweise, nach den besonderen Umständen, auch eine mit Gefängnis bestrafte Tat diese Voraussetzung soll erfüllen können. Fahrlässig verübte Vergehen, die mit einer Gefängnisstrafe geahndet werden, haben ja nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
auch nicht ohne weiteres den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zur Folge, sondern sind nur unter dem Gesichtspunkte der Täuschung des richterlichen Vertrauens zu würdigen. Es läge daher durchaus nahe, dass die ausgefällte Gefängnisstrafe gleicherweise die Frage des besonders leichten Falles nach Abs. 2 auch bei vorsätzlichen Delikten nicht automatisch entscheide, sondern einer näheren Würdigung nach den besondern Umständen Raum lasse.
BGE 86 IV 86 S. 90
b) Auch wenn man an der bisherigen Rechtsprechung nicht strikte festhalten wollte, könnte sie jedoch niemals so weitgehend gelockert werden, dass - wie die Vorinstanz annimmt - als Regel zu gelten hätte, eine Urkundenfälschung stelle immer dann einen besonders leichten Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
dar, wenn der Täter nach
Art. 251 Ziff. 3 StGB
verurteilt wird. Nach dieser Bestimmung kann ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung mit Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft werden (
Art. 36 Ziff. 1 StGB
). Bei Taten, die mit Gefängnisstrafe von einigen Wochen oder Monaten oder gar mit zwei oder drei Jahren gesühnt werden, kann jedoch schlechterdings nie von Bagatellfällen gesprochen werden, auf die
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
zugeschnitten werden wollte. Schon wenn die für eine Tat ausgesprochene Gefängnisstrafe eine Woche überschreitet, dürfte die Annahme eines besonders leichten Falles jedenfalls nur beim Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände in Betracht gezogen werden können.
c) Ebenso unhaltbar ist die Auffassung, dass ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
immer dann vorliege, wenn der Vollzug der durch die neue Tat verwirkten Strafe bedingt aufgeschoben wird. Da der bedingte Vollzug für Gefängnisstrafen bis zu einem Jahr gewährt werden kann (
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), müsste, wenn man jener Auffassung folgen wollte,
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
auf Fälle, die mit mehrmonatiger Gefängnisstrafe gesühnt werden, Anwendung finden. Das widerspräche offensichtlich der Absicht des Gesetzgebers, über die sich der Richter - unter hier nicht zutreffenden Vorbehalten (
BGE 83 IV 128
) - nicht hinwegsetzen kann.
3.
Die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten bezw. wie weit sie allenfalls zu lockern sei, kann hier jedoch noch einmal offen gelassen werden, weil die angefochtene Entscheidung so oder anders
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
verletzt und daher aufgehoben werden muss.
BGE 86 IV 86 S. 91
Widmer hat während der Probezeit zweimal je Fr. 10.- ertrogen. Das sind nach dem Deliktsbetrag an sich geringfügige Betrüge. Um sie zu begehen, hat er indessen Urkunden gefälscht, indem er die "Instruktionsquittungen" mit falschen Unterschriften versah, um den Anschein zu erwecken, die mit der Unterschrift bezeichnete Person habe unterzeichnet. Nachdem diese raffinierten Machenschaften ein erstes Mal gelungen waren, bediente er sich ihrer wenige Wochen später ein zweites Mal, um in den Besitz des Provisionsrückbehaltes von Fr. 10.- zu gelangen. Die Hemmungslosigkeit, mit der Widmer, obwohl ihm gegenüber schon früher zweimal wegen Nichtbewährung während der Probezeit der bedingte Strafvollzug hatte widerrufen werden müssen und er durch die Verbüssung von fünf Gefängnisstrafen eindringlich gewarnt worden war, sich um eines geringen ungerechtfertigten Vorteils willen wiederholt über die Rechtsordnung hinwegsetzte, und die Mittel, deren er sich zur Erlangung dieser Vorteile bediente, erhöhen sein Verschulden in einem Masse, dass sich seine neuen Taten auch dann, wenn an der oben angeführten Rechtsprechung nicht strikte festgehalten würde, von den besonders leichten Fällen des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
abheben. Widmer hat durch seinen zweifachen Rückfall ins Verbrechen und Vergehen das Vertrauen, das am 11. April 1956 auf ihn gesetzt wurde, umsomehr getäuscht, als er die neuen Taten schon knapp ein Jahr nach Beginn der vierjährigen Bewährungsprobe beging.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
92377325-917b-4dbe-86cf-22578f0760ac | Urteilskopf
136 I 290
28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Z. (recours en matière civile)
4A_54/2010 du 4 mai 2010 | Regeste
Art. 110 Abs. 3 BV
; Lohnzahlung für Feiertage; Angestellte im Stundenlohn.
Es besteht keine Verpflichtung, Angestellte im Stundenlohn für Feiertage zu entschädigen, unter Vorbehalt des 1. August, für den ein Lohnanspruch besteht, sofern er auf einen Tag fällt, an dem gearbeitet worden wäre (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 136 I 290 S. 290
A.
En mars 2001, Z. a été engagée en qualité d'enseignante; elle s'activait de manière irrégulière, en fonction des plannings qui lui étaient proposés, de sorte qu'elle ne donnait pas des cours toute l'année, ni tous les jours ouvrables de la semaine; le contrat de travail prévoyait un salaire horaire. Le 23 décembre 2004, l'employeuse X. a résilié le contrat de travail pour le 8 avril 2005.
Jusqu'au mois de juin 2008, l'employeuse ne versait pas d'indemnité compensatoire pour les jours fériés, mais faisait en sorte que ces jours soient remplacés, de telle manière que les employés ne subissent aucune perte. Au mois de septembre 2008, la direction de l'employeuse a décidé que tous les employés seraient indemnisés rétroactivement pour les jours fériés, pour autant qu'ils ne soient pas tombés un samedi ou un dimanche et que les cours aient eu lieu avant et après le jour férié en question; l'indemnité versée à l'employée s'est élevée à 1'905 fr. 50 bruts, correspondant à cinq jours fériés en 2003 et trois en 2004.
B.
L'employée a assigné l'employeuse en paiement de 11'960 fr. 35 à titre d'indemnisation des jours fériés de 2000 à 2005; le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève lui a alloué 2'212 fr. 10 bruts, considérant qu'elle n'avait été indemnisée que partiellement pour les jours fériés, rétroactivement, alors que cette rémunération était due intégralement; la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes
BGE 136 I 290 S. 291
du canton de Genève a annulé le jugement du 19 mars 2009 et condamné l'employeuse à payer à l'employée 4'874 fr. bruts, sous déduction de 1'844 fr. 05 bruts.
C.
L'employeuse (la recourante) a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes, au rejet de la demande et au déboutement de l'employée (l'intimée) de toutes ses conclusions.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il convient de commencer par examiner si l'ordre juridique suisse contient une obligation d'indemniser les jours fériés pour les travailleurs payés à l'heure.
2.1
A teneur de l'
art. 110 al. 3 Cst.
, le 1
er
août est le jour de la fête nationale, il est assimilé aux dimanches du point de vue du droit du travail - ce qui implique que tout travail est en principe interdit, sauf circonstances particulières (cf. art. 19 et 27 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce [loi sur le travail, LTr; RS 822.11] ainsi qu'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 30 mai 1994 sur la fête nationale [RS 116]) - et il estrémunéré. Il est incontestable que cette disposition consacre une obligation de payer le salaire pour le jour férié fédéral, laquelle concerne également les travailleurs rémunérés à l'heure (PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n
o
4 ad
art. 329 CO
, p. 351; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, 4
e
éd. 2007, n
o
5 ad
art. 329 CO
), pour autant toutefois que le 1
er
août tombe sur un jour à l'occasion duquel l'employé aurait normalement travaillé (CARRUZZO, op. cit., n
o
4 ad
art. 329 CO
, p. 351; dans le même sens, cf. STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 11 ad
art. 329 CO
).
2.2
Selon l'
art. 20a al. 1 LTr
, outre le jour de la fête nationale, les cantons peuvent assimiler au dimanche huit autres jours fériés par an au plus; cette disposition ne dit toutefois pas mot de la question de la rémunération de ces jours. Le Code des obligations, en particulier l'
art. 329 al. 3 CO
relatif aux congés usuels, ne traite pas davantage la question. Pour le surplus, compte tenu de la force dérogatoire du droit fédéral en matière de droit privé, les cantons ne sont pas habilités à légiférer à ce sujet, de sorte qu'une obligation de rémunération ne saurait découler du droit cantonal (cf.
ATF 76 I 305
,
BGE 136 I 290 S. 292
321). En résumé, le droit interne ne prévoit donc pas une obligation de payer les jours fériés pour les travailleurs payés à l'heure, la question étant le cas échéant réglée par les conventions collectives ou les contrats-cadres de travail, voire contractuellement dans chaque cas particulier, ou encore s'il existe usage (cf.
art. 322 al. 1 CO
) en la matière (sur ces différents points, cf. arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 5, in DTA 2010 p. 23; arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin du 13 mars 1995 consid. 2.1, in Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1996 p. 149; arrêt de la Courcivile du Tribunal cantonal jurassien du 4 mai 1994, in Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 1994 p. 179;CARRUZZO, op. cit., n° 5 ad
art. 329 CO
, p. 352; GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2009, p. 169 n° 485; ROLAND A.MÜLLER, ArG, 2009, n° 2 ad
art. 20a al. 1 LTr
; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, p. 529 n° 3564; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 338; PORTMANN, op. cit., n° 9 ad
art. 329 CO
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 14 ad
art. 329 CO
, p. 415; PORTMANN/PETROVIC, in Loi sur le travail, 2005, n° 17 et 18 ad
art. 20a LTr
, p. 319; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 8 ad
art. 329 CO
; STAEHELIN/VISCHER, op. cit., n° 11 ad
art. 329 CO
; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 2
e
éd. 1985, n° 15 ad
art. 329 CO
).
2.3
Cela étant, les tenants de la théorie du droit des travailleurs payés à l'heure à la rémunération des jours fériés - cantonaux - sont d'avis que celui-ci découlerait du droit international, spécifiquement de l'
art. 7 let
. d du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 103.1), qui dispose que les Etats parties au dit Pacte reconnaissent le droit qu'a toute personne de jouir de conditions de travail justes et favorables, qui assurent notamment: le repos, les loisirs, la limitation raisonnable de la durée du travail et les congés payés périodiques, ainsi que la rémunération des jours fériés.
Ce point de vue, initialement soutenu par PASCALE BYRNE-SUTTON dans sa thèse de doctorat (Le contrat de travail à temps partiel, 2001, p. 145 s.), a été repris sans autre explication par la jurisprudence genevoise susmentionnée et quelques auteurs isolés (cf. PORTMANN, op. cit., n° 9 ad
art. 329 CO
, p. 1891; PORTMANN/PETROVIC, op. cit., n° 19 ad
art. 20a LTr
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n° 2 ad
art. 329 CO
). Les autres auteurs précités n'en parlent purement et simplement pas, sous réserve
BGE 136 I 290 S. 293
de STREIFF/VON KAENEL (op. cit., n° 14 ad
art. 329 CO
, p. 415 s.), qui relèvent la question sans toutefois prendre position.
2.3.1
Le Pacte ONU I contient, à ses art. 6 à 15, un catalogue de droits économiques, sociaux et culturels; en vertu de son art. 2 ch. 1, chacun des Etats parties s'engage à agir, tant par son effort propre que par l'assistance et la coopération internationales, notamment sur les plans économique et technique, au maximum de ses ressources disponibles, en vue d'assurer progressivement le plein exercice de ces droits par tous les moyens appropriés, y compris en particulier l'adoption de mesures législatives.
Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que les dispositions de ce Pacte énonçaient un programme, s'adressaient au législateur et ne conféraient en principe pas aux particuliers de droits subjectifs que ceux-ci pouvaient invoquer en justice (cf.
ATF 135 I 161
consid. 2.2 p. 163;
ATF 130 I 113
consid. 3.3 p. 123;
ATF 126 I 240
consid. 2c p. 242 s.;
ATF 123 II 472
consid. 4d p. 478;
ATF 122 I 101
consid. 2a;
ATF 121 V 246
consid. 2a et 2c;
ATF 120 Ia 1
consid. 5c p. 11 s.; cf. également Message du 30 janvier 1991 sur l'adhésion de la Suisse aux deux Pactes internationaux de 1966 relatifs aux droits de l'homme et une modification de la loi d'organisation judiciaire, FF 1991 I 1129 ss, spéc. 1141 ch. 431).
Le Tribunal fédéral a toutefois admis qu'il n'était pas exclu que l'une ou l'autre des normes du Pacte ONU I puisse être considérée comme directement applicable ou "self-executing" (cf.
ATF 121 V 246
consid. 2e au sujet de l'art. 8 al. 1 let. a relatif au droit de toute personne de former des syndicats et de s'affilier à celui de son choix, ainsi que
ATF 125 III 277
consid. 2e en rapport avec l'
art. 8 al. 1 let
. d concernant le droit de grève, qui laissent la question indécise). Savoir si tel est le cas est une question d'interprétation (
ATF 121 V 246
consid. 2b p. 249), étant précisé qu'une norme est directement applicable si elle est suffisamment déterminée et claire par son contenu pour constituer le fondement d'une décision (cf.
ATF 126 I 240
consid. 2b;
ATF 125 III 277
consid. 2d/aa p. 281;
ATF 121 V 246
consid. 2b p. 249;
ATF 120 Ia 1
consid. 5b).
2.3.2
S'agissant de l'interprétation des traités, la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111) pose des principes directeurs, qui sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les règles générales et abstraites en droit interne, au nombre desquelles figurent les traités internationaux qui,
BGE 136 I 290 S. 294
en Suisse, sont introduits dans l'ordre juridique national dès leur entrée en vigueur sur le plan du droit international (cf.
ATF 135 V 339
consid. 5.3;
ATF 130 I 312
consid. 4.1 p. 325).
Sur le plan interne, la loi s'interprète selon sa lettre, son esprit et son but, ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose, conformément à la méthode téléologique; si la prise en compte d'éléments historiques n'est pas déterminante pour l'interprétation, cette dernière doit néanmoins s'appuyer en principe sur la volonté du législateur et sur les jugements de valeur qui la sous-tendent de manière reconnaissable (cf.
ATF 135 III 20
consid. 4.4 p. 23).
2.3.3
En l'occurrence, l'on ne voit pas qu'en dérogation à la règle selon laquelle les dispositions du Pacte ONU I ne confèrent en principe pas aux particuliers de droits subjectifs susceptibles d'être invoqués en justice, son
art. 7 let
. d doive être considéré comme directement applicable. Il apparaît au contraire que cette norme s'adressait au législateur, respectivement au Constituant, lequel en a précisément tenu compte en édictant l'
art. 110 al. 3 Cst.
pour ce qui est du jour férié fédéral. Comme la recourante le souligne de façon pertinente, l'adoption de cette dernière disposition, singulièrement de l'obligation de rémunération, a donné lieu à de nombreuses discussions (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1996 I 1 ss, spéc. 327 s.; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], 2003, n° 24 ad
art. 110 Cst.
, p. 859 s.), ce qui n'aurait probablement pas été le cas si le caractère "self-executing" de l'
art. 7 let
. d du Pacte ONU I avait semblé si évident, car alors la réglementation constitutionnelle n'aurait pas eu de raison d'être.
En outre, l'on ne saurait admettre, comme l'ont soutenu les auteurs favorables à l'application directe, que de par sa clarté, la disposition litigieuse ne nécessiterait pas de mesure interne de concrétisation (cf. BYRNE-SUTTON, op. cit., p. 145 s.; PORTMANN/PETROVIC, op. cit., n° 19 ad
art. 20a LTr
). En effet, cette norme n'est pas si claire et sa lecture ne permet nullement d'en déduire si elle concerne tous les travailleurs, à savoir également ceux payés à l'heure, le cas échéant à partir de combien d'heures de travail, ni comment elle s'appliquerait concrètement; elle ne fait ainsi que poser une idée générale.
Il y a encore lieu de relever que, quoi que semble en penser la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève qui les cite à l'appui de sa position, les commentateurs helvétiques du
BGE 136 I 290 S. 295
Pacte ONU I n'affirment pas non plus que les jours fériés devraient être rémunérés pour les travailleurs payés à l'heure, mais indiquent seulement que l'effectivité du droit à des conditions de travail justes et favorables au sens de l'art. 7 du Pacte ONU I, autant qu'aucun effet horizontal direct ne lui est reconnu sur le plan interne, dépend dans une large mesure de l'état de la législation, car il doit se concrétiser en première ligne dans les domaines de l'économie privée (KÜNZLI/KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, 2
e
éd. 1997, p. 119; dans le même sens, cf. MATTHEY CRAVEN, The international Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights, Oxford 1995, p. 246).
2.4
En définitive, il convient donc de s'en tenir à ce qui découlait déjà de l'arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 (in DTA 2010 p. 23), à savoir qu'il n'existe aucune obligation d'indemniser les jours fériés pour les travailleurs payés à l'heure, sous réserve du 1
er
août donnant droit à un salaire, à la condition encore qu'il tombe sur un jour qui aurait été travaillé.
Il s'ensuit qu'en considérant que l'intimée avait droit à la rémunération de tous les jours fériés, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Il n'y avait pas lieu d'allouer à l'employée davantage que ce que la recourante avait spontanément accepté, à bien plaire, de lui verser pour les jours fériés - incluant la fête nationale lorsque celle-ci était un jour de semaine -, étant précisé que le montant concerné n'est en soi pas remis en cause. Par conséquent, le recours doit être admis, l'arrêt entrepris annulé et la demande rejetée. | public_law | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9237ce13-0da4-4c34-9e07-e29d2431cfb9 | Urteilskopf
85 I 56
8. Auszug aus dem Urteil vom 11. März 1959 i.S. S. | Regeste
Art. 161 OG
.
Zwingender Charakter; Unzulässigkeit der Unterwerfung unter ein Schiedsgericht.
Unanwendbarkeit bei Vereinbarung der Parteien über die Höhe des Anspruchs oder bei Zahlung. | Erwägungen
ab Seite 56
BGE 85 I 56 S. 56
1.
Der Gesuchsteller verlangt die gerichtliche Festsetzung (Moderation) der Anwaltsrechnung, die ihm der Gesuchsgegner für die Bemühungen und Auslagen im staatsrechtlichen Verfahren stellt, das zum Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1958 führte.
Der Gesuchsgegner bestreitet zunächst die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Moderation unter Hinweis auf die Vereinbarung, welche von den Parteien abgeschlossen worden und in der Vollmachtsurkunde dahin formuliert ist, dass im Falle von Streitigkeiten über die Höhe der Ansprüche der Bevollmächtigten, mit Einschluss
BGE 85 I 56 S. 57
solcher aus Prozessführung vor dem Bundesgericht, Vollmachtgeber und Bevollmächtigte sich dem endgültigen Entscheid der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer unterwerfen (Vollmachtsurkunde vom 21. Juni 1957).
2.
Nach
Art. 161 OG
setzt das Bundesgericht, wenn das von einer Prozesspartei ihrem Anwalt für das Verfahren vor Bundesgericht geschuldete Honorar streitig ist, dessen Betrag nach schriftlicher Vernehmlassung des Anwaltes oder der Partei ohne Parteiverhandlung fest.
Die Vorschrift ändert nichts am Grundsatz, dass Anstände über die Rechte und Pflichten der Parteien aus einem Auftragsverhältnis, in dem die Partei und ihr Anwalt stehen, insbesondere über die rechtliche Begründetheit der Forderung des Beauftragten, im gewöhnlichen Verfahren vor dem zuständigen Richter auch dann auszutragen sind, wenn das Auftragsverhältnis ein Verfahren vor dem Bundesgericht zum Gegenstand hatte. Auch die Frage bleibt davon unberührt, ob die Parteien über die Honorarforderung eine Vereinbarung getroffen haben und von welcher Art. Denn das betrifft den Bestand der Honorarforderung. Wenn diese zum vornherein festgelegt, oder wenn sie nachträglich ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten anerkannt worden ist, ist über deren Höhe ein Verfahren nach
Art. 161 OG
nicht mehr möglich. Die Vorschrift gibt dem Bundesgericht für Prozesse, welche vor einer seiner Kammern durchgeführt wurden, lediglich die Kompetenz, unter Wahrung der dem Zivilrichter zukommenden Befugnisse zivilrechtlicher Art in einem besondern Verfahren die Höhe des Honorars für die Parteien (und allfällig auch für den Zivilrichter) verbindlich festzusetzen. Der gesetzgeberische Grund dafür liegt in der Einsicht, dass es unzweckmässig wäre, die Parteien für die Erledigung eines Anstandes über die Höhe der Forderung des Anwaltes vor einen andern Richter zu verweisen, dem Art und Umfang der Bemühungen nicht bekannt wären, und
BGE 85 I 56 S. 58
zu verhindern, dass das Honorar uneinheitlich bemessen werden könnte. Der mit der Vorschrift verfolgte Zweck der Vermeidung eines neuen Prozesses über die Höhe des Honorars für ein bundesgerichtliches Verfahren und dessen einheitliche Festsetzung verlangt aber, dass der Entscheid dem Bundesgericht selbst zukomme. Das folgt übrigens auch aus dem Wortlaut von
Art. 161 OG
, der den Parteien nicht überlässt, wem sie die Bestimmung des streitigen Honorars übertragen wollen, sondern bestimmt, dass, sofern darüber ein Anstand entsteht, das Bundesgericht den Betrag festsetzt. Kommt aber danach den Parteien darüber kein freies Verfügungsrecht zu, vom Falle abgesehen, wo sie sich, auch für den Zivilrichter verbindlich, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten über die Höhe der Forderung des Anwaltes verständigt haben, so können sie sich für die Festsetzung nicht dem ordentlichen Richter, einem Schiedsgericht oder einer schiedsgerichtsähnlichen Instanz unterwerfen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 161 S. 531). Ob die vereinbarte Instanz an sich geeignet wäre, die Bemühungen des Anwaltes zu bewerten, etwa weil sie zur Behandlung von Moderationsgesuchen für kantonale Prozesse zuständig oder vereinbart ist, ist nicht entscheidend. Jedenfalls ist eine Verfügung der Parteien über den Anspruch nicht zum voraus möglich; ob sie über ihn nachträglich, nach Erledigung des Prozesses verfügen könnten, kann dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat schon bisher die gleichlautende Vorschrift von Art. 222 Abs. 3 aoG dahin ausgelegt, dass sie nicht dispositiver Natur, sondern der freien Verfügung der Parteien entzogen sei und das darin vorgesehene Verfahren nicht durch eine in die Vollmacht des Anwaltes aufgenommene Kompromissklausel ausgeschlossen werden könne (
BGE 29 II 588
; dazu FICK, die Festsetzung des Honorars des Anwaltes durchdas Bundesgericht in ZSR Bd. 14 S. 21 ff.; abw. KELLER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau zu § 61 bis, wo die
BGE 85 I 56 S. 59
Übertragung an ein Schiedsgericht als zulässig bezeichnet wird, also wohl auch für den Fall, dass nicht über zivilrechtliche Einwendungen zu befinden ist).
Die Vereinbarung der Parteien stellt eine Schiedsklausel dar, will Anstände über die Höhe des Honorars des Gesuchsgegners der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer übertragen und vermag daher die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zum Entscheid über das vorliegende Gesuch nicht auszuschliessen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9237db02-2f14-4ae0-8456-fc2d607cd0f4 | Urteilskopf
139 III 93
13. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. N.V. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_83/2012 vom 5. Dezember 2012 | Regeste
Art. 273 SchKG
; Haftung für Arrestschaden.
Prüfung der Widerrechtlichkeit als Voraussetzung zur verschuldensunabhängigen Haftung (E. 4.1 und 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 139 III 93 S. 93
A.
A.a
Die X. N.V. ist eine in Curaçao/Niederländische Antillen domizilierte Gesellschaft.
A.b
T., U. und V., alle mit Wohnsitz im Ausland, sind die Erben von S. Er verstarb als niederländischer Staatsangehöriger am 19. August 2003 mit letztem Wohnsitz in der Schweiz, wo er Eigentümer einer Liegenschaft war. Als Testamentsvollstrecker und Abwicklungstreuhänder setzte er Z., in Abcoude/Niederlande, ein.
B.
B.a
Auf Begehren der X. N.V. erliess der Gerichtspräsident 1, Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli, gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
am 22. Februar 2006 einen Arrestbefehl gegenüber T., U. und V. für eine Forderung von Fr. 5'707'502.- nebst Zinsen aus einem Darlehensvertrag. Als Arrestgegenstände wurden die Liegenschaft A. Gbbl. 2158, die Gegenstände (Möbel, etc.) im Gebäude, sowie der beim Notar W. in Interlaken hinterlegte Kaufpreis bezeichnet. Der Arrest wurde vom Betreibungs- und Konkursamt Berner Oberland, Dienststelle Interlaken, gleichentags vollzogen (Arresturkunden vom 21. April 2006).
BGE 139 III 93 S. 94
B.b
Der Arrest wurde mit Einspracheentscheid vom 2. Mai 2006 bestätigt. Das Obergericht des Kantons Bern hob (auf Appellation hin) den Arrest am 18. August 2006 auf. Die staatsrechtliche Beschwerde der X. N.V. wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Urteil 5P.355/2006 des Bundesgerichts vom 8. November 2006). (...)
C.
C.a
Am 19. April 2007 erhob Z. als Willensvollstrecker beim Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli Klage gegen die X. N.V. und verlangte Schadenersatz aus Haftung für Arrest gemäss
Art. 273 SchKG
. Der Schaden wurde im Wesentlichen mit verschiedenen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Übertragung der Liegenschaft an R. begründet, welche durch die ungerechtfertigte Arrestlegung entstanden seien.
C.b
Am 29. Dezember 2010 wurde die X. N.V. vom Gerichtskreis verpflichtet, Z. den Betrag von Fr. 79'568.50 nebst (näher bestimmten) Zinsen zu bezahlen. Mit Appellationsentscheid vom 9. Dezember 2011 verpflichtete das Obergericht des Kantons Bern (Zivilabteilung, 1. Zivilkammer) die X. N.V., Z. den (reduzierten) Betrag von Fr. 37'038.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 8. November 2006 zu bezahlen.
D.
Die X. N.V. hat am 25. Januar 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2011 sei aufzuheben und die Klage von Z. (Beschwerdegegner) vom 19. April 2007 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab, soweit darauf eingetreten wird.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 273 Abs. 1 SchKG
haftet der Gläubiger dem Schuldner als auch dem Dritten für den aus einem ungerechtfertigen Arrest erwachsenen Schaden. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage, ob die Voraussetzungen zur Haftung für Arrestschaden gegeben sind.
4.1
Es steht fest und ist unbestritten, dass das Obergericht den Arrest im Einspracheverfahren mit Entscheid vom 18. August 2006 aufgehoben hat, weil die Arrestforderung nicht fällig und durch ein Pfand
BGE 139 III 93 S. 95
gedeckt sei, und dass die staatsrechtliche Beschwerde erfolglos blieb. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung des Obergerichts, welches die Widerrechtlichkeit des Arrestes mit der Begründung bejaht hat, dass die Arresteinsprache gutgeheissen worden ist.
4.1.1
Das Obergericht folgt der Auffassung, die von der Lehre ganz überwiegend geteilt wird (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, 2003, N. 11 zu
Art. 273 SchKG
; STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu
Art. 273 SchKG
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 51 Rz. 81; MEIER-DIETERLE, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 7 zu
Art. 273 SchKG
; KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, S. 382 Rz. 1507). Die Beschwerdeführerin hält mit Hinweis auf die abweichende Meinung von ARTHO VON GUNTEN (Die Arresteinsprache, 2001, S. 118) entgegen, dass der Arresteinspracheentscheid im Schadenersatzprozess nach
Art. 273 SchKG
nicht bindend sei, weil die Einsprache im summarischen Verfahren beurteilt werde und das Prozessthema verschieden sei.
4.1.2
Diese Argumentation überzeugt nicht. Gerade weil das Prozessthema im Schadenersatzprozess verschieden und der Einspracherichter zuständig ist, über die Arrestbewilligung zu entscheiden, ist der Richter im Schadenersatzprozess an die rechtskräftig beurteilte Vorfrage gebunden. Diese Überlegung zur Vorfrage kommt bereits in einem frühen Urteil des Bundesgerichts zum Ausdruck (BGE 22 S. 884 E. 3 S. 888). In der Botschaft zum revidierten SchKG werden sodann das Fehlen eines Arrestgrundes, das Nichtbestehen der Gläubigerforderung und der Arrest auf Vermögen, das im Eigentum Dritter steht, als Hauptfälle des ungerechtfertigten Arrestes bezeichnet (Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1, 167 f. Ziff. 208.3). Kommt der Arresteinspracherichter nach Prüfung dieser Gründe zur Arrestbewilligung (vgl.
Art. 272 Abs. 1 SchKG
) zum Ergebnis, dass die Einsprache gutzuheissen ist, steht fest, dass das Mittel des Arrestes falsch war. Wenn das Obergericht im Haftungsprozess aus Arrestschaden die auf Arresteinsprache hin rechtskräftig beurteilte Vorfrage nicht mehr überprüft hat, ist dies nicht zu beanstanden. Es erübrigt sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die (Eventual-)Begründung der Vorinstanz einzugehen, wonach der Arresteinspracheentscheid bzw. die Aufhebung des Arrestes bei erneuter Prüfung rechtens wäre.
BGE 139 III 93 S. 96
4.2
Ob den Arrestnehmer bei der Wahl des falschen Mittels ein Verschulden traf, ist nicht zu untersuchen; die (Kausal-) Haftung für Arrestschaden tritt auch ein, wenn das Vorgehen in unklarer Lage verständlich erscheint (BGE 19 S. 439 E. 2 S. 442; bestätigt in Urteil 5C.177/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 1 und 4, in: Pra 2003 Nr. 72 S. 381, 385 f. mit weiteren Hinw.). Die Beschwerdeführerin bringt daher vergeblich vor, das Obergericht habe übergangen, dass sie das Arrestgesuch in guten Treuen gestellt habe. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
92388ac0-14aa-4fa3-9027-6c180179ee43 | Urteilskopf
80 I 39
8. Urteil vom 26. Februar 1954 i.S. S. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuer: Der Vorteil, den der Aktionär von der Aktiengesellschaft durch Gratiserhöhung des Nennwerts der Aktien erhält, unterliegt der Steuer vom Einkommen. | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 80 I 39 S. 39
A.-
Die Chrysler Corporation in Detroit (USA) erhöhte im Jahre 1949 den Nennwert ihrer Aktien von $ 2.50 auf $ 25.- je Stück. Die erforderlichen Mittel wurden den Reserven der Gesellschaft entnommen. Die Beschwerdeführerin besass damals 100 Chrysler-Aktien.
Bei der Einschätzung der Beschwerdeführerin zur Wehrsteuer der VI. Periode wurde die Erhöhung des Nennwerts dieser Aktien mit einem Betrag von Fr. 8887.-- als Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst. Die kantonale Rekurskommission wies die Beschwerde der Steuerpflichtigen hiegegen ab, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 70 I 319
und ASA 20, 138).
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, die Erhöhung des Nennwerts der Chrysler-Aktien sei bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens nicht zu berücksichtigen. Es wird geltend gemacht, die beanstandete Besteuerung sei nicht vereinbar mit dem von der allgemeinen Lehre des Steuerrechts entwickelten Einkommensbegriff, der auch im Wehrsteuerrecht massgebend sei (
BGE 71 I 128
,
BGE 73 I 140
). Durch die Erhöhung des Nennwerts der Chrysler-Aktien seien der Beschwerdeführerin keine neuen Wirtschaftsgüter zugeflossen. Die Annahme der Rekurskommission, dass der Aktionär durch die Umwandlung
BGE 80 I 39 S. 40
von Reserven der Chrysler Corporation in verantwortliches Grundkapital eine erhöhte Beteiligung erhalten habe, sei aktenwidrig; denn sein prozentualer Anteil am Vermögen der Gesellschaft sei nach wie vor gleich gross gewesen. Es werde auf den grundsätzlichen Entscheid der Zürcher Oberrekurskommission vom 24. Oktober 1952 (Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 54, 226 ff. = ZR 51, 337 ff.) verwiesen, der nicht nur für das zürcherische Steuerrecht zutreffe, da er auf allgemein gültigen Überlegungen beruhe. Der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB rechtfertige eine abweichende Lösung nicht. Gewiss sei er teilweise aus dem Couponstempelgesetz übernommen worden; indes berechtige ein Vorgang, der Gegenstand der Couponabgabe sei, zur Erhebung der Einkommenssteuer doch nur, wenn man es mit Einkommen im Sinne des Gesetzes zu tun habe, was hier nicht der Fall sei. Der Hinweis in
BGE 70 I 322
f. auf den Zusammenhang zwischen allgemeiner Wehrsteuer und Quellenwehrsteuer sei überholt.
C.-
Die kantonalen Behörden und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder andern Einnahmequellen in die Steuerberechnung, nach lit. c insbesondere jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, wozu die Vorschrift namentlich rechnet "Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden". Nach einem seit dem 1. Januar 1945 in Kraft stehenden Zusatz, den lit. c durch einen BRB vom 31. Oktober 1944 erhalten hat, gelten als Gewinnanteile aus Beteiligungen "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber
BGE 80 I 39 S. 41
gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung als Gewinnanteile aus Beteiligungen im Sinne dieser Ordnung auch die Leistungen betrachtet, welche die Aktionäre von der Aktiengesellschaft durch Bezug von Gratisaktien oder zufolge Gratiserhöhung des Nennwerts von Aktien, aus Reserven der Unternehmung, erhalten. Im grundlegenden Urteil vom 8. Dezember 1944 in Sachen B. (
BGE 70 I 319
ff.) hat es die Lösung aus der ursprünglichen Fassung des Art. 21 WStB abgeleitet (Erw. 1); es hat auch darauf hingewiesen, dass die Umschreibung in Abs. 1 lit. c dieser Fassung sich an Bestimmungen der Stempelgesetzgebung, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG, anlehnt und noch allgemeiner gehalten ist, und daraus gefolgert, dass die in Frage stehenden Zuwendungen, als Leistungen, die nach Art. 5 Abs. 2 CG der Couponabgabe und daher gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a WStB der Quellenwehrsteuer unterliegen, jedenfalls begrifflich Roheinkommen ihres Bezügers im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB bilden (Erw. 2 b).
Diese Erwägungen brauchen nicht überprüft zu werden; es genügt festzustellen, dass mindestens für die Zeit seit dem 1. Januar 1945 eine abweichende Entscheidung durch den erwähnten Zusatz ausgeschlossen wird. Man wollte durch ihn mit Rücksicht darauf, dass gleichzeitig die Quellenwehrsteuer abgeschafft wurde, die Umschreibung des Begriffes des Gewinnanteils mit der für die Verrechnungssteuer massgebenden Vorschrift (Art. 4 Abs. 1 lit. a rev. VStB in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 CG), die auch für die Quellenwehrsteuer galt, in Übereinstimmung bringen und damit klarstellen, dass geldwerte Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer sind, auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen (Zwischenbericht des Bundesrates vom 31. Okt. 1944 über die auf Grund der ausserordentlichen Vollmachten ergriffenen Massnahmen, BBl 1944 II S. 1216). Tatsächlich ist die angestrebte Übereinstimmung auch hergestellt, wie die
BGE 80 I 39 S. 42
Vergleichung des Zusatzes mit Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB und insbesondere mit Art. 5 Abs. 2 CG ohne weiteres zeigt. Zu den geldwerten Leistungen, die auf Grund der letztgenannten Bestimmung zu versteuern sind, gehört aber auch die Zuteilung von Gratisaktien an Aktionäre; sie wird in der Vorschrift ausdrücklich als Gegenstand der Abgabe genannt. Eine solche Zuteilung liegt auch vor, wenn der Nennwert von Aktien gratis erhöht wird; denn dadurch werden die Aktien zu Gratisaktien in dem Betrage, mit welchem sie aus Mitteln der Gesellschaft liberiert werden (
BGE 69 I 38
). Diese Leistung ist nach dem klaren Wortlaut der neuen Fassung von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB bei der Veranlagung der physischen Person, die sie empfängt, als Roheinkommen anzurechnen (Urteil vom 16. März 1951 in Sachen I., ASA 20, 138). Dass die Bestimmung, im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 CG, die Zuteilung von Gratisaktien nicht ausdrücklich erwähnt, ist unerheblich. Es liegt auf der Hand, dass dieser Tatbestand nicht deshalb der Couponabgabe unterliegt, weil Art. 5 Abs. 2 CG ihn am Schluss in Klammern nennt, sondern weil das im vorangehenden Text zum Ausdruck kommt. In den Klammern werden lediglich Beispiele ("Bonus, Gratisaktien, Liquidationsüberschüsse usw.") aufgeführt, welche die vorhergehende allgemeine Umschreibung veranschaulichen. Die gleiche Umschreibung findet sich aber im neuen Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB.
2.
Dass der Bezug von Gratisaktien und die Gratiserhöhung des Nennwertes von Aktien der Wehrsteuer vom Einkommen unterworfen werden, entspricht auch dem System des Gesetzes. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst unter anderm die Zuteilung von Gewinnen aus Aktienbeteiligung. Als solche Zuteilung fällt nach dem Wortlaut der Bestimmung in die Steuerberechnung offensichtlich auch die Auszahlung des Ergebnisses der Liquidation der Gesellschaft an die Aktionäre, soweit sie die bestehenden Kapitalanteile übersteigt, deren Rückzahlung ausdrücklich ausgenommen wird. Da diese Ausnahme auch für
BGE 80 I 39 S. 43
Kapitalanteile gilt, welche die Aktionäre von der Gesellschaft gratis, aus angesammelten Gewinnen, erhalten haben, würden die hiefür verwendeten Gewinne der Besteuerung als Einkommen aus Aktienbeteiligung endgültig entgehen, wenn sie als solches nicht schon vor der Liquidation erfasst würden. Es ist daher verständlich, dass Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auch die Ausgabe von Gratisaktien und die Erhöhung des Nennwerts von Aktien mittels Verwendung von Reserven der Unternehmung, gewissermassen als vorweggenommene Ausrichtung eines Liquidationsüberschusses, der Besteuerung unterwirft, der die Zuteilungen von Gewinnen aus Beteiligungen allgemein unterliegen. Die Zuteilung ist in diesem Falle darin zu erblicken, dass die Gesellschaft Reserven, die durch Ansammlung von Gewinnen entstanden sind, für die Begründung neuer Beteiligungsrechte der bisherigen Aktionäre verwendet. Dieser Ertrag aus Beteiligung wird nach der gesetzlichen Ordnung, die in die Berechnung des steuerbaren Einkommens die gesamten Erträge irgendwelcher Einnahmequellen einbezieht, in dem Zeitpunkte besteuert, wo die Aktiengesellschaft über die betreffenden Gewinne zugunsten der Aktionäre verfügt, indem sie daraus den Betrag der neugeschaffenen Kapitalanteile liberiert.
Dass der Bezug von Gratisaktien oder von Aktien mit gratis erhöhtem Nennwert das Vermögen des Empfängers wertmässig nicht vermehrt, weil die für die Leistungen verwendeten Reserven schon vorher im Handelswert der Aktien zum Ausdruck gekommen sind, ist unerheblich, sofern der Aktionär, wie hier die Beschwerdeführerin, nicht unter die besonderen, nur für buchführungspflichtige Betriebe geltenden Bestimmungen von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f WStB fällt. Im System einer Besteuerung für einen Reingewinn, nach dem Vermögenswertveränderungen fortlaufend in Rechnung gestellt werden, ergäbe sich allerdings beim Bezuge von Gratisaktien oder Aktien mit gratis erhöhtem Nennwert in der Regel kein steuerbares Roheinkommen; der Ertrag, der dem Aktionär damit zugewiesen
BGE 80 I 39 S. 44
wird, wäre aber bereits früher erfasst worden. Der Wehrsteuerbeschluss folgt indes, was die Einkommenssteuer nicht buchhaltungspflichtiger Personen anlangt, einem anderen System (
BGE 70 I 323
, Erw. 2 c;
BGE 72 I 39
).
3.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die allgemeine Lehre des Steuerrechts geht fehl; denn massgebend ist die konkrete Ordnung im Gesetz. Eine theoretische Umschreibung des Einkommensbegriffes kann allenfalls dort herangezogen werden, wo Wortlaut und System des Gesetzes es zulassen. In diesem Sinne sind die Ausführungen in
BGE 71 I 128
und
BGE 73 I 140
zu verstehen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft. Die Lösung der hier streitigen Frage ergibt sich aber ohne weiteres aus der positivrechtlichen Regelung, an die der Richter sich zu halten hat. Daher ist auch nicht Stellung zu nehmen zu den Erwägungen der Zürcher Oberrekurskommission in dem von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheid; denn sie betreffen eine gesetzliche Ordnung, die sich von der hier anwendbaren wesentlich unterscheidet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
923eb275-c4de-4aa3-8c70-60704761bbff | Urteilskopf
95 I 497
72. Auszug aus dem Urteil vom 2. April 1969 i.S. Hasler und Mitbeteiligte gegen Kanton Graubünden. | Regeste
Kantonales Fischereiregal;
Art. 4 BV
im Verhältnis zwischen Kantonseinwohnern und andern Schweizerbürgern.
Möglichkeiten der zulässigen Ausnützung des Fischereiregals. (Erw. 2).
Nutzt der Kanton das Fischereiregal zu fiskalischen Zwecken, dann darf er ohne Verletzung des
Art. 4 BV
den nicht in seinem Gebiet wohnhaften Schweizerbürgern zeitlich befristete Nutzungsbewilligungen zu wesentlich höheren Ansätzen anbieten als den Kantonseinwohnern. Allerdings verlangt der Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass sich auch eine derartige Gebühr in einem gewissen Rahmen halte (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 95 I 497 S. 497
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Stimmberechtigten des Kantons Graubünden nahmen am 20. Oktober 1968 ein neues Fischereigesetz an, das an die Stelle des alten Gesetzes vom 5. März 1944 tritt. Nach
BGE 95 I 497 S. 498
dem alten Gesetz konnte grundsätzlich jedermann, der das 16. Altersjahr zurückgelegt hatte und im Besitze der bürgerlichen Ehrenfähigkeit stand, eine Fischereibewilligung erhalten, und zwar sowohl eine Bewilligung für die ganze Dauer der Fangzeit innerhalb eines Jahres als auch eine Monats-, Halbmonats-, Wochen- oder Tagesbewilligung.
Art. 14 Abs. 2 des neuen Gesetzes sieht u.a. vor, dass Bewilligungen für die ganze Dauer der Fangzeit nur noch an Schweizer abgegeben werden, die im Kanton wohnhaft sind oder sich über einen früheren Aufenthalt von mindestens 10 Jahren im Kanton ausweisen können. Personen, die ausserhalb des Kantons wohnhaft sind, aber beispielsweise im Kanton ein Ferienhaus besitzen, können somit keine Bewilligung für die ganze Fangzeit erhalten.
Die Gebühren für die Fischereibewilligung sind im neuen Gesetz (Art. 16) wesentlich erhöht worden. Eine Gegenüberstellung mit dem alten Recht ergibt folgende Ansätze:
Art. 13 Art. 16
altes FG neues FG
1. Bewilligung für die ganze Dauer der Fangzeit
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 30.- 60.-
b) Schweizer mit früherem Aufenthalt von mindestens 10 Jahren im Kanton 30.- 100.--
c) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 60.- weggefallen
2. Monatsbewilligung
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 35.- 50.-
b) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 35.- 120.--
3. Halbmonatsbewilligung (15 Tage)
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 25.- 40.-
b) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 25.- 80.-
...
4. Wochenbewilligung
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 15.- 30.-
b) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 15.- 50.-
...
5. Tagesbewilligung
a) Schweizer mit Wohnsitz im Kanton 5.- 10.-
b) Schweizer ohne Wohnsitz im Kanton 5.- 15.-
B.-
Hans Hasler und 189 weitere Schweizerbürger, die im Kanton Graubünden keinen Wohnsitz haben und sich auch nicht über einen früheren Aufenthalt von mindestens 10 Jahren im Kanton ausweisen können, fechten das neue Fischereigesetz
BGE 95 I 497 S. 499
mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie rügen Verletzung des
Art. 4 BV
und beantragen im wesentlichen, die Art. 14 Abs. 2, 16 Ziff. 1 sowie 16 Ziff. 2 lit. b aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
C.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.-
In einem zweiten Schriftenwechsel haben die Parteien an ihren Standpunkten festgehalten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Eintretensfragen).
2.
Der Kanton Graubünden beansprucht an allen Gewässern das Fischereiregal, soweit nicht "Sonderfischereirechte nachgewiesen und vom Kanton anerkannt sind" (Art. 1 des neuen Fischereigesetzes). Das Fischereiregal fällt unter die sog. Grund- oder Bodenregale und ist im Gewässerregal, d.h. in der Gewässerhoheit der Kantone mitenthalten (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, N. 1954 S. 695; MARC CHRISTEN, Kant. Regalien und Bundespolizeirecht, Diss. Bern 1950 S. 21 und 25; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte nach
Art. 31 Abs. 2 BV
, Diss. Zürich 1956 S. 26 und 79 f.). Diese Grund- oder Bodenregale bilden nach Aubert "une variété du monopole fiscal et historique". Sie erklären sich damit, dass sie sich auf beschränkt vorhandene Werte beziehen, die in billiger Weise verteilt werden sollen. Das gilt nicht nur für das Fischerei- und Jagdregal, sondern auch für das Bergregal und das Regalrecht an Wasserläufen. Soweit den Kantonen solche Regalrechte zustehen, haben sie besonders umfassende Nutzungs- und Normsetzungsbefugnisse (MEIER-HAYOZ, Komm. zu
Art. 664 ZGB
N. 21). Sie können darüber ähnlich frei wie im Rahmen ihrer zivilrechtlichen Verwaltungstätigkeit verfügen. Wenn dabei schon der Überprüfung der kantonalen Verwaltungsentscheide durch das Bundesgericht enge Schranken gesetzt sind (vgl.
BGE 75 I 15
; MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 190, S. 228), so gilt dies erst recht gegenüber dem kantonalen Gesetzgeber. Vorbehältlich der sog. ehehaften Sonderfischereirechte beschränkt sich die bundesgerichtliche Prüfungsbefugnis entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer im wesentlichen auf Willkür. Über das Fischereiregal verfügen die Kantone im Rahmen des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1888 betr. die
BGE 95 I 497 S. 500
Fischerei grundsätzlich frei. Niemand hat gestützt auf die Verfassung ein Recht auf eine Fischereibewilligung, gleichgültig, ob er die Bewilligung zu Erwerbszwecken als Berufsfischer oder nur zu Erholungszwecken als Sportfischer ausnutzen will (
Art. 31 Abs. 2 BV
a.E.). Weshalb die Sportfischerei, wie die Beschwerdeführer behaupten, nicht unter das Fischereiregal fallen soll, ist unerfindlich.
Die Kantone pflegen sich bei der Ausnutzung des Fischereiregals von verschiedenen Überlegungen leiten zu lassen. Einerseits sind sie daran interessiert, eine übermässige "Befischung" (M. CHRISTEN, a.a.O. S. 126) der Gewässer zu verhindern, anderseits können sie den Wunsch vieler Bürger, zu fischen, fiskalisch ausnützen, indem sie bei Erteilung einer Fischereibewilligung nicht nur eine Verwaltungsgebühr, sondern zu fiskalischen Zwecken eine sog. Regalgebühr erheben. Die Regalgebühren sind sowohl von den Verwaltungsgebühren als auch von den Anstalts- und Benutzungsgebühren zu unterscheiden (vgl.
BGE 66 I 8
). Insbesondere können die Kantone auch nur einer beschränkten Zahl von Nutzungsberechtigten entgeltliche Pachtrechte einräumen (Fischereipacht) oder aber einer unbestimmten Vielzahl von Personen zeitlich befristete Bewilligungen ausstellen (Patentfischerei).
Da der Kanton Inhaber des Fischereiregals ist, kann er nach bisheriger Rechtsprechung die Fischereiberechtigung auf Personen beschränken, die im Kanton wohnhaft sind und die dort ihr primäres Steuerdomizil haben (vgl.
BGE 41 I 156
/7,
BGE 66 I 12
/3). Zu Recht berufen sich die Beschwerdeführer nicht auf
Art. 60 BV
. Diese Vorschrift verbietet nur eine Ungleichbehandlung zwischen Kantonsbürgern und übrigen Schweizerbürgern, die im Kanton wohnhaft sind; dagegen lässt Art. 60 es zu, dass die Kantone ausserkantonal Wohnhafte anders behandeln oder von der Nutzung des Regals ausschliessen, dies jedenfalls dann, wenn ernsthafte Gründe eine solche Unterscheidung rechtfertigen.
Solche Gründe bestehen im vorliegenden Falle. Die Zahl der Fischer, die um eine Bewilligung nachgesucht haben, ist nach den Angaben des Kantons in 10 Jahren von 5'600 auf 12'100 gestiegen. Der Kanton Graubünden befürchtet eine übermässige "Befischung", wenn jedermann während der ganzen Fangsaison fischen könnte. Ob die sog. "Intensivfischer" weniger zahlreich sind unter den im Kanton wohnhaften
BGE 95 I 497 S. 501
Fischern als unter den ausserkantonalen Fischern, kann offen bleiben. Jedenfalls bildet der Ausschluss der letztgenannten Kategorie von der Saisonkarte ein Mittel, um die Gefahren der übermässigen "Befischung" herabzusetzen. Angesichts der weitgehenden Verfügungsfreiheit des Kantons über die im Fischereiregal enthaltenen Nutzungsrechte kann eine solche Ordnung nicht als verfassungswidrig erklärt werden.
In seiner Botschaft an den Grossen Rat führt der Kleine Rat aus, der Fischbestand könne als ein dem kantonalen Territorium innewohnendes Gut betrachtet werden, dessen naturgemässe, keineswegs unbeschränkte Ausnutzung vorzugsweise den Angehörigen dieses Gebietes zu ermöglichen sei, die als solche die allgemeinen Staatslasten des Kantons zu tragen hätten. Das Merkmal der territorialen Zugehörigkeit erscheine somit als wesentliches tatsächliches Kriterium zur Begründung einer ungleichen rechtlichen Behandlung. Diese verstosse keineswegs gegen die verfassungsmässige Garantie der Gleichheit vor dem Gesetz. Bei einer solchen Rechtslage habe der Kleine Rat eine Lösung finden müssen, welche "zugleich den Wünschen der einheimischen Fischer entgegenkommt, die Interessen des Fremdenverkehrs berücksichtigt und das Ansehen des Kantons wahrt".
Ob die vom bündnerischen Gesetzgeber getroffene Lösung Fehler aufweise oder nicht, ist unerheblich. Einschreiten könnte das Bundesgericht nur, wenn der Kanton sein Regal in einer verfassungswidrigen Weise überspannt hätte. Dies trifft nicht zu.
3.
Der Kanton ist aber auch berechtigt, sein Fischereiregal fiskalisch zu nutzen und dabei den nicht in seinem Gebiet wohnhaften und somit grundsätzlich auch nicht hier steuerpflichtigen Personen zeitlich befristete Nutzungsbewilligungen zu wesentlich höheren Ansätzen anzubieten als den Personen, die bereits durch die ordentlichen Steuern einen entsprechenden Beitrag zur Tragung der öffentlichen Lasten erbringen. Ein Vergleich zwischen den Gebühren, die von den steuerpflichtigen Kantonseinwohnern erhoben werden, mit den Abgaben, die die ausserkantonalen Fischer zu erlegen haben, ist deshalb abwegig.
Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer geltend, die erhobenen Regalgebühren seien verfassungswidrig, soweit sie prohibitiv seien. Der Kanton darf nach dem Gesagten die ausserkantonalen Sportfischer davon abhalten, ihren Sport während der ganzen neunmonatigen Fangzeit auszuüben, und
BGE 95 I 497 S. 502
er will das unbestrittenermassen tun, um auf diese Weise eine übermässige Nutzung des Fischbestandes in seinen Gewässern zu verhindern. Die ausserkantonalen Sportfischer erhalten denn auch keine Saisonkarte mehr. Dann lässt es sich aber sachlich begründen, die Taxe für die Monatsbewilligung so hoch anzusetzen, dass zahlreiche ausserkantonale Sportfischer infolge der Kosten für neun solcher Bewilligungen davon abgehalten werden, ihrem Sport während der ganzen Fangzeit zu obliegen. Allerdings gebietet der Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass sich auch eine derartige Gebühr in einem gewissen Rahmen halte. Ihre Höhe darf jedenfalls nicht dazu führen, dass abgesehen von den Einwohnern Graubündens ausschliesslich finanzstarke Personen den Fischersport während neun Monaten ausüben können. Im Rahmen der Verfassung wäre jedenfalls auch eine Lösung möglich, die die Zahl der Monatskarten, die pro Jahr an Ausserkantonale abgegeben werden, beschränkt und somit finanzstarke und finanzschwache Personen gleich getroffen hätte. Berücksichtigt man indessen die heutigen Verdienstverhältnisse und vergleicht die höchste Gebühr von Fr. 1'080.-- (neun Monatsbewilligungen à Fr. 120.--) mit den Kosten, die für andere Liebhabereien ausgegeben werden, dann ist die Regelung des Kantons Graubünden nicht als geradezu verfassungswidrig zu bezeichnen.
Auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Prinzip der Verhältnismässigkeit geht fehl. Regalgebühren mit Fiskalcharakter dürfen gerade mehr als kostendeckend sein. Ob man fiskalisch ausgestaltete Regalgebühren als "Sondersteuern" bezeichnen will, ist eine Frage der Benennung. Auf keinen Fall ist einzusehen, weshalb eine solche Sondersteuer unter dem Gesichtspunkt der Fiskalhoheit der Kantone unzulässig sein soll, wie die Beschwerdeführer behaupten. Der Kanton bestimmt im Rahmen der Verfassung seine Abgabenobjekte frei.
4.
Sicher bedeutet es für ausserkantonale Schweizerbürger immer eine Härte, wenn ihnen ein neues kantonales Gesetz ein Recht beschränkt oder entzieht, das ihnen bisher zustand. Handelt es sich dabei, wie im vorliegenden Fall, um einen Lieblingssport, so wird diese Härte wohl noch besonders empfunden. Allein das genügt nicht, um ein derartiges Gesetz verfassungswidrig zu erklären. Das Bundesgericht könnte nur eingreifen, wenn sich überhaupt keine vernünftigen Gründe zugunsten der gewählten Nutzungsbeschränkung ins Feld führen liessen. Dies trifft, wie ausgeführt, nicht zu.
BGE 95 I 497 S. 503
Die Beschwerdeführer glauben, es beständen heute veränderte Verhältnisse verglichen mit der Zeit, als das Bundesgericht in
BGE 41 I 156
und
BGE 66 I 12
die Beschränkung der Fischereinutzungsrechte auf Kantonseinwohner als verfassungsmässig erklärte. Zwar haben sich die Verhältnisse in der Tat wesentlich verändert. Doch sprechen die Veränderungen teils für, teils gegen eine Bevorzugung der Kantonseinwohner. Die zunehmende Motorisierung und die starke Gewässerverschmutzung insbesondere im Mittelland führen zu einer erheblich gestiegenen Nachfrage nach Fischereibewilligungen in den Bergkantonen. Dieser Umstand spricht gerade zugunsten der neu getroffenen Lösung, die eine Gefährdung des Fischbestandes in den bündnerischen Gewässern vermeiden möchte. Anderseits wünschen die Besitzer von Ferienhäusern, die im Kanton Graubünden rasch zugenommen haben, ihren Sport verständlicherweise nicht nur während den Ferien, sondern häufig auch über das Wochenende ausüben zu können. Um dies zu tun, müssten sie nach dem neuen Recht verhältnismässig viele und teure, kurzfristige Bewilligungen einholen. Indessen benötigen sie diese, um einen Sport auszuüben. Vorbehältlich des in Erwägung 3 hievor Gesagten wird man auch von daher gesehen verhältnismässig hohe Taxen noch als verfassungsmässig bezeichnen müssen. Zudem erbringen auch die Eigentümer von Ferienhäuschen, selbst wenn sie kurtaxpflichtig sind, nur einen bescheidenen Beitrag an die öffentlichen Lasten, obwohl sie aus zahlreichen Leistungen des Kantons, insbesondere auf dem Gebiet des Strassenbaues, Vorteile ziehen.
Ebensowenig hilft den Beschwerdeführern der Hinweis auf den Finanzausgleich. Dieser soll ja gerade finanzschwachen Kantonen dienen, die trotz Ausschöpfung der eigenen Finanzquellen - und dazu gehören auch die Regalrechte - ihre Ausgaben nicht aus eigenen Kräften decken können.
5.
(Darlegungen darüber, dass die von den Beschwerdeführern angerufenen bundesgerichtlichen Entscheide mit der hier vertretenen Auffassung nicht im Widerspruch stehen).
6.
Die Beschwerdeführer weisen schliesslich darauf hin, dass die Sportfischerei längst die Kantonsgrenzen gesprengt habe und durch ihre finanziellen Leistungen dazu beitrage, den Edelfischbestand über jene Grenzen hinweg zu erhalten und zu entwickeln. Deshalb könne man heute den Fischbestand nicht mehr als ein Gut erachten, das den Kantonseinwohnern allein gehöre. Damit wird im Grunde geltend gemacht, die kantonalen
BGE 95 I 497 S. 504
Fischereiregale seien heute überholt. Das mag ein politisch vertretbarer Standpunkt sein. Um ihn jedoch zu verwirklichen, wären den Kantonen die Regalrechte im Gebiete der Fischerei zu entziehen. Dieses Ziel liesse sich nur durch eine Revision der Fischereigesetzgebung des Bundes, gegebenenfalls des
Art. 25 BV
, erreichen; nach herrschender Auffassung behält diese Verfassungsbestimmung zwar nicht dem Wortlaute, wohl aber dem Sinne nach die kantonalen Fischereiregale vor (BURCKHARDT, Komm. zu Art. 25 BV 3. Aufl. S. 187). Veränderte soziologische Verhältnisse mögen Anlass geben zu einer Änderung der Rechtsordnung durch den Gesetzgeber; für sich allein ändern sie jedoch die Rechtsordnung nicht ab.
Im Rahmen des geltenden Rechts kann deshalb dem Bündner Gesetzgeber nicht vorgeworfen werden, er habe die Verfassung zum Nachteil der ausserkantonalen Schweizerbürger verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzu treten ist. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
924f2ded-90e8-4f4e-aa53-7d2ac752dd4d | Urteilskopf
121 V 246
39. Arrêt du 20 juillet 1995 dans la cause T. contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Tribunal administratif, Neuchâtel | Regeste
Art. 2 Abs. 2 und Art. 9 des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992.
Rechtsnatur der im Pakt verkündeten Rechte.
Tragweite der obenerwähnten Vorschriften im Rahmen der schweizerischen Sozialversicherungen, insbesondere im Hinblick auf die zeitlichen Anforderungen an die Beitragsdauer und den zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz als Voraussetzungen für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente für Ausländer. | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 121 V 246 S. 246
A.-
T. est entré en Suisse le 1er décembre 1988 en qualité de requérant d'asile. Le 17 mars 1989, il a obtenu un permis "B" à titre humanitaire, qui a été renouvelé d'année en année.
Le 26 juillet 1994, T. a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité.
BGE 121 V 246 S. 247
Par décision du 5 janvier 1995, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation a rejeté cette demande, au motif que le requérant, lors de la survenance de l'invalidité alléguée, ne comptait pas au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse.
B.-
Par jugement du 13 mars 1995, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé contre cette décision par T.
C.-
Contre ce jugement, T. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'allocation de prestations de l'assurance-invalidité et au renvoi de la cause à l'administration pour qu'elle en détermine la nature et l'ampleur.
L'Office cantonal neuchâtelois de l'assurance-invalidité renonce à présenter des observations sur le recours. L'Office fédéral des assurances sociales, pour sa part, propose de le rejeter.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 6 al. 2 LAI
, les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations, sous réserve de l'
art. 9 al. 3 LAI
(relatif aux étrangers et apatrides mineurs) qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse (première phrase).
L'exigence minimale de dix années entières de cotisations ou de quinze années ininterrompues de domicile en Suisse s'explique par la volonté du législateur de l'époque, clairement exprimée au cours des travaux préparatoires, de subordonner l'allocation de prestations à l'existence de liens particulièrement étroits avec l'assurance et avec la Suisse (
ATF 115 V 84
consid. 2b; FF 1958 II 1189).
En l'espèce, il est constant que le recourant ne remplit ni l'une ni l'autre de ces conditions (alternatives), puisqu'il ne réside en Suisse que depuis 1988. Il n'existe au demeurant aucune convention bilatérale de sécurité sociale avec la Roumanie, qui contiendrait, à l'instar de conventions conclues par la Suisse avec de nombreux autres Etats, des dispositions dérogatoires à l'
art. 6 al. 2 LAI
.
b) Le recourant cite tout d'abord, à l'appui de son recours, l'avis de plusieurs auteurs, selon lesquels l'exigence, pour les ressortissants étrangers, d'une longue durée de cotisations et d'un domicile en Suisse pour l'ouverture du droit aux rentes ordinaires d'invalidité apparaît
BGE 121 V 246 S. 248
incompatible avec le droit à l'égalité consacré par l'
art. 4 al. 1 Cst.
(DUC/GREBER, La portée de l'article 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale, RDS 111/1992 II, p. 640 sv.; MAHON, Etrangers, travailleurs migrants et sécurité sociale, Aspects de la sécurité sociale [ASS] 3/1993 p. 5 ss). Si tant est que le recourant veuille par là contester la validité de l'
art. 6 al. 2 LAI
, cette objection est vaine, cependant, car le juge n'a pas le pouvoir de contrôler la constitutionnalité d'une loi fédérale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.;
ATF 120 V 3
consid. 1b,
ATF 118 V 4
consid. 3,
ATF 117 V 107
consid. 3c).
Il est à relever, au demeurant, qu'avec l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS (vraisemblablement le 1er janvier 1997), l'inégalité critiquée sera corrigée, en matière de rentes d'invalidité notamment, puisque, aux termes du nouvel
art. 6 al. 2 LAI
(modifié par la loi du 7 octobre 1994), les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve de l'art. 9 al. 3, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse et s'ils comptent au moins une année entière de cotisations (cf.
art. 36 al. 1 LAI
) ou dix années de résidence ininterrompue en Suisse (FF 1994 III 1811).
2.
Le recourant invoque aussi le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies du 16 décembre 1966, entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RO 1993 725; RS 0.103.1). Il se prévaut plus particulièrement des garanties découlant de l'interdiction de toute discrimination et du droit pour toute personne à la sécurité sociale (art. 2 al. 2 et art. 9 du Pacte).
a) Le Pacte contient à ses art. 6 à 15 un catalogue de droits économiques, sociaux et culturels que chacun des Etats parties s'engage à mettre en oeuvre progressivement, tant par son effort propre que par l'assistance et la coopération internationales, au maximum de ses ressources et par tous les moyens appropriés, y compris en particulier l'adoption de mesures législatives (art. 2 al. 1). Les Etats parties au Pacte s'engagent à garantir que les droits qui y sont énoncés seront exercés sans discrimination aucune fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l'opinion politique ou toute autre opinion, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation (art. 2 al. 2). L'art. 9 dispose que les Etats parties reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales.
b) Seule peut être invoquée par les particuliers devant les tribunaux la violation de dispositions directement applicables ("self-executing")
BGE 121 V 246 S. 249
contenues dans les traités internationaux. Comme ceux-ci peuvent renfermer des normes directement applicables et d'autres qui ne le sont pas, c'est par la voie de l'interprétation qu'il convient d'opérer une qualification à cet égard (
ATF 119 V 178
consid. 4b; SJ 1992 p. 147 consid. 3a). Selon la jurisprudence, une norme est directement applicable si elle est suffisamment déterminée et claire par son contenu pour constituer le fondement d'une décision concrète. Les dispositions directement applicables doivent être distinguées avant tout des dispositions qui énoncent un programme, savoir celles qui se bornent à esquisser la réglementation d'une matière ou qui laissent à l'Etat contractant une liberté d'appréciation ou de décision considérables ou encore qui ne comportent que des idées directrices, de sorte qu'elles s'adressent non pas aux autorités administratives ou judiciaires, mais bien au législateur national (
ATF 120 Ia 11
consid. 5b,
ATF 119 V 178
consid. 4b et les références,
ATF 106 Ib 187
consid. 3).
c) A la différence des garanties découlant du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (RO 1993 750; RS 0.103.2), dont l'applicabilité directe est généralement reconnue, les dispositions du Pacte invoqué par le recourant se bornent à prescrire aux Etats, sous la forme d'idées directrices, des objectifs à atteindre dans les divers domaines considérés. Elles leur laissent la plus grande latitude quant aux moyens à mettre en oeuvre pour réaliser ces objectifs. On doit donc admettre, conformément d'ailleurs à la jurisprudence et à l'opinion de la doctrine, qu'elles ne revêtent pas, sous réserve peut-être de quelques exceptions, le caractère de normes directement applicables (
ATF 120 Ia 12
consid. 5c; NOWAK, in: La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, 1991, p. 8; MALINVERNI, même ouvrage, p. 54-56; BUERGENTHAL/KISS, La protection internationale des droits de l'homme, Kehl-Strasbourg-Arlington, 1991, p. 30; cf. également le Message du Conseil fédéral du 30 janvier 1991 sur l'adhésion de la Suisse aux deux Pactes internationaux de 1966 relatifs aux droits de l'homme et une modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire: FF 1991 I 1141 sv.).
d) Cette différence fondamentale de nature entre les deux Pactes se traduit d'ailleurs sur le plan des mécanismes de contrôle qu'ils instaurent respectivement. Le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ne prévoit à la charge des Etats parties qu'une obligation de présenter des rapports sur les mesures adoptées et sur les progrès accomplis en vue d'assurer le respect des droits reconnus par le Pacte
BGE 121 V 246 S. 250
(art. 16 ss). En revanche, le Pacte relatif aux droits civils et politiques institue une procédure permettant au Comité des droits de l'homme de recevoir et d'examiner des communications émanant d'Etats au sujet de la violation du Pacte par un autre Etat (art. 41); le Protocole facultatif (instrument adopté sous forme de traité séparé, non ratifié par la Suisse) prévoit même la possibilité d'une saisine directe du Comité par les particuliers (NOWAK, loc.cit., p. 18 ss; BUERGENTHAL/KISS, p. 26 ss). Cette différence s'exprime aussi à propos de la mise en oeuvre des droits reconnus. Les Etats signataires du Pacte relatif aux droits civils et économiques s'engagent à respecter sans délai les droits reconnus par cet instrument, ce qui n'est pas le cas pour les droits proclamés dans le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, qui requiert seulement une mise en oeuvre progressive (cf. ROUILLER, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, RDS 111/1992, I p. 117).
e) Certes, il n'est pas exclu, on l'a vu, que l'une ou l'autre des normes du Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels puisse être considérée comme directement applicable, notamment l'art. 8 al. 1 let. a concernant le droit de former des syndicats et de s'affilier au syndicat de son choix (MALINVERNI, loc.cit., p. 56, note 59). Mais tel n'est à l'évidence pas le cas de son art. 9, qui a une portée très générale et qui ne saurait, pour cette raison, fonder concrètement le droit à une prestation d'assurance donnée. Quant à l'art. 2 al. 2, il n'a pas de portée autonome. Comme cela ressort de sa lettre, il formule des garanties - notamment l'absence de toute discrimination fondée sur la nationalité - en liaison seulement avec des obligations programmatiques que les Etats s'engagent à réaliser progressivement. A cet égard, il existe également une différence avec le Pacte relatif aux droits civils et politiques, qui consacre, à son art. 26, un droit indépendant à l'égalité et à une égale protection de la loi (cf. ROUILLER, loc.cit., p. 115 sv.), ce qui a d'ailleurs conduit la Suisse à formuler une réserve pour en réduire le champ d'application et lui ôter toute portée autonome.
f) En conclusion, l'argumentation du recourant, tirée du droit international, n'est pas fondée. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9258949d-4717-4437-87ee-8be91a06a3f2 | Urteilskopf
111 Ib 237
46. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. August 1985 i.S. Alessandro Cominelli c. Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 21 Abs. 2 Tierseuchengesetz, Art. 19.2 Tierseuchenverordnung; Bewilligung für Wanderschafherde.
Die Vermutung, die Futtergrundlage im Kanton reiche für eine weitere Wanderschafherde nicht aus, genügt zur Verweigerung der Bewilligung nicht (E. 3).
Seuchenpolizeiliche Gründe, die eine Verweigerung rechtfertigen könnten, sind nicht dargetan worden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 111 Ib 237 S. 237
Am 14. Mai 1984 wies das Veterinäramt des Kantons Luzern das Gesuch von Alessandro Cominelli für das Treiben einer Wanderschafherde aus dem Tessin im Kanton Luzern für den Winter 1984/85 ab. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 12. November 1984 ab. Zur Begründung führte er an, das Veterinäramt habe in den letzten Jahren eine sehr einschränkende Bewilligungspraxis gehandhabt, indem es jeweilen lediglich einem (einzigen) im Kanton Luzern niedergelassenen Gesuchsteller eine Bewilligung erteilt und Gesuche von drei ausserkantonalen Eigentümern für sieben weitere Wanderschafherden
BGE 111 Ib 237 S. 238
abgewiesen habe. Diese Praxis rechtfertigte der Regierungsrat damit, dass Wanderschafherden Träger und Verbreiter von Seuchenerregern und Parasitosen sein könnten, insbesondere Herden aus dem an Italien angrenzenden Kanton Tessin. Im weiteren wies er auf Art. 3 Abs. 1 des Tierschutzgesetzes hin, woraus sich das Erfordernis einer ausreichenden Futtergrundlage ergebe. Es könne nicht mit Bestimmtheit festgelegt werden, dass eine solche für mehr als eine Wanderschafherde vorhanden sei.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Dezember 1984 beantragt Alessandro Cominelli Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids und Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 21 Abs. 2 des Tierseuchengesetzes (TSG) vom 1. Juli 1966 (SR 916.40) kann der Bundesrat das Treiben von Wanderherden einschränkenden Bestimmungen unterwerfen oder verbieten. Gestützt darauf hat der Bundesrat in Art. 19.2 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Bekämpfung von Tierseuchen (Tierseuchenverordnung; TSV) vom 15. Dezember 1967 (SR 916.401) folgende Bestimmung erlassen:
"1 Das Treiben von Wanderherden, ausgenommen Schafherden ohne
trächtige Tiere, ist verboten. Die Ortsveränderung bei der Sömmerung und
Winterung gilt nicht als Treiben einer Wanderherde.
2 Das Treiben von Wanderschafherden ist auf bestimmte Wege oder
Gebiete zu beschränken.
3 Werden Wanderschafherden über das Gebiet mehrerer Gemeinden
getrieben, so bedarf es einer Bewilligung der zuständigen kantonalen
Behörde. Diese setzt die Bedingungen fest, welche die Halter solcher
Herden zu erfüllen haben, und erlässt für das Treiben seuchenpolizeiliche
Bestimmungen nach den Richtlinien des Veterinäramtes."
Das Treiben von Wanderschafherden ist also gestattet. Es bedarf einer Bewilligung der kantonalen Behörde, sofern es über das Gebiet mehrerer Gemeinden führt. Diese Bewilligung (Polizeierlaubnis) ist zu erteilen, wenn der Gesuchsteller die (vorab) durch die Tierseuchengesetzgebung geforderten Bedingungen erfüllt.
3.
Von der Tierseuchengesetzgebung unabhängig ist an sich das Verhältnis des Herdenhalters zu den Landbesitzern. Dieses Verhältnis gehört dem Privatrecht an. Es ist vorab Sache des Herdenhalters, die Zustimmung zur Beweidung bei den
BGE 111 Ib 237 S. 239
betroffenen Landbesitzern einzuholen. Damit fällt grundsätzlich auch die Sorge für eine genügende Futterbasis der Herde in seine Verantwortung. Das Tierschutzgesetz (TSchG) vom 9. März 1978 (SR 455) schreibt in Art. 3 Abs. 1 demjenigen, der ein Tier hält, vor, dieses angemessen zu nähren. Gegen Verletzungen der Tierschutzbestimmungen sind Verwaltungsmassnahmen (Art. 24 und 25) und Strafen (Art. 27 ff.) vorgesehen. Demgemäss können Tierhalteverbote ausgesprochen werden gegenüber Personen, die wegen wiederholter oder schwerer Zuwiderhandlung bestraft worden sind (Art. 24 lit. a), und die Behörde schreitet unverzüglich ein, wenn feststeht, dass Tiere stark vernachlässigt oder völlig unrichtig gehalten werden (Art. 25 Abs. 1). Ein Erlaubnisvorbehalt zur gewerblichen Tierhaltung zwecks Prüfung des Vorhandenseins einer genügenden Futtergrundlage ist hingegen gesetzlich nicht vorgesehen. Es ist daher fraglich, ob die Seuchenpolizeibehörde bei der Erteilung seuchenpolizeilicher Bewilligungen für das Treiben von Wanderschafherden den Nachweis der genügenden Futterbasis verlangen kann. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu einem solchen Nachweis aber ohnehin nicht geboten und einen solchen Nachweis auch nicht vom einzig zugelassenen Gesuchsteller aus dem Kanton Luzern verlangt. Sie geht einzig von der - nach ihrer eigenen Zugabe nicht nachweisbaren - Annahme aus, die Futtergrundlage im Kantonsgebiet reiche vermutlich nur für eine einzige Wanderherde aus. Dies hängt aber wesentlich davon ab, wieviele Landbesitzer bereit sind, die Zustimmung zur Beweidung zu geben. Wenn es schon möglich wäre, die Polizeierlaubnis von der Voraussetzung einer genügenden Futtergrundlage abhängig zu machen, sei dies etwa, um so von vornherein das Wandergebiet klar abstecken zu können, wäre die Bewilligung nach Massgabe des Nachweises von privatrechtlichen Weideberechtigungen zu erteilen, nicht umgekehrt mittels einer restriktiven Bewilligungspraxis nur einem einzigen Herdenhalter der Zugang zu solchen Weideberechtigungen überhaupt offen zu halten. Dass die Begrenzung auf eine Herde aus Gründen des Seuchenrisikos notwendig wäre, behauptet der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid nicht, und dies kann ohne weitere Abklärungen auch nicht einfach angenommen werden.
Die vom Regierungsrat im Zusammenhang mit der Begrenzung auf eine Schafherde und der genügenden Futtergrundlage vorgebrachte Begründung ist für die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung nicht haltbar.
BGE 111 Ib 237 S. 240
4.
In seuchenpolizeilicher Hinsicht begründen die Luzerner Behörden ihren Entscheid damit, dass Wanderschafherden Träger von Seuchenerregern sein können. Eine abstrakte Gefahr derart allgemeiner Art bietet aber noch keine Grundlage, um die kantonale Bewilligung gemäss Art. 19.2 Abs. 2 TSV zu verweigern. Die Frage, inwieweit Wanderherden wegen der ihnen naturgemäss inhärenten Gefahren zu verbieten sind, hat der Bundesrat in Art. 19.2 Abs. 1 TSV entschieden. Vom Verbot der Wanderherden hat er die Schafherden gerade ausgenommen. Damit genügt der Hinweis auf die Risiken, die das Treiben einer Wanderschafherde in sich birgt, zur Verweigerung der vom Beschwerdeführer nachgesuchten Bewilligung nicht. Wenn übrigens in der Duplik des Sanitätsdepartements ausgeführt wird, es sei nach den heutigen Erkenntnissen unmöglich, Wanderschafherden aus Tieren zu bilden, die nicht Träger und Ausscheider von Seuchenerregern und Parasiten sind, und wenn - entgegen dem vorne Ausgeführten - die von jeder Wanderschafherde ausgehende Gefahr für die Verweigerung der Bewilligung zum Treiben von Wanderschafherden genügen sollte, dann hätte auch die Bewilligung an den Herdenhalter aus dem Kanton Luzern nicht erteilt werden dürfen. Die Ausführungen in der Vernehmlassung des Sanitätsdepartements über verschiedene Tierseuchen, deren Träger Wanderschafherden sein können, gelten - mit zwei noch zu erwähnenden Ausnahmen - für Wanderherden aus dem Kanton Luzern ebensogut wie für ausserkantonale. Dazu kommt, dass der Luzerner Herdenhalter Bonadei gemäss Duplik des Sanitätsdepartements neben den Tieren, die aus dem Kanton Luzern stammen und im Kanton Uri gesömmert werden, jeweilen auch Tiere aus anderen Kantonen zukauft. Allerdings wird behauptet, darunter befänden sich - anders als bei der Herde des Beschwerdeführers - keine Tiere aus den Kantonen Tessin und Wallis und den südlichen Tälern des Kantons Graubünden. Gerade in diesen Kantonen sollen aber Seuchen vorkommen, welche der Kanton Luzern nicht kennt. So heisst es in der Vernehmlassung, die Brucellose der Schafe und Ziegen komme im Kanton Luzern nicht vor, sei aber im Kanton Tessin "schon aufgetreten" und in Italien immer noch seuchenhaft verbreitet; mögliche Tierkontakte über die Landesgrenze würden insbesondere Schafe im Kanton Tessin gefährden. Ebenso sei die infektiöse Agalektie der Schafe und Ziegen im Kanton Luzern noch nicht festgestellt worden, komme aber im Kanton Tessin gehäuft vor und sei in Italien bei Schafen verbreitet. Es ist fraglich,
BGE 111 Ib 237 S. 241
ob mit diesen - nachträglichen - Ausführungen eine so erhebliche Gefahr dargetan wurde, die eine Diskriminierung der Tierhalter aus Grenzkantonen, insbesondere aus dem Tessin, rechtfertigt. Jedenfalls aber ging der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid selber nicht von einer solchen konkret drohenden Seuchengefahr aus, die er zur Grundlage seiner Entscheidung machte. So wurde ja die Bewilligung auch einem Herdenhalter aus dem nachbarlichen Kanton Zug verweigert.
Ein generelles Verbot für Wanderherden aus dem Kanton Tessin oder - wie die Luzerner Praxis lautet - aus andern Kantonen überhaupt konnte mit den vom Regierungsrat vorgebrachten Argumenten allein jedenfalls nicht begründet werden. Es steht den Gesundheitsbehörden bei der Behandlung eines späteren Gesuchs aber frei, bei nachgewiesener Seuchengefahr Herden mit Tieren aus seuchenbetroffenen Kantonen von der Wanderschaft auszuschliessen bzw. Schafwanderherden bei einer allgemein gesteigerten Seuchengefahr im Kanton Luzern überhaupt zu untersagen. Sie können die Bewilligung auch verweigern, wenn für eine Herde selber eine konkrete Seuchengefahr besteht. So sieht zum Beispiel Art. 54.8 TSV vor, dass der Kantonstierarzt für Schafherden, in denen Rickettsiose festgestellt wurde oder die serologisch positive Tiere aufweisen, die Wanderung verbiete. Im übrigen kann die kantonale Behörde die Bedingungen festsetzen und die seuchenpolizeilichen Bestimmungen für das Treiben erlassen (Art. 19.2 Abs. 3 TSV), die angemessen sind. Auf solche Gründe aber stützt sich die vorliegende Verweigerung der Bewilligung nicht. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
925f5c67-b35c-42f7-aeb5-d6072f3928e4 | Urteilskopf
119 V 36
6. Urteil vom 23. Februar 1993 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen Z. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 22 Abs. 1 und 3 FLG
;
Art. 85 Abs. 2 AHVG
. Eine Beschwerde kann nicht stillschweigend zurückgezogen werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1b).
Art. 5,
Art. 7 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 1 FLG
;
Art. 25 Abs. 2 AHVG
. Wenn ein langer Ausbildungsunterbruch von einem Jahr oder mehr vorliegt und (kumulativ) während dieses Ausbildungsunterbruchs eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, welche nicht (z.B. im Sinne eines Vorpraktikums) der Vorbereitung auf die zweite berufliche Ausbildung dient, kann nicht gesagt werden, der Jugendliche stehe in diesem Zeitraum in Ausbildung oder sei in Ausbildung begriffen. Während eines solchen Ausbildungsunterbruchs besteht daher kein Anspruch auf Familienzulage (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 119 V 36 S. 37
A.-
Walter Z. ist Landwirt und bezog für seine drei Kinder, unter anderem für die am 7. Juli 1971 geborene Tochter Verena, Kinderzulagen im Sinne des Bundesgesetzes über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern (FLG).
Mit Mutationsmeldungen vom 31. August und 13. November 1989 teilte die Gemeindezweigstelle W. der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen mit, Verena Z. absolviere vom 3. Juli bis 3. Oktober 1989 ein Praktikum in einem Regionalspital, und vom 6. November 1989 bis 5. November 1992 stehe sie an einer Schule für allgemeine Krankenpflege in Ausbildung zur diplomierten Krankenschwester. In der Folge sprach die Ausgleichskasse Walter Z. für die Tochter Verena Kinderzulagen von Fr. 115.-- und ab 1. April 1990 von Fr. 135.-- zu (Verfügungen vom 27. Oktober 1989, 27. Dezember 1989, 19. Februar 1990 und 18. Mai 1990).
Am 7. Februar 1991 meldete die Gemeindezweigstelle W. der Ausgleichskasse, Verena Z. habe das Lehrverhältnis auf den 31. Juli 1990 aufgelöst; seit Oktober 1990 habe sie eine Anstellung, im Sommer 1991 werde sie eine neue Lehre beginnen. Gestützt darauf forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 5. März 1991 die auf die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 1990 entfallenden Kinderzulagen für Verena in der Höhe von insgesamt Fr. 675.-- als unrechtmässig bezogen zurück.
B.-
Walter Z. reichte hiegegen Beschwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung der Rückforderungsverfügung. Zur Begründung führte er aus, seine Tochter habe die Lehre als Krankenschwester wegen ihrer Zuckerkrankheit Ende Juli 1990 abbrechen müssen; Anfang August 1991 werde sie eine Verwaltungslehrstelle antreten. Dazu legte er den entsprechenden Lehrvertrag mit der politischen Gemeinde N. vom 1. März 1991 ins Recht, wonach Verena Z. ab 5. August 1991 bis 4. August 1994 eine Lehre als kaufmännische Angestellte absolvieren werde.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde nach durchgeführtem zweifachen Schriftwechsel mit Entscheid vom 26. August 1992 gut und hob die Verfügung vom 5. März 1991 auf.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung.
Während Walter Z. sich dahingehend äussert, dass er die Kinderzulagen bereits zurückbezahlt habe und das Gericht die Angelegenheit als erledigt betrachten möge, schliesst das Bundesamt für
BGE 119 V 36 S. 38
Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Aufgrund der angefochtenen Verwaltungsverfügung vom 5. März 1991 liegt die Rückforderung von Kinderzulagen für die Zeitspanne August bis Dezember 1990 über insgesamt Fr. 675.-- (5 x Fr. 135.--) im Streit. Die Ausgleichskasse hat diese rechtsgestaltende Verfügung gleichzeitig vollstreckt, indem sie den Betrag von Fr. 675.-- dem AHV-Beitragskonto des Walter Z. belastete und eine "entsprechende Abrechnung", die "Ihnen separat zugestellt" wird, in Aussicht stellte.
Mit Eingabe vom 12. März 1991 an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat Walter Z. gegen die Verfügung vom 5. März 1991 unmissverständlich Beschwerde erhoben mit dem Antrag, "dass wir die ausbezahlten Zulagen behalten dürfen". In der vorinstanzlichen Replik vom 30. Mai 1991 hat er ausdrücklich "an unserem Antrag" festgehalten. Demgegenüber weist er in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, es liege "nicht in unserem Willen, nochmals alles aufzurollen. Wir bezahlten die Kinderzulagen Mitte letzten Jahres retour und betrachteten damit alles für erledigt. ... Wir bitten Sie, die Angelegenheit auch als erledigt zu betrachten." Auch im Schreiben vom 27. November 1992, das er im Anschluss an die Zustellung der bundesamtlichen Vernehmlassung eingereicht hat, wiederholt Walter Z., das Geld zurückbezahlt und "dabei nichts anderes gedacht zu haben", "als die Sache sei damit erledigt". Es sei für ihn unverständlich, dass diese Angelegenheit immer weiter gezogen werde.
b) Bei dieser Verfahrenslage fragt sich, ob das kantonale Gericht im Entscheid vom 26. August 1992 zu Recht angenommen hat, die am 12. März 1991 erhobene Beschwerde sei aufrechterhalten worden.
Nach der Rechtsprechung kann der Beschwerderückzug nur klar, ausdrücklich und unbedingt erfolgen (
BGE 111 V 158
E. 3a mit Hinweisen). Insbesondere kann die Beschwerde nicht stillschweigend zurückgezogen werden (
BGE 111 V 158
E. 3b). Im vorliegenden Verfahren liegt keine ausdrückliche Rückzugserklärung des
BGE 119 V 36 S. 39
Walter Z. vor. Dass er sich gegen den von der Ausgleichskasse in der angefochtenen Verfügung vom 5. März 1991 in Aussicht gestellten Rückzahlungsmodus nicht zur Wehr setzte, vielmehr - wie er in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt - die Rückforderung von 5 x Fr. 135.-- beglich, bedeutet nicht, dass er die Beschwerde zurückgezogen hätte. Das kantonale Gericht ist somit richtigerweise davon ausgegangen, dass Walter Z. seine Beschwerde aufrechterhalten hat. Mit dem Erlass des das Begehren um Aufhebung der Rückforderungsverfügung gutheissenden vorinstanzlichen Entscheids hat Walter Z. als Beschwerdeführer die Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand verloren. Eine solche steht ihm auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zu, weil nun die Ausgleichskasse gegen den sie belastenden kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Damit liegt nach wie vor ein tauglicher Anfechtungs- und Streitgegenstand vor, nämlich die im kantonalen Gerichtsentscheid verneinte Rückerstattungsschuld. Bei dieser Rechtslage ist es unerheblich, dass Walter Z. einerseits die Rückforderung bereits beglichen hat und anderseits im vorliegenden Verfahren geltend macht, er habe sich eigentlich damit abfinden wollen.
2.
Nach
Art. 5 FLG
haben haupt- und nebenberufliche Landwirte Anspruch auf Familienzulagen für Kleinbauern, wenn ihr reines Einkommen die in Absatz 2 festgelegte Einkommensgrenze nicht übersteigt. Die Familienzulage besteht gemäss
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG
in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von
Art. 9 FLG
. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 FLG
wird die Kinderzulage bis zum vollendeten 16. Altersjahr ausgerichtet (Satz 1). Sie wird bis zum vollendeten 25. Altersjahr entrichtet für Kinder in der Ausbildung und bis zum vollendeten 20. Altersjahr für Kinder, die wegen einer Krankheit oder eines Gebrechens erwerbsunfähig sind, sofern sie keine ganze Rente der Invalidenversicherung beziehen (Satz 2).
3.
a) Streitig und zu prüfen ist, ob Verena Z. im vorliegend massgeblichen Zeitraum ab August 1990 bis Dezember 1990 unter Berücksichtigung der nachfolgenden Verhältnisse, insbesondere des Umstandes, dass sie im August 1991 eine neue Lehre als kaufmännische Angestellte antrat und damit erneut einen Anspruch auf Kinderzulagen auslöste, als "in der Ausbildung" im Sinne des Gesetzes betrachtet werden darf.
b) Ausgleichskasse und Vorinstanz haben zutreffend darauf hingewiesen, dass weder das Gesetz noch die Verordnung zum FLG (FLV), noch die bundesamtlichen Erläuterungen zu den Familienzulagen
BGE 119 V 36 S. 40
in der Landwirtschaft (vgl. Rz. 100 bis 112 der Erläuterungen des BSV) definieren, was unter der Formulierung gemäss
Art. 9 FLG
"in der Ausbildung" zu verstehen ist. Übereinstimmend haben sie daher die Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 2 AHVG
herangezogen, welche Bestimmung den Waisenrentenanspruch regelt. Diese Übernahme aus dem AHV-Recht zur Beantwortung einer nicht näher normierten Frage des Familienzulagen-Rechts ist zutreffend und sachgerecht, weil es sowohl bei der Waisenrente nach
Art. 25 ff. AHVG
als auch bei den Kinderzulagen nach FLG darum geht, das mit der Ausbildung verbundene Bedürfnis nach Sicherstellung der Lebensunterhaltskosten pauschal abzugelten.
Nach
Art. 25 Abs. 2 AHVG
entsteht der Anspruch auf eine einfache Waisenrente am ersten Tag des dem Tode des Vaters folgenden Monats und erlischt mit der Entstehung des Anspruches auf eine Vollwaisenrente, mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tode der Waise. Für Kinder, die noch in Ausbildung begriffen sind, dauert der Rentenanspruch bis zum Abschluss der Ausbildung, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr.
4.
a) Das kantonale Gericht hat für die Beurteilung der Frage, ob Verena Z. im massgeblichen Zeitraum von August bis Dezember 1990 "in der Ausbildung" stand, an die in der Wegleitung des BSV über die Renten der Eidg. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL) vom 1. Januar 1986 aufgezählten Unterbrechungsgründe (Ferien, Militärdienst, Krankheit; Rz. 195 ff. RWL in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung) angeknüpft. Dabei hat es insbesondere auf Rz. 199 RWL abgestellt, welche unter dem Titel "Auflösung eines bestehenden und Begründung eines neuen Lehrverhältnisses" was folgt vorsieht:
"Muss die Waise ein bestehendes Lehrverhältnis aus persönlichen oder gesundheitlichen Gründen vorzeitig auflösen, so gilt die Ausbildung nicht als unterbrochen, sofern unverzüglich eine neue Lehrstelle gesucht und die Ausbildung fortgesetzt wird (ZAK 1975 S. 375)."
Gestützt darauf hat die Vorinstanz das Vorliegen eines für die Suspendierung der Kinderzulagen relevanten Unterbruchs der Ausbildung verneint. Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, Verena Z. habe ihre Lehre als Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen auf den 31. Juli 1990 abgebrochen. Zwischen dem Abbruch der Lehre als Krankenschwester und dem Beginn der neuen Lehre am 5. August 1991 liege somit ein Unterbruch von gut einem Jahr. Das sei nach Angaben des Walter Z. darauf zurückzuführen,
BGE 119 V 36 S. 41
dass seine Tochter nach dem Lehrabbruch einige Zeit benötigt habe, um sich beruflich neu zu orientieren und sich über ihren weiteren beruflichen Werdegang schlüssig zu werden. Es sei aber nach dem Abbruch der Lehre nie zweifelhaft gewesen, dass Verena Z. wieder eine neue Ausbildung in Angriff nehmen werde. Zur Dauer des Ausbildungsunterbruchs sei festzuhalten, dass Verena Z. weder habe verpflichtet werden können, an der ursprünglichen Lehrstelle bis zum Abschluss eines neuen Lehrvertrages oder gar bis zum Beginn einer neuen Lehre auszuharren, noch die kaufmännische Lehre früher hätte beginnen können, da der Lehrbeginn am 5. August 1991 offensichtlich mit Rücksicht auf den Schuljahresanfang festgesetzt worden sei. Zusammenfassend ergebe sich, dass Verena Z. in zweckmässiger und zielgerichteter Weise ausreichende Anstrengungen unternommen habe, um innert angemessener Zeit ihre abgebrochene Ausbildung in einem neuen Beruf fortzusetzen, wobei sich unter den gegebenen Umständen nicht habe vermeiden lassen, dass der Unterbruch insgesamt ein Jahr gedauert habe.
b) Die Ausgleichskasse wendet in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die Vorinstanz habe bei ihrer Interpretation der zum Ausbildungsunterbruch im AHV-Bereich entwickelten Praxis übersehen, dass nur jene Unterbrechungsgründe eine Weiterausrichtung der Waisenrente erlauben, welche die Unfähigkeit des Kindes, den eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten, andauern lassen. Ferien, Militärdienst und Krankheit würden es dem Kind nicht erlauben, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Beim vorzeitigen Abbruch einer Ausbildung und dem darauf folgenden Beginn einer anderen Lehre treffe dies nur zu, wenn der Unterbruch so kurz sei, dass zwischenzeitlich keine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden könne. Gerade diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Verena Z. habe nicht erst am 31. Juli 1990 gewusst, dass sie ihre Ausbildung als Krankenschwester abbrechen werde. Es wäre ihr daher möglich gewesen, entweder schon auf den 1. August 1990 eine neue Lehrstelle zu suchen oder bereits ab diesem Zeitpunkt eine Anstellung anzunehmen. Sodann habe die Vorinstanz Rz. 186 RWL ausser acht gelassen, wonach Waisen, die zur Hauptsache dem Erwerb nachgehen, nicht als in Ausbildung begriffen gelten. Demzufolge müsse während der Zeit, in der Verena Z. erwerbstätig gewesen sei oder erwerbstätig hätte sein können, notwendigerweise ein zulagenrechtlich relevanter Ausbildungsunterbruch vorgelegen haben. Der Zulagenanspruch des Beschwerdegegners habe somit am 31. Juli 1990 geendet.
BGE 119 V 36 S. 42
c) Das BSV schliesslich stellt dem Ausbildungsunterbruch den Begriff des Abbruchs der Ausbildung gegenüber, welcher gemäss
BGE 102 V 208
zum Erlöschen des Anspruchs auf eine Waisenrente führt. Ein solcher Abbruch der Ausbildung liege nach dem genannten Entscheid vor, wenn die Ausbildung aus eigenem Antrieb aufgegeben und später eine neue, völlig anders gerichtete Ausbildung begonnen werde. Davon sei im vorliegenden Fall auszugehen, würden doch bezüglich des Zusammenhangs zwischen der Zuckerkrankheit der Verena Z. und der Aufgabe der Ausbildung zur Krankenschwester nähere Angaben sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in den übrigen Akten fehlen. Sodann verweist das BSV auf die in den kantonalen Familienzulagengesetzen verbreiteten Regelungen und die vom Eidg. Versicherungsgericht entwickelte Praxis über die Einkommensgrenzen des während der Ausbildung erzielten Lohnes. Hiezu vertritt es die Auffassung, eine taugliche Grundlage für die Beurteilung des Zulagenanspruchs stellten einzig die tatsächlichen Unterhaltskosten dar; denn es fehle an der Voraussetzung zur Ausrichtung der Ausbildungszulage, wenn das Kind seinen Unterhalt selber bestreiten könne. Im vorliegenden Fall seien zwar sowohl die Art der Erwerbstätigkeit als auch die Höhe des Verdienstes, welchen Verena Z. zwischen dem Abbruch der Krankenschwesterausbildung und dem Antritt der Lehre als kaufmännische Angestellte erzielt habe, unbekannt. Zu keinem Zeitpunkt sei jedoch geltend gemacht worden, dass sie aus ihrem Verdienst den Lebensunterhalt nicht habe bestreiten können. Damit fehle es an einer Anspruchsvoraussetzung für die Zulagenberechtigung.
5.
a) Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, seine Tochter Verena habe in der fraglichen Zeit nach wie vor in einer anspruchsvermittelnden Ausbildung gestanden. In der Replik hat er lediglich darauf hingewiesen, von einer Angestellten der Ausgleichskasse St. Gallen die Auskunft erhalten zu haben, "dass die Kinderzulage durchgehend ausbezahlt werde, wenn innerhalb eines Jahres wieder eine Lehre begonnen werde".
Die Frage, ob tatsächlich eine derartige Auskunft erteilt wurde, was die Ausgleichskasse in der vorinstanzlichen Duplik in Abrede gestellt hat, braucht indes nicht geprüft zu werden. Denn die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt (vgl.
BGE 117 Ia 287
E. 2b,
BGE 116 Ib 187
E. 3c,
BGE 116 V 298
, je mit Hinweisen); insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegner im
BGE 119 V 36 S. 43
Vertrauen auf diese Auskunft bezüglich der Ausbildung seiner Tochter eine nicht wiedergutzumachende Disposition getroffen hätte. Die Auskunft, sollte sie tatsächlich in der behaupteten Form erteilt worden sein, führte lediglich dazu, dass Walter Z. den Lehrabbruch im Sommer 1990 der Verwaltung nicht meldete, was für die hier massgebliche Frage der Rückerstattung jedoch unerheblich ist.
b) Im unveröffentlichten Urteil D. vom 28. November 1988 hat das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsprechung zum Ausbildungsunterbruch wie folgt zusammengefasst:
"Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgehalten hat, vermag die Leistung obligatorischen Militärdienstes eine Ausbildung nicht rechtserheblich zu unterbrechen. Dies gilt nicht allein, wenn die Militärdienstleistung in ein bereits begonnenes Studium hineinfällt, sondern grundsätzlich auch dann, wenn durch sie bloss die Aufnahme des Studiums hinausgeschoben wird, wobei im letzteren falle die Überlegung massgebend ist, dass die Ausbildung mit der Maturitätsprüfung in der Regel nicht abgeschlossen wird (
BGE 100 V 165
; ZAK 1967 S. 551 E. 2; vgl. auch EVGE 1966 S. 92 und S. 173).
Zur Frage, ob sich eine zeitliche Lücke zwischen Maturitätsprüfung und Militärdienstantritt, zwischen zwei Militärdienstleistungen bzw. zwischen Militärdienstende und (Wieder-)Aufnahme des Studiums auf den Rentenanspruch auswirkt, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht wie folgt geäussert. Im Urteil F. vom 16. September 1966 hat es festgehalten, dass die Ausbildung durch eine Lücke zwischen Beendigung der Sommer-Rekrutenschule und Beginn der Frühjahrs-Unteroffiziersschule nicht unterbrochen werde (EVGE 1966 S. 174 E. 3), weil - wie später in
BGE 100 V 164
E. 1 in fine und
BGE 104 V 69
verdeutlicht wurde - der Militärdienst das Studium nicht während des ganzen Semesters erlaubt hätte. In gleichem Sinne entschied das Gericht im Urteil D. vom 26. Juli 1967, wobei es hier zudem auch eine rechtserhebliche Unterbrechung für die vier Monate zwischen der Beendigung der Frühjahrs-Rekrutenschule im Juni und der Immatrikulation im folgenden Oktober verneinte; das Gericht hielt ausdrücklich fest, aufgrund des weit auszulegenden Begriffs der Ausbildung wäre ein Rentenanspruch für diese ohnehin beschränkte Zeit auch dann gegeben, wenn sie bloss der Vorbereitung des Studiums gedient hätte (ZAK 1967 S. 551 E. 2). Das Gericht konnte darum die von der Verwaltung nicht weiter abgeklärte Frage offenlassen, ob der Versicherte in der Zwischenzeit möglicherweise eine bescheidene Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte. Hingegen ging es im Urteil S. vom 6. November 1974 näher auf die Bedeutung einer solchen zwischenzeitlichen Erwerbstätigkeit ein (
BGE 100 V 164
). Im Falle eines Versicherten, der zwischen der Maturitätsprüfung (September 1973) und dem Beginn der Rekrutenschule (Februar 1974) vorübergehend eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, entschied das Gericht, dass ein Rentenanspruch nicht verneint werden könne "für den Fall, da in der Zeit zwischen Ende des Dienstes und Beginn des nächsten Semesters bzw. zwischen zwei
BGE 119 V 36 S. 44
Dienstleistungen oder zwischen Semesterende und Beginn des Militärdienstes eine lückenfüllende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Ebensowenig wird die Ausbildung durch eine Erwerbstätigkeit, welche der Rentenansprecher nach bestandener Matur ausübt, um lediglich die Zeit bis zum Beginn des obligatorischen Militärdienstes gewinnbringend zu überbrücken, unterbrochen, vorausgesetzt, dass das Hochschulstudium oder eine andere Berufsausbildung nach Beendigung des Militärdienstes aufgenommen wird" (
BGE 100 V 166
). Sodann ist auf das Urteil W. vom 13. April 1978 hinzuweisen (
BGE 104 V 64
). Hier liess das Gericht die Frage, ob einem Versicherten für die sieben Monate zwischen der Lehrabschlussprüfung und dem Beginn eines unbestrittenermassen als Ausbildung anerkannten Sprachkurses die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre, aus der Überlegung heraus offen, dass es sich in analoger Anwendung der Grundsätze in ZAK 1967 S. 550 rechtfertige, die relativ kurze Zeitspanne nicht als rechtserheblichen Unterbruch der Ausbildung zu betrachten (
BGE 104 V 69
f.). Zu diesem Ergebnis konnte das Gericht nur gelangen, weil es für die Beurteilung der Rechtserheblichkeit eines Unterbruchs - jedenfalls für eine relativ kurze Zwischenzeit - nicht darauf ankommt, ob der Versicherte einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht bzw. ob ihm in letzterem Falle die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre.
Das BSV macht in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, gemäss konstanter Praxis liege keine Unterbrechung der Ausbildung vor, sofern in der Zeit zwischen Semesterschluss und Einrücken bzw. zwischen Beendigung des Militärdienstes und Semesterbeginn oder zwischen zwei Dienstleistungen eine lückenfüllende Erwerbstätigkeit ausgeübt werde.
Dies lässt sich
BGE 100 V 164
, auf den sich das BSV in diesem Zusammenhang beruft, aber nicht entnehmen. Dem zitierten Urteil liegt vielmehr die Überlegung zugrunde, dass die Ausbildung und damit der Rentenanspruch nicht unterbrochen wird, selbst wenn der Versicherte vorübergehend eine bescheidene Erwerbstätigkeit ausübt. Denn andernfalls hätte das Gericht in den Urteilen D. vom 26. Juli 1967 und W. vom 13. April 1978 die Frage nicht offenlassen können, ob der Versicherte eine zwischenzeitliche Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte bzw. ob ihm die Aufnahme einer solchen zuzumuten gewesen wäre. Hingegen beruft sich das BSV insofern zu Recht auf
BGE 100 V 164
, als dem Urteil sinngemäss entnommen werden kann, dass ein rechtserheblicher Ausbildungsunterbruch nur verneint werden kann, wenn er auf äussere Umstände zurückzuführen ist (vgl.
BGE 102 V 212
), mithin also objektiv begründet ist."
Gestützt darauf hat das Eidg. Versicherungsgericht einen den Anspruch zum Erlöschen bringenden Abbruch der Ausbildung verneint im Falle eines Versicherten, der im März 1986 die Maturitätsprüfung bestanden hatte und sich erst im Wintersemester 1986/87 an der Universität immatrikulierte, weil für den Sommer die Absolvierung der Rekrutenschule vorgesehen war, von der er dann allerdings kurzfristig
BGE 119 V 36 S. 45
aus gesundheitlichen Gründen dispensiert wurde, und weil das in Angriff genommene Ökonomiestudium in der Unterstufe auf Jahreskursen aufgebaut ist, die jeweils im Wintersemester beginnen (erwähntes Urteil D. vom 28. November 1988).
c) Im Lichte dieser Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes: Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Beschwerdegegners im Administrativ- und vorinstanzlichen Verfahren darf davon ausgegangen werden, dass Verena Z. die Lehre als Krankenschwester auf Ende Juli 1990 nicht freiwillig, sondern wesentlich auch aus gesundheitlichen Gründen abbrach. Ebenso darf als glaubhaft angenommen werden, dass sie beabsichtigte, nach dem Scheitern der ersten Lehre eine neue berufliche Ausbildung aufzunehmen. Dies spricht für einen anspruchswahrenden Ausbildungsunterbruch und nicht, wie das BSV geltend macht, für einen anspruchslöschenden Ausbildungsabbruch. Hieran ändert auch die Aufnahme einer überbrückenden Erwerbstätigkeit ab Oktober 1990 grundsätzlich nichts, kommt es doch nach der dargelegten Rechtsprechung nicht darauf an, ob der Jugendliche einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht oder ob ihm im letzteren Falle die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre. Wenn nun aber, wie im vorliegenden Fall, ein langer Ausbildungsunterbruch von einem Jahr oder mehr vorliegt, und wenn - kumulativ - während dieses Ausbildungsunterbruchs eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, welche nicht (z.B. im Sinne eines Vorpraktikums) der Vorbereitung auf die zweite berufliche Ausbildung dient, dann kann nicht mehr gesagt werden, der Jugendliche stehe in diesem Zeitraum in Ausbildung oder sei in Ausbildung begriffen. Kurzzeitige Ausbildungsunterbrüche von einigen Monaten (mit oder ohne ausfüllende Erwerbstätigkeiten) können zulagenrechtlich nicht gleich beurteilt werden, wie erwerblich genutzte Ausbildungspausen von einem Jahr oder mehr. Im ersten Fall steht die ausbildungsbedingte Erwerbslosigkeit im Vordergrund, wogegen im zweiten Fall nicht gesagt werden kann, der den Zulagenanspruch vermittelnde Jugendliche müsse wegen der Ausbildung oder wegen der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, zwischen den verschiedenen Ausbildungsschritten entsprechend disponieren zu können, eine Zeit der Einkommenslosigkeit hinnehmen.
Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass die Ausgleichskasse die im Zeitraum August bis Dezember 1990 ausbezahlten Kinderzulagen zu Recht zurückgefordert hat. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371 | Urteilskopf
136 III 552
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA et Y. contre A. (recours en matière civile)
4A_348/2010 / 4A_358/2010 du 8 octobre 2010 | Regeste
Arbeitsvertrag; Kündigung anlässlich einer Betriebsübertragung (
Art. 333 Abs. 1 OR
).
Begriff der Betriebsübertragung im Sinne von
Art. 333 Abs. 1 OR
(E. 2).
Nur die im Zeitpunkt des Übergangs des Betriebes bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen auf den Erwerber über. Eine betriebsübergangsbedingte Kündigung stellt nicht in jedem Fall eine Umgehung von
Art. 333 Abs. 1 OR
dar, namentlich nicht, wenn sie durch wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt ist (E. 3).
Vorliegend stellt die Beschränkung der Zahl der vom Erwerber übernommenen Arbeitsverträge keine Verletzung von
Art. 333 Abs. 1 OR
dar, weil diese Beschränkung auf wirtschaftlichen Gründen beruhte (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 552
BGE 136 III 552 S. 552
A.
Sous l'appellation Ambulances Z., Y. exploitait une entreprise individuelle assurant un service d'ambulances. A. a travaillé comme ambulancière pour Ambulances Z. dès le 1
er
juin 1996.
Au début 2008, Y. a contacté l'un des administrateurs de X. SA, laquelle exploite également une entreprise d'ambulances. Il
BGE 136 III 552 S. 553
souhaitait en effet cesser son activité, devenue déficitaire. Durant la deuxième quinzaine de juillet 2008, l'exploitant d'Ambulances Z. et X. SA ont longuement étudié la faisabilité d'une reprise.
Lors d'une réunion du personnel d'Ambulances Z. tenue le 17 juillet 2008, Y. a fait état des difficultés financières qui l'incitaient à cesser ses activités. Par circulaire du 26 juillet 2008, il a informé chaque employé qu'il allait procéder à l'annonce officielle d'un licenciement collectif auprès des instances concernées; bien que des discussions en cours permissent d'envisager la possibilité d'une reprise de la majorité des employés par une entreprise tierce, les collaborateurs recevraient, au début de la semaine suivante, une lettre de licenciement pour le 30 septembre 2008. A l'instar des 25 autres employés d'Ambulances Z., A. a été licenciée pour le 30 septembre 2008 par courrier du 28 juillet 2008.
Dans une seconde circulaire, datée du 7 août 2008, Y. a informé l'ensemble du personnel d'Ambulances Z. que l'entreprise cessait ses activités pour des motifs économiques. Il précisait qu'il ne se sentait plus la force de redresser l'entreprise et que, dans ce but, il avait cherché un repreneur. Il disposait à présent d'une proposition de X. SA, qui serait prête à reprendre une grande partie des activités d'Ambulances Z. ainsi que 20 des 26 employés.
Par lettre du même jour et malgré les incertitudes planant encore sur ce transfert d'entreprise, Y. a informé 20 des 26 employés d'Ambulances Z. que le congé du 28 juillet 2008 était "nul et non avenu", ajoutant que leur contrat de travail serait transféré à la nouvelle entité. A. ne faisait pas partie des collaborateurs dont le congé était retiré.
Par courrier du 19 août 2008, les HUG (Hôpitaux Universitaires de Genève) ont confirmé à X. SA leur accord pour le transfert à cette société, dès le 1
er
octobre 2008, de deux conventions qui les liaient jusqu'alors à Ambulances Z.
Par lettres recommandées du 19 septembre 2008, A. a informé Y. et X. SA qu'elle s'opposait à son congé, qu'elle tenait pour abusif et donné en violation de l'
art. 333 CO
.
Le 29 septembre 2008, Y. a conclu un accord avec X. SA, laquelle reprenait les activités d'Ambulances Z. à partir du 1
er
octobre 2008.
Par courrier du 13 octobre 2008, X. SA a informé A. qu'elle contestait le transfert des rapports de travail. Dans une lettre du
BGE 136 III 552 S. 554
31 octobre 2008 reçue le 4 novembre 2008, X. SA a résilié le contrat de travail pour le 31 décembre 2008, pour le cas où le transfert devait être admis par jugement.
B.
Comme trois autres employés d'Ambulances Z. dont le licenciement n'a pas été retiré par l'employeur, A. a ouvert action contre Y. et X. SA. Elle concluait au paiement d'un montant total de 99'816 fr. 84 plus intérêts, dont 21'809 fr. 75 à titre de salaire brut d'octobre 2008 à janvier 2009.
Par jugement du 2 juillet 2009, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève n'a admis qu'en partie les conclusions en paiement de A. contre Y. et X. SA. En particulier, il a jugé que le contrat de travail, valablement résilié pour le 30 septembre 2008, n'avait pas été transféré à X. SA, de sorte que A. n'avait pas droit aux salaires d'octobre 2008 à janvier 2009.
Statuant le 5 mai 2010 sur appel des trois parties, la Cour d'appel des prud'hommes du canton de Genève a annulé le jugement de première instance, puis, notamment, condamné solidairement Y. et X. SA à payer à A. la somme brute de 21'809 fr. 77, plus intérêts à 5 % dès le 4 janvier 2009, à charge pour les défendeurs de s'acquitter des prestations sociales; ce montant correspond aux salaires d'octobre 2008 au 4 janvier 2009. La cour cantonale a jugé qu'il y avait eu transfert d'entreprise et que le licenciement du 28 juillet 2008 avait été notifié pour éluder la protection découlant de l'
art. 333 al. 1 CO
, si bien qu'il était nul; en conséquence, le contrat de travail avait été transféré à X. SA et A. pouvait prétendre à son salaire du 1
er
octobre 2008 au 4 janvier 2009.
C.
X. SA (la recourante) a interjeté un recours en matière civile, tendant à ce que A. soit déboutée de ses conclusions. Y. (le recourant) a également exercé un recours en matière civile et pris les mêmes conclusions que X. SA.
Le Tribunal fédéral a entièrement admis le recours de X. SA et rejeté l'action en paiement de A. en tant qu'elle était dirigée contre cette société. Il a partiellement admis le recours de Y. Les prétentions salariales de A. au-delà du 30 septembre 2008 ont été rejetées; en revanche, Y. a été condamné à payer à A. une indemnité pour congé abusif, car le licenciement collectif du 28 juillet 2008 ne respectait pas la procédure de consultation prévue à l'
art. 335f CO
.
(résumé)
Erwägungen
BGE 136 III 552 S. 555
Extrait des considérants:
2.
La cour cantonale a admis, sur la base de l'
art. 333 CO
, que les rapports de travail liant l'intimée au recourant avaient été transférés à la recourante, malgré le licenciement du 28 juillet 2008. Un tel transfert suppose un transfert de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci. Invoquant une violation de l'
art. 333 CO
, les recourants soutiennent tout d'abord qu'il n'y a pas eu transfert d'entreprise en l'espèce. Ils font valoir que seules certaines activités d'Ambulances Z. ont été reprises par X. SA, soit plus particulièrement les contrats relatifs à l'activité "144" et aux transports inter- et intrahospitaliers. Or, ces contrats ne correspondraient à aucune entité organisée qui aurait pu être transférée.
2.1
Pour qu'il y ait transfert d'entreprise au sens de l'
art. 333 al. 1 CO
, il suffit que l'exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d'entreprise. L'exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l'acquéreur lorsqu'elle conserve son identité, c'est-à-dire son organisation et son but (
ATF 132 III 32
consid. 4.1 p. 37 et les arrêts cités). L'appréciation s'effectue sur la base de l'ensemble des faits et circonstances caractérisant l'opération. Est déterminant à cet égard le fait que l'acquéreur poursuive ou reprenne effectivement une activité économique identique ou similaire (
ATF 129 III 335
consid. 2.1 p. 337 et les références).
2.2
Il ressort de l'état de fait cantonal que la recourante a repris l'essentiel des activités d'Ambulances Z., que les deux entreprises d'ambulances exerçaient les mêmes activités principales, soit le transport de malades et de blessés, que les deux conventions liant le recourant aux HUG ont été transférées à la recourante et que la plupart des employés d'Ambulances Z. ont continué leur travail chez la recourante. Ces éléments suffisent amplement à admettre, dans le cas présent, un transfert d'entreprise au sens de l'
art. 333 al. 1 CO
. Le grief tiré d'une violation de cette disposition est mal fondé.
3.
Le point central du litige porte sur la régularité du licenciement de l'intimée, pour une échéance correspondant à la veille du jour où l'entreprise a été transférée à la recourante.
3.1
Aux termes de l'
art. 333 al. 1 CO
, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en
BGE 136 III 552 S. 556
découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Il s'agit en particulier de maintenir, pour le travailleur, les droits liés à l'ancienneté (
ATF 129 III 335
consid. 5.4.1 p. 343). Dans sa teneur actuelle, l'
art. 333 al. 1 CO
est entré en vigueur le 1
er
mai 1994; il est le résultat de l'harmonisation avec le droit européen voulue par le législateur fédéral (cf.
ATF 132 III 32
consid. 4.1 p. 37 et consid. 4.2.2.1 p. 39;
ATF 129 III 335
consid. 6 p. 350). Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit, en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (
ATF 132 III 32
consid. 4.2.1 p. 38;
ATF 127 V 183
consid. 4d p. 187;
ATF 123 III 466
consid. 3b p. 468). Une véritable obligation de reprise incombe à l'acquéreur et il n'est pas possible d'écarter cette conséquence en concluant une convention dérogatoire entre l'employeur qui transfère l'entreprise et celui qui la reprend (
ATF 132 III 32
consid. 4.2.1 p. 38 et consid. 4.2.2.1 p. 38 ss).
Seuls les rapports de travail existant au moment du transfert de l'entreprise passent à l'acquéreur. Ce dernier n'a pas à reprendre des contrats de travail n'existant plus au moment du transfert et le bénéfice de l'
art. 333 CO
ne peut être invoqué que par les travailleurs dont la relation de travail est en cours à la date du transfert, ce qui sera le cas également lorsque le contrat a déjà été résilié pour une date postérieure au transfert (
ATF 134 III 102
consid. 3.1.1 p. 106).
Le travailleur dont le contrat a été résilié pour un terme précédant le moment du transfert de l'entreprise ne verra donc pas ses rapports de travail transférés au reprenant et ne pourra se prévaloir de l'
art. 333 CO
. Lorsque le licenciement intervient à l'occasion du transfert de l'entreprise ("betriebsübergangsbedingte Kündigung"), il se pose toutefois la question de savoir si la résiliation du contrat de travail par l'employeur n'est pas irrégulière et, le cas échéant, avec quelles conséquences.
3.2
En doctrine, les avis sont partagés. Selon DUC/SUBILIA, l'
art. 333 al. 1 CO
n'empêche pas l'employeur de résilier le contrat de travail pour un terme précédant le transfert d'entreprise et en respectant les délais de congé, lorsque l'acquéreur ne veut pas reprendre les rapports de travail; ces auteurs reconnaissent toutefois que, selon les circonstances, un tel congé peut se révéler abusif au sens de l'
art. 336 CO
(Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, n° 13/14 ad
art. 333 CO
p. 473 s.). ADRIAN STAEHELIN part également du principe
BGE 136 III 552 S. 557
que l'employeur est libre de résilier le contrat de travail avant le transfert d'entreprise (Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 12 ad
art. 333 CO
). Pour THOMAS GEISER, aucune norme n'interdit de licencier un travailleur en vue du transfert, de sorte que le contrat prenne fin avant le transfert d'entreprise, et une telle résiliation n'est pas abusive; en revanche, si le congé est donné pour un terme tombant avant le transfert et que le repreneur conclut un contrat avec le travailleur pour la même activité, il y a fraude à la loi et les rapports de travail selon le contrat initial se poursuivent indépendamment du nouveau contrat (Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in Sanierung der AG, 2
e
éd. 2003, p. 170). RÉMY WYLER considère qu'un licenciement "pour la veille du transfert" est valable pour autant qu'il corresponde à une réalité matérielle, en ce sens que le travailleur n'est pas immédiatement réembauché par le cessionnaire; cependant, si l'employeur résilie le contrat uniquement pour empêcher le transfert des rapports de travail, le congé est abusif au sens de l'
art. 336 al. 1 let
. c CO (Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 417 et 419; cf. également RACHEL GENOUD, Transfert des rapports de travail lors de transmissions d'entreprises, L'Expert-comptable suisse 2004 p. 523). ENDRIT KARAGJOZI défend également la thèse selon laquelle un licenciement pour cause de transfert est en principe valable, mais doit être tenu pour abusif; il admet néanmoins que le licenciement est inefficace lorsque le travailleur licencié est repris par le cessionnaire car, dans ce cas, la résiliation n'a pour but que la modification des conditions de travail et la perte des droits découlant de l'ancienneté (Les transferts d'entreprises en droit du travail, 2003, p. 106).
D'autres auteurs sont d'avis que le licenciement notifié uniquement en raison du transfert est illicite ou nul, voire inefficace, car l'
art. 333 al. 1 CO
, de droit impératif, interdit implicitement une résiliation pour ce motif, laquelle constitue ainsi une fraude à la loi (WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 10 ad
art. 333 CO
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 10 ad
art. 333 CO
p. 558; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n° 5 ad
art. 333 CO
p. 209; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, n° 5/6 ad
art. 333 CO
;
le même
, Licenciements collectifs et transferts d'entreprises, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 111). Ce dernier auteur précise que les licenciements opérés, avant ou après le transfert, en
BGE 136 III 552 S. 558
vue de restructurer l'entreprise, ne sont pas contraires à l'
art. 333 al. 1 CO
dès lors qu'ils répondent à un motif autre que le seul transfert (Commentaire romand, op. cit., n° 5 ad
art. 333 CO
).
Dans le même ordre d'idées, ISABELLE WILDHABER soutient qu'un licenciement lié à un transfert d'entreprise, s'il est valable en soi, ne l'est pas en cas de fraude à la loi; il n'y a pas fraude à la loi lorsque la résiliation repose sur un concept d'entreprise, à savoir qu'elle est justifiée par des raisons économiques, techniques ou organisationnelles; en l'absence d'un tel concept ou d'un autre motif matériel, un licenciement lié au transfert ne sortit pas ses effets s'il a été notifié dans l'intention de contourner l'
art. 333 al. 1 CO
(Die Streitfrage um einen besonderen Kündigungsschutz bei Betriebsübergang, RSJ 104/2008 p. 185 ss).
3.3
Dans l'arrêt 4C.333/1998 du 7 janvier 1999, le Tribunal fédéral, se référant aux travaux préparatoires relatifs au nouvel
art. 333 CO
, a posé que l'employeur ne pouvait pas faire "table rase" des contrats de travail en vue du transfert, à la seule fin d'éluder la protection des salariés et de se soustraire à la règle impérative de l'
art. 333 al. 1 CO
(consid. 1b/bb; cf. également
ATF 127 V 183
consid. 7 p. 194). Quelques années plus tard, il a répété qu'un licenciement viole l'
art. 333 CO
lorsqu'il est notifié en vue du transfert dans le but de priver le travailleur de la protection légale (arrêt 4P.299/2004 du 14 avril 2005 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur les conséquences d'un licenciement signifié pour éluder la protection découlant de l'
art. 333 al. 1 CO
(cf.
ATF 134 III 102
consid. 3.1.1 p. 106).
Pour mieux cerner la notion de licenciement contraire à l'
art. 333 al. 1 CO
, il convient de se référer au droit européen avec lequel la norme fédérale a été harmonisée dans le cadre de la procédure dite d'adaptation autonome, soit la Directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements, JO L 061 du 5 mars 1977 p. 26 (cf.
ATF 132 III 32
consid. 4.2.2.1 p. 39). Selon la Directive, un tiers ne peut pas reprendre une entreprise sans reprendre simultanément le personnel de celle-ci (
ATF 132 III 32
consid. 4.2.2.1 p. 39). L'art. 4 par. 1 de la Directive précise que le transfert d'entreprise ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire, ce qui
BGE 136 III 552 S. 559
ne fait pas obstacle à des licenciements intervenant pour des raisons économiques, techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi. C'est dire qu'un licenciement lié au transfert ne constitue pas nécessairement une fraude à la loi. Celle-ci sera réalisée lorsque la résiliation a uniquement pour but d'empêcher le transfert des rapports de travail ou ses conséquences. Par exemple, le cédant ne peut pas résilier les contrats de tout ou partie de ses employés, afin que ceux-ci concluent ensuite de nouveaux contrats avec le cessionnaire et perdent ainsi les avantages découlant de la durée des contrats initiaux. De même, il n'est pas admissible que le cédant licencie une ou des personnes déterminées uniquement parce que le reprenant n'en veut pas. En revanche, la résiliation des contrats d'une partie du personnel n'est pas contraire à l'
art. 333 al. 1 CO
si elle est justifiée par des raisons économiques, par exemple une réorganisation de l'entreprise transférée.
4.
Le motif pour lequel un congé est donné relève des constatations de fait (
ATF 131 III 535
consid. 4.3 p. 540;
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 702).
Selon l'arrêt attaqué, les recourants ont manoeuvré de manière à contourner les dispositions légales régissant le transfert d'entreprise. Le licenciement collectif du 28 juillet 2008 était fictif et l'intention réelle du recourant était de permettre à la recourante de choisir ses futurs employés. Les juges genevois qualifient le licenciement collectif de
fraus legis
, car il n'avait pour but que de contourner la loi en offrant au repreneur la possibilité de limiter le nombre de contrats repris.
4.1
Invoquant l'
art. 9 Cst.
, la recourante se plaint d'une appréciation arbitraire des preuves sur ce point. Premièrement, ni les faits établis par la cour cantonale, ni aucune pièce du dossier ne permettraient de retenir que la recourante a pris part d'une quelconque manière à la décision de procéder à un licenciement collectif. Se référant à plusieurs passages d'un procès-verbal du 25 novembre 2008 ainsi qu'à la circulaire du 26 juillet 2008, la recourante s'en prend ensuite à la constatation implicite de la cour cantonale selon laquelle le recourant savait, lors de l'annonce des licenciements, que son entreprise serait transférée à la recourante.
Le recourant critique également, sous l'angle de l'arbitraire, la constatation selon laquelle le licenciement collectif a été notifié pour éluder la protection découlant de l'
art. 333 al. 1 CO
. Il fait valoir que le
BGE 136 III 552 S. 560
licenciement collectif a été annoncé aux employés avant que les deux sociétés d'ambulances ne se mettent d'accord sur le transfert d'entreprise, contrairement à ce que la cour cantonale a retenu.
4.2
Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait envisageable ou même préférable. Le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (
ATF 135 V 2
consid. 1.3 p. 4 s.;
ATF 134 I 140
consid. 5.4 p. 148,
ATF 134 I 263
consid. 3.1 p. 265 s.).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (
ATF 134 V 53
consid. 4.3 p. 62;
ATF 129 I 8
consid. 2.1 p. 9).
4.3
Le motif du licenciement collectif tel qu'établi par la cour cantonale était en réalité d'empêcher le transfert des rapports de travail d'un certain nombre d'employés, dont l'intimée, et de permettre ainsi à l'entreprise cessionnaire de limiter le nombre de contrats repris. A cet égard, il ressort de la circulaire du recourant du 26 juillet 2008, annonçant le licenciement collectif, que des discussions étaient alors en cours sur la possibilité d'une reprise de la majorité des employés par une entreprise tierce. Il est par ailleurs établi que la faisabilité du transfert a été étudiée lors de la deuxième quinzaine de juillet 2008 et que le transfert dépendait notamment de l'accord des HUG au transfert de deux conventions, lequel est intervenu le 19 août 2008. Sur le vu de cette chronologie, il paraît difficile d'admettre que, lors de l'envoi des lettres de licenciement en date du 28 juillet 2008, le recourant était
certain
que son entreprise allait être reprise par la recourante, de sorte que le licenciement collectif revêtait un caractère purement fictif.
Cela étant, la question peut rester ouverte. En effet, même si le but premier était de mettre un terme aux contrats en raison d'une
BGE 136 III 552 S. 561
cessation d'activités, il n'en demeure pas moins qu'au moment des licenciements, le recourant menait des négociations avec la recourante et qu'il savait que la cessionnaire potentielle n'entendait pas reprendre l'ensemble du personnel, mais seulement une majorité. En licenciant tout son personnel, il ne pouvait ignorer que cette mesure aurait pour conséquence, si le transfert d'entreprise avait finalement lieu, que les rapports de travail des employés dont le licenciement serait maintenu, ne seraient pas transférés à la recourante. Les licenciements avaient donc pour but, alternatif et accepté par le recourant, d'empêcher le transfert des rapports de travail de plusieurs collaborateurs et de limiter le nombre de contrats repris. Dans ce sens, la constatation de la cour cantonale selon laquelle le motif du licenciement collectif était de permettre à la recourante de ne reprendre qu'une partie des employés n'est pas entachée d'arbitraire.
5.
Il reste à examiner si, en licenciant l'intimée pour ce motif, le recourant a violé l'
art. 333 al. 1 CO
. En d'autres termes, il s'agit de rechercher si le fait de vouloir limiter le nombre de contrats repris constitue, dans les circonstances de l'espèce, une fraude à la loi. En définitive, le cas est analogue à celui qui se présenterait si le recourant avait licencié, pour la veille du transfert d'entreprise, 6 collaborateurs sur 26.
5.1
Invoquant une violation de l'
art. 333 al. 1 CO
, les parties recourantes reprochent toutes deux à la cour cantonale de n'avoir pas admis que la résiliation du contrat de travail de l'intimée était fondée sur des motifs économiques.
5.2
Il n'est pas contesté que l'entreprise du recourant connaissait des difficultés financières depuis un certain temps. Il résulte de la circulaire du 7 août 2008 que la cause des déficits était structurelle et que l'entreprise ne pouvait encore tenir longtemps dans ces conditions. Dans le même document, le recourant explique qu'il n'a plus l'énergie ni la motivation indispensables pour redresser lui-même la situation et qu'
à cette fin
, il a cherché un repreneur. Dans ce contexte, il est manifeste qu'une réduction du personnel constituait une mesure propre à améliorer la situation sur le plan financier et que la reprise limitée à environ quatre cinquièmes des effectifs, telle que proposée par la recourante, était dictée par des motifs économiques. Par conséquent, les licenciements liés à ce transfert d'entreprise, dont celui de l'intimée, étaient fondés sur des raisons économiques. L'intention du recourant d'éviter le transfert des rapports de travail de
BGE 136 III 552 S. 562
l'intimée à la recourante ne révèle, dans ces circonstances, aucune fraude à la loi, contrairement à ce que la cour cantonale a admis.
Dès lors qu'il n'a pas été signifié en violation de l'
art. 333 al. 1 CO
, le licenciement de l'intimée ne saurait être nul. Le contrat de travail a pris fin le 30 septembre 2008 et l'intimée n'a de prétentions salariales au-delà de cette date ni envers le recourant, ni envers la recourante à laquelle les rapports de travail n'ont pas été transférés. | null | nan | fr | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
927b5a37-4db1-49a1-ab94-e2e489560aa3 | Urteilskopf
124 III 102
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 mars 1998 dans la cause B. contre L. et V. (recours en réforme) | Regeste
Zuwendungen unter Lebenden; Ausgleichungspflicht der Erben (
Art. 626 ff. ZGB
).
Anwendbarkeit von
Art. 626 Abs. 2 ZGB
auf gesetzliche oder eingesetzte Erben oder beide (E. 4).
Nach herrschender Lehre unterstehen von der gesetzlichen Anordnung abweichende Zuwendungen des Erblassers an eingesetzte Nachkommen nicht der Ausgleichungspflicht im Sinne von
Art. 626 ff. ZGB
, sofern der Erblasser nicht etwas anderes verfügt (E. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 124 III 102 S. 102
A.-
Par jugement du 16 septembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce des époux G. et A., attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants du couple, L., née en 1970 et V., née en 1975, et ratifié la convention matrimoniale conclue entre les époux le 12 décembre 1986.
En exécution de cet accord, G. a transféré à chacune de ses filles, par convention des 30 juillet et 13 août 1987, respectivement par acte authentique du 1er septembre suivant:
BGE 124 III 102 S. 103
- 25 actions de la SI X. et la moitié d'une créance contre cette société, d'un montant de 665'623 fr. au 31.12.1986;
- 12 actions ainsi que la copropriété par moitié d'une 25e action de la SI Y. et la moitié d'une créance chirographaire contre cette dernière, valant 94'631 fr.88 (sic) au 31.12.1986;
- la moitié de sa part sur l'immeuble Z., à Mont-sur-Rolle, dont il était copropriétaire pour une demie, ses filles reprenant, avec l'autre copropriétaire, la dette hypothécaire de 2'000'000 fr. y relative.
En ce qui concerne l'immeuble Z., l'acte authentique comportait la clause suivante:
"La présente donation entre vifs est stipulée non rapportable à la succession de G.; elle n'est soumise à aucun droit de retour."
Peu après, A. a acquis l'autre part de copropriété de l'immeuble Z. Par acte du 17 novembre 1987, elle et ses filles ont vendu celui-ci dans son intégralité à un tiers, pour le prix de 3'700'000 fr.
B.-
Le 27 mai 1991, G. a épousé en secondes noces B. Au préalable, il avait rédigé, le 16 avril 1991, un testament olographe par lequel il attribuait 25% de ses biens à sa nouvelle épouse, "équivalent à sa part légitime (réserve)", et le 75% à ses filles, à répartir de façon égale entre elles. Par contrat de mariage du 21 mai 1991, les futurs époux avaient par ailleurs choisi le régime de la séparation de biens, selon le droit suisse.
G. est décédé le 12 janvier 1992 lors d'un accident de voiture en Italie, laissant pour seules héritières sa femme, et ses filles issues de son premier mariage.
Le 5 avril 1994, B. a informé l'exécuteur testamentaire qu'elle entendait demander le rapport des trois donations faites par le défunt à ses enfants, en application de l'
art. 626 al. 2 CC
; en mai 1994, elle a pris connaissance de la clause excluant le rapport de l'immeuble Z. figurant dans l'acte de donation de celui-ci.
Le 8 novembre 1994, les héritières ont conclu une convention de partage réservant expressément le sort des donations litigieuses.
C.-
Le 19 avril 1995, B. a ouvert action en rapport et en réduction à l'encontre de L. et V. Par jugement du 20 juin 1996, le Tribunal de première instance de Genève a notamment ordonné le rapport à la succession de feu G. des donations en faveur de ses filles selon convention des 30 juillet/13 août 1987, constaté le caractère réductible de la donation faite à L. et V., selon acte notarié du 1er septembre 1987, de la part de copropriété pour moitié de l'immeuble Z., enfin, ordonné la réunion à la succession des sommes représentant
BGE 124 III 102 S. 104
le produit de la vente de ladite part de copropriété (1'850'000 fr.) et les intérêts courus sur ce capital (370'000 fr.).
Par arrêt du 25 avril 1997, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, la demanderesse étant déboutée de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par B. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui ne sont pas remises en cause, les libéralités litigieuses ont été accordées par le défunt à ses filles à titre de dotation, c'est-à-dire en vue de faciliter leur établissement dans l'existence (
ATF 116 II 667
consid. 3a p. 673 et les arrêts cités). L'
art. 626 al. 2 CC
prévoit pour les descendants l'obligation de rapporter de telles libéralités, sauf dispense expresse du défunt. Ce rapport est dit légal, par opposition au rapport volontaire de l'
art. 626 al. 1 CC
.
Si l'on s'en tient au texte de la loi, l'
art. 626 CC
ne concerne que les héritiers légaux, par quoi il faut entendre, en principe, les héritiers ab intestat (ESCHER, Commentaire zurichois, n. 5 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 16 ad
art. 626 CC
; TUOR/PICENONI, Commentaire bernois, n. 11 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 1a et 5a ad
art. 626 CC
; PAUL PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse (TDPS), tome IV, p. 290 et 337; LUC VOLLERY, Les relations entre rapports et réunions en droit successoral, thèse Fribourg 1994, p. 54 no 80 et les références; STÉPHANE SPAHR, Valeur et valorisme en matière de liquidations successorales, thèse Fribourg 1994, p. 162 ch. 3). Rien n'empêche cependant le défunt de soumettre, expressément ou implicitement, des héritiers institués aux règles des
art. 626 ss CC
(
ATF 53 II 202
ss). On parle alors communément de rapport improprement dit (VOLLERY, op.cit., p. 80/81 no 130 et les auteurs cités à la note 481; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, 3e éd., p. 154 no 324; pour une autre terminologie, voir PIOTET, TDPS IV, p. 342 s. et VOLLERY, op.cit., p. 81).
b) La doctrine assimile par ailleurs aux héritiers légaux ceux qui, tout en succédant ab intestat, sont institués pour des parts égales ou proportionnelles à celles prévues par la loi: la doctrine parle alors de rapport volontaire présumé (ESCHER, op.cit., n. 6 ad remarques préliminaires sur le rapport; TUOR/PICENONI, op.cit., n. 8 ad
art. 626 CC
; PIOTET, TDPS IV, p. 341 et les références; ALEXANDER BECK,
BGE 124 III 102 S. 105
Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2e éd., 1976, p. 165; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., 1997, par. 7 no 24; SPAHR, op.cit., loc.cit.; VOLLERY, op.cit., p. 80 et les auteurs cités à la note 474).
En revanche, si le défunt institue ses descendants pour des parts différentes ou non proportionnelles à leur part légale respective, la doctrine considère généralement qu'ils ne sont pas tenus au rapport (ESCHER, op.cit., loc.cit.; TUOR/PICENONI, op.cit., loc.cit.; PIOTET, TDPS IV, p. 290 et la note 88; FRANÇOIS GUISAN, JdT 1942 I 141 et JdT 1943 I 401; ULRICH SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, thèse Zurich 1959, p. 74; ERIC STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, thèse Lausanne 1962, p. 23 et la note 71; PIERRE WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, thèse Berne 1971, p. 15 no 7 et p. 20 note 56; JÖRG ALAIN SCHWARZ, Die Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB, thèse Berne 1983, p. 20 et la note 18; SPAHR, op.cit., p. 162 ch. 3 et la note 55; VOLLERY, op.cit., p. 78 no 126 et les références).
La question est toutefois controversée. Selon certains auteurs, l'
art. 626 al. 2 CC
s'applique, que les descendants soient institués ou non, et, s'ils le sont, quelque soit leur part, car le fait pour le défunt d'instituer ses descendants ne constitue en aucun cas une dispense expresse de rapport (JAKOB ARNOLD MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, thèse Berne 1949, p. 85 s., critiqué par STOUDMANN, op.cit., loc.cit., et par WIDMER, op.cit., p. 15 note 37; JUSTIN THORENS, Quelques considérations concernant les rapports en droit successoral, in: Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève no 43/1974, 13e journée juridique, p. 39 ss; DRUEY, op.cit., par. 7 no 28; idem, Ausgleichung oder rapport? Einige Fragen zu Art. 626 ZGB, in: Mélanges Piotet, p. 39; LIONEL H. SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, thèse Fribourg 1992, p. 273 s.).
5.
L'arrêt entrepris constate que par testament olographe du 16 avril 1991, G. a attribué le quart de ses biens à la recourante - soit l'équivalent de sa réserve -, le solde devant être partagé entre ses deux filles. Dans la mesure où le défunt a ainsi dérogé à la répartition successorale légale (cf.
art. 462 ch. 1 CC
), il convient de déterminer si l'
art. 626 al. 2 CC
s'applique à la présente cause.
a) Dans un arrêt publié aux
ATF 53 II 202
, le Tribunal fédéral a clairement affirmé que les
art. 626 ss CC
sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux héritiers testamentaires - en l'occurrence
BGE 124 III 102 S. 106
héritiers de la deuxième parentèle - si le testateur ne les a pas réservés expressément ou tacitement (consid. 2). Dans sa jurisprudence ultérieure, il s'est toutefois prononcé par deux fois sur l'existence d'une dispense expresse de rapport, quand bien même il ne s'agissait pas de successions ab intestat (
ATF 69 II 71
, critiqué par Guisan au JdT 1943 I 401, et
ATF 89 II 72
, critiqué par Piotet au JdT 1963 I 529). L'absence de dispositions successorales modifiant la répartition prévue par la loi entre héritiers ab intestat n'a pas non plus été énoncée comme condition du rapport légal dans l'
ATF 98 II 352
(cf. PIOTET, La donation mixte et la réduction selon l'
art. 527 ch. 1 ou 3 CC
, in: JdT 1973 I 333ss, spéc. p. 336 et 337).
Selon la majorité de la doctrine, la question du caractère exprès de la dispense de l'
art. 626 al. 2 CC
ne peut se poser qu'en cas de succession ab intestat ou de succession testamentaire prévoyant des parts égales ou proportionnelles à celles du droit ab intestat. Cette opinion doit être suivie, nonobstant les avis divergents des quelques auteurs mentionnés plus haut (cf. supra consid. 4). Il convient en effet de considérer qu'en modifiant de manière intentionnelle la répartition légale, le défunt a entendu tenir compte des libéralités reçues par les héritiers légaux de son vivant. Dans un tel cas, il n'y a aucune raison de compléter cette volonté, ni de chercher à rétablir entre les héritiers une égalité que le disposant n'a manifestement jamais voulue (STOUDMANN, op.cit., loc.cit.; SCHWENDENER, op.cit., loc.cit.; GUISAN, JdT 1942 I 141).
Contrairement à ce que pense MÜLLER (op.cit., loc.cit.), il n'est nullement question d'assimiler un testament dérogeant à l'ordre légal à une dispense expresse de rapport, selon l'
art. 626 al. 2 CC
. Il s'agit bien plutôt de considérer qu'en cas d'attribution inégale des parts d'héritage, le parallélisme entre succession volontaire et succession légale n'est plus tel qu'il permettrait une application par analogie des règles sur le rapport (WIDMER, op.cit., p. 15 note 37).
Cette solution est conforme au fondement des dispositions sur le rapport légal, dont le but est certes de rendre effectif le principe d'égalité de traitement entre les héritiers légaux, mais qui ne sont pas moins des règles de droit dispositif. Visant à résoudre un problème posé par un acte juridique du défunt, elles correspondent aux idées reçues, à ce que déciderait normalement la plupart des gens (PIOTET, TDPS IV, p. 274/276). Si l'
art. 626 al. 2 CC
déroge au principe de l'absence de rapport, c'est qu'habituellement, d'après les conceptions communément répandues, une dotation en faveur d'un descendant ne doit pas rompre l'égalité des héritiers ab intestat
BGE 124 III 102 S. 107
(PIOTET, RJB 1972, p. 298). Mais cet article ne contient pas, à proprement parler, une règle de droit matériel imposant le rapport. Les art. 626 à 633 CC n'entendent nullement restreindre la liberté de disposer à cause de mort, le de cujus n'étant à cet égard limité que par les règles relatives à la quotité disponible et aux réserves fixées à l'
art. 471 CC
. Dans ces limites, lui seul peut décider si une libéralité reçue entre vifs par un héritier doit être imputée sur sa part, ou lui demeurer acquise à titre préciputaire (
ATF 77 II 228
consid. 3a p. 231/232). Le champ d'application de l'
art. 626 al. 2 CC
est ainsi réduit aux situations dans lesquelles le défunt n'a pas exprimé sa volonté, ou, du moins, n'a pas confirmé, d'une manière ou d'une autre, le système prévu par la loi. En revanche, lorsque celui-ci a pris des dispositions pour cause de mort différentes de celles du droit ab intestat, on ne saurait se référer à des règles successorales dont il a précisément voulu s'écarter.
Conformément à la doctrine dominante, il faut s'en tenir au principe, énoncé dans l'
ATF 53 II 202
, selon lequel les
art. 626 ss CC
sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux descendants institués pour des parts différentes de celles prévues par la loi, sous réserve de la volonté du testateur. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9281cd50-3409-4e32-aa90-8eea02d3da24 | Urteilskopf
96 I 244
41. Arrêt du 8 mai 1970 dans la cause Masse en faillite Starlette SA contre Administration fédérale des contributions. | Regeste
Warenumsatzsteuer für Lieferungen, die der einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vorschlagende Schuldner während der Nachlassstundung ausgeführt hat. Schicksal der Steuerschuld im nachfolgenden Konkurs.
Art. 316 c Abs. 2 SchKG
und 13 Abs. 2 WUStB.
Zuständigkeit der Steuerverwaltung und der verwaltungsrechtlichen Kammer (Erw. 1).
Die Steuerschuld ist im nachfolgenden Konkurs eine Masseverbindlichkeit, wenn der Sachwalter der Lieferung zugestimmt hat (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 96 I 244 S. 245
A.-
La société anonyme Starlette SA, à Corsier-sur-Vevey, exploitait une fabrique de vêtements. Elle était inscrite comme grossiste dans le registre tenu par l'Administration fédérale des contributions (AFC). Le 10 janvier 1969, le Président du tribunal du district de Vevey lui a octroyé un sursis concordataire de quatre mois et désigné comme commissaire au sursis le préposé aux poursuites de Vevey. La publication parue dans la Feuille officielle suisse du commerce du 15 janvier 1969 indiquait que la débitrice avait déposé un projet de concordat par abandon d'actif.
Par décompte daté du 17 mars 1969 et envoyé à l'AFC, Starlette SA a déclaré avoir réalisé, depuis le 11 janvier 1969 et jusqu'audit jour, un chiffre d'affaires de 27 792 fr. 95; elle admettait devoir de ce chef un impôt de 781 fr. 15.
Le lendemain 18 mars 1969, la société a été déclarée en faillite et dissoute. Elle a été radiée le même jour du registre des grossistes.
L'office des faillites de Vevey ayant contesté que l'impôt sur le chiffre d'affaires dû pour la période du 11 janvier au 17 mars 1969 fût une dette de la masse, l'AFC a ouvert la procédure des art. 5 et 6 AChA. Par décision adressée à la masse en faillite le 1er mai 1969, elle a fixé l'impôt sur le chiffre d'affaires à 781 fr. 15 avec intérêt à 4% dès le 1er mai 1969, en précisant qu'il était dû par la masse en faillite.
L'office a formé en temps utile une réclamation à l'encontre de cette décision. Selon lui, l'art. 316 litt. c LP n'était pas applicable, du fait que la débitrice n'avait pas pu maintenir sa proposition de concordat par abandon d'actif et que le commissaire au sursis n'avait pas donné son assentiment; partant, la créance de l'AFC devait être colloquée en 5e classe comme dette de la faillite. L'office a en outre imparti à l'AFC un délai au 20 mai 1969 pour intenter action à la masse, selon l'art. 250 LP. L'AFC a porté plainte contre cette décision dans le délai fixé, tout en priant l'autorité de surveillance de suspendre l'instruction jusqu'à droit connu sur la procédure de droit administratif.
Le 20 octobre 1969, l'AFC a rejeté la réclamation et confirmé la décision attaquée.
B.-
Au nom de la masse en faillite, le préposé aux faillites de Vevey a formé un recours de droit administratif. Il persiste dans les conclusions de sa réclamation.
C.-
L'AFC conclut au rejet du recours.
BGE 96 I 244 S. 246
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'impôt sur le chiffre d'affaires frappe notamment la livraison sur territoire suisse de marchandises par les grossistes (art. 13 al. 1 AChA), il est perçu aussi sur les livraisons faites par le grossiste pendant la procédure de faillite ou à l'occasion d'un concordat par abandon d'actif (art. 13 al. 2 AChA).
En l'espèce, la dette d'impôt résultant des livraisons effectuées par la société faillie durant le sursis concordataire n'est pas contestée dans son principe, ni dans sa quotité. Le litige porte sur sa qualification du point de vue du droit de la faillite. Alors que la recourante la tient pour une dette ordinaire, de cinquième classe, l'AFC la considère comme une dette de la masse. Cette question doit se trancher dans la procédure de réclamation et de recours prévue par la loi fiscale (cf. RO 85 I 123/124 et les citations), lors même que la dette d'impôt n'est pas contestée comme telle (RO 75 III 23; 59). Elle est en effet liée à celles de l'existence et de la cause juridique de la prétention. L'autorité de surveillance ne pourrait se prononcer, le cas échéant, qu'en cas de litige portant sur l'interprétation de la décision rendue dans la procédure de droit administratif (cf. RO 75 III 23/24; 60 consid. 2 in fine).
La Chambre de droit administratif est ainsi compétente (art. 98 litt. c OJ et 6 al. 3 AChA).
2.
Les dettes de la masse sont les dettes qui, à l'instar des frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation (art. 262 LP), sont payées sur le produit brut de la liquidation, avant la répartition aux créanciers (RO 75 III 22).
Les prétentions de la Confédération au titre de l'impôt sur le chiffre d'affaires sont des dettes ordinaires du failli lorsqu'elles sont nées avant la déclaration de faillite et des dettes de la masse lorsqu'elles résultent d'opérations effectuées par cette dernière après la déclaration de faillite (cf. WELLAUER, Warenumsatzsteuer, n. 292). L'opération déterminante pour la naissance de la créance fiscale est la réception de la contre-prestation (art. 24 litt. c AChA: Archives, vol. 20, p. 520 ss. consid. 4). En l'espèce, il n'est pas contesté que Starlette SA ait encaissé avant la déclaration de faillite le prix des marchandises qu'elle a livrées durant la période fiscale. La dette d'impôt ne sera donc pas une dette de la masse, à moins que l'art. 316 c al. 2 LP ne s'applique.
BGE 96 I 244 S. 247
3.
Aux termes de cette disposition - applicable au seul concordat par abandon d'actif - les dettes contractées pendant le sursis concordataire avec l'assentiment du commissaire constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente.
On peut douter que ce privilège puisse être étendu, de manière générale, aux créances de droit public, qui dérivent directement de la loi et ne peuvent être "contractées", si large que soit le sens donné à ce terme (cf. BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Fribourg 1959, p. 34 no 3 in fine). Dérogeant au droit de la faillite, selon lequel les dettes de la masse ne peuvent naître que durant la procédure de faillite (RO 78 III 174;
85 III 206
consid. 2), la règle de l'art. 316 c al. 2 LP ne devrait pas être interprétée extensivement. Au reste, les créances fiscales ne bénéficient, en principe, d'aucun privilège en droit suisse de l'exécution forcée (cf. BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, p. 638-639). Enfin, la ratio legis, - qui est de faciliter la conclusion d'engagements devant améliorer le résultat de la liquidation (cf. RO 85 III 207 ss., notamment 209 premier alinéa) -, ne commande pas non plus une interprétation extensive.
La situation est cependant différente en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires. La dette d'impôt prend naissance à la suite d'un acte du grossiste - livraison sur territoire suisse, consommation particulière ou acquisition de produits agricoles (art. 13 AChA) - et non pas indépendamment de toute activité de celui-ci. Il faut dès lors admettre que l'assentiment du commissaire à l'opération elle-même implique l'approbation de la dette d'impôt qui en découle nécessairement. On ne saurait diviser cette manifestation de volonté et considérer que l'assentiment s'applique seulement à l'opération commerciale et non pas à ses conséquences fiscales. Si l'Etat obtient ainsi un privilège, il n'est pas traité plus favorablement que tout créancier placé dans la même situation.
En l'espèce, il n'est pas contesté que le commissaire au sursis ait donné son assentiment aux livraisons qui font l'objet de l'impôt. La dette fiscale sera donc assimilée à un engagement contracté avec l'accord du commissaire; partant, elle sera traitée comme une dette de la masse en faillite de Starlette SA
Il est vrai que le concordat par abandon d'actif envisagé n'est pas venu à chef et que la débitrice est tombée en faillite. Selon l'un des arrêts précités (RO 85 III 210-211), ce fait pourrait
BGE 96 I 244 S. 248
peut-être enlever à la prétention le privilège de dette de la masse. Le doute ainsi exprimé ne se justifie pas, au regard du texte clair de l'art. 316 c al. 2 LP. Le privilège reconnu aux créances contractées avec l'assentiment du commissaire subsiste de façon toute générale en cas de faillite subséquente. Au demeurant, ce n'est qu'à cette condition que le but de la dispo sition peut être atteint.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38 | Urteilskopf
134 III 426
70. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame X. contre X. (recours en matière civile)
5A_652/2007 du 17 décembre 2007 | Regeste
Art. 90, 91, 93 und 104 BGG;
Art. 137 ZGB
; Scheidungsverfahren, vorsorgliche Massnahmen.
Begriffe des Endentscheides, Teilentscheides sowie Vor- oder Zwischenentscheides im Zusammenhang mit dem Scheidungsurteil und seinen Nebenfolgen (E. 1).
Der Entscheid, der vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens anordnet, ist ein Endentscheid im Sinn von
Art. 90 BGG
. Das Bundesgericht ist nicht zuständig, um solche Massnahmen anzuordnen oder abzuändern, wenn es mit einer Beschwerde betreffend den Scheidungspunkt oder dessen Nebenfolgen befasst ist (E. 2.2). | Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 134 III 426 S. 427
A.
X., né le 4 octobre 1957, et dame X., née le 24 octobre 1958, se sont mariés le 3 juin 1983. Deux enfants sont issues de leur union, à savoir A., née le 15 novembre 1988, et B., née le 17 septembre 1992.
B.
Par jugement du 22 août 2006, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé le divorce des époux (ch. I), ratifié la convention sur les effets accessoires relative à l'autorité parentale, à la garde et aux contributions à l'entretien des enfants (II), fixé à 3'000 fr. la contribution à l'entretien de l'épouse (III), réglé les modalités de la liquidation du régime matrimonial (IV), ordonné le versement à la caisse de pension de l'épouse de sa part à la prévoyance professionnelle (V) et arrêté les dépens (VI) ainsi que les frais de première instance (VII).
Par arrêt du 11 juillet 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a partiellement accueilli les recours des époux, annulé le jugement attaqué sur tous les points (ch. II à VII), sauf sur le prononcé du divorce (ch. I), et renvoyé l'affaire au Tribunal d'arrondissement pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
C.
L'épouse forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt; elle conclut au maintien de la ratification de la convention sur les effets accessoires (ch. II) et du prononcé sur les dépens et les frais de première instance (ch. VI et VII), à la condamnation de son époux à lui verser une contribution en capital de
BGE 134 III 426 S. 428
390'000 fr., à titre subsidiaire une pension mensuelle de 3'500 fr. à compter du divorce et jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de l'AVS, au partage par moitié des prestations de sortie de la prévoyance professionnelle et au transfert du dossier au tribunal des assurances pour qu'il procède à l'exécution du partage, à la liquidation du régime matrimonial avec quelques précisions et à la mise à la charge de sa partie adverse des frais et dépens de l'instance de recours cantonale.
D.
Le 4 décembre 2007, le Vice-président de la cour cantonale a adressé au Tribunal fédéral, comme objet de sa compétence, une requête (de modification) de mesures provisionnelles déposée le 15 août 2007 par X. devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 133 III 462
consid. 2 p. 465,
ATF 133 III 629
consid. 2 p. 630 et la jurisprudence citée).
1.1
Une décision est
finale
au sens de l'
art. 90 LTF
lorsqu'elle met fin à la procédure, que ce soit pour un motif tiré du droit matériel ou de la procédure (
ATF 133 III 629
consid. 2.2 p. 631;
ATF 133 V 477
consid. 4.1.1 p. 480).
Une décision est
partielle
au sens de l'
art. 91 LTF
(i.e. partiellement finale: cf.
ATF 133 III 629
consid. 2.1 p. 630;
ATF 133 V 477
consid. 4.1.2 p. 480), et doit être attaquée immédiatement, lorsqu'elle statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (let. a) ou met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (let. b).
Une décision est
préjudicielle
ou
incidente
au sens de l'
art. 93 LTF
, et peut être entreprise immédiatement, si elle peut causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Si le recours n'est pas ouvert, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (
art. 93 al. 3 LTF
).
1.2
Pour qualifier une décision cantonale prise en matière de divorce, il faut tenir compte des exigences découlant du principe de
BGE 134 III 426 S. 429
l'unité du jugement de divorce, qui demeure valable sous l'empire du nouveau droit du divorce (
ATF 130 III 537
consid. 5.2 p. 546 et les citations).
En vertu de ce principe, l'autorité de première instance, ou de recours, qui prononce le divorce, de même que l'autorité de recours appelée à régler certains effets accessoires alors que le principe du divorce n'est plus litigieux, ne peuvent pas mettre fin à la procédure sans avoir réglé tous les effets accessoires du divorce. La seule exception concerne la liquidation du régime matrimonial, qui peut être renvoyée à une procédure séparée si le règlement des autres effets accessoires du divorce n'en dépend pas (
ATF 113 II 97
consid. 2 p. 98/99). Le principe de l'unité du jugement de divorce n'interdit toutefois pas à une autorité de recours de statuer sur une partie seulement des questions encore litigieuses - matériellement dans ses considérants et formellement dans son dispositif - et de renvoyer la cause à la juridiction inférieure pour nouvelle décision sur les autres (
ATF 130 III 537
consid. 5 p. 545 ss), car, dans ces conditions, le procès se poursuit et ne prendra fin qu'une fois réglés tous les effets accessoires du divorce (arrêt 5C.47/2005 du 8 avril 2005, consid. 2.2.1.2).
Il en résulte qu'une décision en matière d'effets accessoires ne peut pas statuer "sur un objet dont le sort est indépendant" au sens de l'
art. 91 let. a LTF
. La décision relative aux effets accessoires est finale lorsqu'elle tranche définitivement toutes les questions qui se posent, sans aucun renvoi à l'autorité précédente. Elle est préjudicielle ou incidente lorsque l'autorité de recours statue sur une partie seulement des effets accessoires encore litigieux et renvoie la cause aux juges précédents pour nouvelle décision sur les autres; elle est également préjudicielle ou incidente lorsque, exceptionnellement, comme dans le cas présent, l'autorité de recours annule le jugement de première instance sur les points attaqués et, bien qu'ayant statué matériellement sur certains d'entre eux, renvoie néanmoins le dossier en première instance pour nouvelle décision sur tous les points.
Un recours immédiat n'est, partant, recevable que si les conditions de l'
art. 93 al. 1 LTF
sont réalisées, ce qu'il incombe à la recourante de démontrer (
ATF 133 III 629
consid. 2.4.2 p. 633;
ATF 133 IV 288
consid. 3.2 p. 292).
1.3
L'hypothèse visée à l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
est reprise de l'
art. 87 al. 2 OJ
, alors que celle visée à l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
est reprise de l'
art. 50 al. 1 OJ
(FF 2001 p. 4000 ss, 4131). La jurisprudence
BGE 134 III 426 S. 430
relative à ces dispositions de l'ancienne loi d'organisation judiciaire peut ainsi être adoptée pour l'interprétation du nouveau texte (
ATF 133 III 629
consid. 2.3 p. 632 et consid. 2.4 p. 633;
ATF 133 IV 288
consid. 3.1 p. 291 et consid. 3.2 p. 292).
1.3.1
Par principe, l'éventualité prévue à l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
ne saurait se réaliser en présence d'une décision sur le fond en matière de divorce et d'effets accessoires. Par préjudice irréparable, on entend en effet le dommage juridique qu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître complètement (
ATF 133 III 629
consid. 2.3.1 p. 632 et les arrêts cités). Or, dans ce domaine, une décision préjudicielle ou incidente sur le fond pourra être attaquée par un recours contre la décision finale, dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci, en vertu de l'
art. 93 al. 3 LTF
.
La recourante soutient que la décision attaquée est susceptible de lui causer un dommage irréparable, d'une part, parce qu'elle entraîne une "prolongation coûteuse de tout le processus de décisions sur des points qu'il est grand temps de régler" et, d'autre part, parce que l'absence de décision exécutoire lui fait courir des risques, en particulier que les avoirs de prévoyance, dont le partage n'est pas exécuté, soient utilisés, voire prélevés abusivement, et que les avoirs de l'intimé diminuent au point d'influer sur le versement d'une pension en capital. Il ne s'agit toutefois pas là de préjudices juridiques au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, mais uniquement de préjudices de fait au sens de l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
.
1.3.2
L'
art. 93 al. 1 let. b LTF
suppose d'abord que le Tribunal fédéral soit en mesure de rendre lui-même un jugement final en réformant la décision préjudicielle ou incidente attaquée, ce qui n'est pas le cas s'il apparaît que, en cas d'admission du recours, il devra de toute manière annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision (cf.
ATF 133 III 629
consid. 2.4.1 p. 633 et la jurisprudence citée). Ensuite, l'admission du recours doit permettre d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. La possibilité de recourir immédiatement pour des motifs d'économie de procédure doit, au demeurant, être interprétée de façon restrictive, car il s'agit d'une exception (cf.
ATF 122 III 254
consid. 2a p. 255).
La recourante affirme que l'absence de décision immédiate sur trois points (i.e. le versement d'une contribution d'entretien sous forme de capital, la ratification de la convention sur les effets accessoires en ce
BGE 134 III 426 S. 431
qui concerne l'enfant A. et le partage de la prévoyance professionnelle) est susceptible de lui causer un préjudice irréparable, d'une part, en raison de la prolongation coûteuse de la procédure et, d'autre part, en raison du risque que les avoirs de prévoyance ou les autres biens de son mari ne disparaissent. Ce faisant, elle ne démontre pas en quoi les points sur lesquels l'affaire a été renvoyée pour instruction complémentaire nécessiteraient une procédure probatoire longue et coûteuse (cf.
ATF 133 III 629
consid. 2.4.2 p. 633/634). Une entrée en matière exceptionnelle sur la base de l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
apparaît, en conséquence, exclue.
1.4
Vu ce qui précède, le recours est irrecevable.
2.
2.1
L'autorité précédente a statué le 11 juillet 2007 et a communiqué le même jour aux parties le dispositif de son arrêt; la décision motivée leur a été adressée le 5 octobre suivant. Dans l'intervalle, le 15 août 2007, l'époux a saisi le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois d'une requête de modification des mesures provisionnelles ordonnées le 13 février 2004, concluant à une réduction de la contribution à l'entretien de la famille de 5'500 fr. à 3'450 fr.; il invoque son remariage le 31 mai 2007, ainsi que le fait que sa fille A. travaille désormais à 80 % et n'est donc plus entièrement à charge de sa mère. Le Président du tribunal d'arrondissement a procédé à plusieurs mesures d'instruction, puis, sur exception de la partie adverse, a transmis le dossier au Président de la Chambre des recours comme objet de sa compétence; se référant à l'
art. 104 LTF
, celui-ci l'a transmis à son tour au Tribunal fédéral pour qu'il en connaisse.
2.2
L'
art. 104 LTF
- aux termes duquel le juge instructeur peut, d'office ou sur requête d'une partie, ordonner les mesures provisionnelles nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts menacés - n'est pas applicable dans le cas présent. Des mesures provisionnelles ne peuvent en effet se rapporter qu'à la décision faisant l'objet du recours au Tribunal fédéral.
Conformément à une jurisprudence désormais bien établie, la décision qui ordonne des mesures provisoires pendant la procédure de divorce constitue une décision
finale
au sens de l'
art. 90 LTF
(arrêts 5A_9/2007 du 20 avril 2007, consid. 1.2, publié in: Pra 96/2007 n° 137; 5A_98/2007 du 8 juin 2007, consid. 2.1; 5A_130/2007 du 11 juillet 2007, consid. 1.2; 5A_87/2007 du 2 août 2007, consid. 2.1;
BGE 134 III 426 S. 432
5A_450/2007 du 25 octobre 2007, consid. 1; dans le même sens, pour l'
art. 87 OJ
:
ATF 100 Ia 12
consid. 1b p. 14), car elle met fin à l'instance sous l'angle procédural et a un objet différent de celui de la procédure (de divorce) au fond; en d'autres termes, elle tranche, dans une procédure distincte, des points qui ne pourront plus être revus dans le cadre du recours concernant le divorce ou ses effets accessoires (
art. 93 al. 3 LTF
; cf.
ATF 130 I 347
consid. 3.2 p. 350). Dès lors que de telles mesures sont prononcées à l'issue d'une procédure annexe ayant un objet distinct de la procédure de divorce, le Tribunal fédéral ne saurait en ordonner lui-même, alors qu'il n'est saisi que d'un recours portant sur les effets accessoires du divorce.
La requête de l'intimé ayant été présentée après que la Chambre des recours a renvoyé la cause (sur le fond) au tribunal d'arrondissement, elle sera donc transmise au Président de ce tribunal comme objet de sa compétence. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
92883f1e-37b2-49b4-a63a-8b2bc6a4194c | Urteilskopf
96 I 697
105. Auszug aus dem Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Stöckli gegen Hauser und Kantonsgericht von Graubünden. | Regeste
Kantonaler Zivilprozess; Streitwertberechnung.
Art. 4 BV
.
Berechnung des für die Berufung massgeblichen Streitwertes bei Anerkennung einer Verrechnungseinrede: Streitwert ist der bei Ausfällung der angefochtenen Entscheidung zwischen den Parteien noch streitige und nicht der nach Verrechnung vom Beklagten noch zu bezahlende Betrag. | Erwägungen
ab Seite 697
BGE 96 I 697 S. 697
Erwägungen:
1.
Nach Art. 246 in Verbindung mit Art. 34 Ziff. 2 lit. a der Bündner ZPO unterliegen Urteile der Bezirksgerichte in "vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Betrage von über 3'000 Franken" der Berufung an das Kantonsgericht. Massgebend ist hierbei nach allgemeiner schweizerischer Lehre, der auch das Kantonsgericht folgt, der zur Zeit der Ausfällung der angefochtenen Entscheidung noch vorhandene Streitwert, unter Abrechnung der im Laufe des Verfahrens fallengelassenen oder anerkannten Begehren (GULDENER, Schweizerisches Zivilpro zessrecht, 2. Aufl., S. 508 A. 64).
BGE 96 I 697 S. 698
2.
Im vorliegenden Fall betrug die vom Beschwerdegegner vor Bezirksgericht eingeklagte Forderung Fr. 9'028.40, bzw. Fr. 7'678.90 nach Abzug der für die Berechnung des Streitwertes nicht massgeblichen Zinsen. In der Hauptverhandlung anerkannte der Beschwerdegegner die Verrechnung mit der vom Beschwerdeführer einredeweise geltend gemachten Gegenforderung im Betrage von Fr. 5'837.48. Daraus darf nun nicht gefolgert werden, das Klagebegehren habe sich um diesen Betrag reduziert und der Beschwerdegegner habe nurmehr Fr. 1'841.42 (zuzüglich Zinsen) gefordert. Dass der Kläger die Gegenforderung anerkennt und sich auch mit einer Verrechnung einverstanden erklärt, heisst nicht, er setze sein Klagebegehren entsprechend herab. Die Frage, ob die eingeklagte Forderung begründet sei oder nicht, bleibt unabhängig von der Anerkennung der Gegenforderung weiterhin streitig, es sei denn, sie würde fallen gelassen oder anerkannt (GULDENER a.a.O. S. 101). Auch eine anerkannte Gegenforderung, die einredeweise geltend gemacht wurde, kann ja nur insoweit mit der eingeklagten Forderung verrechnet werden, als diese sich überhaupt als begründet erweist, was denn auch Streitfrage bleibt. Dafür, dass der Beschwerdegegner angesichts der Verrechnungseinrede sein Klagebegehren entsprechend herabgesetzt hätte, bestehen nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte, und auch das Obergericht nimmt dies nicht an, welches bloss aus der Anerkennung der Gegenforderung zu Unrecht auf eine Klagereduktion geschlossen hat. Der Beschwerdeführer hat die Klage des Beschwerdegegners auch nicht etwa im Betrage seiner Gegenforderung anerkannt. Er hat sie stets ganz bestritten. Somit blieb das Klagebegehren im vollen Umfange von Fr. 7'678.90 streitig.
Das Bezirksgericht ist entsprechend dieser Rechtslage richtig vorgegangen, indem es zunächst die vom Beschwerdegegner geltend gemachte Forderung prüfte und sodann darüber befand, ob die Gegenforderung, die der Beschwerdeführer dem Anspruch des Beschwerdegegners entgegengestellt hatte, ausgewiesen sei. Dass bei Ausfällung des Urteils des Bezirksgerichts noch der ganze eingeklagte Betrag von Fr. 7'678.90 im Streite lag, kommt denn auch darin zum Ausdruck, dass dem Beschwerdegegner der Betrag von Fr. 2'121.32 in teilweiser Gutheissung der Klage zugesprochen wurde. Wäre, wie das Obergericht meint, nur noch über das um den Betrag der Gegenforderung
BGE 96 I 697 S. 699
reduzierte Klagebegehren zu befinden gewesen, hätte das erstinstanzliche Urteil auf Gutheissung lauten müssen.
Das Obergericht beruft sich auf ein Urteil des Bundesge richts vom 20. November 1968 i.S. Barblan gegen Schedler und Graubünden. Auch dort hat das Bundesgericht indessen nichts anderes gesagt, als dass nicht der vom Beklagten nach der Verrechnung zu bezahlende, sondern der zwischen den Parteien noch streitige Betrag den Streitwert darstelle.
Nach dem Gesagten beläuft sich der für die Berufung massgebende Streitwert auf mehr als Fr. 3'000.--. Insoweit sind deshalb die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung erfüllt. Indem das Obergericht dies verneinte und auf die Berufung nicht eintrat, verletzte es
Art. 4 BV
. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid auf zuheben. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
928fa179-761e-4dba-bf17-c03a9b70f7b8 | Urteilskopf
93 I 164
19. Estratto della sentenza 22 febbraio 1967 nella causa Maccoun contro Lanari | Regeste
Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen.
1. Der kantonale Entscheid über die Vollziehung eines ausländischen Urteils kann beim Bundesgericht nur mit staatsrechtlicher Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
angefochten werden.
2. Eine irrtümlich als Berufung bezeichnete Eingabe kann als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden, wenn sie den für diese geltenden formellen Anforderungen genügt.
3. Das Bundesgericht prüft die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Vollziehungsentscheid in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung frei; es kann dabei auch im kantonalen Verfahren nicht angerufene Tatsachen und Rechtssätze berücksichtigen. Wenn es sich um die Vollziehung eines Urteils in einer Erbschaftssache handelt, prüft das Bundesgericht vorfrageweise auch die Frage des letzten Wohnsitzes des Erblassers. | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 93 I 164 S. 165
A.-
L'8 settembre 1961 morì nella sua villa a La Turbie (Francia) l'ingegnere Aristide Lanari, cittadino italiano. Le eredi, la vedova Roberta nata Maccoun, cittadina americana, e la figlia di primo letto Maria maritata Meyer, cittadina svizzera, non si accordarono sulla determinazione dei beni mobili appartenenti all'asse ereditario. Il 14 marzo 1962, la figlia convenne la vedova davanti al tribunale francese. Questa morì l'Il ottobre 1962 e ad essa subentrarono in causa le sue tre figlie, cittadine americane, qui ricorrenti. Con sentenza 10 luglio 1963, il Tribunal de grande instance di Nizza accolse la petizione, respingendo le eccezioni delle convenute, intese a negare la competenza del tribunale francese a statuire su contestazioni ereditarie concernenti beni mobili che, come in concreto, erano situati in altri paesi e appartenevano comunque a stranieri. Il tribunale motivò la sua competenza nei termini seguenti:
"Attendu que les meubles héréditaires sont réputés exister au lieu d'ouverture de la succession et que par la suite leur dévolution est régie non pas par la loi nationale, mais par celle du dernier domicile du défunt, les Tribunaux français considérant que le domicile représente la situation fictive des meubles;
Qu'il n'est ni contesté ni contestable que Lanari ait eu son domicile à la Turbie où il est décédé et où s'est ouverte sa succession en France, conformément à l'article 110 du code civil; qu'ainsi la partie mobilière de la succession bien qu'étant disséminée en Italie, en Suisse, aux U.SA, en Egypte, doit être soumise à la compétence de la loi française, qui est celle du domicile du 'de cuius'".
Su ricorso delle convenute, questo giudizio venne confermato il 2 ottobre 1964 dalla Cour d'appel di Aix-en-Provence con la stessa motivazione. La relativa sentenza è passata in giudicato.
B.-
Il 22 aprile 1966, Maria Meyer Lanari, dovendo procedere all'esecuzione della sentenza suesposta per beni presso banche di Chiasso e Lugano, interpose al Tribunale di appello del Cantone Ticino una istanza di delibazione, fondata sugli art. 530 e seg. CPC e sugli art. 15 e seg. della convenzione 15 giugno 1869 fra la Svizzera e la Francia su la competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile (in seguito:
BGE 93 I 164 S. 166
Convenzione). Le convenute si opposero, contestando tanto l'applicabilità della Convenzione quanto la competenza dei tribunali francesi. Esse fondarono quest'ultima contestazione su una nuova motivazione, e cioè sul fatto che l'ultimo domicilio di Lanari non sarebbe stato a La Turbie, ma a Montecarlo, ove il de cuius era proprietario di un appartamento.
Con decisione 14 settembre 1967, la Corte cantonale ha accolto l'istanza dell'attrice.
C.-
Con un gravame, designato ricorso per riforma, le sorelle Maccoun hanno impugnato davanti al Tribunale federale la sentenza suesposta. Esse chiedono, in via principale, di negare l'esecutività della medesima e, in via subordinata, di rimandare gli atti alla Corte cantonale per nuovo giudizio dopo aver accertato, in modo autonomo, l'ultimo domicilio del de cuius.
L'attrice propone che il ricorso, in quanto ricevibile, sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorso per riforma è dato nell'ambito dell'amministrazione della giustizia civile. In questo limite, esso è amissibile per violazione del diritto federale o dei trattati internazionali conchiusi dalla Confederazione (
art. 43 OG
).
Nel loro gravame, designato ricorso per riforma, le ricorrenti pretendono che la decisione impugnata violi tanto le norme del diritto federale quanto quelle della Convenzione. Esse non hanno però precisato quali norme di diritto civile federale o di un trattato sarebbero state violate. Comunque, trattandosi di una sentenza francese concernente la successione di un cittadino italiano domiciliato e morto all'estero, la Corte cantonale non può aver commesso una violazione del diritto civile. Al riguardo, il merito della causa era peraltro sottratto al suo giudizio in virtù dell'art. 17 cpv. 1 della Convenzione.
L'unico oggetto della presente causa è costituito dalla questione della esecutività della sentenza estera. Tale problema non può considerarsi disciplinato dal diritto civile neppure nei casi in cui per stabilire l'adempimento dei presupposti della delibazione occorre - come in concreto per la contestazione dell'ultimo domicilio di La Turbie - procedere preliminarmente all'esame di rapporti di diritto civile (RU 41 II 624). Il procedimento di delibazione, non essendo nè di
BGE 93 I 164 S. 167
diritto civile nè di diritto penale ma di diritto pubblico, può essere oggetto di contestazione al Tribunale federale solo mediante ricorso di diritto pubblico a'sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. c OG (cfr. sentenza inedita 10 giugno 1964 della Camera di diritto pubblico nella causa Mekki c. Mekki-Collovray; RU 81 I 142).
2.
Un ricorso designato per riforma può tuttavia essere esaminato come ricorso di diritto pubblico, se di questo rimedio adempie le esigenze formali (cfr. RU 90 I 12 consid. 2). La sentenza impugnata è stata intimata alle parti il 10 novembre 1966. Le ricorrenti hanno consegnato al Tribunale di appello il 29 novembre il loro gravame che è stato trasmesso al Tribunale federale il 2 dicembre ed è pervenuto a questa sede il 5 dicembre 1966. Il termine di 30 giorni prescritto dall'
art. 89 OG
è quindi comunque rispettato. Inoltre, nel ricorso sono esposti i fatti essenziali ed è fatta valere la violazione della Convenzione. Anche le esigenze dell'art. 90 cpv. 1 OG sono così adempiute. Come ricorso di diritto pubblico il gravame è pertanto ricevibile.
In questa sede, le ricorrenti hanno riconosciuto che gli art. 15/19 della Convenzione regolano ogni delibazione di sentenze pronunciate in uno degli Stati contraenti, indipendentemente dalla cittadinanza delle parti interessate; in conseguenza, esse non hanno più invocato l'art. 530 CPC, ed a giusta ragione (RU 58 I 185 consid. 1). Ne consegue che, trattandosi dell'esclusiva applicazione di norme di un trattato internazionale, il Tribunale federale non è tenuto ad esaminare il giudizio impugnato dal profilo dell'arbitrio, ma esamina liberamente le questioni di fatto e di diritto poste a fondamento del medesimo (RU 77 I 47 consid. 4
;
78 I 357
consid. 1). Inoltre, trattandosi di un ricorso fondato sull'
art. 84 OG
, che non esige l'esaurimento delle istanze cantonali, può tener conto di fatti e di norme non invocati in sede cantonale (RU 81 I 142), ritenuto tuttavia naturalmente che si tratti di contestazioni ammissibili nel procedimento di delibazione.
3.
La Corte cantonale ha esaminato d'ufficio le condizioni stabilite per la delibazione agli
art. 15 e 16
della Convenzione, costatando che la sentenza francese era cresciuta in giudicato e che era stata prodotta la richiesta documentazione. Queste conclusioni sono pacifiche e documentate, per cui, secondo l'art. 17 cpv. 2, la delibazione della sentenza francese poteva
BGE 93 I 164 S. 168
essere negata solo qualora emanasse da un'autorità incompetente (num. 1) o fosse stata pronunciata disattendendo il diritto delle parti ad essere sentite (num. 2) o vi ostasse una norma di diritto pubblico o di ordine pubblico svizzeri (num. 3). Quantunque le convenute non abbiano proposto eccezioni a'sensi dei num. 2 e 3 di detto articolo, la Corte cantonale ha controllato l'adempimento dei relativi presupposti legali. Le sue conclusioni affermative, corrispondenti alle risultanze degli atti, non sono impugnate dalle ricorrenti. Queste si sono limitate in sede cantonale e si limitano anche in questa sede a contestare la competenza del tribunale francese sulla base dell'art, 17 cpv. 2 num. 1 della Convenzione.
Secondo le ricorrenti, la Corte cantonale si sarebbe limitata a costatare che, davanti ai tribunali francesi, le convenute non hanno eccepito la costatazione dell'ultimo domicilio del de cuius a la Turbie e che da tale omissione avrebbe erroneamente dedotto la competenza per territorio del Tribunale di Nizza. In realtà, la Corte cantonale ha fatto rilevare che, secondo entrambe le sentenze francesi, l'ultimo domicilio di La Turbie era risultato "ni contesté ni contestable", ma da tale costatazione non ha dedotto alcuna determinante conclusione. Lo dimostra il suo esplicito riconoscimento che l'eccezione di incompetenza delle convenute doveva essere esaminata, indipendentemente dai motivi addotti davanti ai tribunali francesi. Essa ha ammesso che il comportamento delle convenute davanti a quei tribunali costituiva un indizio importante a favore della conclusione dell'effettivo domicilio di Lanari a La Turbie, ma ha controllato questa conclusione sulla base delle risultanze delle prove documentarie, segnatamente per pronunciarsi sull'affermazione delle convenute che, per la prima volta in sede cantonale, avevano designato il Principato di Monaco come ultimo domicilio del de cuius.
La tesi del riconoscimento dell'ultimo domicilio di La Turbie da parte delle convenute e dell'inammissibilità delle nuove eccezioni delle medesime è stata invece esposta, anche in questa sede, dall'attrice. Ma i relativi problemi non devono essere qui necessariamente risolti. Comunque, la giurisprudenza al riguardo citata nella risposta al ricorso si riferisce a fattispecie sostanzialmente diverse. Contrariamente a quanto avvenne nei casi richiamati (RU 35 I 464 consid. 3 e 75 I 154 consid. 5), nel caso particolare le opponenti nel procedimento
BGE 93 I 164 S. 169
di delibazione hanno comunque proposto l'eccezione di incompetenza già davanti al tribunale estero, sia pure per motivi diversi da quelli addotti in sede di delibazione. Anche il riferimento al giudizio della Cour de Colmar del 26 novembre 1957 (CLUNET, Journal du droit international, 1939, p. 111) non è pertinente, perchè questo tribunale non si è pronunciato sull'eccezione di incompetenza, ma si è limitato a far rilevare che la contestazione di rottura di contratto, proposta da una delle parti, era sottratta al suo giudizio, in virtù dell'art. 17 cpv. 1 della Convenzione, che vieta al giudice dell'exequatur di entrare nel merito della causa.
Nel caso particolare, le ricorrenti hanno formalmente proposto l'eccezione di incompetenza e, quindi, fatto valere una violazione della Convenzione. Ciò stante, per stabilire se detta eccezione è fondata, è necessario risolvere preliminarmente la questione dell'ultimo domicilio del de cuius. È poichè il Tribunale federale deve giudicare liberamente sull'applicazione dei trattati conchiusi dalla Confederazione, esso deve esaminare anche detta questione, in fatto ed in diritto. La distinzione proposta dall'attrice, nel senso che la determinazione dell'ultimo domicilio rappresenta una questione di fatto per ciò che attiene al luogo in cui il de cuius si trovava il giorno della sua morte con l'intenzione di permanervi, e una questione di diritto in quanto si tratti di stabilire se la relativa fattispecie adempie le condizioni del domicilio, è pertanto irrilevante.
4.
Contrariamente a quanto affermato nel ricorso, la circostanza che, davanti ai tribunali francesi, le interessate non hanno contestato l'ultimo domicilio del de cuius a La Turbie è documentata: risulta in modo espresso tanto dalla sentenza del Tribunal de grande instance di Nizza, quanto da quella della Cour d'appel di Aix-en-Provence. Vi è inoltre documentato per quale motivo le convenute hanno impugnato la competenza di questi tribunali; in proposito, esse si sono limitate a fondare la loro eccezione di incompetenza sulla circostanze che i beni rivendicati dall'attrice appartenevano all'asse ereditario di una persona straniera e che si trovavano all'estero. Se effettivamente il domicilio di Lanari fosse stato quello di Monaco, non si vedrebbe perchè la parte convenuta, interessata a contestare la competenza dei tribunali francesi, non abbia proposto il più semplice motivo di incompetenza, omettendo di contestare l'ultimo domicilio di La Turbie, pure in sede di
BGE 93 I 164 S. 170
appello, dopo l'esplicita dichiarazione fatta in proposito dal tribunale di prima istanza. Quantunque tale comportamento non implichi il riconoscimento della competenza dei tribunali aditi dalla controparte, si può nondimeno condividere l'opinione della Corte cantonale, nel senso che le convenute hanno omesso di proporre detta contestazione perchè non ne avevano fondati motivi.
I documenti di causa sono contrastanti, la dimora o il domicilio di Aristide Lanari essendovi indicati ora a La Turbie ora nel Principato di Monaco; ciò si spiega tenendo conto che presumibilmente Lanari alternava la sua residenza fra la villa di La Turbie e l'appartamento di sua proprietà in Monaco. Per stabilire l'ultimo domicilio del de cuius al momento della morte (8 settembre 1961) appare determinante l'attestato di morte rilasciato il giorno successivo dal notaio competente e dal quale risulta l'indicazione: "domicilié à La Turbie". Invece, la dichiarazione fatta da Lanari nel suo testamento, redatto il 22 gennaio 1959, con la quale afferma di essere "demeurant à Monte-Carlo, Palais de la Scala", dimostra soltanto che il medesimo dimorava in quella città alla data del testamento ma non è probante per il domicilio al momento della sua morte, avvenuta oltre due anni e mezzo dopo. Vero è che la stessa indicazione è contenuta anche nel documento di pubblicazione del testamento (14 settembre 1961) nel senso che Aristide Lanari era "demeurant à Monaco" e che era "décédé à La Turbie où il se trouvait momentanément", ma tali indicazioni possono essere state dedotte dalle risultanze del testamento; non possono comunque essere considerate conclusive in contrapposizione all'atto ufficiale di morte. Anche il fatto incontestato che successivamente la vedova ha abitato a Monaco non è in contraddizione con l'ultimo domicilio di Lanari a La Turbie. Gli altri documenti si annullano vicendevolmente. Da un "Certificat de résidence" della "Direction de la Sûreté publique" del 2 aprile 1962 risulta che Lanari, "ayant demeuré Palais de la Scala, à Monte-Carlo, a résidé dans notre circonscription du 26 octobre 1950 jusqu'à septembre 1961". Ma da una lettera 30 novembre 1961 del "Ministère d'Etat" risulta che questa autorità respinse la richiesta di rilascio di un "certificat de domicile au titre de l'article 1er de la Convention franco-monégasque" con la motivazione che "Lanari ne remplissait pas les conditions exigées pour la
BGE 93 I 164 S. 171
délivrance de ce document". Le ricorrenti fanno rilevare che la determinazione del domicilio compete non all'autorità amministrativa, ma all'autorità giudiziaria. Tuttavia, lo stesso rilievo vale anche per il suesposto "Certificat de résidence". Le ricorrenti non hanno comunque dato la prova che il de cuius aveva il suo domicilio nel Principato di Monaco, onde anche la perizia giuridica in atti, intesa a spiegare la nozione del domicilio nei diritti francese e monegasco, è irrilevante. Esse non hanno prodotto alcuna valida documentazione che possa infirmare l'accertamento dell'ultimo domicilio di La Turbie, effettuato dai due tribunali francesi e dalla Corte cantonale.
Ne consegue che nel caso particolare la competenza di detti tribunali deve essere riconosciuta e, quindi, che i loro giudizi devono essere dichiarati esecutivi in Svizzera.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
92932c92-effd-4910-9651-e846e7742a05 | Urteilskopf
113 Ib 13
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1987 i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG gegen Kantonale Steuerverwaltung Bern und Steuerrekurskommission des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Voraussetzungen für die Befreiung einer Personalfürsorgestiftung von der Steuerpflicht; Ermittlung des steuerbaren Einkommens einer Stiftung (Art. 16 Ziff. 4 und 4bis;
Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BdBSt
).
1. Eine Personalfürsorgestiftung, der ausschliesslich der die Stifterfirma beherrschende einzige Arbeitnehmer (Aktionärdirektor) angeschlossen ist, erfüllt die Voraussetzungen für die Befreiung von der Steuerpflicht nach Art. 16 Ziff. 4 und 4bis in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung nicht (E. 4, 5 und 6).
2. Eine Stiftung kann bei der Ermittlung des steuerbaren Reineinkommens Aufwendungen für die Erzielung des Roheinkommens sowie für die Verfolgung des statutarischen Zweckes der Betriebsrechnung als Aufwand belasten. Schuldzinsen können nur soweit zum Abzug zugelassen werden, als sie nicht Zuwendungen an die Stifterfirma oder ihr nahestehende Personen darstellen (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 113 Ib 13 S. 14
X. war bis Ende 1980 Alleinaktionär der X. AG. Auf diesen Zeitpunkt hin übertrug er deren Aktien auf eine von ihm beherrschte liechtensteinische Anstalt, das Y. Establishment in Vaduz. X. war von der Gründung der X. AG an auch stets deren alleiniger Arbeitnehmer und einziger Versicherter der mit öffentlicher Urkunde vom 20. Oktober 1978 gegründeten Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG.
Die Kantonale Steuerverwaltung Bern entzog der Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG mit Wirkung ab 1. Januar 1983 die früher gewährte Befreiung von der Steuerpflicht mit der Begründung, dass X. stets der einzige bei der Stiftung versicherte Arbeitnehmer der von ihm beherrschten Stifterfirma gewesen sei und dass innert der angesetzten angemessenen Frist kein weiterer auf die Dauer angestellter Arbeitnehmer in die Personalfürsorgestiftung aufgenommen worden sei. In der darauffolgenden Veranlagung zur direkten Bundessteuer 1983/84 rechnete die Kantonale Steuerverwaltung der Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG zum ausgewiesenen Reineinkommen die ihr in den Bemessungsjahren zugeflossenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Fr. ... sowie einen Betrag von Fr. ... hinzu, den die Stiftung dem Y. Establishment in Vaduz als Zinsen und als prozentualen Anteil am erzielten Vermögensertrag vergütet hatte. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Entscheid vom 19. August 1986 ab.
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 19. August 1986 macht die Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG im wesentlichen geltend, die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
(in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) zu erfüllen. Eventualiter ficht sie die Aufrechnung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge sowie der Zinsvergütung an das Y. Establishment an. Das Bundesgericht weist den Hauptantrag ab und heisst den Eventualantrag teilweise gut aus den folgenden
BGE 113 Ib 13 S. 15
Erwägungen
Erwägungen:
4.
a) Nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung sind die nach
Art. 80 ff. ZGB
errichteten Stiftungen, deren Vermögen dauernd für Zwecke der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern einer oder mehrerer Unternehmungen gewidmet ist und deren Einkommen ausschliesslich für solche Zwecke verwendet wird, von der Steuerpflicht befreit. Unter Zwecken der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern der Unternehmung wird die soziale Fürsorge und Vorsorge für diese Personen, ihre Angehörigen und Hinterbliebenen bei Alter, Tod, Invalidität und anderen Notlagen sowie für ihr materielles und geistiges Wohlergehen verstanden (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N 27 zu Art. 16 WStB). Durch Errichtung einer entsprechenden Stiftung und Äufnung ihres Vermögens übernimmt die Unternehmung als Arbeitgeberin eine soziale Verpflichtung gegenüber ihren Arbeitnehmern.
b) Zur Frage der Steuerbefreiung von Personalfürsorgestiftungen, die zugunsten der die Stifterfirma beherrschenden Personen tätig sind, hat sich die Eidgenössische Steuerverwaltung in verschiedenen Weisungen geäussert. In einer Anleitung zur Auslegung des Art. 16 Ziff. 4, 4bis, 5 und 6 WStB aus dem Jahre 1944 hat sie festgehalten, dass eine Stiftung, welche ihre Tätigkeit auf den engeren oder weitern Kreis der Unternehmungsleiter (Direktoren, Prokuristen usw.) beschränke, keine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne von Art. 16 Ziff. 4bis WStB sei (ASA 12, 381 Ziff. Vb). In ihrem Kreisschreiben vom 11. April 1958 betreffend Aktionäre mit massgeblicher Kapitalbeteiligung als Destinatäre von steuerfreien Personalfürsorgestiftungen, das im Anschluss an die Einfügung von Art. 343bis in das damalige Dienstvertragsrecht des Schweizerischen Obligationenrechts sowie von Art. 89bis in das Schweizerische Zivilgesetzbuch (vgl. dazu AS 1958 S. 379/380) gewisse Erleichterungen insbesondere hinsichtlich der bei der Ermittlung des steuerbaren Reinertrages einer Aktiengesellschaft als geschäftsmässig begründete Aufwendungen zum Abzug zugelassenen Versicherungsprämien mit sich brachte, hielt sie ausdrücklich fest, dass von einer nicht als Versicherungskasse nach Art. 16 Ziff. 4 WStB ausgestalteten Personalwohlfahrtseinrichtung - d.h. von einer Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 16 Ziff. 4bis WStB - keinerlei Leistungen an Personen erbracht werden dürfen, denen nach den bekannten Kriterien die Eigenschaft eines Unternehmers
BGE 113 Ib 13 S. 16
zukommt (ASA 26, 434 Ziff. II). Eine gewisse Lockerung empfahl die Eidgenössische Steuerverwaltung den Kantonalen Steuerverwaltungen im Hinblick auf das (damals bevorstehende) Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge mit Rundschreiben vom 7. März 1980. Nach Ziff. 4 dieses Rundschreibens können Arbeitgeber, die als Inhaber einer Einzelfirma, als geschäftsführendes Mitglied einer einfachen Gesellschaft, als Teilhaber einer Kollektiv- oder einer Kommanditgesellschaft im ständigen Dienst der Unternehmung stehen und hauptberuflich dafür tätig sind, als Destinatäre der von der Steuerpflicht befreiten Personalfürsorgestiftung angehören, sofern mindestens eine Drittperson arbeitsvertraglich angestellt ist, welche auf die Dauer voll für den Betrieb tätig ist (lit. c), alle Arbeitnehmer in die Personalvorsorge eingeschlossen sind (lit. d), für die Arbeitgeber nicht günstigere statutarische und reglementarische Bestimmungen gelten als für das Personal (lit. e) und die Vorsorge für die Arbeitgeber auf Leistungen bei Alter, Tod und Invalidität beschränkt ist (lit. f).
c) Das Bundesgericht hatte sich zu diesen Weisungen und einschränkenden Bedingungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung bisher unter dem Gesichtspunkt der Steuerfreiheit nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
nie zu äussern. Dagegen hat es sie mehrfach - zumindest sinngemäss - gebilligt, soweit es über die Aufrechnung freiwilliger Zuwendungen an Dritte als steuerbarer Reinertrag bzw. den Abzug geschäftsmässig begründeter Aufwendungen im Rahmen von
Art. 49 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BdBSt
zu befinden oder die gleiche Frage unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 Abs. 1 BV
nach kantonalen Steuervorschriften zu beurteilen hatte, die sich an die Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung anlehnten.
Das Bundesgericht ging in diesen Fällen davon aus, es sei sachgerecht, Leistungen der Unternehmung für die Versicherung mitarbeitender Aktionäre als geschäftsmässig begründeten Aufwand nur insoweit zu behandeln, als solche auch zugunsten anderer Arbeitnehmer erbracht wurden, und in Anlehnung an das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958 betrachtete es direkte Rentenzahlungen der Unternehmung an frühere Aktionär-Direktoren und ihre Hinterbliebenen nur soweit als geschäftsmässig begründet, als diese Unternehmungsleiter der Versicherung für das übrige Personal nicht angeschlossen werden konnten und nicht günstiger als das übrige Personal
BGE 113 Ib 13 S. 17
behandelt wurden (
BGE 95 I 176
ff. E. 1; ASA 55, 174/5 E. 3; nicht publizierte Urteile vom 24. März 1986 i.S. Sp. SA, E. 4, vom 26. Februar 1985 i.S. T. AG, E. 2, vom 13. November 1984 i.S. B., E. 3, und vom 4. Oktober 1984 i.S. Société Fiduciaire B. SA, E. 3b, 3c und 5).
d) Von einer sozialen Verpflichtung und von einem "Zweck der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern", wie er von
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
als Voraussetzung für die Steuerbefreiung verlangt wird, kann im Ernst nicht gesprochen werden, wenn eine Stiftung von einer Kapitalgesellschaft zugunsten eines einzigen Angestellten und seiner Angehörigen sowie allfälligen Hinterbliebenen errichtet wird, der die Unternehmung gleichzeitig als Alleinaktionär, als massgebender Aktionär einer Familienaktiengesellschaft, als dominierender Gesellschafter der Muttergesellschaft oder in ähnlicher Form beherrscht. Zwar ist auch ein solcher Angestellter in einem Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft für ihre Unternehmung beschäftigt, und es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Personalfürsorgestiftung auch - aber nicht nur - zugunsten von an der Stifterfirma beteiligten Arbeitnehmern (sogenannten Aktionär-Direktoren) bestimmte Wohlfahrtszwecke wie die Altersvorsorge verfolgen kann, ohne dadurch die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
zu verlieren. Eine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne dieser Bestimmung liegt aber auf keinen Fall vor, wenn sich die Vorsorge auf die Aktionär-Direktoren beschränkt (gl. M. KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 26 zu Art. 16 WStB), und noch viel weniger, wenn der einzige Arbeitnehmer der Stifterfirma, für den und dessen Angehörigen die Stiftung ihre Zwecke verfolgt, die Stifterfirma beherrscht; das bis 31. Dezember 1986 geltende Recht der direkten Bundessteuer lässt eine derartige steuerliche Begünstigung der Individualvorsorge, auf die eine solche Konstruktion wirtschaftlich hinausläuft, nicht zu. Der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in ihren verschiedenen Weisungen vertretenen entsprechenden Auffassung (vgl. oben E. 4b) ist beizupflichten.
5.
a) Der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn er die Steuerbefreiung der Beschwerdeführerin schon deshalb ablehnt, weil die Stifterfirma X. AG ausser X., früher Alleinaktionär und nunmehr Beherrscher der "Muttergesellschaft" Y. Establishment, seit der Errichtung der Stiftung nie (andere) Arbeitnehmer auf die Dauer beschäftigte und das unbestritten auch in Zukunft
BGE 113 Ib 13 S. 18
nicht tun wird. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Stifterfirma habe 1981 Fr. ... und 1982 Fr. ... als Löhne (inklusive Sozialleistungen) an Dritte ausgerichtet, ist dabei unbehelflich. Die Stifterfirma leistete die entsprechenden Zahlungen aufgrund von Auftragsverhältnissen; gemäss den von der Beschwerdeführerin eingereichten Verträgen zwischen der Stifterfirma einerseits und den Dritten andererseits wurden diese ausdrücklich als Selbständigerwerbende und nicht als Arbeitnehmer bezeichnet. Ferner hat die Beschwerdeführerin im Fragebogen vom 28. Januar 1985 selbst ausdrücklich bescheinigt, dass bei ihr seit 1979 nie jemand anders als X. als Arbeitnehmer für Vorsorgeleistungen versichert war. Im übrigen beruft sich die Stiftung in der Beschwerde selbst ausdrücklich darauf, dass sich ihr Zweck nach dem Wortlaut der Stiftungsurkunde von vornherein auf die Gewährung von Unterstützungen oder Beiträgen an "den" Arbeitnehmer der Stifterfirma, d.h. nur an X. (und dessen Ehegattin) beschränke. Dies zeigt, dass eine Erweiterung des Destinatärkreises über X. (und seine Ehefrau) hinaus von Anfang an gar nie beabsichtigt war. Die Beschwerdeführerin dient, soweit sie die Ausrichtung von Leistungen bei Alter, Invalidität und Tod bezweckt, ausschliesslich der Individualvorsorge von X. Soweit sie darüber hinausgehende, in der Stiftungsurkunde erwähnte Zwecke (Schulung und Ausbildung der Kinder, Unterhalt und Betrieb von Wohlfahrtshäusern oder ähnlichen Einrichtungen) verfolgt, dient sie ebenfalls nicht der Personalwohlfahrt, sondern der Verschleierung von nach
Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt
steuerbaren freiwilligen Zuwendungen der Stifterfirma an ihr nahestehende Dritte.
b) Die Steuerbefreiung kann der Beschwerdeführerin aber auch aus einem weiteren Grund nicht gewährt werden. Nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
muss das Stiftungsvermögen dauernd für die Zwecke der Personalwohlfahrt gewidmet und ihr Einkommen ausschliesslich für solche Zwecke verwendet werden. Die Steuerbefreiung ist daher nur möglich, wenn für Wohlfahrtszwecke nicht bloss der Ertrag des Stiftungsvermögens verwendet, sondern auch das Stiftungsvermögen selbst unwiderruflich gewidmet wird und dieses später weder an die Stifterfirma zurückfallen noch für andere als Wohlfahrtszwecke verwendet werden kann (vgl. bereits für das Wehropfer
BGE 72 I 205
ff.; gl. M. KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 28 zu Art. 16 WStB). Davon kann bei der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein. Soweit sie nicht eine Alterssparkasse für X. nach den Bestimmungen ihres Reglementes vom 1. Januar 1979
BGE 113 Ib 13 S. 19
führt, kann ihr Vermögen bei Auflösung der Stiftung gemäss Art. 10 der Stiftungsurkunde vom 20. Oktober 1978 nach freiem Ermessen des - vom Destinatär beherrschten - Stiftungsrats in seinem Interesse verwendet werden. Das gleiche gilt für die in der Stiftung angesammelten Gewinne aus ihrem Geschäft mit Liegenschaften, Wertpapieren und Finanzanlagen, das sie in den Bemessungsjahren 1981 und 1982 in beträchtlichem Umfang mit Hilfe von Bankhypothekarkrediten und Darlehen des Y. Establishment betrieb. Soweit X. die Erträge aus solchen Geschäften nicht schon laufend durch "Verträge" an das von ihm beherrschte Y. Establishment oder an andere ihm gehörende Gesellschaften weiterleitet, werden sie ihm bei der Auflösung der Stiftung zur freien Verwendung nach seinem Ermessen zufliessen.
c) Im übrigen ist zweifelhaft, ob der Beschwerdeführerin wirtschaftlich überhaupt ein Vermögenssubstrat von der Stifterfirma zugewendet wurde, das ihr erlauben würde, Wohlfahrtszwecke zu verfolgen. Die als Stiftungsvermögen bezeichnete Summe von Fr. ... wurde in der Bilanz der Stifterfirma als Schuld gegenüber der Stiftung verbucht. Der Stifterfirma standen nach ihren Abschlüssen per 31. Dezember 1977 und 31. Dezember 1978 indessen diese Mittel gar nicht zur Verfügung und wurden von ihr in den Jahren 1979 und 1980 auch nicht erarbeitet. Aufgrund dieser Sachlage war die Stifterfirma per 31. Dezember 1980 überschuldet, und ihre Verwaltung wäre verpflichtet gewesen, den Richter zu benachrichtigen (
Art. 725 Abs. 3 OR
). Wie es sich damit in den Bemessungsjahren 1981 und 1982 verhalten hat, lässt sich den Akten nicht entnehmen.
6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
(in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung). Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
Art. 114 Abs. 1 Satz 2 OG
; vgl. vorn E. 1) kann das Bundesgericht jedoch prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach dieser Bestimmung erfüllt sind.
Im Hinblick auf den über die eigentliche Versicherung hinausgehenden Stiftungszweck, aber auch auf die erwähnten Vermögensverhältnisse, kann die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht eine volle Steuerbefreiung als eine der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversicherung dienende Kasse beanspruchen. Als Kasse im Sinne von
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
könnte sie höchstens insoweit betrachtet werden, als sie als Versicherungsnehmerin eine Gruppenversicherung für das Todesfall- und Invaliditätsrisiko von X. bei der Basler
BGE 113 Ib 13 S. 20
Lebens-Versicherungsgesellschaft abgeschlossen hat. Dass die Kasse ein Versicherungsrisiko nicht selber trägt, schliesst nicht aus, sie im Hinblick auf eine solche Gruppenversicherung als Versicherungskasse im Sinne von
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
zu betrachten (Ziff. 2 des erwähnten Kreisschreibens der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958, ASA 26, 433; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 22 zu Art. 16 WStB). Dagegen kann die Beschwerdeführerin schwerlich als Versicherungskasse bezeichnet werden, soweit sie selbst ein Sparguthaben für ihren einzigen Destinatär verwaltet, ist doch der Ausdruck "Sparkasse", wie ihn das Reglement verwendet, oder auch der Begriff "Sparversicherung" offensichtlich nicht auf den Fall zugeschnitten, wo ein einziger Destinatär gegen eine Stiftung ein Guthaben besitzt.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann vorliegend indessen offenbleiben.
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
sieht im Gegensatz zu Ziff. 2 und 3 derselben Bestimmung nicht eine teilweise Befreiung von der Steuerpflicht für den einem bestimmten Zweck gewidmeten Teil des Vermögens und für das daraus fliessende Einkommen vor, sondern lediglich eine vollständige Steuerfreiheit. Da
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
(in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) eine teilweise Steuerfreiheit nicht ermöglicht, kommt eine Befreiung von der Steuerpflicht nur in Frage, wenn sich eine Kasse ausschliesslich der Versicherung der in dieser Bestimmung genannten Risiken widmet (gl. M. KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 23 zu Art. 16 WStB). Auf die Beschwerdeführerin trifft dies nicht zu.
9.
a) Für die Steuer vom Einkommen von Stiftungen finden die Bestimmungen über die Steuer der natürlichen Personen sinngemäss Anwendung (
Art. 51 Abs. 2 Satz 1 BdBSt
). Massgebend für die Ermittlung des steuerbaren Reineinkommens sind somit insbesondere
Art. 21 BdBSt
über das in die Steuerberechnung einzubeziehende Roheinkommen und
Art. 22 BdBSt
über die zulässigen Abzüge.
Zwischen der Besteuerung einer Stiftung und einer natürlichen Person bestehen allerdings - was schon
Art. 51 Abs. 2 Satz 1 BdBSt
mit dem Wort "sinngemäss" ausdrückt - gewisse Unterschiede. So hat eine Stiftung nicht wie eine natürliche Person einen Lebensunterhalt aus steuerbarem Einkommen zu bestreiten (vgl. dazu
Art. 23 BdBSt
in fine). Ihr steuerbares Reineinkommen ergibt sich - anders als bei natürlichen Personen - aus einer Art Betriebsrechnung für ihre nach dem statutarischen Zweck ausgeübte Tätigkeit, in der einerseits nebst ihren allfälligen Erträgen aus
BGE 113 Ib 13 S. 21
Kapitalanlagen und aus der Ausübung eines kaufmännisch geführten Gewerbes auch die Einkünfte aus der ihrem Zweck entsprechenden Tätigkeit als Roheinkommen gutzuschreiben und andererseits die Aufwendungen für die Erzielung des Roheinkommens sowie insbesondere auch für die Verfolgung des statutarischen Zwecks als Aufwand zu belasten sind (vgl. für die entsprechende Besteuerung der Vereine
BGE 74 I 384
ff., spez. E. 2, 3 und 4c). Diese Grundsätze sind im vorliegenden Fall sowohl für den Abzug der von der Beschwerdeführerin ihrer Betriebsrechnung belasteten Schuldzinsen als auch für die steuerliche Behandlung der ihr zugeflossenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Bedeutung.
b) Gemäss
Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt
können vom rohen Einkommen die in der Berechnungsperiode aufgelaufenen Schuldzinsen abgezogen werden. Gestützt auf diese Bestimmung können natürliche Personen Schuldzinsen ohne Rücksicht darauf, ob sie Gewinnungskosten für die Erzielung steuerbaren Roheinkommens darstellen, in Abzug bringen (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 140 zu Art. 22 WStB). Bei sinngemässer Anwendung dieser Bestimmung auf eine Stiftung können demgegenüber Schuldzinsen nicht ohne Rücksicht auf ihre sachliche Berechtigung im Sinne der nach
Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt
erforderlichen Gewinnungskosten unbesehen zum Abzug zugelassen werden. Insbesondere ist bei einer Stiftung zu prüfen, ob als Schuldzinsen vereinbarte und verbuchte Aufwendungen nicht ganz oder teilweise Zuwendungen an die Stifterfirma oder dieser nahestehende Personen darstellen. Soweit dies der Fall ist, kann ein Abzug nicht gewährt werden, da weder geschäftsmässig begründeter Aufwand zur Erzielung rohen Einkommens noch eine Tätigkeit im Rahmen des Stiftungszweckes vorliegt. Wendet eine Stiftung der Muttergesellschaft (Holding) ihrer Stifterfirma das Übliche übersteigende Zinsen für gewährte Darlehen oder gar einen prozentualen Anteil am erzielten Vermögensertrag zu, wie dies die Beschwerdeführerin im Umfang der aufgerechneten Fr. ... gegenüber dem Y. Establishment tat, so sind diese Zahlungen daher nicht als Aufwand bei der Ermittlung des steuerbaren Einkommens zu berücksichtigen. Die Veranlagungsbehörde hat somit zu Recht den von der Beschwerdeführerin verbuchten Aufwand um Fr. ... gekürzt.
c) Die Veranlagungsbehörde hat der Beschwerdeführerin für 1981 und 1982 an Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen je Fr. ... mit der Begründung aufgerechnet, diese Beiträge seien nicht unter Ertrag
BGE 113 Ib 13 S. 22
verbucht, sondern direkt dem Passivkonto "Gebundenes Kapital Arbeitnehmer/Arbeitgeber" gutgeschrieben worden.
Gemäss ihrem - diesbezüglich allerdings unklaren - Reglement vom 1. Januar 1979 führt die Beschwerdeführerin eine "Sparkasse". Sollte dem Destinatär X. eventuell gegenüber der Stiftung, ähnlich wie gegenüber einer Bank, eine Forderung in Form eines Sparguthabens zustehen, die jährlich in der Höhe der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge durch Gutschrift auf ein Sparkonto anwächst, so würde der Beschwerdeführerin durch die Einzahlungen dieser Beiträge kein Einkommen zufliessen. Hat dagegen X. nicht eine eigentliche Forderung, sondern eine blosse Anwartschaft, wie dies aus den Bestimmungen des Reglementes vom 1. Januar 1979 über die Altersrente geschlossen werden könnte, so muss der Beschwerdeführerin ähnlich wie einer Versicherungsgesellschaft die Möglichkeit eingeräumt werden, aus den laufend einbezahlten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen, die diesfalls grundsätzlich Roheinkommen darstellen, Rücklagen zu bilden; die notwendigen Rücklagen sind in dem Umfang als geschäftsmässig begründet zu anerkennen (
Art. 22 Abs. 1 lit. b BdBSt
), als sie im Hinblick auf vertraglich oder gesetzlich verbindliche, unentziehbare Anwartschaften von X. als Arbeitnehmer der Stifterfirma und Stiftungsdestinatär getätigt werden.
d) Ob und vor allem in welchem Umfang X. gegenüber der Beschwerdeführerin aufgrund der in den Jahren 1981 und 1982 geleisteten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge eventuell ein Sparguthaben oder eher eine unentziehbare Anwartschaft zusteht, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Die Vorinstanz oder allenfalls die Veranlagungsbehörde wird dies noch festzustellen haben. Entsprechend werden diese Beiträge, die die Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Abschlüssen vollumfänglich als gebundenes Sparkapital behandelt haben will, überhaupt nicht oder nur teilweise als Einkommen zum in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Reingewinn hinzugerechnet werden können. In diesem Sinne ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
92a8f5fd-028e-4adf-b6a5-5f5eccb86273 | Urteilskopf
110 II 44
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1984 i.S. Gesellschaft zum Kämbel in der Haue gegen Chaîne de magasins Villars S.A. (Berufung) | Regeste
Zivilprozessrecht; derogatorische Kraft des Bundesrechts. Geltendmachung von Willensmängeln gegenüber einem gerichtlichen Vergleich.
1. Die Regelung des Zürcher Zivilprozessrechts, wonach Willensmängel gegenüber einem gerichtlichen Vergleich im Revisionsverfahren geltend gemacht werden müssen (
§ 293 Abs. 2 ZPO
), ist mit dem Bundeszivilrecht, insbesondere mit
Art. 31 OR
; vereinbar (E. 4).
2. Umfang der materiellen Rechtskraft des aufgrund des gerichtlichen Vergleichs ergangenen Erledigungsentscheids (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 110 II 44 S. 44
A.-
Die Chaîne de magasins Villars S.A. war seit 1967 Mieterin eines Ladenlokals in der Liegenschaft der Gesellschaft zum Kämbel in der Haue am Limmatquai 52 in Zürich. Im September 1978 kündigte die Vermieterin den Vertrag auf Ende März 1979, worauf die Mieterin im Oktober 1978 beim Mietgericht Zürich ein Erstreckungsbegehren einreichte. Bevor es zu einer gerichtlichen
BGE 110 II 44 S. 45
Verhandlung kam, schlossen die Parteien einen Vergleich. Danach zog die Mieterin die Erstreckungsklage zurück, während ihr die Vermieterin die Auszugsfrist bis Ende April 1979 erstreckte und per Saldo aller Ansprüche bei Auszug Fr. 50'000.- zu bezahlen versprach. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1978, zugestellt am 16. Januar 1979, schrieb der Mietgerichtspräsident das Verfahren als durch den Vergleich erledigt ab. Am 17. Januar 1979 schrieb die Mieterin der Vermieterin, sie habe nun aufgrund von Hinweisen der Vermieterin ein neues Lokal mieten können. Die Vermieterin dankte am 5. Februar 1979 für diese Mitteilung und erklärte, bei diesem Sachverhalt sei die Grundlage für die Entschädigung von Fr. 50'000.- dahingefallen. Da die Mieterin am Anspruch festhielt, leistete die Vermieterin schliesslich im Mai 1979 die Zahlung von Fr. 50'000.-, wobei sie brieflich ausdrücklich die Rückforderung vorbehielt, weil die Vereinbarung wegen absichtlicher Täuschung, Grundlagenirrtums oder Rechtsmissbrauchs unverbindlich sei.
B.-
Am 7. Januar 1980 reichte die Vermieterin beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Rückzahlung der Fr. 50'000.- ein. Auf Einrede der Beklagten trat das Bezirksgericht am 27. Oktober 1982 wegen abgeurteilter Sache auf die Klage nicht ein. Ein Rekurs der Klägerin wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. Februar 1983 abgewiesen; zwar liege mangels Identität der neuen und der früheren Klage keine abgeurteilte Sache vor, jedoch könne ein gerichtlicher Vergleich nicht mit selbständiger Klage, sondern nur im kantonalen Rechtsmittelverfahren angefochten werden, was die Klägerin unterlassen habe.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht am 19. September 1983 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Auf Berufung der Klägerin bestätigt das Bundesgericht den Rekursentscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Unterschied zum Bezirksgericht verwirft das Obergericht die Einrede der abgeurteilten Sache, weil es dafür an der Identität der früheren, auf Erstreckung des Mietverhältnisses gerichteten Klage mit der neuen Forderungsklage fehle. Es anerkennt sodann, dass der von den Parteien abgeschlossene Vergleich wegen des behaupteten Willensmangels angefochten werden könne, doch habe dies für das zürcherische Prozessrecht ausschliesslich
BGE 110 II 44 S. 46
auf dem Weg des Rekurses oder der Revision zu geschehen, was von der Klägerin versäumt worden sei. Mit der Berufung macht die Klägerin die Bundesrechtswidrigkeit der angerufenen prozessualen Bestimmungen geltend und besteht angesichts der eingehaltenen einjährigen Anfechtungsfrist des
Art. 31 OR
auf der materiellen Behandlung ihrer Klage.
4.
Ein gerichtlicher Vergleich ist nicht nur ein Institut des Prozessrechts, sondern auch ein Vertrag des Privatrechts und als solcher wegen Willensmangels gemäss
Art. 23 ff. OR
anfechtbar (
BGE 105 II 277
E. 3a,
BGE 56 I 224
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 394 f.). Davon geht auch das angefochtene Urteil aus. Es legt sodann unangefochten dar, dass nach Zürcher Prozessrecht nicht der Vergleich als solcher, sondern erst der richterliche Erledigungsentscheid den Prozess abschliesst (
§ 188 Abs. 2 ZPO
) und dass dieser Entscheid gleich einem Urteil in materielle Rechtskraft erwächst (
§ 191 Abs. 2 ZPO
), jedoch der Revision unterliegt, wenn der Vergleich zivilrechtlich unwirksam ist (
§ 293 Abs. 2 ZPO
). Die Vorinstanz verweist auf die gleiche Lösung in den Kantonen Schwyz und Obwalden und anerkennt, dass die Überprüfung auf Bundesrechtmässigkeit in andern Kantonen zu einem andern Ergebnis führen kann.
Das Bundesgericht hat sich demgemäss auf eine Überprüfung der zürcherischen Ordnung zu beschränken und nicht zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn nach kantonalem Recht der Vergleich selbst unter Ausschluss von Rechtsmitteln den Prozess beendigt oder zwar ein Erledigungsentscheid erforderlich, aber kein Rechtsmittel vorgesehen ist; ebensowenig kann deshalb auf den vorliegenden Fall übertragen werden, was für das bundesgerichtliche Verfahren gilt (
BGE 60 II 57
).
a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat aus den genannten Besonderheiten des Zürcher Prozessrechts geschlossen, dass gegenüber einem Prozessvergleich ein Willensmangel grundsätzlich im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen sei (
BGE 105 II 277
E. 3a). Die Frage der Bundesrechtmässigkeit ist in diesem Entscheid sinngemäss bejaht, wenn auch nur mit einigen Literaturhinweisen begründet worden. Auch die I. öffentlichrechtliche Abteilung nimmt an, diese Auffassung werde in der neueren Literatur überzeugend vertreten (
BGE 105 Ia 117
). Die ehemalige staatsrechtliche Abteilung liess seinerzeit sogar dahingestellt, ob Bundesrecht verletzt wäre, wenn ein Kanton durch positive Gesetzesnorm die Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeits- und
BGE 110 II 44 S. 47
Anfechtungsgründe gegenüber Prozessvergleichen überhaupt ausschlösse; sie erklärte dies allerdings für unbefriedigend und eine Anfechtungsmöglichkeit für unerlässlich (
BGE 56 I 224
ff.). Später liess auch die II. Zivilabteilung offen, ob ein Kanton diese Anfechtung nicht völlig ausschliessen könne (
BGE 60 II 83
). Dass das Bundesrecht hinsichtlich der Rechtsgewährleistung des Verkäufers den gerichtlichen Vergleich nicht einem Urteil gleichstellt (
BGE 100 II 27
f. zu Art. 193/4 OR), ist entgegen der Ansicht der Klägerin für die vorliegende Frage unerheblich.
b) In der Literatur bestehen widersprüchliche Auffassungen, die teils durch ein konkretes kantonales Prozessmodell bestimmt sein dürften. Während verschiedene Autoren zumindest die zürcherische Regelung als bundesrechtmässig beurteilen (GULDENER, a.a.O., S. 388, 398, 403; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 25; § 293 N. 14; H.U. WALDER, Zivilprozessrecht S. 484 Anm. 65 a; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 130 ff.), hält BECKER, (N. 38 zu
Art. 24 OR
) es ganz allgemein für eine Frage des Prozessrechts, ob die Anfechtung durch Rechtsmittel oder neue Klage zu erfolgen habe. WURZBURGER (La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, ZSR 94/1975 II S. 100) meint ebenfalls, es sei dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob es einem Vergleich materielle Rechtskraft zugestehen wolle, und befürwortet für diesen Fall eine ausschliessliche Anfechtung über den Rechtsmittelweg, weil eine blosse zivilrechtliche Unwirksamkeitserklärung Rechtsunsicherheit schüfe. Aus Überlegungen der Rechtssicherheit sah auch der Entwurf zu einem Bundesgesetz betreffend die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht von 1969 (Art. 73 Abs. 3; vgl. ZSR 88/1969 II S. 262) vor, dass Entscheide, die nicht auf gerichtlicher Beurteilung des Sachverhalts, sondern auf einem gerichtlichen Vergleich beruhen, der Revision unterliegen, wobei die privatrechtlichen Anfechtungsgründe der Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit gemäss Art. 20 f. und
Art. 23 ff. OR
als Revisionsgründe vorgesehen waren. Der Entwurf bezweckt damit, die zwiespältige Rechtslage zu beseitigen, dass der Vergleich als Urteilssurrogat ungeachtet der geltend gemachten Mängel vollstreckbar bleibt, gleichzeitig will er mit der Revisionsfrist garantieren, dass die Angelegenheit nicht allzu lange in der Schwebe bleibt (BALMER, Erläuterungen zum genannten Gesetzesentwurf, ZSR 88/1969 II S. 447 f.).
Demgegenüber stellt sich VOYAME (Droit privé fédéral et procédure
BGE 110 II 44 S. 48
civile cantonale, ZSR 80/1961 II S. 143) auf den Standpunkt, eine Gleichstellung des Vergleichs mit einem Urteil rechtfertige sich bloss für die Vollstreckbarkeit. Die Parteien dürften nicht daran gehindert werden, die Gültigkeit eines Vergleiches mit den im Zivilrecht und namentlich in
Art. 20 ff. OR
vorgesehenen Mitteln zu bestreiten. Ebensowenig hält SCHÜPBACH (Les vices de la volonté en procédure civile, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, S. 86 f.) die Kantone für befugt, die Geltendmachung eines Willensmangels gegenüber einem gerichtlichen Vergleich prozessual einer kürzeren Anfechtungsfrist als der in
Art. 31 OR
vorgesehenen Jahresfrist zu unterstellen, weil der gerichtliche Rahmen den Vergleich insoweit nicht zum Urteil mache. Nach KUMMER (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, ZBJV 117/1981 S. 169 f. zu
BGE 105 II 277
E. 3) liegt es von Bundesrecht wegen nahe, dass sich die Anfechtung wegen Willensmängeln ausschliesslich nach
Art. 31 OR
richte; jedenfalls lasse sich die Auffassung vertreten, die Anfechtung mit Rechtsmitteln widerspreche dem Bundesrecht, weil sie die Fristen des
Art. 31 OR
, die das Bundesrecht nun einmal einräumen wolle, missachte. Bereits früher hat KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 78 f., S. 80) betont, auch gegenüber einem die Gültigkeit eines Vertrags bejahenden Urteils sei bei nachträglicher Entdeckung eines Willensmangels die Klage aus
Art. 31 OR
zuzulassen; hingegen hat er das bei Entdeckung des Mangels während des Prozesses verneint, weil dann Verzicht auf Geltendmachung Genehmigung bedeute. Letzteres vertreten auch VON TUHR/PETER, unbekümmert um die daraus resultierende Verkürzung der Anfechtungsfrist (Allg. Teil OR Bd. I, S. 331, vgl. auch S. 300 N. 11).
c) Wegleitend ist, dass die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen dürfen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (
BGE 104 Ia 108
). Es lässt sich durchaus mit
Art. 31 OR
vereinbaren, die Unverbindlichkeit eines Vertrages im Prozess nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in den prozessual vorgeschriebenen Fristen und Formen geltend gemacht wird. Derartige prozessuale Schranken verstossen nicht gegen Bundesrecht, auch wenn im Ergebnis ein bundesrechtlicher Anspruch schutzlos bleibt (GULDENER, a.a.O., S. 70 und 74; DERSELBE in ZSR 80/1961 II S. 55 ff.; KUMMER, Klagerecht S. 24 f.; vgl. auch
BGE 104 Ia 108
E. 4 sowie für die Verrechnungseinrede
BGE 63 II 138
E. 2). Dem
BGE 110 II 44 S. 49
entspricht, dass eine Partei hinsichtlich eines streitigen Vertrags wie auch eines Prozessvergleichs das Anfechtungsrecht gemäss
Art. 31 OR
verwirkt, wenn sie einen entdeckten Willensmangel nicht prozessual frist- und formgerecht geltend macht; dem Postulat der Rechtsprechung, dass auf jeden Fall eine Anfechtung möglich sein muss (vgl. E. 4a), ist damit Genüge getan.
Wenn aber die Geltendmachung von Willensmängeln durch eine neue Klage ausgeschlossen werden kann, wo sie während des Prozesses, allenfalls im Rechtsmittelverfahren, möglich gewesen wäre, muss das auch gelten, wenn das Prozessrecht für die nachträgliche Entdeckung eines Willensmangels das Revisionsverfahren zur Verfügung stellt. Das trifft vorliegend zu, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, das insofern vom Kassationsgericht überprüft worden ist. Wenn die Klägerin demgegenüber behauptet, es wäre in ihrem Fall nicht die Revision mit einer 90tägigen Frist, sondern der Rekurs mit einer nur 10tägigen Frist gegeben gewesen, rügt sie die Anwendung kantonalen Rechts, die der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Deshalb braucht auch nicht untersucht zu werden, ob es aus der Sicht des Bundesrechts einen Unterschied mache, dass die Rekursfrist erheblich kürzer wäre als die Revisionsfrist.
5.
Es verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen
Art. 31 OR
, wenn die Vorinstanz aufgrund des zürcherischen Prozessrechts eine nachträgliche Anfechtungsklage nicht zugelassen hat. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Vorinstanz zu Recht die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat oder richtigerweise auch aus diesem Grund die neue Klage nicht hätte zulassen dürfen. Das ist vor Bundesgericht unangefochten geblieben, wäre indes von Amtes wegen zu prüfen (
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
). Das angefochtene Urteil begründet die Verneinung der abgeurteilten Sache mit der fehlenden Identität zwischen der Mieterstreckungsklage des ersten und der Rückforderungsklage des zweiten Prozesses, was nach dem Kassationsentscheid als Frage des Bundesrechts der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Das trifft im Grundsatz zu (
BGE 105 II 151
E. 1 mit Hinweisen). Freilich geht es vorliegend um die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nur den Rückzug der Erstreckungsklage, nicht auch die vereinbarte Zahlung von Fr. 50'000.- an der materiellen Rechtskraft teilnehmen lässt. Wenn schon das Prozessrecht darüber befindet,
BGE 110 II 44 S. 50
ob ein Prozessvergleich zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führt (vgl.
BGE 105 II 151
E. 1 zum Klagerückzug), kann es wohl auch festlegen, ob Vergleichsbestimmungen, die über den Streitgegenstand hinausgehen, ebenfalls daran teilhaben, (dazu GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 393; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 21). Wird jedoch die Überprüfung der Identität nach Bundesrecht auch darauf erstreckt (in diesem Sinn
BGE 101 II 377
f. E. 1), müsste die Einrede der abgeurteilten Sache bejaht werden; es ginge jedenfalls nicht an, zwar zum Nachteil der einen Partei den Rückzug der Erstreckungsklage als res iudicata zu betrachten, die als Gegenleistung vereinbarte Geldzahlung der andern Partei daran aber nicht teilhaben zu lassen. Auch der Grundsatz, dass für die Rechtskraftwirkung zwar das Dispositiv des ersten Urteils massgebend, zum Verständnis aber auch die Begründung beizuziehen ist (
BGE 84 II 140
mit Hinweisen), führt zum nämlichen Resultat: indem der Prozess im Dispositiv als durch Vergleich erledigt abgeschrieben und dieser vollumfänglich in die Begründung aufgenommen wurde, ist davon klar auch das Zahlungsversprechen umfasst.
Da das angefochtene Urteil aus andern Gründen standhält, braucht auf diesen Aspekt nicht näher eingegangen zu werden. Er kann indes auch nicht ganz übergangen werden, weil die Klägerin behauptet, die Verneinung der Identität führe ohne weiteres bereits zur Zulassung ihrer Klage und damit zur Gutheissung der Berufung. Dass im zürcherischen Verfahren die neue Klage unzulässig erklärt werden darf, ist nicht zuletzt eine Folge der einer Prozessabschreibung aufgrund Vergleichs beigemessenen materiellen Rechtskraft. Aus dieser folgt, dass nur auf dem Rechtsmittelweg auf den Entscheid zurückgekommen werden darf; das entspricht denn auch der eigenen Argumentation der Vorinstanz und den von ihr zitierten Äusserungen GULDENERS (Zivilprozessrecht, S. 388 und 398, ferner ZSR 80/1961 II S. 69/70 und schon
BGE 56 I 224
f.; in diesem Zusammenhang auch H.U. WALDER, a.a.O., S. 484 Anm. 65 a und STRÄULI/MESSMER, § 191 N. 15). Das angefochtene Urteil erweist sich deshalb in sich als widersprüchlich, doch gibt das nicht zu einer Aufhebung und Rückweisung Anlass, weil es im Ergebnis vor Bundesrecht standhält. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
92a96955-48e4-48a4-a146-99c0a87f7fa8 | Urteilskopf
104 Ib 288
46. Sentenza 28 novembre 1978 nella causa Nespoli e Rezzonico-Nespoli contro Ferrovie federali svizzere e Commissione federale di stima del 13o circondario | Regeste
Gesuch um sofortige Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung für das enteignete Grundstück (
Art. 19bis Abs. 2 EntG
).
1. Gegen Entscheide, mit denen die grundsätzliche Zulässigkeit eines Gesuchs des Enteigneten um eine Anzahlung im Sinne von Art. 19bis Abs. 2 verneint wird, steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen; der Ausschluss dieses Rechtsmittels in der genannten Bestimmung bezieht sich nur auf Entscheide, mit denen der Betrag der Zahlung festgesetzt wird (E. 2).
2. Der Präsident der ESchK kann allein und vorweg über die grundsätzliche Zulässigkeit des Gesuchs aus formellen und materiellen Gründen befinden. Die Festsetzung des Betrages steht dagegen der ESchK zu (E. 3).
3. Die Zahlung nach Art. 19 bis Abs. 2 kann auch jener Enteignete beanspruchen, der Einsprache erhoben hatte, sofern diese inzwischen endgültig abgewiesen worden ist (E. 4a).
4. Das fragliche Gesuch kann auch nach der Einigungsverhandlung noch gestellt werden: aus Art. 19bis Abs. 2 lässt sich keine Pflicht des Enteigneten herleiten, ein allfälliges Gesuch spätestens an jener Verhandlung zu stellen, und keine Gesetzesbestimmung droht ausdrücklich die Verwirkung des Anspruchs für den Fall an, dass der Enteignete die Geltendmachung an der Einigungsverhandlung unterlässt (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 104 Ib 288 S. 289
Le Ferrovie federali svizzere (FFS), II circondario, procedono in via espropriativa per l'acquisto dei fondi necessari all'ampliamento della stazione internazionale di Chiasso nei territori di Balerna e Novazzano. Un avviso personale di espropriazione definitiva e totale della part. 2118 RFD di Balerna (ora part. 2118 e 2119), della superficie complessiva di 7683 mq è stato notificato il 19 aprile 1974 ai proprietari Fernando Nespoli e Carmen Rezzonico-Nespoli. Con tempestiva notifica del 20 maggio 1974 gli espropriati hanno formato opposizione contro la prevista espropriazione e, per il caso che questa fosse respinta, preteso una sostituzione in natura oltre il risarcimento
BGE 104 Ib 288 S. 290
di inconvenienti. In via subordinata, essi hanno chiesto un'indennità di Fr. 700.- il mq, poi ridotta a Fr. 400.-, oltre il risarcimento dei predetti inconvenienti. L'udienza di conciliazione del 28 gennaio 1975, nel corso della quale le esproprianti offrirono Fr. 120.- il mq, non permise di liquidare l'opposizione. Gli atti furono pertanto trasmessi al Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e dell'energia per la decisione. Il 23 febbraio 1977 il Dipartimento respinse l'opposizione degli espropriati. Questa decisione non fu impugnata. La procedura espropriativa fu quindi ripresa. Una nuova udienza di conciliazione, eventualmente stima, fu tenuta il 5 maggio 1977. Fallita ogni intesa, fu ordinato uno scambio di allegati scritti, ed assegnato un termine scadente il 15 giugno 1977 agli espropriati per l'insinuazione della loro domanda motivata. Con memoria del 1o giugno 1977 e replica del 24 ottobre 1977, gli espropriati hanno confermato e motivato le loro pretese. Inoltre, fondandosi sull'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
., essi hanno chiesto l'immediato pagamento di un importo pari alla presumibile indennità per il valore venale del fondo. Nei loro allegati, le FFS non si sono pronunciate su tale richiesta degli espropriati.
Il Presidente della Commissione federale di stima (CFS) si è rifiutato di sottoporre la richiesta di pagamento immediato alla Commissione stessa ed ha ribadito formalmente tale presa di posizione in uno scritto del 18/21 novembre 1977, in sostanza con l'argomento che chi ha formato opposizione non può invocare l'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. La lettera del Presidente avverte che contro di essa è aperta la via del reclamo.
Contro questa decisione gli espropriati, con esposto del 21 dicembre 1977 del loro patrono, hanno interposto reclamo al Tribunale federale. Essi argomentano che né dal testo dell'
art. 19 bis LEspr
., né dalle istruzioni generali emanate l'8 settembre 1975 dal Tribunale federale (cfr.
DTF 101 Ib 171
segg.) risulta che, una volta rimossa l'opposizione, sia preclusa all'espropriato la possibilità di avvalersi dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. Essi censurano inoltre come un diniego di giustizia ed un abuso di potere il fatto che il Presidente abbia deciso da solo, rifiutandosi di sottoporre il caso alla CFS e chiedono che, valendosi dei suoi poteri di vigilanza, il Tribunale federale ordini al Presidente di sottoporre la loro richiesta al giudizio della Commissione. Tanto il Presidente della Commissione di
BGE 104 Ib 288 S. 291
stima, quanto le FFS chiedono la reiezione del reclamo. Del contenuto dei loro allegati si dirà, in quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo il Presidente della CFS, la richiesta d'immediato pagamento ai sensi dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. non è stata presentata formalmente con la memoria del 1o giugno 1977, ma soltanto con la replica del 24 ottobre successivo. L'allegato del 1o giugno 1977 non è in atti. Non è quindi possibile determinare la data esatta dell'inoltro dell'istanza e, del resto, per le ragioni che si diranno in seguito, ciò non è attualmente indispensabile.
2.
a) La lettera con la quale il Presidente della CFS ha dichiarato inammissibile l'istanza degli espropriati fondata sull'
art. 19 bis LEspr
. è una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
. Secondo l'art. 98 lett. f OG, il ricorso di diritto amministrativo contro decisioni di Commissioni federali previste da quel disposto è dato in quanto il diritto federale lo preveda. Se nel concreto caso il ricorso di diritto amministrativo sia proponibile dipende pertanto dalla LEspr. (cfr.
DTF 100 Ib 184
consid. 1).
b) Giusta l'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
., contro le decisioni della CFS che fissano il pagamento dovuto dall'espropriante a' sensi di quella disposizione il ricorso di diritto amministrativo è escluso. Se si considera la decisione impugnata in relazione alla materia, ch'essa concerne, si dovrebbe concludere che il ricorso di diritto amministrativo non è ammissibile, e che, come lo stesso Presidente sembra aver ritenuto nella decisione, sia aperta soltanto la via del reclamo, indicata dall'
art. 63 LEspr
.
Tuttavia una simile conclusione non convince. Lo scopo per il quale il legislatore ha escluso l'impugnabilità delle decisioni che fissano l'ammontare dell'acconto in applicazione dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. è duplice. Da un lato, egli ha inteso sgravare il Tribunale federale dall'obbligo di occuparsi a due riprese, in una procedura che implica l'intervento di esperti, dell'indennità dovuta all'espropriato: una prima volta a proposito del pagamento dell'acconto e una seconda volta a proposito dell'indennità definitiva. Dall'altro lato, il legislatore ha voluto dare all'espropriato la possibilità di ottenere un pagamento
BGE 104 Ib 288 S. 292
rapido, il più prossimo possibile al "dies aestimandi" dell'udienza di conciliazione (
art. 19 bis cpv. 1 LEspr
.). Tale finalità sarebbe resa illusoria, se la decisione commissionale fosse suscettibile di ricorso di diritto amministrativo, avente effetto sospensivo in virtù dell'
art. 111 cpv. 1 OG
. Ora, nel caso in esame, non è impugnata una decisione che stabilisce l'ammontare dell'acconto sull'indennità per il valore venale, bensì una decisione concernente l'ammissibilità di principio della domanda dell'espropriato tendente ad ottenerlo. Decisioni di questa natura sono, in fattispecie analoghe, suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo: infatti, nei casi in cui è previsto che il Presidente si pronunci preliminarmente sull'ammissibilità di un'opposizione (
art. 39 LEspr
.), rispettivamente di una pretesa (
art. 41 LEspr
.) presentata dopo trascorso il termine per le notificazioni, la sua decisione può esser impugnata col cennato gravame in virtù dell'
art. 19 cpv. 2 del
regolamento concernente le Commissioni federali di stima (RCFS), del 24 aprile 1972 (v. in proposito
DTF 100 Ib 185
b, 202 consid. 1). Ragioni tratte dalla finalità dell'istituto e dalla sistematica della legge impongono quindi di ammettere che il ricorso di diritto amministrativo è dato anche contro decisioni che negano l'ammissibilità dell'istanza dell'espropriato tendente al pagamento di un acconto ai sensi dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
., e che l'esclusione del rimedio prevista nella stessa norma si riferisce solo alle decisioni che stabiliscono l'ammontare di codesto acconto.
Presentato tempestivamente, l'atto degli espropriati, intitolato reclamo, e che adempie per il resto le condizioni di ricevibilità stabilite dall'OG, deve quindi essere trattato come ricorso di diritto amministrativo.
3.
I ricorrenti censurano che il Presidente si sia riconosciuta la competenza di pronunciarsi da solo sull'ammissibilità di principio della domanda da loro presentata, senza sottoporla alla CFS. Essi si fondano sul testo dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
., che attribuisce alla Commissione il compito di stabilire l'ammontare dell'acconto. Ma, contrariamente all'opinione dei ricorrenti, tale testo non esclude che il Presidente possa pronunciarsi da solo e preventivamente non sull'ammontare dell'acconto, ma sull'ammissibilità di principio dell'istanza dell'espropriato. Mentre la fissazione dell'importo coinvolge una stima, per la quale occorrono conoscenze tecniche e specialistiche
BGE 104 Ib 288 S. 293
proprie dei membri della CFS, alla cui concorde opinione il Presidente è peraltro vincolato (cfr. art. 53 RCFS), la decisione sull ammissibilità dell'istanza per ragioni di principio, vuoi formali, vuoi sostanziali (perenzione, ricorrenza di altri requisiti legali) concerne unicamente questioni di diritto, che giova far decidere dal solo Presidente. Anche qui, si può richiamare la soluzione che il legislatore ha adottato per l'esame preliminare concernente l'ammissibilità di principio di pretese e opposizioni presentate trascorso il termine per le notificazioni (v. supra, consid. 2b), nonché la competenza accordata al Presidente di decidere sulle domande d'immissione in possesso (
art. 76 cpv. 2 LEspr
.), riservato invece alla Commissione il compito di decidere sul pagamento di acconti (
art. 76 cpv. 5 LEspr
. e 29 cpv. 3 RCFS; cfr. anche art. 29 cpv. 4 RCFS, da cui risulta che, mentre la decisione presidenziale che accorda o rifiuta l'immissione in possesso e stabilisce le garanzie è impugnabile con ricorso di diritto amministrativo nel termine ridotto di 20 giorni, quella che determina l'ammontare dell'acconto ai sensi dell'art. 76 cpv. 5 non può invece esser impugnata, per ragioni d'analogia col caso dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
.).
Si deve pertanto concludere che il Presidente non ha violato la legge ritenendosi esclusivamente competente a decidere sull'ammissibilità di principio della domanda degli espropriati fondata sull'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. Su questo punto, il ricorso di diritto amministrativo è dunque infondato.
4.
Resta da vedere se l'impugnata decisione è fondata o meno nel merito. A sostegno di essa, il Presidente ha fornito due motivazioni. La prima è quella contenuta nella lettera del 18/21 novembre 1977: essa consiste nel dire che l'espropriato che ha fatto opposizione, non può chiedere il pagamento previsto dall'
art. 19 bis LEspr
. neppure dopo che l'opposizione stessa è stata definitivamente rimossa. La seconda motivazione, affacciata nella risposta e ripresa dalle esproprianti, consiste nel dire che il diritto di postulare il pagamento è comunque perento, se l'espropriato non presenta l'istanza nella fase di conciliazione, o comunque al più tardi alla prima udienza successiva alla reiezione dell'opposizione.
Né l'una, né l'altra di codeste motivazioni convincono.
a) La ragione per cui chi ha fatto opposizione all'espropriazione non può chiedere il pagamento dell'acconto previsto dall'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. è evidente. Chi si oppone puramente
BGE 104 Ib 288 S. 294
e semplicemente all'esproprio, oppure chiede che l'espropriazione sia limitata, rispetto alla domanda dell'espropriante (
art. 35 lett. a LEspr
.), non è disposto a cedere il diritto che l'espropriante intende acquisire o sopprimere (
art. 5 LEspr
.). In tal caso, l'espropriato non può manifestamente richiedere dall'espropriante una prestazione in denaro giusta l'art. 19 bis cpv. 2, il cui versamento, in virtù dell'
art. 91 cpv. 1 LEspr
., comporta l'acquisto da parte dell'espropriante della proprietà del fondo espropriato o del diritto che l'espropriazione costituisce sul fondo in suo favore, e la cui fissazione - trascorso il termine legale di pagamento stabilito dall'
art. 88 cpv. 1 LEspr
. - fa perdere all'espropriante la facoltà di rinunciare all'esproprio (
art. 19 bis cpv. 3 LEspr
.; cfr.
DTF 101 Ib 172
, 74, 176).
Non si vede invece per quale ragione l'espropriato dovrebbe continuare ad essere privato della facoltà conferitagli dal legislatore con l'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. al fine di rispettare l'esigenza di corrispondergli effettivamente " l'intero valore venale" (
DTF 101 Ib 176
), dopo che l'opposizione interposta sia stata definitivamente tolta. Ragionare diversamente significherebbe attribuire al legislatore un'intenzione ch'egli non può aver avuto: quella cioè di dissuadere l'espropriato dall'esercizio del diritto d'opposizione all'esproprio garantitogli dagli
art. 30 e 35 lett. a LEspr
., con la comminatoria della perdita di un altro diritto sancito dalla legge, e cioè quello d'ottenere l'acconto di cui all'
art. 19 bis LEspr
. Simili mezzi di dissuasione, anzi coazione, sarebbero chiaramente incostituzionali e, in assenza di un esplicito testo legale che vincolerebbe il Tribunale federale in forza dell'
art. 113 cpv. 3 Cost.
, essi non possono esservi interpolati in violazione del principio dell'interpretazione costituzionale delle leggi. A quale risultato inammissibile tale interpretazione conduca, si avverte d'altronde nei casi in cui l'opposizione dovesse avverarsi fondata. Se, per esempio, l'espropriato, fondandosi sul principio di proporzionalità codificato nell'
art. 1 cpv. 2 LEspr
., avesse chiesto a ragione che l'intervento espropriativo sia limitato ad una parte soltanto del fondo preteso dall'espropriante, e la sua opposizione fosse ammessa, sarebbe addirittura iniquo precludergli la facoltà di chiedere, a decisione intervenuta, un pagamento commisurato al valore venale della porzione definitivamente soggetta all'esproprio.
BGE 104 Ib 288 S. 295
b) Dal testo dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. risulta che la Commissione di stima, su richiesta dell'espropriato, fissa "immediatamente" ("sofort", "immédiatement"), se non è pendente opposizione e se le parti non giungono ad un accordo, un pagamento pari all'importo presumibile dell'indennità per il valore venale. Da codesta dizione si deve inferire che la Commissione non può astringere l'espropriante a tale pagamento prima che sia stata tenuta l'udienza di conciliazione, anche se nessuna opposizione è pendente. Inoltre si deve desumere dal testo che la CFS, investita della domanda dell'espropriato, deve statuire con celerità, cioè all'udienza stessa o subito dopo. Per contro, da questa disposizione non si deduce necessariamente un obbligo dell'espropriato di presentare l'istanza fondata sull'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. al più tardi all'udienza di conciliazione, e nessuna disposizione di legge commina espressamente la perenzione di tale facoltà, per il caso che l'espropriato ometta di richiedere il pagamento in sede di conciliazione.
Ora, nella sistematica della legge, ogni volta che ad un'omissione dell'espropriato è connessa la perenzione di un diritto, il legislatore non solo l'ha previsto espressamente, ma ha anche prescritto che del diritto e delle conseguenze del mancato esercizio dello stesso l'espropriato sia esplicitamente avvertito. Così, nel caso che si proceda per avvisi pubblici, l'avviso deve non solo fissare il termine per le notificazioni, ma contenere la comminatoria delle conseguenze giuridiche connesse con l'omissione (art. 30 cpv. 1 lett. c LEspr.), con riferimento segnatamente alle disposizioni degli art. 39 (perenzione del diritto all'opposizione) e 41 (perenzione delle pretese di indennità). Uguale riferimento deve esser contenuto negli avvisi personali che debbono esser inviati agli aventi diritto noti, anche in caso di avviso pubblico (
art. 31 LEspr
.), nonché negli avvisi personali previsti per la procedura abbreviata (art. 34 cpv. 1 lett. e e f LEspr.). Da questa sistematica legislativa il Tribunale federale ha tratto la conseguenza che, ove un avviso pubblico non abbia avuto luogo ed all'interessato non sia stato notificato alcun avviso personale, le conseguenze di carattere perentorio di cui all'
art. 41 LEspr
. non possono verificarsi (cfr.
DTF 92 I 178
/179;
DTF 100 Ib 203
consid. 1b, 295 consid. 3a).
Se ne deve concludere che - riservati i casi di manifesto abuso di diritto (
art. 2 cpv. 2 CC
) - non si può opporre la perenzione all'espropriato per aver egli omesso di presentare
BGE 104 Ib 288 S. 296
l'istanza di cui all'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. all'udienza di conciliazione. D'altronde si possono presentare casi in cui una richiesta fatta più tardi appare perfettamente giustificata e conforme non solo agli interessi dell'espropriato ma anche a quelli dell'espropriante. Così, ad esempio, quando, per effetto della procedura espropriativa, non si possa più esigere dall'espropriato, a partire da un determinato momento, ch'egli continui ad utilizzare il fondo; oppure quando, sempre in conseguenza della procedura, sia venuto a cessare il reddito fruttato in precedenza da un immobile che i locatari hanno lasciato.
c) Da quanto sopra discende che il Presidente della CFS non poteva dichiarare inammissibile l'istanza dei ricorrenti, ma doveva sottoporla alla Commissione di stima. Quest'ultima dovrà fissare l'importo del pagamento dovuto dall'espropriante giusta l'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. Dato che quest'importo sarebbe stato versato precedentemente, se l'istanza non fosse stata dichiarata a torto irricevibile, la CFS stabilirà una data (tenendo conto di quella dell'istanza, della durata normale della procedura di fissazione dell'importo e del termine di pagamento di 20 giorni previsto dall'
art. 88 cpv. 1 LEspr
.), a partire dalla quale l'acconto dovuto sarà fruttifero dell'interesse usuale, in applicazione analogica delle regole sull'immissione in possesso.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione del Presidente è annullata e gli atti sono restituiti alla Commissione federale di stima del 13o circondario per la fissazione del pagamento ai sensi dei considerandi. | public_law | nan | it | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
92b03ab3-062a-48fa-98a2-33fd4d118d61 | Urteilskopf
95 II 514
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1969 i.S. Vormundschaftsbehörde Höri gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 23 und 376 Abs. 1 ZGB
.
Ist eine pflegebedürftige Person dauernd bei einer Familie untergebracht, so hat sie dort ihren Wohnsitz. Ein allfälliges Entmündigungsverfahren ist somit an diesem Ort einzuleiten. | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 95 II 514 S. 514
Aus dem Tatbestand:
Die im Jahre 1904 geborene, ledige X. liess sich am 15. Mai 1951 in Pfäffikon ZH nieder. Am 1. September 1952 wurde sie wegen geistiger Erkrankung in die psychiatrische Klinik Burghölzli eingewiesen. Die kantonale Familienpflege brachte sie dann am 2. November 1953 in einem Erholungsheim in Feldbach und am 27. Februar 1954 in einem Altersheim in Bubikon unter. Nach einem kurzen Aufenthalt in der Klinik Burghölzli
BGE 95 II 514 S. 515
wurde X. von der Familienpflege am 9. November 1956 zu einer Familie in Höri verbracht. Sie blieb daselbst bis zum August 1963. Dann wurde X. erneut in die Klinik Burghölzli und schliesslich am 5. März 1964 in eine private Heil- und Pflegeanstalt in Egg aufgenommen, wo sie sich heute noch befindet.
Mit Beschluss vom 21. Oktober 1966 leitete die Vormundschaftsbehörde Pfäffikon gegenüber X. ein Entmündigungsverfahren ein, entzog ihr gemäss
Art. 386 ZGB
die Handlungsfähigkeit und ernannte für sie einen vorläufigen Vertreter. Im beigezogenen psychiatrischen Gutachten wurden die Entmündigung von X. auf Grund von
Art. 369 ZGB
und ihre dauernde Unterbringung in einer Heilanstalt empfohlen.
Da die Vormundschaftsbehörde Höri die Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen mangels Zuständigkeit abgelehnt hatte, beschwerte sich die Vormundschaftsbehörde Pfäffikon beim Bezirksrat Bülach, der die Behörde von Höri mit Beschluss vom 11. Juli 1968 anwies, das Entmündigungsverfahren gegenüber X. durchzuführen. Die Vormundschaftsbehörde Höri focht diesen Beschluss bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit einer Aufsichtsbeschwerde an, wurde jedoch mit Entscheid vom 30. Januar 1969 abgewiesen. Hiegegen erhebt sie Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
/2. - ... (Prozessuale Fragen).
3.
Nach
Art. 376 Abs. 1 ZGB
erfolgt die Bevormundung am Wohnsitz der zu bevormundenden Person. Dabei kommt es auf die Sachlage zur Zeit der Anhebung des Entmündigungsverfahrens an (
BGE 50 II 95
ff. und
BGE 51 II 21
ff.; EGGER, Kommentar, N. 45 zu
Art. 373 ZGB
). Fräulein X. hielt sich zu dieser Zeit in einer privaten Heil- und Pflegeanstalt in Egg auf. Da gemäss
Art. 26 ZGB
die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt keinen Wohnsitz begründet, ist zu prüfen, in welcher Gemeinde des Kantons Zürich die zu Bevormundende vor ihrer Einweisung in die Heilanstalt Wohnsitz hatte; denn dieser bleibt gemäss
Art.
24 Abs. 1 ZGB bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen. Sicher ist, dass X. vom 15. Mai 1951 an in Pfäffikon Wohnsitz hatte, der dem Gesagten zufolge trotz ihrer Einweisung in die Klinik Burghölzli bis zu ihrer Entlassung am 2. November 1953 bestehen blieb. Zu prüfen ist dagegen, ob sie seit dieser Entlassung
BGE 95 II 514 S. 516
bis zum August 1963 einen neuen Wohnsitz begründet hat, weil sie während dieser Zeitspanne - abgesehen von einem kurzfristigen Aufenthalt in der Klinik Burghölzli im Jahre 1956 - zuerst in einem Erholungs-, dann in einem Altersheim und zuletzt bei einer Familie untergebracht war.
a) Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Frage zu befassen, ob die Unterbringung eines fürsorge- oder pflegebedürftigen Mündels bei Privaten unter
Art. 26 ZGB
bezw., vor Inkrafttreten des ZGB, unter
Art. 3 Abs. 2 NAG
falle oder ob sie einen Wechsel des Wohnsitzes bedeute, was zur Folge hätte, dass die Vormundschaft auf die Behörden des neuen Wohnsitzes übergehen würde (vgl.
Art. 377 Abs. 2 ZGB
). Diese Frage wurde stets in dem Sinne entschieden, dass ein Wechsel des Wohnsitzes stattfinde, wenn im übrigen die folgenden drei Voraussetzungen gegeben sind. Die Vormundschaftsbehörde muss der Verlegung - ausdrücklich oder stillschweigend - zugestimmt haben (
Art. 377 Abs. 1 ZGB
). Das Mündel muss sich in einer Familie oder bei einer alleinstehenden Person unter Umständen aufhalten, die auf dauerndes Verbleiben hinweisen und den betreffenden Ort als neuen Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse erscheinen lassen. Auf seine Urteilsfähigkeit kommt es dabei nicht an (
BGE 78 I 223
). Ferner muss die Versorgung sachlich gerechtfertigt sein und darf den Interessen des Mündels nicht zuwiderlaufen; sie ist missbräuchlich und daher unbeachtlich, wenn sie ausschliesslich oder vorwiegend deshalb angeordnet wird, weil die betreffende Gemeinde eine aus finanziellen oder andern Gründen lästige Vormundschaft abschieben möchte (BGE 21 S. 29,
BGE 34 I 733
,
BGE 36 I 72
,
BGE 56 I 180
,
BGE 71 I 159
ff. und
BGE 78 I 222
ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1951 i.S. Waisenamt Winterthur c. Waisenbehörde Buchberg in Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1952 S. 144). In der Lehre wurde dieser Rechtsprechung beigepflichtet (EGGER, Kommentar, 2. Aufl., N. 5, und KAUFMANN, Kommentar, 2. Aufl., N. 7a, 8a und 9 zu
Art. 377 ZGB
).
b) Ob diese Grundsätze auch für Personen gelten, die nicht unter Vormundschaft stehen, oder ob in diesem Fall die Versorgung an einem privaten Pflegeplatz der Unterbringung in einer Anstalt gleichzusetzen sei, ist bisher vom Bundesgericht nicht entschieden worden und ist in der Lehre umstritten. HAFTER, Kommentar, N. 5 zu
Art. 26 ZGB
, verneint, dass die Unterbringung bei Privaten zu Versorgungs- und Heilzwecken
BGE 95 II 514 S. 517
etc. Wohnsitz begründen könne, weil die freie Wahl des Aufenthaltes fehle. Der gegenteiligen Meinung war EGGER in der ersten Auflage (1911) seines Kommentars, N. 2 zu
Art. 26 ZGB
. In der zweiten Auflage (1930) findet sich keine Stellungnahme mehr, dagegen vertritt er in der zweiten Auflage (1948) seines Kommentars zum Vormundschaftsrecht, N. 16 zu
Art. 376 ZGB
, die Ansicht, der Unterbringung bei Privaten komme keine wohnsitzbegründende Bedeutung zu. Im übrigen Schrifttum herrscht eher die gegenteilige Auffassung vor. So schreibt BADER, Kommentar zum NAG (1908), S. 17 N. 2d, die Familienpflege sei nicht der Anstaltseinweisung gleichzusetzen. Dieser Meinung ist auch HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz im schweizerischen Recht, Berner Diss. 1920, S. 87, der darauf hinweist, dass der ursprüngliche Zweck von
Art. 26 ZGB
vormundschaftsrechtlicher Natur war, wie aus seiner Entstehungsgeschichte zu erkennen sei. Mit dieser Vorschrift wolle vermieden werden, dass bei der Frage der Unterbringung eines Mündels andere Motive als seine Interessen mitsprächen. Es handle sich um eine Ausnahme von der Regel des
Art. 23 ZGB
, die strikte auszulegen und demzufolge auf die Versorgung von Personen bei Privaten nicht anzuwenden sei.
c) In der Literatur werden keine stichhaltigen Gründe dafür angeführt, dass die Frage der Wohnsitzbegründung verschieden zu beantworten wäre, je nachdem es sich um eine bevormundete oder um eine Person eigenen Rechts handelt, die bei Privaten untergebracht wird. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb hier differenziert werden sollte. Insbesondere verlangt der Umstand, dass gemäss
Art. 377 ZGB
der Wechsel des Wohnsitzes bevormundeter Personen der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedarf, nicht eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle. Die Vorschrift des
Art. 377 ZGB
ist eine Folge der Bevormundung und als solche eine weitere Voraussetzung, die zu den übrigen vom Gesetz (
Art. 23 ff. ZGB
) für die Wohnsitzbegründung aufgestellten Erfordernissen hinzutritt. Die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde ersetzt daher die übrigen Voraussetzungen nicht. So könnte sie z.B. bei der Einweisung einer bevormundeten Person in eine Anstalt keine Verlegung des Wohnsitzes zur Folge haben, da das Gesetz der Anstaltseinweisung schlechthin jede wohnsitzbegründende Wirkung versagt.
Nach dem Ausgeführten rechtfertigt es sich, die in Erwägung
BGE 95 II 514 S. 518
3 lit. a erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtes über die Unterbringung eines fürsorge- oder pflegebedürftigen Mündels bei Privaten auch auf Personen anzuwenden, die nicht bevormundet sind und aus irgend einem Grunde bei Privaten in Pflege gegeben werden. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Versetzung zwangsweise von einer Behörde oder im Einverständnis des Pfleglings von privaten oder öffentlichen Organisationen durchgeführt wird.
4.
Im vorliegenden Fall wurde X. von der kantonalen Familienpflege betreut. Diese befasst sich gemäss § 53 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 mit der Unterbringung und Beaufsichtigung psychisch Kranker in Privatfamilien und Heimen. Ihre Tätigkeit ist näher geregelt in der Verordnung des Regierungsrates vom 15. September 1960 über die kantonale Familienpflege. Gemäss § 1 dieser Verordnung ist die Hilfe der Familienpflege beschränkt auf Kranke, die sich nach ihrem Befund zu einer solchen Unterbringung eignen und mit ihr einverstanden sind.
Ob X. in den Jahren 1953 bis 1956 in Feldbach oder in Bubikon, als sie daselbst in Heimen untergebracht war, Wohnsitz erworben hatte, kann dahingestellt bleiben. Sie hielt sich freilich während ungefähr zweieinhalb Jahren in einem Altersheim in Bubikon auf und hatte sich um diesen Platz zum Teil sogar selber bemüht. Doch ist dieser Umstand hier nicht von Bedeutung; denn nach den Kriterien, die das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung über den Wohnsitzerwerb Bevormundeter, die bei Privaten in Pflege gegeben werden, herausgearbeitet hat, erwarb X. später in der Gemeinde Höri Wohnsitz. Sie hielt sich ohne Unterbrechung fast sieben Jahre lang bei der gleichen Familie in Höri auf. Dieser Ort bildete somit für lange Zeit den neuen Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse und war zudem mit ihrem Einverständnis als solcher gewählt worden. Irgend ein unzulässiger Zweck wurde mit dieser Familienpflege nicht verfolgt. Da sich X. seit August 1963 ständig in Anstalten aufhält und damit nach
Art. 26 ZGB
keinen neuen Wohnsitz begründen konnte, blieb gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
der Wohnsitz in Höri bestehen. Die Justizdirektion des Kantons Zürich hat demzufolge die Vormundschaftsbehörde dieser Gemeinde mit Recht als zuständig erachtet, das Entmündigungsverfahren durchzuführen.
Es nützt der Beschwerdeführerin auch nichts, wenn sie sich
BGE 95 II 514 S. 519
darauf beruft, dieses Verfahren hätte schon bei der Erkrankung der X., als sie noch in Pfäffikon Wohnsitz hatte, angestrengt werden sollen. Das mag an sich zutreffen, hindert aber nicht, dass heute auf die Sachlage zur Zeit der Anhebung des Entmündigungsverfahrens abgestellt werden muss, wie in Erwägung 3 Absatz 1 dargetan wurde. Die Gemeinde Höri hätte zudem die Vormundschaft, wenn sie noch während der Zeit, in welcher X. in Pfäffikon wohnte, angeordnet worden wäre, später doch auf Grund von
Art. 377 ZGB
übernehmen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
92b374ae-7eb8-4c16-b1e3-92a93e43433e | Urteilskopf
125 V 312
49. Urteil vom 6. Mai 1999 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen F. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 39 UVG
;
Art. 50 UVV
: Canyoning.
Das Canyoning, bei dem versucht wird, stets dem Weg des Baches am oder im Wasser folgend eine Schlucht der Länge nach zu durchschreiten, stellt bei einem Schwierigkeitsgrad von C2 (mässig schwierig) kein absolutes Wagnis dar; relatives Wagnis unter den konkret zu berücksichtigenden Umständen ebenfalls verneint. | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 125 V 312 S. 312
A.-
Der 1952 geborene F. ist seit Februar 1978 bei der Firma G. AG, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb, als Carrosseriespengler tätig und gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 16. Juli 1994 rutschte er beim so genannten Canyoning in der Schlucht des Riale di Mulitt im Centovalli/TI beim
BGE 125 V 312 S. 313
Überqueren eines Baches aus und fiel in die Tiefe, wobei er sich eine Torsionsfraktur der linken Tibia zuzog. Die SUVA anerkannte grundsätzlich ihre Leistungspflicht, kürzte jedoch mit Verfügung vom 5. Oktober 1994 die Geldleistungen wegen Vorliegens eines Wagnisses um 50%. Nachdem das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 5. Juli 1995 einen ersten ablehnenden Einspracheentscheid vom 12. Januar 1995 aufgehoben und die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die SUVA zurückgewiesen hatte, hielt die Anstalt an ihrem Standpunkt am 24. Mai 1996 verfügungsweise und, auf erneute Einsprache hin, mit Entscheid vom 28. Januar 1997 fest.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 15. Oktober 1997 gut und wies die SUVA an, F. ungekürzte Versicherungsleistungen auszurichten.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Kürzung der Geldleistungen um 50% zu bestätigen.
F. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen zum Begriff des Wagnisses (
Art. 39 UVG
in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 2 UVV
), welcher mit jenem identisch ist, der unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1983 in Kraft gestandenen KUVG gültig war, sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung, welche zwischen absoluten und relativen Wagnissen unterscheidet (
BGE 112 V 47
Erw. 2a und 300 Erw. 1b, je mit Hinweisen; siehe auch
BGE 113 V 223
Erw. 3c und SVR 1997 UV Nr. 81 S. 294 Erw. 3a), zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2.
Das Canyoning, bei dem versucht wird, stets dem Weg des Baches am oder im Wasser folgend eine Schlucht der Länge nach zu durchschreiten (vgl. WINKLER & SPILKER, Basiswissen für Draussen, Canyoning, S. 7), birgt, worauf die SUVA zu Recht hinweist, zahlreiche Gefahren. Vor allem im Hinblick darauf, dass aus mehr oder weniger grosser Höhe in Bäche gesprungen wird, deren Grund sich einerseits verändert (Geschiebe, Steine, Äste etc.) und andererseits allenfalls beim Springen nicht oder jedenfalls nicht deutlich
BGE 125 V 312 S. 314
gesehen werden kann, handelt es sich klarerweise um eine gefährliche Sportart, was im Übrigen auch vom Beschwerdegegner anerkannt wird. Dessen ungeachtet ist entgegen der Ansicht der SUVA nicht von vornherein von einem absoluten Wagnis auszugehen.
a) Nach der Rechtsprechung zu verschiedenen gefährlichen Sportarten gelten zunächst solche als absolute Wagnisse, die wettkampfmässig betrieben werden und bei denen es auf die Geschwindigkeit ankommt (Motocross-Rennen: RKUV 1991 Nr. U 127 S. 221; Auto-Bergrennen:
BGE 113 V 222
,
BGE 112 V 44
; Karting-Rennen: nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 4. November 1964). Im Weitern gelten Boxwettkämpfe als absolutes Wagnis, da die Angriffe direkt auf den Körper zielen (EVGE 1962 S. 280). Die Ausübung anderer Sportarten kann je nach Beeinflussbarkeit des Risikos einmal ein absolutes, ein andermal - bei weiteren gegebenen Umständen - ein relatives Wagnis darstellen (Auto-Rallye:
BGE 106 V 45
; Deltasegeln:
BGE 104 V 19
, nicht veröffentlichte Urteile J. vom 1. Juli 1980 und D. vom 27. September 1978; Höhlentauchen:
BGE 96 V 100
; Klettern:
BGE 97 V 72
und 86; Pneuschlitteln: nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 8. April 1999).
b) Insoweit Canyoning nicht wettkampfmässig und auf Geschwindigkeit betrieben wird, stellt im Lichte der in Erw. 2a dargelegten Rechtsprechung nicht jede Form der Ausübung dieses Sports ein absolutes Wagnis dar. Als ungeeignet für die Abgrenzung ist dabei die von der Vorinstanz gewählte Unterteilung in "schwimmendes" (absolutes Wagnis) und "technisches" (relatives Wagnis) Canyoning zu bezeichnen, da einerseits die entsprechenden Übergänge fliessend sind und andererseits eine Tour in der Regel eine Mischform der beiden Varianten darstellt, worauf die SUVA und das BSV zu Recht hinweisen. Auch würde eine solche Unterteilung unberücksichtigt lassen, dass auch bei einem "schwimmenden" Canyoning die Risiken mit entsprechenden Massnahmen (Einhaltung der elementaren Grundregeln wie Verzicht auf Sprünge ins unbekannte Wasser und auf Schwimmen bei zu grosser Wassermenge) auf ein annehmbares Mass gesenkt werden können, während demgegenüber auch beim "technischen" Canyoning ein absolutes Wagnis nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Vielmehr ist wie beim Bergsteigen (vgl.
BGE 97 V 79
Erw. 3 unten) zunächst zu prüfen, ob die konkrete Tour a priori ein Wagnis an sich sei und bei Verneinung dieser Frage weiter, ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalles ein relatives Wagnis vorliege.
BGE 125 V 312 S. 315
3.
a) Es ist unbestritten, dass die erste Etappe der Tour im Riale di Mulitt - in dem sich der Unfall ereignete - oft auch von Gruppen begangen wird. In der entsprechenden Fachliteratur wird diese Tour ausführlich beschrieben (ZAUNHUBER, Canyoning, Bergsport im Wasser, S. 55 ff.) und insgesamt als nicht besonders gefährlich bezeichnet; in der von C1 (unschwierig) bis C6 (extrem schwierig) reichenden Skala wird ihr ein Schwierigkeitsgrad von C2 (mässig schwierig) zugeordnet. Diesen Schwierigkeitsgrad weist eine Canyonwanderung mit leichteren Kletterstellen, Sprüngen bis zu 3 Metern Höhe und vereinzelt flotten Strömungen auf; eine solche ist von sportlichen Einsteigern begehbar (ZAUNHUBER, a.a.O., S. 100). Ein absolutes Wagnis stellt die Begehung des ersten Abschnittes dieser Tour somit nicht dar. Der Wagnischarakter von Touren mit höherem Schwierigkeitsgrad kann vorliegend offen gelassen werden. Auch ist der schützenswerte Charakter einer solchen sportlichen Betätigung zu bejahen, sind doch die Gemeinsamkeiten mit dem nach der Rechtsprechung als schützenswert geltenden Bergsteigen und Klettersport (
BGE 97 V 79
Erw. 3) augenfällig und liesse sich deshalb eine unterschiedliche Behandlung nicht rechtfertigen.
b) Demnach bleibt zu prüfen, ob die konkreten Umstände - im Besonderen die Wetterverhältnisse, der Wasserstand, die Ausrüstung sowie die Ausbildung und Erfahrung des Beschwerdegegners - den objektiv vorhandenen Risiken und Gefahren angemessen waren, damit diese auf ein vertretbares Mass herabgesetzt wurden.
aa) Am 16. Juli 1994 war das Wetter für eine derartige Tour gut und der Bach führte sehr wenig Wasser. Ebenso gaben Ausrüstung und Material der Gruppe zu keinerlei Beanstandungen Anlass. Der Beschwerdegegner verfügte als Trekkingteamleiter auch über grosse Erfahrung im Canyoning und war u.a. von D., einem berufsmässigen Führer begleitet. Die Gruppe war somit für die konkrete - mässig schwierige - Tour bestens qualifiziert sowie ausgerüstet, und es herrschten gute äussere Bedingungen. Bei diesen Verhältnissen liegt auch kein relatives Wagnis vor. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Gruppe am Unfalltag die Schlucht auskundschaften und für geführte Touren (weiter) einrichten oder die bestehenden Einrichtungen überprüfen wollte, war doch die Tour den Sportlern bestens bekannt und erhöhte sich dadurch der Schwierigkeitsgrad nicht.
bb) Schliesslich ergibt sich allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner an der Unfallstelle beim Überqueren des Baches auf dem glitschigen Untergrund ausgerutscht und in die Tiefe gestürzt ist, nichts
BGE 125 V 312 S. 316
Abweichendes. Denn daraus kann nicht geschlossen werden, diese Stelle sei besonders gefährlich gewesen und der Beschwerdegegner sei durch die unterlassene Sicherung mittels Seil ein Wagnis eingegangen. Insbesondere war der Gruppe durchaus bewusst, dass ein Überwinden der Klippe nur mittels Abseilen erfolgen konnte. Übereinstimmend gaben der Versicherte und D. bei der Befragung durch die SUVA zu Protokoll, dass sie an geeignetem Ort eine Abseilstelle einrichten wollten. Ob der Beschwerdegegner erst beim Einhängen des Seiles ausrutschte, wie die Auskunftsperson darlegt, oder gemäss eigener Aussage bereits beim Überqueren des Baches an einer flachen Stelle, als er zu einer Abseilstelle gelangen wollte, kann offen bleiben. So oder anders rutschte er nicht beim Versuch aus, die als nur durch Abseilen überwindbar erkannte Stelle frei kletternd oder springend zu passieren, sondern bei der Vorbereitung der erforderlichen Abseilvorrichtung. Der erfahrene Beschwerdegegner hat die konkrete örtliche Situation, um zur Abseilvorrichtung zu gelangen oder eine solche ausfindig zu machen, als ungefährlich eingeschätzt und ein Sichern am Seil für entbehrlich gehalten. Das hat sich im Nachhinein als unzutreffend erwiesen, lässt aber nicht den Schluss zu, er habe leichtsinnig oder gar verwegen gehandelt. Es finden sich auch keine Anhaltspunkte in den Akten, wonach der Sicherungsversuch im Rahmen der gesamten Tour etwas Aussergewöhnliches gewesen wäre, weshalb dieser einzelne Handlungsabschnitt im Rahmen der Wagnisbeurteilung ohnehin nicht gesondert zu betrachten ist (vgl.
BGE 97 V 83
f. Erw. 6a).
c) Da nach dem Gesagten der zum Unfall führenden Canyoning-Tour der Wagnischarakter fehlt, ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
92b8f357-3d0c-4228-9d82-484b0ecd03a1 | Urteilskopf
97 III 55
14. Sentenza del 14 aprile 1971 nella causa B. | Regeste
Art. 92 SchKG
.
Unpfändbarkeit.
Ein Bäcker und Konditor, der mit Frau und Tochter zusammen arbeitet, übt einen Beruf aus und betreibt nicht ein Unternehmen.
Das gilt auch dann, wenn er die heute gebräuchlichen Maschinen verwendet und die eigenen Erzeugnisse in einem Laden verkauft.
Die zur Ausübung dieses Berufs notwendigen Maschinen sind daher unpfändbar. | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 97 III 55 S. 56
A.-
Nelle procedure esecutive promosse da B. e dal Comune di X. contro S. per l'incasso di due importi di fr. 20 000.--, rispettivamente fr. 1598.-- oltre interessi e spese, l'Ufficio di esecuzione e dei fallimenti di Locarno pignorò, il 16 ottobre 1970, tra l'altro, i seguenti oggetti dell'escusso: un forno elettrico, una macchina elettrica per panettoni, una macchina elettrica per stampe, una macchina per pasticcere, una macchina elettrica per impastare e una macchina per "Gipfel".
Il debitore si aggravò contro l'atto di pignoramento mediante reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. Egli domandava che i suesposti oggetti fossero esclusi dal pignoramento, perché indispensabili all'esercizio della sua professione di panettiere.
Il reclamo è stato accolto dall'autorità di vigilanza mediante decisione del 16 marzo 1971. Secondo l'autorità cantonale, le macchine in esame rappresentano "il minimo indispensabile per esercitare oggi il mestiere di panettiere": tenuto conto che nell'attività dell'escusso prevale l'elemento lavoro, i citati oggetti devono essere considerati protetti ai sensi dell'art. 92 num. 3 LEF.
B.-
B. impugna la suesposta decisione mediante un tempestivo ricorso alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale. Egli propone che tale giudizio sia annullato e che venga dichiarata la pignorabilità degli oggetti litigiosi. Secondo il ricorrente, questi ultimi non sono tanto dei semplici arnesi del mestiere, quanto costosi macchinari di carattere spiccatamente aziendale, che l'art. 92 num. 3 LEF non è destinato a proteggere.
Erwägungen
Considerando in diritto:
La precedente istanza ha accertato che gli oggetti litigiosi costituiscono "il minimo indispensabile per esercitare oggi il mestiere di panettiere". Questa constatazione, che il ricorrente non contesta, concerne i fatti e, come tale, vincola il Tribunale federale (art. 63 cpv. 2 combinato con l'
art. 81 OG
). Bisogna quindi partire dalla considerazione che gli oggetti colpiti sono "necessari al debitore e alla sua famiglia per l'esercizio della professione" (art. 92 num. 3 LEF).
Il ricorrente adduce a questo proposito che ilvalore economico complessivo delle macchine pignorate raggiunge la rilevante
BGE 97 III 55 S. 57
somma di fr. 10 000.--, per cui l'attività del debitore verrebbe ad assumere un carattere spiccatamente aziendale. Questa conclusione è infondata. Secondo l'opinione comune, un panettiere e pasticcere che lavora insieme con moglie e figlia, esercita una professione, e non gestisce un'impresa: e ciò, quand'anche utilizzi le macchine oggi usuali e venda i propri prodotti in un negozio. In effetti, nell'accennata attività il lavoro personale e le conoscenze professionali del debitore e dei membri della sua famiglia prevalgono sul fattore del capitale investito. Ora, questo è il criterio che la giurisprudenza adotta per distinguere l'esercizio di una professione, che gode della protezione del-l'art. 92 num. 3 LEF, dall'esercizio di un'impresa, per il quale l'accennata norma non è applicabile (v. RU 88 III 52 lett. c, 91 III 55 consid. 2, 95 III 82/83). Poiché l'attività dell'escusso riveste, per le considerazioni esposte, un carattere professionale, le macchine necessarie all'esercizio dell'attività stessa non potevano essere colpite da un pignoramento ai sensi dell'art. 92 num. 3 LEF. Il ricorso del creditore B., che sostiene il contrario, si appalesa pertanto manifestamente infondato.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
92b9225c-4648-4569-bc3b-2d2da31dbafa | Urteilskopf
134 I 12
2. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Konkursamt K. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_447/2007 vom 13. Dezember 2007 | Regeste
Unentgeltliche Rechtsverbeiständung (
Art. 29 Abs. 3 BV
).
Für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern hat der Schuldner keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 134 I 12 S. 12
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 3. September 1999 erwarben die Ehegatten A.X. und B.X. von der Y. AG eine 4
1
/
2
Zimmerwohnung und zwei Abstellplätze in S. zu Miteigentum. Zur Begleichung des Kaufpreises gewährte die Verkäuferin den Käufern kurz zuvor ein Darlehen von Fr. 535'000.-, welches durch zwei Inhaberschuldbriefe gesichert wurde.
Am 25. April 2006 eröffnete der Bezirksrichter von Dielsdorf den Konkurs über A.X. Er wird im summarischen Verfahren durchgeführt. Die Y. AG meldete am 30. Oktober 2006 ihre Darlehensforderung von Fr. 517'956.79 nebst Zins sowie weitere Forderungen an. Mit Schreiben vom 24. November 2006 teilte das Konkursamt dem Vertreter des Gemeinschuldners mit, im Hinblick auf die Verwertung des in die Konkursmasse fallenden Miteigentumsanteils habe eine Einigungsverhandlung stattzufinden.
BGE 134 I 12 S. 13
Nachdem der Präsident des Obergerichts auf das Begehren der Ehegatten X. um unentgeltliche Prozessführung für das Konkursverfahren nicht eingetreten war, wurde ein entsprechendes Gesuch vom Konkursamt abgewiesen. Das Bezirksgericht Dielsdorf sowie das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wiesen die dagegen erhobene Beschwerde am 10. Mai 2007 bzw. den Rekurs am 6. August 2007 ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 sind A.X. und B.X. an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Ernennung ihres Rechtsanwaltes als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach der Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Konkursverfahren. Im Vordergrund stehen dabei die Einigungsverhandlungen des Konkursamtes im Hinblick auf die Verwertung von Miteigentumsanteilen an einer Wohnung und zwei Abstellplätzen.
Findet sich in der Konkursmasse ein als Ganzes belastetes Grundstück vor, so hat das Konkursamt nach den Regeln für die Verwertung eines Miteigentumsanteils vorzugehen (Art. 130e der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]). Gemäss dem hierfür massgebenden
Art. 73e VZG
versucht das Konkursamt vor Ansetzung der Versteigerung, durch Verhandlungen mit den am Grundstück als solchem pfandberechtigten Gläubigern und mit den andern Miteigentümern eine Aufteilung der betreffenden Pfandlasten auf die einzelnen Anteile herbeizuführen und bei solidarischer Verpflichtung des Schuldners mit dem andern Miteigentümer eine Aufteilung der Schuldpflicht zu erreichen. Führen die Verhandlungen zum Erfolg, so sind die erforderlichen Änderungen im Grundbuch vorzunehmen, das Lastenverzeichnis anzupassen und der Anteil des Schuldners auf dieser Grundlage zu versteigern (Abs. 2). Das Konkursamt kann auch versuchen, durch Verhandlungen mit den Beteiligten die Aufhebung des Miteigentums zu erreichen und aus dem Ergebnis die Gläubiger ganz oder teilweise zu befriedigen (Abs. 3). Soweit das
BGE 134 I 12 S. 14
Ergebnis der Verhandlungen eine Änderung zivilrechtlicher Verhältnisse nach sich zieht und damit die Mitwirkung des Schuldners erfordert, tritt das Konkursamt an seine Stelle (Abs. 4).
2.2
Das Obergericht hat die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung für die Einigungsverhandlung verneint. Dabei betonte es die Stellung des Konkursamtes, welches weder als Vertreter des Gläubigers noch des Schuldners auftrete, und sich einer unabhängigen, unparteiischen und jeden Interessenkonflikt vermeidenden Amtsführung zu befleissigen habe. Eine Einigungsverhandlung diene einem besseren Verwertungsergebnis, sofern die Beteiligten zu Zugeständnissen bereit seien, wozu sie jedoch nicht gezwungen werden könnten. Sei dies nicht der Fall, so versuche das Konkursamt dieses Ziel alleine zu erreichen, wogegen die Beteiligten nichts ausrichten könnten. Insoweit bleibe die Einigungsverhandlung letztlich ohne Konsequenz. Andere Gründe, welche einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen, wie die gesundheitliche Verfassung der Gesuchsteller oder ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden, sah das Obergericht nicht gegeben.
2.3
Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht nicht vor, die allgemeinen Voraussetzungen für die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung falsch umschrieben zu haben. Hingegen rügen sie die im Ergebnis unhaltbare Anwendung von § 16 VRG/ZH und berufen sich auf
Art. 29 Abs. 3 BV
, ohne jedoch darzutun, dass ihnen das kantonale Recht unter leichteren Bedingungen einen unentgeltlichen Rechtsbeistand verschaffen würde. Die Beschwerde ist damit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 29 Abs. 3 BV
zu beurteilen, womit das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden ist. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis, soweit tatsächliche Feststellungen beanstandet werden (
BGE 130 I 180
E. 2.1).
2.4
Nach Ansicht der Beschwerdeführer ist der Kaufvertrag vom 3. September 1999 nichtig, da die darin aufgenommene Rückkaufsklausel einem Eigentumsvorbehalt gleichkomme, den das Immobiliarsachenrecht nicht kenne. Über die zivilrechtlichen Konsequenzen des nichtigen Rechtsgeschäfts liege bis jetzt kein rechtskräftiges Urteil vor, weshalb diese zuerst geprüft werden müssten, damit sie an den Einigungsverhandlungen überhaupt einen Standpunkt zur Aufteilung der Pfandbelastung und allenfalls der Solidarschuld
BGE 134 I 12 S. 15
einnehmen könnten. Dabei handle es sich um schwierige Fragen, deren Klärung einen Rechtsbeistand erfordere.
2.5
Mit dieser Sichtweise verkennen die Beschwerdeführer die Bedeutung der Einigungsverhandlungen im Rahmen der Zwangsverwertung von Miteigentumsanteilen. In die Konkursmasse fallen einzig die Anteile des Gemeinschuldners an der Wohnung und den beiden Abstellplätzen. Die Beschwerdeführer haften jedoch als Miteigentümer für die Grundpfandschuld solidarisch, welche Verpflichtung die Eintragung eines Gesamtpfandes ermöglicht hatte. Im Falle einer Verwertung von Miteigentumsanteilen sind diese zuerst mit einem Teilbetrag zu belasten, um ein gesetzlich nicht zulässiges Gesamtpfand zu verhindern (
Art. 798 Abs. 1 und 2 ZGB
). In diesem Zusammenhang stellt sich konkret die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Miteigentumsanteile des Gemeinschuldners erwerben und die darauf lastende Grundpfandschuld übernehmen möchte und kann. Allenfalls drängt sich auch eine Aufteilung des Gesamtpfandes und der damit verbundenen Solidarschuld auf. Es ist Aufgabe des Konkursamtes, hier eine dem konkreten Fall angepasste Lösung aufzuzeigen, um eine bestmögliche Verwertung zu erreichen. Hingegen trifft es im Rahmen von Einigungsverhandlungen keine vollstreckungsrechtlichen Anordnungen und entscheidet nicht über materiell-rechtliche Fragen, deren Beurteilung dem Richter zusteht (vgl.
BGE 132 III 539
E. 3.2). Führen diese nicht zum Erfolg, so fährt das Konkursamt mit der Verwertung der Miteigentumsanteile fort. Daraus folgt, dass sich das Konkursamt in keinem Fall über die Gültigkeit des Kaufvertrages auszusprechen hat, auch nicht vorfrageweise. Insoweit gehen die Vorbringen der Beschwerdeführer an der Sache vorbei. Sie haben im Jahre 1999 gemeinsam Grundeigentum erworben und sind damit zusammenhängende Verpflichtungen eingegangen. Durch den Konkurs des Beschwerdeführers gelangen seine Miteigentumsanteile zur Verwertung. Zu den sich nunmehr stellenden Fragen können die Beschwerdeführer sich ebenso ohne unentgeltlichen Rechtsbeistand äussern wie sie für die Verhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags und des Darlehensvertrages keinen solchen benötigt haben. | public_law | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
92bc6093-aa05-4e1f-b312-594ea3970690 | Urteilskopf
140 V 201
27. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Gemeinde X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_884/2013 vom 9. April 2014 | Regeste
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
;
Art. 16 Abs. 2 FZV
.
Ist ein auf einem Freizügigkeitskonto stehen gelassenes Guthaben im Rahmen der Ermittlung der anrechenbaren Einnahmen nach
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
zu berücksichtigen (Urteil P 56/05 vom 29. Mai 2006), sind davon die Steuern, die bei einem Bezug anfallen würden, abzuziehen (E. 4.2-4.4). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 140 V 201 S. 202
A.
H. (geb. 1955) bezog mit Wirkung ab 1. Juli 2010 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 11. April 2011). Auf ihr Gesuch vom 27. April 2011 hin sprach ihr die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, mit Verfügung vom 10. Mai 2012 monatliche Ergänzungsleistungen und Beihilfen zu (für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2010 monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 311.- und monatliche Beihilfen von Fr. 159.-, vom 1. Januar bis 30. April 2011 Fr. 399.- und Fr. 202.- sowie ab 1. Mai 2011 Fr. 437.- und Fr. 202.-).
Eine von der Versicherten dagegen erhobene Einsprache hiess die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, teilweise gut; sie sprach der Versicherten für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2010 Fr. 866.- und Fr. 202.- zu, vom 1. Januar bis 30. April 2011 Fr. 1'021.- und Fr. 202.-, vom 1. Mai bis 31. Dezember 2011 Fr. 475.- und Fr. 202.- sowie ab 1. Dezember 2012 Fr. 511.- und Fr. 202.- (Einspracheentscheid vom 7. Juni 2012).
B.
Beschwerdeweise beantragte H., der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als die Zusatzleistungen ab Mai 2011 auf monatlich Fr. 677.- (Ergänzungsleistungen von Fr. 475.- und Zusatzleistungen von Fr. 202.-) respektive auf Fr. 713.- (Ergänzungsleistungen von Fr. 511.- und Zusatzleistungen von Fr. 202.-) herabgesetzt worden seien, und es seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2013 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.
H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
BGE 140 V 201 S. 203
Die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In einer weiteren Eingabe hat H. ein neues Beweismittel aus einem zwischen ihr und den Sozialbehörden der Gemeinde Z. vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hängigen Prozess betreffend Sozialhilfeleistungen eingereicht (Auszug aus einer Stellungnahme des die Sozialbehörden vertretenden Rechtsanwalts E. vom 5. Dezember 2013).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Anspruch auf Ergänzungsleistungen (EL) haben unter anderem Personen, die Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
[SR 831.30]), wenn die vom Gesetz anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Was als Ausgaben anerkannt und was als Einnahmen angerechnet wird, ist in
Art. 10 und 11 ELG
bestimmt.
In zeitlicher Hinsicht massgebend sind in der Regel die während des vorausgegangenen Kalenderjahres erzielten anrechenbaren Einnahmen sowie das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen (
Art. 23 Abs. 1 ELV
[SR 831.301]).
2.2
Nach der Rechtsprechung sind Freizügigkeitsguthaben der beruflichen Vorsorge bei der Berechnung des EL-Anspruchs als Vermögen entsprechend Art. 3c Abs. 1 lit. c aELG (heute:
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
) zu berücksichtigen, wenn sie bezogen werden können. Gemäss
Art. 16 Abs. 2 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425)
kann die versicherte Person die vorzeitige Auszahlung der Altersleistung (von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten) verlangen, wenn sie (bei fehlender anderweitiger Versicherung des Invaliditätsrisikos) eine volle (ganze) Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung bezieht. Demzufolge ist der EL-berechtigten Person das Freizügigkeitskapital, welches sie gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 FZV
beziehen könnte, in dem Zeitpunkt, in dem sie Anspruch auf eine ganze Invalidenrente begründet, als Vermögen anzurechnen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 56/05 vom
BGE 140 V 201 S. 204
29. Mai 2006 E. 3, in: SVR 2007 EL Nr. 3 S. 5 und Urteil 9C_612/2012 vom 28. November 2012 E. 3.3; CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 164).
3.
3.1
Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit 1. Juli 2010 eine ganze Invalidenrente bezieht und dementsprechend ab diesem Zeitpunkt das bei der Freizügigkeitsstiftung Y. auf einem Freizügigkeitskonto liegende Guthaben, welches am 31. Dezember 2010 einen Saldo von Fr. 156'103.- aufwies, hätte beziehen können. Weiter geht aus den Akten, insbesondere aus der Abrechnung der Freizügigkeitsstiftung Y. vom 10. Juli 2012, hervor, dass sich die Versicherte das Guthaben am 10. Juli 2012 auszahlen liess (damaliger Stand: Fr. 159'020.-).
3.2
Streitig und zu prüfen ist, ob EL-Stelle und Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass in Anwendung der in E. 2.2 dargelegten Rechtsprechung in der EL-Berechnung der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 2011 das bis Anfang Juli 2012 auf dem Freizügigkeitskonto stehen gelassene Guthaben einnahmeseitig in voller Höhe - d.h. mit Fr. 156'103.- (Stand am 31. Dezember 2010) - zu berücksichtigen ist.
3.3
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Steuerschulden, welche bei einer Auszahlung der Freizügigkeitsleistung zwingend anfallen würden, seien in die EL-Berechnung einzubeziehen. Zur Begründung führt sie an, der Einbezug der Freizügigkeitsleistung beruhe darauf, dass fiktiv davon ausgegangen werde, sie habe vorgängig eine Auszahlung der Freizügigkeitsleistung beantragt und die Freizügigkeitseinrichtung habe ihr dieses Geld auf ein Konto überwiesen. Die Fiktion "Barauszahlung Freizügigkeitsleistung" ziehe nun aber Folgen nach sich, insbesondere steuerlicher Art, und sei nur zu Ende gedacht, wenn auch diese Berücksichtigung fänden.
4.
4.1
Die Anrechnung der Freizügigkeitsleistung als Einnahme fällt unter die Bestimmung des
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
, wonach ein Fünfzehntel (bei Altersrentnerinnen und Altersrentnern ein Zehntel) des Reinvermögens angerechnet wird, soweit es bei alleinstehenden Personen Fr. 37'500.- (bei Ehepaaren Fr. 60'000.- und bei rentenberechtigten Waisen sowie bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, Fr. 15'000.-) übersteigt.
BGE 140 V 201 S. 205
4.2
Dass die Bestimmung des
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
die Anrechnung eines Teils des
Rein
vermögens als Einnahme anordnet, heisst nichts anderes, als dass vom rohen Vermögen die Schulden des EL-Ansprechers bzw. der in die Anspruchsberechnung einbezogenen Personen abzuziehen sind, bevor der Vermögensverzehrbetrag ermittelt wird (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1793 Rz. 220; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 166). In diesem Sinne sieht auch Rz. 2107 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL; in der ab 1. Januar 2010 gültigen Fassung
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1638
) vor, dass vom rohen Vermögen die nachgewiesenen Schulden abzuziehen sind (vgl. auch URS MÜLLER, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2006, N. 358 zu
Art. 3c ELG
; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 166). Als Schulden fallen neben Hypothekarschulden, Kleinkrediten bei Banken und Darlehen zwischen Privaten (CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 166) auch Steuerschulden (dazu Urteil 8C_140/2008 vom 25. Februar 2009 E. 7.3 [Zusammenfassung in: SZS 2009 S. 406]) in Betracht.Dabei genügt es für die Berücksichtigung einer Schuld, dass sie tatsächlich entstanden ist; ihre Fälligkeit ist nicht vorausgesetzt. Im Gegensatz dazu können ungewisse Schulden oder Schulden, deren Höhe noch nicht feststeht, nicht abgezogen werden (JÖHL, a.a.O., S. 1793 Rz. 220).
4.3
Soweit die Vorinstanz eine Berücksichtigung der Steuern ablehnte mit der Begründung, diese seien zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides, welcher rechtsprechungsgemäss die Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bilde, noch nicht geschuldet gewesen, weil das Freizügigkeitskonto damals noch nicht aufgelöst und das Vorsorgekapital noch nicht ausbezahlt worden sei, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Denn dieselbe Argumentation stünde auch der Anrechnung des Freizügigkeitskontos entgegen. Da nun aber der
mögliche
Bezug des Freizügigkeitskontos für dessen Berücksichtigung in der EL-Berechnung ausreicht (vgl. E. 2.2 hiervor), der Bezug mithin fingiert wird, sind die Steuern, die dieser Bezug - fiktiv - auslösen würde (vgl. dazu auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 4 zu
Art. 84 BVG
) und welche den der Vorsorgenehmerin zufliessenden Betrag entsprechend mindern würden, ebenso zu berücksichtigen. Mit anderen Worten darf nur der (fiktive) Nettobetrag als hypothetisches
BGE 140 V 201 S. 206
Vermögen (hypothetisches Reinvermögen) angerechnet werden. Andernfalls würde die von der Rechtsprechung mit der Anrechnung des Freizügigkeitskontos ab dem möglichen Bezug bezweckte Gleichstellung zwischen Vorsorgenehmern, die auf den Bezug des Guthabens verzichten, und den effektiven Bezügern solcher Guthaben (vgl. Urteil P 56/05 vom 29. Mai 2006 E. 3.3; vgl. auch HANS MICHAEL RIEMER, Berührungspunkte zwischen beruflicher Vorsorge und ELG sowie kantonalen Sozialhilfegesetzen bzw. SKOS-Richtlinien, SZS 2001 S. 331 ff., 333) in ihr Gegenteil verkehrt: Die Anrechnung eines (fiktiven) Bruttobetrages hätte eine unzulässige Schlechterstellung des auf einen Bezug verzichtenden EL-Bezügers gegenüber einem das Freizügigkeitskonto beziehenden EL-Bezüger, bei welchem die Steuern, da bereits angefallen, berücksichtigt würden, zur Folge.
4.4
Wird das auf dem Freizügigkeitskonto stehen gelassene Guthaben im Rahmen der Ermittlung der anrechenbaren Einnahmen nach
Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG
ab dem Jahr 2011 mit Fr. 156'103.- (Stand am 31. Dezember 2010) berücksichtigt, sind davon die Steuern, die bei einem Bezug im Jahr 2011 angefallen wären, zu berücksichtigen. Die in den Akten liegenden Steuerrechnungen beziehen sich auf den am 10. Juli 2012 effektiv erfolgten Bezug des Freizügigkeitsguthabens ("steuerbares Einkommen: Fr. 159'100.-"). Dieser zog Steuern von insgesamt Fr. 7'943.60 nach sich (Steuerrechnungen der Dienstabteilung Bundessteuer vom 7. Januar 2013 [Fr. 1'706.90] und der Gemeinde Z. vom 8. Februar 2013 [Fr. 6'236.70]). Welche Steuerschuld der Bezug des Freizügigkeitsguthabens von Fr. 156'103.- im Jahr 2011 ausgelöst hätte, wird die Beschwerdeführerin nachzuweisen haben. Die EL-Stelle, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird den Anspruch alsdann unter Berücksichtigung der Steuern, die bei einem Bezug im Jahr 2011 angefallen wären, neu zu berechnen haben. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
92c2c80d-2b5b-491b-862d-4e0b948223cd | Urteilskopf
115 IV 199
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. November 1989 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 117 StGB
;
Art. 227 Ziff. 2 StGB
; Verletzung der Sorgfaltspflicht; Kausalität.
1. Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung (E. 2).
2. Der Bauingenieur, der trotz festgestellter Mängel an der Stahlaufhängung einer frei schwebenden Betondecke in einem Hallenbad (ein gebrochener Stahlbügel und braune Flecken auf anderen) und trotz Unklarheit über deren Ursache weder eine sorgfältige Untersuchung durch einen Fachmann (Stahlfachmann/Korrosionsexperte) veranlasst, noch die zuständigen Behörden informiert, sondern diesen bestätigt, die Aufhängungen seien kontrolliert worden und die Konstruktion befinde sich in einwandfreiem Zustand, verletzt die ihm obliegende Sorgfaltspflicht (E. 4).
3. Kausalität. Auch beim Begehungsdelikt genügt, dass das Verhalten des Täters mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit die Ursache des - voraussehbaren und vermeidbaren - Erfolges (hier u.a. Einsturz der Decke, Tod von 12 Menschen) bildete (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 115 IV 199 S. 200
A.-
Bei der Erstellung eines Hallenbades 1971/72 auf dem Areal der Sportanlagen Buchholz übertrug die Stadt Uster die Ingenieurarbeiten E. W., dipl. Bauingenieur ETH, der seinen Angestellten F. W., Ingenieur HTL, als seinen Stellvertreter und Verantwortlichen für den fraglichen Auftrag bestimmte. Die Oberbauleitung lag in den Händen der Architekten R. S. (Projektverfasser) und A. S. Architekt A. S. war überdies mit der örtlichen Bauleitung beauftragt, in welcher Eigenschaft sich dieser durch seinen damaligen Angestellten E. B., Architekt HTL, vertreten liess. Bestandteil des Hallenbadbaus war eine frei schwebende, nicht unterteilte Betondecke über der Schwimmhalle, welche eine Gesamtfläche von 830 m2 aufwies und mit 207 eingegossenen Chromnickelstahlbügeln von 10 mm Durchmesser am eigentlichen Hallendach bzw. an den Unterzügen befestigt war. Der Hohlraum zwischen der untergehängten Decke und dem Hallendach diente der Abluftführung. Da das Schwimmbadwasser mit Chlorgas
BGE 115 IV 199 S. 201
entkeimt wurde, enthielt die Abluft feinste Tröpfchen von chloridhaltigem Badewasser und Spuren von Chlorgas. Das hatte zur Folge, dass sich auf der Oberfläche der Trägerbügel ein saurer, chloridhaltiger Feuchtigkeitsfilm bildete. Dadurch wurde der auf der Metalloberfläche aufgetragene und vor Korrosion schützende Passivfilm örtlich zerstört, was nach einer Inkubationszeit zu Lochkorrosion in der Erscheinungsform kleiner lokaler Anfressungen und in einem späteren Stadium zu transkristalliner Spannungsrisskorrosion führte. Diese Entwicklung wurde dadurch beschleunigt, dass die Aufhängebügel der untergehängten Decke zu stark belastet waren, indem die mechanische Beanspruchung einem Sicherheitskoeffizienten von 1,27 entsprach, während nach den einschlägigen SIA-Normen mindestens ein solcher von 1,8 hätte erreicht werden müssen. Die Schädigung der Trägerbügel durch Korrosion, kombiniert mit zu hoher mechanischer Beanspruchung, liess eine Gefahrenlage entstehen, welche während Jahren andauerte und vermutlich bereits vor 1979 bestand.
Am 9. Mai 1985 um 20.25 Uhr stürzte die untergehängte Betondecke des Hallenbades in Uster infolge eines Versagens der Aufhängung auf das Schwimmbassin hinunter, wobei die fast kompakte Betonmasse das Bassin und dessen Ränder zudeckte und mehrere Personen, welche sich im Wasser oder am Bassinrand aufhielten, unter sich begrub. Bei diesem Unfall wurden 12 Menschen getötet und weitere 19 Personen verletzt oder einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt.
B.-
Das Bezirksgericht Uster sprach E. W., F. W. und E. B. der fahrlässigen Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
sowie der fahrlässigen Verursachung eines Einsturzes im Sinne von
Art. 227 Ziff. 2 StGB
schuldig. Gegen dieses Urteil erhob von den Verurteilten lediglich E. B. Berufung. Vier Geschädigtenparteien und der zuständige Staatsanwalt hatten zunächst selbständig Berufungen gegen alle Angeklagten erhoben, zogen diese aber hinsichtlich der nicht appellierenden W. und W. in der Folge wieder zurück.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 28. Oktober 1988 das erstinstanzliche Urteil. Eine von E. B. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich führt E. B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Fall zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 115 IV 199 S. 202
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz ging in bezug auf den Beschwerdeführer im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus, der auch der Anklage zugrunde lag:
Im Sommer 1984 wurden im Hallenbad Uster Sanierungsarbeiten durchgeführt, wobei der Beschwerdeführer mit der Bauleitung beauftragt war. Im Verlaufe dieser Arbeiten wurde von einem Handwerker zufälligerweise entdeckt, dass im Hohlraum zwischen dem Unterzug U6 und der östlichen Fassade ein Chromnickelstahlbügel der Deckenaufhängung gebrochen war. Der Beschwerdeführer, der über diesen Schaden ins Bild gesetzt wurde, nahm zusammen mit F. W. einen Augenschein vor. Im betreffenden Hohlraum, wo der schadhafte Bügel entdeckt worden war, kontrollierten sie eine Anzahl weiterer Aufhängebügel. Da diese braune Flecken aufwiesen, wurde das Vorhandensein von Rost erwogen. Dieser Gedanke wurde jedoch sofort wieder fallengelassen und statt dessen angenommen, der Stangenbruch müsse während des Bauvorganges entstanden sein. Es wurde die Reparatur durch Anschweissen eines die Bruchstelle überbrückenden Zusatzstabes aus Chromnickelstahl veranlasst. In einer Sammelrechnung, welche mit "Hallenbad Uster/Sanierung Fensterfronten 1. Etappe" überschrieben war und insgesamt zehn Positionen umfasste, wurden die Kosten für die Reparatur des Aufhängebügels aufgeführt. Gestützt auf den Kontrollvermerk des Beschwerdeführers wurde diese Rechnung von der Stadtverwaltung ohne nochmalige detaillierte Überprüfung zur Zahlung freigegeben. Die Behörden der Stadt Uster wurden über den entdeckten Schaden und dessen Reparatur nicht informiert. Der Beschwerdeführer unternahm überdies aktive Schritte, um die Behörde in der Auffassung zu bestärken, dass die Sicherheit der Deckenaufhängung nach wie vor gewährleistet sei. Zunächst liess er anlässlich einer Besichtigung im Sommer/Herbst 1984 gegenüber Stadtrat A. S. und Sekretär E. B. mündlich verlauten, eine neuerliche Besichtigung des Deckenhohlraums habe ergeben, dass alles in Ordnung sei. Dieser mündlichen Erklärung liess er später noch eine schriftliche Bestätigung folgen, indem er in einem Kostenvoranschlag über Sanierungsmassnahmen an den Fensterfronten in der Schwimmhalle (2. Etappe)
BGE 115 IV 199 S. 203
zuhanden der städtischen Behörden vom 26. November 1984 einen Passus mit folgendem Wortlaut einfügte:
"Die Sicherheit der bestehenden Metallfronten ist weiterhin gewährleistet!
Im Zuge mit diesen Vorarbeiten konnten ebenfalls die Aufhängungen der Betondecke im Ablufthohlraum über der Schwimmhalle kontrolliert werden. Kontrolle durch das Ingenieurbüro E. W., Herr W.
Die Konstruktion befindet sich in einwandfreiem Zustand!"
Von dieser günstig lautenden Beurteilung nahm der Stadtrat Uster in seinem Beschluss vom 18. Dezember 1984 Vormerk.
b) Die Unglücksursache erblickte die Vorinstanz gestützt auf ein EMPA-Gutachten darin, dass die Hallenbadabluft zur Durchrostung von 1/7 sowie zur Schädigung von zahlreichen weiteren Aufhängebügeln und schliesslich zum Absturz der untergehängten Betondecke führte. Sie hielt jedoch fest, dass der Angeklagte vor dem Unglück die Anfälligkeit sogenannter nichtrostender Stähle (hier Chromnickelstahlbügel) gegenüber der Spannungsrisskorrosion, zumal in Hallenbadatmosphäre, nicht habe kennen können; überdies habe er aus dem Erscheinungsbild nicht zwingend auf einen Korrosionsschaden schliessen müssen; ein solches Wissen habe laut Gutachten damals bei qualifizierten Baufachleuten nicht vorausgesetzt werden dürfen; "nichtrostender" Stahl habe weitgehend als genügende Korrosionsschutzmassnahme gegolten.
Nach Ausführungen über die Voraussetzungen des fahrlässigen Unterlassungsdelikts, dessen Strafbarkeit und die Garantenstellung des Beschwerdeführers hielt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil fest, aus dem zur Garantenpflicht Gesagten folge nun nicht, dem Angeklagten würde ein Begehungsdelikt, also eine positive Handlung (Bericht an die Stadt), vorgeworfen; der auch in der Anklage so formulierte Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gehe zusammengefasst dahin, er habe 1984 nach Entdeckung des gebrochenen Bügels und aufgrund der vorgefundenen Anzeichen an den Bügeln auf eine Materialschädigung durch Rost schliessen müssen; jedenfalls aber hätte er aufgrund der Anzeichen diese Möglichkeit in Betracht ziehen müssen; pflichtwidrig unvorsichtig habe sich der Angeklagte keine weiteren Gedanken darüber gemacht, sondern die Lage für gefahrlos gehalten, obwohl er sich auf nichts Fundiertes habe stützen können; pflichtwidrig sei er passiv geblieben und habe es auch unterlassen, die Behörden wahrheitsgemäss zu informieren.
2.
a) Die Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung ist im Zweifel nach dem Subsidiaritätsprinzip vorzunehmen (PETER
BGE 115 IV 199 S. 204
NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 203 mit Verweisungen; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Auflage, S. 127; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 370; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 4. Auflage, S. 182). Danach ist immer zuerst zu prüfen, ob ein aktives Tun vorliegt, das tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Dabei sind allerdings nur Handlungen zu berücksichtigen, die das Risiko, das in den Erfolg umschlug, herbeiführten oder steigerten - und nicht nur nicht verminderten (STRATENWERTH, a.a.O., S. 370 f.).
b) Dem Beschwerdeführer ist in Anwendung dieses Subsidiaritätsprinzips - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine Handlung und nicht eine Unterlassung vorzuwerfen, denn die erwähnte Mitteilung an die Stadt Uster, die Konstruktion der aufgehängten Hallenbaddecke befinde sich in einwandfreiem Zustand, stellt eine Tätigkeit dar. Die Vorinstanz begründete ihre Annahme einer Garantenpflicht des Beschwerdeführers denn auch unter anderem mit dem Hinweis, dieser habe der Stadt gegenüber mündlich und später schriftlich zugesichert, der Zustand der Deckenaufhängekonstruktion sei kontrolliert worden und einwandfrei.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in seinem Bericht vom 26. November 1984 bestimmte Tatsachen, die er festgestellt hatte, wegliess, lässt sein Verhalten nicht als Unterlassung erscheinen, nachdem gleichzeitig eine Handlung vorliegt, an die angeknüpft werden kann und muss.
c) Ist nach dem Gesagten von einem Begehungsdelikt und nicht von einem unechten Unterlassungsdelikt auszugehen, so sind die Einwendungen des Beschwerdeführers, die Bejahung der Strafbarkeit eines unechten Unterlassungsdeliktes verstosse gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" und seine Garantenstellung sei zu Unrecht bejaht worden, gegenstandslos.
4.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich führt zu der dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden Sorgfaltspflichtverletzung aus: "Vorgeworfen wird ihm nicht, dass er das Erscheinungsbild nicht korrekt als alarmierende Spannungsrisskorrosion eingeschätzt hat. Vorzuwerfen ist ihm vielmehr, dass er sich als Baufachmann angesichts einer unklaren und auch vom beigezogenen W. nach erkennbar oberflächlicher (Kontrolle) nicht überzeugend erklärbaren Schadensituation mit der harmlosesten und einfachsten
BGE 115 IV 199 S. 205
Ursachenvermutung zufriedengab und trotz bestehender Unklarheiten eine weitergehende sorgfältige Untersuchung ebensowenig unternahm oder veranlasste wie er auch eine Information der Stadtbehörden unterliess. Der Vorinstanz ist weiter beizupflichten, dass selbst die leichtfertig falsche Schlussfolgerung vom Bauschaden eine eingehendere Untersuchung bzw. eine Information der Behörde erfordert hätte, da weitere analoge Schäden auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auszuschliessen waren. Aus dem EMPA-Gutachten sowie bei Betrachtung der dem Gericht vorliegenden Proben ergibt sich zweifelsfrei, dass eine sorgfältige Untersuchung der vom Bruch betroffenen Kammer nicht bloss Rostflecken, sondern auch Ablagerungen und Anfressungen durch mehrjährigen, alten Rost an den Bügeln ergeben hätte."
b) Der Einwand des Beschwerdeführers, aufgrund des damaligen Wissensstandes eines Baufachmannes könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, den Rost nicht als solchen erkannt zu haben, geht an der Sache vorbei, nachdem ihm ausdrücklich nicht angelastet wird, das Erscheinungsbild der Aufhängebügel nicht als Spannungsrisskorrosion erkannt zu haben. Es wird ihm lediglich vorgeworfen - und dies unbestrittenermassen zu Recht - sich mit der harmlosesten und einfachsten Ursachenvermutung zufriedengegeben zu haben und weder weitere Untersuchungen angestellt noch die Stadtbehörde informiert zu haben.
Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich keineswegs mit der erstbesten Erklärung für den Bügelbruch und die Verfärbungen an den Bügeln zufriedengegeben, sondern sich an Ingenieur W. gewandt, der ihm als Fachmann für Fragen des Stahlbaus unmissverständlich erklärt und bestätigt habe, die Deckenaufhängung sei in Ordnung. Die Vorinstanz hielt dem zu Recht entgegen, die Berufung auf W. als "Spezialisten" - der selbst jedoch metallurgische Kenntnisse in Abrede stelle - helfe dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht, weil ihm habe auffallen müssen, dass dieser gar keine ernsthafte Kontrolle vorgenommen habe; ausserdem habe W., der weder Stahlfachmann noch Korrosionsexperte gewesen sei, dem Angeklagten auch keine Erklärung geben können, mit der dieser sich aufgrund seines Wissensstandes und der für ihn sichtbaren Anzeichen hätte zufriedengeben dürfen. Der Einwand, es sei keineswegs rechtsgenüglich nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass W. in bezug auf die Deckenaufhängung und das dort verwendete Material kein Fachmann gewesen sei, ist im
BGE 115 IV 199 S. 206
Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu hören, weil der Kassationshof an diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP).
c) Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn dem Beschwerdeführer vorgeworfen wurde, er habe eine Sorgfaltspflicht verletzt bzw. fahrlässig gehandelt, indem er, ohne weitere Untersuchungen vorgenommen zu haben und ohne die Stadtbehörden über die bei einer rudimentären Kontrolle gemachten Feststellungen zu informieren, der Stadt Uster mitteilte, die Aufhängung der Hallenbaddecke sei kontrolliert worden und sie befinde sich in einem einwandfreien Zustand.
5.
a) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorgebracht, bei Annahme eines Begehungsdeliktes sei eine Verurteilung nur möglich, wenn der Nachweis erbracht würde, dass die Deckenaufhängung auf Veranlassung der Verantwortlichen der Stadt Uster vor dem Unglück überprüft worden wäre, dies jedoch aufgrund der "Bestätigung" des Beschwerdeführers unterblieben sei; da dieser Nachweis nicht erbracht werden könne, sei die betreffende Mitteilung nicht Ursache des Einsturzes gewesen.
Der Beschwerdeführer stellt damit den Kausalzusammenhang zwischen der festgestellten Sorgfaltspflichtverletzung sowie dem eingetretenen Erfolg in Frage.
b) Im natürlichen Sinne ist ein (pflichtwidriges) Verhalten kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolges zu sein (
BGE 95 IV 142
E. 2a). Mit dieser "conditio sine qua non"-Formel wird entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (auch beim Begehungsdelikt:
BGE 101 IV 152
E. 2c) ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht, indem man prüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre (WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStrR 1977, S. 139); ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (
BGE 101 IV 152
f. E. 2c).
Die Vorinstanz stellt - verbindlich (
Art. 277bis BStP
) - fest, "dass das Unglück bei korrekter Schadensmeldung oder aber bei direktem Beizug eines Experten vermieden worden wäre"; aufgrund des bisherigen Verhaltens der Stadtbehörden könne mit an
BGE 115 IV 199 S. 207
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass bei richtiger Meldung ein Experte beauftragt und der wahre Schaden entdeckt worden wäre. Ob der Bericht nicht den Tatsachen entsprach, weil er vorhandene Mängel wegliess, oder weil er behauptete, es lägen keine solchen vor, spielt für die Ursächlichkeit desselben für den Deckeneinsturz mit seinen verheerenden Folgen keine Rolle, da in beiden Fällen ein gleicher hypothetischer natürlicher Kausalzusammenhang verlangt werden muss, welcher aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen gegeben ist.
c) Mit der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs bzw. der Voraussehbarkeit des eingetretenen Erfolges, welche die Vorinstanz bejaht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Es liegt aber auf der Hand, dass das hier in Frage stehende Verhalten geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (vgl.
BGE 103 IV 291
,
BGE 101 IV 70
,
BGE 100 IV 283
), und der Beschwerdeführer dies auch hätte voraussehen und vermeiden können. Ob er hätte bedenken können oder sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich dann zugetragen haben, ist unerheblich (
BGE 99 IV 131
,
BGE 98 IV 16
,
BGE 79 IV 170
). Der adäquate Kausalzusammenhang wird nur dann ausgeschlossen, wenn zur sorgfaltswidrigen Handlung ganz aussergewöhnliche Umstände (wie z.B. Material- oder Konstruktionsfehler) oder Verhaltensweisen des Opfers bzw. Dritter als Mitursachen des Erfolges hinzutreten (
BGE 103 IV 291
,
BGE 101 IV 67
,
BGE 100 IV 214
; vgl. auch
BGE 106 IV 403
); die Material- und Konstruktionsfehler sowie das Verhalten der Ingenieure W. und W. waren nicht derart aussergewöhnlich, dass sie die Relevanz der Handlung des Beschwerdeführers für den Einsturz auszuschliessen vermöchten. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
92c67d57-57ec-4700-9efa-75f388c38c0a | Urteilskopf
117 II 170
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1991 i.S. G. gegen Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umbau und Renovation als Grund für eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines Grundstücks nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG.
1. Eine Renovation bzw. ein Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG liegt in der Regel nur vor, wenn damit neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt oder gefährdeter Wohn- oder Geschäftsraum erhalten wird (E. 4a-e).
2. Abgrenzung der einzelnen Bewilligungsgründe gegeneinander (E. 4f). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 117 II 170 S. 170
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 15. Juli 1988 erwarb Konrad G. die Liegenschaft X-Strasse 130 in Zürich zum Preis von Fr. 9'500'000.--. Konrad G. liess in sämtliche Wohnungen dieser Liegenschaft neue Küchen und neue Badezimmer einbauen, sämtliche Fassaden und Innenwände neu
BGE 117 II 170 S. 171
streichen, die Elektroanlage erneuern und im Parterre die Eingangshalle neu gestalten. Diese Investitionen beliefen sich auf Fr. 1'876'756.--.
Im Oktober 1989 wurde auf dem Grundstück ein Baurecht für 99 Jahre begründet. Zugleich wurden die Wohnungen in Stockwerkeinheiten umgewandelt. Anschliessend bot Konrad G. die Wohnungen zum Verkauf an. Bis Mitte November 1989 waren vier öffentlich beurkundete Kaufverträge abgeschlossen.
B.-
Mit Schreiben vom 24. Oktober 1989 liess Konrad G. das Gesuch um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung dieser Wohnungen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 stellen (nachfolgend: BBSG (SR 211.437.1)).
Mit Beschluss vom 30. November 1989 wies der Bezirksrat Zürich das Gesuch ab. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Konrad G. wurde am 12. April 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Beschluss gelangt Konrad G. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt im wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von zwei Eigentumswohnungen in der Liegenschaft X.-Strasse 130 in Zürich.
Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG ist eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zu bewilligen, wenn der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und selbst oder durch Dritte massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung des Grundstücks oder Erstellung des Baus mitgewirkt hat. Die Rekurskommission sah die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht als erfüllt an, weil der Beschwerdeführer die Liegenschaft nicht umgebaut, sondern nur
BGE 117 II 170 S. 172
renoviert und saniert habe. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Bundesrechtsverletzung, weil unter "Umbau" im Sinne der genannten Bestimmung auch eine vollständige Renovation bzw. Sanierung des Gebäudes zu verstehen sei.
3.
Vorliegend geht es ausschliesslich um die Frage, ob - und allenfalls unter welchen Voraussetzungen - eine Renovation als Umbau und damit als genügender Grund für eine vorzeitige Veräusserung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG angesehen werden kann.
a) Das Wort "Umbau" kommt in der genannten Bestimmung nur vor, um den Zweck zu umschreiben, für den das Grundstück erworben worden sein muss. Demgegenüber muss die Mitwirkung des Veräusserers nach dem Wortlaut des Gesetzes bei der "Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus" erfolgt sein. Wörtlich ausgelegt würde somit das Mitwirken an einem Umbau nicht genügen. Eine solche Auslegung ergäbe aber keinen Sinn. Indessen kann Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht bloss mit Hilfe des Textes ausgelegt werden. Dieser weist zuviele Ungereimtheiten auf:
Es ist offensichtlich, dass die Errichtung eines Baus nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erfolgen kann. Die Voraussetzung der Mitwirkung macht deshalb im Zusammenhang mit dem Errichten eines Baus keinen Sinn. Auch der Einsatz von Arbeit oder die Materiallieferung stellt keine zusätzliche Einschränkung dar, weil ohne einen solchen Einsatz eine Baute nicht errichtet werden kann und nach dem Wortlaut sowohl die Arbeit als auch die Materiallieferung nicht vom Eigentümer selber vorgenommen werden müssen, sondern auch durch einen Dritten erfolgen können.
Zudem ist nicht klar, was mit "massgeblich" gemeint ist. Sprachlich bezieht sich das Wort auf "mitgewirkt hat". Die Mitwirkung des Eigentümers muss aber wohl immer als "massgeblich" angesehen werden, da ohne seine Zustimmung ein Gebäude auf seinem Grundstück gar nicht errichtet werden darf. Einleuchtender ist wohl, anzunehmen, dass die Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus "massgeblich" sein, d.h. dadurch ein bedeutender Mehrwert geschaffen worden sein muss.
Schliesslich ergeben sich bei einer wörtlichen Auslegung auch im Zusammenhang mit den anderen für eine vorzeitige Veräusserung vorgesehenen Tatbeständen Unstimmigkeiten, die vom Gesetzgeber kaum gewollt sein können. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Buchst. d
BGE 117 II 170 S. 173
BBSG ist eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung zu erteilen, wenn "Bauland zum Zwecke der Überbauung erworben wird und eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt". Wird dann allerdings mit dem Bau nicht innert Jahresfrist begonnen, so ist die Bewilligung zu widerrufen (
Art. 4 Abs. 3 BBSG
). Eine Baubewilligung kann aber nicht ohne die Zustimmung und damit die massgebende Mitwirkung des Grundeigentümers erlangt werden. Bei einer wörtlichen Auslegung wäre somit immer auch Buchst. c erfüllt, ein Rückgriff auf Buchst. d wäre nie nötig und Abs. 3 käme nicht zur Anwendung. Buchst. c kann nicht den Sinn haben, die Mitwirkung an der Planung nur für den Fall zu berücksichtigen, dass das geplante Gebäude bereits erstellt wurde und Buchst. d nicht mehr anwendbar ist, weil mehr als eine blosse Baubewilligung vorliegt. Auf die Mitwirkung an der Planung kommt es in diesen Fällen nicht an, weil das Mitwirken am Errichten des Baus genügt.
b) Diese Unstimmigkeiten im Text lassen sich zum grössten Teil aus der Entstehungsgeschichte erklären.
aa) Der Entwurf des Bundesrates kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfs eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat". Zudem wurde der für die gewinnlose Weiterveräusserung maximal zulässige Veräusserungspreis insofern gegenüber der Gesetz gewordenen Fassung anders berechnet, als vom Veräusserungspreis nur die Gestehungskosten, erhöht um die Teuerung nach dem Index der Konsumentenpreise, abgezogen werden durften; der Entwurf sah keinen Abzug für "notwendige und nützliche Aufwendungen" vor.
Nach dem Konzept des Bundesrates gaben somit Investitionen grundsätzlich nur dann einen Anspruch auf Veräusserung innert der Sperrfrist, wenn ein im Baugewerbe Tätiger durch eigene Arbeit oder mit Materiallieferungen einen Mehrwert geschaffen hatte und sein Anteil an der entsprechenden Bautätigkeit "massgeblich" war. Eine blosse Finanzierung genügte nicht. Hier hatte auch die Mitarbeit an der Planung durchaus einen selbständigen
BGE 117 II 170 S. 174
Sinn; nur weil diese ausdrücklich erwähnt war, hätte auch der Architekt, der als Grundeigentümer lediglich die Pläne ausarbeitete, nach dem Fertigstellen der Baute eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung erhalten können.
bb) Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Die dringliche Massnahme, die bezwecke, die Steigerung der Bodenpreise und damit auch der Mieten zu bremsen, könne sich in ihr Gegenteil verkehren und zu einer Verknappung des Wohn- und Geschäftsraumes führen (Amtl.Bull. 1989 N, 1535, Votum BR Koller: "Insofern stimmt es, dass der Sinn dieser lit. c darin besteht, kontraproduktive Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt zu verhindern.").
Neben den hier nicht weiter interessierenden Buchst. e bis h wurde deshalb mit Buchst. d (und Abs. 3) ein Tatbestand geschaffen, der die Veräusserung nach Vorliegen einer Baubewilligung gesondert regelt. Mit Bezug auf die gewinnlose Weiterveräusserung wurde vorgesehen, dass auch die notwendigen und die nützlichen Aufwendungen zum Erwerbspreis gerechnet werden können (
Art. 4 Abs. 2 BBSG
). Schliesslich wurde Art. 4 Abs. 1 Buchst. c erweitert. Der Veräusserer muss nun nicht mehr "im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit" mitgewirkt haben und er braucht nicht mehr selber Arbeit geleistet oder Material geliefert zu haben; es genügt vielmehr, wenn dies ein Dritter für ihn getan hat (vgl. Amtl.Bull. 1989 N, 1343 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 527 ff.; Amtl.Bull. 1989 N, 1533 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 556 ff.; Amtl. Bull. 1989 N, 1616 f.).
Mit diesen Umgestaltungen verloren aber - wie aufgezeigt - einzelne Tatbestandselemente ihre Bedeutung ("mit Arbeit oder Materiallieferungen"), bzw. die Bedeutung änderte sich ("massgeblich"), und es entstanden Abgrenzungsschwierigkeiten (Mitwirkung an Planung nach Buchst. c und d und Abs. 3).
4.
In Anbetracht dessen, dass die Redaktion des Gesetzestextes durch die vom Parlament beschlossenen Änderungen missglückte, der Zweck aber klar erkennbar ist, den der Gesetzgeber mit der Umgestaltung verfolgt hat, darf die Auslegung nicht am Text kleben, sondern muss vom gesetzgeberischen Ziel ausgehen.
a) Unbestritten ist, dass nicht jede noch so unbedeutende Renovation den in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG umschriebenen Tatbestand erfüllen kann. Dies wurde auch in der parlamentarischen Beratung betont (z.B. Amtl.Bull. 1989 N, 1534, Votum BR
BGE 117 II 170 S. 175
Koller: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft."). Zudem wären andernfalls Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 BBSG nicht verständlich, die es dem Eigentümer erlauben, sein Grundstück auch vor Ablauf der Sperrfrist zu verkaufen, wenn er keinen Gewinn erzielt, und es zulassen, für die Berechnung des maximal zulässigen Veräusserungspreises die nützlichen und die nötigen Aufwendungen zum Erwerbspreis zu schlagen.
Damit wird es aber nötig, unwesentliche Renovationen von einem Umbau abzugrenzen, der eine Veräusserung während der Sperrfrist ermöglicht. Dies kann grundsätzlich auf zwei verschiedene Arten geschehen:
b) Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investition abstellen. Als "Umbau" werden Bauarbeiten (im weiteren Sinne) nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises oder des Gebäudeversicherungswertes bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll. In der parlamentarischen Beratung wurde von 12-15% gesprochen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1535, Votum BR Koller), in der Literatur werden teilweise - mit guten Gründen - 100% gefordert (FELIX SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 98 ff., ausgehend vom Erwerbspreis; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N 56 zu
Art. 4 BBSG
, die mit Berufung auf die Praxis im Kanton Waadt auf 25% des Gebäudeversicherungswertes abstellen; so auch JEAN-MARC EMERY, Commentaire de l'article 4 AFIR, in: Les arrêtés fédéraux urgents contre la spéculation foncière, CEDIDAC Bd. 19, Lausanne 1991, S. 76).
c) Die Abgrenzung kann aber auch vorgenommen werden, indem darauf abgestellt wird, dass der Veräusserer an der Erstellung des Baus bzw. des Umbaus mitgewirkt haben muss. Massgebend wäre dann nicht die Höhe der finanziellen Aufwendungen, sondern ob die Bauarbeiten zu einer Vermehrung des Wohn- oder des Geschäftsraumes führen. Nur wer neuen Raum geschaffen oder nicht mehr verwendbaren Raum seinem ursprünglichen Zweck wieder zugeführt hat, soll das Grundstück während der Sperrfrist verkaufen können (in diesem Sinne wohl ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke,
BGE 117 II 170 S. 176
ZBGR 1989, S. 340). Die Renovation muss somit der "Erstellung eines Baus" gleichkommen. Nach dieser Betrachtungsweise fallen Renovationen und Sanierungen, die bloss der Verbesserung oder der Verschönerung bestehender Bauten dienen, grundsätzlich nicht unter
Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG
, so aufwendig sie auch sein mögen.
d) Die beiden möglichen Betrachtungsweisen spiegeln sich in der vom Bundesamt für Justiz herausgegebenen Wegleitung für die Grundbuchführung (3. Auflage; Juni 1990) wieder. Einerseits wird dort ausgeführt, es müsse ein erheblicher Mehrwert geschaffen worden sein, und empfohlen, die Erhöhung des Gebäudeversicherungswertes als Anhaltspunkt zu nehmen. Andererseits wird aber auch ausgeführt, "vorgezogene Renovationen (z.B. frühzeitiges Ersetzen von Kücheneinrichtungen) oder bloss die Installation von Luxus (Sauna etc.)" seien nicht genügend, um Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung zu geben.
Auch in der Literatur werden beide Betrachtungsweisen vertreten, wobei sie zum Teil kombiniert werden. Die erste, rein finanzielle Betrachtungsweise hat den Nachteil, dass sich das Mass dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Entsprechend unterschiedlich scheint auch die Praxis der kantonalen Behörden zu sein (vgl. NATACHA GREGORC/YVES JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, SJ 1990, S. 354 ff.). Zudem müsste unterschieden werden, ob es sich um Investitionen in ein bestehendes Gebäude oder um einen Neubau handelt. Dies scheint beispielsweise der Praxis im Kanton Waadt zu entsprechen, wo eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines im Bau befindlichen neuen Gebäudes nur erteilt wird, wenn die bisherigen Arbeiten wenigstens 60% des Wertes des geplanten Gebäudes ausmachen, während bei Umbauten nur 25% des Gebäudeversicherungswertes erreicht sein müssen (EMERY, S. 76 f.).
Wird auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt, gilt es zudem zu beachten, dass dieser nicht in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Grundsätzen festgelegt wird; nicht in allen Kantonen besteht ein staatliches Gebäudeversicherungsmonopol (vgl. GREGORC/JEANRENAUD, SJ 1990, S. 357). Überdies müsste stets geklärt werden, ob vor der Renovation keine Unterversicherung vorlag, die durch eine neue Schätzung nach erfolgter Renovation ausgeglichen wird. Ein Abstellen auf den Erwerbspreis hat den
BGE 117 II 170 S. 177
Nachteil, dass eine bestimmte Prozentzahl mit Investitionen in ländlichen Gebieten schneller erreicht wird als in städtischen, weil in ersteren die Landpreise, nicht aber notwendigerweise auch die Baukosten tiefer sind als in letzteren. Das Heranziehen des Veräusserungspreises käme einer Preiskontrolle gleich, die man gerade nicht wollte. Schliesslich würde ein Abstellen auf die Kosten alle teuren Renovationen fördern, was kaum mit dem Ziel des BBSG vereinbar ist, günstigen Wohn- und Geschäftsraum zu erhalten und zu vermehren (so auch die Kritik bei BERNHARD TRAUFFER, Praxis der Bewilligungsbehörde zum BBSG, ZGRG 3/90, S. 57).
e) Dem Zweck, günstigen Wohnraum zu erhalten und zu schaffen, entspricht demgegenüber besser die zweite der dargelegten Betrachtungsweisen, die darauf abstellt, ob neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt.
Vorzubehalten wären allerdings Renovationen, die zwar keinen zusätzlichen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen und auch nicht für die Erhaltung bestehenden Wohn- und Geschäftsraums nötig sind, aber ein bestehendes Gebäude grundlegend umgestalten, so dass sie einem Neubau nahekommen. Allerdings könnte dann hier nicht auf ein quantitatives Kriterium verzichtet werden. Von einer grundlegenden Umgestaltung bestehenden Raums kann wohl nur gesprochen werden, wenn die Aufwendungen ein erhebliches Ausmass erreichen. Es ist dabei an Renovationskosten von gegen 100% des Erwerbspreises zu denken.
Dieser Auslegung steht auch nicht das vom Beschwerdeführer als Stütze seiner Auffassung zitierte Votum von Bundesrat Koller im Parlament entgegen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Abgesehen davon, dass ein vereinzeltes Votum im Parlament, auch wenn es von einem Bundesrat stammt, nicht eine bestimmte Auslegung verbindlich vorschreiben kann, darf dieser Äusserung nicht der Sinn beigelegt werden, jede grössere Renovation stelle einen Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG dar. Ausgangspunkt für diese Aussage war ein Antrag von Nationalrat Richard Bäumlin, am bundesrätlichen Entwurf festzuhalten, der verlangte, dass der Veräusserer selber im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Erstellung der Baute mitgewirkt habe (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1533). Nationalrat Bäumlin kam in diesem Zusammenhang auf die Problematik der sogenannten Luxusrenovationen zu sprechen. Ein Mehrfamilienhaus
BGE 117 II 170 S. 178
werde gekauft und aufwendig renoviert, obschon die Liegenschaft in einem guten Zustand sei und hätte sanft renoviert werden können. Nachher seien die Mieten und auch die Preise für den Kauf einer Eigentumswohnung derart hoch, dass sie von den bisherigen Bewohnern niemals bezahlt werden könnten. Bundesrat Koller erwiderte darauf: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft" (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Diese Äusserung kann im Zusammenhang so verstanden werden, dass nicht eine beliebige Renovation als Umbau angesehen werden kann, sondern eben nur eine ganz erhebliche. Zu den Voraussetzungen, unter welchen eine erhebliche Renovation eine Veräusserung während der Sperrfrist rechtfertigen kann, hat sich aber Bundesrat Koller gar nicht geäussert.
f) Mit der dargelegten Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG lassen sich die einzelnen in diesem Artikel enthaltenen Bewilligungsgründe ohne weiteres gegeneinander abgrenzen:
Werden bloss Renovationen vorgenommen, ohne dass neuer Wohn- oder Geschäftsraum im dargelegten Sinn entsteht oder es sich um eine grundlegende Umgestaltung des Gebäudes handelt, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht erfüllt. Solche Investitionen sind nur im Rahmen von Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 der genannten Bestimmung als notwendige bzw. nützliche Aufwendungen zu berücksichtigen. Das Grundstück kann während der Sperrfrist nur veräussert werden, wenn kein Gewinn erzielt wird.
Werden bloss Planungsarbeiten vorgenommen, sind Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 3 BBSG anwendbar; es muss eine Baubewilligung vorliegen. Insoweit ist Buchst. c ("... an der Planung ... mitgewirkt hat") durch die Umgestaltung in der parlamentarischen Beratung gegenstandslos geworden.
Werden demgegenüber Neu- oder Umbauarbeiten vorgenommen, die neuen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen oder ohne die Renovation gefährdeten Raum erhalten oder das Gebäude grundlegend umgestalten, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt.
5.
a) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer im Erdgeschoss seiner Liegenschaft fünf Einzelzimmer in eine 4-Zimmer-Wohnung und eine Autowaschanlage in zwei zusätzliche Parkplätze umgewandelt sowie die Eingangshalle neu gestaltet. Im übrigen wurden die Lifttüren, die gesamten Elektroanlagen, sämtliche sanitären Einrichtungen und die Heizungsanlage ersetzt sowie die Fassade des etwa zwanzigjährigen
BGE 117 II 170 S. 179
Gebäudes erneuert. Neuer Wohn- oder Geschäftsraum wurde somit nicht geschaffen. Der vorhandene Wohnraum war vor der Sanierung offensichtlich auch bestimmungsgemäss nutzbar; das Haus war voll vermietet und wurde nur mit der Absicht, die bestehenden Wohnungen dem Wohnungseigentum zuzuführen, "vollständig geleert", wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird.
Bei dieser Art von Renovation kann auch nicht davon gesprochen werden, dass eine vollständige Umgestaltung der bestehenden Baute erfolgt sei, die einem Neubau praktisch gleichkomme. Überdies sind für eine Ausnahmebewilligung aus diesem Grund die Aufwendungen nicht genügend hoch. Der Kaufpreis betrug 9,5 Millionen Franken; die Investitionen betragen nach Angaben des Beschwerdeführers Fr. 1'876'756.-- zusätzlich die Kapitalzinsen während der Bauarbeiten.
b) Damit sind die in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG aufgestellten Voraussetzungen für eine vorzeitige Veräusserung nicht gegeben, und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich hat die Veräusserung während der Sperrfrist zu Recht nicht genehmigt. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
92c6af14-038b-4cf7-973b-dacf0c185d0a | Urteilskopf
116 II 399
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 novembre 1990 dans la cause G. contre Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Entschädigung des Beistandes (
Art. 417 Abs. 2 ZGB
).
Grundsätze für die Festsetzung der Entschädigung des Beistandes, insbesondere wenn es sich dabei um einen Anwalt handelt, der in dieser Eigenschaft als Beistand ernannt wurde (E. 4b und c). Es ist nicht willkürlich anzunehmen, die für die Festsetzung zuständige Behörde verfüge über ein gewisses Ermessen (E. 4d). | Erwägungen
ab Seite 400
BGE 116 II 399 S. 400
Extrait des considérants:
4.
b) Aux termes de l'art. 417 al. 2 CC, la durée de la curatelle et sa rémunération sont fixées par l'autorité tutélaire. La loi ne précise pas comment doit être fixée cette rémunération. A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce sujet, notamment sur la question de savoir si et dans quelle mesure l'art. 416 CC est applicable par analogie à la rémunération du curateur.
aa) Selon EGGER, le curateur a droit à une rémunération équitable, qui doit être fixée de cas en cas selon l'importance de la mission confiée au curateur ainsi que les difficultés et le travail qu'elle comporte. Ce n'est que pour la curatelle de gestion que la rémunération doit être calculée conformément aux règles applicables à celle du tuteur (n. 13 ad art. 417 CC). A l'occasion de son mandat, le tuteur ou curateur peut être amené à accomplir des actes relevant de son activité professionnelle, ainsi lorsqu'un avocat conduit un procès pour son pupille. Cette activité mérite une rémunération particulière. Alors que certaines pratiques cantonales appliquent sans réserve le tarif professionnel, notamment celui des avocats, d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC. Certes, il n'est pas toujours aisé de distinguer nettement les tâches relevant de la tutelle (ou curatelle) et l'activité professionnelle. Il apparaît juste de se fonder sur la capacité financière du pupille. Si ce dernier est aisé, le tuteur ou curateur aura droit à une pleine indemnité selon le tarif de sa profession; en revanche, cette indemnité sera réduite si le pupille a peu ou pas de ressources (n. 19 ad art. 416 CC).
Cette opinion est, peu ou prou, partagée par KAUFMANN: les principes de l'art. 416 CC peuvent être appliqués par analogie à la rémunération du curateur de gestion; en revanche, pour fixer celle du curateur de représentation, il faut tenir compte moins de la situation économique du pupille que de l'importance de l'affaire et de la responsabilité du curateur (n. 8 ad art. 417 CC). Lorsqu'un tuteur doit fournir des services propres à son activité professionnelle, il a droit, dans tous les cas, à une rémunération particulière, et non pas selon l'art. 416 CC, en tout cas lorsque le pupille dispose d'une fortune ou de revenus. Cela se justifie du fait que l'activité ainsi déployée requiert une formation spéciale. Le montant de l'indemnité doit en principe être fixé conformément aux règles ou au tarif de la profession concernée; la situation économique du pupille n'entre en considération que dans une moindre mesure
BGE 116 II 399 S. 401
(n. 20-22 ad art. 416 CC). Ces principes valent aussi pour la rémunération du curateur (n. 8 ad art. 417 CC).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent brièvement que l'art. 416 CC ne s'applique en principe pas au curateur; l'autorité tutélaire appliquera toutefois les principes de cette disposition par analogie pour la rémunération du curateur de gestion (Personnes physiques et tutelle, 2e éd., n. 1106a). Ces auteurs ne précisent toutefois pas comment la rémunération du curateur de représentation doit être fixée. Ils rappellent par ailleurs que la curatelle de l'art. 309 al. 1 CC est une curatelle de représentation (op.cit., n. 1070b).
HEGNAUER (Hat die aussereheliche Mutter die Kosten der Beistandschaft nach
Art. 311 ZGB
für ihr Kind zu tragen? RDT 1977, vol. 32, p. 65 ss) considère également qu'une rémunération selon le tarif professionnel, notamment celui des avocats, n'est admissible que si l'activité du curateur requiert des connaissances professionnelles particulières; si tel n'est pas le cas, seule une rémunération équitable entre en considération (p. 66, ch. 4). Lorsque le pupille est un enfant mineur, la pratique et la doctrine (cf. EGGER, n. 13 ad art. 416 CC; ALBISSER, RDT 1946, vol. 1, p. 41; HEGNAUER, n. 116 ad art. 272 CC et n. 76 ad art. 311 CC) admettent que les frais de curatelle font partie de l'entretien de l'enfant, auquel les parents doivent subvenir; ce principe a du reste été codifié dans le nouvel art. 276 al. 1 CC; si l'enfant a lui-même des moyens suffisants, ceux-ci peuvent être utilisés pour la couverture de ces frais (p. 65, ch. 3); s'il n'en a pas, les parents, voire la mère seule si l'obligation d'entretien du père n'est pas établie, peuvent être astreints à les prendre en charge lorsque des motifs particuliers le justifient, ainsi lorsque la mère a elle-même des moyens suffisants ou lorsqu'elle a sollicité - ou accepté - qu'en lieu et place d'un curateur officiel un avocat soit désigné comme curateur (p. 66, ch. 3; p. 67, ch. 6; également p. 68 ch. 8). Seuls les frais nécessaires peuvent être mis à sa charge; pour les activités qui ne requièrent pas de connaissances professionnelles particulières, le curateur, même si celui désigné est un avocat, n'a droit qu'à une rémunération équitable, et non selon le tarif des avocats (p. 68, ch. 8); ce dernier est en revanche applicable dans le cas contraire (p. 66, ch. 4).
bb) Comme on l'a vu (cf. supra, let. aa; EGGER, n. 19 ad art. 416 CC), les pratiques cantonales divergent quant au calcul de la rémunération du curateur lorsqu'il s'agit d'un avocat désigné ès qualités parce que sa mission consiste à conduire un procès.
BGE 116 II 399 S. 402
Certains cantons appliquent sans réserve le tarif des avocats, alors que d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC.
Dans une décision du 6 décembre 1940, le Conseil d'Etat du canton de Soleure semble retenir que, même dans cette hypothèse, l'autorité tutélaire conserve un certain pouvoir d'appréciation (RDT, vol. 2, No 51). Selon une décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 2 avril 1951, ce n'est qu'exceptionnellement et à certaines conditions que la rémunération peut être fixée selon le tarif professionnel, en l'occurrence celui des agents d'affaires (RDT, vol. 7, No 22). La Direction de la justice du canton de Zurich a considéré, dans une décision du 9 avril 1956, que l'avocat désigné comme curateur a droit à être indemnisé selon le tarif des avocats s'il intervient comme avocat; peu importe qu'il agisse alors sur la base d'un mandat privé ou comme curateur officiel; une réduction des honoraires ne se justifie que s'il résulte des actes que ces honoraires sont manifestement disproportionnés; cette décision semble toutefois reconnaître à l'autorité chargée de fixer la rémunération une certaine marge d'appréciation dans le cadre des principes mentionnés (RDT, vol. 13, No 24). Selon une décision de la Chambre des tutelles du canton de Vaud du 18 juillet 1959, l'art. 416 CC en relation avec l'art. 417 al. 2 CC est applicable à la fixation de la rémunération du curateur (p. 30 in fine), sauf pour les actes du curateur relevant de son activité professionnelle, qui doivent être honorés selon le tarif professionnel et non pas selon l'art. 416 CC (RDT, vol. 16, No 7). L'Obergericht du canton de Berne admet aussi que le curateur désigné ès qualités a droit à une indemnité particulière, et non pas selon 416 CC, si l'activité déployée relève de sa profession (décision du 16 juin 1960; RDT, vol. 17, No 18, p. 64 ss, notamment p. 66). Dans le canton des Grisons, il n'existe aucune disposition concernant la fixation de la rémunération du tuteur; si la mission de ce dernier relève de son activité professionnelle, il a droit à une rémunération particulière; même dans ce cas, la pratique fait montre de retenue; le tuteur ne peut simplement se réclamer du tarif de sa profession; les autorités tutélaires fixent l'indemnité en tenant compte du travail du tuteur pour son activité d'avocat d'après le contenu et l'importance du litige; la rémunération du tuteur doit donc être fixée de cas en cas et appréciée individuellement (décision du Tribunal du district de Heizenberg du 10 janvier 1966; RDT, vol. 23, No 15).
cc) Il résulte de ce qui précède que la quasi-unanimité de la doctrine et de la jurisprudence retiennent que le curateur, lorsqu'il
BGE 116 II 399 S. 403
doit fournir des services propres à son activité professionnelle, a droit à une rémunération particulière. S'il est aussi généralement admis que cette rémunération est, en principe, fixée sur la base du tarif professionnel concerné, les opinions divergent sur la question de savoir si l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier. Les commentateurs estiment que la situation économique du pupille doit être prise en considération; HEGNAUER et ALBISSER tiennent compte, en outre, de celle de la mère dans la mesure où celle-ci peut être tenue de prendre en charge les frais de la curatelle en vertu de son devoir d'entretien. La plupart des pratiques cantonales reconnaissent à l'autorité tutélaire une certaine marge d'appréciation, certaines estimant même qu'elle n'est pas liée par le tarif professionnel.
c) En l'espèce, la curatelle a été instituée à la demande de l'intimée, qui s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur. Certes, dans la requête qu'elle a adressée à cette fin à l'autorité tutélaire le 24 novembre 1987, l'intimée n'a pas sollicité expressément la désignation d'un curateur "privé", c'est-à-dire autre que le tuteur officiel. Mais il ressort de cette lettre qu'elle a demandé la désignation d'une personne qui devait être chargée d'entreprendre les démarches judiciaires nécessaires pour faire établir la filiation paternelle de l'enfant. Le même jour, l'intimée a signé une formule selon laquelle elle "demande la désignation d'un curateur privé dont les honoraires et frais seront à sa charge". Elle a donc en tout cas consenti expressément à la désignation d'un curateur privé, dont elle s'est engagée à assumer les honoraires et frais. Au demeurant, l'intimée, qui a elle-même une formation d'avocate, n'ignorait pas ce qu'elle faisait.
Selon la décision déférée, la recourante a été désignée comme curatrice avec mandat d'établir la filiation paternelle de l'enfant à naître de l'intimée, de conseiller et d'assister cette dernière de manière appropriée et de faire valoir sa créance alimentaire, ainsi que d'agir au besoin par voie de mesures provisionnelles en vue d'une expertise des sangs. Il s'agit donc d'une curatelle instituée sur la base de l'art. 309 CC, à savoir d'une curatelle de représentation (cf. supra, let. b). Le mandat consistait essentiellement à fournir des services propres à l'activité professionnelle de la recourante, à savoir entreprendre les démarches judiciaires qui s'imposaient pour faire établir la filiation paternelle de sa pupille et faire valoir
BGE 116 II 399 S. 404
la créance alimentaire. C'est donc en sa qualité d'avocate que la recourante a été désignée comme curatrice. Elle avait donc droit à une rémunération particulière, qui pouvait, en principe, être fixée sur la base du tarif de sa profession (cf. supra, let. b). Cette manière de voir se justifie d'autant mieux que, si le curateur désigné n'avait pas été un avocat, il eût dû, vu la mission confiée, en mandater un, qui aurait pu se faire indemniser sur la base du tarif des avocats. Mais, comme on l'a vu, la doctrine et la pratique n'excluent pas que l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier (cf. supra, let. b).
d) L'autorité cantonale admet qu'un avocat désigné ès qualités a, en principe, droit à une rémunération calculée sur la base du tarif professionnel reconnu, mais elle estime qu'il ne peut en règle générale prétendre à une rémunération complète sur la base de ce tarif. Selon elle, une pleine indemnité ne se justifie qu'en présence de circonstances particulières, telles que la complexité de l'affaire ou l'importance des intérêts en jeu sur le plan financier, conditions non réalisées en l'espèce. Certes, c'est de manière erronée que l'autorité cantonale résume EGGER. Cet auteur ne dit pas "qu'un avocat désigné ès qualités ne peut en règle générale prétendre à une indemnité complète calculée sur la base du tarif professionnel reconnu", mais au contraire qu'il a, en principe, droit à être intégralement indemnisé sur la base de ce tarif, sauf si le pupille n'a pas ou peu de fortune ou de revenus, opinion qui est partagée par KAUFMANN (cf. supra, let. b). Mais ces commentateurs admettent qu'il s'agit d'un principe, et non pas d'une règle absolue dont on ne pourrait s'écarter dans un cas concret, ce que confirme l'existence de pratiques cantonales divergentes sur cette question.
En l'espèce, la situation économique du pupille n'est pas déterminante puisque l'intimée, à savoir un tiers, s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur à désigner; au demeurant, même si l'intimée n'avait pas pris un tel engagement, il n'est pas exclu qu'elle eût pu être astreinte à assumer ces frais en vertu de son devoir d'entretien dès lors qu'elle dispose incontestablement de moyens suffisants (cf. supra, let. b); quoi qu'il en soit, la question n'est pas litigieuse. Il est également vrai qu'avocate elle-même, l'intimée a accepté la nomination d'un curateur "privé". Elle s'est en outre acquittée intégralement de la première note d'honoraires, établie sur la base du tarif des avocats,
BGE 116 II 399 S. 405
sans la contester ainsi qu'il ressort des lettres adressées le 3 juin 1988 par la recourante à l'intimée et à la Chambre des tutelles. Toutefois, on ne saurait en déduire que l'intimée a accepté par là de payer sans restriction les montants qui lui seraient réclamés par la curatrice. Il ressort au contraire de la lettre adressée le 11 juillet 1989 par l'intimée à la recourante et de celle, du 17 juillet 1989, de la recourante à l'intimée que cette dernière a manifesté son désaccord dès qu'elle a su qu'elle devrait assumer de nouveaux frais. C'est essentiellement pour ce motif que l'intimée a interjeté recours contre la décision de l'autorité cantonale de première instance, à savoir parce qu'elle estimait les honoraires alloués trop élevés dans leur ensemble. L'autorité de première instance avait du reste statué sur le montant global des honoraires réclamés, ainsi qu'il ressort de sa décision, qui constate que la première note d'honoraires a été "régulièrement acquittée par Mme L." et fixe à 4'076 fr. 50 "le solde selon notes d'honoraires des 4 mars 1988 et 17 juillet 1989". Si l'autorité cantonale a réduit le montant fixé en première instance - en appliquant les dispositions cantonales sur l'assistance juridique en lieu et place du tarif des avocats -, c'est notamment parce qu'elle a estimé l'indemnité globale trop élevée, compte tenu de ce que "la première note d'honoraires du 4 mars 1988 a été acquittée sur la base d'un plein tarif". Cette argumentation n'apparaît pas critiquable. L'autorité disposait à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation; du moins il n'est pas insoutenable de l'admettre dès lors qu'une partie de la doctrine et de la jurisprudence cantonale partagent ce point de vue.
Au demeurant, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat. Or, compte tenu du premier montant arrêté, et payé, à savoir 5'500 francs, et de celui, de 2'304 francs, fixé par la décision attaquée, le montant global alloué à titre d'honoraires s'élève à 7'804 francs pour une cause qui n'était manifestement pas complexe, du moins cela n'est ni établi ni allégué. Dans ces conditions, même si les motifs retenus par l'autorité cantonale peuvent paraître partiellement erronés, la décision attaquée n'est pas inadmissible dans son résultat. Le recours doit en conséquence être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
92cc524b-970a-4bd5-a4e5-6a897b56a291 | Urteilskopf
122 I 322
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1996 i.S. R. S. und C. S. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege bzw. Verbeiständung im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde.
Art. 4 BV
verlangt, dass der Anwalt einer unentgeltlich verbeiständeten Partei vom Staat entschädigt wird, wenn bei Obsiegen die kostenpflichtige Gegenpartei nicht mit Erfolg belangt werden kann. Entsprechend darf ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil eine Parteientschädigung zu Lasten des Prozessgegners zugesprochen wird (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 122 I 322 S. 323
A.-
Am 4. Mai 1995 stellte F. für die Kinder R. S. und C. S., die im Scheidungsverfahren unter ihre elterliche Gewalt gestellt worden waren, beim Justizdepartement des Kantons Luzern den Antrag, es sei den Kindern die Führung des Namens "F." zu gestatten. Dem wurde mit Entscheid vom 5. Januar 1996 entsprochen.
B.-
Dagegen führte O. S., Vater der Kinder, am 31. Januar 1996 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern und beantragte die unentgeltliche Rechtspflege für dieses Verfahren. In ihrer Vernehmlassung vom 17. April 1996 ersuchten R. S. und C. S. um Abweisung der Beschwerde und reichten ihrerseits ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein.
Am 9. Juli 1996 wies der Regierungsrat des Kantons Luzern die Beschwerde ab und bestätigte die vom Justizdepartement bewilligte Namensänderung. Überdies gewährte der Rat O. S. die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihm einen Rechtsbeistand, welchem er zu Lasten des Staates eine Vergütung ausrichtete. R. S. und C. S. sprach er eine Parteientschädigung zu Lasten von O. S. zu und wies ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sinngemäss ab.
C.-
R. S. und C. S. haben am 11. September 1996 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 9. Juli 1996 aufzuheben, soweit ihnen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist, und ihnen diese zu erteilen. Auch für das Verfahren vor Bundesgericht ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
BGE 122 I 322 S. 324
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt; den angefochtenen Entscheid hebt es insofern auf, als damit das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung sinngemäss abgewiesen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sinngemäss abgewiesen, weil die Beschwerdeführer obsiegten, ihnen deshalb keine Verfahrenskosten auferlegt wurden und sie zu Lasten der Gegenpartei eine Entschädigung zugesprochen erhielten. Die Beschwerdeführer beanstanden den Entscheid, soweit ihnen kein unentgeltlicher Rechtsbeistand zugestanden worden ist, und zwar deshalb, weil die zugesprochene Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei nicht einbringlich sei. In diesem Zusammenhang rügen sie Rechtsverweigerung und damit eine Verletzung von
Art. 4 BV
.
b) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt, als Minimalgarantie direkt aus
Art. 4 BV
(
BGE 121 I 60
E. 2a mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für das Verfahren der Verwaltungsbeschwerde (
BGE 112 Ia 14
E. 3c).
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 119 Ia 251
E. 3;
BGE 119 Ia 264
E. 3a mit Hinweisen;
BGE 120 Ia 14
E. 3a;
BGE 120 Ia 179
E. 3a).
c) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wie er sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergibt, garantiert dem Bedürftigen indessen keine definitive Übernahme der Kosten durch den Staat. Gelangt die bedürftige Partei im Laufe des Verfahrens oder aufgrund des Prozessausgangs in den Besitz ausreichender Mittel, kann ihr die unentgeltliche Rechtspflege verweigert oder wieder entzogen werden. Auf Grund der Rechtswohltat ausbezahlte Beträge können ferner selbst nach Erledigung des Prozesses zurückverlangt werden, wenn sich die wirtschaftliche Situation des Begünstigten ausreichend verbessert hat (
BGE 122 I 5
E. 4a mit Hinweisen).
Art. 4 BV
schliesst sodann nicht aus, dass die Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, im Falle des Unterliegens zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Partei
BGE 122 I 322 S. 325
verpflichtet wird (
BGE 112 Ia 14
E. 3c S. 18). Die obsiegende Partei ihrerseits trägt das Risiko der Uneinbringlichkeit. Sie hat verfassungsrechtlich keinen Anspruch darauf, dass der Staat anstelle der bedürftigen Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, für die Parteientschädigung aufkommt (
BGE 117 Ia 513
E. 2); denn die unentgeltliche Rechtspflege will nach ihrem Grundgedanken der bedürftigen Partei den Zugang zum Recht gewährleisten und nicht die vermögende Gegenpartei vor Risiken bewahren.
3.
a) Die Beschwerdeführer haben im Verfahren vor dem Regierungsrat, in welchem sie um unentgeltliche Rechtspflege ersucht hatten, obsiegt. Der unterliegenden Gegenpartei, welche ihrerseits bedürftig ist, gewährte der Regierungsrat zwar die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (unter Entschädigung des Anwalts durch den Staat), verpflichtete sie aber gleichzeitig zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegenden Beschwerdeführer. Dagegen ist verfassungsrechtlich insoweit nichts einzuwenden, als der Zugang zum Recht der bedürftigen Gegenpartei der Beschwerdeführer in Frage steht, welche nach dem Gesagten trotz Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden durfte. Die obsiegenden Beschwerdeführer ihrerseits können aus dem Umstand, dass der unterliegenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist, nicht ableiten, dass der Staat für die ihnen zugesprochene Parteientschädigung aufkomme.
Darauf kommt es jedoch vorliegend nicht an. Hier stellt sich vielmehr die Frage, ob aufgrund des verfassungsrechtlichen Minimalanspruchs von
Art. 4 BV
die Anwaltskosten derjenigen Partei, bei der die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt sind, vom Staat übernommen werden müssen, sofern und soweit die zugesprochene Parteientschädigung sich nicht als einbringlich erweist. Dies ist zu bejahen.
b) Wird der bedürftigen Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, übernimmt dieser eine staatliche Aufgabe und tritt zum Staat in ein Rechtsverhältnis, aufgrund dessen er einen öffentlichrechtlichen Anspruch auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Vorschriften hat (
BGE 122 I 1
E. 3a;
BGE 117 Ia 22
E. 4a mit Hinweisen). Der amtlich bestellte Rechtsbeistand darf sich von der verbeiständeten Partei nicht entschädigen lassen und ist insbesondere auch nicht befugt, sich eine zusätzliche Entschädigung zu derjenigen auszahlen zu lassen, welche er vom Staat erhält; eine Bezahlung durch die verbeiständete
BGE 122 I 322 S. 326
Partei ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die öffentlichrechtliche Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht (
BGE 108 Ia 11
E. 1). Verstösst der unentgeltliche Rechtsbeistand gegen diesen Grundsatz, macht er sich disziplinarrechtlich verantwortlich (
BGE 108 Ia 11
E. 3).
Sofern die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gegeben sind, hat der Staat ab Einreichung des Gesuchs die Kosten der Verbeiständung zu übernehmen (
BGE 122 I 203
E. 2). Er darf den Anspruch nicht erst auf den Zeitpunkt beziehen, in welchem dem Anwalt das öffentlichrechtliche Mandat verliehen wird (
BGE 120 Ia 14
E. 3d). Die unentgeltliche Verbeiständung entfaltet dabei bereits Wirkung auf die Bemühungen des Anwalts für die gleichzeitig mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereichte Rechtsschrift (
BGE 120 Ia 14
E. 3f). Daher kann die unentgeltliche Verbeiständung in einem solchen Fall selbst dann, wenn keine weiteren Prozesshandlungen mehr erforderlich sind, nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es bedürfe der Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters nicht mehr, weil die Arbeit des Anwalts bereits geleistet sei.
c) Nach dem unter E. 3b Gesagten kann das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung bei Obsiegen folgerichtig nur dann abgewiesen werden, wenn eine Parteientschädigung zugesprochen wird, die sich ihrerseits als einbringlich erweist. Nur wenn der Prozessgegner seiner Verpflichtung tatsächlich nachkommt, ist sichergestellt, dass die bedürftige Partei nicht durch eigene Anwaltskosten belastet wird. Ohne Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung bliebe der Anwalt nämlich befugt, sich durch die von ihm verbeiständete Partei bezahlt zu machen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung, welche aufgrund der finanziellen Lage der verpflichteten Gegenpartei nicht erhältlich gemacht werden kann, entbindet deshalb die zuständige Behörde nicht davon, über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entscheiden.
d)
Art. 4 BV
verlangt demnach im Ergebnis, dass der Anwalt einer unentgeltlich verbeiständeten Partei vom Staat entschädigt wird, wenn bei Obsiegen die kostenpflichtige Gegenpartei nicht mit Erfolg belangt werden kann. Entsprechend darf ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil eine Parteientschädigung zu Lasten des Prozessgegners zugesprochen wird. Wie über das Gesuch zu entscheiden ist, hängt vielmehr davon ab, ob die Parteientschädigung vom Prozessgegner - allenfalls auf dem Wege der Zwangsvollstreckung - eingebracht werden
BGE 122 I 322 S. 327
kann. Handelt es sich bei der kostenpflichtigen Gegenpartei um das Gemeinwesen oder auch um eine private Partei, deren Zahlungsfähigkeit ausser Zweifel steht, so lässt sich gegen den Entscheid, das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen, nichts einwenden. Anders verhält es sich jedoch, wenn sich die Zahlungsfähigkeit als unsicher erweist, zumal diesfalls gewährleistet bleiben muss, dass der Anwalt der bedürftigen Partei nötigenfalls durch den Staat entschädigt wird. Wie dies prozessual sichergestellt wird, ist verfassungsrechtlich ohne Belang. Über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung kann z.B. mit dem Entscheid in der Sache selbst befunden, die Entschädigung durch den Staat aber vom späteren Nachweis der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung abhängig gemacht werden. Denkbar ist allerdings auch, den Entscheid über die unentgeltliche Verbeiständung auszusetzen und darüber nur erforderlichenfalls zu entscheiden. Schliesslich kann es sich rechtfertigen, die Entschädigung des Anwalts direkt festzulegen, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei bereits feststeht (was allerdings nicht bereits aus dem Umstand zu folgen braucht, dass der Gegenpartei ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist).
e) Der Regierungsrat hat das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Verbeiständung sinngemäss abgewiesen, obwohl die Einbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung mehr als fraglich erscheint. Nicht nur ist dem Prozessgegner seinerseits die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden, was bereits als unsicher erscheinen lässt, dass die Parteientschädigung erhältlich gemacht werden kann. Hinzu kommt, dass der entschädigungspflichtige Prozessgegner der Beschwerdeführer offenbar eine mehrjährige Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. Unter diesen Umständen hätte das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Verbeiständung aufgrund der zugesprochenen Parteientschädigung nicht abgewiesen werden dürfen. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
92d05617-3c98-4095-bf20-05779cedd29d | Urteilskopf
95 IV 55
15. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1969 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen X. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
. Bedingter Strafvollzug bei Angetrunkenheit am Steuer.
1. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges sind aus spezial- wie generalpräventiven Gründen selbst dann streng zu beurteilen, wenn der Täter zum ersten Mal wegen Angetrunkenheit am Steuer bestraft wird und seine bisherige Lebensführung nicht zu beanstanden ist (Erw. 1).
2. Anwendung dieses Grundsatzes auf einen Automobilisten, der von Berufs wegen Chauffeurlehrlinge auszubilden hatte und sich durch Dritte nicht davon abhalten liess, im angetrunkenen Zustand weiterzufahren (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 95 IV 55 S. 56
A.-
Der 34jährige X. brachte am Vormittag des 22. August 1968 seine Frau mit dem Auto von St. Gallen nach Arbon ins Strandbad. Zu Mittag ass er nichts. Nach einem Abstecher nach Horn, wo er bis 12.20 Uhr fischte, fuhr er über Steineloh und Amriswil nach Bischofszell. Unterwegs trank er drei Flaschen Bier und in Bischofszell zusammen mit zwei Frauen einen Liter Beaujolais. Am späten Nachmittag fuhr er über Amriswil und Egnach gegen Arbon zurück, wo er seine Frau abholen wollte.
Auf der Hauptstrasse zwischen Buch und Wiedehorn geriet X. beim Überholen eines Personenwagens, der von Z. gesteuert war, ins Schleudern, weil sein linker Hinterreifen plötzlich Luft verlor. Er sah daraufhin vom Überholen weiterer Fahrzeuge ab und hielt seinen Wagen am rechten Strassenrand an. Z. tat dasselbe und forderte X. auf, mit einem platten Reifen nicht weiterzufahren, zumal er offenbar angetrunken sei. X. bestritt dies, fuhr mit dem Wagen zu einem nahen Gasthaus und, als er dort mehrere Personen antraf, etwas weiter in eine Nebenstrasse, wo er das defekte Rad auswechselte. Z. benachrichtigte unterdessen die Polizei. Er unterrichtete zudem zwei Männer, die dem X. nachfuhren, ihm seine Betrunkenheit vorhielten und von der Meldung an die Polizei Kenntnis gaben. X. liess sich von seinem Vorhaben indes nicht abhalten, behob die Panne und setzte die Fahrt fort. Nach 18 Uhr wurde er in Arbon von der Polizei angehalten und einer Blutprobe unterworfen, die für die Zeit der Rückfahrt eine Alkoholkonzentration von 1,7 Gewichtspromille ergab.
BGE 95 IV 55 S. 57
B.-
Das Bezirksgericht Arbon verurteilte X. am 20. Dezember 1968 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand zu sieben Tagen Gefängnis.
Auf Berufung des Verurteilten änderte das Obergericht des Kantons Thurgau dieses Urteil am 25. März 1969 dahin ab, dass es X. den bedingten Strafvollzug gewährte und ihm drei Jahre Probezeit setzte.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, dem Verurteilten den bedingten Strafaufschub zu verweigern.
D.-
X. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie das Obergericht zutreffend bemerkt, ist auch bei Angetrunkenheit am Steuer nicht allgemein nach der Art der Verfehlung, sondern von Fall zu Fall zu prüfen, ob der Verurteilte sich schon durch eine blosse Warnungsstrafe dauernd beeinflussen lasse und nach seiner ganzen Persönlichkeit den bedingten Strafvollzug verdiene. Die nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
zu stellende Voraussage ist zudem nicht teilbar, noch muss sie entgegen
BGE 88 IV 7
und
BGE 90 IV 261
sowohl nach den persönlichen Verhältnissen wie nach den Umständen der Tat günstig lauten, um einer blossen Warnungsstrafe die Wirkung einer dauernden Besserung beimessen zu können. Wie der Kassationshof in Abänderung seiner Rechtsprechung im Falle Mattle (BGE 95 IV52) ausgeführt hat, ist für den Fall, dass die Prognose unter dem Gesichtspunkt des Vorlebens gut, unter demjenigen der Tat dagegen schlecht ausfällt, vielmehr eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, und wenn diese für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges spricht, so genügt das.
Das heisst nicht, dass diesfalls an die Aussichten, die ein gestützt auf
Art. 91 Abs. 1 SVG
Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, ein weniger strenger Massstab zu legen sei. Angetrunkenheit am Steuer führt, wie die Statistik zeigt, fast täglich zu schweren und schwersten Unfällen. Das muss heute angesichts der Publizität, die diesem häufigen und schwerwiegenden Vergehen eingeräumt wird, einem Motorfahrzeugführer ebenso bekannt sein wie die Tatsache, dass übermässiger Alkoholgenuss die Fähigkeit zur Beherrschung des Fahrzeuges erheblich beeinträchtigt, für den Strassenverkehr folglich ein zusätzliches und ernstzunehmendes Risiko
BGE 95 IV 55 S. 58
bedeutet. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges sind daher aus spezial- wie generalpräventiven Gründen selbst dann streng zu prüfen, wenn der Täter zum ersten Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft wird und seine bisherige Lebensführung nicht zu bemängeln ist. Die Vorinstanz ist übrigens nicht anderer Meinung.
2.
Das Obergericht begründet den bedingten Aufschub der Strafe damit, dass das Verhalten des Angeklagten vom 22. August 1968 in keiner Weise zu seinem Vorleben passe. X. geniesse nach den Führungsberichten im Privat- und Berufsleben einen einwandfreien Leumund, weise keinerlei Vorstrafen auf, habe mit Erfolg eine Schlosserlehre durchgemacht, sei Wachtmeister im Militär, seit 1956 verheiratet und lebe in geordneten Verhältnissen; er sei seit 1955 Motorfahrzeugführer und habe bisher keinen Hang zu Alkohol erkennen lassen. Es sei deshalb unerklärlich, dass er sich am 22. August plötzlich derart gehen liess und in einem mittelschweren Rauschzustand ein Motorfahrzeug führte. Schon das spreche dafür, dass es sich um ein einmaliges Versagen unter besonderen Umständen handeln müsse.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. X. ist seit anfangs 1968 bei einer grossen Autotransportfirma in St. Gallen tätig, wo er jedenfalls bis zu seiner Verfehlung Chauffeurlehrlinge auszubilden hatte. Von einem Automobilisten in solcher Stellung darf und muss aber mit Rücksicht auf seine Untergebenen erwartet werden, dass er sich über die Pflicht, in angetrunkenem Zustand kein Motorfahrzeug zu führen, besonders Rechenschaft gebe. Dies gilt umsomehr, als X. auch die Auswirkungen, die ein Strafverfahren wegen Angetrunkenheit am Steuer auf seine berufliche Laufbahn haben musste, schlechterdings nicht entgehen konnten. Die Verfehlung lässt sich daher schon nach den persönlichen Verhältnissen des Täters nicht als blosses Versagen unter besondern Umständen abtun.
Dazu kommt, dass X. zweimal vor der Weiterfahrt gewarnt wurde. Eine solche Warnung ist entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht nur in der Mahnung des Z., sondern auch darin zu erblicken, dass zwei Männer dem X. nachfuhren und ihm seine Betrunkenheit vorhielten; denn der Vorhalt hatte vor allem den Sinn, X. dürfe wegen seines Zustandes auf keinen Fall weiterfahren. Dass er den Alkoholgenuss bestritt und die Fahrt trotz wiederholter Warnung und der Mitteilung, die Polizei sei
BGE 95 IV 55 S. 59
bereits benachrichtigt worden, bis nach Arbon fortsetzte und sogar nach St. Gallen zurückfahren wollte, zeugt von Einsichtslosigkeit und Verantwortungslosigkeit. Wäre er wirklich der pflichtbewusste und charakterfeste Fahrzeugführer, für den ihn das Obergericht hält, hätte er zumindest nach den Warnungen Dritter sich an die wichtige Verkehrsverpflichtung erinnert und danach gehandelt.
Welche besonderen Tatumstände für ein einmaliges Versagen sprechen sollen, ist nicht zu ersehen. X. befand sich mit dem Wagen unterwegs und beabsichtigte, damit über Arbon nach St. Gallen zurückzukehren. Er wusste somit schon vor dem ersten Wirtshausbesuch, dass er nachher wieder den Wagen lenken werde. Hat er den Entschluss, ein Motorfahrzeug zu führen, aber nicht erst in der Trunkenheit gefasst, so kann nichts darauf ankommen, dass ihn eine Wirtin in Amriswil ersucht hat, mit ihr über Schocherswil nach Bischofszell zu fahren. Der Umstand sodann, dass er vor der Wegfahrt in St. Gallen mit seiner Ehefrau eine "Differenz" hatte, taugt von vorneherein nicht, den Vorwurf der Hemmungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit zu entkräften. Wenn er sich wegen einer blossen Meinungsverschiedenheit, die er übrigens nie näher dargetan hat, derart gehen lassen konnte, so spräche dies im Gegenteil für Haltlosigkeit, also nicht für, sondern gegen eine günstige Prognose über künftiges Verhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. März 1969 inbezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges aufgehoben und die Sache zur Verweigerung dieser Massnahme an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
92d696e9-aec7-40bc-91fb-ff1ae8b43285 | Urteilskopf
107 V 68
13. Estratto della sentenza del 6 aprile 1981 nella causa Cassa di compensazione dell'artigianato svizzero contro Calanca e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 28 Abs. 1 AHVV
.
Die aufgrund der
Art. 22 ff. IVG
und 17 ff. IVV gewährten Taggelder gehören nicht zum massgebenden Renteneinkommen. | Erwägungen
ab Seite 68
BGE 107 V 68 S. 68
Estratti dai considerandi:
4.
Secondo l'
art. 10 cpv. 1 LAVS
nel tenore vigente alla data della decisione in lite, gli assicurati che durante un anno civile non sono tenuti a pagare alcun contributo o eventualmente con i datori di lavoro contributi inferiori a un determinato importo devono pagare dal 1o gennaio successivo a quello in cui hanno compiuto i 20 anni, oltre al contributo su un eventuale reddito di un'attività lucrativa, un contributo da stabilirsi entro precisi limiti secondo le condizioni sociali. Il Consiglio federale emana le prescrizioni complementari relative. Per il cpv. 2 dello stesso articolo gli assicurati che non esercitano un'attività lucrativa che sono mantenuti o assistiti durevolmente da enti pubblici o da terze persone pagano il contributo minimo. Il Consiglio federale può
BGE 107 V 68 S. 69
prescrivere il contributo minimo per altri gruppi di persone che non esercitano un'attività lucrativa e segnatamente per gli invalidi per i quali il pagamento di contributi più alti costituirebbe un onere troppo grave.
Appare evidente che dopo la cessazione del rapporto di lavoro l'assicurato rientrava nel novero delle persone soggette a contribuenza come non esercitante un'attività lucrativa. La Cassa di compensazione quindi, riservato il tema della competenza, a ragione lo ha trasferito dalla categoria degli attivi a quella dei non attivi.
Giusta l'
art. 28 cpv. 1 OAVS
in vigore quando la Cassa di compensazione ha deciso le persone che non esercitano un'attività lucrativa e per le quali non è previsto un pagamento del contributo minimo conformemente all'art. 10 cpv. 2 e 3 della legge federale pagano i contributi calcolati in base alla sostanza e al reddito conseguito in forma di rendite secondo una tavola particolare. Questo Tribunale ha precisato che il concetto di "reddito conseguito in forma di rendite" comprende tutte le prestazioni le quali hanno un'influenza sulla situazione sociale di una persona che non esercita un'attività lucrativa, anche se sono versate in modo irregolare e se raggiungono degli importi variabili (
DTF 105 V 243
e
DTF 104 V 181
, RCC 1975 pag. 29). L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non nega ora che le indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità attribuite in virtù degli art. 22 segg. LAI e art. 17 segg. OAI siano in sostanza un "reddito sotto forma di rendite", ma giustifica la loro esclusione dal reddito determinante dei non attivi come pure l'esclusione delle rendite dell'assicurazione per l'invalidità e AVS.
La giurisprudenza ha ritenuto che di principio le indennità giornaliere sono da considerare parte del reddito conseguito in forma di rendita, quantomeno nella misura in cui concernono prestazioni di casse malati e dell'INSAI, nonché di altri istituti di assicurazione (RCC 1950 pag. 458). Prendendo a base i principi esposti in questa sentenza l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nelle Direttive sui contributi degli indipendenti e dei non attivi valide dal 1o gennaio 1970 aveva precisato che "zum massgebenden Renteneinkommen ... gehören insbesondere ... Taggelder von Krankenkassen und andern Versicherungseinrichtungen" (cifra 270), precisando però che "nicht zum massgebenden Renteneinkommen gehören ... Renten der Eidgenössischen IV" (cifra 271). Con ciò l'amministrazione ha escluso determinate prestazioni sociali dall'obbligo contributivo. Nelle
BGE 107 V 68 S. 70
direttive non vennero tuttavia specificatamente citate le indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità; secondo l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali si sarebbe trattato di una svista cui è poi stato posto rimedio in un "Promemoria destinato alle persone senza attività lucrativa". Sempre per l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, includere nel reddito conseguito in forma di rendita le indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità non avrebbe avuto senso dal momento che ne sono escluse le rendite AVS e AI, le quali più delle indennità hanno il carattere di rendita. Successivamente alla data della decisione amministrativa in lite, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha peraltro emanato, con vigenza dal 1o gennaio 1980, nuove direttive sugli indipendenti e non attivi la cui cifra 271 esclude il reddito sotto forma di rendita delle "Renten der Eidgenössischen AHV und IV sowie IV-Taggelder". Ora l'esclusione dal reddito sotto forma di rendita delle rendite AVS è logico e conforme alla legge dal momento che l'obbligo di versare contributi per persone non esercitanti un'attività lucrativa inizia a 20 anni e termina a 65 anni per gli assicurati di sesso maschile e a 62 anni per quelli di sesso femminile (
art. 3 cpv. 1 LAVS
). Nel periodo tra i 20 e i 65, rispettivamente 62 anni, gli assicurati possono percepire o rendite di vedovanza, escluse dal contributo per chi non esercita attività (art. 3 cpv. 2 lett. c LAVS), oppure rendite di orfano agli studi (
art. 25 cpv. 2 LAVS
), pure escluse in virtù dell'
art. 10 cpv. 2 LAVS
, infine rendite per coniugi per le quali la moglie se non esercitante attività è esonerata dall'onere di contribuire secondo l'
art. 3 cpv. 2 lett. b LAVS
. L'esclusione del reddito sotto forma di rendita delle rendite dell'assicurazione per l'invalidità è dal canto suo suffragata da lunga prassi amministrativa e corrisponde comunque ad un opinio necessitatis non contestabile (
DTF 96 V 51
).
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, condividendo l'opinione del Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, ritiene che alla stessa stregua devono essere escluse dal reddito sotto forma di rendita le indennità giornaliere. Il Tribunale federale delle assicurazioni non vede motivo di scostarsi da questo parere. Particolarmente di rilievo al riguardo è l'argomento addotto dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali secondo cui l'assoggettamento a contribuzione delle indennità giornaliere condurrebbe ad una specie di autofinanziamento dell'assicurazione, la quale darebbe con una mano e prenderebbe dall'altra.
BGE 107 V 68 S. 71
Il pagamento di contributi su queste prestazioni equivarrebbe cioè ad una riduzione indiretta inammissibile delle stesse. D'altra parte, come afferma l'Ufficio federale, si giustifica socialmente e corrisponde ai principi fondamentali dell'assicurazione che l'invalido avente quale risorsa soltanto le prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità paghi il contributo minimo.
Vero è che le rendite e le indennità giornaliere dell'INSAI, le rendite dell'assicurazione militare, nonché le indennità giornaliere dell'assicurazione contro la disoccupazione e dell'assicurazione contro le malattie vengono trattati come redditi sotto forma di rendita assoggettati al pagamento di contributi. Ora questa diversità di trattamento trova giustificazione nel fatto che le prestazioni erogate da quelle assicurazioni - prestazioni che rappresentano largamente la surrogazione del reddito e della perdita del salario in seguito a malattia o infortunio - sono generalmente più importanti di quelle riconosciute dall'assicurazione per l'invalidità. Si tratta peraltro di contributi percepiti sulle prestazioni di un'altra assicurazione. Non può nemmeno essere negato che il pagamento del contributo minimo da parte del beneficiario di indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità è suscettibile di esercitare un'influenza negativa non solo sulla futura eventuale rendita AVS ma anche sulla rendita dell'assicurazione per l'invalidità riconosciuta all'assicurato in caso di insuccesso delle misure di riadattamento. Ma, come osserva l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, la soluzione a questo problema non dev'essere cercata nell'ambito della regolamentazione relativa alla percezione dei contributi, bensì in quello della normativa concernente le rendite (cfr.
art. 51 cpv. 3 OAVS
e 32 OAI). Detti addebiti non giustificano comunque di dipartirsi da una consolidata prassi amministrativa che assimila sul piano dei contributi le indennità giornaliere alle rendite d'invalidità.
In queste condizioni il giudizio cantonale che annulla la decisione della Cassa di compensazione dell'artigianato svizzero dev'essere confermato. Esso deve tuttavia essere completato nel senso che gli atti di causa sono rinviati alla Cassa cantonale di compensazione affinché fissi il contributo - probabilmente contributo minimo - dovuto dall'assicurato. | null | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
92d75319-5dde-446d-8c0d-c6809a5fe59a | Urteilskopf
125 V 465
76. Sentenza del 6 settembre 1999 nella causa C. contro Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni e Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
; Art. 20 lit. a des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988: Aufenthalt in der Schweiz als Anspruchserfordernis.
Die zu
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
ergangene Rechtsprechung verletzt Art. 20 lit. a des Übereinkommens Nr. 168 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 nicht, soweit diese Bestimmung das Recht auf Ausrichtung von Leistungen von der Voraussetzung abhängig macht, dass sich der Ansprecher im Gebiet des leistenden Staates befindet. | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 125 V 465 S. 466
A.-
Il cittadino italiano C., coniugato, beneficiario di un permesso di domicilio tipo C, ha lavorato presso l'impresa di costruzioni L. SA, B. (Svizzera), fino al suo licenziamento per mancanza di lavoro. A partire dal 1o gennaio 1997 egli ha fatto valere il diritto all'indennità di disoccupazione.
Il 21 febbraio 1997 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni ha negato all'interessato il diritto all'indennità di disoccupazione a decorrere dal 1o gennaio 1997 per mancanza di domicilio in Svizzera.
B.-
Contro il provvedimento di diniego C. è insorto con ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale, per giudizio del 2 settembre 1997, ha respinto l'impugnativa.
C.-
C., rappresentato dall'avvocato S., interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Con protesta di spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e conseguentemente il riconoscimento delle indennità di disoccupazione. Dei motivi sviluppati si dirà, per quanto necessario, in seguito.
L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (dal 1o gennaio 1998: Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro; dal 1o luglio 1999: Segretariato di Stato dell'economia) ha rinunciato a presentare osservazioni.
Erwägungen
Diritto:
1.
Nella misura in cui la procedura di ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, l'ambito del potere cognitivo del Tribunale federale delle assicurazioni non è limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; la Corte in tal caso non è vincolata dall'accertamento di fatto operato dai primi giudici e può scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio (
art. 132 OG
).
2.
a) Secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI ha diritto all'indennità di disoccupazione l'assicurato che risiede in Svizzera.
In ossequio al principio del divieto dell'esportazione di prestazioni, la giurisprudenza ha precisato che la succitata norma subordina il diritto all'indennità di disoccupazione alla residenza effettiva in Svizzera, così
BGE 125 V 465 S. 467
come all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il centro delle proprie relazioni personali (
DTF 115 V 448
). Questi requisiti non collimano con quelli del domicilio civile secondo l'
art. 23 CC
(
DTF 115 V 449
consid. 1b con riferimenti; cfr. anche
DTF 119 V 108
consid. 6c e riferimenti).
La nozione di domicilio della legislazione sugli stranieri non coincide con quella del diritto civile (
DTF 113 V 264
consid. 2b; RCC 1990 pag. 261 consid. 3a e 1982 pag. 171 consid. 2a con riferimenti), né tanto meno con quella della residenza secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI.
b) (...).
3.
Nella fattispecie il ricorrente sostiene che la summenzionata giurisprudenza violerebbe l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988 (RS 0.822.726.8; RU 1991 1914; in vigore per la Svizzera dal 17 ottobre 1991, in seguito: Convenzione n. 168). Egli rileva segnatamente che tale giurisprudenza non sarebbe conforme al diritto internazionale poiché subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali, quando la Convenzione in oggetto richiederebbe invece dall'interessato solo di trovarsi sul territorio svizzero. (...).
4.
a) L'art. 20 della Convenzione n. 168 nella versione francese, che giusta l'art. 39 fa stato con quella inglese, cita:
"Les indemnités auxquelles une personne protégée aurait eu droit dans les éventualités de chômage complet ou partiel, ou de suspension du gain due à une suspension temporaire de travail sans cessation de la relation de travail, peuvent être refusées, supprimées, suspendues ou réduites dans une mesure prescrite:
aussi longtemps que l'intéressé ne se trouve pas sur le territoire du Membre (a);"
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e il significato - come risulta dal generale uso della lingua, dall'oggetto e dallo scopo della disposizione - non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai lavori preparatori si possa con sicurezza dedurre che il testo non
BGE 125 V 465 S. 468
corrisponde alla volontà delle parti contraenti (
DTF 121 V 43
consid. 2c,
DTF 119 V 107
consid. 6a,
DTF 117 V 269
consid. 3b e sentenze ivi citate). In questo ambito - conformemente a una giurisprudenza solo recentemente modificata - le nozioni, applicabili in una convenzione di sicurezza sociale e determinanti per il diritto a prestazioni di un istituto di assicurazione svizzero, dovevano essere interpretate sempre giusta la concezione svizzera, ossia secondo il diritto nazionale (
DTF 112 V 149
consid. 2a con rinvii).
Con l'entrata in vigore - per la Svizzera il 6 giugno 1990 - della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969 (RS 0.111; RU 1990 1112), il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato l'accennata giurisprudenza (
DTF 117 V 268
), nel senso che ha considerato essere necessario, a norma dei principi generali sull'interpretazione degli accordi internazionali stabiliti negli
art. 31 a 33
, cercare in primo luogo il significato autonomo di una disposizione convenzionale. Solo se una convenzione - interpretata regolarmente alla luce di suddette regole - non disciplina né esplicitamente né tacitamente una precisa questione, è ammissibile per la sua interpretazione consultare sussidiariamente le nozioni applicabili nel diritto nazionale (
DTF 124 V 228
seg. consid. 3a; cfr. anche
DTF 121 V 43
consid. 2c e
DTF 119 V 107
consid. 6a con rinvii).
5.
Si pone quindi il tema di sapere se e in quale misura al caso la giurisprudenza sviluppata intorno all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI violi l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168, in quanto esso disposto sottopone il diritto all'erogazione di prestazioni alla condizione che l'interessato si trovi sul territorio dello Stato erogante.
Giova al riguardo ricordare che in una recente sentenza il Tribunale federale delle assicurazioni, esprimendosi sugli scopi prefissisi dalla Convenzione all'art. 2, ha evidenziato come la medesima volga a che gli Stati membri prendano misure appropriate per coordinare il loro sistema di protezione contro la disoccupazione e la loro politica d'occupazione: a tal fine devono provvedere in particolare a che le modalità d'indennizzo contribuiscano alla promozione del pieno impiego e non abbiano per effetto di scoraggiare i datori di lavoro dall'offrire, rispettivamente i lavoratori dal cercare, un'occupazione produttiva (
DTF 124 V 229
consid. 3b).
Orbene non si vede come la suddetta giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI esigente una presenza qualificata nel nostro Paese possa
BGE 125 V 465 S. 469
essere contraria alla Convenzione. In effetti, solo restando a diretto contatto con il mondo del lavoro nel quale intende essere reinserito il disoccupato può dar prova di un serio e costante impegno nella ricerca di un lavoro. Inoltre la presenza effettiva garantisce alle autorità competenti la possibilità di verificare l'idoneità al collocamento e di controllare la disoccupazione. Ridurre tale presenza a qualche ora al giorno, come richiesto dal ricorrente, equivarrebbe a non far obbligo agli interessati di mettersi nella situazione di concretamente poter reperire un impiego. Con un simile sistema verrebbe garantita solo l'indennizzazione degli assicurati, mentre sarebbe disatteso l'altro intento contenuto nella Convenzione, quello della promozione del pieno impiego, intento che può essere concretizzato solo con un disciplinamento che favorisca la ricerca di un'occupazione. La giurisprudenza di questa Corte che subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali non è quindi in contrasto con il diritto convenzionale, questo a prescindere dal fatto che ciò non esclude necessariamente per l'interessato la possibilità di avere il domicilio all'estero presso la propria famiglia.
(...).
Le considerazioni che precedono appaiono tanto più valide quando si ritenga come l'art. 20 della Convenzione, oltre al requisito di trovarsi nello Stato membro (lett. a), prevede una serie di situazioni nelle quali il diritto a prestazioni è subordinato alla condizione che il richiedente abbia fatto tutto quanto da lui esigibile per non essere disoccupato (lett. b - h).
6.
Nella fattispecie si pone la questione di sapere se C. fosse nel periodo determinante effettivamente residente nel nostro Paese, ossia presente sul mercato del lavoro svizzero.
Orbene, per attestare la sua effettiva residenza in Svizzera il ricorrente rileva in particolare di avere avuto a disposizione una camera presso il "Personalhaus" dell'ex-datore di lavoro. A comprova di quanto affermato esibisce una dichiarazione 18 dicembre 1996 di quest'ultimo, da cui si evince che l'interessato, quale dipendente della ditta L. SA, abitava durante tutto l'anno nel "Personalhaus". Per contro, nulla si rileva per quanto concerne il periodo dopo il licenziamento.
In effetti, nell'incarto manca qualsivoglia documento attestante una costante presenza sul mercato del lavoro svizzero per consentire al giudice
BGE 125 V 465 S. 470
di statuire. Si rende pertanto necessario un complemento d'istruttoria.
7.
(Spese e ripetibili) | null | nan | it | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
92d7741d-7a07-456c-8c6e-d05d88425bfa | Urteilskopf
99 Ia 697
80. Auszug aus dem Urteil vom 7. November 1973 i.S. Emmenegger gegen Guthauser und Marti und Kant. Rekurskommission Solothurn. | Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 62 KV/SO
(Gewaltentrennung).
Rechtsnatur der solothurnischen Fleischschaugebühr (Erw. 2). Frage der gesetzlichen Grundlage (Erw. 3; teilweise Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 697
BGE 99 Ia 697 S. 697
A.-
Art. 7 des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0) schreibt vor, dass in jeder Gemeinde eine ständige Fleischschau einzurichten ist, die womöglich einem patentierten Tierarzt übertragen werden soll. Gemäss
Art. 8 LMG
gelten für die Fleischschau die von den Kantonen oder Gemeinden aufgestellten Tarife. In Ausführung von
Art. 7 LMG
bestimmt die Eidg. Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191) in Art. 25, dass die Kantone oder Gemeinden für eine angemessene Entschädigung der Fleischschauer zu sorgen haben. Die Ausführung des Bundesgesetzes und der bundesrätlichen Erlasse obliegt den Kantonen, deren Vollziehungsbestimmungen der Genehmigung des Bundesrates bedürfen (
Art. 56 LMG
).
Der solothurnische Regierungsrat hat am 6. Dezember 1963 eine Vollziehungsverordnung zur Eidg. Fleischschauverordnung erlassen (im folgenden: KFV; Solothurner Gesetzessammlung Bd. 82 S. 449 ff.). Laut des Ingresses stützt sich diese Vollziehungsverordnung auf das Bundesgesetz (LMG), die Eidg.
BGE 99 Ia 697 S. 698
Fleischschauverordnung und den Art. 38 Ziffer 1 KV, der dem Regierungsrat die Befugnis gibt bzw. die Pflicht auferlegt, "die zur Vollziehung von Gesetzen und Beschlüssen erforderlichen Verordnungen" zu erlassen. In § 12 Abs. 2 der KFV wird erklärt, in den Gemeinden ohne öffentliche Schlachthäuser würden die Fleischschauer für ihre Verrichtungen nach den in § 20 festgesetzten Ansätzen entschädigt. Dieser § 20 enthält einen ausführlichen Gebührentarif für alle Untersuchungshandlungen der Fleischschauer, abgestuft nach Grossvieh, Kleinvieh, Anzahl der Tiere usw.
Die Gemeinde Gerlafingen hat zur Regelung der in der KFV den Gemeinden übertragenen Pflichten am 1. April 1965 ein Fleischschaureglement erlassen. In § 5 dieses Reglements wird hinsichtlich der Gebühren auf
§ 20 KFV
verwiesen und bestimmt, dass das Inkasso im Einzelfall Sache des Fleischschauers sei.
B.-
Die Gemeinde Gerlafingen hatte bis 1969 einen einzigen von ihr gewählten Fleischschauer, Dr. med. vet. A. Guthauser, Biberist. Seit dem 10. Juli 1969 amtet neben ihm ein Stellvertreter, Dr. med. vet. E. Marti, Solothurn. Diese beiden Tierärzte sind u.a. für die Fleischschau in der Versandmetzgerei Hans Emmenegger, einer industriellen Grossmetzgerei in Gerlafingen, zuständig. Weil sich nach Ansicht Emmeneggers bei Anwendung des Gebührentarifs von
§ 20 KFV
zu hohe Bezüge des Fleischschauers ergeben hätten, vereinbarte er ab 1960 mit dem damals einzigen Fleischschauer, Dr. Guthauser, ausdrücklich oder stillschweigend tiefere Gebührenansätze. Jedenfalls nahmen Dr. Guthauser und später auch Dr. Marti bis zum 12. November 1969 von Emmenegger Entschädigungen an, die geringer waren; als wenn sie nach
§ 20 KFV
berechnet worden wären.
Am 16. und 17. Januar 1970 richteten die beiden Tierärzte Zuschriften an das kantonale Veterinäramt, worin sie erklärten, sie seien seit dem 12. November 1969 von Emmenegger nicht mehr honoriert worden und würden nun ab diesem Zeitpunkt den kantonalen Tarif zur Anwendung bringen. Nach einem fehlgeschlagenen Versuch, ihre Forderung auf dem Betreibungsweg durchzusetzen, eröffneten sie Emmenegger am 17. Februar 1971 eine Gebührenrechnung für die Zeit vom 12. November 1969 bis 30. Dezember 1970.
C.-
Gegen diese Forderung erhob Emmenegger Einsprache beim Sanitätsdepartement des Kantons Solothurn, und gegen
BGE 99 Ia 697 S. 699
dessen abweisenden Entscheid führte er Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission. Diese wies die Beschwerde am 27. Dezember 1972 ab.
D.-
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat Emmenegger staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie das Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für die Erhebung der ihm auferlegten Fleischschaugebühr, und zwar deshalb, weil der in
§ 20 KFV
enthaltene Gebührentarif, auf den sich die streitige Gebührenforderung stützt, vom Regierungsrat in Missachtung der in Art. 62 KV festgelegten Gewaltentrennung erlassen worden sei. Diese Rüge ist zulässig; denn die Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Vorschrift kann auch noch im Zusammenhang mit einem Anwendungsakt geprüft werden, wenn die Frist zur Anfechtung des Erlasses selbst abgelaufen ist (
BGE 98 Ia 164
E. 2,
BGE 97 I 29
, 334 E. 3, 340, 347 und 780).
b) Sowohl der Beschwerdeführer als auch die kantonale Rekurskommission gehen davon aus, dass es sich bei der Fleischschaugebühr um eine echte Gebühr im Sinne der Lehre und der Rechtsprechung handle, d.h. um ein Entgelt für eine bestimmte, vom Pflichtigen veranlasste Amtshandlung (
BGE 90 I 80
/Bl,
BGE 95 I 506
/07,
BGE 97 I 203
lit. b und 334 E. 5; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A., Bd. II Nr. 412; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 120). Ob dies bei der Fleischschaugebühr, wie sie im solothurnischen Recht ausgestaltet ist, wirklich zutrifft, mag vielleicht zweifelhaft sein, da sie im Gegensatz zu den meisten andern Abgaben weder von einem Gemeinwesen noch von einer andern öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder Anstalt erhoben, sondern vom Fleischschauer selbst eingezogen wird. Ähnlich verhält es sich aber auch bei der bernischen Notariatsgebühr, der das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Rechtslehre Gebührencharakter zuerkannt hat (
BGE 83 I 86
/87; MARTI, Kommentar zum bern. Notariatsrecht, N 6 zu Art. 23 NotG). Der Fleischschauer ist immerhin eine vom Gemeinwesen gewählte Amtsperson mit bestimmten Amtspflichten (
Art. 16 ff. EFV
), insbesondere mit der Pflicht, in seinem Fleischschaukreis für den Vollzug aller einschlägigen Erlasse zu sorgen (
Art. 24 EFV
). Er ist nicht befugt, Fleischschauaufträge aus seinem Kreis abzulehnen, und der Metzger
BGE 99 Ia 697 S. 700
kann seinerseits nicht irgend einen Fleischschauer aus einem andern Kreis beiziehen. Darin unterscheidet sich der Fleischschauer z.B. vom freierwerbenden Anwalt, der zwar an einen Maximaltarif gebunden ist, aber keine amtlichen Funktionen ausübt und vom Auftraggeber frei ausgewählt werden kann. Dass der solothurnische Fleischschauer im Sportelsystem entschädigt wird, ähnlich den Betreibungsbeamten in gewissen Kantonen, spricht für sich allein noch nicht gegen den Gebührencharakter des für die Fleischschau zu entrichtenden Entgelts (vgl. auch FRITSCHI/RIEDI, Kommentar zur EFV, Art. 25).
Indessen kann die Frage, ob es sich bei der streitigen Gebühr um eine echte Kontrollgebühr oder um eine Gebühr eigener Art oder sogar bloss um eine Maximalgebühr handle, letztlich offenbleiben. Denn in jedem Falle ist es unerlässlich, dass der Tarif auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht und sich in den Grenzen der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit bewegt. Wer auf eine amtliche Tätigkeit einer Privatperson angewiesen ist und diese Person dafür entschädigen muss, verdient mindestens den gleichen Schutz wie derjenige, der andere öffentliche Dienste beansprucht und das Entgelt dafür dem Gemeinwesen zu entrichten hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Person, welche die Amtshandlung vornehmen soll, nicht frei ausgewählt werden kann.
3.
Die Rekurskommission und mit ihr der Regierungsrat sind der Ansicht, der in
§ 20 KFV
enthaltene Gebührentarif beruhe auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Sie machen geltend, Art. 38 Ziff. 1 KV ermächtige den Regierungsrat zum Erlass der zur Vollziehung von Gesetzen und Beschlüssen erforderlichen Verordnungen. Diese Vollziehungskompetenz beziehe sich nicht nur auf kantonale Gesetze, sondern auch auf Bundesgesetze. Da das eidg. Lebensmittelgesetz ausdrücklich anordne, dass für die Fleischschau die von den Kantonen oder Gemeinden aufzustellenden Tarife gälten, sei der Regierungsrat als zuständige Behörde für den Vollzug dieses Gesetzes befugt gewesen, den vorliegenden Gebührentarif zu erlassen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 97 I 203
lit. b, 347 und 804 E. 7, je mit Hinweisen auf frühere Entscheidungen), die von der herrschenden Lehre gebilligt wird (vgl. die in
BGE 97 I 804
E. 7 erwähnten Autoren sowie HÖHN, in: Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift für Max Imboden, insb. S. 188 ff.), benötigen alle Abgaben - mit einziger Ausnahme der
BGE 99 Ia 697 S. 701
Kanzleigebühren - in ihren Grundzügen und vor allem ihrer Höhe nach der Verankerung in einem Gesetz im formellen Sinne. Es genügt demnach nicht, wenn der auf dem ordentlichen Gesetzgebungsweg zustande gekommene Erlass lediglich die Einführung einer Abgabe vorsieht, ohne gleichzeitig zu bestimmen, in welchem Rahmen sich diese Abgabe zu bewegen hat und nach welchen Gesichtspunkten sie zu erheben ist; mindestens in ihren Grundzügen muss die Abgabe im formellen Gesetz ausgestaltet sein. Die in jeder Kantonsverfassung angeordnete Gewaltentrennung zwischen gesetzgebender und vollziehender Behörde (
BGE 93 I 44
) sowie der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Grundsatz der Gesetzmässigkeit aller Abgaben (
BGE 97 I 347
) sind daher verletzt, wenn die Festsetzung der wesentlichen Elemente einer Abgabe der Exekutive überlassen wird. Das gilt auch dann, wenn das kantonale Recht die Gesetzesdelegation grundsätzlich nicht ausschliesst (
BGE 92 I 47
,
BGE 97 I 348
lit. b und 804 E. 7; vgl. auch
BGE 98 Ia 109
und 592).
Würde diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewandt, so hiesse dies, dass der solothurnischen Fleischschaugebühr die notwendige gesetzliche Grundlage fehlte.
Art. 8 LMG
sagt lediglich, es gelte für die Fleischschau ein von den Kantonen oder Gemeinden aufzustellender Tarif, und
Art. 25 EFV
bestimmt nur, dass die Kantone bzw. die Gemeinden die Fleischschauer angemessen zu entschädigen hätten. Keiner der beiden Erlasse enthält eine nähere Umschreibung der zu erhebenden Gebühr. Ein kantonales Ausführungsgesetz, das die erforderlichen Angaben enthielte, kennt der Kanton Solothurn nicht. Die vom Regierungsrat erlassene Fleischschau-Verordnung hingegen vermochte die formelle gesetzliche Grundlage nicht zu schaffen; denn nach solothurnischem Verfassungsrecht kommt die formelle Gesetzgebungskompetenz nicht dem Regierungsrat, sondern dem Kantonsrat zusammen mit dem Volke zu (Art. 31 Ziff. 1 und Art. 17 Ziff. 1 KV). Der Regierungsrat ist lediglich zuständig, Gesetze im materiellen Sinne, d.h. selbständige und unselbständige Rechtsverordnungen zu erlassen, und dies nur soweit, als er dazu aufgrund der Verfassung oder durch Gesetzesdelegation ermächtigt ist.
b) Nun hat aber das Bundesgericht in einigen neueren Entscheidungen (u.a. in
BGE 97 I 204
E. 5 und 348 lit. a) die Frage aufgeworfen, ob auf das Erfordernis, dass Abgaben in einem formellen Gesetz verankert sein müssen, nicht auch bei andern
BGE 99 Ia 697 S. 702
Gebühren als den blossen Kanzleigebühren verzichtet werden könnte, da ja der Betroffene mit Rücksicht auf das Wesen der Gebühr sich stets auf das Kostendeckungsprinzip und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen und geltend machen könne, die Gesamteinnahmen aus einer Gebühr überstiegen die Gesamtkosten der entsprechenden Amtshandlungen oder die einzelne Gebührenforderung stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung oder verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die Frage ist bisher nicht entschieden worden. Sie stellt sich im vorliegenden Fall erneut, aber insofern unter einem beschränkten Gesichtswinkel, als der Grundsatz der Erhebung einer Fleischschaugebühr bereits in einem formellen Gesetz (
Art. 8 LMG
) ausgesprochen ist und deshalb nur diskutiert zu werden braucht, ob dies allein genügt oder ob daran festzuhalten ist, dass auch alle wesentlichen Elemente der Gebühr im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren festzulegen sind. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, steht die gegenwärtige Rechtsprechung nicht in allen Teilen im Einklang mit der Rechtswirklichkeit. Eine Umfrage hat ergeben, dass in den weitaus meisten Kantonen der Fleischschautarif von der Exekutive erlassen worden ist, ohne dass in einem formellen Gesetz festgelegt wäre, in welchem Rahmen sich die Gebühr zu bewegen habe und nach welchen Grundsätzen sie zu erheben sei. Das kommt nicht von ungefähr. Die Fleischschautarife weisen einen stark technischen Charakter auf und richten sich nach einer Vielzahl von Kriterien wie Tierart, Anzahl miteinander untersuchter Tiere, Tätigkeit des Fleischschauers usw. Das bringt es mit sich, dass solche Tarife schwerlich zum voraus in allgemeine Regeln gefasst werden können, die geeignet wären, als Anweisung des Gesetzgebers an die Vollziehungsbehörde zu dienen. Das blosse Wiederholen der schon von Verfassungs wegen geltenden Prinzipien der Kostendeckung und der Verhältnismässigkeit in einem formellen Gesetz hätte wenig Sinn, da die Behörde, die den detaillierten Tarif aufzustellen hat, ohnehin an diese gebunden ist. Sollte es deshalb in Fällen wie dem vorliegenden nicht genügen, wenn im formellen Gesetz lediglich der Grundsatz der Gebührenerhebung festgehalten ist, wäre der Gesetzgeber praktisch genötigt, den ganzen Tarif selber zu erlassen. Das hätte jedoch bedeutende Nachteile: Einmal zeigt sich oft erst bei der Anwendung eines Tarifs, ob dieser nicht über die Kostendeckung hinausgeht, im Einzelfall angemessen ist und nicht Gleiches
BGE 99 Ia 697 S. 703
ungleich behandelt. Notwendige Änderungen können aber vom Gesetzgeber viel weniger leicht verwirklicht werden als von der Exekutive, besonders wenn noch das Volk befragt werden muss. Das Zürcher Verwaltungsgericht hat aus ähnlichen Gründen - Vielzahl und Verschiedenartigkeit der zu regelnden Tatbestände sowie rasche Veränderung der tatsächlichen Gegebenheiten, die bei der Berechnung der Gebührenansätze zu berücksichtigen sind - erwogen, dass für gewisse Benützungsgebühren eine allgemeine Kompetenzdelegation an die vollziehende Behörde genügen sollte (ZBl 73, 1972, S. 355). Der Bundesgesetzgeber hat seinerseits wiederholt seine Kompetenz zum Erlass von Gebührentarifen an den Bundesrat delegiert, ohne diesem für deren Ausgestaltung irgendwelche Anweisungen zu geben (vgl. z.B. den Gebührentarif zum SchKG vom 7.7.71). Auch dies dürfte aus Überlegungen geschehen sein, wie die hier angestellten.
Zieht man, was die Fleischschautarife angeht, zudem in Betracht, dass diese im Rahmen der kantonalen Vollziehungsbestimmungen der Genehmigung des Bundesrates bedürfen (
Art. 56 Abs. 2 LMG
und
Art. 118 EFV
), so erscheint es als gerechtfertigt, hier das Legalitäts- und Gewaltentrennungsprinzip als genügend gewahrt zu betrachten, wenn der Grundsatz der Gebührenerhebung in
Art. 8 LMG
ausgesprochen ist und im Kanton der Tarif von einer Vollziehungsbehörde erlassen wird, die aufgrund einer allgemeinen Delegation dazu befugt ist. Ob nun allerdings im Kanton Solothurn der Regierungsrat diese Ermächtigung besass, ist nicht zum vornherein klar.
Art. 8 LMG
enthält selber keine Delegation an den Regierungsrat, sondern lediglich eine Kompetenzzuweisung an den Kanton. Gemäss Art. 38 Ziff. 1 KV ist jedoch der Regierungsrat zuständig, die zum Vollzug von Gesetzen (einschliesslich der Bundesgesetze; unveröffentlichter Entscheid vom 8.2.50 i.S. Fröhlicher) erforderlichen Verordnungen zu erlassen. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass er aufgrund dieser Bestimmung befugt war, die durch
Art. 8 LMG
dem Kanton übertragene Aufgabe, einen Fleischschautarif zu erlassen, selber zu lösen. Dies hat er in
§ 20 KFV
getan und dort eine Gebührenordnung aufgestellt, die den Anforderungen eines materiellen Gesetzes genügt. Der Einwand des Beschwerdeführers, der streitigen Gebührenforderung fehle die gesetzliche Grundlage, ist somit unberechtigt.
BGE 99 Ia 697 S. 704
c) Zur Vermeidung von Missverständnissen sei immerhin beigefügt, dass die vorstehenden Erwägungen nicht dahin verstanden werden dürfen, die bisherige Rechtsprechung sei nun für alle Gebühren oder sogar für sämtliche Kausalabgaben geändert. Nicht alle Gebühren entziehen sich im gleichen Masse wie die Fleischschaugebühren einer generellen rechtlichen Umschreibung, nicht alle Gebühren sind derart von technischen Einzelheiten abhängig oder rasch wandelnden Verhältnissen unterworfen, und nicht alle Kausalabgaben können wie die Fleischschaugebühren nach der erbrachten Leistung eines Einzelnen bemessen werden. Zahlreiche andere Gebührentarife der kantonalen Exekutiven unterliegen zudem - anders als die hier zu beurteilende KFV - keiner Genehmigung durch den Bundesrat. Die verschiedenen Abgaben unterscheiden sich in ihrer Art so stark voneinander, dass mit Bezug auf ihre Gesetzlichkeit unter Umständen nicht immer der gleiche Mastab angelegt werden kann. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
92dd0b70-e10b-408b-8c86-6154ab93c0bf | Urteilskopf
117 Ib 135
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1991 i.S. Verkehrsclub der Schweiz gegen L. Bau AG, Gemeinderat Risch und Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 9 und
Art. 55 USG
,
Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG
; Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) für ein Parkhaus und ein Einkaufszentrum; Anwendung von kantonalem Baurecht und Bundesumweltschutzrecht.
1. Gegen einen Baubewilligungsentscheid, der wegen Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes beanstandet wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Abgrenzung zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1b, d). Beschwerdeberechtigung der Umweltschutzorganisationen, wenn die UVP-Pflicht umstritten ist (E. 1c).
2. Das massgebliche Verfahren zur Durchführung einer UVP für ein Parkhaus und ein Einkaufszentrum wird durch das kantonale Recht bestimmt, welches hier das Baubewilligungsverfahren vorsieht (E. 2b).
3. UVP-Pflicht für ein neues Parkhaus: Die Berechnung der Pflichtparkplätze richtet sich ausschliesslich nach kantonalem, im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde zu prüfendem Recht (E. 3a). Für die Beurteilung der UVP-Pflicht ist auf die konkrete Anzahl der vorgesehenen Parkplätze abzustellen; Problem des Rechtsmissbrauchs (E. 3b).
4. UVP-Pflicht für ein neues Einkaufszentrum: Solange die Verkaufsfläche unter dem in der Verordnung über die UVP festgelegten Schwellenwert bleibt, besteht keine UVP-Pflicht. Falls eine nachträgliche Nutzungsänderung zusammen mit der bisherigen Verkaufsfläche zu einer Überschreitung des Schwellenwerts führt, so löst diese Nutzungsänderung die UVP-Pflicht für die gesamte Verkaufsfläche aus (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 117 Ib 135 S. 136
Der Gemeinderat Risch erteilte der L. Bau AG am 9. Mai 1989 die Baubewilligung für einen Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen auf dem Grundstück GBP Nr. 1028, Riedstrasse 3 in Rotkreuz. Mit separatem Entscheid vom gleichen Tag wies er eine Einsprache, mitunterzeichnet vom Verkehrsclub der Schweiz (VCS), Sektion Zug, ab. Das in der Industriezone Rotkreuz geplante Gebäude wurde - soweit hier von Interesse - unter folgenden Bedingungen bewilligt:
"6. Parkplätze
Gemäss Bauordnung resp. bisheriger Praxis sind total 288 Parkplätze erforderlich. Entlang der Forren- und Industriestrasse sowie Riedstrasse und auf den Trottoirs dürfen keine Fahrzeuge abgestellt werden.
BGE 117 Ib 135 S. 137
Vorhandene Parkplätze:
Tiefgarage
294
Aussenplätze
5 (Besucher-PP)
---
299 Parkplätze
===
Die Lagerflächen im 3. Untergeschoss dürfen nicht als Parkplätze genutzt
werden.
14. Zweckbestimmung:
Die Nutzung der (BGF-) Flächen ist zur Zeit unbekannt. Der Regierungsratsbeschluss vom 26. Februar 1974 betr. Planung und Bau von Einkaufszentren ist einzuhalten. U.a. sind keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig."
Gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats und die von ihm erteilte Baubewilligung erhob der VCS Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug. Dieser trat in seinem Entscheid vom 24. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein und hielt fest, den Umweltschutzorganisationen stehe das Beschwerderecht gegen Verfügungen über Anlagen nur zu, sofern diese der Umweltverträglichkeitsprüfung unterlägen. Der Regierungsrat überprüfte die Berechnung der Parkplätze und kam zum Ergebnis, dass 282 Pflichtparkplätze erstellt werden müssten. Er führte in seinem Entscheid aus, mit der Bewilligung von 299 Parkplätzen ergebe sich einerseits, dass die nach der Bauordnung geforderte Anzahl Pflichtparkplätze erstellt werde und andererseits für die Anlage keine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei. Damit sei der VCS nicht zur Beschwerde legitimiert.
Diesen Regierungsratsentscheid zog der VCS mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. April 1990 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. In den Erwägungen wurde "die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss" von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht. Im übrigen wurde die Beschwerde gegen die Baubewilligung abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war. Das Verwaltungsgericht bejahte die Beschwerdelegitimation des VCS gestützt auf Art. 55 i.V.m.
Art. 9 USG
und hielt fest, das Beschwerderecht erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen betreffend ortsfeste Anlagen, wenn von der Behörde die UVP-Pflicht bejaht werde, sondern insbesondere auch auf die Rüge, die UVP-Pflicht sei zu Unrecht verneint worden. Weiter führte es aus, es genüge, um allen Eventualitäten und den Bedenken des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen, die Bewilligung zur Nutzung als Verkaufslokalitäten des Detailhandels
BGE 117 Ib 135 S. 138
vorzubehalten. In diesem zusätzlichen Baubewilligungsverfahren über die zulässige Nutzung müsse einerseits die Verkaufsfläche im Büro- und Gewerbebau gesamthaft berücksichtigt werden. Andererseits könne das Erdgeschoss von diesem Vorbehalt ausgenommen werden, da es nicht die Bruttogeschossfläche von 5000 m2 erreiche. Sollte allerdings die Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen beantragt werden, so wäre die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen. Mit einem solchen Vorbehalt werde der relativen Unbestimmtheit der Gebäudenutzung Rechnung getragen.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts führt der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zudem verlangt er, die Vorinstanz bzw. die Beschwerdegegner seien anzuweisen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung zu veranlassen bzw. durchzuführen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 116 Ib 162
E. 1,
BGE 115 Ib 350
E. 1 mit Hinweis).
a) Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an.
Gemäss
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-102 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 116 Ib 163
,
BGE 115 Ib 350
E. 1b, 385 E. 1a, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch
BGE 116 Ia 266
f.).
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG), von Vorschriften der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV) sowie von Bestimmungen des kantonalen Rechts.
BGE 117 Ib 135 S. 139
b) Die Rügen der Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes sind gemäss
Art. 54 USG
nach den allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug stellt eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
dar. Sein im vorliegenden Verfahren angefochtenes Urteil ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, soweit es sich auf
Art. 9 USG
sowie auf die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung stützt. Es ist keiner der Ausschlussgründe von
Art. 99 ff. OG
gegeben. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
, da diese Bestimmung das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen betrifft (
BGE 115 Ib 352
, 460; vgl.
BGE 100 Ib 223
ff.). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ändert auch der Umstand nichts, dass der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens ergangen ist. Raumplanerische Entscheide sind nach
Art. 34 Abs. 3 RPG
, zwar unter Vorbehalt von zwei in
Art. 34 Abs. 1 RPG
genannten Ausnahmen, der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen.
Art. 34 Abs. 3 RPG
gilt indessen nur für die richterliche Überprüfung der Anwendung von raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen (
BGE 115 Ib 460
E. 1b mit Hinweis).
Das angefochtene Urteil stützt sich in seiner Hauptbegründung ausschliesslich auf das genannte Umweltschutzrecht des Bundes, und nur in einem Eventualstandpunkt befasst es sich mit kantonalem Recht. Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Bundesrecht stützt, ist er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. In diesem Verfahren sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen (
BGE 116 II 240
E. 1c,
BGE 112 Ib 44
E. 1d,
BGE 108 Ib 380
f. E. 1a) sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (
BGE 116 Ib 10
, 173 f.,
BGE 111 Ib 202
E. 2). Soweit dem angefochtenen Entscheid hingegen selbständiges kantonales Recht ohne den genannten engen Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 117 Ib 11
E. 2a, b mit Hinweisen;
BGE 116 Ib 10
,
BGE 103 Ib 146
E. 2a,
BGE 117 Ib 135 S. 140
314 E. 2b,
BGE 99 Ib 326
E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 269 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 92 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 78 ff.; vgl.
BGE 116 Ib 180
E. 1c,
BGE 115 Ib 461
E. 1d,
BGE 114 Ib 217
E. 1d, je mit Hinweisen).
c) Soweit gegen Verfügungen der kantonalen oder Bundesbehörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach
Art. 9 USG
erforderlich ist, die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist, steht das Beschwerderecht auch den gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen zu, sofern sie mindestens zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurden (
Art. 55 Abs. 1 USG
). Gemäss
Art. 55 Abs. 2 USG
bezeichnet der Bundesrat die zur Beschwerde berechtigten Organisationen. Diese können auch von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch machen (
Art. 55 Abs. 3 USG
). Der VCS ist vom Bundesrat in der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 (VBUO, SR 814.016) als beschwerdeberechtigte Umweltschutzorganisation anerkannt worden.
Vor dem Gemeinderat Risch ist der VCS zunächst lediglich durch seine kantonale Sektion Zug als Verfahrenspartei aufgetreten. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, die Sektion Zug habe als Vertreterin der gesamtschweizerischen Organisation des VCS gehandelt, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt worden sei. Diese Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts ist entgegen der Meinung der Gemeinde Risch zutreffend und entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 55 USG
(
BGE 116 Ib 429
E. 3d).
Im angefochtenen Urteil wird sodann zutreffend dargelegt, das Beschwerderecht im Sinne von
Art. 55 USG
erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen über ortsfeste Anlagen, in welchen die UVP-Pflicht bejaht, sondern insbesondere auch auf Verfügungen, in welchen eine UVP-Pflicht verneint werde. Nach der Praxis des Bundesgerichts betrifft die Rüge,
Art. 9 USG
sei zu Unrecht nicht angewendet worden, eine materielle Rechtsfrage. Der VCS ist nach
Art. 55 USG
legitimiert, diese Rüge zu erheben (
BGE 116 Ib 425
E. 2,
BGE 115 Ib 339
f. E. 3,
BGE 114 Ib 353
f. E. 5a,
BGE 112 Ib 306
E. 12e, 441 E. 7e).
BGE 117 Ib 135 S. 141
d) Rügen betreffend die Verletzung selbständigen kantonalen Rechts können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei engem Sachzusammenhang mit der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Frage des Bundesverwaltungsrechts vorgebracht werden. Im übrigen steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (s. vorne E. 1b). Das gilt insbesondere für die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden bau- und planungsrechtlichen Rügen (
Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG
;
BGE 114 Ib 348
). Die Bezeichnung des eingereichten Rechtsmittels als Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll dem Beschwerdeführer dabei nicht zum Nachteil gereichen (vgl.
BGE 116 Ib 171
f.,
BGE 115 Ib 352
,
BGE 114 Ib 349
E. 1 mit Hinweis). Indessen ist zu beachten, dass sich das Beschwerderecht nach
Art. 55 USG
und
Art. 12 NHG
nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde erstreckt. Die Beschwerdeberechtigung nach
Art. 55 USG
ist auf die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht beschränkt und gilt somit ebensowenig für die staatsrechtliche Beschwerde wie diejenige, die in
Art. 12 NHG
vorgesehen ist (
BGE 113 Ia 249
E. 2 mit Hinweisen). Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann der VCS jedoch mit staatsrechtlicher Beschwerde die Rüge der Verletzung von Verfahrensrechten, welche ihm im kantonalen Verfahren zustehen, erheben, sofern dies auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (
BGE 114 Ia 312
f. E. 3c mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, Vallée de Joux, E. 2b). Das wird aber im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht. Eine entsprechende Verletzung von Verfahrensvorschriften ist auch nicht ersichtlich. Ein weitergehendes Beschwerderecht steht dem Beschwerdeführer im Bereich der staatsrechtlichen Beschwerde von Bundesrechts wegen nicht zu.
e) Die vorliegende Beschwerde des VCS ist somit lediglich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Da sämtliche formellen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 9 Abs. 1 USG
hat eine Behörde vor ihrem Entscheid über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, die Umweltverträglichkeit zu prüfen.
a) Im vorliegenden Fall sind nach Auffassung des Gemeinderats für das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin gemäss Bauordnung bzw. bisheriger Praxis total 288 Parkplätze erforderlich.
BGE 117 Ib 135 S. 142
Der Gemeinderat bewilligte indessen auf Wunsch der Bauherrschaft 299 Parkplätze. Im Baugesuch ist unter der Rubrik "Verkauf" eine Fläche von "ca. 5 200.00 m2" eingetragen. Die Bauherrschaft erklärte jedoch bereits im kantonalen Verfahren, das Gebäude könne, so wie es geplant sei, nicht als Einkaufszentrum genutzt werden.
Das umstrittene Bauvorhaben liegt ausserhalb der Kernzone. Hier darf nach dem Regierungsratsbeschluss betreffend Planung und Bau von Einkaufszentren vom 26. Februar 1974 ein Einkaufszentrum mit einer Netto-Ladenfläche von zusammen 2000 m2 oder mehr nur aufgrund eines Bebauungsplans erstellt werden. Um die Einhaltung dieser Vorschrift sicherzustellen, hat der Gemeinderat Risch unter Ziff. 14 der Bedingungen der Baubewilligung die Einhaltung dieser Bebauungsplanpflicht vorbehalten. U.a. seien keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig. Das Verwaltungsgericht hat die Bedingungen der Baubewilligung weiter ergänzt und vorgeschrieben, die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss werde von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob eine Anlage die Umwelt "erheblich belasten könne" (
Art. 9 Abs. 1 USG
), ist nicht von Bedeutung, ob bereits von anderen Anlagen Einwirkungen ausgehen und wie sich diese in Zukunft entwickeln werden. Die Vorbelastung der Umwelt und die nach dem Bau der neuen Anlage voraussichtlich verbleibende Belastung sind im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst abzuklären bzw. abzuschätzen (
Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG
); sie bilden somit Gegenstand der Prüfung und sind nicht Kriterien für die Prüfungspflicht an sich (
BGE 115 Ib 346
, 495,
BGE 114 Ib 354
, 113 Ib 232 f.).
Mit der Regelung in
Art. 9 USG
wollte der Gesetzgeber kein zusätzliches, selbständiges Verfahren einführen. Die vorgeschriebenen Abklärungen sollen im Rahmen der bereits bestehenden Entscheidungsverfahren erfolgen (Urteil vom 23. Februar 1988 in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1988, S. 244 mit Hinweisen,
BGE 112 Ib 441
E. 7e). Das geht auch deutlich aus der Verordnung über die Umweltverträglichkeit (UVPV), namentlich aus dessen Anhang hervor. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Frage der UVP-Pflicht im vorliegenden Verfahren aufgrund von
Art. 5 Abs. 1 UVPV
im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen ist.
BGE 117 Ib 135 S. 143
Gestützt auf
Art. 9 Abs. 1 USG
hat der Bundesrat in der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Anlagen bezeichnet, welche der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegen. Gemäss
Art. 1 UVPV
sind die entsprechenden Anlagen im Anhang dieser Verordnung aufgeführt. Für das vorliegende Verfahren sind die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV von Interesse. Danach unterliegen "Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen" (Ziff. 11.4) und "Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche" (Ziff. 80.5) der UVP-Pflicht. In beiden Fällen ist das im Sinne von
Art. 5 UVPV
"massgebliche Verfahren" durch das kantonale Recht zu bestimmen. Wie erwähnt wurde dafür im vorliegenden Fall von den kantonalen Instanzen zu Recht das Baubewilligungsverfahren gewählt.
3.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur Frage der UVP-Pflicht im Hinblick auf Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV (Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen) aus, entscheidend sei nach Bundesrecht einzig, ob eine Anlage bewilligt worden sei, welche der UVP-Pflicht unterliege. Das Verwaltungsgericht verneinte diese Frage. Auf das Problem der kantonalrechtlichen Parkplatzpflicht und die nach diesem Recht vorzunehmende Parkplatzberechnung sei nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 55 USG
nicht legitimiert sei, eine Verletzung des kommunalen und kantonalen Baurechts zu rügen.
Der VCS hält dieser Betrachtungsweise entgegen, durch die Anwendung des kantonalen und kommunalen Baurechts seien
Art. 9 USG
,
Art. 1 UVPV
und Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV umgangen worden. Das Eidgenössische Umweltschutzrecht sei somit zu Unrecht nicht angewendet worden. Erfolge diese Umgehung aufgrund einer Berechnung der Zahl der Pflichtparkplätze gestützt auf kantonales und kommunales Recht, so komme diesem keine selbständige Bedeutung in dem Sinne zu, dass dagegen nur noch die staatsrechtliche Beschwerde möglich sei.
a) Wie der Beschwerdeführer selbst zutreffend darlegt, handelt es sich bei einem Baubewilligungsentscheid, welcher sich gleichzeitig sowohl auf kantonales und kommunales als auch auf Bundesumweltschutzrecht stützt, um eine sog. gemischte Verfügung (
BGE 114 Ib 347
E. 1). Diese kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur insoweit überprüft werden, als sie in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht oder von kantonalem Recht ergangen ist, welches das Bundesrecht
BGE 117 Ib 135 S. 144
als unselbständiges kantonales Recht ausführt oder mit dem Bundesrecht in einem engen Sachzusammenhang steht (vgl. vorne E. 1b).
Das kantonale und kommunale Recht betreffend die Berechnung von Pflichtparkplätzen stellt nach der Praxis des Bundesgerichts selbständiges kantonales Recht dar, welches in der staatsrechtlichen Beschwerde zu überprüfen ist (vgl.
BGE 116 Ia 451
,
BGE 112 Ia 90
E. 1b,
BGE 107 Ia 74
f. E. 2b). Dies ergibt auch aus dem Baugesetz des Kantons Zug vom 18. Mai 1967 (BauG). So sollen nach § 17 Ziff. 9 BauG die kommunalen Bauordnungen entsprechend den Bedürfnissen der betreffenden Gemeinde Vorschriften über die Schaffung von Parkplätzen für Motorfahrzeuge auf privatem Grund bei Neu- und Umbauten sowie über die Höhe von allfälligen Ablösungsbeiträgen enthalten.
b) Das Bundesrecht enthält hingegen keine Vorschriften über die Berechnung von Parkplätzen. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist beim Entscheid über die UVP-Pflicht eines Parkhaus-Projekts auf die konkrete Anzahl der vorgesehenen Parkplätze abzustellen (
BGE 114 Ib 354
,
BGE 115 Ib 345
f.).
Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Kritik an dieser Betrachtungsweise nicht durch. Insbesondere erscheint die Verneinung der UVP-Pflicht für die bewilligten 299 Parkplätze nicht als rechtsmissbräuchlich. Wie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) zutreffend ausführt, besteht die UVP-Pflicht nur dann, wenn ein Parkhaus oder -platz den in Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV genannten Schwellenwert von 300 Motorwagen übersteigt. Ein gewisser Schematismus sei der Methode, die UVP-Pflicht vom Überschreiten bestimmter Schwellenwerte abhängig zu machen, inhärent. Gleichzeitig kämen aber die Schwellenwerte als quantitative Kriterien dem Rechtssicherheitsbedürfnis entgegen. Die Rüge der Verletzung kantonalen und kommunalen Rechts bezüglich der Frage, ob ein Schwellenwert zur Bestimmung der UVP-Pflicht überschritten sei oder nicht, könne nur im Falle von Rechtsmissbrauch zulässig sein. Sonst würden die Schwellenwerte ihrer Funktion, im Interesse der Rechtssicherheit ein eindeutiges und leicht anwendbares Abgrenzungskriterium abzugeben, beraubt. Dieser Argumentation hält das Verwaltungsgericht in seiner Duplik entgegen, die Anwendbarkeit der Umweltverträglichkeitsprüfung sollte auch in der Praxis eine Frage des Bundesrechts bleiben. Es werde daran gezweifelt, dass der Einbezug des kommunalen und kantonalen Rechts im Sinne einer Prüfung des Rechtsmissbrauchs
BGE 117 Ib 135 S. 145
ein sachgerechtes Kriterium zur Auslegung materiellen oder formellen Bundesrechts sei.
Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass es für die Frage der UVP-Pflicht nicht darauf ankommen kann, ob selbständiges kantonales Recht (im vorliegenden Fall Vorschriften über die Berechnung der Pflichtparkplätze) verfassungswidrig (rechtsmissbräuchlich) angewendet worden ist. Das Problem des Rechtsmissbrauchs kann einzig bei der Beurteilung des der Prüfung der UVP-Pflicht zugrundeliegenden Sachverhalts eine Rolle spielen. Wird der Sachverhalt für die Prüfung der Frage, ob die UVP-Pflicht im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV gegeben sei, rechtsmissbräuchlich zur Umgehung der UVP-Pflicht verändert, so kann darin eine Verletzung von Bundesumweltschutzrecht liegen. In einem solchen Fall würde nämlich über eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung die Anwendung von Bundesumweltschutzrecht vereitelt. Im vorliegenden Fall kann davon aber keine Rede sein. Die privaten Beschwerdegegner wollen keine UVP-pflichtige Parkierungsanlage im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV errichten, was ihnen von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann. Ob die Zahl der vorgesehenen Parkplätze im Lichte des selbständigen kantonalen Rechts betreffend die Berechnung der Pflichtparkplätze genüge, ist im vorliegenden Verfahren, wie erwähnt, nicht zu prüfen.
c) Die privaten Beschwerdegegner können somit durch die gewählte Ausgestaltung ihres Projekts eine Umweltverträglichkeitsprüfung ausschliessen. Dies bringt ihnen indessen nicht nur Vorteile. Falls sie in einem späteren Zeitpunkt die Zahl der Parkplätze erhöhen wollen, wird dieses Vorhaben der UVP unterliegen (
Art. 2 Abs. 2 UVPV
). Schon das Gesuch um die Bewilligung von zwei weiteren Parkplätzen löst die UVP-Pflicht aus. Wird später ein solches Gesuch gestellt, und ergibt sich aufgrund der UVP, dass die weitere Aufstockung der Parkplatzzahl nicht umweltverträglich und umweltschutzrechtlich unzulässig ist, können keine weiteren Parkplätze mehr erstellt werden. Spekuliert ein Bauherr darauf, die UVP-Pflicht durch etappenweises Vorgehen zu umgehen, so geht er bewusst das Risiko ein, dass er nach Erstellung einer ersten Etappe mitunter weitere Etappen nicht verwirklichen kann. Versteht man
Art. 2 UVPV
im vorstehend umschriebenen Sinn, was in Fällen der vorliegenden Art notwendig ist, so besteht die Gefahr des Rechtsmissbrauchs in der Regel nicht. Dafür, dass im vorliegenden Fall eine Ausnahme von dieser
BGE 117 Ib 135 S. 146
Regel anzunehmen sei, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
4.
Gemäss Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV sind Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche UVP-pflichtig. Im vorliegenden Fall wurden durch die Modifikation der Baubewilligung der Gemeinde Risch durch das Verwaltungsgericht lediglich 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte bewilligt, nämlich das gesamte Erdgeschoss, welches sich mit einer lichten Raumhöhe von 4,5 m als Verkaufsfläche eignet. Bei dieser Ausgestaltung der Baubewilligung durch das Verwaltungsgericht liegt kein Anwendungsfall von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV vor, so dass im angefochtenen Urteil die UVP-Pflicht auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht verneint worden ist.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird festgehalten, dass bei einem späteren Baubewilligungsverfahren betreffend "Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen als dem Erdgeschoss" die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen sei. Damit ist auch nach Auffassung des EDI sichergestellt, dass die Fläche des Erdgeschosses dannzumal voll zu berücksichtigen wäre. Eine solche gesamthafte Würdigung werde - so das EDI weiter - auch dann stattfinden müssen, wenn die einzelnen Teilanlagen verschiedenen Eigentümern gehörten. Wenn dem nicht so wäre, wären die Befürchtungen des Beschwerdeführers, dass durch die Unbestimmtheit der Nutzung im Zeitpunkt der Baubewilligungserteilung letztlich die Bestimmungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung umgangen werden könnten, gerechtfertigt.
Diese Ausführungen sind zutreffend. Immerhin ist zu beachten, dass in der Baubewilligung die zulässige Nutzung nicht völlig offengelassen wurde. Vielmehr ist für die Parzelle GBP Nr. 1028, welche in der Industriezone liegt, ein Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen bewilligt worden. Die Nutzung des bewilligten Projekts ist somit insoweit, als dies für die Beurteilung der Zonenkonformität nach kantonalem Recht notwendig ist, bestimmt. Sie ist ferner bestimmt, soweit dies im Hinblick auf die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV bundesrechtlich notwendig ist. Eine weiter detaillierte Nutzungsbestimmung ist derzeit von Bundesrechts wegen nicht erforderlich. Werden in Zukunft für die bewilligte Bruttogeschossfläche weitere Nutzungen ins Auge gefasst, die, zusammen mit den bereits festgelegten Nutzungen, bundesrechtlich von Bedeutung werden können, so muss die Frage der
BGE 117 Ib 135 S. 147
UVP-Pflicht in einer gesamthaften Beurteilung im Rahmen eines zusätzlichen Baubewilligungsverfahrens erneut geprüft werden. Für Fälle wie den vorliegenden könnte sich der Wortlaut von
Art. 2 UVPV
als zu eng erweisen. Von der Bauherrschaft im gegenwärtigen Zeitpunkt einen höheren Detaillierungsgrad in bezug auf die Nutzung des Projekts zu verlangen, brächte für sie indessen zu grosse Einschränkungen. Wie bei der Parkplatzfrage ergeben sich aus der fehlenden UVP für die private Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die künftige Nutzung ihres Gebäudes andererseits erhebliche Risiken und Einschränkungen. Soll die Nutzung des Gebäudes in einem späteren Zeitpunkt in einer unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV relevanten Weise verändert werden, so muss dannzumal unter Einbezug der heute bewilligten 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte die Frage der UVP-Pflicht erneut beurteilt werden. Die privaten Beschwerdegegner gehen demnach heute das Risiko ein, dass ihnen in Zukunft eine gewünschte Nutzung oder Nutzungsänderung aus umweltschutzrechtlichen Gründen untersagt werden könnte.
Nach diesen Ausführungen ist das angefochtene Urteil auch unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV nicht zu beanstanden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
92e119fb-7f21-476e-b052-d68a9da6d8f1 | Urteilskopf
117 Ia 513
79. Estratto della sentenza 29 novembre 1991 della II Corte civile nella causa A. contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 4 BV
; Art. 162 der Zivilprozessordnung des Kantons Tessin. Rückerstattung des von der obsiegenden Partei geleisteten Kostenvorschusses.
Das Recht der obsiegenden Partei, vom Staat die von ihr sichergestellten Kosten rückerstattet zu erhalten - in einem Fall, wo der Gegenpartei die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist -, schliesst nicht die Ausrichtung der ihr zugesprochenen Parteientschädigung mit ein. | Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 117 Ia 513 S. 513
Il Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna ha completato il 16 ottobre 1989 una sua precedente sentenza con cui veniva pronunciato il divorzio dei coniugi A., condannando il marito al versamento di fr. 96'000.-- oltre interessi dal 23 novembre 1983 a titolo di liquidazione del regime matrimoniale dei beni.
Il Tribunale di appello, accogliendo l'appello principale del marito, ha annullato il giudizio del Pretore, condannando la moglie al pagamento delle tasse di giustizia e delle spese, nonché al versamento delle ripetibili di prima e seconda istanza: per quest'ultima essa è stata posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
BGE 117 Ia 513 S. 514
Il 23 maggio 1991 il marito ha inoltrato al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino istanza di pagamento delle ripetibili assegnategli nella procedura cantonale, istanza respinta il 28 agosto 1991.
Il marito insorge al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico, in cui postula l'annullamento della decisione impugnata e la condanna dello Stato del Cantone Ticino al pagamento delle citate ripetibili.
Il Dipartimento di giustizia conclude alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Secondo l'
art. 162 CPC
ticinese, qualora la parte soccombente - ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria - venga condannata nella sentenza definitiva al pagamento delle spese e delle tasse di giustizia, la parte vincente ha diritto di ottenere dallo Stato la restituzione delle spese da essa anticipate: l'autorità cantonale, a questo proposito, ritiene che il sopraccitato disposto non contempli l'obbligo dello Stato di rifondere alla stessa parte vincente le ripetibili attribuitele. Il diritto di quest'ultima alle ripetibili va in effetti interpretato come operante unicamente nei confronti della parte soccombente, pur se questa è posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Il ricorrente scorge nella decisione impugnata una violazione dell'
art. 4 Cost.
, in quanto a suo parere l'autorità cantonale avrebbe interpretato in modo estremamente restrittivo il surriferito disposto di legge, creando così una disparità di trattamento tra le parti in tutte le fasi di un processo. L'
art. 4 Cost.
garantisce l'uguaglianza di trattamento e sancisce il divieto del diniego di giustizia: ciò significa che, nel caso in esame, ciascuno deve poter far valere i propri diritti anche qualora non disponga delle necessarie risorse finanziarie. In altri termini, è d'uopo evitare che l'accesso ai tribunali e, più in generale, alla giustizia, sia riservato alle sole persone abbienti, poiché allora sarebbe irrilevante godere dei medesimi diritti, se poi essi non possono venire adeguatamente esercitati per dei motivi meramente finanziari (
DTF 97 I 630
consid. 4;
DTF 99 Ia 330
consid. 4). Il disposto costituzionale in questione non esige invece che lo Stato assuma il pagamento delle ripetibili attribuite alla parte vincente nei confronti della parte assistita soccombente, anche se ai Cantoni è data facoltà d'introdurre tale obbligo (cf. ad esempio l'art. 112 cpv. 2 ZPO SO) ed anche se
BGE 117 Ia 513 S. 515
ciò potrebbe apparire opportuno (ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 Cst., in JT 1989 I 34 ss, segnatamente pag. 45, con la motivazione, invero non del tutto convincente, secondo cui l'obbligo in questione a carico dello Stato non sarebbe che il corollario di quello consistente nel permettere alle persone indigenti l'accesso ai tribunali). Se ne deve dunque concludere che il rischio della parte vincente di non poter incassare le ripetibili esiste, e può verificarsi in ogni lite giudiziaria. Esso non è specifico della situazione in cui la parte soccombente è posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria. | public_law | nan | it | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
92ecda9e-5b7f-42e7-88f4-375bfe0b534d | Urteilskopf
99 V 95
31. Auszug aus dem Urteil vom 28. Mai 1973 i.S. Häusermann gegen Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes und Obergericht des Kantons Aargau | Regeste
Um einen Taggeldanspruch während der Eingliederung zu begründen, muss die Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% (
Art. 22 Abs. 1 IVG
) zwar nicht eine Folge der Eingliederung sein, wohl aber vom Gesundheitsschaden herrühren.
Voraussetzungen des Taggeldanspruchs während der Eingliederung (
Art. 22 Abs. 1 IVG
). | Erwägungen
ab Seite 95
BGE 99 V 95 S. 95
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach
Art. 22 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, "wenn er an wenigstens drei aufeinanderfolgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen, oder zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist". Die mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit in diesem zweiten Fall muss - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht durch die Eingliederungsmassnahmen verursacht sein, sondern sie ist eine Folge des Gesundheitszustandes (EVGE 1963 S. 285).
Ferner ist zu beachten, dass Taggelder eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen sind und somit - von Wartezeiten abgesehen - grundsätzlich bloss ausgerichtet werden können, wenn und solange Eingliederungsmassnahmen zur Durchführung gelangen. Nur wenn am Schluss einer Eingliederungsperiode entweder die Wiedererlangung rentenausschliessender Erwerbsfähigkeit oder eine neue Eingliederungsperiode
BGE 99 V 95 S. 96
von erheblicher Dauer bevorsteht, rechtfertigt es sich, das Taggeld vorläufig weiter zu gewähren und von der Zusprechung einer Rente abzusehen. In allen andern Fällen erlöscht der Taggeldanspruch mit der Entstehung des Rentenanspruchs (EVGE 1966 S. 41).
Diesen soeben dargelegten Grundsatz der Akzessorietät der Taggelder hat die Invalidenversicherungs-Kommission nicht berücksichtigt, indem sie nach Beendigung des Arbeitsversuchs in der Firma M. Ende Oktober 1971 vom behandelnden Arzt periodisch Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers eingeholt hat und gestützt auf diese Atteste weiterhin Taggeld ausrichten liess, ohne sich darum zu kümmern, ob überhaupt noch Eingliederungsmassnahmen durchgeführt würden.
3.
Der von der Invalidenversicherungs-Kommission angeordnete Arbeitsversuch in der Firma M. war am 31. Oktober 1971 beendet. Weitere Eingliederungsmassnahmen wurden nachher nicht mehr durchgeführt. Der Taggeldanspruch war daher ebenfalls nur bis Ende Oktober 1971 gegeben. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Invalidenversicherungs-Kommission anfangs 1972 der Regionalstelle einen neuen Auftrag zur Abklärung der Eingliederungsmöglichkeiten erteilt hat. Dem Beschwerdeführer wurde dies mitgeteilt, und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beruft er sich denn auch darauf. Doch vermag er daraus keinen Taggeldanspruch abzuleiten.
Art. 18 Abs. 1 IVV
, welcher den Anspruch auf Taggeld während Wartezeiten regelt, sieht eine solche Leistung vor für den mindestens hälftig arbeitsunfähigen Versicherten, der auf die Durchführung "der angeordneten Eingliederungsmassnahmen wartet". Dieser Sachverhalt liegt hier nicht vor, denn mit dem Auftrag zur Abklärung allfälliger Eingliederungsmöglichkeiten ist die Eingliederungsmassnahme selber noch nicht im Sinn des
Art. 18 Abs. 1 IVV
"angeordnet". Schliesslich sei auch noch auf
Art. 19 IVV
verwiesen, wonach der Versicherte für die Zeit, während der er auf die Vermittlung geeigneter Arbeit wartet, grundsätzlich keinen Anspruch auf Taggeld hat... | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
92eee640-a4a3-4e7d-ab3f-5f1b68d66042 | Urteilskopf
117 II 353
65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Juni 1991 i.S. Z. gegen Z. (Berufung) | Regeste
Art. 156 Abs. 1 und
Art. 274 Abs. 1 ZGB
; Zuteilung der Kinder bei Scheidung der Eltern.
Ein Vorrang der Mutter bei der Zuteilung von Kleinkindern ist auf jeden Fall dann zu verneinen, wenn das Kind seit seinen ersten Lebensmonaten neben der Mutter auch vom Vater intensiv betreut worden ist. Im übrigen rechtfertigt es sich nicht, vom Prinzip der Gleichberechtigung beider Eltern bei der Kinderzuteilung abzuweichen, wenn beide über alle Fähigkeiten für die Betreuung und Erziehung des Kindes verfügen, aber der eine Elternteil das Kind während einer gewissen Zeitspanne widerrechtlich bei sich zurückbehalten hat. | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 117 II 353 S. 353
A.-
Die Eheleute Z. sind seit dem April 1984 miteinander verheiratet. Ihrer Ehe entstammt der am 6. Februar 1986 geborene Sohn Markus. Seit dem 27. Januar 1988 leben die Ehegatten getrennt. Während der Dauer der Trennung mussten zahlreiche
BGE 117 II 353 S. 354
Massnahmeverfahren durchgeführt werden, mit welchen erbittert um die Obhut über das Kind Markus gekämpft wurde.
B.-
Am 19. Mai 1989 schied das Bezirksgericht die Ehe der Parteien gestützt auf die Klage des Ehemannes und stellte das Kind Markus unter die elterliche Gewalt des Klägers. Es regelte das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht der Beklagten für das Kind.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte an das Obergericht und verlangte vor allem die Zuteilung des Kindes an sie. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 bestätigte das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts in den Hauptpunkten, hob aber die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für das Kind auf und errichtete darüber hinaus eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB
.
C.-
Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein. Sie beantragt, das Kind Markus unter ihre elterliche Gewalt zu stellen, dem Kläger ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienbesuchsrecht einzuräumen und ihn zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen für das Kind zu verpflichten.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das nunmehr fünfjährige Kind Markus ist von beiden kantonalen Instanzen dem Kläger zugeteilt worden. Das Obergericht hat sich - wie bereits das Bezirksgericht - von den Grundsätzen leiten lassen, die das Bundesgericht in langer Praxis herausgearbeitet und fortwährend verfeinert hat (vgl.
BGE 115 II 209
E. a und 319 E. 2). Nach diesen Grundsätzen ist bei der Kinderzuteilung in allererster Linie das Kindeswohl zu beachten. Freilich ist es im Einzelfall äusserst schwierig festzustellen, was dieses Kindeswohl erfordert, hätte es das Kind - vor allem das noch kleine Kind - doch zumeist nötig, zu beiden Eltern intensiv und konstant Beziehungen aufrechterhalten zu können. Da dieses Postulat sich im Falle einer Scheidung nur ungenügend verwirklichen lässt, hat der Sachrichter in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen. Die Interessen der Eltern haben dabei in den Hintergrund zu
BGE 117 II 353 S. 355
treten; ihr Machtkampf, den sie über das Kind ausfechten, hat völlig ausser Betracht zu bleiben. Es ist allein danach zu fragen, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach am besten aufgehoben sein wird, wo es die für seine körperliche und seelisch-geistige Entwicklung nötige Hinwendung und Wärme am ehesten finden kann und wo auch die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum andern Elternteil zu ermöglichen (
BGE 115 II 210
/211). Dem Sachrichter, der die Parteien und die Umgebung, in welcher das Kind zu leben gezwungen ist, aus eigener Sachkunde am besten kennt, steht dabei naturgemäss ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht kann und will hier nur eingreifen, wenn der Sachrichter erhebliche Momente, die für die Entscheidung über die Kinderzuteilung wesentlich wären, grundlos ausser Betracht gelassen oder umgekehrt sich auf Überlegungen abgestützt hat, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (
BGE 115 II 319
E. 2 mit Hinweisen).
Die massgeblichen Kriterien, wie sie vom Bundesgericht umschrieben werden, hat das Obergericht, das zum selben Ergebnis wie der erstinstanzliche Sachrichter gelangt ist, berücksichtigt. Es hat sich im wesentlichen den sorgfältigen Überlegungen des Bezirksgerichts angeschlossen und sich zusätzlich auf ein kinderpsychiatrisches Gutachten stützen können. Desgleichen hat es sich einlässlich mit den Vorwürfen der Beklagten - vor allem auch hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Klägers - auseinandergesetzt und dessen Schwächen besonders in erzieherischen Extremsituationen klar erkannt. Es hielt denn auch fest, dass der Kläger erzieherisch verschiedentlich schwer versagt habe; es fügte aber auch bei, dass dies in der Regel in Extremsituationen und vor allem unter dem Druck dieses Verfahrens geschehen sei, weshalb kaum richtig wäre, ihm deshalb generell und für alle Zeiten die notwendigen erzieherischen Fähigkeiten abzusprechen. Das Obergericht hat darüber hinaus auch festgestellt, dass das Engagement des Klägers für das Kind - gerade auch in dessen ersten Lebensmonaten - besonders stark gewesen sei, dass die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern gut sei und im Laufe des Appellationsverfahrens zum Kläger noch an Gewicht gewonnen habe. Die Vorinstanz pflichtete dem Bezirksgericht auch insofern bei, als dieses die Kriterien der persönlichen Betreuung und der Gewährleistung stabiler Verhältnisse zugunsten des Klägers gewichtete. Sie stützte sich dabei zusätzlich auf das psychiatrische Gutachten sowie
BGE 117 II 353 S. 356
das Ergänzungsgutachten. Das Obergericht hält schliesslich auch dafür, dass eine Zuteilung des Kindes an den Kläger am ehesten gewährleiste, dass Markus auch zur nicht obhutsberechtigten Mutter eine tragfähige Beziehung zu erhalten und auszubauen vermöge. Ausserdem sei der Kläger auch in der Lage, Markus weitgehend persönlich zu betreuen, nachdem er seine Berufsarbeit reduziert habe und bloss drei Tage in der Woche an seinem Arbeitsplatz tätig sein müsse. Auch für die restliche Fremdbetreuung des Kindes habe der Kläger innerhalb seiner Familie eine optimale Lösung treffen können. Ferner seien die guten Beziehungen des Kindes zu seinen Grosseltern väterlicher- wie mütterlicherseits als stabilisierender Faktor mitzuberücksichtigen, während es der Beklagten bisher nicht gelungen sei, den Bruch zwischen ihr und ihren Eltern zu heilen.
Wenn das Obergericht somit in einlässlicher Würdigung aller Umstände zum Schluss gelangt ist, dem Wohl von Markus sei mit der Zuteilung an den Kläger letztlich besser gedient, so kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden.
4.
Die Vorbringen der Beklagten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Desgleichen lässt sich nichts zugunsten des Standpunktes der Beklagten aus dem Umstand herleiten, dass sie seit Ende Januar 1991 das Kind Markus wiederum in ihrer Obhut hat.
a) Die Beklagte geht unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung vom natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater bei der Kinderzuteilung aus, der immer dann zu beachten sei, wenn die Mutter geeignet und willens sei, die elterliche Gewalt über das Kind persönlich auszuüben. Nach der Meinung der Beklagten gilt dieser Grundsatz auch nach der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sofern es sich beim zuzuteilenden Kind um ein Kleinkind handle.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in
BGE 114 II 202
E. b offengelassen hat, ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin, wie in der bisherigen Rechtsprechung, ein gewisser natürlicher Vorrang der Mutter anzunehmen sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen weiterhin offenbleiben; denn diese Frage stellt sich vor allem bei Kindern, die in ihrem bisherigen Leben praktisch ausschliesslich von ihrer Mutter betreut worden sind. Das ist aber bei Markus, der zwar mit seinen fünf Jahren noch als Kleinkind gelten kann, gerade nicht der Fall. Er ist vielmehr bereits in seinen ersten Lebensmonaten - und auch später, wenn auch zum Teil widerrechtlich - intensiv
BGE 117 II 353 S. 357
von seinem Vater betreut worden, und zwar in einer für Väter unüblichen Weise, wie der Gutachter ausgeführt hat. Es geht daher trotz des Kleinkindalters von Markus nicht an, von einer natürlichen Vorgabe der Beklagten auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass nach Auffassung des Sachrichters die Beklagte ebenfalls über alle notwendigen Fähigkeiten verfügt, um für Markus gut zu sorgen und die elterliche Gewalt verantwortungsbewusst auszuüben. Zudem ist unbestritten, dass sie hiezu auch willens ist. Da diese Voraussetzungen aber grundsätzlich auch auf den Kläger zutreffen und der Beklagten kein Vorrang als Mutter zukommt, rechtfertigt es sich nicht, vom Prinzip der Gleichberechtigung beider Eltern bei der Kinderzuteilung abzuweichen. Wenn das Obergericht nach der sorgfältigen Abwägung der gesamten Umstände in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht zum Schluss gelangt ist, dass Markus dem Vater zuzusprechen sei, so hat es
Art. 156 ZGB
nicht verletzt und sein damit verbundenes Ermessen nicht überschritten.
c) Es trifft zu, dass der Kläger das Kind während einer gewissen Zeitspanne widerrechtlich bei sich zurückbehalten hat. Das Obergericht hat auch diese Tatsache in seine Gesamtwürdigung miteinbezogen, aber erwogen, dass im Interesse des Kindes diese Monate nicht einfach ausser acht gelassen werden dürfen, wie die Beklagte meint. Es hat daher mit Recht diese Zeitspanne nicht unberücksichtigt gelassen, im übrigen aber das Verhalten des Klägers zutreffend als Verstoss gegen die
Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB
gewertet. Dementsprechend hat die Vorinstanz denn auch bei der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit des Klägers gewisse Abstriche gemacht. Sie gelangte aber dennoch zum Schluss, dass das Kind unter die elterliche Gewalt des Vaters zu stellen sei, weil der Kläger meist in erzieherischen Extremsituationen versagt habe, während unter normalen Umständen an seiner Erziehungsfähigkeit nicht gezweifelt werden könne und auch andere Überlegungen für die Zuteilung des Kindes an den Vater sprechen würden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt darin kein Verstoss gegen
Art. 156 ZGB
. Diese scheint zudem das ausführlich begründete vorinstanzliche Urteil ungenau zur Kenntnis genommen zu haben, wenn sie dem Obergericht vorwirft, es habe auf ein Entscheidungskriterium, nämlich das selbstsüchtige Verhalten des Klägers, abgestellt, das nach Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 156 ZGB
keine Beachtung finden dürfe. Die Beklagte übersieht, dass das Obergericht nicht festgestellt hat, im Verhalten des Klägers liege ein selbstsüchtiger
BGE 117 II 353 S. 358
Beweggrund; es spricht vielmehr nur von unverarbeiteter Scheidungssituation, von verantwortungslosem Verhalten sowie von mangelnder Selbstsicherheit und mangelndem Vertrauen des Klägers. Im Blick auf die gesamten Umstände liegt aber darin noch kein Grund, um entgegen der Auffassung des Sachrichters zu entscheiden. Diese negative Seite des Klägers würde nur dann den Entscheid zugunsten der Beklagten beeinflussen, wenn alle andern massgebenden Kriterien für beide Eltern gleich oder gleichwertig wären. Das ist jedoch angesichts der Feststellungen des Obergerichts nicht der Fall.
d) Grundsätzlich ist der Beklagten beizupflichten, dass ihr Verhalten als Ehepartnerin des Klägers insofern irrelevant ist, als eine schuldhafte Verletzung ehelicher Pflichten bei der Frage der Kinderzuteilung keine entscheidende Rolle spielen darf (vgl.
BGE 108 II 371
E. b). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Obergericht denn auch keineswegs ihr Scheidungsverschulden zum Anlass genommen, um Markus dem Kläger zuzusprechen. Wenn es indessen darum geht, die Erziehungsfähigkeit und die Lebensverhältnisse der Eltern sowie deren Stabilität zu prüfen und eine Prognose zu stellen, lässt sich in aller Regel nicht vermeiden, dass das persönliche Verhalten der Ehegatten während der Ehe und im Zusammenleben mit dem Kind beurteilt wird. In diesem Zusammenhang durfte das Obergericht auch das starke Engagement des Klägers für Markus bereits in dessen ersten Lebensmonaten, als sich die Beklagte ihrem Freund zuzuwenden begann und das Kind immer mehr dem Vater zur Betreuung überliess, beachten. Die Kritik von Prof. X. am Gutachten von Dr. Y., auf welche sich die Beklagte dazu beruft, vermag daran nichts Entscheidendes zu ändern. Weder hat das Obergericht einseitig auf das Gutachten von Dr. Y. noch sonst auf eine "unsichere Datenbasis" abgestellt, sondern es hat die Frage der Kinderzuteilung unter einem sehr viel breiteren Spektrum geprüft. Im übrigen darf auch nicht übersehen werden, dass Prof. X. den vorliegenden Fall bloss aus der einseitigen Sicht der Beklagten kennt.
e) Soweit die Beklagte die vom Obergericht vorgenommene Auslegung des bundesgerichtlichen Urteils in
BGE 115 II 210
beanstandet, geht ihre Kritik fehl: Bei der Abwägung der massgebenden Kriterien für die Kinderzuteilung war in jenem Fall davon auszugehen, dass beide Eltern in erzieherischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht gleichwertige Voraussetzungen mit sich brachten. Als entscheidendes Kriterium verblieb daher einzig der
BGE 117 II 353 S. 359
Umstand, dass die Mutter besser in der Lage war, einem Loyalitätskonflikt ihrer Kinder zu begegnen, als dies vom Vater zu erwarten war. Im vorliegenden Fall sprechen aber durchaus auch andere Momente für die vom Sachrichter getroffene Lösung. ...
f) ... Schliesslich beruft sich die Beklagte auch noch darauf, dass Markus jeweils grosse Freude zeige, wenn er seine Mutter sehen dürfe. Sie will daraus ableiten, dass den Bedürfnissen des Kindes mit der Zuteilung an sie am besten gedient sei. Damit lässt sie jedoch - wie auch der Kläger - die Einsicht vermissen, dass das noch kleine Kind Freude am Zusammensein mit beiden Eltern haben darf, dass es an beiden Eltern hängt und beide für seine gute Entwicklung benötigt und dass es darunter leidet, wenn die Eltern ihren Streit auf seinem Rücken austragen. Wird in der Berufung mit Recht Gewicht auf die Bedürfnisse des Kindes gelegt, so wäre auch beizufügen, dass es für Markus letztlich weniger bedeutsam ist, welcher Elternteil die elterliche Gewalt innehat, als vielmehr, dass er möglichst ohne Loyalitätskonflikte zu Vater und Mutter gute, unverkrampfte Beziehungen unterhalten darf. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
92f4d9c2-6c06-4088-aeae-a3f5fda43074 | Urteilskopf
118 Ib 38
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1992 i.S. Geschwister R. gegen Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 35 Abs. 1 lit. b,
Art. 36 Abs. 3 RPG
; materielle Enteignung, Auszonung und Nichteinzonung; Frist für den Erlass von Nutzungsplänen, einführende Massnahmen der Kantone.
1. Zusammenfassung der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung (E. 2).
2. Nach
Art. 35 Abs. 3 RPG
nicht genehmigte, dem Raumplanungsgesetz widersprechende altrechtliche Zonenpläne verlieren jedenfalls nach dem 1. Januar 1988 mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebietes ihre Gültigkeit (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
). Ab diesem Zeitpunkt umfasst die Bauzone das "weitgehend überbaute Gebiet", bis eine den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes entsprechende Nutzungsplanung vorliegt (
Art. 36 Abs. 3 RPG
; E. 4a-d).
3. Wann liegt eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung vor (E. 5a)? | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 118 Ib 38 S. 39
Die Geschwister R. sind seit 1976 Eigentümer der Parzelle Nr. 3875 in der Fraktion Fidaz, Gemeinde Flims. Nach dem Zonenplan der Gemeinde von 1968 lag das Grundstück in einer Bauzone. Am 4. Dezember 1988 verabschiedeten die Stimmberechtigten der Gemeinde Flims eine neue Ortsplanung, die von der Regierung des Kantons Graubünden am 12. März 1990 genehmigt wurde. Im Rahmen dieser Ortsplanung wurden von ca. 60 ha unüberbauter bisheriger Wohnzone ungefähr 34 ha, darunter auch die Liegenschaft Nr. 3875, nicht mehr in das Baugebiet aufgenommen.
BGE 118 Ib 38 S. 40
Am 26. Juni 1990 meldeten die Geschwister R. beim Präsidenten der kantonalen Enteignungskommission VI eine Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung an. Die Gemeinde Flims bestritt das Begehren, worauf die Akten dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung überwiesen wurden. Das Verwaltungsgericht stellte am 23. Januar 1991 fest, die Zuweisung der Parzelle Nr. 3875 zur Landwirtschaftszone stelle keine materielle Enteignung dar.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Februar 1991 verlangten die Geschwister R. die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Ob Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, ist im Lichte der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss Vorlage vom 15. August 1967 (BBl 1967 II 133 ff.), die am 14. September 1969 zur Annahme der
Art. 22ter und 22quater BV
durch Volk und Stände führte, zu beurteilen. Danach wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung des Bodenrechts bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung (
Art. 1 Abs. 1 RPG
) durch Nutzungspläne (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Nutzungspläne, S. 194 ff.; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1990, § 4, S. 29 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, § 18, S. 153 ff.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Aufl., Zürich 1991, insbesondere S. 95, 188, 210, 226 f.).
Die Nutzungspläne haben vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden (
Art. 14 RPG
). Diese Anordnung des Raumplanungsgesetzes knüpft an die vom Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigungen vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und vom Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I S. 644 ff.) geschaffene Ordnung an (
BGE 105 Ia 336
ff. E. 3c und d; EJPD/RPG, Erläuterungen RPG, Einleitung N 84 ff.). Das für die Überbauung bestimmte Land ist in Beachtung der Grundsatzbestimmung von
BGE 118 Ib 38 S. 41
Art. 15 RPG
in Bauzonen einzuweisen. Das ausserhalb der Bauzonen gelegene Areal ist Landwirtschaftszonen (
Art. 16 RPG
), allenfalls Schutzzonen (
Art. 17 RPG
) oder kantonalen Spezialzonen zuzuteilen, soweit es nicht als Wald nach der Forstgesetzgebung des Bundes geschützt ist (
Art. 18 RPG
). Nichteinzonungen in eine Bauzone in Übereinstimmung mit diesen bundesrechtlichen Grundsätzen sind Anwendungsfälle der Inhaltsbestimmung des Grundeigentums (
BGE 114 Ib 303
E. 3c mit Hinweisen; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 178).
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt eine auf eine Planung zurückzuführende Eigentumsbeschränkung dann einer Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
gleich, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstückes ist in der Regel eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegebene Möglichkeit der Überbauung zu verstehen (
BGE 114 Ib 103
E. 2 und 118 E. 4, je mit Hinweisen; ENRICO RIVA, a.a.O., S. 164 ff.).
c) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss (
BGE 114 Ib 303
E. 3a;
112 Ib 398
E. 5a). Eine solche, der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts entsprechende Grundordnung liegt vor, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan verfügt, der u.a. die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt. Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder
BGE 118 Ib 38 S. 42
voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 und 19 RPG
; Art. 5 Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843];
BGE 114 Ib 303
E. 3a mit Hinweisen).
Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Klarstellung der Rechtslage befolgten Terminologie eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten (
BGE 117 Ib 6
E. 3;
BGE 114 Ib 303
E. 3b, je mit Hinweisen).
d) Wie das Bundesgericht wiederholt ausgeführt hat, löst die Nichteinzonung in eine Bauzone grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (
BGE 116 Ib 384
E. 6a;
BGE 114 Ib 303
E. 3c;
BGE 107 Ia 89
. Nur ausnahmsweise kann die Nichteinzonung den Eigentümer enteignungsähnlich treffen, etwa dann, wenn er baureifes oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen Generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon
BGE 105 Ia 338
E. 3d), wobei diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen (ENRICO RIVA, a.a.O., S. 180 FN 99). Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen (
BGE 112 Ib 403
E. 6d; in
BGE 117 Ib 4
nicht publizierte E. 4). Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 lit. a RPG
) befindet (
BGE 116 Ib 384
E. 6a). Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte. Trifft all dies jedoch nicht zu, so kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung von Land in eine Bauzone gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone (
BGE 116 Ia 235
E. 4c;
BGE 114 Ia 33
E. 6 mit Hinweisen), auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt (
BGE 116 Ia 195
E. 3c und d; 202 E. 2b mit Hinweisen). Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie
BGE 118 Ib 38 S. 43
abzustellen ist. Erste Voraussetzung der Überbaubarkeit einer Parzelle und damit deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (
BGE 114 Ib 304
E. 3d und e mit Hinweisen).
e) Gemäss dieser Rechtsprechung ist nachfolgend abzuklären, ob die Beschwerdeführer von einer Auszonung aus einer Bauzone betroffen wurden oder ob die Einweisung ihrer Liegenschaft in die Landwirtschaftszone eine Nichteinzonung in eine den Anforderungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts entsprechende Bauzone darstellt, die ihnen Anspruch auf eine Entschädigung gibt. Dabei ist als erstes zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hat.
3.
(Keine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung)
4.
Für den Ausgang der Sache entscheidend ist somit die Frage, ob das Verwaltungsgericht mit der rechtlichen Würdigung der von ihm in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
Bundesrecht verletzt hat, indem es feststellte, die Voraussetzungen für das Vorliegen einer materiellen Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
seien mit Bezug auf das Grundstück der Beschwerdeführer nicht erfüllt.
a) Die Liegenschaft der Beschwerdeführer lag nach dem altrechtlichen Zonenplan der Gemeinde Flims aus dem Jahre 1968 mit seitherigen formellen und materiellen Änderungen in der Bauzone A, in welcher gemäss Art. 11 des Baugesetzes von Flims vom 19. März 1968 der Bau von freistehenden Ein- und Zweifamilienhäusern zulässig war. Der Zonenplan aus dem Jahre 1968 entsprach indes den verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen an einen Zonenplan im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsrechts nicht (dazu die nachstehende E. 4b). Dies stellen die Beschwerdeführer nicht in Abrede. Der altrechtliche Zonenplan wurde nie von der kantonalen Regierung gemäss
Art. 35 Abs. 3 RPG
, somit vor dem 1. Januar 1988 genehmigt.
Die Kantone bzw. die nach kantonalem Recht zuständigen Gemeinden (
Art. 4 Abs. 1 KRG
) waren gemäss
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
verpflichtet, spätestens innert acht Jahren nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, somit bis zum 1. Januar 1988, einen den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Nutzungsplan festzusetzen. Mit dem am
BGE 118 Ib 38 S. 44
4. Dezember 1988 verabschiedeten Baugesetz und Zonenplan kam die Gemeinde Flims mit annähernd einjähriger Verspätung diesem Auftrag nach.
Eine Fristverlängerung für die Erstellung der Nutzungspläne sieht das Raumplanungsgesetz - anders als für die Richtplanung der Kantone (
Art. 35 Abs. 2 RPG
) - nicht vor (Bericht des Bundesrates über den Stand und die Entwicklung der Bodennutzung und Besiedlung in der Schweiz [Raumplanungsbericht 1987] vom 14. Dezember 1987, BBl 1988 I S. 935; MARTIN PFISTERER, Rechtsprobleme der Bauzonen, in: Rechtsfragen der Nutzungsordnung in der Raumplanung, St. Gallen 1986, S. 35; PIERRE TSCHANNEN, Richterstaat in der Raumplanung?, in: Perspektiven des Raumplanungs- und des Bodenrechts, Beihefte zur ZSR 11, 1990, S. 151). Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Jahre 1985 festgehalten, die Reduktion zu gross bemessener und somit den Grundsätzen des Raumplanungsrechts widersprechender Bauzonen müsse innert der Frist von
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
vorgenommen werden (
BGE 111 Ia 22
E. 2d).
Das Verstreichen der in
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
festgesetzten Frist für den Erlass der Nutzungsplanung hat zur Folge, dass der altrechtliche, den verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen nicht entsprechende Plan aus dem Jahre 1968 mit seitherigen Änderungen jedenfalls nach dem 1. Januar 1988 mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebietes infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts seine Gültigkeit verloren hat. An seine Stelle treten deshalb "einführende Massnahmen" (Überschrift zu
Art. 36 RPG
; vgl. auch
BGE 117 Ia 358
E. 5c): fehlen infolge des Verstreichens der in
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
vorgesehenen Frist rechtskräftig ausgeschiedene Bauzonen, greift
Art. 36 Abs. 3 RPG
Platz. Diese Bestimmung reduziert den Umfang der Bauzone von Bundesrechts wegen ab dem 1. Januar 1988 so lange auf das "weitgehend überbaute Gebiet", als eine ordentliche, den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Nutzungsplanung fehlt (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 6 und 8 zu Art. 35, S. 378 f., und N 27 zu Art. 36, S. 392; Raumplanungsbericht 1987, a.a.O., S. 935; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 156; HEINZ AEMISEGGER/T. WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 91 f.; MARTIN PFISTERER, a.a.O., S. 35 f.; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N 7 zu
Art. 24 USG
; PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., S. 151).
Dementsprechend gehen die Beschwerdeführer mit Recht davon aus, dass es sich fragt, ob ihre Parzelle im weitgehend überbauten
BGE 118 Ib 38 S. 45
Gebiet gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
liegt. Der Begriff des weitgehend überbauten Gebietes ist eng zu verstehen; er umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich (EJPD/BRP, a.a.O., N 27 zu
Art. 36 RPG
). Nur wenn diese Voraussetzungen zuträfen, läge die Parzelle in einer vorläufigen Bauzone im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
. Ob im zutreffenden Falle ihre Einweisung in die Landwirtschaftszone nach den für eine Auszonung geltenden Grundsätzen zu beurteilen wäre und aus diesem Grunde allenfalls eine Entschädigungspflicht nach sich ziehen würde, kann offengelassen werden, ergibt sich doch aus den nachstehenden Erwägungen, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführer nicht im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
liegt und daher vorliegend von einer Nichteinzonung zu sprechen ist.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob sich die Liegenschaft der Beschwerdeführer in einer vorläufigen Bauzone gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
befunden habe, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in neuester Zeit mehrere Entscheide über Beschwerden von Grundeigentümern in der Gemeinde Flims zu beurteilen hatte, deren Liegenschaften nicht in eine Bauzone eingewiesen wurden. In einem weiteren Falle war die Festsetzung der Bauzone umstritten. Das Bundesgericht stellte ausnahmslos fest, dass es sich beim Zonenplan der Gemeinde Flims vom 8. Dezember 1988 um den ersten den Grundsätzen des eidgenössischen Rechts entsprechenden Nutzungsplan handle (
BGE 117 Ib 305
E. 3b; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 14. Januar 1991 i.S. W. C. betreffend Weiler Fidaz, E. 2b; vom 16. Januar 1991 i.S. G., E. 3b, und vom 20. März 1991 i.S. Stadt Zürich, E. 3b).
Nachgewiesenermassen bezeichnete der altrechtliche Zonenplan eine viel zu ausgedehnte Fläche als Baugebiet. Dies hat das Bundesgericht bereits im Jahre 1986 bezüglich der Änderung des altrechtlichen Zonenplanes im Gebiet Flims-Scheia festgehalten (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Oktober 1986 i.S. M. und Kons., E. 4c). Der Zonenplan 1988 wies ca. 34 ha bisheriges Baugebiet nicht mehr den Bauzonen zu. Trotz dieser wesentlich engeren Begrenzung der Bauzonen im Sinne des Raumplanungsrechts stellte das Bundesgericht 1991 fest, dass das eingezonte noch nicht überbaute Gebiet mit 26 ha immer noch reichlich bemessen sei, weshalb es in Berücksichtigung aller Umstände den Antrag eines Beschwerdeführers guthiess, eine weitere Fläche von ca. 1,25 ha Land keiner Bauzone, sondern der Landwirtschaftszone zuzuweisen (
BGE 117 Ib 307
E. 4). Auch in einem den Weiler Fidaz betreffenden
BGE 118 Ib 38 S. 46
Entscheid, in welchem die Nichteinweisung einer 741 m2 haltenden Parzelle im heutigen Kern von Fidaz in die Bauzone zu beurteilen war, nahm das Bundesgericht an, es liege eine Nichteinzonung im Sinne des geltenden Rechts vor (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. Januar 1991 i.S. W. C., E. 2b). Die Freifläche zwischen den bestehenden Bauten, welche landwirtschaftlich genutzt wird und einen Durchblick auf den Flimserstein ermöglicht, beurteilte es in Berücksichtigung aller Umstände als genügend gross, um die Annahme einer Auszonung auszuschliessen, eine Feststellung, die sich mit den Ausführungen der Beschwerdeführer deckt, wonach für Fidaz als Walserkolonie eine Streusiedlungsform kennzeichnend gewesen sei und daher historisch kaum von einem eigentlichen Fraktionskern gesprochen werden könne.
c) Bereits im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass die Beschwerdeführer für ihre Parzelle, die Teil eines weit grösseren landwirtschaftlich genutzten Abschnittes bildet, aus der oberhalb der Fidazerstrasse bestehenden Überbauung mit Ferienhäusern nicht mit Grund folgern können, das unterhalb der Strasse gelegene Land sei zum weitgehend überbauten Gebiet zu rechnen. Eine Strasse bildet in vielen Fällen die planerisch sachgerechte Begrenzung einer Bauzone. Für eine seit jeher bestehende Kantonsstrasse, welche den Ortskern von Flims mit dem Weiler Fidaz verbindet, trifft dies umso mehr zu. Auch wenn die Gemeinde bei der Ortsplanung von 1988 im Anschluss an den Fidazerhof unterhalb der Strasse einen Abschnitt einer Bauzone zuwies, wobei sie den bestehenden Bauten der Familien R.-A. und der Eltern der Beschwerdeführer Rechnung trug, ändert dies nichts daran, dass das Verwaltungsgericht den landwirtschaftlich genutzten Hang zwischen dem Ferienhaus R. und den bestehenden Häusern des Weilers Fidaz ohne Bundesrechtsverletzung zum nicht weitgehend überbauten Gebiet zählen durfte. Die entgegenstehende Annahme hätte vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Flimser Zonierungsstreitigkeiten widersprochen.
d) Es ergibt sich hieraus auch, dass das Verwaltungsgericht zu Recht die Erschliessungsverhältnisse als nicht rechtserheblich betrachten durfte. Auch wenn es zutrifft, dass die Parzelle der Beschwerdeführer im oberen Teil als voll erschlossen bezeichnet werden kann, da ohne aussergewöhnlichen Aufwand eine Zufahrt von der Fidazerstrasse aus über die Liegenschaft der Eltern R. erstellt werden könnte, so führt dies nicht zur Annahme, die Beschwerdeführer würden im Sinne des geltenden Rechts von einer Auszonung betroffen.
BGE 118 Ib 38 S. 47
Hieran ändern auch die bestehenden Kanalisationsanlagen nichts. Die Sammelleitung, die in der Kantonsstrasse liegt, bezweckt nicht, den unterhalb der Strasse liegenden Parzellen einen Kanalisationsanschluss zu verschaffen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988 i.S. R. c. Vaz-Obervaz, E. 4d, publiziert in ZBl 90/1989 S. 548 f.). Aufgrund des Gewässerschutzgesetzes bestand die Pflicht der Kantone und Gemeinden, die nötigen Kanalisationsanlagen zu erstellen, um alle verunreinigenden Einleitungen und Versickerungen in Gewässer einer Abwasserreinigungsanlage zuzuführen (
Art. 5 und 13 ff. GschG
). Dementsprechend waren die Liegenschaftseigentümer verpflichtet, ihre Abwässer an die Kanalisation anzuschliessen, wie dies die Eltern der Beschwerdeführer im Jahre 1978 aufgrund der Vereinbarung mit J. M. und den Eigentümern weiterer Parzellen getan haben. Die Erstellung der nach der Gewässerschutzgesetzgebung erforderlichen Kanalisationsanlagen hat jedoch nicht zur Folge, dass deswegen Parzellen, welche an Kanalisationsleitungen anstossen, in eine Bauzone eingewiesen werden müssen (
BGE 113 Ia 367
E. 2b mit Hinweisen; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991 i.S. Staat Zürich c. Stadt Zürich, E. 4c). Unbeachtlich ist deshalb auch, ob die frühere kommunale Richtplanung mit Strassen- und Erschliessungsplänen, in die die Beschwerdeführer nach ihren Ausführungen wegen der Weigerung der Gemeinde nicht hätten Einsicht nehmen können, den Einbezug ihrer Parzelle in das Baugebiet vorsah. Für die Zonierung sind vielmehr die für die Raumplanung massgebenden Grundsätze ausschlaggebend (Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988 i.S. R. c. Vaz-Obervaz, E. 4c, publiziert in ZBl 90/1989 S. 546 ff.).
Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass auch aus dem Fehlen eines Generellen Kanalisationsprojektes im Sinne der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung zu folgern sei, dass die Parzelle der Beschwerdeführer sich in keiner dem geltenden Recht entsprechenden Bauzone befinde. Diese Folgerung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Bereits die eidgenössische Gewässerschutzgesetzgebung hatte im Sinne des Auftrages gemäss
Art. 22quater BV
von 1969 die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet verlangt und dabei vorgesehen, dass die Kantone und Gemeinden ausser einer Kanalisationsrichtplanung ein Generelles Kanalisationsprojekt auszuarbeiten haben, welches für das überbaute und für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen ist. Wenn die Gewässerschutzgesetzgebung auch auf das im Zonenplan
BGE 118 Ib 38 S. 48
ausgeschiedene Baugebiet verweist, so bezieht sich diese Verweisung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes auf eine den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Zonenplanung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Januar i.S. M. c. Gruyères, E. 3a).
Aus dieser Rechtslage ergibt sich, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführer, die sich nicht im Bereiche eines den gewässerschutzrechtlichen Anforderungen entsprechenden Generellen Kanalisationsprojektes befand und die auch nicht im Gebiete eines genehmigten altrechtlichen und daher auch nach dem 1. Januar 1988 weiterhin gültigen Nutzungsplanes lag, kein Bauland im Rechtssinne darstellt. Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend zu Recht gefolgert, dass die Beschwerdeführer nicht von einer Auszonung, sondern von einer Nichteinzonung betroffen wurden.
5.
a) Durch eine Nichteinzonung in eine Bauzone bei der erstmaligen Schaffung der den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Raumplanung wird dem Eigentümer des betroffenen Grundstückes in der Regel keine wesentliche, aus seinem Eigentum fliessende Befugnis entzogen. Die sich aus der Nichteinzonung in eine Bauzone und der Festsetzung der Landwirtschaftszone ergebende Inhaltsbestimmung des Eigentums hat der Eigentümer somit im Regelfall entschädigungslos hinzunehmen (vorne E. 2d). Zu prüfen ist, ob im vorliegenden Fall nicht doch ausnahmsweise die Nichteinzonung den Eigentümer enteignungsähnlich trifft, so dass diese entschädigungspflichtig ist. Dies wäre nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes einmal dann der Fall, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet befindet und somit deshalb eine Einzonungspflicht bestanden hätte (vorne E. 2d). Dieser Frage ist indes hier nicht mehr nachzugehen, nachdem feststeht, dass das Grundstück Nr. 3875 nicht im weitgehend überbauten Gebiet liegt.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer baureifes oder groberschlossenes Land besitzen, das von einem gewässerschutzrechtskonformen Generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und ob sie für die Erschliessung und Überbauung dieses Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet haben (
BGE 116 Ib 384
E. 6a;
BGE 114 Ib 106
E. 4 und 118 f. E. 5, je mit Hinweisen), oder ob weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sind, dass die Parzelle der Beschwerdeführer unter Umständen hätte eingezont werden müssen (
BGE 112 Ib 403
E. 6d; in
BGE 117 Ib 4
nicht publizierte E. 4). Es handelt sich - wie bereits erwähnt - um Fälle, in
BGE 118 Ib 38 S. 49
denen die Betroffenen aufgrund besonderer Umstände, welche auch das zur Planung verpflichtete Gemeinwesen zu vertreten hat, annehmen durften, die von ihnen beabsichtigte bauliche Nutzung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft aus eigener Kraft verwirklichen (
BGE 116 Ib 384
E. 6a mit Hinweisen).
b) (Die Voraussetzungen für eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung sind nicht erfüllt.) | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
92f99bc7-6646-4532-9dc7-4dbd7c55d418 | Urteilskopf
120 II 11
4. Auszug aus dem Urteil der Ia. Zivilabteilung vom 26. Januar 1994 i.S. W. gegen S. (Berufung) | Regeste
Zivilrechtsstreitigkeit; Stockwerkeigentum; Streit um die Art, den Umfang, die Modalitäten und den zeitlichen Ablauf der als notwendig bezeichneten baulichen Massnahmen (
Art. 44 und 46 OG
;
Art. 712g,
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1,
Art. 647c ZGB
).
Stehen einzig Art, Umfang, Modalitäten und zeitlicher Ablauf der als notwendig bezeichneten baulichen Massnahmen gemäss
Art. 647c ZGB
sowie die Bestellung eines Architekten als Kontrolleur im Streit, so liegt keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der
Art. 44 und 46 OG
vor (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 120 II 11 S. 11
A.-
Walter S. und Rudolf W. erwarben am 28. Januar/5. Februar 1976 39% resp. 11% Miteigentumsanteile an einer an der Strasse X in Y gelegenen Liegenschaft. Rudolf W. besass daran bereits zuvor 50% Miteigentum, so dass sein Anteil nunmehr 61% betrug. Durch öffentliche Urkunde vom 19. Februar 1976 begründeten beide Miteigentümer an dieser Liegenschaft
BGE 120 II 11 S. 12
Stockwerkeigentum, wobei Walter S. 39/100 Anteile, Rudolf W. hingegen 32/100 sowie 29/100 zugewiesen wurden. Der entsprechende Eintrag ins Grundbuch erfolgte am 2. März 1976. Am 19. Februar 1976 hatten die Parteien ein Reglement im Sinne von
Art. 712g ZGB
erstellt.
Im Verlaufe der Jahre entstanden zwischen den beiden Stockwerkeigentümern zunehmend Differenzen bezüglich der Ausführung von Unterhaltsarbeiten, was schliesslich dazu führte, dass Walter S. am 27. Juni 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern als einziger kantonaler Instanz Klage einreichte.
B.-
Mit Urteil vom 25. Juni 1993 hob die 1. Zivilkammer des Appellationshofs die Zirkularbeschlüsse Nr. 02, 02a und 03 der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 30. März 1989 auf und ordnete die Ausführung der im Gutachten K. vom 28. Januar 1993 zusammengefassten Arbeiten sowie zusätzlicher Bauarbeiten an, soweit diese sich als notwendig erweisen sollten. Ferner bestellte sie einen Vertreter der Stockwerkeigentümer, den sie mit genau bestimmten Aufgaben betraute, und regelte die übrigen Modalitäten der Arbeitsausführung.
C.-
Rudolf W. hat gegen dieses Urteil beim Bundesgericht sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der Berufung verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Ferner beantragt er, es seien als notwendige bauliche Massnahmen gemäss
Art. 647c ZGB
diejenigen in Ziff. 6 des Expertenberichts K. vom 28. Januar 1993 aufgelisteten Arbeiten, welche nicht bereits erledigt sind, gerichtlich festzustellen. Überdies ersucht er um Anordnung anderer vom kantonalen Entscheid abweichender Massnahmen. Eventualiter schliesst er dahin, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Walter S. beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Der Appellationshof hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein, aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2.
Fraglich ist, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 und 46 OG
vorliegt.
a) Als Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder
BGE 120 II 11 S. 13
juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Das Verfahren spielt sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde ab und bezweckt die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse (
BGE 118 II 530
E. 2a mit Hinweisen;
BGE 117 II 164
E. 1a mit Hinweisen;
BGE 112 II 147
E. 1 mit Hinweisen). Das beurteilt sich unabhängig davon, welches Verfahren die kantonale Behörde im konkreten Fall eingeschlagen hat, wenn nur die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (
BGE 112 II 34
E. 1a und 147 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Mit der Berufung wird ausser der Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, es seien als notwendige bauliche Massnahmen gemäss
Art. 647c ZGB
diejenigen in Ziff. 6 des Expertenberichts K. vom 28. Januar 1993 aufgelisteten Arbeiten, welche nicht bereits erledigt sind, gerichtlich festzustellen (Ziff. 2). Ferner seien der Umfang und die Modalitäten der Durchführung der Renovationsarbeiten an der Liegenschaft Strasse X in Y gemäss Vergleichsvorschlag des Beklagten vom 28. Februar 1990, Ziff. 2, 3 (sinngemäss bezogen auf das Rechtsbegehren 2), 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 und 12 zum Urteil zu erheben. Als Bauleiter sei Beat H. und zum Stellvertreter bei dessen Abwesenheit sein Bruder Thomas H. einzusetzen (Ziff. 3). Schliesslich verlangt der Beklagte eventualiter, den Entscheid des Appellationshofs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an diese Instanz zurückzuweisen. Nicht bzw. nicht rechtsgenüglich (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) angefochten wird hingegen die Aufhebung der drei Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft (Nr. 02, Nr. 02a und Nr. 03) vom 30. März 1989 durch den Appellationshof. Es stehen somit lediglich die Art, der Umfang, die Modalitäten und der zeitliche Ablauf der als notwendig bezeichneten baulichen Massnahmen und die Bestellung eines Architekten als Kontrolleur zur Diskussion.
c) Gegenstand des vorliegenden Streites sind damit weder subjektive Rechte der Parteien noch irgendwelche, unter ihnen bestehende Rechtsverhältnisse; streitig ist ausschliesslich die Frage, ob und gegebenenfalls welche als notwendige Verwaltungshandlungen im Sinne von
Art. 647c ZGB
zu betrachtende, bauliche Massnahmen in welchem Zeitablauf anzuordnen sind und wer mit der Überwachung des Ablaufs und mit der Regelung der Finanzierung zu betrauen ist. Wohl war vorfrageweise auch über die Aufhebung von drei
BGE 120 II 11 S. 14
Beschlüssen der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu befinden, wogegen - ähnlich wie bei Anfechtung von Vereinsbeschlüssen - in aller Regel die Berufung ergriffen werden kann (vgl.
Art. 712m Abs. 2 ZGB
mit Verweis auf
Art. 75 ZGB
; dazu MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 74; vgl.
BGE 108 II 17
/18 E. 1a; nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts i.S. F. vom 9. September 1991, E. 3a). Abgesehen davon, dass der Beklagte die Aufhebung der beiden auf Vorschlägen des Klägers beruhenden Beschlüsse Nr. 02 und 02a überhaupt nicht und die Annullierung des auf ihn zurückgehenden Zirkularbeschlusses Nr. 03 auf ungenügende Weise anficht, beinhalten auch diese Entscheide nicht etwa Regelungen betreffend die subjektiven Rechte der beiden Stockwerkeigentümer, sondern nur die je vom Kläger oder vom Beklagten als akzeptierbar befundenen Vorschläge der als notwendig betrachteten baulichen Massnahmen, welche gemäss Art. 18 des Reglements von der Stockwerkeigentümergemeinschaft anzuordnen gewesen wären, jedoch infolge der Mehrheits- und Minderheitsverhältnisse und der zwischen den beiden einzigen Stockwerkeigentümern bestehenden Differenzen nicht durchgeführt werden konnten.
Nach
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
, auf den
Art. 712g Abs. 1 ZGB
u.a. verweist (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 19 zu
Art. 647 ZGB
), hat jeder Stockwerkeigentümer einen unabdingbaren Anspruch darauf, dass die notwendigen Verwaltungshandlungen durchgeführt und allenfalls durch den Richter angeordnet werden (MEIER-HAYOZ, N. 72 zu
Art. 647 ZGB
; N. 5 zu
Art. 647c ZGB
). Zu den notwendigen Verwaltungshandlungen im Sinne von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
gehören alle Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind (
Art. 647c ZGB
; Meier-Hayoz, N. 14, 15 zu
Art. 647 ZGB
; vgl. LIVER, Das Miteigentum, in Schweizerisches Privatrecht, V/1, Basel 1977, S. 67). Zwar ist der Anspruch auf Erhaltung des Wertes sowie der Gebrauchsfähigkeit der Sache für jeden einzelnen Miteigentümer unverzichtbar und gilt in der Lehre teilweise gar als wohlerworbenes Recht (MEIER-HAYOZ, N. 54 und 56 zu
Art. 647 ZGB
); dieses Recht ist aber als solches vorliegend gar nicht umstritten; der Streit dreht sich vielmehr allein um die Art und den Umfang der richterlich angeordneten Massnahmen sowie deren zeitliche Dringlichkeit. Es geht mithin lediglich um Verwaltungstätigkeit, die im Interesse der Stockwerkeigentümergemeinschaft gestützt auf praktische Überlegungen und auf Zweckmässigkeit gründenden
BGE 120 II 11 S. 15
Anordnungen vom Richter anstelle der zerstrittenen Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft hat ausgeübt werden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 104 II 165
; MEIER-HAYOZ, N. 70 zu
Art. 647 ZGB
) kann gegen einen Entscheid des letztinstanzlichen Richters über solche Verwaltungsmassnahmen keine Berufung erhoben werden, weil darin kein Streit um die Anerkennung oder Feststellung eines bestrittenen Rechts liegt. Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden. Dass die Zuständigkeit des Appellationshofs im Sinne des
Art. 7 Abs. 2 ZPO
/BE gerade mit Blick auf die Berufungsfähigkeit und die Höhe des Streitwerts bejaht worden ist, vermag daran nichts zu ändern, zumal das Bundesgericht die Eintretensvoraussetzungen im eidgenössischen Rechtsmittelverfahren unabhängig von kantonalen Zuständigkeitsvorschriften prüft (vgl.
BGE 104 II 165
mit Hinweisen). Im übrigen fällt auf, dass das angefochtene Urteil selbst - entgegen dem, was gegenüber eidgenössischen ordentlichen Rechtsmitteln üblich ist - keine Rechtsmittelbelehrung enthält. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
92faaeca-daec-46ac-bb49-e73961e209db | Urteilskopf
98 IV 305
59. Urteil des Kassationshofes vom 14. November 1972 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen. | Regeste
1.
Art. 274 BStP
.
Die kantonale Instanz darf mit den von ihr angebrachten Gegenbemerkungen weder fehlende Urteilsgründe ersetzen noch vorhandene Erwägungen ihres Entscheides ergänzen (Erw. 1).
2.
Art. 64 Abs. 5 StGB
. Tätige Reue.
Aufrichtige Reue verlangt vom Täter ein Verhalten, das eine besondere Anstrengung darstellt und deutlich mit dem beurteilten Delikt in Zusammenhang steht, als durch dieses veranlasst erscheint und nicht bloss auf taktischen Gründen beruht (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 98 IV 305 S. 306
A.-
Am 19. Januar 1972 verurteilte das Kantonsgericht Schaffhausen X. wegen fortgesetzter und wiederholter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und wegen Diebstahls im Betrag von DM 20.- zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 50 Tagen.
X. focht dieses Urteil mit der Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen an, wobei er u.a. geltend machte, es sei als tätige Reue strafmildernd zu bewerten, dass er seit einem Jahr als Mitgleid der "Hydra" drogenfrei lebe und nun sein Dasein unter Verzicht auf erhebliche ökonomische Vorteile und finanziellen Erfolg als Berufsarbeiter in den Kampf gegen die Droge gestellt habe.
Am 2. Juni 1972 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Entscheid. Es verneinte dabei das Vorliegen tätiger Reue mit der Begründung, dass diese nach
Art. 22 Abs. 2 StGB
nur gegeben sei, wenn der Täter aus eigenem Antrieb zum Nichteintritt des Erfolgs beigetragen oder den Eintritt des Erfolgs verhindert habe. Letzteres bedeute aber, dass der Täter den Erfolg seiner deliktischen Tätigkeit verhindert haben müsse. Auf X. treffe das nicht zu. Den Schaden, den er bei seinen jungen Kollegen verursacht habe, indem er sie zum Drogenkonsum verleitete und möglicherweise in die Drogenabhängigkeit geführt habe, könne er an diesen Geschädigten nicht gutmachen. Von tätiger Reue könne deshalb nicht die Rede sein.
B.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde wirft X. dem Obergericht vor, es habe zu Unrecht unter Hinweis auf
Art. 22 Abs. 2 StGB
angenommen, tätige Reue liege nur vor, wenn jemand aus eigenem Antrieb zum Nichteintritt des Erfolgs beigetragen oder den Eintritt des Erfolgs verhindert habe; diese Auffassung sei zu eng und gehe aus vom unvollendeten Delikt (
Art. 22 StGB
); er habe jedoch die Anwendung von
Art. 64 StGB
verlangt; auch in der mündlichen Eröffnung habe der Präsident des Obergerichtes Gewicht darauf gelegt, dass der Beschwerdeführer
BGE 98 IV 305 S. 307
nicht aus eigenem Antrieb gehandelt habe; darauf komme jedoch nach
Art. 64 StGB
nichts an; im übrigen bekunde ein junger, schwer drogenabhängiger Mann, der sich aufraffe, ohne Drogen zu leben, und sich einer Organisation im Kampf gegen die verbotenen Drogen zur Verfügung stelle, tätige Reue.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 1972 teilte das Obergericht dem Bundesgericht mit, dass bei der Urteilsredaktion ein Versehen unterlaufen sei, das es im Sinne einer Erläuterung folgendermassen richtigstellen wolle: Der Anwalt des Beschwerdeführers habe im kantonalen Verfahren den Strafmilderungsgrund der tätigen Reue nach
Art. 64 StGB
angerufen, und das Obergericht habe bei der Urteilsberatung geprüft, ob das Verhalten von X. nach Vollendung der Rauschgiftdelikte die Anwendung des Strafmilderungsgrundes der tätigen Reue zu rechtfertigen vermöge. Die Frage sei verneint worden, weil die vom Beschwerdeführer behauptete Drogenabstinenz als solche keine tätige Reue darstelle. Die ebenfalls geltend gemachte Mitarbeit im "Sozialpädagogischen Kollektiv der Hydra" habe es nach
Art. 64 StGB
ebenfalls nicht berücksichtigen können, da keinerlei konkrete Angaben über die Bekämpfung des Drogenkonsums vorgebracht und glaubhaft gemacht worden seien.
Am 25. Oktober 1972 ersuchte der Beschwerdeführer das Bundesgericht, auf die Eingabe des Obergerichtes vom 17.Oktober 1972 nicht einzutreten. Nach der Schaffhauser StPO bestehe keine Möglichkeit, ein Urteil zu erläutern. Der Brief sei im übrigen ausser durch den Obergerichtspräsidenten durch den Obergerichtsschreiber unterzeichnet worden, der jedoch an der Berufungsverhandlung, der Urteilsberatung und der mündlichen Urteilseröffnung nicht zugegen gewesen sei und deshalb auch nicht bestätigen könne, dass der ad hoc beigezogenen Urteilsredaktorin ein Redaktionsversehen unterlaufen sei. Zudem bestehe ein erheblicher Widerspruch zwischen der mündlichen Eröffnung und dem Schreiben vom 17. Oktober 1972.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Zur Entscheidung der Frage, ob die in der Eingabe des Obergerichtes vom 17. Oktober 1972 enthaltenen Vorbringen bei der Urteilsfindung durch den Kassationshof berücksichtigt werden dürfen oder nicht, ist davon auszugehen, dass
Art. 274
BGE 98 IV 305 S. 308
BStP
der kantonalen Instanz das Recht einräumt, Gegenbemerkungen zur Beschwerde einzureichen. Wie jedoch das Bundesgericht schon bei früherer Gelegenheit entschieden hat, können durch diese Gegenbemerkungen weder fehlende Urteilsgründe ersetzt noch die vorhandenen Erwägungen ergänzt werden. Die Parteien müssen nach
Art. 272 Abs. 2 BStP
an Hand der ihnen mitgeteilten Begründung zum Entscheid Stellung nehmen können, um darnach gemäss
Art. 273 Abs. 1 BStP
ihren Antrag zu stellen und diesen zu begründen, d.h. anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten werden und welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie verletzt seien (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1958 i.S. Engeli). Was das Obergericht im vorliegenden Fall in seinen - übrigens nicht gleichzeitig mit der Beschwerde und ihrem Entscheid (
Art. 274 BStP
), sondern erst nachträglich - eingesandten Gegenbemerkungen ausführt, geht über den Rahmen blosser Erläuterungen der im Urteil enthaltenen Gründe hinaus. Die Vorinstanz macht geltend, sie sei in der Urteilsberatung zu einer Verneinung des Strafmilderungsgrundes gelangt, weil sie die von der Verteidigung behauptete Drogenabstinenz als solche schon nicht als tätige Reue gemäss
Art. 64 StGB
gewertet habe. Auch habe sie die Mitarbeit von X. im "Sozialpädagogischen Kollektiv der Hydra" nicht als tätige Reue anerkennen können, weil keine konkreten Angaben über die Bekämpfung des Drogenkonsums vorgebracht und glaubhaft gemacht worden seien. Hievon ist jedoch im angefochtenen Urteil, das eine ganz andere Begründung enthält, mit keinem Wort die Rede. Diese in der Eingabe des Obergerichtes vom 17. Oktober 1972 enthaltenen Vorbringen müssen deshalb unbeachtet bleiben. Anders kann es sich dagegen bezüglich der Behauptung verhalten, es sei bei der Zitierung einer Gesetzesbestimmung ein Versehen unterlaufen. Soweit es sich dabei um einen Hinweis auf einen offensichtlichen Verschrieb handelt, hat die Rechtsprechung ihn bis anhin berücksichtigt. Ob im vorliegenden Fall dem Vorbringen der Vorinstanz dieser Charakter zukommt, wird im Zusammenhang mit der Überprüfung der im angefochtenen Urteil enthaltenen Begründung zu entscheiden sein. Unter Vorbehalt der Annahme eines solchen Versehens wird daher der Kassationshof nach dem Gesagten aufgrund der Erwägungen zu entscheiden haben, die im angefochtenen Urteil selber enthalten sind.
2.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass der
BGE 98 IV 305 S. 309
Beschwerdeführer im Verfahren vor Obergericht den Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue geltend gemacht und sich dabei auf sein Verhalten nach der Tat berufen hat. Da er vom Obergericht nur wegen vollendeter Delikte verurteilt worden ist, können die Erwägungen der Vorinstanz, die sich mit jenen Vorbringen von X. befassen, an sich vernünftigerweise auch nur den Strafmilderungsgrund im Sinne des
Art. 64 Abs. 5 StGB
zum Gegenstand haben. Das gilt zweifellos für die Erwägung auf Seite 12 des Urteils, wo das Obergericht feststellt, der Beschwerdeführer habe zur Begründung seines Antrags "auf eine Reduktion der vom Kantonsgericht ausgesprochenen Strafe im Sinne einer Strafmilderung gemäss
Art. 22 StGB
" seine tätige Reue angeführt. Hier liegt in der Zitierung des
Art. 22 StGB
ein offensichtliches Versehen, das ohne weiteres berichtigt werden kann. Dagegen muss der auf Seite 13 des angefochtenen Urteils enthaltene Hinweis auf
Art. 22 Abs. 2 StGB
nicht notwendig als Versehen bewertet werden. Vielmehr könnte er nach dem Zusammenhang auch dahin verstanden werden, dass dieVorinstanz zur Auslegung von
Art. 64 Abs. 5 StGB
die Bestimmung des
Art. 22 Abs. 2 StGB
hatte heranziehen wollen. Wie es sich damit tatsächlich verhält, braucht indessen nicht entschieden zu werden, weil die Begründung der Vorinstanz in keinem Fall standhält. So gehen die rechtlichen Erwägungen in diesem Punkte an der Tatsache vorbei, dass
Art. 64 Abs. 5 StGB
anders als
Art. 22 Abs. 2 StGB
bloss von der Betätigung aufrichtiger Reue spricht, ohne ein Handeln aus eigenem Antrieb zu verlangen. Wohl hat der Kassationshof in
BGE 73 IV 160
Erw. 2 als Beispiel aufrichtiger Reue u.a. das Verhalten des Diebes erwähnt, der dem Bestohlenen die Sache "aus eigenem Antrieb" zurückbringt. Damit wollte jedoch nicht für alle Fälle der eigene, innere Antrieb des Handelns als zwingende Voraussetzung aufrichtiger Reue bezeichnet werden. In der Regel wird hierin zwar ein entscheidendes Merkmal reuigen Verhaltens zu erblicken sein. Je nach den Umständen des Falles kann indessen aufrichtige Reue auch der Täter bekunden, der von dritter Seite dazu veranlasst worden ist (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. Schuppli vom 11. März 1970). Des weiteren verkennt der angefochtene Entscheid, dass
Art. 64 Abs. 5 StGB
von der Vollendung der Tat ausgeht und daher nicht die Verhinderung des Erfolgs der eigenen deliktischen Tätigkeit voraussetzt. Auch verlangt die genannte Bestimmung nicht, dass
BGE 98 IV 305 S. 310
aufrichtige Reue in jedem Fall durch Wiedergutmachung des gerade dem Geschädigten zugefügten Schadens bekundet werden müsse. Soweit das Gesetz die zumutbare Leistung von Schadenersatz erwähnt, geschieht dies im Sinne eines Beispiels. Dieses ist zwar als Hinweis darauf zu werten, dass im Regelfall der Täter seine aufrichtige Reue durch Wiedergutmachung des durch die strafbare Handlung angerichteten Schadens bekunden muss. Wo solches aber nicht möglich ist, bleibt nach Wortlaut und Sinn der Bestimmung auch für eine andere Art reuigen Verhaltens Raum, das nicht unmittelbar auf den Geschädigten Bezug haben muss. Voraussetzung ist bloss, dass es deutlich mit dem beurteilten Delikt in Zusammenhang steht, als durch dieses veranlasst erscheint und nicht bloss auf taktischen Gründen beruht; denn aufrichtige Reue verlangt vom Täter eine besondere Anstrengung, zu der er sich nicht nur vorübergehend und unter dem Druck eines drohenden oder hängigen Strafverfahrens herbeilässt (
BGE 96 IV 110
). Es ist deshalb denkbar, dass ein Motorfahrzeugführer, der in angetrunkenem Zustand einen Fussgänger, der keine näheren Angehörigen hatte, überfahren und getötet hat, seine Reue über die Tat dadurch bekundet, dass er sich nicht nur zur Abstinenz verpflichtet - was nach
Art. 64 Abs. 5 StGB
nicht genügen würde -, sondern überdies seine Kräfte unter Erbringung persönlicher Opfer für längere Zeit einer Organisation zur Verfügung stellt, die sich die Betreuung und Resozialisierung von Alkoholikern zur Aufgabe gemacht hat.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz aufrichtige Reue verneint, weil der Beschwerdeführer den Schaden, den er bei seinen jungen Kollegen verursacht habe, indem er sie zum Drogenkonsum verleitet und möglicherweise in die Drogenabhängigkeit geführt habe, an diesen Geschädigten nicht gutmachen könne. Diese Unmöglichkeit schliesst nach dem Gesagten die Bekundung aufrichtiger Reue nicht zum vorne herein aus. Die Vorinstanz durfte deshalb in ihrem Urteil über das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht hinweggehen, wonach dieser seit einem Jahr drogenfrei gelebt und unter Verzicht auf ein einträgliches Einkommen seine ganze Existenz als Mitglied der "Hydra" in den Kampfgegen die Droge gestellt habe. Denn ähnlich wie in dem zuvor erwähnten Beispiel des angetrunkenen Motorfahrzeugführers wird man auch im Fall eines drogensüchtigen Täters, der andere zum Drogenkonsum
BGE 98 IV 305 S. 311
veranlasst hat, als Betätigung aufrichtiger Reue gelten lassen m üssen, wenn er aus innerer Umkehr und nicht bloss aus taktischen Gründen sich während längerer Dauer von den Drogen abgewendet hat und ernsthaft am Kampf gegen den Drogenmissbrauch teilnimmt. Dabei genügt freilich nicht schon der Anschluss an irgend eine Organisation, die vorgibt, Drogensüchtige von ihrem Übel befreien und einer gesunden Lebensweise zuführen zu wollen. Ein solches Unternehmen muss das Vertrauen verdienen, das angegebene Ziel ernsthaft anzustreben. Entscheidend ist aber in jedem Fall das Verhalten des Täters selbst. Leistet er unter eigenen Opfern während längerer Zeit nützliche Arbeit in der Bekämpfung der Drogensucht und bekundet er damit seine Reue über die begangene Tat, dann steht der Annahme des Milderungsgrundes von
Art. 64 Abs. 5 StGB
nichts im Wege.
Da sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ergibt, wie es sich diesbezüglich im vorliegenden Fall verhalten hat, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Frage der aufrichtigen Reue im Sinne der vorgenannten Erwägungen prüfe. Sollte sie dabei zum Ergebnis gelangen, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten nach der Tat aufrichtige Reue bekundet hat, so wäre sie deswegen noch nicht ohne weiteres zur Herabsetzung der Strafe nach
Art. 65 StGB
verpflichtet. Denn
Art. 64 StGB
stellt es ins Ermessen des Sachrichters, ob er bei Vorliegen gewisser in dieser Bestimmung aufgezählter Voraussetzungen die Strafe mildern will (
BGE 97 IV 81
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 2. Juni 1972 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
92fde62f-fcaa-4e9b-ab06-b770c9f63ca7 | Urteilskopf
107 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. April 1981 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 2 Abs. 1 StGB
, zeitliche Geltung des Gesetzes.
Zur Tatverübung gehört ausser der Vollendung auch die Beendigung des Deliktes. | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 107 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
9.
Nach dem vorinstanzlichen Schuldbefund hat B. von K. Fr. 77'200.- durch Betrug bzw. Urkundenfälschung und von D. Fr. 29'000.- durch Nötigung erlangt. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer, da diese Beträge nicht aus seinem Vermögen ausgeschieden werden könnten, zu einer entsprechenden Ersatzleistung an den Staat gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
, d.h. zur Bezahlung von Fr. 98'400.- (= Fr. 106'400.- abzüglich der bereits im kantonalen Verfahren gemäss § 119 Abs. 1 LU/StPO zur Deckung der Gerichtskosten beschlagnahmten Fr. 8'000.-)verurteilt. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe den revidierten
Art. 58 StGB
, der die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils zulasse, nicht anwenden dürfen, weil die genannte Bestimmung erst am 1. Januar 1975 in Kraft getreten sei, die "Defraudationsverträge" mit K. und D. aber zuvor abgeschlossen worden seien.
BGE 107 IV 1 S. 2
Auf den Abschluss dieser Verträge kommt es nicht an, denn der Betrug zum Nachteil des K. bzw. die Nötigung des D. ist nicht durch jene Vertragsabschlüsse begangen worden. Die tatbestandsmässige Wirkung der Nötigung nach
Art. 181 StGB
("etwas zu tun") ist erst dadurch eingetreten, dass D. dem Beschwerdeführer Fr. 29'200.- bezahlt hat. Das aber ist nach dem 1. Januar 1975 geschehen (Quittung des B. vom 28.4.1976). Im Fall K. wurden die 24 Blankowechsel, welche der Beschwerdeführer ertrog, zwar vom Geschädigten als Akzeptant am 28. Juli 1974 unterzeichnet und daraufhin B. übergeben, womit der Betrug an sich vollendet war. Indessen war der Schaden nur formellrechtlich eingetreten. Faktisch geschädigt wurde K. erst, als B. einen Teil der Wechsel zum Inkasso bei Banken präsentierte und ihm diese zu Lasten des Akzeptanten insgesamt Fr. 77'200.- ausbezahlten. Erst dadurch wurde der Betrug beendet, d.h. nach Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale das verwirklicht, was der Täter nach
Art. 148 StGB
beabsichtigt hat (
BGE 99 IV 124
). Diese Beendigungshandlungen lassen sich wie nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 Abs. StGB, so auch nach
Art. 2 Abs. 1 StGB
in den Begriff der Tatverübung einbeziehen, ohne dass dadurch gegen den Sinn des Gesetzes verstossen würde. Da aber B. 18 der von K. erlangten Wechsel nicht sogleich, sondern erst im Jahre 1975 zum Inkasso präsentierte, verstiess die Vorinstanz nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB
, wenn sie bezüglich der mittels der ertrogenen Wechsel erlangten Vermögensvorteile nach jenen Bestimmungen verfuhr.
Was im übrigen die Einziehung der acht noch bei B. vorgefundenen unbenutzten Wechsel betraf, so hätte diese auch schon unter der Herrschaft des alten
Art. 58 StGB
stattfinden können.
Die dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren abgenommenen Fr. 8'000.- schliesslich wurden, wie sich unmissverständlich aus den Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils ergibt, das vom Obergericht insoweit mangels begründeter Anfechtung ohne weiteres bestätigt wurde (Urteil S. 19), in Anwendung von § 119 LU/StPO zum Zweck der Deckung von Verfahrenskosten beschlagnahmt.
Art. 58 StGB
kam hier nicht zum Zuge. Die Anwendung kantonalen Rechts aber entzieht sich der Überprüfung durch das Bundesgericht im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
93107c39-8d4c-4400-84c1-1256393e8297 | Urteilskopf
99 Ib 45
5. Sentenza 2 marzo 1973 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino. | Regeste
Möglichkeit des Verurteilten und Verwahrten, ausserhalb der Anstalt beschäftigt zu werden; Ziff. 3 Abs. 2 der
Art. 37, 39 und 42 StGB
.
1. Verurteilte und Verwahrte können in Anwendung von Ziff. 3 Abs. 2 der
Art. 37 und 42 StGB
ausserhalb der Anstalt mit einer Arbeit beschäftigt werden, die ihnen die kantonale Behörde zuweist (Halbfreiheit) oder sie selber wählen (Halbgefängnis). Demgegenüber kann der Inhaftierte (
Art. 39 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
)nur dann in den Genuss dieser Massnahme gelangen, wenn ihm die Arbeit von der Behörde zugewiesen wird (Erw. 1).
2. Die Kantone sind nach
Art. 374 und 383 StGB
zum Erlass reglementarischer Vorschriften betreffend die Halbfreiheit bzw. das Halbgefängnis verpflichtet, ohne die ergänzenden Bestimmungen abzuwarten, die der Bundesrat gemäss
Art. 397 bis Abs. 1 lit. f StGB
zu erlassen hat (Erw. 2).
3. Auch im Falle der Halbfreiheit kann die Behörde die Wünsche des Verurteilten berücksichtigen, muss jedoch den Arbeitsvertrag für Rechnung des Kantons schliessen (Erw. 3).
4. Voraussetzungen für die Gewährung der Halbfreiheit (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 99 Ib 45 S. 46
A.-
X., di professione meccanico, è stato condannato, con decisione 31 luglio 1970 del Dipartimento federale delle finanze e dogane, ad una multa doganale di fr. 32 265,90, più le spese, per illecita importazione e per ricettazione doganale. La multa essendo rimasta impagata, il Pretore di Locarno-Città, con sentenza 7 febbraio 1972, la commutò in 90 giorni di arresto.
Il 10 gennaio 1973, X. entrò nel Penitenziario cantonale di Lugano e lo stesso giorno interpose al Dipartimento cantonale di giustizia un'istanza intesa ad ottenere la possibilità di lavorare fuori dallo stabilimento, a'sensi dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP; la ditta Y. SA di Lugano dichiarava di essere disposta ad occuparlo per 3 mesi in qualità di autista per il servizio a domicilio.
B.-
Il Dipartimento di giustizia, considerando che il condannato non poteva comunque permanere al suo posto di lavoro, respinse l'istanza con decisione 15 gennaio 1973.
BGE 99 Ib 45 S. 47
C.-
X. si è aggravato al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo. Egli domanda di essere posto al beneficio immediato della semicarcerazione.
D.-
Il Dipartimento cantonale di giustizia propone di respingere il ricorso; da parte sua, il Dipartimento federale di giustizia e polizia propone di accoglierlo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Nella sua istanza all'autorità cantonale, il ricorrente ha chiesto che gli fosse concessa la semi-libertà in applicazione dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP. L'autorità cantonale ha interpretato l'istanza come intesa ad ottenere la semicarcerazione. Da parte sua, il Dipartimento federale di giustizia e polizia si è espresso nel senso che si deve esaminare se al ricorrente può essere concessa la semilibertà. Occorre pertanto stabilire l'origine e il senso dei due diversi termini.
La possibilità, sancita agli art. 37 num. 3 cpv. 2, 39 num. 3 cpv. 2 et 42 num. 3 cpv. 2 CP, di concedere al condannato, rispettivamente all'internato, di essere occupato in un lavoro fuori stabilimento non è stata prevista nel disegno di legge del Consiglio federale. Fu proposta dalla Conferenza dei direttori dei dipartimenti cantonali di giustizia e polizia con istanza 23 maggio 1967 e inserita nel progetto di legge della Commissione del Consiglio nazionale (cfr. Boll. sten. CN 1969 p. 66 e 68, 92/93; IX rapporto 5 agosto 1969 del DFGP p. 8). Le relative disposizioni hanno per gli art. 37 e 42 uno scopo diverso da quello perseguito all'art. 39. Si tratta, nel primo caso, di favorire il progressivo reinserimento del condannato nella società (Boll. sten. CN 1. c.), nel secondo, di sopperire all'inefficacia e alle conseguenze negative delle pene privative della libertà di corta durata (SJZ 1969 p. 168, dott. MOPPERT, p. 306 prof. dott. STRATENWERTH; cfr. Boll. sten. CN p. 185/186).
Le misure anzidette vennero dapprima riferite, oltre che alle buone esperienze fatte in alcuni penitenziari svizzeri, all'istituto della "semi-liberté" del codice francese di procedura penale, il cui art. 723 cpv. 2 dispone che il condannato può essere occupato esternamente al penitenziario, senza sorveglianza continua e "dans les conditions de travail des salariés libres", ma con l'obbligo di trascorrere nella prigione il tempo libero, la notte e i giorni festivi. Tuttavia, anche in fatto di lavoro, questo semidetenuto non è completamente libero; non ha autonomia
BGE 99 Ib 45 S. 48
contrattuale e non ha diritto di disporre del reddito del suo lavoro. Questo deve essere versato alla direzione dello stabilimento, la quale provvede alla ripartizione secondo il regime penitenziario (CPP art. D 140, BOUZAT, Traité du droit général et de criminologie, II ed. I vol. N. 469).
Nel corso della discussione parlamentare si è successivamente accennato, segnatamente in relazione alle competenze conferite al Consiglio federale con l'art. 397 bis lett. f, anche alla "semidétention" del diritto belga, sotto il cui regime il condannato, pur dovendo trascorrere il tempo libero, la notte e i giorni festivi nello stabilimento, gode della libertà di stipulare contratti di lavoro: si sceglie la sua occupazione e ne consegue l'intero ricavo (Boll. sten. CSt 1970 p. 133). Di questo secondo istituto della cosiddetta semicarcerazione è stato discusso anche a proposito del condannato agli arresti (Boll. sten. 1969 C.N. p. 185/86). Tuttavia, già nella seduta del 16 settembre 1969 della Commissione del Consiglio degli Stati (verbale p. 40 e 41), si fece presente che, pur dovendosi evitare, in quanto possibile, di causare al condannato la perdita dell'impiego, non si deve comunque permettergli di effettuare il suo lavoro a domicilio. Questo principio venne poi esposto, senza sollevare opposizione, nella discussione parlamentare, ove il relatore di lingua francese precisò che, nell'esecuzione dell'arresto, si doveva impedire che un detenuto continuasse a lavorare a domicilio o a dirigere la sua impresa (Boll. sten. CSt 1970 p. 93). Del resto, lo stesso principio è esplicitamente espresso anche nel testo dell'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP, il quale, diversamente da quanto dispongono i num. 3 cpv. 2 degli art. 37 e 42, stabilisce che il detenuto può essere occupato "in un lavoro che gli sarà assegnato".
Ne consegue che, mentre per gli art. 37 num. 3 cpv. 2 e 42 num. 3 cpv. 2 il condannato può essere messo al beneficio sia della semilibertà sia della semicarcerazione, per l'art. 39 num. 3 cpv. 2 può esserlo solo per la semilibertà. L'autorità cantonale, respingendo la richiesta del ricorrente perchè l'arrestato non poteva continuare nel posto di lavoro precedente e senza esaminare se poteva essa stessa assegnargli un'occupazione, ha pertanto erroneamente interpretato il diritto federale.
2.
Sulla semilibertà e sulla semicarcerazione, il Consiglio federale "è autorizzato", secondo l'art. 397 bis lett. f CP, a promulgare disposizioni "completive". La lett. m dello stesso
BGE 99 Ib 45 S. 49
articolo lo autorizza a promulgare siffatte norme anche sulla remunerazione. Non è tuttavia costretto ad esercitare tale sua facoltà. Una proposta intesa ad esigere che le anzidette ordinanze fossero promulgate entro 2 anni dall'entrata in vigore della legge venne respinta dal Consiglio nazionale (Boll. sten. 1969 p. 185 e seg.). Ne consegue che, nel frattempo, permangono intatte le competenze riconosciute con gli
art. 374 e 383 CP
ai cantoni, i quali dovevano fare in modo che al 10 luglio 1971, data dell'entrata in vigore della legge, fossero in vigore anche le necessarie norme regolamentari.
L'autorità ticinese ha provveduto a tale bisogna, ma le sue ordinanze, in quanto prevedono per i condannati in applicazione degli art. 37 e 42 la possibilità di essere occupati esternamente allo stabilimento solo eseguendo un lavoro assegnato, e per gli arrestati, o condannati ad una pena di detenzione equiparata all'arresto in virtù dell'
art. 37 bis CP
, la possibilità di proseguire normalmente la propria occupazione, sono in contrasto con il diritto federale.
3.
Tuttavia, l'art. 39 num. 3 cpv. 2 CP non obbliga l'autorità a respingere la proposta di occupazione dello interessato, nè a fargli cambiare genere di lavoro. Soltanto che la scelta deve cadere su un'occupazione conforme agli scopi della semilibertà e che sia tale da non rendere frustranea la condanna. Inoltre, nel relativo contratto di lavoro deve risultare come parte non l'arrestato, ma il Cantone, al quale spetta, fra l'altro, anche la remunerazione da destinare conformemente al regime penitenziario.
In concreto, l'autorità cantonale non poteva comunque respingere l'istanza del ricorrente per il motivo, espresso dal Dipartimento di giustizia nella risposta al ricorso, che l'istante abita nel Locarnese invece che nel distretto di Lugano. Un siffatto motivo è insostenibile perchè urta al principio della parità di trattamento. Visto che, secondo l'ordinanza cantonale, la permanenza fuori del penitenziario può essere prolungata fino alle ore 22.00 e che Locarno dista un'ora di treno da Lugano, ci si deve anzi chiedere se, qualora particolari circostanze lo giustificavano, non si poteva consentire all'arrestato di lavorare nel suo comune di domicilio. Comunque, il cambiamento di occupazione - come nel caso particolare l'impiego di un meccanico in qualità di autista - non può costituire motivo di rifiuto della semilibertà. Contrariamente a quanto
BGE 99 Ib 45 S. 50
affermato dal Dipartimento di giustizia, non appare determinante neppure il fattore economico della multa commutata in arresto. Non si vede perchè l'arrestato per questo motivo debba essere trattato in modo più rigoroso del condannato per reati di diritto comune.
4.
Ciò stante, la decisione impugnata deve essere annullata e l'istanza del ricorrente sottoposta a nuovo giudizio.
Premesso che l'esecuzione normale dell'arresto è quella effettuata mediante occupazione nello stabilimento e che la semilibertà deve essere concessa solo se le circostanze lo giustificano, l'autorità cantonale deve esaminare se le condizioni personali, familiari o professionali del condannato sono tali da far presumere che l'internamento totale dell'arrestato potrebbe aggravare, oltre il normale, le conseguenze della condanna e contribuire a disintegrare l'arrestato dalla società. Deve, d'altronde, stabilire, sulla base dei precedenti e del carattere del medesimo, se esso merita fiducia sulla corretta esecuzione degli ordini che gli saranno impartiti e se un parziale internamento non appaia più efficace a distoglierlo dal commettere nuovi reati.
Per quanto risulta dalla decisione impugnata e pure dalla risposta del Dipartimento di giustizia, questo non ha effettuato l'accertamento della situazione particolare del condannato, nè espresso la prognosi anzidetta o, se vi ha provveduto, l'ha fatto in modo meramente accessorio. Anche per questo motivo, la sua decisione deve essere annullata.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la decisione impugnata è annullata e gli atti rimandati all'autorità cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi. | public_law | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
93131f4d-f5de-4aaf-8c37-0bbb41deaa73 | Urteilskopf
83 II 312
45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. September 1957 i.S. Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth, Nationalunternehmen gegen Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. und Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth. | Regeste
1. Schutz der Fabrik- oder Handelsmarke, internationales Recht.
a) Ein fremder Staat kann das von der Schweiz gewährte Recht auf Schutz einer Marke nicht enteignen (Erw. 1).
b) Ob die schweizerischen Schutzrechte an einer Marke von einem im Ausland Niedergelassenen auch geltend gemacht werden können, wenn er das Geschäft, für dessen Erzeugnisse die Marke bestimmt war, nicht oder nur teilweise erwirbt oder behält, beurteilt sich nach schweizerischem Recht (Erw. 3 lit. a).
c)
Art. 6 und 9 MMA
bewirken nicht, dass die schweizerischen Schutzrechte an der beim internationalen Büro hinterlegtenMarke untergehen, wenn dem ausländischen Hinterleger die Rechte im Ursprungsland enteignet werden (Erw. 5).
d)
Art. 9 MMA
. Die ungerechtfertigte Übertragung im internationalen Register verleiht dem Eingetragenen keine Rechte an der Marke (Erw. 6).
e) e)
Art. 5 und 9 MMA
verbieten dem Verbandsland nicht, eine im internationalen Register vermerkte ungerechtfertigte Übertragung für sein Gebiet als ungültig zu erklären. Wie ist registermässig vorzugehen, wenn das geschieht? (Erw. 8).
2. Schutz der Fabrik- oder Handelsmarke, schweizerisches Recht.
a)
Art. 11 Abs. 1 MSchG
. Geht die Marke unter, wenn dem Inhaber Teile seines Geschäftes ohne die Marke enteignet werden? (Erw. 3 lit. b-d).
b)
Art. 9 Abs. 1 MSchG
. Gebrauch der Marke durch einen Lizenznehmer steht dem Gebrauch durch den Inhaber der Marke gleich. Wann ist die Unterlassung des Gebrauchs hinreichend gerechtfertigt? (Erw. 4). ..
c)
Art. 16 MSchG
,
Art. 2 ZGB
. Die ungerechtfertigte Übertragung im Register und der Gebrauch der Marke durch den Eingetragenen verleihen diesem keine Rechte an der Marke. Handelt der Verletzte, der vom Eingetragenen Erzeugnisse bezogen hat, rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dem weiteren Gebrauch der Marke durch ihn widersetzt? (Erw. 6).
3. Schutz der Firma, internationales Recht.
Art. 13 Abs. 2 des Handelsvertrages zwischen der Schweiz und der Tschechoslowakei vom 24. November 1953 und
Art. 8 PVÜ
berechtigen den in der Tschechoslowakei Niedergelassenen nicht, seine Firma in der Schweiz auch dann zu gebrauchen, wenn sie vorgehende Rechte anderer verletzt (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 83 II 312 S. 315
A.-
In Budweis (Tschechoslowakei) besteht eine Bleistiftfabrik, die ab 1897 einer am gleichen Orte niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft gehörte. Die Gesellschaft, die im Jahre 1919 ihre Firma in "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth" abänderte, besass in verschiedenen Ländern Zweigniederlassungen und in England eine Aktiengesellschaft, um ihre Erzeugnisse abzusetzen. Unter anderem hielt sie von 1903 an eine Verkaufsstelle in Paris. Nach dem ersten Weltkrieg gründete sie im Auslande auch Fabrikationsstätten und erweiterte sie das Gesamtunternehmen zu einem Konzern. In Wien eröffnete sie im Jahre 1931 eine Zweigniederlassung. Diese wurde 1943 zur selbständigen Niederlassung einer offenen Handelsgesellschaft unter der Firma "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth". Sie besteht noch heute. Ihre Gesellschafter sind die gleichen Personen, aus denen die in Budweis niedergelassene Gesellschaft bestand. Die Wiener Niederlassung sollte von 1943 an selber Bleistifte erzeugen, doch kam es zunächst wegen der durch den zweiten Weltkrieg geschaffenen Verhältnisse nicht dazu. Dagegen bestanden schon im Jahre 1945 Fabrikationsunternehmen des Konzerns in Croydon (England), Bloomsbury (Vereinigte Staaten von Amerika) und Fürth (Westdeutschland) mit Verkaufsniederlassungen in New York, Berlin und Mailand.
Durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 wurden mit Wirkung ab 27. Oktober 1945, dem Tage der Veröffentlichung des Dekretes, gewisse Industriebetriebe verstaatlicht. Der Handelsminister stellte daher am 27. Dezember 1945 fest, dass das Unternehmen der Koh-i-noor Bleistiftfabrik
BGE 83 II 312 S. 316
L. & C. Hardtmuth am 27. Oktober 1945 auf den tschechoslowakischen Staat übergegangen sei, der damit Eigentum an allen dazu gehörenden Grundstücken, Werken, Einrichtungen, Zubehörden, Rechten usw. erlangt habe, und dass mit dem erwähnten Unternehmen auch alle ihren früheren Eigentümern gehörenden Nebenbetriebe und alle mit ihm ein untrennbares wirtschaftliches Ganzes bildenden Unternehmen verstaatlicht worden seien. Am 7. März 1946 gründete der Handelsminister unter der Firma "Koh-i-noor tuzkárna L. & C. Hardtmuth, národní podnik" (Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth, Nationalunternehmen) mit Sitz in Budweis eine selbständige Körperschaft und erklärte, dass ihr der tschechoslowakische Staat mit Wirkung ab 1. Januar 1946 die Vermögensmasse des Unternehmens der Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth übertrage.
Das Nationalunternehmen veranlasste in der Folge, dass 21 Fabrikmarken, die beim internationalen Büro in Bern als Eigentum der in Budweis niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft eingetragen waren, am 10. Februar 1947 auf seinen Namen übergeschrieben wurden. Einige davon sind seither erneuert worden. Die 21 Marken tragen gegenwärtig die Nummern 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247, 146'751. Ferner liess das Nationalunternehmen sich am 3. Juli 1947 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum als neuen Eigentümer der von der Budweiser Gesellschaft hinterlegten schweizerischen Marke Nr. 108'471 eintragen.
Zur Zeit der Verstaatlichung des Unternehmens bestand die offene Handelsgesellschaft aus sieben Gesellschaftern. Sie verliessen die Tschechoslowakei, und die Mehrheit der leitenden Angestellten folgte ihnen. Am 3. April 1950 beschlossen alle Gesellschafter, den Sitz der Gesellschaft von Budweis nach Paris zu verlegen und sie, unter Beibehaltung des bisherigen Zweckes, in eine Gesellschaft
BGE 83 II 312 S. 317
mit beschränkter Haftung umzuwandeln. Sie wurde unter der Firma "Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l." in das französische Handelsregister eingetragen. Die Statuten erwähnen, durch die von der tschechoslowakischen Regierung verfügte Verstaatlichung seien der Gesellschaft alle in der Tschechoslowakei liegenden Güter entzogen worden; die Aktiven der Gesellschaft beständen gegenwärtig aus den Immaterialgüterrechten, wie Firma, Fabrikmarken, Patente, Zeichnungen und Modelle, in welchem Lande sie auch hinterlegt worden seien, ferner aus der Liegenschaft in Paris sowie aus dem Material und den Einrichtungen. Die Mischbücher und Rezepte, die von den Gesellschaftern auf der Flucht mitgenommen worden waren, wurden, ohne in den Statuten besonders erwähnt zu sein, ebenfalls als Eigentum der Gesellschaft betrachtet. Im Jahre 1950 begann die neue Gesellschaft in Pouilly-sur-Loire unter anderem Bleistifte, Füllbleistifte und Radiergummi herzustellen. Einen wesentlichen Teil der Erzeugung und des Vertriebes lässt sie durch die offene Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien besorgen. Diese errichtete im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim (Österreich) eine Minenfabrik. Den Wiener Betrieb benützt sie, um die Bleistifte fertigzustellen und in den Handel zu bringen.
Die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. liess am 5. Juni 1951 die Marken Koh-i-noor, Mephisto, Elephant, Hardtmuth und die Bildmarke Elephant unter Nr. 138'909 bis 138'913 in das schweizerische Register eintragen. Diese Warenzeichen stimmen alle mit den auf das tschechoslowakische Nationalunternehmen übertragenen Marken überein oder sind ihnen ähnlich.
Die Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien, die früher die der Budweiser Gesellschaft zustehenden Marken auf Grund einer Lizenz gebraucht hatte, wurde nun von der Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. ermächtigt, sie auf eigenen Namen
BGE 83 II 312 S. 318
in Österreich und in der Schweiz eintragen zu lassen. In der Schweiz hinterlegte sie daher am 12. Dezember 1951 unter Nr. 140'416 bis 140'418 die Marken Koh-i-noor, Mephisto und Hardtmuth.
B.-
Am 21. Mai 1952 reichten die Pariser und die Wiener Firma gegen das Budweiser Nationalunternehmen beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein. Die berichtigten Klagebegehren lauteten:
"1. Es sei der Beklagten gerichtlich zu verbieten, zur Kennzeichnung ihrer Produkte oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor, Hardtmuth, Mephisto, Elephant oder das Bild eines Elephanten zu verwenden, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfalle.
2. Es sei der Beklagten gerichtlich zu untersagen, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor oder L. & C. Hardtmuth zu benützen.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die internationalen Marken Nr. 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247 und 146'751, soweit sie die Schweiz betreffen, der Klägerin 1 zustehen, und es sei diese zu ermächtigen, im Sinne einer Übertragung dieser Zeichen entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die erwähnten internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Eventuell: Die in Ziff. 3 genannten internationalen Marken seien für das Gebiet der Schweiz als ungültig zu erklären und zu löschen.
4. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Klägerin 1 zustehe, und das Zeichen sei im schweizerischen Markenregister auf die Klägerin 1 zu übertragen. Eventuell: Die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Beklagten sei als ungültig zu erklären."
Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
Mit Urteil vom 29. März 1957 hiess das Handelsgericht die Klagebegehren 1 und 2 sowie die Hauptbegehren 3 und 4 gut.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen Abweisung der Berufung.
BGE 83 II 312 S. 319
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage gründet sich auf die Auffassung der Klägerinnen, die Rechte an den in Rechtbegehren 3 und 4 der Klage genannten Marken seien für das Gebiet der Schweiz trotz des Dekretes Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 und der Verfügungen des tschechoslowakischen Handelsministers vom 27. Dezember 1945 und 7. März 1946 der offenen Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Budweis, später Paris, verblieben und von dieser auf die Erstklägerin, die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. übergegangen. Die Beklagte widersetzt sich der Klage vorab mit der Begründung, diese Rechte ständen kraft der erwähnten tschechoslowakischen Erlasse der Beklagten zu.
a) Soweit es um das Recht an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 geht, scheitert der Einwand der Beklagten ohne weiteres an den Überlegungen, aus denen in
BGE 82 I 197
ff. entschieden worden ist, ein fremder Staat könne das Recht an einer in der Schweiz hinterlegten Fabrik- oder Handelsmarke nicht enteignen. Die Beklagte hält diesem Entscheid lediglich entgegen, das Bundesgericht habe Art. 6 lit. D der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Londoner Fassung von 1934 (BS 11 991) herangezogen, wonach nationale Marken vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland gelten, dabei aber übersehen, dass die Tschechoslowakei die Londoner Fassung nicht ratifiziert habe, sondern auf die Haager Fassung von 1925 (BS 11 977) verpflichtet geblieben sei, welche die erwähnte Norm nicht enthalte. Dieser Einwand geht jedoch fehl. Der in
BGE 82 I 197
ff. veröffentlichte Entscheid ist mit eingehenden Ausführungen dahin begründet worden, die tschechoslowakischen Enteignungserlasse dürften auf Vermögen, das in der Schweiz liege, nicht angewendet werden, da sie ausländisches öffentliches Recht
BGE 83 II 312 S. 320
enthielten, zu dessen Vollziehung die Schweiz grundsätzlich nicht Hand biete; das Recht an der schweizerischen Marke aber sei in der Schweiz liegendes Vermögen, weil es ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden nicht erneuert oder übertragen werden könne. Anschliessend hat das Bundesgericht ausgeführt, weshalb das Recht an der Marke nicht am Wohnsitz des Berechtigten liege und auch nichts auf den Ort ankomme, wo diesem der Nutzen aus der Marke anfalle. Sodann sagt der Entscheid, es sei denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Büro hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleihe, dass sie daher selbständig in jedem Lande liege, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen könne. Nur zur Widerlegung des Einwandes, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig, hat das Bundesgericht schliesslich auf
Art. 6 PVÜ
in der Londoner Fassung hingewiesen, indem es ausführte, die Abhängigkeit erschöpfe sich darin, dass kein Verbandsstaat verpflichtet sei, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A), und jede der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entsprechende nationale Marke sei gemäss Art. 6 lit. D vom Tage ihrer Eintragung an von der Marke im Ursprungslande unabhängig. Das Bundesgericht hat also keineswegs entschieden, die Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft stehe der Enteignung schweizerischer Markenrechte durch den tschechoslowakischen Staat im Wege, sondern es hat in dieser Fassung nur den Ausdruck einer allgemeinen Anschauung gesehen, wonach jede Marke in jedem Lande ihr eigenes Schicksal hat, einer Meinung, die es bereits begründet hatte. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Mit oder ohne Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft ist die Marke vom Tage ihrer Eintragung an unabhängig von derjenigen im Ursprungsland. Die Londoner
BGE 83 II 312 S. 321
Fassung hat nur eine bereits bestehende, an sich schon richtige und aus der Natur des Markenrechtes abzuleitende Schlussfolgerung noch ausdrücklich festgehalten. Schon vor der Revision von 1934 konnten die der Pariser Verbandsübereinkunft beigetretenen Staaten frei bestimmen, dass die Rechte an der Marke in ihrem Gebiete von den Rechten im Ursprungslande unabhängig seien. Das ergibt sich auch aus
BGE 39 II 650
f., auf den in
BGE 82 I 202
hingewiesen worden ist. Die Beklagte versucht denn auch mit keinem Worte darzutun, dass die im Verhältnis zur Tschechoslowakei anwendbare Haager Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft zu einem anderen Schluss führe. Schon diese Fassung sichert in Art. 2 Abs. 1 den Angehörigen der vertragschliessenden Länder "unter Vorbehalt der Erfüllung der Förmlichkeiten und Bedingungen, welche die innere Gesetzgebung den Einheimischen auferlegt", für ihr gewerbliches Eigentum den gleichen Schutz zu wie den Inländern und bestimmt in Art. 6 unter gewissen Vorbehalten, jede im Ursprungsland regelrecht eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke solle in allen andern Verbandsländern unverändert "zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden". Sie geht also nicht davon aus, der Schutz des gewerblichen Eigentums im Ursprungslande, insbesondere die dortige Eintragung einer Marke, habe ohne weiteres auch den Schutz in den Verbandsländern zur Folge, sondern sie verpflichtet diese nur, ihrerseits den Schutz zu gewähren, wenn die "Förmlichkeiten und Bedingungen" der innern Gesetzgebung erfüllt werden, namentlich die Marke im Inland hinterlegt wird. Die Vertragsstaaten haben also schon in der Haager Fassung z.B. für die Fragen der Gültigkeit der Marke und ihrer Übertragung nicht das Recht des Ursprungslandes, sondern die eigene Rechtsordnung jedes Staates, in dem die Marke hinterlegt wird, als massgebend erachtet.
b) Die gleiche Auffassung liegt Art. 4 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der
BGE 83 II 312 S. 322
Fabrik- und Handelsmarken (MMA) zu Grunde. Dieser Artikel bestimmt sowohl in der für die Tschechoslowakei gültigen Haager Fassung von 1925 als auch in der Londoner Fassung von 1934, die Marke geniesse von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem vertragschliessenden Lande den nämlichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. Die Eintragung beim internationalen Büro schafft nicht ein Markenrecht eigener Art, eine einheitliche, übernationale Marke, sondern dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens. Statt dass der Berechtigte in jedem Staate um Eintragung nachzusuchen hat, kann er durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes die Eintragung beim internationalen Büro verlangen. Damit ist das beanspruchte Recht nicht ohne weiteres in jedem Verbandslande geschützt. Das internationale Büro hat die Eintragung den Behörden der vertragschliessenden Länder mitzuteilen (
Art. 3 MMA
, Haager und Londoner Fassung), und jedes Land kann erklären, dass es die Marke auf seinem Gebiete nicht schütze (
Art. 5 Abs. 1 MMA
, Haager und Londoner Fassung). Freilich darf es diesen Schutz nur aus Gründen verweigern, aus denen es auf Grund der Pariser Verbandsübereinkunft eine unmittelbare nationale Eintragung ablehnen dürfte. Aber gerade in dieser Bestimmung (
Art. 5 Abs. 1 MMA
) kommt zum Ausdruck, dass die Madrider Übereinkunft die Schutzpflicht nicht erweitert, sondern lediglich das Eintragungsverfahren vereinfacht. Der Schutz im einzelnen Lande hängt wie nach der Pariser Übereinkunft von der Stellungnahme des einzelnen Landes ab, und es gibt so viele Markenrechte, als Verbandsländer bestehen, die den Schutz der international eingetragenen Marke nicht verweigern. Dass die Madrider Übereinkunft gelegentlich von einer "internationalen Marke" (marque internationale) spricht (Art. 5ter Abs. 2, Art. 8bis [in der Haager Fassung nur im französischen Originaltext], Art. 5 Abs. 6 [Londoner Fassung]) ändert nichts. Das ist lediglich eine Abkürzung für den anderwärts verwendeten
BGE 83 II 312 S. 323
Begriff der "international eingetragenen Marke" (marque qui a été l'objet d'un enregistrement international) oder der "im internationalen Register eingetragenen Marke" (marque inscrite dans le registre international) (
Art. 4 Abs. 2, 9bis MMA
).
Es kommt auch nichts darauf an, dass Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtsleistungen, Übertragungen und andere an der Markeneintragung vorgenommene Änderungen dem internationalen Büro durch die Behörde des Ursprungslandes angezeigt werden (
Art. 9 MMA
). Dieses Vorgehen dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens, wie ja das internationale Büro auch schon bei der Hinterlegung der Marke durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes angegangen wird (
Art. 1 MMA
). Dass das Recht an der international eingetragenen Marke ein einheitliches Recht sei, das im Ursprungslande liege, kann daraus nicht geschlossen werden.
Das ergibt sich auch nicht aus
Art. 6 MMA
, wonach der durch die Eintragung beim internationalen Büro erwirkte Schutz dahinfällt, wenn die Marke im Ursprungslande nicht mehr geschützt ist. Damit zieht die Madrider Übereinkunft lediglich die Folgerung aus dem auch in der Pariser Übereinkunft anerkannten Grundsatz, dass die Verbandsländer nur Marken schützen müssen, die im Ursprungsland "regelrecht eingetragen" sind (
Art. 6 Abs. 1 PVÜ
Haager Fassung,
Art. 6 lit. A PVÜ
Londoner Fassung). Die Verbandsländer brauchen nicht zu schützen, was im Ursprungslande nicht oder nicht mehr geschützt ist. Diese Abhängigkeit vom Markenschutz des Ursprungslandes steht der Auffassung nicht im Wege, dass der Schutz, den die Marke in jedem anderen Verbandsland geniesst, ein selbständiges, in jedem Lande liegendes Recht ist, das vom Ursprungslande nicht enteignet werden kann, wenn das andere Land dazu nicht Hand bietet. Für Marken, die beim internationalen Büro eingetragen sind, gilt das so gut wie für Marken, die im nationalen Register stehen. Nichts hindert anderseits ein Land, auf Grund
BGE 83 II 312 S. 324
seiner Gesetze eine national oder internationaleingetragene Marke auch dann noch zu schützen, wenn sie im Ursprungsland nicht mehr geschützt ist; die Übereinkünfte von Paris und Madrid bestimmen nur, welche Mindestverpflichtungen die Verbandsländer haben; sie wollen das Recht an der Marke nicht zu einem übernationalen ausgestalten und ins Ursprungsland verlegen.
Endlich vermag die Beklagte ihre Auffassung, wonach eine international eingetragene Marke im Ursprungslande liege und von diesem mit Wirkung für alle Verbandsländer enteignet werden könne, auch nicht mit der Bemerkung zu stützen, mit Bezug auf diese Marken sei "überdies am Erfordernis der Bindung der Marke an den Gewerbebetrieb des Berechtigten festzuhalten". Weder die Pariser noch die Madrider Verbandsübereinkunft enthält eine Bestimmung, die eine Marke, sei sie auch im internationalen Register eingetragen, an den Gewerbebetrieb binden würde. Wo eine solche Bindung besteht, beruht sie auf den Gesetzen des einzelnen Landes. Nach schweizerischem Recht bedeutet sie lediglich, dass die Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (
Art. 11 Abs. 1 MSchG
), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes oder gewisser Teile davon notwendigerweise den Übergang der Marke zur Folge habe oder die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich schliesse (
BGE 82 I 202
). Ein international eingetragenes Zeichen steht in dieser Beziehung nicht anders da als eine Marke, die ihren Schutz in der Schweiz durch Hinterlegung beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum erlangt hat.
Die Rechte an den im Klagebegehren 3 aufgezählten, beim internationalen Büro eingetragenen Marken konnten daher der Budweiser offenen Handelsgesellschaft durch die tschechoslowakischen Enteignungserlasse für das Gebiet der Schweiz so wenig entzogen werden wie die schweizerische Marke Nr. 108'471.
BGE 83 II 312 S. 325
2.
Das Handelsgericht kommt auf Grund des tschechoslowakischen bzw. französischen Rechts zum Schluss, dass die offene Handelsgesellschaft in Budweis am 3. April 1950 noch bestand, dass sie rechtlich in der Lage war, an diesem Tage den Sitz nach Paris zu verlegen, und es tatsächlich tat und dass die Gesellschafter sie gleichzeitig in eine dem französischen Recht unterstehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung umwandelten. Zudem erklärt das Handelsgericht, wiederum in Anwendung ausländischen Rechts, dass selbst dann, wenn die offene Handelsgesellschaft vor 1950 untergegangen wäre und daher ihren Sitz nicht hätte verlegen und sich nicht hätte umwandeln können, die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte, darunter die streitigen Markenrechte, der Erstklägerin zuständen, da sie nach dem Willen der Gesellschafter als Vermögen zu gelten hätten, das bei der Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in diese eingebracht wurde.
Die Beklagte macht mit Recht nicht geltend, dass diese Fragen nach schweizerischem Recht hätten entschieden werden müssen. Die Anwendung ausländischen Rechts aber ist vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Somit steht verbindlich fest, dass die Erstklägerin die Trägerin der streitigen Markenrechte ist, möge sie mit der früheren offenen Handelsgesellschaft identisch sein oder möge sie die Stellung einer Rechtsnachfolgerin haben. Die Beklagte hält denn auch ihren im kantonalen Verfahren erhobenen Einwand, die offene Handelsgesellschaft sei infolge der tschechoslowakischen Enteignungserlasse untergegangen und die Gesellschafter hätten daher nicht ihren Sitz verlegen und sie umwandeln können, nicht mehr aufrecht.
3.
Die Beklagte macht geltend, die Marken ständen der Erstklägerin nicht zu, weil ihr das Unternehmen, dessen Erzeugnisse sie zu kennzeichnen hätten, nicht gehöre.
a) Zu Unrecht will sie diese Frage nach tschechoslowakischem
BGE 83 II 312 S. 326
Rechte entschieden wissen, im Gegensatz zum Handelsgericht, das schweizerisches Recht angewendet hat. Der Hinweis auf MATTER, Kommentar zum MSchG Art. 11 Bem. II 2, wonach bei Zeichen ausländischer Inhaber das dortige Recht entscheide, ob das Rechtssubjekt gewechselt habe, hilft nicht. Dabei ist unerheblich, ob man annimmt, die Erstklägerin sei identisch mit der früheren offenen Handelsgesellschaft, oder ob man sie als deren Rechtsnachfolgerin betrachtet. Im einen wie im anderen Falle kann die Schweiz nur nach ihrer eigenen Rechtsordnung bestimmen, ob die Marke auch in der Hand eines Subjektes zu schützen sei, dem das Unternehmen nicht oder nicht in vollem Umfange gehört. Das ist nicht eine Frage der Rechtsnachfolge, sondern der Voraussetzungen des Markenschutzes.
b) Nach schweizerischem Recht kann eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient (
Art. 11 Abs. 1 Satz 1 MSchG
). Aus dieser Bestimmung folgt, dass die Marke untergeht, wenn ihr Inhaber das Geschäft veräussert, ohne sie dessen Erwerber zu übertragen, oder wenn ihm das Geschäft ohne die Marke enteignet wird. Zum Fortbestand der Marke ist jedoch nicht nötig, dass ihr Erwerber das Geschäft in seinem ganzen Umfange miterwerbe, bezw. dass der Inhaber der Marke es in seinem ganzen Umfange behalte. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, jedenfalls in Fällen der Übertragung der Marke an eine mit dem Veräusserer wirtschaftlich eng verbundene Firma genüge es, wenn der Veräusserer dem Erwerber die Unterlagen mitübertrage, deren er bedarf, um ein Erzeugnis mit jenen Eigenschaften herzustellen oder herstellen zu lassen, die der Marke ihren Ruf verschafft haben (
BGE 75 I 348
). Entsprechendes muss gelten, wenn der Inhaber der Marke Teile seines Geschäftes veräussert oder ihm solche entzogen werden. Behält er die Unterlagen, um trotzdem seinen Erzeugnissen weiterhin die wesentlichen Eigenschaften zu verleihen, die sie bisher hatten, so bleibt ihm die Marke
BGE 83 II 312 S. 327
erhalten. Immerhin darf der Gebrauch der Marke durch den, der das Geschäft des bisherigen Inhabers nicht in vollem Umfange miterwirbt, bzw. durch den bisherigen Inhaber, wenn er Teile seines Geschäftes veräussert oder verliert, nicht eine Täuschung des Publikums ermöglichen. Denn diese Einschränkung macht das Gesetz auch in anderen Fällen, in denen es die teilweise Übertragung des Geschäftes als Voraussetzung der Übertragung der Marke genügen lässt (
Art. 11 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 MSchG
).
c) Die Tatsache, dass der offenen Handelsgesellschaft durch Verstaatlichung ihrer in der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte wesentliche Teile ihres Unternehmens verloren gegangen sind, hatte demnach nicht ohne weiteres den Untergang ihrer Marken im Gebiete der Schweiz zur Folge. Die Erstklägerin verfügt über das gesamte ausserhalb der Tschechoslowakei liegende Vermögen des Unternehmens und nimmt auch in den Beziehungen zu den dem Koh-i-noor-Konzern angehörenden Firmen und Betrieben die Stellung der ehemals in Budweis niedergelassenen Gesellschaft ein. Dazu kommt, dass sie nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts über die Rezepte und Mischbücher verfügt und das Geheimverfahren zur Herstellung der Bleistiftminen kennt, dass sie sich ferner aus den gleichen Gesellschaftern zusammensetzt, die den Budweiser Betrieb besessen haben, und dass eine grössere Zahl von Direktoren und leitenden technischen Angestellten aus diesem Betrieb zu ihr übergetreten sind. Sie verfügt damit über die nötigen Unterlagen, um ihren Erzeugnissen die wesentlichen Eigenschaften zu geben, die sie schon vor der Enteignung der Budweiser Fabrik hatten und die den Ruf ihrer Marken begründeten. Diese Unterlagen bestehen nicht lediglich in einem "distribution good will", wie die Beklagte geltend macht. Namentlich der Besitz der Rezepte und Mischbücher, die weiterhin von fachkundigen leitenden Personen des früheren Unternehmens angewendet werden, erlaubt der Erstklägerin, die Erzeugnisse in der alten Qualität herzustellen. Dabei ist unerheblich,
BGE 83 II 312 S. 328
ob sie auch Eigentümerin der Originalrezepte ist, oder ob diese, wie die Beklagte behauptet, einer in England lebenden Gesellschafterin gehören und der Erstklägerin lediglich zur Verfügung gestellt werden. Nicht auf das Eigentum am Papier kommt es an, sondern auf die Kenntnisse, die es vermittelt. Bedeutungslos ist auch, dass nach der Behauptung der Beklagten die Rezepte und Mischbücher nur die Herstellung von Bleistiftminen betreffen, während einige der im Streite liegenden Marken für Büroartikel aller Art hinterlegt worden sind. Da Bleistifte Büroartikel sind, genügt der Besitz der Unterlagen zur Herstellung von Bleistiften, um den Untergang auch jener Marken zu verhüten, die ausserdem für andere Büroartikel verwendet werden können. Für Erzeugnisse, die sich ohne Rezepte und Mischbücher anfertigen lassen, kann übrigens auf den Besitz von solchen zum vornherein nichts ankommen; der Fortbestand des Markenschutzes ist insoweit schon gerechtfertigt, weil die Erstklägerin mit Hilfe der Kenntnisse, die ihr die Gesellschafter, Direktoren und leitenden technischen Angestellten vermitteln, die Artikel auch ausserhalb der Tschechoslowakei mit den bisherigen wesentlichen Eigenschaften herstellen kann. Es kommt auch nichts darauf an, dass die offene Handelsgesellschaft zur Zeit der Enteignung des Budweiser Betriebes in Frankreich keine Fabrik besass. Endlich kann dahingestellt bleiben, ob die im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim eröffnete Minenfabrik der Zweitklägerin gehört oder, wie die Beklagte behauptet, Eigentum einer Firma Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth G.m.b.H. mit Sitz in Attnang-Puchheim ist. Im einen wie im anderen Falle sind die Klägerinnen in der Lage, aus den Minen, die nach ihren Weisungen in dieser Fabrik hergestellt werden, Bleistifte mit jenen Eigenschaften anzufertigen, die den Ruf der streitigen Marken begründet haben.
Was über die den Klägerinnen verbliebenen bzw. auf sie übergegangenen Teile des Gesamtunternehmens festgestellt ist, genügt den Anforderungen, die
Art. 11 Abs. 1 MSchG
BGE 83 II 312 S. 329
für die Fortdauer des Markenschutzes stellt. Daher erübrigen sich Augenschein und Begutachtung, wie die Beklagte sie vor Handelsgericht beantragt hat und auch heute noch für nötig hält. Insbesondere hängt nichts von der Grösse und Leistungsfähigkeit des auf die Beklagte übergegangenen Betriebes ab. Nicht auf das, was der Erstklägerin entzogen worden, sondern nur auf das, was ihr und den Firmen des Konzerns verblieben oder auf sie übergegangen ist, kommt es an. Um Umfang und Bedeutung dieser Vermögensteile festzustellen, brauchte das Handelsgericht nicht von Bundesrechts wegen Augenscheine vorzunehmen und Sachverständige zu befragen.
d) Die Beklagte macht geltend, das Publikum würde getäuscht, wenn die Klägerinnen die streitigen Warenzeichen gebrauchen dürften, denn der schweizerische Käufer stelle sich unwillkürlich vor, die Marke Koh-i-noor kennzeichne das Erzeugnis eines verstaatlichten tschechoslowakischen Unternehmens.
Damit unterschiebt die Beklagte dem Käufer eine Vorstellung, die der Rechtslage widerspricht. Da der tschechoslowakische Staat die streitigen Markenrechte für das Gebiet der Schweiz nicht enteignen konnte, wird der Käufer sich nicht vorstellen, die auf dem schweizerischen Markt angebotenen Erzeugnisse, die diese Marken tragen, stammten dennoch weiterhin aus der Tschechoslowakei. Die Marken enthalten keinerlei Hinweise oder Andeutungen geographischer Natur, welche die Gedanken des Lesers oder Betrachters auf das Gebiet dieses Staates zu lenken vermöchten; insbesondere tut das auch die aus dem Indischen stammende Bezeichnung Koh-i-noor (Berg des Lichtes) nicht, die dem Namen eines britischen Kronjuwels entspricht. Der schweizerische Käufer wird gegenteils denken, die mit den streitigen Marken versehenen Erzeugnisse würden nach überlieferten Rezepten und Methoden weiterhin in den Betrieben des Koh-i-noor-Konzerns in Westeuropa hergestellt, wo der Konzern schon früher Fuss gefasst hatte. Von einer Täuschung des Publikums
BGE 83 II 312 S. 330
durch Weiterverwendung der Marken seitens der Klägerinnen kann daher keine Rede sein. Getäuscht wird das Publikum vielmehr, wenn die Beklagte ihre Erzeugnisse in der Schweiz unter Marken absetzt, die ihr für dieses Gebiet nicht zustehen.
4.
Die Beklagte beruft sich auf
Art. 9 Abs. 1 MSchG
, wonach das Gericht auf Klage einer interessierten Partei die Löschung der Marke anordnen kann, wenn der Inhaber sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht gebraucht hat, ohne die Unterlassung hinreichend rechtfertigen zu können. Sie wirft den Klägerinnen vor, sie hätten die streitigen Marken ungerechtfertigterweise während mehr als fünf Jahren nicht gebraucht.
Dass die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft bis zur Verstaatlichung ihres dortigen Betriebes die Marken noch selber gebrauchte, ist unbestritten. Sodann steht fest, dass die Zweitklägerin am 14. Juni 1948 Waren in die Schweiz lieferte, die mit den Marken versehen waren. Unerheblich ist, dass diese Erzeugnisse von ihr nicht selber angefertigt worden waren, sondern aus alten Beständen der Budweiser Gesellschaft stammten; in der Einfuhr in die Schweiz lag nichtsdestoweniger ein Gebrauch der Marken. Er erfolgte auf Grund einer Lizenz, welche die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft der Zweitklägerin erteilt hatte. Da diese mit jener wirtschaftlich eng verbunden war, stand der Lizenz rechtlich nichts im Wege und muss der Gebrauch durch die Lizenznehmerin als Gebrauch durch die Inhaberin der Marken gelten (
BGE 61 II 59
ff.). Der Gebrauch vom 14. Juni 1948 durch die Zweitklägerin kommt somit auch der Erstklägerin zugute, die entweder mit der damaligen Inhaberin der Marken identisch oder ihre Rechtsnachfolgerin ist. Auf
Art. 6bis MSchG
, den das Handelsgericht herbeigezogen hat, dessen Voraussetzungen die Beklagte jedoch bestreitet, kommt dabei nichts an. Des weitern hat die Zweitklägerin nachgewiesen, dass sie nach Aufnahme ihrer eigenen Fabrikation am 15. März 1951 weiterhin
BGE 83 II 312 S. 331
Erzeugnisse mit den streitigen Marken nach der Schweiz verkauft hat. Sie hatte die Marken damals noch nicht selber hinterlegt, sondern gebrauchte sie mit Einwilligung der Erstklägerin, der die entsprechenden Rechte für das Gebiet der Schweiz damals zustanden. Auch dieser Gebrauch hat daher die gleiche Bedeutung, wie wenn ihn die Erstklägerin selber vorgenommen hätte. Im Jahre 1952 sodann nahm die Erstklägerin selber die Lieferungen nach der Schweiz auf. Die dreijährige Frist des
Art. 9 Abs. 1 MSchG
ist somit wiederholt rechtzeitig unterbrochen worden.
Selbst wenn der Gebrauch während mehr als drei Jahren unterblieben wäre, könnten übrigens der Erstklägerin die Markenrechte auf Grund dieser Bestimmung nicht abgesprochen werden. Die Unterlassung wäre durch die Schwierigkeiten, die der Erstklägerin infolge der Enteignung des Budweiser Betriebes erwachsen sind, hinreichend gerechtfertigt. Ja es verstösst geradezu gegen Treu und Glauben, dass die Beklagte als Bestandteil des tschechoslowakischen Staates, der diese Schwierigkeiten herbeigeführt hat, aus dem vorübergehenden Nichtgebrauch der Marken Rechte abzuleiten versucht.
5.
Die Beklagte leitet den Hinfall der beim internationalen Büro hinterlegten Marken der Erstklägerin auch aus
Art. 6 und 9 MMA
ab. Sie macht geltend, aus der letzten Bestimmung ergebe sich, dass Übertragungen sich nach dem Rechte des Ursprungslandes richteten, weshalb nur die im Ursprungsland eingetragene Firma internationale Markenrechte geltend machen könne. Da der Erstklägerin somit die Markenrechte in der Tschechoslowakei nicht mehr zuständen, könne sie gemäss
Art. 6 MMA
auch den durch Eintragung beim internationalen Büro bewirkten Schutz nicht mehr beanspruchen.
Diesen Überlegungen folgen, hiesse, den tschechoslowakischen Enteignungserlassen Wirkungen auch für das Gebiet der Schweiz zuerkennen. Das ist, wie bereits ausgeführt, nicht zulässig. Vom Standpunkt der Schweiz aus
BGE 83 II 312 S. 332
ist die Enteignung der tschechoslowakischen Rechte ein untauglicher Versuch, der Inhaberin der Marke auch die Rechte zu entziehen, die sie in der Schweiz geniesst. Folglich kann nicht der Hinfall dieser Rechte dennoch als Folge der
Art. 6 und 9 MMA
anerkannt werden. Indem der tschechoslowakische Staat für sein Gebiet die Beklagte in die Markenrechte der offenen Handelsgesellschaft einsetzte, nahm er der Tschechoslowakei im Verhältnis zur Schweiz die Stellung des Ursprungslandes weg. Für die schweizerischen Behörden musste es fortan belanglos sein, welchen Weg die tschechoslowakischen Rechte gingen, da sie nicht mehr jener Personengemeinschaft gehören, die nach schweizerischer Auffassung im Gebiete der Schweiz berechtigt ist. Nachdem inzwischen die Berechtigte ihren Sitz nach Frankreich verlegt und sich in die daselbst niedergelassene Erstklägerin umgewandelt hat, kommt höchstens noch Frankreich als Ursprungsland in Frage.
6.
Die Beklagte schreibt der Enteignung der tschechoslowakischen Markenrechte "Reflexwirkungen" auf das Ausland zu, indem sie geltend macht, nach internationalem Privatrecht müsse sie auch ausserhalb der Tschechoslowakei als Inhaberin der tschechoslowakischen Marken anerkannt werden und sei sie daher allein berechtigt gewesen, die Marken beim internationalen Büro und beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum zu hinterlegen (
Art. 6 PVÜ
,
Art. 7 Ziff. 2 und 3 MSchG
). Ferner bringt sie vor, sie habe die Marken nach der Übernahme des Budweiser Betriebes von Anfang an in der Schweiz auch tatsächlich gebraucht, indem sie Erzeugnisse, die sie trugen, hierher geliefert habe, während anderseits die Klägerinnen binnen der fünfjährigen Sperrfrist des
Art. 10 MSchG
, die am 27. Oktober 1945, dem Tage der Enteignung, zu laufen begonnen habe, den schweizerischen Markt nie mit eigenen Erzeugnissen beliefert hätten. Die Beklagte leitet daraus ab, sie habe die Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz originär erworben.
Die Frage des originären Erwerbs würde sich indessen
BGE 83 II 312 S. 333
nur stellen, wenn die Erstklägerin ihre Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz verloren hätte. Da das, wie ausgeführt worden ist, nicht zutrifft, war in der Schweiz kein Raum für den Erwerb von Rechten seitens der Beklagten. Die Eintragung (Überschreibung) der Marken beim internationalen Büro auf den Namen der Beklagten war ungerechtfertigt, weil die Rechte nach schweizerischer Auffassung der offenen Handelsgesellschaft gehörten und heute der Erstklägerin zustehen. Für das Gebiet der Schweiz hat sie daher keine Wirkung. Auch die schweizerische Marke Nr. 108'471 ist zu Unrecht auf die Beklagte übergeschrieben worden, weshalb diese aus dem Eintrag keine Rechte abzuleiten vermag. Rechtswidrig handelte die Beklagte auch, indem sie die streitigen Marken in der Schweiz für ihre Erzeugnisse gebrauchte. Der tatsächliche Gebrauch konnte ihr daher ebenfalls keine Rechte verschaffen.
An dieser Rechtslage ändern auch die Behauptungen nichts, die Klägerinnen und die dem Konzern angehörenden Firmen in England und Amerika hätten den Bestand der Beklagten immer anerkannt und zum Teil selber von ihr Ware bezogen, die Firma in Bloomsbury habe im Jahre 1947 zugegeben, für den Bezug von Minen auf die Beklagte angewiesen zu sein, und im gleichen Jahre der Papyria A. G. in Zürich empfohlen, sich von der Beklagten beliefern zu lassen; die Firma in New York habe anfangs 1946 von der Beklagten Offerten verlangt und in den Jahren 1947 und 1949 bei ihr Bestellungen gemacht und die vor dem Kriege gegründete Auffanggesellschaft Koh-i-noor Anova A. G. in Zürich habe den schweizerischen Markt der Beklagten zugeteilt. Alle diese Vorgänge erklären sich zwangslos aus den tatsächlichen Verhältnissen, die durch die Enteignung des Budweiser Betriebes und die Schwierigkeit der Gründung neuer Fabrikationsstätten des Konzerns entstanden waren. Ein Verzicht auf die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Markenrechte lag darin nicht, noch hält die Auffassung der Beklagten stand, die Klägerinnen
BGE 83 II 312 S. 334
verletzten Treu und Glauben, indem sie sich nun auf diese Rechte beriefen. Die Beklagte entstellt die Verhältnisse, wenn sie vorbringt, die "andauernde Weltgeltung" der Marken sei ihr und nur ihr zu verdanken. Die rechtswidrige Verwendung der Marken durch die Beklagte in Verbindung mit Erzeugnissen, für die sie in der Schweiz nicht gebraucht werden durften, war nicht geeignet, hier den alten Ruf der Marken zu fördern; das Verhalten der Beklagten konnte ihn nur beeinträchtigen. Die Klägerinnen haben ein wohlbegründetes und schützenswertes Interesse, diesem Zustande ein Ende zu setzen. Indem sie das tun, missbrauchen sie das Recht nicht.
7.
Die Beklagte widersetzt sich mit der Berufung auch dem Verbot, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen "Koh-i-noor" oder "L. & C. Hardtmuth" zu benützen. Sie leitet das Recht, ihren Namen im Verkehr mit der Schweiz unverändert zu gebrauchen, daraus ab, dass die von der Tschechoslowakei durchgeführte Verstaatlichung sich auch auf diesen N amen erstrecke, die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze ihres Trägers geltenden Rechtsordnung beurteile und die Schweiz gemäss Art. 13 des mit der Tschechoslowakei abgeschlossenen Handelsvertrages vom 24. November 1953 die Beklagte anzuerkennen und auf Grund des
Art. 8 PVÜ
ihren Namen zu schützen habe.
Diese Auffassung hält nicht stand. Die Beklagte wird von der Schweiz, wie in Art. 13 Abs. 2 des erwähnten Handelsvertrages vereinbart, als juristische Person auch auf schweizerischem Gebiete durchaus anerkannt. Unter welchem Namen sie hier auftreten darf, sagt diese Bestimmung jedoch nicht. Insbesondere lässt sich dieser Norm nicht entnehmen, dass die juristischen Personen des tschechoslowakischen Rechts, was den Gebrauch der Firma betrifft, sich den schweizerischen Gesetzen im Gebiete der Schweiz nicht zu fügen haben, wie das auch alle
BGE 83 II 312 S. 335
in der Schweiz niedergelassenen Firmen tun müssen. Anspruch auf eine Sonderbehandlung kann die Beklagte in dieser Beziehung auch nicht aus
Art. 8 PVÜ
ableiten. Auf Grund dieser Norm wird der Handelsname in der Schweiz geschützt, aber der Schutz geht nicht weiter als für natürliche oder juristische Personen, die ihren Sitz in der Schweiz haben. Ob die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze geltenden Rechtsordnung beurteilt - was in dem in
BGE 79 II 90
veröffentlichten Urteil, auf das die Beklagte sich beruft, keineswegs gesagt worden ist - spielt keine Rolle. Auch eine nach dem Recht des Sitzstaates gültige Firma verleiht ihrem Inhaber nicht die Befugnis, sich ihrer in der Schweiz selbst dann zu bedienen, wenn sie hier vorgehende Rechte anderer Personen verletzt. Mit den schweizerischen Gesetzen nicht verträgliche Befugnisse konnte die Tschechoslowakei der Beklagten für das Gebiet der Schweiz auch nicht auf dem Wege der Enteignung des von der offenen Handelsgesellschaft benützten Namens verleihen. Das widerspräche dem bereits näher begründeten Satze, das die tschechoslowakischen Enteignungserlasse als öffentliches Recht in der Schweiz nicht vollzogen werden und der offenen Handelsgesellschaft keine hier geschützten und mithin hier liegenden Rechte entziehen konnten.
Darf die Beklagte somit im Gebiete der Schweiz durch Gebrauch der Firma oder sonstwie die vorgehenden Rechte anderer nicht verletzen, wie auch eine in der Schweiz niedergelassene juristische Person es nicht tun darf, so hat das Handelsgericht das Klagebegehren 2 mit Recht geschützt. Die Bezeichnungen "Koh-i-noor" und "L. & C. Hardtmuth" in der Firma der Beklagten, in ihrer Reklame usw. verletzen die Rechte, welche die offene Handelsgesellschaft und somit auch die Erstklägerin an verschiedenen beim internationalen Büro hinterlegten Marken und an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 erlangt hat, noch ehe die Beklagte gegründet worden und in der Schweiz aufgetreten ist. Es gibt zu Täuschungen
BGE 83 II 312 S. 336
Anlass, verstösst gegen die Grundsätze von Treu und Glauben und stellt folglich unlauteren Wettbewerb dar (
Art. 1 UWG
), wenn die Beklagte in der Schweiz eine Firma oder sonstige Ausdrücke verwendet, welche die der Erstklägerin als Marken zustehenden Bezeichnungen enthalten.
8.
Dem Hauptantrag des Rechtsbegehrens 3 folgend, hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, im Sinne einer Übertragung der im internationalen Register eingetragenen Marken entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Die Beklagte hält dieses Vorgehen "in registertechnischer Hinsicht" für bedenklich. Sie macht geltend,
Art. 5 MMA
in der Haager Fassung sehe die Ungültigerklärung überhaupt nicht vor und gemäss
Art. 9 MMA
seien nur Erklärungen verbindlich, die durch die Behörden des Ursprungslandes mitgeteilt werden. Sei das Markenrecht der Klägerinnen mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes oder spätestens mit der Übertragung der Marken auf die Beklagte am 10. Februar 1947 erloschen, so sei es nicht mehr möglich, die internationalen Marken auf eine der Klägerinnen zurückzuübertragen.
Die Beklagte irrt sich. Die Markenrechte der Erstklägerin sind mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes nicht untergegangen. Die registermässige Übertragung auf die Beklagte vom 10. Februar 1947 sodann hat nicht positive Rechtskraft. Nichts hindert die schweizerischen Behörden, ihr für das Gebiet der Schweiz jede Wirkung abzusprechen und weiterhin die Erstklägerin als Berechtigte zu betrachten. Zu Unrecht stützt die Beklagte ihre gegenteilige Auffassung auf
Art. 5 MMA
. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Behörden eines Verbandslandes einer beim internationalen Büro eingetragenen Marke den Schutz verweigern können, nachdem ihnen die Eintragung mitgeteilt worden ist, und es ordnet das Verfahren,
BGE 83 II 312 S. 337
das sie dabei zu beachten haben; insbesondere sieht es vor, dass sie dem internationalen Büro die Schutzverweigerung vor Ablauf eines Jahres seit der Eintragung mitzuteilen haben. Damit ist nicht gesagt, dass einer Eintragung, die sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist, im einzelnen Verbandsland nicht jede Wirkung abgesprochen werden dürfe, insbesondere einer vom Standpunkt des Landesrechts aus zu Unrecht erfolgten Übertragung. Eintragungen im internationalen Register verleihen im Gebiet des einzelnen Landes keine weitergehenden Rechte, als wenn sie im nationalen Register ständen. Das ergibt sich aus
Art. 4 MMA
, der schon in der Haager Fassung bestimmt, dass die Marke von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem Verbandsland den nämlichen - also auch keinen weitergehenden - Schutz geniesst, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. In Art. 5 Abs. 6 der Londoner Fassung wurde denn auch gesagt, eine internationale Marke dürfe erst dann durch die zuständigen Behörden als ungültig erklärt werden, wenn dem Inhaber Gelegenheit gegeben worden ist, seine Rechte rechtzeitig geltend zu machen. Wäre man davon ausgegangen, die Ungültigerklärung sei schon nach den früheren Fassungen des Abkommens überhaupt unzulässig, so hätte man nicht in die Londoner Fassung diese einschränkende Bestimmung aufgenommen. Auch
Art. 9 MMA
verbietet dem einzelnen Verbandsland nicht, eine Eintragung für sein Gebiet als ungültig zu erklären. Er bestimmt nur, dass die Behörde des Ursprungslandes dem internationalen Büro die Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtleistungen, Übertragungen und andern Änderungen mitzuteilen und dass das internationale Büro sie zu registrieren und den Behörden der anderen Verbandsländer anzuzeigen hat. Das heisst keineswegs, nur das Ursprungsland dürfe ungültig erklären und die anderen Verbandsländer dürften für ihr eigenes Gebiet keine Änderungen verfügen oder vormerken, die ihnen nicht vom internationalen Büro auf Veranlassung des Ursprungslandes
BGE 83 II 312 S. 338
mitgeteilt werden. Das Ursprungsland könnte sonst durch Untätigkeit verhindern, dass die im einzelnen Verbandsland geltende materielle Rechtslage registermässig richtig zum Ausdruck gebracht werde. Das wäre unhaltbar.
Registermässig aber kann die Schweiz die nur für ihr Gebiet wirkende gerichtliche Feststellung, wonach die im internationalen Register eingetragenen streitigen Marken der Erstklägerin zustehen, nicht anders zum Ausdruck bringen, als dass sie die Erstklägerin als Inhaberin dieser Marken in das schweizerische Register einträgt, und zwar insoweit formell als Rechtsnachfolgerin der im internationalen Register vermerkten Beklagten. Ausserdem sind alle Amtshandlungen vorzunehmen, die nötig sind, damit die Beklagte als weiterhin im internationalen Register vermerkte Berechtigte den Schutz dieser Marken in der Schweiz nicht mehr geniesst. Die Rechte der Beklagten an den im internationalen Register eingetragenen Marken sind also in der Schweiz zu löschen, und das internationale Büro ist davon in Kenntnis zu setzen. Mit Recht hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum um dieses Vorgehen nachzusuchen. Die Eintragung der Erstklägerin in das schweizerische Register setzt nicht voraus, dass diese Firma zuerst im französischen Register als Berechtigte eingetragen werde. Das folgt aus
Art. 7 Abs. 2 MSchG
in Verbindung mit der vom Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum in den Mitteilungen der Schweizer Gruppe für gewerblichen Rechtsschutz 1954 S. 149 f. veröffentlichten Liste der Gegenseitigkeitserklärungen zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, unter anderem Frankreich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 29. März 1957 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
931977e5-6927-41a1-bde5-83e34a444f25 | Urteilskopf
112 Ia 85
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Mai 1986 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
; Zeitpunkt der Einreichung einer Beschwerde wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters.
Die Regelung gemäss
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
bedeutet nicht, dass in jedem beliebigen Zeitpunkt des Verfahrens Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 BV
geführt werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 112 Ia 85 S. 85
H. hatte in einem Strafprozess, der gegen ihn vom 23. September bis zum 22. November 1985 vor dem Kantonsgericht Schaffhausen stattfand, zu Beginn der Hauptverhandlung ein Ablehnungsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten und in der Folge ein solches gegen alle in jenem Prozess amtierenden Richter gestellt. Das Gericht wies diese Begehren mit Beschlüssen vom 23. und 27. September 1985 ab. Am 22. November 1985 fällte es das Strafurteil. H. legte dagegen Berufung beim Obergericht des Kantons Schaffhausen ein. Ausserdem erhob er gegen das Strafurteil staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei dieses Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Durchführung der Hauptverhandlung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Er macht geltend, der Gerichtspräsident, der das Verfahren vor Kantonsgericht geleitet habe, sei befangen gewesen, so dass seine Mitwirkung eine
BGE 112 Ia 85 S. 86
Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bedeute.
Das Bundesgericht tritt nicht auf die Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ob auf die vorliegende Beschwerde eingetreten werden kann, ist aufgrund von Art. 86 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) zu beurteilen. Demnach sind grundsätzlich Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Ausgenommen hievon sind bestimmte Beschwerden, zu denen diejenige wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters im Sinne von
Art. 58 BV
gehört. Dasselbe gilt für die materiell identische Rüge nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 102 Ia 199
ff.,
BGE 101 Ia 69
). Auch in diesen Fällen steht es dem Beschwerdeführer jedoch frei, zunächst die kantonalen Rechtsmittel einzusetzen.
Wenn das OG dem Betroffenen in den Fällen gemäss Art. 86 Abs. 2 (zweiter Satzteil) das Recht einräumt, direkt an das Bundesgericht zu gelangen, ohne vorgängig den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, so bedeutet dies nicht, dass in jedem beliebigen Zeitpunkt Beschwerde geführt werden kann. Vielmehr bleibt es bei der allgemeinen Regel, wonach die Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Entscheides an gerechnet, erhoben werden muss. Mit einer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 BV
kann der Betroffene innert dieser Frist entweder gleich den erstinstanzlichen oder aber erst den letztinstanzlichen Entscheid über die Ausstandsfrage beim Bundesgericht anfechten. Im hier zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer innerhalb der genannten Frist eine Beschwerde gestützt auf
Art. 58 BV
im Anschluss an die mündliche Eröffnung des erstinstanzlichen Strafurteils vom 22. November 1985 eingereicht. Mit diesem Endentscheid wurde indessen nicht über die Ausstandsfrage befunden. Die Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers sind vom Kantonsgericht bereits wesentlich früher beurteilt worden: das erste, das sich nur gegen den Präsidenten Dr. Pfister richtete, von den übrigen Mitgliedern des Strafgerichts am 23. September 1985, das zweite, das alle im hängigen Verfahren amtierenden Richter betraf,
BGE 112 Ia 85 S. 87
von einer mit andern Richtern besetzten Kammer am 27. September 1985. Diese Beschlüsse werden denn auch in der staatsrechtlichen Beschwerde erwähnt. Den kantonalen Akten ist zu entnehmen, dass der Beschluss vom 23. September 1985 mündlich eröffnet und derjenige vom 27. September 1985 schriftlich mitgeteilt wurden. Es wäre dem Beschwerdeführer somit ohne weiteres möglich gewesen, die Ausstandsfrage innert dreissig Tagen von der Eröffnung bzw. Mitteilung der genannten Beschlüsse an gerechnet mit staatsrechtlicher Beschwerde dem Bundesgericht zu unterbreiten. Dieses hat in einem Urteil vom 1. Februar 1943 (
BGE 69 I 16
/17) erklärt, es liesse sich mit der Prozessökonomie nicht vereinbaren und wäre stossend, wenn eine Partei mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Ablehnungsentscheid bis zum Endentscheid zuwarten könnte, und es ist demgemäss wegen Verspätung auf eine Beschwerde dieser Art nicht eingetreten. Zwar erging dieses Urteil noch unter der Herrschaft des alten, bis 31. Dezember 1944 massgebenden Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893. Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb der darin zum Ausdruck kommende Grundgedanke nicht auch unter dem seit 1. Januar 1945 geltenden OG vom 16. Dezember 1943 Gültigkeit haben sollte. Eine Einschränkung muss allerdings insoweit gelten, als
Art. 86 Abs. 3 OG
dem Beschwerdeführer ausdrücklich das Recht einräumt, statt direkt ans Bundesgericht zu gelangen zunächst den kantonalen Rechtsmittelweg zu beschreiten. Er kann sogar beide Rechtsbehelfe nebeneinander ergreifen, in welchem Falle das Bundesgericht nach Erwägungen der Zweckmässigkeit darüber befindet, ob es die bei ihm erhobene Beschwerde sofort behandeln oder das Verfahren bis zur Erledigung des kantonalen Rechtsmittels sistieren will (BGE
BGE 101 Ia 68
E. 2a,
BGE 83 I 105
E. 1b,
BGE 82 I 83
). Ein solches Vorgehen des Gerichts setzt indes immer voraus, dass beide Rechtsbehelfe rechtzeitig erhoben worden sind, was hier nach dem Gesagten hinsichtlich der direkt beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde nicht zutrifft. Die Regelung gemäss
Art. 86 Abs. 3 OG
hat in Fällen dieser Art lediglich zur Folge, dass auf die direkt gegen den Entscheid der unteren Instanz erhobene Beschwerde wegen Verspätung nicht eingetreten wird; einer nochmaligen Anrufung des Bundesgerichts nach Behandlung des zulässigen kantonalen Rechtsmittels (hier: Berufung; Art. 234 ff. in Verbindung mit Art. 26 der Strafprozessordnung des Kantons Schaffhausen) steht dagegen nichts im Wege. Anders entscheiden hiesse, dass auch nach der
BGE 112 Ia 85 S. 88
Behandlung eines Ablehnungsbegehrens durch die kantonale Behörde jeder beliebige von einem abgelehnten Richter gefällte oder unter seiner Mitwirkung zustande gekommene Entscheid innert dreissig Tagen mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte, ein Ergebnis, das mit den Anforderungen der Prozessökonomie in Widerspruch stünde und vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Schliesslich ist zu bemerken, dass der Rechtsschutz des Beschwerdeführers durch das Nichteintreten auf die im Anschluss an das erstinstanzliche Strafurteil erhobene Beschwerde materiell nicht geschmälert wird: der abgelehnte Richter wird im hängigen Strafprozess - vorbehältlich eines allfälligen Rückweisungsurteils des Obergerichts - nichts mehr vorzukehren haben, und das Urteil des Obergerichts wäre mit allen Rügen, die nicht nur eine Verletzung von
Art. 4 BV
zum Gegenstand haben, auch dann beim Bundesgericht anfechtbar, wenn es keinen Endentscheid darstellen sollte. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
931a9b1d-8713-48d1-ab8e-6dd137a7eea7 | Urteilskopf
108 II 314
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. November 1982 i.S. Gorali gegen Lloyds Bank International Ltd. (Berufung) | Regeste
Gefälschter Vergütungsauftrag an eine Bank, Frage der Haftung.
1. Eine Vergütung, die nicht auf Weisung des Kunden erfolgt ist, kann dennoch ihren Grund im Rechtsverhältnis haben, das dieser mit der Bank eingegangen ist. Auch ein gefälschter Vergütungsauftrag kann daher eine Anweisung an die Bank darstellen. Die vertraglich vereinbarte Risikoverteilung, wonach der Kunde die Folgen von Fälschungen zu tragen hat, ausser im Falle grober Fahrlässigkeit seitens der Bank, ist zulässig (E. 2).
2. Bedeutung von internen Weisungen und von Usanzen in bezug auf das Mass der von der Bank allgemein zu beobachtenden Sorgfalt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 108 II 314 S. 314
A.-
Jacobo Alejandro Gorali unterhält ein Wertschriftendepot und ein Kontokorrent bei der Zweigniederlassung Zürich der Lloyds Bank International Ltd. Diese wurde am 23. Mai 1979 durch eine Alejandro Gorali als Absender nennende Telex-Mitteilung aus Frankfurt um Beachtung eines brieflich erteilten Vergütungsauftrags ersucht. Am 28. Mai 1979 ging bei ihr ein am 23. Mai 1979 in Frankfurt abgefasstes, mit J. A. Gorali unterzeichnetes Schreiben ein, das sie anwies, einen beigelegten, handschriftlich ausgefüllten, von der Petroquimicas del Sur S.A.C.I.F. auf die Bank of America in San Francisco gezogenen Check über
BGE 108 II 314 S. 315
US $ 545'500 dem Konto "at call" Goralis gutzuschreiben und hierauf US $ 280'000 auf das Konto Goralis bei der Lloyds Bank in New York und US $ 145'000 per Telex an die Dresdner Bank in Frankfurt auf das Konto von Fonsecas Burnay zu überweisen. Die Zweigniederlassung Zürich der Lloyds Bank schrieb Gorali den Checkbetrag unter Eingangsvorbehalt gut, nahm die verlangten Vergütungen vor und leitete den Check an die bezogene Bank weiter. Als sich herausstellte, dass brieflicher Auftrag und Check gefälscht waren und auch die Telex-Mitteilung nicht durch Gorali veranlasst worden war, wurde die Gutschrift auf dessen Konto storniert. Die der Dresdner Bank vergüteten und an eine portugiesische Bank in Lissabon weitergeleiteten US $ 145'000 waren in drei Teilbeträgen am 11., 13. und 18. Juni 1979 abgehoben worden.
B.-
Gorali begehrte mit Klage vom 5. Juni 1980, die Zweigniederlassung Zürich der Lloyds Bank sei zu verpflichten, die in dieser Angelegenheit vorgenommenen Gutschriften und Belastungen sowie sämtliche darauf beruhenden Zins-, Kommissions- und Spesenbelastungen valutagerecht zu stornieren.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 1. Dezember 1981 ab.
Eine vom Kläger erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht heisst die vom Kläger gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene Berufung teilweise gut und weist die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorweg ist der Einwand des Klägers zu beurteilen, die Beklagte könne sich weder nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag auf die vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkung berufen und Auslagenersatz beanspruchen, noch stehe ihr nach den Bestimmungen des Kontokorrent- und Girovertrags ein Anspruch auf Verwendungsersatz zu, da sie ohne Auftrag gehandelt habe.
Der Kläger verkennt, dass die umstrittene Vergütung von US $ 145'000, obwohl sie nicht auf seine Weisung erfolgte, dennoch ihren Grund im Rechtsverhältnis hat, das er mit der Beklagten eingegangen ist. Hätte dieses Verhältnis nicht bestanden, so hätte die Beklagte auf das gefälschte Schreiben vom 23. Mai 1979 hin nichts vergütet, so dass nicht gesagt werden kann, der gefälschte
BGE 108 II 314 S. 316
Vergütungsauftrag stelle überhaupt keine Anweisung an die Bank dar (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 25. Oktober 1960 i.S. Okcuoglu gegen Schweizerische Bankgesellschaft, E. 3; KLEINER, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 62). Die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag können deshalb nicht anwendbar sein, sondern es ist auf das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis abzustellen. Wenn gemäss Ziff. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen jeder infolge unentdeckter Fälschung entstehende Verlust vom Kunden zu tragen ist, es sei denn, der Bank falle eine grobe Pflichtversäumnis zur Last, so kann das nichts anderes heissen, als dass der Kunde die Folgen von Fälschungen zu tragen hat, ausser im Falle grober Fahrlässigkeit seitens der Bank (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 25. Oktober 1960 i.S. Okcuoglu gegen Schweizerische Bankgesellschaft, E. 4). Ziff. 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ermächtigt die Bank ausserdem, gutgeschriebene Checks, die nicht eingelöst werden, dem Konto des Kunden wieder zu belasten. Schliesslich ist gegen eine vertraglich vereinbarte Risikoverteilung, wonach die Bank nur bei grober Fahrlässigkeit haftet, nichts einzuwenden, da sie dem Vorbehalt von
Art. 100 Abs. 1 OR
Rechnung trägt.
4.
Die Beklagte hat nach der Auffassung des Klägers auch bei der Ausführung der ihr erteilten Weisung grob unsorgfältig gehandelt. Die Vergütung von US $ 145'000 hätte sowohl gemäss Schreiben vom 23. Mai 1979 wie nach allgemeiner Lebenserfahrung nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung vorgenommen werden dürfen, dass der Check gedeckt sei. Wenn die Vorinstanz schon einräume, die Beklagte hätte sich bei einem Handeln in eigener Sache zunächst vom Vorhandensein ausreichender Deckung überzeugt, so habe diese, als sie die Vergütung ohne jene Gewissheit vornahm, jedenfalls der diligentia quam in suis nicht genügt, die sie auch bei der Wahrung der klägerischen Interessen hätte aufwenden müssen. Der Kläger wirft dem Handelsgericht ferner vor,
Art. 8 ZGB
verletzt zu haben, indem es über seine Behauptung keinen Beweis abgenommen habe, dass als Minimumstandard bei allen Banken die Usanz bestehe, sich bei einem mit einem Checkinkasso verbundenen Vergütungsauftrag zunächst zu versichern, dass der Check gedeckt sei. Ob eine solche Usanz ausdrücklich zum Vertragsbestandteil erhoben wurde, sei nicht massgebend, da sie die allgemein zu beobachtende Sorgfalt wiedergebe.
BGE 108 II 314 S. 317
Anzunehmen, interne Weisungen dienten allein dem Schutz der Banken, sei unhaltbar.
Aus dem Schreiben vom 23. Mai 1979, so wie es die Beklagte nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr verstehen durfte und musste (
BGE 105 II 18
E. 3a mit Hinweisen), ergibt sich keineswegs, dass die verlangte Vergütung erst nach Eingang des Checkbetrags hätte vorgenommen werden dürfen; gerade dies hätte ja den Absichten seines Verfassers klar widersprochen. Mit dem Hinweis sowohl auf die allgemeine Lebenserfahrung, nach der angeblich kein besonnener Geschäftsmann den Check ohne ausgewiesene Deckung eingelöst hätte, als auch auf eine Usanz, gemäss der sich Banken vor der Ausrichtung von Vergütungen zuerst der Deckung des Checks versichern sollen, macht der Kläger geltend, so werde tatsächlich im allgemeinen vorgegangen. Das Handelsgericht nimmt demgegenüber an, Checks von guten und bekannten Kunden - und der Kläger zieht nicht in Zweifel, dass er das sei - würden in der Regel sofort unter Eingangsvorbehalt gutgeschrieben, während Rückfragen beim Bezogenen dann erfolgten, wenn Barauszahlung verlangt werde und der Kunde beim Ausbleiben der Checkzahlung für die Bank nicht mehr greifbar wäre. Die Vorinstanz bezeichnet diese Erwägung tatsächlicher Natur weder als auf sicherer Kenntnis ihrer Fachrichter gründend, so dass gemäss
§ 133 ZPO
/ZH kein Beweis abzunehmen gewesen wäre, noch ist erkennbar, worauf sie sich dabei zu stützen vermöchte; in den Akten fehlt es insbesondere an protokollierten, übereinstimmenden fachrichterlichen Voten dieses Inhalts (
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
).
Das Handelsgericht unterstellt allerdings, wie dies auch das Kassationsgericht hervorhebt, nach der eigenen klägerischen Darstellung bestehe hinsichtlich der Abwicklung von Geschäften wie dem in Frage stehenden keine Usanz. Darin liegt ein offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
, das der Kläger als Aktenwidrigkeit rügt. Den Anbringen in Klage, Replik und Stellungnahme zu den Duplikneuerungen ist eindeutig die Behauptung zu entnehmen, es bestehe aufgrund prinzipiell gleichartiger interner Weisungen sämtlicher Banken eine Usanz im Sinne eines bestimmten Minimumstandards, selbst wenn in Einzelheiten, so namentlich bezüglich der Freigrenze, gewisse Unterschiede vorhanden seien. Die Vorinstanz hat den Standpunkt des Klägers, bevor sie ihn rechtlich würdigte, denn auch selbst so zusammengefasst. Seine Behauptung, für die Beweise angetragen worden sind,
BGE 108 II 314 S. 318
betrifft offensichtlich eine entscheiderhebliche und bestrittene Tatsache. Denn gleichartige interne Weisungen bei sämtlichen oder jedenfalls einer Vielzahl von Banken bestimmen wie Usanzen das Mass allgemein zu beobachtender Sorgfalt. Ob solche internen Richtlinien Vertragsbestandteil bilden, wäre nur dann entscheidend, wenn es nicht um Haftung für behauptete Unsorgfalt, sondern um nicht richtige Erfüllung des Auftrags ginge. Das Handelsgericht hat somit
Art. 8 ZGB
verletzt, der einen Anspruch auf Abnahme anerbotener Beweise zu erheblichen, bestrittenen Tatsachen gewährt (
BGE 105 III 116
mit Hinweisen). Seine tatsächliche Annahme bezüglich dessen, wie von den Banken in der Regel vorgegangen werde, ist in Verletzung dieser Beweisvorschrift zustande gekommen, so dass sie das Bundesgericht nicht bindet (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Unter solchen Umständen aber fehlt es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, um die Rechtsanwendung durch die Vorinstanz in diesem Punkte überprüfen zu können. Weil das Vorliegen grober Unsorgfalt bei gelungenem Nachweis der vom Kläger behaupteten Tatsachen nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, ist eine Rückweisung der Sache an das Handelsgericht nicht zu umgehen. Für den Fall des Bestehens interner Weisungen des behaupteten Inhalts einzig bei der Beklagten oder wenigen anderen Banken wäre voraussichtlich eine grobe Fahrlässigkeit zu verneinen, selbst wenn der Beauftragte an sich zur Wahrung mindestens jener Sorgfalt als gehalten betrachtet würde, die er in eigener Sache anzuwenden pflegt. Denn es ginge nicht an, jemanden im Unterschied zu seinen Fachgenossen, die übliche Sorgfalt aufwenden, deswegen eher haften zu lassen, weil er in eigener Sache weit zurückhaltender und vorsichtiger als diese ist. Sollte sich dagegen ergeben, dass die vom Kläger behauptete Usanz beim Grossteil der Banken besteht, so käme eine Haftung der Beklagten wegen grober Verletzung der Sorgfaltspflicht in Frage. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
931cbfac-8295-48bf-9d14-015aec5dc435 | Urteilskopf
101 II 86
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1975 i.S. Michael gegen Brandenberger. | Regeste
Art. 267a Abs. 3 OR
; Erstreckung des Mietverhältnisses.
1. Der Richter kann die Klagefristen dieser Bestimmung grundsätzlich weder verlängern noch wiederherstellen, wenn sie versäumt worden sind (Erw. 2).
2. Die Frist für das zweite Erstreckungsbegehren ist auch dann zu beachten, wenn über das erste noch nicht entschieden worden ist (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 101 II 86 S. 86
A.-
Frau Michael hat von Brandenberger an der Kalchbühlstrasse 79 in Zürich eine Dreizimmerwohnung gemietet, für die sie monatlich Fr. 450.-- Zins bezahlt. Als Brandenberger
BGE 101 II 86 S. 87
die Wohnung mit Schreiben vom 28. September 1972 auf den 31. März 1973 kündigte, stellte sie beim Mietgericht des Bezirkes Zürich am 23. Oktober 1972 das Begehren, das Mietverhältnis um ein Jahr, d.h. bis Ende März 1974 zu erstrecken. Mit Urteil vom 30. Januar 1974, das am 1. März 1974 zugestellt wurde, entsprach das Mietgericht diesem Begehren und setzte der Klägerin für den Fall, dass sie ein zweites Erstreckungsbegehren einreichen wollte, zehn Tage Frist ab schriftlicher Mitteilung des Entscheides.
Ein Rekurs Brandenbergers gegen dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 10. April 1974 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Es hielt die Fristansetzung durch das Mietgericht rechtlich für unbeachtlich.
B.-
Mit Eingabe vom 1. März 1974 beantragte Frau Michael dem Mietgericht, das Mietverhältnis um zwei weitere Jahre zu erstrecken. Durch Beschluss vom 5. Juni 1974 stellte das Mietgericht ihr die Klagefrist, die gemäss
Art. 267a Abs. 3 OR
am 31. Januar 1974 abgelaufen war, wieder her. Am 10. Oktober 1974 wies es sodann das zweite Erstreckungsbegehren ab, weil die Klägerin sich nicht genügend um eine andere Wohnung bemüht habe.
Die Klägerin erhob Rekurs, den das Obergericht mit Beschluss vom 27. Februar 1975 abwies. Es hielt die Klage gemäss
Art. 267a Abs. 3 OR
für verspätet und eine Wiederherstellung der Frist wegen Verschuldens des klägerischen Vertreters für unzulässig.
C.-
Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss Berufung eingelegt. Sie beantragt, ihn aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Beschluss.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Sind die Voraussetzungen gemäss
Art. 267a Abs. 1 und 2 OR
gegeben, so kann der Richter das Mietverhältnis über eine Wohnung auf Begehren des Mieters das erste Mal um höchstens ein Jahr und das zweite Mal um höchstens zwei weitere Jahre erstrecken. Das erste Begehren ist innert dreissig Tagen seit Empfang der Kündigung, das zweite spätestens sechzig Tage vor Ablauf der Dauer zu stellen, um die das
BGE 101 II 86 S. 88
Mietverhältnis auf das erste Begehren hin verlängert worden ist. Es handelt sich dabei, was von keiner Seite bestritten wird, um Verwirkungsfristen. Die Vorschriften über den Stillstand und die Unterbrechung der Verjährung (
Art. 134 und 135 OR
) sind auf solche Fristen nicht anwendbar, und der Richter kann sie grundsätzlich weder verlängern noch wiederherstellen, wenn sie versäumt worden sind (
BGE 95 II 269
,
BGE 98 II 181
,
BGE 99 II 168
).
Vereinzelt sieht das Bundesrecht freilich selbst eine Wiederherstellung vor, wenn die Säumnis unverschuldet ist. Das ist z.B. nach
Art. 257 ZGB
,
Art. 45 Abs. 3 VVG
und nach
Art. 47 PatG
der Fall. Solche Ausnahmebestimmungen dürfen jedoch nicht analog auf andere Verhältnisse angewendet werden; sie gelten nur für Fälle, für die sie ausdrücklich vorgesehen sind (
BGE 45 II 238
; HEGNAUER, N. 21 ff. zu
Art. 308 ZGB
; BÜHLER, Einl. zu
Art. 137 ff. ZGB
N. 62 ff.). Als Ausnahmebestimmung ist ferner die dem Verjährungsrecht angehörende Regel über eine Nachfrist bei Rückweisung der Klage zu betrachten (
Art. 139 OR
). Gewiss ist diese Regel aus Gründen der Billigkeit von der Rechtsprechung sinngemäss auch auf Klagefristen des Bundesrechts angewendet worden (
BGE 89 II 307
, 93 II 369,
BGE 96 III 95
,
BGE 98 II 183
). Sie setzt jedoch voraus, dass innert der Frist geklagt worden ist, wenn auch beim unzuständigen Richter oder in mangelhafter Form. Das trifft hier nicht zu. Nach der Rechtsprechung gilt sodann die Einrede eines Beklagten, die Klagefrist sei versäumt worden, als missbräuchlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, wenn er die Säumnis arglistig herbeigeführt oder dem Kläger durch sein Verhalten sonst Anlass gegeben hat, von einer rechtzeitigen Klage abzusehen (
BGE 83 II 98
; MERZ, N. 407 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Ein solcher Fall liegt hier ebenfalls nicht vor.
Das Obergericht hält bei Verwirkungsfristen eine Wiederherstellung nach Prozesessrecht für möglich, hat diese im vorliegenden Fall aber abgelehnt, weil die strengen Voraussetzungen von
Art. 35 OG
und § 221 des zürch. Gerichtsverfassungsgesetzes nicht erfüllt seien.
Art. 35 OG
gilt indes nur für prozessuale, nicht auch für Fristen des materiellen Rechts (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 38; vgl.
BGE 79 IV 44
,
BGE 81 III 83
).
Ebensowenig kann für den Fall, dass eine vom Bundesrecht vorgesehene Klagefrist versäumt wird, etwas darauf ankommen, ob und unter welchen Voraussetzungen das kantonale
BGE 101 II 86 S. 89
Prozessrecht eine Wiederherstellung zulässt. Das Bundesrecht kennt diese, ausser in den hiervor erwähnten Sonderfällen, selbst dann nicht, wenn eine Klagefrist unverschuldet versäumt worden ist. Das ist auch bei Erstreckungsbegehren gemäss
Art. 267a OR
zu beachten.
Bei dieser allgemeinen Rechtslage kann offen bleiben, ob der Vertreter der Klägerin die Klagefrist schuldhaft versäumt habe, was vom Obergericht bejaht, vom Anwalt aber bestritten wird. Zu bemerken ist immerhin, dass diesem bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit weder die gesetzliche Klagefrist für das zweite Erstreckungsbegehren noch deren Vorrang gegenüber einer richterlichen Nachfrist entgehen konnte (vgl.
BGE 92 I 217
).
3.
Das Gesetz legt den äussersten Termin für beide Erstreckungsbegehren in
Art. 267a Abs. 3 OR
selber fest; er ist im ersten Fall selbst bei vorzeitiger Kündigung durch den Vermieter (vgl.
BGE 99 II 169
/70), im zweiten auch dann einzuhalten, wenn der Entscheid über das erste Begehren noch aussteht. Fällt dieser Entscheid negativ aus, so wird eine schon vorher erhobene zweite Klage auf Erstreckung des Mietverhältnisses allerdings gegenstandslos. Das kann dem Gesetzgeber aber nicht entgangen sein, zumal es nicht aussergewöhnlich ist, dass eine Partei z.B. vorsorglich Klage einreicht, Betreibung einleitet, ein Rechtsmittel ergreift oder ein Vertragsverhältnis kündigt und die damit verbundenen Kosten in Kauf nimmt, um ihre Rechte jedenfalls wahren zu können. Dass die Frist für das zweite Begehren bereits vor dem Entscheid über das erste ablaufen kann, wenn dieser Entscheid wegen Verzögerung des Verfahrens erst gegen Ende der beantragten Verlängerung gefällt wird, ist eine Folge der starren gesetzlichen Regelung, die aber nicht bloss vom Mieter, sondern auch vom Richter zu beachten ist.
Unklarheiten können sich freilich ergeben, wenn der Richter das Mietverhältnis auf das erste Begehren hin um weniger als die beantragte Höchstdauer von einem Jahr verlängert, weil sich diesfalls der letzte Tag der Frist für das zweite Begehren nicht zum vorneherein ermitteln lässt. Die Klägerin wendet denn auch ein, sie habe Ende Januar 1974 noch nicht wissen können, in welchem Ausmass ihrem ersten Gesuch entsprochen werde. Eine solche Unklarheit bestand hier jedoch nicht. Von der einjährigen Verlängerung, welche die Klägerin
BGE 101 II 86 S. 90
mit dem ersten Begehren verlangte, waren damals bereits zehn Monate abgelaufen. Sie konnte deshalb den 31. Januar 1974 als den äussersten Termin erkennen und musste ihn beachten, wenn sie das Klagerecht nicht verwirken wollte. Ebensowenig hilft der Klägerin, dass das Mietgericht ihr im Urteil vom 30. Januar 1974 eine Nachfrist von zehn Tagen angesetzt hat. Sie hat das Urteil erst am 1. März 1974 erhalten, die gesetzliche Klagefrist folglich nicht im Vertrauen auf eine unrichtige Rechtsbelehrung verstreichen lassen. Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 267a OR
konnte das Mietverhältnis erstmals höchstens bis 31. März 1974 verlängert (Abs. 1) und musste das zweite Begehren spätestens sechzig Tage vorher, also bis 31. Januar 1974 gestellt werden (Abs. 3).
Diese Lösung ist auch sachlich gerechtfertigt, da sie klare Verhältnisse schafft und im Interesse der Rechtssicherheit liegt. Stellt der Mieter in Fällen wie hier sechzig Tage vor Ablauf der beantragten Verlängerung kein zweites Gesuch, so soll der Vermieter selbst dann nicht mit einem zweiten Gesuch rechnen müssen, wenn der Entscheid über das erste noch aussteht.
Andernfalls würde der Vermieter durch die gesetzliche Regelung, die für Wohnungen nur zwei Erstreckungsmöglichkeiten von insgesamt drei Jahren vorsieht, irregeführt, was zu neuen Auseinandersetzungen führen müsste. Diese Gefahr bestände namentlich dann, wenn der Mieter die gesetzliche Frist für das zweite Erstreckungsbegehren unbenützt verstreichen lässt, der Vermieter aber die Wohnung deswegen bereits an einen Dritten vermietet. Solche Auswirkungen lassen sich nur vermeiden, wenn auch in Fällen wie dem vorliegenden auf den Wortlaut des
Art. 267a Abs. 3 OR
abgestellt wird (vgl.
BGE 99 II 170
). | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
932288af-dda3-48b6-b576-e2e342aade2c | Urteilskopf
110 II 287
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. August 1984 i.S. Winiker gegen Eng (Berufung) | Regeste
Art. 530 ff. OR
. Gesellschaftsvertrag unter Käufern einer Liegenschaft.
1. Unzulässige Berufung des einen Käufers auf Klauseln eines gleichzeitig geschlossenen Vorvertrages, der alle erforderlichen Merkmale eines Kaufvertrages aufweist (E. 1).
2. Zweck der Gesellschaft, die Liegenschaft gemeinsam zu erwerben, umzubauen und dann in Stockwerkeigentum überzuführen; Klage auf Realerfüllung (E. 2a).
3. Meinungsverschiedenheiten über die Art des Umbaues, welche die Erfüllung und eine Einigung über die Nutzung der Liegenschaft erschweren; Rechtsfolgen (E. 2b und c). | Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 110 II 287 S. 288
A.-
Am 29. Juli 1977 schloss Hans Wärtli als Verkäufer mit Georg Eng und Anton Winiker als Käufern einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag über den Verkauf eines Wohn- und Geschäftshauses in Aarau. Unter "Bestimmungen für den Kaufvertrag" vereinbarten die Parteien vorweg, dass die beiden Käufer unter Vorbehalt freier Verständigung das Haus je zur Hälfte zu Miteigentum erwerben sollten, dass der Kaufpreis von Fr. 837'500.- mit Fr. 387'500.- von Eng und mit Fr. 450'000.- von Winiker bezahlt werde und dass der Antritt am 3. April 1978 stattfinde. Zur Sicherung des Kaufvertrages sahen die Parteien unter "Bestimmungen für diesen Vorvertrag" eine Konventionalstrafe von Fr. 100'000.- vor. Die künftige Nutzung der Liegenschaft und deren Umbau wurde durch eine "Vereinbarung unter den Käufern" geregelt, die sich abschliessend zur Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Vorvertrag ein Kaufsrecht für die Zeit vom 3. April bis 30. Juni 1978 einräumen liessen.
In der Folge kam es zwischen den beiden Käufern zu Meinungsverschiedenheiten, weil Winiker einen Abbruch mit Neubau wünschte, während Eng auf einem blossen Umbau bestand. Am 1. April 1978 schloss Winiker mit Wärtli einen Kaufvertrag, nach welchem er am gleichen Tag Alleineigentümer der Liegenschaft wurde. Eng erfuhr davon erst einige Tage später. Durch vorsorgliche Massnahme erwirkte er daraufhin, dass sein Miteigentumsrecht am 17. April 1978 im Grundbuch vorgemerkt wurde.
B.-
Mit Klage vom 27. Februar 1979 beantragte Eng dem Bezirksgericht Aarau insbesondere, dass Winiker ihm zum Preise von Fr. 387'500.- das Miteigentum an der Hälfte der Liegenschaft zu übertragen habe und das Grundbuchamt zu den nötigen Eintragungen zu verhalten sei.
Der Beklagte widersetzte sich diesen Rechtsbegehren. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 22. September 1983 auch das Obergericht des Kantons Aargau hiessen die Begehren jedoch gut.
BGE 110 II 287 S. 289
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat der Beklagte Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach dem angefochtenen Urteil kann die Klage sich weder auf das mit Wärtli vereinbarte Kaufsrecht noch auf die Verpflichtung des Beklagten gegenüber Wärtli stützen, dem Kläger unter gewissen Bedingungen den Miteigentumsanteil doch noch zu übertragen. Das Obergericht erblickt dagegen im Vorvertrag der Parteien mit Wärtli einen eigentlichen Kaufvertrag, der alle erforderlichen Merkmale aufweise und eine Klage auf Zusprechung des Eigentums erlaube. Den Parteien sei es in erster Linie um den Erwerb und die Nutzung der Liegenschaft gegangen, wobei das Ausbaukonzept in seinen Einzelheiten nicht wesentlicher Vertragsinhalt gewesen sei und auch nicht die Meinung bestanden habe, dass man sich darüber noch vor dem eigentlichen Kauf einigen müsse. Falls der Beklagte von Anfang an einen Neubau gewollt haben sollte, hätte er dies zum Ausdruck bringen müssen; der Vorvertrag spreche jedenfalls eher für einen Umbau als für einen Neubau. Dass lediglich ein Vorvertrag abgeschlossen worden sei, habe einzig dem bis 31. März 1978 befristeten Vorkaufsrecht des Mieters Baumgartner Rechnung getragen. Die Konventionalstrafe sei nur für den hier nicht eingetretenen Fall vorgesehen worden, dass eine Partei die Erfüllung des Vorvertrages verweigere.
Der Beklagte will den Vorvertrag nicht als Hauptvertrag gelten lassen, weil das gerade nicht dem Willen der Parteien entsprochen habe, sondern den Vorkaufsfall ausgelöst hätte, den man habe vermeiden wollen. Auch die vereinbarte Konventionalstrafe zeige, dass man Vor- und Hauptvertrag habe auseinanderhalten wollen. Der Vorvertrag sei daher nicht einem Kaufvertrag gleichzusetzen und er berechtige schon gar nicht zur Übertragung von Miteigentum vom Beklagten auf den Kläger. Das angefochtene Urteil verletze deshalb die Art. 22 Abs. 1 und 216 Abs. 2 OR sowie
Art. 665 Abs. 1 ZGB
.
Auf diese Rügen wäre einzutreten, wenn es vorliegend um den Vollzug des Vor- und Kaufvertrages der Parteien mit Wärtli ginge oder wenn Wärtli vom Kläger wegen Vertragsbruchs belangt würde. Nachdem nun aber der Beklagte inzwischen Alleineigentümer der Liegenschaft geworden ist und die Klage sich ausschliesslich gegen ihn richtet, können die Rechtsbegehren des Klägers sich
BGE 110 II 287 S. 290
nicht mehr auf den Vor- oder Kaufvertrag mit Wärtli stützen. Die beiden Vorinstanzen stimmen darin überein. Der Beklagte kann daher im vorliegenden Verfahren aus den Klauseln über das Kaufsrecht und die Konventionalstrafe, die beide die Vereinbarungen mit Wärtli sichern sollten, nichts zu seinen Gunsten ableiten.
2.
Entscheidend sind vielmehr die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien. Das Obergericht unterstellt sie den Regeln über die einfache Gesellschaft (
Art. 530 ff. OR
). Zwar erwachse dem Kläger daraus kein dinglicher Anspruch, doch könne er auf Einräumung des vereinbarten Miteigentums klagen; der Beklagte habe eigenmächtig und bösgläubig gehandelt, da er die Liegenschaft am 1. April 1978 zu Alleineigentum erworben habe, also unmittelbar nach Ablauf des Vorkaufsrechts Baumgartners (31. März 1978) und noch vor Beginn des Kaufsrechts der Parteien (3. April 1978), als eine entsprechende Vormerkung seitens des Klägers zu befürchten gewesen sei.
a) Im kantonalen Verfahren hat der Beklagte anerkannt, dass er mit dem Kläger eine einfache Gesellschaft vereinbart habe. Davon geht er offenbar auch noch in der Berufung aus; nach dem Vertrag vom 29. Juli 1977 liegt das Gesellschaftsverhältnis der Parteien jedenfalls auf der Hand. Dazu gehörte nicht nur die "Vereinbarung unter den Käufern" gemäss Abschnitt V des Vertrages, die Liegenschaft gemeinsam zu nutzen und umzubauen und sie später in Stockwerkeigentum überzuführen; Gegenstand des Gesellschaftsvertrages war auch der Erwerb der Liegenschaft zu hälftigem Miteigentum an sich. Ein solcher Zweck verträgt sich durchaus mit dem Begriff einer einfachen Gesellschaft im Sinn von
Art. 530 OR
(vgl.
BGE 108 II 208
E. 4 mit Zitaten; WERNER VON STEIGER, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VIII/1 S. 332; SIEGWART, N. 52 vor
Art. 530 OR
).
Die beiden Gesellschafter wollten gegen Bezahlung der festgelegten Anteile die Liegenschaft zu Miteigentum erwerben. Der Beklagte hat dies durch sein Verhalten jedoch verunmöglicht. Das Bezirksgericht fand, der Kläger habe damit seinen Anspruch verloren; der Beklagte handle aber rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf diesen Umstand berufe. Das Obergericht ist dem zu Recht nicht gefolgt. Der Gesellschaftszweck ist unbekümmert darum, dass der Beklagte inzwischen Alleineigentümer der Liegenschaft geworden ist, gültig geblieben; er kann noch ohne weiteres erreicht werden, indem der Kläger seinen Miteigentumsanteil nunmehr
BGE 110 II 287 S. 291
vom Beklagten statt von Wärtli erwirbt. Formvorschriften stehen einem solchen Anspruch nicht entgegen, da die Vereinbarungen unter den Beteiligten am 29. Juli 1977 in ihrer Gesamtheit öffentlich beurkundet worden sind (vgl. SIEGWART, N. 63 ff. zu
Art. 530 OR
). Eine Klage auf Realerfüllung ist auch bei Sachleistungen aus einem Gesellschaftsvertrag möglich (SIEGWART, N. 80 zu
Art. 530 OR
; W. VON STEIGER, S. 375). Selbst wenn nach Ansicht des Beklagten der Vorvertrag mit Wärtli nicht dem eigentlichen Kaufvertrag gleichzusetzen wäre, obschon er formell wie materiell alle Elemente eines solchen Vertrages enthält, war am 29. Juli 1977 jedenfalls der Gesellschaftsvertrag endgültig zustande gekommen.
b) Der Beklagte beruft sich denn auch vor allem darauf, der Gesellschaftsvertrag sei wegen versteckten Dissenses über einen wesentlichen Punkt ungültig, was das Obergericht in Verletzung von
Art. 1 und 2 Abs. 1 OR
zu Unrecht verneint habe. Er macht geltend, die Vorstellungen der Parteien über die notwendige bauliche Umgestaltung, die gesunden kaufmännischen und wirtschaftlichen Überlegungen standhalten müsse, gingen stracks auseinander. Die beiden Architekten der Parteien hätten im Vorprojekt vom 8. November 1977 einen Neubau vorgezogen, wobei eine Umbauvariante vom 12. Dezember 1977 wirtschaftlich ungünstiger gewesen sei. Der Kläger habe aber beides abgelehnt, weshalb nur noch eine Pinselrenovation in Frage gekommen wäre. Eine Erfüllung des Vorvertrages sei ohne entscheidende Umgestaltung des bestehenden Baues auch gar nicht möglich. Dem Kläger stehe nämlich nach Vertrag nur etwa die Hälfte des Parterres zu, das zu zwei Drittel für das Café Kiebitz beansprucht werde. Die Umgestaltung habe auch bauliche Eingriffe in den obern Stockwerken zur Folge.
Dass der Dissens nach Ansicht des Beklagten nicht die objektiv wesentlichen, sondern nur subjektiv wesentliche Punkte eines Gesellschaftsvertrages betrifft, ändert nichts, weil das Zustandekommen des Vertrages von der Einigung über diese und jene Punkte abhängt (
Art. 2 Abs. 1 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 93 f.;
BGE 103 II 193
). Entscheidend ist somit, was die Parteien als wesentlichen Vertragsinhalt betrachtet haben. Die Vorinstanz nimmt aufgrund der Parteiaussage des Beklagten und weiterer Umstände an, die Frage, ob die Liegenschaft umgebaut oder ein Neubau erstellt werden sollte, sei beim Vertragsschluss für die Parteien von zweitrangiger Bedeutung gewesen; Einzelheiten
BGE 110 II 287 S. 292
seien zudem weiterer Verständigung vorbehalten worden. Hätte der Beklagte von Anfang an einen Neubau geplant, so hätte das im Vertrag, der eher für einen Umbau spreche, klar zum Ausdruck kommen müssen.
Die darin enthaltene Feststellung des Obergerichts über den wirklichen Willen der Parteien ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich; soweit es um Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen anhand des Vertragstextes geht, ist der Vorinstanz ohne weiteres beizupflichten. Es ist offensichtlich und wird auch vom Beklagten nicht ernsthaft bestritten, dass sich die von ihm behauptete Notwendigkeit oder Zweckmässigkeit eines Neubaues erst nachträglich ergeben hat. Dass er selbst von Anfang an nur einen Neubau gewollt habe, wagt angesichts des Vertragstextes auch der Beklagte nicht zu behaupten. Er macht bloss geltend, der Kläger sei von vorneherein nicht bereit gewesen, die Liegenschaft wirtschaftlich einigermassen sinnvoll zu nutzen. Er schweigt sich aber darüber aus, weshalb der Kläger hätte Miteigentum erwerben wollen, ohne eine solche Nutzung zu beabsichtigen. Von einem Dissens bei Vertragsschluss darüber, dass durch Umbauten eine sinnvolle Nutzung der Liegenschaft ermöglicht werden sollte, kann daher im Ernst keine Rede sein.
c) Der Streit geht im Grund einzig darum, wie die Liegenschaft am besten genutzt wird. Das festzulegen war gerade nicht Sinn und Zweck des Gesellschaftsvertrages, der vielmehr eine Planung durch zwei von den Parteien bezeichnete Architekten vorsah. Alles Weitere sollte, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, später bereinigt werden. Was zu geschehen hatte, wenn die Parteien sich darüber nicht einigen konnten, lässt das Obergericht freilich offen. Das braucht jedoch auch im Berufungsverfahren nicht näher untersucht zu werden. Soweit der Vertrag dazu keine Abreden enthält, gelten die Regeln über die einfache Gesellschaft (
Art. 530 ff. OR
), insbesondere
Art. 534 Abs. 1 OR
, wonach Beschlüsse mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasst werden. Sollten die Parteien an diesem Erfordernis endgültig scheitern, so müsste die Gesellschaft allenfalls aufgelöst und liquidiert werden (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR
).
Unter diesen Umständen ist auch nicht zu untersuchen, ob die Aufteilung des Parterres schwerwiegende bauliche Eingriffe erheischt. Insbesondere kann offenbleiben, ob eine Aufteilung nach Hälften anstelle der bisherigen Unterteilung des Parterres im Verhältnis von ungefähr eins zu zwei ohne gänzlichen Umbau
BGE 110 II 287 S. 293
oder Neubau überhaupt möglich wäre, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob der Kläger das Parterre im Ausmass des bestehenden Café Kiebitz beanspruchen kann, wie er offenbar meint. Die Auffassung des Obergerichts über die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages ist bundesrechtlich so oder anders nicht zu beanstanden.
Da von einem gültigen Gesellschaftsvertrag auszugehen ist, kann der Kläger verlangen, dass die streitige Liegenschaft zur Hälfte ihm zu Miteigentum übertragen wird. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9328b245-f388-491b-bdc4-49cbf9b3bcc0 | Urteilskopf
114 Ib 100
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 4 février 1988 dans la cause B. et F. contre commune de Cully et Etat de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Materielle Enteignung; waadtländisches Gesetz vom 12. Februar 1979 über den Schutzplan für das Gebiet von Lavaux; Nicht-Einzonung von Grundstücken im Gebiet von Lavaux.
Das auf Art. 6bis KV-VD beruhende kantonale Gesetz entspricht den in
Art. 1 und 3 RPG
genannten Zielen und Grundsätzen der Raumplanung. Die gemäss diesem Gesetz festgelegten Rebbauzonen, die den Inhalt des Grundeigentums festlegen, geben grundsätzlich keinen Anspruch auf Entschädigung, sofern ihre Festsetzung keine Auszonung baureifen Landes aus einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone bewirkt. Eine solche liegt im vorliegenden Falle nicht vor. Die Nichteinweisung der Grundstücke in eine Bauzone könnte eine Entschädigungspflicht nur auslösen, wenn besondere Gründe vorlägen, welche eine Einzonung geboten hätten; solche Gründe sind im vorliegenden Falle nicht gegeben. | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 114 Ib 100 S. 101
B. et F. sont propriétaires, sur le territoire de la commune de Cully, de deux parcelles contiguës, en nature de vigne, qui ont respectivement une superficie de 1303 m2 et de 1151 m2. Ces biens-fonds sont situés en amont de Cully, à 600 m environ du centre de cette localité et à quelque 100 m du village de Riex, entre le chemin du Vigny et le ruisseau du Champaflon. Le secteur, cultivé en vignes depuis 1710 au moins, ne comporte, au sud-ouest et en contrebas, que deux villas édifiées en 1962 et 1963, ainsi que, plus loin dans la même direction, une maison vigneronne bâtie vers 1940. L'accès aux parcelles est assuré par le chemin du Vigny qui
BGE 114 Ib 100 S. 102
les longe au nord-ouest. Ce chemin abrite une canalisation d'eau potable depuis 1961, un collecteur d'égouts en système unitaire depuis 1972 et une conduite en acier de 100 mm de diamètre posée en 1982. Les parcelles ne figurent pas dans le périmètre du plan directeur des égouts de la commune de Cully, établi en 1969.
En votation populaire du 12 juin 1977, un art. 6bis a été introduit dans la Constitution vaudoise, déclarant site protégé la région de Lavaux. Dès l'été 1977, les parcelles de B. et F., alors en zone de villas, devaient être classées en territoire viticole, en principe inconstructible, d'après diverses normes de droit public cantonal finalement remplacées par la loi du 12 février 1979 sur le plan de protection de Lavaux (LPPL), entrée en vigueur le 9 mai 1979. Malgré l'opposition des deux intéressés, leurs parcelles ont été attribuées à la zone viticole dans le règlement communal sur les constructions et l'aménagement du territoire et le plan de zones, approuvé par le Conseil d'Etat le 21 décembre 1983. En vertu des art. 67 ss de ce règlement, la construction de bâtiments n'est possible dans ce secteur que si elle est imposée par leur destination et ne heurte aucun intérêt prépondérant.
Le 16 mars 1984, B. et F. ont ouvert action en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle contre l'Etat de Vaud et la commune de Cully devant le Tribunal d'expropriation du district de Lavaux. Leur demande a été admise par jugement du 11 novembre 1985. Saisie d'un appel de l'Etat de Vaud, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a nié l'existence d'une expropriation matérielle, par arrêt du 27 avril 1987. Elle a notamment considéré que l'attribution des parcelles en cause au domaine viticole participait de la réduction d'une zone à bâtir trop étendue et répondait à des impératifs rationnels d'aménagement du territoire; de plus, l'usage prévisible à des fins de construction dans un proche avenir n'avait pas été rendu vraisemblable.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. et F. demandent au Tribunal fédéral d'admettre l'existence d'une expropriation matérielle et le principe d'une indemnisation. Ils se prévalent d'une violation de l'
art. 5 al. 2 LAT
ainsi que des art. 5 LPPL et 76 de la loi cantonale du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC); ils allèguent en outre que l'interprétation de la LPPL par le Tribunal cantonal lèse les droits qui leur sont garantis par les
art. 4 et 22ter Cst.
BGE 114 Ib 100 S. 103
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon la jurisprudence, il y a expropriation matérielle lorsque l'usage actuel ou l'usage futur prévisible de la chose est interdit ou restreint de telle façon que le lésé se trouve privé d'un attribut essentiel de son droit de propriété, ou lorsqu'il doit supporter un sacrifice particulier incompatible avec le principe de l'égalité de traitement (
ATF 112 Ib 108
, 389 et les arrêts cités).
Pour juger si un bien-fonds peut être considéré comme un terrain à bâtir, au sens du droit de l'expropriation matérielle, il faut prendre en considération l'ensemble des facteurs juridiques et matériels qui peuvent exercer une influence sur les possibilités de bâtir: les dispositions du droit des constructions et de l'aménagement du territoire en vigueur au moment déterminant, l'état de la planification locale et du développement des constructions dans le secteur, l'évolution démographique et économique, la situation et les caractéristiques générales de l'immeuble en cause et les possibilités de l'équiper, ainsi que le fait que le propriétaire rende hautement vraisemblable l'affectation de sa parcelle à la construction dans un proche avenir (
ATF 113 Ib 320
,
ATF 112 Ib 109
). Le moment déterminant pour juger s'il y a expropriation matérielle est celui de l'entrée en vigueur de la restriction au droit de propriété (
ATF 112 Ib 110
consid. 2c, 390 consid. 3,
ATF 111 Ib 82
et les arrêts cités; ROUILLER, Considérations sur la garantie de la propriété et sur l'expropriation matérielle, faites à partir de la jurisprudence du Tribunal fédéral, in RJB 121/1985, p. 18; KUTTLER, Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, massgebend? In Zbl 76/1975, p. 503).
3.
Les recourants voient dans la décision attaquée un acte de protection du site entraînant pour eux un sacrifice particulier, alors que les autorités cantonales, ainsi que l'Office fédéral de l'aménagement du territoire, la considèrent comme une mesure d'aménagement du territoire concrétisant les buts concordants poursuivis par la LAT et la LPPL.
a) Les
art. 1er et 3 LAT
définissent les buts et les principes mis en oeuvre pour l'aménagement rationnel et harmonieux du territoire, tant en ce qui concerne la protection des bases naturelles de
BGE 114 Ib 100 S. 104
la vie que les aspects économiques et sociaux, notamment en rapport avec l'habitat, du développement du pays. La conservation des sites naturels et des espaces servant au délassement ne représente que l'un des moyens d'obtenir une occupation cohérente du sol (art. 3 al. 2 lettre d LAT) parmi les nombreux principes énoncés de façon non exhaustive par l'
art. 3 LAT
.
De même, en application de l'
art. 6bis Cst.
cant., l'art. 1er LPPL assigne cinq objectifs aux autorités cantonales et communales (art. 4 LPPL), soit, en substance, la protection de l'aire viticole, le respect du site, la recherche d'un équilibre entre populations rurale et non rurale, la promotion d'une certaine indépendance, notamment en matière d'équipements collectifs, et le maintien d'un secteur non urbanisé entre les villes de Lausanne et de Vevey. Les travaux préparatoires explicitent la volonté du législateur dans la poursuite des "cinq buts essentiels que le plan de protection doit atteindre pour respecter l'article constitutionnel", ces buts étant en principe d'égale importance, même si "le maintien de l'aire viticole et agricole dans le périmètre est le premier but qui vient à l'esprit pour assurer la préservation du caractère exceptionnel de Lavaux" (Bulletin du Grand Conseil, séance du 6 décembre 1978, p. 1307 et 1308). La protection du site n'est en réalité que la conséquence de la préservation du vignoble dans un territoire précis où il importe de le défendre contre un développement non contrôlé de la construction. Par l'adoption de la LPPL, le législateur a mis en oeuvre l'
art. 6bis Cst.
cant. en arrêtant une série de mesures de planification régionale et d'urbanisme englobant un vaste secteur (Bulletin, p. 1328), sans se limiter à la sauvegarde du site sur quelques parcelles. Le but d'aménagement du territoire que poursuit cette loi correspond à certains des objectifs mentionnés aux
art. 1er et 3 LAT
. Ainsi que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le constater, le plan de protection de Lavaux équivaut, matériellement, à un plan directeur cantonal au sens des
art. 6 ss LAT
(
ATF 113 Ib 301
). Des considérations qui précédent, il résulte que les mesures prises en vertu de la LPPL sont de celles qui définissent le contenu de la propriété foncière.
b) La législation cantonale antérieure à l'entrée en vigueur de la LPPL, le 9 mai 1984, et de la LAT, le 1er janvier 1980, obligeait déjà la commune de Cully à adapter sa réglementation sur le plan d'extension et la police des constructions. En effet, selon l'art. 25ter de la loi cantonale du 5 février 1941 sur les constructions et
BGE 114 Ib 100 S. 105
l'aménagement du territoire (LCAT), dans sa première teneur, du 13 septembre 1976, un territoire insuffisamment équipé et non indispensable à l'extension d'une agglomération devait être classé soit en zone agricole, soit en zone de verdure, soit en zone intermédiaire (
ATF 112 Ib 110
/111 consid. 3a). Le RPE de Cully de 1950, qui attribuait une grande partie du territoire communal à la zone de villas, a été remplacé par le RPE de 1968, qui prévoyait encore des surfaces constructibles propres à recevoir une population de 5000 personnes; or, entre 1950 et 1980, le nombre de résidents de la commune n'a jamais dépassé le maximum de 1801 habitants. Dans ces conditions, l'art. 25ter LCAT imposait de classer en zone agricole, de verdure ou intermédiaire les terrains partiellement équipés et non raccordés, tels ceux des recourants; au besoin, l'Etat pouvait contraindre la commune à cette mesure d'aménagement local (art. 25quater LCAT). Comme le relève d'ailleurs la cour cantonale, l'intégration des parcelles litigieuses en zone viticole avait déjà été prévue par un projet d'arrêté de classement du vignoble de Cully, puis par le plan directeur de la Commission d'urbanisme de Lavaux de l'automne 1977. La réduction de la zone de villas surdimensionnée devait donc concerner les biens-fonds des recourants, assez éloignés des secteurs bâtis et affectés à la viticulture depuis le début du XVIIIe siècle au moins.
Dès lors que le RPE de 1968 prévoyait une zone de villas trop vaste et recouvrant des terrains impropres à la construction au sens de l'
art. 15 LAT
, la diminution de l'aire réservée aux maisons individuelles et sa concentration aux alentours des agglomérations répond à des impératifs d'aménagement rationnel du territoire (cf.
ATF 107 Ia 37
consid. b, 242 consid. a et les arrêts cités), et non pas à la seule volonté de préserver un site et sa vocation viticole. Lorsque les zones à bâtir sont trop étendues, le propriétaire ne peut exiger le classement d'une parcelle dans une zone de villas que s'il peut se prévaloir de motifs prépondérants dans le cadre de la pesée des intérêts en présence (
ATF 113 Ia 35
/36 consid. bb et cc). En l'occurrence, les recourants n'invoquent pas de raisons déterminantes qui pourraient s'opposer avec succès à l'inclusion de leurs parcelles en zone agricole; en revanche, cette solution se justifie par le faible degré d'équipement des terrains en cause, par leur relatif éloignement des localités voisines, vu la topographie du vallon du Champaflon, et par leur affectation de longue date à la culture de la vigne. L'attribution à la zone viticole
BGE 114 Ib 100 S. 106
des parcelles des recourants s'apparente donc à une décision de non-classement qui ne donne pas lieu à indemnité pour expropriation matérielle (
ATF 112 Ib 110
consid. 3,
ATF 109 Ib 17
consid. 4a).
c) Ainsi, cette mesure ne diffère pas des autres cas où un plan de zones a été modifié dans le but de l'adapter aux exigences de la législation fédérale et cantonale en vigueur; or, selon la jurisprudence, une telle modification définit davantage le contenu véritable du droit de propriété qu'elle ne le restreint, de sorte qu'elle ne constitue en principe pas un cas d'expropriation matérielle (
ATF 112 Ib 110
consid. 3 et les références), et la réduction d'une zone à bâtir trop étendue par rapport aux besoins régionaux ne donne pas lieu à indemnisation (ROUILLER, op.cit., p. 21/22; KUTTLER, Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, in Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, Festschrift Eichenberger, Bâle 1982, p. 650/651).
4.
Dans ces conditions, le classement des parcelles litigieuses en zone de villas ne pourrait se concevoir qu'en raison de circonstances spéciales, telles que l'équipement des biens-fonds, leur raccordement aux canalisations des services publics et les frais consentis par le propriétaire à cette fin (
ATF 112 Ib 401
consid. 6), ainsi que leur utilisation invraisemblable comme terrain à bâtir dans un proche avenir, eu égard à la date déterminante du 21 décembre 1983 marquant l'entrée en vigueur du nouveau RPE.
a) Bien que situées en zone de villas depuis 1950 en tout cas, les parcelles litigieuses, dans leur état cadastral actuel ou antérieur, n'ont pas fait l'objet de travaux de construction jusqu'au 21 décembre 1983. Avant l'adoption de l'
art. 6bis Cst.
cant., le 12 juin 1977, et de la législation d'application, ces biens-fonds ne figuraient pas dans le périmètre du plan directeur communal des égouts, ce qui constituait un obstacle à la délivrance d'un permis de construire en vertu de l'art. 67bis LCAT, introduit dans cette loi le 13 décembre 1971. La canalisation de type unitaire installée en 1972 dans le chemin du Vigny n'est pas conforme à l'art. 4 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées (RS 814.225.21); quant au projet de traverser le Champaflon avec un égout muni d'un système de pompage, il ne permettrait pas d'éviter tout risque de pollution selon les art. 13 et 14 de la loi fédérale sur la protection des eaux, du 8 octobre 1971 (RS 814.20), et il nécessiterait une autorisation préalable spéciale
BGE 114 Ib 100 S. 107
du Département des travaux publics à teneur de l'art. 12 de la loi cantonale sur la police des eaux dépendant du domaine public, du 3 décembre 1957. On ne saurait dès lors admettre que l'équipement de ces parcelles soit suffisant pour ce qui est de l'évacuation des eaux usées. Au demeurant, la solution du rattachement au réseau d'égouts de la commune de Riex se heurte à la délimitation du plan directeur de celle-ci et au large pouvoir d'appréciation reconnu à la commune, qui décide en opportunité du raccordement éventuel d'un bâtiment se trouvant en dehors de la zone définie par ce plan (art. 18 de l'ordonnance générale sur la protection des eaux, du 19 juin 1972 - RS 814.201); en outre, la réalisation de ce projet eût exigé des raccordements complets qui supposaient des aménagements à trouver avec les voisins, par exemple sous forme de servitudes de canalisations ou de passage. Toutes ces circonstances empêchent de considérer que les deux parcelles auraient pu être bâties dans un avenir relativement proche (
ATF 112 Ib 109
, 390 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Les autres facteurs que la jurisprudence commande d'examiner conduisent au même résultat. Les terrains litigieux se situent dans une vaste aire viticole homogène et presque intacte malgré la présence des deux maisons familiales voisines, érigées en 1962 et 1963; 600 m environ les séparent du centre de Cully; le vallon du Champaflon forme une rupture topographique en direction du village de Riex; enfin, l'accroissement démographique de la commune de Cully est demeuré faible. L'ensemble de ces circonstances montre que les biens-fonds des recourants ne pouvaient être raisonnablement ouverts à la construction en décembre 1983, au moment de l'entrée en vigueur du nouveau RPE les classant en zone viticole.
c) Face à ces éléments, l'intention des recourants - qui n'a été concrétisée que par le remaniement parcellaire préparatoire de 1977 - d'édifier chacun une villa ou de vendre les terrains dans ce but n'est absolument pas déterminante. Dès lors, faute d'une utilisation possible du sol dans un proche avenir, l'intégration des parcelles litigieuses en zone agricole n'est pas constitutive d'expropriation matérielle et doit donc être supportée sans indemnité. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
9336d5cc-e836-48e8-bb0e-7949941e2884 | Urteilskopf
134 III 314
53. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Migros-Genossenschafts-Bund gegen Kraft Foods Schweiz Holding AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_347/2007 vom 11. März 2008 | Regeste
Art. 1,
Art. 2 lit. a MSchG
; markenrechtliche Schutzfähigkeit eines Einzelbuchstabens.
Ein alleinstehender Buchstabe weist die Begriffsmerkmale einer Marke nach
Art. 1 MSchG
auf. Da ein Einzelbuchstabe an sich, d.h. ohne jegliche originelle oder phantasiereiche graphische Merkmale, dem Gemeingut angehört, setzt ein markenrechtlicher Schutz voraus, dass sich das Zeichen im Verkehr als Marke durchgesetzt hat (
Art. 2 lit. a MSchG
). Die Verkehrsdurchsetzung begründet aber dann keinen markenrechtlichen Schutz, wenn am Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (E. 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 134 III 314 S. 315
A.
A.a
Kraft Foods Schweiz Holding AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin) vertreibt in der Schweiz über mit ihr verbundene Unternehmen Nahrungsmittel, insbesondere die MILKA-Schokoladenprodukte.
Der Migros-Genossenschafts-Bund, eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, (Beschwerdeführerin) bietet eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen an, die sich an den Schweizer Endabnehmer richten. Die Beschwerdeführerin ist unter anderem Inhaberin der Marken
(nachfolgend "CH 369 547 M"),
(nachfolgend "CH 406 736 M")
und der Marke CH 439 963 M BUDGET.
A.b
Am 12. November 2002 hinterlegte die Beschwerdegegnerin die Marke CH 506 766 M-JOY für die internationalen Klassen 29 und 30. Unter dieser Marke vertreibt sie in Deutschland und Österreich MILKA-Schokoladenprodukte. Das Zeichen wird dabei in folgender graphischer Gestaltung verwendet (nachfolgend "M-joy [fig.]"):
Gegen die Markenhinterlegung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Mai 2003 gestützt auf ihre Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M BUDGET Widerspruch. Mit Entscheid vom 8. September 2004 hiess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum die
BGE 134 III 314 S. 316
Widersprüche gut, woraufhin die Beschwerdegegnerin am 4. Oktober 2004 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum einreichte. Das entsprechende Verfahren ist (nunmehr vor dem Bundesverwaltungsgericht) pendent.
A.c
Im Januar 2005 fand in Wengen das 75. Lauberhornrennen statt. An diesem Anlass wurde die Marke CH 506 766 M-JOY in der vorstehend gezeigten Gestaltung von der Beschwerdegegnerin auf grossformatigen Transparenten am Pistenrand beworben. Mit Schreiben vom 21. Januar 2005 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin daraufhin mit, dass sie die Verwendung der Marke M-JOY in der Schweiz ebenso wenig tolerieren werde wie deren Registrierung und forderte die Beschwerdegegnerin auf, ab sofort von jeglicher Verwendung der Marke abzusehen bzw. auf deren Bewerbung in der Schweiz zu verzichten.
Die Beschwerdegegnerin entgegnete mit Schreiben vom 31. Januar 2005, dass die Marke M-JOY ihrer Auffassung nach nicht vom Schutzbereich der Marken der Beschwerdeführerin erfasst sei, weshalb sie ihrer Forderung nicht nachkommen könne.
B.
Am 15. April 2005 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht Zürich ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, das sie anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 zurückzog.
Mit Eingabe vom 4. August 2005 klagte die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin, unter anderem mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch des Kennzeichens M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und/oder CH 439 963 M BUDGET nicht verletzen (Ziffer 2 des Klagebegehrens). Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage und beantragte, der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, in der Schweiz das folgende Kennzeichen für Schokoladenprodukte zu gebrauchen (Ziffer 1 des Widerklagebegehrens):
BGE 134 III 314 S. 317
Zudem beantragte die Beschwerdeführerin, die Eintragung der Schweizer Marke CH 506 766 M-JOY sei vollumfänglich für nichtig zu erklären und das Urteil dem Institut für Geistiges Eigentum zwecks Löschung der Marke und der Rekurskommission für geistiges Eigentum (nunmehr Bundesverwaltungsgericht) zwecks Einstellung des Verfahrens MA-WI 64/04 mitzuteilen (Ziffer 2 des Widerklagebegehrens).
Soweit das Handelsgericht auf die Klage der Beschwerdegegnerin eintrat bzw. die Klage nicht infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abschrieb, stellte es mit Urteil vom 29. Juni 2007 - in Gutheissung von Ziffer 2 des Klagebegehrens - fest, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch der Marke CH 506 766 M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M-BUDGET (recte: M BUDGET) nicht verletzen (Ziffer 1). Die Widerklage der Beschwerdeführerin wies das Handelsgericht ab (Ziffer 2). Im Weiteren regelte es die Kosten und Entschädigungen (Ziffern 3-5).
C.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangt die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts sowie die Abweisung der Klage, soweit das Handelsgericht auf die Klage eingetreten ist bzw. diese nicht als gegenstandslos abgeschrieben hat. Im Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der Frage, ob die Marke CH 506 766 M-JOY und das Zeichen M-joy (fig.) mit den beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M verwechselbar sind, davon
BGE 134 III 314 S. 318
ausgegangen, dass eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei, wenn das als verletzt gerügte Zeichen gar nicht schutzfähig sei. Da am Grossbuchstaben "M" ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, sei dieser als solcher nicht schutzfähig, weshalb den Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M nur in Verbindung mit ihrer graphischen Gestaltung kennzeichnende Kraft zukommen könne. Da die graphische Gestaltung der Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M keine originellen Elemente aufweise, komme eine Schutzfähigkeit nur bei einer Durchsetzung der Zeichen im Verkehr in Betracht. Ein Beweisverfahren zur Frage der Verkehrsdurchsetzung könne jedoch unterbleiben, da eine Verwechselbarkeit der beiden Marken mit der Marke CH 506 766 M-JOY und dem Zeichen M-joy (fig.) selbst bei Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung bzw. unter Annahme der von der Beschwerdeführerin behaupteten hohen Bekanntheitswerte der beiden Marken zu verneinen wäre. Auch wenn nämlich von einer Verkehrsdurchsetzung der beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M auszugehen wäre, sei eine Verwechslungsgefahr, die auf der Übereinstimmung der verwendeten Grossbuchstaben beruhe, aufgrund des absoluten Freihaltebedürfnisses des Einzelbuchstabens "M" rechtlich von vornherein irrelevant. Gestützt auf diese Erwägung blendete die Vorinstanz dieses Element bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit aus und verglich ausschliesslich die graphische Darstellung der verschiedenen Zeichen.
2.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass am Grossbuchstaben "M" weder gemäss Gesetz noch gemäss Rechtsprechung ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, wie dies die Vorinstanz erwogen habe. Die Begründung der Vorinstanz, wonach es keine Produkte oder Dienstleistungen gebe, in Bezug auf welche einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich seien, sei unhaltbar. Selbstverständlich könnte der Inhaber einer Wort- bzw. Buchstabenmarke "M" nicht verhindern, dass andere Marken diesen Buchstaben enthalten. Die Wirtschaftsteilnehmer könnten aber nach Ansicht der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihren Produkten oder Dienstleistungen ohne weiteres auf den Buchstaben "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix verzichten. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den Schutzbereich ihrer Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M zu Unrecht auf die konkrete graphische Gestaltung eingeschränkt und damit
Art. 1 Abs. 2 sowie
Art. 2 lit. a MSchG
(SR 232.11) verletzt zu haben.
BGE 134 III 314 S. 319
2.2
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin verfüge gerade über keine reine Wortmarke, die allein aus dem Buchstaben "M" bestehe. Der Gesetzestext (
Art. 1 Abs. 2 MSchG
) spreche von "Buchstaben", nicht von "einzelnen Buchstaben". Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (
BGE 131 III 121
E. 4.2) bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis an Worten, wie etwa
Brot
,
Schuhe
,
Kleider
,
touring
oder
beau
,
bel
,
super
,
bon
oder
fin
. Unter Berufung auf
BGE 113 II 204
E. 3 S. 206 macht die Beschwerdegegnerin geltend, einzelne Buchstaben gälten als nichtregistrierungsfähige Typen- oder Sachbezeichnungen. Der Buchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch (z.B. als Grössenangabe "Medium") nicht wegzudenken, weshalb dem Versuch der Beschwerdeführerin, diesen Buchstaben für praktisch sämtliche Waren zu monopolisieren, entgegenzutreten sei. Das Bestehen einer Vielzahl von Marken Dritter mit dem Bestandteil "M" in Alleinstellung oder am Wortanfang dokumentiere das grosse Freihalteinteresse am einzelnen Buchstaben "M".
2.3
Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage, ob ein alleinstehender Einzelbuchstabe eine Marke sein kann bzw. ob für solche Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht und daher ein markenrechtlicher Schutz auch im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen ist.
2.3.1
Gemäss
Art. 1 Abs. 2 MSchG
kommen als Marken insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben in Frage.
Anders als das alte Markenschutzgesetz von 1890 (Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen [aMSchG; BS 2 S. 845]) sieht das geltende MSchG die markenrechtliche Schutzfähigkeit von Buchstaben ausdrücklich vor.
2.3.2
Da es sich bei einem einzelnen Buchstaben wie dem Grossbuchstaben "M", wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, um ein elementares Zeichen handelt, das dem Gemeingut angehört, ist zu prüfen, ob ein markenrechtlicher Schutz eines derartigen Zeichens in jedem Fall ausser Betracht fallen muss.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach
Art. 2 lit. a MSchG
Zeichen, die Gemeingut sind, sofern sie sich nicht als Marke für die
BGE 134 III 314 S. 320
Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Zum Gemeingut im Sinne von
Art. 2 lit. a MSchG
gehören nach der üblichen Einteilung, neben hier nicht zur Diskussion stehenden Freizeichen (
BGE 130 III 113
E. 3.1 S. 116 ff.) und Herkunftsangaben (
BGE 128 III 454
E. 2.1 S. 458), die elementaren Zeichen (
BGE 131 III 121
E. 4.3 S. 128) sowie beschreibende Angaben (EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 33 ff.; LUCAS DAVID, Basler Kommentar, N. 5 zu
Art. 2 MSchG
; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, Zürich 2002, N. 34 zu
Art. 2 MSchG
).
Im Gegensatz zur Regelung von
Art. 2 lit. b MSchG
, die ein absolutes Freihaltebedürfnis vorsieht für Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind, behält
Art. 2 lit. a MSchG
für im Gemeingut stehende Zeichen einen markenrechtlichen Schutz im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausdrücklich vor. Während sich demnach Zeichen, die als Gemeingut gelten, im Verkehr als Marke für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen durchsetzen können, lässt sich das Schutzhindernis bei den von
Art. 2 lit. b MSchG
erfassten Formen auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwinden (
BGE 131 III 121
E. 2;
BGE 129 III 514
E. 2.3 S. 518). Zeichen, die Gemeingut sind, können daher grundsätzlich nach
Art. 2 lit. a MSchG
mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht.
2.3.3
Elementare Zeichen werden als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet; dennoch wird die Berücksichtigung einer allfälligen Verkehrsdurchsetzung durch markenmässigen Gebrauch in der Lehre nicht durchwegs ausgeschlossen (vgl. LUCAS DAVID, a.a.O., N. 31 ff. zu
Art. 2 MSchG
; KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 102; CHRISTOPH WILLI, a.a.O., N. 148-151 sowie N. 157 zu
Art. 2 MSchG
; EUGEN MARBACH, a.a.O., S. 49 f.; vgl. auch IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Basel 1981, S. 74 f.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 309 f.).
Das Bundesgericht geht bei elementaren Zeichen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gegebenenfalls von einem absoluten
BGE 134 III 314 S. 321
Freihaltebedürfnis aus, das durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann. Die offensichtliche Banalität des betreffenden Zeichens allein ist jedoch nicht entscheidend (
BGE 131 III 121
E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen). Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, darf nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden für ein banal erscheinendes Zeichen, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (
BGE 131 III 121
E. 4.4 S. 130).
2.3.4
Bereits unter Geltung des aMSchG hatte das Bundesgericht alleinstehende Buchstaben als dem Gemeingut zuzurechnende Zeichen betrachtet (
BGE 113 II 204
E. 3 S. 206;
BGE 109 II 256
E. 2; siehe nunmehr
BGE 131 III 121
E. 4.1 S. 127; Urteil 4A.13/1995 vom 20. August 1996, E. 4a, Pra 86/1997 Nr. 73 S. 378 sowie sic! 2/1997 S. 159). Ausgehend von der mangelnden Unterscheidungskraft solcher Zeichen wurde unter dem alten Recht etwa gewissen Buchstabenkombinationen die Eintragung in das Markenregister versagt (vgl. etwa den von der Beschwerdegegnerin zitierten
BGE 113 II 204
E. 3 ["RFS" für Hard- und Software]). Anders als im vorliegenden Beschwerdeverfahren ging es dabei jeweils um das Eintragungsverfahren, wobei die ursprüngliche Unterscheidungskraft der beantragten Zeichen geprüft wurde, und eine Verkehrsdurchsetzung nicht in Frage stand. Die Möglichkeit eines markenrechtlichen Schutzes infolge Durchsetzung im Verkehr hatte das Bundesgericht auch bei den im konkreten Fall zurückgewiesenen Zeichen vorbehalten (siehe
BGE 113 II 204
E. 3 S. 206; betreffend Zahlen: vgl.
BGE 118 II 181
E. 3c; Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1974, Schweizerisches Patent-, Muster- und Markenblatt [PMMBl.] 1975 I S. 9; siehe auch IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 74; ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 309 f.).
2.3.5
Es ergibt sich, dass ein alleinstehender Buchstabe nach
Art. 1 Abs. 2 MSchG
grundsätzlich als Marke schutzfähig ist. Allerdings gehört ein Einzelbuchstabe an sich - das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche Merkmale - als Teil des
BGE 134 III 314 S. 322
Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Ein markenrechtlicher Schutz setzt demnach voraus, dass sich das Zeichen im Verkehr als Marke durchgesetzt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass umso höhere Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu stellen sind, je banaler dieses erscheint (
BGE 131 III 121
E. 7.4;
BGE 130 III 328
E. 3.4 S. 333). Die Verkehrsdurchsetzung begründet aber dann keinen markenrechtlichen Schutz, wenn am Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht. Dieses ist konkret im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu prüfen.
2.4
Im vorliegenden Fall bejahte die Vorinstanz ausgehend von der Erwägung, dass keine Produkte oder Dienstleistungen denkbar seien, "in Bezug auf welche gesagt werden könnte, dass einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich sind", ein absolutes Freihaltebedürfnis einzelner Buchstabenzeichen. Sie prüfte hingegen nicht, ob die Verwendung des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix als beschreibende Angabe für die vorliegend relevanten Schokoladenprodukte im wirtschaftlichen Verkehr unverzichtbar ist. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, der Grossbuchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch, insbesondere als Grössenangabe ("Medium"), nicht wegzudenken. Dieser Ansicht kann im Hinblick auf Schokoladenprodukte nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Beschreibung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, des Wertes oder sonstiger Merkmale solcher Waren mit dem einzelnen Grossbuchstaben "M" im wirtschaftlichen Verkehr erforderlich wäre. Ein absolutes Freihaltebedürfnis des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix für die fraglichen Schokoladenprodukte kann demnach ausgeschlossen werden.
2.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass der alleinstehende Grossbuchstabe "M" die Begriffsmerkmale einer Marke nach
Art. 1 MSchG
aufweist. Allerdings gehört das Zeichen "M" an sich, das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche graphische Merkmale, als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Der Grossbuchstabe "M" als solcher ist daher vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, er hat sich im Verkehr gemäss
Art. 2 lit. a MSchG
durchgesetzt. Ein absolutes Freihaltebedürfnis im Hinblick auf die beanspruchten Schokoladenprodukte besteht nicht. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
933ab321-5020-4140-9cc8-65d47167c635 | Urteilskopf
119 Ib 334
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 février 1993 dans la cause Electricité de la Lienne S.A. contre Etat du Valais et Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (recours de droit administratif) | Regeste
Enteignung von Nachbarrechten;
Art. 5 EntG
;
Art. 679 ff.,
Art. 685 Abs. 1 ZGB
.
1. Die Erstellung eines Sondierungsstollens (Galerie) im Hinblick auf den Bau einer Nationalstrasse ist keine Vorbereitungshandlung im Sinne von
Art. 15 EntG
; im übrigen kann das Verfahren betreffend Erwerb der zum Strassenbau notwendigen Rechte nicht rechtsgültig eröffnet werden, solange das Ausführungsprojekt von der zuständigen Bundesbehörde noch nicht bewilligt worden ist. Gesetzeslücke hinsichtlich der Zuständigkeit zur Beurteilung des Schadenersatzbegehrens, welches vom Eigentümer eines Nachbargrundstückes im Anschluss an die Sondierungsarbeiten eingereicht worden ist; Zuweisung der Zuständigkeit an die Eidgenössische Schätzungskommission (E. 2).
2.
Art 685 Abs. 1 ZGB
verbietet dem Grundeigentümer, der Grabungen durchführt und Bauten erstellt, übermässige Eingriffe in die Rechte seiner Nachbarn; diese Nachbarrechte können Gegenstand einer Enteignung sein (E. 3a/b). Die Haftung des Grundeigentümers setzt einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der übermässigen Inanspruchnahme der Eigentumsrechte und der Beeinträchtigung der Nachbarrechte voraus (E. 3c).
3. Natürlicher Kausalzusammenhang (E. 4).
4. Adäquater Kausalzusammenhang; im Bereich der Kausalhaftung ist die subjektive Voraussehbarkeit nicht entscheidend, vielmehr muss der Richter im nachhinein eine objektive "retrospektive Prognose" vornehmen. Im Falle komplexer Naturvorgänge kann sich die adäquate Kausalität auch auf "aussergewöhnliche Auswirkungen" erstrecken, das heisst auf Auswirkungen, die zwar in den Augen des Laien aussergewöhnlich erscheinen, nicht aber in denjenigen des Experten (E. 5b). Im vorliegenden Fall ist der mögliche Mangel des betroffenen Werkes nicht geeignet, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen; der Mangel könnte allenfalls einen Reduktionsgrund bei der Bemessung des Schadenersatzes darstellen (E. 5c).
5. Im Gegensatz zu
Art. 684 ZGB
sieht
Art. 685 ZGB
in erster Linie einen Schutz für schon auf dem Nachbargrundstück bestehende Bauten vor; Grenzen dieses Schutzes (E. 5d). | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 119 Ib 334 S. 336
A.-
En application de l'art. 11 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales (LRN - RS 725.11), l'Assemblée fédérale a adopté le 21 juin 1960 un arrêté fixant le réseau des routes nationales (cf. RS 725.113.11). La route nationale N 6 Berne-Sion/Sierre figurait dans la liste annexée à cet arrêté; le trajet de sa dernière section était le suivant: Thoune (Gwatt) - Zweisimmen - tunnel du Rawyl - Sion/Sierre (accès à la N 9). Le 2 septembre 1966, le Conseil fédéral a approuvé un projet général de cette section, qui prévoyait la réalisation d'un tunnel de faîte au Rawyl. Il se révéla, à l'occasion de l'élaboration du projet définitif (cf.
art. 21 ss LRN
), que la construction du tunnel à une altitude inférieure serait mieux à même de garantir le passage dans des conditions hivernales. Plusieurs variantes ont été examinées, dont l'une - tunnel d'une longueur de 9800 m à une altitude de 1200 m environ, reliant la gorge de la Lienne au vallon de Pöschenried - a été retenue pour faire l'objet d'études plus poussées. Par décision prise le 18 juin 1973, le Conseil fédéral a autorisé les cantons de Berne et du Valais à réaliser une galerie de sondage, destinée en particulier à déterminer les conditions géologiques et hydrauliques le long du tracé envisagé pour le tunnel routier. Les travaux de percement de cette galerie de sondage ont débuté en juillet 1976 au portail sud, sur le versant valaisan; le Département des travaux publics du canton du Valais, maître de l'ouvrage, en assurait la surveillance.
B.-
La société anonyme Electricité de la Lienne S.A. (ci-après: Lienne S.A.) produit de l'énergie hydroélectrique. Elle est propriétaire du barrage du lac d'accumulation de Zeuzier, construit entre
BGE 119 Ib 334 S. 337
1954 et 1957, qui se trouve à quelque deux kilomètres en amont du portail sud de la galerie de sondage du tunnel du Rawyl. En octobre 1978, les pendules de contrôle du barrage ont signalé une augmentation anormale des déformations radiales, qui se sont accélérées en décembre 1978, provoquant la fissuration de l'ouvrage. Sous l'égide de l'Office fédéral de l'économie des eaux, un collège d'experts (ci-après: les experts fédéraux) a été chargé de rechercher les causes des mouvements du barrage. Le 3 avril 1979, l'Office fédéral des routes a demandé au Département des travaux publics du canton du Valais d'interrompre les travaux d'excavation de la galerie de sondage; à ce stade, elle avait une longueur de 3236 m et son extrémité se situait à environ 1,5 km au nord-est du barrage.
C.-
Les experts fédéraux ont déposé un premier rapport le 24 août 1979. Ils avaient mesuré un rapprochement des deux berges du lac de quelques centimètres, lequel était la cause de la déformation du barrage vers l'amont, et ils émettaient l'hypothèse d'un tassement général de la région de l'ouvrage hydroélectrique. Ils ajoutaient qu'ils avaient de fortes raisons de penser que la cause des déformations devait être recherchée dans le fait que la galerie de sondage du tunnel avait percé et vidé des poches d'eau importantes et éliminé la pression hydrostatique existante. En effet, alors que la galerie n'avait libéré qu'une douzaine de sources faibles dans son premier segment de 2650 m, de grosses venues d'eau ont été rencontrées ensuite, à partir de la fin du mois de septembre 1978, en particulier entre le 20 décembre 1978 et le 22 février 1979.
Le 7 avril 1982, le Conseil fédéral a ordonné l'arrêt définitif des travaux de la galerie de sondage du Rawyl. De son côté, l'Office fédéral de l'économie des eaux avait établi un programme de réparation et de remise en eau du barrage de Zeuzier, qui a été approuvé en définitive par le Conseil fédéral le 16 mai 1984. Par ailleurs, l'Assemblée fédérale a modifié le 19 décembre 1986 l'arrêté fédéral sur le réseau des routes nationales, renonçant à la réalisation du tronçon de la N 6 Wimmis - tunnel du Rawyl - Uvrier (RO 1987, p. 52/53).
D.-
Le 18 janvier 1980, Lienne S.A. a annoncé à la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), qu'elle ferait valoir des prétentions à l'égard de l'Etat du Valais. Le Conseil d'Etat, se référant à un rapport d'un expert géologue qu'il avait mandaté, a contesté la relation de causalité entre le percement de la galerie et les mouvements du barrage. Le 26 mars 1984, Lienne S.A. a précisé ses prétentions: elle réclamait le paiement
BGE 119 Ib 334 S. 338
de 14'455'240 fr. 45 pour les frais de remise en état du barrage déjà engagés, 10'000'000 francs pour les réparations à venir, 12'843'653 fr. 90 pour la perte sur la différence de valeur de l'énergie au 30 septembre 1983, 10'000'000 francs environ pour ces mêmes pertes à partir du 30 septembre 1983, ainsi que des dommages-intérêts pour la moins-value éventuelle du barrage et pour les conséquences directes et indirectes de l'accident jusqu'à l'échéance de la concession. Dans ses déterminations, le Conseil d'Etat a conclu au rejet des prétentions de la société, en alléguant que les raisons des déformations devaient être recherchées dans des mouvements tectoniques relevant d'un ensemble beaucoup plus vaste.
Les parties sont convenues, devant le Président de la Commission fédérale, de commettre un expert, le Prof. Pierre Habib, qui a remis son rapport le 15 octobre 1986. Se référant principalement à cette expertise, la Commission fédérale a rejeté la demande d'indemnité de Lienne S.A. Celle-ci a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Le Tribunal fédéral, rendant un jugement partiel, a statué sur le principe de la responsabilité de l'Etat du Valais à l'égard de la société recourante. Il a admis le recours au sens des considérants, annulant la décision de la Commission fédérale d'estimation. Les autres questions ont été renvoyées à une phase ultérieure de la procédure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) En règle générale, une procédure ne peut être ouverte devant une commission fédérale d'estimation qu'à la requête de l'expropriant; la jurisprudence a admis des exceptions à ce principe, qui ne sont pas réalisées ici (
ATF 115 Ib 412
/413 consid. 2a,
ATF 114 Ib 145
consid. 3a,
ATF 112 Ib 126
consid. 2). En l'espèce, c'est néanmoins par Lienne S.A. que la Commission fédérale a été saisie; l'Etat du Valais, en prenant des conclusions et en se déterminant sans réserve à cet égard, s'est rallié à ce mode d'introduction de la procédure (cf.
ATF 106 Ib 234
/235 consid. 2b). Le vice éventuel peut être considéré comme réparé et, dans les circonstances particulières de la cause, il faut reconnaître que la Commission fédérale a ainsi permis à Lienne S.A. de soumettre ses prétentions à un juge, conformément aux garanties du droit constitutionnel fédéral (cf.
ATF 118 Ib 227
consid. 1b,
ATF 116 Ib 253
consid. 2b).
BGE 119 Ib 334 S. 339
b) La loi fédérale sur les routes nationales ne prévoit expressément l'ouverture d'une procédure d'expropriation que pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction des routes (
art. 30 al. 1 LRN
). Le droit d'expropriation est alors conféré aux cantons (
art. 39 al. 1 LRN
) et l'autorité cantonale ne peut agir qu'une fois le projet définitif approuvé par le département fédéral compétent (aujourd'hui le Département des transports, des communications et de l'énergie -
art. 39 al. 2 LRN
; cf.
art. 28 al. 1 LRN
). Si cette dernière condition n'est pas remplie, la procédure ouverte pour l'acquisition des droits nécessaires à la construction de la route est en principe nulle (
ATF 114 Ib 145
consid. 3a,
ATF 99 Ib 491
/492 consid. 2 et les arrêts cités). Le projet définitif de la section de la route nationale N 6 comprenant le tunnel du Rawyl n'a jamais été approuvé. Les travaux de percement de la galerie de sondage n'avaient toutefois pas pour objet, à proprement parler et sous réserve de ce que l'on verra plus loin (cf. infra consid. 5a), la construction de cette route nationale; il s'agissait de mesures destinées à recueillir les connaissances nécessaires pour l'établissement et l'approbation, le cas échéant, d'un projet général comportant un tunnel de base à cet endroit. Ces "travaux préparatoires" reposaient sur une autorisation délivrée par le Conseil fédéral le 18 juin 1973 et entrée en force.
La loi fédérale sur l'expropriation institue une restriction de droit public de la propriété foncière pour certaines mesures préparatoires nécessaires à l'exécution d'une entreprise pouvant donner lieu à expropriation, telles que passages, levés de plans, piquetages et mesurages (
art. 15 al. 1 LEx
; cf.
ATF 118 Ib 510
consid. 2, 115 Ib 421 consid. 2b). En vertu de l'
art. 15 al. 2 LEx
, l'indemnité pour le dommage causé par ces actes préparatoires n'est pas fixée par la Commission fédérale d'estimation, mais par une autorité désignée spécialement par le gouvernement cantonal (en Valais: le juge de commune, conformément à l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 avril 1933 concernant l'exécution de l'
art. 15 LEx
, la procédure étant régie par l'ordonnance du Tribunal fédéral du 22 mai 1931 concernant les demandes d'indemnités formulées en vertu de l'
art. 15 LEx
- RS 711.2). La liste des actes préparatoires de l'
art. 15 al. 1 LEx
n'est pas exhaustive; cependant, des atteintes qui présentent une certaine gravité ou dont la durée est assez longue ne sauraient être assimilées aux mesures énumérées dans cette disposition (cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 11 ad
art. 15 LEx
). Tel est, eu égard à l'importance des travaux et à leur coût, manifestement le cas de la galerie de sondage du Rawyl.
BGE 119 Ib 334 S. 340
L'
art. 15 LEx
n'étant pas applicable aux mesures préparatoires de ce genre et de cette envergure, le juge se trouve en présence d'une véritable lacune de la loi, qu'il doit combler selon les critères développés par la jurisprudence, en s'inspirant notamment des solutions choisies par le législateur pour des cas comparables (
ATF 118 II 141
consid. 1a,
ATF 105 Ib 13
consid. 3c,
ATF 102 Ib 89
consid. 1c et les arrêts cités).
En matière de travaux relatifs aux routes nationales, le droit d'expropriation est conféré aux cantons - à l'Etat du Valais en particulier - directement par la loi fédérale (
art. 39 al. 1 LRN
en relation avec l'
art. 3 al. 2 let. b LEx
). Il importe peu à ce propos qu'en l'espèce le projet de galerie de sondage n'ait pas été mis à l'enquête, à l'instar d'un projet définitif (cf.
art. 26 ss LRN
), ni que l'autorité cantonale ait pu disposer des immeubles nécessaires pour l'ouverture du chantier sans devoir recourir à l'expropriation. L'Etat du Valais a manifestement agi en tant que titulaire de la puissance publique pour l'accomplissement d'une tâche dans l'intérêt de la Confédération, au sens de l'
art. 1er al. 1 LEx
: cela est décisif pour admettre ici l'application de la loi fédérale sur l'expropriation. Cette solution s'inspire par ailleurs de celle que le législateur a adoptée à l'art. 10 al. 2 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l'énergie atomique (RS 732.01), qui institue les "mesures préparatoires en vue de l'aménagement d'un dépôt de déchets radioactifs"; ces mesures, définies à l'art. 1er de l'ordonnance du 27 novembre 1989 sur les mesures préparatoires ("prospections hydrologiques et géologiques destinées à recueillir les données en vue du stockage final de déchets radioactifs" - RS 732.012), sont à distinguer des actes préparatoires selon l'
art. 15 LEx
(
ATF 115 Ib 421
consid. 2c). Parmi ces mesures préparatoires, l'excavation de galeries ou la réalisation de forages importants sont, notamment, soumises à une autorisation du Conseil fédéral (art. 10 al. 2 de l'arrêté fédéral, art. 2 al. 1 de l'ordonnance); la loi sur l'expropriation est alors applicable (art. 16 de l'ordonnance). Dans ces conditions, la Commission fédérale a admis à juste titre sa compétence pour statuer sur la nature et le montant de l'indemnité demandée (cf.
art. 64 al. 1 let. a LEx
;
ATF 113 Ib 37
/38 consid. 2).
c) La forclusion prévue à l'
art. 41 al. 2 LEx
pour les demandes d'indemnités n'intervient que si une procédure d'expropriation a été ouverte avec avis publics, selon l'
art. 30 LEx
, ou avis personnel à l'exproprié ou au voisin, conformément à l'
art. 33 LEx
(
ATF 116 Ib 391
consid. 3a,
ATF 113 Ib 38
consid. 3,
ATF 110 Ib 371
consid. 1,
ATF 106 Ib 235
BGE 119 Ib 334 S. 341
consid. 2b), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Les droit éventuels de Lienne S.A. à une indemnité ne sont donc pas périmés.
3.
a) L'
art 7 al. 3 LEx
astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages qui sont propres à mettre les fonds voisins, notamment, à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. aussi
art. 42 al. 1 LRN
). L'expropriant est donc tenu, en principe, de respecter à l'égard de ses voisins les obligations découlant pour le propriétaire des
art. 684 ss CC
(cf. HESS/WEIBEL, op.cit., n. 38 ad art. 7). En vertu de l'
art. 5 LEx
, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement, moyennant le respect du principe de la proportionnalité énoncé à l'
art. 1er al. 2 LEx
. Dès lors, si les immissions proviennent de la construction, conforme au droit applicable, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité dispose du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues par l'
art. 679 CC
. La prétention en versement d'une indemnité se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit et le montant de l'indemnité (
ATF 116 Ib 253
/253 consid. 2a,
ATF 113 Ib 37
/38 consid. 2 et les arrêts cités). Ces conditions sont réunies en l'espèce: l'exécution de la galerie de sondage a été autorisée par le Conseil fédéral et le préjudice invoqué ne résultait pas d'une violation des règles de l'art ou d'un autre acte manifestement fautif des constructeurs de nature à engager d'emblée leur responsabilité aquilienne (cf.
ATF 96 II 350
consid. 6c).
b) Aux termes de l'
art. 685 al. 1 CC
, le propriétaire qui fait des fouilles ou des constructions ne doit pas nuire à ses voisins en ébranlant leur terrain, en l'exposant à un dommage ou en compromettant les ouvrages qui s'y trouvent. Cette disposition est une concrétisation du principe de l'
art. 684 CC
, qui prescrit à chaque propriétaire de s'abstenir, dans l'exercice de son droit, de tout excès qui constituerait pour les voisins une gêne intolérable. A la différence de cette dernière disposition, l'
art. 685 CC
ne parle pas d'excès. Selon la doctrine dominante toutefois, seules les atteintes excessives aux droits des voisins sont interdites en vertu de l'
art. 685 al. 1 CC
(cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Das Grundeigentum, Berner Kommentar, T. IV/1/3, 3e éd. Berne 1975, n. 68 ss ad art. 685/686; PAUL-HENRI STEINAUER,
BGE 119 Ib 334 S. 342
Les droits réels, T. II, Berne 1990, p. 139). Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette conception dans un arrêt rendu le 7 mars 1985 (arrêt non publié en la cause B. c. K. et S., consid. 2). Pour LIVER en revanche, l'
art. 685 al. 1 CC
vise toute influence directe ("unmittelbar") qui provoque des mouvements dans le sous-sol du fonds voisin ou qui en compromet la stabilité, même si elle n'est pas excessive (PETER LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, T. V/1, Bâle/Stuttgart 1977, p. 223, 241 et 242). La différence entre cette opinion et celle de la doctrine dominante a une portée plus théorique que pratique. En effet, on relève d'une part que la protection accordée par les
art. 684 et 685 al. 1 CC
doit être large ("umfassend") et ne pas subir de restriction sans motif pertinent (cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 70 ad art. 685/686); d'autre part, on concède que le propriétaire d'un fonds qui, par exemple, y construit ou y emploie des instruments très sensibles, doit prendre lui-même toutes les précautions nécessaires (solidité des fondations, choix de l'emplacement; cf. LIVER, op.cit., p. 242/243).
c) Les prétentions fondées sur l'
art. 679 CC
- sanction générale des règles sur les rapports de voisinage - ne sont pas subordonnées à une faute du propriétaire à l'origine de l'atteinte. Les
art. 679 et 684 ss CC
instituent une responsabilité objective ou causale (
ATF 109 II 308
consid. 2 et les arrêts cités; cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., T. IV/1/2, 2e éd. Berne 1974, n. 12 ad art. 679). Une responsabilité fondée sur l'
art. 685 al. 1 CC
suppose donc un rapport de causalité entre l'excès dans l'utilisation du fonds et l'atteinte aux droits du voisin; les règles ordinaires sur la causalité, naturelle et adéquate, trouvent application (cf. STEINAUER, op.cit., p. 169 ss). Le lien de causalité naturelle est une question de fait, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, peut revoir librement. Conformément à la règle générale, le fardeau de la preuve du lien de causalité naturelle incombe à la partie qui entend en déduire des droits (
art. 8 CC
;
ATF 113 Ib 424
consid. 3,
ATF 106 Ib 80
/81 consid. 2a/aa; cf. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 282). Une preuve scientifique absolue n'est cependant pas requise si le juge ne peut se fonder sur une simple possibilité, il peut considérer comme prouvée une causalité correspondant à une probabilité convaincante. Cette causalité naturelle n'est en revanche pas établie lorsque d'autres circonstances que celles invoquées par le lésé apparaissent prépondérantes ou font sérieusement douter du caractère déterminant de la cause invoquée (
ATF 117 V 376
/377 consid. 3a,
ATF 113 Ib 424
consid. 3,
ATF 107 II 430
et les arrêts cités). Le rapport de causalité
BGE 119 Ib 334 S. 343
naturelle doit être adéquat: la cause de l'atteinte doit être un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question. Il s'agit là d'un point de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement; lorsque la causalité naturelle est prouvée, il incombe à l'intimé d'établir les faits propres à démontrer, le cas échéant, l'"interruption" du rapport de causalité adéquate (
ATF 115 II 89
consid. 1b, 178 consid. 2, 113 Ib 424 consid. 3,
ATF 107 II 430
et les arrêts cités).
4.
La recourante soutient en premier lieu qu'il existe un lien de causalité naturelle entre le percement de la galerie de sondage du Rawyl et les dégâts causés au barrage de Zeuzier.
a) (Caractéristiques géologiques de la région de Zeuzier; grosses venues d'eau lorsque la galerie de sondage a pénétré dans une couche de Malm, après avoir franchi une couche de Dogger)
b) (Caractéristiques de l'eau ayant jailli dans la galerie, en quantités très importantes et, par moments, avec une forte pression initiale; provenance de cette eau: ensemble hydrologique souterrain, drainage d'un énorme volume de roche)
c) (Cause directe de la fissuration du barrage, non contestée: pincement ou resserrement des rives de la vallée, lié à un enfoncement des couches profondes sous le barrage)
aa) (Hypothèse de l'Etat du Valais quant à l'origine de l'enfoncement: poussée tectonique; hypothèse non démontrée et hautement improbable comme cause naturelle du dommage)
bb) (Explication de la recourante: phénomène hydrogéologique, diminution de la pression interstitielle dans la roche; explication complémentaire de l'expert Habib, critiquée par la recourante: singularité mécanique exceptionnelle sous le barrage)
dd) (Accord des experts fédéraux et de l'expert Habib sur le fait que le drainage du massif rocheux provoqué par le percement de la galerie de sondage constitue à tout le moins une cause du tassement de la couche profonde située sous le barrage)
Ces éléments amènent à la conclusion que le drainage provoqué par le percement de la galerie de sondage constitue très probablement une cause de l'accident, en ce sens qu'à défaut de drainage l'événement ne se serait pas produit. Cela suffit pour considérer comme établi un rapport de causalité naturelle (cf. supra consid. 3b). Le Conseil fédéral est d'ailleurs parvenu à la même conclusion, à lire la réponse qu'il a donnée le 27 novembre 1989 à la question ordinaire
BGE 119 Ib 334 S. 344
du conseiller aux Etats Delalay relative aux dommages au barrage de Zeuzier (cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale/Conseil des Etats, 1989, p. 851).
ff) En définitive, si l'expert Habib et les experts fédéraux s'accordent à considérer les travaux de percement de la galerie comme une cause (naturelle) du tassement du Dogger et de la subsidence qui a provoqué le dommage, ils divergent quant au point de savoir si ces travaux en constituent l'unique cause, l'expert Habib faisant intervenir comme cause concurrente un fait indépendant de ceux-ci, la "singularité géotechnique" localisée exactement sous le barrage. Il n'est pas aisé de résoudre cette controverse scientifique sans avoir recours à des mesures d'instruction supplémentaires, tendant par exemple, le cas échéant, à analyser l'état initial du rocher à la verticale du barrage. Le Tribunal fédéral, statuant à ce stade sur le principe d'une responsabilité de l'Etat du Valais en vertu de l'
art. 685 CC
, pourrait cependant laisser cette question indécise si, même en présence d'une "singularité géotechnique", il admettait un rapport de causalité adéquate entre le percement de la galerie et l'accident. Pour des motifs d'économie de procédure, ce point doit donc être examiné préalablement.
5.
La Commission fédérale, après avoir admis l'existence d'un lien de causalité naturelle, a libéré l'Etat du Valais de toute responsabilité, sans examiner explicitement l'adéquation juridique de ce rapport de cause à effet. Elle a d'abord retenu qu'une violation des règles de l'art ne pouvait être imputée ni à l'Etat du Valais, lorsqu'il a réalisé la galerie de sondage, ni à Lienne S.A., lorsqu'elle a construit le barrage. Ensuite, pour admettre les conclusions libératoires de l'Etat du Valais, elle a considéré, d'une part, que l'ouvrage de la recourante était entaché de graves défauts et, d'autre part, que la survenance d'un dommage était totalement imprévisible pour l'auteur des travaux de la galerie du Rawyl.
a) (Modification du régime hydrologique: constituait un des buts essentiels des travaux de réalisation de la galerie; atteinte en soi prévisible pour l'auteur des travaux, qui ne pouvait ignorer que les conséquences précises de cette modification)
b) La Commission fédérale a accordé à la prévisibilité subjective un caractère décisif; or si cet aspect joue un rôle dans la responsabilité aquilienne pour apprécier la faute de l'auteur, il n'entre pas en considération en matière de responsabilité causale (cf. HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. Berne 1982, p. 58). Il est donc indifférent, pour statuer sur la responsabilité
BGE 119 Ib 334 S. 345
de l'Etat du Valais en vertu de l'
art. 685 CC
, que celui-ci eût pu prévoir ou non la survenance du dommage. En revanche, la prévisibilité objective est déterminante pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice. Le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (
ATF 117 II 54
consid. 2c,
ATF 112 II 442
consid. 1d, 108 II 53/54 consid. 3,
ATF 101 II 73
consid. 3a et les arrêts cités). Pour procéder à cette appréciation de la probabilité, le juge se met en règle générale à la place d'un "tiers neutre"; cependant, pour permettre de déterminer le rôle de phénomènes naturels complexes, il sied de requérir l'avis d'experts. A cet égard, le Tribunal fédéral admet que la causalité adéquate peut aussi s'étendre à des "conséquences extraordinaires", c'est-à-dire à des conséquences qui n'apparaissent comme telles qu'aux yeux d'un profane, mais non pas à ceux de l'expert; il en va de même des conséquences "rares" (
ATF 93 II 338
,
ATF 87 II 127
consid. 6c; cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 58/59).
Les phénomènes de subsidence relevant de la mécanique des sols - effets sur un terrain d'une modification du niveau de la nappe phréatique ou de simples travaux d'assèchement du sol - sont bien connus, même pour le profane (cf. LIVER, op.cit., p. 223; MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 72 ad art. 685/686; ROBERT HAAB, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Eigentum, IV/1, 2e éd. Zurich 1977, p. 375; ADOLF E. ALTHERR, Die rechtliche Behandlung des Grundwassers, thèse Zurich 1934, p. 67 ss, 275 ss). Ces phénomènes de subsidence sont en revanche moins bien connus pour ce qui concerne les massifs rocheux; ils ne sont pourtant pas totalement inconnus (l'expertise Habib et le modèle des experts fédéraux en citent des exemples). Le manque relatif de connaissances pourrait provenir du fait que, faute de conséquences dommageables et, de façon générale, d'un réseau développé d'instruments de mesure précis, ces phénomènes échappent le plus souvent à l'observation. D'ailleurs, comme les experts fédéraux l'ont remarqué, l'enfoncement des couches profondes n'a pas eu à lui seul, en l'espèce, de conséquences directes pour le barrage, celles-ci ayant été provoquées par le pincement des rives de la vallée qu'il a entraîné; sans la présence du barrage, l'enfoncement serait probablement passé inaperçu dans
BGE 119 Ib 334 S. 346
ce site. C'est en cela - et seulement en cela - que réside le caractère insolite, singulier ou "extraordinaire" de l'accident. Or, dans ces conditions, l'unicité du cas n'est pas un élément permettant de conclure à un défaut de causalité adéquate, en d'autres termes à l'inaptitude objective de l'événement à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Il faut donc admettre que le rapport de causalité naturelle est en principe aussi adéquat.
c) Le lien de causalité adéquate peut toutefois être interrompu par la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers ainsi que la faute ou le fait de la victime (cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 62). En l'espèce, les deux premiers facteurs interruptifs n'entrent pas en considération, pas plus qu'une faute de Lienne S.A., les parties et les experts s'accordant à reconnaître que les règles de l'art applicables à l'époque de la construction du barrage avaient été respectées. Il reste l'hypothèse d'un grave défaut du barrage, que la Commission fédérale a retenue sur la base de l'expertise Habib (singularité mécanique sous l'ouvrage, couche de Dogger complètement desserrée et déconsolidée), pour exclure la responsabilité de l'Etat du Valais. A supposer qu'il ait existé, ce vice aurait constitué un défaut de l'ouvrage au sens de l'
art. 58 CO
, disposition qui, elle aussi, fonde une responsabilité causale du propriétaire. Selon la jurisprudence, ce fait constitutif de responsabilité pour Lienne S.A. pourrait être considéré comme un facteur interruptif de la causalité adéquate s'il apparaissait déterminant (ou exclusif) au point de reléguer à l'arrière-plan la cause dont répond l'Etat du Valais en vertu de l'
art. 685 CC
(cf.
ATF 108 II 54
consid. 3; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 63). Or, toujours à supposer qu'un tel défaut du barrage soit constaté, cette condition ne serait manifestement pas remplie. Certes, l'expert Habib, se servant d'une expression imagée, a écrit que "le barrage de Zeuzier était assis sur une véritable bombe et donc était à la merci d'un incident, d'une fuite provoquée par n'importe quel phénomène géologique et par exemple tectonique". Un examen attentif de ce texte montre que, pour l'expert, un accident du genre de celui qui s'est produit aurait pu se produire aussi à la suite d'un événement naturel ayant les caractéristiques de la force majeure; aux exemples cités par l'expert Habib on peut ajouter celui d'un séisme d'une amplitude particulière. De pareilles hypothèses, purement théoriques, ne suffisent pas à admettre une interruption du lien de causalité. Il importe peu que, comme la Commission fédérale l'a relevé, un accident analogue aurait pu se déclencher à la suite d'autres interventions volontaires (forages, autres galeries de reconnaissance): les
BGE 119 Ib 334 S. 347
conséquences de tels travaux auraient aussi été soumises au régime découlant de l'
art. 685 CC
.
Un éventuel défaut de l'ouvrage de la recourante du type de celui retenu par la Commission fédérale, s'il n'est pas propre à interrompre le rapport de causalité adéquate, pourrait tout au plus constituer un motif de réduction de l'indemnité à verser pour la réparation du dommage (
ATF 108 II 56
/57 consid. 5a et les références citées). Cette question ne fait pas l'objet du présent jugement.
d) L'
art 685 CC
confère au propriétaire d'un ouvrage immobilier un certain avantage sur son voisin. Cette disposition tend en effet à garantir la stabilité du sol et celle des constructions qui y ont été érigées. Or la stabilité du sol y est assurée par un ensemble de conditions naturelles, en particulier l'état de la nappe phréatique, voire le degré d'humidité du sous-sol; une intervention humaine propre à modifier cet état naturel au-delà des limites de la parcelle de celui qui l'entreprend est en principe contraire au droit et entraîne la responsabilité causale prévue par cette norme dès que ses effets excèdent ce que le propriétaire voisin est tenu de tolérer (cf. supra consid. 3b). A l'inverse de l'
art. 684 CC
qui ne tend pas spécialement à protéger les bâtiments des fonds voisins (cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 137 ss ad art. 684, n. 71, 75/76 ad art. 685/686; LIVER, op.cit., p. 242), l'
art. 685 CC
confère une protection en priorité aux constructions déjà existantes situées sur des fonds voisins.
Il ne serait certes pas équitable d'accorder au voisin, en vertu de cette priorité, une protection qui aille jusqu'à couvrir n'importe quelle malfaçon évidente de sa construction, notamment l'absence d'une fondation appropriée ou de graves défauts de celle-ci. Cependant, l'
art. 685 CC
ne saurait être vidé de sa substance. Tel serait le cas si le voisin, dont la construction - établie à l'époque selon les règles de l'art - a été endommagée, se voyait refuser toute réparation au motif que les connaissances acquises depuis lors feraient apparaître comme insuffisantes les précautions prises lors de la construction.
Dans le cas particulier, une éventuelle insuffisance des précautions prises lors de la construction du barrage - au regard des connaissances acquises après le sinistre - ne permet donc pas de refuser toute indemnisation. Cette conclusion s'impose d'autant plus que l'accident a été la conséquence d'un risque assumé par le maître de l'ouvrage. En effet, la modification de la situation hydrologique constituait un des buts des travaux engagés et elle était destinée à réduire les coûts de la construction du tunnel routier définitif. L'équité exige en pareil cas que celui qui entreprend des travaux de
BGE 119 Ib 334 S. 348
ce genre, impliquant une intervention contraire au droit dans le sous-sol de ses voisins, n'ait pas simplement à profiter des avantages de sa façon de procéder, mais qu'il ait aussi à en supporter les risques. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
933bbaf4-adbc-4eb8-9375-826dbb65dcbb | Urteilskopf
113 V 159
25. Auszug aus dem Urteil vom 25. Mai 1987 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen St. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 128 OG
.
Die Anfechtung der Motive eines Rückweisungsentscheides, auf die im Dispositiv verwiesen wird, ist zulässig, soweit die betreffenden Erwägungen zum Streitgegenstand gehören. | Erwägungen
ab Seite 159
BGE 113 V 159 S. 159
Aus den Erwägungen:
1.
c) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und
Art. 5 VwVG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht anfechtbare Endverfügung dar (ZAK 1986 S. 298; vgl. auch EVGE 1967 S. 189 Erw. 1). Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht festhält, ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides anfechtbar (
BGE 110 V 52
oben). Verweist indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 882; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 247 N. 36 in fine; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 323; KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, S. 242). Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die
BGE 113 V 159 S. 160
die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich (ZAK 1984 S. 328; GYGI, a.a.O., S. 232 oben; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 340 f., je mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (RKUV 1987 Nr. K 727 S. 170 Erw. 1a). Soweit diesbezüglich den in ZAK 1986 S. 50 und 57 publizierten Urteilen etwas anderes entnommen werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
Vorliegend gehört die Frage nach einer rentenbegründenden bleibenden Erwerbsunfähigkeit zum Streitgegenstand. Da das kantonale Gericht in seinem Entscheid von einer bleibenden Erwerbsunfähigkeit ab Dezember 1984 ausging und im Dispositiv u.a. auf diese Erwägung verwies, ist nach dem Gesagten die Annahme einer Dauerinvalidität im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Variante 1 IVG ebenfalls anfechtbar, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkte einzutreten ist. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
933dc425-0305-48f0-8929-bd3b1f34b67f | Urteilskopf
89 II 278
38. Estratto della sentenza 17 maggio 1963 della II Camera civile nella causa vertente fra Pastore e 1) Righetti, 2) Fontana, 3) Bianchini, 4) Istituto san Pietro Canismisio. | Regeste
1. Der Vermögensüberschuss einer Erbschaft kann Gegenstand eines Vermächtnisses sein.
2. Ein mehreren Personen zugewendetes Vermächtnis ist nur dann gültig, wenn der Erblasser selbst alle Vermächtnisnehmer bezeichnet hat. Grundsätzlich muss er auch selber das Mass der Beteiligung der einzelnen Bedachten bestimmt haben. Immerhin ist beim Fehlen einer abweichenden Angabe die Zuweisung zu gleichen Teilen zu vermuten. | Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 89 II 278 S. 278
Riassunto de i fatti:
A. - L'ing. Secondo Reali, la cui successione è oggetto della presente causa, è deceduto a Lugano, suo domicilio, il 19 novembre 1958. Sue eredi legittime sono le cugine Angela Pastore nata Ravanelli in Milano e Margherita Braghieri nata Ravanelli in Piacenza.
Mediante testamento olografo 15 novembre 1956, egli aveva disposto numerosi legati a favore di privati e di istituti. Fra quest'ultimi, l'Istituto San Pietro Canisio di Riva San Vitale (di poi abbreviato in Istituto Canisio), al quale aveva legato tutti i suoi "beni immobili, stabili e masseria, terreni e boschi situati in territorio del Comune di Cadro, nulla eccettuato". Per l'esecuzione delle sue
BGE 89 II 278 S. 279
volontà aveva nominato quattro esecutori testamentari nelle pers-one di: ing. Americo Righetti, arch. Oscar Fontana, rag. Simone Bianchini e avv. Alfonso Riva (quest'ultimo successivamente decesso).
Il testamento conteneva fra altro anche le due seguenti disposizioni:
"Tutti gli altri miei mobili, quadri e oggetti preziosi, che si trovano tanto nel mio appartamento di Lugano, quanto nel Palazzo di Cadro, dovranno essere presi in consegna dai miei Esecutori testamentari, i quali ne faranno giudiziosa distribuzione a loro stessi in prima linea, poi alle seguenti persone:" (segue un elenco di ventiquattro beneficiari).
"I miei esecutori testamentari ricevono altresi l'incombenza dopo aver effettuato il riparto degli oggetti in mia memoria alle persone e enti da me indicati, di consegnare all'Istituto San Pietro Canisio i mobili e gli oggetti che crederanno opportuno e che risulteranno ancora nel palazzo di Lugano e di Cadro."
Il 27 novembre e l'8 dicembre 1956, Reali stese inoltre due codicilli, e il 31 dicembre 1956 ne stese un terzo, mediante il quale dispose ulteriori legati, concludendo come segue:
"Se pagati i debiti e le eventuali tasse di successione, risultasse ancora un avanzo attivo, incarico i miei esecutori testamentari di devolverlo in prima linea all'Istituto San Pietro Canisio legatario dei miei stabili e terreni di Cadro e poi a loro giudizio".
Con petizione 20 novembre 1959, Angela Pastore ha convenuto i tre esecutori testamentari sopravvissuti e l'Istituto C.anisio davanti al Pretore di Lugano-città, domandando l'annullamento di tutte le disposizioni testamentarie dell'ing. Reali e la devoluzione della successione ad essa e a sua sorella Margherita Braghieri. In via subordinata ha domandato l'annullamento delle tre clausole testamentarie sopra trascritte, rivendicando quei beni per i quali il de cuius non avesse validamente disposto. Nelle conclusioni rinunciò alla domanda principale, ma confermò la subordinata.
I convenuti hanno proposto di respingere ogni domanda dell'attrice; l'Istituto Canisio ha inoltre riconvenzionalmente domandato di essere riconosciuto erede istituito del
BGE 89 II 278 S. 280
de cuius, in virtù della clausola contenuta nel codicillo 31 dicembre 1956.
Il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, limitandosi a dichiarare annullata la clausola del codicillo 31 dicembre 1956 che conferisce agli esecutori testamentari la facoltà di devolvere a loro giudizio tutte le attività che non venissero consegnate all'Istituto Canisio. Ha inoltre integralmente respinto la domanda riconvenzionale.
B.-
Con sentenza 31 ottobre 1962, il Tribunale di appello, giudicando sulle appellazioni di entrambe le parti, ha riconosciuto all'Istituto Canisio la qualità di erede a dipendenza della citata clausola codicillare del 31 dicembre 1956, ma ha confermato la nullità della disposizione "e poi a loro giudizio", disponendo che l'eventuale avanzo attivo, dopo soddisfatti i legati, fosse devoluto all'Istituto Canisio e all'erede legittima attrice, rispettate le altre condizioni ("in prima linea" all'Istituto San Pietro Canisio).
La parte attrice ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, mediante il quale propone che le tre clausole testamentarie sopra trascritte siano dichiarate inefficaci e che le domande riconvenzionali dell'Istituto Canisio siano respinte.
Dal canto loro, i convenuti hanno proposto di respingere il ricorso principale e interposto un ricorso adesivo, domandando che sia riconosciuta la validità integrale del testamento e che l'Istituto Canisio sia riconosciuto unico erede istituito.
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso principale e respinto il ricorso adesivo, pronunciando:
La clausola del codicillo 31 dicembre 1956 del tenore "Se pagati i debiti e le eventuali tasse di successione risultasse ancora un avanzo attivo, incarico i miei esecutori testamentari di devolverlo in prima linea all'Istituto San Pietro Canisio legatario dei miei stabili e terreni di Cadro e poi a loro giudizio" è dichiarata inefficace.
Di conseguenza l'eventuale "avanzo attivo" è da devolvere a Angela Pastore, erede legittima, unica attrice.
BGE 89 II 278 S. 281
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
(Inefficacia del codicillo 31 dicembre 1956 come istituzione di erede dell'Istituto Canisio).
4.
Resta da esaminare se, mediante la suesposta clausola del codicillo 31 dicembre 1956, così come con le due controverse disposizioni del testamento 15 novembre 1956, l'ing. Reali abbia disposto validi legati.
Il legato si distingue in modo essenziale dalla istituzione di erede, in quanto non fa conseguire al beneficiario un diritto reale sulla successione, ma soltanto un'azione personale nei confronti dell'onerato o, se questi non è stato designato dal disponente, nei confronti degli eredi legittimi o costituiti (art. 562 CC). Si distingue inoltre nel senso che non può concernere l'intera successione o una frazione della medesima, ma soltanto una determinata cosa o un determinato diritto (art. 484 CC). Il legato può nondimeno essere assegnato in comune a più persone ("gemeinschaftliches Vermächtnis") e riferirsi anche a più oggetti distinti o a una determinata somma di denaro, purchè si tratti di una cosa o di un insieme di cose ("Inbegriffslegat") determinate o perlomeno determinabili nel genere o nella specie e nella quantità (ESCHER N. 5 e 16 e TUOR, N. 13 all'art. 484 CC; A. RIVA, Del legato, pag. 47, 55 e 68 seg.). Per il resto, ove la legge non disponga diversamente, si applicano le norme generali delle disposizioni a causa di morte (TUOR e ESCHER N. 1 all'art. 484 CC). Per l'interpretazione della volontà del de cuius, segnatamente per quanto concerne la designazione del o dei legatari, valgono pertanto i principi esposti a proposito dell'istituzione di erede (RU 68 II 165).
a) Non vi è dubbio - ed è peraltro incontestato - che un "avanzo attivo", come quello indicato nella clausola codicillare del 31 dicembre 1956, in quanto inteso come una somma di denaro o come un credito nei confronti degli eredi, può costituire oggetto di legato (cfr. TUOR N. 7 e ESCHER N. 3 all'art. 483 CC). Un siffatto legato sarebbe
BGE 89 II 278 S. 282
pertanto valido se fosse stato assegnato a un solo legatario o se, essendo stato assegnato a più legatari, la parte destinata a ciascuno degli stessi fosse stata esplicitamente determinata dal disponente o fosse perlomeno determinabile.
Al riguardo è sufficiente costatare che, come suesposto, l'ing. Reali non ha designato tutto il suo avanzo attivo all'Istituto Canisio, perchè ne ha destinato una parte a persone o enti, per la cui scelta si è invalidamente rimesso al giudizio degli esecutori testamentari.
Ciò stante, la parte destinata all'Istituto Canisio non essendo neppure indirettamente determinabile, il legato è privo di efficacia legale anche rispetto a quell'istituto. L'avanzo attivo spetta pertanto agli eredi legittimi e più precisamente all'erede attrice.
b) Invece, nella prima delle impugnate clausole testamentarie del 16 novembre 1956, l'ing. Reali ha chiaramente designato tutti i legatari: i quattro esecutori testamentari e le 24 persone ivi determinate. Ha inoltre sufficientemente indicato il complesso di cose appartenenti al legato ("Tutti gli altri miei mobili, quadri e oggetti preziosi, che si trovano tanto nel mio appartamento di Lugano, quanto nel Palazzo di Cadro"), distinguendole chiaramente dall'eventuale residuo spettante agli eredi.
Qualche dubbio potrebbe tuttavia sorgere sulla determinazione della rispettiva interessenza dei singoli legatari. Stabilendo che detti beni dovevano essere presi in consegna dagli "esecutori testamentari, i quali ne faranno giudiziosa distribuzione a loro stessi in prima linea, poi alle seguenti persone", il disponente, pur non avendo attribuito una maggiore interessenza agli esecutori testamentari, ha nondimeno espresso una preferenza per i medesimi. Ma, come ha rilevato la Corte di appello, è più naturale che una siffatta preferenza sia stata intesa come il conferimento di una facoltà agli esecutori testamentari di scegliere fra diversi lotti di uguale valore; tanto più che il testatore non ha autorizzato i suddetti ad agire discrezionalmente, ma ha
BGE 89 II 278 S. 283
loro imposto di fare una "giudiziosa distribuzione". E'quindi d'uopo ravvisare nell'espressione "in prima linea" soltanto una norma di divisione, analoga a quelle previste all'art. 608 CC.
Comunque, essendovi dubbio sull'interessenza dei singoli legatari in un legato comune, deve valere la presunzione dell'assegnazione in parti uguali come sostenuto nella dottrina con riferimento, fra altro, alla precisa norma in tal senso del § 2157 BGB (ESCHER N. 5 all'art. 484 CC).
La sentenza invocata dall'attrice (RU 81 II 29), concernendo, diversamente dal caso particolare, l'assegnazione di un legato a una cerchia indeterminata di persone ("zur Heranbildung von katholischen Priesterkandidaten") non ha evidentemente alcuna pertinenza con il caso in esame.
c) La seconda delle clausole testamentarie impugnate può essere compresa solo se si considera come complementare alla prima. Il disponente vi ha designato chiaramente l'unico legatario, l'Istituto Canisio, e precisato che trattavasi di cose esistenti nelle case di Lugano e di Cadro. Il fatto che nella prima sia disposto di "Tutti gli altri mobili, quadri e oggetti preziosi che si trovano tanto nel mio appartamento di Lugano quanto nel Palazzo di Cadro", mentre che nella seconda siano semplicemente indicati "i mobili ed oggetti"... "che risulteranno ancora esistenti nel palazzo di Lugano e di Cadro" dipende presumibilmente da semplificazione, e non può comunque indurre a credere che si tratti di oggetti posti anche in luoghi diversi. Al riguardo, nulla risulta dagli atti di causa, nè dalle contestazioni delle parti. D'altronde, dopo che il testatore aveva già singolarmente disposto delle sue biblioteche e dei suoi libri, dell'argenteria, di tutta la sua "biancheria, coperte e tappeti" e del suo "spoglio personale"; dopo che aveva disposto di tutti gli altri suoi "mobili, quadri e oggetti preziosi", non poteva rimanere altro se non quello che i precedenti legatari avevano rinunciato ad asportare e, inoltre, eventuali scorte di merci, gli utensili della cucina
BGE 89 II 278 S. 284
e dell'eventuale lavanderia, nonchè ogni arnese necessario alla manutenzione della casa. L'incarico conferito agli esecutori testamentari di consegnare all'Istituto Canisio quegli oggetti "che crederanno opportuno", può pertanto essere inteso, non come facoltà di disporre di beni appartenenti alla successione, ma come conferimento di un giudizio sull'opportunità di consegnare a detto istituto oggetti comunque di nessun valore e, eventualmente, in uno stato di manutenzione tale da sconsigliarne la consegna a detto benefico istituto.
Si deve pertanto concludere che a riguardo della relativa clausola testamentaria, il disponente ha designato personalmente e in modo sufficientemente determinabile anche gli oggetti del legato. Questo è pertanto valido. | public_law | nan | it | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
93422c0f-4c39-4ce5-8d27-54b9bc890ebb | Urteilskopf
80 III 122
27. Entscheid vom 16. Oktober 1954 i. S. Schweizerischer Bankverein und Kauf. | Regeste
1. Beschwerdeführung für einen Andern; Voraussetzungen,
Art. 17 ff. SchKG
(Erw. 1).
2. Wann ist der Drittschuldner zur Beschwerde über den Arrest- oder Pfändungsvollzug legitimiert? (Erw. 2).
3. Arrestierung von Forderungen einer Person ohne (schweizerischen) Wohnsitz: Der Arrest erfolgt am Wohnsitz des Drittschuldners, und zwar, wenn die Forderung aus Geschäften des Arrestschuldners mit einer Filiale herrührt, am Filialsitz (Erw.3). | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 80 III 122 S. 123
A.-
Gegen den früher in Beyruth wohnhaften, jetzt angeblich flüchtigen und nirgends wohnhaften Otto Markos Kauf nahm Michel Chacour, Beyruth, in Basel Arrest auf
"1. Guthaben und Forderungen von Otto-Marcos Kauf gegen den Schweiz. Bankverein, Hauptsitz Basel, Aeschenvorstadt 1, mit Wirkung in allen Geschäftssitzen, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen auf dem Gebiet der ganzen Schweiz, vor allem sämtliche Werte auf Konto 43779 /II des Schweiz. Bankvereins Basel; 2. alle Wertpapiere, Titelforderungen und andere Ve rmögenswerte irgendwelcher Art, welche sich beim Schweiz. Bankverein, Hauptsitz Basel, z.G. Otto-Marcos Kauf, sei es auf einem Konto, in einem Depot oder Safe, auf eigenen Namen oder auf Namen eines Dritten, aber zur Verfügung von Kauf, befinden."
Das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzog den dahin lautenden Arrestbefehl durch Arrestierung der Guthaben, Wertschriften, Titelforderungen und sonstigen Vermögenswerte auf Konto 43779/II beim Schweizerischen Bankverein in Basel, Aeschenvorstadt 1, ferner der Guthaben aus andern Konten, sowie Depots und Safeinhalte, die sich zu Gunsten des Otto Markos Kauf bei der erwähnten Bank in Basel befinden mögen, sei es auf eigenen Namen oder auf Namen eines Dritten. "Von der Ausdehnung des vorliegenden Arrestbeschlages auf alle Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen & Agenturen des Schweiz. Bankvereins auf dem Gebiete der ganzen Schweiz wird mangels Zuständigkeit abgesehen."
B.-
Über diese teilweise Verweigerung des Arrestvollzuges beschwerte sich der Gläubiger mit dem Antrag, die Verfügung des Betreibungsamtes sei, soweit sie die Wirkung des Arrestbefehls auf den Hauptsitz des Schweizerischen Bankvereins beschränkt, aufzuheben, und das Betreibungsamt sei anzuweisen, auch die Guthaben und Forderungen des Arrestschuldners gegen alle Geschäftssitze,
BGE 80 III 122 S. 124
Niederlassungen, Ablagen und Agenturen des Schweizerischen Bankvereins auf dem Gebiet der ganzen Schweiz zu verarrestieren.
C.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom 27. September 1953 gutgeheissen.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat der Schweizerische Bankverein rekurriert, und zwar in eigenem Namen wie auch (als Geschäftsführer ohne Auftrag) in Namen des Arrestschuldners. Der Antrag geht auf Abweisung der Beschwerde des Gläubigers und auf Aufrechterhaltung der den Arrestvollzug auf den Hauptsitz der Bank als des Drittschuldners beschränkenden Verfügung des Betreibungsamtes.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Zum Rekurse legitimiert ist zweifellos der Arrestschuldner. Ihm konnte aber, da sein Aufenthaltsort nicht bekannt ist, der angefochtene Entscheid nicht zugestellt werden. Der Drittschuldner kann für jenen Beschwerde führen und Rekurs einlegen, wenn er dazu ermächtigt worden ist. Er kann es auch von sich aus tun, im Hinblick auf eine auf Verlangen noch beizubringende Vollmacht (
BGE 61 III 46
). Ob aber eine Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann zulässig sei, wenn, wie hier, eine Vollmacht vermutlich nicht beigebracht werden könnte, ist fraglich. Das mag indessen offen bleiben, da der Drittschuldner unter den vorliegenden Umständen selber zum Rekurse legitimiert ist. Auf den Rekurs ist also jedenfalls insoweit einzutreten, als der Schweizerische Bankverein in eigenem Namen auftritt.
2.
Wird zwar der Drittschuldner im allgemeinen durch Arrestierung oder Pfändung der gegen ihn wirklich oder angeblich bestehenden Forderung nicht wesentlich in seinen rechtlichen Interessen berührt (
BGE 79 III 3
), so kann doch die Art des Arrest- oder Pfändungsvollzuges oder eine infolge der Beschlagnahme erfolgte Amtshandlung
BGE 80 III 122 S. 125
derart in seine Interessen eingreifen, dass er das Vorgehen des Amtes, wenn es unrechtmässig ist, nicht zu dulden braucht, sondern auf dem Beschwerde- oder Rekurswege geltend machen kann, es werde auch ihm gegenüber unrechtmässig verfahren. So ist einem Drittschuldner zugestanden worden, sich wegen ungesetzlicher Verfügung des Betreibungsamtes über einen von jenem bei der Post einbezahlten Betrag zu beschweren (
BGE 77 III 60
ff., besonders Erw. 5). Im vorliegenden Falle bezeichnet der rekurrierende Drittschuldner es als ungesetzlich, gemäss dem Arrestbefehl und dem angefochtenen Entscheid eine Arrestierung bei seinem Haupsitz in Basel auch "mit Wirkung in allen Geschäftssitzen..." auf dem Gebiete der ganzen Schweiz vorzunehmen. Sollte diese von der Vorinstanz auf Beschwerde des Gläubigers angeordnete Massnahme rechtswidrig sein, so würde in der Tat auch dem Drittschuldner gegenüber rechtswidrig verfahren. Denn nach dem angefochtenen Entscheide soll die Leitung der rekurrierenden Bank am Hauptsitze angewiesen werden, sogleich auch alle (allfälligen) Forderungen des Arrestschuldners bei ihren Geschäftssitzen, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen in der ganzen Schweiz zu sperren. Das wäre, auch abgesehen von der Verantwortung für Verzögerungen und Missverständnisse, ja allfällige Indiskretionen, eine stark in den Geschäftsbetrieb der Bank eingreifende Besorgung. Einer solchen Aufgabe braucht sich die Bank nicht zu unterziehen, wenn die Anordnung ungesetzlich ist. Dabei ist gleichgültig, ob sie unter dem Titel der Arrestvollzugskosten angemessen entschädigt würde, wie die Vorinstanz annimmt, freilich ohne sich über die Bemessung der Vergütung und über das Genügen des vom Arrestgläubiger geleisteten Kostenvorschusses auszusprechen. Denn eine mit solchen Unzukömmlichkeiten für die Bank verbundene Massnahme kann ihr auch nicht gegen angemessene Vergütung aufgedrängt werden, sofern sie der gesetzlichen Grundlage entbehrt. Vielmehr ist der Bank um der erwähnten erheblichen Interessen willen das
BGE 80 III 122 S. 126
Recht zur Beschwerde und zum Rekurs wegen der behaupteten Gesetzwidrigkeit zuzuerkennen.
3.
Zur Bewilligung des Arrestes ist nach
Art. 272 SchKG
die Behörde am Orte zuständig, wo sich das zu arrestierende Vermögensstück befindet. Das mit dem Vollzug des Arrestes beauftragte Betreibungsamt ist zwar der Arrestbehörde untergeordnet, hat aber den Vollzug zu verweigern, wenn und soweit er sich auf Gegenstände bezieht, die ausserhalb seines Kreises liegen (
BGE 56 III 230
,
BGE 64 III 129
,
BGE 75 III 25
). Denn insofern läge die ihm aufgegebene Vollzugsmassnahme ausserhalb der von Amtes wegen zu beobachtenden Grenzen seiner örtlichen Zuständigkeit.
Forderungen, die nicht in Wertpapieren verkörpert sind, gelten grundsätzlich als am Wohnsitz ihres Titulars gelegen. Hat dieser in der Schweiz keinen Wohnsitz, wie im vorliegenden Falle, so können ihm zustehende Forderungen an einen in der Schweiz domizilierten Drittschuldner an dessen Wohnsitz arrestiert und gepfändet werden, was ständiger Praxis entspricht (vgl.
BGE 63 III 44
). Davon geht auch der angefochtene Entscheid aus. Während er aber dafür hält, Forderungen eines Schuldners ohne Wohnsitz oder wenigstens ohne solchen in der Schweiz gegen irgendwelche schweizerischen Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen oder Agenturen des Schweizerischen Bankvereins hätten als an dessen Hauptsitz in Basel gelegen zu gelten, betrachtet die erwähnte Bank als "Sitz" einer solchen Forderung die jeweilen in Frage stehende Zweigstelle, bei der sie begründet wurde und verbucht ist, wo auch die Einzahlungen und Rückzüge erfolgen, und von wo aus der Titular über den Stand der Rechnung benachrichtigt zu werden pflegt.
Der Betrachtungsweise des Rekurrenten ist beizutreten. Die Praxis der Betreibungsämter (und insbesondere desjenigen von Basel) geht mit Recht dahin, Forderungen, die nicht am Wohnsitz ihres Titulars arrestiert oder gepfändet werden können, seien dann, wenn sie zu den Verbindlichkeiten einer Zweigniederlassung des Drittschuldners gehören,
BGE 80 III 122 S. 127
am Sitz dieser Zweigniederlassung zu beschlagnahmen. Das Bundesgericht hat demgemäss der Arrestierung von Guthaben eines Schuldners ohne festen Wohnsitz bei der Filiale der Schweizerischen Bankgesellschaft in Locarno durch das dortige Betreibungsamt zugestimmt und ausdrücklich den Filialsitz als massgebenden Sitz des Drittschuldners bezeichnet (
BGE 75 III 27
unten). Davon abzuweichen, besteht kein zureichender Grund. Es erscheint nach wie vor als richtig, die zum Geschäftsbereich eines vom Hauptsitz getrennten Geschäftssitzes, einer Zweigniederlassung u.s.w. gehörenden Verbindlichkeiten als bei der betreffenden Zweigstelle befindlich anzusehen (sofern eben kein schweizerischer Wohnsitz des Gläubigers besteht, wo sie in erster Linie zu lokalisieren wären). Ist die Zweigniederlassung und dergleichen auch kein selbständiges Rechtssubjekt, und wäre eine Betreibung für die betreffende Verbindlichkeit nur am Hauptsitze zulässig (vorausgesetzt er befinde sich in der Schweiz, Art. 46 Abs. 2 gegenüber
Art. 50 Abs. 1 SchKG
), so kommt der Zweigniederlassung doch rechtliche Bedeutung als Gerichtsstand zu (vgl. z.B. Art. 21 der bernischen ZPO), und im übrigen werden die für Rechnung einer Zweigniederlassung, Agentur u.s.w. eingegangenen Verbindlichkeiten, solange es sich nicht um die Zwangsvollstreckung handelt, üblicherweise dort und und nicht am Hauptsitze geltend gemacht. Auch eine Arrestierung oder Pfändung lässt sich zweckmässigerweise nur bei der einzelnen Zweigstelle vornehmen, wo die Rechnung geführt wird und die Ein- und Auszahlungen erfolgen. Dieses Vorgehen liegt um so näher, als ja in den meisten Fällen neben Guthaben Sachen (Wertpapiere, Safeinhalte) zu arrestieren sind, was ohnehin nur am Orte, wo sie sich tatsächlich befinden, geschehen kann. Dafür ist aber immer auch nur das Betreibungsamt des betreffenden Kreises zuständig. Mit einer Pfändung mag dieses Amt von einem andern (demjenigen des Betreibungsortes) beauftragt werden; die Arrestierung muss dagegen unmittelbar von ihm ausgehen, auf Grund eines bei der örtlich nach
Art. 272
BGE 80 III 122 S. 128
SchKG
zuständigen Arrestbehörde erwirkten Arrestbefehls. Nicht nur hat sich deshalb das Betreibungsamt Basel-Stadt im vorliegenden Falle mit Recht zur Vornahme von Vollzugshandlungen bei Geschäftssitzen, Zweigniederlassungen u.s.w. des Schweizerischen Bankvereins ausserhalb des Kantons Basel-Stadt als unzuständig erklärt. Es hat sich aus guten Gründen nicht dazu bereit gefunden, diese auswärtigen Filialen mittelbar zu erfassen, wie es der Gläubiger wünschte: durch Arrestierung der Filialverbindlichkeiten am Hauptsitz in Basel. Damit wäre entgegen gutem Gewohnheitsrecht fingiert worden, die zum Geschäftsbereich der Filialen gehörenden Verbindlichkeiten seien am Hauptsitze domiziliert. Ausserdem wäre auf solche Weise der Leitung der Bank am Hauptsitz eine Aufgabe übertragen worden, die richtigerweise vom - örtlich zuständigen - Betreibungsamte selbst zu erfüllen ist. Nach alldem hält der das Begehren des Gläubigers gutheissende Entscheid der Vorinstanz der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
934424cd-e372-4110-81e7-c2fe8c39e76e | Urteilskopf
118 IV 122
25. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 avril 1992 dans la cause Ministère public du canton de Fribourg c. A. (pourvoi en nullité). | Regeste
Art. 112 StGB
; Mord.
Der neue
Art. 112 StGB
stellt gegenüber dem alten Recht eine "lex mitior" dar (E. 2a).
Kriterien zur Abgrenzung des Mordes von der vorsätzlichen Tötung (E. 2b) und Anwendung dieser Kriterien im konkreten Fall (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 118 IV 122 S. 122
A.-
A. était associé à F. dans l'exploitation d'une pharmacie à Romont. D'un naturel autoritaire et méprisant, F. lui avait fait subir de graves humiliations, le considérant davantage comme un employé que comme son associé.
Dans la soirée du 24 octobre 1988, les deux associés travaillaient à l'aménagement d'une nouvelle officine, au centre Coop de Romont, en compagnie de S., qui devait en assurer la gérance, et de son amie. A un certain moment, F. vint de la direction des toilettes avec deux bouteilles de bière déjà décapsulées; il en remit une à A., en gardant la seconde pour lui. Par la suite, chacun des associés but de temps à autre une gorgée au goulot de sa bouteille, sans faire aucune remarque quant au goût ou à l'odeur de la boisson. Un peu plus tard, F. s'éloigna quelques minutes de sa bouteille, puis revint à l'endroit où il
BGE 118 IV 122 S. 123
l'avait laissée. Voyant que chacun des associés tenait une bouteille à la main, S. exprima le désir de consommer également une bière. Comme il n'y en avait plus, A. lui tendit sa bouteille entamée et il l'a bue. Peu après, ils entendirent F. dire, en regardant sa bouteille: "Elle est dégueulasse, cette bière; qu'est-ce que vous avez mis dedans?" A. huma la bière, mais ne dit rien; S. la sentit à son tour et constata qu'il s'en dégageait une odeur d'acide, de soufre; ce que A. confirma alors. Quelques instants plus tard, F. s'effondra.
L'autopsie révéla que la mort avait été causée par un empoisonnement au cyanure. Les analyses effectuées ont permis d'établir la présence de ce poison dans la bouteille de bière.
Le psychiatre qui a examiné A. a constaté que celui-ci, qui ne présente aucune tendance sadique ou masochiste, est une personne qui évite les conflits ouverts. En cas d'humiliation ou d'attaque, il ne réagit pas extérieurement et garde cette humiliation ou offense en lui-même; cependant, il n'en conserve pas moins au fond de lui la blessure ou la marque de l'affront ou de la souffrance. "Tout ce qui s'est passé reste dans la marmite, laquelle peut un jour exploser."
B.-
Par jugement du 29 juin 1989, le Tribunal criminel de la Glâne a reconnu A. coupable d'assassinat et l'a condamné à la réclusion à vie. A la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1989, ce jugement fut annulé - l'autorité qui l'a rendu n'étant pas régulièrement composée - et la cause fut renvoyée au Tribunal criminel de la Gruyère.
Statuant le 3 avril 1990, ce tribunal a retenu que A. avait empoisonné son associé par réaction de haine à la suite des graves vexations qui lui avaient été imposées. Il l'a reconnu coupable de meurtre au sens de l'
art. 111 CP
et l'a condamné à dix ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'au paiement des frais, les conclusions de la partie civile étant admises avec dépens.
Par arrêt du 17 septembre 1990, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par A. et le Ministère public.
C.-
Le condamné a interjeté un recours de droit public contre l'arrêt rendu par la Cour de cassation cantonale, recours qui fut rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 1992. De son côté, le Ministère public a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Relevant que A. avait agi avec sang-froid et une impassible détermination, en connaissant la situation familiale de sa victime et le mal qu'il causait, en faisant usage d'un poison pour assouvir sa soif de vengeance, il soutient que la cour cantonale aurait dû qualifier les faits d'assassinat au sens de l'
art. 112 CP
,
BGE 118 IV 122 S. 124
et non pas de meurtre au sens de l'
art. 111 CP
. Il conclut en conséquence à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, liée par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (
art. 277bis PPF
), ainsi que par les constatations de fait de la juridiction inférieure dans la mesure où elles sont reprises, au moins implicitement, dans la décision attaquée (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 92). Ainsi, la qualification juridique de l'acte commis - seul point litigieux dans le cadre du pourvoi - doit se faire sur la base des faits retenus par les autorités cantonales, dont la cour de céans ne peut s'écarter. En particulier, il faut rappeler que la détermination du dessein, du mobile et de l'état d'esprit de l'auteur relève des constatations de fait (
ATF 115 IV 223
,
ATF 107 IV 30
consid. 2a, 96 consid. c et les arrêts cités).
2.
a) La dernière décision du juge de répression date du 3 avril 1990; elle est donc postérieure à l'entrée en vigueur du nouveau texte de l'
art. 112 CP
, le 1er janvier 1990. Les faits à juger se sont toutefois produits sous l'empire de l'ancien droit, de sorte qu'il faut appliquer l'
art. 2 al. 2 CP
et rechercher la loi la plus favorable à l'accusé (voir
ATF 114 IV 82
et
ATF 101 IV 361
consid. 1).
Le texte de l'
art 112 CP
a été modifié en premier lieu pour restreindre les hypothèses d'assassinat, en supprimant l'alternative du caractère particulièrement dangereux et en excluant toute prise en compte, pour apprécier la faute de l'auteur, d'éléments extérieurs à l'acte; en second lieu, l'abandon du système de la peine unique, s'il n'a pas modifié la peine maximum, permet maintenant de prononcer une peine inférieure à celle prévue par l'ancien droit (FF 1985 II 1033-1035; STRATENWERTH, Teilrevisionen 1987 bis 1990 p. 18 No 15 et p. 19 No 18; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., p. 37 s. et 42; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 19). Ainsi, les circonstances conduisant à la qualification d'assassinat sont définies de manière plus restrictive et le cadre légal de la peine est moins sévère, puisque la réclusion à vie n'est plus obligatoire. Il n'est donc pas douteux que le nouvel
art. 112 CP
est pus favorable à l'accusé, de sorte qu'il doit être appliqué en l'espèce, conformément à l'
art. 2 al. 2 CP
.
BGE 118 IV 122 S. 125
b) Selon le nouvel
art. 112 CP
, il y a assassinat "si le délinquant a tué avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa fa on d'agir est particulièrement odieux".
En modifiant l'
art. 112 CP
, le législateur a notamment cherché à remédier à la prise en considération, en violation du principe "pas de peine sans culpabilité", d'éléments extérieurs à l'acte pour déterminer la faute imputable à l'auteur (FF 1985 II 1033s.; voir également
ATF 117 IV 390
s.).
L'assassinat demeure une forme qualifiée d'homicide intentionnel (FF 1985 II 1033; HURTADO POZO, op.cit., p. 34 No 64). Elle se distingue du meurtre ordinaire (
art. 111 CP
) par le caractère particulièrement répréhensible de l'acte (FF 1985 II 1033). L'absence particulière de scrupules, figurant dans le nouveau texte, correspond à la notion de perversité particulière de l'ancien droit (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 71;
ATF 117 IV 390
). Conformément au caractère subjectif du droit pénal moderne, l'absence particulière de scrupules suppose une faute spécialement lourde et déduite exclusivement de la commission de l'acte (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 38 No 70).
Pour caractériser l'absence particulière de scrupules, l'
art. 112 CP
évoque l'hypothèse où les mobiles, le but ou la fa on d'agir de l'auteur sont hautement répréhensibles, mais cet énoncé n'est pas exhaustif (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 72;
ATF 117 IV 389
consid. 17). On sait cependant dans cette matière que des exemples peuvent utilement illustrer les notions théoriques. Dans son projet (cité par HURTADO POZO, op.cit., p. 36), STOOSS admettait l'assassinat "si le délinquant a tué par férocité, par cupidité, pour dissimuler ou faciliter un autre délit, avec une cruauté particulière, avec perfidie, par le feu, par un explosif ou par d'autres moyens de nature à mettre en danger la vie ou la santé d'un grand nombre de personnes"; certes, ce texte énumératif n'a pas été adopté, mais le développement ultérieur de la jurisprudence montre - sous réserve du caractère toujours plus subjectif du droit pénal - qu'il conserve une certaine valeur indicative pour illustrer la notion d'assassinat.
Si l'on reprend les trois critères, donnés à titre d'exemple par le nouveau droit, on peut considérer que les mobiles de l'auteur sont particulièrement odieux lorsqu'il tue pour obtenir une rémunération (tueur à gages) ou pour voler sa victime (voir
ATF 115 IV 188
BGE 118 IV 122 S. 126
consid. 2); le but est particulièrement odieux lorsque l'auteur élimine un témoin gênant ou une personne qui l'entrave dans la commission d'une infraction; la façon d'agir est particulièrement odieuse par exemple si l'auteur fait preuve de cruauté, prenant plaisir à faire souffrir ou à tuer sa victime (pour une liste plus détaillée déduite de la jurisprudence: voir REHBERG, op.cit., p. 19 et 20 et les arrêts cités; HURTADO POZO, op.cit., p. 40 s.). Il ne s'agit ici que d'exemples destinés à illustrer la notion. On ne saurait cependant conclure à l'existence d'un assassinat dès le moment où l'on distingue, dans un cas d'espèce, un quelconque élément qui lui donne une gravité particulière; il faut au contraire procéder à une appréciation d'ensemble, pour dire si l'acte, examiné sous toutes ses facettes, donne à l'auteur les traits caractéristiques de l'assassin (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; REHBERG, op.cit., p. 21;
ATF 106 IV 345
consid. 2,
ATF 104 IV 152
). Tel est le cas notamment s'il ressort des circonstances de l'acte que son auteur fait preuve du mépris le plus complet pour la vie d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 401; voir également
ATF 117 IV 394
consid. b).
Comme l'explique le message du Conseil fédéral, le nouveau texte de l'
art. 112 CP
s'efforce de cerner le mieux possible le type d'assassin décrit par le psychiatre HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, RPS 1952 p. 313 ss et 324 ss), à savoir une personne qui agit de sang-froid, sans scrupules, démontre un égoïsme primaire et odieux avec une absence quasi totale de tendances sociales, et qui, dans le but de poursuivre ses propres intérêts, ne tient absolument pas compte de la vie d'autrui (FF 1985 II 1034). Cette description rejoint la définition jurisprudentielle selon laquelle, chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération; il est souvent prêt à sacrifier pour la satisfaction de besoins égoïstes un être humain dont il n'a pas eu à souffrir et fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective (
ATF 115 IV 14
).
On ne doit pas perdre de vue non plus que la destruction intentionnelle de la vie d'autrui est toujours d'une gravité extrême; comme le montre cependant la différence de peine, il faut, pour retenir la qualification d'assassinat, que la faute de l'auteur, par son caractère particulièrement odieux, se distingue nettement de celle d'un meurtrier au sens de l'
art. 111 CP
.
3.
a) Le recourant observe tout d'abord que A. a agi de sang-froid avec une impassible détermination.
BGE 118 IV 122 S. 127
Certes, le fait d'exécuter froidement un plan constitue un indice en faveur d'un assassinat. Il apparaît cependant d'emblée, en relisant la définition de BINDER, que le sang-froid ne suffit pas à lui seul pour conclure à l'assassinat; la question déterminante semble plutôt de savoir, sur la base de l'ensemble des circonstances, si l'on peut tirer la conclusion que l'auteur fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. S'il est vrai que l'
ATF 106 IV 346
consid. 3 évoque la maîtrise de soi comme l'un des éléments permettant de conclure à l'assassinat, cet élément s'ajoute à d'autres et l'arrêt insiste tout particulièrement, à la p. 347 sous consid. c, sur le fait que l'auteur a tué des personnes dont il n'avait pas eu à souffrir. L'élément soulevé par le Ministère public ne suffit donc pas à lui seul pour conclure nécessairement à l'existence d'un assassinat.
Dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale a constaté - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que A. était d'un naturel renfermé, qu'il évitait les affrontements et n'extériorisait pas ses sentiments; néanmoins, il a été admis qu'il éprouvait une souffrance obsédante née de l'accumulation des graves humiliations que lui avait imposées sa victime. La souffrance, résultant d'un comportement objectivement critiquable de la victime, conduit à expliquer l'acte d'une manière telle que l'on ne peut pas affirmer que l'auteur s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou pour un motif futile, faisant ainsi particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. La froideur et la détermination apparaissent comme des éléments caractéristiques de la personnalité de l'auteur, sans que l'on puisse en déduire que sa souffrance n'était pas réelle et qu'il ait ainsi fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. Le premier élément invoqué par le Ministère public n'est donc pas suffisant, à lui seul, pour entraîner la qualification d'assassinat.
b) Le Ministère public relève que l'auteur connaissait la situation familiale de sa victime et qu'il devait donc être conscient du préjudice qu'il causait aux jeunes enfants de celle-ci.
La souffrance née d'humiliations successives est de nature à provoquer une réaction de haine à l'encontre de l'auteur des vexations; la haine étant dirigée contre une personne déterminée, elle peut appeler une réaction à l'encontre de cette même personne et il est rare, en pareil cas, que l'auteur songe aux conséquences indirectes de son acte. Cela vaut en particulier dans le cas d'espèce où rien ne permet de dire que l'accusé était particulièrement proche de la famille de sa victime, l'autorité cantonale ayant relevé que les associés se vouvoyaient et ne se recevaient que rarement l'un chez l'autre. Que
BGE 118 IV 122 S. 128
l'accusé n'ait pas songé aux conséquences indirectes de son acte - à savoir les conséquences qu'entraîne ordinairement pour l'entourage la mort d'une personne - ne permet pas de conclure à l'assassinat, parce qu'il ne s'agit nullement d'une situation extraordinaire qui conduise à distinguer le cas d'espèce des meurtres ordinaires.
c) Le Ministère public observe que l'accusé a fait usage d'un poison.
L'
ATF 77 IV 64
évoque l'usage du poison comme l'un des éléments, parmi d'autres, qui ont conduit à retenir un assassinat. Les
ATF 106 IV 345
consid. 2 et
ATF 104 IV 152
mentionnent également le poison, à titre d'exemple, mais en relevant que les circonstances citées restent sujettes à interprétation en ce sens qu'elles n'imposent pas absolument la conclusion que l'auteur doit être qualifié d'assassin; elles ne constituent que des indices, qui peuvent se révéler trompeurs, sur la mentalité de l'auteur. REHBERG, op.cit., p. 20 mentionne l'usage du poison, en relevant qu'il est douteux qu'il s'agisse, de façon générale, d'un indice en faveur d'un assassinat.
A la différence du projet de STOOSS rappelé ci-dessus, l'
art. 112 CP
n'énumère pas de circonstances particulières dont chacune suffirait à entraîner la qualification d'assassinat; il donne au contraire de cette infraction une définition générale, fondée sur le caractère particulièrement odieux de l'acte commis, qui doit résulter de l'ensemble des circonstances entourant celui-ci. Il est à noter d'ailleurs que même dans le projet de STOOSS, l'usage d'un poison ne suffisait pas à entraîner la qualification d'assassinat. La question est seulement de savoir, dans les circonstances du cas concret et en analysant l'ensemble des éléments, si l'usage du poison permet de déduire, de la part de l'auteur, une cruauté ou une perfidie particulière. En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé a employé un poison parce qu'il s'agissait, en raison de sa profession, d'un moyen de tuer qui lui était facilement accessible. Comme il a été relevé d'autre part, dans un passage du jugement de première instance auquel se réfère l'arrêt attaqué, que l'accusé n'avait aucune tendance sadique, l'usage du poison ne permet pas de déduire qu'il ait voulu faire souffrir particulièrement sa victime; les constatations cantonales ne permettent d'ailleurs pas de déduire une souffrance particulière. S'agissant d'un poison administré en une fois et à forte dose, dont la victime a pu détecter l'odeur, on ne distingue pas de perfidie particulière dans le mode opératoire. Cet élément n'est donc pas de nature à entraîner la qualification d'assassinat dans les circonstances d'espèce.
BGE 118 IV 122 S. 129
d) Le Ministère public relève enfin que l'accusé a agi par pur égoïsme et pour assouvir sa soif de vengeance.
S'il est vrai que l'égoïsme peut constituer, parmi d'autres, un élément conduisant à la qualification d'assassinat en fonction d'une appréciation d'ensemble (voir
ATF 106 IV 345
consid. 2, 348 consid. d,
ATF 104 IV 152
,
ATF 80 IV 238
consid. 2), il n'est pas nécessaire que l'auteur puisse invoquer un mobile honorable pour échapper à l'application de l'
art. 112 CP
et tomber sous le coup de la disposition ordinaire que constitue l'
art. 111 CP
.
En l'espèce, il a été retenu - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé avait eu une réaction de haine résultant des vexations successives que lui avait infligées sa victime. On ne peut cependant pas dire, dans une telle situation, que l'auteur ait tué sans raison, pour un motif futile ou odieux, qu'il s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou qu'il ait fait preuve d'une cruauté particulière dans l'accomplissement de son forfait; il ne résulte pas de l'acte, tel qu'il a été constaté par l'autorité cantonale, que l'auteur ait fait preuve de la grande froideur affective qui caractérise l'assassin. Une réaction de souffrance fondée sérieusement sur des motifs objectifs imputables à la victime exclut en général la qualification d'assassinat.
S'il est vrai que la froideur dans l'exécution et l'esprit de vengeance constituent des éléments aggravants, dont il a été tenu compte dans la fixation de la peine, ils sont contrebalancés par les autres éléments relevés - la souffrance engendrée par des vexations injustes -, de sorte que la faute commise, si elle peut être qualifiée de lourde, n'est pas particulièrement odieuse. Dès lors, bien que l'acte en question laisse apparaître certaines des caractéristiques de l'assassinat, il s'agit d'un cas limite dont les circonstances présentent trop d'éléments atypiques de l'assassinat pour que le comportement de A. reçoive cette qualification. Ainsi, en retenant le meurtre au sens de l'
art. 111 CP
, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
934a9c1d-9250-46b9-ab79-10613508f2f5 | Urteilskopf
101 V 173
35. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1975 i.S. Leutenegger gegen Eidgenössische Militärversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Nachforderung von Leistungen (
Art. 15 Abs. 2 MVG
).
Ist die Anmeldung bei der Militärversicherung aus Irrtum über deren Leistungspflicht unterblieben, so kann sich die Frage, ob der kranke Versicherte auf die Leistungen stillschweigend verzichtet habe, nur stellen, wenn ihm die Möglichkeit kausalen Zusammenhanges seines Leidens mit schädigenden Einwirkungen während des Dienstes bewusst war. | Erwägungen
ab Seite 173
BGE 101 V 173 S. 173
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 15 MVG
sind die Versicherungsleistungen vom Tage des ärztlich festgestellten Eintritts der Gesundheitsschädigung oder der wirtschaftlichen Schädigung an zu gewähren, auch wenn die Anmeldung erst später erfolgt (Abs. 1). Wer seinen Anspruch auf Geldleistung oder Geldmehrleistung nicht geltend gemacht oder eine ihm zustehende Geldleistung nicht bezogen hat, kann den Betrag, auf den er Anspruch hat, nachfordern. Der Anspruch auf die Nachzahlung erlischt mit dem Ablauf von 5 Jahren seit Ende des Monats, für den die Leistung geschuldet war (Abs. 2).
b) Abs. 2 des
Art. 15 MVG
ist anlässlich der Revision von 1963 ins Gesetz aufgenommen worden. Damit wurde in Analogie zu
Art. 97 KUVG
,
Art. 46 AHVG
und
Art. 48 IVG
eine Lücke gefüllt mit der Begründung, die Geldleistungen sollten im Zeitpunkt des wirtschaftlichen Nachteils ausgerichtet werden, andernfalls sie meistens gegenstandslos blieben; zudem
BGE 101 V 173 S. 174
sei es "äusserst schwierig zu bestimmen, wie hoch der Verdienst und die Erwerbsunfähigkeit des Versicherten vor 10, 20 oder sogar 30 Jahren waren" (Botschaft des Bundesrates vom 26. März 1963, BBl 1963 I 855).
c) Nach der schon vor Einführung des
Art. 15 Abs. 2 MVG
bestehenden Rechtsprechung entfällt die rückwirkende Ausrichtung von Versicherungsleistungen, soweit der Versicherte auf konkrete Leistungen verzichtet hat. So wurde in EVGE 1956 S. 217 festgestellt:
"Verzichtet ein Militärpatient in eindeutiger Weise (ausdrücklich
oder stillschweigend) auf bestimmte Leistungen der Militärversicherung,
so erlischt ihre Leistungspflicht in diesem Umfange und lebt -
mit Wirkung für die Folgezeit - kraft der gesetzlichen Haftung erst
dann wieder auf, wenn der Versicherte den ehedem bekundeten Verzicht
widerruft (EVGE 1955 S. 88)."
Danach sind an die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf Versicherungsleistungen strenge Anforderungen zu stellen. Dies gilt bezüglich der Geldleistungen seit Einführung von
Art. 15 Abs. 2 MVG
umso mehr, als es nicht mehr darum geht, Sachverhalte rückwirkend auf Jahrzehnte zu überprüfen, wie dies nach früherem Recht der Fall sein konnte. Der Verzicht - sowohl der ausdrückliche als auch der stillschweigend durch konkludentes Verhalten geäusserte - muss mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Solange noch erhebliche Zweifel bestehen, ist dieser Nachweis nicht geleistet und es darf von der gesetzlichen Regel des
Art. 15 MVG
, wonach im Rahmen der 5jährigen Verwirkungsfrist die Anmeldung von Ansprüchen auf rückwirkend zu erbringende Geldleistungen jederzeit erfolgen kann, nicht abgewichen werden.
2.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Militärversicherung die Ausrichtung des Krankengeldes auf Ende Mai 1950 eingestellt und dem Versicherten zunächst mit Schreiben vom 2. Oktober 1961 mitgeteilt hat, der Fall gelte als vorläufig abgeschlossen "unter Wahrung der gesetzlichen Rechte für die Zukunft". Der Versicherte blieb in der Folge jedoch weiterhin unter spezialärztlicher Kontrolle, letztmals am 4. September 1964. Mit Bericht vom 19. Oktober 1964 teilte Dr. E. der Militärversicherung mit, eine weitere Behandlung sei zur Zeit nicht nötig und es seien keine Untersuchungen mehr notwendig. Hierauf schloss die Militärversicherung
BGE 101 V 173 S. 175
den Fall endgültig ab; offenbar ohne dem Versicherten eine weitere Mitteilung zukommen zu lassen.
Am 2. August 1971 stellte der Beschwerdeführer das Begehren um Ausrichtung einer Rente unter Hinweis auf einen seit 1967 eingetretenen gesundheitlich bedingten Rückgang der Leistungsfähigkeit. In der Folge verlangte er die rückwirkende Nachzahlung der Rente auf 5 Jahre gemäss
Art. 15 Abs. 2 MVG
.
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich nach Abschluss der zu Lasten der Militärversicherung gehenden Massnahmen im Jahre 1964 über seine Leistungsansprüche nicht in einem Irrtum befunden und es seien ihm die ursächlichen Zusammenhänge seines Leidens mit der dienstlichen Erkrankung hinlänglich bekannt gewesen oder hätten ihm zumindest bekannt sein sollen. Wenn er sich trotzdem sieben Jahre lang mit ärztlicher Behandlung zu Lasten anderer Versicherer begnügt habe, so liege in diesem Zuwarten zwangsläufig auch ein stillschweigender Verzicht auf rückwirkende Rentenleistung.
Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass ein stillschweigender Verzicht des Beschwerdeführers zum vorneherein nicht daraus abgeleitet werden kann, dass ihm der Kausalzusammenhang zwischen der ursprünglichen dienstlichen Erkrankung und dem späteren Leiden "hätte bekannt sein sollen". Im vorliegenden Zusammenhang kann es nicht auf irgendwelche Sorgfaltspflichten ankommen. Ist glaubhaft, dass die Anmeldung zufolge eines Irrtums über die Leistungspflicht der Militärversicherung - sei es in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht - unterblieb, darf daraus nicht der Schluss auf einen (stillschweigenden) Verzicht auf Versicherungsleistungen gezogen werden. Nur wenn dem Versicherten dieser Zusammenhang zumindest als Möglichkeit bewusst gewesen ist, kann sich die Frage stellen, ob stillschweigender Verzicht anzunehmen sei.
b) In der erstinstanzlichen Vernehmlassung machte die Militärversicherung geltend, im Rentenbegehren vom 2. August 1971 habe der Beschwerdeführer ausgeführt, seit der seinerzeitigen Erkrankung habe er ständig an Katarrh, Husten, Bronchitis und Auswurf gelitten. Daraus gehe "unwiderlegbar hervor, dass der Kläger über seine Gesundheitsschäden, die von der Lungentuberkulose herrührten ... hinlänglich orientiert
BGE 101 V 173 S. 176
war"; es gehe daher nicht an, "nun plötzlich Unwissenheit geltend machen zu wollen und sich gleichsam als Opfer der Ärzte, die angeblich für die Versäumnis einer Wiederanmeldung verantwortlich sein sollen, darzustellen". In gleichem Sinne interpretiert die Militärversicherung in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aussage des Beschwerdeführers, wonach er fest überzeugt sei, dass sein heutiger Gesundheitszustand einzig auf die damalige Lungenerkrankung zurückzuführen sei.
Mit dieser Begründung übersieht die Militärversicherung, dass die vom Beschwerdeführer in der Anmeldung vom 2. August 1971 geäusserte Überzeugung vom Kausalzusammenhang zwischen der seinerzeitigen dienstlichen Erkrankung und den später aufgetretenen Leiden noch nicht den Schluss zulässt, dass er sich dieses Zusammenhanges schon vor Jahren bewusst gewesen war. Im übrigen steht fest, dass auch nach ärztlicher Auffassung nicht völlige Klarheit herrschte in Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen den später aufgetretenen Leiden und der dienstlichen Erkrankung. Umso weniger durfte beim Beschwerdeführer die klare Kenntnis der Zusammenhänge vorausgesetzt und daraus der Schluss auf einen stillschweigenden Verzicht auf Versicherungsleistungen gezogen werden.
c) Der Beschwerdeführer weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht darauf hin, dass nach bisheriger Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts ein stillschweigender Verzicht regelmässig nur angenommen wurde, wenn nach den konkreten Umständen hiefür besondere Gründe vorhanden waren. So ging in dem von der Militärversicherung erwähnten Urteil vom 2. April 1962 i.S. Schmid aus Äusserungen des Versicherten klar hervor, dass sich dieser des möglichen Kausalzusammenhanges zwischen den Leiden und der Dienstleistung bewusst gewesen war, jedoch im Hinblick auf einen befürchteten Verlust der Krankenkassenmitgliedschaft auf eine Anmeldung bei der Militärversicherung verzichtet hatte.
Entgegen der Auffassung der Militärversicherung fehlen im vorliegenden Fall vergleichbare Gründe zur Annahme eines Verzichts auf Versicherungsleistungen. Anlässlich der Einstellung der MV-Leistungen im Jahre 1964 hatte sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vorübergehend gebessert, weshalb auch kein Anlass zu weiteren Leistungsbegehren bestanden
BGE 101 V 173 S. 177
hatte. Später, als eine erneute ärztliche Behandlung notwendig wurde, hielten ihn offenbar die Leistungen der Krankenkasse von einem Leistungsbegehren bei der Militärversicherung ab. Dieser Umstand könnte allenfalls in Bezug auf Krankenpflege- und Krankengeldleistungen als Verzichtsgrund gelten, nicht aber hinsichtlich des Rentenanspruchs. Es bestehen jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, der Beschwerdeführer habe in der Zeit vor August 1971 auf Rentenleistungen der Militärversicherung verzichten wollen; vielmehr liegt die Annahme nahe, er habe die Anmeldung allein aus Unkenntnis der Anspruchsmöglichkeit unterlassen ... | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9353bd7c-a5ad-4ec2-80db-c5500e1d0c7d | Urteilskopf
117 V 194
23. Auszug aus dem Urteil vom 22. August 1991 i.S. M. gegen Ausgleichskasse Schweizer Wirteverband und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel | Regeste
Art. 28 Abs. 2 und Abs. 3 IVG
in Verbindung mit Art. 27 f. IVV;
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
,
Art. 163 ZGB
: Anwendbare Methode der Invaliditätsbemessung. Massgebende Grundsätze bei der Beantwortung der Frage, ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist:
- für die Beweiswürdigung nach Erfahrungssätzen;
- für die Mitberücksichtigung des eherechtlichen Anspruches der Ehefrau auf Änderung der bisherigen Aufgabenverteilung. | Erwägungen
ab Seite 194
BGE 117 V 194 S. 194
Aus den Erwägungen:
3.
b) Ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen sei - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung
BGE 117 V 194 S. 195
(Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) Anlass geben würde -, ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte - bei den im übrigen unveränderten gegebenen Umständen - täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde (
BGE 104 V 150
,
BGE 98 V 264
Erw. 1 und 268 Erw. 1c). Diese Frage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (ZAK 1989 S. 116 Erw. 2b).
Ob die Beschwerdeführerin als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätige zu betrachten ist, beurteilt sich praxisgemäss nicht danach, ob sie vor ihrer Heirat erwerbstätig war oder nicht. Diese Tatsache kann allenfalls ein Indiz darstellen. Entscheidend ist vielmehr jene Tätigkeit, welche die Versicherte ausüben würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Es ist demnach zu prüfen, ob die Versicherte ohne Invalidität mit Rücksicht auf die gesamten Umstände (dazu gehören die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse) vorwiegend erwerbstätig oder im Haushalt beschäftigt wäre (
BGE 98 V 263
Erw. 1 und 268 Erw. 1c; ZAK 1975 S. 206 Erw. 1b; vgl. auch unveröffentlichte Erw. 3a des in
BGE 115 V 62
auszugsweise publizierten Urteils S. vom 15. Februar 1989). Für die Beurteilung und Festlegung des von Versicherten im Gesundheitsfall mutmasslich ausgeübten Aufgabenbereiches sind ausser der finanziellen Notwendigkeit, eine Erwerbstätigkeit wiederaufzunehmen oder auszudehnen, auch allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Dabei sind die konkrete Situation und die Vorbringen der Versicherten nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu würdigen (ZAK 1985 S. 468 Erw. 1). Denn Tatfragen, über die sich gemäss der Natur der Dinge nur Hypothesen aufstellen lassen, beurteilen sich nach Erfahrungssätzen (GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 13). Es gibt Tatsachen, mit deren Vorhandensein nach den Erfahrungen des Lebens so sehr zu rechnen ist, dass ihr Vorhandensein so lange vorausgesetzt werden darf, als nicht Umstände nachgewiesen sind, welche es unwahrscheinlich machen, dass sie sich verwirklicht haben. Es sind dies die Tatsachen, für
BGE 117 V 194 S. 196
welche die natürliche Vermutung streitet. Sie dürfen dem Urteil zugrunde gelegt werden, auch wenn sie nicht durch ein Beweismittel nachgewiesen sind (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 322; vgl. auch KUMMER, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., S. 141 f.; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, S. 336, N 36). Diese zivilprozessuale Beweiswürdigungsregel ist auch im Sozialversicherungsrecht anzuwenden.
4.
Bei verheirateten Versicherten ist überdies die eherechtliche Aufgaben- und Rollenverteilung im Rahmen der ehelichen Gemeinschaft zu beachten.
a)
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
statuiert die (formelle) Gleichberechtigung von Mann und Frau. Darüber hinaus ist der Gesetzgeber gemäss Satz 2 dieser Verfassungsbestimmung beauftragt, für die Gleichstellung der Geschlechter zu sorgen, insbesondere in Familie, Ausbildung und Arbeit. Nach diesem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot ist nicht nur die rechtliche Gleichstellung der Geschlechter gewährleistet, sondern es soll auch ihre faktische (materielle) Gleichstellung durch Chancengleichheit in den verschiedensten Lebensbereichen verwirklicht werden. Das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 Abs. 2 zweiter Satz BV ist auf die Schaffung gleicher Entfaltungsmöglichkeiten in der gesellschaftlichen Wirklichkeit gerichtet, damit Frauen und Männer ihre gleichen Rechte auch tatsächlich ausüben können (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 14. November 1979, BBl 1980 I 120 und 142; Bericht des Bundesrates über das Rechtssetzungsprogramm "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 26. Februar 1986, BBl 1986 I 1149 ff.; MÜLLER, Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., 1991, S. 227 und S. 231, Anm. 95; HANGARTNER, Grundzüge des Schweizerischen Staatsrechts, 1982, Bd. II, S. 189 f.; MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtsetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, ZBl 1990, S. 37 ff.). Diesem verfassungsrechtlichen, in erster Linie an den Gesetzgeber gerichteten Ziel der faktischen oder materiellen Gleichstellung von Mann und Frau ist bei der Anwendung des geltenden Rechts durch verfassungskonforme Auslegung Rechnung zu tragen.
b) Das auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretene neue Eherecht hat die Gleichberechtigung der Ehegatten verwirklicht und auf jede gesetzlich bestimmte Aufgabenteilung verzichtet. Die Ehegatten sorgen "gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften" für den
BGE 117 V 194 S. 197
Familienunterhalt (
Art. 163 Abs. 1 ZGB
). Es ist ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den Unterhalt der Familie zu einigen (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Die Ehefrau hat somit unter dem neuen Eherecht keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag an den Unterhalt der Familie allein durch die Führung des Haushaltes (
Art. 161 Abs. 3 ZGB
in der bis 31. Dezember 1987 gültigen Fassung) zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein. Es ist nach dem neuen Recht ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die für die Bestreitung ihrer eigenen und der Bedürfnisse ihrer Kinder zweckmässige und notwendige Aufgabenteilung zu verständigen (
BGE 114 II 15
Erw. 3). Mit dieser Freiheit der Ehegatten in der Ausgestaltung ihrer Partnerschaft wäre es nicht zu vereinbaren, einer traditionellen Rollenverteilung, die der Frau die Besorgung des Haushaltes zuweist, im Rahmen der Invaliditätsbemessung den Vorrang einzuräumen und die beruflich-erwerblichen Interessen der Ehefrau geringer einzustufen als diejenigen des Ehemannes (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht,
Art. 159 ZGB
, N 28). Eine von einem Ehegatten gewünschte Änderung der bisherigen Aufgabenverteilung hat der andere in der Regel hinzunehmen, wenn er dadurch keinen allzu gewichtigen, d.h. keinen unzumutbaren Nachteil erleidet, es sei denn, es liege ein dem persönlichen Interesse übergeordneter wichtiger Grund vor (
BGE 114 II 16
Erw. 4; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986 S. 70). Bei einer objektiven und voraussehbaren Veränderung der Verhältnisse, so z.B. wenn die Erziehungs- und Betreuungsaufgaben mit zunehmendem Alter der Kinder ganz oder teilweise wegfallen, ist eine Änderung der bisherigen Aufgabenteilung im Sinne eines Überganges von der Hausfrauentätigkeit zu einer Teil- oder Vollerwerbstätigkeit mit gemeinsamer Besorgung des Haushaltes regelmässig zumutbar, allenfalls unter Einräumung einer gewissen Anpassungsfrist an den nicht änderungswilligen Ehegatten (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O.,
Art. 163 ZGB
, N 46).
Ob eine solche Änderung der bisherigen Aufgabenteilung von einer Ehefrau im Gesundheitsfall vollzogen worden wäre, ist somit auch unter eherechtlichen Gesichtspunkten aufgrund einer Gesamtwürdigung der persönlichen, beruflichen, sozialen und ökonomischen Umstände des konkreten Falles zu beurteilen, wobei
BGE 117 V 194 S. 198
keinem dieser Kriterien von vornherein vorrangige Bedeutung zukommt. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
9357b7fa-91d9-4e9e-8681-6fe228701cf7 | Urteilskopf
105 II 284
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 novembre 1980 dans la cause B. c. S. (procès direct) | Regeste
Haftung des Chirurgen.
Allgemeine Regeln (E. 1).
Aufklärungspflicht (E. 6). | Erwägungen
ab Seite 284
BGE 105 II 284 S. 284
Extrait des considérants:
1.
Les deux parties admettent, avec raison, l'application des règles du mandat (art. 394 ss. CO) aux rapports de droit entre le demandeur et le défendeur. En sa qualité de mandataire, le médecin est tenu au même devoir de diligence que le travailleur (
art. 328 al. 1 et 2 CO
); il répond donc en principe de
BGE 105 II 284 S. 285
toute faute. Mais ce principe, appliqué strictement, s'opposerait à l'exercice normal de la profession médicale, cela au détriment des malades comme des médecins. Aussi la jurisprudence en a-t-elle tempéré la rigueur pour tenir compte des imperfections de la science et de la faillibilité humaine. La responsabilité du médecin n'est pas engagée pour de simples méprises, qui sont dans une certaine mesure inhérentes à l'exercice d'une profession où les opinions peuvent être aussi multiples et diverses. Il répond en revanche en cas d'erreur manifeste, de traitement évidemment inapproprié, de violation claire des règles de l'art ou d'ignorance des données généralement connues de la science médicale (
ATF 70 II 209
,
ATF 66 II 36
,
ATF 64 II 205
; cf. aussi
ATF 93 II 21
,
ATF 92 II 21
,
ATF 53 II 424
s.).
L'erreur de diagnostic ne suffit pas, à elle seule, à engager la responsabilité du médecin. Si celui-ci pose consciencieusement son diagnostic, après avoir examiné son malade selon les règles de l'art, avec tout le temps et l'attention nécessaires, qu'il ordonne ensuite le traitement approprié et le fait exécuter conformément aux principes généralement admis, il échappe au reproche de négligence ou d'imprudence (
ATF 64 II 205
,
ATF 53 II 300
).
Dans le domaine chirurgical, une réserve particulière s'impose. La chirurgie comporte nécessairement une certaine hardiesse, une certaine acceptation des risques. Condamner un chirurgien par le seul motif qu'il a décidé d'opérer alors que l'intervention n'était peut-être pas indispensable, ou parce qu'il a commis une erreur de technique opératoire, pourrait avoir pour conséquence d'empêcher les chirurgiens d'intervenir dans les cas douteux, leur abstention pût-elle être fatale au patient. Le chirurgien doit jouir d'une grande liberté d'appréciation dans sa décision sur l'opportunité d'une opération et la façon d'y procéder. Il est cependant tenu, lors de son intervention, de prendre toutes les précautions commandées par la technique opératoire et par les circonstances du cas pour réduire le plus possible les dangers de l'opération. On est en droit d'exiger de lui une attention particulière, puisque les suites d'une négligence peuvent être des plus graves (
ATF 70 II 209
s.,
ATF 30 II 308
s.). Il doit en outre se tenir au courant des progrès de sa spécialité (
ATF 66 II 36
).
Dans le procès en responsabilité contre un médecin, il appartient au lésé d'établir l'inobservation d'une règle de l'art
BGE 105 II 284 S. 286
(Kunstfehler), ainsi que l'existence de son dommage et d'un rapport de causalité adéquate entre la faute et le préjudice. Lorsque ces conditions sont réalisées, le médecin ne peut échapper à sa responsabilité que s'il prouve à son tour que sa méconnaissance des règles de l'art ne constitue pas une faute dans les circonstances de l'espèce (
art. 97 CO
;
ATF 70 II 208
s.,
ATF 57 II 211
ss.).
6.
Le demandeur reproche au défendeur de ne pas l'avoir informé de son diagnostic de tumeur et de ne pas lui avoir indiqué qu'il allait procéder à l'ablation d'une partie de l'intestin. Ayant modifié son plan primitif en cours d'opération, le défendeur n'aurait à plus forte raison pas obtenu le consentement du patient pour l'ablation supplémentaire du colon et de l'intestin grêle. Or, le demandeur affirme que s'il avait été dûment informé du diagnostic posé et de l'opération projetée, il aurait différé celle-ci pour consulter d'abord des spécialistes.
a) Selon le demandeur, le défendeur l'a informé le 5 novembre 1973, "sans donner de détails, qu'une nouvelle intervention s'impose, ayant diagnostiqué une tumeur d'une dizaine de centimètres au bas du colon". Le demandeur a tacitement consenti à cette intervention, puisque, après en avoir été informé et avoir été préparé à cet effet, il n'a formulé aucune objection ni demandé d'explications au défendeur ou au médecin chargé de la surveillance médicale pré- et postopératoire. Une violation du devoir d'information ne peut donc entrer en considération qu'en ce qui concerne le caractère cancéreux de la tumeur - selon le diagnostic posé par le défendeur - et l'étendue de la résection intestinale.
b) Le demandeur affirme qu'il est habitué, de par sa personnalité et sa profession, à voir les choses en face et que le défendeur n'avait aucune raison de se dispenser d'obtenir son consentement, rien ne justifiant l'idée qu'une information éventuelle aurait compromis le traitement.
Il ressort toutefois des rapports fournis aux experts par le médecin traitant du demandeur que celui-ci l'a consulté à plusieurs reprises, entre 1964 et 1972, parce qu'il était déprimé, qu'il avait des soucis professionnels et craignait d'avoir un ulcère d'estomac. Le défendeur a d'autre part allégué, sans être contredit par le demandeur, qu'une fois informé après la première opération du diagnostic posé et de la nouvelle intervention prévue, le médecin traitant avait vivement déconseillé, tout
BGE 105 II 284 S. 287
comme la femme du demandeur, "qu'on dévoile la vérité au malade, qui n'était, selon lui, pas en condition psychologique de la supporter".
c) Cette appréciation médicale, opposée par le défendeur au grief du demandeur, pose le problème des limites du devoir d'informer incombant au médecin. Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la question jusqu'à ce jour. Il l'a toutefois abordée, mais sous un autre angle, dans l'arrêt
ATF 66 II 36
, où il a nié l'existence du devoir d'information par le motif que le patient n'aurait pas renoncé à l'intervention (ablation de verrues par diathermo-coagulation) si le praticien l'avait informé du risque normal et minime qu'il courait. La doctrine suisse admet en principe l'obligation du médecin de renseigner le patient sur son état, notamment sur la nature de sa maladie, les conséquences prévisibles du traitement proposé et de l'abstention thérapeutique. L'information du malade sur les risques d'un traitement déterminé, en particulier d'une intervention chirurgicale, est une condition de validité du consentement au traitement: ce consentement, auquel est en règle générale subordonnée l'intervention du médecin, doit être " éclairé ". L'obligation du médecin ne saurait toutefois être étendue à une information propre à alarmer le malade et, partant, à porter préjudice à son état physique ou psychique, ou à compromettre le succès du traitement (cf., sur ces questions, HINDERLING, Die ärztliche Aufklärungspflicht, Zwei Aufsätze zum Persönlichkeitsschutz, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, fasc. 66, 1963, p. 49 ss.; W. LOEFFLER, Die Haftung des Arztes aus ärztlicher Behandlung, thèse Zurich 1945, p. 96 ss.; LOTZ, Zur Frage der rechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes, Basler juristische Mitteilungen 1968, p. 107 ss.; M. NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne 1979, p. 70 ss.; W.-E. OTT, Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung des Arztes, thèse Zurich 1978, p. 33 ss.; THILO, La responsabilité professionnelle du médecin, dans JdT 1946 I, p. 105 ss. Cf., dans le même sens, en droit français: KORNPROBST, Responsabilité du médecin devant la loi et la jurisprudence françaises, Flammarion 1957, p. 351 ss.; PENNEAU, La responsabilité médicale, Paris 1977, Nos 46 ss.; SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2e éd., Paris 1951, n. 782; SAVATIER/AUBY/PEQUIGNOT, Traité de droit médical, Paris 1956, No 251;
BGE 105 II 284 S. 288
en droit allemand: STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 10/11e éd., 1975, II/5 n. 398 ss. ad par. 823, avec référence à la jurisprudence, plus stricte, du Bundesgerichtshof (n. 404 bb); SOERGEL/SIEBERT, Kommentar zum BGB, 10e éd., 1969, 3/II n. 146 ss. ad par. 823; en droit belge: ANRYS, La responsabilité civile médicale, Bruxelles 1974, Nos 38 ss.).
Cette conception de la doctrine suisse, qui est proche de celle des droits français, allemand (sous réserve de la jurisprudence du Bundesgerichtshof) et belge, doit être approuvée. Le devoir d'informer trouve ses limites dans la définition même de la science médicale, qui a pour objet la conservation et le rétablissement de la santé. Le médecin est tenu à une information simple, intelligible et loyale concernant le diagnostic, le pronostic et la thérapeutique. Sur ce dernier point, le malade doit être suffisamment renseigné sur la nature du traitement préconisé et ses répercussions possibles pour pouvoir y consentir en connaissance de cause. L'information donnée au malade ne doit cependant pas susciter chez lui un état d'appréhension préjudiciable à sa santé. Un pronostic grave ou fatal - tel celui qui accompagnait autrefois le diagnostic de tuberculose ou qui est aujourd'hui souvent lié à celui de cancer - peut être caché au patient, mais doit en principe être révélé à ses proches. Il appartient en définitive au médecin d'apprécier les risques d'une information complète et de limiter cette information, le cas échéant, à ce qui est compatible avec l'état physiologique et psychologique du malade.
Le devoir d'informer tombe au surplus s'il ressort des circonstances de l'espèce que le patient est déjà renseigné ou est censé l'être (par exemple s'il est lui-même médecin), ou encore s'il donne son accord au traitement proposé en renonçant expressément ou par une attitude sans équivoque à recevoir de plus amples informations (HINDERLING, op.cit., p. 55; LOTZ, op.cit., p. 117 aa; OTT, op.cit., p. 37).
d) En l'espèce, le demandeur, informé de la nécessité d'une nouvelle intervention en vue de l'exérèse de la tumeur découverte le 4 novembre 1973, n'a demandé aucune explication sur le caractère de cette tumeur ni sur l'étendue de la résection intestinale projetée. D'autre part, le défendeur a communiqué son diagnostic au médecin traitant et à l'épouse du demandeur, et ces deux personnes, qui connaissaient beaucoup mieux que lui le malade et ses réactions, l'ont dissuadé de révéler le diagnostic
BGE 105 II 284 S. 289
au demandeur. Dans ces conditions, le défendeur n'était pas tenu de passer outre à ces conseils et de fournir des éclaircissements que le demandeur lui-même ne sollicitait pas, alors qu'il était dûment informé de l'existence d'une tumeur et de la nécessité d'une résection. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
93586148-53ff-45dd-b0ea-d848f956f5de | Urteilskopf
91 I 405
65. Auszug aus dem Urteil vom 24. November 1965 i.S. Nordmann AG gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn. | Regeste
Gewaltentrennung (Art. 4 sol. KV). Zulässigkeit der Delegation der Rechtsetzungsbefugnis. Gesetzmässigkeit des § 2 Abs. 1 der Verordnung des solothurnischen Regierungsrates vom 31. Januar 1958 über den Schutz des Strassenverkehrs (Verbot, an Durchgangsstrassen I. Klasse Ein- und Ausfahrten zu errichten) (Erw. 1).
Rechtsungleiche Behandlung. Die Zufahrt zu einer Durchgangsstrasse ausserhalb der dafür allgemein vorgesehenen Stellen darf dem Anstösser wie allen anderen Verkehrsteilnehmern untersagt werden (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 91 I 405 S. 406
Aus dem Tatbestand:
A.-
§ 30 des solothurnischen Gesetzes über Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. Dezember 1928/28. Mai 1933 (BUStG) bestimmt, dass der Regierungsrat eine Verordnung "über den Schutz der Strassen und den Verkehr auf denselben" zu erlassen hat. § 2 der hierauf gestützten Verordnung des Regierungsrates vom 31. Januar 1958 über den Schutz des Strassenverkehrs (StVVO) lautet:
"Die Errichtung neuer und die wesentliche Erweiterung bestehender Ein- und Ausfahrten an Durchgangsstrassen I. Klasse sind verboten.
Der Regierungsrat kann Ausnahmen gestatten, wenn die Ein- und die Ausfahrt einem Bedürfnis für die Verkehrsabwicklung entsprechen (z.B. für die Erstellung von Garagen und Tankstellen), verkehrstechnisch richtig gestaltet werden und die zweckmässige Erschliessung eines Grundstückes anders nicht möglich ist."
B.-
Die Nordmann AG, Solothurn, ist Eigentümerin einer der Industriezone zugeteilten, zwischen der Durchgangsstrasse I. Klasse Solothurn-Grenchen und der Bahnlinie Solothurn- Biel liegenden Landparzelle in Bellach. Sie beabsichtigt, dort ein Lagerhaus zu erstellen. Sie ersuchte um die Bewilligung, das Grundstück durch eine Ein- und Ausfahrt an der Durchgangsstrasse zu erschliessen, bis die geplante besondere Erschliessungsstrasse benützbar sei.
Der Regierungsrat lehnte das Gesuch mit Entscheid vom 6. Juli 1965 ab. Er nahm an, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach § 2 Abs. 2 StVVO nicht erfüllt seien.
C.-
Diesen Entscheid ficht die Nordmann AG mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie macht u.a. geltend, der Regierungsrat habe mit dem in § 2 Abs. 1 StVVO aufgestellten Verbot die ihm durch § 30 BUStG eingeräumte Kompetenz überschritten und daher gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung verstossen. Der angefochtene Entscheid verletze zudem das Gebot
BGE 91 I 405 S. 407
der rechtsgleichen Behandlung, weil er den Benützern des Lagerhauses der Beschwerdeführerin den Verkehr auf der im Gemeingebrauch stehenden Durchgangsstrasse verunmögliche.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
§ 30 BUStG ermächtigt den Regierungsrat zum Erlass einer Verordnung über den Schutz der Strassen und den Verkehr aufihnen. Eine solche Delegation der Befugnis zur Rechtsetzung in einer bestimmten Materie ist zulässig; die solothurnische Kantonsverfassung schliesst sie nicht aus (
BGE 74 I 114
Erw. 2;
BGE 88 I 33
, 154). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht. Dagegen macht sie geltend, der Regierungsrat habe dadurch, dass er in § 2 Abs. 1 StVVO die Errichtung von Ein- und Ausfahrten an Durchgangsstrassen I. Klasse grundsätzlich verboten hat, die ihm in jener Gesetzesbestimmung eingeräumte Kompetenz überschritten und damit den Grundsatz der Gewaltentrennung (Art.4 sol. KV) verletzt.
Die genannte Verordnungsbestimmung ist jedoch durchaus geeignet, im Sinne des § 30 BUStG den Verkehr auf den Strassen zu schützen. Ein solcher Schutz ist praktisch nur möglich durch Aufstellung eines Ordnungsprinzips, nach welchem sich der Verkehr abzuwickeln hat. Es ist unter den verschiedenen Möglichkeiten des Gemeingebrauchs der Strasse eine Auswahl zu treffen. Bestimmte Arten des Gebrauchs sind zum Nachteil anderer zu begünstigen. Hiezu werden die Kantone auch in
Art. 3 SVG
ermächtigt. Im gleichen Sinne stellt der Bundesgesetzgeber in
Art. 43 SVG
Bestimmungen auf. Die Regelung kann bestehen in einem Verbot des Motorfahrzeugverkehrs wie auch in einem Ausschluss jeden anderen Verkehrs (
Art. 43 Abs. 1 und 3 SVG
).
Art. 43 Abs. 3 SVG
gestattet die Zufahrt zu Autostrassen und Autobahnen nur an den dafür vorgesehenen Stellen, verbietet also die Errichtung besonderer Ein- und Ausfahrten an den dazwischen liegenden Strecken.
Durchgangsstrassen I. Klasse im Sinne der solothurnischen Gesetzgebung haben im wesentlichen die gleiche Funktion wie Autostrassen und Autobahnen. Ausserorts dienen sie heute vorwiegend dem motorisierten Durchgangsverkehr. Auf ihnen wird der Querverkehr zugunsten des Längsverkehrs zurückgedrängt oder ausgeschlossen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Regierungsrat sei nach § 30 BUStG nur befugt, den Strassenverkehr
BGE 91 I 405 S. 408
zu regeln, nicht aber ihn zu unterbinden, ist unbegründet. In der Tat unterbindet die von der Beschwerdeführerin beanstandete Verordnungsvorschrift den Verkehr auf den Durchgangsstrassen I. Klasse nicht, sondern sie schränkt nur den Querverkehr ein, wodurch sie den Längsverkehr erleichtert und sichert. Sie entspricht daher durchaus der Aufgabe, welche § 30 BUStG dem Regierungsrat stellt. Der Grundsatz der Gewaltentrennung ist somit nicht verletzt.
2.
Die Rüge, § 2 StVVO bzw. seine Anwendung auf die Beschwerdeführerin verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit, weil den Benützern des Lagerhauses der Beschwerdeführerin das Befahren der doch im Gemeingebrauch stehenden Durchgangsstrasse verunmöglicht werde, hält nicht stand. Der Verkehr auf den Kantonsstrassen, insbesondere auch auf der Durchgangsstrasse Solothurn-Grenchen, ist jedermann in gleicher Weise gestattet. Wie allen anderen, so ist auch der Beschwerdeführerin nicht verwehrt, ihre Motorfahrzeuge auf dieser Strasse verkehren zu lassen. Verboten ist ihr nur, was anderen Verkehrsteilnehmern ebenfalls verboten ist, nämlich die Zufahrt zur Strasse ausserhalb der dafür vorgesehenen Stellen. Von einer rechtsungleichen Behandlung könnte nur dann die Rede sein, wenn anderen unter gleichen Umständen, wie sie hier vorliegen, erlaubt worden wäre, eine Ein- und Ausfahrt zu erstellen. Dass es sich so verhalte, behauptet jedoch die Beschwerdeführerin nicht einmal.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Anstösser, abweichende (hier nicht namhaft gemachte) kantonale Vorschriften vorbehalten, kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse als jeder andere Volksgenosse (
BGE 61 I 230
Erw. 5,
BGE 73 I 215
Erw. 2,
BGE 79 I 205
; nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. April 1958 i.S. Schultheiss gegen Basel-Stadt). Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, der Anstösser dürfe hinsichtlich des Gemeingebrauchs zum mindesten nicht schlechter als irgendein anderer Strassenbenützer gestellt werden. Eine solche Benachteiligung erleidet sie aber durch das angefochtene Verbot nach dem oben Gesagten nicht. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
93589e4e-22b0-49d3-a746-b9cc9f25b7a1 | Urteilskopf
102 V 131
29. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1976 i.S. Krankenkasse Gelterkinden gegen Schaub und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Begriff der Krankheit und des Unfalls (
Art. 12 KUVG
).
Ein durch intermittierenden Blutdruckabfall verursachter Sturz mit Beinbruch ist Unfallfolge.
Dafür haftet eine nur gegen Krankheit versichernde Krankenkasse nicht. | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 102 V 131 S. 132
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die 1885 geborene Frieda Schaub zog sich am 7. Juni 1975 eine Schenkelhalsfraktur zu, als sie sich von einem Sofa erheben wollte und dabei stürzte. Zehn Tage nach dem Vorfall attestierte Dr. med. X, die Patientin leide seit langem an schwerer Cerebralsklerose mit intermittierendem Blutdruckabfall; am 7. Juni 1975 sei es "während des Aufstehens offenbar zu einem kurzdauernden Bewusstseinsverlust" gekommen, welcher den Sturz zur Folge gehabt habe.
Mit Verfügung vom 14. Oktober 1975 lehnte die Krankenkasse Gelterkinden, bei welcher Frieda Schaub gegen Krankheit (nicht aber gegen Unfall) versichert ist, ihre Leistungspflicht ab.
B.-
Frieda Schaub liess durch ihre Grosstochter Beschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft kam zum Schluss, es liege ein ärztlich bestätigter Krankheitszustand vor, "der den Sturz und die dadurch bedingte Schädigung der Gesundheit verursacht" habe, weshalb nicht mehr von einem Unfall gesprochen werden könne. Mit Entscheid vom 17. Dezember 1975 wurde daher die Verfügung vom 14. Oktober 1975 aufgehoben und die Krankenkasse verpflichtet, ihre Leistungen zu erbringen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Krankenkasse Gelterkinden Aufhebung des kantonalen Urteils sowie Wiederherstellung ihrer Verfügung.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass rechtlich - ungeachtet der "inneren Ursachen" des Sturzes - ein Unfall vorliege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) In ständiger, von der Lehre anerkannter Rechtsprechung qualifiziert das Eidg. Versicherungsgericht als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines mehr oder weniger ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper (
BGE 100 V 78
f.,
BGE 99 V 138
,
BGE 98 V 166
,
BGE 97 V 2
; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 86). Dieser Unfallbegriff dient zur (negativen) Umschreibung des Krankheitsbegriffes und damit zur Abgrenzung der sozialen Unfall- gegenüber der sozialen Krankenversicherung. Als
BGE 102 V 131 S. 133
Krankheit gilt somit eine Schädigung der physischen oder psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall oder dessen direkte Folgen zurückzuführen ist (
BGE 97 V 2
). Es besteht de lege lata kein Anlass, von dieser bewährten Abgrenzungspraxis abzuweichen, auch wenn in der privaten Unfallversicherung Körperverletzungen, die durch Krankheitszustände verursacht werden, im allgemeinen nicht als Unfälle gelten.
b) Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob die Schenkelhalsfraktur, welche sich Frieda Schaub bei einem Sturz zuzog, die Folge eines Unfalles oder aber ihres krankhaften Zustandes war.
Unmittelbare und adäquat kausale Ursache der Schenkelhalsfraktur war der Sturz der Versicherten. Dieser erfüllt ungeachtet dessen, ob er sich wegen eines Schwindelanfalles ereignete oder nicht - die Voraussetzungen des Unfallbegriffs. Somit gehört der Fall grundsätzlich in das Gebiet der Unfallversicherung. Anders wäre zu entscheiden, wenn sich aus der Gesamtbeurteilung des Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin ergäbe, dass der Sturz gegenüber der bei der Versicherten bestehenden Cerebralsklerose und ihren Auswirkungen als Ursache in den Hintergrund träte. Die Cerebralsklerose mit intermittierendem Blutdruckabfall kann indessen nicht als "entscheidende physiologische Ursache" (EVGE 1945 S. 93) der Schenkelhalsfraktur betrachtet werden. Ohne das Unfallereignis des Sturzes führt die Cerebralsklerose nicht zu derartigen Frakturen; und umgekehrt treten solche Frakturen auch ohne diese Krankheit auf. Die Schenkelhalsfraktur ist mithin kein typischer Gesundheitsschaden, der "erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge" (
BGE 99 V 138
) von Cerebralsklerose auftreten kann. Die Bedeutung dieses krankhaften Zustandes erschöpft sich in der Ermöglichung oder Begünstigung des Unfallereignisses; er hat den durch dieses Ereignis bewirkten Schaden nur mittelbar verursacht (vgl. MAURER, a.a.O., S. 107 f. und 295).
Die Schenkelhalsfraktur, welche die Versicherte erlitt, ist somit die Folge eines Unfalles und nicht die - rechtlich relevante - Folge einer Krankheit. Die Beschwerdeführerin, welche Frieda Schaub nur gegen Krankheit, nicht aber gegen Unfall versichert, ist daher für den streitigen Schaden nicht leistungspflichtig.
BGE 102 V 131 S. 134
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Dezember 1975 aufgehoben. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
935cefee-c0da-4b6b-9c2c-fe0d6d6b5dba | Urteilskopf
123 II 218
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1997 i.S. X. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Direkte Bundessteuer; Einkommen natürlicher Personen; Abgrenzung der Kosten des Unterhaltes von Grundstücken und Gebäuden (
Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt
) von den nicht abziehbaren Aufwendungen im Sinne von
Art. 23 BdBSt
.
Kosten für den normalen Unterhalt neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften können vom rohen Einkommen abgezogen werden; nicht abzugsfähig sind die Kosten für das Nachholen unterbliebenen Unterhaltes bei neuerworbenen Liegenschaften (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1).
Kosten, die zum Zweck haben, die Liegenschaft um- oder auszubauen oder die wirtschaftlich einem Neubau gleichkommen, sind nicht abziehbare wertvermehrende Aufwendungen im Sinne von
Art. 23 BdBSt
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 123 II 218 S. 219
X. erwarb am 1. November 1985 eine Liegenschaft zum Preis von Fr. 2'280'000.--. In den Jahren 1988-1990 unterzog er das Objekt einer umfassenden Renovation, wobei auch Um- und Anbauten realisiert wurden. Die diesbezüglichen Kosten beliefen sich auf Fr. 3'379'539.--. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1989/90 und 1991/92 machte X. insgesamt Fr. 2'311'168.-- als Unterhaltskosten für die Liegenschaft geltend.
Für die Veranlagungsperiode 1989/90 anerkannte der Steuerkommissär Renovationskosten im Betrag von Fr. 924'041.-- als abzugsfähigen Liegenschaftsunterhalt. Die Veranlagungsverfügung erwuchs in Rechtskraft.
Für die Periode 1991/92 liess der Steuerkommissär nur noch die Kosten des laufenden Unterhalts von Fr. 23'599.-- (1989) und Fr. 31'162.-- (1990) zum Abzug zu. Eine Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen diese Veranlagung wies die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich ab.
Der Steuerpflichtige führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher er die Berücksichtigung von zusätzlichem Unterhaltsaufwand in der Veranlagungsperiode 1991/92 verlangt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e des hier noch anwendbaren Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) sind vom rohen Einkommen abziehbar die Kosten für den Unterhalt von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode. Nicht zum Abzug zugelassen werden die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (
Art. 23 BdBSt
).
a) In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Begriff des Unterhalts im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt
rein
BGE 123 II 218 S. 220
technisch verstanden und entsprechende Kosten auch dann zum Abzug zugelassen, wenn die Instandstellungsarbeiten kurz nach dem Erwerb eines Gebäudes vorgenommen worden sind und dessen Wert im Vergleich zum Wert im Zeitpunkt des Erwerbs erhöht haben (Urteil vom 27. Oktober 1961 in ASA 30 S. 375 ff.). In einer Praxisänderung vom 15. Juni 1973 (
BGE 99 Ib 362
ff.) hat es indessen das rein technische Verständnis von den Unterhaltsarbeiten zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aufgegeben und erwogen, dass nur diese der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen Rechnung trage: Im Zeitpunkt, wo die Liegenschaft in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintrete, weise diese einen inneren Wert auf, der insbesondere auch vom Unterhaltszustand abhänge. Einzig die zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung dieses Zustandes notwendigen Ausgaben könnten daher als Unterhaltskosten nach
Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt
vom Roheinkommen abgezogen werden. Unterhaltsaufwendungen im technischen Sinn, durch die der innere Wert der Liegenschaft über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs hinaus vermehrt werde, seien als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von
Art. 23 BdBSt
zu betrachten. Deshalb könnten Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, grundsätzlich nicht vom Einkommen abgezogen werden. Auf diese Weise werde die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen dem Steuerpflichtigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer erwerbe, und demjenigen, der eine im Unterhalt vernachlässigte Liegenschaft - zu einem entsprechend niedrigeren Preis - kaufe, um sie anschliessend zu renovieren (
BGE 99 Ib 362
E. 3b, c).
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in einer mittlerweile gefestigten Praxis wiederholt bestätigt (sog. "Dumont-Praxis"; vgl.
BGE 108 Ib 316
ff., 103 Ib 197 ff.; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 350). Sie wird auch von der Lehre im Grundsatz gebilligt (ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, § 16 Rz. 27, 32a; ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. 1982, Rz. 165 zu Art. 22; THOMAS KOLLER, Aspekte der Wertungskongruenz bzw. Wertungsdisparität zwischen dem Privatrecht und dem Steuerrecht, ASA 57 S. 471 ff.; MARKUS W. STADLIN, Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kosten des Liegenschaftsunterhaltes, Der Schweizer Treuhänder, 1988, S. 19; B. ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag und Vermögensgewinn, in: ERNST HÖHN/PETER ATHANAS [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten
BGE 123 II 218 S. 221
Steuern: direkte Bundessteuer und Steuerharmonisierung, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 91). Der Bundesrat hat diese Praxis für die direkte Bundessteuer nun mit Wirkung ab 1. Januar 1995 auf Verordnungsstufe verankert; als "anschaffungsnah" gelten dabei die Kosten, die während den ersten fünf Jahren seit dem Erwerb der Liegenschaft anfallen (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer, SR 642.116). Eine Ausnahme ist vorgesehen für Investitionen, die dem Energiesparen dienen (Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11; vgl. auch Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 24. August 1992 über die Massnahmen zur rationellen Energieverwendung und zur Nutzung erneuerbarer Energien, SR 642.116.1).
b) Die Rechtsprechung ist allerdings auch auf Kritik gestossen. Der Beschwerdeführer verweist auf einen Bericht des Bundesamtes für Konjunkturfragen, das die Aufgabe dieser Praxis als dringend bezeichnet. Das Bundesamt beanstandet, dass die Rechtsprechung der Bau-Erneuerung klar hinderlich sei und überdies zur Folge habe, dass während der ganzen Lebensdauer eines Gebäudes, das im Unterhalt vernachlässigt und verkauft werde, Unterhaltskosten teilweise steuerlich nicht abgezogen werden könnten. Die Praxis sei zudem ungerecht, weil sie indirekt zu einer Steuererhöhung führe (Bundesamt für Konjunkturfragen, Liegenschaftskosten und Bauerneuerung im Steuerrecht, Bern 1993, S. 87). Die Kritik übersieht, dass die Rechtsprechung nur die Rechtsgleichheit herstellt zwischen dem Eigentümer, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand kauft, um sie zu renovieren, und demjenigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den bisherigen Eigentümer zu einem höheren Einstandspreis erwirbt: Obschon beide nach der Renovation Eigentümer eines Wirtschaftsgutes von demselben Wert sind und die gleichen Beträge aufgewendet haben, könnte der erste einen grossen Betrag vom Einkommen abziehen, was mit dieser Rechtsprechung korrigiert wird (vgl.
BGE 99 Ib 362
E. 3c). Im Vordergrund steht bei der Einkommenssteuer auch nicht die Beibehaltung der Abzugsmöglichkeit bei der Übertragung eines Vermögenswertes von einem Steuersubjekt auf ein anderes, wie das Bundesamt geltend macht, sondern der Grundsatz der Besteuerung der Steuerpflichtigen nach ihrer Leistungsfähigkeit. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, wie sie dieser Rechtsprechung zugrunde liegt, trägt diesem Gedanken Rechnung (vgl. KOLLER, a.a.O., S. 481).
BGE 123 II 218 S. 222
c) Indessen bedarf ein anderer Gesichtspunkt, der in den bis anhin ergangenen Urteilen keine Rolle gespielt hat und soweit ersichtlich auch von den Kritiken nicht berücksichtigt wird, näherer Betrachtung. Grund für die Änderung der früheren Rechtsprechung bildete das Motiv, dass der Eigentümer, der eine Liegenschaft kauft, um sie zu renovieren, nicht besser gestellt sein soll als derjenige, der ein bereits renoviertes Grundstück erwirbt. Es geht typischerweise um Liegenschaften, die im Unterhalt vernachlässigt worden sind und bei denen die Instandstellung (Renovation) zu einer Wertvermehrung des Grundstückes führt. Beim Kauf von solchen Liegenschaften hat die Praxis ihre volle Berechtigung. Die zitierte Verordnung des Bundesrates vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (Art. 1 Abs. 1) bestimmt denn auch, nicht abzugsfähig seien die Kosten, die ein Steuerpflichtiger zur Instandstellung einer neuerworbenen, "vom bisherigen Eigentümer vernachlässigten Liegenschaft" in den ersten fünf Jahren aufwenden muss.
Anders verhält es sich jedoch bei Liegenschaften, die vom bisherigen Eigentümer normal instand gehalten worden sind und bei denen folglich nicht von einer Entwertung wegen fehlenden Unterhalts gesprochen werden kann. Hier bezwecken die Renovationsarbeiten, die Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen und nutzungsmässigen Zustand zu erhalten. Es handelt sich um Arbeiten, die den Wert des Grundstückes nicht oder höchstens kurzfristig über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs erhöhen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der neue Eigentümer einer gut unterhaltenen Mietliegenschaft bei einem Mieterwechsel Unterhaltsarbeiten ausführen lässt, die erforderlich sind oder sich bald als notwendig erweisen. Auch wenn die diesbezüglichen Ausgaben unmittelbar nach dem Erwerb der Liegenschaft getätigt werden und den Wert des Grundstückes vielleicht sogar vorübergehend erhöhen können, so beeinflussen sie diesen nicht dauernd und nachhaltig. Trotzdem konnten diese Ausgaben bei Mietliegenschaften des Privatvermögens bisher nicht oder nur im Rahmen des Pauschalabzuges geltend gemacht werden. (Bei Liegenschaften des Geschäftsvermögens können diese Kosten aktiviert und innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes abgeschrieben werden.) In dieser Hinsicht war die Praxis möglicherweise zu streng und sollte gelockert werden.
Es würde sich auch rechtfertigen, bei selbstgenutzten Liegenschaften von der bisherigen - strengen - Praxis abzuweichen und die Kosten des Unterhalts neuerworbener, nicht vernachlässigter
BGE 123 II 218 S. 223
Liegenschaften zum Abzug zuzulassen, sofern nur die normalen Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden. Die Rechtsprechung bezweckt, die Person, welche eine schlecht unterhaltene Liegenschaft zu einem entsprechend niedrigen Preis erwirbt, um sie zu renovieren, nicht besser zu stellen als diejenige, die eine bereits renovierte Liegenschaft ersteht. Die meisten Fälle, die das Bundesgericht zu entscheiden hatte, betrafen denn auch Liegenschaften, die in einem renovationsbedürftigen Zustand erworben worden sind, oder bei denen die Instandstellungs- und Ausbauarbeiten wirtschaftlich einem Um- oder Neubau gleichkamen, weshalb die Kosten als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögenswerten (
Art. 23 BdBSt
) betrachtet werden mussten (vgl. z.B.
BGE 103 Ib 197
;
BGE 99 Ib 362
; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 348; und vom 24. März 1981, ASA 50 S. 73 f.). Wo diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, rechtfertigt sich jedoch diese Praxis nicht.
Die Rechtsprechung ist daher in dem Sinn zu präzisieren, dass die Kosten für den Unterhalt neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften dann vom rohen Einkommen abgezogen werden können, wenn es um den periodischen Unterhalt (und nicht um das Nachholen unterbliebenen Unterhaltes) geht. Davon zu unterscheiden ist der Fall, wo der neue Vermieter oder Verpächter die Liegenschaft renoviert, um den Miet- oder Pachtertrag zu steigern, oder wo eine (auch selbstgenutzte) Liegenschaft ganz oder teilweise umgebaut oder einer neuen Nutzung zugeführt wird. Hier dienen die Ausgaben nicht dazu, die Liegenschaft in ihrem bisherigen vertrags- oder nutzungsmässigen Zustand zu erhalten, sondern zielen darauf ab, die Einkommensquelle zu verbessern. Sie fallen folglich als Herstellungsaufwendungen unter
Art. 23 BdBSt
.
2.
Die Liegenschaft, um die es hier geht, wurde früher offenbar als Mehrfamilienhaus genutzt. Nachdem der Beschwerdeführer sie erworben hatte, stellte die Y. einen langfristigen Mietvertrag in Aussicht. Diese beabsichtigte, aus Anlass ihres Jubiläums einen Teil der Liegenschaft der U. für ein Institut zur Verfügung zu stellen, teilweise wollte sie die Liegenschaft selbst nutzen. Sie verlangte aber eine angemessene innere und äussere Gestaltung des Gebäudes. Der Beschwerdeführer nahm die Auflagen der Y. zum Anlass, Arbeiten an der gesamten Liegenschaft auszuführen. Dies geschah aus der naheliegenden Überlegung, dass es der Mieterin kurz nach dem Einzug nicht zuzumuten gewesen wäre, grössere Unterhaltsarbeiten zu dulden. Zudem verlangte diese selbst gewisse Umbauarbeiten.
BGE 123 II 218 S. 224
Relativ hohe Kosten verursachte überdies eine Auflage der städtischen Bausektion, welche die Wiederherstellung der ursprünglichen Fassade und des Hauseingangs verlangte.
Der Beschwerdeführer hat eine Baukostenabrechnung eingereicht, in welcher er die seiner Ansicht nach wertvermehrenden und werterhaltenden Aufwendungen ausgeschieden hat. Als bauliche Änderungen und damit wertvermehrend betrachtete er den Kellerausbau im Bereich des Hinterhofes, den Ausbau des oberen Dachgeschosses mit einer 3-Zimmer-Wohnung sowie die Massnahmen zur Komfortverbesserung, wie z.B. den Einbau von Doppelböden für Büroflächen sowie die Installation von Geschirrspülern und Kaminfeuerstellen. Diese Qualifikation trifft zweifellos zu. Es handelt sich um einen Betrag von Fr. 992'998.--.
Indessen tragen auch die weiteren Aufwendungen im Betrag von rund Fr. 2,3 Mio., die der Beschwerdeführer als werterhaltenden Aufwand abgezogen wissen möchte, zur Verbesserung des Grundstückes bei. Wie aus dem Baugesuch und aus den bei den Akten liegenden Plänen hervorgeht, wurde die Liegenschaft nicht nur renoviert, sondern umgebaut. So wurden die im Untergeschoss bestehenden Ladengeschäfte aufgehoben und zwei neue Seminar- bzw. Bibliotheksräume eingerichtet. Zudem wurden diese Räumlichkeiten erweitert und zusätzliche Toiletten eingebaut. Im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss wurden die bestehenden Wohnungen zu Büros ausgebaut. Auch wenn diese Wohnungen schon vor dem Umbau zu Bürozwecken genutzt wurden, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann der Umbau dieser beiden Stockwerke nicht mehr als blosser Unterhalt betrachtet werden. Für das zweite Obergeschoss liegen keine Angaben vor, hingegen wurde das gesamte erste Dachgeschoss nicht nur modernisiert, sondern gänzlich umgebaut, indem anstelle der alten Wohnungen und der Einzelzimmer zwei neue 3-Zimmer-Wohnungen eingerichtet wurden. Zudem erhielt das zweite Dachgeschoss, wo sich früher der Estrich befand, eine Dachwohnung.
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, welche Aufwendungen lediglich der Erhaltung der Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen Zustand dienen. Die fraglichen Arbeiten überschreiten den normalen Unterhalt bei weitem und haben einen eigentlichen Um- und Ausbau zum Gegenstand; zum Teil wurde damit die Liegenschaft deutlich verbessert. Dass es dabei nicht um den gewöhnlichen Unterhalt geht, erhellt bereits daraus, dass die gesamten Arbeiten sich auf über Fr. 2,3 Mio. beliefen (bei einem Erwerbspreis von
BGE 123 II 218 S. 225
Fr. 2,28 Mio.). Wirtschaftlich kommt dies annähernd einem Neubau gleich (vgl. auch
BGE 103 Ib 197
E. 3). Auch im Lichte der präzisierten Praxis (E. 1c) können daher die daraus erwachsenen Kosten nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
935ec7a7-0ce9-415e-a680-9be144fcc478 | Urteilskopf
118 III 4
2. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 12 mai 1992 dans la cause Robert Clivaz (recours LP) | Regeste
Art. 19 und
Art. 174 SchKG
.
Unzulässigkeit eines gegen das Konkursdekret gerichteten Rekurses (E. 1).
Nichtigkeit einer Betreibungshandlung; Frage der für die Nichtigerklärung zuständigen Instanz.
Die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung kann wohl jederzeit geltend gemacht werden, doch muss dies vor der sachlich zuständigen Instanz geschehen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ist nur dann befugt, die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung festzustellen, wenn sie mit einem Rekurs gegen einen Entscheid einer (oberen) kantonalen Aufsichtsbehörde angerufen worden ist (E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 118 III 4 S. 5
Robert Clivaz exploite un atelier de constructions métalliques à Sion, Chandoline 2. A la réquisition de Gilgen AG à Schwarzenburg, l'Office des poursuites de Sion lui a notifié un commandement de payer le 7 novembre 1991 et une commination de faillite le 2 décembre; le 24 janvier 1992, le Juge-instructeur I du district de Sion a prononcé sa faillite. Contre ce prononcé, Robert Clivaz a formé en temps utile un recours fondé sur l'
art. 174 LP
. Par jugement du 12 mars 1992, le Tribunal cantonal du canton du Valais, siégeant comme autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours et prononcé la faillite du recourant avec effet au 12 mars 1992.
Robert Clivaz a entrepris ce jugement par la voie d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Alléguant être domicilié à St-Léonard, dans le district de Sierre, bien que son atelier fût installé à Sion, il s'est prévalu de l'incompétence ratione loci de l'office qui lui avait notifié la commination de faillite. Il a demandé par conséquent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué, ainsi que de constater la nullité de la commination et du prononcé de faillite.
Dans ses observations sur le recours, la créancière Gilgen AG a signalé que le débiteur s'était acquitté de sa dette et que, pour ce qui la concernait, l'affaire était donc réglée. L'office des poursuites ne s'est pas déterminé sur le recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le jugement de faillite ou l'arrêt sur recours au sens de l'
art 174 LP
ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral selon l'
art. 84 al. 1 OJ
(
ATF 107 III 55
consid. 1; cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 255, ch. VI). Une telle décision ne saurait être entreprise par la voie d'un recours de poursuite, que l'
art. 19 LP
n'ouvre qu'à l'encontre des décisions des autorités cantonales (supérieures) de surveillance.
Dirigé contre le jugement d'un tribunal cantonal ayant statué comme autorité de recours en matière de faillite au sens de l'
art. 174
BGE 118 III 4 S. 6
LP
, le présent recours, fondé expressément sur l'
art. 19 LP
, est donc irrecevable.
2.
Le recourant invoque toutefois la nullité absolue de la commination de faillite qui lui a été notifiée. Il soutient que l'Office des poursuites de Sion aurait omis d'examiner sa compétence ratione loci et il signale à cet égard que, bien que son atelier soit installé à Sion, le domicile de l'entreprise figurant au registre du commerce est St-Léonard, où il a aussi son propre domicile et son bureau; c'est dès lors à l'office de Sierre, et non à celui de Sion, qu'il aurait appartenu de notifier la commination de faillite. Cet acte et le prononcé de faillite seraient en conséquence radicalement nuls, vice qu'il pourrait faire valoir en tout temps.
a) Il est vrai que la commination de faillite émanant d'un office des poursuites incompétent à raison du lieu est radicalement nulle et que les opérations exécutées ultérieurement par un office incompétent sont également nulles. Cette règle a pour fondement la protection des intérêts des tiers et des créanciers (
ATF 96 III 33
consid. 2 et la jurisprudence citée; GILLIÉRON, op.cit., p. 87/88; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, p. 104/105). Il est exact aussi que cette nullité peut être constatée en tout temps, mais elle doit l'être à l'occasion d'une plainte ou d'un recours selon les art. 17 à 19 LP (cf. SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 742, n. 5.1.4). Seules, en effet, les autorités de surveillance ont qualité pour faire une telle constatation. Le juge de la faillite doit d'ailleurs, s'il constate la violation des règles sur le for de la poursuite ou s'il a des doutes sur sa compétence, ajourner sa décision et soumettre le cas à l'autorité de surveillance, conformément à l'
art. 173 al. 2 LP
applicable par analogie (
ATF 96 III 34
consid. 2). Le Tribunal fédéral, quant à lui, n'est en mesure de constater la nullité d'une mesure de poursuite que lorsqu'il est saisi d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance (
ATF 112 III 3
consid. c). Comme l'indique effectivement l'
art. 19 LP
, le recours de poursuite doit avoir pour objet une décision de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne peut pas en revanche intervenir d'office, comme les autorités cantonales (
ATF 47 III 119
; A. FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 57, lit. C). En l'espèce, aucune plainte n'a été formée auprès de l'autorité cantonale de surveillance et un recours selon l'
art. 19 LP
n'est pas ouvert contre le jugement attaqué (cf. consid. 1 ci-dessus). N'étant pas
BGE 118 III 4 S. 7
formellement saisie d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est donc pas compétente. Si elle entrait tout de même en matière dans le cas particulier, cela signifierait qu'elle admettrait la recevabilité d'un recours dirigé directement contre une mesure d'un office, ce qui est contraire à la réglementation légale (cf. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1911, p. 95 lit. a; OTTO DEGGELLER, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das schweizerische Bundesgericht, thèse Zurich 1923, p. 50; ARTHUR GAMSER, Die Organisation des Betreibungs- und Konkursamtes, Berne 1906, p. 174 lit. d; SUZETTE SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 715, n. 1.3). La nullité absolue d'un acte de poursuite peut certes être invoquée en tout temps, mais elle doit l'être auprès de l'autorité compétente pour connaître du fond de l'affaire, sous peine sinon de porter sérieusement atteinte à l'ensemble du système des compétences établi (cf. MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 54). Incompétente pour connaître du recours dirigé contre la décision prise en l'espèce par le Tribunal cantonal valaisan sur la base de l'
art. 174 LP
, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est, partant, pas habilitée à constater d'office la nullité de la commination et du prononcé de faillite notifiés au recourant. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
93614b3a-17f7-4c1a-a1db-6f3f1a2af43c | Urteilskopf
98 III 27
5. Entscheid vom 26. April 1972 i.S. L. | Regeste
Rechtsvorschlag (
Art. 74 SchKG
).
Befugnis des Betriebenen, bei der Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post gegenüber dem Postboten oder - im Falle der Abholung auf dem Postamt - gegenüber dem Schalterbeamten sogleich mündlich oder schriftlich Rechtsvorschlag zu erheben; Bedeutung der Bescheinigung des Rechtsvorschlags auf dem Zahlungsbefehl (Erw. 1).
Wann liegt in den Erklärungen des Betriebenen ein gültiger Rechtsvorschlag? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 98 III 27 S. 28
Am 3. Dezember 1971 übergab der Chef des Postbüros Schwanden dem L., den der Postbote zuhause nicht angetroffen hatte, am Postschalter die für ihn bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls, den das Betreibungsamt Schwanden am 1. Dezember 1971 in der Betreibung Nr. 2639 für eine Forderung von Fr. 781.60 nebst Zins und Kosten gegen ihn erlassen hatte. L. nahm in die ihm ausgehändigte Urkunde kurz Einsicht, warf sie auf den Schaltertisch zurück mit dem Bemerken, er habe mit dieser Sache nichts zu tun und verweigere diesen Zahlungsbefehl, und verliess das Postbüro. Ein schriftlicher Bericht des Postbürochefs unterrichtete das Betreibungsamt über diesen Vorfall.
Am 14. Dezember 1971 übermittelte das Betreibungsamt das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls mit dem Vermerk "Kein Rechtsvorschlag" der Vertreterin des Gläubigers. Diese verlangte in der Folge die Fortsetzung der Betreibung. Gegen die vom Betreibungsamt am 20. Januar 1972 erlassene Pfändungsankündigung führte der Betriebene am 25. Januar 1972 Beschwerde mit dem Begehren, sie sei aufzuheben. Die untere Aufsichtsbehörde wies diese Beschwerde am 9. Februar 1972 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an welche der Betriebene rekurrierte und vor welcher nur noch streitig war, ob im dargestellten Verhalten des Betriebenen ein gültiger Rechtsvorschlag liege, bestätigte am 2. März 1972 den erstinstanzlichen Entscheid.
Auf Rekurs des Betriebenen hin hebt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die Pfändungsankündigung auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der streitige Zahlungsbefehl ist dem Rekurrenten, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, mit der Übergabe am Postschalter gültig zugestellt worden, obwohl der Rekurrent ihn dann nicht mitgenommen, sondern auf den Schaltertisch zurückgeworfen hat (vgl.
BGE 97 III 112
/13 mit Hinweisen).
Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass die Übergabe des Zahlungsbefehls am Postschalter unter dem Gesichtspunkt der Vorschriften über die Erhebung des Rechtsvorschlags (Art. 45 Abs. 3 und 4 der Vollziehungsverordnung I vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz = VV I) der Zustellung durch den Postboten gleichzuachten ist und dass demgemäss
BGE 98 III 27 S. 29
der Betriebene die Befugnis, bei der Zustellung des Zahlungsbefehls sogleich Rechtsvorschlag zu erheben, nicht einbüsst, wenn er vom Postboten zuhause nicht angetroffen wird und sich entsprechend der in seinen Briefkasten gelegten Einladung (Art. 157 VV I) auf das Postamt begibt, um den Zahlungsbefehl dort abzuholen. Der Rekurrent konnte also, nachdem ihm der streitige Zahlungsbefehl am Postschalter ausgehändigt worden war, sogleich Rechtsvorschlag erheben, und zwar mündlich oder schriftlich (
Art. 74 Abs. 1 SchKG
). Der bei der Postzustellung erklärte Rechtsvorschlag gilt als an das Betreibungsamt selbst gerichtet (
BGE 85 III 168
). Die in Art. 45 Abs. 4 VV I und im obligatorischen Formular für den Zahlungsbefehl vorgesehene Bescheinigung des Rechtsvorschlags auf beiden Doppeln des Zahlungsbefehls durch den Zusteller ist kein Gültigkeitserfordernis, sondern dient nur dazu, dem Schuldner den Nachweis der mündlichen Erklärung zu erleichtern (vgl.
BGE 85 III 167
/68). Bei der Postzustellung kann daher ein gültiger Rechtsvorschlag erfolgt sein, auch wenn eine solche Bescheinigung fehlt, wie es im vorliegenden Falle zutrifft.
2.
Die Vorinstanz nimmt an, der Rekurrent habe mit seinem Verhalten nach der Entgegennahme des Zahlungsbefehls aus der Hand des Postbürochefs nur den Willen geäussert, den Zahlungsbefehl zu refüsieren. Sie verweist auf JAEGER, der in N. 4 zu
Art. 74 SchKG
(S. 167) unter Hinweis auf BGE 30 I Nr. 22 S. 163 ff. (Separatausgabe 7 Nr. 3 S. 19 ff.) bemerkt hat, die Refüsierung eines Zahlungsbefehls dürfe nicht als Rechtsvorschlagserklärung ausgelegt werden.
Im FalleBGE 30 I 163ff. hatte das Bundesgericht entschieden, in der Erklärung des Betriebenen gegenüber dem Amte, er schicke den Zahlungsbefehl zurück ("je vous retourne ce commandement de payer"), liege kein gültiger Rechtsvorschlag; denn sie bedeute nicht notwendigerweise, dass der Betriebene die Schuld bestreiten wolle, weil die Rücksendung des Zahlungsbefehls auch aus einem ganz andern Grund erfolgen könne.
Unter Bezugnahme hierauf hat das Bundesgericht im EntscheidBGE 42 III 402f. ausgeführt, in diesem Falle habe sich die Betriebene nicht darauf beschränkt, den Zahlungsbefehl zurückzuschicken, sondern sie habe ausdrücklich erklärt, sie weise die Betreibung zurück ("Refuser la poursuite"), woraus
BGE 98 III 27 S. 30
sich zweifelsfrei ergebe, dass sie die Schuld oder doch das Recht des Gläubigers zur Anhebung einer Betreibung bestreiten wolle; der von ihr gewählte Ausdruck sei freilich nicht glücklich; wo aber das Gesetz nicht eine bestimmte Form vorschreibe, dürfe von einer nicht rechtskundigen Person nicht verlangt werden, dass sie sich juristisch einwandfrei ausdrücke. In Übereinstimmung damit betrachtet HINDERLING (Der Inhalt des Rechtvorschlags, BlSchK 1945 S. 65 ff., 67) als gültige Rechtsvorschlagserklärungen u.a. die in die Rubrik für den Rechtsvorschlag gesetzten Bemerkungen "refusé", "weil bezahlt" oder "Annahme verweigert" (vgl. dazu auch FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 139, sowie WALDER, Der Rechtsvorschlag, SJZ 1972 S. 17 ff., 20 Anm. 35). Da sich der Betriebene gegen eine von ihm als materiell ungerechtfertigt betrachtete Betreibung nur innert der kurzen Frist für den Rechtsvorschlag zur Wehr setzen kann und da er so wenig wie der Gläubiger (vgl. hiezu FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, 1967, S. 62) gezwungen sein soll, sich eines Rechtsbeistandes zu bedienen, rechtfertigt es sich in der Tat, in einer Erklärung, mit welcher der Betriebene gegen den Zahlungsbefehl protestiert, im Zweifel einen gültigen Rechtsvorschlag zu erblicken (HINDERLING, a.a.O. S. 67; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 101; vgl. auch FRITZSCHE, a.a.O. S. 127).
Nach diesen Grundsätzen liesse sich das Vorliegen eines gültigen Rechtsvorschlags mit der Vorinstanz verneinen, wenn der Rekurrent den ihm übergebenen Zahlungsbefehl einfach auf den Schaltertisch zurückgeworfen und das Postamt verlassen hätte, ohne etwas zu sagen. Er hat aber erklärt, er habe mit dieser Sache nichts zu tun und verweigere (gemeint: deshalb) den Zahlungsbefehl. Bei dieser Sachlage ist nicht anzunehmen, sein Wille sei nur darauf gerichtet gewesen, den Zahlungsbefehl als Urkunde zurückzuweisen. Vielmehr hat er durch seine Erklärung mit genügender Deutlichkeit den Willen geäussert, die Betreibung als solche zu bestreiten. In seiner Erklärung ist also ein gültiger Rechtsvorschlag zu erblicken. Das rechtfertigt sich um so eher, als der Rekurrent ein fremdsprachiger Ausländer ist und deshalb besondere Schwierigkeiten hatte, sich richtig auszudrücken und die Eigenart des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens für Geldforderungen zu verstehen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
936962c2-eca1-4e21-bca5-093efcb24aba | Urteilskopf
111 IV 28
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1985 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
. Begriff der "Finanzierung".
Unter diese Bestimmung fällt auch die Gewährung eines Darlehens, wenn dessen Verwendung für Kokainbeschaffung zumindest in Kauf genommen wird. | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 111 IV 28 S. 29
A.-
L. und B., die sich seit längerer Zeit als Dienstkameraden kannten, absolvierten im Jahre 1980 gemeinsam den WK. Während dieses Dienstes sprach B. einerseits von finanziellen Schwierigkeiten, anderseits aber auch von vielseitigen geschäftlichen Möglichkeiten, die er in absehbarer Zeit zu realisieren gedachte. Es soll von einem Grundstück, von einer Alleinvertretung für Wohnungseinrichtungsgegenstände, von Medikamenten und Edelsteinen, aber auch von Kokain die Rede gewesen sein. B. äusserte die Absicht, das Kokain im Ausland zu holen, und zwar im Bereich zwischen Nord- und Südamerika. Am 19./20. Juni 1980 schloss L. mit B. einen Darlehensvertrag ab, worin B. für ein Darlehen von Fr. 50'000.-- quittierte, rückzahlbar Ende Juli 1980. B. erhielt effektiv von L. einen nicht mehr genau bezifferbaren Betrag von Fr. 30'000.-- bis höchstens Fr. 40'000.--, womit der innert rund sechs Wochen zu erzielende Gewinn zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 20'000.-- betragen hätte. Der Darlehensbetrag selber sollte nach den getroffenen Abmachungen durch die Begünstigung in einer Todesfallrisikoversicherung und durch Faustpfandrechte gesichert sein. B. führte zusammen mit zwei Komplizen am 6. Juli 1980 aus Panama via Zürich und Genf ein halbes Kilogramm Kokain in die Schweiz ein; sie verkauften diese Ware an verschiedene Personen, wurden dabei allerdings um den Erlös betrogen. Als teilweise Rückzahlung des Darlehens erhielt L. im Laufe des Jahres 1981 total Fr. 14'500.--.
B.-
Wegen seiner Mitwirkung beim Kokainhandel (Finanzierung) wurde L. vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. März 1984 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
schuldig erklärt und zu einer Strafe von 30 Monaten Gefängnis sowie zu einer Busse von Fr. 15'000.-- verurteilt.
Die dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der einzige Einwand, der rechtlicher Natur und daher in diesem Verfahren zulässig ist, bezieht sich auf die Auslegung des Begriffes "Finanzierung" bzw. "finanziert" in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
.
BGE 111 IV 28 S. 30
a) Den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert, wer die notwendigen finanziellen Mittel für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt. Dies wird in der Regel vorsätzlich - in Kenntnis des Verwendungszwecks - oder eventualvorsätzlich - unter Inkaufnahme der als wahrscheinlich erkannten Verwendungsmöglichkeit - erfolgen. Aber auch schon die fahrlässige Begehung vermag gemäss
Art. 19 Ziff. 3 BetmG
die Strafbarkeit zu begründen.
b) In der Beschwerdeschrift wird eine Einschränkung des Begriffs der Finanzierung auf jene Fälle postuliert, in welchen der Geldgeber über den Verwendungszweck genau informiert und am Risiko direkt beteiligt ist. Strafbare Finanzierung läge nach dieser These nur vor, wenn der Geldgeber nicht nur finanzielle Mittel zur Verfügung stellt, sondern am finanzierten Unternehmen direkt beteiligt ist.
Eine solche Einschränkung des Begriffs der Finanzierung lässt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der ratio legis ableiten. Damit würden zudem schwierige Abgrenzungs- und Beweisprobleme geschaffen. Der Gesetzgeber will jedoch - gleich wie alle andern Helfer- und Vorbereitungshandlungen - auch die für den Betäubungsmittelhandel besonders wichtige Bereitstellung oder Vermittlung des notwendigen Geldes durch
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
strafrechtlich erfassen. Eine Einschränkung des Begriffes "Finanzierung", welche die in Kenntnis des Verwendungszwecks erfolgende blosse Darlehensgewährung von der Strafbarkeit ausschliessen und den Nachweis einer intensiveren Beteiligung ("Teilhaberschaft", Risikotragung) voraussetzen würde, stände im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Betäubungsmittelgesetzes. Jeder Geldgeber, der weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass er mit seinem Darlehen, seiner Beteiligung oder seinem Geschenk den Betäubungsmittelhandel ermöglicht, macht sich der vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
schuldig. Weder kriminalpolitische noch rechtsstaatliche Überlegungen vermögen eine restriktivere Interpretation der bewusst weitgefassten Strafnorm zu rechtfertigen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
936b2216-f7f3-4c1d-b6e7-c168dab0fa5b | Urteilskopf
83 I 191
25. Arrêt du 14 juin 1957 dans la cause Administration fédérale des contributions contre Société financière et hypothécaire Concordia SA | Regeste
Art. 49 Abs. 1 WStB.
Unterliegen Gratisaktien, welche eine Aktiengesellschaft erhält, der Steuer vom Reingewinn? | Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 83 I 191 S. 191
A.-
La Société financière et hypothécaire Concordia SA (en abrégé: Concordia) s'occupe principalement de l'achat et de la vente de papiers-valeurs et de la gestion de son portefeuille. Elle a ouvert un compte unique de participations, sur lequel elle débite ses achats et crédite ses ventes. Elle détenait des actions de la Shell Transport and Trading Cy lorsqu'en 1952 cette société distribua des actions gratuites à ses actionnaires à raison d'une action nouvelle (nominal: £ 1) pour quatre actions anciennes. Concordia reçut ainsi un certain nombre d'actions nouvelles, mais, pour cette opération, elle ne passa aucune écriture dans sa comptabilité. Dans sa déclaration relative
BGE 83 I 191 S. 192
à la 7e période de l'impôt pour la défense nationale, elle assigna à l'ensemble de ses actions Shell la même valeur pour chacun des exercices 1951 et 1952, qui correspondent aux années de calcul.
L'autorité de taxation ajouta au bénéfice de l'exercice de 1952 une certaine somme à titre de "bénéfice sur actions gratuites Shell". Concordia forma une réclamation sur ce point notamment, mais elle fut déboutée, le 14 novembre 1955. Elle déféra l'affaire à la Commission genevoise de recours laquelle, statuant le 17 juillet 1956, modifia la taxation "en ce sens que la somme .... représentant la valeur des actions Shell reçues gratuitement en 1952 est éliminée" dans le calcul du bénéfice net imposable. Cette décision est motivée en bref comme il suit:
C'est seulement pour les personnes physiques non astreintes à tenir des livres que la valeur des actions gratuites nouvellement attribuées constitue un revenu imposable (RO 70 I 319 ss
;
80 I 40
). Au contraire elle ne s'ajoute pas au bénéfice net imposable des personnes morales astreintes à tenir des livres (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, p. 49). L'arrêt précité concerne l'impôt sur les bénéfices de guerre, mais la même solution s'impose en matière d'impôt pour la défense nationale. Bien que la différence ainsi faite entre deux classes de contribuables ne soit pas satisfaisante du point de vue fiscal, la Commission cantonale n'entend pas déroger à la jurisprudence, instituée dans un cas tout à fait analogue à celui de la recourante.
B.-
Contre cette décision, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) a formé un recours de droit administratif. Son argumentation, dans son recours et sa réplique, se résume comme il suit:
L'arrêt invoqué par la Commission genevoise (Archives de droit fiscal suisse, t. 16 p. 49) a été rendu en matière d'impôt sur les bénéfices de guerre et ne saurait faire jurisprudence en l'espèce, s'agissant de l'impôt pour la défense nationale; le système de ces deux impôts n'est pas le même. Le premier a son assiette sur la différence entre le
BGE 83 I 191 S. 193
bénéfice des années de base et celui des années fiscales, le second, sur le bénéfice net de l'entreprise comme tel. Il n'y aurait dès lors pas de changement de jurisprudence si le Tribunal fédéral s'écartait en l'espèce des considérants de l'arrêt précité. En matière d'impôt sur les bénéfices de guerre, aucune disposition ne prévoit l'imposition des actions gratuites, tandis que l'art. 21 al. 1 lit. c AIN l'ordonne au titre du revenu de la fortune. Cependant le revenu imposable d'une société anonyme englobe non seulement le bénéfice d'exploitation proprement dit et les bénéfices en capitaux, mais aussi le revenu de la fortune. Dans le cas des actions gratuites, libérées par l'incorporation de réserves au capital-actions, les bénéficiaires des titres peuvent désormais disposer des réserves virées au capital social, tandis que, précédemment, la disposition appartenait à la société. Ils reçoivent de ce fait un avantage économique, même si leur fortune ne se trouve pas augmentée, ni celle de la société diminuée (J.d.T. 1923, p. 433). Ils reçoivent également une prestation appréciable en argent au sens de l'art. 5 al. 2 LC (RO 69 I 37). La libération des titres s'est faite par compensation de créances conformément à l'art. 80 ORC: la société a transféré ses réserves aux actionnaires, lesquels en disposent - ce à quoi ils sont du reste obligés - pour libérer les nouvelles actions. Il y a donc distribution d'un dividende avant l'émission. La comptabilité du bénéficiaire doit indiquer cette opération. Si elle ne le fait pas, elle n'est pas "tenue selon les règles admissibles en la matière" et doit être rectifiée. Si l'on n'impose pas, au moment de l'émission, le bénéfice résultant de la distribution d'actions nouvelles, l'imposition ne pourra plus avoir lieu car le remboursement du capital social n'est plus imposable au titre du revenu. Enfin, l'Administration a toujours jusqu'ici admis que lorsqu'une société anonyme recevait des actions gratuites, son bénéfice imposable se trouvait augmenté de la valeur de ces titres.
C.-
Dans sa réponse et sa duplique, la Commission
BGE 83 I 191 S. 194
cantonale de recours du canton de Genève déclare s'en remettre à l'appréciation du Tribunal fédéral.
Concordia SA conclut au rejet du recours.
D.-
A la demande du juge délégué, l'Administration a précisé encore, le 4 mars 1957, que, d'après les instructions qu'elle a données, la plupart des cantons imposent, au titre de l'impôt pour la défense nationale, le bénéfice qui résulte, pour l'actionnaire, de la distribution d'actions gratuites. Des difficultés se sont produites, mais seulement dans un petit nombre de cantons "qui n'imposent pas les actions gratuites en droit fiscal cantonal, auxquels il y a lieu d'ajouter Fribourg".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- L'Administration estime que la valeur des actions gratuites dont a bénéficié Concordia doit être ajoutée à son bénéfice imposable, parce qu'il s'agit d'une prestation appréciable en argent qui rentre dans le rendement de la fortune et fait partie, à ce titre, du bénéfice imposable. Son argumentation procède par analogie de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, selon lequel le Tribunal fédéral a effectivement jugé (RO 70 I 319 ss
;
80 I 40
; Archives de droit fiscal suisse, t. 25, pp. 492 ss.), s'agissant d'une personne physique non astreinte à tenir des livres, que la valeur d'actions gratuites reçues par le contribuable était imposable au titre du revenu.
Du fait, cependant, qu'une prestation est appréciable en argent et constitue un rendement de la fortune, on n'est pas fondé à conclure qu'elle soit imposable lorsque son bénéficiaire est une société anonyme, de même que lorsqu'il s'agit d'une personne physique non astreinte à tenir des livres. Car l'assiette de l'impôt diffère fondamentalement d'un cas à l'autre. Dans le second cas, il s'agit d'une imposition du revenu. D'après la définition qu'en donne l'art. 21 AIN, le revenu comprend sans aucun doute la valeur des actions gratuites. Dans le premier cas, il ne s'agit pas de revenu et l'art. 21 AIN n'est pas applicable. L'impôt
BGE 83 I 191 S. 195
est assis sur le bénéfice net (art. 48 lit. a AIN) qui est une valeur essentiellement comptable selon l'art. 49 AIN et ne comprend pas nécessairement la valeur des actions gratuites.
2.
- Le bénéfice net se calcule à partir du solde du compte de profits et pertes, lequel indique en principe "l'augmentation ou la diminution de la fortune de l'entreprise pendant la période comptable", sauf le cas d'augmentation du capital social par des apports ne provenant pas des avoirs de la société (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, p. 51 et les arrêts cités). L'art. 49 AIN ordonne cependant une correction de ce solde dans deux cas: la reprise tout d'abord des prélèvements "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial", ensuite des "amortissements et réserves d'amortissements non autorisés par l'usage commercial". En outre - et en vertu des principes généraux - la jurisprudence a admis d'une part la rectification des erreurs matérielles et, d'autre part, certaines corrections lorsqu'il est nécessaire, du point de vue fiscal, de considérer le caractère économique d'une opération plutôt que sa forme juridique (RO 80 I 34) et lorsque le contribuable modifie les principes de sa comptabilité aux seules fins de diminuer le bénéfice imposable (RO 67 I 238 i.f.). Les mêmes règles servaient à déterminer le rendement net en matière d'impôt sur les bénéfices de guerre (art. 3 al. 2 lit. a et 4 ABG). S'agissant de ce dernier impôt, le Tribunal fédéral en a déduit que lorsque le contribuable est une société anonyme, la valeur des actions gratuites qui lui sont distribuées ne s'ajoute pas nécessairement au rendement net (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, pp. 51 ss.). Vu l'identité des principes applicables, c'est à tort que l'Administration conteste que la même solution s'impose dans le cas d'une société anonyme, s'agissant du bénéfice net imposable au titre de l'impôt pour la défense nationale.
En effet, l'art. 667 CO interdit seulement aux sociétés anonymes de porter en compte leurs papiers-valeurs pour
BGE 83 I 191 S. 196
une somme supérieure à leur cours moyen dans le mois qui précède la date du bilan, s'ils sont cotés en bourse et, s'ils ne le sont pas, pour une somme supérieure à leur prix d'acquisition, sous réserve des dépréciations. Pourvu que ces maxima soient respectés, rien, du point de vue civil, n'empêche la société d'évaluer ses papiers-valeurs à son gré soit à leur valeur vénale (valeur en bourse), soit à leur prix d'acquisition, à condition qu'elle ne change pas son mode d'évaluation uniquement pour diminuer son bénéfice imposable. Aucune des prescriptions instituant un impôt pour la défense nationale ne fait obstacle à ce choix.
Selon le premier mode d'évaluation, la différence entre la valeur vénale des titres au début et à la fin de l'exercice influence le résultat. Ainsi, lorsque la société reçoit des actions gratuites, leur valeur nominale, pas plus que leur nombre, n'entre en ligne de compte, mais seulement la valeur globale de la participation au début et à la fin de l'exercice. La différence entre ces deux valeurs sera portée au compte de pertes et profits, qu'elle soit due à la distribution d'actions gratuites ou à n'importe quelle autre cause, peu importe. Il y aura bénéfice ou perte sur la participation selon que la valeur en bourse de l'ensemble des actions anciennes et nouvelles sera supérieure ou inférieure au montant pour lequel la participation était portée en compte à la fin de l'exercice précédent.
Si la société n'a porté en compte que le prix d'acquisition, elle n'a pas à augmenter la somme inscrite au bilan lorsqu'elle reçoit des actions gratuites. Le prix d'acquisition demeure inchangé. La prestation reçue apparaît aussi comme l'équivalent du prix payé pour les titres anciens. Peu importe qu'elle ait augmenté la valeur nominale de la participation et qu'à la fin de l'exercice, la valeur boursière des actions anciennes et nouvelles soit supérieure ou inférieure à celle des actions anciennes au début de l'exercice.
3.
- La différence dans les systèmes d'imposition applicables d'une part aux personnes physiques non
BGE 83 I 191 S. 197
astreintes à tenir des livres et, d'autre part, aux sociétés anonymes, rend difficilement comparables les charges fiscales imposées à ces deux catégories de contribuables.
S'agissant de l'imposition des actions gratuites, la personne physique non astreinte à tenir les livres devra, dès leur distribution, en soumettre la valeur à l'impôt sur le revenu. Elle ne peut échapper à cette taxation, mais, par la suite, les augmentations ni les diminutions de valeur des titres ne se répercuteront sur son revenu imposable. La société anonyme qui a choisi de porter en compte la valeur vénale de ses titres (cours en bourse) sera, elle aussi, imposable, mais au titre du bénéfice net, sur la valeur des actions gratuites, dès le moment où elle les a reçues, supposé que la valeur totale de sa participation ait augmenté. Cependant, les variations ultérieures des cours se répercuteront encore sur son bénéfice net. Enfin, la société anonyme qui n'a porté en compte que la valeur d'acquisition échappe à l'impôt, provisoirement du moins, bien qu'elle ait effectivement reçu une prestation appréciable en argent. Mais la valeur imposable de cette prestation apparaîtra nécessairement lors de la liquidation soit des titres, soit de la société propriétaire elle-même. Cependant, elle peut avoir énormément varié dans l'entretemps, de sorte que, lors de l'imposition, elle peut être soit réduite à zéro par la faillite de la société émettrice, soit augmentée dans une proportion considérable par rapport à ce qu'elle était lors de l'émission. Dans le premier cas, la société anonyme aura exceptionnellement échappé à l'impôt. Dans le second, elle risque de payer plus qu'elle n'aurait fait si elle avait porté en compte la valeur vénale.
Toutefois, ces différences dans les taxations ne sont extrêmes que dans des cas exceptionnels. La société anonyme ne peut, de plus, en jouer pour éluder l'impôt. Elle en est empêchée du fait qu'elle doit choisir son système d'évaluation une fois pour toutes; elle n'en peut changer pour se procurer des avantages fiscaux.
Les différences dont il s'agit sont du reste inhérentes au
BGE 83 I 191 S. 198
système légal de l'impôt pour la défense nationale. Elles se produisent nécessairement lorsque la taxation - comme c'est le cas selon les art. 48 ss AIN - est fondée sur la comptabilité du contribuable. Le législateur n'aurait pu les éliminer qu'en prescrivant des modes d'évaluation uniformes. Il n'en a rien fait. Il s'ensuit que sous réserve des principes du droit civil et des aménagements imposés par les nécessités fiscales, ainsi qu'on l'a montré plus haut (consid. 2), le contribuable jouit d'une certaine liberté dans le choix de ses méthodes d'évaluation. Il bénéficie d'une liberté analogue en matière d'amortissements par exemple, où la loi se réfère expressément à l'usage commercial (art. 49 al. 1 lit. c AIN). Le juge, ni les autorités fiscales n'ont le pouvoir de modifier ce système légal.
On ne saurait objecter que, sur l'imposition des actions gratuites, la loi présenterait une lacune qu'il appartiendrait au juge de combler. Le problème de cette imposition, qui se pose fréquemment, a une importance pratique manifeste. Il n'a en tout cas pas pu échapper à l'attention du législateur lors des diverses revisions dont l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 a fait l'objet.
L'Administration objecte en outre qu'une comptabilité contraire au droit doit être rectifiée par le fisc. Mais on a montré que la mise en compte des titres cotés pour la valeur d'acquisition n'est pas illégale, pourvu que cette valeur ne dépasse pas le cours moyen dans le mois qui précède la date du bilan (art. 667 al. 1 CO). Dans la mesure où cette mise en compte entraînerait la création d'une réserve tacite, cette réserve, créée par une évaluation licite, ne serait imposable qu'au moment de sa réalisation. Enfin, le Tribunal fédéral ne peut tenir compte de la solution que la recourante dit avoir adoptée et que la plupart des autorités cantonales auraient imposée dans leur pratique. Cette solution n'est pas fondée en droit et ne peut être maintenue.
4.
- Dans la présente espèce, Concordia a porté ses titres en compte pour leur prix d'acquisition. Il n'est pas
BGE 83 I 191 S. 199
contesté qu'elle a régulièrement suivi ce mode d'évaluation, sans s'en écarter. Ce prix n'ayant pas varié, elle n'avait pas à augmenter le montant de sa participation après avoir reçu les actions gratuites Shell.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
936ede19-1ae0-463e-a074-44ee4466caaf | Urteilskopf
136 III 130
19. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A., B. und C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_500/2009 vom 19. November 2009 | Regeste
Art. 694 ZGB
; Notweg für ein überbautes Grundstück; Verhältnis zwischen privatem Notwegrecht und öffentlichem Erschliessungsrecht.
Die rechtskräftige Feststellung der zuständigen Behörden, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot im Sinne von
Art. 694 ZGB
. Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 136 III 130 S. 130
A.
Die Parzelle Nr. 1280 liegt auf dem Gebiet der Gemeinde G. am südwestlichen Hang oberhalb der Bucht mit Hafenanlage am S.-see. Sie hat eine Fläche von 905 m
2
und grenzt im oberen Teil an die öffentliche P.-strasse und im unteren Teil an die unüberbaute
BGE 136 III 130 S. 131
Parzelle Nr. 6798, über die wiederum die öffentliche Q.-strasse erreichbar ist. Gestützt auf eine Bewilligung vom 22. Mai 2000 überbaute die damalige Alleineigentümerin C. die Parzelle Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 mit zwei Mehrfamilienhäusern im Stockwerkeigentum. Die Verhältnisse zeigen sich heute wie folgt:
A.a
Das Haus A (= Nr. 21) liegt in der oberen Hälfte der Parzelle an der P.-strasse. Es umfasst eine 5-Zimmerwohnung im Ober- und Dachgeschoss, eine 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und eine Einstellhalle im Untergeschoss. An der P.-strasse befinden sich ebenerdig drei zum Haus gehörende Parkplätze vor dem Hauseingang. Von der P.-strasse führen neben dem Haus hangabwärts 20 Treppenstufen zum Eingang der Wohnung im Erdgeschoss und weitere 27 Treppenstufen zur Einstellhalle im Untergeschoss.
A.b
Das Haus B (= Nr. 21A) liegt in der unteren Hälfte der Parzelle. Es umfasst je eine 3-Zimmerwohnung im Erd- und Obergeschoss und eine 2-Zimmerwohnung im Untergeschoss. Auf Grund der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers - des Vaters der Bauherrin - verfügt das Haus auf der angrenzenden unüberbauten Parzelle Nr. 6798 über vier Parkplätze und über eine Zufahrt zur Q.-strasse. Neben dem Haus hangaufwärts führen 48 Treppenstufen von den Parkplätzen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, der sich gegenüber der Einstellhalle befindet. Die 3-Zimmerwohnung im Obergeschoss verkaufte C. an die Ehegatten A. und B.
A.c
Die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) ist in Miteigentum aufgeteilt und gehört C. und den Ehegatten A. und B. Es können darin maximal zehn Personenwagen eingestellt werden. Die Ausfahrt aus der Einstellhalle führt auf den ebenen bekiesten Platz, der zwischen Haus A (= Nr. 21) und Haus B (= Nr. 21A) liegt. Die eine offene Seite des Kiesplatzes wird durch das Wiesland der benachbarten Bauparzelle Nr. 3960 begrenzt, während sich auf der anderen offenen Seite eine Abschrankung zur Parzelle Nr. 1931 befindet. Dahinter beginnt ein asphaltierter Weg, der über die Parzellen Nrn. 1931 und 3821 führt und den Parzellengrenzen entlang schräg hangaufwärts in die P.-strasse einmündet. Der Weg dient als Zufahrt zu den mit je einem Wohnhaus überbauten Parzellen Nrn. 1931 und 3821.
A.d
Die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 haben weder ein persönliches noch ein dingliches Recht, den asphaltierten Fahrweg über die Parzelle Nr. 3821 zu benutzen. Im Vorfeld und während der
BGE 136 III 130 S. 132
Ausführung des Bauvorhabens verhandelten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 erfolglos mit X. bzw. ihrem inzwischen verstorbenen Vater als Eigentümern der Parzelle Nr. 3821 über die Einräumung eines Wegrechts. Eine öffentliche Erschliessung aller Grundstücke im fraglichen Einzugsgebiet über den bestehenden Fahrweg kam nicht zustande.
A.e
Heute verfügen weder die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) noch das Haus B (= Nr. 21A) über eine Zufahrt zur P.-strasse.
B.
Am 22. Juni 2007 klagten A. und B. sowie C. auf Einräumung eines Notwegrechts. X. als Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 3821 schloss auf Abweisung. Die kantonalen Gerichte verneinten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21), hiessen die Klage hingegen für das Haus B (= Nr. 21A) gut und bewilligten das Notwegrecht auf dem bestehenden Fahrweg gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.-
C.
X. (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. A. und B. sowie C. (Beschwerdegegner) stellen die Begehren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. November 2009 gutgeheissen und die Klage abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Beschwerdegegnerin 3 ihr Grundstück Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 überbaut hat. In der Baubewilligung vom 22. Mai 2000 wurde festgehalten, dass die Erschliessung der Parzelle Nr. 1280 genügend sei und dass es im Risikobereich der Bauherrschaft liege, ob die Abstellmöglichkeiten später als Einstellhalle benützt werden können. Für die Erstreitung hierfür etwaig erforderlicher Wegrechte wurde die Bauherrschaft auf den Zivilweg verwiesen.
Die örtlichen Verhältnisse stehen für das Bundesgericht unangefochten fest. Das Grundstück Nr. 1280 befindet sich an einer ausgesprochenen Hanglage. Das in der oberen Hälfte erbaute Haus A (= Nr. 21) grenzt an die P.-strasse und verfügt daselbst über drei Parkplätze. Mit Blick darauf haben die kantonalen Gerichte in rechtlicher Hinsicht eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Das
BGE 136 III 130 S. 133
Obergericht hat ergänzt, der Zugang zum oberen Haus sei gewährleistet, zumal mit dem Auto bis an die Haustür gefahren werden könne. Wie man beim jeweiligen Haus zu den einzelnen Wohnungseingängen gelange, habe im Übrigen nichts mehr mit Erschliessung zu tun. Es spiele daher auch keine Rolle, dass der Eingang zur unteren Wohnung lediglich über eine (kurze) Treppe erreichbar sei. Für das in der unteren Hälfte des Grundstücks erbaute Haus B (= Nr. 21A) haben die kantonalen Gerichte hingegen eine Wegenot bejaht, weil die Stockwerkeinheiten des Hauses B (= Nr. 21A) sowohl von der P.-strasse als auch von den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 bzw. von der Q.-strasse her nur über beschwerliche Treppen erreichbar seien. Die Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 sei rechtlich nicht gesichert. Die kantonalen Gerichte haben eine alternative Erschliessung bzw. Überbauung als kaum möglich oder zumutbar bezeichnet und die Frage verneint, ob die Beschwerdegegner durch die Art ihres Bauvorhabens die Wegenot leichtfertig herbeigeführt hätten.
Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Beurteilung der Wegenot, der Herbeiführung der angeblichen Wegenot sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer alternativen Erschliessung und Überbauung. In allen drei Punkten schliessen sich die Beschwerdegegner wiederum den obergerichtlichen Ausführungen an.
3.
Im Vordergrund der Beurteilung stehen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges. Der Fall betrifft gleichzeitig Fragen des Verhältnisses zwischen dem Notwegrecht gemäss
Art. 694 ZGB
und dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht. Darauf ist vorweg einzugehen.
3.1
Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er gemäss
Art. 694 Abs. 1 ZGB
beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das Notwegrecht bedeutet wie andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (z.B. Durchleitungen, Notbrunnen u.ä.) eine "privatrechtliche Enteignung" (
BGE 114 II 230
E. 4a S. 236). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 694 ZGB
abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden kann (
BGE 105 II 178
E. 3b S. 180 f.). Eine Wegenot
BGE 136 III 130 S. 134
liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (
BGE 117 II 35
E. 2 S. 36 f.).
3.2
Das Bundesgericht hat anerkannt, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges grundsätzlich auch im überbauten Gebiet besteht (z.B.
BGE 84 II 614
, Gemeinde Schwyz;
BGE 85 II 392
, Stadt Bern;
BGE 105 II 178
, Stadt Rapperswil). Bereits zu dieser älteren Rechtsprechung wurde angemerkt, es erstaune, wie selbst in Stadtgemeinden mit Zonenordnung die genügende Zufahrt zu einem überbauten Grundstück fehlen könne, obwohl sie für die Erteilung der Baubewilligung vorausgesetzt sei (vgl. PETER LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1967, Sachenrecht, ZBJV 105/1969 S. 4). Auch nach Erlass des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), das die öffentlich-rechtliche Erschliessung vorschreibt, hat das Notwegrecht an Bedeutung nicht eingebüsst (z.B.
BGE 110 II 17
, Commune de Meyrin;
BGE 110 II 125
, Stadtgemeinde Maienfeld;
BGE 117 II 35
, Gemeinde Naters). Anders als in der früheren Rechtsprechung stellen sich heute indessen vor allem Fragen im Schnittstellenbereich zum öffentlichen Recht (vgl. CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Aktuelle Tendenzen im Grunddienstbarkeitsrecht, Der Bernische Notar [BN] 1999 S. 1 ff., S. 7-12). An dieser Schnittstelle hat das Bundesgericht mit Bezug auf die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks, von der die Einräumung eines Notweges abhängt, seit je her festgehalten, massgebend sei das öffentliche Recht. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (vgl.
BGE 85 II 392
E. 1a S. 397;
BGE 120 II 185
E. 2b S. 186 f.). Wo besondere Nutzungsformen (z.B. Agrotourismus: "Schlafen im Stroh") einer Bewilligung bedürfen, ist das Zivilgericht an die öffentlich-rechtliche Beurteilung durch die zuständigen Behörden gebunden, soweit sich deren rechtskräftige Entscheide nicht als absolut nichtig erweisen. Das Zivilgericht hat hingegen über alle weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges zu entscheiden (Urteil 5C.91/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 1.1, in: ZBGR 88/2007 S. 127 f.). Was die bestimmungsgemässe Nutzung angeht, ist die Abgrenzung zum öffentlichen Recht somit erfolgt.
3.3
Im vorliegenden Fall stellt sich die weitere Abgrenzungsfrage, ob ein nach öffentlichem Recht erschlossenes Grundstück an einer
BGE 136 III 130 S. 135
Wegenot im Sinne von
Art. 694 ZGB
leiden kann. Zu dieser zweiten Schnittstelle zwischen privatrechtlichem Notweg und öffentlichem Erschliessungsrecht ergibt sich Folgendes:
3.3.1
Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse verfügen. Zur Behebung dieses Mangels verweist das Bundesgericht den Grundeigentümer in erster Linie auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute. Solange mit öffentlich-rechtlichen Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine Wegenot (
BGE 120 II 185
E. 2c S. 187;
BGE 121 I 65
E. 4b S. 70). Der Eigentümer, der einen Notweg beanspruchen will, hat insoweit darzulegen, dass er - erfolglos - alles ihm Mögliche getan hat, um einen Zugang zu seinem Grundstück mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu erlangen (Urteil 5C.64/2000 vom 4. April 2000 E. 3a, in: RDAT 2001 II Nr. 34 S. 151). Wie es sich damit verhält, hat das Obergericht erörtert, kann aber dahingestellt bleiben. Die Baubewilligungsbehörde hat festgestellt, dass das Bauvorhaben in Bezug auf eine genügende Erschliessung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Haus A (= Nr. 21) liegt an der öffentlichen P.-strasse, während Haus B (= Nr. 21A) auf Grund der Zustimmung des Eigentümers über die Parzelle Nr. 6798 mit der öffentlichen Q.-strasse verbunden ist.
3.3.2
Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land erschlossen ist (
Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG
). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (
Art. 19 Abs. 1 RPG
). Die hinreichende Zufahrt ist in erster Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen (
BGE 121 I 65
E. 4a S. 69 f.). Hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrten sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an
BGE 136 III 130 S. 136
Bauten und Anlagen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können. Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche Sicherstellung nachzuweisen (Urteil 1C_376/2007 vom 31. März 2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum & Umwelt, VLP-ASPAN 2/09 S. 16).
3.3.3
Der Begriff des Notweges im Sinne von
Art. 694 ZGB
ist unabhängig von kantonalen oder kommunalen Bauvorschriften und als solcher des Bundesprivatrechts in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Gesichtspunkten auszulegen. Aus der Unabhängigkeit folgt, dass ein Notweg nicht gewährt werden kann, um die regelmässig weitergehenden Anforderungen des öffentlichen Rechts an eine hinreichende Zufahrt zu erfüllen (
BGE 85 II 392
E. 2 S. 400 f.;
BGE 105 II 178
E. 3d S. 182;
BGE 110 II 17
E. 2a S. 19;
BGE 117 II 35
E. 2 S. 37). Nach heutiger Auffassung hat ein Grundeigentümer in einem Gebiet, wo Wohn- oder Ferienhäuser stehen, grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt zu seinem Grundstück mit einem Motorfahrzeug, sofern die topografischen Verhältnisse eine solche überhaupt zulassen (vgl.
BGE 93 II 167
E. 2 S. 168 f.;
BGE 110 II 125
E. 5 S. 127; Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 E. 2.4, in: ZBGR 85/2004 S. 313; Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.1, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 23/2004 S. 75). Mit dem Anspruch auf Einräumung eines Notweges als Zugang zu Wohnhäusern auf Grundstücken an ausgesprochener Hanglage hat sich das Bundesgericht schon oft befasst. Aus der Rechtsprechung kann praktisch einzig der Schluss gezogen werden, dass es von sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt, ob eine Notlage im Sinne von
Art. 694 ZGB
besteht (zit. Urteil 5C.225/2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 76).
3.3.4
Die Gegenüberstellung der Anforderungen an die hinreichende Zufahrt im öffentlichen Recht und an den privatrechtlichen Notweg zeigt, dass
in der Regel
eine Wegenot im Sinne von
Art. 694 ZGB
zu verneinen ist, wo eine öffentlich-rechtliche Erschliessung besteht. Wird ein Grundstück im Rahmen eines Bauvorhabens erschlossen, hat die Baubewilligungsbehörde abzuklären und festzustellen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Zufahrt erfüllt ist. Im Notwegrechtsprozess kann das Zivilgericht grundsätzlich auf die
BGE 136 III 130 S. 137
rechtskräftige Baubewilligung abstellen, zumal die hinreichende Zufahrt des öffentlichen Rechts regelmässig höheren Ansprüchen zu genügen hat als der privatrechtliche Notweg. Vorbehalten bleibt der Nachweis, dass das Zivilrecht ausnahmsweise einen weitergehenden Anspruch vermittelt als das öffentliche Recht, sowie eine allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung. Ein weiterer Vorbehalt folgt daraus, dass die Baubewilligungsbehörde über das Bestehen einer hinreichenden Zufahrt anhand der Gesuchsunterlagen (Pläne u.ä.) und auf Grund eines Augenscheins, d.h. im Normalfall vor der tatsächlichen Bauausführung entscheidet. Sollten sich nachträglich aus technischen oder anderen objektiven Gründen Abweichungen gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben ergeben, hat das Zivilgericht diese Veränderungen zu beachten.
3.3.5
Als Ergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Die rechtskräftige Feststellung, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot im Sinne von
Art. 694 ZGB
. Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht.
4.
Das Grundstück Nr. 1280 der Beschwerdegegner liegt in der Bauzone, so dass das Erstellen der beiden Mehrfamilienhäuser eine bestimmungsgemässe Nutzung war. Die Baubewilligung dafür wurde am 22. Mai 2000 erteilt. Nichtigkeitsgründe (vgl.
BGE 132 II 21
E. 3.1 S. 27) sind weder ersichtlich noch dargetan. Die tatsächliche Überbauung des Grundstücks in den Jahren 2001/2002 hat jedenfalls mit Bezug auf die hier interessierende Erschliessung der rechtskräftigen Baubewilligung entsprochen. Das Haus A (= Nr. 21) verfügt danach über eine hinreichende Zufahrt ab der öffentlichen P.-strasse. Das Haus B (= Nr. 21A) ist ab der öffentlichen Q.-strasse über die Parzelle Nr. 6798 mit Motorfahrzeugen erreichbar. Damit übereinstimmend hat das Obergericht gestützt auf die örtlichen Gegebenheiten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Die Frage ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Dass das Grundstück Nr. 1280 direkt an die öffentliche P.-strasse grenzt, schliesst die Einräumung eines Notweges für das auf dem gleichen Grundstück erbaute Haus B (= Nr. 21A) nicht von vornherein aus. Ein entsprechendes Begehren kann begründet sein, wenn die Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg
BGE 136 III 130 S. 138
erfordert, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung der Gesamtliegenschaft nicht genügt (
BGE 84 II 614
E. 3 S. 618; Urteil C.240/1987 vom 10. März 1988 E. 2b, in: Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1989 S. 277). Die Voraussetzung dürfte bei zwei Häusern an ausgesprochener Hanglage nicht ohne nähere Prüfung verneint werden können, ist hier aber aus nachstehenden Gründen nicht zu beurteilen.
5.
Das Haus B (= Nr. 21A) verfügt gemäss Baubewilligung über eine hinreichende Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 ab der öffentlichen Q.-strasse.
5.1
Das Obergericht hat die Wegenot gleichwohl bejaht und dafürgehalten, bei den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 handle es sich um ein Provisorium. Die Zusage des Vaters der Beschwerdegegnerin 3, die Parkplätze zu dulden, ändere nichts daran, dass für diesen Zugang kein dingliches Recht bestehe. Solche bloss prekaristisch gewährten und rechtlich nicht gesicherten Wegrechte seien jederzeit widerrufbar. Als genügende Wegverbindung im Sinne von
Art. 694 ZGB
taugten sie deshalb nicht.
5.2
In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest und kann ergänzt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass gemäss Baubewilligung der Besitzer von Parzelle Nr. 6798 mit Schreiben vom 20. Oktober 1999 formell seine Zustimmung zur Zufahrt und zum Erstellen von vier Parkplätzen auf seiner Parzelle erteilt hat und dass der Eigentümer des Grundstücks Nr. 6798 den Beschwerdegegnern auch nach dem Bau schriftlich versichert hat, die Zufahrt und die vier Parkplätze zu dulden. Auf Grund des Sachverhalts ist in der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers keine bloss prekaristische, d.h. auf Zusehen hin erfolgte, jederzeit und entschädigungslos widerrufliche Gestattung zu erblicken, sondern die Einräumung eines persönlichen Rechts, das Grundstück Nr. 6798 als Zufahrt und als Parkplatz zu benutzen (vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, N. 1202-1203 S. 293 f.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, N. 1776a-1776b S. 163; je mit Hinweisen).
5.3
Eine andere Frage ist, ob ein persönliches Recht, über fremde Grundstücke zu einer öffentlichen Strasse zu gelangen, eine Wegenot im Sinne von
Art. 694 ZGB
ausschliesst. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung bejahen die Frage (Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 3.1, in: ZBGR 88/2007 S. 471, mit Hinweis auf MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N. 45 zu
Art. 694 ZGB
;
BGE 136 III 130 S. 139
gl.M. LEEMANN, Berner Kommentar, 1920, N. 12 zu
Art. 694 ZGB
, und REY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu
Art. 694 ZGB
; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 982 S. 228, mit Hinweisen). Gewisse Bedenken dagegen werden in der letzten Auflage des Berner Kommentars angemeldet mit der Feststellung, ein bloss prekaristisch oder obligatorisch gewährtes Wegrecht könne als ungenügende Verbindung in Betracht fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 48 zu
Art. 694 ZGB
). Es trifft zu, dass die blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück ("prekaristisch") zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen vermag (vgl.
BGE 84 II 614
E. 3 S. 618;
BGE 107 II 323
E. 4 S. 330 f.;
BGE 110 II 17
E. 2b S. 20). Richtig ist auch, dass ein persönlich wirkendes Recht weniger sicher ist als ein dinglich wirkendes Recht und unter Umständen wegfallen kann, ohne dass Realersatz vom persönlich Verpflichteten zu leisten wäre oder sonstwie beschafft werden könnte. Indessen führte es zu weit und erschiene als wirklichkeitsfern, stets dinglich gesicherte Zugangsrechte vorauszusetzen und bei Fehlen einer dinglichen Sicherstellung eine Wegenot im Sinne von
Art. 694 ZGB
gleichsam zu vermuten. Den mit bloss persönlich wirkenden Rechten verbundenen Nachteilen trägt die Rechtsprechung insofern Rechnung, als eine Änderung der Verhältnisse zur Entstehung eines bisher nicht vorhandenen Notwegrechts Anlass geben kann, sofern sie auf objektiven Gründen und nicht einfach auf persönlichen Wünschen oder Liebhabereien des Eigentümers beruht (
BGE 107 II 323
E. 3 S. 329). Das persönliche Recht der Beschwerdegegner zur Benutzung des Grundstücks Nr. 6798, um zur öffentlichen Q.-strasse zu gelangen, stellt somit einen genügenden Weg gemäss
Art. 694 ZGB
dar. Sollte dieses Recht dereinst gekündigt werden oder sonstwie untergehen, richtete sich der Anspruch auf Einräumung eines Notweges in erster Linie wiederum gegen den Eigentümer der Parzelle Nr. 6798, zumal ihm die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegrechtsverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden dürfte (vgl.
Art. 694 Abs. 2 ZGB
).
5.4
Für das Haus B (= Nr. 21A) besteht insoweit kein Anspruch auf Einräumung eines privatrechtlichen Notweges, als die Zufahrt gemäss der Baubewilligung ein Erreichen der öffentlichen Strasse mit Motorfahrzeugen ab dem überbauten Grundstück gewährleistet. Es bleibt zu prüfen, ob der privatrechtliche Anspruch auf Einräumung eines Notweges hier über die hinreichende Zufahrt im öffentlich-rechtlichen Sinne hinausgeht.
BGE 136 III 130 S. 140
5.4.1
Das Obergericht hat festgehalten, zwar lasse sich mit dem Auto relativ leicht an die Parzelle heranfahren, doch seien die Stockwerkeinheiten im unteren Haus B (= Nr. 21A) sowohl von unten (Q.-strasse) wie auch von oben (P.-strasse) nur über beschwerliche Treppenstufen erreichbar. Dieser Weg sei für ältere und gehbehinderte Menschen äusserst beschwerlich und der Hauseingang könne weder mit Rollstühlen noch mit einem Kinderwagen erreicht werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellten solche beschwerlichen ca. 50 m langen Treppenwege in Wohngebieten eine ungenügende Verbindung zu einer öffentlichen Strasse dar (mit Hinweis auf das Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003).
5.4.2
Gemäss Baubewilligung verfügt das Haus B (= Nr. 21A) über vier Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse auf der Parzelle Nr. 6798 (E. 5.2). Ab den Parkplätzen führt eine Aussentreppe mit 48 Stufen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, die den Beschwerdegegnern 1 und 2 gehört. Der Treppenweg stellt damit nicht die unmittelbare Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und dem überbauten Grundstück her. Es handelt sich vielmehr um einen Weg auf dem überbauten Grundstück selbst zum Hauseingang. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem im Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 entschiedenen Fall, wo eine 50 Meter lange Treppe ab der Kantonsstrasse als Fussweg über ein fremdes Grundstück geführt hat (Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 Bst. A und E. 2.3, in: ZBGR 85/2004 S. 312 f.). Ebenso wenig abgeleitet werden kann aus dem Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003, wo nicht bis zur Grundstücksgrenze gefahren werden konnte, ein Treppenaufgang von rund 30 Metern aber als genügender Weg betrachtet wurde und die Einräumung eines Notweges ausschloss (Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 75 f.). Massgebend ist im vorliegenden Fall deshalb der Grundsatz, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges erfüllt ist, wenn in Hanglagen die Fahrstrasse wenigstens bis an die Parzellengrenze am Rand des Hanges führt. Dass unmittelbar vor die Haustüre gefahren werden kann, ist nicht erforderlich (vgl.
BGE 93 II 167
E. 2 S. 169).
5.4.3
Weiter ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 3 um die fehlende Zufahrt zur Einstellhalle und über den heute als beschwerlich bemängelten Treppenweg zum Eingang in die Wohnung im Obergeschoss des Hauses B (= Nr. 21A)
BGE 136 III 130 S. 141
wusste, ihr Bauvorhaben aber gleichwohl hat bewilligen lassen. Sie hat das Risiko gekannt und zu tragen, das sich im Nachhinein verwirklicht hat. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hatten davon ebenfalls Kenntnis und selber mit der Beschwerdeführerin bzw. deren Vater und den Gemeindebehörden die Erschliessungsfrage erörtert. Dass die Beschwerdegegner berechtigterweise auf eine öffentliche Erschliessung vertraut oder gehofft haben sollen, ist unerheblich, zumal sich der Nachbar, der mit einem Notweg belastet wird, Vertrauen, das er nicht begründet hat, nicht entgegenhalten lassen muss. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vater gleichwie der Eigentümer der Parzelle Nr. 1931 aber haben eine Zufahrt über ihren Fahrweg gegenüber den Beschwerdegegnern von Beginn an unmissverständlich abgelehnt. Dass eine andere Art der Überbauung zudem möglich gewesen wäre, wird von der Beschwerdeführerin zutreffend dargelegt. Eine Einstellhalle und/oder der Eingang zum Haus B (= Nr. 21A) hätten an der Grenze zur Parzelle Nr. 6798 erstellt werden können, auf der sich die Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse befinden. Bei dieser Art der Überbauung hätte auch für die Beschwerdegegner selbstverständlich sein müssen, dass das dritte Stockwerk des Hauses B (= Nr. 21A) über ein Treppenhaus oder allenfalls mit einem Aufzug innerhalb des Hauses bzw. über eine Treppe mit 48 Stufen oder allenfalls mit einem Schräglift für Personen- und Materialtransporte ausserhalb des Hauses erreicht wird und keines Notweges zu Lasten der Beschwerdeführerin bedarf. Wer wie die Beschwerdegegner als Grundeigentümer bewusst darauf verzichtet, seine Baupläne den topografischen Verhältnissen anzupassen und zumutbare bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne Eingriff in das Eigentum eines Nachbarn verwirklichen lassen, hat keinen Anspruch auf Einräumung eines Notweges (
BGE 85 II 392
E. 1b S. 397 f.; vgl. zum Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs:
BGE 134 III 49
E. 4 S. 51 f.).
5.5
Aus den dargelegten Gründen kann es nicht angehen, zunächst im Interesse einer optimalen Nutzung der eigenen Liegenschaft eine zwar rechtmässige und damit bewilligungsfähige, aber nicht optimale Zufahrt in Kauf zu nehmen, um sie anschliessend zu Lasten des Nachbarn über ein Notwegrecht zu optimieren. Der geltend gemachte Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss
Art. 694 ZGB
erweist sich insgesamt als unbegründet. Lediglich der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es für den Anspruch auf Einräumung eines Notweges nicht darauf ankommt, dass der Notweg
BGE 136 III 130 S. 142
als Last für die Beschwerdeführerin nicht oder weniger ins Gewicht fällt gegenüber den Nachteilen, die den Beschwerdegegnern aus einer Verweigerung erwachsen. Auf diese gegenseitigen Interessen ist nach
Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB
erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll (
BGE 80 II 311
E. 3 S. 318 f.; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 1863a S. 205, mit weiteren Hinweisen). | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
936fc3e8-80a1-4c79-894a-9a95a0b0b526 | Urteilskopf
105 III 56
13. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 février 1979 dans la cause G. (recours LP) | Regeste
Art. 9 und 10 VVAG
; 473 ZGB
.
1. Sind neben dem Schuldner auch andere Teilhaber einer Gemeinschaft befugt, Beschwerde zu führen bzw. Rekurs zu erheben? Frage offen gelassen (E. 1).
2. Die in den Art. 9 Abs. 1 und 10 Abs. 1 VVAG vorgesehenen Massnahmen müssen nicht unbedingt durch das Betreibungsamt getroffen werden (E. 2a und b).
3. Die gemäss
Art. 473 ZGB
begründete gesetzliche Nutzniessung bildet an sich kein Hindernis der Erbteilung (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 105 III 56 S. 56
A.-
a) Berthe G., décédée à Genève le 25 mai 1977, a laissé un testament olographe contenant les dispositions suivantes:
"Je lègue à mon époux M. Ferdinand G. l'usufruit de tous les biens qui dépendent de ma succession.
Sous réserve de ce legs j'institue pour seuls et universels héritiers, pour une moitié, ma fille, Mme Yvette G., pour l'autre moitié: à concurrence de sa réserve légale, soit 5/16e, mon fils M. Fernand G. et pour la quotité disponible, soit 3/16e, mon petit-fils M. Claude G."
Abstraction faite de terrains sis en France, dont, selon Yvette G., la valeur serait de 100'000 fr., l'actif net de la succession s'élève à environ 300'000 fr.
b) Fernand G. est l'objet de poursuites. Plusieurs créanciers ayant demandé la continuation de ces poursuites, l'Office des
BGE 105 III 56 S. 57
poursuites de Genève a saisi les droits du débiteur dans la succession de sa mère. Puis la réalisation a été requise. Entendue par l'Office le 4 juillet 1978, Yvette G. a dit qu'"il ne saurait être question pour elle d'avancer à son frère de quoi solder les poursuites".
Le 13 juillet 1978, l'Office des poursuites a adressé un rapport à l'autorité cantonale de surveillance, lui proposant d'ordonner la dissolution et la liquidation de la communauté héréditaire. Le 18 septembre 1978, il lui a fait tenir un rapport complémentaire où on lit ce qui suit:
"L'Office a reçu, postérieurement à son rapport du 13 juillet 1978, la visite du débiteur, lequel s'était fait assister de son avocat. Un projet d'acte de partage des actifs de la succession de feu Mme G... lui a été soumis.
Une convention entre les héritiers qui ne comporterait pas l'attribution, en faveur du débiteur, de quoi procéder au règlement immédiat de toutes ses dettes faisant l'objet de poursuites ne saurait entrer en considération au stade préliminaire de la réalisation d'une part de communauté et la procédure doit suivre son cours."
Le 25 janvier 1979, tous les membres de la communauté héréditaire ont comparu devant l'autorité cantonale de surveillance, soit son président. Un procès-verbal d'audition a été dressé, où on lit notamment ce qui suit:
"Les parties entendues ce jour se refusent à tout arrangement et à toutes propositions. M. Ferdinand G. allègue qu'il a l'usufruit de toute la succession et il n'entend pas discuter."
B.-
Le 31 janvier 1979, l'autorité cantonale de surveillance a Ordonné la dissolution et la liquidation de la communauté héréditaire et invité l'Office des poursuites] à faire désigner par le président du Tribunal de première instance un curateur pour intervenir au partage en lieu et place de Fernand G., et, au besoin, pour introduire action.
C.-
Ferdinand G. a recouru au Tribunal fédéral, demandant l'annulation de la décision attaquée. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En principe, seuls ont qualité pour porter plainte, respectivement recourir, sur la base des art. 17 ss. LP, le créancier et le débiteur, mais les tiers peuvent se plaindre lorsque la
BGE 105 III 56 S. 58
mesure prise porte atteinte à leurs intérêts juridiques, c'est-à-dire reconnus et protégés par la loi: cette règle s'applique à toutes les personnes dont la situation juridique se trouve influencée par la mesure (JAEGER, n. 2 ad
art. 17 LP
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, I, 2e éd., p. 43;
ATF 70 III 21
;
ATF 61 III 13
;
ATF 43 III 20
). Dans un arrêt du 26 avril 1972, le Tribunal fédéral est entré en matière sur un recours formé en vertu de l'
art. 19 al. 1 LP
par les membres d'une communauté héréditaire autres que le débiteur, mais sans dire les motifs pour lesquels il admettait qu'ils avaient qualité pour recourir (
ATF 98 III 23
). A première vue, cette jurisprudence devrait être confirmée: la situation des autres membres est touchée de près par le mode de réalisation choisi et l'ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation des parts de communautés (OPC) les reconnaît comme parties intéressées, puisqu'ils sont appelés à participer à la procédure de conciliation. Néanmoins, la question peut demeurer indécise en l'espèce, car le recours doit de toute façon être rejeté.
2.
Le recourant se plaint de n'avoir jamais été convoqué par l'Office des poursuites], ce qui l'aurait empêché de fournir des explications et de formuler d'éventuelles propositions. D'autre part, dit-il, l'usufruit que son épouse lui a accordé en application de l'
art. 473 CC
fait obstacle à la réalisation de la communauté héréditaire.
a) Aux termes de l'
art. 9 al. 1 OPC
, lorsque la réalisation d'une part de la communauté est requise, l'Office des poursuites] essaie tout d'abord d'amener entre les créanciers saisissants, le débiteur et les autres membres de la communauté une entente amiable à l'effet soit de désintéresser les créanciers, soit de dissoudre la communauté et de déterminer la part du produit de la liquidation qui revient au débiteur. Tel n a pas été le cas en l'espèce. Devant l'Office n'a pas eu lieu une procédure de conciliation complète: seuls ont été entendus Yvette G., puis le débiteur. Mais il n'est pas indispensable que les pourparlers de conciliation soient conduits par l'Office: l'autorité cantonale de surveillance peut s'en charger elle-même Ou en charger l'autorité inférieure (
art. 9 al. 3 OPC
). Or, selon la copie du procès-verbal d'audition qui figure au do ssier, les membres de la communauté héréditaire ont tous été entendus le 25 janvier 1979 par l'autorité cantonale de surveillance: "Les parties se refusent à tout arrangement", a-t-il été consigné dans l'acte, ce qui indique
BGE 105 III 56 S. 59
clairement que l'autorité cantonale a tenté d'amener une entente amiable, mais sans succès.
b) Si l'entente amiable recherchée a échoué, l'Office des poursuites] ou l'autorité qui a conduit les pourparlers invite les créanciers saisissants, le débiteur et les membres de la communauté à lui soumettre dans les dix jours leurs propositions en vue des mesures ultérieures de réalisation; après l'expiration du délai, le dossier complet de la poursuite est transmis à l'autorité de surveillance compétente aux termes de l'
art. 132 LP
(
art. 10 al. 1 OPC
). Bien que concis, le procès-verbal est suffisamment explicite: "Les parties se refusent... à toutes propositions"; l'autorité cantonale les a donc invitées à en faire. Certes, la prescription legale n'a pas été observée à la lettre, puisqu'un délai de dix jours n'a pas été imparti. Mais, comme la valeur de la part saisie ne peut pas être déterminée, même approximativement, étant donné l'absence de renseignements précis sur l'estimation des terrains sis en France, l'autorité cantonale était fondée à décider que la part ne devait pas être vendue aux enchères et à procéder à la dissolution de la communauté et à la liquidation du patrimoine commun (
art. 10 al. 2 et 3 OPC
;
ATF 96 III 16
ss. consid. 3;
ATF 80 III 119
). Le recourant ne fait rien valoir qui permette de penser qu'il avait un intérêt juridique à ce qu'un autre mode de réalisation fût choisi, ni même qu'il ait tenu à formuler des propositions à ce sujet: en réalité, il résulte du procès-verbal d'audition qu'il n'a pas entendu discuter, s'opposant au principe même de la réalisation, par le motif, repris dans le recours, qu'il a l'usufruit de toute la succession.
c) Mais ce moyen était dénué de pertinence. Si les intéressés ne s'entendent pas en cas de saisie d'une part successorale, l'autorité de surveillance ordonnera la réalisation, sans se préoccuper des exceptions de droit matériel, selon l'un des modes prévus à l'
art. 132 al. 3 LP
et dans l'ordonnance du 17 janvier 1923 (
ATF 87 III 107
/108 consid. 1): c'est le juge du partage qui devra dire si un testament fait obstacle au partage (
ATF 86 II 460
ss. consid. 7). Au demeurant, l'usufruit légal constitué conformément à l'
art. 473 CC
n'est pas en soi un obstacle au partage: les biens de la succession passent aux héritiers, en cas de vente à l'acquéreur, avec la charge de l'usufruit qui les grève (ATF
ATF 86 II 458
; cf. TUOR/PICENONI, n. 1b
art. 604 CC
). | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
937e29db-1f6d-4397-b8ef-fe3ee8c54fc6 | Urteilskopf
99 Ib 348
43. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 décembre 1973 dans la cause M. H. contre Commission de libération conditionnelle du canton de Genève. | Regeste
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
; Die Verpflichtung den Verurteilten vor der Verweigerung der bedingten Entlassung anzuhören. ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung und nicht aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör; dieser gewährleistet nämlich dem Betroffenen nicht die Möglichkeit, sich mündlich äussern zu können. | Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 99 Ib 348 S. 349
A.-
M. H. a été condamné le 5 avril 1973 par la Cour d'assises du canton de Genève, pour vols, délits manqués de vols et dommages à la propriété, à deux ans de réclusion ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour 10 ans. Il a purgé les deux tiers de sa peine privative de liberté le 9 novembre 1973.
B.-
Le 14 septembre 1973, H. a été informé que la Commission de libération conditionnelle du canton de Genève examinerait son dossier dans la séance du 9 octobre 1973 et qu'il devait en conséquence remplir un questionnaire et une formule de requête, dans laquelle une place est réservée à l'exposé des motifs de la demande de libération anticipée.
Le 9 octobre 1973, la Commission cantonale a rejeté la requête de l'intéressé, sans l'entendre, en se fondant pour l'essentiel sur ses antécédents, ainsi que sur l'impossibilité dans laquelle les autorités genevoises se trouveraient de contrôler l'amendement d'une personne expulsée de suisse.
C.-
Contre cette décision, H. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; il conclut à l'octroi de la libération conditionnelle.
Alors que le Département cantonal de justice et police propose le rejet du recours, le Département fédéral de justice et police estime qu'il doit être admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'autorité cantonale soutient que le recourant ne saurait se plaindre de ne pas avoir été entendu, dès lors qu'il a été invité à remplir un questionnaire et à formuler une requête dans laquelle il a eu la possibilité d'exposer les motifs de sa demande. Cette manière de voir pourrait se soutenir - d'une manière générale, sinon en l'occurrence - si le droit d'être entendu, tel qu'il découle directement de l'art. 4 Cst. ou de toute autre disposition légale (notamment des art. 30 et 31 LPA), était seul en cause. En effet, il est communément admis que ce droit est respecté aussitôt qu'une partie a eu l'occasion de se prononcer sur les points qui fonderont la décision de l'autorité. Il n'en découle nullement que l'intéressé doit pouvoir s'exprimer oralement (RO 96 I 311, 98 Ia 132/3).
BGE 99 Ib 348 S. 350
C'est toutefois de la violation de l'art. 38 CP que le recourant se prévaut à juste titre.
Aux termes de cette disposition, lorsque les conditions objectives sont réunies, l'autorité compétente doit examiner d'office si le détenu peut être libéré conditionnellement. Pour cela, elle demandera le préavis de la direction de l'établissement et elle entendra le détenu lorsqu'il n'aura pas présenté de requête ou lorsqu'il n'est pas sans plus possible d'accorder la libération conditionnelle sur le vu de la requête (art. 38 ch. 1 al. 3 CP).
Le détenu doit toujours être entendu lorsque l'autorité doute que les conditions de la libération soient remplies ou qu'elle envisage de refuser cette faveur. En effet, comme en matière d'internement (art. 42 ch. 4 al. 2 CP), il incombe à l'autorité et non à l'intéressé de mettre en lumière les éléments qui fonderont la décision (cf. RO 98 Ib 196 consid. 3), car, du point de vue de la prévention spéciale, la libération anticipée revêt une importance égale à celle de la répression des infractions. L'amendement du condamné en dépend pour une bonne part. On ne saurait donc admettre qu'une décision négative soit prise à cet égard à la suite d'une procédure administrative normale. Au contraire, de même que le juge pénal statue dans toute la mesure du possible après avoir eu le prévenu devant lui, l'autorité compétente ne peut se prononcer en toute connaissance de cause sans s'être rendu compte de visu et de auditu de la situation du détenu. De plus, celui-ci, à cette occasion, pourra donner des indications qu'il n'aura pas pensé à exposer par écrit.
In casu, cette conclusion est renforcée par la circonstance que abstraction faite de l'expulsion du recourant, qui n'est pas un motif déterminant (arrêt Delvaux du 21 novembre 1973) - la décision attaquée est fondée essentiellement sur l'existence de condamnations prononcées à l'étranger, mal connues par conséquent, et sur lesquelles le recourant soutient avoir des explications à donner. Or le préavis de la direction de l'établissement, qui n'a pas tenu compte de ces condamnations, est favorable.
Le recours doit dès lors être admis et, selon la jurisprudence en matière de libération conditionnelle (arrêt Veuillet du 1er février 1973), la cause renvoyée à l'autorité cantonale, pour qu'elle prenne une nouvelle décision après avoir procédé aux investigations nécessaires et, surtout, après avoir entendu le recourant.
BGE 99 Ib 348 S. 351
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
93801515-ae23-441e-887a-84272c27d0b2 | Urteilskopf
123 III 70
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1996 i.S. S. S. und R. S. gegen A. (Berufung) | Regeste
Mietzinserhöhung; Formularpflicht (
Art. 18 BMM
); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 ZGB
).
Sinn und Zweck der Verwendung des Formulars bei einer Änderung des Mietvertrags, insbesondere bei Mietzinserhöhung (E. 2, 3a-b). Berufung auf Formmangel und Rechtsmissbrauch (E. 3c-d). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 123 III 70 S. 70
Die Kläger, ein Wirteehepaar, mieteten vom Rechtsvorgänger der Beklagten ab dem 1. April 1980 ein Restaurant in X. Der Mietvertrag war für eine feste Dauer von sieben Jahren abgeschlossen und verlängerte sich danach jeweils um fünf Jahre, sofern er von keiner Partei unter Beobachtung einer halbjährigen Frist gekündigt würde. Die Anfangsmiete wurde auf jährlich Fr. 36'000.-- festgelegt. In einer Staffelungsklausel wurde ab dem 1. April 1982 ein jährlicher Mietzins von Fr. 45'000.-- zuzüglich 3% des Fr. 600'000.--
BGE 123 III 70 S. 71
übersteigenden Jahresumsatzes vereinbart. Eine Mietzinsanpassung gemäss dieser Klausel erfolgte aber nicht. In einem Nachtrag kamen die ursprünglichen Vertragsparteien am 2. Juni 1982 überein, dass sich die Vertragsdauer bis zum 31. März 1992 verlängere und der Jahresmietzins bis zum 31. März 1987 Fr. 54'000.--, danach Fr. 65'000.-- betrage, unabhängig vom Umsatz des Restaurationsbetriebs.
Die Beklagte erwarb das Mietobjekt am 27. Februar 1987. Im März 1991 nahmen die Parteien Gespräche über die künftige Gestaltung des Mietverhältnisses auf. Am 7. Oktober 1991 teilten die Kläger der Beklagten mit, sie erachteten alle über den ursprünglich vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 36'000.-- hinausgehenden Erhöhungen als ungültig und würden die Mehrzahlungen zurückfordern. In der Folge bezahlten sie die bisherigen Mietzinse unter Vorbehalt weiter, um eine Kündigung zu vermeiden.
Am 17. März 1993 beantragten die Kläger beim Mietgericht Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, die zuviel bezahlten Mietzinse von insgesamt Fr. 174'002.40 für die Zeit vom 1. April 1987 bis zum 31. März 1993 zurückzuzahlen. Sie verlangten überdies die Feststellung, dass der Nettomietzins Fr. 36'000.-- jährlich betrage. Im wesentlichen machten sie geltend, der Vertragsnachtrag vom 2. Juni 1982 sei nichtig, weil die Änderung ohne Formular erfolgt sei. Das Mietgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 8. September 1994 gut. Auf Berufung der Beklagten hin wies das Obergericht des Kantons Zürich schliesslich mit Urteil vom 15. Dezember 1995 die Klage vollumfänglich ab. Es erachtete die Vertragsänderung gemäss Nachtrag zum Mietvertrag vom 2. Juni 1982 als gültig und verneinte namentlich, dass es für die damals vereinbarte Neugestaltung des Mietzinses eines Formulars bedurft hätte.
Die Kläger haben eidgenössische Berufung erhoben, mit dem Antrag, ihr Feststellungsbegehren zu schützen und ihre Leistungsklage gutzuheissen, eventuell im Teilbetrag von Fr. 65'952.--. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die streitige Vertragsänderung vom 2. Juni 1982 entfaltete ihre Wirkung vor dem 1. Juli 1990, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Mietrechts. Anwendbar bleibt daher das frühere Recht, das heisst die Bestimmungen des Bundesbeschlusses über Massnahmen
BGE 123 III 70 S. 72
gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972 (BMM) und die dazugehörigen Ausführungsvorschriften (VMM; vgl. Art. 26 Abs. 3 Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen [VMWG; SR 221.213.11]). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
a) Die Formularpflicht war altrechtlich, soweit hier von Interesse, gleich geregelt wie nach geltendem Recht. Nach
Art. 18 BMM
hatte der Vermieter für die Mitteilung von Mietzinserhöhungen ein vom Kanton genehmigtes Formular zu verwenden. Die Mietzinserhöhung durfte nicht mit der Androhung der Kündigung verbunden werden und aus dem Formular musste ersichtlich sein, dass der Mieter den Mietzins gemäss
Art. 19 BMM
anfechten konnte (vgl. nunmehr
Art. 269d OR
). Die Formvorschrift war gemäss
Art. 13 Abs. 2 VMM
auch zu beachten, wenn mit der Erhöhung eine im Mietvertrag vereinbarte Staffelung des Mietzinses beansprucht wurde (
Art. 19 Abs. 2 VMWG
). Formungültig angezeigte Erhöhungen waren nach
Art. 18 Abs. 2 BMM
nichtig (ebenso
Art. 269d Abs. 2 lit. a OR
).
b) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, in einem befristeten Mietverhältnis wie dem vorliegenden unterständen Vertragsänderungen der Formularpflicht auch dann nicht, wenn sie eine Erhöhung des Mietzinses zum Gegenstand hätten, da die Formularpflicht nur für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter gelte und derartige einseitige Änderungen im befristeten Verhältnis begrifflich ausgeschlossen seien. Die Kläger halten demgegenüber dafür, dass alle Mietzinserhöhungen in bestehenden Verträgen der Formularform zu genügen hätten, unbesehen darum, ob sie auf einseitiger Mitteilung des Vermieters oder auf Vereinbarung der Parteien beruhten.
3.
Das Bundesgericht hat in einem in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Urteil vom 28. März 1995 (veröffentlicht in mp 1995 S. 145 ff. und in MRA 1995 S. 256 ff.) entschieden, die Parteien hätten die Möglichkeit, anstelle der gesetzlich ausdrücklich geregelten einseitigen Anpassung durch den Vermieter eine zweiseitige, einvernehmliche Änderung ihrer Rechtsbeziehungen herbeizuführen; dabei müssten die für die einseitige Anpassung normierten Formerfordernisse jedenfalls dann nicht eingehalten werden, wenn der gesetzliche Schutzzweck nicht beeinträchtigt werde. Dieses Urteil ist in der Literatur teils zustimmend (ROHRER, Keine Formularpflicht bei einvernehmlich vereinbarter Mietzinsanpassung, in MRA 1995 S. 259 f.), teils kritisch (BRUNNER/STOLL, Mietzinserhöhung ohne Formular? Bemerkungen zur konsensualen Mietzinserhöhung,
BGE 123 III 70 S. 73
in mp 1996 S. 1 ff.; LACHAT, La pratique récente en matière de loyers, in 9e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, S. 2 ff., 4) gewürdigt worden.
a) Die Formularpflicht für Mietzinserhöhungen wurde aus der Ordnung der Mietzinsüberwachung übernommen. Unter diesem System hatte der Vermieter Mietzinserhöhungen dem Mieter mittels eines amtlichen Formulars zu eröffnen und der zuständigen Amtsstelle mittels eines Doppels zu melden; Erhöhungen in Verletzung der Formular- und Meldepflicht waren nichtig. Gegen Mietzinserhöhungen von mehr als 5% innerhalb eines Jahres konnte der Mieter Einsprache bei einer Verwaltungsinstanz erheben, welche zudem offensichtlich übersetzte Mietzinse von Amtes wegen senken konnte (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über dringliche Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 24. April 1972, in BBl 1972 I S. 1225 ff., 1235). Dem Einspracherecht der Mietzinsüberwachung sollte im Rahmen des Bundesbeschlusses über Missbräuche im Mietwesen das Recht entsprechen, Mietzinserhöhungen oder sonstige Forderungen des Vermieters anzufechten, während die Möglichkeit der Behörden, von Amtes wegen einzuschreiten, entfiel. Die Meldepflicht an die Behörde erübrigte sich dementsprechend; hingegen waren die Mietzinserhöhungen dem Mieter unter Nichtigkeitsfolge weiterhin auf einem amtlichen Formular mitzuteilen, aus welchem die Möglichkeit der Anfechtung ersichtlich war (BBl 1972 I S. 1236). Die Formularpflicht für Mietzinserhöhungen und andere Forderungen des Vermieters steht auch im System des Bundesbeschlusses über Missbräuche im Mietwesen mit der Preiskontrolle in Zusammenhang. Allerdings hat die Kontrolle insofern eine andere Bedeutung, als eine Preisüberwachung von Amtes wegen nicht mehr vorgesehen ist. Ein öffentliches Interesse an einem allgemeinen Verbot missbräuchlicher Mietzinse ist daher - soweit missbräuchliche Mietzinse nicht preisbestimmend wirken, namentlich nicht im Rahmen der Marktmiete vergleichsweise herangezogen werden können - zu verneinen. Mit dem Verzicht auf die amtliche Preiskontrolle wird vielmehr dem Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen überlassen, ein möglicherweise missbräuchliches Entgelt für den Gebrauch der Mietsache anzufechten oder nicht. Die Unterlassung der Anfechtung des Mietzinses kann dazu führen, dass der Mieter ein objektiv übersetztes Entgelt für die Mietsache freiwillig und bewusst bezahlt. Insofern wird die Vertragsfreiheit durch die Bestimmungen über missbräuchliche Mietzinse nicht beschränkt.
BGE 123 III 70 S. 74
Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Mieter informiert ist und nicht unter Druck steht.
b) Mit der Verwendung des Formulars wird der Mieter auf die Anfechtungsmöglichkeit hingewiesen und dessen Zustellung eröffnet die dreissigtägige Frist für die Einleitung des Verfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit des Entgelts für die Mietsache. Mit der Formularpflicht soll sichergestellt werden, dass die Zustimmung zu einem möglicherweise übersetzten Entgelt nicht unter der Androhung der Kündigung erfolgt (vgl.
Art. 18 BMM
). Eine konsensuale Mietvertragsänderung, die im Sinn des erwähnten bundesgerichtlichen Urteils vom 28. März 1995 den Schutzzweck des Formulars nicht vereitelt, setzt daher voraus, dass die Information des Mieters über die Möglichkeit der Anfechtung anderweitig gewährleistet ist und jeglicher Druck, namentlich durch Kündigungsandrohung, ausgeschlossen werden kann. Der Konsens der Vertragsparteien, der einen Verzicht auf die Einhaltung der Formularpflicht rechtfertigt, ergibt sich jedenfalls nicht allein aus der formellen Unterschrift des Mieters unter eine allenfalls vom Vermieter vorbereitete Vertragsänderung (so aber ROHRER, a.a.O.). Nur wenn feststeht, dass der Mieter über die Anfechtungsmöglichkeit informiert war, dass er mit dem Verzicht auf das Formular bewusst zum voraus auf die Anfechtung verzichtet hat, und überdies ausgeschlossen werden kann, dass er unter Druck stand, ist die Vertragsänderung von einem Konsens, insbesondere auch des Mieters getragen, die den Verzicht auf den formellen Schutz rechtfertigt. Soweit aus dem erwähnten Präjudiz weitergehende Folgerungen abgeleitet wurden, kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie es sich im übrigen neurechtlich in Kantonen verhält, welche die Formularpflicht im Sinn von
Art. 270 Abs. 2 OR
für Anfangsmieten eingeführt haben, ist hier nicht zu beurteilen.
c) Im vorliegenden Fall hätte die Vertragsänderung vom 2. Juni 1982 grundsätzlich mit amtlichem Formular mitgeteilt werden müssen, da der bisherige Jahresmietzins von Fr. 36'000.-- auf Fr. 54'000.-- bis zum 31. März 1987 erhöht wurde. Feststellungen zur tatsächlichen Kenntnis der Parteien über die Anfechtungsmöglichkeiten und die näheren Umstände des Vertragsschlusses sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Ob und unter welchen Umständen auf die Einhaltung der Form ausnahmsweise hätte verzichtet werden können, kann indes offenbleiben. Das Bundesgericht hat die Berufung auf Formmängel, insbesondere nach Erfüllung formungültiger Verpflichtungen, stets auch unter dem Gesichtspunkt
BGE 123 III 70 S. 75
des Rechtsmissbrauchs geprüft (
BGE 113 II 187
E. 1b,
BGE 110 II 494
E. 4 S. 498). Dabei hat es ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor allem darin gesehen, dass das frühere Verhalten der Mietpartei bei der Vermieterin schutzwürdiges Vertrauen begründet und diese zu Handlungen veranlasst hat, die ihr angesichts der neuen Situation zu Schaden gereichen könnten; erwähnt wurde der Fall, dass der Mieter in Kenntnis der Formvorschrift von
Art. 18 BMM
ausdrücklich auf deren Innehaltung verzichtet und die getroffene Vereinbarung freiwillig erfüllt hat (vgl.
BGE 110 II 494
E. 4 am Ende).
d) Bei der Beurteilung, ob die Berufung auf die Formnichtigkeit rechtsmissbräuchlich erfolgt, ist die Art und Weise der formungültigen Vertragsänderung nicht unbeachtlich. Vorliegend war das Mietverhältnis der Parteien - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht befristet, da es sich mangels Kündigung verlängert (
Art. 255 OR
). Der Umstand, dass die Abänderung im Lauf einer mehrjährigen Kündigungsfrist erfolgt ist, lässt ohne besondere Umstände den Schluss zu, dass sie ohne Kündigungsdruck zustande kam. Eine Abänderung in der Art des vertraglichen Nachtrags vom 2. Juni 1982 ist überdies kaum vorstellbar, ohne dass die Parteien darüber tatsächlich verhandeln. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat darin nicht nur auf die mögliche Kündigung im Jahr 1987, sondern auch auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet. Für die rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Formungültigkeit spricht aber vor allem, dass die geschäftserfahrenen Kläger den im Juni 1982 vereinbarten Mietzins während Jahren vorbehaltlos bezahlt haben und daher die Beklagte bzw. ihr Rechtsvorgänger keinerlei Anlass hatte, an der Gültigkeit der Vereinbarung über die Geschäftsmiete zu zweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass der von den Klägern tatsächlich über Jahre vorbehaltlos bezahlte Mietzins objektiv missbräuchlich sein könnte, sind weder festgestellt noch behauptet. Die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung haben die Kläger vielmehr erst geltend gemacht, nachdem sie im März 1991 mit der Beklagten als neuer Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses nach dem 31. März 1992 Verhandlungen aufgenommen hatten, die offenbar für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Die Berufung der Kläger auf die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung vom 2. Juni 1982 ist unter diesen Umständen rechtsmissbräuchlich. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9387f133-ab4c-4d44-a358-6c496900a052 | Urteilskopf
103 III 112
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 novembre 1977 dans la cause Claus contre Banque de crédit international, en liquidation concordataire | Regeste
1. Art. 19 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 11. April 1935 betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen: Ausgangspunkt der Frist für die Weiterziehung des Entscheides der Nachlassbehörde an das Bundesgericht.
Art. 79 Abs. 1 OG
: Die Nova, die beim Bundesgericht vorgebracht werden können, weil im kantonalen Verfahren hiezu keine Gelegenheit bestand, müssen innerhalb der Rekurs- bzw. Rekursantwortfrist vorgebracht werden (E. 1).
2. Die Zuständigkeit der Nachlassbehörde ist entsprechend den Befugnissen eines Vollstreckungsorganes beschränkt: Art. 17 Abs. 1 der Bundesgerichtsverordnung vom 11. April 1935 gestattet der genannten Behörde nicht, sich an die Stelle des ordentlichen Richters zu setzen (im vorliegenden Fall: als Sanktion für eine tadelnswerte Geschäftsführung die Rückerstattung der Bezüge der Verwaltungsmitglieder anzuordnen) (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 103 III 112 S. 113
A.-
Le 19 mars 1976, la Cour de justice civile du canton de Genève a homologué, en sa qualité d'autorité de concordat, le projet de concordat par abandon d'actif que lui avait soumis la Banque de crédit international. La banque cède notamment à ses créanciers "tout droit résultant de toute action en responsabilité contre tous organes, actionnaires, associés, représentants, employés ou clients et d'une manière générale envers toutes personnes, physiques ou morales, suisses ou étrangères, ayant eu avec elle un rapport juridique quelconque générateur d'obligations", ainsi que "toutes prétentions révocatoires".
Dans les motifs de l'arrêt, la Cour dit estimer "équitable que chacun des administrateurs restitue à la masse la totalité des dividendes, tantièmes et jetons de présence perçus au cours des cinq années qui ont précédé l'octroi du sursis bancaire intervenu le 22 novembre 1974". Certes, ajoute-t-elle, "cette restitution aura une portée dérisoire sur la balance de l'actif et du passif, mais en l'état actuel des choses, dès lors qu'il est notoire que la gestion critiquable de la banque remonte presque à la première année de son existence et s'est perpétuée depuis en dépit des mises en garde émanant du premier organe de contrôle, la fiduciaire Ofor, et de la Commission fédérale des banques, il est justifié d'imposer cette mesure aux administrateurs qui n'auraient pas déjà accompli ce geste spontanément, même si cette mesure ne revêt en définitive qu'un aspect symbolique".
BGE 103 III 112 S. 114
La mesure ainsi décidée est formulée comme il suit dans le dispositif de l'arrêt:
"Dit que les administrateurs encore en fonction le 23 novembre 1974 devront restituer à la masse dans les trois mois à dater de l'homologation définitive du concordat la totalité des dividendes, tantièmes et jetons de présence perçus au cours des cinq années précédant le 23 novembre 1974 et les y condamne autant que de besoin."
B.-
Karl Claus, domicilié en République fédérale allemande, était l'un des administrateurs visés par la décision reproduite ci-dessus. Mais l'arrêt ne lui a pas été notifié une fois rendu. Quand l'avocat allemand de la Banque de crédit international en liquidation concordataire l'a invité, le 24 mai 1977, à faire un paiement à la banque, se référant à l'obligation imposée aux administrateurs, Claus a répondu, le 3 juin 1977, que l'arrêt de la Cour de justice civile ne lui avait pas été notifié, si bien qu'il n'avait pas force exécutoire en ce qui le concernait. A l'instigation de la banque, la Cour de justice a alors communiqué sa décision à Claus, par voie de commission rogatoire; cette communication a eu lieu le 29 juillet 1977.
C.-
Le 17 août 1977, Karl Claus a recouru au Tribunal fédéral. Faisant valoir que l'arrêt attaqué porte atteinte à ses droits dans la mesure où il impose aux administrateurs l'obligation de restituer à la masse dividendes, tantièmes et jetons de présence, il en demande la réforme "en tant que de besoin".
Dans sa réponse, la Banque de crédit international en liquidation concordataire conclut à ce que le recours soit déclaré irrecevable pour tardiveté, subsidiairement à ce qu'il soit rejeté. Après l'expiration du délai de réponse, elle a encore fait parvenir deux annexes au Tribunal fédéral, expliquant, dans une écriture du 11 octobre 1977, qu'elle n'avait eu connaissance de ces pièces que plus tard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Est litigieuse la question de savoir si l'on peut considérer que le recours a été formé en temps utile. Claus a recouru dans les vingt jours dès celui où notification de la décision lui a été faite à l'instigation de l'intimée. Mais, selon cette dernière, le délai de recours ne saurait être calculé dès cette
BGE 103 III 112 S. 115
communication: il a commencé à courir auparavant, dès le 31 mars 1976, date de la publication, dans la Feuille officielle suisse du commerce, de l'avis de la Cour de justice civile annonçant qu'elle avait homologué le concordat et que l'arrêt pouvait être consulté à son greffe.
Selon l'
art. 19 al. 1 OCB
, le délai de vingt jours pour recourir part de la notification écrite. Cette règle concorde avec les prescriptions sur les recours au Tribunal fédéral contre les décisions d'autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite, prescriptions qui, en vertu de l'art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961 (encore en vigueur actuellement in parte qua, art. 63 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 mai 1972), sont applicables aux plaintes dirigées contre les décisions de l'autorité de concordat. La communication des décisions des autorités cantonales de surveillance est réglementée à l'
art. 77 OJ
: les décisions sont communiquées avec les motifs au recourant, à l'office intéressé et à la partie adverse. Ainsi, tant selon les règles de l'OCB que selon les prescriptions générales de procédure de l'OJ, celui qui a qualité pour recourir au Tribunal fédéral peut prétendre à la notification écrite de la décision motivée de l'autorité cantonale. La publication officielle n'entre en ligne de compte comme mode de communication tout au plus que lorsque l'adresse du destinataire est inconnue. Tel n'était pas le cas en l'espèce, comme l'atteste le fait que la décision a été notifiée après coup au recourant.
Certains auteurs ont remarqué qu'il pouvait être difficile à l'autorité cantonale de concordat de déterminer le cercle de ceux qui sont lésés dans leurs droits par la décision, au sens de l'
art. 19 al. 1 OCB
, et qui partant ont qualité pour recourir au Tribunal fédéral. Aussi ont-ils suggéré que l'autorité fasse une publication indiquant que la décision est déposée dans un ou des lieux déterminés et qu'elle peut y être consultée (P. ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thèse Fribourg 1937, p. 178; cf. E. GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, thèse Zurich 1937, p. 94). Il n'y a pas lieu de trancher en l'espèce la question de savoir si une telle publication pourrait,
BGE 103 III 112 S. 116
dans certaines circonstances données, être de nature à faire courir le délai de recours. Quoi qu'il en soit, la publication officielle ne saurait remplacer la communication écrite de la décision motivée, expressément prévue par la loi, quand, comme en l'occurrence, la décision d'homologation astreint à un paiement. Une prescription de cette espèce exerce une influence telle sur les droits des personnes visées qu'il est très vraisemblable qu'elle fera l'objet d'un recours. L'autorité cantonale devait s'attendre que les administrateurs auxquels elle imposait une obligation de restitution se sentiraient atteints dans leurs droits. Il lui incombait donc de leur communiquer la décision par la voie prescrite par la loi. La publication officielle ne saurait, dans ces conditions, faire courir le délai de recours.
Dans son écriture du 11 octobre 1977, l'intimée fait état d'une pièce dont, dit-elle, elle n'a eu connaissance qu'après l'expiration du délai de réponse: comme les autres administrateurs, le recourant a été informé, par une lettre de l'avocat X., du 1er avril 1976, de la décision de l'autorité cantonale, et notamment de l'obligation de restituer les émoluments d'administrateur. L'intimée a envoyé une copie de cette lettre au Tribunal fédéral. Selon elle, le recours est tardif dès l'instant que Claus était au courant de la décision longtemps avant qu'elle lui eût été notifiée.
D'emblée, se pose la question de savoir si le Tribunal fédéral peut tenir compte de ce fait nouveau. On doit y répondre par la négative. L'
art. 79 al. 1 OJ
(applicable en l'espèce, on l'a vu) prescrit qu'il ne peut pas être présenté de faits et preuves nouveaux lorsqu'ils auraient pu l'être dans la procédure cantonale. Si l'on s'en tient au sens de la disposition, ce droit limité de présenter des nova doit être exercé dans le délai de recours. Après l'expiration du délai, on ne peut plus produire de nova, lors même qu'on ne pouvait en faire état dans la procédure cantonale. Ce principe doit être appliqué par analogie au cas où les nova sont présentés par la partie intimée. Il en découle que doivent être invoqués dans le délai de réponse les faits nouveaux susceptibles d'être présentés devant le Tribunal fédéral faute d'avoir pu l'être dans la procédure cantonale. Tel n'a pas été le cas en l'espèce: on ne peut donc pas entrer en matière sur les allégations formulées par l'intimée dans son écriture du 11 octobre 1977, ni sur les pièces qu'elle y a jointes.
BGE 103 III 112 S. 117
Le recours devrait d'ailleurs être considéré comme formé en temps utile même si l'on pouvait tenir compte des nova. Une lettre privée, comme celle qui est produite en copie, ne saurait remplacer la communication régulière de la décision par l'autorité qui a statué. On doit en tout cas s'en tenir à ce principe lorsque, comme en l'espèce, la décision elle-même n'a pas été communiquée par écrit avec les motifs, mais qu'il n'y a eu qu'orientation indirecte sur son contenu. Une telle information privée ne saurait, en aucun cas, faire courir le délai de recours.
4.
L'autorité cantonale a motivé sa décision d'ordonner la restitution des émoluments d'administrateur en se fondant sur l'
art. 17 al. 1 OCB
. Aux termes de cette disposition légale, si l'autorité de concordat l'estime nécessaire dans l'intérêt des créanciers et pour sauvegarder leurs droits, elle peut, même sans l'assentiment de la banque débitrice, subordonner l'homologation du concordat à des conditions déterminées, refuser d'homologuer certaines clauses ou encore les modifier. L'intimée cite ULDRY (op.cit. pp. 175/176), selon lequel "le droit bancaire confère... à l'autorité chargée de procéder à l'homologation un pouvoir d'appréciation qui dépasse de beaucoup la notion courante"; le législateur lui a laissé "une libre appréciation complète".
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de poursuite pour dettes et de faillite, c'est une règle fondamentale du droit de l'exécution forcée qu'il n'appartient pas aux autorités de poursuite de trancher des litiges de droit matériel, lesquels relèvent exclusivement de la compétence du juge ordinaire (
ATF 100 III 70
/71 et les références). Il n'y a aucun motif de ne pas s'en tenir à ce principe également dans la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, qui est une forme spéciale de l'exécution forcée. L'étendue de la compétence de l'autorité de concordat doit dés lors, en bonne méthode, être limitée aux pouvoirs d'un organe d'exécution. La décision des questions de droit matériel n'est pas de son ressort. L'autorité de concordat ne serait d'ailleurs pas à même de trancher des différends de droit civil dans la procédure d'homologation de concordat. Cette procédure est très différente d'une procédure contradictoire entre deux parties. Elle n'offre en aucune façon les garanties, inhérentes au procès civil, de réglementation définitive de rapports de droit civil. Il y a donc lieu d'empêcher que l'autorité de
BGE 103 III 112 S. 118
concordat dise le droit comme un juge civil (cf.
ATF 97 III 130
).
La restitution des émoluments d'administrateur comme sanction d'une gestion critiquable est un point de droit civil. Loin de le nier, l'intimée voit le fondement de cette décision dans l'
art. 754 CO
, ainsi que dans une application analogique des
art. 678 et 679 CO
. Or, on l'a vu, l'
art. 17 al. 1 OCB
ne permet pas à l'autorité de concordat de se substituer au juge ordinaire: la cour cantonale a perdu de vue les limites de sa compétence, en tout cas pour autant que les administrateurs ne se déclaraient pas disposés, dans la procédure de concordat, à restituer spontanément leurs émoluments. Dans ces conditions, l'ordre de restitution doit être annulé en ce qui concerne le recourant, faute de compétence matérielle de l'autorité de concordat. Seul le juge civil peut dire, dans le cadre d'un procès ordinaire ouvert par la masse ou par des créanciers cessionnaires, si Karl Claus doit restituer ses émoluments d'administrateur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours.
2. Annule l'arrêt attaqué dans la mesure où le recourant est condamné à restituer à la masse la totalité des dividendes, tantièmes et jetons de présence qu'il a perçus, en tant qu'administrateur de la Banque de crédit international, au cours des cinq années précédant le 23 novembre 1974. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9388519b-7029-4b53-a332-a87705a6a05d | Urteilskopf
118 Ia 422
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Oktober 1992 i.S. Grünes Bündnis Luzern, Louis Schelbert und Willy Portmann gegen Grosser Rat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
§ 39bis Abs. 1 lit. c der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 (KV-LU): Berechnung des referendumsrechtlich massgeblichen Kreditbetrages.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Stimmrechtsbeschwerden (E. 1e).
2. Frage offengelassen, ob der referendumsrechtlich massgebliche Kreditbetrag nach dem Brutto-Prinzip oder nach dem Netto-Prinzip zu berechnen ist (E. 2).
3. Zeitpunkt, auf welchen der referendumsrechtlich massgebliche Kreditbetrag zu berechnen ist. Eine Bauteuerungsklausel ist nicht vorgeschrieben, doch ist ein Höchstbetrag für teuerungsbedingten Mehraufwand gesetzlich festgelegt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 118 Ia 422 S. 423
Am 17. Juni 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Luzern die Ausführung eines Projektes über den Ausbau der Kantonsstrasse KI 10 und die Aufhebung von neun SBB-Niveauübergängen im Abschnitt Dorf Escholzmatt. Der Grosse Rat bewilligte dafür einen Sonderkredit von 24'250'000 Franken.
Das Dekret wurde dem fakultativen Referendum unterstellt.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Juni 1991 stellen das Grüne Bündnis Luzern und Louis Schelbert den Antrag, das Dekret des Grossen Rates vom 17. Juni 1991 sei aufzuheben. Sie berufen sich auf ihr Stimmrecht und machen geltend, der erforderliche
BGE 118 Ia 422 S. 424
Sonderkredit betrage tatsächlich mehr als Fr. 25'000'000.--, weshalb das entsprechende Dekret nicht nur dem fakultativen, sondern dem obligatorischen Referendum unterliege.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1991 stellt Willy Portmann denselben Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
e) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
kann gerügt werden, ein kantonaler Erlass oder Kreditbewilligungsbeschluss sei zu Unrecht der Volksabstimmung entzogen worden. Bei Beschwerden dieser Art prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an, sofern es sich dabei um das Parlament oder das Volk handelt (
BGE 113 Ia 396
E. 3 mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, der angefochtene Kreditbeschluss unterliege dem obligatorischen Referendum im Sinne von § 39bis Abs. 1 lit. c der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 (KV-LU; SR 131.213). Nach dieser Bestimmung unterliegen Beschlüsse des Grossen Rates, welche freibestimmbare Ausgaben für einen bestimmten Zweck bewilligen, der Volksabstimmung, wenn die Ausgabenhöhe mehr als 25 Millionen Franken beträgt. Gemäss Abs. 2 derselben Verfassungsbestimmung entspricht die massgebende Höhe einmaliger Ausgaben dem Gesamtbetrag des für einen bestimmten Zweck zu bewilligenden Kredites. Der Grosse Rat bewilligte im vorliegenden Fall einen Sonderkredit von Fr. 24'250'000.--, also einen Betrag, welcher knapp unterhalb der in § 39bis Abs. 2 KV-LU festgesetzten Grenze liegt.
Der Grosse Rat macht indessen geltend, der Bund bezahle an das Bauprojekt einen Beitrag von rund 70% und die Schweizerischen Bundesbahnen einen solchen von etwa 8,25%, so dass auf den Kanton Luzern nur ungefähr Fr. 4'750'000.-- bis Fr. 5'300'000.-- entfielen. Nach dem sogenannten Netto-Prinzip sei nur dieser Betrag abstimmungsrechtlich massgebend. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar nicht, dass der Bund und die Schweizerischen Bundesbahnen
BGE 118 Ia 422 S. 425
Beiträge von insgesamt etwa 78% an die Baukosten leisten müssen. Sie deuten aber das Wort "Gesamtbetrag" in § 39bis Abs. 2 KV-LU als Hinweis auf das Brutto-Prinzip, wonach abstimmungsrechtlich die Höhe der gesamten Baukosten massgebend sei.
Die Frage, ob bei der Anwendung von § 39bis Abs. 2 KV-LU das Brutto- oder das Netto-Prinzip massgebend sei, kann indessen im vorliegenden Fall offenbleiben, da die Beschwerden aus andern Gründen abzuweisen sind.
3.
a) Die Beschwerdeführer 1 machen geltend, der Grosse Rat habe die Kosten willkürlich auf den 1. Januar 1991 berechnet. Der für die Feststellung der Ausgabenhöhe massgebliche Zeitpunkt müsse jedoch aufgrund einer Regel bestimmt werden. Am sinnvollsten sei es, die Ausgaben auf den Zeitpunkt des Grossratsbeschlusses zu berechnen. Berechne man im vorliegenden Fall die Ausgaben auf den 17. Juni 1991, so übersteige der erforderliche Kredit 25 Millionen Franken, wenn von derselben Teuerung wie im Wohnungsbau (etwa 4,5%) ausgegangen werde.
b) Das Recht des Kantons Luzern enthält keine ausdrückliche Bestimmung über den Zeitpunkt, welcher für die Berechnung der Ausgabenhöhe im Sinne von § 39bis Abs. 1 lit. c KV-LU massgebend sein soll. Auch der Wortlaut des angefochtenen Dekretes erscheint in dieser Hinsicht nicht als eindeutig, da er in Ziff. 2 den Hinweis in Klammern "Preisstand Januar 1991" enthält.
In einigen Kantonen ist die Bauteuerungsklausel gesetzlich vorgeschrieben (GIERI CAVIEZEL, Das Finanzreferendum im allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Graubünden, Diss. Freiburg 1987, S. 81; ERNST MARTIN LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 83 f.). Der Kanton Luzern kennt jedoch keine ausdrückliche derartige Vorschrift. Da zudem der Zeitpunkt, zu welchem eine Kreditvorlage vom Grossen Rat behandelt wird, nicht immer zum voraus feststeht, ist es zweckmässig, die Ausgaben für den Zeitpunkt zu berechnen, in welchem der Dekretsentwurf erarbeitet wird. Im Tiefbau ändern sich zudem die Preise im wesentlichen nur über den Jahreswechsel, nicht aber während des Jahres. Daher ist nichts dagegen einzuwenden, dass im angefochtenen Dekret die Kosten der Unterführung in Escholzmatt auf den 1. Januar 1991 berechnet wurden, obwohl die Abstimmung im Grossen Rat erst am 17. Juni 1991 stattfand. Wiederlegt ist damit auch der Einwand des Beschwerdeführers 2, der Grosse Rat hätte den Sonderkredit erst beschliessen dürfen, wenn die erforderlichen Genehmigungen durch die Bundesbehörden (insbesondere
BGE 118 Ia 422 S. 426
durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL]) vorliegen; da nach dem Recht des Kantons Luzern in den vom Grossen Rat beschlossenen Krediten die Teuerung nicht eingeschlossen sein muss, ist es unerheblich, dass das BUWAL möglicherweise einige das Projekt verteuernde Änderungen verlangen könnte.
c) Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer 1 erweist sich damit als unbegründet. Demnach betragen die nach § 39bis Abs. 1 lit. c KV-LU massgebenden Kosten des Projektes höchstens Fr. 24'250'000.--. Dieser Betrag liegt unter dem für das obligatorische Referendum festgesetzten Grenzwert von 25 Millionen Franken. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob es sich bei den vom Regierungsrat ebenfalls in die Berechnung einbezogenen Kosten in der Höhe von etwa Fr. 1'750'000.-- für baulichen Unterhalt um - wie die Beschwerdeführer meinen - freibestimmbare oder - nach Auffassung des Grossen Rates - gebundene Ausgaben handelt. Der für das obligatorische Referendum erforderliche Kreditbetrag von 25 Millionen Franken wird ohnehin nicht erreicht.
d) Die Beschwerdeführer stellen ausserdem den Antrag, ein Gutachten sei einzuholen über die Frage, welcher Anteil am Gesamtaufwand für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes auszuscheiden sei. 12,5% (wovon bloss 2,5% für Unvorhergesehenes) seien jedenfalls zu wenig.
Der Grosse Rat beschloss für das ganze Projekt einen Sonderkredit von Fr. 24'250'000.--, wovon 12,5% für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes berechnet sind. Höhere Beträge als die im angefochtenen Dekret bewilligten dürfen für das Projekt in Escholzmatt grundsätzlich nicht ausgegeben werden (§ 7 Abs. 1 des kantonalen Finanzhaushaltsgesetzes [FHG]). Ausnahmen bestehen gemäss
§ 23 Ziff. 1 lit. a FHG
für teuerungsbedingten Mehraufwand und teuerungsbedingte Mehrauslagen sowie nach lit. c desselben Absatzes für freibestimmbaren nicht voraussehbaren Aufwand und freibestimmbare nicht voraussehbare Ausgaben in Überschreitung eines Sonderkredites je bis zu 10% der bewilligten Kreditsumme, höchstens jedoch bis Fr. 500'000.--. Die vom Regierungsrat für Unvorhergesehenes reservierten 2,5% der Bausumme betragen Fr. 612'500.--, also einen höheren Betrag, als gemäss
§ 23 Ziff. 1 lit. c FHG
ohne besonderen Beschluss ausgegeben werden dürfte. Der Kanton Luzern ist somit auch aufgrund des angefochtenen Dekretes nicht berechtigt, für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes einen höheren Betrag als die vom Regierungsrat ausgeschiedenen 12,5% der gesamten Baukosten aufzuwenden. Da der
BGE 118 Ia 422 S. 427
Regierungsrat diese 12,5% in die Berechnung des abstimmungsrechtlich massgebenden Kreditbetrages einbezogen hatte, sind die Bestimmungen der Staatsverfassung über das obligatorische Referendum nicht verletzt worden. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer ist deshalb unbegründet. Dem Antrag auf Einholung eines Gutachtens zu dieser Frage ist nicht stattzugeben. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
938dde2a-0518-4f34-a8bb-6e65250dddad | Urteilskopf
107 II 189
25. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 mars 1981 dans la cause S.I. Ciel Bleu "B" contre Baehler (recours en réforme) | Regeste
Mitteilung der Mietzinserhöhung (
Art. 18 BMM
).
Die zehntägige Frist von Art. 18 Abs. 1 in fine BMM nimmt ihren Anfang mit dem Empfang der Mitteilung der Mietzinserhöhung. Kann die eingeschrieben versandte Mitteilung dem Empfänger nicht sofort zugestellt werden, gilt sie als am Tag empfangen, an dem sie bei der Post abgeholt wird, spätestens aber am Ende der mit der Abholungseinladung gesetzten Frist (E. 2).
Erfolgt die Mitteilung der Mietzinserhöhung weniger als zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist, ist sie nicht nichtig, entfaltet ihre Wirkungen aber erst auf den nach Vertrag oder Gesetz nächstzulässigen Kündigungstermin (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 107 II 189 S. 190
A.-
Dame Baehler est locataire d'un appartement et d'un garage dans un immeuble propriété de la Société immobilière Ciel Bleu "B". Les baux pouvaient être résiliés pour le 15 février 1975, avec un préavis de trois mois.
Par lettre recommandée déposée à la poste le 31 octobre 1974, la S.I. Ciel Bleu "B" a signifié à dame Baehler deux majorations de loyers, pour l'appartement et le garage, à partir du 15 février 1975. Dame Baehler étant absente le 1er novembre, un avis a été déposé dans sa boîte et elle a retiré les plis recommandés le 6 novembre 1974 à la poste.
Dame Baehler s'est opposée aux majorations de loyers. La tentative de conciliation n'a pas abouti.
B.-
Saisie du litige selon l'
art. 28 al. 2 AMSL
, la 15e Chambre des baux et loyers du canton de Genève a déclaré irrecevable, le 2 juin 1977, la requête en majoration de loyers déposée par la S.I. Ciel Bleu "B".
Par arrêt du 15 juillet 1980, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable, faute d'une violation de la loi, l'appel interjeté contre ce jugement. Elle a considéré, comme la Chambre des baux et loyers, que les avis de majoration de loyers n'avaient pas été donnés à la locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, comme le prescrit l'
art. 18 al. 1 AMSL
, et qu'ils étaient partant nuls.
C.-
La Société immobilière Ciel Bleu "B" recourt en
BGE 107 II 189 S. 191
réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que les hausses de loyers ont été valablement notifiées à dame Baehler pour le 15 février 1975 et qu'elles ne sont pas abusives, subsidiairement qu'elles ont été valablement notifiées pour le 15 août 1975. A titre subsidiaire, elle propose le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le fond dans le sens des considérants.
Le 17 novembre 1980, les parties ont informé le Tribunal fédéral qu'elles s'étaient mises d'accord en ce sens que l'intimée renonçait à contester la validité formelle des avis de majoration de loyers litigieux. Elles invitent dès lors le Tribunal fédéral à dire que les hausses de loyers ont été valablement notifiées pour le 15 février 1975, à réformer sur ce point l'arrêt de la Cour de justice et à lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur le fond, tous les frais de justice devant le Tribunal fédéral étant à la charge de la S.I. Ciel Bleu "B" et les parties ne sollicitant pas de dépens.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme permet seulement au Tribunal fédéral d'examiner si la décision attaquée repose sur une violation du droit fédéral (
art. 43 al. 1 OJ
). Il ne peut être admis que si cet examen révèle une telle violation. Le simple fait que l'intimé se rallie aux conclusions du recourant ne permet pas au Tribunal fédéral d'admettre le recours sans en avoir examiné lui-même le bien-fondé (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 500). On doit dès lors examiner ici si l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral.
2.
Aux termes de l'
art. 18 al. 1 AMSL
, l'avis de majoration de loyer doit être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation.
Cet avis constitue une déclaration de volonté du bailleur, qui exige réception. En principe, une manifestation de volonté écrite déploie ses effets, selon le système dit de la réception (Empfangstheorie), dès qu'elle entre dans la sphère de puissance du destinataire - elle lui est remise, ou est déposée dans sa boîte aux lettres - même si celui-ci n'en prend pas connaissance (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 137 et 404 ad
art. 1 CO
;
BGE 107 II 189 S. 192
VON TUHR/PETER, I p. 168 s.; BUCHER, p. 120; ENGEL, p. 102; JEANPRÊTRE, RSJ 1973 p. 349; THILO, JdT 1954 I p. 546). Si le destinataire d'un envoi recommandé ne peut être atteint et que le facteur laisse un avis de retrait, la déclaration est considérée comme reçue dès que le destinataire est en mesure d'en prendre possession au bureau de poste, pour autant qu'on puisse attendre de lui qu'il le fasse aussitôt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 43 ad
art. 9 CO
; JEANPRÊTRE, op.cit., p. 351; RSJ 1975 p. 94 et 1949 p. 58; ZR 1961 no 134 et 1955 no 179; JdT 1972 II 31 et 1963 I 154).
La demanderesse estime que ces principes doivent s'appliquer également à l'avis de majoration de loyer prévu par l'
art. 18 al. 1 AMSL
. Elle invoque notamment un arrêt de la Cour de cassation zurichoise (RSJ 1975 p. 94), ainsi que le texte légal stipulant que l'avis doit être "donné" dans un certain délai, tandis que le délai prévu par l'
art. 265 CO
pour la résiliation du bail en cas de non-paiement du loyer court seulement à partir du jour où le preneur a "reçu" l'avis du bailleur; l'emploi de ces termes montrerait que dans le premier cas, le délai est déterminant pour l'expéditeur, alors que dans le second, c'est le moment où le locataire a reçu l'avis qui est déterminant puisque le délai de paiement court précisément depuis cet avis.
L'avis de majoration de loyer présente deux particularités qui s'opposent à l'application du système de la réception. Il doit d'une part être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, afin de laisser au preneur la possibilité d'échapper par une résiliation du bail à la hausse qui lui a été notifiée (FF 1972 I p. 1234; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, Das Mietrecht in der Schweiz, p. 50; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 72; RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, p. 40; MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, p. 132 s.). D'autre part, la réception de cet avis détermine le point de départ du délai de trente jours dont dispose le locataire pour contester le montant du loyer qu'il esime abusif, selon l'
art. 18 al. 2 AMSL
. Considérer la majoration de loyer notifiée sous pli recommandé comme reçue dès l'instant où elle peut être retirée au bureau de poste reviendrait à priver le locataire d'une partie du délai de réflexion - déjà extrêmement bref - qui lui est accordé, lorsqu'il ne retire pas ou ne peut pas retirer le pli
BGE 107 II 189 S. 193
peut pas retirer le pli dès le dépôt de l'avis de retrait; le locataire ne saurait pourtant être tenu de prendre des dispositions particulières à chaque terme de résiliation, en vue de la réception d'un éventuel avis de majoration. La déclaration de résiliation étant elle aussi soumise à réception et devant donc parvenir au bailleur avant le début du délai de résiliation, le locataire pourrait même perdre toute possibilité d'exercer valablement son droit de résilier, selon les circonstances. Par ailleurs, il ne disposerait pas pleinement du délai de péremption (cf. MÜLLER, op.cit., p. 222) de trente jours prévu pour la contestation du montant du loyer. L'application du système de la réception aboutirait donc à des conséquences incompatibles avec le but de protection du locataire visé par l'arrêté fédéral du 30 juin 1972.
Lorsque la loi fait courir un délai depuis la réception d'une déclaration, comme c'est le cas de l'
art. 265 al. 2 CO
, la jurisprudence tient la déclaration pour notifiée à l'expiration du délai légal fixé pour le retrait du pli recommandé, si ce pli n'est pas retiré (arrêt de la Ire Cour civile du 8 décembre 1969 dans la cause Jordan c. Sarteur, in SJ 1972 p. 60 s.). En cas de retrait du pli recommandé dans le délai légal, on doit donc se fonder sur la réception effective, et non pas sur une réception fictive fixée au jour où le pli pouvait être retiré pour la première fois. La confirmation de cette jurisprudence s'impose dans le cadre de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 (SCHMID, n. 54 ad
art. 262 CO
) et notamment pour l'avis de majoration du loyer, eu égard aux particularités relevées plus haut.
En l'espèce, les avis de majoration doivent donc être réputés reçus au moment du retrait effectif des plis recommandés au bureau de poste, soit le 6 novembre 1974. Ils n'ont pas été donnés dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, puisque ce délai est de trois mois pour l'échéance du 15 février 1975.
3.
Aux termes de l'
art. 18 al. 3 AMSL
, les avis de majoration qui ne sont pas donnés sur la formule sont nuls, de même qu'une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer. L'arrêté n'indique en revanche pas la conséquence d'un avis donné moins de dix jours avant le début du délai de résiliation (
art. 18 al. 1 AMSL
).
Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition
BGE 107 II 189 S. 194
légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause (
ATF 96 II 20
consid. 1 et les arrêts cités), c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (
ATF 102 II 406
consid. 3b et les références citées, 408 consid. 3d). Cette jurisprudence s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat.
En exigeant que l'avis de majoration de loyer soit donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, l'
art. 18 al. 1 AMSL
tend à accorder au locataire un délai de réflexion pour décider s'il veut échapper à la majoration de loyer par une résiliation du bail et, dans l'affirmative, à lui permettre de manifester à temps sa volonté dans ce sens. Il ne vise pas d'autre but que d'empêcher la perte de ce droit du locataire de se déterminer dans un délai raisonnable. Or la sauvegarde de ce droit ne postule pas la nullité d'un avis de majoration ne respectant pas le délai de dix jours fixé par l'
art. 18 al. 1 AMSL
. Dans le domaine très proche de la résiliation du bail ou du contrat de travail, un congé donné tardivement ou pour un terme non conforme est généralement considéré comme étant non pas nul, mais reporté à la date la plus proche à laquelle il aurait pu valablement intervenir, pour autant que la volonté de la partie qui résilie puisse être comprise dans ce sens par le destinataire (
ATF 47 II 298
; SCHMID, n. 25 ad
art. 267 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad
art. 267 CO
; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 381; BECKER, n. 8 ad
art. 318 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 16 ad
art. 347 CO
; BECKER, n. 12 ad
art. 347 CO
; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, traduction française d'A. Laissue, p. 175; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, p. 124 n. 5). Le locataire doit normalement admettre, surtout lorsque les coûts continuent à s'élever, que le bailleur entend augmenter le loyer sinon pour le terme fixé par l'avis de majoration, du moins pour le plus prochain terme contractuel ou légal. Rien ne s'oppose donc à l'application de ce principe à l'avis de majoration qui n'est pas donné dans le délai de dix jours de l'
art. 18 al. 1 AMSL
(GMÜR-CAVIEZEL, op.cit., p. 73). Müller (op.cit., p. 133 s.) admet la nullité d'un tel avis, bien qu'il considère les règles sur la résiliation comme applicables par analogie, ce qui est contradictoire. Schmid (n. 53 ad
art. 262 CO
, avec référence à Müller) estime qu'en raison du droit du locataire de contester le montant du
BGE 107 II 189 S. 195
loyer, un avis de majoration donné prématurément ou tardivement ne peut pas valoir pour le plus prochain terme, mais qu'il reste sans effet. Cet argument n'est pas convaincant. Selon la jurisprudence et l'opinion de Schmid lui-même, la résiliation peut intervenir trop tard, mais pas trop tôt; le délai de trente jours pour présenter une requête de prolongation du bail (
art. 267a CO
) court dès la réception de la résiliation, même si le bailleur a résilié longtemps à l'avance (
ATF 99 II 169
consid. 2a; SCHMID, n. 22 ad
art. 267 CO
, n. 12 ad
art. 267a CO
). Il en va de même du délai pour contester le montant du loyer (
art. 18 al. 2 AMSL
); ce délai part de la réception de l'avis de majoration, même si ledit avis est donné prématurément. Le droit du locataire de contester le montant du loyer - comme celui de demander la prolongation du bail - ne s'en trouve nullement compromis. On ne voit pas pourquoi l'existence de ce droit s'opposerait à ce qu'un avis de majoration donné tardivement soit reporté au plus prochain terme contractuel ou légal. Cette solution suffisant à empêcher l'effet combattu par l'
art. 18 al. 1 AMSL
, la nullité ne saurait être admise.
La question de l'effet juridique d'un avis de majoration donné tardivement n'a d'ailleurs pas pu échapper au législateur. Celui-ci a expressément déclaré nuls l'avis de majoration qui n'est pas donné sur la formule officielle, ainsi que la résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer (
art. 18 al. 3 AMSL
). L'absence d'une disposition semblable, s'agissant de l'avis de majoration qui ne respecte pas le délai de dix jours prévu par l'
art. 18 al. 1 AMSL
, doit être considérée comme un silence qualifié de la loi.
Cette différence de régime est en outre confirmée par l'application des principes généraux du droit des obligations. Lorsque la loi exige une forme déterminée, comme l'emploi d'une formule officielle pour la notification d'une majoration de loyer, l'emploi de cette forme est une condition de validité de l'acte en question (
art. 11 CO
). L'avis de majoration de loyer qui est assorti d'une menace de résiliation, contrairement à l'interdiction faite au bailleur par l'
art. 18 AMSL
, a un objet illicite, et il est partant nul en vertu de l'
art. 20 CO
. Aucune disposition légale ne consacre en revanche la nullité d'une déclaration soumise à un délai, si celui-ci n'est pas observé, à moins que la déclaration n'ait pour objet la sauvegarde d'un délai de péremption, ce qui n'est pas le cas ici.
BGE 107 II 189 S. 196
4.
Les avis de majoration de loyers, avec effet au 15 février 1975, reçus le 6 novembre 1974 par la défenderesse n'étant pas nuls, il y a lieu d'examiner si les loyers ainsi majorés sont abusifs. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ce point. La demanderesse fait valoir dans son recours en réforme que la défenderesse n'a jamais conclu en instance cantonale à l'irrecevabilité formelle des avis de majoration. La demanderesse a d'ailleurs expressément renoncé à ce moyen, dans l'accord passé par les parties après le dépôt du recours en réforme. Il appartiendra à l'autorité cantonale d'examiner selon le droit cantonal de procédure la portée de cet accord et de l'absence d'allégations de la défenderesse en instance cantonale, et de juger en conséquence si le caractère abusif des majorations litigieuses doit être apprécié et prendre effet au 15 février 1975 ou au plus prochain terme de résiliation, ce qui ne ressort pas clairement de l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
93926836-b269-4068-beda-9d91d1bc02d3 | Urteilskopf
140 III 533
79. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Nachlassmasse der Swisscargo AG in Nachlassliquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014 | Regeste
Rückerstattungsklage und Verantwortlichkeitsklage; Zulässigkeit konzerninterner Darlehen; Ausschüttbarkeit von Agio.
Verhältnis der Rückerstattungsklage (
Art. 678 OR
) zur Verantwortlichkeitsklage (
Art. 754 ff. OR
; E. 3); Zulässigkeit konzerninterner Darlehen im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr (
Art. 680 Abs. 2 OR
) und Auswirkungen auf das freie Eigenkapital (E. 4); Ausschüttbarkeit von Agio als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve (
Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 und Abs. 3 OR
; E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 140 III 533 S. 534
A.
A.a
Die Swisscargo AG (heute in Nachlassliquidation; Klägerin und Beschwerdegegnerin) war in den Konzern der SAirGroup AG integriert. Sie war bis Ende 2000 eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SAirLogistics AG. Gemäss Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001 übernahm die SAirLines AG die SAirLogistics AG rückwirkend per 1. Januar 2001 mit Aktiven und Passiven. Die A. AG (Beklagte und Beschwerdeführerin) war für das Jahr 2000 die Revisionsstelle der Swisscargo AG und des SAirGroup-Konzerns.
A.b
Mit Wirkung per 1. August 1991 wurde zwischen der Bank F. AG als der den Pool verwaltenden Bank und der SAirGroup ein Zero Balancing Cash Pooling eingerichtet. (...) Als Pool-Führerin figurierte die zu diesem Zweck gegründete Finance BV, eine Tochtergesellschaft der SAirGroup mit Sitz in den Niederlanden. Jede Pool- Teilnehmerin schloss mit der Finance BV ein "Reciprocal Framework Agreement" ab, gemäss welchem sich die Finance BV und die Konzerngesellschaften zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten. Die Pool-Teilnehmerinnen unterhielten bei der Bank F. je ein Konto in der betreffenden Geldwährung, auf welches Zahlungen von Dritten eingingen und von welchem aus sie Zahlungen an Dritte tätigten. So wickelte auch die Swisscargo ihren gesamten Zahlungsverkehr über die drei Konten ab. Die Finance BV als Pool-Führerin verfügte bei der Bank F. ebenfalls über drei Konten (...) (Master Accounts), welche ausschliesslich der Durchführung des Cash Pooling dienten. Am Ende eines jeden Buchungstags glich die Bank F. sämtliche Teilnehmerkonten zu Gunsten bzw. zu Lasten des Master Accounts der Finance BV derart aus, dass die Teilnehmerkonten täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen. (...) Die Transaktionen zwischen dem Master Account und dem Teilnehmerkonto begründeten entsprechende Forderungen der übertragenden an die empfangende Gesellschaft. Zwischen der Swisscargo und der Finance BV bestand ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die gegenseitigen Forderungen verrechnet wurden.
A.c
Die Swisscargo schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von 43,67 Mio. Fr. Nach Abzug des Verlustvortrags von rund 14,5 Mio. Fr. aus dem Jahre 1999 verblieb ein Bilanzgewinn von rund 29,17 Mio. Fr.
BGE 140 III 533 S. 535
Weiter wies sie ein Eigenkapital von insgesamt 35,35 Mio. Fr. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte:
Aktienkapital ("Share capital")
Fr. Mio.
2,50
Agio ("Additional paid-in capital")
Fr. Mio.
2,43
Allgemeine Reserve ("General reserve")
Fr. Mio.
1,25
Bilanzgewinn
Fr. Mio.
29,17
Total
Fr. Mio.
35,35
Die Aktivseite der Abschlussbilanz der Swisscargo wies per Ende 2000 eine Position "Loans to fully-cons. companies" (Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen) in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. auf. Dieser Betrag umfasste eine Forderung der Swisscargo gegenüber der Finance BV aus dem Zero Balancing Cash Pooling in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. sowie eine Forderung gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. Bei den Festgeld-Anlagen der überschüssigen Liquidität handelte es sich um kurzfristige Darlehen von mehr als 30 aber weniger als 365 Tagen Dauer an die SAirGroup; diese erfolgten nicht über den Cash Pool. Die beiden Darlehen waren mithin solche, welche die Swisscargo innerhalb des SAirGroup-Konzerns einer Schwestergesellschaft (Finance BV als direkte Tochtergesellschaft der SAirGroup; sog. "cross-stream") und der Konzern-Muttergesellschaft bzw. der Grossmuttergesellschaft (die SAirGroup hielt 100 % der Aktien der SAirLogistics und diese wiederum 100 % der Aktien der Swisscargo; sog. "up-stream") ausgerichtet hatte.
Gestützt auf den Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. beantragte der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von 28,5 Mio. Fr. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahresabschluss der Swisscargo per Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates. Sie hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der Generalversammlung der Swisscargo abschliessend fest:
"In our opinion, the accounting records and financial statements and the proposed appropriation of available earnings comply with Swiss law and the company's articles of incorporation."
In der Folge schlug der Verwaltungsratspräsident der Swisscargo der Generalversammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung)
BGE 140 III 533 S. 536
vor, eine Dividende von 28,5 Mio. Fr. auszuschütten, was von der Generalversammlung genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin, der SAirLogistics, eine Gutschrift über den Cash Pool von 28,5 Mio. Fr.
Aufgrund der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des SAirGroup-Konzerns kündigte die Bank F. am 10. September 2001 gegenüber der SAirGroup den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001. Die Benachrichtigung der Pool-Teilnehmerinnen erfolgte am 1. Oktober 2001, nachdem am Vortag noch sämtliche Konten der Pool-Teilnehmerinnen auf Null ausgeglichen worden waren. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 hielt die Bank F. gegenüber der SAirGroup fest, dass bei Tagesbeginn am 1. Oktober 2001 die Vereinbarung über das Zero Balancing Cash Pooling im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend per 30. September 2001 ausser Kraft gesetzt worden sei.
Die Swissair, die SAirLines und die Konzernmutter SAirGroup (sowie weitere Gesellschaften aus dem SAirGroup-Konzern) befinden sich heute in Nachlassliquidation. Der Swisscargo wurde am 5. Dezember 2001 definitive Nachlassstundung gewährt. Über die Finance BV wurde am 27. März 2002 der Konkurs eröffnet. (...)
Die Klägerin macht geltend, die Dividende an ihre Alleinaktionärin hätte bei zutreffender Berücksichtigung der Darlehen an die Konzerngesellschaften als Eigenkapital nur 6,77 Mio. Fr. statt den ausgerichteten 28,5 Mio. Fr. betragen dürfen. Die Beklagte habe die Rechtmässigkeit der um 21,73 Mio. Fr. zu hohen Dividende pflichtwidrig bestätigt. Die Klägerin macht geltend, sie hätte im Konkurs der Finance BV eine um Fr. 4'068'330.50 höhere Konkursdividende erhalten, wenn der ihrer Alleinaktionärin rechtswidrig ausbezahlte Betrag von 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben wäre.
B.
B.a
Mit Klage vom 18. Dezember 2008 beantragte die Swisscargo AG in Nachlassliquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die A. AG zu verurteilen, ihr Fr. 4'519'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. April 2001 zu bezahlen. (...)
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. März 2012 ab.
B.b
Das Bundesgericht hiess die von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde mit Urteil
BGE 140 III 533 S. 537
4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
B.c
Mit Urteil vom 20. Januar 2014 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Fr. 4'293'528.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Juni 2001 an die Klägerin.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2014 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Beschwerdeführerin habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der beantragten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar gemacht. Der Beschwerdegegnerin hätten Ende 2000 freie Mittel von 29,17 Mio. Fr. zur Ausschüttung einer Dividende (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) zur Verfügung gestanden. Das für die Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. sei zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. aber bereits beansprucht gewesen, womit ein Betrag von 5,52 Mio. Fr. verblieben sei, welcher der Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen. Die Guthaben der Beschwerdegegnerin gegenüber der Finance BV aus dem Cash Pool in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. und gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. würden nämlich als Aktionärsdarlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den Anwendungsbereich von
Art. 680 Abs. 2 OR
fallen und hätten daher bei der Festsetzung der Dividende vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden müssen.
Die Pflichtverletzung der Beklagten habe dazu geführt, dass eine um rund 21,73 Mio. Fr. zu hohe Dividende beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash Pool bezahlt worden
BGE 140 III 533 S. 538
sei, wären gemäss der Beschwerdegegnerin bei Unterbleiben der Pflichtverletzung die rund 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben und die Beschwerdegegnerin hätte heute eine um rund 21,73 Mio. Fr. höhere Forderung gegenüber der Finance BV. Damit sei die Kausalität gegeben. Der eingetretene Schaden bestehe im Abschlagszahlungsausfall im Konkurs der Finance BV auf der um rund 21,73 Mio. Fr. höheren Forderung der Beschwerdegegnerin und belaufe sich auf Fr. 4'068'330.50.
2.2
Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Beschwerdegegnerin und kam zum Schluss, dass die Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. in den Anwendungsbereich von
Art. 680 Abs. 2 OR
fielen. Die Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. stellten zwar keine direkte Einlagenrückgewähr dar, würden jedoch eine Sperrung jener freien Mittel bewirken, die für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung stehen. Dies begründete die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass die konzerninternen Darlehen Ausschüttungscharakter hätten, weil sie Dritten nicht gewährt worden wären. Die Ende 2000 für die Dividendenausschüttung grundsätzlich verwendbaren Mittel der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) seien damit zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. gesperrt gewesen. Folglich hätten nur 5,52 Mio. Fr. als Dividenden ausgeschüttet werden dürfen. Bei der Prüfung des Antrags auf Dividendenausschüttung habe die Beschwerdeführerin diesen Umstand nicht beachtet und ihre Pflicht dadurch verletzt, dass sie die Erklärung abgegeben habe, die vom Verwaltungsrat beantragte Dividendenausschüttung von 28,5 Mio. Fr. sei rechtskonform. Ohne die in der Folge ausgeschüttete Dividende hätte die Beschwerdegegnerin eine höhere Forderung gegenüber der Finance BV und damit eine höhere Konkursdividende.
3.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsschrift an das Bundesgericht geltend, die Beschwerdegegnerin habe gegenüber ihrer Aktionärin einen Rückerstattungsanspruch für die angeblich zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Dies habe die Vorinstanz verkannt, indem sie eine allfällig unterlassene Schadenminderung seitens der Beschwerdegegnerin als für die Schadensberechnung nicht massgeblich bezeichnet habe. Damit habe sie aArt. 755 OR,
Art. 42 und
Art. 44 OR
sowie allgemeine,
BGE 140 III 533 S. 539
auf
Art. 2 Abs. 1 ZGB
gestützte Rechtsgrundsätze des privaten Haftungsrechts (schonende Rechtsausübung bzw. kein Ersatz eines selbst verursachten Schadens) verletzt und den Rechtsbegriff des Schadens verkannt.
3.1
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Argument der Beklagten, es liege aufgrund einer angeblichen Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit gar kein relevanter Schaden vor, nicht stichhaltig sei. Denn die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, überhaupt oder zumindest zuerst eine Rückerstattungsklage nach
Art. 678 OR
gegen die SAirLogistics anzustrengen.
3.2
Das Bundesgericht hat sich noch nie zum Verhältnis der Rückerstattungsklage (
Art. 678 OR
) zur Verantwortlichkeitsklage (
Art. 754 ff. OR
) geäussert.
3.2.1
In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass durch eine gestützt auf
Art. 678 OR
vollzogene Rückerstattung der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls stark vermindert werde, was für die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage spreche (THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 73 f.; vgl. auch THIERRY LUTERBACHER, Die Schadenminderungspflicht, 2005, S. 264, der eine Subsidiarität annimmt, soweit die Anstrengung einer Rückerstattungsklage "zumutbar" sei). Teilweise wird vertreten, dass "im Einzelfall zu klären" sei, ob der Rückerstattungsanspruch schadenmindernd zu berücksichtigen ist (GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 5b vor
Art. 754-761 OR
).
3.2.2
Demgegenüber scheint eine Mehrheit der Literaturmeinungen dafürzuhalten, dass die Klagen gestützt auf
Art. 678 OR
und
Art. 754 ff. OR
konkurrierend seien (PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 200 f.; JEAN-LUC CHENAUX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 87 zu
Art. 678 OR
; NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, S. 136 f.; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 64; BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 289; IVO HUNGERBÜHLER, Der Verwaltungsratspräsident, 2003, S. 189).
PETER BÖCKLI schliesslich will das Verhältnis der beiden Klagen zwar nicht auf die Begriffe der Subsidiarität bzw. Alternativität reduzieren, hält es aber für "prozesstechnisch unzumutbar", wenn die Gesellschaft bzw. der für sie klagende Aktionär zuerst gestützt auf
BGE 140 III 533 S. 540
Art. 678 OR
die Empfänger der Leistung einklagen müsste und dann in einem anderen Prozess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht abgegoltenen Schaden im Verwaltungsrat verantwortlich sind (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 N. 567). In Auseinandersetzung mit LUTERBACHER (a.a.O., S. 250 ff.; oben E. 3.2.1), weist BÖCKLI darauf hin, dass aufgrund einer extensiv verstandenen Schadenminderungsobliegenheit konsequenterweise nicht nur die Rückerstattungsklage nach
Art. 678 OR
, sondern auch die paulianische Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG
oder die Anfechtung der Verrechnung gegen die Gesellschaft nach
Art. 214 SchKG
angestrengt werden müssten, bevor eine Verantwortlichkeitsklage erhoben werden könnte. BÖCKLI hält die Schadenminderungsobliegenheit aber für eine zu schmale rechtliche Basis, um eine derart einschneidende Zurücksetzung der im Gesetz angelegten Verantwortlichkeitsklage zu tragen (a.a.O., § 18 N. 375c-e).
3.2.3
Dem ist zuzustimmen. Eine derart grundsätzliche strukturelle Frage wie jene nach dem Verhältnis von Rückerstattungs- und Verantwortlichkeitsklage kann nicht über die Schadenminderungsobliegenheit gelöst werden.
Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht gehalten war, vor dem Verantwortlichkeitsprozess eine Rückerstattungsklage nach
Art. 678 OR
gegen die SAirLogistics anzustrengen.
Die Rügen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "I. Hauptstandpunkt", die alle auf der unzutreffenden Prämisse beruhen, dass die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der Rückerstattungsklage subsidiär sei, sind damit unbegründet. Dies gilt auch für die unter dem Titel "II. Eventualstandpunkt" vorgetragene Rüge, wonach das "grobe Verschulden" der Beschwerdegegnerin "im Zusammenhang mit ihrer Schadenminderungsobliegenheit" gestützt auf Art. 43 f. OR wenigstens bei der Schadenersatzbemessung hätte berücksichtigt werden müssen. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann der Beschwerdegegnerin eine angeblich mangelhafte Prozessführung gegenüber ihrer Aktionärin nicht vorgeworfen werden, wenn gar keine Pflicht zur Erhebung einer Rückerstattungsklage besteht.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe das Darlehen der Beschwerdegegnerin an die Finance BV im Umfang von 6,5 Mio. Fr. per 31. Dezember 2000 zu Unrecht als nicht marktübliches Darlehen qualifiziert. Entgegen der Auffassung der
BGE 140 III 533 S. 541
Vorinstanz habe dieses Drittbedingungen entsprochen und damit das für Dividendenzahlungen verwendbare Kapital der Beschwerdegegnerin nicht gesperrt.
4.1
Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz (
BGE 132 III 668
E. 3.2 S. 673). In dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Fremdkapital - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (
BGE 117 IV 259
E. 5a m.H.). Dazu gehört unter anderem das in
Art. 680 Abs. 2 OR
verankerte
Verbot der Einlagenrückgewähr
(Urteile 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.; 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2). Nach dieser Norm steht dem Aktionär kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner Aktien) eingezahlten Betrag zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet (
BGE 61 I 147
; Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.). Ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach
Art. 732 ff. OR
ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär unzulässig und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (
BGE 109 II 128
E. 2 S. 129;
BGE 87 II 181
E. 9). Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die
Vorschriften über die Dividendenausschüttung
(Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2). Der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der jedem Aktionär nach
Art. 660 OR
zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus hiefür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (
Art. 675 Abs. 2 OR
).
4.2
Die genannten Kapitalschutzvorschriften setzen auch der Gewährung von Darlehen unter Konzerngesellschaften Grenzen. Bei einem Darlehen einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft (sog.
up-stream
-Darlehen) stellt sich insbesondere die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Ausschüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin erfolgt und damit gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen wird (KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 22 zu
Art. 680 OR
; CHENAUX, a.a.O., N. 44 ff. zu
Art. 680 OR
; DEMIAN STAUBER, in: OR, Honsell [Hrsg.], 2014, N. 8 zuArt. 680 OR; CHRISTOPH SCHMID, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9 zu
Art. 680 OR
; vgl. auch bereits
BGE 140 III 533 S. 542
CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/2, 1982, S. 63). Dies gilt auch für Darlehen an Schwestergesellschaften (sog.
cross-stream
-Darlehen), da die Darlehensvaluta diesfalls über die Beteiligungsverhältnisse indirekt an die Muttergesellschaft als Aktionärin der Darlehensgeberin und der Borgerin fliessen (ENRICO FRIZ, Darlehen an Konzerngesellschaften, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2006 S. 327; PATRIC ALESSANDER BRAND, Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern, Jusletter 22. August 2011 Rz. 60 f.).
Nach herrschender Lehre stellt ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft dann eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden ist (DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl. 2010, § 11 N. 75; CHENAUX, a.a.O., N. 48 f. zu
Art. 680 OR
; GLANZMANN/WOLF, Cash Pooling - Was ist noch zulässig?, GesKR 2014 S. 3 ff.; BRAND, a.a.O., Rz. 149 m.w.H.; weiter auch PETER V. KUNZ, Unternehmensfinanzierung sowie Konzernfinanzierung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, Kunz und andere [Hrsg.], 2010, S. 96). Solange das durch
Art. 680 Abs. 2 OR
geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Marktbedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt, liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor; im Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags (MAURER/HANDLE, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013 S. 295). Denn bliebe das nicht zu Marktbedingungen ausgerichtete und damit Ausschüttungscharakter aufweisende Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende unberücksichtigt, würde das freie Eigenkapital doppelt verwendet, nämlich im Zusammenhang mit dem erfolgten Darlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits. In der Lehre wird daher mit guten Gründen gefordert, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu
Art. 659a Abs. 2 OR
zu bilden sei (MAURER/HANDLE, a.a.O., S. 295; NEUHAUS/WATTER, Handels- und steuerrechtliche Aspekte von Up-, Down- und Sidestream-Garantien, in: Festschrift für Peter Böckli
BGE 140 III 533 S. 543
zum 70. Geburtstag, Kramer und andere [Hrsg.], 2006, S. 195; vgl. in diesem Sinne auch bereits VON GREYERZ, a.a.O., S. 63, der eine "Offenlegung in der Bilanz" fordert).
4.3
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die in der Abschlussbilanz 2000 enthaltenen Darlehen der Beschwerdegegnerin an die SAirGroup und an die Finance BV unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen Bedingungen gewährt worden wären. Denn zum einen seien die Darlehen ohne Sicherheiten gewährt worden. Zum anderen liege weder für das eine noch das andere Darlehen ein schriftlicher Darlehensvertrag vor. Zwar bestehe hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV ein zwischen dieser und der Beschwerdegegnerin abgeschlossenes "Reciprocal Framework Agreement", worin sich die Parteien zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichten und die Darlehenszinsen geregelt werden. Es handle sich dabei jedoch um einen Rahmenvertrag, der sich mit den einzelnen Forderungen nicht befasse. Die Parteien hätten denn auch nicht behauptet, dass ein Vertrag vorliege, der die Sicherheiten sowie die Zins- und Rückzahlungskonditionen des an die Finance BV gewährten Darlehens regle; zudem sei ein solcher Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Bezüglich des an die SAirGroup gewährten Darlehens liessen sich den Akten sodann keine konkreten Ausführungen zu den entsprechenden Bedingungen entnehmen. Auch diesbezüglich sei ein Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Weiter habe die Beschwerdeführerin zwar behauptet, die beiden Darlehensnehmerinnen hätten regelmässig Rückzahlungen vorgenommen; nähere Ausführungen oder Belege zu den Rückzahlungen bestünden jedoch nicht. Hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV sei schliesslich gemäss unbestritten gebliebenen klägerischen Ausführungen die Swisscargo im Zeitraum zwischen Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 lediglich an einem einzigen Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der Finance BV gewesen, und dies nicht weil die Finance BV ihre Ausstände beglichen hätte, sondern vielmehr weil die Swisscargo vermutlich an diesem Tag über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag habe ausführen lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit müsse zudem angesichts der die SAir-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen Ereignisse im Jahr 2001 die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben; die Beschwerdeführerin behaupte denn auch nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit der Bonität der Schuldnerinnen
BGE 140 III 533 S. 544
befasst zu haben. Da weder schriftliche, die Rückzahlungsbedingungen regelnde Darlehensverträge vorlägen, noch die (regelmässigen) Rückzahlungen dokumentiert seien, eine Rückzahlungsabsicht damit also nicht auf der Hand liege und weiter auch die Rückzahlungsfähigkeit der Schuldnerinnen zweifelhaft gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Darlehen nicht marktkonform seien. Das freie Eigenkapital der Beschwerdegegnerin sei deshalb im Umfang dieser Darlehen für eine Ausschüttung gesperrt.
4.4
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruhen diese Erwägungen auf offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen. Mit dem "Reciprocal Loan Framework Agreement" habe entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen ein als schriftlicher (Kontokorrent-)Darlehensvertrag zu qualifizierendes Dokument vorgelegen, das die Zinskonditionen für die Beziehung zwischen der Swisscargo und der Finance BV enthalten habe. Die vereinbarten Bedingungen seien marktüblich gewesen. Die täglich wechselnden Saldi und die sich damit manifestierende jederzeitige Abrufbarkeit der Forderung der Swisscargo gegen die Finance BV zeigten sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz sowohl die Rückzahlungswilligkeit als auch Rückzahlungsfähigkeit der Letzteren. Da die Finance BV am 20. Februar 2001 Schuldnerin der Swisscargo und somit die per 31. Dezember 2000 bestehende Kontokorrentforderung getilgt gewesen sei, seien nicht nur die Willigkeit und Fähigkeit zur Rückzahlung, sondern die Rückzahlung selber nachgewiesen.
4.5
Auf die Vorbringen braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn zunächst ist bereits im Ansatz fragwürdig, ob die Teilnahme an einem Cash Pool, bei der die Teilnehmerin - wie hier die Beschwerdegegnerin - über ihre Liquidität verfügt, als solche überhaupt einem Drittmannstest standhält. Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden, denn im vorliegenden Fall stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede, dass das von der Beschwerdegegnerin an die Finance BV ausgerichtete Darlehen jedenfalls
nicht besichert
war. Dies gilt auch für die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin nicht behauptet habe, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Damit kann aber allein aufgrund dieser Umstände ein
vollkommen ungesichertes
Darlehen in der Höhe von 16,5 Mio. Fr. bzw. 7,2 Mio. Fr. nicht als Marktbedingungen entsprechend bezeichnet werden (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 40 N. 350; DRUEY/GLANZMANN, a.a.O., § 11 N. 75). Für die Frage, ob
BGE 140 III 533 S. 545
genügend ausschüttbare Mittel vorhanden sind, ist sodann der Bilanzstichtag entscheidend (KURER/KURER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 675 OR
),d.h. vorliegend der31.Dezember2000und nicht der Ausschüttungszeitpunkt. Es spielt daher keine Rolle, ob das an die FinanceBV ausgerichtete Darlehen in der Folge tatsächlich zurückbezahltworden ist, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift behauptet.
Damit ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gelangt, dass die beiden konzerninternen Darlehen im Umfang von 16,5 Mio. Fr. (an die Finance BV) und 7,2 Mio. Fr. (an die SAirGroup) nicht unter Drittbedingungen ausgerichtet worden waren und folglich mit Blick auf
Art. 680 Abs. 2 OR
das freie Eigenkapital insoweit sperrten, als der Betrag im Umfang der Darlehensvaluta nicht zur Dividendenausschüttung zur Verfügung stand.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Dividendenausschüttung im Umfang von 16,5 Mio. Fr. sei auch deshalb nicht rechtswidrig gewesen, weil die Zahlung über den Cash Pool erfolgt sei. Denn damit seien beide Positionen, die das freie Eigenkapital belasteten, also die Forderung gegenüber der Finance BV und die Dividendenschuld gegenüber der SAirLogistics, zeitgleich und
uno actu
getilgt worden. Die Bezahlung der Dividende über den Cash Pool habe im konkreten FalI das per 31. Dezember 2000 bestehende Darlehen an die Finance BV im Umfang von 16,5 Mio. Fr. aufgehoben. Der gegenteilige Schluss der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin mit dieser Transaktion ohne Gegenleistung auf die Rückzahlung des Darlehens in der Höhe des Dividendenbetrages verzichtet habe, stehe denn auch in krassem Widerspruch zum zutreffend festgestellten Sachverhalt, wonach sich mit jeder Vergütung über den Cash Pool das Guthaben der verfügenden Poolteilnehmerin gegenüber der Finance BV entsprechend reduzierte.
5.2
Die Rüge geht fehl. Wie das Bundesgericht im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.5 bereits ausführte, führt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Alleinaktionärin die Dividende in der Weise ausrichtete, dass sie ihr ein Guthaben im Rahmen des konzerninternen Cash Pools überwies, noch zu keiner Entlastung der Beschwerdeführerin. Diese Art der Gewinnausschüttung erscheint vielmehr als blosse Zahlungsmodalität und schliesst nicht aus, dass sich die Beschwerdeführerin damit liquider Mittel entäusserte, die
BGE 140 III 533 S. 546
sie zur Dividendenzahlung nicht verwenden durfte (a.a.O., E. 5 in fine). Sie ändert denn auch nichts daran, dass die im Cash Pool gebundenen Mittel am Bilanzstichtag des 31. Dezembers 2000 für eine Ausschüttung gesperrt waren, was die Beschwerdeführerin pflichtwidrig unbeachtet gelassen hat. Für die Bestimmung des ausschüttbaren Kapitals ist nun aber einzig dieser Zeitpunkt massgeblich (oben E. 3.5; vgl. auch bereits Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 1.4.2); nachträgliche Entwicklungen sind insoweit unbeachtlich. Abgesehen davon hat - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - die Beschwerdeführerin denn auch gar nicht behauptet, sie habe im Hinblick auf die Gewinnausschüttung einen Zwischenabschluss erstellt, welcher die Rückzahlung der Darlehen, aber auch weitere Ereignisse bis zu diesem Datum berücksichtigt hätte. Dass in diesem Kontext schliesslich auch die von der Beschwerdeführerin erneut angedeuteten Konzepte der à-conto- bzw. Naturaldividende unbehelflich sind, wurde bereits im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.3 f. ausgeführt.
6.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe für ihre Berechnung des gesperrten bzw. ungesperrten Kapitals im Zusammenhang mit den Aktionärsdarlehen zu Unrecht nur auf den Bilanzgewinn abgestellt. Richtigerweise gehöre auch das Agio zum nicht durch
Art. 680 Abs. 2 OR
geschützten Kapital, weshalb sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechne.
6.1
Nach Auffassung der Vorinstanz ist das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital dasjenige, welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von PETER BÖCKLI vertretenen Auffassung sei der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar (a.a.O., § 12 N. 520). Ziehe man nun vom Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 35,35 Mio. Fr. das gebundene Kapital, also die Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total 6,18 Mio. Fr. ab, seien 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf
Art. 675 Abs. 2 OR
ungebundenes Kapital. Das im Sinne des Verbots der Einlagenrückgewähr gemäss
Art. 680 Abs. 2 OR
geschützte Kapital umfasse das gesamte Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) sowie
BGE 140 III 533 S. 547
das gesamte Agio, solange es nicht in die gesetzlichen Reserven eingebucht sei. Vorliegend betrage die Sperrquote nach
Art. 680 Abs. 2 OR
demzufolge 4,93 Mio. Fr. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem Eigenkapital von 35,35 Mio. Fr. seien damit 30,42 Mio. Fr. im Hinblick auf die Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital.
Somit sei der Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf die Dividendenausschüttung gemäss
Art. 675 Abs. 2 OR
ungebundenes Kapital. Die ausgerichteten Aktionärsdarlehen im Umfang von total 23,65 Mio. Fr. würden aber eine Sperrung der freien Mittel bewirken. Dabei seien die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen und der verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet werden. Mit dem Bilanzgewinn als Ausgangspunkt ergebe sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als Dividende ausschüttbarer Betrag von 5,52 Mio. Fr.
6.2
6.2.1
Das Agio ist der Differenzbetrag zwischen dem Nennwert und dem Ausgabebetrag der Aktien. Wenn ein Agio vorgesehen ist, bedeutet dies, dass der zeichnende Aktionär nicht nur das gezeichnete Aktienkapital einzahlen muss, sondern auch einen darüber hinausgehenden Betrag (statt aller LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/9, 2013, N. 835).
Das Agio ist gemäss
Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR
der allgemeinen Reserve zuzuweisen. Diese Vorschrift wirkt qualifizierend und weist das Agio unmittelbar den allgemeinen Reserven zu. Die Zuweisung des Agios in die allgemeine Reserve erfolgt mithin ohne Zutun der Generalversammlung (HANDSCHIN, a.a.O., N. 836). Das Agio untersteht ab dem Moment seiner Erfassung in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft den Ausschüttungsregeln der allgemeinen Reserve (OSER/VOGT, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012 S. 20). Eine ausdrückliche Einbuchung ist nicht nur unnötig, sondern würde sogar zu einem Widerspruch zur steuerrechtlich geforderten separaten Ausweisung des Agios führen (vgl. URS KÄGI, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, 2012, S. 301 f.).
6.2.2
In der Lehre ist umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Eine Minderheit der Lehre vertritt die Auffassung, dass das Agio nicht dazu bestimmt sei, unter die Aktionäre verteilt zu werden, da es sich dabei nicht um einen Gewinnanteil
BGE 140 III 533 S. 548
i.S. von
Art. 660 Abs. 1 OR
handle (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 526; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 1093).
Demgegenüber vertritt die heute herrschende Lehre die Ansicht, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln sei und keinen besonderen Schutz, namentlich des Verbots der Einlagerückgewähr nach
Art. 680 Abs. 2 OR
, geniesse. Zur Begründung wird angeführt, dass der Wortlaut von
Art. 671 OR
sowie der Zweck des Kapitalschutzes dafür sprechen, dass Agio nach Massgabe der Regeln über die allgemeine gesetzliche Reserve an die Aktionäre ausgeschüttet werden könne (ausführlich KÄGI, a.a.O., S. 290 ff., sowie OSER/VOGT, a.a.O., passim; sodann HANDSCHIN, a.a.O., N. 837; GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7; CHENAUX, a.a.O., N. 14 ff. zu
Art. 675 OR
; HENRI TORRIONE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 25 ff. zu
Art. 671 OR
; KURER/KURER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 675 OR
; NEUHAUS/BALKANYI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 36 zu
Art. 671 OR
; SCHMID, a.a.O., N. 12 zu
Art. 680 OR
; STAUBER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 680 OR
; weiter auch die Revisionspraxis, vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band Buchführung und Rechnungslegung, Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2014, S. 235 f.).
Die Mehrheitsmeinung überzeugt und findet ihre Stütze namentlich im klaren Wortlaut von
Art. 671 OR
: Abs. 2 Ziff. 1 OR bestimmt, dass das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen ist. Aus Abs. 3
e contrario
folgt sodann, dass die allgemeine Reserve - und damit auch das in diese kraft Abs. 2 Ziff. 1 zugewiesene Agio - frei verwendet werden darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht nicht zuletzt auch den Vorstellungen des Steuergesetzgebers, geht dieser doch seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips durch die Unternehmenssteuerreform II davon aus, dass Agio ausgeschüttet werden darf (GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7 f.; HANDSCHIN, a.a.O, N. 837). Das Agio fällt mithin nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 680 Abs. 2 OR
und kann als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve im Verfahren der Dividendenausschüttung ausbezahlt werden (
Art. 675 Abs. 2 OR
; OSER/VOGT, a.a.O., S. 21 f.; NEUHAUS/BALKANYI, a.a.O., N. 36 zu
Art. 671 OR
).
6.3
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz enthielt die Abschlussbilanz der Beschwerdegegnerin per Ende 2000 ein Aktienkapital von 2,5 Mio. Fr., "Additional paid-in capital" von 2,43 Mio. Fr. und
BGE 140 III 533 S. 549
eine "General reserve" von 1,25 Mio. Fr. Materiell stellt Agio kraft der gesetzlichen Zuweisung nach
Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR
einen Teil der allgemeinen Reserven dar (oben E. 5.2.1), womit die in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführte Position rechnerisch zur allgemeinen Reserve zu zählen ist. Gemäss
Art. 671 Abs. 3 OR
e contrario
darf sodann derjenige Teil der allgemeinen Reserven frei verwendet werden, der die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht genau der in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführten Position im Umfang von 2,43 Mio. Fr., da die dort als "General reserve" ausgewiesene Position genau die Hälfte des Aktienkapitals beträgt. Das "Additional paid-in capital" im Umfang von 2,43 Mio. Fr. unterliegt damit dem Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss
Art. 680 Abs. 2 OR
nicht. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, dass sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechnet.
6.4
Die Beschwerde ist insoweit begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorliegenden Erwägungen die ausschüttbare Dividende und damit verbunden den von der Beschwerdegegnerin durch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin erlittenen Schaden neu berechne. Auf die weiteren, als Eventualstandpunkte vorgetragenen Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Schadensberechnung braucht nicht weiter eingegangen zu werden. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
9399e7ad-84c8-4347-a69b-23e5b0d2b260 | Urteilskopf
103 IV 92
26. Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1977 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 201 Abs. 2 StGB
. Aktive Zuhälterei.
Diese Bestimmung verlangt nicht, dass der Zuhälter neben der eigennützigen Förderung der Unzucht sich auch im Sinne des Absatzes 1 ausbeuterisch unterhalten lasse. Eigennutz braucht nicht das ausschliessliche Motiv zu sein. | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 103 IV 92 S. 92
A.-
B. führte während eines Jahres die Dirne C., mit der er befreundet war und zusammenlebte, wöchentlich mindestens viermal in deren Personenwagen von der Wohnung an den Standplatz in Zürich und zurück. Er hielt sich jeweils in deren Nähe auf, beobachtete sie und folgte ihr, wenn sie sich mit einem Freier in ihr Absteigezimmer begab, um ihr nötigenfalls bei einem Zwischenfall beizustehen.
Während der fraglichen Zeit verdiente B. als Bilderverkäufer monatlich rund Fr. 1'200.--, zusammen mit gelegentlichen zusätzlichen Einnahmen höchstens Fr. 2'000.--. Für den
BGE 103 IV 92 S. 93
Wagen "Jaguar", der ausschliesslich von B. gefahren wurde, bezahlte er der Freundin monatlich Fr. 300.-- und kam möglicherweise auch für den Benzinverbrauch auf, während alle übrigen Autokosten zu Lasten der Dirne gingen. Ferner leistete er ihr an die Monatsmiete der mitbenützten sechseinhalb Zimmer-Attikawohnung, die sich auf Fr. 1'916.-- belief, einen Beitrag von Fr. 500.-- monatlich. An den Abenden, an denen die Freundin der Gewerbsunzucht nachging, hielt er sich häufig in Bars und Spielsalons auf, wo er erhebliche Geldbeträge ausgab. Er und seine Freundin beabsichtigten, später gemeinsam ein Café oder Restaurant zu betreiben, zu welchem Zweck sie einen Teil des Unzuchtserlöses regelmässig auf einem Bankkonto anlegten.
B.-
In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. am 8. Februar 1977 wegen Zuhälterei im Sinne des
Art. 201 Abs. 2 StGB
zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten Gefängnis mit einer Probezeit von 4 Jahren.
C.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 201 Abs. 2 StGB
macht sich der aktiven Zuhälterei schuldig, wer einer Person, die gewerbsmässig Unzucht treibt, aus Eigennutz bei der Ausübung ihres Gewerbes Schutz gewährt.
a) Der Beschwerdeführer begleitete nicht nur seine Freundin an die Orte, wo sie dem unzüchtigen Gewerbe nachging, sondern überwachte und beobachtete sie dort in der Absicht, ihr im Falle von Schwierigkeiten mit Kunden beizustehen und nötigenfalls einzugreifen. Er leistete ihr diesen Beistand während eines Jahres und regelmässig. Es ist daher zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer seiner Freundin bei der Ausübung der Unzucht Schutz gewährte.
b) Dagegen wird in der Beschwerde in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer aus Eigennutz gehandelt habe. Er macht unter Berufung auf HAFTER (BT I S. 148) und STRATENWERTH (BT II S. 364 f.) geltend, auch die aktive Zuhälterei verlange wie die passive in Absatz 1 ein eigentliches zuhälterisches
BGE 103 IV 92 S. 94
Verhalten, durch das der unsittliche Erwerb ausgebeutet werde. Nur eine solche einschränkende Auslegung entspreche der rechtspolitischen Zielsetzung des Gesetzgebers und rechtfertige die Strafdrohung, die für beide Formen der Zuhälterei die gleiche ist.
Allein diese Auffassung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des
Art. 201 StGB
, auf den die bundesgerichtliche Rechtsprechung bisher abstellte (
BGE 79 IV 123
/4). Absatz 1 verlangt für die passive Zuhälterei, dass sich der Täter unter Ausbeutung des unsittlichen Gewerbes aus dem Erlös der Dirne unterhalten lässt, wogegen die aktive Zuhälterei nach Absatz 2 darin besteht, dass der Täter die gewerbsmässige Unzucht aus Eigennutz fördert, in dem er aus diesem Beweggrund der Dirne bei der Ausübung des Gewerbes Schutz gewährt. Das Gesetz macht somit einen Unterschied zwischen der ausbeuterischen und der kupplerischen Zuhälterei und umschreibt die beiden Tatbestände selbständig. Dabei ist unter dem Begriff des Eigennutzes das Streben nach irgendwelchem materiellen Vorteil zu verstehen, der nicht notwendig in einer direkten Beteiligung am Dirnenlohn bestehen muss (
BGE 79 IV 124
E. 2).
Wäre Art. 201 Abs. 2 nur beim Nachweis anwendbar, dass der Täter die gewerbsmässige Unzucht der Dirne tatsächlich ausbeutet, so ginge der Tatbestand der aktiven Zuhälterei praktisch in jenem der passiven Zuhälterei auf. Absatz 2 hätte daher nicht mehr einen selbständigen Sinn. Im vorliegenden Fall braucht indessen die Frage einer einschränkenden Auslegung des Absatzes 2 nicht weiter geprüft zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich den Tatbestand dieses Absatzes auch dann erfüllt, wenn angenommen wird, auch diese Bestimmung erfordere ein ausbeuterisches Verhalten.
c) Die materiellen Vorteile, die der Beschwerdeführer aus den Zuwendungen seiner Freundin erhielt, in Verbindung mit der Aussicht, aus den zum Kauf eines Geschäfts angelegten Ersparnissen der Dirne später selbst Nutzen zu ziehen, beweisen nicht nur, dass der Beschwerdeführer ihr aus Eigennutz Schutz gewährte; der Umfang und die Dauer der tatsächlichen Unterhaltsbezüge aus dem Unzuchtserlös und die allgemeine Lebensweise des Beschwerdeführers weisen auch die charakteristischen Züge einer zuhälterischen Ausbeutung auf, wie sie in Absatz 1 gefordert wird. Schon der fast ausschliesslich
BGE 103 IV 92 S. 95
ihm dienende Jaguar-Wagen und die grosse Wohnung, die dem Beschwerdeführer zur Verfügung standen und an deren Kosten er verhältnismässig geringe Beiträge beisteuerte, erlaubten ihm während eines Jahres einen Lebensaufwand, den er sich mit seinem bescheidenen Einkommen niemals hätte leisten können. Mit seinen eigenen Einkünften, aus denen er nur seinen notwendigen Lebensunterhalt hätte bestreiten können, wäre er auch nicht in der Lage gewesen, Ersparnisse anzulegen, um sich eine sichere Zukunft aufzubauen. Der unsittliche Erwerb der Freundin diente ihm somit als Einkommensquelle, um nach Art eines Schmarotzers ein angenehmeres und luxuriöseres Leben führen zu können.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Freundin auch aus Liebe beschützte, entlastet ihn nicht. Die Liebesbeziehung schliesst keineswegs aus, dass der Beschwerdeführer das unsittliche Gewerbe seiner Freundin zugleich ausnützte, um sich Vorteile materieller Art zu verschaffen. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Eigennutz das ausschliessliche Motiv sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
939b53d0-67fa-4bae-9de7-221d9d993c7f | Urteilskopf
107 Ia 138
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juni 1981 i.S. P. und Mitbeteiligte gegen Untersuchungs- und Polizeiorgane sowie Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit, EMRK; polizeiliche Festnahme, erkennungsdienstliche Behandlung.
Personen, die sich im Bereich einer unbewilligten, mit Ausschreitungen verbundenen Demonstration befinden, können ohne Verletzung der persönlichen Freiheit und der EMRK für kurze Zeit (hier: für 4-6 Stunden) in Polizeigewahrsam genommen werden (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen solche Personen einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterzogen werden dürfen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 107 Ia 138 S. 138
In der Nacht vom 20. auf den 21. August 1980 fand in Basel eine nicht bewilligte Demonstration statt. In diesem Zusammenhang wurden insgesamt 65 Personen vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen, darunter P., L., W. und B. Diese vier Personen mussten sich einer sogenannten erkennungsdienstlichen Behandlung
BGE 107 Ia 138 S. 139
unterziehen, die aus der Aufnahme von Fotografien, der Erstellung eines Signalementes und der Abnahme von Fingerabdrücken bestand. Nach vier bis sechs Stunden wurden sie entlassen.
P., L., W. und B. erhoben je einzeln beim Ersten Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt Einsprache sowohl gegen ihre Festnahme als auch gegen die erkennungsdienstliche Behandlung. Der Erste Staatsanwalt erliess am 9., 12. und 15. September 1980 in allen vier Fällen im wesentlichen übereinstimmende Entscheide. Er hiess die Einsprachen insoweit gut, als er feststellte, dass der Weiterbestand der über die Einsprecher angefertigten erkennungsdienstlichen Unterlagen nicht ausreichend begründet erscheine und das Material daher gesamthaft zu vernichten sei. Im übrigen wies er die Einsprachen ab. Der Staatsanwalt hielt dafür, sowohl die vorläufige Festnahme als auch die erkennungsdienstliche Behandlung sei nach der Sachlage, wie sie sich in der Nacht vom 20. auf den 21. August 1980 dargestellt habe, zulässig gewesen. Dagegen rechtfertige es sich nach dem Stand der Erhebungen im Zeitpunkt des Einspracheentscheides nicht, die erkennungsdienstlichen Unterlagen über die vier genannten Personen weiter bestehen zu lassen.
Gegen die erwähnten Entscheide des Ersten Staatsanwaltes führen P., L., W. und B. je einzeln staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Einspracheentscheid des Ersten Staatsanwaltes konnte nicht an eine höhere kantonale Instanz weitergezogen werden. Die Voraussetzungen, unter denen gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann, sind daher erfüllt. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 88 OG
ist festzustellen, dass das nach dieser Vorschrift erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Beschwerdeführung hier fehlt, da die beanstandeten Massnahmen schon längst vollzogen sind und das erkennungsdienstliche Material vernichtet wurde. Das Bundesgericht verzichtet indessen ausnahmsweise auf das genannte Erfordernis, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, so dass die Voraussetzung des aktuellen praktischen Interesses eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit faktisch verhindern würde (
BGE 104 Ia 488
;
BGE 100 Ia 394
f. E. 1b
BGE 107 Ia 138 S. 140
mit Verweisungen). Dies trifft hier zu, weshalb auf die Beschwerden eingetreten werden kann.
3.
a) Die Beschwerdeführer P., L. und W. beanstanden sowohl die polizeiliche Festnahme als auch die erkennungsdienstliche Behandlung, der Beschwerdeführer B. ficht lediglich die letztgenannte Massnahme an. Bei der polizeilichen Festnahme und der erkennungsdienstlichen Behandlung handelt es sich um zwei verschiedene Eingriffe; die erste Massnahme wäre durchaus auch ohne die zweite möglich gewesen. Die Frage nach der Zulässigkeit ist daher für beide Eingriffe getrennt zu beantworten. Vorerst ist zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführer P., L. und W. zu Recht über die Festnahme beklagen.
b) Die Festnahme stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang nicht nur eine Verletzung des ungeschriebenen Grundrechts der Verfassung geltend, sondern behaupten auch, die Massnahme verstosse gegen die EMRK. Nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane ist es zum mindesten fraglich, ob die Garantie des
Art. 5 EMRK
überhaupt für Fälle gilt, in denen der Freiheitsentzug - wie hier - nur wenige Stunden dauert (vgl. dazu: TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980, S. 517 f. mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht geprüft zu werden, denn die Konvention gewährt in diesem Bereich dem Privaten keinen Schutz, der über den vom ungeschriebenen eidgenössischen Verfassungsrecht zugesicherten hinausginge.
4.
a) Das Bundesgericht prüft nach ständiger Rechtsprechung die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts bei Eingriffen in die persönliche Freiheit nur dann frei, wenn der Eingriff als schwer zu betrachten ist (
BGE 105 Ia 29
E. 2a;
BGE 101 Ia 53
E. 7 und 578 E. 3a;
BGE 98 Ia 100
E. 2;
BGE 97 I 52
;
BGE 90 I 39
E. 4). Eine Festnahme für die Dauer von vier bis sechs Stunden, wie sie hier angeordnet wurde, ist kein schwerer Eingriff, weshalb das Bundesgericht bei der Prüfung der Auslegung des kantonalen Rechts nur untersucht, ob der angefochtene Entscheid vor der Willkürrüge standhält.
Die rechtliche Natur des kurzfristigen Freiheitsentzugs, dem sich die Beschwerdeführer zu unterziehen hatten, ist nicht völlig klar. Die Staatsanwaltschaft stützt sich in der Begründung ihres Entscheids auf § 61 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO), der die vorläufige Festnahme regelt. Diese gilt, wie
BGE 107 Ia 138 S. 141
aus der Gesetzessystematik hervorgeht, im Kanton Basel-Stadt - wie übrigens auch in anderen Kantonen - nicht als Untersuchungshaft (in der Terminologie der baselstädtischen StPO: Sicherheitshaft).
b) § 61 Absatz 1 StPO lautet:
"Die einer strafbaren Handlung verdächtigen Personen, gegen die kein Vorführungs- oder Haftbefehl erlassen ist, können nur dann festgenommen werden,
1. wenn sie zur Fahndung aufgegeben worden sind;
2. wenn die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherheitshaft gegeben sind und Gefahr im Verzuge liegt. Die einer Übertretung Verdächtigen dürfen jedoch wegen Fluchtgefahr und Kollusionsgefahr (§ 53, Ziffern 1 und 2) nicht festgenommen werden, sofern sie im Kanton Wohnsitz haben oder genügende Sicherheit leisten."
§ 53 StPO
, auf den in § 61 verwiesen wird, hat folgenden Wortlaut:
"Der einer strafbaren Handlung Verdächtige darf nur dann in Sicherheitshaft genommen werden:
1. wenn Umstände vorliegen, aus denen hervorgeht, dass er die Freiheit mittels Verabredungen oder Verwischung von Spuren der Tat zur Erschwerung des Verfahrens missbrauchen würde;
2. wenn seine Flucht zu befürchten ist;
3. wenn seine Freiheit mit Gefahr für andere verbunden ist, insbesondere wenn die Fortsetzung einer verbrecherischen Tätigkeit befürchtet werden muss;
4. wenn seine Persönlichkeit nicht feststeht;
5. wenn es nötig ist, um ihn vor einer unmittelbar drohenden ernstlichen Gefährdung zu bewahren."
Für eine Festnahme bedarf es somit in denjenigen Fällen, in denen - wie hier - Personen nicht zur Fahndung ausgeschrieben wurden, kumulativ dreier Voraussetzungen. Es müssen ein Tatverdacht und eine unmittelbar drohende Gefahr bestehen. Ferner muss einer der Haftgründe gemäss
§ 53 Ziff. 1-5 StPO
vorliegen; Personen, die bloss einer Übertretung verdächtigt sind, dürfen in der Regel nicht festgenommen werden, wenn allein der Haftgrund der Fluchtgefahr oder jener der Kollusionsgefahr gegeben ist.
c) Die Beschwerdeführer bestreiten vor allem, sich einer strafbaren Handlung verdächtig gemacht zu haben. Sie machen geltend, sie seien an der unerlaubten Demonstration überhaupt nicht beteiligt gewesen.
Stellt sich die Frage nach dem Tatverdacht, so kann nicht oder doch nicht entscheidend darauf abgestellt werden, wie sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nach Abschluss der
BGE 107 Ia 138 S. 142
Erhebung objektiv darbieten. Der Richter muss sich vielmehr in die Lage versetzen, in der sich die Organe der Strafuntersuchung (einschliesslich der Polizei) im Zeitpunkt der umstrittenen Festnahme befanden (vgl. zu dieser Frage das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 25. Februar 1981 i.S. Verein Leserkampf). Allein schon das Wort "Verdacht" zeigt, dass die Teilnahme an einer rechtswidrigen Handlung nicht nachgewiesen sein muss, um eine Festnahme zu rechtfertigen. Würde ein Beweis verlangt, so wären die Untersuchungshaft und damit im Ergebnis das strafrechtliche Untersuchungsverfahren überhaupt in Frage gestellt. Dieses Verfahren kann nicht nur zu einer Verurteilung, sondern ebensogut zu Einstellung oder Freispruch führen. Die Festnahme von Personen, die sich später als unschuldig erweisen, kann somit nicht an sich schon rechtswidrig sein. Der Ausdruck "Verdacht" schliesst nicht einmal ein ethisch vorwerfbares Verhalten in sich, sondern kennzeichnet einzig eine Sachlage, wie sie sich der für die Festnahme verantwortlichen Person darbietet. Dafür, dass sich die Festnahme völlig unbeteiligter Personen in engen Grenzen hält, bietet das Erfordernis zusätzlicher Haftgründe hinreichende Gewähr. Auch die Unschuldsvermutung im Sinne des
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
gibt - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - nicht Anlass zu einer andern Auslegung des Begriffs des Tatverdachts. Sie hat natürlich nicht die Bedeutung, dass niemand ohne Nachweis seiner Schuld verhaftet werden dürfte; die Untersuchungshaft als solche wird in
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
ausdrücklich anerkannt (vgl. SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, S. 27 ff.). ob schliesslich eine nach den gesetzlichen Vorschriften vorgenommene, jedoch objektiv nicht gerechtfertigte Festnahme Anspruch auf eine Entschädigung zu Lasten des Staates gibt, ist hier nicht zu erörtern (vgl. dazu
BGE 103 Ia 74
und
BGE 98 Ia 19
mit Hinweisen).
d) Den Akten ist zu entnehmen, dass am Abend des 20. August 1980 in Basel eine nicht bewilligte Demonstration stattfand, in deren Verlauf es zu Sachbeschädigungen an Autos und Hausfassaden kam. Für die Ermittlungsorgane stand somit fest, dass mindestens Vergehen im Sinne von
Art. 145 StGB
begangen worden waren. Der Umstand, dass die einfache Sachbeschädigung Antragsdelikt ist, ändert an der polizeilichen Kompetenz zu ersten Ermittlungen nichts (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 115; HUGGENBERGER, Die kriminalpolizeiliche Tätigkeit im Lichte der schweizerischen Rechtsprechung,
BGE 107 Ia 138 S. 143
Sonderdruck aus "Kriminalistik" 1966, S. 4/5). Auch der Verdacht auf Landfriedensbruch im Sinne von
Art. 260 StGB
lag nahe, wobei freilich eine genaue rechtliche Analyse in jenem Zeitpunkt ausgeschlossen war. Da sich die drei Beschwerdeführer im Bereiche der Manifestation befanden, durften sie als tatverdächtig betrachtet werden, was, wie erwähnt, nicht bedeutet, dass ihnen ein Schuldvorwurf zu machen war. Die kantonale Behörde durfte demnach mit sachlichen Gründen Tatverdacht für gegeben halten.
e) Es bedarf keiner langen Erörterung, dass - vom Standpunkt der für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung verantwortlichen Behörden und Beamten aus gesehen - auch Gefahr im Verzuge war. Es liegt im Wesen von Ausschreitungen, die aus der Mitte einer grösseren Menschenmenge heraus begangen werden, dass sie sich mitunter ausbreiten und während längerer Zeit da und dort aufflackern können. Die für eine Festnahme erforderliche Voraussetzung der Gefahr war somit ebenfalls vorhanden.
f) Sodann ist die Frage zu beantworten, ob gegenüber den drei Beschwerdeführern auch besondere Haftgründe im Sinne von
§ 53 StPO
bestanden. Die Staatsanwaltschaft hat sich auf Flucht- und Kollusionsgefahr berufen. Diese Haftgründe durften in der Tat in Betracht gezogen werden, da, wie dargelegt, nicht nur der Verdacht auf Beteiligung an einer Übertretung (Mitwirkung an einer nicht bewilligten Demonstration) gegeben war. Im konkreten Fall ist wiederum von der besonderen Situation auszugehen, wie sie sich den Strafuntersuchungsbehörden darbot: Es waren von unbekannten Teilnehmern an einer Massenveranstaltung Vergehen begangen worden. Nur sehr wenige besonders aktive Demonstranten konnten von Polizeiorganen auf Grund blosser Beobachtung erkannt werden. Die weiteren Beteiligten wären, wie mit Grund anzunehmen war, ohne die angeordnete Festnahme zu nächtlicher Stunde nach Hause verschwunden und nicht mehr auffindbar gewesen. Unter Verhältnissen, wie sie in der fraglichen Nacht gegeben waren, ist eine Identitätskontrolle an Ort und Stelle nicht möglich. Auch eine sofortige Unterscheidung zwischen fluchtgefährlichen und anderen Verdächtigen ist praktisch ausgeschlossen. Aus diesem Grunde durfte Fluchtgefahr fürs erste einmal hinsichtlich aller verdächtigen Personen bejaht werden. Das gilt freilich nur für den hier allein interessierenden Fall der vorläufigen Festnahme im Sinne von
§ 61 StPO
; für eine Verhaftung auf längere Dauer hätte es gemäss
§ 61 Abs. 4 StPO
eines Haftbefehls bedurft,
BGE 107 Ia 138 S. 144
der wiederum eine individuelle Prüfung der Frage der Fluchtgefahr vorausgesetzt hätte.
g) Ähnliches gilt für die Frage der Kollusionsgefahr. Diese ist regelmässig zu Beginn eines Verfahrens am grössten, und sie ist in der Regel besonders ausgeprägt bei Straftatbeständen, die aus einer Gruppe mehr oder weniger gleichgesinnter Personen heraus begangen werden. Auch Kollusionsgefahr durfte somit unter den gegebenen Umständen fürs erste bejaht werden.
Es ergibt sich aus allem, dass für die Festnahme eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorhanden war. Dies liesse sich übrigens auch dann sagen, wenn das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Rechts frei hätte prüfen können.
h) Es bleibt die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Massnahme abzuklären. Sie wäre zu verneinen, wenn der von den Ermittlungsorganen angestrebte Zweck auch mit weniger einschneidenden Massnahmen zu erreichen gewesen wäre. Das trifft indessen nicht zu. Da, wie erwähnt, eine Identitätskontrolle im Freien nicht möglich war, blieb keine andere Wahl, als die verdächtigten Personen für die ersten Ermittlungen, namentlich für die Erhebungen zur Person, in die Räume der Staatsanwaltschaft bzw. der Kriminalpolizei zu verbringen. Eine solche Massnahme mag dem Bürger, der möglicherweise ohne Verschulden von ihr betroffen wird, als hart und unangemessen erscheinen, doch muss sie zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit unter besonderen Umständen, wie sie hier vorlagen, in Kauf genommen werden. Das Interesse des Staates an der Ermittlung der für Ausschreitungen verantwortlichen Personen überwiegt in solchen Ausnahmesituationen die Unannehmlichkeit, die darin besteht, dass ein einer Straftat Verdächtigter eine verhältnismässig kurze Zeit in Polizeigewahrsam verbringen muss.
Es ist ferner zu prüfen, ob die hier angefochtene Festnahme auch nach ihrer Dauer (vier bis sechs Stunden) verhältnismässig war, was die Beschwerdeführer bestreiten. Die Dauer des Freiheitsentzugs mag gegen die Grenze dessen gehen, was den Ermittlungsorganen für eine Identitätskontrolle und allenfalls eine summarische Einvernahme zugebilligt werden kann. Es ist jedoch zu beachten, dass Staatsanwaltschaft und Polizei die Ausschreitungen in jener Nacht nicht voraussehen konnten, so dass die für die Einvernahme einer grösseren Zahl von Personen erforderlichen Beamten zunächst aufgeboten werden mussten. Es leuchtet zudem ein, dass auch nach diesem Aufgebot zusätzliche Beamte jeweils nur wenige
BGE 107 Ia 138 S. 145
der festgenommenen Personen gleichzeitig befragen konnten. Werden alle diese Umstände in Rechnung gestellt, erscheint die Massnahme auch hinsichtlich ihrer Dauer nicht als verfassungswidrig.
Die Beschwerdeführer berufen sich in diesem Zusammenhang auf das Recht des Angeschuldigten, Aussagen zur Sache zu verweigern. Wie sich dieses Argument mit ihrer Erklärung verträgt, sie hätten an der Demonstration überhaupt nicht teilgenommen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat das Aussageverweigerungsrecht hier keine massgebende Bedeutung, da keiner der Beschwerdeführer behauptet, er sei deshalb länger festgenommen gewesen, weil er Aussagen verweigert habe.
Es ergibt sich somit, dass die kantonale Behörde mit der kritisierten Festnahme weder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer verletzte noch gegen die EMRK verstiess. Die Beschwerden erweisen sich in diesem Punkte als unbegründet.
5.
a) Es stellt sich die weitere Frage, ob die erkennungsdienstliche Behandlung verfassungswidrig war. Wenn die Polizei das Gesicht einer festgenommenen Person fotografiert und von ihr Fingerabdrücke nimmt, bedeutet dies einen Eingriff in die persönliche Freiheit und das auch von Verfassungs wegen geschützte Persönlichkeitsrecht (
BGE 104 Ia 39
/40 mit Hinweisen). Es handelt sich dabei nicht um einen schweren Eingriff. Die Frage, ob ein solcher gegeben ist, wenn das Lichtbild und die Fingerabdrücke in die polizeilichen Registraturen eingeordnet werden, muss hier nicht untersucht werden, da die Bilder und daktyloskopischen Aufnahmen vernichtet wurden. Liegt aber kein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit bzw. die Rechte der Persönlichkeit vor, so ist nach dem früher Gesagten (Erw. 4a) nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, ob eine gesetzliche Grundlage für die erkennungsdienstliche Behandlung besteht.
b) Die Staatsanwaltschaft erblickt die gesetzliche Grundlage der erkennungsdienstlichen Behandlung in
§ 63 Abs. 1 Satz 1 StPO
. Diese Bestimmung steht unter dem Titel "Körperliche Untersuchung" und lautet wie folgt:
"Die körperliche Untersuchung eines Angeschuldigten kann gegen seinen Willen angeordnet werden, wenn sie für die Feststellung des Tatbestandes einer strafbaren Handlung oder zu einer Überführung notwendig ist."
Ergänzend verweist die Staatsanwaltschaft auf eine von ihr und vom Polizeikommando herausgegebene Weisung über die erkennungsdienstliche Behandlung, die des näheren bestimmt, welche
BGE 107 Ia 138 S. 146
Personen dieser Behandlung zu unterwerfen sind und wie sie durchzuführen ist. Da die Staatsanwaltschaft mit Recht nicht geltend macht, diese internen Weisungen könnten als gesetzliche Grundlage der Massnahme an sich betrachtet werden, erübrigt es sich, auf deren Inhalt weiter einzugehen.
Die Beschwerdeführer wenden ein, die erkennungsdienstliche Behandlung könne nicht zur körperlichen Untersuchung gerechnet werden und sei daher durch
§ 63 StPO
nicht gedeckt. Sie stützen ihren Standpunkt mit dem Hinweis auf in- und ausländische Literatur und führen aus, der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt habe das Bestehen einer Lücke dadurch anerkannt, dass er in einer Vorlage zur Änderung der StPO eine besondere Regelung der erkennungsdienstlichen Behandlung beantrage.
c) Es ist einzuräumen, dass in der Rechtslehre körperliche Untersuchung und erkennungsdienstliche Massnahmen als verschiedene strafprozessuale Eingriffe betrachtet werden. Die Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland sieht in einer besonderen Vorschrift - § 81b - erkennungsdienstliche Massnahmen ausdrücklich vor. Sie werden nicht zur körperlichen Untersuchung gerechnet, die in § 81a der deutschen Strafprozessordnung geregelt ist (vgl. dazu KLEINKNECHT, Kurzkommentar zur deutschen StPO, 33. A., N. 1 zu § 81b; MEYER in Kommentar Löwe/Rosenberg, 23. A., N. 1-4 zu § 81b; EBERHARD SCHMIDT, Lehrkommentar zur deutschen StPO, Nachtragsband I, N. 1 zu § 81b). Unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
ist es indes zulässig, erkennungsdienstliche Massnahmen auf § 63 der StPO des Kantons Basel-Stadt zu stützen, der sich auf die körperliche Untersuchung bezieht. Es lässt sich mit Grund die Ansicht vertreten, die Daktyloskopie gehöre im weiteren Sinne zur körperlichen Untersuchung (Schütz, Die Kriminalpolizei im Kanton Zürich, S. 97). Eine Fotografie des Gesichtes kann dagegen nicht mehr als "körperliche Untersuchung" bezeichnet werden. Art. 4 der Bundesverfassung verbietet aber nicht,
§ 63 StPO
, der die körperliche Untersuchung vorsieht, analogieweise und nach dem Grundsatz "in maiore minus" auch auf die fotografische Aufnahme anzuwenden. Die körperliche Untersuchung, d.h. die Untersuchung des unbekleideten Körpers, die auch gewisse körperliche Eingriffe (Auspumpen des Magens usw.) in sich schliesst, ist ein schwererer Eingriff als eine gewöhnliche Fotografie, und wenn
§ 63 StPO
die körperliche Untersuchung gestattet, kann ohne Willkür davon ausgegangen werden, es sei darin die Befugnis
BGE 107 Ia 138 S. 147
eingeschlossen, eine solche fotografische Aufnahme zu machen. Wenn der Erste Staatsanwalt erwog, auch die "vergleichsweise milde Massnahme" sei durch
§ 63 StPO
gedeckt, verletzte er
Art. 4 BV
nicht. Nähme man im übrigen mit den Beschwerdeführern an, in der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt fehle eine gesetzliche Grundlage für erkennungsdienstliche Massnahmen, so würde das wohl nicht nur für Demonstrationsteilnehmer, sondern allgemein gelten. Es wäre beim heutigen Stand der Kriminalistik undenkbar, erkennungsdienstliche Massnahmen gegenüber allen Verbrechern auszuschliessen. Wenn
§ 63 StPO
nicht herangezogen werden dürfte, müsste sich die von den kantonalen Behörden aufgeworfene Frage stellen, ob die Massnahme auf Grund von Gewohnheitsrecht zulässig sei, doch braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.
d) Es ist zu prüfen, ob es im konkreten Fall - vor allem unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - zulässig war, zu fotografieren und Fingerabdrücke zu nehmen. Die Beschwerdeführer wurden im Zusammenhang mit einer nicht bewilligten Demonstration angehalten, bei der erhebliche Schäden an Häusern und Motorfahrzeugen verursacht sowie der Fahrzeugverkehr blockiert worden waren. Das Polizei- und Militärdepartement führte in seiner Beschwerdeantwort aus, es habe festgestellt werden können, dass bei den zahlreichen unbewilligten und zum Teil von massiven Sachbeschädigungen begleiteten Demonstrationen, die zwischen dem 20. Juni und dem 3. September 1980 stattfanden, immer die gleichen Kreise beteiligt gewesen seien. Es bestehe ein grosses Interesse daran, die zumeist unbekannten Teilnehmer an gewalttätigen Demonstrationen zu identifizieren, und die erkennungsdienstlichen Massnahmen dienten der Aufklärung verschiedener Straftaten. Bei dieser Sachlage war es zulässig und nicht unverhältnismässig, die festgenommenen Personen zu fotografieren und von ihnen Fingerabdrücke zu nehmen. Wenn im Zusammenhang mit Krawallen strafbare Handlungen ausgeführt werden, die oft schwere Schäden zur Folge haben, darf die Behörde solche Massnahmen zur Abklärung der Straftaten und im Hinblick auf mögliche künftige Ausschreitungen vornehmen; das gehört sogar zu ihrem Pflichtenkreis. Es mag fraglich sein, ob man von "minimalen Eingriffen" sprechen kann, wie es der Erste Staatsanwalt tut. Auf jeden Fall handelte es sich nicht um einen schweren Eingriff. Wird das öffentliche Interesse an der Aufklärung der Straftaten zu dem recht geringfügigen Eingriff in die
BGE 107 Ia 138 S. 148
persönliche Freiheit in Vergleich gesetzt, so kann nicht gesagt werden, die kantonale Behörde habe den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Die Beschwerden erweisen sich somit auch als unbegründet, soweit sie gegen die erkennungsdienstlichen Massnahmen gerichtet sind. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
93a148ca-9c75-427c-81f6-179db0652d9f | Urteilskopf
141 III 401
54. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und Stadtgemeinde Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_634/2014 vom 3. September 2015 | Regeste
Art. 276 ZGB
, Kindesunterhalt;
Art. 3 Abs. 2 lit. b PAVO
, kantonale Richtlinien für die Festsetzung von Pflegegeldern.
Kosten für Kindesschutzmassnahmen einschliesslich Pflegeplatzkosten gehören zum Kindesunterhalt.
Die in Anwendung von
Art. 3 Abs. 2 lit. b PAVO
erlassenen kantonalen Pflegegeld-Richtlinien sind als Verwaltungsverordnungen zu qualifizieren. Eine Abweichung von den Richtlinien bedarf einer Begründung (E. 4-4.2.3). | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 141 III 401 S. 401
A.
A. (Beschwerdeführer) und D. sind die nicht miteinander verheirateten Eltern der 2008 geborenen B. Der Mutter wurde von der
BGE 141 III 401 S. 402
damals zuständigen Vormundschaftsbehörde die elterliche Obhut entzogen. Durch Vermittlung der F. GmbH wurde das Kind bei der Pflegefamilie G. in U. (TG) untergebracht, wo es heute noch lebt.
B.
Mit Urteil vom 19. Juli 2013 verpflichtete das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich A., seiner Tochter (Beschwerdegegnerin 1) für den Zeitraum vom 22. Mai 2008 bis 14. Mai 2009 Unterhalt zu bezahlen. Zudem wurde er verpflichtet, kraft Subrogation der Stadtgemeinde Zürich (Sozialdepartement, Beschwerdegegnerin 2), für einen Teil des Jahres 2009 sowie die Jahre 2010 bis 2012 Unterhaltsbeiträge zu erstatten. Den Unterhalt ab 2013 setzte das Bezirksgericht auf Fr. 3'200.- pro Monat zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen fest. Gegen dieses Urteil erhoben A. Berufung und B. sowie die Stadtgemeinde Zürich Anschlussberufung beim Obergericht des Kantons Zürich.
C.
Das Obergericht verpflichtete A., soweit nachfolgend relevant, mit Urteil vom 17. Juni 2014, der Stadtgemeinde Zürich vom 1. Januar 2013 bis zur Rechtskraft des obergerichtlichen Urteils monatlich Fr. 2'600.- zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen. Ab Rechtskraft des Urteils sollte er der Tochter ebenfalls monatlich Fr. 2'600.- plus Zulagen bezahlen, dies bis zur Mündigkeit oder darüber hinaus bis zum Abschluss der Ausbildung.
D.
Gegen das Urteil vom 17. Juni 2014 gelangt A. mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Er verlangt unter anderem eine Herabsetzung der ab dem 1. Januar 2013 für die fremdplatzierte Tochter geschuldeten Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 2'000.- zuzüglich Kinderzulagen. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Angelegenheit zur Neufestsetzung des ab dem 1. Januar 2013 geschuldeten Unterhaltsbeitrags an das Obergericht des Kantons Zürich zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Eltern haben für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (
Art. 276 ZGB
). Das Kind wurde fremdplatziert. Die daraus entstehenden Kosten gelten deshalb als Kosten von
BGE 141 III 401 S. 403
Kindesschutzmassnahmen und gehören zum Unterhaltsanspruch des Kindes (PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 22 zu
Art. 276 ZGB
; CYRIL HEGNAUER, Kindesrecht, 5. Aufl. 1999, N. 20.21; ROELLI/MEULI-LEHNI, in: Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 276 ZGB
; vgl. auch Urteil 8D_4/2013 vom 19. März 2014 E. 4.1).
4.1
Der Beschwerdeführer nimmt an, er sei gänzlich von den mit den Kindesschutzmassnahmen verbundenen Kosten zu entbinden, weil die Mutter das Kind weder betreue noch zum Barunterhalt beitragen könne und damit nur er als Vater in die Pflicht genommen werde. Dieser Einwand ist vorab zu prüfen.
Die Eltern haben zusammen für den ganzen Unterhalt des Kindes aufzukommen, jeder nach seinen Kräften (vgl. auch Urteil 5A_179/2015 vom 29. Mai 2015 E. 6.1 im Bereich des Volljährigenunterhalts). Im Grundverhältnis besteht dabei von Gesetzes wegen Solidarität. Ist ein Elternteil gestorben oder leistungsunfähig, so trägt der andere die Unterhaltslast alleine (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 64-66 zu
Art. 276 ZGB
). Staatliche Unterstützung ist nur dann nötig, wenn kein Elternteil in der Lage ist, für den gebührenden Unterhalt des Kindes aufzukommen. Einzig das Existenzminimum ist dem unterhaltspflichtigen Elternteil in jedem Fall zu belassen (
BGE 135 III 66
E. 2 S. 67). Dass in sein Existenzminimum eingegriffen werde, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Damit ist er grundsätzlich unterhaltspflichtig.
4.2
In der Hauptsache wehrt sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe des Unterhaltsbeitrags bzw. des Pflegegeldes, für das er aufkommen soll (vgl. nicht publ. E. 3.3). Er beanstandet namentlich den Tagessatz von Fr. 70.-.
4.2.1
Wie aus den vorstehenden Erwägungen (nicht publ. E. 3.2) erhellt, liegt der Tagessatz von Fr. 70.- deutlich über den Richtlinien sowohl des Kantons Zürich als auch des Kantons Thurgau, welche beide rund Fr. 56.- inkl. Arbeitgeberbeiträge vorsehen (vgl. Bildungsdirektion Kanton Zürich, Pflegegeld-Richtlinien für Dauer- und Wochenpflegeplätze, gültig ab 1. Januar 2008, abrufbar unter:
www.ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/kinder_jugendhilfe/pflegefamilien/formulare.html
; Richtlinien des Departementes für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau zur Bemessung des Pflegegeldes für
BGE 141 III 401 S. 404
Kinder und Jugendliche in privaten Pflegefamilien, Fassung vom Januar 2010, abrufbar unter:
www.djs.tg.ch/xml_23/internet/de/application/d2741/f2746.cfm
). Das Obergericht sprach demgegenüber Fr. 70.- zuzüglich Arbeitgeberbeiträge zu.
Die Vorinstanz hat zur Abweichung von der Richtlinie lediglich angefügt, die Tarife seien gemäss Angaben von J., Co-Leiterin F., 2013 angepasst worden. Die Entschädigung der Pflegeeltern betrage neu Fr. 70.-. Als Folge der höheren Grundentschädigung würden ab 1. Januar 2013 zudem höhere Arbeitgeberbeiträge anfallen (nicht publ. E. 3.2).
4.2.2
Nach
Art. 294 Abs. 1 ZGB
haben Pflegeeltern Anspruch auf ein angemessenes Pflegegeld, sofern nichts Abweichendes vereinbart ist oder sich eindeutig aus den Umständen ergibt. Das Gesetz schweigt sich darüber aus, was unter einem angemessenen Pflegegeld zu verstehen ist. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. b der Pflegekinderverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO; SR 211.222.338) können die Kantone zur Förderung des Pflegekinderwesens Richtlinien für die Festsetzung von Pflegegeldern erlassen. Von dieser Möglichkeit haben die Kantone Zürich und Thurgau Gebrauch gemacht. Bei diesen Empfehlungen handelt es sich um sogenannte Verwaltungsverordnungen (KARIN ANDERER, Das Pflegegeld in der Dauerfamilienpflege und die sozialversicherungsrechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, 2012, N. 132).
Verwaltungsverordnungen richten sich an die Behörden; verpflichtende Wirkung entfalten sie grundsätzlich nur im verwaltungshierarchischen Verhältnis zwischen übergeordneter und untergeordneter Verwaltungseinheit, d.h. es können nicht allein gestützt auf sie Verwaltungsrechtsverhältnisse zum Bürger geregelt werden und sie sind für Gerichte nicht verbindlich (vgl. z.B. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 41 N. 11 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 123-128). Die Unterart der vollzugslenkenden Verwaltungsverordnungen können namentlich dazu dienen, eine einheitliche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherzustellen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 124; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 41 N. 13 und 16; GIOVANNI BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, ZBl 98/1997 S. 1 ff., 4 und 15 ff.). Das Bundesgericht hat Verwaltungsverordnungen als blosse "Meinungsäusserungen" der Behörde über die Auslegung der anwendbaren Verfassungs-, Gesetzes- und
BGE 141 III 401 S. 405
Verordnungsbestimmungen bezeichnet (
BGE 123 II 16
E. 7 S. 30;
BGE 121 II 473
E. 2b S. 478). Obwohl für das Gericht nicht verbindlich, sind Verwaltungsweisungen aber zu berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Damit können Verwaltungsverordnungen die Rechtsstellung des Bürgers indirekt mitprägen und Aussenwirkung entfalten (
BGE 133 V 346
E. 5.4.2 S. 352;
BGE 131 V 42
E. 2.3 S. 45 f.;
BGE 130 V 163
E. 4.3.1 S. 171 f.; je mit Hinweisen; hierzu auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 41 N. 16). In der Lehre wird diese Rechtsprechung mit Unterscheidung von Innen- und Aussenwirkung aber kritisiert. Soweit sich vollzugslenkende Verwaltungsverordnungen im Rahmen von Verfassung und Gesetz halten, seien diese auch für Gerichte und Private massgebend; sie erschienen damit als gerichtlich überprüfbare Rechtsquellen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 133 f.; ausführlich der vom Grundsatz der allseitigen Verbindlichkeit der vollzugslenkenden Verwaltungsverordnung ausgehende BIAGGINI, a.a.O., S. 17 ff.; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 41 N. 29 ff. mit Hinweis auf weitere Autoren).
Spezifisch im Zusammenhang mit den kantonalen Pflegegeldrichtlinien wirft KARIN ANDERER die Frage auf, ob Behörden oder Mandatsträger ohne besondere Begründung von diesen abweichen können. Sie weist darauf hin, dass die Publikation im Internet es den Pflegeeltern erlaube, die Pflegegeldansätze zu konsultieren. Diese Transparenz dürfte ihrer Ansicht nach vertrauensbildend sein (ANDERER, a.a.O., N. 134).
4.2.3
Vor diesem Hintergrund ist eine Abweichung von den Richtlinien nicht gänzlich ausgeschlossen. Die thurgauische Richtlinie selbst sieht die Möglichkeit vor, in besonderen Einzelfällen den Betrag für die Betreuung angemessen zu erhöhen. Dies setzt voraus, dass eine entsprechende Einigung erzielt bzw. eine Kostengutsprache erteilt worden ist. Explizit genannt werden Fälle ausserordentlichen Betreuungsmehraufwands oder SOS-Platzierungen. Gemäss Zürcher Richtlinien kann die Entschädigung in besonderen Fällen (bei ausgewiesenem erheblichem Mehraufwand oder besonderer
BGE 141 III 401 S. 406
Qualifikation der Pflegeeltern) bis zu maximal 20 % höher angesetzt werden. In jedem Fall setzt eine Abweichung von den Richtlinien aber eine Begründung voraus. Ebenso zu begründen wäre die zusätzliche Zusprechung der Arbeitgeberbeiträge, welche gemäss Richtlinien in der Grundentschädigung inbegriffen sind.
Da die Zuständigkeit vorliegend bei den Behörden des Kantons Zürich liegt, sind die Richtlinien dieses Kantons massgebend. Da allerdings die Beschwerdegegnerin 1 im Kanton Thurgau platziert wurde, sind auch die dortigen Richtlinien insofern heranzuziehen, als kantonal unterschiedlichen Lebenshaltungskosten Rechnung zu tragen ist. Mit anderen Worten dürfen dem Beschwerdeführer nicht Kosten gemäss Zürcher Richtlinien auferlegt werden, wenn im Kanton Thurgau tatsächlich tiefere Kosten anfallen. Bei der Festlegung des Pflegegeldes und damit des Unterhaltsbeitrags ist auf diese besonderen Umstände hinzuweisen.
Im vorinstanzlichen Urteil wurden nun die Kosten wesentlich höher angesetzt als in beiden Richtlinien vorgesehen. Dennoch lässt sich dem Urteil kein Wort entnehmen, weshalb die Kosten höher sein sollten, als von den Richtlinien vorgesehen ist und bis Ende 2012 offenbar angemessen war. Eine Begründung mit entsprechenden tatsächlichen Feststellungen fehlt. Lediglich auf eine von der Platzierungsorganisation geltend gemachte Erhöhung der Tagespauschale (von Fr. 50.- auf Fr. 70.-) zu verweisen, reicht nicht. Es müssten konkrete Umstände dargetan werden, welche einen höheren Ansatz rechtfertigen. Mangels dessen verfällt die Vorinstanz in Willkür. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
93a9d06c-282d-41d6-8fa0-b4d4a7a17a33 | Urteilskopf
97 III 34
9. Sentenza dell'11 marzo 1971 nella causa Lema SA e liteconsorti. | Regeste
Schliessung eines Konkurses mangels Aktiven (
Art. 230 SchKG
). Liquidation im Sinne von
Art. 134 VZG
.
1. Wann wird die in Konkurs gefallene Gesellschaft im Handelsregister gelöscht? (Erw. 1).
2. Nicht nur die Einstellung, sondern auch die Schliessung eines Konkurses mangels Aktiven fällt in die Zuständigkeit des Konkursrichters. Hat das Konkursamt eine Anzeige veröffentlicht, wonach das Konkursverfahren geschlossen wird, wenn innert der von ihm festgesetzten Frist kein Gläubiger den von ihm verlangten Vorschuss für die mutmasslichen Kosten leistet, so ist die Frage, ob diese Voraussetzung eingetreten sei oder nicht, vom Konkursrichter zu entscheiden (Erw. 2).
3. Die Liquidation im Sinne von
Art. 134 VZG
erfolgt nach den Regeln des summarischen Verfahrens. Das Verfahren hat sich auf die am Grundstück interessierten Personen zu beschränken (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 97 III 34 S. 35
A.-
Il 29 maggio 1970 Carlo Garzoni fece notificare alla società immobiliare Lema SA, a Chiasso, un precetto esecutivo per il pagamento di Fr. 325 210,60 oltre interessi al 6% dal 28 novembre 1969. L'escussa interpose opposizione, ma questa venne rigettata in via definitiva, sino a concorrenza di un importo di Fr. 290 000.-- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 1967, dal Pretore di Mendrisio. Il 15 settembre 1970 fu notificata alla debitrice, su istanza di Garzoni, una comminatoria di fallimento. Non avendo l'escussa pagato il debito, il Pretore di Mendrisio, così richiesto dal creditore, ne dichiarò il fallimento mediante decreto del 23 novembre 1970. Con successivo decreto del 9 dicembre 1970, tuttavia, il Pretore, fondandosi su un rapporto dell'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio che aveva accertato una mancanza di attivo presso la debitrice, sospese la procedura fallimentare ai sensi dell'art. 230 LEF. L'ufficio pubblicò quindi, il 10 dicembre 1970, la decisione di sospensione, avvertendo che la procedura sarebbe stata ritenuta definitivamente chiusa qualora nessuno dei creditori non ne avesse chiesto la continuazione entro il termine di dieci giorni, anticipando nel contempo Fr. 10 000.-- per le presunte spese. Entro il termine fissato, Garzoni versò il citato importo, chiedendo esplicitamente la prosecuzione della procedura fallimentare. Ma il 30 dicembre 1970, egli rinvenne su quella decisione e domandò all'ufficio di procedere alla realizzazione dell'immobile della Lema SA sulla base dell'art. 134 RFF. Richiesto di versare all'uopo un anticipo di Fr. 2000.--, Garzoni domandò all'ufficio la restituzione dei residui Fr. 8000.--.
Nessun altro creditore aveva chiesto la continuazione della procedura fallimentare ai sensi dell'art. 230 LEF. L'ufficio procedette quindi alla preparazione della liquidazione speciale postulata da Garzoni e, sul foglio ufficiale ticinese del 22 gennaio 1971, pubblicò il bando d'incanto.
B.-
La Lema SA, la massa fallimentare Interform SA, e l'arch. Walter Hansruedi si aggravarono contro il citato modo di procedere dell'ufficio mediante un reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. Essi sostennero che l'ufficio era tenuto a continuare la procedura fallimentare e non poteva retrocedere l'anticipo. In via subordinata, chiesero che fosse assegnato alla debitrice un termine per contestare il credito e il diritto di pegno vantati da Garzoni.
BGE 97 III 34 S. 36
L'autorità di vigilanza respinse il reclamo. Essa riconobbe la facoltà del creditore di ritirare la domanda di liquidazione ordinaria e di farsi restituire l'anticipo, prima che l'ufficio avesse avviato la procedura. Osservò poi che la Lema SA aveva ormai cessato di esistere, e che pertanto era mal venuta a chiedere un termine per la contestazione del credito e del pegno.
C.-
Questa decisione è stata impugnata dalla Lema SA, dalla massa fallimentare Interform SA e dall'arch. Walter Hansruedi mediante un tempestivo ricorso al Tribunale federale.
I ricorrenti chiedono che la decisione impugnata sia annullata, e che l'ufficio di Mendrisio continui la procedura fallimentare ordinaria. Subordinatamente, postulano che l'ufficio assegni alla fallita un termine per pronunciarsi sul credito e sul pegno vantati da Garzoni. Dei motivi addotti a sostegno del ricorso si dirà, ove occorra, nei considerandi.
D.-
Con decreto dell'8 marzo 1971 il Presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale ha accordato l'effetto sospensivo al gravame, in accoglimento d'una analoga domanda presentata dai ricorrenti.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Giusta l'art. 939 cpv. 3 CO, tosto che sia chiusa la procedura di fallimento, la società vien cancellata dal registro di commercio sulla base della comunicazione ufficiale della chiusura. Qualora la procedura fallimentare sia sospesa per mancanza di attivo, la cancellazione ha luogo quando i rappresentanti della società non abbiano fatto una opposizione motivata contro di essa entro il termine fissato dall'ufficiale del registro nell'avviso a ciò relativo (art. 66 cpv. 2 seconda fase ORC). In concreto, il suddetto avviso è stato notificato al rappresentante della società il 23 febbraio 1971. Ne consegue che, in ogni caso sino a tale data, la Lema SA era ancora inscritta nel registro di commercio ed aveva pertanto una personalità giuridica. A torto, quindi, l'autorità cantonale di vigilanza le ha negato un'esistenza giuridica, contestandole il diritto di intervenire. Essa si è fondata invero sulla sentenza RU 53 III 187 e segg., secondo cui, una volta la procedura di fallimento terminata - ad esempio in seguito a un decreto di sospensione per mancanza di attivo - la cancellazione dal registro di commercio diventa definitiva e la società scompare come soggetto
BGE 97 III 34 S. 37
giuridico (v., in particolare, p. 191). Sennonché, l'autorità di vigilanza ha disatteso che tale giudizio era stato pronunciato sotto l'impero del regolamento del 1890 e delle sue due ordinanze completive, tutti abrogati nel 1937, in base ai quali la cancellazione ufficiale nel registro di commercio avveniva già in seguito alla dichiarazione di fallimento (F. v. STEIGER, Die handelsregisterliche Behandlung von Firmen, über welche der Konkurs eröffnet, das Verfahren aber gemäss
Art. 230 SchKG
eingestellt worden ist, in SJZ vol. 38 - anni 1941/42 - p. 215; P. L. USTERI, Zur Spezialliquidation von Pfändern nach Einstellung des Konkurses einer Verbandsperson, in SJZ vol. 34 - anni 1937/38 - p. 167). Se ne deve concludere che la Lema SA aveva tanto la veste per presentare il reclamo quanto la veste per interporre il presente ricorso.
2.
I ricorrenti negano che la procedura fallimentare potesse essere chiusa in seguito al ripensamento di chi ha versato l'anticipo e chiedono pertanto che l'ufficio di Mendrisio continui la procedura ordinaria. Questa domanda, e le considerazioni su cui è fondata, esulano dall'ambito del procedimento che ci occupa.
Secondo la giurisprudenza, infatti, non solo la sospensione di un fallimento, ma anche la sua chiusura per mancanza di attivo cade nella competenza del giudice del fallimento, non già in quella dell'ufficio (RU 74 III 76/77). La situazione non cambia quando, conformemente all'art. 230 cpv. 2 LEF, si avverta pubblicamente che la procedura fallimentare verrà chiusa ove entro dieci giorni alcun creditore non ne chieda il proseguimento anticipandone le spese. Ora, in concreto, si tratta appunto di sapere se la condizione posta nell'annuncio si è avverata o meno, vale a dire, in definitiva, se il fallimento deve o no essere considerato chiuso. La soluzione di tale quesito spetta, per i motivi esposti, al giudice del fallimento. Pertanto, a torto i ricorrenti hanno sollevato siffatta questione in un reclamo all'autorità di vigilanza; e pure a torto quest'ultima autorità s'é accinta ad esaminarla nel merito. Occorre di conseguenza constatare che la precedente istanza non era competente a statuire sulla citata domanda dei ricorrenti; il suo giudizio viene pertanto rettificato in tal senso, e l'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio invitato a trasmettere gli atti al giudice competente, perché esamini il quesito e lo decida.
Poiché l'autorità di vigilanza non era competente per decidere
BGE 97 III 34 S. 38
se la procedura fallimentare era da considerarsi chiusa, oppure da farsi proseguire, non occorre nemmeno esaminare se l'ufficio aveva il diritto di restituire al creditore Garzoni l'importo da lui anticipato. In effetti, secondo una costante giurisprudenza, il reclamo all'autorità di vigilanza, così come il ricorso al Tribunale federale, servono soltanto al conseguimento di un fine pratico di procedura, non già alla semplice constatazione di un errato comportamento (art. 21 LEF; RU 81 III 67 n. 19, e p. 72 consid. 3;
86 III 109
consid. 1;
91 III 46
/47).
3.
La sorte del ricorso appare in tali circostanze segnata. Sinché il giudice del fallimento non si sarà pronunciato sul destino della procedura fallimentare, ogni altra questione attinente al merito potrebbe quindi, di massima, essere lasciata indecisa. Per motivi di economia processuale, e al fine di evitare un nuovo eventuale ricorso, si giustifica tuttavia di esaminare già ora l'obiezione dei ricorrenti secondo cui l'ufficio doveva assegnare alla fallita, nella procedura dell'art. 134 RFF, un termine per contestare il credito e il pegno professati nei suoi confronti.
Giusta l'art. 134 RFF, se la massa di una società anonima caduta in fallimento comprende fondi gravati da diritto di pegno e se il fallimento è stato sospeso in conformità dell'art. 230 LEF, ogni creditore pignoratizio può esigere che la liquidazione sia continuata sullo stabile che gli serve di pegno. La liquidazione avviene, allora, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, conformemente alle prescrizioni sulla procedura sommaria (art. 231 LEF, art. 96 lett. b e c RUF; RU 56 III 120/121). È tuttavia evidente che le relative norme vanno applicate in via analogetica: in particolare, la procedura di liquidazione dovrà essere limitata alle persone interessate nello immobile (v. USTERI, op.cit., p. 166, prima colonna). Non v'é d'altra parte la necessità di offrire all'escussa una speciale occasione per esprimersi sul credito e sul pegno. È ciò tanto meno nella fattispecie, ove la Lema SA già ebbe modo di esprimersi sulla pretesa di Garzoni in sede di opposizione al precetto esecutivo: facoltà di cui fece del resto uso. Inoltre, la debitrice ha avuto una nuova possibilità di esprimersi in occasione del deposito dell'elenco oneri e delle condizioni di incanto.
Ne consegue che l'accennata censura dei ricorrenti, secondo cui a torto non sarebbe stata data alla fallita la possibilità di
BGE 97 III 34 S. 39
contestare il credito e il pegno, si rivela manifestamente priva di fondamento.
Il ricorso dev'essere di conseguenza respinto, e l'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio è invitato a trasmettere gli atti al giudice del fallimento, perché decida se il fallimento dev'essere proseguito nelle forme della procedura ordinaria, oppure se lo stesso deve essere ormai dichiarato chiuso.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto nel senso dei considerandi. | null | nan | it | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
93ad16ed-738b-439c-8555-0f00c1e78167 | Urteilskopf
99 II 344
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1973 i.S. Hoffmann-La Roche & Cie AG gegen U. Ravizza S.a.S. und Ravizza SA | Regeste
Patentrecht. Vorsorgliche Massnahmen (Art. 77 f. PatG).
Zuständig ist - vor Einleitung des Hauptprozesses - der Richter an den nach
Art. 75 PatG
für die Anhebung der Zivilklage massgebenden Orten (
Art. 78 PatG
).
Der Gesuchsteller braucht nicht den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass der Gesuchsgegner eine gegen das Gesetz verstossende Handlung begangen hat oder vorzunehmen beabsichtigt; es genügt, wenn für die Richtigkeit seiner Behauptung eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (Erw. 2).
Ausführungen darüber, dass im konkreten Fall eine bevorstehende Patentverletzung glaubhaft gemacht ist (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 99 II 344 S. 345
A.-
Die Hoffmann-La Roche & Cie AG, Basel, ist Inhaberin von vier schweizerischen Hauptpatenten betreffend Verfahren zur Herstellung von Diazepam (Benzodiazepinen und Benzodiazepin-Derivaten). Gemäss der Mitte August 1972 im Monatsbericht der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel in Bern (IKS) Nr. 7 vom Juli 1972 erschienenen Mitteilung hat die Union Romande & Amann SA in Lausanne für U. Ravizza S.a.S. Muggio (Milano) die sanitätspolizeiliche Bewilligung Nr. 36'769 B zum Vertrieb eines Diazepams, Demetildiazepamum, erhalten. Dieses Erzeugnis sollte in Apotheken nach ärztlichem Rezept zum Preis von 20 ml zu Fr. 6.50 verkauft werden. Auf schriftliche Warnung der Hoffmann-La Roche & Cie AG hin teilte ihr die Union Romande & Amann SA mit Schreiben vom 19. September 1972 mit, das "Madar" genannte, von ihr auf Rechnung der Ravizza SA in Mailand angemeldete Produkt sei nie in die Schweiz eingeführt worden und werde nicht durch sie verkauft; sie habe der IKS mitgeteilt, sie sei nicht mehr Generalagentin für den Verkauf dieses Produktes, so dass sich eine Verzichtserklärung ihrerseits erübrige. Die IKS teilte der Hoffmann-La Roche & Cie AG am 23. Oktober 1972 auf Anfrage hin mit, die Ravizza SA in Lausanne sei nunmehr für den Vertrieb der "Madar"-Tropfen sanitätspolizeilich verantwortlich; die Übertragung werde im IKS-Monatsbericht Nr. 10, Oktober 1972, veröffentlicht werden.
B.-
Am 26. Oktober 1972 stellte die Hoffmann-La Roche & Cie AG beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Sie beantragte, den beiden Firmen, unter Androhung gerichtlicher Bestrafung ihrer Organe gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall, mit sofortiger Wirkung zu verbieten,
a) Desmethyldiazepam und/oder diesen Wirkstoff enthaltende Präparate, insbesondere "Madar"-Tropfen, in die Schweiz einzuführen, hier feilzuhalten, zu verkaufen oder in irgendeiner anderen Form beispielsweise als Ärztemuster, in Verkehr zu bringen, und
b) bei solchen Handlungen Dritter in irgendeiner Form mitzuwirken, deren Begehung zu begünstigen oder in irgendeiner Form zu erleichtern, und
c) in irgendeiner Form über ihre gegenwärtigen Vorräte in der Schweiz an Desmethyldiazepam und an diesen Wirkstoff enthaltenden Präparaten, insbesondere "Madar"-Tropfen, zu verfügen.
Der Einzelrichter entsprach diesen Begehren am 27. Oktober 1972 zunächst durch den Erlass einer einstweiligen vorsorglichen
BGE 99 II 344 S. 346
Massnahme. Auf Einsprache der Gesuchsgegner trat er auf die hängigen Begehren am 7. Februar 1973 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und hob die Verfügung vom 27. Oktober 1972 auf.
Am 16. April 1973 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Rekurs der Gesuchstellerin gegen den Entscheid des Einzelrichters ab.
C.-
Die Gesuchstellerin hat beim Bundesgericht eine als "staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür (
Art. 4 BV
)" bezeichnete Eingabe eingereicht, in welcher sie beantragt, den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts Zürich aufzuheben.
Die Gesuchsgegner beantragen Abweisung der Beschwerde. Auf die von der Gesuchstellerin eingelegte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1973 nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Ausführungen darüber, dass die staatsrechtliche Beschwerde als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen wird.)
2.
a) Nach
Art. 77 PatG
kann die zuständige Behörde u.a. zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungsansprüche vorsorgliche Massnahmen verfügen. Zuständig ist - solange der Hauptprozess nicht anhängig ist - die Behörde an den nach
Art. 75 PatG
für die Anhebung der Zivilklage in Betracht fallenden Orten (
Art. 78 PatG
), d.h. der Richter am Wohnsitz des Beklagten oder am Ort, wo die Handlung begangen wurde oder am Ort, wo der Erfolg eingetreten ist (
Art. 75 PatG
). Handlungen, durch die der Erfolg einzutreten droht oder eingetreten ist, sind einander gleichzustellen (
Art. 72 PatG
). Als unzulässige Handlung gilt nach
Art. 66 lit. a PatG
die widerrechtliche Benützung. Unter die Benützung fallen neben dem Gebrauch und der Ausführung insbesondere auch das Feilhalten, der Verkauf und das Inverkehrbringen (
Art. 8 Abs. 3 PatG
).
b) Nach
Art. 77 Abs. 2 PatG
hat der Gesuchsteller glaubhaft zu machen, dass der Gesuchsgegner eine gegen das Gesetz verstossende Handlung begangen hat oder vorzunehmen beabsichtigt. Er braucht nicht den vollen Beweis für seine Behauptung zu erbringen; es genügt, wenn für die Richtigkeit derselben eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (TROLLER, Immaterialgüterrecht
BGE 99 II 344 S. 347
II S. 1202; BBUM/PEDRAZZINI, Anm. 4e zu
Art. 77 PatG
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 342 N. 24). Die bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit rechtswidrigen Handelns genügt aber nicht, um eine künftige Patentverletzung glaubhaft zu machen. Ob eine solche bevorstehe, beurteilt sich nach den Grundsätzen der patentrechtlichen Unterlassungsklage (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 4b zu
Art. 77 PatG
). Nach
Art. 72 PatG
ist zur Klage berechtigt, wer durch eine der in
Art. 66 PatG
genannten Handlungen "bedroht" ist, also mit einem widerrechtlichen Eingriff ernsthaft zu rechnen hat. Es wird also keine "unmittelbare Bedrohung" vorausgesetzt, wie das die Vorinstanz annimmt. Der vorsorgliche Rechtsschutz soll denn auch nicht durch zu strenge Anforderungen an die Ernsthaftigkeit der Bedrohung übermässig erschwert werden, und zwar umso weniger, als der Gesuchsteller zur Leistung angemessener Sicherheit verhalten werden kann (
Art. 79 PatG
), so dass der Gesuchsgegner weitgehend vor Schaden geschützt ist, falls er im Hauptprozess obsiegt. Dagegen läuft der Patentinhaber, der erst nach erfolgter Rechtsverletzung auf Unterlassung und Schadenersatz klagt, oft, insbesondere in grenzüberschreitenden Streitigkeiten, Gefahr, den Schadenersatzanspruch überhaupt nicht durchsetzen zu können.
3.
Zu prüfen ist, ob eine künftige Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin als hinreichend dringlich anzusehen ist. Es ist offenkundig, dass die Beschwerdegegnerinnen bei der IKS um Erteilung einer Vertriebsbewilligung nachgesucht haben, um davon gegebenenfalls so rasch wie möglich Gebrauch zu machen. Dafür spricht schon die Tatsache, dass sie im kantonalen Rekursverfahren für den Fall der Gutheissung des vorsorglichen Unterlassungsbegehrens den Antrag gestellt haben, die Beschwerdeführerin sei zur Leistung einer Sicherheit von 5 Millionen Schweizerfranken zu verpflichten. Damit wollten sie den Schaden sichergestellt haben, der darin bestehen dürfte, dass sie das streitige Erzeugnis wegen des einstweiligen Verbotes erst später auf den Markt bringen könnten. Zudem fällt in Betracht, dass sie zur Begründung des Sicherstellungsbegehrens vor dem Einzelrichter erklärt haben, ihr Produkt werde auf dem schweizerischen Markt "einen entscheidenden Anteil" gewinnen. Auch wenn sie diese Erklärung bloss für den Fall abgegeben haben, dass der Einzelrichter das einstweilig angeordnete Verbot bestätigen werde, ändert das - entgegen der Ansicht der Vorinstanz
BGE 99 II 344 S. 348
- nichts an ihrer Absicht, das streitige Produkt in absehbarer Zeit abzusetzen. Das Obergericht räumt denn auch selber ein, dass die Beschwerdegegnerinnen gestützt auf die Vertriebsbewilligung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, um das Erzeugnis feilzubieten. Dass das Präparat nach Durchführung des Bewilligungsverfahrens klinisch noch nicht erprobt war und die Ärzte die näheren Angaben über seine Verwendung noch nicht besassen, ist belanglos. Die Beschwerdeführerin hat nicht erst dann Anspruch auf vorbeugenden Rechtsschutz, wenn die Beschwerdegegnerinnen den schweizerischen Markt durch Anpreisung des Erzeugnisses schon bearbeitet, mithin eine allfällige Patentverletzung bereits begangen haben. Erscheint somit die Gefahr einer Patentverletzung durch die Beschwerdegegnerinnen auf dem schweizerischen Markt als genügend dringlich, so ist damit auch im Kanton Zürich und in der Stadt Zürich selber zu rechnen. Die zürcherischen Gerichte wären zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen nur dann nicht zuständig, wenn schlüssige Anhaltspunkte dafür beständen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihr Erzeugnis im Kanton Zürich nicht zu verkaufen beabsichtigten. Wollte man anders entscheiden, so käme man zum gesetzwidrigen Ergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin gegen eine bevorstehende Verletzungshandlung nicht zur Wehr setzen könnte, sondern eine solche erst abwarten müsste.
Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie materiell entscheide, insbesondere auch die Frage des nicht leicht ersetzbaren Nachteiles (
Art. 77 Abs. 2 PatG
) prüfe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 16. April 1973 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
93adefac-ec73-478a-b215-da93b0edb413 | Urteilskopf
80 II 123
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juli 1954 i.S. Lederer gegen Allgemeine Unterstützungs-Institution des Schweiz. Lithographenbundes. | Regeste
Genossenschaftsrecht.
Frage der Gültigkeit der Statutenbestimmung einer genossenschaftlichen Pensionskasse, wonach bei Ausschluss oder Austritt bereits entstandene Rentenansprüche dahinfallen.
1. Der Rentenanspruch ist kein Abfindungsanspruch i.S. von
Art. 864 OR
(Erw. 2).
2. Die statutarisch vorgesehene Verwirkung des Rentenanspruchs ist keine Konventionalstrafe (Erw. 3 a und b).
3. Ungültigkeit der Verwirkungsbestimmung unter dem Gesichtspunkt der guten Sitten,
Art. 19, 20 OR
(Erw. 3 c und d).
4, Tragweite der Statutenbestimmung, dass nach dem Ausland keine Renten ausbezahlt werden (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 80 II 123 S. 124
A.-
Lukas Lederer, geb. 1878, deutscher Staatsangehöriger, war seit 1903 - mit Ausnahme der Jahre 1908/09 - Mitglied des Schweiz. Lithographenbundes (SLB), der eine in die Rechtsform der Genossenschaft gekleidete Gewerkschaft ist.
Der SLB unterhält zur Erreichung seiner Zwecke u.a. eine "Allgemeine Unterstützungs-Institution des SLB" (AUI). Diese ist eine selbständige Genossenschaft, deren Organe aber mit denjenigen des SLB identisch sind (Art. 91 Statuten SLB). Die Mitgliedschaft bei der AUI ist für die Mitglieder des SLB obligatorisch (Art. 10 und 91 Statuten SLB). Der Austritt oder Ausschluss eines Mitgliedes aus dem SLB zieht auch den Austritt oder Ausschluss aus der AUI nach sich, mit der Folge, dass jedes Anspruchsrecht gegenüber dem Verband und seinen Institutionen erlischt; eine Rückvergütung einbezahlter Beiträge findet grundsätzlich nicht statt (Statuten SLB Art. 20, 95; AUI Art. 6). Die Ausschlussgründe sind in Art. 17 der Statuten des SLB aufgezählt; nach dessen lit. f kann ein Mitglied ausgeschlossen werden, "wenn es Handlungen begeht, welche die Interessen des Verbandes schädigen und den Grundsätzen desselben zuwiderlaufen". Das Ausschlussverfahren ist in Art. 17/18 der Statuten
BGE 80 II 123 S. 125
des SLB geregelt. Danach kann der Zentralvorstand auf Antrag einer Sektionsversammlung oder von sich aus ein Mitglied ausschliessen. Dem auszuschliessenden Mitglied steht das Recht zu, in der Sektionsversammlung, zu der es schriftlich unter Bekanntgabe der Umstände eingeladen werden muss, sich zu verteidigen. Gegen den Ausschluss kann es beim Zentralvorstand innert 4 Wochen den Entscheid der nächsten Delegiertenversammlung anrufen. Nach Art. 37 der Statuten des SLB und Art. 17 derjenigen der AUI müssen Anträge, die an der alljährlich im Mai stattfindenden Delegiertenversammlung zur Behandlung kommen sollen, bis Ende Februar dem Zentralvorstand eingereicht werden. Nach Art. 33 Ziff. 11 der Statuten des SLB und Art. 13 Ziff. 10 der Statuten der AUI ist die Delegiertenversammlung befugt, zu aktuellen Fragen Stellung zu nehmen.
Die AUI umfasst neben andern Kassen auch eine Invaliden- und Altersunterstützungskasse (Statuten SLB Art. 4 IV, AUI Art. 3). Zweck dieser Kasse ist nach Art. 30 der Statuten der AUI, die Mitglieder im Invaliditätsfalle oder im Alter von über 60 Jahren zu unterstützen. Die Mitglieder bezahlen in die Kasse je nach ihrem Eintrittsalter wöchentliche Beiträge von Fr. 3.50 bis 4.-. Sie erhalten im Invaliditätsfalle oder nach dem 60. Altersjahr bei Einstellung der Berufsarbeit eine Unterstützung, die je nach der Zahl der geleisteten Beiträge abgestuft ist und wöchentlich Fr. 9.- bis 36.- beträgt.
Lederer bezog ab 1938, nach Erreichung des 60. Altersjahres, eine Unterstützung von wöchentlich Fr. 26.50.
Durch BRB vom 29. Mai 1945 wurde Lederer aus der Schweiz ausgewiesen, weil er Mitglied der NSDAP sowie Obmann und Kassenleiter der Deutschen Arbeitsfront Olten war und sich als Denunziant betätigt hatte. Er verliess am 20. August 1945 die Schweiz.
Die Delegiertenversammlung des SLB und der AUI vom 2./3. Juni 1945 beschloss nach einlässlicher Diskussion: "Die von den Behörden des Landes verwiesenen
BGE 80 II 123 S. 126
Mitglieder des SLB gehen sämtlicher Rechte unserer Unterstützungs-Institution verlustig". Dieser Beschluss wurde ohne Vorankündigung und in Abwesenheit Lederers unter dem Traktandum "Aktuelle Fragen" gefasst.
Gestützt auf den Beschluss der Delegiertenversammlung verweigerte die AUI die Auszahlung weiterer Unterstützungen an Lederer. Dieser erkundigte sich mit Schreiben vom 10. Juli 1945 beim SLB unter Bezugnahme auf eine vorangegangene Besprechung nach den Gründen, aus denen ihm die weitere Unterstützung verweigert werde, und bemerkte, die Delegiertenversammlung sei nicht zuständig, einem Mitglied seine Unterstützungen zu entziehen, die es sich durch seine Beitragsleistungen erworben habe.
Der Präsident der Sektion Zofingen des SLB, Lorenz, bestätigte Lederer mit Schreiben vom 12. August 1945, dass er weiterhin keine Unterstützung mehr zu beziehen habe und dass bei einer Erkundigung bei der schweizerischen Bundesanwaltschaft wohl genügend Material zu Tage träte, um seinen Ausschluss aus dem SLB zu rechtfertigen. Ebenso teilte der Zentralvorstand am 18. August 1945 Lederer mit, er erhalte die Unterstützung noch bis zum 18. August 1945 und fügte bei: "Als Mitglied des Lithographenbundes werden Sie ab 18. August 1945 abgemeldet".
Lederer, der seit 1945 in Gottmadingen (Baden) wohnt und auf öffentliche Unterstützung angewiesen ist, unternahm in den Jahren 1948 und 1951/53 erfolglose Bemühungen, um die weitere Auszahlung der Unterstützungsleistungen der AUI zu erwirken.
B.-
Am 22. April/11. Juli 1953 erhob Lederer gegen die AUI des SLB Klage auf Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung der seit 1945 aufgelaufenen Rentenbeträge und zur Ausrichtung der Rente auf seine Lebensdauer.
Zur Begründung machte der Kläger im wesentlichen geltend, er sei immer noch Mitglied des SLB, da ein Ausschliessungsbeschluss
BGE 80 II 123 S. 127
nie erfolgt sei; auf jeden Fall sei ihm ein solcher nie mitgeteilt worden. Eventuell sei der Beschluss der Delegiertenversammlung von 1945 nicht rechtsgültig, weil er nicht im statutarisch vorgeschriebenen Verfahren zustande gekommen sei. Weiter eventuell nahm er den Standpunkt ein, der Rentenanspruch könne ihm selbst dann nicht entzogen werden, wenn er tatsächlich und zu Recht aus dem SLB ausgeschlossen worden sein sollte.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil der Kläger zu Recht und statutengemäss aus dem SLB ausgeschlossen worden sei, was den Verlust aller Ansprüche gegenüber der Beklagten nach sich gezogen habe.
C.-
Bezirksgericht und Obergericht Zürich, dieses mit Urteil vom 3. Dezember 1953, wiesen die Klage ab.
Das Obergericht nahm mit der I. Instanz an, durch den Beschluss der Delegiertenversammlung von 1945 sei der Kläger seiner Mitgliedschaft beim SLB und bei der Beklagten verlustig erklärt worden. Dieser Beschluss sei dem Kläger zur Kenntnis gelangt und von ihm auch als Ausschluss aufgefasst worden. Im Gegensatz zur I. Instanz entschied das Obergericht jedoch, dass der Beschluss an einem formellen Mangel gelitten habe, da entgegen den statutarischen und gesetzlichen Vorschriften der Delegiertenversammlung nicht angekündigt worden sei, dass über den Ausschluss von Mitgliedern beschlossen werden solle. Entgegen der Meinung des Klägers habe dieser Mangel aber nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit des Beschlusses bewirkt. Mangels rechtzeitiger Anfechtung durch den Kläger habe der Beschluss dann aber doch Gültigkeit erlangt. Dass Gericht habe daher die materielle Begründetheit des Ausschlusses, die übrigens nicht zweifelhaft sei, nicht zu überprüfen. Der Ausschluss des Klägers ziehe nach den Statuten des SLB und der Beklagten den Verlust aller Ansprüche nach sich. Das Obergericht verwarf schliesslich auch den Eventualstandpunkt des Klägers, dass er trotz rechtsgültigem Ausschluss gleichwohl
BGE 80 II 123 S. 128
Anspruch auf die streitige Rente habe; denn es handle sich nicht um einen vertraglichen Versicherungsanspruch, sondern um ein zusätzliches genossenschaftliches Beteiligungsrecht vermögensrechtlicher Art, das nach den Statuten bei Verlust der Mitgliedschaft ebenfalls untergehe.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinen vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn dem Kläger auch im Falle des Ausschlusses ein Rentenanspruch zusteht, so ist die Frage, ob ein rechtsgültiger Ausschluss vorliege, bedeutungslos. Es ist daher in erster Linie dieser Eventualstandpunkt des Klägers zu untersuchen.
2.
Die eingangs erwähnten Statutenbestimmungen (SLB Art. 20, 95, AUI Art. 6) lassen keinen Zweifel darüber aufkommen, dass die Statuten jeglichen Anspruch eines ausscheidenden Mitgliedes ausschliessen wollen. Indessen fragt sich, ob diese statutarische Regelung vor dem Gesetze Bestand habe.
a) Das ist unzweifelhaft der Fall, soweit irgendwelche Ansprüche eines ausscheidenden Genossenschafters auf Anteil am Genossenschaftsvermögen als solchem in Frage stehen. Denn gleich wie
Art. 73 Abs. 1 ZGB
im Bereich des Vereinsrechts, so schliesst auch bei der Genossenschaft
Art. 865 Abs. 1 OR
(unter Vorbehalt des hier nicht in Betracht kommenden Sonderfalles von Art. 865 Abs. 2) einen Abfindungsanspruch des Ausscheidenden grundsätzlich mangels gegenteiliger Statutenbestimmung (
Art. 864 OR
) aus. Ein Abfindungsanspruch steht somit dem Kläger nach Gesetz wie nach den Statuten nicht zu.
b) Nun macht aber der Kläger keinen Abfindungsanspruch am Genossenschaftsvermögen geltend, sondern einen Rentenanspruch, für dessen Erlangung er während
BGE 80 II 123 S. 129
33 Jahren Beiträge geleistet hat, der sogar im Dezember 1938 fällig geworden und von diesem Zeitpunkt an bis im Sommer 1945 von der Beklagten erfüllt worden ist. Die Vorinstanz erklärt indessen (Urteil S. 17 f.), der Kläger verlange damit gleichwohl nur einen "Anteil am Vermögen der Beklagten". Dieser Einwand schlägt jedoch nicht durch.
Die Invaliden- und Altersunterstützungskasse der Beklagten hat unstreitig die Aufgabe einer Pensionskasse für invalide oder den Beruf altershalber nicht mehr ausübende Mitglieder. Ihr gehören ausschliesslich die Mitglieder des SLB an, die ausnahmslos Arbeitnehmer sind, und diese allein finanzieren die Kasse durch ihre statutarisch festgesetzten Beiträge. Diese genossenschaftliche Pensionskasse ist eine - wenn auch nicht konzessionspflichtige - Versicherung im weiteren Sinn. Denn bei ihr sind alle wesentlichen Merkmale einer Versicherung im weiteren Sinn vorhanden: planmässiger Betrieb; einheitlich festgesetzte Leistungen der Mitglieder an die Kasse und der Kasse bei Invalidität und Alter der Mitglieder; zeitlich unbegrenzter Betrieb (vgl.
BGE 76 I 368
).
Das zwischen dem Mitglied und der Kasse bestehende Versicherungsverhältnis ist nun allerdings ein Ausfluss der Mitgliedschaft beim Verband, der die Pensionskasse im Rahmen seiner Zwecke unterhält. Hieraus folgt, dass der eingeklagte Rentenanspruch des Klägers nicht vertraglicher Natur ist; er beruht nicht auf einem selbständigen Versicherungsvertrag, sondern auf der Mitgliedschaft beim SLB. Das Versicherungsverhältnis bildet deshalb einen vermögensrechtlichen Bestandteil der Mitgliedschaft, wie die Vorinstanz an sich zutreffend annimmt.
Das schliesst aber nicht aus, dass ein Forderungsanspruch aus diesem Versicherungsverhältnis nicht rechtlich selbständig werden könne, und ebensowenig folgt daraus, dass dieser Anspruch stets mit der Mitgliedschaft verbunden bleiben muss, also verloren geht, wenn die Mitgliedschaft dahinfällt. Eine Leistungspflicht, die einmal entstanden
BGE 80 II 123 S. 130
ist - hier entstand sie mit der Erreichung der Altersgrenze und gleichzeitigem Verzicht auf Berufsausübung seitens des Klägers im Jahre 1938 -, ist selbständiger Natur, auch wenn sie auf mitgliedschaftlicher Grundlage beruht (so auch EGGER, ZGB Art. 73 N. 2 in Bezug auf noch während der Mitgliedschaft festgesetzte Dividenden). Vom Eintritt des Versicherungsfalles an besitzt das Mitglied eine Forderung auf Leistung der Renten, die mit der Entstehung der Rentenberechtigung selbständigen Charakter erlangt hat und die Eigenschaft eines wohlerworbenen Rechts (
BGE 61 II 171
ff.) besitzt. Ein solcher zu einer selbständigen Forderung gewordener Anspruch stellt aber keinen Abfindungsanspruch im Sinne von Art. 864/65 OR gegenüber dem Vermögen der Genossenschaft dar, auch wenn die Genossenschaft Schuldner ist und diesen Anspruch aus ihrem Vermögen befriedigen muss.
c) Diese Überlegung findet eine Bestätigung in der Regelung, die das Gesetz in
Art. 862 Abs. 4 und
Art. 673 Abs. 4 OR
für die Rechtsstellung der aus einem Wohlfahrtsfonds begünstigten Arbeitnehmer einer A.-.G. oder einer Genossenschaft vorsieht. Solche Wohlfahrtsfonds sind bekanntlich häufig reine Pensionskassen. Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes können sie nicht bloss in der Rechtsform einer Stiftung, sondern auch in derjenigen einer Genossenschaft verwirklicht werden (BÜRGI, OR Art. 673 N. 40, 55-59; MEIER, Die Genossenschaft als Rechtsform für die Pensionskasse, S. 22 ff.). Für derartige genossenschaftlich aufgezogene Pensionskassen schreibt nun das Gesetz in den erwähnten Bestimmungen vor, dass den Arbeitnehmern, die wegen Auflösung des Dienstverhältnisses ausscheiden, "mindestens die Summe der von ihnen geleisteten Zahlungen herauszugeben ist, sofern sie nicht gemäss den Stiftungsbestimmungen in den Genuss des Wohlfahrtsfonds eintreten". Da diese Gesetzesvorschrift zwingend ist und der Natur der Sache nach eine dem
Art. 865 OR
vorgehende Sonderbestimmung darstellt, hat in diesem Falle ein Mitglied einer derartigen genossenschaftlichen Pensionskasse einen unentziehbaren
BGE 80 II 123 S. 131
Anspruch auf Prämienrückerstattung, soweit es nicht bereits oder künftig rentenberechtigt ist. Solche Rentenberechtigung geht also der Prämienrückerstattung vor. Daraus folgt selbstverständlich, dass dem Arbeitnehmer ein bereits entstandener Rentenanspruch nicht mehr entzogen werden kann.
Dem lässt sich nicht etwa entgegenhalten, es handle sich um eine besondere Ordnung für die Pensionskasse als Erscheinungsform eines Wohlfahrtsfonds. Der Unterschied gegenüber dem hier in Frage stehenden Fall einer reinen Arbeitnehmerpensionskasse besteht einzig darin, dass hier die Mitgliedschaft bei einem Verein oder einer Genossenschaft Voraussetzung der Kassenzugehörigkeit ist, während diese dort vom Bestehen eines Dienstverhältnisses mit der A.-.G. oder der Genossenschaft, der die Pensionskasse angegliedert ist, abhängt. Das ist aber eine ganz untergeordnete Verschiedenheit. Der Grund für die Rückerstattungspflicht liegt natürlich darin, dass der Arbeitnehmer Beiträge geleistet hat, deren Verfall als ungerecht erscheinen würde, weil die Rückerstattung einem ethischen Bedürfnis entspricht. Diese innere Rechtfertigung ist auch im Falle einer reinen Arbeitnehmerpensionskasse, ja sogar noch in vermehrtem Masse, gegeben. Denn hier handelt es sich um eine ausschliesslich von Arbeitnehmern gespiesene Kasse. Folgerichtig muss dem Kassenangehörigen auf jeden Fall eine bereits entstandene Rentenforderung als selbständiger Anspruch erhalten bleiben, auch wenn er als Kassenmitglied ausscheidet. Denn er hat die statutarischen Beiträge geleistet und den Versicherungsfall erlebt.
Im Falle der Personalkassen nach Art. 862 Abs. 4 und 673 Abs. 4 OR bleiben die Ansprüche des Arbeitnehmers auch bestehen, wenn das Dienstverhältnis aus seinem Verschulden aufgelöst wird. Dasselbe muss gelten für eine reine Arbeitnehmerpensionskasse. Auch bei einer solchen bleibt der Anspruch bestehen, selbst wenn die für die Kassenzugehörigkeit vorausgesetzte Mitgliedschaft bei einem andern Verbande aufhört, gleichgültig, ob mit oder
BGE 80 II 123 S. 132
ohne Verschulden des Kassenmitgliedes. Denn die rechtlich massgebenden Gesichtspunkte sind in beiden Fällen die gleichen.
3.
Die Beklagte und mit ihr die Vorinstanz vertreten nun aber die Auffassung, es sei zulässig, auf dem Wege besonderer Statutenbestimmungen - wie sie gerade hier vorliegen - die Rückzahlung geleisteter Beiträge, ja sogar die Ausrichtung fällig gewordenen Renten auszuschliessen in jenen Fällen, wo ein Kassengehöriger die für die Kassenzugehörigkeit vorausgesetzte Mitgliedschaft bei einem andern Verbande verliere, sei es durch Austritt, sei es durch Ausschluss, aber jedenfalls bei verschuldetem Ausschluss.
a) Derartige Statutenbestimmungen, wie sie hier vorliegen, verordnen die Verwirkung von Rechten oder allenfalls von Anwartschaften. Sie verschärfen die Folgen eines Austrittes oder Ausschlusses. Sie erschweren den Austritt und können sogar praktisch die grundsätzlich gewährleistete Austrittsfreiheit (OR Art. 842) vernichten. Im Falle des Ausschlusses bedeuten sie eine empfindliche Strafe. Der Verlust aller Ansprüche kann den Ausgeschlossenen schwer treffen, ihm sogar sein Auskommen und seine Existenz nehmen. Denn nach der Lebenserfahrung bilden Pensionsanwartschaften oder bereits entstandene Altersrentenforderungen oft die einzigen Ersparnisse eines Arbeitnehmers, so dass er aus der Invaliditätsrente oder - wie der Kläger - aus der Altersrente sein Leben fristen muss. Es kann daher keine Rede davon sein, dass solche Verwirkung in jedem Falle und ohne jede rechtliche Schranke zulässig sein könnte. Gleich wie die Vertragsfreiheit nur in den Schranken des Gesetzes, der öffentlichen Ordnung, des Rechts der Persönlichkeit und der guten Sitten besteht, so besteht auch die Freiheit zur beliebigen Gestaltung von Verbandsstatuten nur innerhalb dieser Schranken.
b) Es ist versucht worden, derartige Verwirkungsbestimmungen, wie sie hier in Frage stehen, als Verbandsstrafen
BGE 80 II 123 S. 133
aufzufassen und zu behandeln. Verbandsstrafen, wie Geldstrafen, Bussen und dergleichen sind ihrer Natur nach Konventionalstrafen und unterliegen den gesetzlichen Bestimmungen über solche, namentlich auch der Herabsetzung nach
Art. 163 OR
(EGGER ZGB Art. 71 N. 10). Dass es sich im vorliegenden Falle nicht um die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen handelt, sondern um die Verletzung statutarisch festgelegter Verbandspflichten, stände einer Anwendung der Bestimmungen über die Konventionalstrafe nicht im Wege. Ebenso ist auch eine statutarische Verpflichtung, bei Austritt oder Ausschluss empfangene Bezüge, wie z.B. Streikgelder, wieder zurückzuzahlen, als Konventionalstrafbestimmung zu betrachten; denn es handelt sich dabei um die Erbringung einer Leistung im Falle der Nichterfüllung oder Verletzung einer Verpflichtung. Verwirkungsklauseln, nach welchen Ansprüche auf Unterstützung und andere Verbandsleistungen bei pflichtwidrigem Verhalten eines Miitgliedes entfallen, können dagegen (entgegen der Meinung von EGGER a.a.O.) nicht einer Konventionalstrafbestimmung gleichgestellt werden. Denn für eine solche ist das in solchen Fällen fehlende Versprechen einer Leistung begriffswesentlich. Bei der Revision des OR wurde ein Antrag, von diesem Erfordernis abzusehen und jede Übernahme eines Rechtsnachteils der Leistung (Strafleistung) gleichzustellen, ausdrücklich abgelehnt (verg. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu Art. 160/63 OR, N. 5). Daraus folgt, dass nach geltendem Recht die Übernahme eines andern Rechtsnachteils als einer Geld- oder sonstigen Leistung nicht den Bestimmungen über die Konventionalstrafe untersteht (so ausser OSER/SCHÖNENBERGER a.a.O. auch BECKER 2. Aufl.
Art. 160 OR
N. 5 und v. TUHR/SIEGWART OR § 87 S. 724). Eine Heranziehung dieser Vorschriften als Schranke für die statutarische Verwirkung der dem Kläger zustehenden Rentenansprüche kommt daher nicht in Betracht.
c) Die Lösung der Frage nach der Zulässigkeit und
BGE 80 II 123 S. 134
Wirksamkeit einer Statutenbestimmung, die als Folge des Ausschlusses von der Mitgliedschaft den Verlust eines bereits zur Entstehung gelangten Rentenanspruchs vorsieht, muss auf Grund von Art. 19/20 OR getroffen werden. Danach kann aber nicht zweifelhaft sein, dass eine solche Verwirkungsbestimmung in einem Falle, wie er hier vorliegt, gegen die guten Sitten verstösst. Denn es läuft jedem Rechtsempfinden und der elementarsten Billigkeit zuwider, dem Kläger, nachdem er während 33 Jahren ganz erhebliche Prämien an die Alterspensionskasse bezahlt hat, die bereits fällig gewordene und während 6 Jahren bezahlte Altersrente zu entziehen und ihn so seiner einzigen Esparnisse und damit sämtlicher Mittel zur Fristung seines Lebensunterhaltes zu berauben. Den berechtigten Interessen des SLB und der Beklagten ist mit dem Ausschluss des Klägers Genüge getan. Die beiden Organisationen haben kein schutzwürdiges Interesse, den Kläger im Elend verderben zu lassen. Wer wie die Beklagte vom Kläger die vollen statutarischen Gegenleistungen der Rente in Form von Prämien (Beiträgen) während Jahrzehnten bezogen hat, ohne selber etwas beizusteuern, muss nach allgemeiner sittlicher Auffassung dem Kläger das gewähren, was er auf Grund seiner Prämienzahlungen an Rechten erworben hat, und darf ihm nicht verweigern, was erfahrungsgemäss sein gesamtes Erspartes und den Zehrpfenning für das Alter darstellt.
Die Verwirkungsbestimmung in den Statuten des SLB und der Beklagten ist daher auf jeden Fall als unwirksam zu betrachten gegenüber einem Pensionsberechtigten, der nach jahrelanger Beitragszahlung den Versicherungsfall erlebt und damit einen selbständigen Anspruch auf die Rentenleistung erlangt hat.
Ob diese Bestimmung auch gegen die guten Sitten verstösst, soweit darin eine Rückzahlung von geleisteten Prämien vor Erreichung des Versicherungsfalles ausgeschlossen wird, ist heute nicht zu entscheiden.
Ob der Kläger, der das schweizerische Gastrecht missbraucht
BGE 80 II 123 S. 135
hat, von der Schweiz aus gesehen eine traurige Figur sei und ob er aus freiem Entschluss in eine nationalsozialistische Organisation eintrat oder nicht, spielt privatrechtlich, in der hier zu entscheidenden Frage, keine Rolle. Wegen seines Verhaltens vor und während des Krieges ist der Kläger von den schweizerischen Behörden des Landes verwiesen worden. Ihn deshalb unter Berufung auf die zivilrechtliche Vertrags- oder Verbandsfreiheit seiner Privatrechte verlustig zu erklären, geht dagegen nicht an. Was ihm vor seiner Ausweisung an Privatrechten zustand, bleibt ihm grundsätzlich erhalten, gleich wie eine Versicherungsgesellschaft auch einem Landesverräter gegenüber zu den vertraglichen Leistungen verpflichtet bliebe.
d) Um Überlegungen der vorstehenden Art zu begegnen, beruft sich die Beklagte auf denBGE 75 II 246ff., in welchem der Entzug der kantonalen Pension gegenüber einem ebenfalls aus der Schweiz ausgewiesenen Nationalsozialisten, der als Technikumsprofessor Beamter des Kantons Zürich gewesen war, geschützt wurde. Aus diesem Entscheid lässt sich jedoch für die Beurteilung der hier streitigen statutarischen Verwirkungsbestimmung nichts ableiten, da jener Fall in verschiedener Hinsicht anders lag:
(1) Es handelte sich dort um eine Beamtenpension, also um einen nicht dem Privatrecht, sondern dem öffentlichen Recht unterstehenden Anspruch. Für einen solchen gelten aber andere Gesichtspunkte als für das Privatrecht. Es sind öffentliche Interessen im Spiel, während im Bereich des Privatrechts in der Regel nur private Interessen in Frage stehen. So wiegt z.B. eine Verletzung der Treuepflicht durch einen Beamten gegenüber dem Gemeinwesen erheblich schwerer als die Verletzung einer bloss privatrechtlichen Treuepflicht. Das rechtfertigt es, im öffentlichen Recht andere, weitergehende Sanktionen vorzusehen. Daher kann eine Verwirkungsbestimmung der hier in Frage stehenden Art öffentlich-rechtlich statthaft oder sogar notwendig
BGE 80 II 123 S. 136
sein, während sie im Privatrecht, mindestens unter bestimmten Verhältnissen, unzulässig, sittenwidrig wäre.
(2) Bei der Pensionskasse eines Gemeinwesens leisten regelmässig nicht nur die Versicherten Beiträge. Daher erscheint es selbstverständlich, dass das Gemeinwesen unter bestimmten Voraussetzungen befugt sein muss, die Pensionsansprüche zu kürzen oder ganz auszuschliessen. Im vorliegenden Falle hat dagegen weder die Beklagte noch der SLB irgendwelche Leistungen an die Pensionskasse gemacht, sondern diese werden ausschliesslich von den Kassenmitgliedern aufgebracht.
(3) Bei einem Gemeinwesen können und müssen Gehalts- oder Pensionskürzungen durch das öffentliche Interesse gerechtfertigte Disziplinar- und Straffunktionen haben. Bei einer Pensionskasse des Privatrechts, wie die Beklagte sie darstellt, ist es dagegen nicht Sache der Kasse, irgendwelche Straffunktionen im Interesse der Allgemeinheit auszuüben. Denn privatrechtliche Verbände irgendwelcher Art haben keine öffentlichen Aufgaben und keine Interessen der Allgemeinheit wahrzunehmen.
4.
Steht somit dem Kläger der streitige Rentenanspruch selbst dann zu, wenn er rechtsgültig aus der Beklagten und dem SLB ausgeschlossen sein sollte, so braucht nicht geprüft zu werden, ob ihm gegenüber ein Ausschliessungsbeschluss überhaupt gefasst worden ist und Wirksamkeit erlangt hat.
5.
Die Beklagte verweigert die Ausrichtung der Rente an den in Deutschland wohnhaften Kläger schliesslich noch unter Berufung auf Art. 94 Abs. 2 der Statuten des SLB, wonach nach dem Ausland keine Unterstützungen ausbezahlt werden.
Diese Bestimmung kann indessen nicht dahin verstanden werden, dass bestehende Ansprüche wegen Verlegung des Wohnsitzes des Forderungsberechtigten ins Ausland verwirkt sein sollen. Das wäre geradezu widersinnig, wenn man an den Fall denkt, wo ein ausländisches Mitglied des SLB (und solche gab es zweifellos nicht selten)
BGE 80 II 123 S. 137
in seinen alten Tagen in seine ausländische Heimat zurückkehrt oder ein Rentenbezüger zu einem im Ausland verheirateten Kind übersiedelt. Die Bestimmung kann vernünftigerweise nur besagen, dass der Genossenschafter keinen Anspruch auf den Transfer hat, dass die Beklagte nicht verpflichtet sei (gar auf eigene Kosten) die Beträge ins Ausland zu überweisen; das heisst also, dass sie die Beträge an einer schweizerischen, vernünftigerweise vom Berechtigten vorzuschlagenden Zahlstelle zur Verfügung zu stellen hat, z.B. bei einer schweizerischen Bank oder bei einem schweizerischen, vom Kläger bezeichneten Zahlungsempfänger. Auch das Vertrauensprinzip gebietet, die vom SLB, bzw. von der Beklagten, nicht vom Kläger, formulierte Bestimmung des Art. 94 Abs. 2 in diesem Sinne auszulegen.
Hätte die Vorschrift tatsächlich den Sinn einer Verwirkungsbestimmung, so wäre sie nach Art. 19/20 OR als widerrechtlich oder mindestens sittenwidrig zu betrachten. Denn eine solche Bestimmung würde das Recht der Persönlichkeit verletzen, in welchem die grundsätzliche Freiheit zur freien Wahl des Wohnsitzes inbegriffen ist, solange keine sachlichen Gründe (z.B. Ausübung einer bestimmten Beamtung) die Beschränkung dieser Freiheit rechtfertigen.
6.
Die Klage ist somit grundsätzlich begründet. (Rückweisung zur Abklärung des Quantitativs).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. Dezember 1953 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
93bd8340-2d31-4556-9669-ddbd3bc9269d | Urteilskopf
138 III 437
64. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungs- und Konkursamt Nidwalden (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_772/2011 vom 30. Mai 2012 | Regeste
Art. 251 Abs. 1 SchKG
; verspätete Konkurseingaben.
Versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen können wie verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens berücksichtigt werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 138 III 437 S. 437
A.
A.a
Mit Entscheid vom 10. Juli 2003 des Einzelrichters Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden wurde über die Y. AG, mit Sitz in Hergiswil, der Konkurs eröffnet. Im Rahmen des summarisch durchgeführten Konkursverfahrens legte das Konkursamt Nidwalden vom 6. bis 26. Februar 2004 den Kollokationsplan auf; aufgrund einer nachträglich zugelassenen Forderung wurde der Kollokationsplan vom 24. August bis 13. September 2005 erneut aufgelegt. Gegen die Kollokationspläne gingen weder Beschwerden noch Klagen ein.
A.b
Mit Entscheid vom 20. Januar 2011 erlaubte der Einzelrichter Schuldbetreibung und Konkurs dem Konkursamt, das Konkursverfahren über die Y. AG (in Anwendung von Art. 95 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]) sofort zu schliessen, d.h. ohne auf die
BGE 138 III 437 S. 438
durchgeführte Geltendmachung der nach
Art. 260 SchKG
abgetretenen Ansprüche zu warten. Mit Entscheid vom 22. Februar 2011 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt.
B.
B.a
Am 11. März 2011 ersuchte X. das Konkursamt, eine Forderung von Fr. 1'602'427.67 in den Kollokationsplan aufzunehmen. Gleichzeitig erhob er Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
und verlangte, den Kollokationsplan aufzuheben bzw. im Rahmen einer Neuauflage oder Ergänzung über die Abweisung oder Zulassung der eingegebenen Forderung zu entscheiden.
B.b
Am gleichen Tag erhob X. Beschwerde (nach ZPO) beim Obergericht Nidwalden und beantragte, den Entscheid des Konkursrichters vom 22. Februar 2011 über die Schliessung des Konkursverfahrens aufzuheben. Am 9. Juni 2011 gewährte das Obergericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und sistierte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens nach
Art. 17 SchKG
.
B.c
Mit Entscheid vom 28. Oktober 2011 trat das Kantonsgericht (Zivilgericht/Einzelgericht SchKG) als kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen auf die betreibungsrechtliche Beschwerde von X. nicht ein.
C.
X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. November 2011 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. Oktober 2011 sei aufzuheben. In der Sache sei der Kollokationsplan aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, die angemeldete Forderung zu beurteilen bzw. durch Neuauflage oder Ergänzung des Kollokationsplanes über Abweisung oder Zulassung zu entscheiden. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Konkursamt hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Behandlung einer Forderungseingabe im Konkurs. Es ist unbestritten, dass der
BGE 138 III 437 S. 439
Beschwerdeführer die Forderung jedenfalls vor dem 11. März 2011 (nach Vorbringen des Beschwerdeführers am 18. Mai 2005) beim Konkursamt angemeldet hat und der Kollokationsplan (Auflagen vom 6. bis 26. Februar 2004 und vom 24. August bis 13. September 2005) in Rechtskraft erwachsen ist. Fest steht weiter, dass die Forderungseingabe weder im Kollokationsplan aufgenommen wurde, noch eine abweisende Verfügung (
Art. 249 Abs. 3 SchKG
) getroffen wurde, sondern "schlichtweg vergessen" ging. Streitfrage ist, ob die Aufsichtsbehörde die Behandlung der Konkurseingabe als nicht mehr zulässig erachten darf.
4.1
Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde angenommen, dass die Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
offen steht, wenn es um allfällige Verfahrensfehler bei der Erstellung des Kollokationsplanes geht (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 42). Die Rechtsprechung lässt ausnahmsweise zu, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung gar nicht kolloziert worden ist (vgl.
BGE 96 III 74
E. 3 S. 78 ff.;
BGE 111 II 81
E. 3a S. 84). Weiter hat die Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten, dass versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen, sobald das Versehen entdeckt wird, in analoger Anwendung von
Art. 251 SchKG
wie verspätete Eingaben zu berücksichtigen sind (
BGE 68 III 141
E. 1 S. 143 ff.).
4.2
Gemäss
Art. 251 Abs. 1 SchKG
können verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass unter "Schluss des Konkursverfahrens" im Sinne dieser Bestimmung "bis zur Verteilung" gemeint ist. Nach ihren Feststellungen waren am 11. März 2011 die Verlustscheine im Konkurs, in dem alle Gläubiger vollumfänglich zu Verlust gekommen sind, bereits ausgestellt und verteilt worden. Zu prüfen ist, was "Schluss des Konkursverfahrens" bedeutet, bzw. ob die am 11. März 2011 vom Beschwerdeführer als übergangen gemeldete Forderung noch als Eingabe nach
Art. 251 Abs. 1 SchKG
berücksichtigt werden kann, oder - wie die Vorinstanz im Ergebnis gefolgert hat - nunmehr als im Konkurs nicht eingegebene Forderung gelten muss.
4.2.1
Das Bundesgericht hat mit
BGE 51 III 198
(E. 2 S. 201) entschieden, dass Kollokationseingaben (und Kollokationsklagen) auch nach erfolgter Verteilung noch möglich sind (vgl. bereits
BGE 138 III 437 S. 440
BGE 34 II 334
E. 14 S. 357). Im Rahmen der SchKG-Revision von 1991/1997 wurde betreffend
Art. 251 Abs. 1 SchKG
weder eine Systemwidrigkeit noch ein Bedarf zur Anpassung an eine anderslautende Gerichtspraxis erkannt, sondern der bisherige Wortlaut "bis zum Schluss des Konkursverfahrens" ("jusqu'à la clôture de la faillite", "fino alla fine della chiusura del fallimento") bestätigt (vgl. Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchkG], BBl 1991 III 1, 151 Ziff. 207.42, vgl. 8 Ziff. 113). In der Literatur wird die Praxis gemäss
BGE 51 III 198
ff. durchgehend als massgebend bezeichnet und angenommen, dass - wie zuletzt im Urteil 4C.105/2004 vom 31. August 2004 E. 5.1 - mit "Schluss des Konkursverfahrens" die Verfügung des Konkursrichters nach
Art. 268 Abs. 1 SchKG
gemeint ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15, 18 am Ende zu
Art. 251 SchKG
; JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu
Art. 251 SchKG
; AMACKER/KÜNG, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 20 zu
Art. 251 SchKG
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997, N. 3 zu
Art. 251 SchKG
; so bereits JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 2 zu
Art. 251 SchKG
, und BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 822 oben).
4.2.2
Einzig nach der Auffassung von GILLIÉRON sollen nachträgliche Konkurseingaben nur solange zulässig sein, als die definitive Verteilungsliste noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 9 zu
Art. 251 SchKG
). Der vom Kommentator angeführte
BGE 30 I 432
ff. bietet für diese Interpretation keine hinreichende Grundlage. Nach diesem Urteil "bleibt die Möglichkeit der
Kollokation
, der Feststellung (Erwahrung) verspätet angemeldeter Konkursforderungen, bis zum Schluss des Konkursverfahrens die gleiche (d.h. wie für rechtzeitig angemeldete), und fällt bei der
Verteilung
in Betracht, dass die Bedingungen für die Gleichstellung des Nachzüglers sich wesentlich anders gestalten (...)" (
BGE 30 I 432
S. 433). Zutreffend leitet die weitere Lehre aus diesem Urteil mit Blick auf Abs. 3 von
Art. 251 SchKG
einzig ab, dass die verspätete Eingabe vor Auszahlung der Konkursdividende geschehen muss, um einen praktischen (Dividenden-) Erfolg zu haben (u.a. JAQUES, a.a.O., N. 13 zu
Art. 251 SchKG
; HIERHOLZER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 251
BGE 138 III 437 S. 441
SchKG
; vgl. bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 755 Fn. 12). Der von der Vorinstanz zitierte HIERHOLZER (a.a.O., N. 19 zu
Art. 251 SchKG
) sagt nicht, dass auf eine Konkurseingabe nach der Verteilung nicht mehr einzutreten sei, sondern hält (zu Recht) fest, dass der Nachzügler nichts erhält, wenn alles verteilt wurde. Nichts anderes kann die Aufsichtsbehörde aus dem von ihr angeführten
BGE 38 I 643
(E. 2 S. 647) ableiten. Mit diesem Urteil wird vielmehr präzisiert, dass der verspätete Gläubiger sogar dann keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen hat, die vor der Anmeldung stattgefunden haben, selbst wenn er die Verspätung der Konkurseingabe nicht verschuldet hat. Der Schluss der Vorinstanz, dass im Fall, in dem es nichts zu verteilen gibt, nachträgliche Konkurseingaben nicht mehr zulässig seien, überzeugt insoweit nicht.
4.2.3
Die Vorinstanz übergeht im Wesentlichen, dass der aufgrund einer verspäteten Konkurseingabe zugelassene Gläubiger ab diesem Zeitpunkt am Konkursverfahren teilnimmt (u.a. JAQUES, a.a.O, N. 13 zu
Art. 251 SchKG
), und dass im Fall, in dem keine Verteilung stattgefunden hat, den Nachzügler insoweit keinen Nachteil trifft (DE GUMOËNS, De la procédure de collocation, 1913, S. 156). Selbst nach vollständiger Verteilung aller Aktiva kann ein Gläubiger jedoch noch Interesse an der Eingabe und Kollokation haben, um die Rechte nach
Art. 265 SchKG
(Verlustschein) sowie
Art. 269 SchKG
(nachträglich entdeckte Vermögenswerte) wahren zu können (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 251 SchKG
). Spätere bzw. nachträgliche Verteilungen, d.h. Verteilungen nach Schluss des Konkursverfahrens (und damit verbundener Löschung im Handelsregister) sind nicht nur im Fall des Nachkonkurses möglich, sondern z.B. auch bei nachträglichen Einkünften für die Masse aus Prozessen, welche die Gläubiger nach
Art. 260 SchKG
führen (M. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 5, 8 zu Art. 268, N. 19 zu
Art. 269 SchKG
). Darauf hat die Aufsichtsbehörde selber hingewiesen. Ob es zu nachträglichen Verteilungen kommt (bzw. kommen könnte), ist für die Frage, ob die Konkurseingabe zu behandeln ist, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu erörtern. Ausschlaggebend ist, dass so lange, als der Konkurs nicht geschlossen ist, ein Gläubiger die Erwahrung einer Forderung verlangen kann, nicht jedoch nach Schluss des Konkursverfahrens (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 822, 823/824). Es bleibt dabei, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Kollokationsverfügung auch nach der Verteilung bzw. bis zum gerichtlichen Konkursschluss möglich bleibt.
BGE 138 III 437 S. 442
4.3
Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Eingabe vom 11. März 2011 unzulässig sei, weil das Konkursverfahren ohnehin geschlossen sei bzw. der Konkursrichter den Schluss verfügt habe. Diese Auffassung ist nicht haltbar.
4.3.1
Entgegen der Darstellung der Aufsichtsbehörde ist das Konkursverfahren durch den Entscheid des Konkursrichters vom 20. Januar 2011 nicht geschlossen worden. Mit diesem Entscheid erteilte der Konkursrichter (nach
Art. 95 KOV
) dem Konkursamt erst die Bewilligung, den Konkurs sofort schliessen zu dürfen, was das Konkursamt in der Folge tat. Erst mit Entscheid vom 22. Februar 2011 schloss der Konkursrichter das Konkursverfahren. Dieser Entscheid ist jedoch nach den Sachverhaltsfeststellungen nicht rechtskräftig, sondern das Rechtsmittelverfahren (Beschwerde nach ZPO) ist nach Gewährung der aufschiebenden Wirkung sistiert worden. Darauf weist der Beschwerdeführer zu Recht hin. Dem Konkursamt steht nichts entgegen, um über die Erwahrung der angemeldeten Forderung zu entscheiden.
4.3.2
Im Weiteren besteht für die kantonale Aufsichtsbehörde weder ein Anlass noch eine hinreichende Zuständigkeit, um "vorfrageweise" zu überprüfen, ob das Konkursgericht die Regeln über den Konkursschluss nach
Art. 268 SchKG
verletzt hat. Sie lässt ausser Acht, dass das Obergericht das Rechtsmittel gegen den Entscheid über den Konkursschluss gerade deshalb sistiert hat, um den Ausgang der Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
abzuwarten, denn die Erledigung der betreibungsrechtlichen Beschwerden gehört zur vollständigen Durchführung des Konkurses (vgl. M. STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu
Art. 268 SchKG
). Daran vermag (entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde) die mit dem Konkursschluss verbundene Löschung der Schuldnerin im Handelsregister nichts zu ändern, zumal - infolge Gewährung der aufschiebenden Wirkung - ein vollstreckbarer Entscheid über den Konkursschluss nicht vorliegt.
4.4
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde eine Kollokationsverfügung gestützt auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. März 2011 verweigert hat. Das Konkursamt hat einen Entscheid über die Erwahrung bzw. Zulassung oder Abweisung der angemeldeten Forderung zu treffen. Hingegen ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Abänderung oder Neuauflage des Kollokationsplanes unzulässig; diese Frage stellt sich erst, falls das Konkursamt die verspätete bzw. versehentlich
BGE 138 III 437 S. 443
übergangene Forderungseingabe für begründet hält (vgl.
Art. 251 Abs. 4 SchKG
,
Art. 69 KOV
; HIERHOLZER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 251 SchKG
; JAQUES, a.a.O., N. 15 zu
Art. 251 SchKG
). Über die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist beim vorliegenden Ergebnis nicht zu entscheiden. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
93bffa36-4061-478f-91df-bfd636f2767d | Urteilskopf
141 II 141
10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Liegenschaften-Betrieb AG und Mitb. gegen Energie Thun AG und Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_300/2014 vom 9. Februar 2015 | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. a und b, Art. 5, 6, 13 und 14 StromVG sowie
Art. 11 Abs. 1 und 4 StromVV
,
Art. 68 Abs. 3 BGG
; Rechte und Pflichten der Verteilnetzbetreiber, der Arealnetzbetreiber und der Endverbraucher in Arealnetzen.
Ein Arealnetz ist kein Verteilnetz und untersteht dem StromVG nicht. Rechte und Pflichten der Verteilnetzbetreiber gelten deshalb nicht für Arealnetze. Das StromVG gewährt zwar allen Endverbrauchern einen Anspruch auf Grundversorgung resp. Netzzugang; es regelt aber nicht, wie Endverbraucher, die nicht direkt, sondern über ein Arealnetz an das Verteilnetz angeschlossen sind, diesen Anspruch geltend machen können (E. 3).
Keine abschliessende Regelung im StromVG. Aus
Art. 6 Abs. 1 StromVG
ergibt sich eine Lieferpflicht der Verteilnetzbetreiberin an feste Endverbraucher, aber kein Liefermonopol. Der Verteilnetzbetreiber ist aufgrund des StromVG nicht verpflichtet, Strom zum Weiterverkauf zu liefern (E. 4 und 5.1).
Die Verteilnetzbetreiberin hat Anspruch auf ein Netznutzungsentgelt für die Energie, die sie an ein Areal liefert. Wer dieses bezahlt, ist aus Sicht des StromVG unerheblich und kann vertraglich geregelt werden (E. 5.2). Keine Bündelung innerhalb des Areals (E. 5.3). Durchleitungspflicht des Arealnetzbetreibers (E. 5.4)?
Anspruch der Netzbetreiberin auf Parteientschädigung (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 141 II 141 S. 142
A.
Die Liegenschaften-Betrieb AG (LiB-AG) ist ein Unternehmen des Migros-Genossenschafts-Bundes (MGB). Sie ist Eigentümerin und Betreiberin des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd
BGE 141 II 141 S. 143
in der Gemeinde Thun (im Folgenden: Einkaufszentrum) und als solche Vermieterin der Ladenfläche. Das Einkaufszentrum wird durch eine 16 kV-Mittelspannungsleitung erschlossen, welche von der Energie Thun AG (Netzbetreiberin im Sinne von
Art. 5 StromVG
für die Gemeinde Thun) erstellt wurde. Die elektrischen Erschliessungsanlagen im Innern des Gebäudes (Unterverteiler, Messeinrichtungen und Niederspannungsleitungen bis und mit Mieterübergabekästen) gehören der LiB-AG. Die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG sowie die H&M Hennes & Mauritz SA sind Mieterinnen im Einkaufszentrum und beziehen als solche Elektrizität. Die LiB-AG ist ebenfalls Strombezügerin im Umfang des allgemeinen Verbrauchs (Beleuchtung, Wärmepumpen, Lifte, Rolltreppen, Klimakälte, Lüftung etc.).
B.
Mit Eingabe vom 29. März 2011 stellten die LiB-AG, die Genossenschaft Migros Aare, der MGB, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG sowie die H&M Hennes & Mauritz SA bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) verschiedene Feststellungsbegehren. Die ElCom eröffnete daraufhin am 11. April 2011 ein Verfahren und räumte der Energie Thun AG die Gelegenheit ein, sich zu den Anträgen zu äussern. Mit Verfügung vom 15. November 2012 stellte die ElCom fest:
"1. Die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd stellen Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a StromVG dar.
2. Die Stromversorgungsgesetzgebung kommt auch auf die an Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher zur Anwendung.
3. Die an den Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher gelten als am Anschlusspunkt des Panorama Centers Thun Süd an das Verteilnetz der Energie Thun AG angeschlossen und haben daher keinen Anspruch auf einen zusätzlichen Anschluss an das Verteilnetz der Energie Thun AG.
4. Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, von der Genossenschaft Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG, der Interio AG, der H&M Hennes & Mauritz SA oder von der Energie Thun AG gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
BGE 141 II 141 S. 144
5. Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG, die H&M Hennes & Mauritz SA haben der Energie Thun AG ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist.
6. Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG, die H&M Hennes & Mauritz SA haben gegenüber der Energie Thun AG Anspruch auf Grundversorgung, sofern sie von einem allfälligen Anspruch auf Netzzugang nicht Gebrauch gemacht haben.
7. Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, den Energieverbrauch im Panorama Center Thun Süd zu bündeln. Sofern es sich bei der Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG, der Interio AG, der H&M Hennes und Mauritz SA und weiteren Mieterinnen um feste Endverbraucherinnen handelt, dürfen sich diese nicht durch die Liegenschaften-Betrieb AG mit Elektrizität beliefern lassen.
8. Die Energie Thun AG ist berechtigt, die Grundversorgungsenergie bis zum Ausspeisepunkt der festen Endverbraucherinnen im Panorama Center Thun Süd zu liefern. Die Liegenschaften-Betrieb AG hat die Durchleitung der Grundversorgungsenergie durch die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd zu dulden.
9. Die Gebühren betragen 37'620 Franken. Davon werden der Liegenschaften-Betrieb AG 2'508 Franken, der Genossenschaft Migros Aare 2'508 Franken, dem Migros-Genossenschafts-Bund 2'508 Franken, der TALLY WEiJL Trading AG 2'508 Franken, der Chicorée Mode AG 2'508 Franken, der Foody's AG 2'508 Franken, der Dosenbach-Ochsner AG 2'508 Franken, der Interio AG 2'508 Franken, der H&M Hennes & Mauritz SA 2'508 Franken sowie der Energie Thun AG 15'048 Franken auferlegt.
10. Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet."
C.
Gegen diese Verfügung erhoben die LiB-AG, die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hennes & Mauritz SA mit Eingabe vom 24. Dezember 2012 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit folgenden Anträgen:
"1. Ziff. 2 und 4 des vorinstanzlichen Entscheiddispositvs seien aufzuheben.
2. Ziff. 3 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Liegenschaften-Betrieb AG (LiB-AG) berechtigt ist, Mieterinnen und Mieter im Panorama Center Thun Süd an ihr Arealnetz anzuschliessen.
BGE 141 II 141 S. 145
3. Ziff. 5 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass, soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektritzitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt haben, die LiB-AG (und nicht die übrigen Beschwerdeführerinnen) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen hat (haben).
4. Ziff. 7 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die LiB-AG als Betreiberin des Arealnetzes im Grundsatz berechtigt ist, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit sie damit nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken will.
5. Ziff. 8 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen berechtigt sind, die Lieferung der Grundversorgungsenergie an die Eingangsklemme des Transformators im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten der Energie Thun AG."
D.
Mit Urteil vom 18. Februar 2014 (A-6689/2012) erkannte das Bundesverwaltungsgericht:
"1. Das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführenden wird teilweise gutgeheissen und Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Beschwerdeführenden wie folgt präzisiert:
Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, von der Genossenschaft Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG und der H&M Hennes & Mauritz SA oder von der Energie Thun AG gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung sowie mangels anderslautender vertraglicher Vereinbarung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
2. Das Rechtsbegehren 3 der Beschwerdeführenden wird teilweise gutgeheissen und Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Beschwerdeführenden wie folgt präzisiert:
Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hennes & Mauritz SA haben der Energie Thun AG direkt oder zumindest indirekt über die Liegenschaften-Betrieb AG ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist.
BGE 141 II 141 S. 146
3. Darüber hinaus wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
(4.-7. Kosten, Parteientschädigung, Eröffnung)"
E.
Die LiB-AG (Beschwerdeführerin 1), die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hennes & Mauritz SA (Beschwerdeführerinnen 2-7) erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag:
"1. Disp.-Ziff. 3-6 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Februar 2014 in Sachen Liegenschaften-Betrieb AG et. al. seien umfassend und Ziff. 2 sei im Umfang der Abweisung aufzuheben und es sei wie folgt neu zu entscheiden:
1. Ziff. 2 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Stromversorgungsgesetzgebung in persönlicher Hinsicht auf die an Elektrizitätsleitungen des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd angeschlossenen Beschwerdeführerinnen 2-7 nicht zur Anwendung kommt.
2. Ziff. 3 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Endverbraucher im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd an die Elektrizitätsleitungen des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd angeschlossen sind und nicht an das Verteilnetz der Beschwerdegegnerin. Zudem wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 berechtigt ist, Mieterinnen und Mieter im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd an ihr Arealnetz anzuschliessen.
3. Ziff. 5 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass, soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektrizitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt haben, die Beschwerdeführerin 1 (und nicht die übrigen Beschwerdeführerinnen) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen hat (haben).
4. Ziff. 7 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 als Betreiberin des Arealnetzes im Grundsatz berechtigt ist, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und die elektrische Energie auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit sie damit nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken will.
5. Ziff. 8 des Entscheids der ElCom vom 15. November 2012 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin mangels Anschlussbegehrens der Beschwerdeführerinnen 2-7
BGE 141 II 141 S. 147
nicht berechtigt ist, die Grundversorgungsenergie bis zum Ausspeisepunkt der Beschwerdeführerinnen 2-7 im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd zu liefern. Mangels Anschlussbegehrens der Beschwerdeführerinnen 2-7 hat die Beschwerdeführerin 1 die Durchleitung von Grundversorgungsenergie durch die Elektrizitätsleitungen des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd nicht zu dulden.
6. Die Kosten des Verfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Kosten des bundesverwaltungsgerichtlichen und des bundesgerichtlichen Verfahrens seien der Energie Thun AG aufzuerlegen und den Beschwerdeführerinnen sei für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht und vor Bundesgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen."
F.
Die Energie Thun AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht, die ElCom und das UVEK verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.6
Mit Recht hat im Übrigen die Vorinstanz ein Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerinnen (
Art. 25 VwVG
[SR 172.021]) bejaht. Streitig und zu prüfen sind somit - neben dem Kostenpunkt (Beschwerdeantrag 1.6 und 2; nicht publ. E. 6) - die folgenden Feststellungs-Fragen:
- Kommt die Stromversorgungsgesetzgebung auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 zur Anwendung oder nicht? (Beschwerdeantrag 1.1; hinten E. 5.1);
- Haben die Beschwerdeführerinnen 2-7 oder die Beschwerdeführerin 1 der Beschwerdegegnerin das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen? (Beschwerdeantrag 1.3; hinten E. 5.2);
- Ist die Beschwerdeführerin 1 berechtigt, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen? (Beschwerdeantrag 1.4; hinten E. 5.3);
- Erfolgt die Grundversorgung der Beschwerdeführerinnen 2-7 durch die Beschwerdegegnerin bis zur Eingangsklemme des Transformators im Einkaufszentrum oder bis zum
BGE 141 II 141 S. 148
Ausspeisepunkt der Beschwerdeführerinnen 2-7? Und ist die Beschwerdeführerin 1 verpflichtet, diese Durchleitung durch ihr Arealnetz zu dulden? (Beschwerdeantrag 1.5; hinten E. 5.4).
(...)
3.
Die streitigen und zu beurteilenden Rechtsfragen (E. 1.6) hängen allesamt damit zusammen, dass die Parteien von unterschiedlichen rechtlichen Grundkonzeptionen in Bezug auf die Arealnetze ausgehen. Es rechtfertigt sich daher, zunächst die Rechtslage in genereller Weise zu prüfen, soweit sie hier von Interesse ist. Erst danach erfolgt die Beurteilung der einzelnen Feststellungsanträge.
3.1
Das Stromversorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) gilt gemäss seinem Art. 2 Abs. 1 für Elektrizitätsnetze, die mit 50 Hz Wechselstrom betrieben werden. Das Gesetz definiert Elektrizitätsnetze als Anlagen aus einer Vielzahl von Leitungen mit den erforderlichen Nebenanlagen zur Übertragung und Verteilung von Elektrizität (Art. 4 Abs. 1 lit. a Satz 1 StromVG). Es handelt sich dabei entweder um
Übertragungsnetze
(
Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG
) oder - hier einzig von Interesse - um
Verteilnetze
, d.h. Netze hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der Belieferung von Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen (
Art. 4 Abs. 1 lit. i StromVG
). Die (Verteil-)Netzbetreiber sind nach Massgabe von
Art. 5 StromVG
verpflichtet, in ihrem von den Kantonen bezeichneten Netzgebiet alle Endverbraucher anzuschliessen. Die Verteilnetzbetreiber stellen sodann nach Massgabe von
Art. 6 StromVG
die Grundversorgung mit Elektrizität für die festen Endverbraucher (Haushalte und andere Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte) und die Endverbraucher, die auf den Netzzugang verzichten, zu angemessenen Tarifen sicher. Sie müssen Dritten den Netzzugang gewähren (
Art. 13 StromVG
). Für die Netznutzung (sowohl im Rahmen der Grundversorgung als auch des Netzzugangs) haben sie Anspruch auf ein Netznutzungsentgelt, das von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten ist (
Art. 14 Abs. 2 StromVG
).
3.2
Diese Regelung ist zugeschnitten auf den Fall, dass der Endverbraucher direkt an das Verteilnetz angeschlossen ist. Die Frage ist nun, wie es sich verhält, wenn der Endverbraucher nicht direkt an ein Verteilnetz angeschlossen ist, sondern an ein Arealnetz, welches seinerseits an das Verteilnetz angeschlossen ist. Ein Arealnetz gilt unbestritten nicht als Elektrizitätsnetz (Art. 4 Abs. 1 lit. a Satz 2
BGE 141 II 141 S. 149
StromVG) und untersteht daher nicht dem Geltungsbereich des StromVG (
Art. 2 Abs. 1 StromVG
e contrario). Daraus folgt ebenfalls unbestritten, dass auch die Pflichten und Rechte, die das Gesetz den Verteilnetzbetreibern auferlegt bzw. gewährt (vorne E. 3.1), für die Arealnetzbetreiber keine Gültigkeit haben. Hingegen ist umstritten, welche Rechtsverhältnisse zwischen Verteilnetzbetreiber, Arealnetzbetreiber und Endkunden bestehen, bzw. ob und gegenüber wem die Endverbraucher nach StromVG berechtigt oder verpflichtet sind (Anspruch auf Anschluss und Grundversorgung oder Netzzugang; Pflicht zur Zahlung des Netznutzungsentgelts). Das Gesetz beantwortet die Frage nicht ausdrücklich: Es nimmt einerseits die Arealnetze vom Geltungsbereich des Gesetzes aus, andererseits gewährt es allen Endverbrauchern Anspruch auf Grundversorgung oder Netzzugang, auch denjenigen, die sich in einem Areal befinden. Das Gesetz regelt aber nicht, wie die Endverbraucher diesen Anspruch geltend machen können, wenn sie nicht direkt an das Verteilnetz angeschlossen sind.
3.3
Nach Auffassung der Vorinstanzen und der Beschwerdegegnerin bestehen auch in diesem Fall die genannten Rechte und Pflichten zwischen den Endverbrauchern (in casu den Beschwerdeführerinnen 2-7) und dem Verteilnetzbetreiber (in casu der Beschwerdegegnerin). Der Arealnetzbetreiber (hier die Beschwerdeführerin 1) muss die physisch fehlende Leitung zwischen dem Verteilnetz und dem Endverbraucher kraft Mietrecht (oder nach Ansicht der Beschwerdegegnerin allenfalls aufgrund des Kartellrechts) erstellen und die Durchleitung des Stroms vom Verteilnetz zum Endverbraucher dulden. Sobald der Endverbraucher - wenn auch indirekt via Arealnetz - an das Verteilnetz angeschlossen ist, hat er von seinem Anschlussrecht nach StromVG Gebrauch gemacht und untersteht dem Gesetz. Die Mieter sind Endverbraucher im Sinne des Gesetzes und gelten rechtlich als an das Verteilnetz angeschlossen (wobei der Anschluss mittelbar über das Arealnetz verläuft). Der Verteilnetzbetreiber (nicht der Arealnetzbetreiber) liefert die Grundversorgungsenergie (mittels Durchleitung durch das Arealnetz) bis zum Ausspeisepunkt der einzelnen Mieter; diese (und nicht der Arealnetzbetreiber) schulden dem Verteilnetzbetreiber das Netznutzungsentgelt. Als Konsequenz daraus werden die einzelnen Endverbraucher für die Berechnung des zum Netzzugang berechtigenden Jahresverbrauchs von mind. 100 MWh getrennt betrachtet und eine Bündelung ist nicht möglich. Es besteht folglich ein Rechtsverhältnis zwischen
BGE 141 II 141 S. 150
dem Verteilnetzbetreiber und den Endverbrauchern, sobald diese (wenn auch mittelbar über das Arealnetz) mit dem Verteilnetz verbunden sind. Soweit die Beschwerdeführerinnen 2-7 feste Endverbraucher sind, haben sie keinen Anspruch auf Netzzugang und somit keine freie Wahl des Stromlieferanten. Sie können ihren Strom im Rahmen der Grundversorgung nur von der Beschwerdegegnerin als Verteilnetzbetreiberin beziehen.
3.4
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen gilt all dies nur, wenn die Endverbraucher den direkten Anschluss an das Verteilnetz verlangen und mit dem Verteilnetzbetreiber in eine vertragliche Beziehung treten. Sie sind dazu aber nicht verpflichtet, da sie auf ihre Rechte gegenüber dem Verteilnetzbetreiber (auf Anschluss und Grundversorgung) verzichten können. Wenn sie - wie die Beschwerdeführerinnen 2-7 - den Anschluss an das Verteilnetz
nicht
verlangen, gelten sie nicht als an das Verteilnetz angeschlossen, sondern an das dem StromVG nicht unterstehende Arealnetz. Sie sind nicht Endverbraucher im Sinne des Gesetzes und unterstehen diesem daher nicht. An das Verteilnetz angeschlossen im Rechtssinne ist nur das Arealnetz als Ganzes; nur der Arealnetzbetreiber ist Endverbraucher im Sinne des Gesetzes. Das Netzanschlussverhältnis im Sinne des StromVG besteht zwischen dem Verteilnetzbetreiber und dem Arealnetzbetreiber. Der Verteilnetzbetreiber liefert die Grundversorgungsenergie nur bis zum Anschlusspunkt des Arealnetzes, der zugleich massgeblicher Ausspeisepunkt ist. Der Arealnetzbetreiber bezieht den Strom für das ganze Areal im Anschlusspunkt und schuldet dem Verteilnetzbetreiber das Netznutzungsentgelt für die vorgelagerten Netzebenen. Innerhalb des Arealnetzes gilt nicht das StromVG. Der Arealnetzbetreiber (in casu die Beschwerdeführerin 1) beliefert nach privatrechtlicher Regelung die Beschwerdeführerinnen 2-7 mit Strom und bezieht von ihnen ein Entgelt für die Benützung seines Netzes. Das Bündelungsverbot (
Art. 6 Abs. 6 StromVG
) gilt für das Arealnetz nicht; deshalb kann der Arealnetzbetreiber auch den Elektrizitätsbedarf seiner Mieter im Areal zusammenfassen und am Markt beschaffen. Es gibt also einerseits ein privatrechtliches Verhältnis zwischen Endverbraucher und Arealnetzbetreiber sowie andererseits ein stromversorgungsrechtliches Verhältnis zwischen Arealnetzbetreiber und Verteilnetzbetreiber, aber kein direktes Netzanschlussverhältnis zwischen Endverbraucher und Verteilnetzbetreiber.
BGE 141 II 141 S. 151
4.
4.1
Die Rechtsgrundlagen der schweizerischen Elektrizitätsversorgung sind historisch gewachsen und sehr unterschiedlich ausgestaltet. Sie umfassen privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Regelungen auf verschiedensten Stufen und von grosser Vielfalt (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1611 Ziff. 1.1.1; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, Rz. 6402 ff., 6408 ff.). Das StromVG will nicht die gesamte Stromversorgung abschliessend regeln, sondern dafür einen regulatorischen Rahmen schaffen, der weiterhin auf dem Grundsatz der Subsidiarität und Kooperation aufbaut und primär diejenigen Aufgaben hoheitlich regelt, welche durch die Energiewirtschaft nicht selber im Gesamtinteresse wahrgenommen werden, unter Berücksichtigung bestehender Vereinbarungen und in Zusammenarbeit mit betroffenen Organisationen (BBl 2005 1611 Ziff. 1.2.1; vgl. auch
Art. 3 StromVG
). Es ersetzt nicht die ganze bisherige Regelung. Bundesrechtlich sind durch das StromVG nur einzelne Aspekte wie z.B. - mit bestimmten Ausnahmen - die Tarifaufsicht und das Netznutzungsentgelt abschliessend festgelegt (
BGE 138 I 468
E. 2 S. 470 ff.,
BGE 138 I 454
E. 3.6 S. 461 ff.). Im Übrigen wird aber die Elektrizitätsversorgung in dem durch das Bundesrecht gezogenen Rahmen nach wie vor in bedeutendem Umfang durch kantonales Recht, Reglemente lokaler oder regionaler Elektrizitätswerke sowie privat- oder öffentlich-rechtliche Verträge geregelt (vgl.
BGE 137 I 120
; Urteile 2C_237/2014 vom 16. Juli 2014; 2C_828/2013 vom 24. März 2014; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, S. 464 f.; MICHAEL MERKER, Vertragsbeziehungen im Schweizerischen Stromversorgungsrecht,
www.energierecht.ch/index.php?p=16
[besucht am 20. Januar 2015]; SUSANNE LEBER, Die neuen VSE-Musterverträge sind da, Bulletin SEV/VSE 11/2011 S. 43 f.). Es ist daher nicht zu erwarten, dass sich sämtliche Antworten auf die vorliegenden Fragen abschliessend aus dem StromVG ergeben.
4.2
In der Vergangenheit wurden auch die Verhältnisse in Arealnetzen sehr unterschiedlich gehandhabt, wobei vertragliche Lösungen mit verschiedenen Ausgestaltungen vorkamen (Verband schweizerischer Elektrizitätsunternehmen [VSE], Branchenempfehlung [...], Arealnetze: Handhabung von "Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung" von elektrischer Energie, [nachfolgend: AN-CH], Ausgabe 2011, Ziff. 1.1, 2.1.4[3], 2.1.5,
BGE 141 II 141 S. 152
2.1.6, 2.7, 2.8). Derartige vertragliche Lösungen sind weiterhin zulässig, soweit das Gesetz nichts anderes regelt (
Art. 19 OR
). Ebenso bleiben kantonale oder kommunale Regelungen anwendbar, soweit sie dem Bundesrecht nicht widersprechen.
4.3
Gemäss Vorinstanz ist das StromVG aus folgenden Gründen auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 anwendbar: Wären die an das Arealnetz angeschlossenen Endkunden dem StromVG nicht unterstellt, wäre ihre Grundversorgung nicht sichergestellt; es entstünden Versorgungslücken, die der Gesetzgeber mit der Zuweisung von Netzgebieten habe vermeiden wollen (E. 7.2.1). Aufgrund von Art. 11 Abs. 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) haben auch die an ein Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher gegebenenfalls Anspruch auf Netzzugang. Daraus lasse sich schliessen, dass die an ein Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher gleich zu behandeln seien wie die übrigen Endverbraucher und damit ebenfalls dem StromVG unterstehen (E. 7.2.3). Für eine solche Auslegung spreche ebenfalls die Grundkonzeption des StromVG: Das Netznutzungsentgelt sei nach
Art. 14 Abs. 2 StromVG
von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten. Wäre auf die an einem Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher die Stromversorgungsgesetzgebung nicht anwendbar, würde es den Verteilnetzbetreibern an einer gesetzlichen Grundlage fehlen, um die Netzkosten auf den Endverbraucher zu überwälzen (E. 7.2.4).
4.4
Die Beschwerdeführerinnen bringen dagegen im Wesentlichen vor, auf die Rechte gemäss StromVG könne man auch verzichten; es bestehe keine Pflicht aller End- oder Stromverbraucher, mit dem Verteilnetzbetreiber in eine vertragliche Beziehung zu treten. Wenn sie auf ihre Rechte verzichten, würden sie in persönlicher Hinsicht dem StromVG nicht unterstehen. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist insofern begründet, als sie nicht verpflichtet sind, von der Beschwerdegegnerin Strom zu beziehen. Aus
Art. 6 StromVG
ergibt sich eine Lieferpflicht der Verteilnetzbetreiberin, aber kein Liefermonopol (RECHSTEINER/WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung, AJP 2007 S. 1291); die Übertragung eines Versorgungsauftrags bedeutet nicht automatisch die Einräumung eines rechtlichen Monopols (
BGE 129 II 497
E. 5.4.9 und 5.4.10 S. 529 ff.; JAGMETTI, a.a.O., Rz. 6406, 6425), zumal ein solches als schwerer Eingriff in die
BGE 141 II 141 S. 153
Wirtschaftsfreiheit einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf (
Art. 36 Abs. 1 BV
;
BGE 128 I 3
E. 3b S. 11 f.;
BGE 124 I 25
E. 3b S. 27; Urteil P.150/1987 vom 11. Dezember 1987 E. 3b, in: ZBl 89/1988 S. 326). Faktisch haben zwar die festen Endverbraucher mangels gesetzlichem Netzzugang in der Regel keine Möglichkeit, Strom von jemand anderem zu beziehen als vom Verteilnetzbetreiber ihres Netzgebiets. Das bedeutet aber nicht, dass sie rechtlich verpflichtet wären, ihre Elektrizität ausschliesslich von diesem zu beziehen: Soweit sie auch ohne Netzzugang in der Lage sind, Strom anderweitig zu beziehen, ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, die ihnen das verbieten würde. So ist jedenfalls auch für feste Endverbraucher die Eigenproduktion von Strom zulässig (Art. 7 Abs. 2
bis
des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.0]). Der Strombezug von Dritten ist aber ebenfalls zulässig, soweit dafür kein gesetzlicher Netzzugang nach
Art. 13 Abs. 1 StromVG
erforderlich ist, also z.B. soweit der dafür erforderliche Leitungszugang vertraglich gesichert werden kann. Es wäre daher auch erlaubt, dass innerhalb eines Arealnetzes die Mieter vom Arealnetzbetreiber Strom beziehen, den dieser selber oder ein anderer Stromproduzent innerhalb des Areals hergestellt hat.
4.5
Allerdings machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend, sie möchten eine arealnetzinterne Stromversorgung realisieren. Sie möchten vielmehr Strom beziehen, der von externen Lieferanten produziert wird. Als solche kommen entweder die Beschwerdegegnerin oder Drittlieferanten in Frage.
4.5.1
Soweit die Beschwerdeführerinnen von der Beschwerdegegnerin gelieferten Strom beziehen wollen, sind sie der Meinung, dass die Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin 1 liefert, welche ihrerseits an die Beschwerdeführerinnen 2-7 weiterleitet (vorne E. 3.4). Wenn eine solche Lösung aufgrund einer vertraglichen Regelung mit dem Verteilnetzbetreiber oder allenfalls aufgrund kantonalen Rechts oder von regionalen oder lokalen Versorgungsreglementen erfolgt (vgl. vorne E. 4.2), ist nicht ersichtlich, was gegen ihre Zulässigkeit sprechen könnte. In der Praxis werden ohnehin vertragliche Regelungen zwischen Verteilnetzbetreiber und Arealnetzeigentümer oder -betreiber erforderlich sein (AN-CH, Ausgabe 2014, a.a.O., Ziff. 5.6). Hingegen ist der Verteilnetzbetreiber nicht aufgrund des StromVG verpflichtet, dem Arealnetzbetreiber Strom zu liefern, damit dieser ihn den Mietern weiterverkauft: Er ist bloss verpflichtet, die "Endverbraucher" zu beliefern (
Art. 6 Abs. 1
BGE 141 II 141 S. 154
StromVG
). Endverbraucher sind legaldefiniert als Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen (
Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG
). Soweit der Arealnetzbetreiber Elektrizität nicht für den eigenen Verbrauch beziehen möchte, sondern für den Weiterverkauf an die Mieter, ist er nicht Endverbraucher, sondern Weiterverkäufer, und hat als solcher keinen Anspruch aufgrund des StromVG auf Belieferung durch die Beschwerdegegnerin.
4.5.2
Der Kauf von Strom von Drittlieferanten setzt praktisch voraus, dass der Zugang auf das Verteilnetz möglich ist. Das Bundesgericht anerkannte in
BGE 129 II 497
ein Recht auf Netzzugang auf kartellrechtlicher Grundlage. Dieser Anspruch musste jedoch bei Streitigkeiten in jedem Einzelfall gerichtlich erkämpft werden. Damit fehlte nicht nur eine allgemein anwendbare Regelung zum Netzzugang, sondern es blieben auch wichtige Fragen ungeregelt, was die Rechtssicherheit erheblich beeinträchtigte (BBl 2005 1616 Ziff. 1.1.2; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 4.6; JAGMETTI, a.a.O., Rz. 6420a). Um diese Rechtsunsicherheiten zu beheben, bezweckte das StromVG, den Anspruch auf Netzzugang auf spezialgesetzlicher Ebene zu konkretisieren. Es ist davon auszugehen, dass die spezialgesetzliche Regelung die kartellrechtliche Lösung ersetzt und damit dieser vorgeht (MICHAEL HOFMANN, Regulierung und Wettbewerb, 2013, S. 376). Der Anspruch auf Netzzugang könnte sich somit nur aus dem StromVG ergeben, soweit er nicht auf vertraglicher Grundlage realisiert werden kann.
5.
Auf der Grundlage dieser Vorbemerkungen ergibt sich nunmehr die Beurteilung der einzelnen Rechtsbegehren, soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.6 und nicht publ. 1.5).
5.1
Rechtsbegehren 1.1, betr. Ziff. 2 der ElCom-Verfügung
Mit dem ersten Rechtsbegehren verlangen die Beschwerdeführerinnen, dass die Stromversorgungsgesetzgebung auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 nicht zur Anwendung kommt. Der Antrag wäre nach dem Gesagten begründet, soweit die Beschwerdeführerinnen eine arealnetzinterne Stromversorgung anstreben würden (vorne E. 4.4), was sie jedoch nicht geltend machen (vorne E. 4.5). Soweit sie Elektrizität beziehen wollen, die vom Verteilnetzbetreiber geliefert wird, wäre dies auf vertraglicher oder allenfalls kantonalrechtlicher oder reglementarischer Grundlage möglich (vorne E. 4.2); soweit sie aber davon ausgehen, dass der Verteilnetzbetreiber aufgrund von
Art. 6 StromVG
verpflichtet sei, den von ihnen benötigten Strom zu
BGE 141 II 141 S. 155
liefern (vorne E. 4.5.1), berufen sie sich selber auf das StromVG, so dass es widersprüchlich wäre, wenn sie gleichzeitig verlangen, persönlich dem Gesetz nicht zu unterstehen. Soweit sie für den Kauf des von Dritten gelieferten Stroms den Zugang zum Netz des Verteilnetzbetreibers verlangen, gilt dasselbe; auch einen solchen Anspruch können sie nur auf das StromVG stützen (vorne E. 4.5.2). In diesem Sinn erweist sich der Antrag als unbegründet.
5.2
Rechtsbegehren 1.3 betr. Ziff. 5 der ElCom-Verfügung
Die Ziff. 5 erweist sich mit der von der Vorinstanz angebrachten Präzisierung als richtig: Die Beschwerdegegnerin hat Anspruch auf das Netznutzungsentgelt für die Energie, die sie an das Areal liefert (
Art. 14 StromVG
). Ob sie dieses Entgelt von der Beschwerdeführerin 1 für das ganze Areal erhält (welche ihrerseits die Kosten auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 überwälzt) oder direkt von den Beschwerdeführerinnen 2-7, ist im Lichte des StromVG unerheblich. Die Frage kann vertraglich geregelt werden (vorne E. 4.2). Einen gesetzlichen Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin auf Lieferung der Grundversorgungsenergie haben die Beschwerdeführerinnen nur jeweils für den von ihnen selber als Endverbraucherinnen benötigten Strom; hingegen ist die Beschwerdegegnerin nicht durch das StromVG verpflichtet, der Beschwerdeführerin 1 Energie zum Weiterverkauf an die Beschwerdeführerinnen 2-7 zu liefern (vorne E. 4.5.1). Soweit die Beschwerdeführerinnen 2-7 den gesetzlichen Anspruch auf Grundversorgungsenergie geltend machen, schulden sie der Beschwerdegegnerin direkt oder zumindest indirekt über die Beschwerdeführerin 1 auch das Netznutzungsentgelt. In diesem Fall muss der Ausspeisepunkt beim Endverbraucher liegen (
Art. 14 Abs. 2 StromVG
).
5.3
Rechtsbegehren 1.4 betr. Ziff. 7 der ElCom-Verfügung
5.3.1
Wie vorne in E. 4.4 dargelegt, ist es mangels eines rechtlichen Liefermonopols der Beschwerdegegnerin nicht ausgeschlossen, dass der Arealnetzbetreiber auf dem freien Markt Energie kauft und diese den Mietern weiterverkauft. Soweit er dafür den Netzzugang zum Verteilnetz der Beschwerdegegnerin (oder anderer Netzbetreiber) geltend macht, ist diese Lösung jedoch faktisch nur möglich, wenn er dafür einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch auf Zugang zu diesen Netzen hat (vorne E. 4.5.2). Ein vertraglicher Anspruch steht hier nicht zur Diskussion und wäre nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen. Hier zu prüfen ist nur, ob ein solcher Anspruch gestützt auf das StromVG besteht.
BGE 141 II 141 S. 156
5.3.2
Nach
Art. 13 Abs. 1 StromVG
müssen die Netzbetreiber "Dritten" den Netzzugang gewähren. Als Ausnahme von diesem Grundsatz haben jedoch "feste Endverbraucher" keinen Anspruch auf Netzzugang nach Art. 13 Abs. 1 (
Art. 6 Abs. 6 StromVG
). Als feste Endverbraucher im Sinne von
Art. 6 StromVG
gelten die Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (
Art. 6 Abs. 2 StromVG
). Umstritten ist zwischen den Beteiligten, ob die Beschwerdeführerin 1 den Verbrauch im ganzen Areal bündeln darf mit der Konsequenz, dass für die Berechnung der Limite von 100 MWh/Jahr der Verbrauch der Beschwerdeführerinnen 2-7 zusammengezählt werden kann.
5.3.3
Soweit die Beschwerdeführerinnen die Anwendbarkeit von
Art. 6 Abs. 6 StromVG
mit dem Argument bestreiten wollen, dass das StromVG auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 nicht anwendbar sei, ist dies nach dem vorne E. 5.1 Gesagten nicht zutreffend.
5.3.4
Endverbraucher sind (vorbehältlich von hier nicht interessierenden Ausnahmen) legaldefiniert als Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen (
Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG
). Wer Strom zwecks Weiterverkaufs erwirbt, ist nicht Endverbraucher (vorne E. 4.5.1).
Art. 11 Abs. 1 StromVV
konkretisiert diese Bestimmung wie folgt:
"Massgebend für den Anspruch auf Netzzugang von Endverbrauchern ist der innerhalb der letzten 12 Monate vor der letzten Ablesung ausgewiesene Jahresverbrauch. Als Jahresverbrauch gilt die Summe der vom Endverbraucher pro Verbrauchsstätte und Jahr bezogenen elektrischen Energie und der selbst erzeugten elektrischen Energie. Eine Verbrauchsstätte ist eine Betriebsstätte eines Endverbrauchers, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet und einen tatsächlichen eigenen Jahresverbrauch aufweist, unabhängig davon, ob sie über einen oder mehrere Ein- bzw. Ausspeisepunkte verfügt."
Ungeachtet der Frage, welche Rechtsbeziehungen zwischen Verteilnetzbetreiber, Arealnetzbetreiber und den Mietern bestehen, fallen Letztere unter den Legalbegriff der Endverbraucher, soweit sie eine eigene Verbrauchsstätte haben, d.h. eine Betriebsstätte, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet. Der Verbrauch der einzelnen Endverbraucher kann deshalb nicht zusammengerechnet werden. Gemäss
Art. 11 Abs. 4 StromVV
gilt dies auch innerhalb von Arealnetzen. Endverbraucher, die an Arealnetze angeschlossen sind, haben Anspruch auf Netzzugang, sofern "sie" einen entsprechenden
BGE 141 II 141 S. 157
Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh aufweisen, wobei sich das "sie" nur auf die einzelnen Endverbraucher beziehen kann.
5.3.5
Dieser Sinn, der sich aus dem Wortlaut von Gesetz und Verordnung ergibt, wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt: Der Gesetzgeber entschied sich für eine zweistufige Marktöffnung, wonach in einer ersten Phase der Anspruch auf Netzzugang nicht für feste Endverbraucher gelten soll (Art. 6 und 7 i.V.m.
Art. 34 Abs. 3 StromVG
). Nachdem die festen Endverbraucher definiert worden waren als "Verbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte" (AB 2005 N 1061; 2006 S 839-842), beschloss der Nationalrat zunächst eine Gegenausnahme für "kommerzielle Endverbraucher mit einem gemeinsamen Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die sich zum Zwecke der Elektrizitätsbeschaffung zusammenschliessen", um so mehreren Kleinunternehmen eine Bündelung zu ermöglichen (AB 2006 N 1754-1759). Der Ständerat strich diese Möglichkeit in erster Linie aus referendumspolitischen Gründen (AB 2007 S 43 f.). Zunächst hielten Nationalrat (AB 2007 N 166-169) und Ständerat (AB 2007 S 210 f.) an ihren Fassungen fest, was als materiell grösste Differenz verblieb und von der Einigungskonferenz im Sinne des Ständerates gelöst wurde; dem schloss sich auch der Nationalrat an (AB 2007 N 461-463). Aus dieser Entstehungsgeschichte erhellt, dass der Gesetzgeber bewusst und gewollt die Möglichkeit ausgeschlossen hat, bei der sich mehrere kleinere Verbraucher zur Berechnung der 100-MWh-Limite zusammenschliessen können. Diese Regelung ist für das Bundesgericht massgebend (
Art. 190 BV
), auch wenn sie im Lichte des Gleichbehandlungsgebots fragwürdig sein mag.
5.3.6
Die Bundesversammlung hat die Frage der Arealnetze in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich thematisiert. Es gibt aber auch keinen Hinweis darauf, dass die Regelung für Endverbraucher in Arealnetzen nicht zur Anwendung gelangen soll. Der blosse Umstand, dass das Arealnetz als solches nicht als Elektrizitätsnetz gilt, genügt nicht für eine Ausnahme, da der beanspruchte Netzzugang nicht an die Definition des Elektrizitätsnetzes (
Art. 4 Abs. 1 lit. a StromVG
) anknüpft, sondern an diejenige des Endverbauchers (
Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG
) sowie an die
Art. 6 und 13 StromVG
, die insoweit auch für Endverbraucher innerhalb von Arealnetzen gelten (vorne E. 5.1).
BGE 141 II 141 S. 158
5.3.7
Die Vorinstanz hat festgestellt (E. 10.4.4), dass die Beschwerdeführerinnen 2-7 als eigenständige juristische Personen je für sich eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bilden. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2.2). Auf dieser Grundlage sind die Beschwerdeführerinnen 2-7 je einzeln als Endverbraucher zu betrachten. Soweit die Beschwerdeführerin 1 den Strom kauft und ihn den Beschwerdeführerinnen 2-7 weiterverkauft, mag das zwar unter Umständen zulässig sein (vorne E. 4.5.1), ändert aber nichts daran, dass
im Hinblick auf den gesetzlichen Netzzugang
(
Art. 13 StromVG
), worum es hier einzig geht (vorne E. 5.3.1), der Verbrauch nicht gebündelt werden kann.
5.3.8
Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass es für Kleinstverbraucher in einem Areal (z.B. Automaten, Fotokioske usw.) völlig unpraktikabel und unverhältnismässig wäre, wenn jeder Einzelne als Endverbraucher betrachtet werden müsste mit den entsprechend erforderlichen Messeinrichtungen. Die Eigenschaft als Endverbraucher stellt allerdings auf die Qualifikation als Betriebsstätte ab (vorne E. 5.3.4) und trifft auf die genannten Kleinstverbraucher möglicherweise nicht zu. Weitere Ausführungen dazu sind nicht erforderlich, da die Beschwerdeführerinnen 2-7 offensichtlich keine derartige Kleinstverbraucher sind.
5.4
Rechtsbegehren 1.5 betr. Ziff. 8 der ElCom-Verfügung
5.4.1
Die ElCom hat erwogen, da die festen Endverbraucher innerhalb des Areals nicht von der Beschwerdeführerin 1, sondern nur von der Beschwerdegegnerin beliefert werden dürften, müsse diese bis zum Ausspeisepunkt der einzelnen Endverbraucher liefern. Ansonsten würde die Beschwerdeführerin 1 zur Lieferantin. Die Beschwerdeführerin 1 habe die Durchleitung von Grundversorgungsenergie durch ihre Leitungen gestützt auf ihre mietrechtlichen Verpflichtungen zu dulden (Rz. 93 und 94 der Verfügung der ElCom). Auch die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf ihren Grundversorgungsauftrag bis zum Ausspeisepunkt beim jeweiligen Mietobjekt liefern und dafür die Leitungen des Einkaufszentrums in Anspruch nehmen müsse. Die Beschwerdeführerin 1 habe dies aufgrund ihres mietrechtlichen Verhältnisses zu dulden; weil sie dieses freiwillig eingegangen sei, liege darin auch kein Verstoss gegen die Eigentumsgarantie und es bedürfe keiner gesetzlichen Grundlage (E. 11.4).
BGE 141 II 141 S. 159
5.4.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, das Netzanschlussverhältnis bestehe zwischen den Endverbrauchern im Arealnetz und dem Arealnetzbetreiber und nicht zwischen den Endverbrauchern und dem Verteilnetzbetreiber. Die Endverbraucher seien nicht verpflichtet, sich an das Verteilnetz anzuschliessen, da es keine gesetzliche Grundlage für einen solchen Vertragszwang gebe und der Verteilnetzbetreiber über kein Monopol verfüge. Zudem hätte ein solcher Anschlusszwang einen unverhältnismässigen Ausbau der bestehenden Messanlagen zur Folge. Sodann könne die ElCom die Beschwerdeführerin 1 aus Mietrecht zu nichts verpflichten, da dieses ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs liege.
5.4.3
Beim ersten Teil des Rechtsbegehrens ist streitig, ob die Beschwerdegegnerin den Strom bis zum Anschlusspunkt des Arealnetzes liefert oder bis zum Ausspeisepunkt der Beschwerdeführerinnen 2-7. Wie bereits erwähnt (vorne E. 4.4), hat der Verteilnetzbetreiber kein rechtliches Liefermonopol und für die Endverbraucher innerhalb des Arealnetzes besteht kein Anschlusszwang. Dies anerkennt auch die Beschwerdegegnerin. Auf vertraglicher oder allenfalls kantonal- bzw. kommunalrechtlicher Grundlage sind beide Lösungen möglich, d.h. sowohl die Lieferung des Stroms vom Verteilnetzbetreiber an den Arealnetzbetreiber und die Weiterlieferung von diesem an die Endverbraucher als auch die direkte Lieferung vom Verteilnetzbetreiber an die Endverbraucher (vorne E. 4.2). Einen Anspruch aus dem StromVG auf Grundversorgungsenergie haben die Beschwerdeführerinnen 2-7 indessen nur gegenüber der Beschwerdegegnerin; die Beschwerdeführerin 1 verfügt ihrerseits über keinen gesetzlichen Anspruch, um von der Beschwerdegegnerin mit Strom beliefert zu werden, damit sie diesen an die Beschwerdeführerinnen 2-7 weiter verkaufen kann (vorne E. 4.5.1). Soweit die Beschwerdeführerinnen Grundversorgungsenergie beziehen wollen, ist dies daher nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin ihnen den notwendigen Strom liefert. Vorbehalten bleiben andere Rechtsgrundlagen, die nicht durch die ElCom zu beurteilen sind (nicht publ. E. 1.5.2.6). In diesem Sinne ist das Begehren unbegründet.
5.4.4
Soweit die Vorinstanzen eine Durchleitungspflicht gestützt auf Mietrecht begründet haben, ist den Beschwerdeführerinnen zuzustimmen, dass die ElCom dafür nicht zuständig ist. Ebenso wenig ist aber das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren zuständig zur Feststellung, dass eine mietrechtliche Durchleitungspflicht
nicht
BGE 141 II 141 S. 160
besteht. Zudem bestreiten die Beschwerdeführerinnen gar nicht, dass innerhalb des Areals Leitungen bestehen und der Strom auf diesen Leitungen zu den einzelnen Mietern gelangt. Die Frage, wie vorzugehen wäre, wenn die Endverbraucher im Arealnetz Grundversorgungsenergie vom Verteilnetzbetreiber beziehen möchten, ihnen der Arealnetzbetreiber aber kein Durchleitungsrecht gewähren will, ist daher hypothetisch und kann zur Zeit offenbleiben. In diesem Sinne ist das Begehren unbegründet.
5.4.5
In Bezug auf die erforderlichen Messvorrichtungen haben die Vorinstanzen nichts entschieden, sodass diese Frage nicht zum Streitgegenstand gehört. Anzumerken bleibt, dass nach
Art. 8 Abs. 1 StromVV
die Netzbetreiber (womit im hier interessierenden Zusammenhang der Verteilnetzbetreiber gemeint ist) für das Messwesen und die Informationsprozesse verantwortlich sind. Mit Zustimmung des Netzbetreibers dürfen diese Dienstleistungen auch Dritte erbringen (
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 StromVV
). Somit besteht Raum für situationsangepasste Regelungen (vgl. auch AN-CH, Ausgabe 2014, a.a.O., Ziff. 8).
5.5
Insgesamt sind die Rechtsbegehren 1.1-1.5 mit den voranstehenden Präzisierungen unbegründet, sodass insoweit die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen ist.
(...)
7.
Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerdegegnerin beantragt eine Parteientschädigung; Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtliche Wirkungskreis obsiegen (
Art. 68 Abs. 3 BGG
). Die Beschwerdegegnerin ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft mit dem Zweck, gewerbsmässig Energie abzugeben. Als Netzbetreiberin im Sinne von
Art. 5 StromVG
hat sie zwar auch öffentliche Aufgaben. Das Bundesgericht hat dennoch lokalen Elektrizitätsversorgern verschiedentlich eine Parteientschädigung zugesprochen (Urteile 2C_518/2012 vom 23. November 2012 E. 3, nicht publ. in:
BGE 138 I 468
; 4A_378/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in:
BGE 137 III 522
; 5A_601/2011 vom 2. April 2012 E. 4.2; 2C_815/2012 vom 24. Juni 2013 E. 5). Dasselbe muss auch für die Beschwerdegegnerin gelten. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
93c391e6-ae6c-447d-aa0a-a8425ab3d0b4 | Urteilskopf
113 Ia 241
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. April 1987 i.S. Sozialdemokratische Partei Ostermundigen gegen Einwohnergemeinde Bern, Vereinigte Schützengesellschaften der Stadt Bern und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a und 88 OG
; Legitimation einer politischen Partei zur Anfechtung einer teilweisen Nichtgenehmigung und Abänderung eines kommunalen Lärmschutzreglementes durch die Aufsichtsbehörde.
1. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht legitimiert, da sie einzig öffentliche Interessen wahrnimmt (E. 1).
2. Auch die Stimmrechtsbeschwerde ist unzulässig, da die Frage, ob eine kantonale Aufsichts- bzw. Genehmigungsbehörde eine kommunale Vorlage teilweise nicht genehmigen und abändern durfte, von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen keine solche der Verletzung des Stimmrechts darstellt (E. 2).
3. Da die Beschwerdeführerin weder aufgrund von Art. 85 lit. a noch
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist, ist sie auch nicht befugt, vorfrage- oder hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen (E. 3). Hingegen kann sie sich - ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst - über die Verletzung jener Parteirechte beklagen, die ihr nach dem kantonalen Verfahrensrecht zustehen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 113 Ia 241 S. 242
Der Grosse Gemeinderat von Ostermundigen beschloss am 22. März 1984 ein neues Reglement zum Schutz vor Lärm (Lärmschutzreglement), das in Art. 14 auch Vorschriften über den Schiessbetrieb auf dem Schiessplatz Oberfeld enthielt. Dagegen reichten die Einwohnergemeinde Bern und die Vereinigten Schützengesellschaften der Stadt Bern (VSGB) Einsprache ein, die sich in verschiedener Hinsicht gegen die in der genannten Bestimmung vorgesehenen Einschränkungen des Schiessbetriebs richtete. Aufgrund eines von der POCH Ostermundigen ergriffenen Referendums kam es am 23. September 1984 zu einer Gemeindeabstimmung, in welcher das Lärmschutzreglement angenommen wurde. In der Folge wurde das Reglement von der Polizeidirektion des Kantons Bern mit Ausnahme von Art. 14 genehmigt; diese Vorschrift wurde insoweit im Sinne der erwähnten Einsprache abgeändert, als die zulässigen Schiesszeiten geringfügig verlängert wurden.
Gegen diesen Entscheid vom 14. Februar 1985 erhoben die Sozialdemokratische Partei Ostermundigen und acht weitere Beschwerdeführer beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde. Sie verlangten die Genehmigung der umstrittenen Bestimmung in der von den Stimmbürgern beschlossenen Form. Demgegenüber beantragten die Einwohnergemeinde Bern und die VSGB, die ebenfalls mit Beschwerde an den Regierungsrat gelangten,
BGE 113 Ia 241 S. 243
eine gegenüber dem Entscheid der Polizeidirektion grosszügigere Regelung des Schiessbetriebes.
Mit Entscheid vom 29. Januar 1986 hiess der Regierungsrat des Kantons Bern sowohl die Beschwerden der Sozialdemokratischen Partei Ostermundigen und der weiteren acht Beschwerdeführer wie diejenige der Einwohnergemeinde Bern und der VSGB teilweise gut, änderte in diesem Sinne Art. 14 des Lärmschutzreglementes ab und bestätigte im übrigen den Genehmigungsbeschluss der Polizeidirektion. Die Kosten wurden sämtlichen Beschwerdeführern je zu 1/11 auferlegt.
Gegen diesen Entscheid führt die Sozialdemokratische Partei Ostermundigen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der Gemeindeautonomie sowie sinngemäss auch wegen Verletzung des politischen Stimmrechts (
Art. 85 lit. a OG
).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, indem sie dem Regierungsrat vorwirft, in seinem Entscheid Art. 46 des Gemeindegesetzes des Kantons Bern vom 20. Mai 1973 (GG) i.V.m. Art. 35 und 43 Abs. 1 Ziff. 3 der Gemeindeordnung von Ostermundigen vom 6. Juni/23. August 1982 (GO) verletzt und dem Lärmschutzreglement willkürlich die Genehmigung versagt zu haben.
b) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Nach ständiger Rechtsprechung ermöglicht die staatsrechtliche Beschwerde der Beschwerdeführerin somit lediglich die Geltendmachung ihrer persönlichen rechtlich geschützten Interessen. Zur Verfolgung rein tatsächlicher Interessen oder allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren Parteistellung innehatte, vermag daran nichts zu ändern, denn die Legitimation im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilt sich ausschliesslich nach
Art. 88 OG
(
BGE 110 Ia 74
E. 1 mit Hinweisen).
BGE 113 Ia 241 S. 244
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Tätigkeit zu beachten ist, für sich allein der Betroffenen noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
. Eine Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht erst dann, wenn der angefochtene Entscheid die Beschwerdeführerin in ihrer vorhandenen Rechtsstellung berührt und damit in ihre rechtlich geschützten Interessen eingreift. Die Geltendmachung des Willkürverbots setzt somit eine Berechtigung in der Sache voraus. Aus
Art. 4 BV
folgt kein selbständiger allgemeiner Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln (
BGE 112 Ia 178
E. 3c;
BGE 110 Ia 75
E. 2a, je mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, selber im soeben dargelegten Sinn betroffen zu sein. Als privatrechtliche Vereinigung könnte ihr die Beschwerdelegitimation daneben allenfalls zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder zugestanden werden. Dies setzte aber u.a. voraus, dass eine Mehrheit oder mindestens eine Grosszahl ihrer Mitglieder betroffen und zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären (
BGE 112 Ia 33
E. 2a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, inwiefern eine Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl ihrer Mitglieder aufgrund ihrer nachbarlichen Beziehung zum Schiessplatz Oberfeld von den Auswirkungen des Schiessbetriebs in einem besonderen Mass beeinträchtigt würden. Sie macht lediglich geltend, sämtliche Mitglieder seien als stimmberechtigte Gemeindebürger durch den angefochtenen Entscheid betroffen, da dadurch die allgemeinen Interessen der Gemeinde berührt würden. Zur Wahrung solcher öffentlicher Interessen ist indessen die Beschwerdeführerin - wie ausgeführt - nicht legitimiert. Es liegt im Ergebnis eine Popularbeschwerde vor, die nicht zulässig ist (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 226/227). Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit ohne Prüfung weiterer Sachurteilsvoraussetzungen nicht einzutreten.
2.
Im weiteren rügt die Beschwerdeführerin der Sache nach, der Regierungsrat habe mit seinem Entscheid in das politische Stimmrecht ihrer Mitglieder eingegriffen. Sie führt dazu aus, gemäss Art. 35 i.V.m. Art. 43 Abs. 1 Ziff. 3 GO entscheide die Stimmbürgerschaft von Ostermundigen über Fragen des Lärmschutzes, insbesondere wenn das Referendum ergriffen worden sei. Indem der Regierungsrat seinerseits eine Zweckmässigkeitsprüfung vorgenommen habe, habe er politische Rechte der Stimmbürger ausgehöhlt.
BGE 113 Ia 241 S. 245
a) Neben den stimmberechtigten Bürgern sind grundsätzlich auch die politischen Parteien, die im Gebiet des betreffenden Gemeinwesens tätig sind, zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde befugt (
BGE 111 Ia 116
E. 1a mit Hinweisen). Dies trifft auf die Beschwerdeführerin zu, weshalb sie insofern grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert ist. Im folgenden ist zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde sein kann.
b) Der Regierungsrat hat nicht das Resultat der Abstimmung abgeändert, d.h. die Rechtmässigkeit der Abstimmung über das Lärmschutzreglement oder die Ermittlung des Abstimmungsresultates in Frage gestellt. Er hat vielmehr im Genehmigungsverfahren aus Gründen des übergeordneten eidgenössischen Rechts (MO) eine Bestimmung des Reglementes teilweise abgeändert bzw. der ursprünglichen Fassung die Genehmigung versagt. Dies erfolgte kraft der dem Staat gemäss Staatsverfassung und Gemeindegesetz (Art. 44 ff. GG) zustehenden Oberaufsicht über die Gemeinden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die Frage, ob eine kantonale Aufsichts- bzw. Genehmigungsbehörde eine kommunale Vorlage nicht bzw. nur teilweise genehmigen durfte, keine solche der Verletzung des Stimmrechts dar. Dies gilt selbst dann, wenn die kantonale Behörde in einer an und für sich in die Kompetenz der Gemeindeversammlung fallenden Angelegenheit selber eine sachliche Anordnung trifft und die Angelegenheit insoweit der freien Beurteilung durch den Stimmbürger entzieht (
BGE 111 Ia 137
E. 3;
BGE 100 Ia 429
/430; Urteil vom 20. September 1978 in: ZBl 80/1979 S. 94; vgl. auch WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 163 A. 179; ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genève 1978, S. 77/78; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 233). Auch eine Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung scheidet hier nach der Natur der Sache aus (vgl.
BGE 111 Ia 137
E. 3).
Ausnahmsweise ist nach der erwähnten Rechtsprechung die Stimmrechtsbeschwerde dann zulässig, wenn die Anordnung der kantonalen Behörde darauf hinausläuft, dass die Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten in einem wesentlichen Teilbereich der kommunalen Selbstverwaltung überhaupt ausgeschaltet werden (
BGE 100 Ia 430
mit Hinweisen; Urteil vom 20. September 1978, a.a.O., S. 94). Ein solcher Ausnahmefall liegt indessen hier angesichts des Umstands, dass die kantonalen Behörden die ursprüngliche Fassung des Lärmschutzreglementes insgesamt eher
BGE 113 Ia 241 S. 246
geringfügig abgeändert haben, klarerweise nicht vor. Auf die Stimmrechtsbeschwerde kann deshalb ebenfalls nicht eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt auch die Verletzung der Gemeindeautonomie. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Private, der wegen Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde führt, befugt, vorfrage- oder hilfsweise auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen. Der Private kann also somit die Rüge der Autonomieverletzung nicht als selbständigen Beschwerdegrund vorbringen, sondern nur zur Unterstützung einer andern Verfassungsrüge, zu deren Erhebung er legitimiert ist (
BGE 105 Ia 48
E. 2;
BGE 100 Ia 428
/429, je mit Hinweisen). In gleicher Weise kann die Frage, ob ein kantonaler Entscheid die Gemeindeautonomie verletze, auch im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
aufgeworfen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass ein Eingriff in die politischen Rechte der Stimmbürger vorliegt; nur dann ist der einzelne Stimmberechtigte oder die politische Partei, welche die Interessen der Mitglieder wahrnimmt, gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
zur Beschwerde legitimiert (
BGE 100 Ia 429
mit Hinweis). Da jedoch die Beschwerdeführerin weder aufgrund von
Art. 88 OG
noch
Art. 85 lit. a OG
legitimiert ist, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, ist sie auch nicht befugt, vorfrage- oder hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen.
4.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, der Regierungsrat habe ihr unter Verletzung von Art. 55 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961 (VRPG) keine Gelegenheit gegeben, sich zur Beschwerde der Einwohnergemeinde Bern und den VSGB vernehmen zu lassen. Zu dieser Rüge ist sie - ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst - befugt (
BGE 110 Ia 75
E. 2a mit Hinweis). Die Auslegung und Anwendung von Art. 55 VRPG prüft das Bundesgericht indessen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 110 Ia 85
E. 3b mit Hinweisen).
Art. 55 VRPG besagt, dass die Beschwerde oder Klage der beklagten Partei unter Ansetzung einer angemessenen Antwortfrist zugestellt werde. Die Beschwerdeführerin einerseits und die Einwohnergemeinde Bern sowie die VSGB andererseits waren im Verfahren vor dem Regierungsrat nicht formelle Gegenparteien. Die Beschwerde der Einwohnergemeinde Bern und der VSGB richtete sich weder der Form noch der Sache nach gegen die
BGE 113 Ia 241 S. 247
Beschwerdeführerin. Diese Beschwerde und diejenige der heutigen Beschwerdeführerin betrafen auch nicht dieselben Punkte des Entscheids der Polizeidirektion. Unter diesen Umständen ist die Auffassung der kantonalen Behörden, der Beschwerdeführerin habe unter dem Gesichtswinkel von Art. 55 VRPG keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden müssen, nicht unhaltbar. Insoweit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
93c6d10e-456d-4f54-8ebc-81f3cf35941d | Urteilskopf
103 II 88
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Februar 1977 i.S. B. gegen B. | Regeste
Erbteilung; Herabsetzung.
1. Wird einem Erben durch Testament ein Grundstück "zum amtlichen Wert" zugewiesen, so ist in der Differenz zwischen diesem Wert und dem Verkehrswert des Grundstücks ein Vermächtnis zu erblicken (E. 3b).
2. Die Herabsetzungseinrede kann auch im Teilungsprozess geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, wer als Kläger und wer als Beklagter auftritt (E. 3c).
3. Hat der Erblasser bruchteilmässig über den Nachlass verfügt, nehmen die Erben im Verhältnis ihrer Erbquoten an der zwischen Todestag und Teilungstag eingetretenen Wertveränderung der Nachlassgegenstände teil (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 103 II 88 S. 89
A.-
Der am 27. Dezember 1959 verstorbene Marcel Léon B. hinterliess als einzige gesetzliche Erben seine Ehefrau Lina B. und seinen Sohn Marcel B. In einer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 16. Dezember 1959 hatte er folgendes angeordnet:
"1. Meiner lieben Frau wende ich soviel von meinem Vermögen zu, als es das Gesetz gestattet.
2. Meine Frau soll meine Liegenschaft Feldstrasse 16 in L. zum amtlichen Werte übernehmen können. Will sie von diesem Recht keinen Gebrauch machen, so soll ihr an der ganzen Liegenschaft für solange ein Wohnrecht zustehen, als sie sich im Witwenstande befindet.
3. Mein Sohn Marcel hat sich von seinen Studienkosten Fr. 10'000. - als Vorempfang anrechnen zu lassen."
Dieses Testament wurde nie gerichtlich angefochten. Am 2. September 1960 wurde über den Nachlass des Erblassers ein Inventar aufgenommen. Am 9. Oktober 1960 vereinbarten die Erben, das Nachlassvermögen bis auf weiteres unverteilt zu lassen; der Sohn des Erblassers erklärte sich zudem damit einverstanden, seiner Mutter das Nutzungs- und Verfügungsrecht über das Nachlassvermögen zu überlassen. Im Grundbuch wurde die Erbengemeinschaft als Eigentümerin des zum Nachlass gehörenden Wohnhauses eingetragen; zugunsten der überlebenden Ehefrau wurde gleichzeitig ein Wohnrecht begründet.
B.-
Am 26. März 1975 reichte Marcel B. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen seine Mutter Klage auf Teilung des Nachlasses ein. Die Beklagte beantragte unter
BGE 103 II 88 S. 90
Hinweis auf die Vereinbarung der Parteien vom 9. Oktober 1960 die Abweisung der Klage.
Der Appellationshof gelangte in seinem Urteil vom 9. August 1976 zur Auffassung, die von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung, den Nachlass bis auf weiteres unverteilt zu lassen, stehe dem Anspruch des Klägers auf Durchführung der Erbteilung nach so langer Zeit nicht mehr entgegen. Der Gerichtshof stellte ferner fest, die überlebende Ehefrau habe das ihr gemäss
Art. 462 Abs. 1 ZGB
zustehende Wahlrecht zwischen der hälftigen Nutzniessung am Nachlass und dem Eigentumsviertel vor dem Prozess noch nicht ausgeübt gehabt. Erst im Laufe des Verfahrens habe sie sich für den Eigentumsviertel entschieden. Auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers wurde sodann ein für die Bestimmung des verfügbaren Teils massgebendes Nachlassvermögen von Fr. 114'351.16 errechnet. Davon ausgehend wurde eine disponible Quote von Fr. 21'440.84 (3/16 von Fr. 114'351.16) ermittelt. Zur Bestimmung des teilbaren Nachlassvermögens liess das Gericht den heutigen Verkehrswert der Nachlassliegenschaft durch die zuständige Gültschatzungskommission feststellen. Diese schätzte die Liegenschaft auf Fr. 351'800.--, währenddem der Verkehrswert im Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch Fr. 131'800.-- betragen hatte. Nach Abzug der Passiven gemäss Nachlassinventar ergab sich eine zu teilende Erbmasse von Fr. 322'551.17.
Den Erbanspruch der Beklagten ermittelte der Appellationshof in der Weise, dass er den zu teilenden Nachlass durch vier dividierte und zu diesem Viertelanteil die verfügbare Quote, berechnet nach dem Wert des hinterlassenen Vermögens im Zeitpunkt des Todes des Erblassers, hinzuzählte (Fr. 80'637.79 + Fr. 21'440.84). Diese Berechnung ergab einen Erbanteil der Beklagten in der Höhe von Fr. 102'078.63 und - durch Subtraktion dieses Betrages vom zu teilenden Vermögen - einen solchen des Klägers von Fr. 220'472.54. Auf dieser Grundlage wurde folgender Urteilsspruch gefällt:
"1. Es wird festgestellt, dass der zu teilende Nachlass des Marcel Léon B. sel. Fr. 322'551.17 beträgt.
2. Davon entfallen auf den Kläger Fr. 220'472.54 und auf die Beklagte Fr. 102'078.63.
BGE 103 II 88 S. 91
3. Der Erbteil des Klägers setzt sich zusammen aus
a) Barschaft und Wertschriften Fr. 61'224.42
b) Vorempfang Fr. 10'000.--
c) Guthaben Fr. 2'308.85
d) Forderung gegenüber der Beklagten Fr. 146'939.27
Total Fr. 220'472.54
4. Der Erbteil der Beklagten besteht aus der Liegenschaft in L., Gdbl. Nr. 2715, Plan 35 (Feldstr. 16) mit den darauf lastenden Aufhaftungen und dem Hausrat."
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, es sei ihr das Recht zuzuerkennen, sämtliche Aktiven und Passiven des Nachlasses des Erblassers zu übernehmen, wogegen sie zu verpflichten sei, dem Kläger den Betrag von Fr. 45'997.55 auszubezahlen.
Der Kläger stellt in der Berufungsantwort den Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und beziffert die Forderung des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fr. 107'901.76.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz ist in Auslegung des Testaments des Erblassers zur Auffassung gelangt, dieser habe eine blosse Teilungsvorschrift aufstellen wollen, wenn er der Beklagten in Ziffer 2 das Recht eingeräumt habe, seine Liegenschaft in L. zum amtlichen Wert zu übernehmen. Zur Begründung hiefür hat sie sich in erster Linie auf
Art. 608 Abs. 3 ZGB
berufen, wonach die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben als blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis zu betrachten ist, sofern sich kein anderer Wille des Erblassers aus der Verfügung ergibt. Die Vorinstanz bezeichnete sodann Ziffer 1 des Testaments, in welcher der verfügbare Teil des Nachlasses der Beklagten zugewendet wird, als die grundlegende Bestimmung der letztwilligen Verfügung, der sich die andern Ziffern unterzuordnen hätten. Daraus leitete sie ab, mit der Einräumung des Wahlrechtes an die Beklagte, seine Liegenschaft zum amtlichen Wert zu übernehmen, habe der Erblasser den Pflichtteil des Klägers nicht verletzen wollen; als massgebender Wert für die Zuweisung der Liegenschaft sei daher der heutige Verkehrswert zu betrachten.
BGE 103 II 88 S. 92
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, der Erblasser habe sie in Ziffer 2 seines Testamentes über den Pflichtteil des Klägers hinaus begünstigen wollen; in der Möglichkeit zur Übernahme der Liegenschaft zum amtlichen Wert sei ein den Pflichtteil verletzendes Vorausvermächtnis zu erblicken; der Kläger habe das Recht, die Herabsetzung dieser Pflichtteilsverletzung zu verlangen, endgültig verwirkt, so dass in der Erbteilung auf den Pflichtteil des Klägers keine Rücksicht zu nehmen sei.
a) Die Auslegung eines Testamentes durch den kantonalen Richter kann vom Bundesgericht frei überprüft werden, da es sich dabei um Fragen der Rechtsanwendung handelt. Gebunden ist das Bundesgericht lediglich an tatsächliche Feststellungen über den wirklichen Willen des Erblassers. Ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweise darüber, was der Erblasser mit einer bestimmten Anordnung gewollt hat, dürfen indessen nur insoweit zur Auslegung herangezogen werden, als der Wortlaut des Testamentes nicht aus sich selber heraus verstanden werden kann (
BGE 100 II 446
E. 6 mit Zitaten). Dies trifft für die hier streitige Frage, welche Tragweite dem Recht der Beklagten auf Übernahme der Liegenschaft beizumessen ist, nicht zu. Die Vorinstanz hat daher mit Recht auf dem Wege der Auslegung der letztwilligen Verfügung zu ermitteln versucht, welches der Wille des Erblassers war. Es ist im folgenden zu prüfen, ob dieser Auslegung gefolgt werden kann.
b) Die Vorinstanz ist an sich zutreffend von der gesetzlichen Regel ausgegangen, dass die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben im Zweifel als blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis zu verstehen ist (Art. 608 Abs. 3 und 522 Abs. 2 ZGB). Hätte der Erblasser im Testament nichts über den Anrechnungs- oder Übernahmewert der Liegenschaft gesagt, so wäre auf Grund dieser gesetzlichen Vermutung ohne weiteres eine reine Teilungsvorschrift anzunehmen, welche den in Ziffer 1 des Testamentes vorbehaltenen Pflichtteil des Klägers unangetastet lässt.
Nun hat jedoch der Erblasser ausdrücklich verfügt, die Beklagte solle die betreffende Liegenschaft zum amtlichen Wert übernehmen können. Bei diesem (im Kanton Bern feststehenden und jederzeit feststellbaren) Wert handelt es sich, wie der vorliegende Fall zeigt, um eine Grösse, die mit dem Verkehrswert
BGE 103 II 88 S. 93
in keiner Weise übereinzustimmen braucht. Andernfalls hätte es gar keinen Sinn gehabt, im Testament auf den amtlichen Wert zu verweisen. Es muss daher angenommen werden, der Erblasser habe der Beklagten das Recht zur Übernahme der Liegenschaft zum amtlichen Wert auch für den Fall einräumen wollen, dass dieser Wert niedriger sei als der Verkehrswert. Dann ist aber mindestens in der Differenz zwischen dem amtlichen Wert und dem höheren Verkehrswert ein Vermächtnis zu erblicken, auch wenn die Zuweisung der Sache selbst als blosse Teilungsvorschrift verstanden werden will, was durchaus möglich bleibt (
BGE 101 II 38
;
100 II 444
E. 5b). Der Vorinstanz kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie die Ziffer 2 des Testaments auch insoweit als Teilungsvorschrift auffassen zu können glaubt, als darin der Übernahme- oder Anrechnungswert der Liegenschaft in einer Weise festgesetzt wird, die nicht mit dem Verkehrswert übereinstimmt. Aus dem Wortlaut von Ziffer 1 des Testaments lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Klägers nichts anderes ableiten. In der vom Erblasser gewollten Festsetzung eines für die Beklagte günstigen Anrechnungswertes ist vielmehr eine Verletzung des Pflichtteils des Klägers zu erblicken, nachdem der Erblasser die verfügbare Quote bereits durch Ziffer 1 des Testamentes erschöpft hat.
c) Gelangt man zu diesem vom angefochtenen Urteil abweichenden Auslegungsergebnis, stellt sich die von der Vorinstanz nicht näher geprüfte Frage, ob dem Kläger in bezug auf das seinen Pflichtteil verletzende Vermächtnis ein Anspruch auf Herabsetzung zustehe oder ob dieser Anspruch heute endgültig verwirkt sei, wie die Beklagte annimmt. Zwar ist eine Herabsetzungsklage innert der gesetzlichen Frist des
Art. 533 Abs. 1 ZGB
unbestrittenermassen nicht angehoben worden. Hingegen fragt es sich, ob der Kläger den Herabsetzungsanspruch im Rahmen des vorliegenden Prozesses gestützt auf
Art. 533 Abs. 3 ZGB
einredeweise geltend machen kann.
Diese Frage ist auf Grund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu bejahen. Die nicht verwirkbare Herabsetzungseinrede kann vom pflichtteilsgeschützten Erben auch im Teilungsprozess geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, wer als Kläger und wer als Beklagter auftritt (
BGE 98 II 181
E. 10, 86 II 462 f.,
BGE 58 II 404
ff.). Die einredeweise Geltendmachung des Herabsetzungsanspruches
BGE 103 II 88 S. 94
besteht in einem Fall wie dem vorliegenden darin, dass der sich in seinem Pflichtteilsrecht verletzt fühlende Erbe als Gesamteigentümer und Mitbesitzer des Nachlassvermögens gegen die Überführung der vermachten Sache in das Alleineigentum des Begünstigten Widerspruch erhebt (vgl. auch MÜLLER-HELLBACH, Die Verjährung der erbrechtlichen Klagen, Zürcher Diss. 1975, S. 107 ff.). Im angefochtenen Urteil wird ausdrücklich festgehalten, dass der Kläger die Einrede der Herabsetzung erhoben hat. Dass er dies nicht in der Klageschrift, sondern erst im späteren Verlauf des Prozesses tat, kann ihm nicht schaden. Anlass zur Erhebung der Herabsetzungseinrede hatte der Kläger erst, nachdem feststand, dass die Beklagte von dem ihr in Ziffer 2 des Testaments eingeräumten Recht, die Liegenschaft zum amtlichen Wert zu übernehmen, Gebrauch machen wollte. Die Geltendmachung des Herabsetzungsanspruches ist somit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als verspätet zu betrachten.
4.
Die Erbteilung ist demnach so vorzunehmen, dass der Pflichtteilsanspruch des Klägers voll gewahrt bleibt. Dies kann am einfachsten dadurch geschehen, dass das in Ziff. 2 des Testaments enthaltene Vorausvermächtnis ausser acht gelassen wird. Durch die maximale Begünstigung der Ehefrau gemäss Ziff. 1 des Testaments ist der Sohn des Erblassers auf den Pflichtteil gesetzt worden. Seine Erbquote beträgt damit 9/16, diejenige der Beklagten 7/16. Jede über diese Quote von 7/16 hinausgehende Begünstigung der Beklagten greift notwendig in den Pflichtteil des Klägers ein. Da feststeht, dass der amtliche Wert der der Beklagten zugewiesenen Liegenschaft sowohl im Zeitpunkt des Todes des Erblassers wie auch in jenem der Erbteilung geringer war als der Verkehrswert, verletzt demzufolge die Festsetzung des amtlichen Wertes als Anrechnungswert das Pflichtteilsrecht des Klägers. Der verletzte Pflichtteil lässt sich dadurch wieder herstellen, dass von der Berücksichtigung dieses Anrechnungswertes einfach abgesehen und die Liegenschaft der Beklagten zum Verkehrswert zugeteilt wird.
Die Vorinstanz ist - allerdings auf einem ganz anderen Weg - zum gleichen Schluss gelangt, indem sie das Testament in einem Sinn auslegte, der eine Pflichtteilsverletzung zum vornherein ausschloss. Mit der Berufung wird für diesen Fall geltend gemacht, die Ansprüche der Parteien seien falsch
BGE 103 II 88 S. 95
berechnet worden; es sei nicht anhängig, dass die verfügbare Quote auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers hin berechnet werde und von der späteren Zunahme des Wertes der Hinterlassenschaft unberührt bleibe.
Es stellt sich in der Tat die Frage, wie die grosse Wertsteigerung der zum Nachlass gehörenden Liegenschaft in der Zeit zwischen dem Tode des Erblassers und der Erbteilung rechtlich zu behandeln sei. Die Vorinstanz hat die verfügbare Quote gestützt auf
Art. 474 Abs. 1 ZGB
auf Grund des Nachlasswertes zur Zeit des Todes auf Fr. 21'440.84 berechnet und sie von der späteren Wertsteigerung der Nachlassliegenschaft ausgeschlossen. Den Mehrwert der Liegenschaft zur Zeit der Erbteilung liess sie den Parteien im Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile zukommen. Die Beklagte würde nach dieser Berechnung nur zu einem Viertel an der Wertsteigerung der Liegenschaft teilhaben, hätte diese jedoch zum heutigen Verkehrswert zu übernehmen.
Art. 474 Abs. 1 ZGB
, wonach sich der verfügbare Teil nach dem Stande des Vermögens zur Zeit des Todes des Erblassers berechnet, ist indessen auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Hat nämlich der Erblasser bloss bruchteilmässig über den Nachlass verfügt, was insbesondere dann zutrifft, wenn er wie hier einen Erben auf den Pflichtteil verweist, so braucht der verfügbare Teil gar nicht berechnet zu werden; vielmehr ist der Nachlass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne weiteres entsprechend der den Erben zustehenden Bruchteilen zu verteilen (
BGE 80 II 200
ff.). Damit nehmen die Erben im Verhältnis ihrer Erbquoten an der zwischen Todestag und Teilungstag eingetretenen Wertveränderung der Nachlassgegenstände teil.
5.
Das zu teilende Nachlassvermögen beträgt nach dem angefochtenen Urteil Fr. 322'551.17. Davon kommen nach dem Gesagten dem auf den Pflichtteil gesetzten Kläger 9/16 zu, während die Beklagte 7/16 erhält. Für den Kläger ergibt sich damit ein Erbanspruch von Fr. 181'435.03, für die Beklagte ein solcher von Fr. 141'116.14. Dementsprechend reduziert sich die dem Kläger in Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils gegenüber der Beklagten zugesprochene Forderung auf Fr. 107'901.76. Dem Antrag der Beklagten, es seien ihr sämtliche Aktiven und Passiven des Nachlasses zuzuweisen und dem Kläger lediglich eine Forderung ihr gegenüber
BGE 103 II 88 S. 96
zuzusprechen, kann nicht gefolgt werden. Eine nähere Begründung für die verlangte Änderung des angefochtenen Urteils wurde nicht gegeben. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz angeordnete Zuteilung der Nachlassaktiven und -passiven an die Parteien gegen Bundesrecht verstossen sollte. Auf der andern Seite kann der Kläger vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend machen, die Beklagte könne die Übernahme der Liegenschaft nicht verlangen, nachdem er es unterlassen hat, das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkte selber anzufechten.
Die Berufung ist daher teilweise gutzuheissen, und Ziffer 2 und 3 des angefochtenen Urteils sind entsprechend dem Gesagten abzuändern. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
93cb9b28-857c-4182-8376-ba092ba73357 | Urteilskopf
101 Ia 88
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1975 i.S. X. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern. | Regeste
1. Keine Verletzung des aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör, wenn ein Angeklagter in seinem mündlichen Vortrag vor Gericht deshalb unterbrochen oder zeitlich beschränkt wird, weil seine Ausführungen unnötig weitschweifig sind oder nicht zur Sache gehören (Erw. 2).
2. Ob der Beizug eines amtlichen Verteidigers erforderlich ist, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei die Schwierigkeiten, die die Strafsache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht bietet, an den Fähigkeiten, den prozessualen Erfahrungen des Angeklagten und den gerichtlichen Vorkehren zu messen sind (Erw. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 101 Ia 88 S. 89
A.-
Am 17. Dezember 1973 sprach das Strafamtsgericht von Aarberg X. schuldig des wiederholten Diebstahls in dreiundzwanzig Fällen, der Entwendung eines Mofas zum Gebrauch, der Wiederholten Sachbeschädigung, der wiederholten Irreführung der Rechtspflege, des wiederholten Betruges, der Gewalt und Drohung gegen Beamte und der Verletzung des Fernmelderegals und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 13 Monate Untersuchungshaft.
B.-
Gegen dieses Urteil appellierte X. Der Generalprokurator des Kantons Bern schloss sich der Appellation an.
Mit Urteil vom 3. September 1974 sprach das Obergericht des Kantons Bern X. in 2 Diebstahlsfällen frei, erhöhte aber die Strafe auf 3 1/2 Jahre Zuchthaus und rechnete lediglich 10 Monate Untersuchungshaft auf die Zuchthausstrafe an.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. durch den Anwalt seines Vormundes, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben, die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, bereits mit der Vorladung zur obergerichtlichen Verhandlung sei die Redezeit auf 20 bis 25 Minuten beschränkt worden. Mehrmals sei er während seiner Verteidigung unterbrochen worden und nach Ablauf der 25 Minuten habe man ihm das Wort entzogen. Zahlreiche Anklagepunkte seien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umstritten gewesen. Eine Beschränkung der Redezeit sei mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht vereinbar. Mindestens sei im vorliegenden Fall die Redezeit unverhältnismässig beschränkt worden.
Gemäss Art. 322 Abs. 1 StrV ist der Gerichtspräsident befugt,
BGE 101 Ia 88 S. 90
"die Dauer der für die Vorträge eingeräumten Zeit festzusetzen; jede Partei kann hiegegen die Entscheidung des Gerichtes anrufen. Bei Nichteinhaltung der Frist kann das Wort entzogen werden".
Das Recht, die Redezeit der Parteien zu beschränken, fliesst aus der richterlichen Prozessleitung. Es ist dem rechtlichen Gehör, der Wahrheitserforschung und der Mitwirkung der Partei an der Rechtsfindung untergeordnet. Die Beschränkung der Redezeit darf die freie und wirksame Verteidigung nicht beeinträchtigen. Lediglich unnötige Weitschweifigkeiten und Ausführungen über Gegenstände, die nicht streitig sind oder nicht zur Sache gehören, dürfen unterbunden werden. In diesem Sinne wird die Prozessleitung auch von der Vorinstanz verstanden, wenn sie in ihrer Vernehmlassung schreibt, es komme vor Obergericht nicht vor, dass einer Partei, die zur Sache plädiere, nach Ablauf der vorgesehenen Redezeit das Wort entzogen werde. Ebenso sei bisher einem begründeten Gesuch um Verlängerung der Redezeit stets entsprochen worden. So gehandhabt verletzt Art. 322 Abs. 1 StrV den in
Art. 4 BV
verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.
Dem Verhandlungsprotokoll der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer sich zu verschiedenen Punkten äusserte, welche teils mit den ihm vorgeworfenen Handlungen, teils mit Fragen seiner Haft zusammenhängen. Der Vorsitzende rügte den Beschwerdeführer wegen ungebührlicher Ausdrücke wie "Schweinehunde" und "schikanieren" und forderte ihn auf, zur Frage Stellung zu nehmen, ob er die Diebstähle mit besonderer Gefährlichkeit begangen habe. Daraufhin verzichtete der Beschwerdeführer auf die weitere Verlesung des Parteivortrages. Die Vorinstanz wies den Beschwerdeführer auf die beschränkte Redezeit hin und gewährte ihm noch 4 Minuten Zeit zur Stellung der Strafanträge, worauf der Angeschuldigte erwiderte, er werde nunmehr schweigen und keine Anträge stellen. 12 Uhr 15 stellte der Vorsitzende den Ablauf der Redezeit fest. Die Vernehmlassung erwähnt, der Beschwerdeführer habe sich in seinem Parteivortrag während ca. 10 Minuten über frühere ungerechte Verurteilungen und den Strafvollzug im allgemeinen ausgelassen. Vom damaligen Präsidenten sei er darauf hingewiesen worden, dass er zur Sache, d.h. zu den einzelnen Fällen kommen solle. Nach weitern fünf Minuten habe der Hinweis
BGE 101 Ia 88 S. 91
wiederholt werden müssen, worauf der Beschwerdeführer noch vor Ablauf der Redezeit das Gericht als befangen erklärt und auf weitere Ausführungen verzichtet habe. Der Vorsitzende habe mit dem Schluss der Parteiverhandlungen einige Minuten zugewartet, ohne dass der Beschwerdeführer noch einmal das Wort ergriffen habe.
Stimmen auch die beiden Berichte nicht in allen Teilen überein, so geht doch daraus hervor, dass der Beschwerdeführer vom Vorsitzenden aufgefordert wurde, zum Verhandlungsgegenstand zu kommen, was pflichtgemässer Verhandlungsleitung entsprach. Das war ein Rat, der dem Beschwerdeführer helfen konnte, sich wirksam zu verteidigen. Vor allem stimmen Protokoll und Vernehmlassung darin überein, dass der Beschwerdeführer nun auf weitere Ausführungen verzichtete und die ihm zur Verfügung stehende Redezeit nicht ausnützte. An dieser Aussage zu zweifeln, besteht kein Anlass. Bei diesem Sachverhalt ist somit der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf, an der Gerichtsverhandlung sei ihm das rechtliche Gehör durch Unterbrechung der mündlichen Ausführungen und durch Beschränkung der Redezeit verweigert worden, unbegründet.
3.
e)
Art. 4 BV
gewährleistet dem Bürger ein Mindestmass von Rechtsschutz. Insbesondere hat der mittellose Angeklagte Anspruch auf den Beistand eines Pflichtverteidigers, wenn eine hinreichende Verteidigung dies erfordert (
BGE 100 Ia 186
E. 4) oder, wie die Europäische Menschenrechtskonvention sich ausdrückt (Art. 6 Ziff. 3 lit. c): "lorsque les intérêts de la justice l'exigent". Ob der Beizug eines amtlichen Verteidigers erforderlich ist, hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab. Die im Strafprozess geltende Wahrheitserforschung von Amtes wegen entlastet zwar den Beschuldigten, schliesst aber die Notwendigkeit, einen Verteidiger beizuziehen, nicht ohne weiteres aus. Dagegen kann ein rechtskundiger gesetzlicher Vertreter, dem nach den Umständen die Übernahme der Verteidigung zugemutet werden kann und der als Verteidiger zugelassen ist, eine amtliche Verteidigung entbehrlich machen (
BGE 89 I 3
ff.,
BGE 100 Ia 188
). Längere Haft kann die Verteidigung wesentlich erschweren. Die Schwierigkeiten, welche der Fall vor der betreffenden Instanz in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht bietet, sind an den Fähigkeiten, den prozessualen Erfahrungen
BGE 101 Ia 88 S. 92
des Beschuldigten und den Veranstaltungen (Beweiserhebungen usw.) zu messen, welche eine Verteidigung erfordern (
BGE 68 IV 15
E. 5,
BGE 100 Ia 186
). Je schwerer die Sanktion ist, welche der Angeklagte gewärtigen muss, umso eher ist die amtliche Verteidigung zu bewilligen (vgl. auch
BGE 63 I 209
ff.,
BGE 100 Ia 187
).
Im vorliegenden Falle war der Beschwerdeführer wegen zahlreicher Diebstähle angeschuldigt, die er - wenigstens zum grössten Teil - noch vor Obergericht bestritten hat. Die bezüglichen Akten füllen 15 Dossiers. Nicht jegliche Bestreitung war aussichtslos, hat ihn doch die erste Instanz in 13, das Obergericht in 2 weitern Anklagepunkten freigesprochen. Hinzu kommen Rechtsfragen, die ein Laie nicht ohne weiteres richtig darlegen kann, so diejenige der besonderen Gefährlichkeit des Täters im Sinne des
Art. 137 Ziff. 2 StGB
und der Umfang der anzurechnenden Untersuchungshaft. Überdies hatte sich der Generalprokurator der Appellation angeschlossen, sodass der Beschwerdeführer mit einer Erhöhung der dreijährigen Zuchthausstrafe und mit einer Kürzung der anzurechnenden Untersuchungshaft ernsthaft rechnen musste, wie das angefochtene Urteil auch beweist. Dieser Verteidigung war der Beschwerdeführer aber keineswegs gewachsen. Sein Auftreten vor Obergericht hat dies ebenso gezeigt wie seine verschiedenen Eingaben und Schreiben an das Bundesgericht, welche den Präsidenten des Kassationshofes veranlassten, die Beschwerde zur Verbesserung zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
93cd9dd6-50d7-462c-b6f6-9051c52647c6 | Urteilskopf
99 II 46
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Januar 1973 i.S. Stoll gegen Trümpy. | Regeste
Art. 101 Abs. 1 OR
.
Haftung eines säumigen Vermieters für das Verhalten eines Angestellten, der den Hausrat eines Mieters vorübergehend in einem Hausgang unterbringen lässt. | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 99 II 46 S. 46
A.-
Mit Vertrag vom 16. Januar 1970 mietete Willy Stoll im Mehrfamilienhaus Viktoriastrasse 60 in Zürich, das dem Hotelier Hermann Trümpy gehört, eine 2 1/2-Zimmerwohnung. Der Mietbeginn wurde für den 1. Juni vorgesehen, später aber auf den 11. Mai vorverlegt. Als Frau Stoll am Vormittag des 11. Mai mit dem Umzugsgut an der Viktoriastrasse 60 eintraf, erfuhr sie, dass die Wohnung noch nicht frei, die Räumung durch den bisherigen Mieter Siegrist vielmehr erst in einigen Tagen zu erwarten sei. Nach einer Besprechung mit Richard Freitag, einem Angestellten des Eigentümers, entschloss sie sich, den Hausrat mit Ausnahme einiger Bilder für 2 bis 3 Tage im Erdgeschoss in einer Nische des Hausganges unterzubringen. Da die Räumung der Wohnung sich weiter verzögerte, beauftragte Frau Stoll den Transporteur Portner, das Umzugsgut wieder abzuholen und bei sich einzulagern. Bei dieser Gelegenheit stellte sich heraus, dass zwei Teppiche und eine Nähmaschine fehlten. Frau Stoll schätzte den Wert der abhanden gekommenen Gegenstände auf Fr. 8600.--.
B.-
Im Oktober 1970 klagte sie gegen Trümpy auf Zahlung dieses Betrages.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 12. September 1972 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage mit der Begründung ab, der Angestellte Freitag habe der Klägerin am 11. Mai an der Viktoriastrasse 60 zwar zugesichert, dass der Beklagte die Haftung für das dort eingelagerte Mobiliar übernehme; mit dieser Zusicherung habe
BGE 99 II 46 S. 47
Freitag seine Vertretungsbefugnisse jedoch überschritten und den Beklagten nicht verpflichten können.
C.-
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe Art. 38 Abs. 1, 462 Abs. 1 und 472 Abs. 1 OR verletzt.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem Urteil des Bezirksgerichtes, auf dessen Feststellungen das Obergericht verweist, sollte das Mietverhältnis gemäss besonderer Abmachung der Vertragsparteien bereits am 11. Mai 1970 beginnen. Die Wohnung war an diesem Tage jedoch noch besetzt, und der bisherige Mieter Siegrist nicht bereit, sie in den nächsten Tagen zu verlassen; die Eheleute Stoll konnten sie denn auch erst am 6. Juni übernehmen. Der Beklagte befand sich somit vom 11. Mai an im Sinne von
Art. 102 Abs. 2 OR
in Verzug. Er befürchtete übrigens, dass Siegrist sich sträuben könnte, die Wohnung vor Ende Mai aufzugeben. Nach eigenen Aussagen wies er deshalb seinen Angestellten Freitag an, sich am Montag den 11. Mai an die Viktoriastrasse 60 zu begeben, um eine Ersatzlösung zu finden, "wenn alles schief gehen sollte". In Ausführung dieses Auftrages hat Freitag dann, als die Befürchtungen des Beklagten sich als begründet erwiesen, der Klägerin nach Erörterung verschiedener Möglichkeiten vorgeschlagen, den Hausrat für einige Tage im Hausgang unterzubringen. Das Obergericht hält mit dem Bezirksgericht für erwiesen, dass die Klägerin diesem Vorschlag erst auf die Zusicherung Freitags hin, der Eigentümer werde für einen allfälligen Diebstahl haften und er sei zu einer solchen Erklärung befugt, zugestimmt hat. Fragen kann sich somit bloss, wie die Stellung und das Verhalten Freitags bei der Suche nach Ersatzleistungen rechtlich zu würdigen sind.
Das Obergericht führt dazu aus, nach dem Dienstvertrag sei Freitag Personalchef und Stellvertreter Trümpys gewesen, der ausser einem Hotel etwa 10 Mietshäuser besitzt. Freitag habe sich gelegentlich auch mit der Liegenschaftsverwaltung, insbesondere
BGE 99 II 46 S. 48
mit der Kontrolle von Mietzinsen, mit Korrespondenzen und Mietverträgen befasst. Seine Vollmacht habe sich jedoch nicht auf den ganzen Geschäftsbetrieb des Beklagten bezogen, da er nicht Prokurist im Sinne von Art. 458, sondern bloss Handlungsbevollmächtigter gemäss
Art. 462 OR
gewesen sei. Als solcher habe er aber in Abwesenheit des Beklagten nicht beliebige Rechtshandlungen für seinen Arbeitgeber vornehmen dürfen.
Wie es sich damit verhält, kann indes dahingestellt bleiben, wenn Freitag als Hilfsperson im Sinne von
Art. 101 Abs. 1 OR
gehandelt hat. Nach dieser Bestimmung haftet eine Vertragspartei für das Verhalten einer Hilfsperson wie für ihr eigenes, wenn sie die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis z.B. durch einen Hausgenossen, Arbeiter oder Angestellten vornehmen lässt. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Beklagte hat seinen Angestellten Freitag mit der Erfüllung des Mietvertrages und falls die Wohnung, wie er befürchtete, noch nicht frei sein sollte, mit der Suche nach einer vorübergehenden Ersatzleistung beauftragt. Hiezu gehörte nicht bloss, dass er den Eheleuten Stoll ein zu seinem Hotel gehörendes Zimmer anbot, sondern auch, dass sein Angestellter ihren Hausrat vorübergehend im Hauseingang der Liegenschaft Viktoriastrasse 60 unterbringen liess, wovon der Beklagte übrigens noch am 11. Mai Kenntnis erhielt. Dass Freitag ihn angeblich über die Zusicherung, der Eigentümer übernehme die volle Haftung für die vorübergehende Einstellung des Hausrates, nicht unterrichtet hat, befreit ihn nicht. Nach
Art. 101 Abs. 1 OR
genügt, dass Freitag mit Wissen und Willen des Beklagten bei der Erbringung der Ersatzleistung tätig war und die Klägerin in Ausübung seiner Verrichtungen veranlasst hat, den Hausrat für einige Tage in eine Nische des Erdgeschosses zu stellen (vgl.
BGE 70 II 220
und
BGE 85 II 270
sowie dort angeführte Urteile und Literatur).
Das Lagern des Hausrates in einem Hausgang, der zu 18 Mietwohnungen führt, bot keinen genügenden Schutz gegen Diebstahl, mag das Haus auch Tag und Nacht geschlossen gewesen sein. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, hatte die Klägerin denn auch selber Bedenken, liess sich aber durch die Erklärung Freitags beschwichtigen, dass es sich nur um einige Tage handle und der Eigentümer für einen allfälligen Schaden aufkomme. Ob Freitag wahrheitswidrig erklärte, der
BGE 99 II 46 S. 49
Eigentümer übernehme das Risiko und er sei zu einer solchen Erklärung befugt, kann auch in diesem Zusammenhang offen bleiben. Der Beklagte könnte sich nicht darauf berufen, dass der Angestellte schuldhaft gehandelt oder seine Befugnisse überschritten habe; das Verschulden der Hilfsperson wäre ihm vielmehr als eigenes anzurechnen. Es genügt, dass die Zusicherung des Angestellten für den Entschluss der Klägerin kausal und dass die objektiv mangelhafte Ersatzleistung nach der allgemeinen Lebenerfahrung geeignet war, zu einem Schaden der eingetretenen Art zu führen. Der Beklagte könnte sich nur mit dem Beweis entlasten, dass sein Angestellter die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewandt habe, was aber offensichtlich nicht zutraf (vgl.
BGE 70 II 221
).
2.
Das Urteil des Obergerichts, das die Haftung des Beklagten zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur Ermittlung und Berechnung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat dabei von der Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 Abs. 1 OR
auszugehen. Dass die Klägerin sich im bisherigen Verfahren nicht auf diese Bestimmung berufen hat, schadet ihr nicht; denn das Bundesgericht ist an die rechtliche Begründung der Parteianträge nicht gebunden (
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
). Es genügt, dass die Klägerin auch die für die Haftung des Beklagten aus
Art. 101 OR
erheblichen Tatsachen vorgebracht hat.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob zwischen den Parteien ein Hinterlegungsvertrag im Sinne von
Art. 472 ff. OR
zustande gekommen sei und die Haftung des Beklagten wegen Verletzung eines solchen Vertrages zu bejahen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - II. Zivilkammer - des Kantons Zürich vom 12. September 1972 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
93e0f3b2-87a6-45fe-ba3b-bef0cbdd8966 | Urteilskopf
141 V 112
12. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_229/2014 vom 18. Dezember 2014 | Regeste
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis Ende 2011 gültigen Fassung); Verantwortlichkeit; Rückgriff der Stiftung Sicherheitsfonds BVG auf die Finanzdienstleisterin einer zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtung.
Abgrenzung zwischen unverbindlicher Gefälligkeit und vertraglicher Bindung; wiederholtes Tätigwerden einer Finanzdienstleisterin im Interesse der Vorsorgeeinrichtung als Auftragsverhältnis qualifiziert (E. 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 141 V 112 S. 112
A.
A.a
Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Mit einer
BGE 141 V 112 S. 113
Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte sie der A. AG das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten. Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der A. AG eine weitere umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es Vermögenswerte unter der Stammnummer ... bei der V. AG, wobei die Kontogruppe auf dem Formular näher mit "Rubrik: R." bezeichnet wurde. Einziger Verwaltungsrat der A. AG ist seit 1996 M.
A.b
Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter die A. AG - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a
Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4),
BGE 141 V 112 S. 114
F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), J. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), K. (BVG-Experte, Beklagter 10), L. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), A. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der A. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
BGE 141 V 112 S. 115
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
C.
Hiegegen reicht die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 sei aufzuheben und es sei die Klage vom 17. Dezember 2010 abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 141 V 112 S. 116
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wird gestützt auf
Art. 56a BVG
ins Recht gefasst. Diese Haftungsgrundlage ist grundsätzlich unbestritten.
(...)
5.
5.1
Hinsichtlich der Frage nach der anzuwendenden Sorgfalt ist die Vorinstanz von einem Auftragsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der Stiftung ausgegangen. In einem solchen Fall nimmt die (mit Finanzdienstleistungen betraute) Beschwerdeführerin eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahr und der Sicherheitsfonds kann sich zur Begründung des widerrechtlichen Verhaltens auf die Verletzung des zwischen der Stiftung und der Beschwerdeführerin geschlossenen Vertrags berufen (
BGE 135 V 373
E. 3.4 S. 381).
Die Beschwerdeführerin bestreitet eine vertragliche Bindung.
5.2
5.2.1
Die Vorinstanz hat zur Abgrenzung von unverbindlicher Gefälligkeit und Vertragsbindung richtig auf die Art der Leistung, ihren Grund und Zweck, ihre rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung, die Umstände, unter denen sie erbracht wird, sowie auf die bestehende Interessenlage der Parteien abgestellt. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringt, oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung (
BGE 137 III 539
E. 4.1 S. 541 f.).
5.2.2
Es ist unbestritten, dass die A. AG mehrfach für die Stiftung tätig gewesen ist. Die Vorinstanz hat ihr diesbezügliches Wirken akribisch aufgezeichnet; darauf kann an dieser Stelle verwiesen werden. Dabei steht fest, dass die A. AG keine typischen Aufgaben ausgeführt hat, die eine Vermögensverwaltungsgesellschaft im Auftragsverhältnis üblicherweise als Dienstleistungen erbringt. Sie befand sich diesbezüglich aber in Wartestellung. Nach den - für das Bundesgericht verbindlichen (nicht publ. E. 1.1) - Feststellungen der Vorinstanz hat die Stiftung die Dienstleistungen der A. AG vor allem deshalb in Anspruch genommen, weil sie als erfahrene Vermögensverwalterin in der Lage war, eine Kontoverbindung zur V. AG einzurichten und zu unterhalten. Dazu gehörte das Überwachen der verschiedenen Konten, das Aufbewahren aller Original-Kontodokumente der V. AG, das Ausführen von zuvor angewiesenen
BGE 141 V 112 S. 117
Vergütungsaufträgen, bei denen vergleichsweise sehr hohe Summen im Spiel waren, das Erteilen von Auskünften gegenüber dem Stiftungsrat und gegenüber den einzelnen Vorsorgewerken bezüglich des Vermögensstandes, das Auftreten gegenüber der kontoführenden V. AG als Finanzintermediärin der Stiftung und das Erteilen von Auskünften gegenüber der V. AG (vgl. dazu auch E. 5.3 nachfolgend). Im Weiteren konnte die A. AG - infolge der von beiden Seiten widerspruchslos akzeptierten Vollmacht der V. AG - im Prinzip Anlagegeschäfte für die Stiftung tätigen und eine etwaige Vergütung einem V.-Konto der Stiftung belasten. Da die Stiftung freiwillig auf die Zustellung der Kontoinformationen verzichtet hatte, hätte sie von solchen Vorgängen lange nicht erfahren. Seit Mitte Dezember 2003 ging sämtliche Post - auf unbestimmte Zeit - direkt an die A. AG.
Bei dieser Sachlage steht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass auf Grund des wiederholten Tätigwerdens der A. AG im Interesse der Stiftung, der Art der von dieser in Anspruch genommenen Dienstleistungen, der gewichtigen Vertrauensstellung und des in zeitlicher Hinsicht offenen Rahmens nicht von blossen Gefälligkeitshandlungen gesprochen werden kann. Wenn auch Zahlungsaufträge (zu Lasten der Konten der Stiftung bei der V. AG) nur vereinzelt weitergeleitet wurden, was die A. AG in den Vordergrund stellt, ändert dies nichts am Gesamtbild einer über längere Zeit anhaltenden Geschäftsbeziehung. Es kommt nicht allein auf die Häufigkeit der einzelnen Leistungen an. Vielmehr ist auch auf die Bedeutung und Intensität der Unterstützung abzustellen. Diese lassen nicht auf Uneigennützigkeit und reine Gelegenheit schliessen. Dass keine Vergütung abgemacht wurde, wie die A. AG behauptet, nach den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz jedoch wenig glaubhaft ist, spielt für das Zustandekommen eines Auftrags keine Rolle (
Art. 394 Abs. 3 OR
). Mithin ist das vom kantonalen Gericht angenommene Auftragsverhältnis zwischen der Stiftung und der A. AG zu bestätigen. Bei dieser Rechtslage erübrigen sich Weiterungen zu einem allenfalls ausservertraglichen Handeln.
5.3
Gemäss Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin als Beauftragte der Stiftung ihre Sorgfalts- resp. Treuepflicht dieser gegenüber mehrfach verletzt. Die A. AG bestreitet die ihr vorgeworfenen Pflichtverletzungen als solche nicht substanziiert, sondern stellt ein entsprechendes (pflichtwidriges) Verhalten lediglich pauschal in Abrede. Damit hat es bei den vorinstanzlich festgestellten
BGE 141 V 112 S. 118
Sorgfaltspflichtverletzungen - sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht - sein Bewenden (nicht publ. E. 1):
Die Beschwerdeführerin hat seit Februar 2004 gewusst oder hätte seit diesem Zeitpunkt zumindest wissen müssen, dass es sich bei den Geldern, die von der Stiftung auf das Konto der V. AG Nr. ... überwiesen wurden, um gebundene Mittel der Stiftung handelte, die besonderen Anlagevorschriften unterlagen. Dessen ungeachtet hat sie - auf Anweisung der Beklagten 1 und 4 - Zahlungen ausgelöst, die weder der Anlagetätigkeit der Stiftung noch der Deckung von Verwaltungsaufgaben und auch nicht der Befriedigung von Versichertenansprüchen dienten (am 17. Juni 2004: u.a. Beteiligung an einer Start-Up-Gesellschaft in Millionenhöhe; am 16. Juli 2004: Begleichung einer Forderung eines Kunden der Beschwerdeführerin über 1 Mio. Fr.; am 19. Juli 2004: Investition in ein privates Immobilienprojekt des Beklagten 4 in Spanien. Mit anderen Worten hat die Beschwerdeführerin Zahlungen ausgelöst, obwohl sie wusste oder hätte wissen müssen, dass diese zweckwidrig und geeignet waren, der Stiftung Schaden zuzufügen. Im Weiteren hat sie ihre Sorgfaltspflicht u.a. auch dadurch verletzt, indem sie eine unklare und missverständliche Bestätigung vom 15. Februar 2005 abgegeben hat, die vom Beklagten 4 vorgegeben worden war und von der sie hätte wissen müssen, dass die Empfänger bei der Stiftung daraus falsche Schlüsse bezüglich des tatsächlich von ihr betreuten Stiftungsvermögens ziehen konnten (Bestätigung, dass die "Summe von CHF 18 618 701.70 per 31.12.04 mit unsere[n] Daten übereinstimmt"). Ferner hat sie zwei Mal schriftliche Bestätigungen, vom 8. und 21. März 2005, bezüglich des Deckungskapitals bzw. bezüglich der Verzinsung dieses Deckungskapitals abgegeben. Adressaten waren die Stiftung ("per 1. März 2005 [steht Ihnen] zusätzliches Deckungskapital von CHF 9,4 Mio. für die zukünftige Akquisition von neuen Kunden zur Verfügung") bzw. sämtliche ihrer Vorsorgewerke ("Wir bestätigen, dass das Deckungskapital [...] per 31.12.2004 und die Verzinsung 2005 verbucht und sichergestellt sind."). Eine Überprüfung der - wiederum vom Beklagten 4 vorformulierten - Erklärungen hat nicht stattgefunden. Die Beschwerdeführerin hat daher nicht gewusst, ob die beiden Bestätigungen vom 8. und 21. März 2005 überhaupt eine Entsprechung in der Realität hatten. Sie hätte aber wissen müssen, dass ihre Erklärungen geeignet waren, bei den Adressaten falsche Vorstellungen bezüglich des Vorhandenseins von Deckungskapitalien zu wecken. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
93f18cb2-89f2-4f54-bead-bafc8cd937b1 | Urteilskopf
104 III 15
5. Auszug aus dem Entscheid vom 7. Februar 1978 i.S. A. und B. X. | Regeste
Pfändung eines Schuldbriefes; Widerspruchsklage (
Art. 109 SchKG
); betreibungsamtliche Beschlagnahme eines Eigentümerpfandtitels, der auf einem gepfändeten Grundstück lastet (
Art. 13 VZG
).
1. Ein Eigentümerschuldbrief, der auf einem gepfändeten Grundstück lastet, kann selbst nicht gepfändet werden; hinsichtlich eines solchen Titels ist die Ansetzung der Frist zur Erhebung einer Widerspruchsklage demnach nicht zulässig (E. 2b).
2. Befindet sich ein solcher Schuldbrief im Gewahrsam eines Drittansprechers, kann er vom Betreibungsamt nicht in Verwahrung genommen werden (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 104 III 15 S. 15
Nachdem gegen A. X. verschiedene Betreibungen eingeleitet worden waren, vollzog das Betreibungsamt Z. auf Begehren der in drei Pfändungsgruppen zusammengefassten Gläubiger in der Zeit von Mitte Februar bis Mitte September 1977 die Pfändung, die unter anderem die Liegenschaft Grundbuch Z., Parzelle 1069, erfasste. Die Pfändungsurkunde enthält an der diesem Objekt entsprechenden Stelle der Spalte "Bemerkungen" unter anderem folgenden Eintrag:
"Grundpfandrechte:
...
Im III. Range:
Inhaberschuldbrief vom 22. Sept. 1975 von Fr. 500'000.- nebst Zins bis 10% und Folgen.
BGE 104 III 15 S. 16
(Im Besitze der Ehefrau)
Der Schuldbrief wurde im Jahre 1976 vom Schuldner der Ehefrau geschenkt. Das genaue Datum konnte dem BA nicht mitgeteilt werden.
...
Die Klagefrist für diesen Drittanspruch gemäss
Art. 109 SchKG
beträgt 10 Tage.
Der Schuldner wurde aufgefordert, diesen Schuldbrief dem BA zur Verfügung zu stellen. Er ist dieser Aufforderung bis jetzt aber nicht nachgekommen."
Den erwähnten Inhaberschuldbrief (im folgenden Schuldbrief genannt) hatte der Schuldner gestützt auf einen Schenkungsvertrag vom 29. September 1975 an seine Ehefrau, B. X., übertragen.
Gegen den zitierten Eintrag in der Pfändungsurkunde erhoben A. X. und seine Ehefrau bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde, wobei sie verlangten:
"1. ...
4. Die Streichung der Wörter "Die Klagefrist für diesen Drittanspruch gemäss
Art. 109 SchKG
beträgt 10 Tage".
5. Die Streichung der Wörter "Der Schuldner wurde aufgefordert, diesen Schuldbrief dem Betreibungsamt zur Verfügung zu stellen. Er ist dieser Aufforderung bis jetzt aber nicht nachgekommen."
Mit Entscheid vom 30. November 1977 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Hiegegen haben A. und B. X. an das Bundesgericht rekurriert. Sie wiederholen im wesentlichen die bei der Vorinstanz gestellten Anträge und verlangen zudem, es sei
"festzustellen, dass der auf der Liegenschaft Grundbuch Z., Parzelle 1069, lastende Inhaber-Schuldbrief dritten Ranges für Fr. 500'000.- nicht (rechtsgültig) gepfändet worden sei;
der Schuldbrief aus dem allfälligen Pfändungsbeschlag zu entlassen und der Mitbeschwerdeführerin B. X. zu unbeschwertem Eigentum auszuhändigen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Antrag, es sei festzustellen, dass der Schuldbrief nicht (rechtsgültig) gepfändet worden sei, bzw. dieser sei aus dem allfälligen Pfändungsbeschlag zu entlassen und der Rekurrentin B. X. zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben, ist neu. Indessen wurde er offensichtlich erst durch die in
BGE 104 III 15 S. 17
diesem Punkt nicht sehr deutlichen Erwägungen der Vorinstanz veranlasst (vgl. Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz a.E. OG). Da er überdies mit dem schon bei der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Begehren, die Ansetzung der Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
sei aufzuheben, insofern zusammenhängt, als ein Widerspruchsverfahren eine Pfändung der umstrittenen Sache voraussetzt, ist auf ihn einzutreten.
b) Eine Sache, die sich im Gewahrsam eines Dritten befindet, kann jedenfalls dann gültig gepfändet werden, wenn der Gläubiger (oder der Schuldner selbst) sie als Eigentum des Schuldners bezeichnet (vgl.
BGE 84 III 83
f.). Die Pfändung ist grundsätzlich sogar dann möglich, wenn der Dritte die Sache seinerseits zu Eigentum beansprucht. Will der Gläubiger, dass die Pfändung aufrechterhalten bleibe, hat er in einem solchen Fall freilich innerhalb der ihm vom Betreibungsamt anzusetzenden Frist gegen den Drittansprecher Widerspruchsklage zu erheben (
Art. 109 SchKG
). Aus dieser Sicht hätte einer Pfändung des Schuldbriefes mithin nichts entgegengestanden. Eine rechtserhebliche Besonderheit lag indessen darin, dass das Grundstück, worauf er lastet, selbst gepfändet wurde. Dadurch verlor der Schuldbrief die Eigenschaft eines selbständig pfändbaren Aktivums des Schuldners (vgl.
BGE 91 III 76
oben), und er hat nunmehr einzig noch die Funktion, eine auf dem Grundstück ruhende Last zu verkörpern. Ob dieses von B. X. beanspruchte Pfandrecht rechtsgültig zu ihren Gunsten begründet worden oder ob es als Eigentümerpfandrecht zu behandeln sei (dazu
BGE 91 III 76
oben; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Bd. S. 170 Anm. 276), wird gegebenenfalls (spätestens im Rahmen der Lastenbereinigung;
Art. 39 ff. VZG
) vom Richter zu entscheiden sein.
Ist und bleibt die Pfändung des Schuldbriefes nach dem Gesagten solange ausgeschlossen, als das Grundstück selbst gepfändet ist, ergibt sich, dass die sich auf den Schuldbrief beziehende Ansetzung der Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
gegen Bundesrecht verstösst, da diese Klage voraussetzt, dass die umstrittene Sache gepfändet ist. Insofern ist der Rekurs demnach begründet.
c) Soweit mit dem Antrag, der Schuldbrief sei aus dem allfälligen Pfändungsbeschlag zu entlassen und B. X. zu unbeschwertem
BGE 104 III 15 S. 18
Eigentum auszuhändigen, verlangt wird, die Beschlagnahme des - inzwischen abgelieferten - Titels sei aufzuheben, handelt es sich um ein Rechtsbegehren, das dem kantonalen Verfahren nicht zugrunde liegen konnte, da der Schuldbrief erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides in den Besitz des Betreibungsamtes gelangte. Über dieses Begehren, das übrigens Gegenstand einer neuen, bei der Vorinstanz noch hängigen Beschwerde bilden soll, kann deshalb im vorliegenden Verfahren nicht befunden werden. Nicht einzutreten ist schliesslich auch auf den Antrag, es sei der Hinweis in der Pfändungsurkunde zu streichen, wonach der Schuldner aufgefordert worden sei, den Schuldbrief dem Betreibungsamt zur Verfügung zu stellen, er dieser Aufforderung aber nicht nachgekommen sei. Die gerügte Bemerkung stellt nicht eine Aufforderung zur Ablieferung des Titels dar, sondern einen rein deklaratorischen Hinweis auf einen vom Betreibungsamt unternommenen Schritt und die entsprechende Reaktion des Schuldners. Sie greift nicht in die vollstreckungsrechtliche Stellung der Rekurrenten ein. Mit ihrer Streichung liesse sich daher kein praktischer Verfahrenszweck erreichen.
d) In Anbetracht des Umstandes, dass die Vorinstanz sich zur Rechtmässigkeit der betreibungsamtlichen Beschlagnahme geäussert hat, rechtfertigt es sich, diese Frage hier dennoch zu erörtern. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist der Ansicht, das Betreibungsamt sei auch ohne Pfändung befugt, den Schuldbrief in Verwahrung zu nehmen (bzw. zu behalten). Sie beruft sich dabei auf
Art. 13 VZG
, wonach im Besitze des Schuldners befindliche Eigentümerpfandtitel, die nicht gepfändet wurden, vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung des Grundstückes in Verwahrung zu nehmen sind. Diese Bestimmung sei hier - wo sich der Titel im Besitze eines Dritten befand - sinngemäss anzuwenden. Es trifft zu, dass es sich bei der erwähnten Inverwahrungnahme um eine Vorkehr zur Sicherung der Pfändungsrechte handelt, durch die verhindert werden soll, dass das den Betreibungsgläubigern haftende Grundstück durch eine nachträgliche Begebung des Pfandtitels (zusätzlich) belastet werde. Hinsichtlich ihrer Aufgabe lässt sie sich somit in der Tat mit der in
Art. 98 SchKG
vorgesehenen betreibungsamtlichen Beschlagnahme vergleichen (dazu
BGE 91 III 76
E. bb). Ob jene Massnahme gegenüber einem Dritten, der ein Inhaberpapier (vgl.
Art. 98
BGE 104 III 15 S. 19
Abs. 1 SchKG
) zu Eigentum beansprucht, durchgesetzt werden könnte, mag dahingestellt bleiben. (Verneint wurde die Frage in dem von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsentscheid 83 III 46 ff. hinsichtlich eines Automobils, einer Sache also, die unter
Art. 98 Abs. 2 SchKG
fällt). Ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt bestünde auf jeden Fall darin, dass dort ein gepfändeter Titel beschlagnahmt würde, wogegen hier der vom Betreibungsamt in Verwahrung genommene Schuldbrief selbst nicht gepfändet ist. Während bei einer gepfändeten Sache der Drittansprecher sich einen ungerechtfertigten Eingriff längstens bis zum Abschluss eines allfälligen Widerspruchsverfahrens gefallen zu lassen hätte, müsste sich B. X. unter Umständen bis zur Erledigung der den Schuldbrief betreffenden Lastenbereinigung (die ja erst kurz vor der Verwertung des Grundstücks durchgeführt würde) gedulden. Dies ist ihr nicht zuzumuten. Dass es sich bei ihr um die Ehefrau des Schuldners handelt, vermag die Beschlagnahme nicht zu rechtfertigen, zumal die Gefahr einer Weiterbegebung des Pfandtitels unter diesen Verhältnissen nicht von vornherein grösser ist, als wenn sich dieser im Gewahrsam eines Aussenstehenden befände. Ihre Interessen könnten die Betreibungsgläubiger allenfalls dadurch schützen, dass sie gestützt auf die von den Rekursgegnerinnen angeführten Bestimmungen (
Art. 188 ZGB
bzw.
Art. 286 SchKG
) Klage erhöben und in jenem Verfahren als vorsorgliche Massnahme die Hinterlegung des Schuldbriefes verlangen würden. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
93fae6cc-5e48-4161-9e61-27c16220ede1 | Urteilskopf
85 IV 139
36. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 juillet 1959 dans la cause Blunier contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Wirtschaftlicher Nachrichtendienst.
Art. 273 Abs. 2 StGB
setzt nicht voraus, dass der Täter sich die Kenntnis des verratenen Geheimnisses widerrechtlich verschafft habe. | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 85 IV 139 S. 139
A.-
Le technicien Victor Blunier et le mécanicien Ferdinand Schnellmann étaient occupés par la société anonyme Constructions mécaniques (CMR) à Renens qui fabrique des machines pour la réfection et l'entretien des voies de chemin de fer, notamment une bourreuse destinée à tasser le ballast sous les traverses des rails. En 1951, ils quittèrent cette entreprise pour entrer au service de la Société anonyme financière d'expansion commerciale et industrielle (Sfindex), à Sarnen. Leur nouvel employeur les chargea de construire une bourreuse dans les ateliers
BGE 85 IV 139 S. 140
de la maison Meer AG, à München-Gladbach (Allemagne). A son départ de CMR, Blunier avait emporté des plans de l'appareil. Schnellmann et lui les utilisèrent, les copiant, voire les décalquant.
B.-
Le 2 août 1958, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne frappa Blunier de 3 mois d'emprisonnement pour complicité de concurrence déloyale, abus de confiance et service de renseignements économiques et Schnellmann de 20 jours d'arrêts pour complicité de concurrence déloyale et service de renseignements économiques. Les deux condamnés bénéficièrent du sursis.
Le 3 novembre 1958, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud annula ce jugement pour violation d'une règle de procédure, un juge suppléant ayant assisté indûment à la délibération du Tribunal du district de Lausanne. Elle renvoya la cause au Tribunal de police correctionnelle du district d'Orbe.
Le 14 février 1959, le nouveau tribunal saisi infligea à Blunier 4 mois d'emprisonnement avec sursis pour abus de confiance et service de renseignements économiques et à Schnellmann 20 jours d'emprisonnement avec sursis pour cette dernière infraction.
Le 20 avril 1959, la Cour vaudoise de cassation pénale écarta ou rejeta les recours intentés contre cette décision. Toutefois, constatant que la poursuite dirigée contre Blunier pour abus de confiance était prescrite, elle a réduit à 3 mois la peine d'emprisonnement prononcée contre cet inculpé.
C.-
Blunier s'est pourvu en nullité contre l'arrêt du 20 avril 1959; il conclut à sa libération.
Le Procureur général propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Blunier soutient que, si des secrets ne sont pas appris illicitement, leur révélation ne peut entraîner l'application de l'art. 273 CP.
BGE 85 IV 139 S. 141
Le texte légal n'autorise pas cette restriction. L'art. 273 al. 1 CP a trait à l'espionnage de secrets et l'art. 273 al. 2 CP à leur trahison. Rien ne laisse supposer que le second alinéa dépendrait du premier, c'est-à-dire que seule la trahison d'un secret espionné serait punissable. Les rapports de ces dispositions ne sont pas analogues à ceux qui existent entre les deux premiers alinéas de l'art. 162 CP. Alors que l'art. 162 al. 2 reprend expressément les éléments de l'art. 162 al. 1, l'art. 273 al. 2 ne se réfère pas à l'art. 273 al. 1. D'ailleurs, on se demande pourquoi, à l'art. 273 al. 2, le législateur se serait borné à viser tacitement les secrets découverts illicitement cependant qu'à l'art. 162 al. 3, devenu l'art. 13 litt. g LCD sous réserve de quelques modifications, il avait parlé de secrets "surpris par des moyens illicites".
L'interprétation proposée par Blunier ne se concilie pas davantage avec le but du législateur. Contrairement à l'art. 162 CP, l'art. 273 CP tend à protéger non pas des intérêts privés pour eux-mêmes, mais bien plutôt l'intérêt de l'Etat à ce que les personnes placées sous sa souveraineté territoriale soient à l'abri de l'espionnage et de la trahison en matière économique (RO 71 IV 218;
74 IV 104
; arrêts non publiés Brügger du 16 novembre 1945 consid. 3 et Kuhn du 4 juin 1957 consid. 1a et 2; BALSIGER, RPS vol. 68 p. 54; LÜTHI, RPS vol. 69 p. 330). Or, que des secrets aient été appris licitement ou non, leur violation compromet également les intérêts généraux de l'Etat.
Quant à la jurisprudence et à la doctrine, elles ne limitent pas non plus l'application de l'art. 273 al. 2 CP à la trahison de secrets espionnés. Peu importe, dit le Tribunal fédéral, "mit welchen Mitteln sich der Täter die Kenntnis vom Geheimnis verschafft hat" (arrêt non publié Brand et cons. du 16 février 1951 consid. I/4). Selon HAFTER, "Der Abs. II trifft daher einen Geheimnisträger, der ein Wirtschaftsgeheimnis kennt oder erfährt, ohne ausgekundschaftet zu haben" (Bes. Teil II p. 674; cf. I p. 396). | null | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
9404af50-6a33-4fca-b222-4f85bfb86547 | Urteilskopf
114 II 193
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 avril 1988 dans la cause X. S.A. contre Société des Régisseurs de Genève (recours en réforme) | Regeste
Klage auf Aufhebung eines Entscheides über den Ausschluss eines Vereinsmitgliedes.
1. Art der Auslegung der Statuten einer juristischen Person des Privatrechts, soweit diese die grundlegende Vereinsordnung betreffen. Frage offengelassen (E. 5a).
2. Ein Gegenstand ist dann im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 ZGB
gehörig angekündigt worden, wenn die Vereinsmitglieder nach Einsicht in die Tagesordnung und die Statuten leicht erkennen können, über welche Gegenstände zu beraten und gegebenenfalls ein Beschluss zu fassen sein wird (E. 5b).
3. Die Anwendung des aus dem Verfahrensrecht stammenden Prüfsteins des überspitzten Formalismus erlaubt es zu unterscheiden, welche der Verfahrensregeln, die sich ein Verein in seinen Statuten gegeben hat, wesentlich oder bedeutungslos sind und welche der möglichen Verletzungen dieser Regeln schwer oder leicht sind. Die Verletzung einer Verfahrensregel, die keinen Einfluss auf den von der Generalversammlung getroffenen Entscheid haben konnte, zieht nicht die Aufhebung dieses Entscheides in Anwendung von
Art. 75 ZGB
nach sich (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 114 II 193 S. 194
A.-
a) La Société des Régisseurs de Genève (ci-après: SRG) est une association regroupant les régisseurs et courtiers immobiliers du canton. Elle a notamment pour but de réglementer les relations entre les membres qui la composent, en vue de créer une confiance réciproque et de défendre les intérêts communs. A cette fin, elle établit en particulier un code de déontologie, opposable à tous les membres et que ceux-ci s'engagent à respecter.
Lors de son assemblée générale du 14 janvier 1985, la SRG a décidé de compléter ce code en matière de ventes d'appartements. Il a été décidé notamment que les membres s'astreindraient, en cas de vente d'appartements déjà loués, à en offrir l'acquisition en priorité aux locataires en place, à renseigner ceux-ci de manière précise et à proposer un bail de cinq ans aux locataires ne souhaitant pas acheter leur logement.
L'art. 39 des statuts de la SRG a la teneur suivante:
"Les membres qui agiraient à l'encontre des statuts, tarifs, règlements et code de déontologie de la société, qui ne se conformeraient pas aux décisions, instructions ou prescriptions de ses organes, qui porteraient atteinte d'une façon quelconque aux intérêts de la société ou commettraient des actes contraires à l'esprit de solidarité et de loyauté qui doit régner dans la société, seront déférés au comité constitué en commission de surveillance, sur plainte du membre qui aura connaissance d'une infraction ou du secrétariat de la société.
Le bureau instruit l'affaire en impartissant au membre un délai raisonnable pour s'expliquer, puis transfère le dossier au comité, qui peut sans recours prononcer les peines suivantes:
BGE 114 II 193 S. 195
a) le blâme ou/et l'amende;
b) un préavis d'exclusion temporaire ou définitive de l'assemblée générale.
... ."
L'art. 12 des statuts prévoit notamment ce qui suit:
"La qualité de membre se perd:
a) (...)
b) par l'exclusion prononcée par l'assemblée générale à la majorité des deux tiers des membres présents ou représentés.
c) (...)
d) (...)
e) (...)
Avant d'être soumise à l'assemblée générale, toute demande d'exclusion doit être examinée par le comité et faire l'objet d'un préavis de ce dernier. La demande d'exclusion est portée nommément à l'ordre du jour de l'assemblée générale.
L'intéressé dont l'exclusion est proposée ne peut participer ni aux délibérations ni au vote qui le concernent, mais il doit avoir la possibilité de se faire entendre par le comité et par l'assemblée générale.
(...)
Sont notamment des motifs d'exclusion: une conduite nuisible aux intérêts de la société, l'inexécution des obligations incombant aux membres, le défaut de paiement des cotisations et des amendes, etc. (...).
b) Le 19 mars 1985, l'Association genevoise de défense des locataires (ASLOCA) signala à la SRG que l'agence immobilière X. S.A. procédait à des ventes d'appartements dans un immeuble sans respecter les engagements résultant de la décision du 14 janvier 1985. Convoqués devant le bureau du comité de la SRG afin de s'expliquer sur la dénonciation dont ils étaient l'objet, les deux administrateurs de X. S.A. ne contestèrent pas les faits qui leur étaient reprochés et, tout en invoquant diverses excuses, ne prirent aucun engagement précis en vue de se conformer au code de déontologie ou de renoncer à l'opération en cours.
Le bureau décida à l'unanimité de proposer au comité qu'il soumît à l'assemblée générale un préavis d'exclusion de X. S.A. pour la durée d'un an, cette peine pouvant être commuée en blâme et en amende au cas où la société précitée, dans les deux semaines dès la communication de la sanction, ferait en sorte que chaque locataire dont l'appartement avait été vendu à un tiers se vît proposer un bail d'une durée de cinq ans.
BGE 114 II 193 S. 196
Le comité fit siennes ces propositions et convoqua l'assemblée générale en séance extraordinaire pour le 8 mai 1985. L'ordre du jour indiquait notamment:
"Décision sur le préavis de sanctions du comité à l'égard de l'agence immobilière X. S.A. pour non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles locatifs en PPE/PPA."
c) Après avoir entendu les deux administrateurs de X. S.A., l'assemblée générale prit connaissance du préavis de sanction du comité, puis elle délibéra, en l'absence des administrateurs précités, sur le principe de la sanction et sur ses modalités. Lors des votes, l'assemblée décida, par 59 voix contre une, qu'il y avait lieu de prononcer une sanction; par 47 voix contre 12, elle prononça l'exclusion de X. S.A.; par 38 voix contre 13, elle écarta la formule de commutation de peine proposée par le comité et adopta la proposition, présentée par un membre, d'exclusion immédiate avec examen d'une demande de réintégration au cas où X. S.A. établirait que les locataires concernés s'étaient vu offrir la conclusion d'un bail de cinq ans.
d) X. S.A. a ouvert action contre la SRG, demandant, pour l'essentiel, au Tribunal de première instance du canton de Genève d'annuler la décision prononçant son exclusion. Par jugement du 31 mars 1987, le Tribunal a rejeté la demande.
B.-
X. S.A. a formé appel auprès de la Cour de justice, qui, par arrêt du 20 novembre 1987, a confirmé le jugement attaqué.
C.-
X. S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, persistant à demander l'annulation de la décision du 8 mai 1985. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante soutient que la décision de l'assemblée générale est entachée de vices de forme, en ce sens notamment que le libellé de l'ordre du jour était insuffisant.
5.
En ce qui concerne l'insuffisance dans le libellé de l'ordre du jour, la recourante fait valoir que la Cour de justice a violé aussi bien l'
art. 18 CO
que l'
art. 67 al. 3 CC
.
a) La violation de l'
art. 18 CO
n'est pas établie. Cette disposition légale édicte une règle générale permettant de déterminer la volonté concordante des parties à un contrat. Certes, le Tribunal fédéral a considéré que les statuts d'une personne morale de droit
BGE 114 II 193 S. 197
privé (en l'occurrence, une société coopérative) doivent s'interpréter selon le principe de la confiance, comme des déclarations de volonté contractuelles (
ATF 87 II 95
consid. 3). Toutefois, il s'agissait dans cette espèce de la partie des statuts qui comportait un contrat d'assurance. On peut se demander si, quand il s'agit d'interpréter les statuts dans la mesure où ils édictent les règles sur la constitution de la personne morale (savoir la désignation de ses organes, la détermination des compétences respectives de chacun d'eux et les formes dans lesquelles sont prises leurs décisions), l'interprétation ne doit pas se faire selon le sens objectif plutôt que selon le principe de la confiance (sur la portée des statuts, cf. TH. BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitgliedes, thèse Bâle 1986, p. 33/34). Point n'est besoin cependant d'examiner la question en l'espèce. En effet, la cour cantonale n'a pas méconnu que le texte des statuts exige, à l'art. 12, que l'exclusion d'un associé soit "nommément" portée à l'ordre du jour pour que l'assemblée générale puisse en délibérer. Elle a constaté également, comme la recourante le relève elle-même, que le mot "exclusion" ne figurait pas dans l'ordre du jour, qui parlait seulement de "sanctions". Dès lors, il s'agit de savoir, non pas si l'ordre du jour de l'assemblée était conforme aux dispositions statutaires (ce qui n'est manifestement pas le cas), mais si le vice de forme constaté entraîne l'invalidité de la décision critiquée. L'
art. 18 CO
n'est d'aucun secours pour trancher cette question.
b) Selon l'
art. 67 al. 3 CC
, les décisions de l'assemblée générale ne peuvent être prises en dehors de l'ordre du jour que si les statuts le permettent expressément: règle générale, il faut donc que les objets sur lesquels l'assemblée doit statuer soient portés à l'ordre du jour. Les textes allemand et italien de cette disposition légale précisent qu'ils doivent l'être dûment (gehörig angekündigt, debitamente preannunciati). La question de savoir s'il en est ainsi se tranche de cas en cas en fonction des circonstances concrètes: un objet est dûment porté à l'ordre du jour lorsqu'il est indiqué de telle manière que les membres ne soient pas surpris et puissent se préparer à en débattre; l'identité de la personne à exclure doit au moins être indiquée; il faut que les membres puissent se déterminer librement lors de l'assemblée et que, notamment, le membre visé puisse se faire entendre (cf. A. KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, thèse Fribourg 1979, p. 194; B. BADERTSCHER, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Zivilgesetzbuch,
BGE 114 II 193 S. 198
thèse Zurich 1980, p. 83/84; BÜTLER, op.cit., p. 39/40). On ne peut admettre que sont dûment portés à l'ordre du jour tous les objets qui peuvent être impliqués dans la formulation qu'il adopte ou que cette formulation n'exclut pas; toutefois, la direction n'a pas à exprimer ses propositions dans la convocation: il suffit que, sur le vu de l'ordre du jour et des statuts, les membres sachent sur quels points il y aura lieu de délibérer et, le cas échéant, de prendre une décision (cf.
ATF 103 II 143
ss, concernant l'ordre du jour d'une société anonyme,
art. 700 CO
).
En l'espèce, l'ordre du jour prévoyait une décision à prendre sur des "sanctions" à infliger à X. S.A., nommément désignée, pour une infraction précise, savoir le "non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles en PPE/PPA". Il n'était pas expressément parlé d'exclusion, mais la cour cantonale observe pertinemment que les membres de la SRG pouvaient déduire sans peine aucune des art. 12 et 39 des statuts que telle était la sanction proposée. En effet, il appartient au comité constitué en commission de surveillance de prononcer le blâme ou/et l'amende (art. 39), tandis que l'assemblée générale est seule compétente pour prononcer l'exclusion (art. 12). Lorsque cette sanction est envisagée, le comité doit formuler un préavis (art. 39). La nature de la sanction proposée ne pouvait donc faire l'objet d'aucun doute, ni d'aucune surprise.
La recourante prétend que l'ordre du jour était insuffisant parce que, jusqu'à la réunion de l'assemblée générale, les membres ignoraient quel était le préavis du comité. Ce moyen est infondé. Il ne ressort nullement des statuts que l'assemblée générale est liée par ledit préavis. Comme on l'a vu, tel qu'il était formulé, l'ordre du jour indiquait suffisamment que la sanction envisagée et proposée était l'exclusion, et non un blâme ou une amende. Le préavis du comité pouvait avoir pour objet, en plus de la sanction, les modalités dont elle serait assortie. L'assemblée générale pouvait suivre ou non le comité tant en ce qui concerne la nature de la sanction que ses modalités. Cela relevait de la délibération et du vote, dont l'objet était clairement indiqué par l'ordre du jour, lors même que l'on ignorait encore le détail des propositions du comité, comme les avis qui seraient exprimés par les membres au cours du débat: toutes ces propositions devaient précisément faire l'objet des délibérations et de la décision finale sur ce point de l'ordre du jour.
La violation de l'
art. 67 al. 3 CC
n'est donc manifestement pas établie.
BGE 114 II 193 S. 199
6.
En exigeant que l'ordre du jour indique "nommément" l'exclusion envisagée, l'art. 12 des statuts pose une exigence de forme plus rigoureuse que celle qui découle de l'
art. 67 al. 3 CC
. Or, cette rigueur accrue n'a pas été respectée, puisque le mot "exclusion" ne figurait pas à l'ordre du jour. Il reste donc à examiner si cette violation de la règle statutaire entraîne la nullité de la décision prise par l'assemblée générale.
La règle statutaire ici étudiée détermine la forme de la procédure que la SRG s'est imposée pour prendre une décision dont la gravité pour le membre visé ne saurait être méconnue. Comme en matière de procédure judiciaire, un certain formalisme est nécessaire dans la mesure où il permet le déroulement régulier des opérations, garantit la sécurité du droit et met le membre visé à l'abri des surprises causées par l'ignorance de ce qu'on lui reproche, afin d'assurer la loyauté du débat (cf.
ATF 113 Ia 87
consid. 3a et les arrêts cités). Toutefois, il y a lieu d'adopter le principe de la proportionnalité pour déterminer si l'application des règles de procédure n'aboutit pas en réalité à entraver l'application du droit (
ATF 113 Ia 87
consid. 1 et l'arrêt cité). Aussi bien peut-on distinguer, parmi les règles de procédure que s'impose une association dans ses statuts, celles qui sont essentielles et celles qui sont sans importance, et, parmi les violations possibles de ces règles de procédure, des violations graves, d'une part, et des violations légères, d'autre part. On déterminera l'importance des règles violées selon que la violation peut avoir ou non une influence sur la décision (KELLER, op.cit., p. 184 ss, 186).
En l'espèce, il est évident que l'absence du mot "exclusion" dans l'ordre du jour n'a pu avoir aucune influence sur la décision prise par l'assemblée générale. Comme on l'a vu, l'objet à débattre, savoir l'exclusion, résultait du seul fait que l'assemblée générale avait la compétence exclusive de prononcer cette sanction, sur laquelle le comité ne pouvait formuler qu'un préavis. Le procès-verbal de l'assemblée ne fait apparaître aucune hésitation de l'un des membres, ni des représentants de la recourante, sur la nature de la sanction à propos de laquelle il y avait à délibérer et à statuer. La personne visée, savoir la recourante, et le grief articulé étaient expressément indiqués dans l'ordre du jour. L'absence du mot "exclusion" dans cette liste était donc dénuée d'importance: cette violation minime et purement formelle d'une règle de procédure que l'intimée s'était imposée ne saurait conduire à l'annulation, par application de l'
art. 75 CC
, de la décision prise. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
9406d4ec-e400-47c4-be20-e64a1c71b9ba | Urteilskopf
84 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 30 janvier 1958 dans la cause Renevier contre Giroud. | Regeste
Art. 151 Abs. 1 und 154 Abs. 2 ZGB.
Bei Scheidung der Ehe spielen die Ansprüche des in Stellung tätigen Ehemannes an seine Pensionskasse keine Rolle für die Vorschlagsberechnung.
Sie sind nur bei Bemessung einer allfälligen Entschädigung an die Ehefrau nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu berücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 84 II 1 S. 1
A.-
Maxime Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise depuis une vingtaine d'années et, comme tel, est affilié à la caisse de retraite du personnel de cet établissement. Le 2 avril 1938, il épousa Marguerite Renevier, dont il eut deux filles, nées en 1940 et 1941.
Le 14 octobre 1957, le Tribunal civil du district de Lausanne, se fondant sur les art. 137 et 142 CC, prononça le divorce des époux Giroud-Renevier aux torts très prépondérants de la femme. Il ordonna la dissolution du régime matrimonial. Il fixa le bénéfice de l'union conjugale à la somme de 13 001 fr. 80 et condamna le mari à en payer le tiers à son épouse, par 4335 fr. Il fit entrer dans le calcul de ce bénéfice les prétentions de sieur Giroud contre sa caisse de retraite.
B.-
Le 20 novembre 1957, le Tribunal cantonal vaudois, statuant sur recours de Giroud, réforma partiellement
BGE 84 II 1 S. 2
le jugement attaqué, en ce sens notamment qu'il réduisit à 1317 fr. 75 le bénéfice de l'union conjugale et à 439 fr. 25 la part de l'épouse à ce bénéfice. Se fondant sur l'arrêt rendu le 6 mars 1936 par le Tribunal fédéral dans la cause Haab-Schnorf contre Haab (RO 62 II 10), il considéra que les prétentions du mari contre sa caisse de retraite ne devaient pas jouer de rôle dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale.
C.-
Dame Giroud recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce que l'intimé soit condamné à lui payer, à titre de participation au bénéfice de l'union conjugale, principalement une somme de 4335 fr., subsidiairement un montant de 3047 fr. 60. Toute son argumentation revient à soutenir que les versements de l'intimé à sa caisse de retraite entrent en ligne de compte pour calculer le bénéfice de l'union conjugale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal s'est fondé sur l'arrêt Haab (RO 62 II 10). La recourante soutient que les principes posés dans cet arrêt ne sauraient faire règle en l'espèce. Elle méconnaît cependant que la question examinée par le Tribunal fédéral en 1936 et celle qui lui est soumise aujourd'hui sont exactement les mêmes, car il s'agissait de savoir, alors comme maintenant, quels sont les droits d'un employé encore en activité contre sa caisse de retraite. Il est vrai que, dans l'arrêt Haab, le recourant était un fonctionnaire au service d'une corporation de droit public (Confédération), tandis que sieur Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise, c'est-à-dire d'une société anonyme à laquelle l'Etat de Vaud est simplement intéressé. Cependant, étant donnée la question posée, ce fait est sans importance car, s'il peut avoir de l'influence sur la nature juridique des rapports de service, en revanche il n'en a pas nécessairement sur les droits de l'assuré à l'égard de sa caisse de retraite. La nature de ces droits dépend de règles spéciales (pour l'arrêt Haab, règles de la
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LF du 30 septembre 1919 concernant la caisse d'assurance des fonctionnaires, employés et ouvriers fédéraux, LAFF; pour la présente espèce, dispositions des statuts et du règlement de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Ce qu'il s'agit d'examiner, c'est si les motifs qui ont guidé le Tribunal fédéral dans l'arrêt Haab peuvent aussi être invoqués aujourd'hui au regard des règles spéciales applicables à sieur Giroud.
2.
C'est essentiellement pour trois raisons que dans l'arrêt Haab le Tribunal fédéral a jugé que les droits d'un fonctionnaire fédéral contre la caisse fédérale d'assurance ne font pas partie du patrimoine de l'assuré et n'entrent dès lors pas en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Il a relevé tout d'abord qu'à la différence du preneur d'assurance au sens de la LCA (cf. art. 77 LCA), le fonctionnaire ne peut disposer de son droit aux prestations de la caisse (art. 8 al. 2 LAFF). Il a exposé ensuite que ce droit était absolument insaisissable et que l'art. 93 LP concernant l'insaisissabilité simplement relative de certains biens ne lui était pas applicable (art. 8 al. 1 LAFF). Il a souligné enfin que le droit aux prestations de la caisse n'a pas une valeur de rachat dont le fonctionnaire pourrait disposer comme en matière d'assurance privée. On ne saurait considérer comme tel, a-t-il précisé, l'indemnité de sortie prévue par les statuts de la caisse et équivalente à la somme des primes payées. En effet cette indemnité n'est due que dans l'hypothèse où l'assuré quitte le service de la Confédération, ce qu'on ne peut lui demander de faire volontairement. Elle constitue dès lors un actif purement hypothétique, qui dépend d'une condition et dont aucun indice ne permet d'estimer la valeur au moment du divorce.
L'argument que l'arrêt Haab tire de l'interdiction de disposer du droit aux prestations de la caisse est valable en l'espèce aussi. En effet, l'art. 44 du règlement de la caisse de retraite de la Banque cantonale vaudoise prévoit que "les prestations de la caisse sont incessibles". La recourante
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se demande, il est vrai, si cette disposition ne se heurte pas à la règle impérative selon laquelle, en matière d'assurance privée, le preneur a la faculté de disposer librement du droit qui découle de l'assurance (art. 77 al. 1 et 98 al. 1 LCA). Cette question doit toutefois être résolue négativement, car la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise est une "association" non soumise à la surveillance de la Confédération et à laquelle la LCA n'est pas applicable (art. 101 ch. 2 LCA; RO 62 II 178; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 1941, p. 81; 1937, p. 132 ss.; 1930, p. 108 ss.; art. 1er al. 1 des statuts de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Quant au fait, allégué par la recourante, que la Banque cantonale vaudoise accorderait des prêts à ses employés moyennant cession ou nantissement des droits de ceux-ci contre la caisse, il s'agit d'une allégation nouvelle dont le Tribunal fédéral ne peut tenir compte (art. 55 litt. c OJ).
Le second argument de l'arrêt Haab (insaisissabilité des droits de l'assuré contre la caisse) peut aussi être invoqué en l'espèce. La caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise n'est en effet tenue d'exécuter ses prestations que lorsque l'assuré prend sa retraite, devient invalide, décède ou quitte prématurément son emploi (art. 12 du règlement de la caisse). Les droits de l'assuré (ou ceux de ses héritiers) sont ainsi soumis à la condition que l'un ou l'autre de ces événements se produise. Tant que la condition n'est pas réalisée, le moment auquel la créance sera exigible, son montant et, partant, sa valeur dans le patrimoine de l'assuré sont complètement indéterminés. Cela suffit à montrer que les droits de l'assuré ne sont qu'une simple expectative et qu'on ne saurait dès lors en admettre la saisie. Le fait que l'art. 8 al. 1 LAFF prescrivant l'insaisissabilité des droits des fonctionnaires fédéraux aux prestations de la caisse fédérale d'assurance a été abrogé depuis l'arrêt Haab par l'art. 30 de la LF du 28 septembre 1949 revisant la LP n'y change rien. Cette revision des textes
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relatifs aux agents de la Confédération ne modifie en effet pas le caractère complètement aléatoire de l'exigibilité et de l'étendue de la créance que l'intimé possède à l'égard de sa caisse de retraite.
Enfin, le dernier argument de l'arrêt Haab, fondé sur l'absence de toute valeur de rachat, s'applique également ici pour les motifs exposés à l'époque par le Tribunal fédéral et auxquels il suffit de renvoyer.
Il s'ensuit que les droits de l'intimé contre sa caisse de retraite constituent une simple expectative qui ne peut jouer de rôle que dans le calcul de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. C'est d'ailleurs ce que confirment les commentateurs. Ils estiment en effet que les intérêts pécuniaires éventuels de l'époux innocent, dont par le l'art. 151 al. 1 CC, doivent être calculés en tenant compte des droits que l'époux coupable pourrait avoir à l'égard d'une caisse de retraite (GMÜR, note 11 a ad art. 151 CC; EGGER, note 7 ad art. 151 CC). Cette opinion est du reste conforme à l'idée qui est à la base de la loi, car, si l'art. 151 al. 1 CC accorde une indemnité équitable à l'époux innocent, c'est précisément pour tenir compte du préjudice qu'il subit notamment en perdant l'espoir de pouvoir jouir un jour ou l'autre de certains droits dont, au moment même du divorce, on ne saurait fixer la valeur ni requérir l'exécution.
D'ailleurs, la notion d'expectative est connue dans d'autres domaines, ainsi en matière d'impôt de sacrifice pour la défense nationale. Il ressort d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral à ce sujet (RO 72 I 102 ss.) que les droits d'un employé en activité aux prestations de sa caisse de retraite sont de simples expectatives. Il y a d'autant plus de raisons d'invoquer cet arrêt en l'espèce qu'il a trait à une situation semblable à celle d'aujourd'hui, c'est-à-dire au cas d'une caisse de prévoyance dépendant d'une société privée et qui, en ce qui concerne le paiement des pensions, était régie par des règles analogues à celles prévues dans le règlement de la caisse des employés de la Banque cantonale vaudoise. Il est vrai que, dans le système de l'impôt
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de sacrifice pour la défense nationale, "les droits d'expectative que des employés ont sur les prestations d'institutions de prévoyance (vieillesse, invalidité, survivants) sont considérés comme des éléments imposables" faisant partie de la fortune du contribuable (art. 5 et 10 ASN II). On ne peut cependant en inférer qu'il s'agit de droits patrimoniaux entrant en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Pour soumettre ces expectatives à l'impôt, le législateur fiscal avait des raisons spéciales dictées par le but particulier à atteindre. Ces motifs, de portée limitée, ne sauraient modifier le système découlant des règles régissant le régime matrimonial. Dans ce système, ainsi qu'on l'a dit, les droits d'un employé en activité contre sa caisse de retraite jouent un rôle non dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale, mais uniquement dans celui de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. Une indemnité de ce genre n'étant allouée qu'à l'époux innocent, la recourante n'est pas fondée à en réclamer puisque le divorce a été prononcé en raison surtout des fautes qu'elle a commises et qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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