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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
7994c9b2-7244-411f-91c3-17b97ba8dcda | Urteilskopf
90 I 177
27. Auszug aus dem Urteil vom 23. September 1964 i.S. Gujer gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Wirtschaftsgewerbe. Eigentumsgarantie. Handels- und Gewerbefreiheit. Willkür.
Bestimmung des kantonalen Wirtschaftsgesetzes, wonach die Vergrösserung eines der Bedürfnisklausel unterstellten Wirtschaftsbetriebes einer behördlichen Bewilligung bedarf, welche nur erteilt wird, wenn die Vergrösserung einem Bedürfnis entspricht und dem öffentlichen Wohl nicht zuwiderläuft.
- Die Anwendung der Bestimmung auf Betriebe mit "ehehaften Tavernenrechten" im Kanton Zürich verstösst weder gegen die Eigentumsgarantie (Erw. 3, 4) noch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 6).
- Als Vergrösserung des Betriebs gilt, wie ohne Willkür angenommen werden kann, nicht nur die Erweiterung der Bodenfläche der Wirtschaftsräume, sondern auch ein Umbau, der zu einem vermehrten Alkoholausschank führt, wie z.B. die Einrichtung einer ständig geöffneten Bar in einem bisher nur gelegentlich zum Wirten benutzten Raum (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 90 I 177 S. 178
A.-
Nach § 2 des zürcherischen Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe vom 21. Mai 1939 (WG) bedarf es zum Betrieb von Gasthöfen und Wirtschaften einer staatlichen Bewilligung (Patent). Eine solche Bewilligung wird nach
§ 36 WG
nur erteilt, wenn der Betrieb einem Bedürfnis entspricht und dem öffentlichen Wohl nicht zuwiderläuft. Die Vergrösserung eines der Bedürfnisklauselunterstellten Wirtschaftsbetriebes ist gemäss
§ 44 WG
nur mit Zustimmung der Finanzdirektion gestattet. Nach
§ 112 WG
sollen die noch bestehenden ehehaften Tavernenrechte auf dem Weg freier Übereinkunft oder nach Massgabe des Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten nach Möglichkeit abgelöst werden.
§ 113 Abs. 2 WG
bestimmt, dass Tavernenrechte, die während der Dauer von 10 Jahren nicht mehr ausgeübt werden, ohne Entschädigung dahinfallen. Nach
§ 114 WG
finden die polizeilichen Bestimmungen dieses Gesetzes auch auf Wirtschaften mit ehehaften Tavernenrechten Anwendung; im übrigen bleibt der Inhalt der Tavernenrechte unberührt.
BGE 90 I 177 S. 179
B.-
Der Beschwerdeführer Emil Gujer ist Eigentümer und Wirt des Gasthofes zum "Bären" in Nürensdorf, auf dem ein ehehaftes Tavernenrecht im Sinne von
§ 112 WG
ruht. Bei Einführung des WG umfasste die Wirtschaft gemäss einem am 31. August 1939 aufgenommenen Protokoll der Gesundheitsbehörde Nürensdorf, das vom Beschwerdeführer als damaligem Stellvertreter des Aktuars abgefasst und unterzeichnet ist, vier Ausschankräume: einen Hauptausschankraum mit 36 m2 Bodenfläche und als zeitweilig benützte Räume ein Sitzungszimmer von 13,34 m2 ohne Buffet, einen Theatersaal von 175 m2 mit einem Buffet vor dem Saaleingang und eine Saalgalerie von 55 m2 ohne Buffet.
Anlässlich einer Besichtigung der Wirtschaftsräume stellte der Sekretär für das Wirtschaftswesen der Finanzdirektion am 22. Juni 1962 fest, dass vom Saal durch 2 Faltwände abgetrennt ein "Säli" von ca. 53 m2 Bodenfläche besteht, in dem eine Bar eingebaut worden ist. Gujer wurde darauf aufmerksam gemacht, dass gemäss
§ 44 WG
für diese Betriebsintensivierung eine Bewilligung der Finanzdirektion erforderlich sei. Am 27. Juni 1962 ersuchte Gujer um diese Bewilligung. Er führte aus, das in Frage stehende Lokal im 1. Stock diene seit der Erbauung des Gasthofes als Gastlokal; eine Intensivierung des Betriebes liege insofern vor, als dieses Lokal früher nur gelegentlich, heute aber täglich benützt werde; der tägliche Umsatz sei jetzt regelmässiger, dafür aber kleiner als bei den früheren gelegentlichen Saalanlässen.
Nach einer erneuten Besichtigung am 14. Februar 1963 verweigerte die Finanzdirektion die nachgesuchte Bewilligung zur Einrichtung einer Bar und ordnete die Beseitigung der Bareinrichtung an. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass es an einem Bedürfnis nach dieser Betriebsintensivierung fehle, da angesichts der Einwohnerzahl von Nürensdorf bereits eine der fünf vorhandenen Wirtschaften überzählig sei.
Den hiegegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 28. November 1963 ab.
Gegen diesen Entscheid beschwerte sich Gujer beim Verwaltungsgericht,
BGE 90 I 177 S. 180
wurde aber mit Entscheid vom 7. April 1964 abgewiesen.
C.-
Emil Gujer ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde an und beantragt, ihn aufzuheben. Er macht Verletzung der Eigentumsgarantie sowie der
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit) und 31 BV (Handels- und Gewerbefreiheit) geltend.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales)
3.
Das Bundesgericht hat im Urteil vom 29. September 1939 i.S. Genossenschaft Bellevue, Erw. 4 (auszugsweise wiedergegeben in ZBl 40, 559/60) mit eingehender Begründung entschieden, dass
§ 113 Abs. 2 WG
, wonach Tavernenrechte, die während der Dauer von zehn Jahren nicht mehr ausgeübt werden, ohne Entschädigung dahinfallen, nicht gegen die in Art. 4 KV gewährleistete Eigentumsgarantie verstösst. Diese Rechtsprechung, auf die sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid stützt, wird vom Beschwerdeführer nicht angefochten. Dann kann es aber um so weniger gegen die Eigentumsgarantie verstossen, wenn einem Tavernenberechtigten nicht erlaubt wird, den bisher tatsächlich ausgeübten Umfang seines Rechtes zu erweitern. In
§
§ 112 und 113 WG
kommt die Tendenz des Gesetzes zum Ausdruck, die Tavernenrechte möglichst zu beseitigen, da dies im Interesse einer rationellen Ordnung des Wirtschaftswesens, insbesondere einer gleichmässigen Anwendung der modernen Wirtschaftsgesetzgebung und damit der Allgemeinheit liegt (Urteil i.S. Genossenschaft Bellevue Erw. 2 S. 8). Wenn der entschädigungslose Untergang eines Tavernenrechts, das seit zehn Jahren nicht mehr ausgeübt wurde, vor der Eigentumsgarantie standhält, so kann der Inhaber eines Tavernenrechts auch nicht unter Berufung auf dieses verfassungsmässige Individualrecht beanspruchen, dass er das Tavernenrecht künftig in einem weiteren Umfang ausüben dürfe, als es bisher tatsächlich der Fall war. Ob eine Verletzung der Eigentumsgarantie vorliege, hängt daher von der Frage ab, ob der streitige Barbetrieb
BGE 90 I 177 S. 181
über die bisherige Ausübung des Tavernenrechts hinausgehe und eine Vergrösserung der Wirtschaftslokalitäten im Sinne von
§ 44 WG
bedeute, die nur mit Zustimmung der Finanzdirektion zulässig ist. Da es sich hiebei um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse und die Auslegung und Anwendung von einfachem kantonalem Gesetzesrecht handelt, kann das Bundesgericht die Frage nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
prüfen (
BGE 89 I 467
Erw. 2 mit Verweisungen), so dass insoweit die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie mit derjenigen des Verstosses gegen
Art. 4 BV
zusammenfällt.
4.
Nach dem vom Beschwerdeführer als Aktuarstellvertreter selber verfassten und unterzeichneten Bericht der Gesundheitsbehörde vom 31. August 1939 wurde damals in dem Raum, in dem nun die Bar eingerichtet ist, nicht ständig, sondern nur "zeitweilig" gewirtet. Der Beschwerdeführer hat sodann in seinem Gesuch an die Finanzdirektion vom 27. Juni 1962 ausgeführt, das in eine Bar umgewandelte Lokal sei früher "nur gelegentlich" als Wirtschaftsraum benutzt worden, während dies jetzt nach dem Umbau der Bar täglich der Fall sei und insofern eine "Intensivierung" des Wirtschaftsbetriebes vorliege. Ferner hat er anlässlich der Besichtigung vom 14. Februar 1963 erklärt, die Bar sei eingerichtet worden, "um den Raum besser auszunützen". Daraus hat das Verwaltungsgericht zutreffend den Schluss gezogen, dass der betreffende Raum infolge seiner Umwandlung in eine Bar nicht mehr wie bishernurgelegentlich, sondern nunmehr ständig zum Wirten benützt werde und diese Intensivierung des Wirtschaftsbetriebes zu einer Vermehrung des Alkoholausschankes führe.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, entscheidend sei nicht, dass der betreffende Raum nur gelegentlich zum Wirten benutzt worden sei, sondern dass er ständig für die Bewirtung von Gästen eingerichtet war und zur Verfügung stand. Eine Erweiterung der Ausübung des ehehaften Tavernenrechts lässt sich indes nicht nur in einer Vergrösserung der für den Wirtschaftsbetrieb bereit stehenden Räume erblicken, sondern ohne jede Willkür auch darin,
BGE 90 I 177 S. 182
dass ein an sich zum Wirten eingerichteter Raum, der bisher nur "zeitweilig" bzw. "gelegentlich" zu diesem Zwecke benutzt worden ist, so umgestaltet wird, dass er nunmehr täglich der Bewirtung von Gästen dient und so einen gegenüber früher bedeutend intensiveren Wirtschaftsbetrieb erlaubt. Da diese Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes im fraglichen Raum die bisherige Ausübung des ehehaften Tavernenrechts überschreitet und die Befugnis zu dieser Betriebserweiterung sich nicht auf das Tavernenrecht stützen lässt (oben Erw. 3), ist sie den gleichen Einschränkungen unterworfen wie die Vergrösserung einer der Bedürfnisklausel unterstehenden Patentwirtschaft.
5.
Nach
§ 44 WG
bedarf die Vergrösserung der Lokalitäten eines der Bedürfnisklausel unterstellten Wirtschaftsbetriebes der Zustimmung der Finanzdirektion. Legt man diese Bestimmung nur nach ihrem Wortlaut aus, so wäre die Bewilligung nur erforderlich für den Fall der flächenmässigen Vergrösserung der Wirtschaftsräume ("Vergrösserung der Lokalitäten"). Das Verwaltungsgericht legt indes
§ 44 WG
nach seinem Sinn und Zweck aus und leitet daraus ab, dass unter der bewilligungspflichtigen "Vergrösserung der Lokalitäten eines der Bedürfnisklausel unterstellten Wirtschaftsbetriebes" ein Umbau zu verstehen sei, der zu einem vermehrten Ausschank von Alkohol führt. Dabei sei allerdings zunächst an eine Erweiterung der Bodenfläche zu denken, die das Platzangebot für die Gäste erhöht. Der Alkoholausschank könne aber auch dadurch gesteigert werden, dass ohne Vergrösserung der Bodenfläche besondere Einrichtungen geschaffen werden, welche die Frequenz des Lokals und den Umsatz von alkoholischen Getränken steigern. Der Beschwerdeführer rügt diese teleologische Auslegung mit Recht nicht als willkürlich. Dann hält es aber vor
Art. 4 BV
stand, in der Umwandlung eines nur gelegentlich zum Wirten benutzten, wenn auch dafür eingerichteten Raumes in eine ständig benutzte moderne Bar mit damit verbundener Steigerung des Alkoholausschankes eine bewilligungspflichtige Vergrösserung des Wirtschaftsbetriebes im Sinne von
Art. 44 WG
zu erblicken.
BGE 90 I 177 S. 183
Das Bundesgericht hat denn auch bereits in
BGE 82 I 73
Erw. 2 entschieden, dass es dem Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht entspreche, eine bewilligungspflichtige Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes nicht nur dann als gegeben zu erachten, wenn die Räumlichkeiten erweitert werden, sondern auch dann, wenn infolge einer Änderung der bisherigen Zweckbestimmung eines Konsumationsraumes die Betriebsintensivität und damit der Alkoholkonsum gesteigert wird.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass auf Grund der in
§ 37 WG
genannten Verhältniszahlen Nürensdorf bereits eine Alkoholwirtschaft zuviel aufweist (5 statt 4). Er tut auch nicht dar, inwiefern eine der Voraussetzungen von
§ 38 WG
für eine Ausnahmebewilligung vorliege und eine solche willkürlich verweigert worden sei. Dazu reicht die Behauptung, der Beschwerdeführer beherberge während der Reisesaison zahlreiche ausländische Gäste, die in den Hotels der Stadt Zürich keine Unterkunft finden und die sich in einem Raum aufzuhalten wünschen, wie sie ihn gewohnt sind, um so weniger aus, als in der Beschwerde nicht bestritten wird, dass der Gasthof "Bären" nur über 5 Fremdenzimmer verfügt.
Damit erweist sich die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie bzw. des
Art. 4 BV
als unbegründet.
6.
Der Beschwerdeführer erblickt in der Verweigerung der Bewilligung der Bar ausserdem eine Verletzung der in
Art. 31 BV
garantierten Handels- und Gewerbefreiheit. Abs. 2 dieser Verfassungsbestimmung behält indes kantonale Bestimmungen gewerbepolizeilicher Art vor und nach
Art. 32 quater BV
können die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen. Damit wird ihnen zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Befugnis eingeräumt, für die Alkoholwirtschaften die Bedürfnisklausel einzuführen (
BGE 82 I 73
Erw. 2). Von dieser Befugnis hat der Kanton Zürich Gebrauch gemacht, indem er in den
§
§ 36 ff. WG
die Erteilung eines Wirtschaftspatentes der Bedürfnisklausel unterstellt
BGE 90 I 177 S. 184
und nach
§ 44 WG
auch die Vergrösserung eines bestehenden Wirtschaftsbetriebes von einer Bewilligung abhängig macht. Mit Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Verfassungsmässigkeit dieser Einschränkung des Gastwirtschaftsgewerbes nicht. Die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit fällt daher im vorliegenden Fall mit derjenigen der unrichtigen Anwendung und Auslegung von
§ 44 WG
zusammen. Es wurde aber bereits dargelegt, dass diese Gesetzesbestimmung auch auf die Erweiterung der bisherigen Ausübung von ehehaften Tavernenrechten angewendet werden darf und dass gestützt darauf dem Beschwerdeführer die Bewilligung zum Betrieb der neu eingerichteten Bar ohne jede Willkür verweigert werden durfte. Der angefochtene Entscheid hält daher auch vor der Handels- und Gewerbefreiheit stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7994f97d-fa84-40f5-9efa-b43a62bd533a | Urteilskopf
138 V 140
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Basler Versicherung AG gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_377/2011 vom 28. Februar 2012 | Regeste
Art. 21 Abs. 5 ATSG
;
Art. 16 UVG
.
Die Rechtsprechung gemäss
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2, wonach Rentenleistungen bei Untersuchungshaft erst nach einer gewissen Dauer (bis zu drei Monate) derselben sistiert werden dürfen, gilt bei Taggeldleistungen der Unfallversicherung nicht (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 138 V 140 S. 140
A.
Der 1970 geborene M. war als Geschäftsführer der Firma T. tätig und in dieser Funktion bei der Basler Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Basler) gegen Unfälle versichert. Am 8. August 2007 wurde er von der Kantonspolizei Zürich verhaftet, mit den Händen auf dem Rücken in Handschellen gelegt und in einem Kastenwagen in die Untersuchungshaft gefahren. Während des Transportes verlor er bei einer Unebenheit den Halt und erlitt dabei einen Schlag auf das rechte Handgelenk. Dr. med. W. diagnostizierte im Zeugnis vom 24. Oktober 2007 eine posttraumatische Handgelenkssymptomatik mit Verdacht auf beginnende Sudeck-Dystrophie und attestierte dem Versicherten ab dem 9. August 2007 eine vollständige und ab 15. Oktober 2007 eine 80-prozentige Arbeitsunfähigkeit. Die Basler anerkannte ihre grundsätzliche Leistungspflicht. Mit
BGE 138 V 140 S. 141
Verfügung vom 5. März 2008 stellte sie die Taggeldzahlungen für die Dauer der Untersuchungshaft vom 8. August bis 24. September 2007 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. Oktober 2008 fest.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich - soweit es darauf eintrat - unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 8. Oktober 2008 mit der Feststellung gut, dass dem Versicherten auch während der Dauer der Untersuchungshaft ein Anspruch auf Taggeldleistungen der Unfallversicherung zustehe, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Entscheid vom 14. März 2011).
C.
Die Basler führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
M. beantragt Abweisung der Beschwerde; zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. Das ebenfalls zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat sich mit Eingabe vom 1. November 2011 vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden; ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von
Art. 21 Abs. 3 ATSG
(
Art. 21 Abs. 5 ATSG
[SR 830.1]). Diese Bestimmung hat aufgrund des Verweises in
Art. 1 UVG
(SR 832.20) im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung Geltung.
2.2
Ratio legis von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
ist die Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert. Entscheidend ist, dass eine verurteilte Person wegen der Verbüssung einer Strafe an einer Erwerbstätigkeit verhindert ist. Bietet die Vollzugsart der verurteilten versicherten Person die Möglichkeit, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen,
BGE 138 V 140 S. 142
verbietet sich eine Sistierung. Massgebend ist, ob eine nicht invalide Person in der gleichen Situation durch den Freiheitsentzug einen Erwerbsausfall erleiden würde (
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.1 S. 6; ERWIN MURER, Die Einstellung der Auszahlung von Invalidenrenten der Sozialversicherung während des Straf- und Massnahmenvollzugs, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 159).
2.3
Weil bei Untersuchungshaft eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin grundsätzlich kein Anspruch auf Lohnfortzahlung nach
Art. 324a OR
besteht, da es sich in der Regel um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung handelt, ist der Rentenanspruch - entgegen dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
- auch bei dieser Art des Freiheitsentzugs zu sistieren (
BGE 133 V 1
).
3.
3.1
Taggeldleistungen decken in den einzelnen Zweigen der schweizerischen Sozialversicherung unterschiedliche Risiken ab. Während in der Invalidenversicherung eine (medizinische oder berufliche) Eingliederung vorausgesetzt wird (
Art. 22 Abs. 1 IVG
), werden in der Unfall- (
Art. 16 Abs. 1 UVG
) und der Militärversicherung (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]) Taggeldleistungen im Anschluss an eine Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 7 zu
Art. 15 ATSG
). Dabei handelt es sich jeweils um eine Entschädigung, welche den erlittenen Verdienstausfall ausgleichen soll.
3.2
Die Sistierung des Taggeldanspruchs einer inhaftierten verunfallten Person entspricht somit dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
, welcher nicht nach Art der Leistungen differenziert, sondern generell die Auszahlung von "Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter" (vgl. auch die französische [..."paiement des prestations pour perte de gain"...] und die italienische Fassung [..."versamento di prestazioni pecuniarie con carattere di indennità per perdita di guadagno"...]) zum Gegenstand hat. Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass Taggelder zu den von der Gesetzesbestimmung erfassten Leistungen gehören (KIESER, a.a.O., N. 104 zu
Art. 21 ATSG
; HANSJÖRG SEILER, Vom Umgang mit Leistungskürzungen - ein Blick auf
Art. 21 ATSG
, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, 2011, S. 144; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 941 Rz. 344).
BGE 138 V 140 S. 143
3.3
Die ratio legis von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
, wonach gesundheitlich beeinträchtigte Personen in Untersuchungshaft - auch im Vergleich mit gesunden Inhaftierten - aus dem Freiheitsentzug nicht einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen sollen, gilt demnach gleichermassen für Invalidenrenten wie für Taggeldleistungen der Unfallversicherung.
3.4
Einer Sistierung der Taggelder steht somit grundsätzlich nichts entgegen, zumal der Beschwerdegegner die vorinstanzliche Feststellung nicht bestreitet, dass er durch die Haft an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert worden ist.
4.
4.1
Gemäss
BGE 133 V 1
kann die Sistierung von Rentenleistungen der Invalidenversicherung - entsprechend bisheriger Praxis (
BGE 116 V 326
mit Hinweisen) - aus Praktikabilitätsgründen lediglich für eine Untersuchungshaft gelten, welche eine gewisse Zeit angedauert hat ("d'une certaine durée"). Diese "gewisse Dauer" der Untersuchungshaft, während der die Rente noch auszurichten ist, kann - in Anlehnung an die gemäss Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV (SR 831.201) rentenrevisionsrechtlich massgebende Zeitspanne der anspruchsbeeinflussenden Änderung der Verhältnisse - bis zu drei Monate betragen (
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8).
4.2
Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneins darüber, ob die Rechtsprechung, wonach Rentenleistungen lediglich dann zu sistieren sind, wenn die Untersuchungshaft eine gewisse Zeit angedauert hat, auch bei Taggeldleistungen der Unfallversicherung zur Anwendung kommt. Während kantonales Gericht und Beschwerdegegner dies bejahen, gehen Beschwerdeführerin und BAG davon aus, eine Abweichung vom Normgehalt von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
aus Praktikabilitäts- oder Analogiegründen sei beim Taggeldanspruch nicht gerechtfertigt, da es sich dabei - im Unterschied zur Rente - um eine Leistung von kurzfristiger Natur handle.
5.
5.1
Aus dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
(..."während dieser Zeit"...; vgl. auch die italienische Fassung: ..."durante questo periodo"...; [im französischsprachigen Text fehlt ein entsprechender Hinweis]) ergibt sich als entscheidendes Kriterium für Beginn und Ende der Suspendierung der tatsächliche Freiheitsentzug bzw. dessen Aufhebung.
BGE 138 V 140 S. 144
5.2
Darauf lassen auch Sinn und Zweck des Instituts der Suspendierung von Versicherungsleistungen mit Erwerbsersatzcharakter inhaftierter Personen schliessen.
5.3
Es ist daher zu prüfen, ob Praktikabilitäts- oder Analogiegründe auch bei den Taggeldleistungen ein Abweichen von der wortgetreuen Auslegung und dem Rechtssinn von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
rechtfertigen.
5.3.1
Im schweizerischen Sozialversicherungssystem werden Taggeldleistungen - im Gegensatz zu den Invalidenrenten, welche auf unbestimmte Zeit zugesprochene Dauerleistungen darstellen - als vorübergehende, nach Tagen bemessene Leistungen erbracht (KIESER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 15 ATSG
). Taggelder der Unfallversicherung sind klassische vorübergehende Leistungen, selbst wenn sie gegebenenfalls mehrere Jahre andauern können (vgl.
Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG
und
Art. 24 Abs. 2 UVV
[SR 832.202];
BGE 133 V 57
E. 6.6.1 f. S. 63 f.).
5.3.2
Im Gegensatz zu den Renten unterliegen Taggeldleistungen bei anspruchsbeeinflussenden Änderungen des Sachverhalts daher auch nicht den revisionsrechtlichen Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
(
BGE 133 V 57
E. 6.7 S. 65). Sie können vielmehr jederzeit und ohne Bindung an eine zeitliche Dauer der Änderung an neue Verhältnisse angepasst werden. Der in der Verordnung über die Invalidenversicherung unter dem Titel "Die Revision der Renten und der Hilflosenentschädigung" stehende Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV gilt nicht für Taggeldleistungen.
5.3.3
Taggeldleistungen der Unfallversicherung werden, im Gegensatz zu den Renten (vgl.
BGE 133 V 1
E. 4.2.1 S. 6), in der Regel in einem formlosen Verfahren zugesprochen (
Art. 124 UVV
e contrario in Verbindung mit
Art. 51 Abs. 1 ATSG
; vgl. SVR 2009 UV Nr. 21 S. 78, 8C_99/2008 E. 3.2).
5.3.4
Dass bei Rentenleistungen aus Gründen der Praktikabilität die Untersuchungshaft eine gewisse Dauer aufweisen muss, bevor diese sistiert werden, und diese Dauer in Anlehnung an die revisionsrechtliche Zeitspanne gemäss Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV von der Rechtsprechung auf mindestens drei Monate festgesetzt wurde, ist mit Blick auf die Renten als Dauerleistungsanspruch mit eingeschränkter Revisionsmöglichkeit nachvollziehbar und rechtlich begründet. Da sich Taggeldleistungen jedoch in mehrfacher Hinsicht von den Invalidenrenten unterscheiden, kann
BGE 138 V 140 S. 145
die Rechtsprechung gemäss
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8 nicht einfach auf diese Leistungsart übertragen werden. Insbesondere lässt sich kein Analogieschluss zu Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV ziehen. Aber auch die beim Rentenanspruch gegen eine sofortige Sistierung angeführten Praktikabilitätsgründe sind beim Taggeldanspruch nicht gegeben. Taggeldleistungen der Unfallversicherung werden nach Tagen voller oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. Laut BAG entstehen keine praktischen Probleme, wenn diese Leistungen bei einer Inhaftierung von kurzer Dauer vorübergehend einzustellen sind. Weil die Auszahlung von Taggeldleistungen der Invalidenversicherung aufgrund einer Bescheinigung nur für Tage berücksichtigt wird, an denen eine Eingliederungsmassnahme stattgefunden hat (vgl.
Art. 80 ff. IVV
), stellen sich nach Auffassung des BSV auch für den Bereich der Invalidenversicherung bei einer Einstellung der Taggeldleistungen von kurzer Dauer für die versicherte Person und die Verwaltung keine Praktikabilitätsprobleme.
5.3.5
Soweit in der Literatur auf
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8 Bezug genommen wird, äussern sich die Autoren nicht ausdrücklich zu den Taggeldleistungen. KIESER (a.a.O., N. 103 zu
Art. 21 ATSG
) und SEILER (a.a.O., S. 145), auf welche das Sozialversicherungsgericht in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids verweist, halten lediglich fest, dass eine Untersuchungshaft von gewisser Dauer (d.h. von mehr als drei Monaten) Anlass für eine Sistierung der Leistungen bildet. Auch MURER (a.a.O.) behandelt die Frage der Sistierung von Taggeldleistungen nicht näher. FRÉSARD/MOSER (a.a.O., S. 942 RZ. 345) verweisen auf die Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 1/2004, wonach der Unfallversicherer bei einem kurzen Freiheitsentzug auf eine Einstellung verzichten kann.
5.3.6
Gemäss der Empfehlung Nr. 1/2004 der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG (in der Fassung nach der Revision vom 12. März 2007) wird die Auszahlung von Taggeldern während der effektiven Dauer der Inhaftierung eingestellt, auch wenn sich diese im Nachhinein als zu Unrecht angeordnet erweist (Ziff. 4.1). Weiter sieht die Empfehlung vor, dass aus Praktikabilitätsgründen auf die Einstellung der Leistungen verzichtet wird, wenn die Dauer der Freiheitsstrafe oder Massnahme weniger als drei Monate (90 Tage) beträgt (Ziff. 4.3). Im Rahmen der Revision vom 15. Juni 2011 wurde die Empfehlung dahingehend geändert, dass aus
BGE 138 V 140 S. 146
verwaltungsökonomischen und sozialen Gründen bei Inhaftierungen bis drei Monate auf das Einstellen der Leistungen verzichtet wird; die Auszahlung von Taggeldern wird bei Inhaftierungen von mehr als drei Monaten während der effektiven Dauer der Inhaftierung eingestellt (Ziff. 4.1;
http://www.koordination.ch/index.php?id=129
).
Empfehlungen der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG stellen keine Weisungen an die Durchführungsorgane der obligatorischen Unfallversicherung dar und sind insbesondere für die Gerichte nicht verbindlich. Sie sind jedoch geeignet, eine rechtsgleiche Praxis sicherzustellen (vgl. Urteile 8C_503/2011 vom 8. November 2011 E. 3.2 und 8C_758/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweis auf
BGE 120 V 224
E. 4c S. 231). Sinn der Sistierung der Taggeldleistungen inhaftierter Personen, die wegen einer unfallversicherten Gesundheitsschädigung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert sind, ist es, diese nicht ungerechtfertigt gegenüber voll arbeitsfähigen Inhaftierten zu privilegieren. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb Bezüger von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter in einigen Sozialversicherungen besserzustellen wären als in anderen.
Art. 21 Abs. 5 ATSG
ist zwar als "Kann-Vorschrift" formuliert, was erlaubt, besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Diese können darin bestehen, dass die versicherte Person trotz Freiheitsentzug einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann (KIESER, a.a.O., N. 101 zu
Art. 21 ATSG
). Trotzdem steht die Einstellung der Leistungen nicht im freien Ermessen des Versicherers. Vielmehr sind die Taggeldleistungen aus Gründen der Rechtsgleichheit jeweils einzustellen, wenn der im Gesetz genannte Tatbestand gegeben ist (vgl. auch JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, 2000, N. 7 zu
Art. 13 MVG
).
5.4
Zusammenfassend ist mit Bezug auf die Taggeldleistungen kein triftiger Grund für ein Abweichen von der wortlautgetreuen und dem Rechtssinn entsprechenden Auslegung von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
auszumachen. Ist die Rechtsprechung gemäss
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8 zu den Rentenleistungen der Invalidenversicherung bei den Taggeldleistungen der Unfallversicherung somit nicht anwendbar, so ist der Leistungsanspruch des Beschwerdegegners für die gesamte Dauer der Untersuchungshaft vom 8. August bis 24. September 2007 zu sistieren. Die Beschwerde des Unfallversicherers ist demnach gutzuheissen, und der kantonale Entscheid ist aufzuheben. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
79958f26-986d-4a87-9016-46f625382bdb | Urteilskopf
94 III 1
1. Arrêt du 2 avril 1968 dans la cause Greppin. | Regeste
Rückgriffsrecht des Bürgen. Vorherige Verwertung der Pfänder?
Art. 495, 496, 507 OR
;
Art. 206 SchKG
.
Muss der Solidarbürge, der die Hauptschuld bezahlt hat und auf die andern Bürgen zurückgreift, vorerst die Pfänder verwerten lassen, selbst wenn der Bürgschaftsvertrag eine Bestimmung enthält, die dem Gläubiger erlaubt, die Bürgen vor Verwertung der Pfänder zu belangen? Frage offen gelassen (Erw. 1 und 2).
Wie dem auch sei, so ist eine Betreibung auf Verwertung der Pfänder ausgeschlossen, wenn der Hauptschuldner in Konkurs gefallen ist. Der Bürge kann in einem solchen Falle sein Rückgriffsrecht gegen die andern Bürgen ausüben, ohne die Erledigung des Konkurses abzuwarten (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 94 III 1 S. 2
A.-
François-Xavier Henry a fait notifier à Louis Greppin un commandement de payer dans la poursuite ordinaire portant le no 808 499 de l'office de Genève. Il requiert paiement de 18 666 fr. 66 en capital. Il invoque comme titre de la créance et cause de l'obligation le cautionnement solidaire donné par le débiteur, le créancier et Charles Dapples à l'Union de banques suisses en faveur de Micronic SA, à Meinier (canton de Genève). Il se prévaut du paiement de la somme de 25 000 fr. qu'il a fait à l'Union de banques suisses et invoque l'art. 497 CO. Le poursuivi a formé opposition.
En outre, il a porté plainte à l'autorité de surveillance et conclu à l'annulation de la poursuite. Il estime que le poursuivant est subrogé dans les droits de la créancière quant aux gages que le débiteur a constitués en garantie de la dette principale. Il demande implicitement la réalisation préalable des gages et se plaint d'une violation de l'art. 41 LP, aux termes duquel la poursuite qui a pour objet une créance garantie par gage se continue par la réalisation du gage.
B.-
Statuant le 15 mars 1968, l'Autorité de surveillance du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a relevé que l'acte de cautionnement solidaire souscrit les 13 et 16 juillet 1964 par Greppin, Henry et Dapples, qui étaient tous trois administrateurs de Micronic SA, renferme une clause ainsi conçue: "A l'échéance de la dette principale, les cautions solidaires comparantes peuvent être recherchées avant la réalisation de gages qui existeraient éventuellement". Une pareille renonciation au bénéfice de l'exécution réelle étant valable, l'autorité cantonale a conclu que la plainte ne pouvait pas être accueillie.
C.-
Greppin recourt au Tribunal fédéral et reprend les conclusions de sa plainte. Il affirme que la renonciation au bénéfice de la réalisation préalable des gages vaut seulement dans les rapports entre le créancier principal et la caution, mais non dans le recours que la caution qui a payé exerce contre une
BGE 94 III 1 S. 3
autre caution. A son avis, la caution qui a payé n'est pas subrogée dans le droit du créancier principal de poursuivre les cautions avant de faire réaliser les gages.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 507 al. 1 CO, la caution est subrogée dans les droits du créancier à concurrence du montant qu'elle lui a payé. Il résulte de l'art. 507 al. 2 CO que la subrogation comprend les droits de gage. Lorsqu'il y a plusieurs cautions conjointes, comme en l'espèce où elles se sont en outre engagées solidairement, le transfert des droits de gage, qui s'opère à la suite du paiement effectué par l'une d'elles, produit également ses effets en faveur des autres cautions. Celle qui paie a un devoir de diligence envers ses cocautions quant à la conservation des gages, selon les règles du mandat ou de la gestion d'affaires (RO 66 II 127; cf. RO 56 II 139; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 55 ad art. 497 CO; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 44 ad art. 497 CO).
2.
En l'espèce, les trois cautions se sont obligées solidairement, soit avec le débiteur, soit entre elles. A défaut de convention contraire, celle qui a payé a un droit de recours contre les autres dans la mesure où chacune d'elles n'a pas déjà payé sa part. Elle peut exercer son droit contre ses cocautions avant son recours contre le débiteur principal (art. 497 al. 2 CO, notamment 4e et 5e phrases). Il n'est pas nécessaire de décider si, comme l'a admis l'autorité cantonale, la clause de l'acte de cautionnement qui permet de rechercher les cautions avant de réaliser les gages s'applique également dans les rapports entre la caution qui a payé et les autres cautions solidaires contre lesquelles elle exerce son droit de recours, forte de sa subrogation dans les droits du créancier. En effet, le recours de Greppin doit être rejeté par un autre motif.
3.
Il résulte du dossier que la débitrice principale Micronic SA est tombée en faillite. Dès lors, les biens sur lesquels elle avait constitué un droit de gage en faveur de l'Union de banques suisses rentrent dans la masse, sous réserve des droits de préférence du créancier gagiste (art. 198 LP). Ils seront réalisés par l'administration de la faillite (art. 256 et 231 al. 3 LP). Aucune poursuite en réalisation de gage ne peut plus être intentée à la débitrice principale (art. 206 LP). La caution qui a payé et qui est subrogée dans les droits du créancier
BGE 94 III 1 S. 4
principal ne saurait être tenue d'attendre la liquidation de la faillite du débiteur principal qui avait constitué des gages en garantie de la dette cautionnée pour exercer son droit de recours contre les autres cautions (cf. BECKER, n. 12 ad art. 495 ancien CO). La loi prive en effet la caution simple du bénéfice de la réalisation préalable des gages, en cas de faillite du débiteur (art. 495 al. 2 CO). De même, l'art. 496 al. 2 CO permet au créancier de poursuivre la caution solidaire avant de réaliser les gages, notamment, s'il en a été ainsi convenu ou si le débiteur est en faillite. La caution solidaire qui exerce son droit de recours contre une autre caution alors que le débiteur principal est en faillite se trouve dans une situation analogue. Elle peut donc agir sans attendre la liquidation de la faillite ni, partant, la réalisation des gages qui garantissent la dette cautionnée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
799963a9-ea10-4101-8317-8f44c02512d2 | Urteilskopf
118 IV 142
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen M. und H. (Nichtigkeitsbeschwerde). | Regeste
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
; "andere gefährliche Waffe".
Eine Waffe ist gefährlich im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
, wenn sie bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme oder schwere Augenschäden bewirken kann (Bestätigung der Rechtsprechung). Gefährlichkeit der Waffe bejaht bei Gas-/Schreckschussrevolvern, die mit CN-Gas enthaltenden Patronen geladen waren (E. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 118 IV 142 S. 143
A.-
Am 6. März 1991, um ungefähr 19.30 Uhr, betraten M. und H. den Kassenraum der X-Tankstelle an der Y-Strasse in Zürich. Dabei hielten sie je einen geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "ME Jaguar 80" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) in der Hand. M. verlangte von der Kassiererin Geld. Als diese die Kassenschublade schliessen wollte, stiess er sie zur Seite und behändigte Notengeld im Betrag von ca. Fr. 1'700.--. Inzwischen betätigte die Kassiererin die automatische Türverriegelung, öffnete diese aber wieder, nachdem sie von M. mit der Waffe und den Worten "aufmachen oder ich schiesse" bedroht wurde. Danach ergriffen M. und H. die Flucht.
Am 17. April 1991, gegen 21.15 Uhr, bestiegen M. und H. am Central in Zürich ein Taxi. Sie wünschten, an die Z-Strasse in W. geführt zu werden. Nachdem sie dort angekommen waren, holte H. den geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "Python" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) hervor und richtete ihn gegen den Körper der Fahrerin. Darauf zog ihr M. zwei Fingerringe ab, riss ihr die Halskette weg und verlangte von ihr das Portemonnaie. In diesem Zeitpunkt gelang es der Taxichauffeuse, aus dem Wagen zu springen.
B.-
Am 11. November 1991 sprach das Obergericht des Kantons Zürich M. und H. des mehrfachen Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB
sowie weiterer Straftaten schuldig und verurteilte sie zu je dreissig Monaten Gefängnis.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung wegen wiederholten Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut.
BGE 118 IV 142 S. 144
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Gas-/Schreckschussrevolver seien keine gefährlichen Waffen im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
. Sie stützt sich auf ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991. Danach seien beim Einsatz der Revolver gefährliche Verletzungen dann zu befürchten, wenn sie im engsten Nahbereich ("aufgesetzt" oder aus wenigen Zentimetern Distanz) verwendet würden. Welcher Art und Schwere die auf Schussdistanzen bis zu einem Meter zu befürchtenden Augenverletzungen seien, lasse sich dem Gutachten nicht schlüssig entnehmen. Erwähnt würden "Einsprengungen von Pulverkörnchen und CN-Partikeln auf Distanzen von mehr als einem Meter und grobsichtig erkennbare Verletzungen auf Distanzen von zehn bis fünfzehn Zentimeter". Ob solche "Einsprengungen" bereits gefährliche Verletzungen im Sinne der Rechtsprechung darstellten, sei unklar und im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner zu verneinen. Die "grobsichtig erkennbaren Verletzungen" andererseits träten erst bei Schüssen aus kürzester Distanz (10-15 cm) auf. Es sei mithin davon auszugehen, dass gefährliche Verletzungen allenfalls beim Einsatz der in Frage stehenden Waffen aus einer minimalen Entfernung von einigen Zentimetern auftreten könnten, bei grösseren Schussdistanzen dagegen zumindest nicht nachgewiesen seien.
Weiter legt die Vorinstanz dar, Schusswaffen würden typischerweise nicht im Nahbereich eingesetzt, sondern zur Bedrohung bzw. tatsächlichen Verletzung oder gar Tötung auf Distanz. Gerade dazu seien sie - im Unterschied zu vielen anderen Waffen (wie z.B. Schlagringen, Hieb- und Stichwaffen) - geeignet und gedacht. Wer über eine Schusswaffe verfüge, habe kaum wirksame Gegenwehr zu befürchten, ausser der Angegriffene wäre ebenfalls mit einer Feuerwaffe ausgerüstet. Dieser Vorteil entfalle, wenn sich der Täter dem Opfer mit der Waffe allzu sehr nähere und so in den Wirkungsbereich anderer Abwehrmittel trete. Fragen liesse sich allenfalls, ob das Mitführen solcher Waffen zur Begehung eines Raubes in einem Taxi wegen der darin gegebenen engen räumlichen Verhältnisse anders zu beurteilen sei. Indessen dürfe auch hier angenommen werden, Schusswaffen würden typischerweise auf mehr als zehn bis fünfzehn Zentimeter Distanz zum Opfer eingesetzt, wiederum vor allem, um Abwehrmassnahmen aus dem Weg zu gehen. Die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Waffen, mit denen keine scharfe
BGE 118 IV 142 S. 145
Munition, sondern nur Knall-, Gas- und Signalpatronen verschossen werden könnten, seien nach den Feststellungen des wissenschaftlichen Dienstes bei der für Schusswaffen typischen Einsatzweise nicht geeignet, Menschen gefährliche Verletzungen zuzufügen. Sie gehörten deshalb nicht zu den gefährlichen Waffen im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
. Bei dieser Sachlage erübrige sich eine weitere Auseinandersetzung mit der von den Beschwerdegegnern erhobenen Kritik am Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes und könne auf die beantragte Einholung einer Oberexpertise verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gefährlichkeit der von den Beschwerdegegnern mitgeführten Revolver ergebe sich aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes. Die Beschwerdegegner hätten bei beiden Raubüberfällen Gaspatronen mit dem Reizstoff CN-Chlorazetophenon verwendet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei beim CN-Gas die Unterstellung unter den Begriff der gefährlichen Waffe im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
gerechtfertigt.
3.
a) Gemäss
Art. 139 Ziff. 1 StGB
wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht.
Der Räuber wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt (Ziff. 1bis).
Der Räuber wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn er den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, oder wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart (Ziff. 2).
Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt (Ziff. 3).
b) Die Systematik von
Art. 139 StGB
zeigt, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr für das Leben des Opfers zu unterscheiden ist: jenem des Grundtatbestandes (Ziff. 1) und jenen der drei verschiedenen Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen. Lediglich der Grundtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem
BGE 118 IV 142 S. 146
er das Opfer etwa mit einem nicht besonders gefährlichen Gegenstand bedrohte. Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Lebensgefahr handeln, in die der Täter das Opfer bringt (
BGE 117 IV 424
f. E. 4b).
c) Ziff. 1bis setzt voraus, dass der Täter zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Mit dem Wort "mitführen" wird klargestellt, dass nicht erst das Verwenden, sondern schon das Bereithalten der Waffe als Qualifikationsgrund gelten soll, weil der Täter wenigstens damit rechnet, sie bei der Tat zu verwenden, sei es auch nur zur Drohung oder zur Sicherung der Flucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I, S. 1256). Der Grund der Strafschärfung in Ziff. 1bis liegt in der Verfügbarkeit der Waffe, in der Gefahr also, dass sich der Täter dazu entschliessen könnte, sie zu gebrauchen, wenn er sie bei sich hat (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl.,
§ 8 N 115
; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band,
Art. 137 N 144
; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 137 N 18
). Die Bestimmung soll Verbrechen verhüten und mögliche Täter davon abhalten, Tatmittel, die gefährliche Verletzungen hervorrufen können, auf sich zu tragen (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 141/2; TRECHSEL, a.a.O.).
d) In Ziff. 1bis erfasst sind Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen. Waffen sind nach der Rechtsprechung Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (
BGE 117 IV 138
/9 mit Hinweis). Ob eine Waffe gefährlich und deshalb einer Schusswaffe gleichzustellen ist, hängt von objektiven Gegebenheiten ab und nicht vom subjektiven Eindruck, den das Opfer oder ein Dritter von ihr haben kann (
BGE 111 IV 50
E. 3 mit Hinweis). Entscheidend ist, ob sie geeignet ist, gefährliche Verletzungen zu bewirken (
BGE 113 IV 61
mit Hinweisen). Das trifft nach der Botschaft des Bundesrates vom 10. Dezember 1979 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
BGE 118 IV 142 S. 147
Militärstrafgesetzes (Gewaltverbrechen) zu auf Handgranaten, Bomben, Gaspetarden, Sprühmittel, Schlagringe und andere gefährliche Hieb- und Stichwaffen (BBl 1980 I, S. 1256).
e) Die Beschwerdegegner haben beim Raub vom 6. März 1991 je einen und bei jenem vom 17. April 1991 einen Gas-/Schreckschussrevolver mitgeführt, der mit CN-Gas enthaltenden Patronen geladen war. Diese Revolver dienen nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung und sind damit Waffen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Da mit ihnen nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) keine kompakten Projektile von scharfer Munition verfeuert werden können, sind sie nicht als Schusswaffen gemäss Ziff. 1bis anzusehen.
Aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991 ergibt sich, dass
- die Revolver bzw. die dazu
verwendbare Munition im Nahbereich gefährliche Eigenschaften besitzen,
- bei "aufgesetzten" Schüssen die Wirkung erheblich ist und selbst
tödliche
Verletzungen nicht auszuschliessen sind, diese gefährliche Wirkung aber
bei zunehmender Entfernung rasch, schon nach wenigen Zentimetern, abnimmt,
- bei Verwendung von Gaspatronen das Risiko schwerer oder gar tödlicher
Verletzungen wesentlich herabgesetzt ist, wobei beim verwendeten Modell
"Jaguar" die Verletzungsmöglichkeiten nur bedingt verringert sind,
- dabei besonders die Augen gefährdet sind, wo es bis auf eine
Schussdistanz
von etwa einem Meter zu ernsten Verletzungen kommen kann,
- mit Verletzungen ausserdem gerechnet werden muss, wenn während der
Schussabgabe die Waffe bzw. die Laufmündung mit der Hand umfasst wird.
Stellt man darauf ab, fallen die von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolver unter den Begriff der anderen gefährlichen Waffe gemäss Ziff. 1bis. Denn sie sind danach geeignet, bei bestimmungsgemässem Gebrauch - der Schussabgabe - gefährliche Verletzungen hervorzurufen. Zwar sind solche Verletzungen gemäss dem Gutachten nur zu befürchten, wenn die Revolver im Nahbereich eingesetzt werden. Ein derartiger Einsatz ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz jedoch keinesfalls auszuschliessen, insbesondere dann nicht, wenn, wie beim Raub vom 17. April 1991 in einem Taxi, enge räumliche Verhältnisse bestehen. Der Täter, der beim Raub einen Revolver von der Art der hier verwendeten auf sich trägt, schafft demnach jene erhöhte abstrakte Gefahr, die zur Strafschärfung nach
BGE 118 IV 142 S. 148
Ziff. 1bis führt. Bereits in
BGE 113 IV 60
ff. hat das Bundesgericht im übrigen ausgeführt, dass Pistolen, mit denen Tränengaspatronen verschossen werden können, und Tränengassprays als gefährliche Waffen zu betrachten sind, wenn damit CN-Gas eingesetzt wird. Es stützte sich auf einen Bericht der Kantonspolizei Thurgau, wonach CN-Gas bei unsachgemässer Verwendung Lungenödeme und bleibende Augenschäden verursachen kann. Daran ist festzuhalten: Die Voraussetzungen einer anderen gefährlichen Waffe sind erfüllt, wenn die Waffe bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme oder schwere Augenschäden bewirken kann. Dass bei den von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolvern die Wirkung eine andere sei, stellt die Vorinstanz nicht fest. Sie verletzte deshalb Bundesrecht, wenn sie die Anwendbarkeit von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
mit der wiedergegebenen Begründung (E. 2a) verneinte. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
799c73e6-3c99-44f0-81a3-679957199ee1 | Urteilskopf
92 I 298
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1966 i.S. International Flavors & Fragrances (Reinach) AG gegen Eidg. Amt für das Handelsregister. | Regeste
Handelsregister, nationale Bezeichnung in einer Firma;
Art. 944 Abs. 2 OR
,
Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV
.
Art. 46 Abs. 3 HRegV
betr. die Zulässigkeit territorialer Bezeichnungen in substantivischer Form ist auf nationale Bezeichnungen nicht anwendbar (Erw. 3).
Tragweite des Begriffs "besondere Umstände" in
Art. 45 HRegV
(Erw. 4).
Frage der Zulässigkeit des Zusatzes "(Schweiz)" für die schweizerische Niederlassung eines ausländischen Konzerns (Erw. 5, 6). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 92 I 298 S. 298
A.-
Die International Flavors & Fragrances Inc. in New York beherrscht in 17 Ländern 29 Tochtergesellschaften. Die meisten haben ihre Firma aus der Bezeichnung "International Flavors & Fragrances I.F.F." und Hinweisen auf das Land und den Ort ihres Sitzes sowie auf die Gesellschaftsform gebildet. Eine dieser Tochtergesellschaften ist in der Schweiz niedergelassen, nämlich die Firma "International Flavors & Fragrances I.F.F. (Reinach) AG" mit Sitz in Reinach, Kanton Aargau. Sie stellt Riech- und Geschmackstoffe her, zum grössten Teil für den Bedarf schweizerischer Unternehmen, die sich mit der Fabrikation von Lebensmitteln, Getränken, Genussmitteln, Heilmitteln oder Kosmetik-Artikeln befassen; ein kleinerer Teil der Produktion ist für die Ausfuhr bestimmt.
BGE 92 I 298 S. 299
B.-
Am 9. Februar 1966 ersuchte die erwähnte Gesellschaft das eidg. Amt für das Handelsregister um die Bewilligung, in ihrer Firma an Stelle von "(Reinach)" die Bestandteile "(Schweiz)", "(Suisse)" und "(Switzerland)" zu führen.
Das Amt holte gemäss
Art. 45 Abs. 2 HRegV
die Meinungsäusserung des Vororts des schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins ein. Obschon dieser bei der Befragung interessierter Fachverbände und der Aargauischen Handelskammer vorwiegend Antworten erhielt, welche die Bewilligung der nationalen Bezeichnung befürworteten, sprach er sich gegen die Zulassung des Gesuches aus.
C.-
Das eidg. Amt für das Handelsregister wies das Gesuch am 28. April 1966 ab, weil kein besonderer Umstand im Sinne von
Art. 45 HRegV
für die Bewilligung der nationalen Bezeichnung vorliege.
D.-
Gegen diesen Entscheid führt die Gesuchstellerin verwaltungsgerichtliche Beschwerde. Sie hält am Antrag auf Gestattung des Zusatzes "(Schweiz)" in deutscher, französischer und englischer Sprache fest.
Das eidg. Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Bundesrat hat auf Grund des
Art. 944 Abs. 2 OR
den Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften verboten, in ihrer Firma nationale Bezeichnungen zu verwenden. Das eidgenössische Amt für das Handelsregister kann jedoch Ausnahmen gestatten, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV
). Diese Regelung gilt auch für territoriale und regionale Zusätze (
Art. 46 Abs. 1 HRegV
), wobei es jedoch zur Bezeichnung des Sitzes in substantivischer Form keiner Bewilligung bedarf (
Art. 46 Abs. 3 HRegV
).
3.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Zusatz "(Schweiz)" als Bestandteil ihrer Firma bedürfe keiner Bewilligung, weil er in substantivischer Form das Land ihres Sitzes bezeichne;
Art. 46 Abs. 3 HRegV
sei auf diesen Sachverhalt unmittelbar oder mindestens sinngemäss anwendbar.
Der Hinweis auf das Land des Sitzes ist eine nationale Bezeichnung. Hätte der Bundesrat ihn in substantivischer Form ohne Bewilligung zulassen wollen, so hätte er es in dem die
BGE 92 I 298 S. 300
nationalen Bezeichnungen betreffenden
Art. 45 HRegV
gesagt, nicht in Art. 46, der nur die Verwendung territorialer und regionaler Bezeichnungen regelt. Art. 46 Abs. 3 verwendet den Begriff des Sitzes im üblichen Sinn; er versteht darunter den als Wohnsitz geltenden Ort. Auf Zusätze über das Land des Sitzes trifft diese Bestimmung nicht zu.
Sie ist auch nicht analog anwendbar. Die Angabe des Sitzes in substantivischer Form hat stets seine Berechtigung, weil das Publikum an seiner Bekanntgabe interessiert ist; er wird ja auch immer in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht. Zudem kann der Hinweis auf den Sitz der Firma weder irreführen noch reklamehaft wirken. Hinweise auf das Land des Sitzes in substantivischer Form, also die Zusätze "Schweiz", "Schweizerische Eidgenossenschaft", "Suisse" usw., haben dagegen in der Regel keinen vernünftigen Sinn. Sie sagen grundsätzlich nichts Neues, weil überhaupt nur die in der Schweiz niedergelassenen Geschäftsinhaber eine Firma ohne Angabe des Sitzes in das schweizerische Handelsregister eintragen lassen können; denn die Firmen von Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen müssen sowohl den Ort der Hauptniederlassung als auch jenen der Zweigniederlassung enthalten (
Art. 952 Abs. 2 OR
). Mit den Zusätzen "Schweiz", "Schweizerische Eidgenossenschaft" und dergleichen verfolgt der Geschäftsinhaber einen andern Zweck als die Sitzangabe. Die Bewilligungspflicht hat hier einen vernünftigen Sinn. Sie soll Missbräuchen vorbeugen.
Die Beschwerdeführerin stellt sich übrigens selber auf den Standpunkt, beim Erlass des
Art. 45 HRegV
habe noch kein Bedürfnis bestanden, nationale Bezeichnungen in substantivischer Form in der Verordnung zu erwähnen. Das kann nur heissen, der Bundesrat habe sich nicht veranlasst gesehen, die substantivische Form von der Bewilligungspflicht auszunehmen, weil niemand an ihr interessiert gewesen sei. Daraus folgt nicht, dass wegen veränderter Verhältnisse dieses Interesse nun immer bestehe, so dass die Bewilligungspflicht sinnlos geworden sei. Höchstens kann gesagt werden, es gebe heute Fälle, in denen sich die Bewilligung rechtfertige.
4.
Indem
Art. 45 Abs. 1 HRegV
bestimmt, Ausnahmen könnten gestattet werden, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt seien, räumt er dem eidg. Amt für das Handelsregister ein Ermessen ein. Das heisst nicht, das Amt dürfe im
BGE 92 I 298 S. 301
einzelnen Falle die Bewilligung nach freiem Belieben erteilen oder verweigern. Es ist nicht einmal befugt, die Grundsätze, nach denen es sie erteilen will, beliebig zu bestimmen. Es hat nach sachlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, was unter "besonderen Umständen" zu verstehen sei, und wenn solche vorliegen, muss es die Bewilligung erteilen. Wenn es anders vorgeht, überschreitet es den Rahmen seines Ermessens und verstösst damit im Sinne des
Art. 104 Abs. 1 OG
gegen Bundesrecht (
BGE 91 I 216
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide).
5.
Das Amt führt aus, Tochtergesellschaften ausländischer Konzerne sei eine nationale Bezeichnung in der Regel bewilligt worden, wenn sie als Importeure oder Fabrikanten besonders auf den schweizerischen Markt ausgerichtet waren und wenn ausserdem der Konzern auch in andern Ländern Tochtergesellschaften mit entsprechender nationaler Kennzeichnung besass und sein Name im breiten Publikum bekannt war. Es erachtet im vorliegenden Fall die erste und die zweite Voraussetzung als erfüllt und lehnt die Ausnahmebewilligung nur wegen Fehlens der dritten Voraussetzung ab, nämlich weil die Firma der Beschwerdeführerin, namentlich die Abkürzung I.F.F., beim breiten Publikum sozusagen unbekannt sei.
Damit verstösst das Amt gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
), denn es lässt sich keine sachliche Begründung für die unterschiedliche Behandlung von Konzerngesellschaften mit bekannter und solchen mit nicht bekannter Firma finden. Der Zusatz "(Schweiz)" dient allgemein dazu, die Gesellschaft von den im Ausland niedergelassenen andern Gliedern des Konzerns zu unterscheiden. Es verhält sich ähnlich wie mit dem Zusatz "(Europe)", z.B. in der Firma "General Atomics (Europe)" (
BGE 86 I 249
). Der Zusatz "(Schweiz)" hat die erwähnte Bedeutung dank den zahlreichen Gesellschaften, die ihn mit Bewilligung des Amtes führen, auch beim geschäftskundigen Publikum erlangt. Die Einklammerung gibt dem Worte "Schweiz" einen nebensächlichen, bloss erläuternden Sinn. Der Leser schliesst aus ihr, dass weitere Gesellschaften mit ähnlicher Firma, aber mit Sitz im Ausland bestehen. Er zieht diesen Schluss selbst dann, wenn die Zugehörigkeit der Gesellschaft zu einem Konzern nicht allgemein bekannt ist. Kein normal überlegender Geschäftsmann wird meinen, der Zusatz wolle z.B. sagen, die Aktien der Gesellschaft gehörten der Schweizerischen Eidgenossenschaft oder das Unternehmen
BGE 92 I 298 S. 302
sei sonstwie von ausländischen Einflüssen frei. Es besteht somit keine Täuschungsgefahr. Der Zusatz wirkt gegenteils aufklärend. Er darf nicht wegen dieser Wirkung als reklamehaft untersagt werden. Eine nicht über die Wahrheit hinausgehende, nicht marktschreierisch wirkende nationale Bezeichnung in einer Firma ist nicht deshalb unerlaubt, weil sie Reklame macht, sonst dürfte niemandem mehr z.B. der Firmenbestandteil "schweizerisch" gestattet werden. Auch unter dem Gesichtspunkt der Schonung des nationalen Empfindens, dem das Amt Bedeutung beizulegen scheint, lässt sich der Zusatz "(Schweiz)" nicht beanstanden, wenn er im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einem internationalen Konzern verwendet wird. Gewiss braucht sich der Staat nicht ohne weiteres gefallen zu lassen, dass sein Name privaten Interessen dienstbar gemacht werde (
BGE 67 I 261
). Da er sich das aber gefallen lässt, wenn die Gesellschaft einem bekannten Konzern angehört, muss er es auch hinnehmen, wenn sie ein Glied eines nicht allgemein bekannten Konzerns ist. Übrigens ist nicht zu ersehen, inwiefern ein Hinweis, dank dem eine Gesellschaft im Geschäftsverkehr von ihrer ausländischen Muttergesellschaft und ihren ausländischen Schwestergesellschaften besser unterschieden werden kann, die nationale Würde der Schweiz verletzen könnte. Der Zusatz "(Reinach)", den die Beschwerdeführerin gegenwärtig verwendet, genügt allerdings, um Verwechslungen mit ausländischen Konzerngesellschaften zu verhüten. Die Beschwerdeführerin hat aber ein berechtigtes Interesse daran, ihn durch einen Ausdruck zu ersetzen, der dem ausländischen Leser ohne weiteres auch sagt, in welchem Lande sie niedergelassen ist. Da entsprechende Interessen bei Firmen bekannter internationaler Konzerne berücksichtigt wurden, dürfen sie nicht wegen der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zu einem angeblich nicht bekannten Konzern übergangen werden.
Dass die Beschwerdeführerin nicht die erste Angehörige eines internationalen Konzerns ist, der das Amt den Zusatz "(Schweiz)" verweigert haben will, ist kein Grund zur Abweisung der Beschwerde. Das Erfordernis rechtsgleicher Behandlung verlangt nicht, dass an einer unsachlichen, aus dem Rahmen des zulässigen Ermessens fallenden Praxis festgehalten werde.
6.
Da sich die Unterscheidung zwischen bekannten und nicht bekannten Konzernen nicht rechtfertigen lässt, stellt sich
BGE 92 I 298 S. 303
die Frage nicht, ob die Kenntnis beim breiten Publikum oder vielmehr die Kenntnis der Abnehmer der Erzeugnisse massgebend wäre. Deshalb kommt nichts darauf an, dass die Beschwerdeführerin ihre Erzeugnisse nicht an das breite Publikum verkauft, sondern ausschliesslich an Unternehmen, die sie weiterverarbeiten. Diesem Umstand wäre übrigens entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine Bedeutung beizumessen; denn soweit das Verbot nationaler Bezeichnungen Täuschungen vorbeugen will, gilt es nicht nur mit Rücksicht auf die Käufer der Erzeugnisse, sondern auch zum Schutz aller andern Personen, die mit dem Unternehmen verkehren, z.B. der Arbeitnehmer, der Lieferanten und der Kreditgeber.
Unerheblich ist auch, ob das Amt sein Ermessen dadurch überschritten habe, dass es der Beschwerdeführerin den Zusatz "(Schweiz)" verweigerte, ihn dagegen gewissen Aktiengesellschaften gestattete, von denen die Beschwerdeführerin behauptet, ihre Zugehörigkeit zu einem internationalen Konzern sei dem breiten Publikum nicht bekannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des eidg. Amtes für das Handelsregister vom 28. April 1966 aufgehoben und der Beschwerdeführerin gestattet, den Bestandteil "(Reinach)" ihrer Firma durch die Zusätze "(Schweiz)", "(Suisse)" und "(Switzerland)" zu ersetzen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
79a00aa3-38b9-4e4e-8208-8f6b6e9d9513 | Urteilskopf
116 II 63
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Januar 1990 i.S. Georg Moritz-Plattner gegen Karl Gogel und Klara und Werner Waldmeier-Müller (Berufung) | Regeste
Vorkaufsrecht bei Stockwerkeigentum, das nach kantonalem Recht vor 1912 begründet wurde (
Art. 3 und
Art. 20bis SchlT ZGB
).
Kantonalrechtliches, vor 1912 begründetes Stockwerkeigentum untersteht mit Inkrafttreten der Änderung des ZGB vom 19. Dezember 1963 von Gesetzes wegen den neuen bundesrechtlichen Bestimmungen über das Stockwerkeigentum (
Art. 20bis SchlT ZGB
). Da diese kein gesetzliches Vorkaufsrecht vorsehen (
Art. 712c Abs. 1 ZGB
), besteht ein solches auch dann nicht mehr, wenn das kantonale Recht für das vor 1912 begründete Stockwerkeigentum ein solches kannte (E. 3).
Als vereinbartes und damit wohlerworbenes Recht, in das nach
Art. 1 SchlT ZGB
mit einer Gesetzesänderung nicht eingegriffen werden darf, kann nur gelten, was tatsächlich auf diese Weise entstanden ist, nicht auch, was bloss hätte vertraglich geordnet werden können (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 116 II 63 S. 64
A.-
Gemäss Grundbucheintrag sind Karl Gogel, Georg Moritz-Plattner und
August Blank Eigentümer der Parzelle 116 des Grundbuchs Augst. Auf dem entsprechenden Grundbuchblatt findet sich die Anmerkung, dass Stockwerkeigentum gemäss besonderer Liegenschaftsbeschreibung bestehe. Auf dem Blatt 111 des Grundbuchs Augst ist nur Karl Gogel als Eigentümer eingetragen. Stockwerkeigentum ist hier nicht angemerkt. Aus den dazugehörigen Plänen ergibt sich aber, dass das Gebäude, an dem Stockwerkeigentum besteht, teilweise auf der Parzelle 111 steht. Die
BGE 116 II 63 S. 65
Aufteilung des Gebäudes in die verschiedenen Stockwerkeinheiten ist im vorliegenden Prozess unbestritten.
Karl Gogel schloss am 19. Februar 1986 mit Klara und Werner Waldmeier-Müller einen Kaufvertrag über Parzelle 111 und den in seinem Eigentum stehenden Teil der Parzelle 116 (Stockwerkeigentum) des Grundbuchs Augst ab. Die Bezirksschreiberei Liestal teilte unter Hinweis auf das Miteigentümervorkaufsrecht August Blank und Georg Moritz mit, dass Karl Gogel seinen Anteil an der Parzelle 116 verkauft habe. Am 8. März 1986 übte Georg Moritz dieses Vorkaufsrecht aus. Am 10. März 1986 erklärte er in einem zweiten Schreiben an die Bezirksschreiberei, dass er gestützt auf sein kantonalrechtliches Stockwerkeigentum an Parzelle 116 und an einer in seinem Stockwerkeigentum stehenden Wohnung, welche sich im Gebäude auf Parzelle 111 befinde, vom Vorkaufsrecht Gebrauch mache und Übertragung des ganzen Kaufsobjektes an sich fordere.
B.-
Auf Eingabe von Georg Moritz traf der Bezirksgerichtspräsident in Liestal die superprovisorische Verfügung, dass der Grundbuchverwalter die Eigentumsübertragung an Klara und Werner Waldmeier-Müller nicht vornehmen dürfe. Diese Anordnung wurde anschliessend bestätigt und Georg Moritz Frist zur Einreichung einer Klage gesetzt.
Fristgerecht klagte Georg Moritz gegen Karl Gogel und verlangte, dass er anstelle der Eheleute Waldmeier als Käufer in den Kaufvertrag zu substituieren sei. Auf Antrag von Karl Gogel traten Klara und Werner Waldmeier-Müller als Streitberufene ins Verfahren ein.
Mit Urteil vom 17. März 1988 wies das Bezirksgericht Liestal die Klage ab. Mit Entscheid vom 30. Mai 1989 bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft auf Appellation von Georg Moritz hin dieses Urteil.
C.-
Gegen dieses Urteil hat Georg Moritz Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt im wesentlichen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und "die berufungsbeklagten Parteien (...) zu verurteilen, dem Berufungskläger die Parzelle 111 des Grundbuchs Augst zu übereignen". Karl Gogel sowie Klara und Werner Waldmeier-Müller beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
BGE 116 II 63 S. 66
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall die Aufteilung in Stockwerkeigentum vor Inkrafttreten des ZGB erfolgte und im Kanton Basel-Landschaft Stockwerkeigentümer bis Ende 1911 gegenseitig ein Vorkaufsrecht hatten. Davon ging auch das Obergericht aus. Es entschied jedoch, dass dieses Vorkaufsrecht mit der Gesetzesänderung vom 19. Dezember 1963 (Einführung des Stockwerkeigentums im ZGB) untergegangen sei. Der Kläger sieht darin eine Verletzung von Bundesrecht.
3.
a) Das Übergangsrecht zum ZGB enthält in Art. 1 bis 4 SchlT ZGB allgemeine Grundsätze, die in den folgenden Bestimmungen konkretisiert werden. Diese sind folglich im Lichte jener auszulegen (vgl. MUTZNER, Berner Kommentar, 1926, Vorbemerkungen zu
Art. 1-50 SchlT ZGB
, N. 15 ff.).
Nach
Art. 20bis SchlT ZGB
untersteht das frühere kantonale Stockwerkeigentum, soweit es überlebt hat, den 1965 in Kraft getretenen neuen Vorschriften des ZGB. Die Unterstellung erfolgte von Gesetzes wegen, ohne dass es dafür eines besonderen Aktes der Beteiligten oder eines Grundbucheintrages bedurfte (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, Vorbemerkungen zu
Art. 712a-712t ZGB
, N. 83; EDUARD BROGLI, Das intertemporale Stockwerkeigentumsrecht der Schweiz am Beispiel des Kantons Wallis, Diss. Freiburg 1985, S. 67; FRITZ SCHMID, Die Begründung von Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1972, S. 146 f.).
Art. 20bis SchlT ZGB
konkretisiert in erster Linie
Art. 3 SchlT ZGB
, welcher Rechtsverhältnisse dem neuen Recht unterstellt, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird.
Art. 20bis SchlT ZGB
schränkt - wie Art. 3 -
Art. 1 SchlT ZGB
ein, welcher die Regel aufstellt, dass eine Gesetzesänderung keine Rückwirkung habe und das Gesetz grundsätzlich nicht in wohlerworbene Rechte eingreife. Steht ein Rechtsverhältnis in Frage, dessen Inhalt sich aus dem Gesetz ergibt, so bestimmt sich nicht nur sein Inhalt, sondern auch sein Bestand nach dem neuen Recht. Wenn es sich demgegenüber um ein erworbenes, selbständiges Recht handelt, beurteilt sich der Bestand nach denjenigen Normen, welche im Zeitpunkt der Begründung gegolten haben (MUTZNER, N. 3 zu
Art. 3 SchlT ZGB
).
Im vorliegenden Fall fragt sich somit, ob das Vorkaufsrecht bloss gesetzlichen Inhalt des Stockwerkeigentums bildet oder
BGE 116 II 63 S. 67
- wie der Kläger behauptet - ein eigenständiges, vor dem Inkrafttreten des ZGB entstandenes wohlerworbenes Recht.
b) Das Gesetz selber umschreibt nicht, was als gesetzlicher Inhalt eines Rechts gilt und was als selbständiges, wohlerworbenes Recht angesehen werden muss. Für die Unterscheidung ist vom Zweck auszugehen, der mit dem Übergangsrecht verfolgt wird. Einerseits hat der Gesetzgeber Sorge zu tragen, dass die unter dem Schutz der früheren Rechtsordnung erworbenen Rechte soweit als möglich respektiert werden, andererseits aber hat er dafür zu sorgen, dass sich das Recht entwickeln und neuen Bedürfnissen anpassen kann (MUTZNER, Vorbemerkungen zu
Art. 1-50 SchlT ZGB
, N. 9). Als Inhalt sind deshalb alle Berechtigungen anzusehen, "die gestützt auf einen bestimmten Zustandstatbestand für alle Personen unmittelbar durch das Gesetz begründet werden" (MUTZNER , N. 3 zu
Art. 3 SchlT ZGB
). Selbständige, erworbene Rechte sind jene Rechte, die "auf einem besondern Rechtsgrund beruhen" (MUTZNER, a.a.O.).
Das kantonalrechtliche Vorkaufsrecht, welches der Kläger geltend macht, hat seine Berechtigung nur im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum. Es ist mit diesem ebenso verknüpft wie das in
Art. 682 ZGB
vorgesehene Miteigentümervorkaufsrecht mit dem Miteigentum. So ist beispielsweise die Übertragung des einen Rechts ohne Übergang des andern nicht möglich (vgl.
BGE 115 II 335
, E. 2c).
Das Vorkaufsrecht ist eine Beschränkung des Rechts, über sein Eigentum frei zu verfügen. Das Miteigentümervorkaufsrecht, wie es
Art. 682 ZGB
vorsieht, ist somit eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung im Sinne von
Art. 680 ZGB
, aufgestellt im Interesse der anderen Miteigentümer (vgl.
BGE 92 I 238
E. 4 mit Verweisen; Botschaft, BBl 1962 II 1512). Aufgrund der Vernehmlassungen hatte bereits der Bundesrat in seinen Entwurf zur Einführung des Stockwerkeigentums die Gesetz gewordene Bestimmung aufgenommen, die ein gesetzliches Vorkaufsrecht beim Stockwerkeigentum ausdrücklich ausschliesst (BBl 1962 II 1528). Es bestand - und besteht nach wie vor - das Bedürfnis, die Verkehrsfähigkeit der Stockwerkeinheiten möglichst zu fördern. Eine Einschränkung sollte nur dort Platz greifen, wo dies den besonderen Bedürfnissen im Einzelfall entspricht und die Beteiligten dies einverständlich vereinbaren (BBl 1962 I 1514).
Das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass das gesetzlich vorgesehene Miteigentümervorkaufsrecht eine gesetzliche
BGE 116 II 63 S. 68
Eigentumsbeschränkung darstellt, welche gemäss
Art. 3 und
Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB
auf alle Verkäufe von Miteigentumsanteilen an Grundstücken anwendbar ist, auch wenn das Miteigentum vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung begründet wurde (
BGE 90 II 141
f.;
BGE 92 I 238
f.). Entsprechend findet auch das sich aus
Art. 6 EGG
ergebende Vorkaufsrecht auf alle landwirtschaftlichen Gewerbe Anwendung, selbst wenn sie vor dem Erlass dieser Norm erworben wurden (
BGE 92 I 239
). Nicht anders kann es sich mit der Bestimmung verhalten, dass beim Stockwerkeigentum kein Vorkaufsrecht besteht, obgleich es sich um eine Form von Miteigentum handelt (
Art. 712c Abs. 1 ZGB
). Der Gesetzgeber wollte das alte kantonale Stockwerkeigentum nicht für alle Zeiten vom Rechtsverkehr in den Formen des Bundeszivilrechts ausschliessen (BBl 1962 II 1502) und unterstellte es deshalb ausdrücklich und von Gesetzes wegen dem neuen Recht (
Art. 20bis SchlT ZGB
). Er nahm es - wie die Botschaft sich ausdrückt - "unter die Fittiche des neuen Rechts" (BBl 1962 II 1502). Hätte das ZGB von Anfang an das Stockwerkeigentum vorgesehen, so stünde ausser Zweifel, dass das frühere kantonale Vorkaufsrecht 1912 wie die anderen Zugsrechte untergegangen wäre (vgl. BBl 1962 II 1502).
Im Schrifttum vertritt demgegenüber STÖCKLI die Meinung, das alte Vorkaufsrecht gelte auch nach Einführung des bundesrechtlichen Stockwerkeigentums im Kanton Basel-Landschaft weiter (CLEMENS STÖCKLI, Die Behandlung von altrechtlichem Stockwerkeigentum nach dem neuen Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 über das Miteigentum und Stockwerkeigentum, ZBGR 46. Jahrg., 1965, S. 28 f.). Er erachtet die Verhältnisse, wie sie durch das alte Recht geschaffen wurden, häufig für unpraktikabel. Die Aufhebung des altrechtlichen Stockwerkeigentums sei deshalb zu begünstigen. Dazu diene aber das Vorkaufsrecht, weil es ermögliche, bei einer Veräusserung möglichst viele Stockwerkeinheiten in einer Hand zu vereinigen (STÖCKLI, S. 28). Diese rechtspolitischen Überlegungen überzeugen nicht. Gibt das Stockwerkeigentum des alten kantonalen Rechts im Einzelfall derart zu Reibereien Anlass, dass sich die Aufhebung aufdrängt, so steht es den Parteien frei, diese einverständlich vorzunehmen. Es besteht aber kein Grund, nur deshalb einzelne Bestimmungen des alten kantonalen Rechts in allen Fällen weitergelten zu lassen. Wenn die Parteien aufgrund der konkreten Verhältnisse ein Vorkaufsrecht wünschen, können sie ein solches ohne weiteres vereinbaren (
Art. 712c Abs. 1 ZGB
).
BGE 116 II 63 S. 69
Es ist somit der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie für den Entscheid, ob ein Vorkaufsrecht besteht oder nicht, auf
Art. 712c ZGB
abstellt.
4.
Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsschrift könnten allenfalls auch dahin verstanden werden, das gesetzliche Vorkaufsrecht nach den alten kantonalen Normen sei nicht bloss gesetzlicher Inhalt des kantonalen Stockwerkeigentums, sondern müsse auch als vertraglich vereinbartes Recht angesehen werden, weil es dem Willen der Parteien entsprochen habe. Darauf kann es aber nicht ankommen. Als vereinbartes und damit wegen eines besonderen Grundes erworbenes Recht kann nur gelten, was tatsächlich auf diese Weise entstanden ist, nicht auch, was bloss hätte vertraglich geordnet werden können (
BGE 64 II 413
). | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
79a9eb69-bb5d-49ee-b8d7-2c0ded2050a9 | Urteilskopf
92 I 141
24. Estratto della sentenza 4 febbraio 1966 su ricorso Cardana contro Direzione generale delle dogane | Regeste
1. Die
Art. 99 Ziff. VIII OG
vorgesehene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch zulässig gegen einen Entscheid, mit dem mehrere Ordnungsbussen ausgefällt werden, welche einzeln weniger als Fr. 100 betragen, aber zusammen diesen Betrag übersteigen.
2. Ordnungsverletzungen im Sinne der
Art. 104 ff. ZG
sind auch dann nach diesen Bestimmungen strafbar, wenn der gleiche Tatbestand Gegenstand eines Strafverfahrens wegen Widerhandlung gegen das Uhrenstatut ist. | Erwägungen
ab Seite 141
BGE 92 I 141 S. 141
1.
Secondo l'art. 99 num. VIII OG, il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile contro le decisioni della Direzione generale delle dogane concernenti le pene per reati doganali e le ammende disciplinari di ammontare superiore a Fr. 100.--. In concreto, questo ammontare è superato solo dalle due multe di Fr. 200.-- concernenti le elusioni del controllo di esportazione, commesse il 9 ottobre 1963 e il 17 febbraio 1964. La giurisprudenza ha però stabilito la regola che, comunque, quando diverse ammende sono state inflitte con una decisione unica, per contravvenzioni a norme d'ordine della medesima natura, le stesse devono essere sommate, per stabilire se
BGE 92 I 141 S. 142
l'ammontare di Fr. 100.-- indicato all'art. 99 num. VIII OG, è superato (sentenza inedita 2 ottobre 1956 su ricorso Cadoppi). Le tre ammende inflitte a Cardana per omissione di presentazione della merce al controllo d'esportazione sono fondate sulle stesse norme, e cioè sugli art. 6, 30, 104/106 LD e 1 e 14 OSt. Ne consegue che il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile, non solo per le prime due ammende di Fr. 200.-- ciascuna, ma, dovendosi trattare congiuntamente anche la terza, anche per questa, benchè ammonti a solo Fr. 40.-.
Le tre ammende di Fr. 20.- ciascuna, concernenti la contraffazione della dichiarazione di grossista, sono fondate sugli
art. 14 e 48
lett. h DCA, nonchè sugli
art. 59 e 104
/106 LD, e sono quindi di natura diversa delle prime tre. Inoltre, anche sommate, non superano l'ammontare di Fr. 100.--. Tuttavia, come fatto rilevare in occasione dello scambio di opinioni effettuato con il Dipartimento federale delle finanze e dogane, previamente al giudizio sul caso Cadoppi, l'art. 99 num. VIII OG tien conto dell'interesse pecuniario del contravventore all'annullamento della decisione controversa, indipendentemente dal fatto che detta decisione concerna una o più ammende, analogamente a quanto disposto all'
art. 47 OG
per il ricorso per riforma. Questa soluzione è giustificata anche per motivi di economia procedurale: sarebbe manifestamente inopportuno esigere che qualora, come in concreto, la decisione della Direzione generale delle dogane concerna più ammende, di cui solo alcune superano singolarmente l'ammontare di Fr. 100.--, il contravventore debba interporre due ricorsi, l'uno al Tribunale federale e l'altro al Dipartimento federale delle finanze e dogane.
Il ricorso è pertanto ricevibile anche agli effetti delle tre ammende di Fr. 20.- per contraffazione della dichiarazione di grossista.
2.
a) .....
b) Giusta la competenza conferitagli all'art. 7 cpv. 1 del DF 23 giugno 1961 concernente l'industria orologiera (statuto dell'orologeria), il Consiglio federale, con l'art. 1 della relativa ordinanza d'esecuzione II, ha subordinato l'esportazione e la vendita di orologi e di determinate parti d'orologeria, nonchè di altri elementi destinati alla produzione dei medesimi, a un permesso che è rilasciato dalla Camera svizzera dell'orologeria (art. 2). Ricadono sotto queste disposizioni anche le pietre
BGE 92 I 141 S. 143
di orologeria grezze o tagliate, ad eccezione delle palette di levata e delle ellissi (art. 1 cpv. 1 lett. f), e quindi anche una parte delle merci spedite in Italia dal ricorrente. L'infrazione a queste disposizioni è punibile con una multa fino a Fr. 50 000.-- (art. 24 cpv. 3 statuto dell'orologeria) e il suo perseguimento penale incombe ai cantoni (art. 27).
Nella fattispecie, l'amministrazione doganale ha trasmesso la pratica al Dipartimento federale dell'economia pubblica, Sezione orologiera, per il promovimento dell'azione penale presso il giudice cantonale competente.
La Direzione generale delle dogane, nelle sue osservazioni di risposta, ha posto la questione di sapere, se il perseguimento penale suindicato non assorbisca anche il perseguimento delle trasgressioni alle misure d'ordine represse agli art. 104/108 LD. L'opinione espressa dalla Direzione succitata, nel senso che queste trasgressioni non sono assorbite dal l'infrazione che Cardana può aver commesso allo statuto dell'orologeria, deve essere condivisa. Il bene giuridico che il ricorrente può aver leso, esportando parti di orologeria senza il prescritto permesso, è quelle della tutela della "politica tradizionale di esportazione orologiera" (art. 7 cpv. 1 statuto dell'orologeria), che non assorbe lo scopo del controllo amministrativo delle operazioni doganali, istituito in genere a difesa di interessi fiscali e statistici. Ciò stante, il perseguimento penale di un'infrazione allo statuto dell'orologeria non esclude l'irrogazione di una ammenda per trasgressione alle misure d'ordine nel senso degli art. 104/108 LD. | public_law | nan | it | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
79af7898-28a2-49a2-adef-529f576a4dd0 | Urteilskopf
99 V 212
62. Urteil vom 12. Oktober 1973 i.S. Tschopp gegen Ausgleichskasse VATI und Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Haftung für das Eingliederungsrisiko (
Art. 11 Abs. 2 IVG
). Anspruch auf die erweiterte Risikodeckung haben auch die gemäss
Art. 8 Abs. 1 IVG
von einer Invalidität unmittelbar bedrohten Versicherten. | Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 99 V 212 S. 212
A.-
Die 1942 geborene Verena Tschopp wies eine angeborene Beinverkürzung rechts auf, die zu einem Beckenschiefstand und damit verbundenen Rückenbeschwerden führte. Am 19. Oktober 1966 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung an mit dem Gesuch um Kostenübernahme für einen operativen Ausgleich der Beinverkürzung. Mit Beschluss vom 5. Dezember 1966 leistete die Invalidenversicherungs-Kommission Kostengutsprache für die Operation samt Nachbehandlung. Im Verlaufe des am 4. Februar 1967 im Krankenhaus B. durchgeführten Eingriffs zeigte sich, dass die ursprünglich vorgesehene Verkürzungsosteotomie von 4,5 cm nicht durchführbar war. Der operierende Arzt Dr. F. entschloss sich daher, ein links gewonnenes Knochensegment von 1,5 cm am rechten Schienbeinkopf einzufügen.
Mit Bericht vom 17. Mai 1967 teilte Dr. F. der Invalidenversicherungs-Kommission mit, im Anschluss an die Operation
BGE 99 V 212 S. 213
sei es zu einer schweren Staphylokokken-Infektion gekommen, die zu einer Nekrotisierung des am rechten Schienbein eingesetzten Knochenstückes und praktisch zu einer völligen Abstossung der Muskulatur am Unterschenkel geführt habe. In der Folge trat eine Peronaeus-Lähmung rechts mit Hängefuss und Krallenzehen auf.
In Ergänzung ihres früheren Beschlusses leistete die Invalidenversicherungs-Kommission am 22. Januar 1968 Kostengutsprache für eine plastische Operation am rechten Unterschenkel sowie für konsiliarische Abklärungen. Zudem wurde am 16. Juni 1969 Kostenübernahme für die Korrektur der Fussfehlstellung beschlossen.
Mit Eingabe vom 14. Juli 1971 machte Advokat Dr. S. namens der Versicherten eine Schadenersatzforderung im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 IVG
für bereits erlittenen und künftigen Erwerbsausfall von insgesamt Fr. 81 906.65 geltend.
Gestützt auf einen weiteren Bericht von Dr. F. und eine Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung wies die Invalidenversicherungs-Kommission das Begehren mit Beschluss vom 31. Januar 1972 ab.
B.-
Gegen die entsprechende Kassenverfügung vom 9. Februar 1972 erhob Dr. S. Beschwerde bei der kantonalen Rekursbehörde. In der Begründung wird ausgeführt, das Gesetz sage nicht ausdrücklich, in welchem Zeitpunkt der Rentenanspruch bestehen müsse. Da aber nach
Art. 8 Abs. 1 IVG
die von einer Invalidität unmittelbar Bedrohten den Invaliden gleichgestellt seien, lasse es sich nicht rechtfertigen, sie hinsichtlich des Eingliederungsrisikos schlechter zu behandeln. Mit Rücksicht auf den Grundsatz "Eingliederung vor Rente" könne es zudem nicht darauf ankommen, ob der Versicherte zunächst selbst medizinische Massnahmen verlangt oder ob Antrag auf Rente gestellt ist, aufGrund dessen die Invalidenversicherungs-Kommission vorerst medizinische Eingliederungsmassnahmen anordnet.
Die Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. November 1972 ab. Aus dem Wortlaut von
Art. 11 Abs. 2 IVG
ergebe sich klar, dass der volle Schaden nur zu ersetzen sei, wenn die Invalidenversicherung - statt einem Rentenbegehren zu entsprechen - vom Versicherten verlangt, dass er sich zunächst Eingliederungsmassnahmen unterzieht. Ob für
BGE 99 V 212 S. 214
die Anwendbarkeit von
Art. 11 Abs. 2 IVG
auch eine unmittelbar drohende Invalidität im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 IVG
genüge, könne offen gelassen werden, da es sich vorliegend jedenfalls nicht um eine von der Invalidenversicherung zugemutete Eingliederungsmassnahme handle.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt der Rechtsvertreter der Versicherten rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht erneut geltend, eine Haftung der Invalidenversicherung für das volle Eingliederungsrisiko sei schon dann gegeben, wenn der Versicherte ohne Durchführung von Eingliederungsmassnahmen in absehbarer Zeit als Rentenbezüger in Betracht fallen würde. Indem die Invalidenversicherung den Eingriff als medizinische Eingliederungsmassnahme angeordnet habe, sei anerkannt worden, dass die Versicherte von einer Invalidität unmittelbar bedroht gewesen sei. Die Invalidenversicherung sei daher haftbar für die Folgen des gegen den Willen der Versicherten durchgeführten Eingriffs.
Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 11 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Eingliederungsmassnahmen verursacht werden. Die entsprechende Haftung besteht grundsätzlich nur, wenn eine von der Invalidenversicherung angeordnete Eingliederungsmassnahme die adäquate Ursache einer den Versicherten schädigenden Krankheit oder eines diesen beeinträchtigenden Unfalles ist. Die Haftung der Invalidenversicherung ist auch zu bejahen, wenn die in Frage stehende Eingliederungsmassnahme lediglich eine adäquate Teilursache der Krankheit oder des Unfalles ist (EVGE 1968 S. 199, 1965 S. 77).
Erfüllt der Versicherte hinsichtlich der Invalidität die Voraussetzungen für den Rentenanspruch, werden ihm jedoch Eingliederungsmassnahmen zugemutet, so erstreckt sich der Anspruch auch auf den Ersatz des nach
Art. 11 Abs. 1 IVG
nicht gedeckten Schadens (
Art. 11 Abs. 2 IVG
).
2.
Es ist unbestritten, dass die Invalidenversicherung gemäss
Art. 11 Abs. 1 IVG
für die Heilungskosten bezüglich
BGE 99 V 212 S. 215
der im Anschluss an die Operation aufgetretenen Folgeerscheinungen aufzukommen hatte. Fraglich ist dagegen, ob eine Haftung auch für den über die Heilungskosten hinausgehenden Schaden besteht.
Die Beschwerdeführerin möchte
Art. 11 Abs. 2 IVG
in dem Sinne verstanden wissen, dass die Invalidenversicherung für den über die Heilungskosten hinausgehenden Schaden auch dann aufzukommen hat, wenn keine Rente beantragt worden ist, jedoch ohne Durchführung der Eingliederungsmassnahme mit einer künftigen rentenbegründenden Invalidität im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 IVG
in absehbarer Zeit gerechnet werden müsste.
3.
Auf die Anmeldung eines Versicherten hin hat die Invalidenversicherungs-Kommission von Amtes wegen abzuklären, ob vorgängig der Gewährung einer Rente Eingliederungsmassnahmen durchzuführen sind, selbst wenn solche vom Versicherten nicht verlangt werden. Daher ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass das Ausmass der Risikodeckung nicht davon abhängig ist, ob der Versicherte primär eine Rente oder aber Kostenübernahme für eine Eingliederungsmassnahme beantragt. Vielmehr muss objektiv festgestellt werden, ob nach den gegebenen Umständen eine Invalidität von rentenbegründendem Ausmass bestanden hat, die Anlass zu vorgängigen Anordnungen von Eingliederungsmassnahmen geben musste. Andernfalls würde derjenige Versicherte schlechter gestellt, der, obwohl mindestens zu 50% invalid, gemäss der gesetzlichen Ordnung vorerst die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen beantragt, gegenüber demjenigen Versicherten, der auf einer Rentengewährung beharrt, obwohl vorgängig Eingliederungsmassnahmen am Platze sind.
4.
Art. 11 Abs. 2 IVG
setzt unter anderem voraus, dass dem Versicherten Eingliederungsmassnahmen "zugemutet" werden. Aus dieser Formulierung darf nicht geschlossen werden, die erweiterte Risikodeckung bestehe nur, wenn die Eingliederungsmassnahme gegen den Willen des Versicherten angeordnet würde. Wie den Erläuterungen in der Botschaft des Bundesrates vom 24.Oktober 1958 (BBl 1958 II S. 1174; Separatausgabe S. 38) zu entnehmen ist, wollte mit der Verwendung des Ausdrucks "zumuten" lediglich festgehalten werden, dass es sich auch im Rahmen dieser Spezialnorm nur um zumutbare Eingliederungsmassnahmen handeln kann. Sinngemäss
BGE 99 V 212 S. 216
will also die genannte Bestimmung besagen, dass die erweiterte Risikodeckung gewährt wird, wenn zumutbare Eingliederungsmassnahmen angeordnet werden.
Etwas anderes lässt sich auch aus dem Wort "jedoch" im erwähnten Satzteil nicht ableiten. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend dartut, wird damit lediglich auf die gesetzliche Ordnung hingewiesen, wonach die Eingliederungsmassnahmen vor den Renten stehen.
5.
Weitere Voraussetzung für die erweiterte Risikodeckung ist nach
Art. 11 Abs. 2 IVG
, dass der Versicherte hinsichtlich der Invalidität die Voraussetzungen für den Rentenanspruch erfüllt.
Der Wortlaut dieser Bestimmung lässt darauf schliessen, dass die Voraussetzungen für den Rentenanspruch in dem Zeitpunkt gegeben sein müssen, da - anstelle der Rentenzusprechung - Eingliederungsmassnahmen angeordnet werden. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass nach
Art. 8 Abs. 1 IVG
nicht nur der Invalide, sondern auch der von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen hat. In analoger Weise müsse im Rahmen des Art. 11 Abs. 2. IVG der Fall behandelt werden, wo der Rentenanspruch unmittelbar bzw. in absehbarer Zeit bevorstehe, falls keine Eingliederungsmassnahmen durchgeführt würden. Dies habe auch der Bundesrat in der Botschaft vom 24. Oktober 1958 (BBl 1958 II S. 1174 und 1256; Separatausgabe S. 38 und 120) klar zum Ausdruck gebracht.
Der Auffassung der Beschwerdeführerin ist beizupflichten. Der Grundsatz des
Art. 8 Abs. 1 IVG
ist auch im Rahmen von
Art. 11 Abs. 2 IVG
anwendbar. Es macht daher keinen Unterschied aus, ob die Voraussetzungen des Rentenanspruchs im Zeitpunkt der Eingliederungsmassnahme bereits erfüllt sind oder ob der Rentenanspruch unmittelbar bevorsteht.
Zum Begriff der Unmittelbarkeit im Sinne des
Art. 8 Abs. 1 IVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 96 V 76
festgestellt, dass er gegeben ist, wenn eine Invalidität in absehbarer Zeit einzutreten droht, nicht aber, wenn der Eintritt der Invalidität zwar als gewiss erscheint, der Zeitpunkt dieses Eintrittes aber ungewiss ist. Diese Grundsätze sind auch im Rahmen des
Art. 11 Abs. 2 IVG
anwendbar.
6.
Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Kassenverfügung, welche
BGE 99 V 212 S. 217
die Eingliederungsmassnahme anordnete, nicht in rentenbegründendem Ausmass invalid war. Ob damals eine rentenbegründende Invalidität in absehbarer Zeit einzutreten drohte, ergibt sich aus den Akten nicht mit hinreichender Zuverlässigkeit. Dr. F. teilte der Invalidenversicherungs-Kommission im November 1966 mit, durch den Eingriff würden künftig auftretende Kreuzschmerzen behoben, welche die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sicher beeinträchtigen würden. Aber es steht nicht fest, ob damals anzunehmen war, diese Beeinträchtigung werde ein rentenbegründendes Ausmass erreichen, und ob der Zeitpunkt ihres Eintrittes absehbar war oder noch ungewiss.
Hierüber wird die Invalidenversicherungs-Kommission noch nähere Abklärungen zu treffen haben. Sollte sie darnach die Voraussetzungen des
Art. 11 Abs. 2 IVG
als erfüllt erachten, dann hätte sie weiter das Massliche der Schadenersatzforderung abzuklären. Die Ausgleichskasse wird alsdann in jedem Falle eine neue beschwerdefähige Verfügung erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insoweit gutgeheissen, als der vorinstanzliche Entscheid und die angefochtene Kassenverfügung aufgehoben werden und die Sache zu weiterer Abklärung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse VATI zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
79b6b2be-083f-4d68-b0ee-34202ce11a2e | Urteilskopf
88 II 145
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 mai 1962 dans la cause Proz contre Berthelier. | Regeste
Art. 738 ZGB
. Auslegung der Dienstbarkeiten; Rechtsmissbrauch.
1. Dienstbarkeit, wonach auf dem dienenden Grundstück kein lärmendes, gesundheitswidriges oder ekelerregendes Gewerbe betrieben werden darf. Auslegung dieser Dienstbarkeit. Verstösst die Erstellung einer mechanischen Reparaturwerkstätte und die Einrichtung eines Wasch- und Schmierbetriebes für Motorfahrzeuge gegen die Dienstbarkeitslast? (Erw. 2).
2. Inwieweit liegt in der Erhebung einer Klage des Eigentümers des herrschenden Grundstücks auf Abwehr von Verletzungen der Dienstbarkeit ein Rechtsmissbrauch, wenn er sich nicht zuvor der vom Eigentümer des dienenden Grundstücks nachgesuchten Bewilligung der gegen die Dienstbarkeit verstossenden gewerblichen Baute auf dem Verwaltungsweg widersetzt hatte? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 88 II 145 S. 146
A.-
Les parcelles, inscrites actuellement sous no 71, feuille 2, et 517, feuille 2, du cadastre de la commune d'Onex (canton de Genève), sont contiguës. Elles sont grevées depuis 1915, réciproquement l'une en faveur de l'autre, d'une servitude selon laquelle ne peuvent être établis sur aucune d'elles "ni usine, ni industrie bruyante, insalubre, nauséabonde, ni café, brasserie, ni porcherie, ni clinique". Des servitudes analogues ont été créées sur les immeubles voisins.
Le 7 août 1956, Christian Berthelier acheta le fonds 71, sur lequel il fit bâtir une villa. Le 21 novembre 1957, Marcel Proz, qui projetait d'acquérir la parcelle 517, demanda au Département des travaux publics du canton de Genève l'autorisation d'y construire "une stationservice et garage réparations". Publiée le 27 novembre 1957 dans la Feuille officielle du canton de Genève, cette requête ne fit l'objet d'aucune opposition. Le 22 avril 1958, Proz obtint le permis sollicité. Le 22 novembre 1958, il acheta le terrain no 517 et fit aussitôt procéder à des piquetages.
Dès qu'il s'en aperçut, Berthelier rappela à Proz la servitude et le mit en demeure "de ne pas entreprendre la construction projetée". Le 20 décembre 1958, il demanda au président du Tribunal de première instance de Genève d'ordonner à Proz, par voie de mesures provisionnelles, de faire interrompre les travaux, qui avaient été commencés. Le 8 janvier 1959, le président, après avoir pris acte que Berthelier avait "renoncé à faire opposition à la construction d'une station service de carburants", ordonna la suspension immédiate des travaux, mais en tant seulement qu'ils concernaient l'établissement d'un atelier mécanique.
Proz n'en fit pas moins élever le bâtiment projeté.
BGE 88 II 145 S. 147
Celui-ci comprend quatre locaux: un petit bureau, une pièce de quelque 40 m2 prévue comme atelier de réparations, une autre plus exiguë destinée au lavage-graissage des véhicules, et un garage d'environ 170 m2. Les installations de distribution de carburants se trouvent devant l'immeuble.
B.-
Entre temps, Berthelier intenta devant le Tribunal de première instance une action en confirmation des mesures ordonnées à titre provisoire. Il conclut à l'interdiction d'édifier un atelier mécanique sur la parcelle 517, éventuellement à la démolition de celui qui serait construit. En cours d'instance, il étendit ces conclusions au service de distribution d'essence. Proz s'opposa à la demande et réclama reconventionnellement 27 000 fr. de dommagesintérêts.
Le 11 octobre 1960, le Tribunal de première instance interdit au défendeur d'élever sur le fonds 517 un "atelier de réparations mécaniques, y compris un local de lavagegraissage et un local pour entreposer les automobiles"; il ordonna, en tant que de besoin, la démolition de ces locaux, en précisant cependant que le défendeur pourrait "laisser subsister la station-service et le bureau nécessaire à l'exploitation de celle-ci".
Le 22 décembre 1961, la Cour de justice de Genève, saisie d'un appel de Proz, confirma la défense d'établir et d'exploiter un atelier de réparations mécaniques ainsi qu'un local de lavage-graissage. En revanche, elle déclara l'entrepôt et le garage de véhicules compatibles avec la servitude. Enfin, elle annula l'ordre de démolition.
C.-
Proz recourt en réforme contre l'arrêt de la Cour de justice. Il reprend ses conclusions antérieures. Berthelier conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Selon le recourant, la Cour de justice a attribué une portée trop étendue à la servitude, en déclarant incompatible
BGE 88 II 145 S. 148
avec elle l'exploitation d'un atelier mécanique et d'un local de lavage-graissage.
Le bien-fondé de ce grief dépend du sens de la servitude. Celle-ci n'admet sur les fonds des parties "ni usine, ni industrie bruyante, insalubre, nauséabonde, ni café, brasserie, ni porcherie, ni clinique". L'exploitation envisagée par le recourant n'est pas plus une usine, qu'un café, une brasserie, une porcherie ou une clinique. Elle pourrait être en revanche une "industrie bruyante, insalubre, nauséabonde". Pour interpréter ces derniers termes, il faut, en considérant la servitude dans son ensemble, déterminer le but auquel elle tend, c'est-à-dire les besoins qu'elle doit satisfaire. A cet égard, il saute aux yeux que, bien qu'elles soient très variées, les entreprises prohibées ont un caractère commun: elles sont toutes de nature à incommoder les voisins. Si la servitude les interdit, c'est donc qu'elle tend à préserver la tranquillité et les agréments que l'on recherche habituellement à la campagne. Le terme d'"industrie", dont elle se sert, ne saurait dès lors avoir le sens étroit que lui prête le recourant ("activité consistant à fabriquer et à transformer de la matière première"), sinon le but visé ne serait pas atteint. Il doit au contraire avoir un sens large et s'appliquer en tout cas aux activités qui s'exercent à l'aide de machines ou d'appareils, à titre professionnel et à des fins lucratives. De plus, en exigeant que l'industrie soit "bruyante, insalubre, nauséabonde", l'acte de servitude ne pose pas des conditions cumulatives. Ayant interdit des établissements aussi courants qu'une usine, un café ou une brasserie, ses auteurs n'ont pas pu vouloir prohiber les seules industries qui - situation exceptionnelle - seraient à la fois bruyantes, nauséabondes et insalubres. Les trois adjectifs utilisés doivent donc être reliés par la conjonction "ou" de préférence à "et".
En l'espèce, l'atelier de réparations mécaniques serait pourvu de machines et d'appareils. Il serait exploité professionnellement en vue d'un gain. Il constituerait par
BGE 88 II 145 S. 149
conséquent une industrie au sens de la servitude litigieuse. Son exploitation entraînerait en outre des bruits violents et nombreux, provenant des outils ou engins employés (meules, scies à métaux, etc.) ou du genre de travail effectué (redressement de carrosserie, essais et contrôles de moteur ou de klaxons, etc.). Il représenterait dès lors une industrie bruyante visée par la servitude. Peu importe de savoir si, toutes issues fermées, l'activité de l'atelier s'entendrait ou non de l'extérieur. Une grande partie de l'année, les fenêtres du local - très exigu - seraient ouvertes, de sorte que les bruits de l'entreprise parviendraient aux habitants de la maison Berthelier et les obligeraient à subir les inconvénients auxquels la servitude a précisément pour but de parer. C'est dès lors à juste titre que l'atelier de réparations mécaniques a été interdit. Il en va de même, et pour des raisons analogues, du local de lavage-graissage. En effet, cette pièce devrait aussi être munie d'appareils et utilisée professionnellement contre rémunération; en outre, l'activité qui s'y exercerait - souvent avec porte ou fenêtre ouvertes - provoquerait des bruits sonores (par exemple, eau sous pression giclée contre les tôles des véhicules) et, partant, incommodants pour les voisins. En conséquence, la manière dont la juridiction cantonale a interprété la servitude mérite d'être approuvée.
3.
La portée de la servitude étant ainsi définie, il s'agit de rechercher si, comme le soutient le recourant, l'intimé a abusé des droits qu'elle lui confère en ne les faisant valoir qu'à fin 1958 au lieu de s'opposer déjà à la demande de permis de construire publiée un an plus tôt.
A cet égard, il convient de relever tout d'abord qu'en droit genevois, la procédure d'opposition ne peut être utilisée pour assurer le respect des servitudes de droit privé (cf. les explications données par VIERNE, RDAF 1961, p. 235, à propos de la loi genevoise du 25 mars 1961 sur les constructions et les installations diverses, valables sans doute pour la législation antérieure). Si donc, en 1957, l'intimé avait déclaré s'opposer à la délivrance du permis
BGE 88 II 145 S. 150
de construire sollicité par le recourant, son intervention n'aurait pu être prise en considération. Le recourant ne saurait dès lors lui reprocher de s'être abstenu d'agir à ce moment-là.
L'intimé pourrait, il est vrai, avoir abusé de son droit s'il avait fait naître, dans l'esprit de sa partie adverse, une confiance qu'il aurait ensuite trompée (cf. LIVER, note 226 ad art. 737 CC; MERZ, note 528 ad art. 2 CC). Cette hypothèse n'est cependant pas réalisée. Le simple fait que l'intimé ne s'était pas opposé à l'octroi d'un permis de construire ne permettait pas de penser qu'il tolérerait la violation de la servitude. Le recourant ne pouvait en effet ignorer que la publication de la demande de permis risquait d'échapper à son voisin. Si donc il voulait connaître les intentions de ce dernier, il devait lui communiquer directement son projet. Faute de l'avoir fait, il ne peut s'en prendre qu'à lui, s'il s'est laissé induire en erreur. Il n'est en tout cas victime d'aucun abus de droit.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours en réforme et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
79b8bc5f-8ab5-4768-b7d3-579c59bc1a33 | Urteilskopf
113 II 25
6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Februar 1987 i.S. Immobiliengesellschaft A. gegen B. (Berufung) | Regeste
Grundlagenirrtum, Schadenersatz.
1.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Umstände, unter denen der Irrtum eines Mieters über die Grösse der Wohnung als wesentlich anzusehen ist; Tat- und Rechtsfragen (E. 1).
2.
Art. 26 Abs. 1 OR
. Wo der Mieter keinen Anlass zu Misstrauen hat, darf er sich auf die Angaben des Vermieters verlassen (E. 2a). Keine Haftung des irrenden Mieters, wenn der Vermieter sich im gleichen Irrtum befindet oder ihn sogar selber herbeigeführt hat (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 113 II 25 S. 26
A.-
Die Immobiliengesellschaft A. ist Eigentümerin einer Wohnung in Wabern, für die sie seit Juni 1984 einen Mieter suchte. Während mehrerer Monate liess sie in der Lokalpresse ein Inserat erscheinen, in dem der Grundriss der Wohnung skizzenhaft wiedergegeben und durch Fettdruck hervorgehoben wurde, dass es sich um eine "komfortable 5-Zimmer-Wohnung etwa 160 m2" handelte. B., der wegen Familienzuwachses eine grössere Wohnung benötigte, interessierte sich dafür. Am 15. April 1985 besichtigte er zusammen mit seiner Gattin die Wohnung und unterzeichnete nach kurzen Verhandlungen einen Mietvertrag, der Fr. 20'160.-- Mietzins und Fr. 2'400.-- Nebenkosten im Jahr vorsah. Das Mietverhältnis sollte am 1. Juni 1985 beginnen.
Aufgrund eines Planes, den er bei den Vertragsverhandlungen erhalten hatte, begann B. zuhause an der im Inserat angegebenen Wohnfläche zu zweifeln. Er besichtigte daraufhin die Wohnung noch einmal und mass sie, wobei er eine Wohnfläche von 138 m2 ermittelte. Am 16. April 1985 teilte er der Gesellschaft mit, dass er den Mietvertrag wegen fehlender Wohnfläche nicht halten wolle. Die Vermieterin weigerte sich, darauf einzugehen, war aber bereit, einen Ersatzmieter zu suchen. Auf den 1. November 1985 konnte sie die Wohnung weitervermieten.
B.-
Im Dezember 1985 klagte die Immobiliengesellschaft gegen B. auf Zahlung von Fr. 13'197.60 nebst Zins. Sie forderte damit den Mietzinsausfall bis Ende Oktober sowie die Kosten für Inserate. Der Beklagte widersetzte sich diesen Begehren.
Mit Urteil vom 11. Juni 1986 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage im Betrage von Fr. 8'000.-- nebst 5% Zins seit 24. Dezember 1985 gut. Er stellte gestützt auf ein Gutachten fest, dass die Wohnung nach bernischem Ortsgebrauch gemessen bloss 146,82 m2 Wohnfläche aufweise, weshalb der Beklagte sich bei Abschluss des Vertrages geirrt habe. Der Appellationshof fand aber, dass der Beklagte den Irrtum seiner eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben habe und deshalb gemäss
Art. 26 Abs. 1 OR
schadenersatzpflichtig sei.
C.-
Beide Parteien haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Die Klägerin wirft dem Appellationshof vor, dass er zu Unrecht einen Grundlagenirrtum angenommen habe; sie hält deshalb an ihrem Rechtsbegehren fest. Der Beklagte will die Klage
BGE 113 II 25 S. 27
dagegen vollumfänglich abgewiesen wissen, weil von Fahrlässigkeit seinerseits keine Rede sein könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss
Art. 23 OR
für den Irrenden unverbindlich. Dazu gehört namentlich der sogenannte Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Auf einen solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er sich über eine Rechtslage oder über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, die er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Bei synallagmatischen oder zweiseitigen Verträgen genügt es daher nicht, dass er sich über den Inhalt oder Umfang der gegenseitigen Leistungen oder bloss über die Wirkungen des Vertrages getäuscht hat; erforderlich ist vielmehr eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (
BGE 109 II 324
mit Hinweisen).
a) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte sich über die Grösse der Wohnfläche geirrt. Die Vorinstanz hält für erwiesen, dass er wegen Familienzuwachses eine grössere Wohnung suchte und eine solche von 160 m2 als gerade noch genügend erachtete, dann aber eine Wohnung mietete, die etwa um die Fläche eines Kinderzimmers kleiner war, als was er nach dem Inserat annehmen durfte. Diese Feststellungen über das Wissen und den Willen des Beklagten bei Vertragsabschluss betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden daher, wie die Klägerin anerkennt, das Bundesgericht (
BGE 107 II 229
E. 4 und
BGE 96 II 27
E. 2b mit Hinweisen). Um eine solche Feststellung geht es auch bei der Annahme, dass in Bern für die Ermittlung vermietbarer Flächen eine allgemein übliche Messweise besteht, die der Appellationshof vom Experten als massgebend übernommen hat (
BGE 86 II 257
mit Hinweisen).
Rechtsfrage ist dagegen, ob der Irrtum des Beklagten, wie die Vorinstanz annimmt, als wesentlich im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
anzusehen ist; sie ist daher vom Bundesgericht im Berufungsverfahren frei zu überprüfen (
BGE 105 II 22
). Dazu gehört auch die Frage, ob für die Klägerin nach der allgemeinen Lebenserfahrung oder nach dem, was darüber in tatsächlicher
BGE 113 II 25 S. 28
Hinsicht feststeht, erkennbar war, dass der Beklagte der falschen Vorstellung entscheidende Bedeutung beimass, den Vertrag ohne den Irrtum also nicht geschlossen hätte. Rechtsfrage ist ferner, was er nach Treu und Glauben aus dem Inserat folgern durfte.
b) Die Klägerin macht geltend, dass die Wohnung laut Gutachten nach stadtbernischer Praxis nur 8% und nach Art. 93 der bernischen Bauverordnung sogar weniger als 1% kleiner sei als die im Inserat angegebene Fläche; ein derart geringfügiger Unterschied schliesse einen schutzwürdigen Irrtum über die tatsächliche Wohnungsgrösse aus. Die Vorinstanz hat mit dem Experten ausschliesslich auf die erste Berechnungsweise abgestellt, die gegenüber dem Inserat ein Mindermass von über 13 m2 ergibt; eine solche Fläche entspricht einer mittleren Zimmergrösse und lässt sich deshalb nicht als eine ausser acht zu lassende Grösse verharmlosen. Selbst wenn berücksichtigt wird, dass im Inserat die Wohnfläche mit "etwa 160 m2" angegeben wurde, musste der Beklagte nicht mit einem derartigen Unterschied rechnen; er durfte sich vielmehr in guten Treuen auf das Inserat verlassen, zumal darin auch der monatliche Mietzins von Fr. 1'680.-- (Nebenkosten nicht inbegriffen) angegeben war, Interessenten folglich Zins und Fläche miteinander vergleichen konnten.
Die Wiedergabe der Zimmerzahl und der Wohnfläche in Fettdruck zeigt, dass die Klägerin gerade damit werben wollte, weil die Wohnung offenbar schwer zu vermieten war.
Unter diesen Umständen lässt sich im Ernst auch nicht sagen, dass es dem Mieter vorliegend nicht um den Preis gegangen sei, sein Irrtum sich folglich mangels eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen dem Mietzins und der Wohnfläche nicht als objektiv wesentlich ausgeben lasse, wie die Klägerin glauben machen will. Dafür ist dem angefochtenen Urteil in tatsächlicher Hinsicht übrigens nichts zu entnehmen. Es entspricht vielmehr allgemeiner Lebenserfahrung, dass der Mietzins einer Wohnung von deren Grösse, insbesondere der Zimmerzahl und der bewohnbaren Fläche abhängt. Die eine wie die andere Angabe ist daher geeignet, den Entscheid eines Interessenten über den Vertragsschluss und dessen Bedingungen zu beeinflussen, weshalb der Vertragsschliessende nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch das Verhältnis zwischen der angebotenen Wohnfläche und dem Mietzins berücksichtigen darf. In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits wiederholt auf Grundlagenirrtum geschlossen, so in
BGE 64 II 135
E. 3, weil das Grundstück kleiner war als der Pächter
BGE 113 II 25 S. 29
nach der Abrede über den Pachtzins annahm, ferner in
BGE 96 II 104
, weil der Nutzungskoeffizient nicht der Vereinbarung über den Baurechtszins entsprach.
Fehl geht schliesslich auch der Einwand der Klägerin, es sei für sie vor dem Vertragsschluss nicht erkennbar gewesen, dass der Beklagte die im Inserat angegebene Wohnfläche als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet habe. Er scheitert schon daran, dass die Klägerin im Angebot, das im Inserat zu erblicken ist, eine irreführende Angabe gemacht hat und in den Vertragsverhandlungen selber von der falschen Vorstellung über die Wohnfläche ausgegangen ist. Diese Vorstellung war daher bei objektiver Betrachtung nicht nur für den Beklagten, sondern auch für die Klägerin notwendige Grundlage des Vertrages und damit wesentlich im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
(
BGE 109 II 325
, 98 II 18, 96 II 104/5). Dass die Klägerin den Irrtum des Beklagten weder erkannte noch hätte erkennen können, wie der Appellationshof in anderem Zusammenhang zu ihren Gunsten annimmt, ändert daran nichts; denn hätte sie um die falsche Angabe gewusst oder sie vor Vertragsschluss selber erkannt, aber geschwiegen, so läge absichtliche Täuschung vor.
2.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Beklagte den Irrtum selber zu vertreten und daher der Klägerin den Schaden, bestehend aus dem negativen Vertragsinteresse, gemäss
Art. 26 Abs. 1 OR
zu ersetzen habe; wer soviel Gewicht auf ein bestimmtes Mindestmass einer Wohnung lege, dürfe einen Mietvertrag nicht unterschreiben, bevor er sich darüber anhand eines Planes und durch Nachmessen an Ort und Stelle selber Rechenschaft gegeben habe.
a) Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass der Mieter nicht wie ein Käufer verpflichtet ist, die Mietsache bei Übernahme auf ihre Beschaffenheit zu prüfen und dem Vermieter allfällige Mängel oder fehlende Eigenschaften sofort anzuzeigen; nach
Art. 254 Abs. 1 und 2 OR
darf er vielmehr davon ausgehen, dass ihm die Sache in einem Zustand übergeben wird, der den vertragsmässigen Gebrauch weder ausschliesst noch in erheblicher Weise schmälert (
BGE 107 II 429
E. 3a und
BGE 104 II 274
mit Zitaten). Dass das Verhalten des Irrenden mit einer gewissen Strenge zu beurteilen ist, weil
Art. 26 OR
ihn schon an sich günstig behandelt (
BGE 105 II 27
), kann daher ebenfalls nicht heissen, der Mieter habe den Angaben des Vermieters zum vornherein zu misstrauen. Wo er dazu nach den Umständen keinen Anlass hat, kann er sich gegenteils
BGE 113 II 25 S. 30
bei den Vertragsverhandlungen auf die Angaben des Vermieters verlassen, von einer Überprüfung also absehen, zumal er sich gerade dadurch dem Verdacht aussetzen könnte, ein unbequemer Vertragspartner zu sein. Irreführende Angaben des Vermieters machen nach Treu und Glauben ihn selber aufklärungspflichtig, weshalb er diese Pflicht schon aus eigenem Interesse zu beachten hat, um einer mangelhaften Zusage vorzubeugen (
BGE 105 II 80
E. 2a mit Zitaten).
Besondere Umstände, die beim Mieter zum vornherein hätten Misstrauen erwecken müssen, sind nicht zu ersehen und auch nicht geltend gemacht. Der Beklagte wurde durch die täuschende Flächenangabe im Inserat, welche die Klägerin zu vertreten hat, irregeführt. Zu Misstrauen hatte er umso weniger Anlass, als er mit dem Inhaber einer Advokatur und eines Notariats verhandelte, der mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin identisch ist, sich nach Angaben im Briefkopf berufsmässig mit der Verwaltung von Liegenschaften befasst und den Mietvertrag auch unterzeichnet hat. Die Bedeutung einer Flächenangabe in einem Inserat musste dem Vertreter der Klägerin ebenso bekannt sein wie die Bedeutung der nach bernischem Ortsgebrauch üblichen Methode, die vermietbare Fläche einer Wohnung zu ermitteln, zumal der Vertrag sich ausdrücklich auch auf diesen Gebrauch stützte; seine täuschende Angabe gereicht ihm zum Verschulden, das auch der Klägerin als Fahrlässigkeit anzurechnen ist.
b) Das darf bei der Würdigung eines allfälligen Verschuldens auf seiten des Mieters nicht übersehen werden, gleichviel ob die Klägerin dem Beklagten angeboten habe, ihm den Vertrag durch die Post zur Unterzeichnung zuzustellen. Die Vorinstanz erblickt das Verschulden des Beklagten einzig darin, dass er das im Inserat angegebene Flächenmass unbekümmert um die Bedeutung, die er dem Mindestmass seiner künftigen Wohnung beilegte, nicht vor Abschluss des Vertrages nachgeprüft hat. Ob dieser Vorwurf sich mit
BGE 107 II 429
E. 2a und der dort angeführten Rechtsprechung und Lehre verträgt, kann dahingestellt bleiben. So oder anders lässt er sich nicht mit der Fahrlässigkeit der Klägerin gleichsetzen, geschweige denn als überwiegendes oder gar alleiniges Verschulden ausgeben, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Die Auffassung des Appellationshofes läuft darauf hinaus, die Verantwortung der Klägerin für die falsche Angabe auf den Beklagten abzuwälzen. Damit wird die gesetzliche Ordnung aber ins Gegenteil verkehrt.
BGE 113 II 25 S. 31
Die Pflicht des irrenden Vertragspartners, dem Gegner den aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schaden zu ersetzen, ist nicht ein Sonderfall der Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, sondern eine Haftung eigener Art; ihre Voraussetzungen werden in
Art. 26 Abs. 1 OR
selbständig umschrieben. Sie beruht auf der Überlegung, dass der Vertrag wegen eines fahrlässigen Irrtums einer Partei dahinfällt, die andere aber auf den Bestand des Vertrages vertrauen durfte, weil sie den Irrtum weder veranlasst noch sonstwie zu vertreten hat. Diesfalls rechtfertigt sich, dass der Irrende sie schadlos hält. Dieser innere Grund für seine Haftung fehlt aber, wenn der Vertragsgegner sich im gleichen Irrtum befindet oder ihn sogar selber herbeigeführt hat (
BGE 69 II 240
und dort angeführte Lehre). So verhielt es sich hier. Der Beklagte wurde durch die täuschende Flächenangabe im Inserat irregeführt, weshalb von einer Haftung nach
Art. 26 Abs. 1 OR
keine Rede sein kann. Dies gälte selbst dann, wenn man dem Beklagten vorwerfen wollte, dass er den Irrtum durch Nachmessen der Fläche vor Vertragsschluss noch rechtzeitig hätte erkennen können. Das Verschulden der Klägerin überwiegt jedenfalls derart, dass ihr Schadenersatzanspruch der Rechtfertigung entbehrt. Es kann deshalb offenbleiben, ob die besondere Voraussetzung des
Art. 26 Abs. 1 OR
eine Anwendung von
Art. 44 OR
in Fällen von Grundlagenirrtum stets ausschliesse, was in
BGE 69 II 239
E. 3 bejaht worden ist, in einem Teil der Lehre aber bezweifelt wird (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 316 Anm. 52 mit Zitaten; BUCHER, OR Allg. Teil S. 191).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung der Klägerin wird abgewiesen.
2. Die Berufung des Beklagten wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes (I. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 11. Juni 1986 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
79bab8df-aba5-45b7-afa9-f15a8432357b | Urteilskopf
109 II 280
60. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 septembre 1983 dans la cause C. contre dame C. (recours en réforme) | Regeste
Art. 7h NAG
; Scheidung italienischer Ehegatten.
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich des ausländischen Rechtes, auf welches
Art. 7h NAG
Bezug nimmt (Wiederholung der Rechtsprechung; E. 1).
2. Ist die Praxis einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, erst bei ihr eingereichte Nachweise des ausländischen Rechts aus dem Recht zu weisen, mit dem Bundesrecht vereinbar? (Frage offen gelassen; E. 2)
3. Grundsätze und Tendenzen der italienischen Rechtsprechung in bezug auf die Anerkennung von Scheidungsurteilen, die wegen unheilbarer Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ausgesprochen wurden (E. 3c). Pflicht des Richters, der die Scheidung aus einem solchen Grunde ausspricht, in seinem Urteil die schwerwiegenden Umstände genau auszuführen (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 109 II 280 S. 281
A.-
Les époux C. se sont mariés le 5 août 1967 en Italie. Ils sont tous deux de nationalité italienne. Un enfant est issu de cette union, S., né le 31 août 1972.
Les époux ont fait connaissance en Italie en 1966; après leur mariage, ils se sont établis à Lausanne et y sont toujours restés. Assez tôt, les époux ont connu des difficultés dues notamment à l'attitude du mari. Le 17 juillet 1974, dame C. a ouvert action en séparation de corps. C. ayant fait de nombreuses promesses à sa femme, la procédure en est restée au stade de la réponse et n'a pas été poursuivie. Les époux ont repris la vie commune après sept mois de séparation. La situation s'est un peu améliorée pendant un certain temps. Toutefois, en janvier 1976 et au début de 1980, dame C. a demandé l'intervention du Juge de paix. Actuellement, le lien conjugal est irrémédiablement rompu.
BGE 109 II 280 S. 282
Dame C. a ouvert action en divorce par requête adressée le 25 septembre 1980 au Juge de paix du cercle de Lausanne, suivie d'un acte de non-conciliation du 10 novembre 1980. Elle a conclu au divorce, et subsidiairement à la séparation de corps pour une durée indéterminée; C. a conclu au divorce.
Par jugement du 27 novembre 1981, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté les deux actions en divorce, admis les conclusions subsidiaires de la demanderesse et prononcé la séparation de corps des époux pour une durée indéterminée, ratifié la convention des 28 octobre/1er novembre 1980 et l'avenant des 29/30 juin 1981 sur les effets accessoires de la séparation passés entre les parties, fixé les frais de justice et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions.
B.-
C. a recouru en réforme au Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant à l'admission de son action, au prononcé du divorce et à la ratification de la convention sur les effets accessoires. Dame C. a conclu par voie de jonction au rejet de la conclusion de son mari tendant à ce que l'action de ce dernier soit admise, et à la réforme du jugement attaqué en ce sens que les autres conclusions du recours principal sont admises, sa propre action en divorce étant accueillie et le divorce prononcé aux torts du mari.
Le 13 décembre 1982, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours principal et le recours joint, prononcé que chaque partie garde ses frais et compensé les dépens.
C.-
C. recourt en réforme contre l'arrêt précité. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'admission de son recours et à la réforme de l'arrêt attaqué, en ce sens que le divorce des parties est prononcé, l'action en séparation de corps rejetée et la convention sur intérêts civils passée entre les parties les 28 octobre/1er novembre 1980 et l'avenant des 29/30 juin 1981 ratifiés.
Dame C. a formé un recours joint. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours de son mari, à l'admission du recours joint, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que sa propre action est admise, le divorce prononcé, et, pour le surplus, à la confirmation du jugement rendu par le Tribunal du district de Lausanne, le 29 novembre 1981.
C. a renoncé à déposer une réponse au recours joint.
BGE 109 II 280 S. 283
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant principal s'étend longuement dans son acte de recours sur le problème du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard du droit étranger, dans le cadre d'un recours en réforme pour violation de l'
art. 7h LRDC
. Cette question a toutefois été tranchée dans un arrêt récent, publié aux
ATF 108 II 167
ss. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé les variations de la jurisprudence antérieure et les différentes opinions soutenues par la doctrine dans ce domaine. Il a finalement jugé qu'il doit étendre son pouvoir d'examen au droit du pays d'origine de l'époux demandeur, tant en ce qui concerne la reconnaissance de la juridiction suisse par l'Etat en cause, qu'en ce qui concerne l'admission par celui-ci de la cause de divorce invoquée (
art. 7h al. 1 LRDC
), dès lors que l'applicabilité du droit suisse est conditionnée par l'issue d'un tel examen (
art. 7h al. 3 LRDC
).
2.
La cour cantonale a refusé de tenir compte des pièces produites en seconde instance par le recourant principal, afin d'établir le contenu du droit italien, au motif qu'en procédure civile vaudoise, le contenu du droit étranger est considéré comme un élément de fait qui doit être établi en première instance. La question de savoir si cette pratique est compatible avec le droit fédéral peut demeurer indécise, dès lors que les extraits de jurisprudence et de doctrine produits avec le recours en réforme au Tribunal fédéral seront de toute façon pris en considération par ce dernier, dans la mesure où ces pièces constituent un exposé de droit et ne tendent nullement à établir des faits nouveaux (
ATF 108 II 175
consid. 5).
3.
a) Il n'est pas contesté que la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens est reconnue par l'Italie, lorsque le défendeur a son domicile en Suisse (
ATF 99 II 1
), comme c'est le cas en l'espèce. Est seule litigieuse la question de savoir si la cause de divorce invoquée est admise par la loi et la jurisprudence italiennes.
b) Se référant à l'arrêt précité (
ATF 108 II 167
), la cour cantonale admet que, pour accorder l'exequatur à un jugement de divorce prononcé à l'étranger (delibazione), les autorités italiennes n'exigent pas que la cause de divorce appliquée par le droit étranger soit formellement identique aux causes prévues par la loi italienne; il suffit que le divorce ait été prononcé pour des raisons substantiellement analogues à celles qui découlent de la loi
BGE 109 II 280 S. 284
italienne. Elle estime toutefois qu'un divorce prononcé en Suisse sur la base de l'
art. 142 CC
ne sera reconnu en Italie que si, en plus de satisfaire aux conditions de cette disposition, les époux ont vécu séparément un certain temps avant d'ouvrir l'action, même s'il n'est pas absolument nécessaire que cette séparation se soit poursuivie pendant cinq ans, comme le prévoit l'art. 3 ch. 2 lettre b de la loi italienne sur le divorce du 1er décembre 1970 (affaire Sorregotti/Tranquard-Dumas, du 13 janvier 1977, Rivista di diritto internazionale privato e processuale (RDIPP) 1977 p. 609, cité par GRIGNOLI, Loi italienne sur le divorce, in JdT 1981 I p. 209). En l'espèce, aucune séparation de quelque durée n'ayant été établie antérieurement à l'ouverture de l'action, la cour cantonale conclut que le jugement de première instance, qui rejette l'action en divorce des deux époux, est bien fondé et doit être confirmé.
c) Le recourant principal et la recourante par voie de jonction critiquent avec raison l'arrêt déféré en tant qu'il considère qu'un jugement de divorce prononcé en Suisse, en vertu de l'
art. 142 CC
, ne sera pas reconnu en Italie s'il n'y a pas eu une séparation d'une durée suffisante antérieurement à l'ouverture de l'action. Certes, dans la plupart des arrêts de la Cour de cassation italienne, qui ont accordé l'exequatur à des jugements étrangers de divorce fondés sur une dégradation irréversible de l'union conjugale, la désunion irrémédiable était établie en particulier par une séparation des époux, antérieure à l'introduction de l'action, d'une durée notable, même si elle était inférieure à cinq ans. Il ne s'ensuit pas cependant que la Cour de cassation italienne ait fait d'une telle séparation des époux une condition de l'exequatur.
Dans une affaire Rener/Edenka (RDIPP 1979 p. 542), la Cour de cassation italienne a considéré qu'il suffisait que la séparation soit "soltante spirituale o di fatto", à condition qu'elle ait duré suffisamment longtemps et que les faits l'ayant provoquée présentent assez de gravité pour justifier aussi une séparation d'après le droit italien. Dans deux arrêts antérieurs (affaires Ciardone/Fuglistaler, du 14 mai 1975, in RDIPP 1976, p. 242, et de Capitani/Favre, du 9 janvier 1976, in RDI 1978 p. 105), elle a jugé qu'un divorce prononcé en Suisse sur la base de l'
art. 142 CC
devait être reconnu en Italie, sans que soit soulevée la question de savoir si l'action en divorce avait été précédée d'une séparation (JAAC 1982, no 24, p. 171). Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, l'arrêt de Capitani n'est pas dénué de toute pertinence
BGE 109 II 280 S. 285
du fait que l'épouse avait conservé sa nationalité suisse: la Cour de cassation italienne a examiné le problème de la compatibilité du jugement suisse avec l'ordre public italien, sans tenir compte de la nationalité suisse de la femme, les deux époux étant tous deux italiens du point de vue du droit italien.
Il ressort en outre de l'étude faite par deux auteurs italiens (A.F. PANZERA, Delibazione di sentenze straniere di divorzio nei confronti di citadini e cause di scioglimento del matrimonio, in RDIPP 1973, p. 405, et A.P. MAGLIAZZA, Il divorzio in Italia e i suoi riflessi nei rapporti italo-austriaci, in RDIPP 1978, p. 276 à 278) que l'élément essentiel pour la reconnaissance d'un jugement de divorce d'époux italiens prononcé par un tribunal étranger consiste en la constatation, dans ce jugement, de l'impossibilité du maintien ou de la reconstitution de la communauté spirituelle et matérielle entre les époux. Une séparation des conjoints, d'une certaine durée, antérieure à l'introduction de l'action en divorce, ne constitue pas en soi une condition absolue de l'exequatur; cette séparation n'est qu'une preuve, soit un indice important, de leur profonde désunion. Une autre cause de divorce sur laquelle se fonde un jugement de divorce étranger peut donc également être retenue par les autorités italiennes comme un indice tout aussi important de l'impossibilité du maintien ou de la reconstitution de cette communauté spirituelle et matérielle.
Cela étant, la cour cantonale, en écartant, pour des raisons de procédure cantonale, les extraits de jurisprudence et les articles produits par le recourant principal, a méconnu la tendance et les principes qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne relative à l'exequatur des jugements de divorce d'époux italiens rendus par des tribunaux étrangers. Une telle constatation ne signifie toutefois pas qu'il y a lieu en l'espèce, au vu des motifs contenus dans l'arrêt cantonal, d'admettre que le divorce des parties sera reconnu en Italie.
d) Comme on l'a vu, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne que les autorités saisies d'une demande d'exequatur d'un jugement de divorce d'époux italiens prononcé à l'étranger vont examiner s'il existe des preuves admissibles qui permettent de considérer que "la communauté spirituelle et matérielle des époux a pris fin et, autant qu'on puisse humainement le présumer, ne peut plus être restaurée dans l'avenir" (cf. affaire Rener-Edenka, RDIPP 1979, p. 547). Les autorités d'exequatur ne peuvent dès lors pas se contenter de se
BGE 109 II 280 S. 286
demander, in abstracto, si la cause de divorce du droit étranger trouve une correspondance substantielle dans l'ordre juridique italien; elles doivent encore rechercher, dans le jugement de divorce, si les considérations qui ont poussé le juge étranger à admettre en l'espèce l'irrémédiabilité de la destruction du lien conjugal sont fondées sur des "circonstances graves et précises" (affaire Casciani/Foster Smith, du 6 mars 1979, in RDIPP 1980, p. 222). Ce n'est donc, selon toute vraisemblance, que si elles sont en mesure de procéder à un tel examen qu'elles admettront que le jugement étranger ne heurte pas l'ordre public italien et qu'elles lui accorderont ainsi l'exequatur.
Une telle jurisprudence laisse supposer, il est vrai, qu'un jugement de divorce rendu sur la base de l'
art. 142 CC
devrait être reconnu en Italie, pour autant que cette dernière disposition ait été correctement appliquée. Toutefois, en l'espèce, force est de constater que l'arrêt cantonal - outre le fait qu'il ne permettrait même pas au Tribunal fédéral de déterminer si le divorce doit être prononcé par admission de la seule demande de la femme ou également de celle du mari - ne répond nullement aux exigences qui viennent d'être mentionnées. Il retient certes qu'assez tôt après le mariage, les époux ont connu des difficultés dues notamment à l'attitude du mari et que le lien conjugal est irrémédiablement rompu, mais il n'apporte aucun élément concret et précis à l'appui de cette dernière assertion. Un jugement de divorce fondé uniquement sur les constatations qui y sont contenues mettrait dès lors les autorités italiennes dans l'impossibilité de se convaincre que ce jugement est compatible avec leur ordre public. L'arrêt déféré doit donc être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale, afin qu'elle rende un nouveau jugement dans le sens des considérants qui précèdent; celui-ci contiendra, si cela est possible, des faits concrets et précis qui démontrent par leur gravité que le lien conjugal est irrémédiablement rompu et, le cas échéant, il prononcera le divorce des parties. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
79bc39e0-cbf2-4dcb-916e-aa4e25828e36 | Urteilskopf
84 IV 11
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1958 i.S. Bachmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 68 Ziff. 1 StGB
schreibt nicht vor, dass mehrere Handlungen eines Beschuldigten vom Richter gleichzeitig zu beurteilen seien, sondern überlässt es dem kantonalen Prozessrecht, darüber zu bestimmen, ob mehrere Strafverfahren getrennt durchzuführen oder zu vereinigen sind. | Erwägungen
ab Seite 11
BGE 84 IV 11 S. 11
Nach
Art. 365 StGB
wird das Verfahren vor den kantonalen Behörden, soweit es nicht durch Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Gesetzes über die Bundesstrafrechtspflege geregelt ist, von den Kantonen bestimmt. Dass der kantonale Richter verpflichtet sei, sämtliche gleichzeitig
BGE 84 IV 11 S. 12
verfolgten Handlungen eines Beschuldigten in ein und demselben Verfahren zu beurteilen, lässt sich den Bestimmungen der erwähnten Bundesgesetze nicht entnehmen, auch nicht
Art. 68 Ziff. 1 StGB
. Diese Norm ist nicht eine solche des Verfahrens, sondern der Strafzumessung, indem sie bestimmt, wie die Strafe zu bemessen ist, wenn jemand in ein und demselben Urteil für mehrere Handlungen oder wegen Verletzung mehrerer Strafbestimmungen verurteilt wird. Müsste nach der Auslegung des Beschwerdeführers immer eine Gesamtstrafe ausgefällt werden, sobald mehrere Handlungen eines Beschuldigten durch den gleichen Richter zu beurteilen sind, so hätte das zur Folge, dass der Richter gehalten wäre, nach Entdeckung jeder neuen Tat, und sei es erst durch ein Geständnis des Beschuldigten in der Gerichtsverhandlung, die Beurteilung einer früheren Handlung bis zum Abschluss der neuen Untersuchung auszusetzen, ungeachtet der Art des neuen Deliktes und der Dauer des neuen Strafverfahrens. Das würde zu Unzukömmlichkeiten führen, die mit den Zwecken einer geordneten Strafrechtspflege unvereinbar wären. Das Bundesgericht hat daher wiederholt entschieden, dass
Art. 68 Ziff. 1 StGB
das kantonale Prozessrecht nicht berührt und es diesem überlässt, darüber zu bestimmen, ob zwei oder mehrere Strafverfahren getrennt durchzuführen oder zu vereinigen sind (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1956 i.S. Hächler und dort aufgeführte frühere Entscheidungen). | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
79bdb8be-04c0-4dd7-b4e9-5ab6d04fafc0 | Urteilskopf
101 V 106
20. Arrêt du 14 mai 1975 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Dewarrat et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Anspruch auf medizinische Massnahmen gemäss
Art. 13 IVG
nach Beginn der Volljährigkeit.
Vorkehren, um die verspätete Durchführung solcher Massnahmen zu vermeiden. | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 101 V 106 S. 106
A.-
Pierre-Alain Dewarrat, né le 4 août 1952, et sa soeur Henriette, née le 28 juin 1953, souffrent d'amélo-dentinogenèse imparfaite généralisée, affection congénitale prévue par l'art. 2 chiffre 205 OIC. Leurs dents sont dépourvues d'émail, de sorte qu'elles présentaient dans leur état naturel une surface rugueuse de couleur jaunâtre et rosée et que, faute de traitement, elles étaient vouées à une destruction rapide. Le 11 mars 1968, Marcel Dewarrat, père et représentant légal des deux mineurs, demanda pour eux des mesures médicales.
BGE 101 V 106 S. 107
Le 15 novembre 1968, la Caisse cantonale vaudoise de compensation notifia au prénommé une décision selon laquelle l'assurance-invalidité accordait à Pierre-Alain Dewarrat les contrôles médicaux et les traitements nécessités par l'affection congénitale susmentionnée, selon un programme à établir par le Dr M., médecin-dentiste, et dans les limites du tarif de la Caisse nationale suisse d'assurance contre les accidents. Le début du droit était fixé au 12 octobre 1968 et une revision, annoncée pour le 31 août 1970. Le 10 janvier 1969, une décision analogue fut prise en faveur d'Henriette Dewarrat, avec une revision prévue pour le 30 juin 1971.
Le Dr M. déposa le 21 janvier 1969 son plan de traitement, qui prévoyait pour chacun des requérants, d'une part, des contrôles, traitements et mesures applicables sans délai, et, d'autre part, "à l'âge de 20 ans environ", la pose de prothèses définitives.
La Commission cantonale vaudoise de l'assurance-invalidité ne réagit pas avant le 7 mai 1973, date à laquelle elle demanda au dentiste précité un rapport intermédiaire, avec la remarque: "Mesures médicales échues le 31 août 1970 (le 30 juin 1971 pour Henriette Dewarrat). Exposez la situation actuelle en vue prorogation." Le 15 juin 1973, le Dr M. relata les mesures déjà effectuées; quant à celles à prendre, il ajouta à propos d'Henriette Dewarrat:
"Comme je l'avais précisé dans mon plan de traitement du 21 janvier 1969, le traitement définitif (couronnes en céramique sur les dents antérieures, couronnes or sur les dents latérales) n'est pas entrepris avant l'âge de 20 ans environ. La confection des couronnes définitives exige une préparation, un meulage des dents beaucoup plus prononcé que celle des couronnes provisoires, d'où une perte de substance considérable. Avant l'âge de 20 ans env. les risques de lésion de la pulpe dentaire sont trop grands, d'autant plus que chez cette patiente - ainsi que chez son frère Pierre-Alain - les dents présentent une malformation grave. Le traitement définitif sera achevé cette année encore.
(A titre de référence, cette manière de procéder est celle appliquée systématiquement à l'Institut dentaire de l'Université de Zurich, service du Prof. Dr méd. H.)."
et, à propos de Pierre-Alain Dewarrat:
"A noter que chez les jeunes hommes les travaux prothétiques définitifs ne devraient pas être exécutés avant la fin de l'école de recrues, les risques de lésions dentaires durant les exercices étant relativement grands. M. Dewarrat termine son service militaire ce mois-ci."
BGE 101 V 106 S. 108
Par décisions du 7 septembre 1973, la Caisse cantonale vaudoise de compensation limita l'intervention de l'assurance-invalidité aux traitements exécutés jusqu'au 31 août 1972, s'agissant de Pierre-Alain Dewarrat, et jusqu'au 30 juin 1973, s'agissant d'Henriette Dewarrat, à savoir jusqu'à la fin du mois où chacun d'entre eux était devenu majeur.
B.-
Marcel Dewarrat recourut au nom de ses enfants. Insistant sur le caractère indispensable des prothèses prescrites et sur le fait que le traitement pouvait être exécuté en 4 mois, il expliquait qu'il n'avait pas demandé de prolongation parce qu'il pensait que les indications fournies par le médecin-dentiste suffisaient et concluait à l'octroi des mesures contestées. De son côté, le Dr M. écrivit le 29 octobre 1973 au Tribunal des assurances du canton de Vaud, en vue d'appuyer le recours.
Par jugement du 22 janvier 1974, le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit le recours, dans ce sens qu'il annula les décisions attaquées et renvoya la cause à l'administration, afin qu'elle complète l'instruction sur les faits qui pourraient faire considérer les traitements litigieux comme des mesures médicales de réadaptation, au sens de l'art. 12 LAI. En revanche, les premiers juges estimèrent l'art. 13 inapplicable en l'espèce.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il conclut au rétablissement pur et simple des décisions administratives. Selon lui, les traitements prescrits par le Dr M. tendent à soigner une affection évolutive et, à supposer même qu'ils aient quelque effet sur la capacité de gain, ils n'incombent donc pas à l'assurance-invalidité en vertu de l'art. 12 al. 1 LAI; quant à l'art. 13, les intéressés n'en bénéficient plus depuis qu'ils sont majeurs et l'on ne peut que s'étonner qu'ils n'aient pas été traités au cours des derniers mois de leur minorité.
Agissant au nom des assurés, Me M. conclut au rejet du recours et à la réforme du jugement en faveur des intimés, auxquels les traitements litigieux seraient accordés au premier chef en vertu de l'art. 13 LAI. Il invoque avant tout le principe de la bonne foi à l'appui de l'application de cette disposition dans le cas de ses clients. Subsidiairement, il conteste que l'art. 12 LAI doive être écarté sans plus ample examen.
BGE 101 V 106 S. 109
Invité à répliquer, l'Office fédéral des assurances sociales a confirmé ses conclusions en relevant essentiellement que, même si la caisse de compensation avait attiré l'attention des intéressés sur le fait que l'assurance-invalidité ne prenait en charge le traitement des infirmités congénitales que pendant la minorité des assurés, l'essentiel des mesures indiquées en l'espèce aurait dû, pour des motifs médicaux, avoir lieu après la majorité. Et d'en déduire que le silence de l'administration, sur un point que le Dr M. devait d'ailleurs connaître, ne leur avait point porté préjudice.
Dans sa duplique, Me M. maintient que les intimés croyaient jusqu'à réception des décisions litigieuses que l'assurance-invalidité accepterait d'assumer la totalité du traitement. Il allègue que, sinon, ils auraient peut-être préféré courir le risque de mesures un peu prématurées plutôt que de s'exposer à des frais qui dépassent leurs moyens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 13 LAI, les assurés mineurs ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales mentionnées dans la liste qu'en a dressée le Conseil fédéral. Comme il s'agit là d'une exception à la règle que les mesures de l'assurance-invalidité tendent principalement à la réadaptation professionnelle, la jurisprudence a interprété cette disposition restrictivement: seuls les traitements effectués avant que l'assuré ait accompli sa vingtième année peuvent incomber à cette institution (voir p.ex. RO 98 V 35, consid. 2 p. 37). La pratique administrative a porté la limite de la prise en charge jusqu'à la fin du mois où l'assuré atteint sa vingtième année, probablement par esprit de simplification (ch. 22 de la Circulaire concernant les mesures médicales de réadaptation valable dès le 1er avril 1974; cf. art. 30 al. 2 LAI). Selon la même pratique, peuvent être assumées par l'assurance-invalidité après la majorité: a) de petites interventions, qui constituent la fin d'une série d'opérations nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale selon l'art. 13 LAI, lorsqu'elles sont en étroite relation chronologique avec le traitement commencé et qu'elles forment un élément de l'ensemble du plan de traitement (ch. 23 de ladite circulaire); b) la fin d'un traitement hospitalier appliqué pour l'essentiel
BGE 101 V 106 S. 110
avant la vingtième année, à la condition que la mesure n'ait pu être exécutée plus tôt; c) les mesures accordées avant la majorité mais qui n'ont pu être appliquées à temps pour des motifs extérieurs et indépendants de la volonté de l'assuré, tels que le manque de place dans les hôpitaux entrant en ligne de compte, si l'on peut admettre que le traitement aurait pu, dans des conditions normales, être achevé jusqu'à la majorité (ch. 210 de la circulaire).
La pose de prothèses définitives refusées aux intimés Pierre-Alain et Henriette Dewarrat ne remplit à l'évidence aucune des conditions qui, selon la pratique rappelée plus haut, autorisent l'assurance-invalidité à prolonger au-delà de la vingtième année le traitement d'une infirmité congénitale. En particulier, il ne s'agit pas d'une intervention d'importance secondaire, mais au contraire de l'opération principale dont les intéressés ont besoin. Le Tribunal fédéral des assurances n'a donc pas à se prononcer sur la validité des directives précitées.
2.
Cependant, il est d'autres cas, non visés ci-dessus, dans lesquels l'assurance-invalidité ne peut se prévaloir après coup, pour refuser la prise en charge effective de mesures médicales allouées à un assuré, dans le cadre de l'art. 13 LAI, avant sa vingtième année, de l'inobservation du délai dans lequel les mesures en question auraient dû être appliquées (RO 100 V 178). Il en va ainsi en particulier lorsque l'administration, en accordant de telles mesures, n'a pas pris les précautions nécessaires pour que médecin et intéressés sachent que l'assurance ne répondrait pas des interventions postérieures à la majorité du bénéficiaire. Cela suppose naturellement que ces dernières aient effectivement été possibles avant l'accomplissement de la vingtième année.
Selon l'Office fédéral des assurances sociales, la pose de prothèses définitives avant la majorité aurait été prématurée en l'espèce, pour les deux intéressés, et aurait présenté de tels risques d'échec que la commission cantonale de l'assurance-invalidité aurait dû refuser la mesure pour ce motif. L'argument n'est cependant guère soutenable. En effet, dans ses rapports du 15 juin 1973, le Dr M. laisse clairement entendre, en précisant que l'intervention définitive devait se faire "à l'âge de 20 ans environ", que cette dernière, dont la durée est de 4 mois au plus, pouvait commencer aussi bien quelques mois avant la majorité que le lendemain de cette échéance. D'autre
BGE 101 V 106 S. 111
part, le risque d'accident à l'école de recrues n'était, en réalité, pas beaucoup plus grand que durant les cours de répétition ou les exercices sportifs. La condition susmentionnée est donc remplie.
Reste par conséquent à examiner si les organes de l'assurance-invalidité ont pris des précautions suffisantes pour éviter que les mesures accordées ne soient appliquées tardivement. Il n'en est rien. Les décisions de novembre 1968 et janvier 1969 n'étaient à cet égard pas assez explicites, et les renseignements fournis peu après par le Dr M. auraient dû inciter l'administration à préciser clairement qu'elle n'assumerait pas les frais d'interventions postérieures à la majorité des intéressés. Or ce n'est qu'en mai 1973, soit peu avant la majorité d'Henriette Dewarrat et après celle de Pierre-Alain Dewarrat, que la Commission cantonale vaudoise de l'assurance-invalidité réagit en prenant contact avec ce praticien. Et c'est en septembre seulement qu'elle suscita les décisions litigieuses.
Le recours doit dès lors être rejeté, sans qu'il soit nécessaire de faire procéder au complément d'instruction ordonné par les premiers juges.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. Les décisions et le jugement attaqués sont réformés dans ce sens que les intimés ont droit au traitement de leur infirmité congénitale, conformément aux considérants.
La cause est renvoyée à l'administration, afin qu'elle fixe la mesure et les modalités des prestations. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
79c13c1e-6b39-4a92-b7d7-2ab521e7eb39 | Urteilskopf
124 V 7
2. Auszug aus dem Urteil vom 16. März 1998 i.S. B. gegen IV-Stelle Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
;
Art. 2 Abs. 1 und 2 HVI
; Ziff. 7.02* HVI Anhang (in der seit 1. März 1996 geltenden Fassung).
Ziff. 7.02* HVI Anhang (in der seit 1. März 1996 geltenden Fassung) ist gesetzmässig, soweit im Unterschied zur früheren Regelung auch bei hochgradigem irregulärem Astigmatismus und Keratokonus ein Anspruch auf Kontaktlinsen zu Lasten der Invalidenversicherung nur besteht, wenn dieses Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellt. | Erwägungen
ab Seite 7
BGE 124 V 7 S. 7
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich,
BGE 124 V 7 S. 8
für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf (Satz 1). Kosten für Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen werden nur übernommen, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden (Satz 2).
b) Laut Art. 2 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI), erlassen durch das Eidg. Departement des Innern (EDI) gestützt auf
Art. 21 Abs. 4 IVG
und
Art. 14 IVV
(vgl.
BGE 108 V 12
Erw. 2b,
BGE 105 V 27
Erw. 3a, 258 Erw. 2), besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2).
c) Ziff. 7 HVI Anhang regelt die Abgabe von Brillen und Kontaktlinsen und lautete in der bis 29. Februar 1996 gültig gewesenen Fassung wie folgt:
7 Brillen und Kontaktlinsen
7.01* Brillen, sofern sie eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellen.
7.02* Kontaktlinsen, sofern sie notwendigerweise anstelle von Brillen
treten und eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellen, sowie bei hochgradigem irregulärem Astigmatismus und Keratokonus.
Mit Verordnung vom 8. Januar 1996 ist der zweite Teilsatz von Ziff. 7.02* HVI Anhang mit Wirkung auf den 1. März 1996 gestrichen worden (AS 1996 768). Neu besteht somit ab diesem Zeitpunkt auch bei hochgradigem irregulärem Astigmatismus oder Keratokonus kein selbständiger Anspruch mehr auf Kontaktlinsen-Versorgung zu Lasten der Invalidenversicherung. Vielmehr ist auch bei diesem Krankheitsbild die Anspruchsberechtigung nur gegeben, wenn dieses Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bildet.
5.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Streichung des selbständigen Anspruchs auf Kontaktlinsen bei hochgradigem irregulärem Astigmatismus und Keratokonus in Ziff. 7.02* HVI Anhang (vgl. dazu
BGE 116 V 16
) sei
BGE 124 V 7 S. 9
willkürlich und sachlich nicht haltbar. Entgegen der vom Bundesamt in seiner Antwort vom 7. Juni 1996 auf die Stellungnahme der Schweizerischen Ophthalmologischen Gesellschaft zur Neuerung von Ziff. 7.02* HVI Anhang vertretenen Auffassung habe die bisherige Regelung nicht im Widerspruch zum Gesetz gestanden. Im Gegenteil sprächen Wortlaut und Entstehungsgeschichte von
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
dafür, dass das gemäss dieser Bestimmung für die Übernahme der Kosten für Brillen zusätzlich geltende Erfordernis, dass dieses Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bildet, für Kontaktlinsen gerade nicht gelte. Dies ergebe sich auch daraus, dass gemäss Ziff. 7.02.10* der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung Keratokonus-Kontaktlinsen als Hilfsmittel eigener Art zu betrachten sind. Sodann könne im Umstand, dass bei anderen Refraktionsanomalien, wie hochgradiger Myopie, nach bisherigem Recht kein selbständiger Anspruch auf Kontaktlinsen-Versorgung bestanden habe, sinngemäss insofern keine stossende Ungleichbehandlung erblickt werden, als die im Verhältnis zu einer Brille mit Kontaktlinsen erreichbare Verbesserung der Sehschärfe beim fortgeschrittenen Keratokonus bedeutend höher sei als beispielsweise bei extremer Kurzsichtigkeit.
Mit diesen Vorbringen bestreitet die Beschwerdeführerin die Gesetzmässigkeit von Ziff. 7.02* HVI Anhang in der seit 1. März 1996 geltenden Fassung, soweit im Unterschied zur früheren Regelung auch bei hochgradigem irregulärem Astigmatismus und Keratokonus ein Anspruch auf Kontaktlinsen zu Lasten der Invalidenversicherung nur besteht, wenn dieses Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellt.
a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl.
BGE 123 V 84
f. Erw. 4a,
BGE 122 V 93
f. Erw. 5a/bb, 118 f. Erw. 3a/bb, 303 f. Erw. 4a, 311 f. Erw. 5c/aa, je mit Hinweisen).
b) aa)
Art. 21 Abs. 1 IVG
räumt dem Bundesrat bzw. aufgrund von
Art. 14 IVV
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 4 IVG
dem Departement für den Erlass der Hilfsmittelliste einen weiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit ein. Dieses kann bestimmen, "welche Arten von Vorrichtungen und Apparaten unter den Begriff Hilfsmittel (...) fallen" (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [...], BBl 1958 II 1137 ff.,
BGE 124 V 7 S. 10
1186). Das Departement ist insbesondere nicht verpflichtet, sämtliche Hilfsmittel, derer ein Invalider zur Eingliederung bedarf, in die Liste aufzunehmen. Es kann im Rahmen des Willkürverbotes eine Auswahl treffen und die Zahl der Hilfsmittel beschränken (
BGE 113 V 270
Erw. 3b,
BGE 105 V 27
f. Erw. 3b; ZAK 1988 S. 181 unten). In die Hilfsmittelliste aufzunehmen sind kraft positiver gesetzlicher Anordnung einzig Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen (
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
). Steht es dem Verordnungsgeber somit grundsätzlich frei, ob er einen Gegenstand, welchem Hilfsmittelcharakter zukommt (vgl. dazu
BGE 115 V 194
Erw. 2c sowie BBl 1958 II 1185), in die im Anhang zur HVI enthaltene Liste aufnehmen will, kann er um so mehr im Rahmen des Gesetzes die Abgabe eines Hilfsmittels an weitere Bedingungen und Auflagen knüpfen, insbesondere um eine Zweckentfremdung zu verhindern (vgl.
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 HVI
).
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird der weite Gestaltungsspielraum des Departementes durch
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
nicht in dem Sinne eingeschränkt, dass lediglich bei Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen die Kostenübernahme zusätzlich davon abhängig gemacht werden darf, dass diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Eine solche Regelungsabsicht des Gesetzgebers lässt sich weder dem Wortlaut noch den Materialien (BBl 1958 II 1186) entnehmen. Der Verordnungsgeber ist daher ohne weiteres befugt, im Rahmen der Zielsetzung des
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
, Missbräuche zu vermeiden, "die sonst bei der grossen Verbreitung dieser Hilfsmittel kaum zu verhindern wären" (BBl 1958 II 1260), festzulegen, dass ein Hilfsmittel nur abgegeben wird, wenn es medizinische Massnahmen im Sinne von
Art. 12 IVG
wesentlich ergänzt. Damit bewegt er sich innerhalb der ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Regelungsbefugnisse (
BGE 112 Ib 310
Erw. 2,
BGE 112 V 58
f. Erw. 2a). Wenn daher gemäss Ziff. 7.02* HVI Anhang in der ab 1. März 1996 geltenden Fassung die Kosten für Kontaktlinsen von der Invalidenversicherung nur übernommen werden, wenn sie eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellen, widerspricht dies mit Blick auf die weite Verbreitung dieser Sehhilfen nicht dem Gesetz.
cc) Dass die fragliche Verordnungsbestimmung keine Unterscheidungen trifft und die Anspruchsberechtigung ausnahmslos an die Bedingung knüpft, eine wesentliche Ergänzung medizinischer Massnahmen im Sinne von
Art. 12 IVG
zu bilden, kann schliesslich auch nicht als willkürlich bezeichnet werden.
BGE 124 V 7 S. 11
AltZiff. 7.02* HVI Anhang anerkannte zwar einen selbständigen, von medizinischen Massnahmen losgelösten Anspruch auf Abgabe von Kontaktlinsen zu Lasten der Invalidenversicherung bei hochgradigem irregulärem Astigmatismus und Keratokonus (
BGE 116 V 16
). Dies entsprach der langjährigen Gerichts- und Verwaltungspraxis vor Inkrafttreten der HVI am 1. Januar 1977 (vgl.
BGE 98 V 42
mit Hinweisen). Abgesehen davon, dass es dem Verordnungsgeber im gesetzlich delegierten Kompetenzrahmen und unter Beachtung von Verfassung und Gesetz grundsätzlich frei steht, von ihm erlassene Bestimmungen zu ändern oder eine von der Rechtsprechung abweichende Regelung zu treffen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Praxisänderung (vgl. dazu
BGE 122 V 129
Erw. 4, 121 V 85 f. Erw. 6a,
BGE 119 V 260
f. Erw. 4a) erfüllt sein müssten, spricht die Begründung für die frühere differenzierende Regelung nicht gebieterisch für deren Beibehaltung.
Die damalige Praxis und in der Folge altZiff. 7.02* HVI Anhang unterschieden danach, ob Kontaktlinsen spezifisch optische Funktionen im Sinne der Verbesserung des Sehvermögens durch Linsenwirkung ausüben und sie daher Brillen gleichzustellen sind, oder ob ihnen, wie beim irregulären Astigmatismus oder Keratokonus, eine rein mechanische Funktion eignet, indem die Kontaktlinse die unregelmässige Hornhautkrümmung durch die zwischen Hornhaut und Linse gelagerte Tränenflüssigkeit auszugleichen vermag (vgl.
BGE 98 V 43
f. Erw. 3, ZAK 1988 S. 473 Erw. 3b). Dabei ist gemäss BSV von Nutzen, dass die Tränenflüssigkeit praktisch den gleichen Brechungsindex aufweist wie das Hornhautgewebe. Ob diese Differenzierung dem Gesetz widerspricht, wie das Bundesamt in seiner Vernehmlassung ausführt, kann offenbleiben. Jedenfalls erscheint es ebenso sachgerecht, nicht auf die genaue physikalische Wirkungsweise der Kontaktlinsen im Zusammenspiel mit weiteren augenspezifischen Faktoren im Einzelfall abzustellen, sondern danach zu fragen, ob mit diesem Hilfsmittel (als wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen) unter dem Gesichtspunkt der Eingliederungswirksamkeit eine entscheidende Verbesserung der Sehschärfe (Visus) erreicht werden kann. Damit kann überdies der bereits früher aus fachärztlichen Kreisen erhobenen Kritik an der Beschränkung des selbständigen Anspruchs auf Kontaktlinsen-Versorgung auf die Fälle des hochgradigen irregulären Astigmatismus oder Keratokonus (vgl.
BGE 116 V 17
Erw. 2b) Rechnung getragen werden, indem nunmehr die gleichen
BGE 124 V 7 S. 12
Anspruchsvoraussetzungen gelten wie bei anderen refraktionsbedingten Augenleiden (Anisometropie, hochgradige Myopie usw.), bei welchen eine Kontaktlinsenabgabe ebenfalls indiziert sein kann. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Andere sachliche Gründe, welche für eine Differenzierung im Sinne der alten Regelung sprechen, sind nicht ersichtlich.
6.
Nach dem Gesagten ist Ziff. 7.02* HVI Anhang in der seit 1. März 1996 geltenden Fassung, soweit im Unterschied zur alten Regelung auch bei hochgradigem irregulärem Astigmatismus und Keratokonus ein Anspruch auf Kontaktlinsen zu Lasten der Invalidenversicherung nur besteht, wenn dieses Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellt, gesetzmässig. (...). | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
79c8efc4-986e-4fb2-bd80-194393de5d10 | Urteilskopf
123 III 406
63. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 octobre 1997 dans la cause Banque X. contre Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève (recours LP) | Regeste
Art. 67 ff. BGBB
; Teilnahme an der Versteigerung bei der Zwangsverwertung eines landwirtschaftlichen Grundstücks.
Der Steigerungsleiter kann nicht prima facie prüfen, ob die Bedingungen, welche das bäuerliche Bodenrecht für den Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks stellt, durch den Bieter erfüllt werden. Jedermann kann an der Versteigerung teilnehmen, ohne den Nachweis erbringen zu müssen, dass er zum Erwerb des zu versteigernden Grundstücks befugt ist (E. 2 und 3).
Die vorschriftsgemäss veröffentlichten Steigerungsbedingungen, welche nicht innert gesetzlicher Frist angefochten und auch nach dem Verlesen zu Beginn der Versteigerung nicht beanstandet worden sind, können nach dem Zuschlag nicht mehr in Frage gestellt werden (E. 3 am Ende). | Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 123 III 406 S. 406
Dans le cadre des poursuites en réalisation de gage immobilier dirigées contre S., la Banque X. a requis l'Office des poursuites de Genève/Rhône-Arve de procéder à la réalisation de la parcelle no 850, feuille 7, sise sur la commune de Z.
BGE 123 III 406 S. 407
Le 25 juillet 1995, la Commission foncière agricole (ci-après: CFA) a autorisé (art. 60 al. 1 let. a de la Loi fédérale sur le droit foncier rural [LDFR; RS 211.412.11]) la division de ce bien-fonds, qui se trouvait partiellement en zone agricole, et fixé le prix maximum licite de la partie agricole à 10 fr./m2.
Selon le procès-verbal de mutation du 13 novembre 1995, le nouvel état comprend la parcelle no 987 de 5'669 m2, située en zone agricole de développement protégé et sur laquelle se trouve un bâtiment à l'état brut, et la parcelle no 988 de 10'734 m2 en champs et prés, située en zone agricole. Ce morcellement a été approuvé par la CFA le 19 décembre 1995. La Banque X. n'a pas déposé de recours.
Par avis du 25 octobre 1996, notifié aux parties et publié dans la Feuille d'avis officiels de la République et Canton de Genève du 8 novembre suivant, l'office a fixé la vente au 16 décembre 1996; il a en outre précisé que le prix maximum autorisé du bien-fonds no 988 était de 107'340 fr. et que son acquisition était soumise au nouveau droit foncier rural, partant sujette à autorisation. L'état des charges et les conditions de vente ont été notifiés aux intéressés le 25 novembre 1996. Aucune plainte n'a été formée.
Avant d'ouvrir les enchères le 16 décembre 1996, le préposé a décrit les immeubles et donné lecture de l'état des charges et des conditions de vente. Il a adjugé la parcelle no 987 à A. S'agissant de la parcelle no 988, il a indiqué à la Banque X. - qui avait immédiatement offert le prix de 107'340 fr. - que son offre ne pourrait être admise que si aucun exploitant agricole n'en faisait. Parmi les quatre personnes qui se sont présentées en cette qualité et ont surenchéri jusqu'au prix licite, il a retenu celles qui ont fourni les sûretés suffisantes et une attestation établie par la Chambre genevoise d'agriculture certifiant leurs qualifications d'agriculteur. Il a ensuite procédé au tirage au sort qui a désigné R., auquel il a été imparti un délai de dix jours pour demander à la CFA l'autorisation d'acquérir.
Le 24 décembre 1996, la Banque X. a demandé l'annulation de la vente aux enchères, pour le motif qu'on ne pouvait lui refuser le droit de surenchérir. L'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a rejeté cette plainte le 4 juin 1997.
La Banque X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant en substance à l'annulation des enchères du 16 décembre 1996.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et réformé la décision attaquée en ce sens que les enchères ont été annulées.
BGE 123 III 406 S. 408
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Se fondant sur l'opinion de BEAT STALDER (Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, n. 9 et 10 ad Artikel 67-69), la recourante soutient que les
art. 67 et 68 LDFR
ne laissent "aucune place à l'économie de procédure" et ne confèrent aucun pouvoir d'appréciation à l'office. Tout enchérisseur, qu'il soit exploitant à titre personnel ou non exploitant, aurait le droit de surenchérir et, en cas d'offres équivalentes, de participer au tirage au sort de l'
art. 68 al. 2 LDFR
. Il n'appartiendrait pas à l'autorité de poursuite "de se prononcer sur la possibilité ou l'impossibilité pour une personne d'obtenir l'autorisation prévue par les
art. 61 ss LDFR
".
3.
Selon l'
art. 67 LDFR
, l'adjudicataire doit produire l'autorisation ou la requérir dans les 10 jours qui suivent l'adjudication, moyennant la consignation du prix de nouvelles enchères (al. 1); s'il ne requiert pas l'autorisation ou si celle-ci lui est refusée, l'office révoque l'adjudication et ordonne de nouvelles enchères (al. 2); le premier adjudicataire devra alors répondre des frais de ces dernières (al. 3). L'autorité de surveillance - qui s'est référée en partie à l'avis d'YVES DONZALLAZ (Quelques problèmes relatifs à la LDFR, RVJ 1993 p. 337 ss, spéc. p. 363) - a considéré que, s'il est manifeste que l'enchérisseur n'est pas un exploitant agricole et qu'il ne peut se prévaloir d'un juste motif au sens de l'
art. 64 LDFR
, l'office doit être en mesure, pour des motifs d'économie de procédure et dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, d'écarter l'offre, afin d'éviter la procédure du "fol enchérisseur" de l'
art. 67 al. 2 LDFR
.
Si l'on devait suivre cette argumentation, il faudrait reconnaître à l'autorité de poursuite la faculté d'examiner si - prima facie - les conditions posées par le droit foncier rural pour l'acquisition des immeubles et entreprises agricoles sont remplies par les enchérisseurs. Or, le législateur a prévu que l'adjudicataire qui ne bénéficie pas d'une autorisation lors de l'adjudication peut la produire ultérieurement. Dans cette hypothèse, le transfert de propriété a lieu sous condition résolutoire (cf. Rapport explicatif concernant l'avant-projet de la loi fédérale sur le droit foncier rural/[Commission d'experts, dir.: ULRICH ZIMMERLI], Berne, décembre 1985, p. 120; BEAT STALDER, op.cit., n. 8 ad Artikel 67-69) et ne sera inscrit au registre foncier qu'après l'obtention de l'autorisation (cf.
art. 81 LDFR
; BEAT STALDER, op.cit., n. 17 ss ad Vorbemerkungen zu den Artikeln 61-69 et n. 6 ad Artikel 67-69; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale
BGE 123 III 406 S. 409
du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, n. 543, p. 154). Il faut en déduire que toute personne peut participer aux enchères, sans avoir à démontrer qu'elle serait autorisée à acquérir, puisque ce point doit être traité postérieurement à l'adjudication dans le cadre de la procédure d'autorisation. Par ailleurs, la loi prescrit que le premier adjudicataire doit supporter les frais d'une seconde mise aux enchères. Cette sanction est la contrepartie de la libre participation à ces dernières. Dans la mesure où elle tend précisément à dissuader ceux dont les chances d'obtenir l'autorisation seraient incertaines, l'office ne saurait prétendre intervenir à titre préventif. Il lui appartient en revanche de rendre attentifs les enchérisseurs aux conséquences d'une enchère dont l'issue serait aléatoire (cf.
ATF 79 III 114
consid. 2 p. 118/119). Tout au plus pourrait-on lui attribuer un pouvoir d'appréciation dans les cas manifestement clairs. Or, en matière de droit foncier rural, de nombreux sujets en relation notamment avec le prix licite et la portée du principe de l'exploitant à titre personnel en cas d'offres inférieures de la part d'agriculteurs prêtent à discussion dans la doctrine (cf. en particulier: YVES DONZALLAZ, Entre la valeur de rendement et le prix licite: la valeur dite raisonnable, un concept praeter legem essentiel de la LDFR, Blätter für Agrarrecht 1995 (29) p. 11 ss; MANUEL MÜLLER, Die Bestimmungen über die Zwangsverwertung von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken nach BGBB, BlSchK 1995 p. 81 ss). En outre, certaines notions doivent être concrétisées en tenant compte des circonstances du cas particulier (cf., par exemple, la notion de juste motif de l'
art. 64 al. 1 LDFR
;
ATF 122 III 287
). La loi pose ainsi des questions délicates que l'office ne saurait trancher, la procédure administrative étant précisément réservée à cet effet. Dans ces conditions, les enchères du 16 décembre 1996 doivent être annulées (
ATF 119 III 74
consid. 1a p. 75).
Le recours devant être admis pour ce premier motif, il n'y a pas lieu d'examiner si - comme l'affirme la recourante - les conditions de vente doivent mentionner les exigences du droit foncier rural en matière d'acquisition d'immeubles et d'entreprises agricoles. Ce grief devrait de toute façon être rejeté. En effet, les conditions de vente ne peuvent être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas fait l'objet d'une plainte après leur dépôt, qu'elles n'ont pas été contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (
ATF 120 III 25
consid. 2b p. 27;
ATF 109 III 107
consid. 2 p. 109). Or, en l'espèce, selon les constatations de l'autorité de surveillance,
BGE 123 III 406 S. 410
les conditions de vente, qui ont été notifiées aux parties le 25 novembre 1996, n'ont pas été attaquées. Il ne ressort en outre pas de l'arrêt entrepris que la recourante les aurait discutées lors de leur lecture avant la tenue des enchères. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
79c94cb4-8b20-423d-af34-b104b06b3f37 | Urteilskopf
108 III 68
22. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Februar 1982 i.S. Konkursverwaltung im Konkurs über die Otto Hinnen Turngeräte AG (Rekurs) | Regeste
Art. 49a Abs. 1 GebTSchKG.
Festsetzung einer Pauschalgebühr in anspruchsvollen Konkursverfahren; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2); Begriff der besonders aufwendigen Abklärungen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 108 III 68 S. 68
A.-
Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 25. März 1980 wurden Robert Imfeld, Konkursbeamter des Kantons Obwalden, und das Sachwalterbüro Bachmann & Co., Luzern, zu ausserordentlichen Konkursbeamten im Konkurs über die Otto Hinnen Turngeräte AG, Alpnach, ernannt. Mit Eingaben vom 29. Oktober und 11. November 1981 ersuchte die Konkursverwaltung die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs um Festsetzung einer Pauschalgebühr gemäss Art. 49a Abs. 1 GebTSchKG im Betrag von Fr. 30'048.50. Mit Beschluss vom 23. Dezember 1981 wies die Obergerichtskommission dieses Gesuch ab.
BGE 108 III 68 S. 69
B.-
Gegen diesen Beschluss rekurrierte die Konkursverwaltung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, es sei ihr eine Pauschalgebühr gemäss Art. 49a Abs. 1 GebTSchKG zuzusprechen und die Sache sei zur Festsetzung der Höhe dieser Gebühr an die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das Sachwalterbüro Bachmann & Co. ist durch den Beschluss des Regierungsrates zum ausserordentlichen Konkursbeamten ernannt worden; dagegen haben die Gläubiger nie im Sinne von
Art. 237 Abs. 2 SchKG
eine ausseramtliche Konkursverwaltung eingesetzt. Das Sachwalterbüro bildet daher im Konkurs über die Otto Hinnen Turngeräte AG zusammen mit dem ordentlichen Konkursbeamten Robert Imfeld die amtliche Konkursverwaltung.
2.
Nach Art. 49a Abs. 1 GebTSchKG kann die Aufsichtsbehörde für umfangreiche Konkursverfahren, die überdies besonders aufwendige Abklärungen des Sachverhaltes oder von Rechtsfragen erfordern, die Gebühren für die amtliche Konkursverwaltung um eine Pauschalgebühr erhöhen; sie berücksichtigt dabei den Zeitaufwand und den Wert der Interessen. Diese Bestimmung räumt der kantonalen Aufsichtsbehörde bei der Prüfung der Frage, ob über die ordentlichen Gebühren hinaus eine Pauschalgebühr festzusetzen sei, einen weiten Ermessensspielraum ein, in welchen das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von
Art. 19 SchKG
nicht eingreifen darf. Die Aufsichtsbehörde ist dabei freilich nicht völlig frei, sondern hat zu beachten, dass die Gebührenordnung des Tarifs auf sozialen Überlegungen beruht und dass nicht unbegrenzt hohe Forderungen der Konkursmasse belastet werden dürfen (vgl.
BGE 103 III 66
ff.). Ob ein Verfahren als umfangreich und besonders aufwendig betrachtet werden kann, ergibt sich im übrigen in der Regel auf Grund einer Würdigung der Akten, Belege und Auskünfte der Beteiligten. Insofern stehen tatsächliche Feststellungen im Spiel, an die das Bundesgericht gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
).
Die Vorinstanz betrachtet das vorliegende Konkursverfahren zwar für umfangreich; sie verneint jedoch, dass besonders aufwendige Abklärungen rechtlicher oder tatsächlicher Art notwendig gewesen wären. Zudem stellt sie fest, dass die Konkursverwaltung
BGE 108 III 68 S. 70
nicht substantiiert nachgewiesen habe, worin die zusätzlichen besonderen Abklärungen bestanden hätten. Das Sachwalterbüro Bachmann habe selbst geschrieben, dass es sich von ihm aus gesehen um ein durchaus übliches Konkursverfahren gehandelt habe.
3.
Ob ein Konkursverfahren bereits dann als umfangreich bezeichnet werden kann, wenn die Konkursakten zwei Ordner füllen, wie die Vorinstanz annimmt, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls durfte die Vorinstanz aufgrund ihrer Feststellungen ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, das vorliegende Verfahren habe keine besonders aufwendigen Abklärungen des Sachverhalts oder von Rechtsfragen erfordert. Die Konkursverwaltung macht ihrerseits nicht geltend, die Vorinstanz sei von einem unrichtigen Begriff der besonders aufwendigen Abklärungen ausgegangen. Sie bestreitet auch die Feststellung im angefochtenen Entscheid nicht, wonach die Frage der Anfechtbarkeit der Debitorenzessionen an die Obwaldner Kantonalbank nur so lange umstritten war, als das Vorliegen einer Abtretungsverpflichtung nicht bekannt war. Dass die Konkursverwalter in diesem Zusammenhang "mehrere Stunden" bei der Obwaldner Kantonalbank und den Anwälten verbringen mussten, stellt offensichtlich keine besonders aufwendige Abklärung im Sinne des Tarifes dar. Die weitere Behauptung, auch die Abklärungen bezüglich allfälliger Verantwortlichkeitsklagen und der Verflechtungen mit den verschiedenen andern Firmen Otto Hinnens hätten einen besonderen Aufwand verursacht, ist neu und zudem nicht hinreichend substantiiert. Überhaupt hat die Konkursverwaltung - auch abgesehen von der mangelnden Substantiierung des besonderen Aufwandes - ihr Gesuch nicht richtig begründet. Sie hat sich damit begnügt, der Aufsichtsbehörde eine Liste über die Barauslagen und den Zeitaufwand für die einzelnen Verrichtungen einzureichen, wobei sie bei der Berechnung ihres Honorars von einem Stundenansatz von Fr. 60.-- ausging. Richtigerweise hätte sie aber zunächst eine Gebührenrechnung gemäss Art. 47 ff. GebTSchKG erstellen sollen. Erst danach hätte sich die Frage gestellt, ob der so errechnete Betrag gemäss Art. 49a Abs. 1 GebT wegen des besonderen Aufwandes unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes und des Wertes der Interessen um eine Pauschalgebühr zu erhöhen ist. Nur mit dieser zusätzlichen Gebühr hätte sich die Aufsichtsbehörde befassen müssen, sofern nicht ein Berechtigter gegen die Gebührenrechnung Beschwerde erhoben hätte. Eine Erhöhung der ordentlichen Gebühren um eine Pauschalgebühr hat die
BGE 108 III 68 S. 71
Konkursverwaltung jedoch nicht verlangt. Ihre Kostenliste taugt daher nicht als Grundlage für die Zusprechung einer Pauschalgebühr im Sinne von Art. 49a Abs. 1 GebT.
4.
Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Konkursverwaltung eine Gebührenrechnung gemäss Art. 47 ff. GebT zu erstellen haben. Nur die so errechneten Gebühren können in der Schlussrechnung des Konkurses als Passivum berücksichtigt werden. Ob das Sachwalterbüro Bachmann & Co. aufgrund seiner Ernennung zum ausserordentlichen Konkursbeamten durch den Regierungsrat vom Kanton Obwalden kraft kantonalen Rechts eine zusätzliche Entschädigung verlangen kann (vgl. dazu STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif, S. 53), ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
79cc6349-0bc9-46e1-8737-25760e247dca | Urteilskopf
85 III 93
22. Auszug aus dem Entscheid vom 24. August 1959 i.S. Handelsbank Luzern AG | Regeste
Kollokationsplan im Konkurs.
Die Frist für seine Anfechtung durch Klage (
Art. 250 SchKG
) oder durch Beschwerde wegen formeller Mängel läuft grundsätzlich für alle Beteiligten (auch für Gläubiger, welche die Spezialanzeige gemäss
Art. 249 Abs. 3 SchKG
nicht oder zu spät erhalten haben) von der öffentlichen Bekanntmachung seiner Auflegung an. Hat jedoch die Konkursverwaltung über die Zulassung oder Abweisung einer angemeldeten Forderung keine klare Entscheidung getroffen, so kann deswegen noch im Anschluss an die Spezialanzeige über die Auflegung der Verteilungsliste (
Art. 263 Abs. 2 SchKG
) Beschwerde geführt werden. | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 85 III 93 S. 93
A.-
Am 24. Dezember 1957 wurde über Leo Lippuner in Flums der Konkurs eröffnet. Am 28. Dezember 1957 fiel auch die Pharmexa AG, deren einziger Verwaltungsrat Leo Lippuner war, in Konkurs. Am 17. Januar 1958 meldete
BGE 85 III 93 S. 94
die Handelsbank Luzern AG auf Grund eines von Lippuner ausgestellten und von der Pharmexa AG akzeptierten Wechsels im Konkurs über Lippuner eine Forderung von Fr. 7723.25, im Konkurs über die Pharmexa AG eine solche von Fr. 7704.25 an. (Die Differenz der Forderungsbeträge erklärt sich daraus, dass ein Kostenbetrag von Fr. 19.- nur im Konkurs über Lippuner geltend gemacht wurde.) Gemäss Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt Nr. 166 vom 19. Juli 1958 legte das Konkursamt Sargans in beiden Konkursen den Kollokationsplan vom 21. bis zum 30. Juli 1958 zur Einsicht auf. Im Kollokationsplan für den Konkurs über Lippuner ist die Forderung der Handelsbank Luzern AG unter der Ordnungsnummer 14 als in 5. Klasse zugelassen eingetragen. Im Kollokationsplan für den Konkurs über die Pharmexa AG ist diese Forderung unter Nr. 13 lediglich als angemeldet vorgemerkt. An der Stelle, wo der zugelassene Betrag anzugeben gewesen wäre, findet sich ein Querstrich. In der Kolonne "Bemerkungen" heisst es mit Bezug auf diese Forderung: "pro memoria in Konkurs Leo Lippuner, berücksicht." (sic). Am Ende des Kollokationsplans wird unter "Bestreitungen" nur die Forderung Nr. 23 (Schwegler) aufgeführt mit dem Beifügen: "Im übrigen werden sämtliche Ansprachen, mit Einschluss der auf einzelnen Massegegenständen haftenden dinglichen Rechte (Pfandrechte und Dienstbarkeiten) nach Bestand, Höhe und Rang anerkannt". Eine Spezialanzeige im Sinne von
Art. 249 Abs. 3 SchKG
wurde der Handelsbank Luzern AG nicht zugestellt.
B.-
Am 8. Juni 1959 sandte das Konkursamt der Handelsbank AG die Spezialanzeige über die Auflegung der Verteilungsliste (
Art. 263 Abs. 2 SchKG
). Darin stand mit Bezug auf die ihr zukommenden Dividenden:
"1. Konkurs Leo Lippuner ...
Zugelassene Forderung, Zinsen & Kosten Fr. 7723.25
Treffnis Fr. 828.10
BGE 85 III 93 S. 95
Verlust Fr. 6895.15
2. Konkurs Pharmexa AG
Zugelassene Forderung, Zinsen & Kosten Fr. - - -
Treffnis Fr. - - -
Verlust Fr. - - -."
C.-
Hierauf führte die Handelsbank Luzern AG am 13. Juni 1959 Beschwerde, mit der sie im wesentlichen beantragte, der Kollokationsplan und die Verteilungsliste im Konkurs Pharmexa AG seien aufzuheben und das Konkursamt sei anzuweisen, den Kollokationsplan und die Verteilungsliste neu zu erstellen und dabei ihre Forderung gemäss Anmeldung zu kollozieren und als dividendenberechtigt zu erklären.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 6. Juli 1959 abgewiesen mit der Begründung, der Verteilungsplan entspreche dem Kollokationsplan, der rechtskräftig geworden sei, da die Beschwerdeführerin es versäumt habe, ihn binnen der Frist von
Art. 250 Abs. 1 SchKG
durch Klage anzufechten.
D.-
Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin unter Erneuerung ihres Beschwerdebegehrens an das Bundesgericht weitergezogen. Dieses schützt ihren Rekurs im Sinne der nachfolgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass die im Kollokationsplan enthaltenen Entscheidungen über die Konkursforderungen mit dem unbenützten Ablauf der Frist von
Art. 250 Abs. 1 SchKG
rechtskräftig werden, selbst wenn ein Gläubiger, dessen Forderung ganz oder teilweise abgewiesen wurde, die in
Art. 249 Abs. 3 SchKG
vorgesehene Spezialanzeige nicht oder zu spät erhalten hat (
BGE 24 I 385
Erw. 3,
BGE 34 I 606
= Sep.ausg. 1 S. 117 Erw. 3, 11 S. 176;
BGE 68 III 143
). Die eindeutige Vorschrift von
Art. 250 Abs. 1 SchKG
will die Frist für die Anfechtung des Kollokationsplans so regeln, dass sie an einem auf einfache Weise feststellbaren Termin für alle Gläubiger zugleich abläuft. Das verbietet die Annahme,
BGE 85 III 93 S. 96
dass die Klagefrist für die abgewiesenen Gläubiger erst mit dem Empfang der Spezialanzeige im Sinne von
Art. 249 Abs. 3 SchKG
zu laufen beginne. Bei dieser Bestimmung kann es sich vielmehr nur um eine Ordnungsvorschrift handeln, deren Verletzung bloss Schadenersatzansprüche begründen kann (vgl. die beiden zuerst angeführten Entscheide). Wäre die Forderung der Rekurrentin im Kollokationsplan für den Konkurs über die Pharmexa AG abgewiesen worden, so müsste sich die Rekurrentin, die innert der erwähnten Frist nichts vorgekehrt hat, also damit abfinden, dass sie in diesem Konkurse leer ausgeht.
Es kann jedoch keine Rede davon sein, dass das Konkursamt die von der Rekurrentin im Konkurs über die Pharmexa AG angemeldete Forderung abgewiesen habe. Angesichts der im tatsächlichen Teil dieses Urteils unter A wiedergegebenen Bemerkungen am Ende des Kollokationsplans könnte man sich eher fragen, ob das Amt diese - zunächst nur pro memoria vorgemerkte - Forderung schliesslich doch noch zugelassen habe. In Wirklichkeit fehlt es jedoch an einer Entscheidung über die Anerkennung dieser Forderung, wie
Art. 245 SchKG
sie verlangt. Als Entscheidung im Sinne dieser Bestimmung kann nur eine Erklärung der Konkursverwaltung gelten, die in unmissverständlicher Weise zu erkennen gibt, ob der betreffende Gläubiger am Konkursergebnis teilnehmen soll oder nicht. Eine solche Erklärung hat das Konkursamt im Konkurs über die Pharmexa AG bezüglich der Forderung der Rekurrentin nicht abgegeben. Man weiss nicht sicher, ob es diese Forderung im Konkurse über die Pharmexa AG endgültig oder allenfalls "zur Zeit" (vgl.
BGE 51 III 200
f.) abweisen oder im Gegenteil grundsätzlich zulassen oder sich vorbehalten wollte, den Kollokationsplan mit Bezug auf diese Forderung je nach dem Ergebnis des Konkurses über Leo Lippuner gemäss Art. 59 Abs. 2 KV zu ergänzen. Lag somit hinsichtlich dieser Forderung keine eindeutig auf Zulassung oder Abweisung lautende Verfügung vor, so fehlte in diesem Punkte die Grundvoraussetzung
BGE 85 III 93 S. 97
für eine von der Rekurrentin oder einem andern Gläubiger anzuhebende Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans gemäss
Art. 250 SchKG
, sodass die Unterlassung einer solchen Klage der Rekurrentin nicht schaden kann. Dass das Konkursamt die Forderung der Rekurrentin im Konkurs über die Pharmexa AG zwar als angemeldet vormerkte, aber nicht in klarer Weise über ihre Zulassung oder Abweisung verfügte, bedeutet einen formellen Mangel des Kollokationsplans, der nicht durch Klage, sondern durch Beschwerde geltend zu machen ist (vgl.
BGE 41 III 280
,
BGE 53 III 140
,
BGE 54 III 275
,
BGE 83 III 44
, 81).
Für die Beschwerde gegen den Kollokationsplan gilt nun allerdings grundsätzlich die gleiche Frist wie für die Klage gemäss
Art. 250 SchKG
, d.h. die zehntägige Frist für diese Beschwerde ist für alle Beteiligten vom Tage der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplans an zu berechnen, sofern wenigstens der Plan an diesem Tage aufgelegt worden ist (
BGE 71 III 182
/183 und dortige Hinweise). Die so berechnete Frist war längst abgelaufen, als die Rekurrentin Beschwerde führte. In Fällen wie dem vorliegenden kann diese Befristung der Beschwerde jedoch nicht gelten. Der Umstand, dass der Kollokationsplan im Konkurs über die Pharmexa AG mit Bezug auf die darin als angemeldet eingetragene Forderung der Rekurrentin keine klare Entscheidung enthält, hat zur Folge, dass dieser Plan als Grundlage für die Erstellung der Verteilungsliste schlechterdings untauglich ist; denn es lässt sich daraus eben nicht entnehmen, ob die Forderung der Rekurrentin bei der Verteilung berücksichtigt werden soll oder nicht. Weist der Kollokationsplan einen solchen Mangel auf, so muss die Beschwerde auch noch im Anschluss an die Zustellung der Spezialanzeige über die Auflegung der Verteilungsliste (Formular Nr. 10) zulässig sein. Die vorliegende Beschwerde ist also rechtzeitig.
3.
Der dem Kollokationsplan in Sachen Pharmexa AG anhaftende Mangel kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin selbstverständlich nicht in der Weise
BGE 85 III 93 S. 98
behoben werden, dass das Konkursamt angewiesen wird, die Forderung der Rekurrentin zu kollozieren und als dividendenberechtigt zu erklären. Vielmehr ist das Konkursamt aufzufordern, die von ihm bisher nicht getroffene Entscheidung über die Anerkennung dieser Forderung nachzuholen, d.h. den Kollokationsplan durch eindeutige Zulassung oder Abweisung dieser Forderung im Sinne von Art. 59 Abs. 2 KV zu ergänzen, den ergänzten Kollokationsplan unter öffentlicher Bekanntmachung wieder aufzulegen und im Falle, dass die Forderung der Rekurrentin endgültig zugelassen werden sollte, die Verteilungsliste entsprechend abzuändern. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
79d0146f-0af3-416b-9eb7-cc56379774d8 | Urteilskopf
116 II 493
90. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. September 1990 i.S. H. gegen S. (Berufung) | Regeste
Art. 46 OG
; Streitwerterfordernis bei Streitigkeiten über die Höhe von Kinderalimenten.
Ist vor Bundesgericht einzig der Unterhaltsbeitrag für Kinder strittig, so handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
. Die Zulässigkeit der Berufung hängt daher vom Streitwert ab, selbst wenn im kantonalen Verfahren auch über die elterliche Gewalt selber zu entscheiden war (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 494
BGE 116 II 493 S. 494
Mit Urteil vom 19. September 1989 hiess das Landgericht Uri ein Gesuch von H. auf Abänderung des Scheidungsurteils gut und übertrug H. die elterliche Gewalt über den Sohn X. Das Obergericht Uri bestätigte dieses Regelung und hielt im Urteil vom 17. Januar 1990 fest, dass die Mutter für ihren Sohn X. keine Unterhaltsbeiträge an H. zu bezahlen habe. Gegen diesen Entscheid wendet sich H. in der Unterhaltsfrage an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der vom Kläger für den Unterhalt des älteren Sohnes X. geforderte Beitrag erreicht den gemäss
Art. 46 OG
für vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeiten erforderlichen Streitwert von Fr. 8'000.-- nicht. Die Berufung ist daher grundsätzlich nur zulässig, wenn der geltend gemachte Anspruch nicht als vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit zu betrachten ist.
a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der im Scheidungsurteil getroffene Entscheid über die Unterhaltspflicht für Kinder nicht nur zusammen mit der Scheidungsfrage, sondern unabhängig vom Vermögenswert der streitigen Leistungen auch selbständig an das Bundesgericht weitergezogen werden. Begründet wird diese Praxis damit, dass die Regelung der Unterhaltspflicht einen notwendigen Bestandteil des Scheidungsurteils und damit keine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit
BGE 116 II 493 S. 495
bilde (
BGE 82 II 367
,
BGE 78 II 291
,
BGE 71 II 205
f.; ferner Entscheid vom 29. August 1984, veröffentlicht in Semaine judiciaire, 1985, S. 77 ff.). Das gleiche wird für das Verfahren auf Abänderung eines Scheidungsurteils nach
Art. 157 ZGB
angenommen, sofern über die elterliche Gewalt selber zu entscheiden ist (BÜHLER/SPÜHLER, N 37 zu
Art. 157 ZGB
). Ist in einem solchen Verfahren jedoch - von Anbeginn an - nur die Höhe der Unterhaltsbeiträge für Kinder strittig, so handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, für welche das Streitwerterfordernis zu beachten ist (
BGE 95 II 75
;
BGE 85 II 366
-368,
BGE 82 II 367
).
b) Im vorliegenden Fall galt es, die elterliche Gewalt über den Sohn X. im Verfahren nach
Art. 157 ZGB
neu zu regeln. Die Frage der Unterhaltsbeitragspflicht stand somit in einem engen Zusammenhang mit einer nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts wäre die Berufung des Klägers daher unabhängig vom Streitwert zulässig.
In der Lehre ist diese Rechtsprechung allerdings verschiedentlich auf berechtigte Kritik gestossen (HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 217 Anm. 21; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in: Traité de droit privé suisse, Bd. III/II/1, S. 377; SIEGFRIED SCHULLER, Die Berechnung des Streitwertes, Diss. Zürich 1974, S. 84). Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, weshalb Kinderrenten anders zu behandeln seien als andere vermögensrechtliche Streitigkeiten, die ebenfalls mit einer nichtvermögensrechtlichen Hauptfrage zusammenhängen können, wie dies zum Beispiel für Unterhaltsbeiträge des geschiedenen Ehegatten nach
Art. 151 oder
Art. 152 ZGB
zutreffen kann (nicht veröffentlichter Entscheid vom 19. November 1966 in Sachen Schlatter gegen Bilger, E. 2; ferner
BGE 95 II 75
f.,
BGE 78 II 290
f.,
BGE 69 II 149
, BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N 56 f. zu
Art. 146 ZGB
). Wie in diesen Fällen rechtfertigt sich ein Absehen vom Streitwerterfordernis bei Kinderrenten nur dann, wenn der nichtvermögensrechtliche Streitpunkt vor Bundesgericht ebenfalls angefochten wird. Wird hingegen nur die Frage der Beitragspflicht oder deren Höhe mittels Berufung an das Bundesgericht weitergezogen, so muss bei richtiger Betrachtungsweise das Streitwerterfordernis gemäss
Art. 46 OG
erfüllt sein. Ob der kantonale Richter gemäss Art. 156 oder im Verfahren nach
Art. 157 ZGB
zusätzlich über die Gestaltung der Elternrechte zu befinden hatte oder nicht,
BGE 116 II 493 S. 496
kann für die Zulässigkeit der vor Bundesgericht gestellten Begehren nicht entscheidend sein.
Bei diesem Ergebnis erweist sich die Berufung des Klägers an sich als unzulässig. Im vorliegenden Fall ist indes eine Ausnahme zu machen, da sich der Kläger gestützt auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts nach Treu und Glauben darauf verlassen durfte, mit der Berufung ein zulässiges Rechtsmittel ergriffen zu haben. Einem Eintreten auf die Berufung steht insoweit somit nichts entgegen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
79d4d257-695b-46d3-83a2-3900cc0d92b5 | Urteilskopf
94 IV 95
25. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 septembre 1968 dans la cause A. contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 29 Abs. 2 OG
.
Die Sekretärin eines Anwalts ist nicht befugt, die Erklärung der Nichtigkeitsbeschwerde zu unterzeichnen. | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 94 IV 95 S. 95
A.-
Par jugement du 18 novembre 1965, que la Cour de cassation vaudoise a maintenu le 31 janvier 1966, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne a condamné A. à la peine de sept mois d'emprisonnement, pour abus de confiance. Le 19 avril 1966, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le pourvoi du condamné.
Celui-ci a formé successivement contre l'arrêt cantonal trois demandes de revision, qui ont été rejetées, la dernière par arrêt du 26 juin 1968 de la Cour plénière du Tribunal cantonal vaudois.
B.-
A. s'est pourvu en nullité. La déclaration de pourvoi est signée par dame M., secrétaire de l'avocat X.; le mémoire par Me X. lui-même.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 29 al. 2 OJ, peuvent seuls agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales les avocats patentés et les professeurs de droit des universités suisses; sont réservés les litiges provenant des cantons où l'exercice du barreau est libre. Tel n'est pas le cas du canton de Vaud. La loi du 22 novembre 1944 sur le barreau confère aux avocats brevetés inscrits au tableau des avocats dressé par le Tribunal cantonal ou autorisés par lui de cas en cas, le monopole de la représentation des parties devant les juridictions civiles et pénales (art. 2 et 12 à 15).
BGE 94 IV 95 S. 96
Pour être valable, le pourvoi en nullité doit non seulement être motivé, mais aussi régulièrement déclaré (arrêts non publiés du 30 décembre 1949 dans la cause Benoit et du 23 juin 1961 dans la cause Steck). Déclaration et mémoire ont formellement la même importance. La déclaration doit donc elle aussi être signée par le recourant lui-même ou par une personne en droit d'agir en son nom. Tel n'est pas le cas de dame M., qui ne revêt aucune des deux qualités requises par l'art. 29 al. 2 OJ. Peu importe qu'elle ait signé en plein accord avec le recourant et son mandataire. Cela n'a pas pour effet de suppléer au défaut de qualité.
Le mémoire, valablement signé par l'avocat X., n'a pas été déposé dans le délai de l'art. 272 al. 1 PPF. Si on voulait le tenir pour une déclaration de pourvoi, il serait tardif. La restitution du délai n'a pas été sollicitée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Déclare le pourvoi irrecevable. | null | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
79dc5e32-03fe-4b52-b54f-6147d6f44f1b | Urteilskopf
80 II 1
1. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. April 1954 i. S. Bopp gegen Bopp. | Regeste
Ehescheidung, tiefe Zerrüttung;
Art. 142 Abs. 2 ZGB
.
Obwohl sich beim Kläger die Abwendung von der Ehefrau heute bis zur tatsächlichen Unüberwindlichkeit krankhaft fixiert hat, steht Art. 142 Abs. 2 seiner Klage entgegen, wenn dieser Zustand auf sein schuldhaftes Verhalten zurückzuführen ist. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 80 II 1 S. 1
A.-
Ein erstes Urteil des Bezirksgerichts Horgen auf Trennung der 1933 geschlossenen Ehe der Parteien wurde vom Obergericht Zürich 1948 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Anstelle der wiederum ausgesprochenen Trennung wies das Obergericht die Klage wegen vorwiegenden Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung ab, und das Bundesgericht bestätigte am 14. September 1949 in Abweisung der Berufung des Klägers dieses Urteil.
BGE 80 II 1 S. 2
Eine am 3. Dezember 1952 vom Ehemanne eingeleitete neue Scheidungsklage wurde wiederum vom Bezirksgericht gutgeheissen, jedoch auf Appellation der Beklagten vom Obergericht abgewiesen. Es geht von den Urteilen im früheren Prozesse aus, nach denen damals das Verschulden deutlich auf Seite des Klägers gelegen habe. Seither sei die Beklagte immer zur Versöhnung und Wiedervereinigung bereit gewesen und dem Manne zugetan geblieben. Angesichts der Behauptung des Klägers, eine Rückkehr zur Frau sei ihm psychisch schlechterdings unmöglich, liess die Vorinstanz beide Eheleute hinsichtlich ihres psychischen Zustandes und namentlich ihrer gegenseitigen Einstellung psychiatrisch begutachten. Auf Grund dieser Expertise bezeichnet die Vorinstanz die psychologische Situation der Ehegatten als hinlänglich abgeklärt. Die Beklagte leide unter der tatsächlich vorhandenen Zerrüttung schwer und befinde sich deswegen in einem ans Krankhafte grenzenden Zustande. Sie hänge am Manne und an der Ehe und sei gewillt, durch Wiederaufnahme der Gemeinschaft zur Lösung des Zerwürfnisses beizutragen. Allerdings seien die Parteien verschieden veranlagt. Verschiedenheit, ja Unvereinbarkeit der Charaktere könne jedoch nicht ohne weiteres als objektive Zerrüttungsursache anerkannt werden (
BGE 72 II 402
,
BGE 74 II 66
,
BGE 77 II 204
ff.). In casu handle es sich um Charaktereigenschaften, die willensmässig im Sinne der Anpassung beeinflusst und korrigiert werden können. Dass diese charakterlichen, objektiven Faktoren nicht unüberwindbar und ausschlaggebend gewesen seien, zeige der jahrelange gute Verlauf der Ehe. Der Kläger hätte die Schwierigkeiten aus der bei ihm vorhandenen, auf Erziehungsstörungen zurückgehenden seelischen Unausgeglichenheit mit gutem Willen meistern können. Für den Eintritt der Krise erst nach Jahren sei sein bezügliches Versagen allein verantwortlich. Während die Beklagte sich als Hausfrau und Mutter untadelig gehalten, habe der Mann sich von ihr wegentwickelt, sich über sie zu erheben angefangen, sie und die
BGE 80 II 1 S. 3
Kinder vernachlässigt, die persönlichen Beziehungen zur Familie verkümmern lassen, sie viel allein gelassen, ja tyrannisiert. Eine daherige Verbitterung und gelegentliche scharfe Reaktion seitens der Frau sei begreiflich und könne ihr nicht zu erheblichem Verschulden angerechnet werden. Bei diesem Sachverhalt dränge sich dem Gericht wiederum die Feststellung auf, dass die unheilvolle Entwicklung der Ehe in der Hauptsache in der späteren verfehlten Einstellung des Klägers gegenüber Frau und Kindern liege, die ihm zum Verschulden gereiche. Dieses übertreffe an ursächlicher Bedeutung die übrigen Zerrüttungsfaktoren, weshalb seiner Klage
Art. 142 Abs. 2 ZGB
entgegenstehe. An dieser Beurteilung ändere nichts, dass sich der Kläger heute allerdings in einem seelisch kranken Zustande befinde, von dem er sich nur schwer befreien könnte, den er aber im Verlaufe vieler Jahre selber herbeigeführt habe, eben durch seine ungerechtfertigte, überhebliche Abwendung von der Familie. Nach Abweisung seiner früheren Scheidungsklage hätte er nicht weiterhin in seiner Trotzeinstellung verharren und sich der Familie entziehen dürfen. Dass es mit ihm bis zum heutigen Zustande krankhafter Verstrickung kam, sei und bleibe zu einem wesentlichen Teil sein Verschulden. Die Klage müsse daher ohne Rücksicht darauf, ob auf eine Wiedergesundung der Ehe praktisch Aussicht bestehe, abgewiesen werden. Der Verweisung des Klägers auf seinen seelischen Zustand sei entgegenzuhalten, dass die Beklagte unter dem Zerwürfnis kaum weniger leide als er. Da sie praktisch schuldlos sei, müsse auf ihren Zustand mindestens so sehr Rücksicht genommen werden wie auf den seinigen. Es stelle sich daher nicht nur die Frage, ob dem Kläger die Fortsetzung, sondern auch, ob der Beklagten die Scheidung der Ehe zuzumuten sei; letzteres sei angesichts der Verschuldenslage - und unabhängig von der Frage der objektiven Wünschbarkeit der Aufrechterhaltung der Ehe - zu verneinen. Das Festhalten der Frau an der Ehe stelle keinen Rechtsmissbrauch dar.
BGE 80 II 1 S. 4
B.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit dem Antrag auf Scheidung der Ehe mit den Nebenfolgen gemäss dem bezirksgerichtlichen Entscheid. Zur Begründung wird ausgeführt, dass das Urteil Art. 142, insbesondere Abs. 2, ZGB irrtümlich auslege bezw. daraus sich ergebende Rechtssätze in concreto nicht richtig anwende und den Tatbestand in rechtlicher Beziehung unrichtig würdige. Die Vorinstanz mute dem Kläger allzu apodiktisch in der Art eines Kant'schen kategorischen Imperativs auf viele Jahre zurück eine willensmässige Lenkung seines psychischen Verhaltens zu, die über menschliches Vermögen hinausgehe. Es könne ihm nicht heute als relevantes Verschulden angerechnet werden, dass er die aus innerer Notwendigkeit folgende Entwicklung seines Charakters vor Jahren nicht so zu steuern vermocht habe, wie es wünschbar gewesen wäre. Die Ehe sei objektiv tief zerrüttet, eine Wiedergesundung derselben ausgeschlossen, und, wie die Vorinstanz durchblicken lasse, deren Aufrechterhaltung nicht einmal wünschenswert.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Hinsichtlich der Erforschung der Entwicklung des ehelichen Verhältnisses, des heutigen seelischen Zustandes der Parteien mit Bezug auf dasselbe und der ursächlichen Rolle der einzelnen Faktoren für die Entstehung der vorliegenden Zerrüttung hat die Vorinstanz alles getan, was ein einsichtiger und gewissenhafter Richter tun kann, namentlich auch sich bemüht, bei der Erfassung des krisenhaften Verlaufs der Ehe nicht an Äusserlichkeiten haften zu bleiben, sondern die Vorgänge als im wesentlichen psychologischer Natur zu begreifen und darzustellen. Soweit es sich bei den gewonnenen Ergebnissen um Feststellungen und Annahmen tatsächlicher Art handelt - wozu auch solche über innere, seelische Vorgänge sowie über das Verhältnis von Ursache und Wirkung (Kausalität) auf diesem Gebiete gehören (
BGE 69 II 355
u.a.) -,
BGE 80 II 1 S. 5
ist das Bundesgericht an die Beurteilung der kantonalen Instanz gebunden. Soweit aber seiner Überprüfung unterliegende Rechtsfragen in Betracht kommen, namentlich mit Bezug auf die Anrechenbarkeit des kausalen fehlerhaften Verhaltens des Klägers als Verschulden im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
, wirft die Berufung der Vorinstanz zu Unrecht eine unrichtige Auslegung und Anwendung dieser Gesetzesbestimmung vor. Die Vorinstanz hat die Gesamtheit der Grundsätze und Gesichtspunkte berücksichtigt, die das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung bezüglich des Klagausschliessungsgrundes des Art. 142 Abs. 2 herausgearbeitet hat. Im besonderen kann die Berufungsinstanz ihre Auffassung nicht als unrichtig revidieren, wonach das für die Zerrüttung kausale Verschulden des Klägers nicht dadurch neutralisiert bezw. aufgehoben wird, dass sich die von ihm herrührende Aversion des Klägers gegen die Beklagte bei ersterem schliesslich bis zur tatsächlichen Unüberwindlichkeit neurotisch fixiert hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. Januar 1954 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
79dd3f82-4a2c-4306-8bc3-0acb0b0586e8 | Urteilskopf
115 II 279
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1989 i.S. P. Inc. gegen C. AG (Berufung) | Regeste
In-Verkehr-Bringen von Ware in der Schweiz.
Weder durch das Umladen auf dem Flughafen Zürich-Kloten noch durch das Ausliefern der Produkte im Zollfreilager des Flughafens Basel-Mülhausen werden patentrechtlich geschützte Waren in der Schweiz in Verkehr gebracht. | Erwägungen
ab Seite 280
BGE 115 II 279 S. 280
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beklagte macht geltend, auch die letzte Lieferung der L. sei rechtmässig in der Schweiz in Verkehr gesetzt worden, da der Flughafen Basel-Mülhausen, in welchem die Ware unbestrittenermassen am 31. Januar 1986, d.h. vor Ablauf der Lizenzdauer, abgeliefert worden ist, patentrechtlich schweizerisches Territorium darstelle. Im Eventualstandpunkt vertritt sie die Auffassung, die Ware sei am 31. Januar 1986 in Zürich in Verkehr gebracht worden.
a) Die zu beurteilende Lieferung der L. an die Beklagte wurde nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts und den unbestrittenen Präzisierungen der Beklagten am 31. Januar 1986 von der Alitalia nach Zürich-Kloten geflogen, in eine Swissair-Maschine umgeladen und gleichentags auf den Flughafen Basel-Mülhausen befördert. Dort wurde die Ware in das im Schweizer Sektor liegende Zollager verbracht, am 3. Februar 1986 durch eine Speditionsfirma als Vertreterin der Beklagten in Empfang genommen, verzollt und über die Landesgrenze gebracht.
Die Parteien sind sich und mit der Vorinstanz darin einig, dass sich die Rechte der Klägerin aus dem Ankerfarmpatent bezüglich dieser Erzeugnisse nur erschöpft haben, wenn die Ware spätestens am 31. Januar 1986 durch die Lizenznehmerin in der Schweiz in Verkehr gesetzt worden ist. Diesen Tatbestand erachtet die Klägerin entweder in Zürich-Kloten oder auf dem Flughafen Basel- Mülhausen als erfüllt.
b) Unter Inverkehrbringen im Sinne des Patentrechts ist jede Handlung zu verstehen, die die tatsächliche Gewalt über die vom Patentrecht erfasste Sache ändert (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3 Aufl., S. 624; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 19 zu
Art. 8 PatG
). Nicht darunter fällt der blosse Transitverkehr, wenn er nicht mit einer Änderung der Verfügungsgewalt verbunden ist (TROLLER, a.a.O.; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 19 A zu
Art. 8 PatG
). Keine Änderung der Verfügungsgewalt in diesem Sinne liegt sodann vor, wenn die Ware bloss einem neuen Spediteur anvertraut wird, ohne dass sich gleichzeitig ein Veräusserungsgeschäft verwirklicht (TROLLER, a.a.O., Fn. 64). Die Verfügungsmacht des reinen Spediteurs ist nicht auf die Benützung der patentgeschützten Sache gerichtet, sondern allein auf deren Transport. Der Begriff des "In-Verkehr-Bringens" aber ist nicht beförderungstechnisch, sondern handelsmässig zu verstehen. In diesem Sinne hat
BGE 115 II 279 S. 281
das Bundesgericht den Tatbestand denn auch für den Fall bejaht, dass die Ware im Transitablauf veräussert wird, wobei für die Annahme einer Patentverletzung im Inland ohne Bedeutung bleibt, wann der Verkauf aus einem Zollfreilager erfolgt (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. November 1966 i.S. Merck & Co. Inc. c. Alpharm und Mitb. in
BGE 92 II 293
nicht publizierte E. 3).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist demnach das Handelsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass mit dem Umlad in Zürich-Kloten die Ware in der Schweiz nicht in Verkehr gesetzt worden ist.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört zur. Schweiz das ganze innerhalb der Landesgrenzen liegende Gebiet, und nur dieses. Insbesondere gelten danach die von der zollrechtlichen Gesetzgebung aufgestellten Begriffe der Zollgrenze, der Zollausschlussgebiete, der Zollfreibezirke und der Zollanschlussgebiete für den Schutz der Erfindungspatente nicht (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. November 1966 i.S. Merck vgt., E. 2). Patentverletzungen in einem Zollfreilager auf schweizerischem Staatsgebiet gelten daher als im Inland begangen und umgekehrt (
BGE 92 II 297
; für das Markenrecht
BGE 110 IV 110
,
BGE 109 IV 146
; vgl. auch
BGE 113 II 73
).
Der Flughafen Basel-Mülhausen liegt ausserhalb der schweizerischen Landesgrenzen. Er stellt daher einzig dann schweizerisches Staatsgebiet dar, wenn er in den massgebenden zwischenstaatlichen Abkommen mit Frankreich als solches ausgegeben wird.
Die binationale Anlage des Flughafens Basel-Mülhausen beruht auf dem französisch-schweizerischen Staatsvertrag vom 4. Juli 1949 (SR 0.748.131.934.92, AS 1950 1200 ff.; im folgenden: SV). Sie untersteht danach, soweit nicht statutarische oder vertragliche Absprachen vorgehen, französischem Recht (
Art. 1 Abs. 3 und
Art. 6 SV
). Für die zoll- und (grenz)polizeilichen Dienste werden der Schweiz ein eigener Sektor und eine Zollstrasse als französisches Ausschlussgebiet zur Verfügung gestellt (
Art. 2 Ziff. 6,
Art. 7 SV
). Die Grenzkontrolle für Reisende und Güter erfolgt nach schweizerischem Recht (
Art. 8 Ziff. 2, 4 und 6 SV
). Luftverkehrsrechtlich gilt die Anlage als Inlandflughafen (
Art. 15 und 16 SV
). Damit ist indessen nichts anderes gesagt, als dass der Flughafen grenzverkehrs- und luftverkehrsrechtlich als schweizerische Anlage gilt; doch wird dadurch der Grundsatz nicht durchbrochen, dass er französisches Territorium darstellt. Dies ergibt sich bereits
BGE 115 II 279 S. 282
aus
Art. 8 Ziff. 6 SV
, wonach die schweizerischen Behörden befugt sind, auf dem Flughafen grenzverkehrsrechtlich beschlagnahmte und zurückgehaltene Güter auf schweizerisches Gebiet zu verbringen, mittelbar auch aus
Art. 18 SV
, wonach die französische Regierung unter bestimmten Voraussetzungen der nationalen Sicherheit den Vertrag vorübergehend ausser Kraft setzen kann. Dieselbe Auffassung kommt in der Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1949 zum Ausdruck, wo die Anwendung des französischen Rechts namentlich damit begründet wird, dass der Flughafen vollständig auf französischem Gebiet liege (BBl 1949 II 750). Von einer allgemeinen territorialen Hoheit der Schweiz auf dem Flughafengebiet kann daher keine Rede sein. Nicht ausdrücklich vorgesehene Ausnahmen in der Rechtszuständigkeit ergeben sich bloss dort, wo der Sachzusammenhang sie aus der arbeitsrechtlichen Tätigkeit rechtfertigt (NOELPP, Der Flughafen Basel- Mülhausen, BJM 1984, S. 113 ff., 143 f.). Die Rechtszuständigkeit der Schweiz erscheint damit in jedem Fall bloss als partielle, beschränkt auf vorbehaltene Einzelbefugnisse. Darüber hinaus aber untersteht die Anlage der französischen Hoheit (vgl. GERMAINE LARDET, Le statut de l'aéroport de Bâle-Mulhouse, Paris 1984, S. 89 ff., 95 ff., 175 f.).
Daran ändert das Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 28. September 1960 über die nebeneinanderliegenden Grenzabfertigungsstellen und die Grenzabfertigung während der Fahrt (SR 0.631.252.934.95) nichts. Gegenteils ergibt sich auch aus dessen Art. 4 eindeutig, dass die Rechtszuständigkeit des Nachbarstaates auf Belange der Grenzabfertigung beschränkt ist.
Patentrechtlich folgt daraus, dass die Ablieferung von Ware auf dem Flughafen Basel-Mülhausen keine In-Verkehr-Setzung in der Schweiz bedeutet. Die Annahme des Handelsgerichts, die letzte Lieferung der L. an die Beklagte sei erst am 3. Februar 1986 in das Inland gelangt und habe damit, weil nach Ablauf der Lizenzdauer erfolgt, das Ankerfarmpatent für die daherigen Erzeugnisse nicht erschöpft, verletzt somit Bundesrecht nicht. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
79dd7afc-93fd-4039-9626-a7c068a7042b | Urteilskopf
97 I 669
96. Auszug aus dem Urteil vom 17. November 1971 i.S. Schlatter gegen Gemeinde Meilen und Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Gemeindeabstimmung. Grundsatz der Einheit der Materie.
Wann bildet eine Vorlage des Gemeinderates, die aus mehreren Teilen besteht, eine Einheit? (Erw. 3).
Wie ist über eine Gesamtvorlage abzustimmen, wenn für einen Teil die Urnenabstimmung vorgeschrieben und für die übrigen Teile die Gemeindeversammlung zuständig ist (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 669
BGE 97 I 669 S. 669
A.-
Die Schweizerische Aluminium AG (im folgenden: Alusuisse) beabsichtigt, den Sitz ihrer Zentralverwaltung von Zürich nach Meilen zu verlegen. Zu diesem Zweck schloss sie am 6. Februar 1970 mit dem Gemeinderat von Meilen eine Vereinbarung ab, in welcher u.a. vorgesehen ist, dass die Gemeinde bestimmte Gebiete einzonen und erschliessen und ein ihr gehörendes Grundstück an die Alusuisse verkaufen werde. Der Gemeinderat berief auf den 25. März 1970 eine Gemeindeversammlung ein, die über die Genehmigung des Vertrages und die damit zusammenhängenden Geschäfte zu beschliessen hatte. In der Einladung zur Gemeindeversammlung war die Behandlung von 9 Geschäften vorgesehen. Die ersten 8 Geschäfte sind im Zusammenhang, mit dem Alusuisse-Geschäft ohne Belang. Dieses wurde als 9. Traktandum wie folgt umschrieben: "Verlegung des Sitzes der Zentralverwaltung der Firma Schweizerische Aluminium AG Chippis/Zürich nach Meilen. Antrag des Gemeinderats auf Genehmigung der damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte." Die Stimmberechtigten erhielten eine "Weisung" des Gemeinderats, in welcher das Alusuisse-Geschäft ausführlich erläutert war. Darin war auch
BGE 97 I 669 S. 670
der Antrag des Gemeinderats abgedruckt, der dahin lautete, es sei die zwischen dem Gemeinderat und der Alusuisse abgeschlossene Vereinbarung "zusammen mit den sich daraus ergebenden, nachfolgend aufgeführten Sachgeschäften" zu genehmigen. Diese Sachgeschäfte wurden im einzelnen in 9 Ziffern umschrieben. Die Ziffern 1-3 betrafen die Änderung des Gemeindezonenplans und des Bebauungsplans sowie den Erlass einer Spezialbauordnung für das Eichholzgebiet, die Ziffern 4 und 5 die Genehmigung von Projekten für die Rebberg- und Rainstrasse. Ziffer 6 bezog sich auf den Verkauf eines im Eigentum der Gemeinde Meilen stehenden Areals an die Alusuisse, Ziffer 7 auf die Übernahme einer von der Alusuisse zu erstellenden sogenannten Verwaltungsstrasse. Nach Ziffer 8 sollte der Gemeinderat ermächtigt werden, einen mit der Ausscheidung eines Gebiets für Sport und Erholung im Zusammenhang stehenden Vertrag über die Bildung einer einfachen Gesellschaft mit der Alusuisse abzuschliessen, nach Ziffer 9 erhielt der Gemeinderat den Auftrag, die "vorstehenden Beschlüsse" und die in der Vereinbarung mit der Alusuisse getroffenen Abmachungen zu vollziehen.
Am 18. März 1970 erhoben verschiedene Stimmberechtigte beim Bezirksrat Meilen Rekurs mit dem Begehren, das Alusuisse-Geschäft den Stimmberechtigten auf dem Weg einer Urnenabstimmung zu unterbreiten, eventuell das Urnenverfahren nur für das in Ziffer 6 genannte Geschäft (Landverkauf) vorzusehen. Der Bezirksrat trat auf den Rekurs nicht ein, nahm die Eingabe aber als Aufsichtsbeschwerde entgegen und wies den Gemeinderat Meilen mit Beschluss vom 20. März 1970 an, das Geschäft Nr. 6 (Landverkauf) der Abstimmung durch die Urne (obligatorisches Referendum) zu unterstellen; im übrigen gab er der Aufsichtsbeschwerde keine Folge.
In der Gemeindeversammlung vom 25. März 1970 wurde zunächst beschlossen, die in den einzelnen Ziffern des Antrages des Gemeinderats genannten Geschäfte einzeln zu beraten. Hierauf nahm die Gemeindeversammlung den vorgeschlagenen Zonenplan (Antrag Ziffer 1) unverändert und die Spezialbauordnung für das Eichholzgebiet (Antrag Ziffer 2) mit gewissen Ergänzungen an. In der Folge wurde Abbruch der Diskussion beschlossen, worauf die Stimmberechtigten die noch verbleibenden Traktanden des Alusuisse-Geschäfts (Ziffern 3-9) mit Ausnahme von Ziffer 6 (Landverkauf), sowie die zwischen dem
BGE 97 I 669 S. 671
Gemeinderat und der Alusuisse abgeschlossene Vereinbarung gesamthaft genehmigten. Auf Begehren eines Drittels der Stimmberechtigten wurden die genannten Geschäfte nachträglich der Urnenabstimmung (fakultatives Referendum) unterstellt.
B.-
Gegen die Beschlüsse der Gemeindeversammlung reichten Dr. E. Schlatter und andere Stimmbürger beim Bezirksrat Meilen Rekurse ein. Der Bezirksrat hiess zwei Protokollberichtigungsrekurse gut, während er die übrigen Rekurse, soweit darauf eingetreten werden konnte, als unbegründet abwies.
Hiegegen rekurrierte Dr. Schlatter an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er bezeichnete es als gesetzwidrig, dass die Gemeindeversammlung nach Beratung der ersten zwei Teilgeschäfte Schluss der Diskussion und Vornahme einer Gesamtabstimmung beschlossen hatte: Da es sich bei der Alusuisse-Sache um eine Mehrheit von Geschäften handle, über welche einzeln hätte abgestimmt werden müssen, sei es unzulässig gewesen, die erforderlichen Einzelabstimmungen durch eine Gesamtabstimmung zu ersetzen. Dadurch sei der Grundsatz der Einheit der Materie verletzt worden, was eine krasse Verletzung des Stimmrechts bedeute. Die Gemeindeversammlung habe nach Aufhebung der Beschlüsse vom 25. März 1970 die Teilgeschäfte Nrn. 3-9 des Alusuisse-Traktandums neu zu beraten, das Teilgeschäft Nr. 6 unter Vorbehalt der Schlussabstimmung durch die Urne.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hiess den Rekurs am 4. März 1971 zusammen mit andern Rekursen im Sinne der Erwägungen gut, hob die von der Gemeindeversammlung Meilen am 25. März 1970 hinsichtlich des Alusuisse-Geschäfts gefassten Beschlüsse auf und wies den Gemeinderat an, die Vorlage über die Sitzverlegung der Alusuisse als Ganzes der direkten Urnenabstimmung (obligatorisches Referendum) zu unterstellen.
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat Dr. E. Schlatter gestützt auf 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, den Entscheid in dem Sinne aufzuheben, dass über die Anträge des Gemeinderats Meilen auf Genehmigung der mit der Alusuisse abgeschlossenen Vereinbarung vom 6. Februar 1970 und Genehmigung der Sachgeschäfte 1-9 laut Weisung des Gemeinderats, soweit dies nicht schon rechtsgültig geschehen, einzeln und je in dem durch das
BGE 97 I 669 S. 672
Gemeindegesetz und die Gemeindeordnung vorgeschriebenen Verfahren zu beschliessen sei. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Da der Grundsatz der Einheit der Materie im zürcherischen Recht nicht verankert ist, muss seine Tragweite auf Grund von Lehre und Rechtsprechung ermittelt werden. Bei einer Vorlage, die sich aus verschiedenen Elementen zusammensetzt, kann der Stimmbürger nur mit Ja oder Nein antworten, wenn sie ihm als ein einziges Geschäft zum Entscheid unterbreitet wird. Es kann dabei vorkommen, dass er mit einzelnen Teilen der Vorlage einverstanden ist, mit andern nicht. Dieser differenzierten Auffassung kann er nicht Ausdruck geben. Er muss, wenn er sich entscheiden will, der Vorlage zustimmen, obschon er mit einzelnen Teilen nicht einverstanden ist, oder sie ablehnen, obschon er mit einzelnen Teilen einverstanden ist. Da auf diese Weise der Wille des Stimmberechtigten nur unzulänglich zum Ausdruck kommt, müssen Vorlagen, welche nicht ein und dieselbe Materie betreffen, dem Bürger getrennt zur Abstimmung unterbreitet werden. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Wille des Volkes verfälscht zum Ausdruck kommt. Besteht anderseits eine Vorlage aus verschiedenen Elementen, die ein und dieselbe Materie betreffen und innerlich in einem noch zu bestimmenden engen Zusammenhang stehen, ist das Geschäft als einzige Vorlage der Abstimmung zu unterstellen. Bei einem Gesetz, das eine bestimmte Materie regelt, muss der Bürger Ja oder Nein sagen, auch wenn er mit einzelnen Vorschriften nicht einverstanden bzw. einverstanden ist (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Band 2, N. 1133 S. 423). Nicht anders verhält es sich bei einzelnen Sachgeschäften, z.B. bei einer Vorlage über den Bau einer Schulhausanlage. Wenn der Bürger mit dem Projekt zum Teil einverstanden, zum Teil nicht einverstanden ist, muss er sich für Annahme oder Verwerfung entscheiden, und es kann klarerweise nicht deshalb von einer Verletzung seines Stimmrechts gesprochen werden, weil er sich über Einzelheiten des Projekts nicht gesondert aussprechen kann (
BGE 90 I 75
).
Die entscheidende Frage ist demnach in Fällen wie dem vorliegenden die, ob es sich um eine Vorlage handelt, deren Elemente die nämliche Materie betreffen. Lehre und Rechtsprechung
BGE 97 I 669 S. 673
hatten sich mit diesem Problem vor allem im Zusammenhang mit Volksinitiativen zu beschäftigen. Die Frage stellt sich aber im wesentlichen gleich für alle Vorlagen, die der Volksabstimmung unterstehen (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 424 Anm. 22). Eine einheitliche Vorlage liegt nach herrschender Ansicht nicht nur dann vor, wenn der Entscheid über ein Teilgeschäft nicht ohne Entscheid über das andere oder die andern Teilgeschäfte getroffen werden kann, sondern auch dann, wenn die Teilgeschäfte den nämlichen Zweck verfolgen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft (
BGE 90 I 74
,
BGE 96 I 653
; HANS HUBER, ZBJV 1965 S. 339/40; BURCKHARDT, Kommentar zur BV S. 815/16; GIACOMETTI, Die Einheit der Materie, SJZ 32, 1935/36, S. 93 ff., insbes. S. 95; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 732). Auf jeden Fall genügt ein solcher Zusammenhang für die Annahme einer einzigen Vorlage, wenn der Antrag einer Behörde zur Volksabstimmung gebracht wird.
Es ist klar, dass der zwischen der Gemeinde Meilen und der Alusuisse abgeschlossenen Vereinbarung der Charakter eines Grundgeschäfts zukommt, in welchem die Teilgeschäfte Nrn. 1-9 bereits enthalten und einzeln aufgeführt sind. Nach den Erwägungen des angefochtenen Entscheids besteht zwischen den einzelnen Teilgeschäften und dem Grundgeschäft, aber auch zwischen den einzelnen Teilgeschäften unter sich eine notwendige innere Verbindung, indem jedes Teilgeschäft das andere bedingt. Kein einziges Teilgeschäft wäre den Stimmberechtigten vorgelegt worden, wenn es sich nicht darum gehandelt hätte, die Grundlage für die Ansiedlung der Alusuisse im Eichholz zu schaffen. Die einzelnen Teilgeschäfte waren demnach die notwendige Folge aus dem Grundgeschäft (Vereinbarung mit der Alusuisse), sie waren alle auf den nämlichen Zweck bezogen, und dieser schuf zwischen ihnen eine derart enge Beziehung, dass jedes Teilgeschäft das andere bedingte. Der Beschwerdeführer anerkennt das im Grunde selber, wenn er ausführt: "Es ist unbestritten, dass die Anträge in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, ein sachliches Ganzes bilden, und dass kein Teil ohne die andern vorgeschlagen worden wäre. Es bestand und besteht auch Einigkeit darüber, dass das Geschäft als Ganzes nur zustandekommt, wenn allen Teilen zugestimmt wird." Damit untergräbt er selber seine These, dass der Regierungsrat den Grundsatz der Einheit der Materie verletzt habe.
BGE 97 I 669 S. 674
Wenn mehrere Geschäfte derart aufeinander bezogen und miteinander verbunden sind, wie es der Beschwerdeführer darstellt, ist nach dem Gesagten der Grundsatz der Einheit der Materie gewahrt.
4.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, schlägt nicht durch (wird näher ausgeführt).
5.
a) Wird das Alusuisse-Geschäft als eine Gesamtvorlage betrachtet, so muss, wie der Regierungsrat ausführte, darüber entschieden werden, ob das Geschäft der Gemeindeversammlung oder der Urnenabstimmung zu unterbreiten ist. Der Regierungsrat führte aus, in derartigen Fällen lasse sich das Verfahren nicht in genereller Weise festlegen. Es sei vielmehr in erster Linie nach inhaltlichen Gesichtspunkten zu bestimmen, indem festgestellt werde, welcher Teil der Vorlage für die Erreichung des Zwecks der massgebende sei. Als dieser Teil müsse im vorliegenden Fall das Teilgeschäft Nr. 6 (Verkauf von Gemeindeland) gelten, weshalb das für dieses Teilgeschäft vorgeschriebene Verfahren der Urnenabstimmung auf die ganze Vorlage anzuwenden sei. Der Regierungsrat hätte sich diese auf die Dissertation von STREIFF (Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. ZH 1959 S. 175) gestützte Erwägung ersparen können, da nach der gesetzlichen Ordnung von vorneherein nur die Urnenabstimmung in Frage kommt. Wenn eine Gemeindeordnung wie jene von Meilen gestützt auf § 116 des zürcherischen Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG) vorschreibt, dass Anträge über Kreditbegehren für einmalige Ausgaben oder entsprechende Einnahmenausfälle im Betrag von mehr als Fr. 500 000.-- "an Stelle der Gemeindeversammlung durch die Urnenabstimmung" (§ 116 GG) erledigt werden müssen, so kann nicht zweifelhaft sein, dass über eine Vorlage, die wie diejenige über das Alusuisse-Geschäft unbestrittenermassen auch einen solchen Antrag enthält, an der Urne und nicht in der Gemeindeversammlung abzustimmen ist. Das entspricht offenbar nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn der geltenden Vorschriften. Die Abstimmung an der Urne ist nach der gesetzlichen Ordnung die qualifiziertere Form der demokratischen Willensbildung als die Abstimmung in der Gemeindeversammlung, was sich vor allem darin zeigt, dass nach § 116 Abs. 1 GG in politischen Gemeinden (und Schulgemeinden), die mehr als 2000 Einwohner zählen, wozu die politische Gemeinde Meilen gehört, die Gemeindeordnung
BGE 97 I 669 S. 675
und ihre Änderung, also die "Verfassung" der Gemeinde, der Urnenabstimmung unterstehen. Über den wichtigsten Gemeindeerlass muss demnach obligatorisch an der Urne abgestimmt werden, und das lässt sich nur damit erklären, dass der kantonale Gesetzgeber bei grossen Gemeinden die Urnenabstimmung als die für wichtige Fragen am besten geeignete Form demokratischer Willensbildung betrachtet (vgl. METTLER, Das Zürcher Gemeindegesetz, 2. Auflage S. 266, sowie BGE vom 30. April 1958, veröffentlicht in ZBl 59/1958, S. 368 ff. insb. E. 5). Enthält eine aus Teilen zusammengesetzte Gesamtvorlage auch nur einen Teil, für den die qualifizierte Form der demokratischen Willensbildung, die Urnenabstimmung, zwingend vorgeschrieben ist, so muss über sie an der Urne entschieden werden. Der Regierungsrat hätte wohl mit der Anordnung, über die Vorlage sei in der Gemeindeversammlung zu entscheiden, Regeln über das politische Stimmrecht verletzt (vgl.
BGE 96 I 214
E. 3 und 218 am Ende), während die von ihm getroffene Anordnung - Entscheid an der Urne - schon unter dem genannten Gesichtspunkt richtig und damit nicht verfassungswidrig scheint.
b) Der Regierungsrat nimmt an, eine Gesamtvorlage könne als Ganzes entweder der Gemeindeversammlung oder der Urnenabstimmung unterstellt werden, wenn sie Teilgeschäfte enthalte, die, falls über sie einzeln abzustimmen wäre, teils an der Urne, teils in der Gemeindeversammlung genehmigt werden müssten. Auch wenn das kantonale Recht diese Alternative offen liesse, wäre der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Nach der Ansicht des Regierungsrats gibt beim Entscheid der Frage "Gemeindeversammlung oder Urne" den Ausschlag, welcher Teil der Vorlage für die Erreichung des Zwecks grundlegende Bedeutung hat. Welches Teilgeschäft in einem konkreten Fall in diesem Sinne als das massgebende zu betrachten ist, hängt von der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse ab, die das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen kann. Der Regierungsrat nahm an, das Teilgeschäft von grundlegender Bedeutung sei der Verkauf des Gemeindelandes an die Alusuisse (Nr. 6), und diese Ansicht ist keineswegs unhaltbar, denn für die Sitzverlegung der Alusuisse ist in erster Linie von Bedeutung, dass ihr das Land zur Verfügung steht, um darauf die geplanten Gebäude für die Zentralverwaltung zu errichten. Selbst wenn der Landverkauf nicht das grundlegende,
BGE 97 I 669 S. 676
sondern nur ein wesentliches Teilgeschäft bilden würde, wäre im übrigen der Entscheid des Regierungsrats nicht zu beanstanden. In diesem Fall wäre, wie die kantonale Instanz überzeugend dartut, das Verfahren zu wählen, das den Willen der Stimmberechtigten am besten zum Ausdruck bringt, und das ist, wie ausgeführt, bei grossen Gemeinden die Abstimmung an der Urne. Deshalb rechtfertigt es sich auch unter diesem Gesichtspunkt, die Vorlage der Urnenabstimmung zu unterbreiten. Erfahrungsgemäss ist zudem nach der unbestrittenen Darstellung des Regierungsrats die Stimmbeteiligung bei Urnengängen höher als in der Gemeindeversammlung. Auch unter der Annahme, dass das kantonale Recht in Fällen wie dem zu beurteilenden eine Alternative offen lässt, ist demnach die Beschwerde unbegründet. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
79de365c-13db-4639-8428-fce8fb8114cd | Urteilskopf
138 V 286
34. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Eidgenössische Ausgleichskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_690/2011 vom 16. Juli 2012 | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. b FamZG
;
Art. 1 Abs. 1 FamZV
;
Art. 25 Abs. 5 AHVG
.
Wird nach der Maturität kein Studium aufgenommen, sondern eine Berufslehre absolviert, kann die Maturität nur dann als erster Schritt einer kontinuierlichen Ausbildung betrachtet werden, wenn sie im Rahmen der weiteren Ausbildung eine gewisse Auswirkung findet, etwa im Sinne einer verkürzten Ausbildungsdauer oder als alternative Zulassungsvoraussetzung (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 138 V 286 S. 287
A.
S. ist bei der Bundesverwaltung angestellt. Für seinen 1989 geborenen Sohn, welcher am 19. Juni 2009 die Matura abgeschlossen (Schuljahresende per 31. August 2009) und anschliessend die Rekrutenschule (29. Juni bis 20. November 2009) besucht hatte, bezog er eine Ausbildungszulage bis und mit August 2009. Am 24. Oktober 2009 ersuchte er um Ausbildungszulagen u.a. für seinen Sohn. Dieser absolvierte vom 8. März 2010 bis 31. März 2011 ein Praktikum, um danach die Lehre als Tierpfleger zu beginnen. Die Eidgenössische Ausgleichskasse (nachfolgend: EAK) sprach S. mit Verfügung vom 12. November 2010 für seinen Sohn ab dem 1. März 2010 eine Ausbildungszulage zu, verneinte jedoch einen Anspruch für die Zeit vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2010. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2011 fest.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. Juli 2011 ab.
C.
S. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es seien ihm für seinen Sohn für die Zeit vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2010 Ausbildungszulagen auszurichten.
Die EAK schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Eingabe vom 25. April 2012 hält S. an seinem Begehren fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist, ob dem Sohn des Beschwerdeführers auch der Zeitraum vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2010 als Ausbildungszeit anzuerkennen ist und demnach ein Anspruch auf eine Ausbildungszulage besteht.
BGE 138 V 286 S. 288
4.
4.1
Nach
Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2)
werden Ausbildungszulagen ab Ende des Monats, in welchem das Kind das 16. Altersjahr vollendet, bis zum Abschluss der Ausbildung ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ende des Monats, in welchem das Kind das 25. Altersjahr vollendet. Sowohl im Parlament wie zuvor auch schon in den Kommissionen gab es zum Begriff der Ausbildung in
Art. 3 Abs. 1 FamZG
keine einlässlichen Diskussionen (vgl. etwa AB 2005 N 288 und AB 2005 S 714; Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 30. Juni bis 2. Juli 2004, S. 14 und der ständerätlichen Kommission vom 2./3. Mai 2005, S. 25). Aus den Materialien zum FamZG ergeben sich demnach keine Hinweise auf eine selbstständige Auslegung des Begriffs Ausbildung und deren Unterbrechung oder Beendigung.
4.2
Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) statuiert, dass ein Anspruch auf eine Ausbildungszulage für jene Kinder besteht, die eine Ausbildung im Sinne des
Art. 25 Abs. 5 AHVG
absolvieren.
4.2.1
Art. 25 Abs. 5 Satz 2 AHVG
beauftragt den Bundesrat, den Begriff der Ausbildung zu regeln, was dieser mit den auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Art. 49
bis
und 49
ter
AHVV
(SR 831.101) getan hat. Entgegen der Darlegung im vorinstanzlichen Entscheid kommen daher
Art. 49
bis
und 49
ter
AHVV
nicht zur Anwendung, da sie im massgebenden Zeitpunkt (September 2009 bis Februar 2010) noch nicht in Kraft standen. Gleichwohl können die Materialien zu
Art. 49
bis
und 49
ter
AHVV
beigezogen werden, da sie vornehmlich den zuvor von Verwaltungs- und Gerichtspraxis entwickelten allgemeinen Grundsätzen entsprechen. Das BSV hat in seinen Erläuterungen zu diesen beiden neuen Verordnungsnormen festgehalten, angesichts des heute doch beachtlichen Erwerbsersatzes, den bereits Rekruten während ihres Dienstes erhalten, rechtfertige es sich, während Ausbildungsunterbrüchen wegen Zivil- oder Militärdienstes grundsätzlich keine Waisen- und Kinderrenten mehr fliessen zu lassen; eine Ausnahme sei nur dann zuzulassen, wenn die Dienstzeit in die unterrichtsfreie Zeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten gelegt werde, so dass eine am Stück absolvierte Rekrutenschule nur noch ausnahmsweise als Ausbildungszeit gelte. Abschliessend wird festgehalten,
Art. 49
ter
AHVV
begrenze die Leistungspflicht auf
BGE 138 V 286 S. 289
objektiv notwendige Ausbildungsunterbrüche, was grundsätzlich der bisherigen Praxis entspreche.
4.2.2
Es kann somit für die nähere Bestimmung des Begriffes Ausbildung sowie deren Unterbrechung und Beendigung auf die Gerichts- und Verwaltungspraxis, namentlich die Weisungen des BSV (hier: Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG [FamZWL]
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3635/lang:deu/category:103/lang:deu
in Verbindung mit der Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, [RWL]
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:23/lang:deu
) abgestellt werden (vgl. dazu auch KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, 2010, N. 36 zu
Art. 3 FamZG
). Danach gelten Personen, welche während der Ausbildung Militär- oder Zivildienst leisten, weiterhin als in Ausbildung begriffen, wenn sie sich bis zum Eintritt in den Militär- oder Zivildienst in Ausbildung befanden und diese nach dem geleisteten Dienst bei nächstmöglicher Gelegenheit fortsetzen (Rz. 3370 RWL in der von 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung). So liegt keine Unterbrechung der Ausbildung vor, wenn ein Maturand das Hochschulstudium infolge Absolvierung des obligatorischen Militärdienstes hinausschiebt, weil die Ausbildung mit der Matura in der Regel nicht abgeschlossen wird; dies gilt selbst für den Fall der Aufnahme einer lückenfüllenden Erwerbstätigkeit (
BGE 100 V 164
). Die Rechtsprechung hat auch zwischen Unterbruch einer Ausbildung und Abbruch einer Ausbildung mit Aufnahme einer anderen Ausbildung unterschieden, wobei nur in solchen Fällen der Anspruch nicht verloren ging, in welchen die begonnene Ausbildung wieder aufgenommen oder zumindest durch eine solche abgelöst wurde, welche eine normale Fortsetzung der Ausbildung darstellte (
BGE 102 V 208
E. 3 in fine S. 211, auch in: ZAK 1977 S. 265).
4.2.3
Das BSV hat sich auch in seinen Erläuterungen zur FamZV (
www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=15365
) zum Begriff der Ausbildung in Zusammenhang mit den Ausbildungszulagen geäussert. Unter den Begriff der Ausbildung fallen danach ordentliche Lehrverhältnisse sowie Tätigkeiten zum Erwerb von Vorkenntnissen für ein Lehrverhältnis, aber auch Kurs- und Schulbesuche, wenn sie der berufsbezogenen Vorbereitung auf eine Ausbildung oder der späteren Berufsausübung dienen. Bei Kurs- und
BGE 138 V 286 S. 290
Schulbesuchen sind Art der Lehranstalt und Ausbildungsziel unerheblich, soweit diese im Rahmen eines ordnungsgemässen, (faktisch oder rechtlich) anerkannten Lehrganges eine systematische Vorbereitung auf das jeweilige Ziel bieten. Danach gilt nur als Bestandteil der Ausbildung, wenn zwischen diesem und dem Berufsziel ein Zusammenhang besteht.
4.3
Mit der Erlangung der Matura ist in der Regel die Ausbildung nicht abgeschlossen, sondern sie ist ein erster Schritt auf dem Weg zu einem Hochschulstudium (vgl. dazu etwa
BGE 100 V 164
; Urteil der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 13. Juli 1993, in: SVR 1994 KZ Nr. 5 S. 9, oder Urteil 9C_910/2008 vom 28. Januar 2009). Wird nach der Matura kein Studium aufgenommen, sondern eine Berufslehre absolviert, so kann die Matura insofern als erster Schritt einer kontinuierlichen Ausbildung betrachtet werden, wenn sie im Rahmen der weiteren Ausbildung wenigstens eine gewisse Anerkennung findet. Dies trifft zu, wenn sie auf die weitere Ausbildung einen konkreten Einfluss hat. Somit liegt ein Unterbruch in der Ausbildung vor, wenn sich die Matura als erster Schritt einer planmässigen Ausbildung auf diese auswirkt, etwa indem sie anstelle einer bereits abgeschlossenen ersten Berufslehre Voraussetzung für den Beginn eines Ausbildungsziels ist (z.B. bei Berufen in Gesundheitswesen oder Hotellerie) oder wenn sich die Ausbildungsdauer infolge der Matura verkürzt; hingegen liegen ein Abbruch und eine Wiederaufnahme der Ausbildung vor, wenn die Matura, welche zwar ein gute Allgemeinbildung vermittelt, keinen Niederschlag im Ablauf oder in der Dauer der Ausbildung findet.
4.4
Die ordentliche Lehre als Tierpfleger setzt eine abgeschlossene Grundschule voraus und dauert drei Jahre, wobei nebst der praktischen Ausbildung im Lehrbetrieb der Besuch der Berufsfachschule sowie von überbetrieblichen Kursen obligatorisch ist. Eine verkürzte Lehre von ein bis zwei Jahren ist möglich, sofern die auszubildende Person über einen Abschluss in einem verwandten Beruf verfügt. Bei "Quereinsteigern" beträgt die Ausbildungsdauer ein bis drei Jahre, wobei die praktische Ausbildung im Rahmen eines Praktikums oder in einem Lehrbetrieb absolviert wird und der Besuch der Berufsfachschule sowie der überbetrieblichen Kurse freiwillig erfolgt; Voraussetzung für "Quereinsteiger" sind ein Berufsabschluss (Lehre oder Matura), fünf Jahre Berufserfahrung (einschliesslich der Lehre) sowie drei Jahre Erfahrung in der Tierpflege im Zeitpunkt der Abschlussprüfung.
BGE 138 V 286 S. 291
4.5
Für die hier vorzunehmende Abgrenzung zwischen Unterbruch einer (kontinuierlichen) Ausbildung einerseits und Abbruch einer Ausbildung und Aufnahme einer neuen Ausbildung andererseits spielt der Grund der "Lücke" in der Ausbildung keine Rolle. Insofern ist unerheblich, ob diese "Lücke" durch die Absolvierung der Rekrutenschule entsteht oder aus anderen Gründen. Denn ein Leistungsanspruch während der Absolvierung von Militär- oder Zivildienst besteht nach konstanter Praxis nicht grundsätzlich, sondern nur, wenn die begonnene Ausbildung nach Leistung des Militär- oder Zivildienstes bei der nächstmöglichen Gelegenheit fortgesetzt wird (vgl. etwa Urteil 9C_283/2010 vom 17. Dezember 2010 E. 3.2 mit Verweis auf ZAK 1967 S. 550, I 141/67). Dabei ist unbeachtlich, ob die Ausbildung nach der Matura mit einem Hochschulstudium oder einem anderen Lehrgang fortgesetzt wird; massgebend ist jedoch, dass es sich insgesamt um eine kontinuierliche Ausbildung handelt (vgl. E. 4.3 sowie Urteil 9C_910/2008 vom 28. Januar 2009 E. 3, wo von der "erforderlichen Kontinuität der Ausbildung" die Rede ist).
5.
Die vom Sohn des Beschwerdeführers begonnene Lehre als Tierpfleger dauert drei Jahre und umfasst nebst der praktischen Tätigkeit im Lehrbetrieb auch den Besuch der berufsspezifischen Fächer der Berufsschule; hingegen ist er vom Besuch der allgemeinbildenden Fächer angesichts der bestandenen Matura dispensiert. Somit profitiert der Sohn des Beschwerdeführers von seiner Matura insofern, als ihm ein Teil der schulischen Ausbildung während der Lehre erlassen wird. An der gesamten Ausbildungszeit ändert sich jedoch nichts, da er - zusätzlich zu einem einjährigen Praktikum - die ordentliche Zeit von drei Jahren Lehre absolviert. Demnach unterscheidet sich seine Lehre nicht wesentlich von der ordentlichen Lehre zum Tierpfleger einer Person, die lediglich über einen Grundschulabschluss verfügt, und es kann nicht gesagt werden, er habe von seiner Vorbildung (Matura) erheblich profitiert, etwa durch eine Verkürzung der Ausbildungsdauer, wie es angesichts der anwendbaren Bestimmungen grundsätzlich möglich und unter Berücksichtigung des einjährigen Praktikums im Lehrbetrieb vor Antritt der Lehre auch bezüglich der notwendigen praktischen Voraussetzungen zu erwarten wäre. Damit stellen die Matura und die Lehre zum Tierpfleger keine kontinuierliche Ausbildung dar, sondern es liegt ein Abbruch der Ausbildung mit Aufnahme einer neuen Ausbildung nach Absolvierung der Rekrutenschule vor. Dies wird denn auch dadurch bestätigt, dass der Beschwerdeführer in seinem
BGE 138 V 286 S. 292
Leistungsgesuch vom 24. Oktober 2009 kein Ausbildungsziel für seinen Sohn angeben konnte. Das Dahinfallen des Anspruchs auf Familienzulage ist denn auch nicht durch die Absolvierung des Militärdienstes begründet, sondern in der fehlenden Kontinuität der Ausbildung. Vorinstanz und Verwaltung haben demnach zu Recht einen Anspruch auf Ausbildungszulagen für die Zeit vom September 2009 bis Februar 2010 verneint. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
79f83f26-15fe-47d4-8701-a17b2d085d1e | Urteilskopf
113 Ia 32
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1987 i.S. Schindler gegen Einwohnergemeinde Kriens und Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zonenplan;
Art. 22ter BV
, öffentliches Interesse.
Begriff der Bauzone nach kantonalem und nach Bundesrecht (E. 3b aa).
Kriterien für den Einbezug einer Parzelle in eine bereits zu grosse Bauzone (E. 3b bb und cc).
Einbezug von Land in eine Einfamilienhaus-Zone bei zu grosser Bauzone (E. 3b dd).
Art. 16 RPG
: auch Land, das nicht zur Fruchtfolgefläche gehört, kann der Landwirtschaftszone zugeteilt werden (E. 3b ee). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 113 Ia 32 S. 32
Am 24. März 1983 beschloss der Einwohnerrat von Kriens eine Totalrevision des Zonenplanes sowie des Bau- und Zonenreglementes (BZR). Dabei wurde das Arthur Schindler gehörende Grundstück Nr. 1210 der allgemeinen Landwirtschaftszone zugeteilt. Arthur Schindler hatte eine Zuweisung seiner Parzelle zur zweigeschossigen Wohnzone mit einer Ausnützung von 0,2 und einer Gebäudelänge von max. 20 m beantragt. Weil ihm dies nicht
BGE 113 Ia 32 S. 33
gewährt wurde, zog er den genannten Beschluss des Einwohnerrates mit Beschwerde vom 5. April 1983 an den Regierungsrat weiter. Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Mai 1985 ab und genehmigte die neue Nutzungsplanung der Gemeinde Kriens mit für den vorliegenden Fall im wesentlichen unerheblichen Einschränkungen und Vorbehalten.
Eine dagegen von Arthur Schindler erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Streitig ist, ob für die Zuweisung von Parzelle Nr. 1210 zur allgemeinen Landwirtschaftszone ein hinlängliches öffentliches Interesse besteht, das ausserdem die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt. Das Bundesgericht prüft diese Fragen frei, legt sich aber Zurückhaltung auf, soweit die Beurteilung von der Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen.)
3.
a) Die Gemeinde Kriens und der Regierungsrat berufen sich für die umstrittene Massnahme u.a. auf die Notwendigkeit, die im früheren Zonenplan viel zu grosszügig bemessene Bauzone zu verkleinern. Nach unbestritten gebliebenen Angaben des Regierungsrates reichten die im Zonenplan von 1967 ausgeschiedenen Bauzonen für 34 700 Einwohner aus. Nach dem revidierten Zonenplan würden die ausgeschiedenen Bauzonen 28 900 Einwohnern Raum bieten. Dies übersteige immer noch die Prognosen der Regionalplanung, die für das Jahr 2000 eine Zunahme der Bevölkerung auf 26 800 Einwohner vorsehe. Diese Bauzone, die im wesentlichen bereits bestanden habe, sei mit den Anforderungen von Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) kaum vereinbar. Eine Erweiterung in einem Gebiet, das bisher nicht in der Bauzone gelegen habe, sei daher nicht zulässig. Das Grundstück Nr. 1210 sei heute nicht überbaut, es werde innert 15 Jahren auch nicht benötigt.
b) Der Beschwerdeführer vermag dagegen nichts Stichhaltiges vorzubringen.
aa) Sein Einwand, das Grundstück habe bis vor kurzem der Bauzone angehört, ist nicht richtig. Das Grundstück Nr. 1210, Obersidhalde, das eine Fläche von 13 865 m2 aufweist, lag bis zur
BGE 113 Ia 32 S. 34
Ortsplanungsrevision vom 24. März 1983 im übrigen Gemeindegebiet. Dieses war gemäss Art. 21 Ziff. 11 Abs. 1 des Bau- und Zonenreglementes für die Gemeinde Kriens vom 24. April 1972 (BZR 1972) in erster Linie für Bauten bestimmt, die den Bedürfnissen der Land- und Forstwirtschaft oder des Gartenbaus dienten. Andere Bauten konnten bewilligt werden, wenn die Gesamtkonzeption der Ortsplanung nicht gefährdet wurde und die Gemeinde durch Bau, Unterhalt und Betrieb der für die Erschliessung nötigen Strassen, des Versorgungsnetzes und der Kanalisation nicht belastet wurde, keine erhebliche Störung der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung des umliegenden Landes zu erwarten und eine gute Einfügung in das Landschaftsbild gewährleistet war. Der Gemeinderat war nicht verpflichtet, nichtlandwirtschaftliche Bauten an die Kanalisation anschliessen zu lassen.
Für nicht der Land- und Forstwirtschaft oder dem Gartenbau dienende Bauten galten folgende Bauvorschriften: Es waren max. zwei Vollgeschosse ohne Dachgeschoss-Ausbau und max. ein Vollgeschoss mit Dachgeschoss-Ausbau zulässig. Die Ausnützungsziffer betrug max. 0,2 und die Gebäudelänge max. 20 m. Diese Werte durften durch einen Gestaltungsplan nicht abgeändert werden.
Dieses übrige Gemeindegebiet, das in der Gemeinde Kriens nach dem BZR 1972 auch die Funktion der Landwirtschaftszone zu übernehmen hatte, stellte im Zeitpunkt des Inkrafttretens der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision am 24. Mai 1985 weder im Sinne des kantonalen noch im Sinne des Bundesrechtes eine Bauzone dar (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1984 i.S. M., in: ZBl 86/1985, S. 211 ff.). Die Vorschrift des übrigen Gemeindegebietes von Art. 21 Ziff. 11 BZR 1972 stützte sich auf § 37 des Baugesetzes des Kantons Luzern vom 15. September 1970 (BauG). Zu dieser kantonalen Vorschrift wurde für die Zeit zwischen dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG) und dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, also für die Zeit zwischen dem 1. Juli 1972 und dem 1. Januar 1980, in zutreffender Weise folgende Anmerkung 16 beigefügt:
"Nach Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen
Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (SR 814.20) und Art. 27 der Allgemeinen
Gewässerschutzverordnung des Bundes vom 19. Juni 1972 mit der Änderung vom
6.
November 1974 (SR 814.201) sind im übrigen
BGE 113 Ia 32 S. 35
Gemeindegebiet nur noch Bauten und Anlagen zulässig, wenn deren
Zweckbestimmung den beanspruchten Standort ausserhalb der Bauzonen bedingt
und dem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen
entgegenstehen (Landwirtschaftsbetriebe, Freilandgärtnereien usw.). Eine
Baubewilligung darf erst erteilt werden, wenn die Zustimmung des kantonalen
Amtes für Gewässerschutz vorliegt. Vgl. ferner die VV des Regierungsrates
zum Bundesbeschluss vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem
Gebiete der Raumplanung vom 24. November 1972 (V XVII 486), wonach Bauten
und Anlagen in den provisorischen Schutzgebieten zusätzlich der Zustimmung
des kantonalen Baudepartementes bedürfen."
Nach dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes wurde diese Anmerkung durch die folgende neue Anmerkung 16 b ersetzt:
"Nach den §§ 2 ff. der Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz über die
Raumplanung vom 14. Januar 1980 (SRL Nr. 700) dürfen andere Bauten - dazu
gehören auch nicht dem gewerblichen Gartenbau dienende Bauten - nur
bewilligt werden, wenn eine rechtskräftige Ausnahmebewilligung des
kantonalen Raumplanungsamtes vorliegt. Dies gilt auch für alle
Zweckänderungen."
Diese vom Kanton Luzern richtig erkannten Wirkungen des Bundesrechts, die mit der Vollzugsverordnung vom 14. Januar 1980 zum Bundesgesetz über die Raumplanung vom Regierungsrat ausdrücklich auch ins kantonale Recht aufgenommen und dort näher ausgeführt worden sind, schliessen die Annahme des Beschwerdeführers, die Parzelle Nr. 1210 habe bis zu ihrem Einbezug in die allgemeine Landwirtschaftszone der Bauzone angehört, aus. Diese Eigenschaft verlor es am 1. Juli 1972 mit dem Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes.
Da es bei den erwähnten Präzisierungen des kommunalen und kantonalen Baurechts um eine Anpassung an Bundesrecht und nicht um eine Revision der kommunalen Nutzungsplanung ging, war § 39 Abs. 1 BauG - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - nicht anwendbar. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann keine Rede sein.
bb) Die Gemeinde Kriens hat in der 1983 beschlossenen Ortsplanungsrevision auch Grundstücke ausgezont, die früher in der Bauzone lagen. Da der Regierungsrat, wie erwähnt, die Bauzone des ihm unterbreiteten Zonenplanes immer noch als erheblich zu gross erachtete, nahm er u.a. neun von der Gemeinde zur Bauzone geschlagene Gebiete von der Genehmigung vorläufig aus. Bei dieser Sachlage kann die Einzonung von früher ausserhalb der Bauzone gelegenem Land - wie das bei der Parzelle Nr. 1210 seit dem 1. Juli 1972 zutrifft - nur in Frage kommen, wenn besonders gewichtige Gründe dafür sprechen. Solche besonders
BGE 113 Ia 32 S. 36
schwerwiegenden Interessen vermag der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht geltend zu machen.
cc) Nach Auffassung der Regierung eignet sich das Grundstück des Beschwerdeführers zudem nicht als Bauzonenland. Es befinde sich an einem steilen Hang in überhöhter und landschaftlich empfindlicher Lage. Aufgrund der Immissionen der Nationalstrasse N 2 und der eher schattigen, gegen Nordosten abfallenden Hanglage sei eine Wohnüberbauung schon aus wohnhygienischen Gründen fragwürdig. Schliesslich würde die steile Hanglage einen aufwendigen Ausbau der Strasse bedingen.
Der Beschwerdeführer vermag diese Würdigung der Regierung nicht einleuchtend zu widerlegen. Wenn er erklärt, andere, bereits überbaute und näher bei der Nationalstrasse gelegene Grundstücke seien den Immissionen dieser Strasse auch und mehr ausgesetzt, so spricht das noch nicht für die Bauland-Qualität seines Landes. Er räumt immerhin ein, dass sein Land in einer Entfernung von 450 m bis 600 m zur N 2 liege. Zudem bestreitet er nicht, dass sein Grundstück strassenmässig nicht als erschlossen betrachtet werden könne, dass der Ausbau der bestehenden, zu schmalen Strasse mit einem erheblichen Aufwand verbunden wäre und dass ein solcher Ausbau angesichts der Hanglage negative Auswirkungen auf das Landschaftsbild hätte. Der Umstand, dass das Land wasser- und abwassertechnisch weitgehend groberschlossen ist, spricht zwar für einen Einbezug der fraglichen Parzelle in die Bauzone. Gleich verhält es sich mit dem genehmigten Überbauungsplan, der allerdings bereits im Juni 1963 erarbeitet worden ist. Diese und die weiteren, vom Beschwerdeführer für die Einzonung angeführten Gründe unterliegen in der Interessenabwägung aber gegenüber denjenigen, die eine Belassung der Parzelle Nr. 1210 in einer Nichtbauzone nahelegen. Was speziell den Vorteil der Aussichtslage betrifft, so ist zu beachten, dass diesem der Nachteil der landschaftlich empfindlichen Lage gegenübersteht.
dd) Dass in Kriens das Angebot an Einfamilienhaus-Zonen langsam knapp werde, verlangt die Einzonung der relativ weit vom Ortszentrum entfernten, an einer Randlage zwischen zwei Waldtraversen gelegenen, noch nicht baureifen Parzelle Nr. 1210 nicht. Wie der Gemeinderat Kriens einleuchtend geltend macht, wäre vorher die Umzonung bereits eingezonten Landes zu prüfen. Seines Erachtens wären zudem bei Bedarf andere, besser gelegene Gebiete einzuzonen. Er verweist dabei auf das von ihm vorgesehene Bauzonenland, welches der Regierungsrat am 24. Mai 1985
BGE 113 Ia 32 S. 37
jedoch vorläufig von der Genehmigung ausgeschlossen hat. Diese planerische Beurteilung, die dem bei den Akten liegenden Zonenplan 1983 zugrunde liegt, ist unter Berücksichtigung der erwähnten Zurückhaltung, welche sich das Bundesgericht bei der Beurteilung solcher Fragen auferlegt (
BGE 109 Ia 259
E. 4, 270 E. 5c, je mit Hinweisen), nicht zu beanstanden.
ee) Der Beschwerdeführer erklärt im weiteren, die Zuweisung seines Grundstückes zur Landwirtschaftszone verstosse gegen das Raumplanungsgesetz. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren kann dies nur als Argument gegen das öffentliche Interesse der Eigentumsbeschränkung, d.h. nur als Unterstützung der Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Rechts der Eigentumsgarantie vorgebracht werden.
Selbst wenn die Parzelle Nr. 1210 des Beschwerdeführers kein Fruchtfolgeflächen-Land darstellen sollte, hiesse dies, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, nicht, dass sie nicht der Landwirtschaftszone zugeteilt werden dürfte. Die Landwirtschaft benötigt u.a. auch Rauhfutter-Flächen. Ausserdem umfassen Landwirtschaftszonen gemäss
Art. 16 Abs. 1 lit. b RPG
auch dasjenige Land, das im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll. Zudem kann der Grundsatz, man solle eher Hanglagen überbauen und ebene Flächen der landwirtschaftlichen Nutzung überlassen, nicht bedeuten, dass alle für die Überbauung geeigneten Hanglagen Bauzonen zuzuweisen wären. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
79f8540a-4b53-4e1b-b83e-1fe477857dc7 | Urteilskopf
115 V 11
3. Arrêt du 3 avril 1989 dans la cause K. contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1 AHVV
,
Art. 9 Abs. 3 IVG
.
Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen darf bei einem minderjährigen Ausländer nicht allein darum verneint werden, weil er zusammen mit einem Elternteil im Genusse diplomatischer Vorrechte und Befreiungen steht. | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 115 V 11 S. 11
A.-
W. K., née en 1980, est la fille de R. K., de nationalité algérienne, qui séjourne en Suisse depuis le 22 août 1975, où il exerce une activité lucrative soumise à cotisations AVS/AI. La mère de la fillette, F. K., possède la nationalité algérienne et celle du Sultanat d'Oman. Traductrice depuis le 24 septembre 1979 au service d'une mission permanente auprès des Nations Unies, à Genève, elle bénéficie à ce titre des privilèges et immunités réservés au personnel diplomatique. Les trois enfants de l'intéressée, dont W., jouissent du même statut, contrairement à leur père.
W. K. souffre de difficultés d'élocution (dysphasie). Le 2 septembre 1987, son père a requis pour elle des prestations de l'assurance-invalidité, notamment la prise en charge d'un traitement logopédique. Par décision du 18 janvier 1988, la Caisse cantonale genevoise de compensation a rejeté cette demande, motif pris que la requérante n'avait pas qualité d'assurée, parce qu'elle bénéficiait de la même exemption de l'assurance obligatoire que sa mère.
BGE 115 V 11 S. 12
B.-
Par jugement du 13 mai 1988, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a rejeté le recours formé par le père de W. K. contre cette décision.
C.-
W. K. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant principalement à la reconnaissance de son droit aux prestations de l'assurance-invalidité, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 19 al. 1 LAI
, des subsides sont alloués pour la formation scolaire spéciale des mineurs éducables mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. Selon l'
art. 19 al. 2 LAI
, ces subsides consistent notamment (let. c) en des indemnités particulières pour des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires en plus de l'enseignement de l'école spéciale; font notamment partie de ces mesures les cours d'orthophonie pour les mineurs qui ont de graves difficultés d'élocution.
Conformément à l'
art. 19 al. 3 LAI
, il incombe au Conseil fédéral d'édicter certaines règles complémentaires. Ainsi, l'
art. 8 al. 1 let
. c RAI met au rang des mesures de formation scolaire spéciale, notamment, les mesures de nature pédago-thérapeutique que l'invalidité rend nécessaires pour compléter la formation scolaire spéciale ou pour permettre aux mineurs de fréquenter l'école publique, telles que l'orthophonie pour les mineurs qui ont de graves difficultés d'élocution.
2.
Selon l'
art. 6 LAI
, les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides ont droit aux prestations de l'assurance-invalidité, sous réserve de l'art. 39, s'ils sont assurés lors de la survenance de l'invalidité (al. 1). Les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations, sous réserve de l'art. 9 al. 3, qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse (al. 2).
En ce qui concerne le droit à des mesures de réadaptation - dont font partie les mesures de formation scolaire spéciale - en
BGE 115 V 11 S. 13
faveur des mineurs étrangers ou apatrides, l'
art. 9 al. 3 LAI
dispose ce qui suit:
"Les étrangers et apatrides, mineurs, qui ont leur domicile civil en Suisse, ont droit aux mesures de réadaptation s'ils remplissent eux-mêmes les conditions prévues à l'art. 6, 2e alinéa, ou si:
a. Leur père ou mère est assuré et, lorsqu'il s'agit d'étrangers ou d'apatrides, compte au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile civil en Suisse lors de la survenance de l'invalidité, et si
b. Eux-mêmes sont nés invalides en Suisse ou, lors de la survenance de l'invalidité, résident en Suisse sans interruption depuis une année au moins ou depuis leur naissance."
3.
a) Il est constant que la recourante, de nationalité étrangère, bénéficie des privilèges et immunités diplomatiques dont jouit sa mère. Elle n'est donc pas soumise à l'assurance obligatoire, en vertu des
art. 1er al. 2 let. a LAVS
et 1er RAVS (en relation avec l'
art. 1er LAI
). On notera à ce propos que l'extension de cette exemption aux membres de la famille ressort, non pas de la loi, mais de l'art. 1er let. b et c RAVS. Sur ce point, le règlement use d'une terminologie semblable à celle de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques, du 18 avril 1961 (RS 0.191.01), qui étend effectivement aux "membres de la famille" de l'agent diplomatique l'exemption dont il est ici question (art. 33 en liaison avec l'art. 37 ch. 1), sans toutefois préciser ce qu'il faut entendre par là. La pratique des autorités suisses en ce domaine est codifiée au ch. 4 d'une "Classification des ayants droit"; celle-ci figure dans une publication du Département politique fédéral (aujourd'hui Département fédéral des affaires étrangères), datant de juillet 1964 et intitulée "Régime des privilèges et immunités diplomatiques en vigueur en Suisse". Il en résulte, en particulier, que les membres des familles des ayants droit ne peuvent bénéficier des privilèges et immunités s'ils exercent une activité lucrative (voir également BOURGNON, Fiche juridique suisse No 831a, p. 8). C'est la raison pour laquelle le père de la recourante, qui exerce une activité professionnelle en Suisse, ne partage pas les privilèges et immunités de son épouse.
b) Comme en première instance, la recourante se prévaut de l'
art. 9 al. 3 LAI
, en insistant sur le fait que son père est assuré, qu'il cotise à l'AVS depuis 1975, et qu'elle réside elle-même en Suisse depuis sa naissance. Les premiers juges, qui n'ont pas attribué une importance décisive à ces circonstances, se sont pour leur part fondés sur un arrêt publié dans la RCC 1968 p. 424, qui
BGE 115 V 11 S. 14
contient le passage suivant: "Les restrictions des articles 6 et 9 LAI ne sont naturellement applicables qu'aux personnes qui sont en principe assurables en vertu des articles 1er LAVS et LAI. Les autres personnes étant de plano exclues de l'assurance, la question des conditions de cette assurance ne se pose pas pour elles."
aa) En lui-même, le texte de l'
art. 9 al. 3 LAI
ne prête guère à la discussion: lorsqu'un ressortissant étranger mineur ne remplit pas personnellement la clause d'assurance (
art. 6 al. 2 LAI
), il a droit à des mesures de réadaptation, entre autres conditions, si son père ou sa mère est assuré lors de la survenance de l'invalidité. Mais il n'est pas indispensable, selon les termes de la loi, que le requérant possède la qualité d'assuré, bien que son assujettissement à l'AVS découle, indirectement et en principe, de l'exigence d'un domicile en Suisse (art. 9 al. 3, première phrase, LAI, en corrélation avec les
art. 1er LAI
et 1er al. 1 let. a LAVS).
La préoccupation principale du législateur n'était pas, certes, d'accorder ici une protection particulière aux enfants bénéficiant de privilèges et d'immunités diplomatiques, en raison de l'exemption de l'un de leur parent de l'assurance obligatoire. Le but visé consistait, sur un plan général, à supprimer, ou du moins à réduire très sensiblement, la durée du délai de quinze ans prévu par l'
art. 6 al. 2 LAI
. Car l'application des conditions légales ordinaires aurait eu pour conséquence, la plupart du temps, que les enfants invalides de ressortissants étrangers ou apatrides assurés eussent bénéficié de mesures de réadaptation plusieurs années seulement après la survenance de l'atteinte à la santé, ce qui eût gravement compromis le succès de ces mesures. Le législateur a d'autre part tenu compte du fait que le père et la mère de l'enfant n'ont pas nécessairement tous les deux leur domicile en Suisse ou qu'ils ne viennent pas toujours s'y établir à la même époque, raison pour laquelle il a estimé suffisant que l'un des deux parents soit assuré. Cependant, pour prévenir des abus éventuels, c'est-à-dire pour éviter que des ressortissants étrangers ne fassent venir en Suisse leur enfant invalide aux seules fins de le faire bénéficier de mesures de réadaptation, le droit aux prestations a été subordonné à la condition supplémentaire que l'enfant soit né invalide en Suisse ou que, lors de la survenance de l'invalidité, il ait résidé en Suisse sans interruption depuis une année au moins ou depuis sa naissance (sur ces divers points, voir: message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'un
BGE 115 V 11 S. 15
projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 24 octobre 1958, FF 1958 II 1195 et 1284; INEICHEN, Der Rechtsanspruch auf Eingliederungsmassnahmen nach schweizerischem Invalidenversicherungsrecht, thèse Fribourg 1966, p. 44, note 12; DE CAPITANI, Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung, thèse Zurich 1966, p. 95).
bb) Pour autant, si les conditions de l'
art. 9 al. 3 LAI
sont réunies, on ne voit pas pour quelle raison le droit aux mesures de réadaptation devrait être refusé à un mineur étranger au motif qu'il partage les privilèges et immunités diplomatiques de l'un de ses parents. Comme on l'a vu, le texte légal ne fait pas dépendre, formellement, le bénéfice de ces mesures de l'assujettissement de l'ayant droit à l'AVS/AI.
La systématique de la loi n'exige pas non plus un tel assujettissement. L'
art. 9 al. 3 LAI
est une norme spéciale à un double titre. D'une part, l'on s'accorde généralement pour considérer qu'elle représente, avec l'
art. 9 al. 2 LAI
, une exception au principe fondamental selon lequel, en matière d'assurance-invalidité, l'intéressé doit être assuré au moment où l'événement dont on craint la survenance se produit (INEICHEN, op.cit., p. 42 ss; message du Conseil fédéral, FF 1958 II 1195; à propos de l'
art. 9 al. 2 LAI
, voir ATF
ATF 111 V 114
consid. 4). D'autre part, c'est la seule règle dans le système légal - lequel ignore en principe la notion d'assurance familiale (cf.
ATF 97 V 34
) - qui fait résulter le droit aux prestations directement du lien de filiation, puisqu'il faut que le père ou la mère soit assuré. Pour les mineurs d'origine suisse sans activité lucrative, il suffit que l'enfant soit domicilié en Suisse; le lien de filiation influence seulement d'une manière indirecte ce droit, car, en règle ordinaire, le domicile des parents détermine celui de l'enfant, conformément à l'
art. 25 al. 1 CC
(SPIRA, Les effets de la filiation en droit suisse des assurances sociales, in Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publié par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, p. 165 s.); demeure réservé l'
art. 9 al. 2 LAI
, déjà mentionné, aux termes duquel les ressortissants suisses, mineurs, qui ont leur domicile civil à l'étranger ont droit aux mesures de réadaptation comme les assurés, à la condition qu'ils résident en Suisse. Autrement dit, dans le contexte de l'
art. 9 al. 3 LAI
, c'est le statut des parents dans l'AVS/AI qui constitue le critère décisif, et non pas celui de l'enfant.
BGE 115 V 11 S. 16
c) Cela étant, l'on doit reconnaître à la recourante le droit de se prévaloir de cette disposition légale. Dans la mesure où une telle solution n'est pas en harmonie avec la jurisprudence de l'arrêt cité par les premiers juges, celle-ci ne saurait être confirmée. Encore faut-il ne pas perdre de vue qu'il s'agissait, dans cette affaire, d'un enfant dont les deux parents étaient exemptés de l'assurance obligatoire, en raison de privilèges et d'immunités diplomatiques, de sorte que la question de l'application de l'
art. 9 al. 3 LAI
ne se posait de toute manière pas.
La caisse intimée invoque pour sa part un arrêt non publié en la cause V., du 7 novembre 1983. Mais cette référence n'est pas pertinente, car le litige portait alors sur le droit à la rente d'invalidité d'un étranger majeur, de nationalité belge, qui avait été exempté de l'assurance obligatoire en raison du statut diplomatique de son père. Si le droit à une rente ordinaire a été dénié au requérant, c'est parce qu'il n'était pas assuré au moment de la survenance de l'invalidité. L'intéressé ne pouvait pas non plus prétendre une rente extraordinaire, car les années visées par son exemption n'entraient pas dans le calcul de la période de résidence ininterrompue en Suisse (cinq ans), exigée par la convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Belgique.
d) Vu ce qui précède, la recourante peut en principe prétendre des mesures de réadaptation malgré son exemption de l'AVS/AI. Il s'impose donc de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle vérifie si toutes les conditions du droit à de telles mesures sont remplies. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
79fc4ab1-313a-4e9e-8a8e-191b6fbfedaf | Urteilskopf
105 V 133
32. Auszug aus dem Urteil vom 25. Juli 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Eisenring und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 43bis Abs. 4 AHVG
.
Auf die Besitzstandsgarantie kann sich nicht nur der Hilflose berufen, der bei Erreichen der Altersgrenze eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung bezogen hat, sondern auch derjenige, der eine solche im Rahmen der Verjährungsvorschrift des
Art. 48 Abs. 2 IVG
nachfordern kann. | Erwägungen
ab Seite 134
BGE 105 V 133 S. 134
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
haben in der Schweiz wohnhafte Personen, denen eine Altersrente zusteht und die in schwerem Grade hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar (
Art. 43bis Abs. 5 AHVG
)...
b) Auf Grund der Besitzstandsgarantie des
Art. 43bis Abs. 4 AHVG
sind auch Rentenbezüger anspruchsberechtigt, die bei Entstehung des Anspruchs auf eine Altersrente eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung wegen bloss leichter oder mittelschwerer Hilflosigkeit bezogen haben oder im Rahmen der Verjährungsvorschrift des
Art. 48 Abs. 2 IVG
nachfordern können. In diesem Fall wird die Hilflosenentschädigung nach Erreichung der massgeblichen Altersgrenze im bisherigen Betrag weitergewährt (Rz 297 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit, Druckvorlage vom 1. Juni 1978).
2.
Die Vorinstanz stützte sich im angefochtenen Entscheid auf die Besitzstandsgarantie des
Art. 43bis Abs. 4 AHVG
. Sie nahm an, der Anspruch der Versicherten auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades habe "grundsätzlich" ab 1. Januar 1975 bestanden; dieser Anspruch sei als "virtuelles Recht" auch dann nicht untergegangen, als am 1. März 1976 der Anspruch der Versicherten auf eine Altersrente entstanden sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
a) Nach
Art. 43bis Abs. 4 AHVG
setzt die Besitzstandsgarantie - abgesehen von dem in nachstehender lit. b zu behandelnden Falle - den effektiven Bezug einer Hilflosenentschädigung
BGE 105 V 133 S. 135
der Invalidenversicherung beim Erreichen der Altersgrenze voraus. Wie den Akten zu entnehmen und unbestritten ist, hat die Versicherte bis zum Erreichen der Altersgrenze (1. März 1976) weder ein Gesuch um Hilflosenentschädigung gestellt noch eine solche erhalten. Sie hatte lediglich seit Juni 1962 eine Invalidenrente bezogen.
b) Ebensowenig hätte die Versicherte bei Entstehung ihres Anspruches auf eine Altersrente eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung - im Rahmen der Verjährungsvorschrift des
Art. 48 Abs. 2 IVG
- nachfordern können. Nach dieser Vorschrift können einem Versicherten, der sich mehr als 12 Monate nach Entstehung des Anspruchs anmeldet, lediglich Leistungen für die 12 der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet werden. Weitergehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert 12 Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt.
Im vorliegenden Fall wurde die Versicherte am 28. April 1978 zum Bezuge einer Hilflosenentschädigung angemeldet. Es hätte ihr somit frühestens ab 1. April 1977 eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung zugesprochen werden können. In jenem Zeitpunkt aber hatte die Versicherte die Altersgrenze bereits überschritten. Am 11. Februar 1976, als die Versicherte 62 Jahre alt wurde, konnte deshalb ein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht entstanden sein. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
79fece4e-1bc9-4511-9c04-cb8335c9e21b | Urteilskopf
109 Ia 183
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. November 1983 i.S. Erbengemeinschaft Steiner gegen Frei und Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
. Kantonales Zivilprozessrecht, Postaufgabe zur Einhaltung einer Rekursfrist.
Es ist willkürlich, den Einwurf in einen Briefkasten der Übergabe an eine Poststelle nicht gleichzusetzen. | Erwägungen
ab Seite 183
BGE 109 Ia 183 S. 183
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss Art. 74 Abs. 3 der bündnerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ist die Rekursfrist eingehalten, wenn die betreffende Eingabe am letzten Tag der Frist einer Poststelle übergeben oder der zuständigen Amtsstelle innerhalb der Bürozeit abgegeben
BGE 109 Ia 183 S. 184
worden ist. Die Rekursfrist endete unbestrittenermassen am 7. Juli 1983. Die Rekurseingabe trägt den Poststempel des 8. Juli, 10.00 Uhr. Auf dem Umschlag ist indessen ein Vermerk von zwei Augenzeugen angebracht, wonach die Sendung am 7. Juli 1983 um 23.55 Uhr in den Briefkasten gelegt worden sei. Das Kantonsgerichtspräsidium hielt das für belanglos, weil nach
Art. 74 Abs. 3 ZPO
die Sendung "einer Poststelle" übergeben werden müsse, der ein Briefkasten nicht gleichzusetzen sei.
Die Beschwerdeführer erblicken darin einen überspitzten Formalismus und halten den Entscheid für willkürlich und rechtsungleich.
a) In
BGE 98 Ia 249
hat das Bundesgericht die Weigerung eines waadtländischen Gerichts, den Einwurf in den Briefkasten einer "remise à un bureau de poste suisse" gleichzustellen, als willkürlich bezeichnet, jedenfalls soweit der Einwurf vor der letzten Leerung des Briefkastens stattfinde. Ferner hat es in
BGE 105 Ia 52
ff. mit Bezug auf die Einforderung eines Kostenvorschusses entschieden, es sei willkürlich, die an ein Postcheckamt abgesandte Zahlungsanweisung nicht gleich zu behandeln wie die Einzahlung am Postschalter. Massgebend ist indessen, wie das in diesen Entscheiden bereits zum Ausdruck gebracht worden ist, dass die PTT-Betriebe selber den Einwurf eines Briefs in den PTT-Briefkasten ebenso wie die Aufgabe am Postschalter als Aufgabe bei der Post betrachten (Art. 135 Abs. 1 und 2 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967, SR 783.01; TUASON/ROMANENS, PTT-Recht 3. Aufl. 1980 S. 70; RYCHNER, Wann ist ein Brief der Post übergeben? SJZ 45/1949 S. 21). Für die vom Kantonsgericht getroffene Unterscheidung zwischen Poststelle und Postbriefkasten gibt es deshalb schlechterdings keine sachlichen Gründe. Es ist demnach unhaltbar, den Einwurf in den Briefkasten nicht als Übergabe an eine Poststelle im Sinne von
Art. 74 Abs. 3 ZPO
zu betrachten.
b) Das Kantonsgerichtspräsidium appelliert in der Vernehmlassung an das Bundesgericht, im Kampf gegen den prozessualen Formalismus die Proportionen zu wahren und nicht nach der früheren Formstrenge nun plötzlich von den Parteien nichts mehr und von den ohnehin überlasteten Gerichten alles zu verlangen. Davon kann im vornherein nicht die Rede sein, wenn - wie das Kantonsgericht annimmt -, lediglich eine Zeugenvernehmung erforderlich ist, von der immerhin die Zulässigkeit eines Rechtsmittels abhängt. Wer wie hier die Rechtzeitigkeit seiner Eingabe
BGE 109 Ia 183 S. 185
nicht mit dem Poststempel beweisen kann, trägt auf jeden Fall schon das Beweisrisiko für die effektive Postaufgabe (
BGE 98 Ia 249
,
BGE 97 III 15
f., 82 III 102). Ihm mit Rücksicht auf die Belastung des Gerichts diesen Beweis überhaupt abzuschneiden, ist unhaltbar. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
79ff6086-ffb8-43d2-9ef4-3252f6c00df2 | Urteilskopf
139 V 442
57. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Luzern gegen E. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_324/2013 vom 29. August 2013 | Regeste
Lit. a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); Art. 6-8 und 17 in Verbindung mit
Art. 16 ATSG
;
Art. 8, 14a und 15 ff. IVG
.
Gemäss lit. a Abs. 1 dieser Schlussbestimmungen werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung hält fest, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt, in welchem die Überprüfung nach Abs. 1 eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen. Dabei bildet der Beginn des Rentenanspruchs und nicht der Zeitpunkt des Erlasses der rentenzusprechenden Verfügung den massgeblichen Anknüpfungspunkt (E. 3 und 4).
Der Umstand, dass lit. a Abs. 4 der Schlussbestimmungen einen kategorischen Ausschluss sämtlicher Personen vorsieht, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen haben, lässt darauf schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche in diesen Fällen als faktisch zwecklos angesehen werden. Der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten, stellt kein taugliches Kriterium dar, welches ein Abweichen vom klaren Wortlaut erlauben würde (E. 5.1).
Ergeben sich gestützt auf die Aktenlage keine Hinweise, welche eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes oder veränderte anderweitige Bemessungsfaktoren belegen, fällt eine Beurteilung der verfügten Rentenaufhebung auch unter dem substituierten Titel der Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
ausser Betracht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 139 V 442 S. 444
A.
Die 1967 geborene E. meldete sich am 17. September 1993 auf Grund der Folgen zweier Verkehrsunfälle (9. Juni 1988: Kopfkontusion und Distorsion der Halswirbelsäule [HWS]; 2. April 1991: Beschleunigungsmechanismus der HWS) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 27. November/4. Dezember 1997 sprach ihr die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) rückwirkend ab 1. Juni 1995 eine halbe Invalidenrente zu. Unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) wurde die bisherige Rente am 30. Mai 2012 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügungsweise auf 1. August 2012 eingestellt.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern) mit Entscheid vom 12. März 2013 dahin gehend gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die IV-Stelle verpflichtete, E. weiterhin eine halbe Rente auszurichten.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und ersucht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids; eventualiter sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung im Rahmen der Schlussbestimmungen bzw. der substituierten Revision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das erstinstanzliche Gericht und E. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Dies wird seitens der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG verneint.
3.
3.1
Gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren
BGE 139 V 442 S. 445
syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden; Urteil 8C_1014/2012 vom 3. Juli 2013 E. 7.2.1; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 132) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
3.2
Fraglich ist auf Grund des Wortlauts von lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG, ob massgeblicher Anknüpfungspunkt für den Tatbestand, wonach Abs. 1 der Norm nicht für Personen gilt, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen, der Beginn des Rentenanspruchs oder der Zeitpunkt des Verfügungserlasses bildet.
3.2.1
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erachten namentlich unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.) den Beginn des Rentenanspruchs für relevant. Darin werde festgehalten, dass in Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente beziehen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen sei. In diesen Fällen sei eine Wiedereingliederung faktisch ausgeschlossen, weshalb lit. a Abs. 1 der SchlBest. IVG nicht zur Anwendung gelange. Der Erlass der Rentenverfügung könne - so das kantonale Gericht im Weiteren -, obgleich der Leistungsanspruch erst in diesem Zeitpunkt definitiv entstehe, für die Ausschlussklausel nicht entscheidwesentlich sein. Vielmehr hafte diesem stets ein zufälliges und damit willkürliches Moment an, wohingegen die effektive Dauer, während der eine versicherte Person eine Rente beziehe und damit aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden sei, einen objektivierbaren Sachumstand darstelle. Dem Kernanliegen der mit lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG bezweckten Besitzstandsgarantie - die Vermeidung von angesichts der Dauerhaftigkeit des Rentenbezugs
BGE 139 V 442 S. 446
und damit der Entfremdung vom Arbeitsmarkt aussichtslosen Eingliederungsversuchen - werde nur das Abstellen auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht.
3.2.2
Die Beschwerde führende IV-Stelle bringt dagegen im Wesentlichen vor, rein wortlauttechnisch ("... seit mehr als 15 Jahren eine Rente
beziehen
...") sei zwingend vom Zeitpunkt auszugehen, ab welchem die versicherte Person eine Rente erhalten habe (d.h. ab Verfügungszeitpunkt, mit welchem die Auszahlung tatsächlich beginne). Auch den in der Botschaft erwähnten Aspekten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde sodann nur mit diesem Lösungsansatz Rechnung getragen, da erst bei Erlass der leistungszusprechenden Verfügung der zugrunde liegende Rechtsanspruch definitiv entstanden sei. Daran ändere in Anbetracht der unterschiedlichen Zielrichtungen der Umstand nichts, dass das Bundesgericht sich bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Selbsteingliederung im Rahmen der Revision nach
Art. 17 ATSG
an die SchlBest. IVG anlehne und den Anspruch auf Eingliederungsunterstützung durch die Invalidenversicherung nach 15-jährigem Rentenbezug regelmässig - aber nicht immer - bejahe. Während es im Falle der Revisionen nach
Art. 17 ATSG
darum gehe, festzustellen, ob einer versicherten Person die sofortige Eingliederung ohne Unterstützung der Invalidenversicherung noch zumutbar sei, beruhe die Regelung im Rahmen der SchlBest. IVG auf dem Gedanken, dass in bestimmten Konstellationen der Vertrauensschutz und die Rechtssicherheit derart hoch zu gewichten seien, dass eine Aufhebung der einmal gewährten Rente selbst im Lichte einer entsprechenden Gesetzesänderung nicht mehr opportun erscheine. Hierfür spreche auch, dass bei Rentenaufhebungen nach Massgabe der SchlBest. IVG alle versicherten Personen in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen gelangten, unabhängig von der Dauer des Bezugs von Rentenleistungen (vgl. lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG).
4.
4.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio
BGE 139 V 442 S. 447
legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (
BGE 138 III 694
E. 2.4 S. 698;
BGE 137 IV 249
E. 3.2 S. 251;
BGE 137 V 369
E. 4.4.3.2 S. 371;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311).
4.2
4.2.1
Lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG sieht in der deutschsprachigen Fassung vor, dass Abs. 1 der Norm keine Anwendung findet u.a. auf Personen, die im Zeitpunkt der Einleitung der Überprüfung seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung
beziehen
. Der französischsprachige Gesetzestext spricht gleichenorts von "... qui
touchent
une rente de l'assurance-invalidité depuis plus de quinze ans au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen", während die italienische Version wie folgt lautet: "... che al momento in cui è avviata la procedura di riesame
percepiscono
una rendita dell'assicurazione per l'invalidità da oltre 15 anni". Gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung gehen somit sämtliche Sprachfassungen übereinstimmend von einem "beziehen" bzw. "erhalten" der Rente aus. Ob mit diesem Bezug/Erhalt der Leistungen der eigentliche - allenfalls rückwirkend verfügte - Anspruchsbeginn oder aber die effektive, mittels Verfügung festgesetzte Auszahlung der Rentenbetreffnisse gemeint ist, ergibt sich entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Betrachtungsweise nicht unmittelbar aus dem Wortlaut.
4.2.2
4.2.2.1
Dem historischen Auslegungselement kommt im vorliegenden Kontext, da die betreffende Norm erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in das IVG gelangte, erhöhter Stellenwert zu und ist gleichzusetzen mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise (vgl. E. 4.1 hievor;
BGE 136 V 216
E. 5.3.1 S. 218 f. mit Hinweisen). Diesbezüglich ist der bundesrätlichen Botschaft unter dem Titel "Überprüfung der Renten, die vor dem 1. Januar 2008 gestützt auf die Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen gesprochen wurden" zu entnehmen (BBl 2010 1817 ff., insb. 1911 f. ad Schlussbestimmungen), dass mit der Schlussbestimmung die rechtliche Grundlage zur Anpassung der laufenden Renten, die vor dem 1. Januar 2008 wegen somatoformer Schmerzstörungen, Fibromyalgie und ähnlicher Sachverhalte zugesprochen worden waren,
BGE 139 V 442 S. 448
geschaffen werden sollte. Ergebe die Überprüfung durch die IV-Stelle, dass eine somatoforme Schmerzstörung, eine Fibromyalgie oder ein ähnlicher Sachverhalt in Anwendung von
Art. 7 Abs. 2 ATSG
mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sei, müsse die Rente innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung entsprechend adaptiert werden - dies in Abweichung von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
auch dann, wenn weder eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes noch der erwerblichen Verhältnisse vorliege. Eine Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erfolge nur nach eingehender Prüfung des Sachverhalts. In jedem Fall seien für die Beurteilung der Zumutbarkeit die in
BGE 130 V 352
formulierten Kriterien (Foerster-Kriterien) zu prüfen. Zudem seien dem bisher berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. So sei in jedem einzelnen Fall eine Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu entscheiden, ob eine Anpassung jeweils als verhältnismässig erscheine. Auf Grund der zu berücksichtigenden Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezögen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Eine Wiedereingliederung dürfte in diesen Fällen faktisch ausgeschlossen sein, weshalb die Schlussbestimmungen für die betreffenden Personen nicht zur Anwendung kämen (vgl. auch Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.4, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220).
4.2.2.2
Der gesetzgeberische Wille zielt nach dem Dargelegten darauf ab, Personen zu schützen, denen infolge ihres langjährigen Rentenbezugs eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht mehr zugemutet werden kann. Um diese zeitliche Komponente konkretisieren zu können, braucht es objektive Merkmale, welche nicht gewährleistet wären, würde auf den von diversen Faktoren abhängigen, zufälligen Verfügungszeitpunkt abgestellt, welchem stets eine gewisse Willkür anhaftet (vgl.
BGE 139 V 335
E. 6.2 S. 338 f.). Infolge langwieriger Verwaltungs- und Gerichtsverfahren können Rentenansprüche nicht selten erst Jahre nach der Anmeldung rechtskräftig festgesetzt werden. Die versicherte Person ist aber während dieses gesamten Abklärungs- und Beurteilungsprozederes oft bereits geraume Zeit nicht mehr erwerblich tätig. Diesem Umstand wird in der Folge insofern Beachtung geschenkt, als Leistungen rückwirkend - teilweise Jahre zurück - ausgerichtet werden. Die Wahrscheinlichkeit einer Wiedereingliederung nimmt jedoch bereits von
BGE 139 V 442 S. 449
Beginn des (teilweisen) Ausscheidens aus dem Arbeitsleben weg kontinuierlich ab. Würde nun für den hier zu prüfenden Punkt, ob eine versicherte Person seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung bezieht/erhält, der allenfalls erst Jahre später rechtskräftige Verfügungszeitpunkt herangezogen, würde damit den Kernanliegen der Besitzstandsgarantie - Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz sowie Vermeidung aussichtsloser Eingliederungsversuche - nicht angemessen Rechnung getragen. Diesen wird einzig die Bezugnahme auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht. Es handelt sich dabei um einen klar terminierten Fixpunkt, welcher die effektive Anspruchsbegründung markiert und damit das alleinige taugliche Anknüpfungskriterium darstellt. Nur dieser vermag die lange währende, auf 15 Jahre bezifferte Absenz vom Arbeitsmarkt und die sich daraus ergebende faktische Aussichtslosigkeit von (Wieder-)Eingliederungsmassnahmen zu belegen.
4.2.3
In Bezug auf Sinn und Zweck der Schlussbestimmung - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - kann weitgehend auf das hievor Gesagte verwiesen werden. Bezüglich der Dauer des Rentenbezugs ist im vorliegenden Zusammenhang überdies aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG (in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung) zu erwähnen. Danach wurden Leistungen, sofern sich die versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs angemeldet hatte, in Abweichung von
Art. 24 Abs. 1 ATSG
(vorbehältlich der Nichtkenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts: vgl. aArt. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG) bis zu maximal zwölf der Anmeldung vorangehenden Monaten ausgerichtet. Laut
Art. 29 Abs. 1 IVG
in seinem seit 1. Januar 2008 vorliegenden Wortlaut entsteht der Rentenanspruch nunmehr frühestens nach Ablauf von sechs Monaten, nachdem der Leistungsanspruch nach
Art. 29 Abs. 1 ATSG
geltend gemacht wurde. Der Rentenanspruch konnte daher gemäss der altrechtlichen Regelung bis zu einem Jahr vor der Anmeldung entstehen. Faktisch ausbezahlt wurde die Rente jedoch auch in diesen Fällen erst ab Verfügungsdatum, somit nach erfolgter Anmeldung. Unverändert geblieben ist demgegenüber das Erfordernis, wonach zur Begründung des Rentenanspruchs u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch eine durchschnittlich mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden haben muss (
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
). Daraus ergibt sich, dass eine rentenbeziehende Person sowohl alt- wie neurechtlich nicht nur unmittelbar vor der erstmaligen Auszahlung (Verfügungszeitpunkt), sondern bereits ein
BGE 139 V 442 S. 450
Jahr vor Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen erheblich in ihrer Arbeitsleistung eingeschränkt und damit - unabhängig vom Bezug einer Rente - ganz oder teilweise aus dem Arbeitsmarkt ausgeschieden war. Auch aus dieser Optik drängt sich mit Blick auf die mit der Ausschlussklausel beabsichtigte Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz die Gleichsetzung von Anspruchs- und Rentenbezugsbeginn auf.
4.2.4
Unter dem Gesichtspunkt einer systematischen Auslegung resultieren keine von den bisherigen Schlussfolgerungen abweichenden Erkenntnisse.
4.3
Zusammenfassend gilt mit der Vorinstanz als relevanter Anknüpfungspunkt für den über 15-jährigen Rentenbezug gemäss lit. a Abs. 4 (in Verbindung mit Abs. 1) SchlBest. IVG der Beginn des Rentenanspruchs und nicht das Datum der (rechtskräftig erlassenen) Rentenverfügung. Die vorliegend per 1. Juni 1995 zugesprochene halbe Invalidenrente kann demnach gestützt auf die Schlussbestimmungen nicht aufgehoben werden.
5.
5.1
An diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag die von der IV-Stelle angeführte Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in den letzten Jahren teilzeitlich gearbeitet hat. Dem Argument, daraus sei zu folgern, dass eine (vollständige) Wiedereingliederung nicht ausgeschlossen erscheine und die Ausnahmebestimmung nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG daher nicht zum Tragen komme, ist mit dem kantonalen Gericht entgegenzuhalten, dass der Gesetzestext einen kategorischen Ausschluss derjenigen Personen vorsieht, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen haben. Aus diesem Umstand allein ist zu schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche faktisch zwecklos sind. Weitere Anforderungen an die Eingliederungsunwirksamkeit, insbesondere ein vollständiges Fernbleiben vom Arbeitsmarkt über den gesamten Zeitraum, werden nicht gestellt. Als eingliederungsunwirksam wird vom Gesetzgeber somit offenbar nicht nur der Versuch gewertet, jemanden nach 15 Jahren vollständigen Ausscheidens aus dem Arbeitsprozess wieder einzugliedern, sondern auch jener, bei teilweiser Absenz das Pensum nach eben dieser Dauer wieder aufzustocken. Der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten - und damit die Höhe der Leistung -, stellt mithin kein taugliches Kriterium dar, das ein Abweichen vom klaren Wortlaut erlauben würde. Das Instrument der
BGE 139 V 442 S. 451
eingliederungsorientierten Rentenrevision, welches mit dem Inkrafttreten der 6. IVG-Revision zu greifen begonnen hat und mit dem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden (Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.3 in fine mit Hinweisen, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220), erweist sich folglich bei der generellen - losgelöst von den in
Art. 17 Abs. 1 ATSG
festgehaltenen Revisionsvoraussetzungen zulässigen - Überprüfung von Renten gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG als unbehelflich, sofern eines der beiden Abgrenzungskriterien nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG gegeben ist.
(...)
6.
Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Prüfung der Rentenaufhebung im Rahmen einer substituierten Revision gemäss
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Die Vorinstanz ist auf das entsprechende Ersuchen mit der Begründung nicht eingetreten, eine auf diesen Voraussetzungen basierende Anpassung der Rente habe nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung (vom 30. Mai 2012) gebildet.
6.1
Als Ergebnis eines in der zweiten Hälfte 2008 von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revisionsverfahrens war die Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 12. Januar 2012 zum Schluss gelangt, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht verändert habe. Infolge der Mitte Juni 2008 zur Welt gekommenen Tochter der Versicherten sei aber von einer im Gesundheitsfall veränderten Aufteilung der Bereiche Erwerbstätigkeit/Aufgabenbereich Haushalt auszugehen, woraus in Nachachtung der gemischten Invaliditätsbemessungsmethode gewichtet ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad resultiere. Auf Intervention der Beschwerdegegnerin hin stellte die IV-Stelle am 30. März 2012 - in Aufhebung des ersten Vorbescheids - vorbescheidweise in Aussicht, die bisherige halbe Rente unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufzuheben. Darin festgehalten wurde zudem, die Abklärungen hätten ergeben, dass die Versicherte auf Grund einer oder mehrerer Diagnosen hinsichtlich unklarer Beschwerden Rentenleistungen der Invalidenversicherung beziehe. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien aus objektiver Sicht indessen überwindbar, weshalb für die Zukunft kein Rentenanspruch mehr bestehe. Die am 30. Mai 2012 erlassene Verfügung enthielt überdies den Zusatz, für das
BGE 139 V 442 S. 452
Vorhandensein einer relevanten psychiatrischen Komorbidität lägen keinerlei Anhaltspunkte vor.
6.2
Mit dem Hinweis auf die Überwindbarkeit der vorhandenen Beschwerden beruft sich die Beschwerdeführerin implizit, ohne dass die entsprechenden rechtlichen Normen aufgeführt würden, auf die Existenz eines materiellen Rentenrevisionsgrundes nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist oder nicht, bilden jedoch stets die fachärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial (Urteil 9C_302/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in:
BGE 138 V 339
, aber in: SVR 2012 IV Nr. 56 S. 200). Den Akten lässt sich diesbezüglich aktuelleren Datums lediglich ein ärztliches Zeugnis des Dr. med. W., Allgemeine Innere Medizin, vom 26. Oktober 2012 entnehmen. Danach hat sich der Gesundheitszustand der Versicherten seit dem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) von 1990 (recte: wohl dasjenige der MEDAS vom 20. Januar 1997) nicht verändert. Nach wie vor leide die Patientin unter ihren Beschwerden und es bestehe eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit von 50 %. Hinweise, welche die nunmehrige Überwindbarkeit der Beschwerden bzw. eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes belegten, ergeben sich gestützt auf diese Angaben entgegen der Betrachtungsweise der Verwaltung nicht. Eine Prüfung und Beurteilung der verfügten Renteneinstellung unter dem substituierten Titel der Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
lässt sich auf dieser Basis folglich nicht durchführen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss
BGE 135 V 215
die (geänderte) Rechtsprechung nach
BGE 130 V 352
für sich allein keinen ausreichenden Grund darstellt, um - im Sinne der Anpassung an eine veränderte Rechtsgrundlage - auf laufende Invalidenrenten zurückzukommen. Ist das hierfür neu geschaffene gesetzliche Fundament in Form von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG wegen der in Abs. 4 der Bestimmung verankerten Ausschlussklausel wie im vorliegenden Fall nicht anwendbar, liesse sich eine Herabsetzung oder Aufhebung der bisherigen Rente nur mit verbesserten gesundheitlichen Verhältnissen oder veränderten anderweitigen Bemessungsfaktoren begründen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7a002e11-e00d-4f7a-8a66-a11e70f6fd79 | Urteilskopf
127 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. November 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Verwahrung, Anlasstat, öffentliche Sicherheit.
Ernst gemeinte Morddrohung - hier rund einen Monat nach Entlassung aus dem Strafvollzug auf Grund einer Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens und Drohungen gleicher Art - kann Anlasstat für eine Verwahrung sein (E. 2c/cc).
Der Täter gefährdet die öffentliche Sicherheit auch dann, wenn er eine Gefahr für einen begrenzten Personenkreis darstellt (E. 2c/ee). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 127 IV 1 S. 1
X. (geb. 1940) war während rund 30 Jahren bei der Y. AG als Elektromonteur angestellt. Seine Arbeitsleistungen waren in fachlicher Hinsicht gut. Er war jedoch ein Sonderling und verursachte deshalb Probleme. Abgesehen von Kontakten zum Homosexuellenmilieu lebte X. in starker Isolation. Sein Lebensinhalt war eine Waffensammlung, in die er seine Ersparnisse investierte. Die Sammlung umfasste 17 Gewehre, 80 Faustfeuerwaffen, 2 Maschinenpistolen und ca. 7'000 Schuss Munition. Bei Behörden und Amtsstellen war X. wegen seines rechthaberischen Wesens und seiner
BGE 127 IV 1 S. 2
erheblichen Aggressivität bekannt. Auf die geringste Zurückweisung reagierte er unverhältnismässig. Er hatte eine starke Neigung, bei anderen Menschen nach Fehlern zu suchen und entwickelte eine eigentliche "Polizistenmentalität". Das machte ihn am Arbeitsplatz untragbar; denn er zeigte ständig Bauherren, zu denen er vom Arbeitgeber geschickt wurde, wegen vermeintlicher oder tatsächlicher Verstösse gegen die Bauvorschriften an. Dies führte so weit, dass ihn sein Arbeitgeber Y. praktisch nicht mehr einsetzen konnte. X. führte auch private Verkehrskontrollen durch und reichte laufend Strafanzeigen gegen Fahrzeuglenker ein.
Im November 1991 kündigte ihm Y. die Arbeitsstelle. X. konnte sich damit nicht abfinden und entwickelte starke Aggressions- und Frustrationsgefühle gegen Y. Er warf diesem vor, die Entlassung sei missbräuchlich gewesen; Y. habe nicht richtig abgerechnet und schulde ihm aus dem Arbeitsverhältnis noch eine grössere Geldsumme.
Am 3. Dezember 1992 kam es bei einer "Verkehrskontrolle" von X. zu einem Handgemenge, bei dem er einen Autofahrer mit einem Messer erheblich verletzte. Das Obergericht des Kantons Aargau bestrafte deshalb X. am 17. Januar 1994 unter Annahme eines Notwehrexzesses mit 3 Monaten Gefängnis bedingt.
In der Nacht vom 22. auf den 23. Februar 1994 begab sich X. angetrunken zum Haus von Y., wo er eine Glasscheibe einschlug, sich dabei an der Hand verletzte und Drohungen gegen Y. ausstiess. Weil Y. nicht auftauchte, kehrte X. wieder nach Hause zurück, versorgte die Wunde und fuhr zum Haus seines ehemaligen Vorarbeiters Z. Dort weckte er diesen durch lautes Rufen. Z. öffnete das Fenster im ersten Stock über der Haustüre und schaute aus dem Fenster. Als er den bewaffneten X. vor der Haustüre sah, zog er sich zurück und schloss das Fenster. In diesem Moment feuerte X. eine Gummischrotladung von unten schräg nach oben gegen die Hausfassade und den Windfang ab. Dabei wurde das Fenster, hinter welchem Z. stand, von Randschroten getroffen. Danach fuhr X. wieder zum Haus von Y., blieb aber unterwegs mit seinem Wagen in einem Acker stecken und konnte dort verhaftet werden.
Am 29. Juni 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau X. wegen Gefährdung des Lebens, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Drohung, Sachbeschädigung sowie weiterer Delikte zu 21⁄2 Jahren Zuchthaus und Fr. 500.- Busse. Vor Obergericht hatte X. auf die Frage, was das Ziel des Aufsuchens von Y. gewesen sei, ausgesagt, er habe dessen Büro demolieren wollen; er hätte Y.
BGE 127 IV 1 S. 3
höchstens eine Körperverletzung zugefügt, z.B. ins Bein geschossen, wenn dieser sich ihm in den Weg gestellt hätte.
X. verbüsste die Zuchthausstrafe in der Strafanstalt Lenzburg. Während des Vollzugs weigerte er sich lange zu arbeiten. Er äusserte weiterhin Drohungen gegen Y. Die Strafvollzugsbehörde teilte dies den mit dem Fall betrauten Amtsstellen mit und gab ihrer Sorge Ausdruck, dass X. nach der Entlassung wieder Gewaltdelikte verüben könnte. Es wurde eine Sitzung anberaumt, an welcher darüber gesprochen wurde, welche Massnahmen in Frage kämen, um zu verhindern, dass X. wieder straffällig werde. Am 12. Dezember 1996 schlossen X. und Y. nach Vermittlung des Direktors der Strafanstalt ein "Friedensabkommen" ab. Darin verpflichtete sich X., künftig jegliche Aggression gegen Y. zu unterlassen. Dieser versprach im Sinne eines Entgegenkommens die Bezahlung von Fr. 4'000.-. Am 24. Dezember 1996 wurde X. aus dem Strafvollzug entlassen.
Am 22. Januar 1997, gegen 18.10 Uhr, begab sich X. zum Büro von Y. Nachdem er heftig an das Fenster des Büros geklopft hatte, liess ihn Y. eintreten und gab ihm die Hand. X., welcher sich in einem erregten Zustand befand, begann Y. massiv zu beschimpfen und nahm eine drohende Haltung ein. X. beschimpfte Y. mit lauter Stimme unter anderem, weil dieser sich erneut für die Grossratswahlen zur Verfügung gestellt habe. X. erklärte Y., es komme nicht in Frage, dass er wieder gewählt werde. Da X. nicht wolle, dass die Familie von Y. zu Schaden komme, "werde er es halt auf der Strasse tun". Nach immer wirrer werdenden Beschimpfungen drohte X. dem Y. schliesslich damit, er werde Jugoslawen für Geld anstellen, um ihn umzubringen. Überdies drohte X., Y. mit einem rostigen Spitzhammer/Pickel zu töten. X. sagte Y., es sei ihm gleich, wenn er wieder in die Strafanstalt müsse. X. beendete das Gespräch mit den Worten: "Darum muss dieser jetzt einfach weg". Gemeint war Y.
Am 24. Januar 1997 stellte Y. Strafantrag. Am folgenden Tag wurde X. erneut verhaftet.
Am 7. August 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen X. wegen Drohung zu 7 Monaten Gefängnis. Es ordnete in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Verwahrung auf unbestimmte Zeit und eine vollzugsbegleitende psychotherapeutische Massnahme an. Den Vollzug der Gefängnisstrafe schob es zu Gunsten der Verwahrung auf. Ferner zog es die sichergestellten Waffen, Waffenbestandteile und Munition ein.
Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. April 2000 ab.
BGE 127 IV 1 S. 4
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei das Obergericht anzuweisen, ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen der Verwahrung seien nicht gegeben; das angefochtene Urteil verletze
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
Die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfasst zum einen hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind; zum andern Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es handelt sich hier um Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. In der Verwahrung ist eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten. Neben dem Sicherungs- ist dem Heilungsaspekt Rechnung zu tragen. Die Verwahrung ist angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit ultima ratio und darf nicht angeordnet
BGE 127 IV 1 S. 5
werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann. Die Verwahrung nach
Art. 43 StGB
muss nicht in einer ärztlich geleiteten Anstalt, sondern kann gegebenenfalls auch in einer Strafanstalt vollzogen werden (
BGE 125 IV 118
E. 5b/bb mit Hinweisen).
Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit in schwer wiegender Weise im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage; ebenso, was unter der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Notwendigkeit der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind. Hält der Richter auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung nicht (
BGE 118 IV 108
E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz legt dar, nach dem Gutachten von Dr. med. J. Sachs vom 14. Juli 1994 leide der Beschwerdeführer unter einer paranoiden Persönlichkeitsstörung. Im Zusatzgutachten vom 17. Februar 1997 führe Dr. Sachs aus, wenn man die Entwicklung seit der Erstbegutachtung betrachte, sei festzustellen, dass sich in den Gedanken und Gefühlen des Beschwerdeführers keine Veränderung eingestellt habe. Man müsse sogar von einer Verhärtung der Gefühle ungerechtfertigter Behandlung und Zurückweisung ausgehen. Die Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung sei zu bestätigen. Es zeigten sich nach wie vor die dafür erforderlichen Kriterien wie übertriebene Empfindlichkeit bei Rückschlägen und Zurücksetzung; eine Neigung zu ständigem Groll; Misstrauen und einen starken Hang, Erlebtes zu verdrehen; streitsüchtiges und beharrliches, situationsunangemessenes Bestehen auf eigenen Rechten; die Tendenz zu stark überhöhtem Selbstwertgefühl sowie Inanspruchnahme
BGE 127 IV 1 S. 6
durch unbegründete Gedanken an Verschwörungen als Erklärung für Ereignisse in der näheren Umgebung und in der Welt. Die Drohung gegen Y. am 22. Januar 1997 müsse im Zusammenhang mit der Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers gesehen werden.
Die Vorinstanz bemerkt weiter, nach dem Zusatzgutachten von Dr. med. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 gebe es hinsichtlich der Berechtigung der Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung überhaupt keine Zweifel. Dr. Kiesewetter lege dar, unmittelbar nachvollziehbar sei auch die im Gutachten vom 17. Februar 1997 vertretene Auffassung, dass die schwere Störung eher noch zugenommen habe. Erhebliche Zweifel bestünden jedoch daran, ob die 1994 und 1997 gestellte Diagnose heute noch ausreichend sei, die Erlebens-, Reaktions- und Verhaltensbereitschaften des Beschwerdeführers zu erfassen. Zu diskutieren sei, ob allein noch von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung (und einer querulatorischen Entwicklung) zu sprechen sei, oder ob nicht bereits eine Wahnentwicklung im Sinne einer anderen anhaltenden Störung (ICD-10 F. 22.8) vorliege (dazugehöriger Begriff: Querulanzwahn). Ein Zusammenhang zwischen Tat und Persönlichkeitsstörung bzw. krankhafter querulatorischer Entwicklung sei eindeutig zu bejahen.
Die Vorinstanz führt sodann aus, die gemäss beiden Gutachtern hohe Rückfallgefahr beziehe sich nicht nur auf Verhaltensweisen wie im vorliegenden Fall (Drohung), sondern auch auf solche wie am 22./23. Februar 1994 (Gefährdung des Lebens). Den Akten seien verschiedene Vorfälle zu entnehmen, bei denen der Beschwerdeführer Personen, die nicht zum Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers gehörten, bedroht habe. So habe er bereits in der Rekrutenschule entlassen werden müssen, weil er einen Vorgesetzten bedroht habe; 1991 habe er Morddrohungen gegen einen Gemeindepolizisten ausgestossen; im Dezember 1992 habe er einen Menschen mit einem Messerstich in den Bauch verletzt; im Januar 1994 habe er gegenüber einem Mitarbeiter des Arbeitsamtes Morddrohungen gegen Y. ausgestossen; im Februar 1994 habe sich der Beschwerdeführer in einem anonymen Flugblatt zum Mordfall an einer VOLG-Filialleiterin vernehmen lassen und die Ansicht vertreten, die Täter hätten statt der Filialleiterin ihren Arbeitgeber töten sollen; ebenso im Februar 1994 habe der Beschwerdeführer dem KIGA in Aarau telefoniert und gedroht, zwei Mitarbeiter würden "drankommen"; im Februar 1996 habe er sich darüber beschwert, dass er wegen des schlechten Arbeitszeugnisses von Y. keine Stelle mehr finde, und
BGE 127 IV 1 S. 7
gesagt, dieser werde "es schon noch zu spüren bekommen". Aktenkundig sei weiter, dass der Beschwerdeführer im Sommer 1998 unter anderem auch gegen Dr. Sachs und dessen Familie massive Drohungen ausgesprochen habe. Beim Vorfall vom 22./23. Februar 1994 habe der Beschwerdeführer auf die L-iegenschaft seines ehemaligen Vorarbeiters mehrere Schüsse abgefeuert. Einen Schuss habe er in Richtung Schlafzimmerfenster abgegeben, obschon er gewusst habe, dass sich dahinter Menschen befanden. Der Beschwerdeführer habe somit bis heute nicht nur unzählige Drohungen gegen das Umfeld seines Arbeitgebers, mit ihm befasste Behörden und Ärzte ausgestossen. Vielmehr ergebe sich aus seinem Verhalten, das zur Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens geführt habe, auch die Bereitschaft, den Drohungen mit Waffengewalt Nachdruck zu verschaffen und dabei durch Schüsse Menschen in Lebensgefahr zu bringen.
Die Vorinstanz nimmt in Würdigung der Beweise an, dass es sich bei den Äusserungen des Beschwerdeführers gegenüber Y. am 22. Januar 1997 um ernst gemeinte Morddrohungen handelte.
In Bezug auf die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers kommt die Vorinstanz nach Auseinandersetzung mit den Gutachten zusammenfassend zum Schluss, es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung mittelschwerer Straftaten gegen die Freiheit (Drohung), die in Art und Ausmass als intensiv zu bezeichnen seien. Es bestehe die grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer weitere schwere Straftaten begehe, in deren Rahmen er Menschen durch Schusswaffen in unmittelbare Lebensgefahr bringe. Damit verbunden sei die nicht mehr geringe Gefahr, dass dabei hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben tatsächlich verletzt würden. Es bestehe die erhebliche Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zunehmenden querulatorischen Entwicklung Morddrohungen tatsächlich in körperliche Angriffe umsetzen werde.
Die Vorinstanz bemerkt schliesslich, nach den Aussagen der Gutachter sei auf Grund der fehlenden Behandlungswilligkeit wie auch der selbst bei Behandlungswilligkeit sehr geringen Erfolgsaussichten ein weiterer Behandlungsversuch, sei es ambulant oder stationär, aussichtslos. Die Vorinstanz habe gestützt auf den persönlichen Eindruck, den der Beschwerdeführer an der Berufungsverhandlung gemacht habe, keine Zweifel, dass dieser Befund nach wie vor zutreffe. Der Beschwerdeführer habe weder die Einsicht, behandlungsbedürftig zu sein, noch eine Behandlungswilligkeit zu erkennen gegeben. Andere Möglichkeiten als die Verwahrung, um
BGE 127 IV 1 S. 8
ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten, - wie der Vollzug einer langen Freiheitsstrafe - bestünden nicht.
c) Ausgehend von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
[SR 312.0]) verletzt die Anordnung der Verwahrung kein Bundesrecht.
aa) In Gefahr sind hier Leib und Leben. Wie dargelegt, sind nach der Rechtsprechung bei der Gefährdung von Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung unbedeutender Rechtsgüter; die Verwahrung kann bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Im vorliegenden Fall besteht auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben, insbesondere des ehemaligen Arbeitgebers. Von Bedeutung ist, dass der Beschwerdeführer - nebst der Körperverletzung mit einem Messer in Notwehrexzess - bereits einmal eine Schusswaffe gegen Menschen eingesetzt hat. Wie zu entscheiden wäre, wenn es bei den massiven Drohungen allein geblieben wäre, kann offen bleiben.
bb) Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt, wie dargelegt, bei der Prognosestellung nicht. Wie STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 131) zutreffend sagt, muss der Entscheid auch gegenüber den möglichen Opfern eines in Freiheit belassenen Täters verantwortet werden, hier also insbesondere gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber und den Personen aus dessen Umfeld.
cc) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei lediglich wegen Drohung mit 7 Monaten Gefängnis bestraft worden. Die Anlasstat wiege somit nicht schwer; die Verwahrung sei unverhältnismässig.
Der Einwand ist unbegründet. Entscheidend für die Frage der Verwahrung ist nicht die Gefährlichkeit der Anlasstat, sondern des Geisteszustandes des Täters. Die Verwahrung kommt in Betracht, auch wenn die Anlasstat nicht als schwer wiegend einzustufen ist.
Die Morddrohung des Beschwerdeführers am 22. Januar 1997 steht offensichtlich in Zusammenhang mit den zahlreichen weiteren Drohungen gleicher Art und insbesondere mit der Gefährdung des Lebens im Jahre 1994. Die neuerliche schwere Drohung nur rund einen Monat nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zeigt, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Geisteszustandes für Dritte, insbesondere Y., nach wie vor eine ernstliche Gefahr darstellt.
BGE 127 IV 1 S. 9
Die Verwahrung verletzt auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht.
dd) Der Beschwerdeführer macht geltend, er befinde sich seit Januar 1997 in Haft. Die Wirkung des langen Freiheitsentzuges sei zu berücksichtigen.
Der Einwand überzeugt nicht. Der Vollzug der im Jahre 1995 ausgesprochenen Zuchthausstrafe von 21⁄2 Jahren hat den Beschwerdeführer nicht vor einem Rückfall kurz nach der Entlassung bewahrt, obgleich er vorher einen "Friedensvertrag" unterzeichnet hatte. In der jetzigen Haft hat er keinen derartigen Vertrag unterschrieben. Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz zudem einsichtslos. Umso mehr ist die Gefahr des Rückfalls ernst zu nehmen.
ee) Der Beschwerdeführer bringt vor, die öffentliche Sicherheit sei nicht gefährdet. Von seinen Taten sei nur ein begrenzter Personenkreis im Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers betroffen gewesen. Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer ausserhalb dieses Umfeldes Dritte in ernst zu nehmender Weise gefährde, bestünden nicht.
Der Einwand ist unbegründet. Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer massive Drohungen gegen eine Vielzahl von Personen ausgesprochen, auch gegen solche, die nicht zum Umfeld des früheren Arbeitgebers gehören. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Selbst wenn seiner Darstellung zu folgen wäre, würde ihm das im Übrigen nicht helfen. Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit unter anderem der Rechtsgüter der Einzelnen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 482 N. 1902). Ob die Gefährdung einen begrenzten Personenkreis betrifft oder nicht, spielt keine Rolle. Nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt die Verwahrung voraus, dass die Massnahme notwendig ist, um den Täter vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Dabei kann es sich um unbestimmte oder bestimmte Personen handeln (STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 129). In
BGE 101 IV 124
wurde denn auch die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bejaht in einem Fall, in dem der Täter eine Gefahr für die Mitarbeiter und Vorgesetzten am Arbeitsplatz, also für einen begrenzten Personenkreis, darstellte (E. 2).
d) Auch bei der Verwahrung nach
Art. 43 StGB
besteht die Möglichkeit der probeweisen Entlassung, gegebenenfalls verbunden
BGE 127 IV 1 S. 10
mit Weisungen und einer Schutzaufsicht. Die zuständige Behörde hat mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen. In allen Fällen hat sie vor dem Entscheid den zu Entlassenden oder seinen Vertreter anzuhören und von der Anstaltsleitung einen Bericht einzuholen (Art. 43 Ziff. 4 und
Art. 45 Ziff. 1 und 2 StGB
).
Nach der Rechtsprechung muss die zuständige Behörde nach den Umständen des Falles auf Gesuch des Betroffenen ein Gutachten eines unabhängigen psychiatrischen Sachverständigen einholen (
BGE 121 IV 1
).
Es wird zu prüfen sein, ob und wann sich eine probeweise Entlassung des Beschwerdeführers, gegebenenfalls verbunden mit flankierenden Massnahmen, vertreten lässt. Wie sich aus dem mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Eventualantrag ergibt, verlangt der Beschwerdeführer eine neue Begutachtung. Ohne eine solche wird seine probeweise Entlassung nicht in Frage kommen. Das neue Gutachten wird von einem Facharzt zu erstellen sein, der sich mit dem Fall bisher nicht befasst hat. Es wird Sache des Beschwerdeführers sein, bei der neuen Begutachtung vorbehaltlos und kooperativ mitzuwirken und nicht wieder (unerfüllbare) Bedingungen für eine persönliche Untersuchung zu stellen, wie er das gegenüber Dr. Kiesewetter getan hat. Ob und wann es zur probeweisen Entlassung kommt, wird damit auch vom Verhalten des Beschwerdeführers selber abhängen. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7a122ff4-4cd4-4a25-a9a2-e41b4a4c723d | Urteilskopf
119 II 12
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Februar 1993 i.S. C. gegen C. (Berufung) | Regeste
Art. 152 ZGB
und
Art. 43 Abs. 2 OR
. Sicherstellung einer der geschiedenen Ehefrau gestützt auf
Art. 152 ZGB
zugesprochenen Rente.
Die Rente gemäss
Art. 152 ZGB
ist nicht schadenersatzrechtlicher Natur wie jene nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, sondern als nacheheliche Solidaritätsverpflichtung über die Auflösung der Ehe hinaus geschuldet, weil die Beistandspflicht des leistungsfähigen Ehegatten aus Billigkeit und aus sozialen Gründen fortbesteht.
Art. 43 Abs. 2 OR
, welcher die Sicherheitsleistung für Schadenersatz in Gestalt einer Rente vorsieht, kann deshalb auf Bedürftigkeitsrenten keine entsprechende Anwendung (
Art. 7 ZGB
) finden (E. 2c/bb). | Erwägungen
ab Seite 13
BGE 119 II 12 S. 13
Aus den Erwägungen:
2.
c) bb) Laut
BGE 107 II 396
ff. ist
Art. 43 Abs. 2 OR
(i.V.m.
Art. 7 ZGB
) auf Renten gemäss
Art. 151 ZGB
entsprechend anwendbar; unter bestimmten Voraussetzungen kann deshalb der Schuldner einer auf
Art. 151 ZGB
abgestützten Rente zu deren Sicherstellung verhalten werden. Teils ohne jede Begründung, teils unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid geht die Lehre davon aus, eine solche Sicherstellungspflicht gelte sinngemäss auch für die Bedürftigkeitsrente nach
Art. 152 ZGB
(HEINZ HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBGR 65/1984 S. 275 f.; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, S. 125 N. 12.81; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, N. 63 zu
Art. 151 ZGB
mit Verweis auf die vorgenannten Autoren). In seiner Besprechung hält BERNHARD SCHNYDER zutreffend fest, das Bundesgericht sei in jenem Entscheid nicht auf die Frage eingegangen, ob die Sicherstellungspflicht auch bei Renten gemäss
Art. 152 ZGB
geboten sein könnte. Ein Teil der Lehre scheine dies nicht auszuschliessen. Die Analogie würde sich dann allerdings nur auf die Zusprechung einer Rente und nicht auf den Schadenersatz beziehen. Gehe es doch bei der Rente gemäss
Art. 152 ZGB
gerade nicht um Schadenersatz (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1981, ZBJV 119/1983 S. 65). Mit diesem Argument hat das Obergericht das Begehren der Klägerin auf Sicherstellung der Bedürftigkeitsrente abgewiesen. Die Rentenverpflichtung nach
Art. 152 ZGB
sei als nacheheliche Solidaritätsverpflichtung über die Auflösung der Ehe hinaus geschuldet, weil die Beistandspflicht des leistungsfähigen Ehegatten aus Billigkeit und aus sozialen Gründen fortbestehe (unter Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 4 zu
Art. 152 ZGB
); die haftpflichtrechtliche Regelung des
Art. 43 Abs. 2 OR
könne also nicht analog angewendet werden.
BGE 119 II 12 S. 14
Nach dem Wortlaut des
Art. 7 ZGB
sind die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen von einer analogen Anwendung aus. Dem Richter obliegt es, den Sinn der betreffenden Vorschrift des OR sowie die Besonderheiten des zivilrechtlichen Verhältnisses, auf das sie anzuwenden ist, zu ergründen und dann entsprechend zu entscheiden. Im Rahmen dieser Wertung können die Besonderheiten eines zivilrechtlichen Verhältnisses zu einer Einschränkung oder Modifizierung der anzuwendenden Vorschriften des OR führen (vgl.
BGE 118 II 5
E. 5a mit Hinweisen; HENRI DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, SPR II, Basel 1967, S. 58 und 62; FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 51 zu
Art. 7 ZGB
). Analogie heisst nach MAX KELLER (Die Anwendung obligationenrechtlicher Regeln auf den Anspruch gemäss
Art. 151 I ZGB
, FS Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 217 f.) die "Anwendung einer Regel auf einen Tatbestand, für den sie nicht geschaffen worden ist, soweit dieser dem, für den sie geschaffen worden ist, in allen wesentlichen Merkmalen entspricht (d.h. gleich oder gleichwertig ist). Die Übernahme darf m. a. W. nur erfolgen, sofern und soweit ein allfälliger sachlicher Unterschied zwischen dem Tatbestand, für den die Regel geschaffen worden ist, und dem anderen, auf den sie übertragen werden soll, sie zulässt sofern und soweit der besondere, d.h. der eherechtliche Charakter des Anspruchs sie zulässt."
Von der letzteren Umschreibung ist im Ergebnis auch das Bundesgericht ausgegangen. Es hat im erwähnten Entscheid ausdrücklich festgehalten,
Art. 7 ZGB
sei richtigerweise so auszulegen, dass
Art. 43 Abs. 2 OR
auch im Rahmen des ZGB entsprechende Anwendung finden solle, wo es um die Leistung von Schadenersatz gehe (
BGE 107 II 399
E. a). Im Unterschied zu den Beiträgen, welche die Eltern an den Unterhalt eines nicht in ihrer Obhut stehenden Kindes und damit in Erfüllung einer ihnen gesetzlich obliegenden Unterhaltspflicht leisteten (
Art. 276 Abs. 2 ZGB
), würden durch die Rente gemäss
Art. 151 ZGB
Ansprüche entschädigt, welche der Berechtigte infolge der Scheidung verliere; es handle sich um eine Art von Schadenersatz und
Art. 43 OR
, welcher die Bestimmung des Schadenersatzes regle, lasse sich daher auf Entschädigungsleistungen gemäss
Art. 151 ZGB
anwenden, nicht aber auf die Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (S. 400 E. b). Wenn das Bundesgericht auch bezüglich der Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht von
Art. 43 OR
teilweise abgewichen ist (S. 400 E. c; dazu KELLER, a.a.O., S. 228), so hat es doch dem
BGE 119 II 12 S. 15
schadenersatzrechtlichen Charakter als wesentlichem Merkmal beider Tatbestände für die Zulässigkeit entsprechender Anwendung von
Art. 43 OR
auf Ansprüche nach
Art. 151 ZGB
entscheidendes Gewicht beigemessen. Daran ist festzuhalten. Gleich wie die schadenersatzrechtliche Natur der Ansprüche aus
Art. 151 Abs. 1 ZGB
in der jüngeren Rechtsprechung immer wieder betont worden ist (dazu etwa
BGE 117 II 359
ff. und 521 E. c), hat es das Bundesgericht nicht unterlassen, die soziale Ausrichtung der Bedürftigkeitsrente im Sinne einer fortdauernden (nach-)ehelichen Beistandspflicht hervorzuheben (vgl.
BGE 114 II 11
E. a). Der Tatbestand des
Art. 43 OR
und jener nach
Art. 152 ZGB
sind insofern nicht gleichwertig; insbesondere kann aus
Art. 43 Abs. 2 OR
kein allgemeingültiger Anspruch auf Sicherstellung eines Unterhaltsbeitrages, unabhängig von dessen Rechtsgrund, hergeleitet werden. Es muss vielmehr dem Gesetzgeber überlassen bleiben, für die Bedürftigkeitsrente eine solche Sicherstellungspflicht vorzuschreiben, wie er dies beispielsweise 1976 in
Art. 292 ZGB
hinsichtlich künftiger Unterhaltsbeiträge der Eltern für die Kinder getan hat. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a16f7cc-eaa9-4ae1-bbad-45a58d4132b3 | Urteilskopf
106 III 86
18. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. September 1980 i.S. Afshar (Rekurs) | Regeste
Arrest.
1. Vermögenswerte, die vom Arrestgläubiger als Eigentum eines Dritten bezeichnet werden, können nicht mit Arrest belegt werden. Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger behauptet, das Eigentum des Dritten sei lediglich fiduziarischer Natur und die Vermögenswerte stünden wirtschaftlich gesehen dem Arrestschuldner zu (E. 1, 2).
2. Ist der Arrestgläubiger gehalten, die Gründe anzugeben, die ihn zur Annahme veranlassen, die auf den Namen eines Dritten lautenden Vermögenswerte gehörten in Wirklichkeit dem Arrestschuldner? Frage offen gelassen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 106 III 86 S. 87
A.-
Die Bahamas Antigua Petroleum Company (BAPCO) Ltd. erwirkte am 4. Juni 1980 gegen die Iran Oil Service Company Ltd. für eine Forderung von Fr. 288'312.50 einen Arrest auf sämtliche Werte der Arrestschuldnerin bei der Schweizerischen Kreditanstalt, Sitz Gstaad, lautend auf den Namen der Arrestschuldnerin selbst "wie auch auf den Namen des für sie handelnden Präsidenten des Verwaltungsrates, Herrn Nasser Afshar". Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Saanen gleichentags vollzogen. Gemäss der Arresturkunde vom 11. Juni 1980, die am 25. Juni 1980 ergänzt wurde, ergab sich dabei, dass bei der betreffenden Bank nur Werte auf den Namen von Nasser Afshar und keine solchen auf den Namen der Arrestschuldnerin aufbewahrt wurden. Mit zwei Beschwerden, die sich gegen die Arresturkunde vom 11. Juni 1980 und gegen die Ergänzung der Urkunde vom 25. Juni 1980 richteten, verlangte Nasser Afshar hierauf bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Nichtigerklärung des Arrestvollzuges, soweit dadurch ihm gehörende Vermögenswerte erfasst worden seien. Er machte geltend, das Betreibungsamt hätte keine Vermögenswerte mit Arrest belegen dürfen, die von der Gläubigerin selbst als Eigentum einer Drittperson bezeichnet worden seien. Mit Entscheid
BGE 106 III 86 S. 88
vom 16. Juli 1980 wies die Aufsichtsbehörde die beiden Beschwerden ab und verwies den Beschwerdeführer auf den Widerspruchsprozess.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hält Nasser Afshar an seinem Beschwerdeantrag fest.
Die Gläubigerin und das Betreibungsamt Saanen beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach der ständigen, im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Arrest nur Vermögen erfassen, das nach Meinung des Gläubigers dem Schuldner gehört. Auf eine solche Meinung ist in der Regel auch dort zu schliessen, wo die Arrestierung von auf den Namen eines Dritten hinterlegten Werten oder von auf einen Dritten lautenden Guthaben verlangt wird, weil damit gewöhnlich behauptet werden will, dass diese Werte in Wirklichkeit dem Schuldner zustehen (
BGE 104 III 58
/59 E. 3,
BGE 96 III 109
/110 E. 2 und 3,
BGE 93 III 92
,
BGE 82 III 70
). Vermögenswerte, die vom Gläubiger als Eigentum eines Dritten bezeichnet werden, können jedoch bei Gefahr der Nichtigkeit nicht mit Arrest belegt werden (
BGE 105 III 112
E. 3,
BGE 104 III 59
E. 3,
BGE 93 III 92
,
BGE 82 III 70
).
Im vorliegenden Fall führte die Gläubigerin im Arrestgesuch aus, es sei denkbar, dass die tatsächlich und rechtlich der Arrestschuldnerin zustehenden Werte auf den Namen des Rekurrenten lauteten. Es durfte daher davon ausgegangen werden, sie betrachte diese Werte als Eigentum der Arrestschuldnerin. In ihrer Beschwerdeantwort im kantonalen Verfahren präzisierte sie indessen, die Vermögenswerte des Rekurrenten seien deswegen mit Beschlag belegt worden, "weil dieser sowohl solidarisch mit der Firma Iran Oil Service Company Ltd. für die erwähnten Darlehen haftet, bzw. fiduziarischer Eigentümer von an sich der Firma Iran Oil Service Company Ltd. zustehenden Beträgen ist". Im angefochtenen Entscheid wird unter Hinweis auf
BGE 82 III 71
zutreffend ausgeführt, dass die solidarische Haftbarkeit eines Dritten für die Arrestforderung keinen Grund dafür bilden kann, Vermögenswerte
BGE 106 III 86 S. 89
dieses Dritten in der Zwangsvollstreckung gegen den Arrestschuldner mit Beschlag zu belegen. Hingegen stellte die Vorinstanz auf die Behauptung der Gläubigerin ab, der Rekurrent sei fiduziarischer Eigentümer "für die Schuldnerin", und sie leitete daraus ab, es stehe keineswegs zweifelsfrei fest, dass die arrestierten Werte im Eigentum des Rekurrenten stünden; diese Frage werde im Widerspruchsprozess zu beurteilen sein. Zu prüfen ist, ob dieser Betrachtungsweise gefolgt werden kann.
2.
Dem Rekurrenten ist zuzustimmen, wenn er geltend macht, nach schweizerischer Rechtsauffassung sei der fiduziarische Eigentümer als Vollberechtigter zu betrachten (vgl.
BGE 96 II 93
mit Hinweisen). Ein Arrestgläubiger kann deshalb die Beschlagnahme von Sachen oder Guthaben eines Dritten nicht mit der alleinigen Begründung rechtfertigen, dieser sei fiduziarischer Eigentümer "für" den Schuldner. Der Umstand, dass dem Schuldner in einem solchen Fall ein obligatorischer Herausgabeanspruch gegen den Dritten zusteht, reicht für den Einbezug des Drittmannsgutes in den Arrestbeschlag nicht aus, sondern kann nur dazu führen, dass dieser obligatorische Anspruch gegenüber dem Dritten Gegenstand des Arrestes bildet. Dass die im fiduziarischen Eigentum eines Dritten stehenden Vermögenswerte wirtschaftlich gesehen dem Arrestschuldner zustehen, lässt die Beschlagnahme solcher Werte in der Betreibung gegen den Arrestschuldner nicht als zulässig erscheinen. Wie das Bundesgericht in
BGE 105 III 112
E. 3 dargelegt hat, kommt es bei der Zwangsvollstreckung - von ganz aussergewöhnlichen Umständen wie den in
BGE 102 III 165
ff. geschilderten abgesehen - allein auf die rechtliche Identität und nicht auf die wirtschaftliche Realität an; alle jene Vermögenswerte, die nach den Regeln des Zivilrechts einer vom betriebenen Schuldner verschiedenen Person gehören, sind deshalb als Drittmannsgut zu betrachten, das weder gepfändet noch mit Arrest belegt werden darf. Es genügt somit in einem Fall wie dem vorliegenden nicht, dass der Gläubiger zur Rechtfertigung der Beschlagnahme von dem Namen nach einem Dritten zustehenden Werten geltend macht, der Dritte sei nur als fiduziarischer Eigentümer dieser Gegenstände zu betrachten. Mit der Anerkennung der Eigentümerstellung des Dritten, auch wenn diese bloss fiduziarischer Art sein sollte, entfällt die Möglichkeit, in einer nicht gegen den Dritten selbst gerichteten Zwangsvollstreckung auf diese Werte zu greifen. Vorbehalten bleibt
BGE 106 III 86 S. 90
der Fall des Forderungsübergangs gemäss
Art. 401 OR
(vgl. dazu insbesondere BGE
BGE 99 II 395
ff.; ferner
BGE 102 II 106
ff., 300 ff.), dessen Voraussetzungen hier jedoch weder nach dem angefochtenen Entscheid noch nach den Vorbringen der Rekursgegnerin gegeben sind.
In
BGE 103 III 89
hat das Bundesgericht für die Zulässigkeit des Arrestes im Gegensatz zum eben Gesagten freilich auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abgestellt. Dabei handelte es sich jedoch um einen Sonderfall, da nicht klar war, ob der vom ausländischen Recht beherrschte Drittanspruch ein Pfandrecht oder eine Art Sicherungszession darstellte. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, der Arrestbeschlag müsse bei fiduziarischem Eigentum eines Dritten generell zugelassen werden. Besonders gelagert waren die Verhältnisse auch in
BGE 104 III 55
ff., wo der Schuldner das Eigentum an den mit Arrest belegten Titeln beanspruchte, während der Gläubiger in anderem Zusammenhang behauptet hatte, er halte diese Titel fiduziarisch für einen Dritten.
3.
Die Rekursgegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, sie habe sich in ihrem Arrestgesuch auf die Behauptung beschränken dürfen, die auf den Namen des Rekurrenten lautenden Vermögenswerte stünden in Wirklichkeit der Arrestschuldnerin zu, ohne diese Behauptung näher begründen zu müssen. Wenn sie nachträglich überflüssigerweise Ausführungen hierüber gemacht habe, könne ihr dies nicht entgegengehalten werden. Sie möchte sich an dem von ihr verwendeten Begriff des fiduziarischen Eigentums nicht in juristisch-technischem Sinn behaften lassen, gibt aber anderseits keine plausible Erklärung dafür, wie es rechtlich denkbar wäre, dass die auf den Namen des Rekurrenten lautenden Werte in Wirklichkeit im Eigentum der Arrestschuldnerin stehen könnten.
Nach der eingangs angeführten Rechtsprechung ist der Arrestgläubiger in der Tat befugt, alle nach seiner Behauptung dem Schuldner gehörenden Vermögenswerte, auch solche, die auf den Namen eines Dritten lauten, mit Arrest belegen zu lassen, ohne dass von ihm eine Erklärung dafür verlangt wird, weshalb er den Schuldner als Eigentümer dieser Vermögenswerte betrachtet. Man kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei. Die Arrestierung von auf den Namen eines Dritten lautenden Vermögenswerten ist immerhin etwas so Aussergewöhnliches, dass es dem Arrestgläubiger an
BGE 106 III 86 S. 91
sich zuzumuten wäre, die Gründe anzugeben, die ihn zur Annahme veranlassen, diese Werte gehörten in Wirklichkeit dem Schuldner (vgl.
BGE 105 III 115
E. 4 im Zusammenhang mit der Pfändung von Vermögenswerten im Gewahrsam Dritter). Wie es sich damit verhält, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, nachdem die Gläubigerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausdrücklich erklärt hat, der Rekurrent sei fiduziarischer Eigentümer der mit Arrest belegten Vermögenswerte, bzw. er hafte solidarisch mit der Arrestschuldnerin, was nach dem Gesagten einen Einbezug dieser Werte in die Zwangsvollstreckung gegen die Arrestschuldnerin ausschliesst. Bei dieser Erklärung muss sich die Gläubigerin behaften lassen. Nach
BGE 104 III 59
/60 E. 4 ist unter Umständen sogar auf Erklärungen abzustellen, die ausserhalb des Betreibungsverfahrens in einem Zivilprozess gemacht wurden. Umso mehr muss dies hier gelten. Mindestens wäre der Gläubigerin zuzumuten gewesen, in ihrer Vernehmlassung im bundesgerichtlichen Verfahren eine stichhaltige Begründung dafür zu geben, weshalb sie die Beschlagnahme der auf den Namen des Rekurrenten lautenden Vermögenswerte für zulässig hält. Das hat sie jedoch nicht getan. Unter diesen Umständen kann es nicht Sache des Bundesgerichts sein, der Frage nachzugehen, ob noch andere rechtliche Möglichkeiten denkbar wären, dass diese Werte in Wirklichkeit im Eigentum der Arrestschuldnerin stehen könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Vollzug des Arrestes 4/1980 der Arrestbehörde Saanen, soweit dadurch Vermögenswerte des Rekurrenten bei der Schweizerischen Kreditanstalt, Gstaad, mit Beschlag belegt wurden, als nichtig erklärt; das Betreibungsamt Saanen wird angewiesen, den Arrestvollzug insoweit rückgängig zu machen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7a251fe4-6449-4770-a5ac-bd17e814b440 | Urteilskopf
113 II 204
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1987 i.S. X. AG gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Begründungspflicht (
Art. 35 VwVG
).
Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein (E. 2).
Eintragung einer Marke (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
Schutzunfähigkeit der Marke "RFS INFORMATIC" für Druckereierzeugnisse sowie Computer Soft- und Hardware wegen beschreibenden Charakters ("INFORMATIC") und mangelnder Unterscheidungskraft (Buchstabengruppe "RFS") (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 204
BGE 113 II 204 S. 204
Wird in Erwägung gezogen:
1.
Die X. AG ersuchte am 9. August 1985 das Bundesamt für geistiges Eigentum (Amt) um Eintragung der Marke "RFS INFORMATIC" für Druckereierzeugnisse sowie Computer Soft- und Hardware. Das Amt beanstandete das Zeichen, weil es aus der nicht unterscheidungskräftigen Buchstabengruppe "RFS" sowie
BGE 113 II 204 S. 205
der rein beschreibenden Angabe "INFORMATIC" bestehe. Darauf berief sich die X. AG auf die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens, welche das Amt indes nicht für nachgewiesen hielt. Mit Schreiben vom 25. März 1986 änderte die X. AG die Marke ab. Das neue Zeichen enthielt in unveränderter Form die beiden Elemente "RFS" sowie "INFORMATIC" und wies neu eine Schraffur auf. Das Amt betrachtete das abgeänderte Zeichen ebenfalls nicht als schutzfähig. Als die X. AG auf der Eintragung beharrte, wies es mit Verfügung vom 9. Dezember 1986 das Eintragungsgesuch zurück.
Die X. AG führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Amt anzuhalten, die Verfügung zu begründen, eventuell die Marke einzutragen. Das Amt schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
2.
Das Amt führt die Gründe, weshalb es die Marke nicht eintragen könne, in der angefochtenen Verfügung nicht aus, sondern verweist dafür auf seine vorangehenden Schreiben vom 9. Juli 1986 und vom 2. September 1986 an die Beschwerdeführerin. Diese erblickt darin eine Verletzung der Begründungspflicht.
Die angefochtene Verfügung muss schriftlich begründet werden (
Art. 35 Abs. 1 VwVG
). Die Begründung soll dem Adressaten ermöglichen, sich ein Bild über die Tragweite der Verfügung zu machen und sie sachgemäss anzufechten (
BGE 110 V 114
E. 4b;
BGE 108 Ia 269
E. 7,
BGE 102 Ib 238
E. 2b mit Hinweisen). Sie braucht aber nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein; insbesondere kann sie sich aus einer separaten schriftlichen Mitteilung ergeben (
BGE 99 Ib 135
E. 2a u. 99 E. 2a). In den Schreiben vom 9. Juli 1986 und vom 2. September 1986 legte das Amt der Beschwerdeführerin dar, weshalb es ihre Marke nicht eintragen könne, wobei es noch auf weitere Stellungnahmen verwies. In der gesamten angeführten Korrespondenz brachte das Amt der Beschwerdeführerin einlässlich und wiederholt zur Kenntnis, weshalb es eine Eintragung der Marke nicht zulassen könne. Die Beschwerdeführerin hatte damit zuverlässige Kenntnis von den Entscheidungsgründen und war gestützt auf den Hinweis in der angefochtenen Verfügung ohne weiteres in der Lage, sich mit dieser auseinanderzusetzen und sie gegebenenfalls anzufechten, wie sie das auch tatsächlich getan hat. Der Einwand erweist sich als offensichtlich unbegründet.
3.
Nach Art. 14 Abs. 1 Ziffer 2 MSchG ist die Eintragung einer Marke unter anderem dann zu verweigern, wenn die Marke
BGE 113 II 204 S. 206
als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält. Als Gemeingut gelten Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist, ebenso Zeichen, die nicht unterscheidungskräftig sind wie einfache geometrische Figuren, einzelne Buchstaben und Zahlen (
BGE 109 II 258
E. 2 u. 3 mit Hinweisen).
Die streitige Marke besteht aus der Buchstabengruppe "RFS", dem Zusatz "INFORMATIC" und einer Schraffur in Form von sechs feinen, teilweise unterbrochenen, in regelmässigen Abständen über die Schrift verteilten schwarzen Schrägstrichen. Das Zeichen wird eindeutig durch die Buchstabengruppe "RFS" und die Angabe "INFORMATIC" geprägt. Beides ist in schwarzen Blockbuchstaben aufgedruckt, "RFS" in kräftigeren und grösseren Lettern als das rechts darunter gesetzte "INFORMATIC". Die Schraffur tritt demgegenüber stark in den Hintergrund und ist für den Betrachter ausgesprochen nebensächlich. Dessen Eindruck orientiert sich allein an den Buchstabenfolgen; es kommt deshalb einzig auf deren Beurteilung an (
BGE 104 Ib 67
E. 2;
BGE 100 Ib 252
f. E. 4;
BGE 91 I 360
).
"INFORMATIC" weist auf Art und Zweck der zu kennzeichnenden Waren hin. Die Bezeichnung ist demnach offensichtlich und auch unbestritten beschreibender Natur. Die Buchstabengruppe "RFS" besteht aus einer nicht aussprechbaren Buchstabenfolge. Solche Buchstabengruppen werden zur Typen- und Sortenbezeichung verwendet und sind deshalb nicht unterscheidungskräftig (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 310; DAVID, Supplement zum Kommentar zum MSchG, S. 40; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 65; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 64 f.). Eine eigenwillige grafische Gestaltung kommt den Blockbuchstaben, auch wenn die Buchstabengruppe fetter gedruckt ist, nicht zu. Weiter ergeben "RFS" und "INFORMATIC" zusammen nicht eine ungewöhnliche Verbindung zweier gemeinfreier Zeichen, die an sich schutzfähig sein kann (
BGE 99 II 403
). Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nicht mehr auf die Verkehrsgeltung des Zeichens. Dieses ist somit nicht schutzfähig. Daran ändern insbesondere auch die vom Amt zugelassenen Marken der Nahrin AG, der Adidas S.à r.l., der E.H. Schelling AG sowie der Elastic AG nichts: Bei diesen stand im Unterschied zum Zeichen der Beschwerdeführerin die grafische Gestaltung im Vordergrund; das Zeichen der Elastic AG wurde zudem als durchgesetzte Marke
BGE 113 II 204 S. 207
eingetragen. Davon abgesehen ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen, ob jene Marken zu Recht eingetragen wurden, und ausserdem bindet die Praxis der Verwaltungsbehörde das Bundesgericht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a277d76-cc89-469a-8114-10efe2285a6d | Urteilskopf
102 Ib 86
16. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1976 i.S. Staat Freiburg gegen Bucher und Mitbeteiligte | Regeste
Enteignungsverfahren, Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Dahinfallen der Anschlussbeschwerde bei Rückzug der Hauptbeschwerde (E. 1 lit. a-c). Das Verbot der reformatio in pejus sive in melius gilt trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung auch bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Enteignungssachen (E. 1 lit. c).
Mit dem Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entfällt deren Rechtshängigkeit und damit die Möglichkeit des Bundesgerichts, Berichtigungen des Entscheides der Schätzungskommission vorzunehmen. Dieser unterliegt jedoch nach Art. 75 Enteignungsgesetz den gleichen Rechtsmitteln wie ein Urteil des Bundesgerichts (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 102 Ib 86 S. 86
Im Zusammenhang mit dem Bau der Autobahn N 12 enteignete der Staat Freiburg verschiedene Grundeigentümer in Flamatt. Die von der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6, zugesprochenen Entschädigungen focht der Staat Freiburg mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Auf die Beschwerde
BGE 102 Ib 86 S. 87
des Enteigners hin erhoben neben anderen die Enteigneten Mina Bucher, Coop Sensetal, Hans Reichenbach und die Erben von Hans-Jörg Langenegger Anschlussbeschwerde.
Nach Durchführung eines Augenscheins schlug die Delegation des Bundesgerichts den Parteien, gestützt auf den Bericht von zwei Experten der Eidg. Oberschätzungskommission, vor, sich im Sinne einer Erhöhung, bzw. im Falle Langenegger einer Korrektur der zugesprochenen Entschädigung gütlich zu einigen. Der Staat Freiburg erklärte hierauf jedoch den Rückzug der Beschwerden.
Diesem Beschwerderückzug hat sich der Vertreter der Enteigneten Coop Sensetal (jetzt Coop Bern) und Hans Reichenbach, die sich beide mit dem Vorschlag der bundesgerichtlichen Delegation einverstanden erklärt hatten, widersetzt. Das Bundesgericht nimmt vom Rückzug der Beschwerden Vormerk und schreibt diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Schon vor der im Jahre 1972 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 71 aEntG erklärt, dass trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung auch im Expropriationsverfahren der Rückzug der Hauptbeschwerde das Dahinfallen der Anschlussbeschwerde nach sich ziehe; dies jedenfalls dann, wenn der Anschluss erst nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Hauptbeschwerde erklärt wurde (Entscheid vom 14. November 1962 i.S. FFS c. Eredi fu Savino Genini, teilweise publiziert in
BGE 88 I 346
ff.). Dass Art. 78 aEntG im Gegensatz zu
Art. 59 Abs. 4 OG
, wo das Dahinfallen der Anschlussberufung bei Rückzug der Berufung (oder bei Nichteintreten auf diese) ausdrücklich erwähnt wird, keine Bestimmung über den Wegfall des anschlussweise ergriffenen Rechtsmittels enthielt, betrachtete das Bundesgericht als Lücke, welche unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien und der allgemeinen Prozessvorschriften auszufüllen sei. Aus den Materialien ergebe sich, wie das Bundesgericht weiter ausführte, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, den Anschluss an eine Weiterziehung zu erklären, im Enteignungsverfahren in gleicher Art und in gleicher Form einführen wollte, wie sie damals Art. 70 aOG
BGE 102 Ib 86 S. 88
- mit praktisch gleichem Wortlaut wie
Art. 59 OG
- für die in der Zivilrechtspflege geltende Anschlussberufung vorsah (JAEGER, Bericht zum Vorentwurf, S. 87, BBl 1926 II 80; vgl.
BGE 88 I 348
). In jenem Entscheid Genini wurde allerdings das Dahinfallen der Anschlussbeschwerde verneint, da diese noch während der Frist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben worden und daher wie eine Hauptbeschwerde zu behandeln war (zit. Urteil, nicht publ. E. 2).
b) Bei der Revision des Enteignungsgesetzes vom 18. März 1971 ist
Art. 78 Abs. 2 EntG
durch die ausdrückliche Bestimmung ergänzt worden, dass der Anschluss dahinfalle, wenn die Beschwerde zurückgezogen oder wenn auf sie nicht eingetreten werde. In der Botschaft des Bundesrates zur Gesetzesrevision wird bestätigt, dass diese Ergänzung von
Art. 78 Abs. 2 EntG
lediglich dazu dient, die Vorschrift im Enteignungsgesetz der allgemeinen Bestimmung von
Art. 59 OG
redaktionell anzupassen (BBl 1970 I 1015).
c) Es ergibt sich daher klar, dass mit dem Rückzug der Beschwerde durch den Staat Freiburg die Anschlussbeschwerden der Enteigneten dahingefallen sind. Die Frage, ob die Anschlussbeschwerden ungeachtet ihrer Bezeichnung allenfalls als Hauptbeschwerden zu behandeln wären, stellt sich hier nicht, da in allen vier zur Diskussion stehenden Fällen der Anschluss erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erklärt wurde.
Am Dahinfallen der Anschlussbeschwerden ändern auch die vom Vertreter der Enteigneten Coop Sensetal und Reichenbach vorgebrachten Einwendungen nichts. Es trifft zwar zu, dass sich der Staat Freiburg erst zum Rückzug seiner Beschwerden entschloss, nachdem er von der Auffassung der Experten und dem entsprechenden Vorschlag der bundesgerichtlichen Delegation, der auf Erhöhung der Enteignungsentschädigung lautete, Kenntnis genommen hatte. Es stimmt auch, dass in anderen Fällen, wo der Enteignete selbst Hauptbeschwerde erhoben hatte und damit ausgeschlossen war, dass der Enteigner durch Rückzug seiner Beschwerde auch das Rechtsmittel der Gegenpartei zu Fall bringen konnte, der Staat Freiburg den Einigungsvorschlag der Delegation, der sich in allen Fällen auf den gleichen Expertenbericht stützte, annahm. Dies berechtigt das Bundesgericht jedoch nicht, gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes zu entscheiden, noch sich über die Opportunität des prozessualen Vorgehens des
BGE 102 Ib 86 S. 89
Enteigners, das sich im Rahmen des Gesetzes hielt, auszusprechen. Zu Unrecht berufen sich die Enteigneten unter Hinweis auf GYGI (Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bunde, 1. A. 1969, S. 85) darauf, dass die Anschlussrechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege insoweit entbehrt werden könnten, als die reformatio in pejus sive in melius angängig sei. Einerseits ist das Institut der Anschlussbeschwerde im Enteignungsgesetz ausdrücklich vorgesehen; andererseits ist die reformatio in pejus sive in melius in Enteignungssachen ausgeschlossen. Das Verbot der reformatio in pejus sive in melius ergibt sich allerdings aus dem heutigen Gesetzestext nicht mehr eindeutig. Die Bestimmung von Art. 85 Abs. 3 aEntG, wonach das Urteil über die von den Parteien im Weiterziehungsverfahren gestellten Anträgen nicht hinausgehen dürfe, ist bei der Revision vom 18. März 1971 im Hinblick auf die nunmehr anwendbaren Verfahrensnormen des OG aufgehoben worden.
Art. 115 Abs. 1 und 2 OG
verweisen indessen für das Verfahren in Enteignungssachen nur auf die
Art. 104-109 OG
, bzw. auf die
Art. 77-87 und 116 EntG
; dagegen wird nicht ausdrücklich auf
Art. 114 Abs. 1 OG
hingewiesen, in welchem allgemein erklärt wird, dass das Bundesgericht ausser in Abgabesachen weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen darf. Mit der Aufhebung von
Art. 85 EntG
ist daher eine Gesetzeslücke entstanden, die vom Gesetzgeber offensichtlich nicht beabsichtigt war. Aus der Botschaft des Bundesrates vom 20. Mai 1970 (BBl 1970 I 1017) ergibt sich nämlich, dass die
Art. 83, 85 und 87 EntG
zur Streichung vorgeschlagen wurden, weil sie "angesichts des revidierten OG gegenstandslos geworden" seien;, dies traf jedoch, wie dargelegt, in bezug auf das in
Art. 85 EntG
enthaltene Verbot der reformatio in pejus sive in melius nicht zu. Immerhin lässt sich dieser Begründung entnehmen, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigte, am bisher geltenden Zustand etwas zu ändern, so dass die Regel von
Art. 114 Abs. 1 OG
auch für das Enteignungsverfahren zu gelten hat, obschon
Art. 115 OG
nicht ausdrücklich auf sie verweist.
2.
Während der Beratungen stellten die Experten und die bundesgerichtliche Delegation fest, dass der Schätzungskommission im Entscheid i.S. Langenegger zwei Versehen unterlaufen sind.
BGE 102 Ib 86 S. 90
a) Die erste Ungenauigkeit betrifft den Abzug auf dem Verkehrswert des enteigneten Landes, welcher zur Ausgleichung der durch den Autobahnbau entstandenen Werterhöhung vorgenommen wurde. Nachdem dieser Abzug in den allgemeinen Erwägungen des Entscheides "auf durchschnittlich rund 15% in der Kern- und Industriezone und 10% in der Zone für Mehrfamilienhäuser" festgesetzt und ausgeführt worden war, dass die Parzelle Nr. 607 der Enteigneten "in der Wohnzone WZ 0,55/0,70, also in der Zone für Mehrfamilienhäuser" liege, nahm die Schätzungskommission für die fragliche Parzelle einen Verkehrswert von Fr. 70.--/m2 an und zog davon für den Vorteil des Autobahnanschlusses Fr. 10.--/m2, statt der festgesetzten 10%, d.h. Fr. 7.--/m2 ab. Nach Abzug von weiteren Fr. 15.--/m2 für die Erschliessungskosten verblieb somit für die Parzelle Nr. 607 eine Enteignungsentschädigung von Fr. 45.--/m2. Wäre der Abzug für den Werkvorteil wie in den anderen Fällen gemäss den grundsätzlichen Ausführungen berechnet worden, so hätte die Entschädigung Fr. 48.--/m2 betragen.
b) Der zweite Fehler ist der Schätzungskommission bei der Berechnung der Gesamtentschädigung im Dispositiv selbst unterlaufen (Total Fr. 667'568.40, abzüglich Anzahlung Fr. 224'000.-- verbleiben Fr. 453'568.40, statt Fr. 443'568.40).
c) Die Experten des Bundesgerichtes waren im Falle Langenegger zum Schluss gekommen, dass die von der Kommission vorgenommenen Schätzungen zu bestätigen seien; eine Abänderung sahen sie einzig in bezug auf die Entschädigung für die provisorische Enteignung vor, die von Fr. 0.30 pro m2 und Jahr auf Fr. 0.20 pro m2 und Jahr reduziert werden sollte. Die Delegation schlug den Parteien deshalb vor, die beiden erwähnten Versehen zu berichtigen und die Entschädigung für die vorübergehende Beanspruchung des Landes auf Fr. 0.20 pro m2 und Jahr herabzusetzen.
Da mit dem Rückzug der Beschwerde, wie ausgeführt, auch die Anschlussbeschwerde dahingefallen und die Streitsache daher am Bundesgericht nicht mehr rechtshängig ist, kann sich dieses mit den beiden festgestellten Versehen so wenig wie mit den Parteianträgen befassen. Der in Rechtskraft erwachsene Entscheid der Kommission kann aber nach
Art. 75 EntG
mit den gleichen Rechtsmitteln wie ein Urteil des Bundesgerichtes angefochten werden. Es steht den Parteien somit offen,
BGE 102 Ib 86 S. 91
von der Schätzungskommission selbst im Sinne von
Art. 145 OG
die Überprüfung des Entscheides auf allfällige Redaktions- und Rechnungsfehler hin zu verlangen. Die Akten i.S. Langenegger sind daher für den Fall, dass um eine Erläuterung ersucht wird, an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7a28cafc-f105-4238-b397-fef26ff4fda3 | Urteilskopf
125 III 461
77. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 août 1999 dans la cause M. contre Compagnie d'assurance X. (recours en réforme) | Regeste
Art. 43 ff. OG
; Zulässigkeit der Berufung; Krankenversicherung.
Fall, in dem sich die obere kantonale Spruchbehörde zur Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit auf das Gerichtsorganisationsgesetz des Kantons stützt und vorfrageweise eine Frage des Bundesrechts beantwortet (E. 1). Voraussetzungen, unter denen die Berufung zulässig ist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 125 III 461 S. 462
Jusqu'au 31 décembre 1996, M. a été assuré auprès de la compagnie d'assurance X. dans le cadre d'une assurance-maladie collective conclue par son employeur, laquelle lui conférait, en cas de perte de gain résultant d'une incapacité de travail, le droit à une indemnité journalière correspondant à 80% de son salaire. L'entreprise ayant fait faillite, il est assuré, depuis le 1er janvier 1997, auprès de la même compagnie dans le cadre d'une assurance individuelle, qui prévoit le versement d'une indemnité journalière de 71 fr.
Depuis 1995, M. touche des rentes de l'assurance invalidité, de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et de X. En raison d'une surindemnisation, l'indemnité journalière versée par cette dernière a été ramenée à 50 fr.; elle a pris fin au 31 décembre 1997.
Par demande du 5 mars 1998, M. a ouvert une action contre X. tendant au versement de l'indemnité journalière de 50 fr. jusqu'à épuisement du capital assuré, c'est-à-dire au plus tard jusqu'au 30 novembre 1999, sous réserve de la surindemnisation pouvant intervenir dès le 17 juillet 1998, à savoir dès le début des prestations de son assurance de prévoyance professionnelle. Il a fondé sa demande sur l'art. 103 al. 2 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), alléguant que cette disposition lui donnerait droit à des indemnités pendant deux ans à compter du 1er décembre 1997. X. s'y est opposée, arguant que l'assuré n'a droit à aucune prolongation de durée lorsqu'il s'agit d'assurances d'indemnités journalières supérieures à 6 fr., qu'elle a choisi de soumettre à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1).
Statuant le 26 mai 1998, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a condamné X. à payer au demandeur 9'425 fr.50 à titre de solde des indemnités journalières, sous réserve de la surindemnisation qui pourrait survenir dès le 17 juillet 1998.
Le 28 décembre 1998, la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis le recours interjeté par X., annulé le jugement de première instance et déclaré irrecevable la demande de M.
M. a exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant, à la confirmation du jugement de première instance, en ce sens que l'intimée est condamnée à lui verser, sous réserve de la surindemnisation, 9'425 fr.50 à titre de solde des indemnités journalières.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
BGE 125 III 461 S. 463
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En l'espèce, la Cour d'appel s'est considérée comme matériellement incompétente pour statuer en seconde instance, dans la mesure où le litige ressortit au droit public. Elle a ensuite relevé que, le recours en appel - dont elle a été saisie conformément aux règles de compétence fonctionnelle - étant dévolutif d'instance, il a fait "disparaître" le jugement attaqué. Constatant par ailleurs l'inapplicabilité de l'
art. 75 al. 3 CPC
frib. dans le cas particulier, dès lors que le code de procédure civile fribourgeois ne régit que les causes qui compètent aux tribunaux civils (
art. 1 CPC
frib.), et son incapacité à trancher au fond en seconde instance une contestation de droit public, elle a finalement déclaré irrecevable l'action du demandeur.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec un plein pouvoir d'examen la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 124 I 223
consid. 1 p. 224 et l'arrêt cité).
Quoiqu'elle ne s'y réfère pas expressément, la Cour d'appel s'est fondée sur le droit cantonal d'organisation judiciaire pour déterminer sa compétence ratione materiae. Dans ce cadre, interprétant le droit fédéral de l'assurance-maladie, elle a dû rechercher si la prétention litigieuse (droit à des indemnités journalières) est soumise à l'ancien droit des assurances complémentaires et, partant, relève du droit public ou si, au contraire elle est régie par le nouveau droit en la matière et ressortit ainsi au droit privé. Ce faisant, elle s'est prononcée à titre préjudiciel sur une question de droit fédéral pour appliquer le droit cantonal de procédure. Or, en principe, l'application du droit fédéral dans les motifs d'un jugement portant sur une question de droit cantonal ne peut pas être l'objet d'un recours en réforme. Il n'en va autrement que si, sur la question déterminante - en l'occurrence la compétence matérielle -, le législateur cantonal devait tenir compte de la loi fédérale (
ATF 115 II 237
consid. 1c p. 241;
ATF 102 II 53
consid. 1 p. 54 et la jurisprudence mentionnée; cf. aussi les arrêts non publiés du 20 juillet 1994 dans la cause A. C. contre Tennis-club de C., consid. 2, du 31 janvier 1995 dans la cause Masse en faillite de l'entreprise M. SA contre époux C., consid. 1 et du 28 octobre 1997 dans la cause C. contre S., consid. 3b; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.4.1 ad art. 43 et les références citées). Tel n'est pas le cas ici. Dans le domaine de l'assurance-maladie, le droit fédéral n'impose pas aux cantons d'attribuer les contentieux relevant respectivement du droit public et du droit privé à des juridictions distinctes. Il dispose uniquement
BGE 125 III 461 S. 464
qu'un "juge", par quoi il faut notamment entendre un tribunal ordinaire (FF 1976 II 894), doit statuer "sur les contestations de droit privé qui s'élèvent entre les institutions d'assurance ou entre celles-ci et les assurés" (art. 47 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances/LSA; RS 961.01). Les cantons restent libres dans la désignation de cette autorité. Rien ne s'oppose, en particulier, à ce que le droit cantonal de procédure prévoit une attraction de compétence en faveur du juge des assurances sociales, solution que certains cantons ont du reste choisie, ainsi ceux de Genève (art. 37 ch. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 29 mai 1997 [RS GE J 3 05]) et du Jura (art. 28 al. 1 OiLAMal [RS JU 832.10]); cette autorité sera toutefois tenue d'appliquer les règles minimales de procédure prévues à l'
art. 47 al. 2 et 3 LSA
(cf. RAYMOND SPIRA, Le contentieux en matière d'assurance-maladie selon le nouveau droit, in RJJ 1996 p. 200; JEAN-BAPTISTE RITTER, Questions relatives aux assurances complémentaires à la LAMal, in Revue suisse d'assurances 1995, p. 213 ss, spéc. p. 213 s).
Vu ce qui précède, la voie du recours en réforme n'est pas ouverte contre l'arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois. Dans la mesure où, dans un cas analogue, il est entré en matière sur un recours en réforme, l'arrêt publié aux
ATF 124 III 44
ne peut plus être suivi. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7a3120a6-618e-4b49-b86b-34a1588d0677 | Urteilskopf
81 III 140
39. Entscheid vom 30. September 1955 i.S. Konkursamt Uri. | Regeste
Lebensversicherung.
Eintritt des begünstigten Ehegatten in den Vertrag bei Konkurs des Versicherungsnehmers.
Die Konkursverwaltung hat dem Begünstigten auf Begehren sogleich eine Bescheinigung gemäss
Art. 81 Abs. 2 VVG
und Art. 22 der Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen auszustellen.
Dabei bleibt das Recht der Konkursmasse, die Gültigkeit der Begünstigung zu bestreiten oder diese gemäss
Art. 285 ff. SchKG
anzufechten, vorbehalten. | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 81 III 140 S. 141
A.-
Der nun im Konkurs befindliche Josef Planzer, Fensterfabrik in Erstfeld, hatte in drei von ihm abgeschlossenen Lebensversicherungen seine Ehefrau als Begünstigte bezeichnet. Zwei dieser Policen sind von ihm verpfändet worden.
B.-
Die begünstigte Ehefrau will gemäss
Art. 81 VVG
in die drei Lebensversicherungen eintreten. Um sich nach Vorschrift von Abs. 2 daselbst über ihre Berechtigung ausweisen zu können, verlangte sie vom Konkursamt die Ausstellung von Bescheinigungen für jede der drei Versicherungen.
C.-
Das Konkursamt kam diesem Begehren nicht nach, wurde aber auf Beschwerde der Frau Planzer von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. August 1955 angewiesen, ihr die drei verlangten Bescheinigungen sogleich auszustellen.
D.-
Diesen Entscheid zieht das Konkursamt namens der Konkursmasse des Versicherungsnehmers an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Wie schon in kantonaler Instanz, begründet das Konkursamt seine Weigerung mit dem Hinweis auf das Recht der Konkursmasse, die Gültigkeit der Begünstigung der Ehefrau des Gemeinschuldners zu bestreiten und die Begünstigung im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
anzufechten. Darüber werde erst in der zweiten Gläubigerversammlung zu beschliessen sein, und es falle auch das Recht jedes Konkursgläubigers in Betracht, sich die Rechte der Masse, die
BGE 81 III 140 S. 142
diese allenfalls nicht selbst ausüben wolle, gemäss
Art. 260 SchKG
abtreten zu lassen. Das Begehren der Frau Planzer sei somit verfrüht. Nur wenn die Begünstigung unangefochten bleiben sollte, werde ihr die verlangte Bescheinigung auszustellen sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ist in einem Lebensversicherungsvertrage der Ehegatte des Versicherungsnehmers als Begünstigter bezeichnet, so tritt er nach
Art. 81 Abs. 1 VVG
, sofern er es nicht ausdrücklich ablehnt, in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrage ein, und zwar "mit dem Zeitpunkte, in dem gegen den Versicherungsnehmer ... der Konkurs eröffnet wird". Er hat nach Abs. 2 daselbst den Übergang der Versicherung "unter Vorlage einer Bescheinigung ... der Konkursverwaltung" dem Versicherer anzuzeigen. Da somit der Eintritt des Begünstigten in den Vertrag unmittelbar mit der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer stattfindet, nicht erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, muss jener auch berechtigt sein, den Übergang der Versicherung auf ihn sogleich dem Versicherer anzuzeigen. Und da er sich hiebei durch eine Bescheinigung der Konkursverwaltung über den Grund dieses Überganges, eben die Eröffnung des Konkurses über den Versicherungsnehmer, auszuweisen hat, darf ihm die Ausstellung der Bescheinigung nicht im Hinblick auf die erst von der zweiten Gläubigerversammlung zu fassenden Beschlüsse verweigert werden. Damit erweist sich die Betrachtungsweise des Konkursamtes als unzutreffend.
Dagegen bleiben natürlich die der Konkursmasse des Versicherungsnehmers zustehenden Bestreitungs- und Anfechtungsrechte auch gegenüber
Art. 81 VVG
vorbehalten. Dass die Begünstigung zivilrechtlich gültig sei, ist eine selbstverständliche Voraussetzung des Eintrittsrechtes (vgl. JAEGER, N. 5 zu
Art. 81 VVG
). Die Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG
ist sodann in
Art. 82 VVG
ausdrücklich
BGE 81 III 140 S. 143
vorbehalten (vgl. dazuBGE 64 III 85ff.). Die Masse und, wenn sie darauf verzichtet (eben durch Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung), jeder einzelne Gläubiger als Zessionar gemäss
Art. 260 SchKG
können sowohl zivilrechtliche Ungültigkeit wie auch Anfechtbarkeit durch Klage gegen den Begünstigten geltend machen (wie sich aus dem den
Art. 82 VVG
ergänzenden Art. 10 der Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen ergibt). Sofern und solange aber die Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit der Begünstigung nicht vom Richter ausgesprochen worden ist, kann der betreffende Versicherungsanspruch nicht admassiert werden (siehe die soeben erwähnte Verordnungsbestimmung). Somit hat der Eintritt des Begünstigten in den Versicherungsvertrag gemäss
Art. 81 VVG
bis auf weiteres als rechtmässig zu gelten, und es ist jenem auf Verlangen die in Frage stehende Bescheinigung ohne weiteres auszustellen. Diese hat sich denn auch nur auf die Tatsache und das Datum der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer zu beziehen und anzugeben, dass sie als Ausweis über den Eintritt in die Rechte des Schuldners aus dem Lebensversicherungsvertrag ausgestellt werde (Art. 22 der erwähnten Verordnung). Sie enthält keinerlei Verzicht auf die Bestreitungs- und Anfechtungsrechte der Masse gegenüber dem Begünstigten. Das Konkursamt braucht dies in der Bescheinigung nicht noch eigens zu bemerken, darf es aber nach Gutdünken tun, um jeden Zweifel darüber auszuschalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7a3677a5-7a6b-41a3-9bc5-c600dc67891e | Urteilskopf
122 III 43
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Januar 1996 i.S. Firma T. S.r.l. gegen Firma S. AG (Berufung) | Regeste
Gerichtsstand bei einem internationalen Kaufvertrag (
Art. 1 IPRG
,
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
, Art. 57 f. WKR).
Der Erfüllungsort, der gemäss
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
den Gerichtsstand bestimmt, befindet sich bei einem internationalen Kauf mangels anderer Abrede am Ort der Niederlassung des Verkäufers oder bei einem Geschäft Zug um Zug am Ort der Übergabe (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
i.V.m. Art. 57 Abs. 1 WKR). Bedeutung des Begriffs Zug um Zug nach Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 122 III 43 S. 44
Nachdem die Firma S. AG, eine Gesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in W., bereits am 28. Februar 1991 der Firma T. S.r.l. mit Sitz in Italien ein schriftliches Angebot für eine Abgasreinigungsanlage unterbreitet hatte, legte sie am 28. März 1991 ein revidiertes Angebot vor. Wie beim ersten Angebot verwies sie auf die allgemeinen Lieferbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten; strittig ist, ob diese Bedingungen der zweiten Offerte tatsächlich beilagen. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Angebot vom 28. März 1991 bestellte die Firma T. S.r.l. mit Schreiben vom 8. April 1991 die offerierten Anlagenteile, was die Firma S. AG bestätigte.
Nach der Lieferung und Montage der Anlage machte die Firma T. S.r.l. eine Reihe von Mängeln geltend und erklärte mit Schreiben vom 3. März 1993 den Rücktritt vom Vertrag.
Am 4. Mai 1994 reichte die Firma S. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Firma T. S.r.l. ein und verlangte die Zahlung von insgesamt Fr. 3'149'300.-- nebst Zinsen und Kosten. Die Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, worauf das Handelsgericht das Verfahren einstweilen auf diese Frage beschränkte. Mit Beschluss vom 29. Dezember 1994 wies das Handelsgericht die Einrede der Unzuständigkeit ab.
Die Beklagte gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Dezember 1994
BGE 122 III 43 S. 45
aufzuheben und festzustellen, das Gericht sei örtlich unzuständig.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit mit zwei verschiedenen Begründungen bejaht, die unabhängig voneinander bestehen und zum selben Ergebnis führen. Beide Begründungen sind angefochten (siehe
BGE 120 II 312
E. 2 S. 314 mit Hinweis). Ergibt sich der Gerichtsstand W. und damit die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich bereits aus
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
(Lugano-Übereinkommen; SR 0.275.11), erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob allenfalls eine Gerichtsstandsvereinbarung gültig zustande gekommen ist.
a) Die Beklagte hat ihren Sitz in Italien, die Klägerin in der Schweiz. Das Lugano-Übereinkommen ist für die Schweiz am 1. Januar und für Italien am 1. Dezember 1992 in Kraft getreten. Die Klage auf Zahlung der gelieferten Anlage ist erst später erhoben worden. Das Abkommen ist somit anwendbar (
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
; GERARDO BROGGINI, La Convenzione di Lugano: introduzione ed interpretazione, la competenza giurisdizionale, in La convenzione di Lugano - temi scelti e prime esperienze, S. 5 ff., 24).
b) Gemäss
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
besteht ein Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Verfahrens bilden. Der Begriff des Vertrages bzw. der vertraglichen Ansprüche ist aus der Systematik und Zielsetzung des Abkommens selber, d.h. autonom auszulegen, während der Erfüllungsort sich nach dem auf den Vertrag bzw. die Leistung anzuwendenden Recht (lex causae) richtet (Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in BBl 1990 II 265 ff., S. 290 f.; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 4. Aufl., 1995, 4. Kp. N. 45i ff.). Bei synallagmatischen Verträgen hat der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
zur Folge, dass für jede Leistung ein gesonderter Gerichtsstand besteht (VOGEL, a.a.O., 4. Kp. N. 45l). Streitgegenstand ist vorliegend die Zahlung des Kaufpreises,
BGE 122 III 43 S. 46
was zweifellos unter den Begriff des vertraglichen Anspruchs im Sinne des Lugano-Übereinkommens fällt. Zu prüfen ist, wo diese Leistung zu erbringen ist. Gemäss dem Wiener Kaufrecht (WKR; SR 0.221.211.1), das hier anwendbar ist (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
; SR 291), ist die Kaufpreisschuld mangels anderer Vereinbarung am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu leisten oder, wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist, an dem Ort, an dem die Übergabe stattfindet (Art. 57 Abs. 1 WKR). Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass kein sogenanntes Zug-um-Zug-Geschäft vorliege und deshalb die Zuständigkeit am Sitz der Verkäuferin und damit Klägerin gegeben ist. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Wiener Kaufrechts.
c) Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR verweist mit der Wendung "wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist" auf die in Art. 58 Abs. 1 zweiter Satz enthaltene Regel (HAGER, in: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., München 1995, N. 12 zu Art. 57 WKR), wonach der Verkäufer beim Zug-um-Zug-Geschäft die Ware zurückbehalten kann, wenn der Käufer den Kaufpreis nicht sofort bezahlt. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es nicht, dass bloss die Fälligkeit des Kaufpreises vom Zeitpunkt der Lieferung abhängt. Der Kauf mit Leistung Zug um Zug steht als Barkauf im Gegensatz zum Kauf mit Vorausbezahlung des Kaufpreises (Pränumerandokauf) und zum Kreditkauf, bei dem der Kaufpreis erst eine gewisse Zeit nach Lieferung der Kaufsache zu bezahlen ist (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 346; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 222 ff.). Das Besondere bei der Leistung Zug um Zug besteht darin, dass keine Partei vorleistungspflichtig ist (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 58; HAGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 57 WKR). Die Abgrenzung hat - wie bei
Art. 82 OR
(vgl. LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I,
Art. 1-529 OR
, N. 9 zu Art. 82) - danach zu erfolgen, ob einer Partei Kredit gewährt werden soll oder nicht. Im Vordergrund steht die Frage, ob - wie von der Beklagten behauptet - die Leistung der Klägerin nur Zug um Zug mit der Bezahlung des Kaufpreises zu erbringen war oder nicht.
d) Im vorliegenden Fall handelt es sich insofern um einen atypischen Kauf, als die Verkäuferin und jetzige Klägerin sich nicht nur zur Übertragung des Eigentums und Übergabe des Besitzes an einer Sache verpflichtet, sondern gleichzeitig auch die Montage der gelieferten Anlage bei der Käuferin
BGE 122 III 43 S. 47
übernommen hat. Damit erschöpft sich die klägerische Verpflichtung nicht in einer einmaligen Handlung. Die Umschreibung des Geschäfts Zug um Zug in Art. 58 WKR ist demgegenüber auf den typischen Kaufvertrag zugeschnitten, bei dem die Leistungspflicht grundsätzlich in einer einmaligen Handlung besteht. Gesetzliche Umschreibungen sind nach dem Zweck der entsprechenden Norm auszulegen. Art. 57 Abs. 1 WKR sieht bei Zug-um-Zug-Geschäften als Erfüllungsort für den Kaufpreis den Ort vor, an dem der Kaufgegenstand übergeben wird; die gleichzeitige Erfüllung beider Leistungen ist möglich, wenn nicht nur der Zeitpunkt der Erfüllung, sondern auch der Ort der Erfüllung für Leistung und Gegenleistung identisch ist. Anderenfalls kann eine Partei nicht sofort feststellen, ob die Gegenpartei ihre Leistung tatsächlich gleichzeitig erbringt, und deshalb nicht von ihrem Recht Gebrauch machen, ihre eigene Leistung bis zur Leistung der Gegenseite zurückzuhalten (Art. 58 Abs. 1 WKR). Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR ist mit Blick auf diesen Zweck auszulegen. Bei mehreren Erfüllungshandlungen kann insoweit nicht mehr von einem Geschäft Zug um Zug gesprochen werden, wenn die Gegenleistung für die einzelne Teilleistung nicht sofort erbracht werden muss, sondern eine Kreditierung erfolgt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der nächste Teilakt der Erfüllung verweigert werden kann, solange die Gegenleistung für die vorhergehende Leistung nicht erbracht worden ist. Der Zeitunterschied zwischen den einzelnen Leistungsteilen erlaubt es ohne weiteres, die Gegenleistung an einem anderen Ort erfüllen zu müssen.
e) Gemäss den vereinbarten Zahlungsbedingungen hatte die Beklagte je 30% des Kaufpreises bei Bestellung, bei Montagebeginn sowie bei Montageende und die restlichen 10% nach erfolgter Inbetriebsetzung zu zahlen. Die Parteien hatten somit gegenseitige Kreditierung vorgesehen. Zuerst war die Käuferin vorleistungspflichtig, indem sie bei der Bestellung bereits eine Anzahlung zu leisten hatte; danach hatte die Verkäuferin die bestellte Anlage zu liefern und mit der Montage zu beginnen, demnach ihre eigene Leistung zu erbringen. Der Montagebeginn löste wiederum die Leistungspflicht der Beklagten aus, wobei nicht vorgesehen war, die zweite Zahlung habe gleichzeitig mit dem Beginn der Montage zu erfolgen. Ebensowenig erlaubte der Vertrag der Klägerin, den Beginn der Montage im Sinne von Art. 58 Abs. 1 WKR von der Zahlung der zweiten 30% des Kaufpreises abhängig zu machen. Weitere 30% des Kaufpreises waren sodann nach Beendigung der Montage fällig, so dass insoweit eindeutig die Verkäuferin vorleistungspflichtig
BGE 122 III 43 S. 48
war. Das galt auch für die verbleibenden 10% des Kaufpreises, die erst mit der Inbetriebnahme der Anlage fällig wurden.
Die Staffelung der Kaufpreisschuld führt zur Minderung des Risikos der Kreditierung und zur Möglichkeit für die Verkäuferin und jetzige Klägerin, einzelne Leistungen bis zur Zahlung der vorgängig fälligen Teile des Kaufpreises zurückzubehalten. Insofern nähert sich die vereinbarte Leistungsweise einem sogenannten Zug-um-Zug-Geschäft. Der zu beurteilende Warenkauf unterscheidet sich von einem solchen im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR aber dennoch wesentlich, weil in keiner Phase der Leistungsabwicklung die (Teil-)Leistung einer Partei gleichzeitig mit jener der Gegenpartei zu erfolgen hatte.
4.
Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht zu Recht angenommen, es liege kein Zug-um-Zug-Geschäft im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR vor, so dass der Kaufpreis am Ort der Niederlassung der Verkäuferin, hier der Klägerin zu entrichten ist (Art. 57 Abs. 1 lit. a WKR). Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist somit gegeben, und die Berufung ist abzuweisen. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7a39db75-1051-43fa-abf2-571759f7d947 | Urteilskopf
117 IV 23
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 167 StGB
. Bevorzugung eines Gläubigers; Generalklausel.
Der Tatbestand ist nur erfüllt, wenn die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in
Art. 167 StGB
genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv manifestiert. Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn ein Organ einer faktisch in Liquidation befindlichen AG deren Einrichtungsgegenstände veräussert und den Verkaufserlös entsprechend einem vorgefassten Entschluss ausschliesslich zur vollumfänglichen Tilgung einer längst verfallenen Darlehensschuld der AG verwendet (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 117 IV 23 S. 24
A.-
X. war Mitglied des Verwaltungsrates der S. Diese geriet im Frühjahr 1983 in eine verzweifelte und perspektivlose Situation unter anderem deshalb, weil die K., deren Produkte die S. in der Schweiz vertrieb, im Januar 1983 die Schliessung ihrer Produktionsstätte in Deutschland angekündigt hatte. Per 30. Juni 1983 wurden sämtliche Arbeitsverträge mit den Angestellten der S. aufgelöst. Überdies wurde der Auszug aus den von der S. gemieteten Räumen vorbereitet, ein Nachmieter gesucht und, nach Angaben von X., im September 1983 gefunden. X. kaufte von der S. deren Büromaterial und Einrichtungsgegenstände zum Preis von Fr. 90'000.--, was dem Buchwert entsprach. Er zahlte den Betrag von Fr. 90'000.-- am 29. September 1983 aus eigenen Mitteln auf ein Konto der S. beim Schweizerischen Bankverein ein. Am 30. September 1983 überwies er diesen Betrag an die Z., welche dadurch für eine längst fällige Darlehensforderung von Fr. 90'000.--, deren Erfüllung sie einige Tage zuvor schriftlich verlangt hatte, vollumfängliche Deckung erhielt. Am 7. Dezember 1983 wurde über die S. der Konkurs eröffnet.
B.-
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte X. am 8. März 1989 wegen Gläubigerbevorzugung zugunsten der Z. zu einem Monat Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Indem der Beschwerdeführer als Organ der S. ab deren Konto beim Schweizerischen Bankverein den tags zuvor darauf einbezahlten Betrag von Fr. 90'000.-- der Z. zukommen liess und dadurch deren längst fällige Darlehensforderung beglich, tilgte er eine verfallene Schuld der S. durch übliche Zahlungsmittel; damit erfüllte er keine der in
Art. 167 StGB
im Sinne von Regelbeispielen genannten Tatbestandsvarianten. Es stellt sich somit die Frage, ob der Beschwerdeführer durch das inkriminierte Vorgehen im Sinne der in
Art. 167 StGB
enthaltenen Generalklausel in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, "darauf abzielende Handlungen" vorgenommen habe.
BGE 117 IV 23 S. 25
a) Die in
Art. 167 StGB
generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante lehnt sich an die Absichtsanfechtung gemäss
Art. 288 SchKG
an (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 167 StGB
N 10, mit Hinweisen, NOLL, Besonderer Teil I, S. 183, REHBERG, Strafrecht III, S. 180, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 378). Ihre Formulierung, die objektive und subjektive Elemente verknüpft, ist als Strafbestimmung problematisch (STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 309). Bei der Anwendung von
Art. 167 StGB
ist insoweit aus rechtsstaatlichen Gründen Zurückhaltung geboten. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, braucht strafbar zu sein (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942,
Art. 167 N 2
/2). Auch bei der gebotenen Zurückhaltung verstösst indessen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gläubigerbevorzugung unter den gegebenen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
b)
Art. 167 StGB
schützt den Anspruch der Gläubiger auf Gleichbehandlung nach der gesetzlichen Regelung der Zwangsvollstreckung (
BGE 93 IV 18
/19; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 167 N 1
). Daraus folgt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass der zahlungsunfähige Schuldner vermögensrechtlich nicht mehr im Besitz einer uneingeschränkten Handlungsfreiheit ist. Allerdings ist, wie auch die Vorinstanz anerkennt, nicht jede Schuldentilgung durch einen zahlungsunfähigen Schuldner strafbar; das ergibt sich nicht zuletzt schon daraus, dass ja die Tilgung einer verfallenen Schuld durch übliche Zahlungsmittel von den in
Art. 167 StGB
ausdrücklich genannten Regelbeispielen - wie auch von
Art. 287 SchKG
(Überschuldungsanfechtung) - nicht erfasst wird. Dem zahlungsunfähigen Schuldner ist es also nicht schlechterdings verwehrt, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Strafbar ist nur die ungerechtfertigte Schmälerung der Basis für die Befriedigung der übrigen Gläubiger (STRATENWERTH, op.cit., S. 310). Dabei ist - im Sinne der gebotenen Einschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 167 StGB
- mit NOLL (op.cit., S. 183) zu fordern, dass die Bevorzugung "eine krasse und ungerechtfertigte Ungleichheit zwischen den Gläubigern schafft" (vgl. auch NIKLAUS SCHMID, BlSchK 1986 S. 201 ff., 211). Verpönt ist grundsätzlich die "inkongruente Deckung", also eine Deckung, die der Gläubiger aufgrund der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung nicht bzw. nicht in dieser Art beanspruchen und durchsetzen kann (NIKLAUS SCHMID, op.cit., S. 211 f. mit
BGE 117 IV 23 S. 26
Hinweisen auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung). Das ist in den beiden in
Art. 167 StGB
genannten Regelbeispielen der Bezahlung einer nicht verfallenen Schuld und der Tilgung einer verfallenen Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel der Fall. Allerdings können auch Fälle kongruenter Deckung unter gewissen Voraussetzungen nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar (HINDERLING, ZSR 1935 S. 240 ff., 244;
BGE 99 III 91
betreffend Sicherstellung) und ausnahmsweise strafbar sein (PETER ALBRECHT, op.cit.,
Art. 167 N 12
). Voraussetzung ist strafrechtlich insoweit, dass die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in
Art. 167 StGB
genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert.
c) Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vorgehen ist in Anbetracht der konkreten Tatumstände unter Berücksichtigung der ratio legis in seinem Unrechtsgehalt der Tilgung einer verfallenen Schuld durch unübliche Zahlungsmittel gleichwertig. Hätte der Beschwerdeführer das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände der S. an Zahlungsstatt der Darlehensgläubigerin übergeben, dann läge unter den gegebenen Umständen im Sinne des Regelbeispiels die Tilgung einer verfallenen Schuld durch ein unübliches Zahlungsmittel vor (vgl.
BGE 85 III 197
, FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, S. 281, PETER ALBRECHT, op.cit.,
Art. 167 N 21
f.). Indem er statt dessen diese Gegenstände (an sich selber) verkaufte und (als Organ der S.) den Verkaufserlös der Darlehensgläubigerin zur Tilgung einer längst verfallenen Schuld zukommen liess, nahm er eine in ihrem Unrechtsgehalt jenem verpönten Verhalten gleichwertige Handlung vor. Wohl mag es angesichts der Beendigung der Geschäftstätigkeit und der Kündigung der Mieträumlichkeiten allenfalls geboten gewesen sein, das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände zu verkaufen. Der Erlös aus diesem Verkauf, der nicht im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs erfolgte, sondern eine Liquidationshandlung darstellte, musste dann aber, angesichts der Liquidation des Unternehmens, der Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung gehalten werden. Die Veräusserung der Einrichtungsgegenstände hatte angesichts der konkreten Umstände offensichtlich gerade den Zweck, die längst fällige Darlehensforderung der Z. zu erfüllen. Der Verkauf der Einrichtungsgegenstände zwecks Mittelbeschaffung einerseits und die Befriedigung der Z. aus den auf diese
BGE 117 IV 23 S. 27
Weise beschafften Mitteln anderseits sind zwar zwei verschiedene, rechtlich selbständige Rechtsgeschäfte, doch besteht zwischen ihnen unter den gegebenen Umständen offensichtlich ein enger tatsächlicher Zusammenhang (siehe dazu C. JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs,
Art. 288 N 3
, E. BRAND, ZSR 62/1943 S. 207 f., je mit Hinweisen). Die von der Vorinstanz mit eingehender Begründung dargelegte eindeutige Absicht des Beschwerdeführers, angesichts des bevorstehenden Zusammenbruchs der S. die Z. zum Nachteil der (nach Meinung des Beschwerdeführers für die Schwierigkeiten der S. verantwortlichen) K. zu bevorzugen, manifestierte sich durch das inkriminierte ungewöhnliche Vorgehen auch objektiv derart deutlich, dass die generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante von
Art. 167 StGB
auch bei der gebotenen Zurückhaltung als erfüllt zu betrachten ist. Daran ändert unter den gegebenen Umständen nichts, dass nach den Aussagen des Beschwerdeführers das Darlehen seinerzeit der S. gewährt worden war, um die Fortführung des Betriebes zu ermöglichen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7a3aa816-aef4-4d58-a7f1-7c2c215a1d58 | Urteilskopf
110 II 309
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Februar 1984 i.S. Schneider gegen Altmann (Berufung) | Regeste
Art. 28 Abs. 3 BMM
; zweijährige Kündigungsschutzfrist.
1. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit einer Kündigung gemäss
Art. 28 Abs. 3 BMM
; Passivlegitimation bei Verkauf der Liegenschaft während des kantonalen Verfahrens (E. 1).
2. Die Schutzfrist des
Art. 28 Abs. 3 BMM
gilt auch gegenüber dem Erwerber der Mietliegenschaft, wenn er den Mietvertrag übernommen hat (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 110 II 309 S. 310
Verena Schneider schloss mit Jacky Wolf am 29. März 1977 einen Mietvertrag über ein Ladenlokal in der Liegenschaft Storchengasse 21 in Zürich ab. Sie betreibt dort seither eine Boutique für Lederbekleidung.
Wolf verkaufte am 15. Juli 1981 die Liegenschaft an die Hotel Storchen AG. Wegen einer von der neuen Vermieterin angekündigten Mietzinserhöhung leitete Verena Schneider ein Schlichtungsverfahren aufgrund des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen ein, das von der Schlichtungsstelle mit Beschluss vom 15. Juni 1982 als durch aussergerichtlichen Vergleich erledigt abgeschrieben werden konnte.
Am 29. Oktober 1982 verkaufte die Hotel Storchen AG die Liegenschaft an Hans Rudolf Altmann, der das Mietverhältnis mit Schreiben vom 9. November 1982 per 30. April 1983 wegen eines geplanten Umbaus kündigte.
Im Dezember 1982 klagte Verena Schneider beim Mietgericht des Bezirkes Zürich gegen Altmann mit den Anträgen, die Kündigung vom 9. November 1982 als ungültig zu erklären, eventuell die Mietdauer zu erstrecken. Vor dem Mietgericht anerkannte der Beklagte, dass die Kündigung erst auf den nächsten ortsüblichen Termin, den 30. September 1983, wirksam werden könne. Das Mietgericht stellte mit Urteil vom 31. Januar 1983 die Gültigkeit der Kündigung vom 9. November 1982 mit Wirkung per 30. September 1983 fest und wies die Klage im übrigen ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit Beschluss vom 5. August 1983 einen von der Klägerin gegen das Urteil des Mietgerichts erhobenen Rekurs abgewiesen.
BGE 110 II 309 S. 311
Die Klägerin hat gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung eingereicht mit den Anträgen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Kündigung des Beklagten vom 9. November 1982 als nichtig zu erklären, eventuell die Mietdauer nach richterlichem Ermessen zu erstrecken.
Ihr Hauptbegehren stützt die Klägerin darauf, dass sich der Käufer einer Liegenschaft, der in den Mietvertrag eingetreten ist, die zweijährige Kündigungsschutzfrist von
Art. 28 Abs. 3 BMM
entgegenhalten lassen müsse. Das Eventualbegehren wird damit begründet, es liege eine Härte im Sinne von
Art. 267a OR
vor.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung, eventuell Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz. Er legt in der Berufungsantwort dar, er habe am 2. Juni 1983 die Liegenschaft Storchengasse 21 an Hanspeter Grössenberger verkauft. Dieser habe das Mietverhältnis nicht übernommen und der Klägerin am 24. Juni 1983 per 30. September 1983 gekündigt. Die von ihm selbst ausgesprochene Kündigung vom 9. November 1982 wirke im übrigen auch zu Gunsten von Grössenberger als Erwerber der Liegenschaft. Finde während eines Erstreckungsverfahrens ein Eigentümerwechsel statt, so trete von Bundesrechts wegen ein Parteiwechsel ein. Daraus ergebe sich, dass als Beklagter im vorliegenden Verfahrensstadium Grössenberger aufzutreten habe. Die Berufung sei aber auch abzuweisen, wenn er immer noch als Beklagter anzusehen wäre.
Aus einem vom Beklagten eingereichten Beschluss des Mietgerichts Zürich vom 17. Oktober 1983 ergibt sich, dass die Klägerin gegen Grössenberger ein Begehren um Erstreckung des Mietverhältnisses eingereicht hat. Das Mietgericht hat dieses Verfahren bis zum Vorliegen des Bundesgerichtsurteils sistiert. Das Gericht nimmt an, Grössenberger sei als Erwerber der Liegenschaft auch im bundesgerichtlichen Verfahren Partei. Das Bundesgericht könne die Kündigung von Altmann als gültig betrachten und das Mietverhältnis allenfalls erstrecken. Dann werde das Verfahren vor dem Mietgericht entweder gegenstandslos oder die Klage müsse mangels Vorliegen einer gültigen Kündigung abgewiesen werden. Das Bundesgericht könne die seinerzeitige Kündigung von Altmann jedoch auch für ungültig betrachten. Erst dann stelle sich für das Mietgericht die Frage, ob die Kündigung vom 24. Juni 1983 gültig sei und ob das Mietverhältnis erstreckt werden könne.
BGE 110 II 309 S. 312
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Passivlegitimation des Beklagten ist aufgrund des für das Berufungsverfahren geltenden Novenverbots (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 61 Abs. 1 OG
) ohne weiteres zu bejahen. Alle Tatsachen, mit welchen der Beklagte den Parteiwechsel begründen will, waren ihm schon im Juni 1983, also vor der Urteilsfällung durch das Obergericht am 5. August 1983 bekannt, so dass er sie bereits im kantonalen Verfahren hätte vorbringen können. Ob neue Tatsachenbehauptungen geltend gemacht werden könnten, wenn die Liegenschaft erst im Verlauf des Berufungsverfahrens verkauft worden wäre, braucht nicht entschieden zu werden.
Im übrigen ist die Passivlegitimation des Beklagten in bezug auf das Feststellungsbegehren auch unabhängig vom Novenverbot zu bejahen. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung vom 9. November 1982; insbesondere im Hinblick auf eine allfällige Schadenersatzpflicht des Beklagten wegen Nichterfüllung des Mietvertrags, denn er hat diesen nach eigenen Angaben nicht auf Grössenberger überbunden. Dagegen ist aus diesem Grund fraglich, ob gegenüber Grössenberger ein Feststellungsinteresse bestehen würde. Davon abgesehen wäre ein Parteiwechsel aufgrund der gemäss
Art. 40 OG
auf das Verfahren anwendbaren Vorschriften des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) nicht zulässig. Nach
Art. 17 Abs. 1 BZP
ist ein Parteiwechsel in der Regel nur mit Zustimmung der Gegenpartei gestattet. Die in
Art. 17 Abs. 3 BZP
angeführten Ausnahmen der Gesamtnachfolge oder der Rechtsnachfolge kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung sind vorliegend nicht gegeben.
2.
Mit ihrem Hauptbegehren verlangt die Klägerin, die Kündigung vom 9. November 1982 als nichtig zu erklären. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beklagte beim Kauf des Mietobjekts in den Mietvertrag zwischen der Klägerin und Wolf eingetreten ist. Der Beklagte konnte sich daher, wie das Obergericht zutreffend annimmt, nicht auf das ausserordentliche Auflösungsrecht nach
Art. 259 Abs. 2 OR
stützen. Das Schreiben vom 9. November 1982 stellt vielmehr eine normale Kündigung im Sinne von
Art. 267 OR
dar. Ebenfalls anerkannt ist, dass die Hotel Storchen AG im Hinblick auf die zweijährige Kündigungsschutzfrist von
Art. 28 Abs. 3 BMM
bis 15. Juni 1984 nicht kündigen durfte. Umstritten ist aber, ob diese Schutzfrist auch vom Beklagten
BGE 110 II 309 S. 313
zu beachten war - so dass seine Kündigung vom 9. November 1982 als nichtig zu betrachten wäre - oder ob sie nur gegenüber dem ursprünglichen Eigentümer wirkte.
Das Obergericht meint dazu,
Art. 28 Abs. 3 BMM
verleihe keinen absoluten Schutz vor einer Kündigung. Als Ausnahme sei ausdrücklich der Fall von
Art. 259 Abs. 2 OR
erwähnt, das heisst der zweijährige Kündigungsstopp bleibe gegenüber dem Neuerwerber des Mietobjekts unwirksam, der bestehende Mietverträge von seinem Vorgänger nicht übernommen habe und gemäss
Art. 259 Abs. 2 OR
eine "Kündigung" ausspreche. Aus der ratio legis des in
Art. 28 Abs. 3 BMM
vorgesehenen Kündigungsschutzes ergebe sich aber, dass sich auch der neue Vermieter, der die Mietverträge übernommen habe, über die an seinen Vorgänger gerichtete zweijährige Schonfrist hinwegsetzen könne. Die Kündigungsschutzfrist umfasse nicht auch ein Veräusserungsverbot in der fraglichen Zeit. Dabei rechtfertige es sich nicht, den Umstand, ob nun die Veräusserung mit oder ohne Übernahme der Mietverträge erfolge, verschieden zu behandeln. An der Überbindung der Mietverträge sei in erster Linie der Verkäufer als bisheriger Vermieter interessiert, um keinen Vertragsbruch zu begehen. Die Kündigungsmöglichkeit des Erwerbers müsse davon unberührt bleiben, da sonst die Veräusserungsmöglichkeit von vornherein faktisch stark eingeschränkt wäre.
3.
Der Auffassung des Obergerichts kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden.
a) Nach dem Wortlaut sieht
Art. 28 Abs. 3 BMM
- neben anderen Bestimmungen, die hier nicht von Bedeutung sind - nur den Fall von
Art. 259 Abs. 2 OR
als Ausnahme von der zweijährigen Schutzfrist vor. Die Tragweite des Vorbehalts ist eindeutig; er umfasst nur diesen besonderen Beendigungsgrund des Mietverhältnisses, auf den sich der Käufer, der den Mietvertrag übernommen hat, nicht berufen kann.
b) Der Grundgedanke von
Art. 28 Abs. 3 BMM
ist ebenfalls eindeutig. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass ein Mieter, der eine Mietzinserhöhung mit Erfolg angefochten hat oder nach Einleitung des Schlichtungsverfahrens mit dem Vermieter eine vergleichsweise Einigung erzielen konnte, um die Früchte seiner Bemühungen gebracht wird (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. A., S. 45/46; BBl 1972 I 1245). Die Schutzfunktion von
Art. 28 Abs. 3 BMM
spricht demnach für die Geltung des zweijährigen Kündigungsverbots gegenüber dem Käufer des Mietobjekts, der den Mietvertrag übernommen hat.
BGE 110 II 309 S. 314
c) Der das Mietverhältnis übernehmende Käufer tritt nach Lehre und Rechtsprechung mit allen Rechten und Pflichten in den Mietvertrag ein, das heisst er übernimmt den Vertrag so, wie er für den bisherigen Eigentümer gegolten hat (GUINAND/KNÖPFLER, SJK Nr. 358 S. 10; SCHMID, N. 28 ff. zu
Art. 259 OR
;
BGE 60 II 347
/8,
BGE 82 II 529
und 532 E. 4). Daraus folgt, dass eine vertragliche Kündigungsbeschränkung auch für den neuen Vermieter verbindlich ist. Die Ansicht, es verhalte sich für eine gesetzliche Kündigungsbeschränkung wie
Art. 28 Abs. 3 BMM
anders, wäre allenfalls vertretbar, wenn diese Vorschrift nur zwischen den am früheren BMM-Verfahren beteiligten Parteien wirken würde. Das wäre aber unvereinbar mit der bereits erwähnten Schutzfunktion von
Art. 28 Abs. 3 BMM
; denn die Schutzbedürftigkeit des Mieters verringert sich mit dem Verkauf des Mietobjekts nicht.
d) Das Argument des Obergerichts, die Kündigungsmöglichkeit des Erwerbers müsse von der Schutzfrist des
Art. 28 Abs. 3 BMM
unberührt bleiben, weil sonst der Verkauf des Mietobjekts erschwert werde, ist nach dem Gesagten nicht haltbar. Im übrigen stellt sich das Problem des erschwerten Verkaufs von vermieteten Liegenschaften nicht wesentlich anders, wenn diese Frist keine Rolle spielt. Auch in solchen Fällen hat der Verkäufer einzig die Wahl, entweder die Mietverträge vom Erwerber übernehmen zu lassen oder sie nicht zu überbinden und gegenüber den Mietern allenfalls schadenersatzpflichtig zu werden.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Aufzählung der Vorbehalte in
Art. 28 Abs. 3 BMM
als abschliessend beurteilt werden muss.
4.
Der Hauptantrag der Berufung ist demnach begründet. Das Urteil des Obergerichts muss aufgehoben und die Kündigung des Beklagten vom 9. November 1982 als nichtig erklärt werden. Da ein Mieterstreckungsbegehren gemäss
Art. 267a OR
das Vorliegen einer gültigen Kündigung voraussetzt, braucht auf den Eventualantrag der Klägerin und die vom Beklagten dagegen erhobenen Einwände nicht eingetreten zu werden. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a3fe832-c75c-4539-9e0b-45cf120f14ec | Urteilskopf
136 II 525
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Steuerverwaltung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_17/2010 vom 29. Juli 2010 | Regeste
Art. 29 und 30 BV
;
Art. 115 StG
/GR; Nachlass- und Erbschaftssteuer; Zuständigkeit der Steuer(gerichts)behörden oder der Zivilgerichtsbarkeit für die Beurteilung von steuerschuldbezogenen Regressansprüchen unter Nachlassbegünstigten?
Gemäss einer aus
Art. 115 StG
/GR abgeleiteten Praxis wendet sich die bündnerische Steuerverwaltung für den Bezug der Nachlass- und der Erbschaftssteuer noch vor Verteilung des Nachlasses an einen solventen Nachlassempfänger, dessen Anteil einen grösseren Betrag ausmacht als die gesamte Steuerschuld. Diese wird von ihm eingefordert, und es liegt in der Folge an ihm, von den anderen Erben und Legatären die Rückerstattung derjenigen Teile der Steuerschuld zu erreichen, welche über seine persönliche Nachlassquote hinausgehen. Wird er von den Steuer(gerichts)behörden für seine Regressansprüche auf den Zivilweg verwiesen, so stellt das keine Rechtsverweigerung und keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters dar (E. 2). Es steht auch nicht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 526
BGE 136 II 525 S. 526
A.
X. ist die alleinige Erbin des am 23. Mai 2004 in Davos verstorbenen S., der einen reinen Nachlass (vor Steuern) von Fr. 758'400.- hinterliess. Aufgrund einer Begünstigungsklausel ging eine Todesfallleistung von Fr. 112'837.- an die am 6. November 2004 ebenfalls verstorbene Schwester des Erblassers, T., deren alleinige Erbin Y. ist.
B.
Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 erhob die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden auf dem reinen Nachlass von S. die kantonale Nachlasssteuer von 4 %, d.h. Fr. 30'336.-. Diese Verfügung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. Am 28. Juni 2008 veranlagte die Gemeinde Davos bei X. die kommunale Erbschaftssteuer von insgesamt Fr. 72'800.-, die ebenfalls unangefochten blieb.
C.
Mit Brief vom 9. Juni 2008 forderte X. Y. erfolglos auf, ihr den auf die Erbquote von T. entfallenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer, d.h. insgesamt Fr. 15'345.-, zurückzuerstatten.
D.
Am 25. Mai 2009 ersuchte X. die kantonale Steuerverwaltung, Y. per Verfügung zu verpflichten, ihr den eingeforderten Betrag zu bezahlen. Die Steuerverwaltung verwies die Gesuchstellerin auf den
BGE 136 II 525 S. 527
Zivilweg. Dagegen erhob X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
E.
Am 8. Januar 2010 hat X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 27. Oktober 2009 aufzuheben; Y. sei zu verpflichten, den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer zuzüglich Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen, damit diese Y. verpflichte, ihr den genannten Betrag zu bezahlen. Sie rügt eine Rechtsverweigerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) sowie eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (
Art. 30 Abs. 1 BV
). (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Kanton Graubünden kennt eine kantonale, als sog. Erbmassesteuer ausgestaltete Nachlasssteuer (Art. 106 ff. des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 [BR 720.000; im Folgenden: StG/GR]) und ermächtigt die Gemeinden, ihrerseits (nach Massgabe eines kommunalen Gesetzes im formellen Sinne) eine Erbschaftssteuer zu erheben, welche (nach heutiger Rechtslage) in Form einer Erbanfallsteuer zu konzipieren ist (Art. 2 Abs. 3 lit. a, Art. 21 sowie Art. 26 ff. des bündnerischen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern [BR 720.200]; vgl. zum Ganzen auch:
BGE 110 Ia 50
; VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, Handkommentar, Bündner Nachlass- und Schenkungssteuern, 1998, N. 1 der Vorbemerkungen zu
Art. 106-115 StG
/GR; JÜRG ANDREA VON RECHENBERG, Bündner Erbschaftssteuern, 1981, S. 33 ff. und 83 ff.; HINDERSMANN/MYSSEN, Die Erbschafts- und Schenkungssteuern der Schweizer Kantone, Köln 2003, S. 481 ff.; MARCEL LUSTENBERGER, Die Auswirkungen der Erbteilung auf die Erbschafts- und Schenkungssteuer, 1985, S. 93 ff.; sowie: Urteile A.173/1976 vom 14. März 1977 E. 2b, in: ASA 56 S. 438; P.111/1976 vom 3. November 1976 E. 2a, in: ASA 45 S. 545; 2P.314/2001 vom 23. September 2003 E. 3.1, in: ZBGR 86/2005 S. 141; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 206; FRANTISEK J. SAFARIK, Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen, in: Investitions- und Steuerstandort Schweiz, Weigell und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 80).
BGE 136 II 525 S. 528
2.2
Gemäss
Art. 115 Abs. 1 StG
/GR ist die Nachlasssteuer aus dem Nachlass vor dessen Verteilung zu bezahlen und wird gesamthaft bezogen. Nach Abs. 2 haften mehrere Empfänger von Vermögenswerten (d.h. Erben und Legatäre) bis auf den Betrag ihres Anfalles solidarisch für den Betrag der Nachlasssteuer.
2.2.1
Aus
Art. 115 StG
/GR hat die kantonale Steuerverwaltung eine Praxis abgeleitet, die auch hier zur Anwendung gekommen ist: Noch vor Verteilung des Nachlasses wendet sich die Steuerbehörde an einen solventen Nachlassempfänger, dessen Anteil einen grösseren Betrag ausmacht als die gesamte Steuerschuld. Diese wird nun von ihm eingefordert, und es liegt in der Folge an ihm (soweit er das überhaupt will), von den anderen Nachlassbegünstigten die Rückerstattung derjenigen Teile der Steuerschuld zu erreichen, welche über seine persönliche Nachlassquote hinausgehen (vgl. dazu u.a. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 2 und 4 zu
Art. 115 StG
/GR; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1388 S. 497; allgemein: RAJOWER/WEBER RAJOWER, Ehegatten- und Erbenhaftung im Recht der direkten Steuern, IFF Forum für Steuerrecht 9/2009, S. 189). Wenn es ihm nicht gelingt, seine Regressforderung(en) einvernehmlich durchzusetzen, wird er - wie vorliegend - auf den Zivilweg verwiesen. Das ist sachgerecht und kann sich auf die Zustimmung der Lehre stützen:
Diese Praxis trägt - soweit das hier massgeblich ist - den Interessen der Steuerverwaltung wie auch denjenigen der verschiedenen Nachlassempfänger Rechnung. Im Vordergrund steht zwar der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie: Der Steuerbehörde wird ermöglicht, sich an den Nachlassempfänger ihrer Wahl zu wenden, was einen einfachen und effizienten Steuerbezug gewährleistet (vgl. dazu allgemein: MICHAEL SCHÖBI, Die erbrechtliche Bedeutung von Steuern, Diss. Freiburg 1999, S. 297, 301; WALTER FREI, Die Erbenhaftung für Forderungen aus dem Steuerrechtsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 47 f.). Gleichzeitig wird den Interessen der Behörde nicht unbeschränkt Geltung verschafft. Namentlich ist die Haftung der Erben und Legatäre enger gefasst als in der allgemeinen zivilrechtlichen Regelung, derzufolge der Gläubiger vom einzelnen Solidarschuldner die ganze Leistung fordern kann und sämtliche Schuldner bis zur vollumfänglichen Erfüllung verpflichtet bleiben; hier ist die Haftung auf den Betrag der eigenen Nachlassquote begrenzt (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 176 f.; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 50 S. 18).
BGE 136 II 525 S. 529
Wird die ganze Steuerforderung bei einem einzigen Nachlassempfänger im Rahmen von dessen Anteil an der Gesamtmasse erhoben, so steht das im Einklang mit der Erkenntnis, dass das Steuerrecht gelegentlich eine Verteilung bewirkt, die nachher korrigiert werden muss; oft geht es aber selber (ausdrücklich oder stillschweigend) davon aus, dass unter den betroffenen Privaten in irgendeiner Form ein Ausgleich erfolgen wird (vgl. THOMAS KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, 1993, S. 110 f.; siehe dazu auch: JEAN-MARC RIVIER, L'impôt sur les successions et les donations, StR 51/1996 S. 227 f.; MICHEL SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, 1970, S. 25 ff.). In diesem Sinne hebt die Vorinstanz hervor, in
Art. 115 Abs. 1 und 2 StG
/GR werde nichts zum Innenverhältnis zwischen mehreren Empfängern von Vermögenswerten gesagt, worin ein qualifiziertes Schweigen des kantonalen Gesetzgebers liege; wenn das Steuerrecht die Modalitäten des Rückgriffrechts nicht regle, so müsse das als Verweisung auf das Privatrecht und den Zivilweg verstanden werden (vgl. dazu auch VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178).
Was
Art. 115 StG
/GR vorschreibt und was diese Bestimmung nicht regelt, muss hier nicht allgemein festgelegt werden. Es genügt, zweierlei festzuhalten: Einerseits geht mit dem genannten Bezugssystem einher, dass eine Zuständigkeit der Abgabebehörden sich dann nicht mehr aufdrängt, wenn die Steuerschuld ganz beglichen ist; es kann grundsätzlich nicht an ihnen sein, das Regressverhältnis unter Nachlassempfängern zu beurteilen; das läge ausserhalb des öffentlichen Interesses und liefe dem erwähnten Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie bzw. -effizienz zuwider (vgl. dazu auch SCHÖBI, a.a.O., S. 297 und 301; FREI, a.a.O., S. 45; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84). Andererseits können die übrigen Nachlassempfänger aus
Art. 115 StG
/GR nicht ableiten, dass die Sache sich für sie mit der Begleichung der Steuerschuld gegenüber dem Fiskus erledigt hätte. Dem Erben, der die Nachlasssteuer entrichtet hat, steht gegenüber den Miterben und Vermächtnisnehmern im Verhältnis der Erbberechtigungen ein Regressrecht nach den Vorschriften des Privatrechts zu (vgl. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 1 und 4 zu
Art. 115 StG
/GR; VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178; allgemein: BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84 f.; RAJOWER/WEBER RAJOWER, a.a.O., S. 190; THOMAS A. MÜLLER, Die solidarische Mithaftung im Bundessteuerrecht, 1999, S. 52 f.). Dafür ist der Zivilrichter zuständig, der bei seiner Beurteilung auch die verbindlichen Vorgaben des
BGE 136 II 525 S. 530
öffentlichen Rechts mit einzubeziehen hat (vgl. dazu auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 300 f.; FREI, a.a.O., S. 48).
2.2.2
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein,
Art. 107 Abs. 1 StG
/GR erkläre den jeweiligen Empfänger der Nachlasszuwendung als steuerpflichtig. Demzufolge würden ebenso viele Steuerschuldverhältnisse entstehen, wie es Nachlassempfänger gebe, und die endgültige Verteilung der Steuerlast unter ihnen müsse den Abgabebehörden obliegen. Dieser Auffassung kann jedoch so nicht gefolgt werden:
Art. 115 Abs. 1 StG
/GR ist nach der einhelligen Auffassung der Kommentatoren so zu verstehen, dass die Nachlasssteuer ohne Rücksicht auf die einzelnen Erben und Vermächtnisnehmer auf dem Gesamtnachlass erhoben wird; dann ist aber die ungeteilte Erbmasse (d.h. der gesamte reine Nachlass, der durch Vermögenserwerb von Todes wegen übergeht) Steuerobjekt; es entsteht nur ein Steuerrechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen und der Erbengemeinschaft als (alleinige) Steuerpflichtige (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 37; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1350 S. 483; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94). Zu diesem System scheint
Art. 107 StG
/GR im Widerspruch zu stehen, wie insbesondere HINDERSMANN/MYSSEN festhalten (vgl. a.a.O., N. 1355 S. 485; zu der subjektiven Steuerbefreiung von
Art. 107 Abs. 2 StG
/GR: siehe auch
BGE 136 II 383
E. 2.5). Das Problem dieses Systembruchs muss hier nicht allgemein und endgültig gelöst werden. Es genügt festzuhalten, dass er - wie andere schon angesprochene Aspekte (vgl. oben E. 2.2.1) - zeigt, dass Gesetz und Praxis zur Nachlasssteuer ein pragmatisches Ganzes darstellen, das u.a. einen angemessenen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen erzielen soll. Wenn jeder Nachlassbegünstigte als individuell steuerpflichtig erklärt wird, so kann das namentlich ermöglichen, die persönliche Steuerlast sämtlicher Vermögensempfänger von allem Anfang an auszusondern und jedem von ihnen eine separate Veranlagungsverfügung zukommen zu lassen (vgl. u.a. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 179). Damit wird es dem vom Gemeinwesen zur Bezahlung der gesamten Steuerlast Verpflichteten erleichtert, seine Regressforderungen gegenüber den anderen Nachlassempfängern geltend zu machen. Das heisst aber nicht zwingend, dass die Steuerbehörden für die Beurteilung dieser Rückgriffsansprüche zuständig sein müssten. Vielmehr tragen solche Erleichterungen zusätzlich dazu bei, dass die Beurteilung der Regressansprüche unter Erben und Legatären dem Zivilrichter überantwortet werden kann und muss.
BGE 136 II 525 S. 531
2.2.3
Ebenso wenig vermag zu überzeugen, wenn die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 106 lit. f StG
/GR vorbringt, die Begünstigung mittels Lebensversicherung falle - zivilrechtlich betrachtet - gar nicht in den Nachlass und werde nur aufgrund steuerrechtlicher Überlegungen als Teil davon behandelt; das müsse dazu führen, dass die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Probleme nur von den Steuer- bzw. den Verwaltungsgerichtsbehörden beurteilt werden könnten.
Die Todesfallleistung aufgrund der Begünstigung fällt zwar zivilrechtlich nicht in den Nachlass; dennoch darf ein kantonales Gesetz solche Ansprüche durchaus mit der Erbschafts- bzw. der Nachlasssteuer erfassen (vgl.
BGE 130 I 205
E. 9.1 S. 221; siehe auch HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, N. 29 zu § 27, S. 750 sowie HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1359-1362 S. 487 f. und LUSTENBERGER, a.a.O., S. 95 und 100 f.). Diese zwingende steuerrechtliche Vorgabe beeinflusst wohl den Gesamtbetrag der unter den Nachlassempfängern zu verteilenden Steuerschuld, so dass der Zivilrichter nicht frei ist, die Begünstigung davon auszunehmen; es heisst aber nicht, dass die Rückgriffsfrage nur durch die Steuerbehörde und ausschliesslich aufgrund öffentlich-rechtlicher Rechtsgrundlagen zu beurteilen wäre.
2.3
Neben der kantonalen Nachlasssteuer geht es hier um die kommunale Erbschaftssteuer nach dem Steuergesetz der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (vom Regierungsrat genehmigt am 28. August 1989; im Folgenden: StG/Davos). Gemäss
Art. 7 StG
/Davos wird der Vermögensanfall besteuert; es liegt damit eine Erbanfallsteuer vor. Als Steuersubjekt und Steuerpflichtiger erscheint der Empfänger der Zuwendung und damit der einzelne Erbe (oder Vermächtnisnehmer) selber (vgl.
Art. 8 StG
/Davos).
Die kommunale Erbschaftssteuer ist vorliegend in die Erhebung der Gesamtsteuer bei der Beschwerdeführerin mit einbezogen worden. Diese setzt sich mit dem Aspekt der Gemeindesteuer überhaupt nicht auseinander. Es erübrigt sich somit, weiter darauf einzugehen.
2.4
Gesamthaft führt das durch Gesetz und Praxis ausgestaltete Bündner System des Bezugs der Nachlass- und der Erbschaftssteuer bei einem ausgewählten Erben zu einem recht ausgewogenen Interessenausgleich, soweit das hier zu beurteilen ist. Die Geltendmachung von Regressforderungen unter Erben und Legatären fällt zwar nicht in den Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden, wird von diesen aber noch zusätzlich erleichtert.
BGE 136 II 525 S. 532
Wenn das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin in Anwendung des kantonalen und des kommunalen Rechts auf den Zivilweg verwiesen hat, stellt das somit keine Rechtsverweigerung und keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters dar.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung, für die Beurteilung der von ihr geltend gemachten Regressforderung seien die Steuer- bzw. die Verwaltungsgerichtsbehörden zuständig, hauptsächlich auf ein Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1982 (vgl.
BGE 108 II 490
ff.). Dort wurde - bei einem mit dem vorliegenden Fall zumindest sehr ähnlichen Sachverhalt - auf die Berufung nicht eingetreten. Die Begründung lautete, es stehe ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den für eine Steuerschuld haftenden Personen selbst regeln könne, was namentlich bei der Verrechnungssteuer geschehen sei. Daraus erhelle, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nehme, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Wenn aber für solche Steuerschulden sowohl das Aussenverhältnis gegenüber dem Staat als auch die endgültige Schuldverteilung im Innenverhältnis durch das öffentliche Recht geregelt werde, müsse für die zu beurteilende Regressstreitigkeit die Zuständigkeit der Zivilgerichte verneint werden (vgl. insb. a.a.O., E. 5 S. 493 f.).
3.2
Am 5. September 2002 hatte die zweite Zivilabteilung des Bundesgerichts einen Sachverhalt zu beurteilen, der mit dem hier massgeblichen und demjenigen des Falles
BGE 108 II 490
im Wesentlichen übereinstimmte (Urteil 5P.134/2002, in: Pra 2003 Nr. 86 S. 472): Es ging um eine Haupterbin, welche die gesamte Steuerschuld beglichen hatte und sich nun mit einer Regressforderung gegen einen Miterben wandte, um denjenigen Teil der Steuern erstattet zu erhalten, der dessen Erbquote entsprach. Das Bundesgericht liess offen, ob der Rückgriffsanspruch öffentlich- oder privatrechtlicher Natur (und dort erb- oder obligationenrechtlich begründet) war (vgl. a.a.O., und die dort zitierte Literatur sowie E. 2). Es beanstandete aber nicht die von den kantonalen Instanzen angenommene zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des umstrittenen Rückgriffs.
3.3
Das in
BGE 131 III 546
veröffentlichte Urteil der ersten Zivilabteilung vom 6. Juli 2005 betraf eine geldwerte und der
BGE 136 II 525 S. 533
Verrechnungssteuer unterliegende Leistung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, insbesondere die in
BGE 108 II 490
angesprochene gesetzliche Pflicht des Leistungsschuldners, die Verrechnungssteuer auf den tatsächlichen Empfänger zu überwälzen (vgl.
Art. 14 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]
). Das Bundesgericht ging davon aus, dass unter den zu beurteilenden Umständen eine Zuständigkeit der Zivilgerichte anzunehmen sei, wenn noch kein (rechtskräftiger) Entscheid der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Überwälzungspflicht ergangen sei. Der Zivilrichter habe dann bei der Beurteilung der sich aus dem (behaupteten) Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten ergebenden Fragen auch die zwingenden öffentlich- rechtlichen Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes vorfrageweise auszulegen (vgl. a.a.O., E. 2 S. 549 ff.). Dazu ist hier Folgendes auszuführen:
3.3.1
Zu Recht hat das Bundesgericht in diesem Urteil - wie in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Fall - die besondere Bedeutung und Tragweite der Überwälzungspflicht für das gesamte System der Verrechnungssteuer betont:
Die Überwälzung ist nicht ins Belieben des Steuerpflichtigen gestellt. Vielmehr ist er dazu unter Strafdrohung (vgl.
Art. 63 VStG
), d.h. im Sinne einer zwingenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, ausnahmslos gehalten. Das beruht direkt auf dem Sicherungszweck der Verrechnungssteuer (vgl.
BGE 125 II 348
E. 4 S. 352 f.; Urteile 2A.660/2006 vom 8. Juni 2007 E. 3.2, in: ASA 77 S. 554; 2C_896/2008 vom 30. Oktober 2009 E. 4.3, in: StR 65/2010 S. 157), der nur erreicht werden kann, wenn die Steuer auf den Leistungsgläubiger überwälzt wird. Dieser soll damit veranlasst werden, die steuerbare Leistung und allenfalls den ihr zugrunde liegenden Vermögenswert bei der allgemeinen Einkommens- und Vermögenssteuer korrekt zu deklarieren und in den Büchern richtig zu erfassen. Deshalb entsteht zu Gunsten des Steuerpflichtigen von Gesetzes wegen die erwähnte Regressforderung gegenüber dem Leistungsempfänger. Das gilt auch insbesondere für zurückliegende Leistungen, die von den zuständigen Behörden erst im Kontrollverfahren als steuerbar erklärt werden (vgl. zum Ganzen:
BGE 108 Ib 475
E. 3a S. 477;
BGE 107 Ib 98
E. 4 S. 104; Urteil 2A.107/1999 vom 23. September 1999 E. 4d, in: ASA 69 S. 898; THOMAS KOLLER, Harmonien und Dissonanzen im Verhältnis zwischen Privatrecht und Steuerrecht, SJZ 96/2000 S. 308; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu
BGE 136 II 525 S. 534
den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 3. Aufl. 2000, S. 78; MARKUS REICH, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], 2005, N. 1, 2, 5, 6, 9, 22 und 31 zu
Art. 14 VStG
; WALTER ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Bd. I, 1971, N. 2.2 zu
Art. 14 VStG
; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84; siehe auch den Spezialfall in
BGE 118 Ib 317
E. 3c-d S. 324 f. sowie REICH, a.a.O., N. 10 zu
Art. 14 VStG
und PFUND, a.a.O., N. 2.2 zu
Art. 14 VStG
).
Der Gesetzgeber verschafft dem Überwälzungszwang einerseits dadurch Nachachtung, dass er entgegenstehende Vereinbarungen in
Art. 14 Abs. 1 VStG
als nichtig erklärt (vgl.
BGE 108 Ib 475
E. 3c S. 478 f.; STOCKAR, a.a.O., S. 89; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306; REICH, a.a.O., N. 12 zu
Art. 14 VStG
; PFUND, a.a.O., N. 3.1 zu
Art. 14 VStG
). Andererseits ist die Überwälzungspflicht nicht nur gegenüber abweichenden Vereinbarungen zwischen Leistungsschuldner und -gläubiger durchzusetzen, sondern auch dann, wenn der Empfänger sich einseitig der Überwälzung widersetzt (vgl. z.B. Urteil A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 6, in: ASA 47 S. 541). In solchen Fällen hat die EStV den Steuerpflichtigen - namentlich mit einem Entscheid im Sinne von
Art. 41 lit. a VStG
- in die Lage zu versetzen, seine Überwälzungspflicht wahrzunehmen. Der mutmassliche oder bereits in Anspruch genommene Regressschuldner ist ebenfalls legitimiert, von der EStV einen Entscheid zu verlangen, insbesondere dann, wenn er nicht nur die Regresspflicht, sondern auch die sie auslösende Steuerpflicht bestreitet (z.B. das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung) und er noch nicht die Gelegenheit gehabt hat, sich am Verfahren über die umstrittene Verrechnungssteuer- und Regresspflicht zu beteiligen (vgl. zum Ganzen
BGE 118 Ib 317
E. 3b S. 324; REICH, a.a.O., N. 36 zu
Art. 14 VStG
; PFUND, a.a.O., N. 1.1, 1.3, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5 und 4.6 zu
Art. 14 VStG
; HANS PETER HOCHREUTENER, Verfahrensfragen im Bereich der Stempelabgaben und der Verrechnungssteuer, ASA 57 S. 602).
3.3.2
Wie das Bundesgericht in
BGE 131 III 546
zu Recht weiter hervorgehoben hat, können die genannten Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes und
BGE 108 II 490
nicht in dem Sinne verstanden werden, dass Überwälzungsstreitigkeiten ausnahmslos im Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden lägen:
BGE 136 II 525 S. 535
Das gilt einerseits im Zusammenhang mit Vereinbarungen, die der Überwälzungspflicht zuwiderlaufen: Wird eine geldwerte Leistung erbracht und verzichtet der Steuerpflichtige auf die Überwälzung der Steuer dadurch, dass er dem Empfänger das Ausbleiben eines Verrechnungssteuerabzugs zusichert, so ist gegebenenfalls zu fragen, ob diese Zusicherung als zusätzliche Leistung verstanden werden muss, mit der Folge, dass die geldwerte Leistung "ins Hundert aufgerechnet" wird. Die Klärung der Frage, wer die Verrechnungssteuer in einem solchen Fall letztlich zu tragen hat, ist vom Bundesgericht auf den Zivilweg verwiesen worden (vgl.
BGE 108 Ib 475
E. 3c S. 478 f.; siehe auch
BGE 118 Ib 317
E. 3e S. 325;
BGE 110 II 360
E. 4b S. 369; sowie: STOCKAR, a.a.O., S. 90; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602 f.; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306 f.; REICH, a.a.O., N. 13, 15 und 17 ff. zu
Art. 14 VStG
; NICO BURKI, Steuerliche Probleme bei der Liquidation von Gesellschaften, StR 43/1988 S. 449).
Der Zuständigkeitsbereich der Steuer- und Verwaltungsgerichtsbehörden ist andererseits auch dann differenziert zu prüfen, wenn nicht die Parteien gemeinsam vereinbart haben, von der Überwälzungspflicht abzuweichen, sondern der (mutmassliche) Leistungsempfänger sich einseitig gegen die ihm auferlegte Regressschuld zur Wehr setzt (vgl. REICH, a.a.O., N. 36 zu
Art. 14 VStG
; PFUND, a.a.O., N. 4.6 zu
Art. 14 VStG
; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602). Gerade darum ging es aber im Fall
BGE 131 III 546
, der zeigt, wie die zivilgerichtliche Zuständigkeit je nachdem selbst dann gegeben sein kann, wenn vom Leistungsempfänger nicht nur die Überwälzungspflicht, sondern sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung im Sinne des Verrechnungssteuerrechts umstritten ist (vgl. oben E. 3.3.1 in fine). Das setzt aber das Zusammentreffen bestimmter Voraussetzungen voraus, wie im genannten Fall, wo einerseits die Überwälzungs- und grundlegend die Steuerpflicht bestritten waren, aber aus Gründen, die in den privat- bzw. vertragsrechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten lagen, und andererseits noch kein rechtskräftiger Entscheid der EStV bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Steuer- und Überwälzungspflicht gefällt worden war.
3.3.3
Daraus ist gesamthaft zweierlei zu schliessen: Zum einen kann bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Überwälzung der Verrechnungssteuer nicht von der ausschliesslichen Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden ausgegangen werden, selbst dann nicht, wenn über die Regressverpflichtung
BGE 136 II 525 S. 536
hinaus sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung angefochten wird. Zum anderen spricht noch viel mehr für eine zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressfragen zwischen Steuer(mit)haftenden, wenn - entgegen dem, was bei der verrechnungssteuerrechtlichen Überwälzungsregelung gilt - die Rückerstattungspflicht nicht als öffentlich-rechtliche Verpflichtung ausgestaltet und nicht im Steuergesetz selber begründet ist, wie z.B. bei der Bündner Nachlass- und Erbschaftssteuer.
3.4
Im Fall
BGE 115 Ib 274
wurde die Frage der öffentlich- oder privatrechtlichen Natur der Regressforderung gegenüber einem für eine Steuerschuld (solidarisch Mit-)Haftenden ebenfalls offengelassen (vgl. E. 19b S. 291 f.). Dieses Urteil weist zwei Berührungspunkte zum hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer auf:
Einerseits ging es dort nicht um die Überwälzungspflicht gemäss
Art. 14 VStG
, sondern um die solidarische Mithaftung der Liquidatoren für Steuerschulden der Gesellschaft (
Art. 15 VStG
; vgl. Pra 2003 Nr. 86 S. 472 E. 1.2; zu präzisieren:
BGE 131 III 546
E. 2.2 S. 550). Wenn sich in einem solchen Zusammenhang die Regressfrage unter Mithaftenden stellt, ist das der Regelung von
Art. 15 VStG
zugrunde liegende vorrangige Interesse des Gemeinwesens bereits befriedigt, nämlich dass die Steuerpflicht der Gesellschaft nicht beendigt wird, ohne dass deren Abgabeschulden beglichen worden wären (vgl. dazu insb. MÜLLER, a.a.O., S. 140; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 603; THOMAS MEISTER, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2005, N. 2 und 3 zu
Art. 15 VStG
). Das Gleiche gilt im vorliegend massgeblichen Bereich: Die Steuerschuld ist gegenüber dem Gemeinwesen bereits vollumfänglich beglichen. Somit besteht - wie im Rahmen von
Art. 15 VStG
und entgegen der Überwälzungspflicht gemäss
Art. 14 VStG
- kein weitergehendes staatliches Interesse daran, das Regressverhältnis als öffentlich-rechtliche Verpflichtung im Steuergesetz zu verankern oder eine (zwingende) Zuständigkeit der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche vorzusehen.
Andererseits stellte sich im gleichen Urteil die Frage, ob die Steuerbehörden - namentlich mit Blick auf das Rechtsgleichheitsgebot und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit - gegebenenfalls
BGE 136 II 525 S. 537
gezwungen sein könnten, unter mehreren solidarisch mithaftenden Liquidatoren, denen der Entlastungsbeweis nach
Art. 15 Abs. 2 VStG
nicht gelungen war, zuerst gegen denjenigen mit dem grössten Verschulden vorzugehen (vgl. dazu: MÜLLER, a.a.O., S. 148 ff.; MEISTER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 15 VStG
; PFUND, a.a.O., N. 16 zu
Art. 15 VStG
; PETER BÖCKLI, Haftung des Verwaltungsrats für Steuern, StR 40/1985 S. 527 f.; ERNST GIGER, Die Steuerschulden bei der Liquidation, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1999/2 S. 7 f.; JACQUES BÉGUELIN, La responsabilité des liquidateurs de sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives, in: Mélanges Zwahlen 1977, S. 542 f.; zu den Voraussetzungen des Entlastungsbeweises: vgl.
BGE 115 Ib 393
E. 4 S. 394 f.;
BGE 106 Ib 375
E. 2b/bb S. 379 f.; Urteile A.8/1986 vom 16. September 1986 E. 2c, in: ASA 55 S. 646; A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 11, in: ASA 47 S. 541; 2A.132/1991 vom 29. Juni 1992 E. 6, in: RDAT 1993 I Nr. 26t S. 369; sowie: WALTER FREI, Die Verantwortung des Verwaltungsrates im Steuerrecht, Zürcher Steuerpraxis 1998 S. 266; RAOUL OBERSON, La responsabilité de l'administrateur en matière fiscale, in: La responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, CEDIDAC [Hrsg.], 1987, S. 92; BÉGUELIN, a.a.O., S. 542; BÖCKLI, a.a.O., S. 523 f.; MEISTER, a.a.O., N. 5, 6, 21 zu
Art. 15 VStG
; GIGER, a.a.O., S. 7; CONRAD STOCKAR, Die Solidarhaftung des Verwaltungsrats bei der Verrechnungssteuer, Schweizer Treuhänder 1990 S. 325). Auch diese Frage musste indessen nicht beantwortet werden. Das Bundesgericht konnte sich auf die Feststellung beschränken, die Inanspruchnahme eines Liquidators sei nicht schon deshalb unangemessen, weil einzelne andere in Betracht fallende Personen nicht ebenfalls herangezogen würden, deren Beitrag zur gesellschaftlichen Willensbildung weniger bedeutend erscheine oder nicht in gleicher Weise nachgewiesen sei (vgl.
BGE 115 Ib 274
E. 19a S. 290). Im hier massgeblichen Bereich kann ebenfalls zu fragen sein, gegen wen und wie die Steuerbehörden beim Bezug ihrer Forderung vorgehen dürfen. Aber die Frage stellt sich anders und oft mit geringerer (finanzieller) Tragweite: Die Liquidatorenhaftung wird nicht durch eine vorgängige Vermögenszuwendung, sondern durch ein Tätigwerden bzw. ein Verschulden im Rahmen der Liquidation ausgelöst, und sie bezieht sich nicht selten auf namhafte Beträge. Solche können sich auch bei der Nachlass- und der Erbschaftssteuer ergeben, aber immer aufgrund einer zuvor erhaltenen Vermögenszuwendung und zudem mit der Beschränkung, dass die zu begleichende Gesamtsteuer sich auf jeden
BGE 136 II 525 S. 538
Fall im Rahmen des persönlich empfangenen Anteils an der Nachlassmasse hält. Unter solchen Umständen können sich weitergehende Auflagen zulasten der Steuerbehörden erübrigen und rechtfertigt sich die Beurteilung allfälliger Regressansprüche unter Nachlassempfängern durch den Zivilrichter.
4.
Gesamthaft ergibt sich aus den vorangehenden Erwägungen, dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin auf den Zivilweg hat verweisen dürfen, ohne damit Art. 29 oder 30 BV zu verletzen:
Gesetz und Praxis haben die Erhebung der kantonalen Nachlass- und der kommunalen Erbschaftssteuer im Kanton Graubünden zu einem pragmatischen und recht ausgewogenen System entwickelt, in dem die gegenläufigen Interessen - soweit das hier überhaupt zu beurteilen ist - berücksichtigt werden. Das Interesse des Gemeinwesens an einer einfachen und effizienten Steuererhebung wird gewährleistet, ist aber mit Schranken versehen worden. Aus diesem System ergibt sich folgerichtig, dass der zur Bezahlung der gesamten Steuerschuld ausgewählte Pflichtige für allfällige Regressforderungen an den Zivilrichter verwiesen werden kann und muss. Jedenfalls enthalten hier weder das kantonale noch das kommunale Steuergesetz Anhaltspunkte, aus denen eine Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche abzuleiten wäre.
Die Beschwerdeführerin argumentiert denn auch kaum im Zusammenhang mit der Nachlass- und der Erbschaftssteuer selbst, sondern beruft sich im Wesentlichen auf grundsätzliche Gesichtspunkte, die sich namentlich aus dem Recht der Verrechnungssteuer ergeben (sollen). Die in E. 3.2 bis 3.4 erwähnten Urteile und deren Erläuterung zeigen jedoch, dass diese Gesichtspunkte schon bei der Verrechnungssteuer differenzierter beurteilt werden müssen, als die Beschwerdeführerin das meint. Zudem kommen dort zwar tatsächlich Aspekte zum Tragen, die für eine steuer- bzw. verwaltungsgerichtsbehördliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressansprüchen sprechen (können). Im hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer sind diese Aspekte aber nicht (ebenso) von Belang. Aus all den genannten Gründen durfte die Regressgläubigerin vorliegend ohne Verfassungsverletzung auf den Zivilweg verwiesen werden. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a4490cb-85d1-4d87-b3ac-9f5a7cfc59b5 | Urteilskopf
136 I 29
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. GastroBern und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_283/2009 vom 23. November 2009 | Regeste
Art. 5 und 27 BV
; Schutz vor Passivrauchen, abstrakte Normenkontrolle.
Die Regelung im bernischen Verordnungsrecht, wonach die Nutzung des Hauptausschankraums eines Gastgewerbebetriebes als Raucherraum (Fumoir), die Verwendung einer Ausschankeinrichtung im Fumoir sowie der Zutritt zu den Raucherräumen für Personen unter 18 Jahren verboten sind, verstösst nicht gegen Verfassungsrecht, insbesondere nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 136 I 29 S. 30
A.
A.a
Am 10. September 2008 erliess der Grosse Rat des Kantons Bern das Gesetz zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG; BSG 811. 51). Nach Art. 8 SchPG erhielt Art. 27 des bernischen Gastgewerbegesetzes vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) den folgenden Wortlaut:
"Schutz vor Passivrauchen
1
In öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung nach diesem Gesetz benötigen, ist das Rauchen verboten.
2
Im Freien und in Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen gestattet.
3
Die verantwortliche Person und die von ihr instruierten Angestellten und weiteren Hilfspersonen setzen das Rauchverbot um, indem sie
a) die Innenräume rauchfrei einrichten,
b) über das Rauchverbot informieren, beispielsweise mit Verbotstafeln,
c) die Gäste anhalten, das Rauchen zu unterlassen,
d) nötigenfalls Personen wegweisen, die das Verbot missachten.
4
Der Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer richtet sich nach der eidgenössischen Arbeitsgesetzgebung."
Die Bestimmung trat am 1. Juli 2009 in Kraft.
A.b
Am 1. April 2009 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern die Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen (SchPV; BSG 811. 511). Mit Art. 6 Ziff. 1 SchPV fügte er gleichzeitig unter dem Titel "Va. Schutz vor Passivrauchen" die neuen Art. 20a-20e in die bernische Gastgewerbeverordnung (GGV; BSG 935.111) ein. Diese Bestimmungen lauten wie folgt:
"Art. 20a Öffentlich zugängliche Innenräume
1
Als öffentlich zugänglich gelten alle für die Allgemeinheit zugänglichen Innenräume von Betrieben und Veranstaltungen, die der Gastgewerbegesetzgebung unterstehen.
2
Zu den öffentlich zugänglichen Innenräumen gehören
a) Verkehrsflächen wie Korridore oder Treppen, Aufzüge sowie Toiletten,
BGE 136 I 29 S. 31
b) Festzelte und Wintergärten, auch wenn Seitenwände geöffnet werden können.
3
Nicht zu den öffentlich zugänglichen Innenräumen gehören Hotelzimmer.
Art. 20b Fumoirs
1
Fumoirs sind abgeschlossene Nebenräume des Betriebs ohne eigene Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar.
2
Der Hauptausschankraum eines Betriebs (Gaststube) darf nicht als Fumoir genutzt werden.
3
Im Fumoir dürfen keine Leistungen angeboten werden, die im übrigen Betrieb nicht erhältlich sind, mit Ausnahme von Waren und Dienstleistungen für das Rauchen.
Art. 20c Anlage von Fumoirs
1
Fumoirs sind so anzulegen, dass
a) kein Rauch in die übrigen Räume des Betriebs gelangen kann, indem beispielsweise Türen selbst schliessend gemacht werden,
b) sie nicht für die Bewirtschaftung des Betriebs notwendig sind,
c) sie nicht als Durchgang zu anderen Betriebsräumen dienen,
d) sie keine Tanzflächen oder Bühnen für den Auftritt von Artistinnen und Artisten enthalten,
e) sie klar als Räume für Raucherinnen und Raucher erkennbar sind.
2
Ein Fumoir darf eine Bodenfläche von höchstens 60 m
2
aufweisen.
3
Die Fläche der Fumoirs eines Betriebs darf höchstens einen Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume betragen.
Art. 20d Zutritt zu Fumoirs
1
Der Zutritt zu Fumoirs ist Personen unter 18 Jahren verboten.
2
Das Zutrittsalter ist am Eingang deutlich anzuschreiben.
Art. 20e Bewilligung von Fumoirs
1
Fumoirs sind in der Betriebsbewilligung aufzuführen.
2
Die Bewilligungsbehörde kann im Einzelfall Abweichungen von Artikel 20c Absatz 2 bewilligen, wenn besondere Verhältnisse dies erfordern, wie zum Beispiel bestehende bauliche Gegebenheiten oder eine grosse Anzahl von Gästen."
Diese Bestimmungen traten ebenfalls am 1. Juli 2009 in Kraft.
A.c
Am 3. Oktober 2008 erliess die Bundesversammlung das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8243; dazu auch BBl 2007 6185 und 6207). Die Referendumsfrist lief unbenützt ab. Der Bundesrat hat inzwischen angekündigt, das Gesetz und die ausführenden Verordnungsbestimmungen dazu auf den 1. Mai 2010 in Kraft zu setzen.
BGE 136 I 29 S. 32
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 4. Mai 2009 beantragen der Arbeitgeberverband für Restauration und Hotellerie GastroBern, Casimir Platzer als Betreiber eines Hotels mit Restaurant in Kandersteg, Peter Hodler als Betreiber eines Landgasthofes mit Restaurant in Gerzensee, der Hotelier-Verein Berner Oberland und der Cafetier Verband Bern- Mittelland, Art. 20b Abs. 1 und 2 sowie
Art. 20d GGV
aufzuheben.
C.
Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Eidgenössische Departement des Innern verzichtet in seiner Stellungnahme auf einen Antrag (...).
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Art. 20b GGV
definiert Fumoirs als abgeschlossene Nebenräume des Betriebs ohne eigene Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar (Abs. 1); der Hauptausschankraum eines Betriebs (Gaststube) darf nicht als Fumoir genutzt werden (Abs. 2). Nach Auffassung der Beschwerdeführer fehlt es dieser Bestimmung an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage; zumindest seien die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Gesetzesdelegation nicht erfüllt. Überdies verstosse die Bestimmung gegen die Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV
, weil sie eine unverhältnismässige Beschränkung derselben mit sich bringe. Auch das Verbot des Zutritts von Personen unter 18 Jahren zu den Fumoirs nach
Art. 20d GGV
beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
3.2
Nach
Art. 27 BV
ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Dazu zählt insbesondere der freie Zugang und die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Das Rauchverbot in Restaurants, deren Haupttätigkeit im Angebot von Speisen und Getränken besteht, schränkt die Wirtschaftsfreiheit ihrer Betreiber nicht direkt ein (
BGE 133 I 110
E. 7.4 S. 126; ANDREAS AUER, Le droit face à la political correctness, La constitutionnalité de l'initiative populaire genevoise "Fumée passive et santé", AJP 2006 S. 12 f.). In der Literatur wird sogar bezweifelt, ob insofern überhaupt von einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen ist (vgl. VINCENT MARTENET,L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 255), jedenfalls solange ein Wirt nicht ein spezifisches Angebot für Raucher unterhalten will (vgl. AUER, a.a.O., S. 13). Der
BGE 136 I 29 S. 33
Kanton Bern verunmöglicht nicht das Wirten als solches, d.h. insbesondere die Abgabe von Speisen oder Getränken zum Konsum gegen Entgelt. Diese Tätigkeiten können unter der Geltung des Passivraucherschutzes weiterhin vollumfänglich ausgeübt werden. Selbst das Rauchverbot fällt nicht absolut aus. Ein abgetrennter Nebenraum, der flächenmässig maximal 60 m
2
umfassen kann, darf als Fumoir unterhalten werden, wobei die Gesamtfläche aller Fumoirs eines Betriebes höchstens einen Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume betragen darf (
Art. 20c Abs. 2 und 3 GGV
). Damit wird das grundsätzliche Rauchverbot wieder erheblich gelockert. Mit den hier angefochtenen Bestimmungen wird den Wirten überdies einzig untersagt, den Hauptausschankraum als Fumoir zu benutzen und im als Fumoir ausgestalteten Nebenraum eine Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar zu betreiben. Dabei handelt es sich lediglich um einen untergeordneten Aspekt der Berufsausübung und mithin höchstens um einen leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Damit genügt so oder so eine gesetzliche Grundlage im Verordnungsrecht, weshalb hier insofern nur geprüft werden muss, ob sich die angefochtene Regelung des bernischen Verordnungsrechts in genügendem Umfang auf die gesetzliche Grundlage zurückführen lässt (vgl.
Art. 36 Abs. 1 BV
). Dasselbe gilt im Übrigen unabhängig davon, ob ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vorliegt, bereits aufgrund des - von den Beschwerdeführern allerdings nicht ausdrücklich angerufenen - allgemeinen Legalitätsprinzips, wie es sich aus
Art. 5 Abs. 1 BV
ergibt.
3.3
Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen. Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger grundsätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (
BGE 130 I 140
E. 5.1 S. 149 mit Hinweisen).
3.4
Zwar trifft es zu, dass das bernische Gastgewerbegesetz das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in Fumoirs bzw. eine Zugangsbeschränkung für Personen unter 18 Jahren nicht explizit vorsieht, wie die Beschwerdeführer geltend machen. Das schliesst
BGE 136 I 29 S. 34
aber nicht aus, dass sich diese Regelungen nicht dennoch auf das Gesetz zurückführen lassen.
3.4.1
Art. 69 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212; BSG 101) lässt die Delegation der Rechtsetzungsbefugnisse des Grossen Rates an den Regierungsrat ausdrücklich zu (vgl. KÄLIN/BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, S. 432 ff.). Nach Art. 1 Abs. 2 lit. b und c GGG sind Einschränkungen des Wirtens insbesondere zulässig für den Schutz der Gesundheit und den Jugendschutz. Art. 27 GGG verbietet das Rauchen unter dem Titel "Schutz vor dem Passivrauchen" in öffentlich zugänglichen Innenräumen, gestattet es jedoch im Freien und in Fumoirs, die als abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung definiert werden. Nach Art. 47 GGG erlässt der Regierungsrat ganz allgemein die zum Vollzug notwendigen Ausführungsbestimmungen. Gemäss Art. 9 GGG kann der Regierungsrat sodann durch Verordnung spezifisch ergänzende Bestimmungen zu den betrieblichen Vorschriften erlassen. Bei den angefochtenen Bestimmungen handelt es sich um solche betrieblichen Vorschriften. Sie beruhen damit auf einer doppelten Delegation in zwei Gesetzesnormen.
3.4.2
Die angefochtenen Bestimmungen bezwecken den Schutz der Gäste und der Angestellten sowie von Jugendlichen. Die Regelungen des Gastgewerbes und des Gesundheits- sowie Jugendschutzes sind Bereiche, die in die Kompetenz der Kantone fallen. Demgegenüber wird der Arbeitnehmerschutz, auch im Bereich des Schutzes vor Passivrauchen, in erster Linie durch Bundesrecht geregelt (vgl.
BGE 132 III 257
; so auch Art. 27 Abs. 4 GGG). Eine völlige Trennung des Schutzes von Konsumenten und Angestellten ist jedoch einzig denkbar bei Regelungen, die sich ausschliesslich auf eine Kategorie beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen Räumen zutreffen kann, in denen keine Arbeitnehmer tätig sind. Vermischen sich Angestellte und Konsumenten, dient der Schutz vor Passivrauchen der gesamten Bevölkerung, es sei denn, der Bund habe eine sinnvolle und umsetzbare abschliessende Regelung für die Arbeitnehmer getroffen. Insoweit verbleibt den Kantonen eine ergänzende Kompetenz jedenfalls dort, wo sich wie hier der Schutz der Adressaten eines Angebots in einem dem Kanton unterstellten Regelungsbereich wie dem Gastronomiewesen (vgl.JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen, verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006
BGE 136 I 29 S. 35
S. 23 und 27) nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt und der Bund nicht abschliessend legiferiert hat (vgl.
BGE 133 I 110
E. 4 S. 115 ff.). Art. 4 des noch nicht in Kraft getretenen Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8244) hält sogar ausdrücklich fest, dass die Kantone auch künftig strengere Vorschriften als der Bund zum Schutz der Gesundheit erlassen können. Umso mehr ist von einer solchen Kompetenz auszugehen, solange das Bundesgesetz noch gar nicht gilt.
3.4.3
Einerseits untersagt das Gesetz die Zulassung von Raucherbetrieben. Andererseits ist die Bedienung in den Fumoirs auf der Grundlage des kantonalen Gesetzes nicht verboten. Dieser gesetzliche Rahmen ergab sich aufgrund der Debatte im Grossen Rat und wurde dort auch entsprechend skizziert (vgl. insbes. das Tagblatt des Grossen Rates 2008 927; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch MICHAEL MÜLLER, 13. Kapitel: Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Bernisches Verwaltungsrecht, Müller/Feller [Hrsg.], 2008, S. 714 f.). Die Einrichtung von Fumoirs und die Bedienung von Gästen in solchen abgetrennten Raucherräumen dürfen mithin nicht ausgeschlossen werden. Aber auch das Verbot des Betriebs von Ausschankeinrichtungen in Fumoirs gemäss
Art. 20b Abs. 1 GGV
hält sich an den gesetzlichen Rahmen und sprengt diesen nicht. Die Regelung in der Verordnung bezweckt den Gesundheitsschutz der Gäste und des Personals, womit sie der gesetzlichen Zielsetzung entspricht. Daran vermag selbst Art. 27 Abs. 4 GGG nichts zu ändern, wonach der Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sich nach der eidgenössischen Arbeitsgesetzgebung richtet. Eine völlige Aufspaltung der Rechtsbereiche bzw. eine klare Trennung des Schutzes der Kundschaft und des Personals sind bei der getroffenen kantonalen Regelung gar nicht möglich. Analoges gilt für das Zutrittsverbot von Personen unter 18 Jahren nach
Art. 20d GGV
. Dieses dient gleichermassen dem gesetzlich verfolgten Gesundheits- und Jugendschutz. Sodann ist den Jugendlichen der Zugang nur zu den Fumoirs verwehrt. In den übrigen (rauchfreien) Räumen dürfen auch Jugendliche unter 18 Jahren bedient werden. Damit bleibt der gesetzliche Rahmen gewahrt. Die Regelung ist überdies koordiniert mit dem im Kanton Bern geltenden gesetzlichen Verbot der Abgabe und des Verkaufs von Tabakwaren an Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren (vgl. Art. 16 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 4. November 1994 über Handel und Gewerbe [HGG; BSG 930.1]), was zusätzliche Rückschlüsse auf den anwendbaren gesetzlichen Rahmen zulässt.
BGE 136 I 29 S. 36
3.5
Die angefochtenen Bestimmungen verfügen demnach über eine genügende gesetzliche Grundlage und verstossen insbesondere nicht gegen die Grundsätze einer zulässigen Gesetzesdelegation.
4.
4.1
Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs (nach
Art. 20b Abs. 1 GGV
) unverhältnismässig und daher verfassungswidrig. Dasselbe soll für den Ausschluss des Hauptausschankraums von der Nutzung als Fumoir gelten, da die Stossrichtung dieser Bestimmung (
Art. 20b Abs. 2 GGV
) über das gesetzliche Ziel des Schutzes vor Passivrauchen hinausschiesse. Dass die Zutrittsbeschränkung für Jugendliche unter 18 Jahren (
Art. 20d GGV
) nicht verhältnismässig sein sollte, wird in der Beschwerdeschrift hingegen nicht dargetan, weshalb darauf auch nicht einzugehen ist (vgl.
Art. 42 Abs. 2 sowie
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
4.2
Ist im fraglichen Zusammenhang gegebenenfalls von einem leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV
auszugehen, sind im Weiteren die Voraussetzungen gemäss
Art. 36 BV
massgeblich, d.h. muss das staatliche Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (vgl. auch
Art. 5 Abs. 2 BV
). Die Verhältnismässigkeit einer staatlichen Massnahme bemisst sich im Wesentlichen an deren Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für den oder die Betroffenen. Zu beachten ist auch
Art. 94 Abs. 1 BV
, wonach sich die angefochtenen Bestimmungen an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten haben.
4.3
Der Schutz vor dem Passivrauchen dient dem Gesundheitsschutz insbesondere der Gäste und der Angestellten von Restaurationsbetrieben. Dies liegt im öffentlichen Interesse und vermag selbst Rauchverbote zu rechtfertigen (
BGE 133 I 110
E. 7.1.1 S. 123 f.; AUER, a.a.O., S. 13 f.; JAAG/RÜSSLI, a.a.O., S. 28; MARTENET, a.a.O., S. 257 f.). Ein solches wahrt denn auch mit Blick auf die gesundheitspolizeiliche Herleitung den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
4.4
Analoges gilt für das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs. Selbst wenn bzw. gerade weil die Fumoirs im Kanton Bern bedient sein dürfen, gewährleistet das angefochtene Verbot, dass jedenfalls die Angestellten sich nicht ständig im Raucherraum aufhalten. Sie müssen diesen vor allem für die mit der Bedienung zusammenhängenden Tätigkeiten wie insbesondere die Aufnahme von Bestellungen, die Bedienung mit Speisen und
BGE 136 I 29 S. 37
Getränken sowie das Einziehen der Zeche aufsuchen. Zwischendurch können sie das Fumoir aber verlassen, was mit dem Betrieb von Ausschankeinrichtungen, der eine permanente Anwesenheit voraussetzt, nicht zuträfe. Das entsprechende Verbot liegt damit im vom Gesetz verfolgten öffentlichen Interesse und erweist sich ausserdem als dem Gesundheitsschutz dienende Massnahme mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. Dürfte sodann der Hauptausschankraum eines Gastgewerbebetriebes als Fumoir genutzt werden, würde sich der Gesamtcharakter des Betriebes ändern. Der Nutzung als Raucherbetrieb käme mindestens dieselbe Bedeutung zu wie der Nutzung als Restaurant. Daran vermöchten die vorgesehenen Einschränkungen bei der als Fumoir nutzbaren maximalen Fläche bzw. Betriebsteile nichts zu ändern. In der Regel hält sich denn auch der Grossteil der Kundschaft und des Personals im Hauptraum auf. Die fragliche Regelung steht sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Widerspruch zum gesetzlichen Schutzziel, weil durch das notwendige Türöffnen Rauchschwaden in das übrige (rauchfreie) Gebäude und dabei insbesondere in den Hauptraum eindringen könnten. Gemäss dem unangefochten gebliebenen
Art. 20c Abs. 1 lit. a GGV
sind Fumoirs nämlich so anzulegen, dass kein Rauch in die übrigen Räume des Betriebs gelangen kann.
4.5
Die angefochtenen Bestimmungen sind geeignet, jedenfalls die Angestellten vor den Auswirkungen des Passivrauchens zu schützen (MARTENET, a.a.O., S. 272 ff.; vgl. dazu in einem weiteren Sinne ebenfalls
BGE 133 I 110
E. 7.2-7.5 S. 124 ff.). Sie erweisen sich auch als erforderlich, sind doch keine wirksamen milderen Massnahmen erkennbar. Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführer grössere Verfügungsmöglichkeiten über ihre Einrichtungen beibehalten möchten, um ihre Betriebsabläufe zu optimieren; sie zeigen aber nicht auf, wie sie mit vergleichbarer Wirkung das Passivrauchen einzudämmen vermöchten. Zudem sind Ausschankanlagen für die Bedienung der Gäste im Raucherraum nicht unerlässlich. Es gibt in vielen Gastgewerbebetrieben Räumlichkeiten ohne eigene Ausschankeinrichtungen. Schliesslich ist die angefochtene Regelung auch zumutbar. Etliche Kantone schliessen sogar bediente Fumoirs aus, was nach Auffassung des Bundesrates keine Fragen der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht aufwirft (vgl. BBl 2009 5966 Ziff. 1.3.3, wo es um die Gewährleistung von Art. 65a der Verfassung des Kantons Waadt geht, wonach lediglich unbediente Raucherräume zulässig sind; vgl. auch MARTENET, a.a.O., S. 275 f.). Den
BGE 136 I 29 S. 38
Wirten im Kanton Bern verbleibt ohnehin ein betriebswirtschaftlicher Spielraum. Die maximal zulässige Grösse der Raucherräume wird einerseits in absoluten Zahlen bestimmt (60 m
2
; vgl.
Art. 20c Abs. 2 GGV
), wobei Abweichungen in begründeten Einzelfällen zulässig sind (vgl.
Art. 20e Abs. 2 GGV
). Andererseits wird sie im Verhältnis zur gesamten Betriebsgrösse festgelegt (höchstens ein Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume;
Art. 20c Abs. 3 GGV
). Ein Rückbau bestehender Ausschankanlagen wird nicht vorgeschrieben. Das belässt den Betreibern eine gewisse Flexibilität.
4.6
Schliesslich machen die Beschwerdeführer zwar nicht geltend, die angefochtene kantonale Regelung verstosse gegen (künftiges) übergeordnetes Bundesrecht. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit rechtfertigt sich aber auch die Berücksichtigung des laufenden Gesetzgebungsprojekts des Bundes. Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen wurde nicht sofort in Kraft gesetzt, da der Bundesrat zunächst eine Anhörung über die vorgesehenen Ausführungsbestimmungen durchführte. Das Inkrafttreten ist nunmehr für den 1. Mai 2010 vorgesehen. Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes wird unter anderem in Restaurationsbetrieben unter Vorbehalt abgetrennter Raucherräume ein Rauchverbot gelten. Ausnahmsweise werden Angestellte in den Raucherräumen mit ihrer Zustimmung beschäftigt werden dürfen. Der Bundesrat ist ausdrücklich ermächtigt, ergänzende Vorschriften über die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an die Belüftung zu erlassen. Im Verordnungsentwurf vom 23. Juni 2009, der den interessierten Kreisen zur Anhörung zugestellt wurde, sah der Bundesrat noch vor, die Benutzung von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs zu untersagen. Nach der Vernehmlassung ist dieses Verbot nunmehr zwar weggefallen. Die Kantone können gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes aber ausdrücklich strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen als der Bund. Mit Blick auf das Verbot bedienter Raucherräume haben von dieser Kompetenz schon etliche Kantone Gebrauch gemacht. Die angefochtene bernische Regelung erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als verhältnismässig. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7a45123b-3255-4c4b-a37b-d6716b5a5cb9 | Urteilskopf
124 V 113
19. Extrait de l'arrêt du 29 janvier 1998 dans la cause E. contre Office cantonal AI du Valais et Tribunal cantonal des assurances, Sion | Regeste
Art. 16 Abs. 1 und 2 lit. c, Art. 17, Art. 22 Abs. 1,
Art. 24 Abs. 2 und 2bis IVG
;
Art. 21 und 21bis IVV
: Anspruch auf Taggelder der Invalidenversicherung während beruflicher Weiterausbildung.
Versicherte in beruflicher Weiterausbildung gemäss
Art. 16 Abs. 2 lit. c IVG
haben Anspruch auf ein "kleines Taggeld" im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 Satz 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 2bis IVG
und
Art. 21bis IVV
.
Voraussetzungen für die Annahme einer invaliditätsbedingten Erwerbseinbusse. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 124 V 113 S. 113
A.-
E. est né en 1974, à la trentième semaine de grossesse. Souffrant d'infirmité motrice cérébrale de type spastique, il a bénéficié de moyens auxiliaires et de mesures médicales de réadaptation de l'assurance-invalidité. (...).
Après avoir suivi l'école primaire et le cycle d'orientation, E. a entrepris, dès septembre 1992, une formation commerciale à l'Ecole supérieure de commerce de X (ci-après: EC). Il y a obtenu un diplôme en juin 1995.
Par décisions des 30 septembre 1993 et 18 janvier 1994, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a octroyé à E. une indemnité journalière pour la période du 1er juillet 1993 au 30 juin 1995, compte tenu du retard subi dans la formation du fait de l'invalidité présentée par l'assuré.
BGE 124 V 113 S. 114
Le 6 octobre 1995, le prénommé a demandé à l'assurance-invalidité d'examiner s'il avait droit à une éventuelle indemnité journalière durant sa fréquentation de l'Ecole cantonale informatique (ci-après: ECI), à laquelle il s'était inscrit à la fin du mois d'août 1995, faute, selon ses dires, d'avoir trouvé un emploi au terme de sa formation à l'EC.
Par décision du 24 novembre 1995, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'Office AI) a refusé de lui octroyer cette prestation, au motif que la poursuite des études devait être considérée comme un perfectionnement professionnel; seuls les frais supplémentaires de formation dus à l'invalidité pouvaient être pris en charge par l'AI.
B.-
E. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton du Valais, en concluant à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi d'une indemnité journalière durant sa période de formation à l'ECI.
Par jugement du 23 mai 1996, la Cour cantonale a rejeté le recours.
C.-
L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande la réforme en concluant à l'octroi d'indemnités journalières (...).
L'Office AI conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités journalières de l'assurance-invalidité pendant la durée de sa formation à l'ECI.
2.
a) Aux termes de l'
art. 16 al. 1 LAI
, l'assuré qui n'a pas encore eu d'activité lucrative et à qui sa formation professionnelle initiale occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide a droit au remboursement de ses frais supplémentaires si la formation répond à ses aptitudes. L'al. 2 de la même disposition prévoit qu'est assimilé à la formation professionnelle initiale, notamment, le perfectionnement professionnel s'il peut notablement améliorer la capacité de gain de l'intéressé (let. c).
b) L'
art. 17 LAI
dispose que l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable. La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement.
BGE 124 V 113 S. 115
c) Selon l'
art. 22 al. 1 LAI
, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant la réadaptation si les mesures de réadaptation l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 pour cent au moins. Une indemnité journalière est allouée aux assurés en cours de formation professionnelle initiale ainsi qu'aux assurés âgés de moins de 20 ans révolus qui n'ont pas encore exercé d'activité lucrative, lorsqu'ils subissent un manque à gagner dû à l'invalidité.
d) En vertu de l'
art. 24 al. 2bis LAI
, les assurés en cours de formation professionnelle initiale ainsi que les assurés âgés de moins de 20 ans révolus qui n'ont pas encore exercé d'activité lucrative reçoivent au plus le montant minimum des allocations calculées selon l'
art. 9 al. 1 et 2 LAPG
, ainsi que, le cas échéant, les suppléments prévus aux
art. 24bis et 25 LAI
.
3.
a) Le droit à un reclassement selon l'
art. 17 LAI
, assorti d'une "grande indemnité journalière" au sens de l'
art. 24 al. 2 et 3 LAI
, en corrélation avec l'
art. 21 RAI
, suppose - sous réserve de l'
art. 6 al. 2 RAI
- que l'assuré ait obtenu pendant six mois au moins et pas seulement avant le début de la formation, mais déjà avant la survenance de l'invalidité, un revenu provenant d'une activité lucrative d'une certaine importance économique au sens de l'arrêt
ATF 110 V 263
(
ATF 118 V 13
consid. 1c/aa et 14 consid. 1c/cc).
b) En revanche, les assurés auxquels l'art. 22 al. 1, deuxième phrase LAI reconnaît désormais aussi le droit à une indemnité journalière ne peuvent prétendre que la "petite indemnité journalière" au sens de l'
art. 24 al. 2bis et 3 LAI
en corrélation avec l'
art. 21bis RAI
(
ATF 118 V 12
consid. 1b).
4.
a) En l'espèce, les premiers juges et l'administration ont considéré que la formation entreprise par le recourant le 21 août 1995 était un perfectionnement professionnel au sens de l'
art. 16 al. 2 let
. c LAI et que, même sans invalidité, E. n'aurait pas exercé d'activité lucrative durant la fréquentation de l'ECI, de sorte qu'au regard des dispositions légales mentionnées au consid. 2 ci-dessus, il n'avait pas droit aux indemnités journalières demandées.
b) Ce point de vue ne saurait être partagé. Aux termes de l'art. 22 al. 1, 2ème phrase LAI, un assuré en cours de formation professionnelle initiale (dans laquelle entre le perfectionnement professionnel en vertu de l'
art. 16 al. 2 let
. c LAI) peut prétendre une "petite indemnité journalière", lorsqu'il subit un manque à gagner dû à l'invalidité. Selon la pratique de
BGE 124 V 113 S. 116
l'OFAS, un tel manque à gagner peut être admis dès la fin normale des études secondaires s'il y a suffisamment d'indices selon lesquels, notamment, l'assuré aurait exercé une activité lucrative à côté de la fréquentation d'une école supérieure spécialisée (chiffre 1035 de la circulaire de l'OFAS concernant les indemnités journalières de l'assurance-invalidité [CIJ], dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 1989, applicable en l'espèce et dont la Cour de céans a confirmé qu'il était conforme à la loi [RCC 1990 p. 509 consid. 3d]).
c) En l'occurrence, le recourant a touché des indemnités journalières jusqu'à sa sortie de l'EC. La formation qu'il a entreprise depuis lors entre indiscutablement dans la notion de perfectionnement professionnel aux termes de l'
art. 16 al. 2 let
. c LAI et l'ECI répond à la qualification d'école supérieure spécialisée au sens du chiffre 1035 CIJ. Dès lors, et comme le suggérait l'OFAS le 21 décembre 1993 en réponse à une demande formelle de l'Office AI, il convenait de vérifier si les conditions d'une application éventuelle dudit chiffre 1035 CIJ étaient réunies. Il incombait en particulier de peser la vraisemblance d'un manque à gagner chez cet invalide et sa relation directe avec son invalidité. (...).
Contrairement à l'étudiant dont l'affaire a fait l'objet de l'arrêt publié dans la RCC 1990 p. 506 ss, il est constant, en effet, que le recourant était frappé d'invalidité avec infirmité motrice cérébrale grave depuis sa naissance. On ne pouvait exiger de lui qu'il exerçât une activité lucrative avant l'épuisement de toutes les ressources de mesures d'ordre médical et professionnel qu'offre l'assurance-invalidité. Dans ce contexte, il est compréhensible que n'ayant pas trouvé d'emploi à la fin de l'école de commerce, en raison de son grave handicap, E. ait poursuivi ses études à l'ECI. Il est notoire qu'un assuré invalide dépend aujourd'hui plus que quiconque d'un perfectionnement optimal pour avoir accès au marché du travail, alors que de telles exigences ne sont pas requises d'un assuré valide. Dans ces conditions, il est manifeste que l'invalidité du recourant était la cause directe du manque à gagner qu'il a subi pendant toute la durée de son perfectionnement professionnel. Compte tenu de toutes les circonstances, il apparaît très vraisemblable que, sans son handicap, E. aurait exercé une activité lucrative dès la fin normale de ses études secondaires. Alternativement, s'il avait entrepris des études, il les aurait financées par ses propres moyens, du fait de l'absence de fortune de ses parents et du revenu modeste du père. Sa soeur a d'ailleurs bénéficié d'une bourse d'études.
BGE 124 V 113 S. 117
Il découle de ce qui précède que le recourant peut, en principe, prétendre une "petite indemnité journalière" au sens de l'art. 22 al. 1, 2ème phrase LAI.
d) Quant au calcul de l'indemnité, il convient d'appliquer l'
art. 21bis al. 3 RAI
(
ATF 118 V 16
consid. 2d). | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7a4c6ded-a827-4e65-a445-ff3c4230b4fe | Urteilskopf
81 IV 107
23. Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1955 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen M. | Regeste
Art. 206 StGB
.
In welchem Verhalten kann ein zur Unzucht anlockender Antrag liegen? | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 81 IV 107 S. 107
A.-
Frau M. warb von Anfang Dezember 1953 bis 1. Mai 1954 in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, mindestens dreihundert Männer zum ausserehelichen Geschlechtsakt, indem sie in mehr oder weniger auffälliger Kleidung und Aufmachung jeweilen von 18 Uhr bis nach Mitternacht in der auch von anderen Dirnen heimgesuchten Gegend der Rämistrasse/Oberdorfstrasse/Torgasse in Zürich auf der Strasse herumstand und schlenderte, bis Männer ihr zu verstehen gaben, dass sie ihr beizuwohnen wünschten. War sie einverstanden, so begab sie sich in das Automobil des Geworbenen oder bestieg mit ihm einen Taxi, bezeichnete ihm ihre Wohnung, suchte sie mit ihm auf und gab sich ihm, nachdem auch der Lohn vereinbart und bezahlt war, zur Unzucht hin.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich klagte Frau M. des gewerbsmässigen öffentlichen Anlockens zur Unzucht im Sinne des
Art. 206 StGB
an.
Bezirksgericht Zürich und Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 18. November 1954, sprachen sie frei. Das Obergericht führte im wesentlichen aus, Gewerbsmässigkeit und Öffentlichkeit des Anlockens zur Unzucht seien gegeben. Die Angeklagte habe aber nicht "durch Zumutungen oder Anträge" angelockt, wie Art. 206 voraussetze. Ein anderes Verhalten als blosses Dastehen, Flanieren und Warten auf Freier sowie die Bekanntgabe ihres Wohnortes an die sich an sie wendenden Freier habe ihr nicht nachgewiesen werden können. Ein weitergehendes Verhalten werde ihr von der Anklage auch nicht vorgeworfen, namentlich nicht, dass sie bestimmte Personen
BGE 81 IV 107 S. 108
(jemanden) angelockt habe. Strafbar sei nach dem Wortlaut des
Art. 206 StGB
nicht das Anlocken schlechthin, sondern nur das Anlocken "durch Zumutungen oder Anträge". Hätte jedes Anlocken an sich unter Strafe gestellt werden wollen, so hätte ein Gesetzestext wie "wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden zur Unzucht anlockt..." oder "... zur Unzucht sich anbietet..." genügt. Mit den Worten "durch Zumutungen oder Anträge" verlange das Gesetz ein aktives, zudringliches Verhalten, und zwar müssten sich die Zumutungen und Anträge an "jemanden", also an eine bestimmte Person richten. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeige, dass die Worte "durch Zumutungen oder Anträge" nicht versehentlich in die Bestimmung gekommen seien. Weil in der II. Expertenkommission die Meinung geäussert worden sei, durch Zumutungen könne man nicht auffordern, der Begriff der Zumutung enthalte ein Sichaufdrängen gegen den Willen des andern (Protokoll 7 337), und weil darüber diskutiert worden sei und der Vorsitzende erklärt habe, die Redaktionskommission werde sich diese Bedenken noch überlegen, müsse angenommen werden, dass sowohl die II. Expertenkommission als auch die Redaktionskommission den Ausdruck bewusst in der Bestimmung belassen hätten. Zürcher habe denn auch in den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, S. 466, ausgeführt, nicht jedes Betreten der öffentlichen Strasse zum Zwecke der Anwerbung, ein Auf- und Abgehen, das eigentlich nur demjenigen auffalle, der die Gelegenheit suche oder sonst für diese Vorgänge ein geschärftes Auge besitze, sei strafbar, sondern erst die Zudringlichkeit, d.h. die Prostituierte, die sich an die Männer herandränge, sie zu überreden suche und dadurch den Leuten lästig oder gefährlich werde. Dass die Angeklagte den von sich aus an sie herantretenden Freiern ihren Wohnort bekanntgegeben habe, könne - im Gegensatz zuBGE 68 IV 44- unmöglich als "Antrag" aufgefasst werden. Im Zeitpunkt, in dem die Angeklagte dem Freier ihre Wohnung genannt habe, sei das Einverständnis
BGE 81 IV 107 S. 109
zwischen den beiden schon erzielt gewesen, das Anlocken also vollendet, aber ohne Zumutungen oder Anträge.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei wegen Verletzung des
Art. 206 StGB
aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
D.-
Frau M. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 206 StGB
ist strafbar, wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht anlockt.
Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die Worte "durch Zumutungen oder Anträge" nicht versehentlich in die Bestimmung aufgenommen worden und hier auch nicht überflüssig sind. Sie verlangen ein über das bewusste und gewollte gewerbsmässige öffentliche Anlocken zur Unzucht hinausgehendes Verhalten. Die Dirne, die sich auf die Strasse begibt, um z.B. Einkäufe zu besorgen, dabei aber auch gewillt ist, auf Anfrage zur entgeltlichen Unzucht einzugehen, wenn ihr Erscheinen in der Öffentlichkeit Männer anlocken sollte, macht sich damit noch nicht der Übertretung des Art. 206 schuldig. Dagegen erfüllt sie diese Bestimmung, wenn sie durch ihr Verhalten auf der Strasse das Zustandekommen des unsittlichen Geschäftes bewusst und gewollt fördert, z.B. an einen als Marktstand Prostituierter bekannten Ort hinsteht, sich nach Art einer Dirne kleidet oder putzt, durch auffälliges Herumschauen, einen bedeutsamen Blick auf Männer, langsames Auf- und Abgehen und dergleichen zu erkennen gibt, dass sie ihren Leib feilhält. In solchem Verhalten liegt ein Antrag. Dass er an einen ganz bestimmten Mann gerichtet sei, ist nicht nötig. Unter "jemand" im Sinne des Art. 206 ist jeder Vorbeigehende zu verstehen. Das Strafgesetzbuch steht hier auf dem gleichen Boden wie das
BGE 81 IV 107 S. 110
Obligationenrecht, das die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als Antrag anerkennt, also nicht verlangt, dass der Antragsteller sich an eine bestimmte Person wende (
Art. 7 Abs. 3 OR
). Dass diese Bestimmung die Angabe des Preises voraussetzt, die Dirne beim Zumarktestehen den ihrigen dagegen nicht aushängt, ändert nichts. Das wesentliche ist, dass sie ihren Leib zur Schau stellt wie der Kaufmann seine Waren, um damit Kunden zu werben und Geschäfte abzuschliessen. Es wäre auch lebensfremd, die Dirne zu bestrafen, wenn sie einen bestimmten Mann anspricht, sie dagegen freizusprechen, wenn sie nur durch die Art ihres Benehmens den Vorbeigehenden zu erkennen gibt, dass sie zu haben ist, den konkreten Liebhaber jedoch an sich herantreten lässt. In gewissem Sinne geht sie durch die in ihrem konkludenten Verhalten liegende Aufforderung an alle sogar weiter und ist daher strafwürdiger, als wenn sie ihre Bereitschaft nur einem einzelnen zu erkennen gibt. Gewiss mag die Aufforderung an einen bestimmten einzelnen diesem lästig werden. Zum Schutze vor individueller Belästigung durch Anträge zur Unzucht ist jedoch schon
Art. 205 StGB
erlassen. Unter diesem Gesichtspunkt ist Art. 206 überflüssig. Letztere Bestimmung will die Sitten des Volkes heben und das öffentliche Ärgernis bekämpfen, das Prostituierte erregen, indem sie ihren Leib, für jedermann erkennbar, zu Markte tragen (vgl. WEISS, Die Prostitutionsfrage in der Schweiz und das schweiz. Strafgesetzbuch 215, 222; ZÜRCHER, Erläuterungen 465 f.; CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse Nr. 134 a.E.). Dass Art. 206 die Interessen der Allgemeinheit, nicht des einzelnen, schützen will, ergibt sich auch daraus, dass sein Tatbestand im Gegensatz zu jenem des Art. 205 von Amtes wegen zu verfolgen ist.
2.
Dass die Beschwerdegegnerin gewerbsmässig und öffentlich Männer zur Unzucht angelockt hat, nimmt mit Recht schon das Obergericht an.
Art. 206 StGB
ist nach den vorstehenden Ausführungen aber auch insofern erfüllt,
BGE 81 IV 107 S. 111
als sie ihr Ziel durch "Anträge" erreicht hat. Diese bestanden darin, dass sie "in mehr oder weniger auffallender Kleidung und Aufmachung", also in einem Putz, der ihre Absicht der Werbung zur Unzucht verriet, in einem als Jagdrevier von Dirnen bekannten Gebiete durch Herumstehen und Herumschlendern zu erkennen gab, dass sie jedem gegen Bezahlung feil sei. Ob Anträge auch darin zu erblicken waren, dass sie, nachdem sie mit bestimmten Männern zur Unzucht einig geworden war, die Kunden durch Angabe ihrer Adresse stillschweigend einlud, ihr zum Vollzug des Geschäftes in ihre Wohnung zu folgen (vgl.
BGE 68 IV 44
), kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
3.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass sie die Tatbestandsmerkmale, die das gewerbsmässige öffentliche Anlocken zur Unzucht durch Anträge ausmachen, bewusst und gewollt gesetzt hat. Sie hat somit vorsätzlich gehandelt. Ihr Einwand, sie habe sich zur Ausübung ihrer Tätigkeit für berechtigt gehalten, weil sie sich bei der Polizei eingeschrieben habe und diese sie ihres Weges habe ziehen lassen, begründet keinen Irrtum über den Sachverhalt (
Art. 19 StGB
) und schliesst daher den Vorsatz nicht aus. Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsirrtums sodann (
Art. 20 StGB
) hilft ihr diese Behauptung nicht, weil die polizeiliche Duldung ihres Gewerbes nicht den Sinn haben konnte, dass sie ihre Kunden in einer dem
Art. 206 StGB
widersprechenden Weise öffentlich werben möge. Das Verhalten der Polizei war kein "zureichender Grund" zu der irrtümlichen Annahme, der die Beschwerdegegnerin zum Opfer gefallen sein will. Ein Mindestmass an Gefühl für das, was recht ist, hätte der Beschwerdegegnerin gesagt, dass sie sich nicht so verhalten dürfe, wie sie es getan hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons
BGE 81 IV 107 S. 112
Zürich vom 18. November 1954 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7a55ad26-e11c-451e-81ab-e9d97e358dcd | Urteilskopf
108 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1982 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 139 Ziff. 2 StGB
. Bedrohung mit dem Tode.
Ein durch Bedrohung mit dem Tode qualifizierter Raubversuch liegt nicht erst dann vor, wenn der Täter jemanden tatsächlich mit dem Tode bedrohte und das Opfer trotz dieser Drohung nicht widerstandsunfähig wurde, sondern schon dann, wenn der Täter jemanden mit dem Tode bedrohen wollte (E. 2a). Ob er die ins Auge gefasste Bedrohung notfalls verwirklicht hätte, ist belanglos (E. 2b). Ist der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode gegeben, so braucht nicht untersucht zu werden, ob die Tat noch "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des Räubers offenbarte (E. 2c). | Erwägungen
ab Seite 19
BGE 108 IV 18 S. 19
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode gegeben, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen kann und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt ist (
BGE 105 IV 300
,
BGE 102 IV 18
). Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei, gehe man von dieser Umschreibung aus, begrifflich wohl gar nicht möglich, bereits bei einem blossen Raubversuch die besondere Gefährlichkeit bzw. eine Todesdrohung anzunehmen. Zur Begründung führt er aus, es fehle im Versuchsstadium "noch an einer hiefür ausgeschiedenen Person", da zunächst eine Reihe von zufällig anwesenden Personen als Opfer in Betracht kämen. Im weiteren sei es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Tat ohne Androhung von Gewalt gelinge. Insbesondere aber fehle es im Versuchsstadium an einer Todesdrohung, die unmittelbar verwirklicht werden könne und es fehle demnach auch die tatsächliche grosse Todesgefahr.
a) Es trifft zu, dass von einer tatsächlichen Bedrohung mit dem Tode nicht gesprochen werden kann, wenn der Raub in einem verhältnismässig frühen Versuchsstadium abgebrochen wurde. Der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode ist indessen - nicht anders als die Bedrohung mit einer Gefahr für Leib und Leben im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB
- ein objektives Tatbestandsmerkmal (s.
BGE 105 IV 187
oben). Ein durch Bedrohung mit dem Tode qualifizierter Raubversuch liegt daher nicht erst dann vor, wenn der Täter, um einen Diebstahl zu begehen, jemanden tatsächlich mit dem Tode bedrohte und das Opfer trotz dieser Bedrohung nicht widerstandsunfähig wurde, sondern schon dann, wenn nach dem Willen des Täters jemand mit dem Tode bedroht werden sollte, wenn der Täter also etwa auf kurze Distanz eine schussbereite Waffe (s.
BGE 105 IV 302
E. 2) auf einen Menschen richten wollte. Dass H. bei seinem Überfall auf die Filiale der St. Gallischen Kantonalbank in X. jemanden ernsthaft mit dem Tode bedrohen wollte, wird im angefochtenen Urteil unter anderem gestützt auf die Aussagen des Angeschuldigten selber ausdrücklich festgestellt. Diese Feststellung der Vorinstanz betreffend
BGE 108 IV 18 S. 20
den Willen des Täters ist tatsächlicher Natur (
BGE 104 IV 36
mit Verweisungen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
).
b) Ob H. die ins Auge gefasste Bedrohung mit dem Tode notfalls verwirklicht hätte bzw. verwirklichen wollte, ist belanglos; denn die Bereitschaft, die Drohung gegebenenfalls wahrzumachen, ist nicht Voraussetzung für eine Verurteilung wegen qualifizierten Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bzw. des Versuchs dazu (
BGE 105 IV 300
mit Verweisungen). Die Ausführungen in der Beschwerde darüber, dass die Schiessabsicht nicht feststehe und dass der Beweis für eine eventuelle Verwirklichung der Bedrohung mit dem Tode nicht gelingen könne, gehen daher an der Sache vorbei.
c) Der Räuber, der einen Menschen mit dem Tode bedrohen will, ist gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
besonders gefährlich (s.
BGE 105 IV 187
oben,
BGE 78 IV 235
). Da die Vorinstanz den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode bejahte, brauchte sie nicht zu untersuchen, ob die Tat noch "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des H. offenbarte (
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
). Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu diesem Qualifikationsgrund stossen daher ins Leere. Entgegen den Andeutungen in der Beschwerde kann übrigens der Qualifikationsgrund von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
(besondere Gefährlichkeit auf andere Weise) auch dann gegeben sein, wenn es beim Versuch blieb; denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich die besondere Gefährlichkeit des Täters auch aus den der Tat vorangehenden oder nachfolgenden Umständen, die mit dem Tatgeschehen zusammenhängen, ergeben (
BGE 106 IV 111
,
BGE 100 IV 29
, 165 E. 2b, 222 E. 3). Ob die Voraussetzungen dieses Qualifikationsgrundes im vorliegenden Fall erfüllt seien, braucht nicht untersucht zu werden.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs des qualifizierten Raubes (Bedrohung mit dem Tode) verstösst nicht gegen Bundesrecht. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7a59b59c-6806-466d-84f9-43de2b751163 | Urteilskopf
94 I 585
81. Sentenza 4 dicembre 1968 nella causa Esedra Anstalt contro Camera di diritto tributario del Cantone Ticino e Amministrazione cantonale delle contribuzioni. | Regeste
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 87 OG
). Besteuerung der zu einem Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften.
1. Wenn die Steuerrekursbehörde die Steuerfaktoren ändert, aber der Veranlagungsbehörde die Berechnung des geschuldeten Steuerbetragesüberlässt, bildet die von der Veranlagungsbehörde erstellte Steuerrechnung den Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen diesen letzten Entscheid kann der Steuerpflichtige auch den Entscheid anfechten, der die Steuerfaktoren festgesetzt hat, ohne die kantonalen Instanzen nochmals zu erschöpfen (Erw. 1).
2. Die Urteile des Bundesgerichts über staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
haben grundsätzlich rein kassatorische Wirkung. Daraus folgt, dass - unter Vorbehalt der Fälle, in denen das Bundesgericht ausdrücklich eine Ausnahme von jenem Grundsatz macht - die Aufhebung des angefochtenen Entscheids die vorherige prozessuale Lage wiederherstellt. Die kantonale Rekursbehörde, die anstelle des aufgehobenen einen neuen Entscheid fällt, kann daher, ohne Bundesrecht zu verletzen, die Steuerfaktoren aufgrund neuer oder anderer als dem aufgehobenen Entscheid zugrunde liegender Tatsachen und Rechtsgründe bestimmen (Erw. 2).
3. Tragweite des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs des Steuerpflichtigen auf rechtliches Gehör (Erw. 3).
4. Es ist nicht willkürlich, Art. 43 § des Tessiner Steuergesetzes, der den Abzug der Darlehensschulden gegenüber Kreditinstituten betrifft, nicht auf Schulden gegenüber Anlagefonds anzuwenden (Erw. 4).
5. Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf den Abzug der Schulden der zu einem Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 587
BGE 94 I 585 S. 587
A.-
L'Esedra Anstalt è stata costituita il 10 dicembre 1959 con un capitale di fr. 10 000.--. Il 15 dicembre 1959, essa acquistava la part. N. 191 di Locarno per la somma di fr. 950 000.--.
Il 5 ottobre 1961, l'anonimo detentore del certificato dell'Anstalt trasmetteva il medesimo alla Wistag AG di Olten che lo includeva nel patrimonio dello Swissfonds da essa diretto. Il traferimento del certificato veniva considerato come alienazione del fondo, onde l'Esedra Anstalt, agendo per conto dell'anonimo detentore del certificato, pagava la relativa imposta sul maggior valore.
Il 31 dicembre 1961, l'Esedra Anstalt stabiliva il seguente bilancio:
Attività Passività
Fondi 1 194 883.30
Debitori 65 376.30
Spese di costituzione 43.30
Conto corrente Swissfonds 1 176 445.75
Ipoteche 73 000.--
Creditori 857.15
Capitale 10 000.--
1 260 302.90 1 260 302.90
Il 30 giugno 1962, il bilancio veniva stabilito come segue:
Attività Passività
Fondi
(fr. 1194 883.30) più interessi passivi
e spese (fr. 57 415.85 1 252 299.15
Debitori 15 376.30
Spese di costituzione 43.30
Conto corrente Swissfonds 1 185 718.75
Ipoteche 72 000.--
Capitale 10 000.--
1 267 718.75 1 267 718.75
B.-
Il 10 giugno 1964, l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni fissava come segue i fattori imponibili dell'Anstalt per il 1963:
a) Reddito di fr. 57 400.-- costituito dal totale degli interessi e spese riattivati nel bilancio;
BGE 94 I 585 S. 588
b) Sostanza:
Capitale versato fr. 10 000.--
Immobili del valore fiscale di fr. 345 076.--,
rivalutato alla somma iscritta a bilancio per
il debito verso 10 Swissfonds di fr. 1 185 718.--
Totale fr. 1 195 718.--
imponibili nel Ticino per il 98'783% fr. 1 181 166.--
Il debito dello Swissfonds non veniva ammesso in deduzione perchè il creditore non aveva personalità giuridica e i portatori delle parti erano sconosciuti.
L'Esedra Anstalt interpose reclamo, chiedendo di stralciare il reddito e di ridurre la sostanza a fr. 9880.--. L'autorità di tassazione respinse il reclamo procedendo, per il reddito, ad una reformatio in peius. Essa considerò che il reddito doveva essere limitato alla somma di fr. 54 038.-- corrispondente agli interessi sul debito verso lo Swissfonds (fr. 53 638.--) più l'ammontare di fr. 400.-- che la contribuente aveva abusivamente dedotto per le imposte pagate nel Liechtenstein. Ritenne tuttavia che, trattandosi di un reddito conseguito nel Io semestre 1962, la imposizione annuale doveva essere fissata sulla base di fr. 108 076.20.
C.-
L'Esedra Anstalt si aggravò alla Commissione cantonale di ricorso in materia d'imposta (CCR), confermando le domande del reclamo, salvo per quanto concerne la tassa immobiliare del 3‰, da essa dovuta sul valore di perequazione di fr. 345 076.--. La CCR respinse il ricorso, considerando che il creditore della contribuente non poteva essere ravvisato nè nella banca depositaria nè nella Wistag AG, riconosciuta come direzione del fondo. D'altronde, lo Swissfonds non avendo personalità giuridica, non esisteva un creditore imponibile in Svizzera. In conseguenza, il debito della contribuente non poteva essere ammesso in deduzione dell'imponibile.
D.-
La Esedra Anstalt interpose un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, fondandosi sugli
art. 4 e 46
CF.
Con sentenza 25 maggio 1966, il Tribunale federale accolse il ricorso. Preso atto che nella risposta dell'autorità cantonale, questa, rinvenendo sulla sua primitiva asserzione, aveva esplicitamente riconosciuto come creditrice la direzione del fondo di investimento, Wistag AG di Olten, imponibile nel Cantone Soletta, il Tribunale considerò che il persistente rifiuto di ammettere la deduzione del debito costituiva un'arbitraria applicazione
BGE 94 I 585 S. 589
dell'art. 43 della legge tributaria cantonale (LT), il quale, conformemente alla giurisprudenza in applicazione degli
art. 4 e 46
CF, mette espressamente al beneficio della deduzione i debiti che almeno virtualmente soggiaciono all'imposta in Svizzera. Il Tribunale fece però rilevare che, il suo giudizio su ricorso di diritto pubblico essendo di natura cassatoria, l'autorità cantonale doveva ancora procedere alla determinazione dei fattori imponibili definitivi.
E.-
La Camera di diritto tributario del Tribunale di appello, istituita al posto della precedente CCR, invitò le parti a esprimersi sulla definizione della nuova tassazione. La contribuente chiese che la sostanza imponibile fosse fissata a fr. 9880.-- e che fosse riconosciuta l'inesistenza di un reddito imponibile. Da parte sua l'ACC formulò diverse proposte per la liquidazione della vertenza. Sentite le parti all'udienza del 12 gennaio 1968, la Corte cantonale assegnò all'autorità tributaria il termine di tre mesi per formulare una proposta definitiva. Il 15 febbraio 1968, l'ACC propose di determinare i fattori imponibili di società, aventi - come l'Esedra Anstalt - essenzialmente attività immobiliare, sulla base della valutazione economica dei dati contenuti nei loro bilanci, applicando la regola che i mezzi propri imponibili delle contribuenti dovevano rappresentare almeno il 20% del totale delle attività.
Con sentenza 26 febbraio 1968, la Corte cantonale, sentito il parere del dott. Masshard, capo della divisione dell'imposta per la difesa nazionale, accolse la proposta dell'ACC, nel senso che il 20% del debito professato verso lo Swissfonds fosse considerato capitale imponibile della contribuente, e concluse dichiarando il ricorso "evaso come ai considerandi e meglio come al riveduto conteggio di tassazione che l'autorità fiscale invierà alla ricorrente".
Contro tale giudizio, l'Esedra Anstalt interpose un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che ritirò tuttavia dopo aver preso atto che, anche per la decisione della Corte cantonale, il termine di ricorso incominciava a decorrere solo dalla notificazione, da parte dell'ACC, del conteggio definitivo della tassazione.
Con decisione 9 giugno 1968, l'ACC, richiamata la sentenza della Corte cantonale, stabilì come segue i fattori imponibili della contribuente per il 1963:
BGE 94 I 585 S. 590
"Sostanza imponibile: Totale dei debiti dell'Anstalt, incluso il capi-
tale sociale (corrispondente agli attivi lordi)
al 30.6.1962: fr. 1 267 718.--
di cui imponibile come capitale proprio: 20% fr. 253 543.--
Capitale proporzionale fr. 10 000.--
Utile imponibile:
Sostanza imponibile: fr. 253 543.--
. /. capitale sociale fr. 10 000.--
Capitale computabile per il calcolo degli inte-
ressi passivi riprendibili come utile fr. 243 543.--
Interessi al 4 1/2% per 6 mesi fr. 5479.--
+ imposte fr. 400.--
Utile di 6 mesi fr. 5879.--
Utile riportato a 1 anno fr. 11 758.--".
Ciò stante, l'ACC stabilì come segue la tassazione:
"Sull'utile (fr. 11 750.--) Aliquota 15 % fr. 1 762.50
Sulla sostanza (fr. 253 500.--) fr. 760.50
Imposta cantonale base fr. 2523.--
Tassa immobiliare 3 ‰ su 345 076.-- fr. 1 035.25
Imposta assistenza:
s/utile fr. 99.85
s/sostanza fr. 215,45 fr. 315.30
Totale imposta cantonale e assistenza fr. 3873.55".
F.-
L'Esedra Anstalt ha interposto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento tanto della sentenza della Corte cantonale quanto della decisione dell'ACC, siccome arbitrarie e quindi lesive dei suoi diritti, garantiti dall'art. 4 CF.
G.-
L'ACC, agendo per conto del Consiglio di Stato, ha presentato le sue osservazioni di risposta, a conclusione delle quali propone che, in quanto ricevibile, il ricorso sia respinto.
H.-
La Corte cantonale aderisce alle osservazioni di risposta del Consiglio di Stato, aggiungendo che nessun disposto di legge l'autorizzava a rinviare gli atti alle istanze inferiori per nuovo esame e decisione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
I giudizi delle autorità di ricorso in materia d'imposta, nei quali - come in concreto nella sentenza 26 febbraio 1968
BGE 94 I 585 S. 591
della Corte cantonale - è disposta una modificazione dei fattori imponibili, ma è deferito all'autorità tributaria il compito di precisare l'imposta dovuta, costituiscono decisioni incidentali che, ai sensi dell'
art. 87 OG
, non sono direttamente impugnabili mediante ricorso di diritto pubblico. In detti casi è considerato come decisione finale il conteggio definitivo, successivamente stabilito dall'autorità tributaria. Interponendo il ricorso contro quest'ultima decisione, il contribuente può ancora impugnare il giudizio che ha stabilito i fattori imponibili senza nuovamente esaurire le istanze cantonali. Esso può però anche contestare che i fattori imponibili, sui quali si è fondata l'autorità tributaria, non corrispondono al giudizio dell'autorità di ricorso (Cfr. RU 93 I 453 consid. 2 e citazioni).
Il ricorso di cui qui si tratta è perciò senz'altro tempestivo per quanto inteso a impugnare determinati fattori imponibili stabiliti dalla Corte cantonale; lo è, nel caso particolare, anche per quanto concerne la censura rivolta all'autorità tributaria di non aver tenuto conto nel suo conteggio della totale deduzione del debito ipotecario verso l'Unione di banche svizzere, già presupposta dalla Corte cantonale. Il nuovo esaurimento delle istanze cantonali, proposto dall'ACC a quest'ultimo riguardo, costituirebbe una vacua complicazione formale.
2.
Con sentenza 25 maggio 1966, il Tribunale federale ha costatato che l'art. 43 LT, secondo il quale devono essere dedotti i debiti verso persone che per il corrispondente credito soggiaciono all'imposta in Svizzera, è conforme alla giurisprudenza stabilita, in applicazione degli
art. 4 e 46
CF, per i casi in cui il creditore sia domiciliato in un cantone diverso da quello del debitore. Ciò stante, esso ha esaminato il giudizio cantonale dal profilo dell'arbitrio, tenendo conto che l'autorità cantonale, nella risposta al ricorso, aveva riconosciuto come creditrice della contribuente la Wistag AG di Olten. È ne ha concluso che, quest'ultima essendo almeno virtualmente tenuta a pagare le imposte per il corrispondente credito nel Cantone Soletta, il rifiuto dell'autorità cantonale di ammettere in deduzione il controverso debito costituiva arbitraria applicazione dell'art. 43 LT.
Le sentenze del Tribunale federale pronunciate in applicazione dell'art. 4 CF hanno, di regola, mero effetto cassatorio (RU 89 I 368 consid. 1, 90 I 348). Qualora facciano eccezione alla regola, come nei casi di rifiuto da parte dell'autorità cantonale di permessi
BGE 94 I 585 S. 592
di polizia, il Tribunale si esprime al riguardo in modo esplicito. Nella sentenza del 25 maggio 1966 non è espressa alcuna eccezione; vi è anzi esplicitamente dichiarato che all'autorità cantonale permaneva il compito "di accertare la sostanza e il reddito imponibili". Ne consegue che, annullata la decisione della CCR, risultava ripristinata la situazione processuale antecedente a tale decisione. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, nessuna disposizione di diritto federale impediva alla Camera di diritto tributario di fondare il suo giudizio su motivi diversi da quelli che la CCR aveva posto a fondamento del giudizio annullato.
D'altronde, la ricorrente non ha asserito, ed a giusta ragione, che la Corte cantonale fosse vincolata ai precedenti motivi dalle leggi processuali del Cantone. Una siffatta limitazione sarebbe immaginabile solo se la legge vincolasse il giudizio dell'autorità di ricorso ai fatti ed ai motivi proposti dalle parti in un determinato stadio della procedura. Ma ciò non è il caso in concreto, perchè - come fatto rilevare in questa sede dall'ACC - l'art. 50 della legge ticinese di procedura tributaria dispone che la Camera di diritto tributario "procede all'istruzione del ricorso e alle indagini necessarie senza essere vincolata alle domande delle parti".
Secondo la ricorrente, qualora - come in concreto - l'autorità di ricorso intenda assumere a fondamento del suo giudizio una motivazione diversa da quella della decisione annullata, dovrebbe rinviare le parti davanti alle precedenti istanze. Agendo altrimenti, negherebbe al contribuente i precedenti rimedi id diritto cantonale e commetterebbe, quindi, un diniego di giustizia. Come già fatto rilevare a proposito della tempestività del ricorso, un nuovo esaurimento delle istanze cantonali costituirebbe una inutile complicazione formale; tanto più che secondo l'anzidetto art. 50 della procedura tributaria, nell'accertamento della fattispecie fiscale, alla Camera di diritto tributario competono "le medesime facoltà dell'autorità di tassazione".
Rispettato il principio che l'art. 43 LT era applicabile al debito della contribuente, la Corte cantonale era pertanto libera di stabilire i dati imponibili su fatti e motivi nuovi o diversi da quelli sui quali la CCR aveva fondato la sua decisione del 14 gennaio 1966. Peraltro, visto che la sentenza del Tribunale federale non la vincolava ad una decisione determinata, nulla le impediva di giungere a conclusioni diverse da quelle perseguite
BGE 94 I 585 S. 593
dal ricorrente con il ricorso al Tribunale federale. Essa poteva quindi, sulla base di nuovi fatti e nuovi motivi, procedere anche ad un nuovo accertamento dell'ammontare del debito. Al riguardo era tenuta soltanto a dare alla contribuente la possibilità di esprimersi sulle nuove proposte dell'ACC.
3.
La ricorrente ha accennato anche a un "nicht rechtliches Gehör", ma l'ha fatto a mero complemento dell'eccezione di omissione delle istanze cantonali. Non ha dichiarato di aver ignorato la proposta dell'ACC intesa a far determinare i dati imponibili sulla base di una valutazione economica, nè ha indicato quali norme la Corte cantonale avrebbe in proposito trasgredite. Nel caso che, con l'espressione suesposta, la ricorrente avesse inteso proporre l'eccezione di trasgressione del suo diritto di essere sentita, la sua motivazione al riguardo difetterebbe comunque delle esigenze di cui all'art. 90 cpv. lett. b OG.
Peraltro, dagli atti si può desumere che, almeno nei limiti in cui è direttamente garantito dall'art. 4 CF (RU 87 I 339, 89 I 241 consid. 3), il diritto della contribuente ad essere sentita è stato rispettato. Vero è che nessun dato di fatto consente di ritenere che la lettera 15 febbraio 1968, mediante la quale l'ACC ha precisato la sua proposta, sia stata trasmessa alla ricorrente per le sue osservazioni. Tuttavia, risulta dalla sentenza impugnata - ed in proposito la ricorrente non ha sollevato contestazioni - che, nell'udienza del 12 gennaio 1968, l'ACC aveva già formulato diverse proposte e che le parti avevano avuto "ampia occasione di difendere i rispettivi punti di vista". Del resto, dal modo come sono formulate le conclusioni della lettera 15 febbraio 1968 dell'ACC, si deve dedurre che si tratta di tesi già discusse nell'udienza suindicata, alla quale la lettera fa esplicito riferimento. Non vi è quindi motivo di ammettere che alla ricorrente sia stata misconosciuta la possibilità di prendere tempestivamente conoscenza della proposta fondamentale della controparte e di esporre al riguardo i motivi della sua opposizione. Ciò stante, qualora la Esedra Anstalt avesse realmente inteso far valere di non essere stata sentita, la sua eccezione, in quanto direttamente riferita all'art. 4 CF, sarebbe ad ogni modo infondata.
4.
Con la sentenza del 25 maggio 1966, il Tribunale federale ha dichiarato irricevibili alcune impugnazioni della contribuente perchè, non essendo stato dimostrato l'obbligo della Corte cantonale di esaminarle d'ufficio e non essendo state proposte
BGE 94 I 585 S. 594
in quella sede, non potevano costituire fondamento di un ricorso per arbitrio. La ricorrente pretende ora di aver diritto di riproporle, dal momento che si consente alla Corte cantonale di fondare il suo giudizio su una nuova motivazione.
In realtà, è chiaro che la ricorrente può opporre alla nuova motivazione ogni eccezione che abbia pertinenza con la stessa, come è il caso per la contestazione di illegalità della riattivazione, sia pure parziale, del debito professato verso lo Swissfonds, la qual contestazione si immedesima con la censura di arbitraria applicazione del criterio di valutazione economica della fattispecie fiscale. La ricorrente riafferma però di aver diritto alla totale deduzione del debito in conto corrente verso lo Swiss-fonds, anche sulla base della norma speciale dell'art. 43 § LT, secondo cui i mutui fissi in conto corrente presso istituti di credito sono pure deducibili. Essa pretende che i fondi di investimento sono pure istituti di credito, onde il rifiuto di ammettere l'integrale deducibilità del suo debito in conto corrente verso lo Swissfonds costituirebbe una disparità di trattamento rispetto ai correntisti delle banche, i cui mutui fissi sono senz'altro totalemente dedotti.
Una siffatta contestazione è ricevibile con il ricorso qui in discussione solo nel caso che la ricorrente l'abbia proposta all'ultima istanza del Cantone, in occasione della riapertura del procedimento cantonale o dimostri ora che la Corte cantonale doveva tenerne conto d'ufficio. Tale questione non deve però essere necessariamente risolta, perchè la censura di ineguale applicazione dell'art. 43 § LT è comunque infondata.
Per istituto di credito nel senso di detta norma s'intende evidentemente non ogni ente che, come i fondi di investimento, si rivolge al pubblico nell'intento di raccogliere capitali, ma solo quelli, come le banche, aventi anche la funzione normale di concedere crediti ad ogni persona che adempie le condizioni prestabilite. Tale compito non è proprio al fondo di investimento e, tantomeno, alla creditrice Wistag AG; per cui la Corte cantonale, non tenendo conto dell'art. 43 § LT nel determinare la deducibilità del debito della ricorrente, non può certo aver commesso un arbitrio.
5.
Nel determinare i fattori imponibili del contribuente si tiene conto anzitutto, specie se si tratta come in concreto di persone giuridiche, della situazione risultante dai rapporti di diritto civile. L'autorità tributaria non è però vincolata a un
BGE 94 I 585 S. 595
siffatto accertamento. Essa può determinare la fattispecie fiscale anche sulla base di una valutazione economica dei dati forniti dal contribuente o comunque accertati. In quanto si tratti di imposte cantonali, questo criterio di valutazione, purchè sia imposto da elementi oggettivi e giustificato da considerazioni ragionevoli, non è in sè arbitrario (RU 90 I 221 e citazioni). La ricorrente nega che nel suo caso i presupposti suindicati siano adempiuti; essa contesta segnatamente che ricorrano gli estremi ammessi in casi speciali dalla giurisprudenza (Archiv 27, 190; 34, 87).
In effetti, la situazione di una società come l'Esedra Anstalt, avente solo fr. 10 000.-- di capitale proprio, e nondimeno in condizione di comperare immobili per un valore di fr. 950 000.-- e di amministrarli, e che ottiene un prestito in conto corrente di oltre fr. 1 100 000.--, è artificiosa ed estranea alle reali possibilità di una persona giuridica di tale natura. Ciò stante non è arbitrario ritenere che la contribuente possa essere stata così organizzata al fine di eludere l'accertamento di elementi imponibili che un ordinamento adeguato avrebbe chiaramente rivelato. Basta pensare che una perdita relativamente esigua di fr. 10 000.-- in un determinato esercizio comporterebbe un bilancio passivo. In realtà, detta situazione è risultata possibile solo perchè l'Esedra costituisce - come ammette la stessa ricorrente - una "Hilfsgesellschaft immobiliare" dello Swissfonds. Questa circostanza permetteva al fondo di investimento di mettere a disposizione della ricorrente un capitale che non avrebbe concesso a un terzo nelle stesse condizioni; e poteva farlo senza preoccuparsi delle conseguenze che avrebbero potuto sorgere in caso di insolvenza della debitrice. In tali condizioni, l'autorità tributaria non è vincolata alla situazione di diritto civile stabilita dagli interessati; essa può accertare i fattori imponibili su dati più conformi alla reale e normale situazione economica del contribuente. Nella misura in cui poteva ritenere che, in un normale ordinamento economico, i mezzi messi a disposizione dallo Swissfonds all'Esedra avrebbero costituito non un debito ma capitale proprio della persona giuridica, l'autorità cantonale, rifiutandosi di applicare l'art. 43 LT, non può aver commesso un arbitrio.
D'altronde, e contrariamente a quanto afferma la ricorrente, la Corte cantonale, imponendo la somma corrispondente come sostanza e i relativi interessi come reddito, non ha imposto un
BGE 94 I 585 S. 596
debito ma i mezzi che poteva considerare, senza arbitrio, come propri della contribuente.
La ricorrente non pretende che la determinazione di detto capitale sulla base del 20% del debito sia esagerata. Comunque, visto che l'Esedra è proprietaria di immobili stimati ufficialmente solo fr. 435 076.-- si deve ammettere che detta percentuale non è eccessiva: la contribuente non avrebbe potuto ottenere un credito in conto corrente di oltre fr. 1 110 000.--, se non avesse potuto disporre di una somma corrispondente, per almeno il 20%, a questo ammontare.
6.
L'ACC, procedendo alla tassazione dei dati imponibili stabiliti dalla Corte cantonale, ha però applicato la proporzione del 20% non solo al debito verso lo Swissfonds, rispettivamente verso la Wistag AG, ma alle passività complessive, compreso quindi anche il prestito ipotecario professato verso l'Unione di banche svizzere. Ora, nel procedimento di imposizione, la deduzione di questo prestito è sempre rimasta pacifica. Anche nella definitiva sentenza della Corte cantonale è parola soltanto del debito verso lo Swissfonds. Ciò stante, l'ACC poteva tener conto solo di questo debito; non era autorizzata ad estendere il parziale rifiuto di applicare l'art. 43 LT anche al prestito bancario, nè poteva tenerne conto nel determinare i mezzi propri della contribuente. A tale riguardo la decisione dell'autorità fiscale è arbitraria.
Ne consegue che, in quanto determina l'imposta sulla sostanza, oltre che sul capitale sociale, su un imponibile pari al 20% di fr. 1 257 718.-- (somma complessiva dei debiti), invece di fr. 1 185 718.-- (debito verso lo Swissfonds), e l'imposta sul reddito sull'imponibile del 4.50% di un capitale di fr. 243 543.--, invece di fr. 227 143, la decisione dell'ACC deve essere annullata.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto nega la deduzione del capitale e degli interessi relativi al debito ipotecario di fr. 72 000.--, la decisione dell'Amministrazione delle contribuzioni è annullata. Per il resto, il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7a5eefbd-7202-42bb-acaa-1c30b34ecf2a | Urteilskopf
122 II 241
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 17 juin 1996 dans la cause société A. Inc. contre le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 4 und
Art. 41ter Abs. 2 BV
, Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 2 MWSTV
; Art. 443 ff. des Genfer Steuergesetzes vom 9. November 1887 ("droit des pauvres").
Kantonale Steuern werden grundsätzlich ausschliesslich gestützt auf selbständiges kantonales Recht erhoben. Eine Verletzung von Bundesrecht kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend gemacht werden (E. 2a).
Vereinbarkeit der Art. 443 ff. des Genfer Steuergesetzes ("droit des pauvres") mit
Art. 41ter Abs. 2 BV
und Art. 2 der Verordnung über die Mehrwertsteuer (MWSTV):
Art. 2 MWSTV
hat im Verhältnis zu
Art. 41ter Abs. 2 BV
keine selbständige Bedeutung. Eine Verletzung jener Bestimmung fällt in den Anwendungsbereich von Art. 2 ÜbBest. BV; sie kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden, wenn sich die angefochtene Verfügung auf selbständiges kantonales Recht und nicht auf Bundesverwaltungsrecht stützt (E. 2b).
Bei Streitigkeiten über die Befreiung von kantonalen Abgaben ist die verwaltungsrechtliche Klage nicht (mehr) zulässig. Der Verweis in
Art. 2 MWSTV
auf
Art. 116 OG
betrifft nur Streitigkeiten zwischen Behörden (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 122 II 241 S. 242
Par arrêt du 21 novembre 1995, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours déposé par la société A. Inc., Etats-Unis, succursale de T. (ci-après A.) contre la décision prise le 23 janvier 1995 par le Département de justice et police et des transports du canton de Genève, l'assujettissant au droit des pauvres prévu par les art. 443 ss de la loi générale sur les contributions publiques du canton de Genève (LCP), du 9 novembre 1887. Il a jugé que le droit en cause n'était pas contraire aux
art. 41ter al. 2 Cst.
et 2 de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201), du 22 juin 1994, car il ne présentait pas les mêmes caractéristiques de perception; il s'agissait d'un impôt spécial dont l'objet et le but étaient liés à la nature particulière d'une activité économique; en outre, même cumulé avec la TVA, le droit des pauvres ne violait pas l'interdiction d'une imposition prohibitive au sens des
art. 4 et 31 Cst.
Agissant à la fois par la voie du recours de droit public et par celle du recours de droit administratif, A. a déposé deux mémoires distincts contre
BGE 122 II 241 S. 243
cet arrêt. Dans son recours de droit administratif, qui est l'objet de la présente procédure, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de dire qu'elle-même n'est plus assujettie au droit des pauvres prévu aux art. 443 ss LCP depuis le 1er janvier 1995, date d'entrée en vigueur de l'OTVA. Elle invoque la violation des art. 4, 22ter, 31, 41ter Cst. et 2 Disp. trans. Cst. En outre, elle demande l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
Le Tribunal administratif persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Le Département de justice et police et des transports conclut à l'irrecevabilité du recours de droit administratif ainsi qu'à son rejet et à la confirmation de l'arrêt entrepris.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 97 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
(RS 172.021), qui ont été prises par l'une des autorités mentionnées à l'
art. 98 OJ
et qui ne tombent pas sous l'une des exceptions énumérées aux art. 99 à 102 OJ. Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (
art. 5 al. 1 PA
) ou qui auraient dû l'être (
ATF 116 Ia 264
consid. 2 p. 266 et les arrêts cités).
Pour qu'une décision soit fondée - ou doive être fondée - sur le droit fédéral, il ne suffit pas que, lors de l'application du droit cantonal indépendant, une règle de droit fédéral doive être observée ou doive être également appliquée. Encore faut-il que le droit public fédéral représente la base ou l'une des bases sur lesquelles repose la décision prise dans le cas d'espèce dans le domaine en cause (
ATF 116 Ia 264
consid. 2b p. 266, précité;
ATF 112 V 106
consid. 2d p. 113). Lorsqu'une décision est fondée, d'une part, sur le droit cantonal indépendant et, d'autre part, sur le droit public fédéral (droit administratif), elle peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif exclusivement dans la mesure où est en cause une violation du droit fédéral, alors que la violation du droit cantonal indépendant ne peut être invoquée que par la voie du recours de droit public (sous réserve du cas où l'application du droit cantonal indépendant est intimement liée à celle du droit fédéral:
ATF 119 Ib 380
consid. 1b p. 383;
ATF 118 Ib 11
consid. 1a p. 13, 234 consid. 1b p. 237 et les références citées). De simples règles de principe ou des dispositions-cadres
BGE 122 II 241 S. 244
de droit public fédéral qui, pour être applicables au cas d'espèce, nécessitent des mesures d'exécution relevant du droit cantonal, ne constituent pas la base de la décision, de sorte que celle-ci ne repose pas sur le droit fédéral. Si le droit cantonal indépendant devait violer une règle de principe ou une disposition cadre du droit public fédéral, seule serait ouverte la voie du recours de droit public pour violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Par ailleurs la notion de "droit public fédéral" au sens de l'
art. 5 PA
n'englobe pas l'ensemble du droit public édicté par la Confédération; la doctrine dominante estime qu'elle se limite au droit administratif fédéral (
ATF 118 Ia 118
consid. 1b p. 121 et les auteurs cités).
Les décisions concernant la taxation d'impôts cantonaux reposent en principe exclusivement sur le droit public cantonal. Il est vrai que le Tribunal fédéral avait admis dans un cas qu'une taxation cantonale dans laquelle était litigieuse uniquement l'application d'une convention visant à éviter les doubles impositions, qui relevait du droit public de la Confédération, se fondait également sur le droit public fédéral (
ATF 102 Ib 264
consid. 1a p. 265). Mais la question a été laissée indécise depuis lors. Dans certains cas, la voie du recours de droit administratif a été expressément exclue (Archives 55 587 et 659). De même, lorsque des dispositions de droit public fédéral prévoient des exonérations des impôts cantonaux et communaux, telles que celles de la Confédération, d'établissements ou de corporations publics ou de particuliers, la violation de ces dispositions par une décision de dernière instance concernant la taxation des impôts cantonaux ne peut être entreprise par la voie du recours de droit administratif (
ATF 116 Ia 264
consid. 2c p. 268, précité; la voie de l'action de droit administratif était ouverte jusqu'à fin 1993, cf. consid. 2c ci-après). Le Tribunal fédéral a également admis que la conformité du droit fiscal cantonal à l'art. 34 quater al. 5 et 6 Cst., dont la teneur a été reprise et réalisée par les art. 80 à 84 LPP (RS 831.40), ne pouvait être examinée dans le cadre d'un recours de droit administratif, mais bien par la voie du recours de droit public pour violation de la force dérogatoire du droit fédéral (
ATF 116 Ia 264
consid. 3 p. 268 ss, 272, précité).
b) Dans le cas particulier, la décision attaquée repose essentiellement sur le droit cantonal genevois, à savoir sur les art. 443 ss LCP, qui obligent les entreprises ou les organisateurs en particulier de spectacles, manifestations artistiques, littéraires, musicales ou sportives, conférences, expositions, exhibitions, fêtes dont l'entrée est payante, bals et dancings, musique dans les établissements publics, loteries et
BGE 122 II 241 S. 245
tombolas, jeux divers et en général tous autres divertissements à percevoir un droit des pauvres, de 13% en règle générale, sur la recette brute versée par l'ensemble des clients, spectateurs, auditeurs et autres participants. Il est vrai que l'autorité intimée a examiné dans quelle mesure ce droit était compatible avec les
art. 41ter al. 2 Cst.
et 2 OTVA qui excluent toute imposition par les cantons ou les communes de chiffres d'affaires que la Confédération soumet à la TVA ou déclare exonérés. Cette réglementation, de rang constitutionnel, a toutefois la valeur d'une règle de principe au sens de la jurisprudence précitée (consid. 2a ci-dessus) et ne constitue pas la base de la décision attaquée. A cet égard, l'
art. 2 OTVA
n'a pas de contenu propre par rapport à l'
art. 41ter al. 2 Cst.
et ne peut être considéré comme du droit administratif fédéral qu'il appartiendrait au canton de réaliser. L'éventuelle violation de cette réglementation tombe sous le coup de l'art. 2 Disp. trans. Cst.; comme la violation des autres droits constitutionnels invoqués par la recourante, elle ne peut être entreprise par la voie du recours de droit administratif, du moment que la décision attaquée repose sur du droit cantonal indépendant et non sur du droit administratif fédéral (art. 84 al. 1 lettre a a contrario).
c) C'est à bon droit que la recourante ne prétend pas que son mémoire serait recevable en tant qu'action de droit administratif (
art. 116 ss OJ
). En effet, depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 1994 de la novelle du 4 octobre 1991 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire, l'art. 116 lettre f OJ a été abrogé, de sorte que l'action de droit administratif n'est plus recevable s'agissant de l'exonération de contributions publiques cantonales. Le renvoi de l'
art. 2 OTVA
- pour autant qu'il ne résulte pas d'une inadvertance - ne concerne dès lors que les litiges entre autorités (art. 116 lettres a et b OJ; KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, p. 36, Ergänzungsband, p. 17). Cela ne signifie pas pour autant que les causes qui faisaient l'objet d'une telle action pourraient dorénavant être portées dans tous les cas devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. Il est vrai qu'en termes très généraux, le Conseil fédéral a admis que les litiges qui ne pourraient plus, à l'avenir, fonder une action de droit administratif, seraient tranchés en première instance en principe par une autorité fédérale définie par le Conseil fédéral, les décisions de cette dernière pouvant, en dernière instance, faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral ou le Tribunal fédéral des assurances (Message du Conseil fédéral du 18 mars 1991, FF 1991 II 492 ss). Les conditions de recevabilité du recours de
BGE 122 II 241 S. 246
droit administratif, telles qu'elles résultent en particulier de l'
art. 97 al. 1 OJ
, n'ont toutefois pas été modifiées, de sorte que cette voie ne saurait se substituer de façon générale à l'action de droit administratif. Tel ne saurait être le cas en particulier lorsque la voie subsidiaire du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels du citoyen (y compris celui découlant de la force dérogatoire du droit fédéral, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect) est ouverte. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a5fc12d-4bb3-4c93-b962-10d307bd0db6 | Urteilskopf
116 IV 146
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1990 i.S. A., M. und H. gegen S. und E. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 173 und 177 StGB
; üble Nachrede, Beschimpfung.
In der politischen Auseinandersetzung ist eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen (E. 3c, Bestätigung der Rechtsprechung).
Konkretisierung dieses Grundsatzes (E. 3-6).
Zum Bedeutungsgehalt von Dialektausdrücken in einem hochdeutsch abgefassten Presseerzeugnis (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 116 IV 146 S. 146
In der Volksabstimmung vom 11. September 1983 entschieden sich die Stimmbürger des bernischen Amtsbezirks Laufen (Laufental) mit 3575 Ja-Stimmen und 4675 Nein-Stimmen gegen einen Anschluss an den Kanton Basel-Landschaft und damit für den Verbleib beim Kanton Bern. Am 3. September 1985 erhoben A. und weitere Beteiligte als Stimmberechtigte des Amtsbezirks Laufen Abstimmungsbeschwerde mit dem Antrag, die Laufental-Abstimmung als nichtig zu erklären und über die gleiche Vorlage eine neue Abstimmung durchzuführen. Zur Begründung wiesen sie darauf hin, dass sich aus dem dem Grossen Rat des Kantons Bern am 2. September 1985 eröffneten Untersuchungsbericht der besonderen Untersuchungskommission (BUK) ergäbe, dass der Regierungsrat des Kantons Bern dem Propaganda-Komitee "Aktion Bernisches Laufental" (ABL) heimlich und ohne gesetzliche Grundlage nebst einem im Jahre 1980 aus allgemeinen Staatsmitteln entrichteten Betrag von Fr. 60'000.-- weitere Fr. 273'281.-- aus den SEVA-Lotteriegeldern für Abstimmungspropaganda bezahlt habe. Durch diese massive probernische Propaganda sei das Abstimmungsergebnis wesentlich verfälscht worden. Das
BGE 116 IV 146 S. 147
Bundesgericht hat mit Urteil vom 20. Dezember 1988 eine Wiederholung der Abstimmung angeordnet (
BGE 114 Ia 427
ff.).
Die Veröffentlichung des Berichtes der BUK vom 26. August 1985 zuhanden des Grossen Rates des Kantons Bern war unmittelbarer Anlass für verschiedene im "Laufentaler" erschienene Artikel mit den folgenden eingeklagten Textstellen:
1. "dr Laufentaler" Nr. 7 (September 1985), Seite 2
Überschrift: Diese Politiker haben das Laufental verkauft!
Textstelle: Das sind die Politiker, die das Laufental verkauft haben ...
Das Laufental darf nicht weiter von solchen Vasallen vertreten werden.
Angeschuldigte: A., M. und H. als Redaktoren
Anzeiger und Privatkläger: E. und S.
2. "dr Laufentaler" Nr. 7 (September 1985), Seite 1
Überschrift: Die Mächtigen haben uns gezeigt, wie man es (nicht) machen
muss!
Textstelle: Ist "Demokratie" somit die Staatsform, in der eine
Minderheit von finanzstarken Profiteuren in unserem Tal die Mehrheit mit
Angstmache, Lügen und Verunsicherungen verseckeln darf?
Angeschuldigte: A., M. und H. als Redaktoren
Anzeiger und Privatkläger: S.
3. "dr Laufentaler" Nr. 8 (Oktober 1985), Seite 4
Überschrift: Traurige Subjekte am Werk
Textstelle: Traurige Subjekte? Wir meinen, solche sind ganz anderswo zu
suchen! ... Sie werden unschwer feststellen, dass die Fragesteller damals
zum Narren gehalten oder auf gut Laufentalerdeutsch "verseggelt" wurden.
Angeschuldigter: M. als Verfasser
Anzeiger und Privatkläger: S.
Wegen dieser Textstellen verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 17. August 1989 A., M. und H. wegen übler Nachrede, M. überdies wegen Beschimpfung zu Bussen in Höhe von bzw. Fr. 150.--, Fr. 200.-- und Fr. 80.--. In Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil sah es von einer Urteilspublikation ab.
A., M. und H. führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 116 IV 146 S. 148
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht begründet sein Urteil im wesentlichen unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil. Daraus ergibt sich insbesondere, dass eine Bezirkskommission zur Durchführung des Anschlussverfahrens des Amtsbezirks Laufen an einen benachbarten Kanton eingesetzt wurde und dass die beiden Privatkläger in der Folge in diese Kommission gewählt wurden. Im Laufental bildeten sich vor allem im Hinblick auf den Abstimmungskampf zwei Interessengruppierungen, einerseits die ABL, welche ihre Aktivitäten auf einen Verbleib des Laufentals im Kanton Bern ausrichtete, und andererseits die "Laufentaler Bewegung", welche den Abstimmungskampf im Hinblick auf einen Anschluss an den Kanton Basel-Landschaft führte.
Die ABL ging im Jahre 1979 als privatrechtlicher Verein aus einem bereits früher gegründeten Verein hervor. Der Vereinsvorstand der ABL umschloss eine ca. sechsköpfige Kerngruppe, welche primär die Budget-Planung vornahm und die finanziellen Transaktionen plante und durchführte.
Als einer der Exponenten der ABL figurierte unter anderen der seit 1974 dem Grossen Rat des Kantons Bern angehörende Privatkläger S. Der Privatkläger E. sympathisierte zwar mit der ABL und wirkte in deren Propaganda auch aktiv mit, gehörte eigenen Angaben zufolge dem Verein selbst aber nicht an. Jedenfalls muss angenommen werden, dass E. über die finanziellen Belange des Vereins nicht Bescheid wusste.
Seit der Veröffentlichung des BUK-Berichtes vom 26. August 1985 ist bekannt, dass die ABL zumindest einen beträchtlichen Teil ihrer zur Finanzierung des Abstimmungskampfes benötigten Geldmittel vom Staate Bern bezogen hat. Die diesbezüglichen Zahlungen erfolgten jeweils aufgrund der vom Vorstandskern der ABL bzw. von deren Kassier Notar X. zuhanden der Regierung eingereichten Gesuche, über welche der Regierungsrat beschloss und anschliessend die bewilligten Beträge aus dem SEVA-Lotteriefonds überwies. Diese Regierungsratsbeschlüsse basierten auf einem aufgrund der Motion Must vom 9. September 1980 an die Regierung gerichteten Auftrag, dahingehend zu wirken, dass das Laufental bernischer Amtsbezirk bleibe.
BGE 116 IV 146 S. 149
Die SEVA-Gelder wurden allgemein als privatrechtliche Gelder taxiert, welche dem Regierungsrat neben dem Verwaltungs- und dem Finanzvermögen als zweckgebundenes Kapital zur Verfügung standen. Die Zahlungen solcher Gelder an die politische Ziele verfolgende Gruppierung der ABL wurden dabei als der Zweckgebundenheit entsprechend angesehen, da die erforderliche Gemeinnützigkeit im Interesse des bernischen Volkes am Verbleib des Laufentals beim Kanton Bern gesehen wurde. Im Jahre 1980 erfolgte erstmals eine auf einem Regierungsratsbeschluss basierende Zahlung in Höhe von Fr. 60'000.-- zugunsten der ABL. Dieser Betrag wurde als Starthilfe definiert und diente zum einen der Tilgung bereits entstandener Schulden und zum anderen der Finanzierung künftiger Ausgaben. Diese Zahlung war bekannt und wurde zwar teilweise beanstandet, aber von niemandem im eigentlichen Sinne angefochten.
Im Jahre 1983 wurde in einer Interpellation im Grossen Rat des Kantons Bern in bezug auf die probernische Propagandakampagne an Grossrat und ABL Vorstandsmitglied S. die Frage herangetragen, ob im Hinblick auf die Laufentaler Abstimmung nebst der im Jahre 1980 erfolgten Zahlung von Fr. 60'000.-- durch die Berner Regierung an die ABL noch weitere, deren Propagandatätigkeit unterstützende Gelder überwiesen würden. Die entsprechende Antwort von S. lautete, dass die ABL "seit damals (1980) weder direkte noch indirekte öffentliche Gelder bezog", sondern sich vorwiegend "aus privaten Spenden und Zuwendungen" finanziere.
Aufgrund des BUK-Berichtes im Jahre 1985 ist bekannt, dass der Regierungsrat an die ABL weitere Zahlungen in der Höhe von rund Fr. 270'000.-- gerichtet hat. S. hatte als Angehöriger des in finanziellen Belangen zentralen ABL-Vorstandskreises Kenntnis von diesen Geldern. Gemäss seinen Angaben erwähnte er sie in seiner Interpellationsantwort deshalb nicht, weil er in seiner Äusserung nur die Gelder öffentlichrechtlicher Natur erwähnt habe. In ihrem Bericht stellt die BUK fest, dass sie "die Art und Weise des Eingreifens des Regierungsrates bei den in Frage stehenden Abstimmungen - nämlich in versteckter und indirekter Form über Abstimmungskomitees - für nicht zulässig" hält.
3.
a) Das Obergericht begründet die Verurteilung der drei Beschwerdeführer in bezug auf die erste fragliche Textstelle im wesentlichen wie folgt: Im Vorspann seien neben anderen die Namen der beiden Privatkläger genannt worden. Als rein
BGE 116 IV 146 S. 150
politische Äusserung sei die Forderung zu verstehen, diese Männer hätten das Laufental nicht weiter zu vertreten. Hingegen seien die damit verbundenen Behauptungen, die Privatkläger hätten das Laufental "verkauft" und seien demnach als Vasallen zu betrachten, von anderem Gewicht und zielten auf die charakterliche Integrität der Betroffenen. "Verkauft" könne vom unbefangenen Leser nicht anders verstanden werden, als dass - wie es auch im Alltag für den Verkauf einer Sache üblich sei - den Betroffenen für ihre Leistungen ein geldwerter Vorteil zugekommen sei.
Akzentuiert werde die Bedeutung des Wortes noch dadurch, dass im Zusammenhang damit der Begriff "Vasall" erscheine. Die eingeklagte Textstelle befinde sich unmittelbar neben einem weiteren Artikel mit dem Titel: "Die ABL muss ihre Finanzen offen darlegen?" Auch aufgrund dieses textlichen Zusammenhanges sei der Vorwurf der persönlichen Bereicherung der Exponenten der ABL unübersehbar. Dieser Vorwurf gehe weit über das rein Politische hinaus. Deshalb sei der Tatbestand der üblen Nachrede erfüllt. Der Wahrheitsbeweis sei nicht erbracht.
b) Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe die fragliche Stelle falsch interpretiert; überdies sei ihnen der Entlastungsbeweis abgeschnitten worden. Die ABL habe das Wort "verkaufen" und ähnliche Wörter im Abstimmungskampf ausgiebig und undifferenziert verwendet. Es sei vor der Abstimmung wiederholt insinuiert worden, das Laufental könnte verkauft werden, wenn es seine Zugehörigkeit ändern würde. Nachdem bekannt geworden war, dass die Regierung des Kantons Bern die ABL heimlich und rechtswidrig alimentiert hatte, hätten die Beschwerdeführer mit dem Passus reagiert: "Das sind die Politiker, die das Laufental verkauft haben." Diesen Zusammenhang übergehe die Vorinstanz völlig. Sie berücksichtige die Tatsache, dass es die ABL gewesen sei, die den Ausdruck "verkaufen" aufgebracht hatte, überhaupt nicht; sie trage der verständlichen Empörung über jene, die an schwerwiegenden Verstössen gegen den Rechtsstaat und die Demokratie mitgewirkt hätten, nicht Rechnung.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf in der politischen Auseinandersetzung eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, N 27 zu Art. 173). Dieser Grundgedanke ist auch bei der Interpretation der fraglichen Äusserungen zu berücksichtigen. Im Zweifel ist
BGE 116 IV 146 S. 151
davon auszugehen, dass kein Angriff auf die persönliche Ehre vorliegt.
Die Sätze "Diese Politiker haben das Laufental verkauft" beziehungsweise "Das sind die Politiker, die das Laufental verkauft haben", stehen offensichtlich in einem politischen Kontext. Wird in diesem Zusammenhang der Ausdruck "verkaufen" gebraucht, bedeutet dies nach allgemeinem Sprachempfinden nicht, dass den Betroffenen für ihre Leistungen ein geldwerter Vorteil zugekommen sei. Im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der ABL erhebliche Gelder heimlich und rechtswidrig zugeflossen sind, damit sie sich für den Verbleib des Laufentals im Kanton Bern einsetze. Unter diesen Umständen ist klar, dass ein Verkaufen des Laufentals im übertragenen Sinn gemeint ist: Aus der Sicht derjenigen, die das Laufental beim Kanton Basel-Landschaft sehen wollten, bedeutete der Einsatz der ABL mit derartigen finanziellen Mitteln einen "Verkauf" des Laufentals an den Kanton Bern. Ein solcher Vorwurf ist nicht ehrenrührig, wenn feststeht, dass von seiten des Kantons Bern mit diesen Zahlungen in rechtswidriger Weise auf den Abstimmungskampf eingewirkt wurde. Dasselbe gilt im vorliegenden Zusammenhang für den Ausdruck "Vasall". Damit wird zum Ausdruck gebracht, die Privatkläger hätten sich in einer Art Abhängigkeit zum Kanton Bern verhalten. Das ist eine politische Bewertung, die jedenfalls unter den gegebenen Umständen nicht ehrenrührig ist. Damit erübrigt es sich, die Rüge in bezug auf den Entlastungsbeweis zu prüfen.
Der Beschwerdegegner E. macht geltend, er habe nicht zu den Verantwortlichen der ABL gehört. Dem ist entgegenzuhalten, dass er gemäss den Feststellungen des Amtsgerichts, worauf die Vorinstanz verweist, mit der ABL sympathisierte und in deren Propaganda aktiv mitwirkte. Andererseits wird festgestellt, dass er über die finanziellen Belange des Vereins nicht Bescheid wusste. Wie dargelegt, bedeutet der fragliche Ausdruck im vorliegenden Zusammenhang nicht, dass den Betroffenen für ihre Leistungen ein geldwerter Vorteil zugekommen ist. Zudem muss er als aktiv an der ABL-Propaganda Beteiligter die zurückhaltende Anwendung des Ehrverletzungsrechts in der politischen Auseinandersetzung auch gegen sich gelten lassen.
4.
a) Die Verurteilung in bezug auf die zweite eingeklagte Textstelle begründet die Vorinstanz damit, S. sei zwar nicht ausdrücklich mit Namen genannt; es sei aber klar, dass auch er
BGE 116 IV 146 S. 152
gemeint sei. Verseckeln sei identisch mit hintergehen oder betrügen. Der Ausdruck sei deshalb ehrenrührig, ganz besonders, wenn er in einem sonst in Hochsprache gehaltenen Presseerzeugnis verwendet werde und in Verbindung mit "finanzstarken Profiteuren" stehe. Der Entlastungsbeweis sei nicht erbracht. Zusätzlich wird darauf hingewiesen, die Rechtsnatur der SEVA-Gelder sei umstritten gewesen und man habe diese während langer Zeit nicht nur von seiten der Regierung, sondern auch etwa von seiten der Staatswirtschaftskommission als private betrachtet. S. habe sich als Nichtjurist diese Auffassung zu eigen machen dürfen. Die Beschwerdeführer hätten es mit der Informations- und Sorgfaltspflicht bei dieser rasch herauszugebenden Nummer des Laufentalers nicht genau genommen.
b) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass mit der fraglichen Passage auch der Privatkläger S. anvisiert war. Sie vertreten jedoch die Ansicht, der Ausdruck "verseckeln", im Laufental verwendet, sei kein ehrenrühriger Ausdruck. Im übrigen treffe der mit dem Wort gemeinte Inhalt - "hintergehen" - zu. Denn S. sei um heimliche Zahlungen von seiten des Kantons Bern bemüht gewesen. Er habe von solchen Zahlungen gewusst und sich aktiv dafür eingesetzt. Im Grossen Rat des Kantons Bern habe er die Zahlungen ausdrücklich abgestritten, was das Bundesgericht deutlich missbilligt habe. Überdies habe er, nachdem die Zahlungen doch ausgekommen seien, Zuflucht in der für den gewöhnlichen Bürger nicht mehr nachvollziehbaren Konstruktion gesucht, die Rechtsnatur der SEVA-Gelder sei nicht klar gewesen. Der mit "verseckeln" gemeinte Vorhalt, S. habe jemanden hintergangen, sei bewiesen und gerechtfertigt. Jene Stimmbürger, die 1983 abgestimmt und geglaubt hatten, es gehe einigermassen mit rechten Dingen zu und her, hätten sich getäuscht - also hintergangen - vorkommen müssen. Andernfalls hätte das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 1988 keinen Sinn; es beruhe nämlich auf der Feststellung, dass die massiven, heimlichen Zahlungen durchaus geeignet waren, Stimmbürger insofern irrezuführen, als diese, wären ihnen die Zahlungen bekannt gewesen, anders gestimmt hätten.
5.
Die Vorinstanz legt dem Ausdruck "verseckeln" eine Bedeutung bei, der nicht gefolgt werden kann. Es handelt sich hier um einen Dialektausdruck, der von jedem Leser des "Laufentalers", welcher ja gerade für die Laufentaler Bevölkerung bestimmt war, als Dialektausdruck erkannt und verstanden wird. Dass "dr
BGE 116 IV 146 S. 153
Laufentaler" wie alle Deutschschweizer Presseerzeugnisse mangels einer Dialektschriftsprache in Hochdeutsch abgefasst ist, ändert daran nichts. Jeder Laufentaler, der die entsprechende Stelle gelesen hat, wird sie mündlich mit dem Dialektausdruck "verseggeln" wiedergeben und nicht etwa mit dem Ausdruck "betrügen".
Im übrigen ist das Bundesgericht selbst in der Lage, die Bedeutung des Ausdrucks "verseckeln" zu beurteilen. Welche Bedeutung diesem Ausdruck zukommt, hängt von den Umständen des jeweiligen Falles ab (vgl. zu den möglichen Nuancen: Wörterbuch der schweizerdeutschen Sprache, Schweizerisches Idiotikon, 7. Band, Frauenfeld 1913, S. 675 f.). Die Beschwerdeführer selbst räumen ein, dass der Ausdruck im vorliegenden Zusammenhang mit "hintergehen" gleichzusetzen sei. Dieser Ausdruck ist jedenfalls im Lichte der zurückhaltenden Anwendung des strafrechtlichen Ehrenschutzes bei politischen Auseinandersetzungen nicht als ehrenrührig zu bezeichnen. Die Beschwerdeführer werfen S. nicht vor, im privaten Bereich Leute hintergangen zu haben, sondern beschränken diesen Vorwurf auf sein Verhalten im Zusammenhang mit seiner politischen Tätigkeit, konkreter im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Grossrat und einer der massgeblichen Persönlichkeiten der ABL.
Sogar wenn man annehmen wollte, der Ausdruck sei ehrverletzend, wäre er im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls gerechtfertigt. Denn das Bundesgericht hat in seinem Laufentalentscheid, der als gerichtsnotorisch vorliegend ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann, ausgeführt, eine verdeckte Einflussnahme im Abstimmungskampf sei in besonderem Masse verpönt. Die zur Diskussion stehenden Mittel, die der bernische Regierungsrat der ABL hatte zukommen lassen, seien zum grössten Teil der SEVA-Kasse entnommen worden. Sie stammten somit aus einer Quelle, über deren Mittel nicht öffentlich abgerechnet worden sei. Die Geldentnahme sei in der Öffentlichkeit nicht nur zugegeben, sondern sogar noch abgestritten worden. Eine derartige Unterstützung sei verwerflich, weil sie heimlich, d.h. für die Stimmbürger nicht erkennbar und ohne demokratische Kontrolle, erfolgt sei. Ein solches Vorgehen bewirke in hohem Masse die Gefahr, dass die demokratische Willensbildung verfälscht werde (
BGE 114 Ia 444
f. E. b). Wenn die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang den Ausdruck "verseckeln" gebraucht haben, dann wollten sie zum Ausdruck bringen, dass sie im Zusammenhang mit der ersten Laufentalabstimmung vom 12. September 1983 in bezug auf diese
BGE 116 IV 146 S. 154
Zahlungen hintergangen worden sind. Diese Aussage war aber gerechtfertigt.
6.
a) Aufgrund der dritten eingeklagten Textstelle verurteilte die Vorinstanz M. wegen Beschimpfung. Sie führte aus, mit dem Ausdruck "trauriges Subjekt" sei S. gemeint gewesen. Dieser habe an der OLMA in St. Gallen demonstrierende junge Laufentaler als "traurige Subjekte" betitelt. Es handle sich dabei um ein ehrenrühriges Werturteil. Dass der Privatkläger bei anderer Gelegenheit den eingeklagten Ausdruck selbst benutzt habe, stelle keine Provokation oder Retorsion im Sinne von
Art. 177 Abs. 2 und 3 StGB
dar. Das Wort "verseggeln" sei hier nicht isoliert zu behandeln, sondern im Zusammenhang mit dem beschimpfenden Werturteil "trauriges Subjekt", und weil damit ein gemischtes Werturteil vorliege, sei M. für den gesamten Ausdruck wegen Beschimpfung zu verurteilen.
b) Eine Verurteilung wegen des Ausdrucks "verseggeln" lässt sich aus dem bereits Dargelegten nicht aufrechterhalten (E. 5 hievor). Im übrigen veranschaulicht die Vorinstanz die Wortbedeutung selbst, wenn sie ausführt, die Fragesteller seien zum Narren gehalten oder auf gut Laufentalerdeutsch verseggelt worden. Der Vorwurf aber, man habe jemanden zum Narren gehalten, ist nicht ehrenrührig.
c) In bezug auf den Ausdruck "traurige Subjekte" wird in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht, S. habe in seiner Eigenschaft als Grossrat vor seinen Kollegen und der Öffentlichkeit des Kantons Bern auf Fragen hin öffentlich Unwahrheiten erzählt und im Wissen darum, dass die Fr. 60'000.-- für Schuldenzahlung längst verbraucht waren, seine Vorstellungen bekanntgegeben, wie das Geld für Informationen und andere Aktionen im Hinblick auf die kommende Abstimmung verwendet werden könnte. Dies zeuge von einem charakterlosen Verhalten. Ein Politiker, der derart wahrheitswidrig argumentiere, müsse sich deshalb den Vorwurf "trauriges Subjekt" gefallen lassen. Zumindest sei der Beschwerdeführer unmittelbar nach Aufdeckung der Finanzaffäre durch den Revisor Hafner im guten Glauben gewesen, dass er diesen Ausdruck, gestützt auf die ihm bekannten Tatsachen, gegenüber S. hätte gebrauchen dürfen. Mit dieser Argumentation habe sich weder die erste noch die zweite Instanz auseinandergesetzt, sondern kurzerhand erklärt, der Gutglaubensbeweis sei nicht erbracht; dies obwohl der Gerichtspräsident in seinen Erwägungen festhalte, der Gutglaubensbeweis bezüglich der eingeklagten
BGE 116 IV 146 S. 155
"Lügenartikel" sei als gelungen zu bezeichnen. Er müsse auch in bezug auf den Ausdruck "traurige Subjekte" als gelungen betrachtet werden, da dieser Ausdruck ja gestützt auf die gleichen, dem Beschwerdeführer bekannten Tatsachen erfolgt sei.
d) Der Beschwerdeführer M. hat den Beschwerdegegner S. in der gleichen Nummer des "Laufentalers" der Lüge bezichtigt. Der Gerichtspräsident nahm jedoch an, der Beschwerdeführer sei aufgrund seines Wissensstandes, vor allem aufgrund des BUK-Berichtes und der Grossratsprotokolle, gutgläubig gewesen und sprach ihn deshalb in diesem Punkte frei. Der Artikel auf der Titelseite, in welchem der Vorwurf der Lüge erhoben worden war, schliesst mit einem Hinweis auf den Artikel "Traurige Subjekte am Werk?" auf Seite 4. Dieser Artikel steht erneut in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Vorwurf der Lüge, für den, wie gesagt, der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis erbracht hat. In diesem Gesamtzusammenhang erscheint der fragliche Vorwurf nicht weiterzugehen als der Vorwurf des Lügners, weshalb auch insoweit der Entlastungsbeweis als erbracht anzusehen ist.
Im übrigen zeigt die Verwendung des fraglichen Ausdrucks durch den Beschwerdegegner S., dass die Äusserung - auch wenn man besser auf sie verzichtet hätte - unter gewissen Umständen zum Vokabular der politischen Auseinandersetzung der damaligen Zeit gehörte. Wiederum ausgehend davon, dass in der politischen Auseinandersetzung eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden kann (oben E. 3c), ist deshalb im Ergebnis eine Ehrverletzung zu verneinen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7a63deac-3ebe-4afe-94c1-c9b7d992f638 | Urteilskopf
110 Ia 111
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1984 i.S. X. c. Polizeirichteramt der Stadt Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest BV, 4 und 31 BV; kantonale Tarifordnung für die Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen.
1. Ein kantonaler Erlass, der Höchstansätze für die gewerbsmässige Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen vorschreibt, ist mit dem Bundesprivatrecht (Mäklervertrag,
Art. 412 ff. OR
) und mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar (E. 3 und 4).
2. Ist die Festsetzung eines Höchstansatzes von 75% des ersten monatlichen Nettomietzinses willkürlich? Im konkreten Fall verneint (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 110 Ia 111 S. 111
A.-
Der Kanton Zürich erliess am 30. November 1980 ein Gesetz über die Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen. Die gewerbsmässige Vermittlung wird darin bewilligungspflichtig erklärt. Gemäss § 4 erlässt die zuständige Direktion einen Tarif über die Höchstansätze für den Mäklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen. Soweit Verträge die festgelegten Höchstansätze
BGE 110 Ia 111 S. 112
überschreiten, sind sie gemäss § 5 nichtig. § 6 droht für Verstösse gegen dieses Gesetz oder die zugehörigen Bestimmungen Verweis oder Busse an.
In Ausführung der gesetzlichen Vorschriften verfügte die Direktion der Justiz am 25. März 1982, dass für die Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen eine Tarifordnung gelte, von der jedem Mietinteressenten bei der Anmeldung ein Exemplar abzugeben sei. § 1 der Tarifordnung setzt das Maximum des zulässigen Mäklerlohnes auf 75% des ersten monatlichen Nettomietzinses fest und bestimmt weiter, dass andere Honorare nicht verlangt werden dürfen und dass die Erhebung von Einschreibe- oder sonstigen Gebühren nicht erlaubt ist.
B.-
Frau X. wurde als verantwortliche Geschäftsinhaberin der Firma Mieter-Service Y. & Co. in Zürich durch den Polizeirichter mit Verfügungen vom 21. Oktober 1982 und vom 12. April 1983 wegen Übertretung der Tarifordnung gebüsst, aber im gerichtlichen Verfahren vom Einzelrichter in Strafsachen freigesprochen.
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramtes hat das Obergericht das freisprechende Urteil des Einzelrichters aufgehoben, Frau X. der wiederholten Übertretung von § 1 sowie der Übertretung von § 4 der Tarifordnung schuldig erklärt und mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Frau X. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes vom 12. April 1984 sei aufzuheben und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz werden keine Einwendungen erhoben. Es ist unbestritten, dass die von der Beschwerdeführerin geleitete Firma Y. & Co. sich in den zwei eingeklagten Fällen nicht an die Tarifordnung gehalten hat.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde ist ausschliesslich die Frage, ob die verletzten Vorschriften dieser Tarifordnung bundesrechtlich zulässig seien.
Es werden grundsätzlich drei Einwendungen erhoben:
a) Die kantonale Tarifordnung verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts; im Bundeszivilrecht sei der Mäklervertrag abschliessend geregelt (unten Ziff. 3).
BGE 110 Ia 111 S. 113
b) Die Tarifordnung verletze aber auch die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) (unten Ziff. 4).
c) Schliesslich sei die getroffene Ordnung willkürlich und verstosse gegen
Art. 4 BV
: Ein Mäklerlohn von 75% des monatlichen Nettomietzinses vermöge die Unkosten des Mäklers nicht zu decken und erlaube keine gewinnbringende Vermittlertätigkeit, sondern führe unweigerlich zu Verlusten (unten Ziff. 5).
3.
a) Die Vermittlung von Mietobjekten untersteht den Bestimmungen über den Mäklervertrag (
Art. 412-418 OR
). Nach der zivilrechtlichen Konzeption besteht in bezug auf die Höhe der Entschädigung (Mäklerlohn) grundsätzlich Vertragsfreiheit.
b) Gemäss
Art. 6 ZGB
werden die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die Kantone können im öffentlichen Interesse Vorschriften aufstellen, welche die zivilrechtliche Ordnung ergänzen und die Vertragsfreiheit unter Umständen einschränken. Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen, welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und Modifikationen durch Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben (vgl. H. HUBER, Berner Kommentar, Einleitungsband, insbesondere N 77 ff. zu
Art. 6 ZGB
).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 109 Ia 66
,
BGE 101 Ia 505
/6) ist der Erlass öffentlichrechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf
Art. 6 ZGB
zulässig, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat, die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen (
BGE 99 Ia 626
,
BGE 98 Ia 495
).
c) In bezug auf den Mäklervertrag lassen sich aus dem Wortlaut des Gesetzes prima facie Argumente für die Auffassung ableiten, das OR regle die Entschädigungsfrage abschliessend, soweit nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt gemacht worden sei; eine Beschränkung der Vertragsfreiheit durch kantonale Normen sei daher nicht zulässig.
Art. 417 OR
sieht für bestimmte Kategorien von Verträgen (Einzelarbeitsvertrag und Grundstückkauf) ausdrücklich die richterliche Herabsetzung eines unverhältnismässig hohen Mäklerlohnes vor.
Art. 418 OR
enthält einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten der kantonalen Gesetzgebung: Es bleibt den Kantonen vorbehalten, über die Verrichtungen der Börsenmäkler,
BGE 110 Ia 111 S. 114
Sensale und Stellenvermittler besondere Vorschriften aufzustellen. Man könnte nun den Schluss ziehen, soweit kein ausdrücklicher Vorbehalt gemacht worden sei, beanspruche das Bundeszivilrecht die absolute Geltung, beschränkende Vorschriften des kantonalen öffentlichen Rechts seien damit ausgeschlossen (vgl.
BGE 65 I 67
ff. betr. gewerbsmässige Liegenschaftenvermittlung).
Diese Folgerung ist jedoch nicht überzeugend. Der Bundesgesetzgeber selber hat in Ergänzung des OR für die gewerbsmässige private Stellenvermittlung eine öffentlichrechtliche Regelung geschaffen (BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951, SR 823.11, Art. 7 ff.) und maximale Vermittlungsgebühren festgelegt (Verordnung I vom 21. Dezember 1951, SR 823.111, Art. 15 ff.). Auf einem ganz andern Gebiet - nämlich bei der gewerbsmässigen Vermittlung landwirtschaftlicher Liegenschaften - verpflichtet der Bund die Kantone gemäss
Art. 22 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (SR 211.412.11)
, öffentlichrechtliche Vorschriften über die Mäklertätigkeit zu erlassen. - Dass in diesen beiden Bereichen vom Bund eine öffentlichrechtliche Ergänzung der zivilrechtlichen Bestimmungen über den Mäklervertrag vorgenommen bzw. angeordnet wurde, lässt nicht den Umkehrschluss zu, bei allen andern Mäklerverträgen seien nur die Vorschriften des OR anwendbar und öffentlichrechtliche Bestimmungen des Kantons nicht zulässig. Der Bundesgesetzgeber befasste sich mit den Problemen einer öffentlichrechtlichen Regelung der Vermittlertätigkeit nie allgemein und grundsätzlich, sondern stets nur im direkten Zusammenhang mit einer aktuellen Rechtsetzungsaufgabe auf einem begrenzten Gebiet (Arbeitsvermittlung, Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes). Daraus ist nicht der Schluss zu ziehen, für alle andern Arten von Mäklerverträgen sei eine öffentlichrechtliche Regelung durch die Kantone kraft Bundesrecht unzulässig. Es darf vielmehr aufgrund der heutigen Situation in der Bundesgesetzgebung angenommen werden, dass der Kanton die Vertragsfreiheit bezüglich der Festsetzung des Mäklerlohnes durch eine öffentlichrechtliche Tarifordnung beschränken darf, soweit sich dies durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse rechtfertigen lässt.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von den drei gemäss konstanter Praxis erforderlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit kantonaler öffentlichrechtlicher Vorschriften (oben lit. b) im vorliegenden Fall nach den bisherigen Erwägungen zwei erfüllt sind: Die Regelung des Mäklervertrages im Obligationenrecht ist
BGE 110 Ia 111 S. 115
nicht als abschliessende, öffentlichrechtliche Ergänzungen verbietende Ordnung zu verstehen. Der Bund selber hat in einzelnen Bereichen ergänzende öffentlichrechtliche Vorschriften erlassen bzw. die Kantone zu entsprechender Rechtsetzung verpflichtet. Die hier in Frage stehende Tarifordnung verstösst nicht gegen Sinn und Geist der einschlägigen zivilrechtlichen Bestimmungen, sondern nimmt Anliegen des Schutzes des schwächern Vertragspartners, wie sie in den
Art. 417 und 418 OR
zu erkennen sind, unter öffentlichrechtlichem Aspekt in einem andern Bereich (Vermittlung von Mietobjekten) auf.
Die Rüge einer Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts erweist sich daher als unbegründet, sofern auch die dritte der oben erwähnten Voraussetzungen erfüllt ist, d.h. sofern die angefochtene Tarifordnung auf einem ausreichend schutzwürdigen öffentlichen Interesse beruht. Ob dies der Fall ist, kann gleichzeitig mit der Rüge einer Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit geprüft werden; denn auch die Zulässigkeit der Tarifordnung unter dem Aspekt von
Art. 31 BV
hängt davon ab, ob diese Ordnung als Freiheitsbeschränkung durch schutzwürdige öffentliche Interessen gerechtfertigt ist (vgl. H. MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1950, insbes. S. 81 ff.).
4.
Der Kreis der öffentlichen Interessen, der von den Kantonen zulässigerweise unter Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit (und der Vertragsfreiheit) geschützt werden darf, ist recht weit und geht von polizeilichen Aufgaben bis zu sozialpolitischen Zielen (vgl. DESCHENAUX in Schweiz. Privatrecht II, Der Einleitungstitel, S. 28 ff.; GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 74 ff.).
Ziel der angefochtenen Ordnung ist der Schutz der Wohnungssuchenden vor Missbräuchen seitens der Wohnungsvermittler. Dass die Mieter in einer Zeit der Wohnungsknappheit des besondern Schutzes bedürfen, wurde vom Bundesgesetzgeber durch Schaffung spezieller Bestimmungen anerkannt (BB über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, SR 221.213.1; auch OR Art. 267a-267f; vgl. betr. Kontrolle der Pachtzinse SR 942.10) und ist auch vom Bundesgericht wiederholt bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung kantonaler Erlasse zum Schutze der Mieter ausdrücklich festgestellt worden (
BGE 102 Ia 378
;
BGE 101 Ia 509
;
BGE 99 Ia 623
;
BGE 98 Ia 494
). Die Erwägungen, welche gesetzgeberische Eingriffe in das Vertragsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter zu rechtfertigen vermögen, gelten
BGE 110 Ia 111 S. 116
analog auch für die Regelung der gewerbsmässigen Wohnungsvermittlung. Die Einführung der Bewilligungspflicht für dieses Tätigkeitsgebiet ist hier nicht angefochten. Aber auch die klare Begrenzung der Entschädigung des Vermittlers von Mietobjekten liegt in Zeiten der Wohnungsnot im öffentlichen Interesse. Wenn auch zu andern gewerblichen Aktivitäten, für die eine behördliche Limitierung der Entschädigungsansprüche durch Tarif als zulässig erklärt wurde, wie Anwaltstätigkeit (
BGE 66 I 57
) oder Taxi-Dienst (
BGE 79 I 340
), gewisse rechtliche Unterschiede bestehen, so erscheint doch nach der gesamten Interessenlage auch bei der Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen die Aufstellung eines verbindlichen Rahmentarifs zum Schutze der Mietinteressenten, welche faktisch gezwungen sind, jede Möglichkeit zum Auffinden geeigneter Räume auszuschöpfen, als notwendig. Die Festsetzung einer Maximalentschädigung ist ein auf haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beruhender, nicht unverhältnismässiger Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, der vor
Art. 31 BV
standhält und - nach den oben dargelegten Prinzipien der Praxis - auch die zivilrechtliche Regelung nicht in unzulässiger Weise beschränkt.
5.
Die Festsetzung des Maximums eines pauschalen Mäklerlohnes ist eine Ermessensfrage, welche die zum Erlass der Tarifordnung zuständige Behörde in Kenntnis der Marktverhältnisse zu entscheiden hat. Dass ein Höchstansatz von 75% des ersten monatlichen Nettomietzinses sachlich schlechthin nicht vertretbar und daher willkürlich sei, vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzutun. Vergleiche mit Ansätzen, welche in Deutschland zur Anwendung kommen, sind nicht geeignet, um zu beweisen, dass die angefochtene Bestimmung in den zürcherischen Verhältnissen unhaltbar sei. Die Verminderung der Zahl der Wohnungsvermittler als angebliche Folge der Tarifordnung ist an sich kein schlüssiges Anzeichen dafür, dass der gewählte Ansatz sachlich völlig unrichtig sei. Vielleicht ist die Wohnungsvermittlung in Zeiten grosser Knappheit der Mietobjekte schon deswegen kein gutes Geschäft, weil nur wenig Mietverträge auf diesem Wege zustande kommen, so dass die erfolgreiche Vermittlung - je nach der Organisation des Unternehmens - nicht genügend einbringt. Deswegen den Maximalsatz zu erhöhen oder Vergütungen für erfolglose Vermittlertätigkeit zu gestatten, nur damit gewerbsmässige (weitgehend erfolglose) Wohnungsvermittlung doch rentiert, wäre aber sachlich nicht gerechtfertigt. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7a64f273-2de1-43ae-8f4a-675159cc17d1 | Urteilskopf
86 II 263
42. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 juin 1960 dans la cause Compagnie libanaise d'assurances SA et Stemar contre L'Union, Compagnie d'assurances contre l'incendie, les accidents et risques divers. | Regeste
Tragweite der in einem Seeversicherungsvertrag vorgesehenen Franchise (Freiteil). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 86 II 263 S. 263
A.-
Par contrat des 5 et 7 septembre 1953, la société en commandite Stemar, à Beyrouth (ci-après: Stemar), acheta à la maison Warmex SA, à Genève, deux lots de ciment en sacs, CAF Kuwait. Un lot de 158 566 sacs, pesant 7877 tonnes, fut embarqué à Constanza, en Roumanie, sur le vapeur "Giuseppe Mazzini".
La marchandise étant vendue CAF, Warmex SA l'assura pour la somme de $ 156 400 auprès de l'Union, Compagnie d'assurances contre l'incendie, les accidents et
BGE 86 II 263 S. 264
risques divers, Direction spéciale pour la Suisse, branche maritime et transports, à Genève (ci-après: l'Union). Les clauses particulières de la police définissaient comme suit les risques assurés:
Risques maritimes, risques de guerre, grève, émeute et risques de mouillure par eau de pluie ou de mer, avec franchise de 3%, avaries partielles non couvertes.
Selon Institute Cargo Clauses W.A., franchise 3%, remboursement de perte ou de vol de sacs entiers exclusivement, sans remboursement de perte de contenu partiel, incluant par contre le risque de mouille par eau douce et eau de mer.
Selon les conditions générales anglaises, "les assureurs sont affranchis des risques d'avarie au-dessous (under) du pourcentage énoncé dans la police, sauf en cas d'avarie commune (ou grosse) ou si le vaisseau ou bâtiment s'est échoué, a coulé ou brûlé, toutefois, nonobstant cette franchise, les assureurs seront tenus de payer la valeur assurée de tous colis perdus en totalité lors du ... déchargement ..." (clause 5).
Selon l'usage, Warmex SA remit la police endossée à Stemar.
L'Union s'est assurée à son tour à concurrence de $ 50 000 auprès des Lloyd's, à Londres, "sous réserve d'une franchise de 3% sur l'ensemble de la cargaison, avec inclusion des avaries et dommages par eau douce, ainsi que le vol et la non-livraison de sacs entiers".
De son côté, l'acheteur conclut deux contrats complémentaires avec la Compagnie libanaise d'assurances SA, à Beyrouth, l'un pour garantir notamment "la franchise de 3% prévue dans la police d'assurances souscrite par les expéditeurs", le second pour assurer "les pertes et manquants suite à déchirure et éclatement des sacs exclus de la couverture de la police". Les conditions générales étaient les "Institute cargo clauses W.A.", il en était de même pour la police des Lloyd's.
B.-
Alors qu'il faisait route vers le Golfe Persique, le "Giuseppe Mazzini" essuya une violente tempête dans l'Océan Indien et embarqua de l'eau. Une partie du ciment
BGE 86 II 263 S. 265
fut mouillée dans les sacs, tandis que d'autres sacs, rompus en raison de leur mauvaise qualité et d'un arrimage défectueux, se répandaient dans la cale inondée. A Kuwait, le déchargement par allèges et la mise à terre de la marchandise furent effectués sous des pluies torrentielles.
Se fondant sur deux rapports d'expertise, les intéressés fixèrent l'état de la cargaison. Celle-ci comprenait notamment 300 sacs tombés en mer et 6265 sacs avariés par les pluies lors du déchargement.
La Compagnie libanaise d'assurances paya divers montants à son assurée; elle lui versa notamment une indemnité pour 188 sacs (3% de 6265). Stemar lui céda ses droits éventuels contre tous tiers, dans la mesure du paiement effectué.
C.-
La Compagnie libanaise d'assurances, disant agir au nom de Stemar, réclama d'abord à l'Union une indemnité pour la perte de 6377 sacs (300 + 6265 - 188). Au cours des pourparlers, elle consulta un avocat sur l'interprétation de la clause de franchise. Celui-ci arriva à la conclusion qu'il s'agissait d'une "franchise à atteindre" (et non "à déduire") largement dépassée. L'Union soutint au contraire que la franchise de 3% devait se déduire du poids total de la marchandise assurée. Elle offrit paiement de ce qu'elle reconnaissait devoir et s'en acquitta.
D.-
Agissant conjointement et solidairement, la Compagnie libanaise d'assurances et Stemar ont assigné l'Union en justice. Elles exerçaient les droits issus du contrat conclu par Warmex SA et ceux résultant du fait que, par le paiement, l'assureur libanais avait rempli des obligations assumées par l'Union et s'était fait transférer les créances correspondantes de Stemar. La défenderesse a conclu à libération des montants excédant son paiement.
E.-
Le litige a été soumis sur divers points à la connaissance du Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. La IIe cour civile a notamment admis que l'on était en présence d'une franchise à atteindre.
BGE 86 II 263 S. 266
Erwägungen
Considérant en droit:
6.
Les recourantes désirent être indemnisées en plein pour la perte de 300 sacs tombés en mer lors du déchargement et de 6265 sacs avariés par les pluies à cette même occasion. Comme elles ont reçu $ 1806,47, leur réclamation se limite à la différence, soit $ 4691,88. Elle se divise (cf. consid. 3) en deux postes: $ 185,42 (soit le prix de 188 sacs) seraient dus à la Compagnie libanaise d'assurances et le reste à Stemar.
Le sort de ces deux demandes dépend de la portée de la franchise prévue dans le contrat d'assurance. S'il s'agit d'une franchise dite à atteindre (ou encore: ordinaire, simple, frei von ... %, free from average under ... %, règlement intégral, franchise atteinte ou dépassée), les créances prétendues existent. L'intimée accorde en effet que la perte des 6265 sacs est couverte, en principe, par l'assurance; son montant global dépassant le 3% de la cargaison assurée, la franchise est atteinte et le sinistre donne droit à une pleine indemnisation. L'intimée admet cette conséquence, mais elle prétend que la franchise est en l'espèce "déductible" ou "à déduire" sur toute la somme assurée. (Abzugs-, Dekort-, Exzedentenfranchise; frei von den ersten ... %; free from average in excess of ... %).
a) Le texte des clauses particulières de la police d'assurance ne spécifie pas de quelle franchise les parties sont convenues. Il semble néanmoins qu'il y ait présomption en faveur de la franchise à atteindre; celle-ci est en effet souvent qualifiée, spécialement en droit anglo-saxon, de simple ou ordinaire (ainsi dans les "Praktische Gleichwertigkeitstabellen", publiées par l'Union internationale d'assurances-transports et la Chambre de Commerce internationale, p. 22, D 39) ou désignée par le terme anglais "franchise". (Cf. "Internationales Versicherungslexikon", publié par la Conférence européenne des Services de contrôle des assurances privées, Berne 1959, p. 257 et 258, no 953). On peut cependant réserver la question de savoir si cette
BGE 86 II 263 S. 267
acception est reçue, car les conditions générales appliquées prévoient clairement une franchise à atteindre.
b) Les Institute Cargo Clauses (W.A.) annexées à la police et déclarées applicables par les clauses particulières de celle-ci libèrent les assureurs de l'obligation de couvrir les risques d'avarie au-dessous d'un pourcentage donné (art. 5). La clause "free from average under the percentage specified in the policy" désigne sans conteste une franchise à atteindre (cf. Praktische Gleichwertigkeitstabellen, p. 22/23, D 39; FINKE, Handwörterbuch des Versicherungswesens, vol. 1, p. 697), la franchise à déduire s'exprimant par les termes "excess of".
Certes, la franchise ne s'applique pas dans certains cas. Dans l'assurance transports, des circonstances variées peuvent entraîner de légères pertes sur la marchandise assurée sans que le risque propre du transport soit en cause; ces pertes, en général minimes, exigeraient des frais disproportionnés pour les constater et en déterminer la cause; il se justifie dès lors, par économie et pour éviter des litiges à propos de bagatelles, d'éliminer de l'assurance un pourcentage ou une somme peu élevées (RIPERT, Droit maritime, 1930, tome III, p. 807/808, nos 2767 et 2768; un autre but est parfois assigné à la clause de franchise, soit de corriger une prime uniforme par une franchise fixée selon la sensibilité de la marchandise aux risques de mer: op.cit. no 2769). Lorsque le bateau s'échoue, coule ou brûle, cette considération perd de l'importance, vu l'étendue habituelle du dommage; et si par hasard celui-ci reste faible, la mansuétude des assureurs tend à encourager les intéressés à sauver le maximum; elle est encore plus indiquée lorsque le contrat prévoit le délaissement au lieu de l'action d'avaries. Une autre considération, qui - comme les précédentes - n'affecte en rien la portée de la franchise, explique son absence en cas d'avarie grosse ou commune. Lorsque les intéressés supportent en commun les dommages et les frais causés volontairement pour sauver un des intérêts assurés (cargaison,
BGE 86 II 263 S. 268
frêt, navire) d'un danger commun, la perte subie naît en général du risque de transport lui-même; elle est en outre élevée dans la plupart des cas; enfin, l'acte dommageable ou les frais engagés sont ordonnés dans l'intérêt de tous et pour éviter un plus grand mal.
On ne peut donc déduire des exceptions à la franchise une interprétation différente du texte clair du contrat.
c) Du reste, les conditions générales anglaises correspondent aux clauses reçues dans divers pays en matière d'assurances-transports, spécialement pour la marchandise chargée en sacs. Certes, les dispositions légales et, surtout, les conventions usuelles diffèrent parfois d'un pays à l'autre et à l'intérieur d'un même pays. Une certaine unité se dégage cependant. Ainsi les contrats fondés sur les "conditions générales pour l'assurance des marchandises contre les risques de transport" (C.G.A.T. 1940) prévoient en principe une franchise à atteindre (BERTHOUD, L'assurance contre les risques de transport, p. 66; KÖNIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2e éd. p. 317/318). Ces conditions expriment l'état du droit suisse qui n'est pas codifié dans une loi, malgré la fréquence des conventions conclues (KÖNIG, op.cit. p. 302/303). Quant aux lois et aux usances des pays maritimes, dont un pays sans issue sur la mer s'inspire nécessairement, elles prévoient pour la plupart une franchise à atteindre (ainsi l'Allemagne et l'Angleterre: SCHLEGELBERGER, Seeversicherungsrecht und Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen, 1960, p. 118 et 120; pour la France: RIPERT, op.cit. p. 808, no 2767; contra, le même auteur dans son Précis de droit maritime, 1942, p. 407, no 701, al. 1).
d) On ne saurait objecter que, dans d'autres domaines du droit, la franchise est en principe déductible. Le but de cette institution varie en effet suivant le domaine où elle apparaît. Dans l'assurance-maladie notamment, elle tend à éviter des abus et à empêcher que l'assuré ait
BGE 86 II 263 S. 269
recours sans nécessité aux soins médicaux et pharmaceutiques.
e) Pour admettre que la franchise est déductible, la cour cantonale tire argument, contre le texte clair du contrat, de l'attitude des intéressés. Celle-ci toutefois n'a pas la portée que lui donne l'arrêt attaqué.
Tout d'abord, la police libanaise no 51.931/94 peut se comprendre sans contradiction aucune comme assurance d'une franchise à atteindre, dans l'hypothèse où le dommage serait inférieur au pourcentage fixé dans la police suisse; elle se réfère d'ailleurs aux Institute Cargo Clauses (W.A.), qui prévoient une telle clause. Elle peut aussi avoir été conclue pour le cas, éventuel, où la franchise convenue serait interprétée, contre l'avis de Stemar, comme déductible. Il n'est en tout cas pas constant que l'assureur libanais ait conclu la police dans le sens préconisé par l'intimée d'après les indications précises de Warmex SA ou d'elle-même. Quant au texte de la police libanaise, il ne contient aucune confirmation de l'interprétation soutenue par l'arrêt attaqué.
Celui-ci invoque, il est vrai, l'attitude ultérieure des recourantes. Une fois le risque réalisé, elles se sont en effet trompées sur le sens réel et objectif du contrat fondant leurs prétentions. La Compagnie libanaise d'assurances a même payé en fonction de cette erreur. Celle-ci toutefois importe peu, vu le texte clair et précis des clauses de la police suisse; les recourantes n'étaient d'ailleurs pas parties à ce contrat et elles n'ont acquis des droits que dans la mesure où Warmex SA et l'Union les ont voulus. Or une intention contraire à celle exprimée dans les termes de la police n'a pas été établie et l'intimée n'invoque pas son erreur (qui n'entraînerait d'ailleurs pas nécessairement l'effet escompté; cf. RO 59 II 324). Un indice conduit au contraire à penser que l'intimée elle-même voulait une franchise à atteindre; elle s'est assurée auprès des Lloyd's pour $ 50 000 selon les Institute Cargo Clauses
BGE 86 II 263 S. 270
(W.A.), qui prévoient la franchise à atteindre, et sans stipuler, dans les conditions particulières, une clause contraire.
L'attitude des intéressés lors de la conclusion des contrats suisse et libanais et leurs opinions ultérieures n'infirment donc pas le texte des Institute Cargo Clauses (W.A.). | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a68677c-45a4-4b52-ab85-9044b2dd8908 | Urteilskopf
114 Ib 131
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 septembre 1988 dans la cause dame B. contre G. et Vaud, Commission cantonale de recours en matière de police des constructions (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 24 RPG
; Erstellung eines Hangars in der Landwirtschaftszone.
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann geltend gemacht werden, die Annahme der Zonenkonformität eines konkreten Bauprojektes verstosse gegen Bundesrecht (E. 2).
2. Die dem landwirtschaftlichen Betrieb dienenden Bauten und Einrichtungen müssen den objektiven Bedürfnissen dieser Aktivität angepasst sein, insbesondere mit Bezug auf ihre Grösse, ihren Standort und ihre Zweckbestimmung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 114 Ib 131 S. 131
G. est agriculteur à Villars-sous-Yens et propriétaire de terrain classé en zone agricole selon le plan d'extension communal. Le
BGE 114 Ib 131 S. 132
22 juillet 1986, il a été autorisé à construire un hangar destiné à moderniser l'exploitation du domaine. La Municipalité a levé une opposition formée par dame B.; celle-ci est propriétaire d'une parcelle contiguë qui est occupée par une maison d'habitation et un rural. L'opposante a déféré sans succès cette décision à la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud.
Agissant par la voie du recours de droit public, dame B. requiert le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de cette dernière autorité pour violation des
art. 4, 22ter Cst.
et 2 disp. trans. Cst. Elle dénonce notamment des constatations de faits manifestement insuffisantes et une application arbitraire des dispositions applicables. En particulier, l'autorité intimée aurait admis de manière arbitraire que le hangar projeté est conforme à l'affectation de la zone agricole. En outre, par la voie d'un recours de droit administratif dirigé contre le même prononcé, l'opposante se plaint d'une violation de l'
art. 24 LAT
; elle soutient que la demande d'autorisation de construire aurait dû être examinée - et rejetée - sur la base de cette disposition.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable; il a admis le recours de droit administratif et renvoyé la cause à l'autorité intimée pour que celle-ci complète l'instruction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 34 al. 1 et 3 LAT
, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions relatives à l'indemnisation de restrictions apportées au droit de propriété selon l'
art. 5 LAT
, ou concernant des autorisations de construire fondées sur l'
art. 24 LAT
. Les autres décisions prises en dernière instance cantonale, fondées sur la LAT, sont définitives sous réserve du recours de droit public.
L'
art. 24 LAT
se rapporte aux autorisations exceptionnelles de construire en dehors de la zone à bâtir. Il n'entre en considération que si l'édifice projeté doit se trouver dans une zone non affectée à la construction et n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Cette dernière condition découle de l'
art. 22 al. 2 lettre a LAT
. Néanmoins, il est possible de faire valoir à titre préjudiciel, par la voie du recours de droit administratif pour violation de l'
art. 24 LAT
, que la conformité du projet à l'affectation de la zone a été
BGE 114 Ib 131 S. 133
admise à tort et que la décision attaquée aurait dû être prise en application de l'
art. 24 LAT
(
ATF 112 Ib 271
consid. 1a; voir aussi
ATF 113 Ib 138
). Le Tribunal fédéral examine si les principes de droit fédéral relatifs à l'affectation de la zone agricole, découlant de l'
art. 16 LAT
, ont été respectés (
ATF 112 Ib 273
consid. 3). En outre, le recours de droit administratif permet de dénoncer la violation de droits constitutionnels des citoyens (
ATF 112 Ib 237
consid. 2a,
ATF 111 Ib 202
consid. 2); il permet notamment de faire valoir que les règles cantonales sur l'affectation de la zone ont été appliquées de manière contraire à l'
art. 4 Cst.
Toutes les critiques dirigées contre la décision attaquée peuvent donc être soulevées par la voie du recours de droit administratif. Il en résulte que le recours de droit public est irrecevable (
art. 84 al. 2 OJ
); les griefs présentés peuvent cependant être examinés dans le cadre du recours de droit administratif car ils satisfont aux conditions de recevabilité de ce moyen de droit.
Dans son arrêt du 27 novembre 1987 en la cause S. et consorts (
ATF 113 Ib 309
consid. b), le Tribunal fédéral a retenu que la question préjudicielle de la conformité de la construction projetée relativement à l'affectation de la zone peut lui être soumise par la voie du recours de droit public. Si cette solution était appliquée en l'espèce, la qualité pour agir de la recourante devrait être examinée selon l'
art. 88 OJ
, qui pose des exigences plus sévères que l'
art. 103 lettre a OJ
relatif à la recevabilité du recours de droit administratif. Dans l'hypothèse où la recourante aurait qualité seulement pour exercer ce dernier moyen de droit, le Tribunal fédéral serait lié par le prononcé de l'autorité intimée concernant la question préjudicielle précitée; il devrait rejeter le recours de droit administratif concernant l'
art. 24 LAT
sans qu'il puisse examiner si les exigences de cette disposition ont été effectivement respectées. Cette situation ne saurait correspondre à l'objectif de l'
art. 34 LAT
, de sorte qu'il faut s'en tenir aux principes rappelés ci-dessus.
3.
Selon l'
art. 16 al. 1 LAT
, les zones agricoles comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou horticole ou qui, dans l'intérêt général, doivent être utilisés par l'agriculture. Il en résulte que dans ces zones, seules des constructions dont la destination correspond à la vocation agricole du sol peuvent être autorisées sur la base de l'
art. 22 al. 2 lettre a LAT
; les bâtiments et installations servant à l'exploitation agricole (étables, granges, silos, hangars) doivent être adaptés, notamment par leur importance et leur implantation, aux besoins objectifs de cette
BGE 114 Ib 131 S. 134
activité (DFJP/OFAT, Etude relative à la LAT, ch. 18 et 19 ad
art. 16 LAT
; SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2e édition, p. 169 lettre a; cf.
ATF 113 Ib 312
consid. b, 112 Ib 273 consid. 3, 108 Ib 135 consid. b).
En l'espèce, après une inspection oculaire, l'autorité intimée a retenu qu'au regard de la nature et de l'ampleur du domaine dirigé par l'intimé, celui-ci dispose d'installations manifestement sous-dimensionnées et que la configuration des lieux se prête très mal à une extension des bâtiments existants. Il ressort du dossier que le domaine comprend 18 ha de terre agricole, dont 0,8 ha de vigne, formés de parcelles dispersées dans le territoire communal. Le hangar projeté aurait des dimensions très importantes, avec une emprise au sol de 463 m2 et un volume de 3240 m3. Il est certes vraisemblable que le rural existant, construit en 1939, ne réponde pas aux exigences d'une exploitation moderne, caractérisée par l'emploi de nombreuses machines. L'autorité intimée se réfère au besoin de locaux de stockage et d'abris pour véhicules et machines, mais elle ne dit pas en quoi, compte tenu d'une utilisation rationnelle des bâtiments actuels, le volume prévu serait nécessaire aux diverses activités exercées sur le domaine. Dans ces conditions, il n'est pas encore établi que la construction du hangar serait justifiée par un besoin objectivement fondé et inhérent à l'exploitation agricole. En l'état de la procédure, le projet litigieux ne peut pas être autorisé sur la base de l'
art. 22 LAT
. La décision attaquée doit ainsi être annulée et la cause doit être renvoyée à la Commission cantonale de recours, pour que celle-ci complète l'instruction et statue à nouveau. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7a7059fe-7664-400a-b415-06c54d809d4f | Urteilskopf
98 Ia 194
29. Arrêt du 16 février 1972 dans la cause SI Alopex SA contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Art. 22 ter BV
.
1. Auf dem Gebiet der Eingriffe in das Eigentum ist dem Erfordernis der Gesetzmässigkeit Genüge getan, wenn die streitige Einschränkung sich nach den herkömlichen Auslegungsmethoden aus dem Gesetz ableiten lässt. Wenn dabei in einem Ausnahmefall auch eine ausdehnende Auslegung als zulässig gelten kann, darf sie sich doch vom klaren Gesetzeswortlaut nur entfernen, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht in jeder Hinsicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht (Erw. 2 a).
2. Ein Entscheid, der den Verkaufspreis von Stockwerken beschränkt, beruht auf emer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, wenn er sich auf eine Bestimmung stützt, die unter den gleichen Voraussetzungen die Beschränkung der Mietzinse gestattet (Erw. 2 b).
3. Der Grundeigentümer, der - um eine Ausnahmebewilligung von einem Zonenplan zu erhalten - sich damit einverstanden erklärt, den Mietzins der zu erstellenden Wohnungen niedrig zu halten,kann sich nicht auf
Art. 22 ter BV
berufen, um sich der Beschränkung des Verkaufspreises für die gleichen Wohnungen zu widersetzen, denn es geht dabei um seine vertragliche Verpflichtung; er kann, sofern die Voraussetzungen hiefür vorliegen, nur den Widerruf der Verwaltungsverfügung verlangen, durch die der Verkaufspreis festgesetzt wurde (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 98 Ia 194 S. 195
A.-
Selon l'art. 1er de la loi genevoise sur le développement de l'agglomération urbaine de 1957, à l'intérieur du périmètre de développement de l'agglomération urbaine genevoise et dont les limites sont fixées par un plan annexé à la loi, le Conseil d'Etat est autorisé à appliquer les règles relatives à la 3e zone de construction conformément à la loi sur les constructions de 1961, pour autant que certaines conditions soient réunies. Parmi celles-ci figure la limitation des loyers. A cet égard, l'art. 5 de la loi prévoit ce qui suit:
"L'application des dispositions de la présente loi peut être subordonnée, en outre, à l'obligation faite aux propriétaires:
a) d'édifier, dans des conditions d'investissement normales, des maisons locatives comprenant des logements dont le nombre et le type correspondent aux besoins et à l'intérêt général;
b) de stipuler et percevoir, pour ces logements, pendant une période de 10 ans à partir du jour où la majorité des logements sont occupés, des loyers ne dépassant pas des normes fixées en fonction de leur situation, des besoins et de l'intérêt général, et de manière à couvrir les intérêts et les charges usuels des capitaux investis.
Le Conseil d'Etat édicte les normes prévues à l'alinéa précédent et fixe la limite des loyers autorisés; il peut en tout temps modifier
BGE 98 Ia 194 S. 196
les normes maximums des loyers pour tenir compte des circonstances, notamment du taux d'intérêt des dettes hypothécaires et du prix des travaux de constructions, d'entretien et de réparation."
Quant à l'art. 6, il règle la procédure d'établissement des plans d'aménagement et d'extension dans le cadre du périmètre concerné. Il prescrit à son al. 6:
"Le Conseil d'Etat ne peut autoriser le département des travaux publics à faire application des normes de la 3e zone à un projet déterminé qu'après adoption du plan d'aménagement ou d'extension; il fixe en même temps les conditions auxquelles cette application est subordonnée."
Le Conseil d'Etat de Genève a édicté en 1964, par voie délégataire, un règlement d'application de la loi sur le développement. Selon l'art. 13 de celui-ci, lorsque le plan d'aménagement et le règlement de quartier ont été approuvés, le département informe le demandeur en autorisation de construire des conditions qu'il doit remplir et requiert, le cas échéant, la présentation du plan financier de l'opération en vue de l'application de l'art. 5 de la loi. Conformément à l'art. 14, "l'autorisation de construire n'est délivrée par le département que lorsque toutes les conditions imposées sont remplies ou que leur réalisation est suffisamment garantie". Les art. 20 et 22, relatifs au contrôle des loyers, ont la teneur suivante:
Art. 20. - "Lorsque le Conseil d'Etat décide de subordonner le déclassement à un contrôle exercé sur les loyers des logements dont la construction est projetée, il fixe pour chaque quartier ou, selon les circonstances, de cas en cas, le montant des loyers qui peut être convenu ou perçu conformément aux dispositions de l'article 5 de la loi et du présent chapitre."
Art. 22. - "Les investissements doivent être calculés au plus juste et le rendement brut ne pas dépasser 6,6% des investissements, de telle sorte que les loyers correspondent aux besoins et à l'intérêt général en même temps qu'ils assurent la rémunération normale des capitaux et l'entretien du bâtiment.
Toutefois, le taux de rendement brut peut dépasser 6,6% des investissements, dans la mesure où une hausse des taux d'intérêts hypothécaires le rend nécessaire."
En avril 1970, le Conseil d'Etat a édicté une nouvelle disposition réglementaire relative à l'aliénation de logements, sous art. 24 A ainsi libellé:
BGE 98 Ia 194 S. 197
"Les dispositions relatives à la limitation des loyers sont applicables, par analogie, aux cas d'aliénation de logements par cession de droits de propriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions ou de parts sociales."
B.-
La Société immobilière Alopex SA, ayant son siège social à Genève, est propriétaire, à l'intérieur de la zone de développement urbaine délimitée par le plan annexé à la loi sur le développement de 1957, d'une parcelle de terrain, no 2243 Fe 76 de Plainpalais. En décembre 1968, elle a présenté au Département des travaux publics une demande d'autorisation de construire sur cette parcelle un bâtiment d'habitation, demande qui, étant donné le volume et le gabarit de l'édifice prévu, impliquait le déclassement de la parcelle par l'application, sous certaines réserves, des règles de la loi sur les constructions de 1961 (LCI) relatives à la troisième zone. Conformément aux dispositions de la loi sur le développement, cette demande devait en particulier, pour être agréée, satisfaire à certaines conditions concernant notamment l'adoption préalable d'un plan d'aménagement, la participation aux frais d'équipement public, les garanties à fournir pour assurer la réalisation de l'ensemble, ainsi que la limitation et le contrôle du rendement de l'opération immobilière. Par arrêté du 20 mai 1969, le Conseil d'Etat a autorisé l'application des normes de la troisième zone au bâtiment projeté par Alopex SA, aux conditions suivantes: participation aux frais d'équipement du quartier de Plainpalais, cession gratuite de terrains destinés à des fins d'utilité publique, prix de vente limité à 6 853 000 fr. au total, soit 1850 fr. par m2 pour les logements et 15 000 fr. pour les garages. Il a réservé en outre les conditions particulières de l'autorisation de construire. Celle-ci a été délivrée par le Département des travaux publics, sous les réserves et conditions appropriées, par décision du 29 mai 1969.
C.-
Dans le courant de l'année 1970, l'Office cantonal du logement, ayant été informé que les coûts et prix pratiqués par Alopex SA paraissaient s'écarter du plan financier initial, a réclamé à cette dernière les documents et renseignements nécessaires permettant de contrôler si les conditions fixées dans l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 mai 1969 avaient été respectées. Des pièces produites en octobre et novembre 1970 par Alopex SA (coût des travaux avec les hausses et projet de vente des appartements) il résultait que, le coût total des travaux
BGE 98 Ia 194 S. 198
s'élevant à 6 570 000 fr., le projet de vente des appartements pour un montant global de 8 303 000 fr. devait laisser un bénéfice de 1 733 000 fr. comprenant les frais de vente. Le 14 octobre 1970, l'Office du logement, rattaché au Département des finances et contributions, a fait observer par lettre à la société Alopex qu'elle avait enfreint les dispositions de l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 mai 1969, lequel avait fixé un prix de vente maximum de l'immeuble de 6 853 000 fr. De plus, la marge bénéficiaire brute prévue s'élevait à 26,27%, alors que celle découlant de l'arrêté du 20 mai 1969 était limitée à 16,15%. Pour ces raisons, il a exigé des explications détaillées indiquant les motifs des nouveaux montants. En outre, il a interdit de négocier dans l'intervalle des ventes sur la base de ceux-ci. Dans sa réponse du 22 janvier 1971, Alopex SA a indiqué les raisons essentielles qui l'avaient contrainte à augmenter les prix de vente (risques considérables de l'opération, hausse constante du coût de construction, etc.). Cependant, pour abaisser le taux du bénéfice, elle s'est déclarée prête à appliquer sur les prix de vente un rabais général de 2%.
Se référant alors à la correspondance échangée avec la société intéressée et considérant qu'il se justifiait d'adapter, dans une mesure appropriée, le prix de vente à l'évolution du prix de revient, tout en corrigeant le mode de calcul, opéré par Alopex en reportant exclusivement le prix de revient du m3 sur le prix de vente au m2, le Conseil d'Etat, par un nouvel arrêté du 24 septembre 1971, a fixé le prix de vente total de l'ensemble des logements, locaux, boxes et doubles boxes à voitures, à la somme de 7 510 000 fr., se décomposant en 7 021 000 fr. pour les logements (environ 2000 fr. par m2), 345 000 fr. pour 23 boxes à 15 000 fr. chacun, et 144 000 fr. pour 6 doubles boxes à 24 000 fr. pièce.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la S.I. Alopex SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat genevois du 24 septembre 1971 fixant des limites financières à la vente des locaux constituant l'immeuble construit par elle. Elle invoque la violation de l'art. 22 ter Cst. féd. et de l'
art. 6 Cst.
gen. Elle soutient en substance à cet égard que l'arrêté attaqué serait nul en raison du défaut de base légale. La loi sur le développement de 1957, notamment son art. 5, ne concernerait que les maisons locatives si bien que le Conseil d'Etat serait exclusivement compétent pour fixer
BGE 98 Ia 194 S. 199
des conditions et des normes relatives aux investissements et aux loyers autorisés pour de tels bâtiments, et non pour les constructions dont les appartements sont destinés à être vendus soit sous forme de propriété par étage soit par cession d'actions. Par ailleurs, l'art. 24 A du règlement du Conseil d'Etat -.adopté en avril 1970 et déclarant applicables également aux cas de vente d'appartements les dispositions de la loi de 1957 - ne reposerait pas davantage sur une base légale valable. Le Conseil d'Etat aurait ainsi, dans son arrêté du 24 septembre 1971, fait usage d'un pouvoir dont il ne disposait pas et restreint par là les droits résultant pour la S.I. Alopex de sa qualité de propriétaire privé dans des conditions non compatibles avec la garantie constitutionnelle de la propriété.
Dans sa réponse, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante invoque essentiellement la violation de la garantie de la propriété et se réfère à cet égard tant à l'art. 22 ter Cst. féd. qu'à l'
art. 6 Cst.
gen. La disposition de la constitution cantonale garantissant l'inviolabilité de la propriété n'a pas en substance une portée plus étendue que celle attribuée à l'art. 22 ter Cst. féd. Il suffit donc d'examiner le moyen invoqué par la recourante exclusivement sous l'angle de l'art. 22 ter Cst. et de la jurisprudence y relative. Cela revient à déterminer si la décision attaquée repose sur une base légale, si elle est édictée dans l'intérêt public et si, dans la mesure où, par ses effets, elle équivaut à une expropriation, elle donne lieu à indemnité (RO 94 I 55).
2.
a) En règle générale, la condition de légalité est respectée en matière d'atteinte à la propriété, lorsque la restriction incriminée peut se déduire de la loi selon les méthodes d'interprétation traditionnelles; il n'est pas nécessaire qu'elle soit prévue expressément (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 398). Selon la jurisprudence, le juge, interprétant une disposition constitutionnelle ou légale, cherche à en découvrir le sens, à en définir la portée juridique effective, au-delà des expressions dont s'est servi le législateur. Ce sens coïncide parfois avec celui que le législateur historique a voulu donner au texte, mais il peut aussi être celui que doit avoir ce texte pour être applicable aujourd'hui d'une manière raisonnable, compte tenu des circonstances
BGE 98 Ia 194 S. 200
du moment et de l'état de développement de la technique (RO 83 IV 128 et les arrêts cités). Ainsi le Tribunal fédéral recourt-il aux procédés d'interprétation quilui paraissent, dans chaque cas particulier, les plus propres à dégager le véritable sens de la norme. Il peut même, dans cette intention, se fonder à la fois sur la genèse de la disposition en cause - interprétation historique -, sur le texte et, le cas échéant, sur ses rapports avec d'autres dispositions légales ou d'autres principes (RO 83 I 177/178).
Par ailleurs, l'exigence d'une base légale n'exclut nullement de donner à la loi une interprétation extensive lui reconnaissant un champ d'application aussi vaste que possible, tout en restant dans le cadre des termes légaux. Même le recours à l'analogie peut se révéler admissible dans une situation exceptionnelle. Tel est le cas d'une ordonnance d'exécution qui, par voie d'analogie, suppléerait au silence ou à une lacune de la loi (RO 64 I 315;
65 I 11
;
72 I 310
;
76 I 210
;
84 I 94
; GRISEL, ouvrage cité, p. 164/165). Cependant, lorsqu'elle entend agir par voie d'interprétation, l'autorité qui applique le droit ne peut s'écarter d'un texte clair de la loi que s'il existe des raisons sérieuses de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition; ces raisons peuvent notamment résulter du fondement et du but de cette disposition (RO 87 I 16;
95 I 326
).
b) En l'espèce, le Conseil d'Etat fonde sa compétence de limiter les prix de vente des appartements, et de contrôler par voie de conséquence le rendement de l'opération immobilière, essentiellement sur l'art. 5 de la loi sur le développement de 1957 et sur les art. 13, 20 et 24 A du règlement d'exécution. La loi, tendant en particulier à promouvoir un développement rationnel de l'agglomération urbaine genevoise, crée et délimite un périmètre d'expansion. A l'intérieur de ce périmètre, le Conseil d'Etat peut, dans des conditions qu'il a la faculté de déterminer, faire application des règles relatives à la troisième zone de construction et prévues aux art. 75 ss. de la loi sur les constructions de 1961 (LC). De fait, il s'agit de permettre l'augmentation du taux d'occupation de certains terrains dont l'utilisation est normalement limitée à l'intérieur du périmètre d'extension. La dérogation n'est toutefois consentie qu'à certaines conditions, fixées par le Conseil d'Etat sur la base de l'art. 5 de la loi sur
BGE 98 Ia 194 S. 201
le développement. Ainsi, l'application des normes plus favorables de la troisième zone peut être subordonnée à l'obligation pour le propriétaire de construire, dans des conditions d'investissement normales, des maisons locatives comprenant des logements dont le nombre et le type correspondent aux besoins et à l'intérêt général et dont les loyers ne dépassent pas les normes arrêtées par le Conseil d'Etat lui-même, compte tenu des intérêts et des charges usuels des capitaux investis. De plus, selon l'art. 22 du règlement d'exécution, les investissements doivent être calculés au plus juste et le rendement brut ne pas dépasser 6,6% des investissements, de manière que les loyers correspondent aux besoins et à l'intérêt général, assurant simultanément la rémunération normale des capitaux et l'entretien du bâtiment. Toutes ces dispositions, de par leur teneur même, démontrent bien que le législateur a entendu prendre des mesures pour maintenir les loyers dans des limites supportables et pour lutter contre la pénurie de logements. La lutte contre la pénurie de logements, surtout à Genève, est effectivement un problème d'intérêt public, dès lors que la création de logements, dont le loyer est en rapport avec les ressources d'une partie importante de la population, contribue à maintenir la paix sociale et à lutter contre la hausse du coût de la vie (RO 88 I 170 et 254;
89 I 461
).
Il tombe sous le sens que la lutte contre la pénurie de logements de cette nature peut aussi bien être entravée par la fixation de loyers trop élevés que par la vente d'appartements à des prix exagérés. Ce sont deux aspects du même problème qui a préoccupé le législateur de la loi sur le développement. Certes, celui-ci n'a réglé de façon expresse que la limitation et le contrôle du loyer des appartements et non leur vente. Mais en vertu même de l'économie générale, du système et de la logique interne de la loi, compte tenu des circonstances actuelles et de l'évolution économique en matière de logements, il est admissible d'en étendre l'application aux bâtiments destinés d'emblée à être vendus par appartements, surtout lorsque, érigés dans le périmètre d'expansion, ils bénéficient aussi de l'avantage résultant d'un taux d'occupation plus élevé du terrain. Le Conseil d'Etat genevois n'a donc pas donné à la loi sur le développement une interprétation sans relation avec la volonté du législateur ou contraire au but fondamental qu'elle vise. On doit dès lors
BGE 98 Ia 194 S. 202
en conclure que l'arrêté attaqué repose sur une base légale suffisante.
3.
On peut d'ailleurs douter que la recourante soit fondée à se prévaloir in casu d'une restriction à la propriété au sens de l'art. 22 ter Cst. En effet, c'est pour obtenir une dérogation à la réglementation prévue par la loi genevoise sur le développement de l'agglomération urbaine de 1957, dont la constitutionalité n'est pas contestée, et qui limitait les possibilités de construction sur sa parcelle, qu'elle a accepté de se soumettre, en contrepartie, aux conditions imposées par l'autorité. Il s'agit là d'un acte contractuel dont le principe ne saurait être remis en cause, dès lors qu'aucun recours n'a été déposé contre le premier arrêté du Conseil d'Etat genevois du 20 mai 1969, qui imposait des conditions plus strictes que celles en cause ici. Il reste à déterminer si l'évolution des circonstances donnait à la recourante le droit d'obtenir de l'autorité, par la révocation de sa première décision, qu'elle modifie celle-ci dans un sens encore plus favorable que cela ne résulte de l'arrêté attaqué. Rien ne permet cependant de penser que tel soit le cas. En effet, la recourante ne se prétend pas victime de la violation d'un droit acquis et, de plus, elle n'a ni allégué ni établi que le Conseil d'Etat genevois se serait écarté des principes de calcul acceptés par elle en 1969, pour déterminer le prix de vente autorisé des appartements et des garages qu'elle a construits.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7a70d5be-2ac9-471e-8a6d-3f397a99ad80 | Urteilskopf
125 II 265
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1999 i.S. A.J. gegen Departement des Innern und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG): Opferstellung; Kosten des kantonalen Rechtsmittelverfahrens; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.
1. Opferstellung gemäss
Art. 2 Abs. 1 OHG
(E. 2):
a) Die Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität muss von einem gewissen Gewicht sein. Die strafrechtliche Qualifikation einer Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit ist nicht ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (E. 2a/aa und 2e/bb).
b) Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat: Für den Anspruch auf Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe genügt es, wenn im Zeitpunkt der Inanspruchnahme dieser Hilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war (E. 2c/bb).
2. Weder Art. 3 Abs. 4 noch
Art. 16 OHG
gewähren dem Opfer einen Anspruch auf ein kostenloses kantonales Rechtsmittelverfahren im Bereich der Beratungshilfe (E. 3).
3. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im kantonalen Opferhilfeverfahren gemäss
Art. 4 BV
(E. 4) - im vorliegenden Fall wegen Aussichtslosigkeit des Begehrens zu verneinen (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 125 II 265 S. 266
Am 1. Juli 1998 ersuchte J.J. namens ihres minderjährigen Sohnes A.J. (geb. 1988) um die Gewährung von Opferhilfe, und zwar von Soforthilfe in Höhe von mindestens Fr. 1' 000.- und Langzeithilfe von mindestens Fr. 5' 000.- für die anwaltschaftliche Vertretung und Beratung sowie die nicht anderweitig gedeckten medizinischen Kosten. Sie gab an, ihr Nachbar C.U. habe ihren Sohn A.J., der durch eine Teillähmung des rechten Armes behindert ist, am 10. Mai 1998 geschüttelt und gezerrt, an den Haaren gezogen, am Kopf geschlagen und dreimal zu Boden gestossen. Ihr Sohn beklage sich über Schmerzen im Bereich des Nackens und des rechten Schulterblatts. Dr. med. W. habe am 12. Mai 1998 eine Prellung über dem Schulterblatt rechts und eine Schürfung im Bereich des Halses festgestellt, sowie eine leichte Bindehautentzündung am rechten Auge, die durch längeres Weinen verursacht sein könnte. Am 6. Juli 1998
BGE 125 II 265 S. 267
stellte J.J. namens ihres Sohnes Strafantrag gegen C.U. wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung.
Mit Verfügungen vom 7. August 1998 lehnte das Departement des Innern des Kantons Solothurn (im Folgenden: Departement) die Übernahme sowohl der Sofort- als auch der Langzeithilfe ab, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht in der für die Beitragsleistungen nach dem Opferhilfegesetz notwendigen Schwere stattgefunden habe. Hiergegen reichte A.J. am 20. August 1998 zwei Beschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Er beantragte die Erteilung der Kosten- gutsprache für juristische und medizinische Aufwendungen im Rah- men der Sofort- und der Langzeithilfe in Höhe von mindestens je Fr. 1' 000.-.
Am 3. September 1998 stellte die Untersuchungsrichterin das Er- mittlungsverfahren gegen C.U. ein, weil zwei Zeuginnen glaubhaft berichtet hätten, dass er lediglich die beiden tätlich streitenden, gleichaltrigen Kinder A.J. und B.U. getrennt habe. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Obergerichts am 4. Januar 1999 ab. Eine hiergegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sowie eine staatsrechtliche Be- schwerde wegen Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege blieben erfolglos.
Am 11. Januar 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerden von A.J. gegen die Ablehnung der Opferhilfegesuche ab. Das Verwaltungsgericht wies auch das Ge- such um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung ab und legte A.J. die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.- auf.
Hiergegen erhob A.J. am 15. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht.
Gleichzeitig erhob A.J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung sowie des Willkürverbots. In beiden Verfahren ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob der Beschwerdeführer Opfer im Sinne des Bundesgesetzes vom
BGE 125 II 265 S. 268
4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz [OHG; SR 312.5]) ist.
a) Opfer i.S.v.
Art. 2 Abs. 1 OHG
ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
aa) Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein: Bagatelldelikte wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des OHG grundsätzlich ausgenommen (
BGE 120 Ia 157
E. 2d/aa und bb S. 162 f.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG), unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 30 f.; ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, ZStrR 113/1995 S. 42; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 118/1996 S. 58; GÉRARD PIQUEREZ, La nouvelle loi sur l' aide aux victimes d' infractions: quels effets sur la RC et la procédure pénale?, Revue jurassienne de jurisprudence 6/1996 S. 21). Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person (PETER GOMM, Der Opferbegriff gemäss OHG, Plädoyer 1995 2 S. 32; CORBOZ, a.a.O. S. 56 und 58; PIQUEREZ, a.a.O., S. 19). So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine i.S. des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung (
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) zu qualifizieren ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen.
bb) Die Beeinträchtigung muss unmittelbare Folge einer Straftat sein. Dies setzt voraus, dass der objektive Tatbestand einer Strafnorm erfüllt ist und kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 977; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 2 N. 18; CORBOZ, a.a.O. S. 57/58).
b) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass es am Abend des 10. Mai 1998 zu einem Streit zwischen dem damals neunjährigen
BGE 125 II 265 S. 269
A.J. und der gleichaltrigen B.U. gekommen sei. Die Kinder hätten gerauft, sich gegenseitig geboxt und getreten. Dies hätten die Eltern von B.U. beobachtet. Sie hätten befürchtet, dass sich B.U., die sich wenige Tage zuvor einer Zahnkorrektur unterzogen hatte, an den Zähnen verletzen könne. Sie hätten daher zunächst versucht, die Kinder durch Zurufe zu trennen. Als dies nichts genutzt habe, habe C.U. den Buben von seiner Tochter mit Schwung weggezogen; dieser habe das Gleichgewicht verloren und sei zu Boden gefallen. Er sei aber von C.U. nicht geschlagen worden. Das Verwaltungsgericht nahm an, dass die Verletzungen höchstwahrscheinlich von der Prügelei mit der gleichaltrigen B.U. herrührten und nicht von C.U. verursacht worden seien.
An diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der festgestellte Sachverhalt offensichtlich falsch oder unvollständig sei: Er stützt sich im Wesentlichen auf die Aussage von M., einer Anwohnerin, die Zeugin der Auseinandersetzung zwischen den Kindern und des Eingreifens von C.U. war, und stimmt mit den Feststellungen der Strafbehörden überein. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht auch nicht einfach das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens übernommen und damit in unzulässiger Weise den im Strafverfahren geltenden Grundsatz «in dubio pro reo» auf das opferhilferechtliche Verfahren angewendet. Es ist vielmehr aufgrund der Ermittlungsakten und der darin vorhandenen Beweismittel zum selben Ergebnis gekommen wie die Strafbehörden, ohne die Maxime «in dubio pro reo» als Beweiswürdigungsregel anzuwenden.
c) Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es dürfe im vorliegenden Verfahren nicht auf Zeugenaussagen im Ermittlungsverfahren abgestellt werden, die im Zeitpunkt der Anhebung der Opferhilfegesuche und der Verfügungen des Departements noch nicht bekannt gewesen seien. Es sei bundesrechtswidrig, dem Be- schwerdeführer ex post, aufgrund der sich mittlerweile ergebenen Aktenlage der Untersuchungsrichterin, den Anspruch auf Opferhilfe abzusprechen. Für die Beurteilung von Gesuchen um Gewährung von Soforthilfe und weiterer Hilfe nach
Art. 3 OHG
sei vielmehr eine Betrachtungsweise ex ante angebracht: Massgebend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter die Erfolgsaussichten aufgrund der damals verfügbaren Aktenlage und aufgrund einer summarischen Vorprüfung einschätzen durften und mussten.
BGE 125 II 265 S. 270
aa) Die Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat sind je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch (
BGE 122 II 315
E. 3d S. 321). Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung gemäss
Art. 11 ff. OHG
den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt (
BGE 122 II 211
E. 3d S. 216), genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren nach den
Art. 5 ff. OHG
, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (
BGE 122 II 211
E. 3c S. 216, 315 E. 3d S. 321; vgl. auch
BGE 121 II 116
E. 2 S. 120 betreffend Vorschuss nach
Art. 15 OHG
). Gleiches gilt für die Soforthilfen nach
Art. 3 OHG
: Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müssen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht (
BGE 122 II 315
E. 3d S. 321; VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264). Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe u.U. von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abhängig gemacht werden (FRANÇOIS BOHNET, L'avocat, l'indigent et la victime, in: Festschrift SAV, Bern 1998, S. 168 f.). Kommt die Beratungsstelle im Verlaufe der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das OHG im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab (VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264; WEISHAUPT, a.a.O. S. 44). Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer ausgegeben (BOHNET, a.a.O., S. 168/169; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, OHG-Kommentar, Art. 3 N. 67; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42; zur Parallele bei der unentgeltlichen Rechtshilfe vgl.
BGE 101 Ia 34
E. 2 S. 37 f.).
bb) Dieselben Massstäbe müssen auch angelegt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - erst nach Abschluss des Strafverfahrens über die Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe entschieden wird. Auch hier darf nicht einfach auf den Ausgang des Straf- bzw. Ermittlungsverfahrens abgestellt werden, sondern es muss berücksichtigt werden, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beratungshilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war. Ist dies zu bejahen, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf unentgeltliche Beratungshilfe, auch wenn sich zwischenzeitlich
BGE 125 II 265 S. 271
ergeben hat, dass keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Straftat vorliegt (Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42).
cc) Im vorliegenden Fall sind jedoch im Verlauf des Ermittlungs- verfahrens keine neuen Erkenntnisse oder Beweismittel aufgetaucht, die nicht schon zuvor bekannt waren. Aus der Strafanzeige der Kantonspolizei Solothurn vom 22. Mai 1998 ergibt sich, dass Frau M. schon damals als Auskunftsperson ausgesagt hatte, C.U. habe die streitenden Kinder lediglich getrennt und habe A.J. nicht geschlagen. Es bestand somit kein Grund für das Verwaltungsgericht, diese Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen. Im Übrigen waren dem Beschwerdeführer alle wesentlichen Umstände von Anfang an be- kannt und er hat, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid festgestellt hat, bei Einreichung des Opferhilfegesuchs einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen.
d) Das Verwaltungsgericht nahm an, das Verhalten von C.U. habe keinen Straftatbestand erfüllt; schon aus diesem Grund sei eine Opferstellung des Beschwerdeführers zu verneinen. Diese Schluss- folgerung ist jedoch nicht zwingend: Auch wenn C.U. keine Straftat begangen hat, können die Verletzungen des Beschwerdeführers doch von einer Straftat der B.U. herrühren, wenn ihre Beteiligung an der Balgerei als tatbestandsmässige und rechtswidrige Körperverletzung zu qualifizieren wäre. Das jugendliche Alter von B.U. führt lediglich zur Anwendung des Kinderstrafrechts (
Art. 82 ff. StGB
), hat aber keinen Einfluss auf Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich selbst an der Prügelei beteiligt hat und ihn ein - möglicherweise grobes - Mitverschulden trifft, schliesst die Opferstellung nicht aus (vgl.
BGE 122 II 315
E. 4b S. 322; EVA WEISHAUPT, a.a.O. S. 32/33; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 31, wonach grundsätzlich beide Kontrahenten einer Schlägerei die gesetzlichen Opferrechte beanspruchen können). Allerdings wird weder in der Strafanzeige noch im Strafantrag von einer strafbaren Handlung des Mädchens ausgegangen. Es erscheint somit zweifelhaft, ob eine solche hier in Betracht fällt. Die Frage kann jedoch offen bleiben:
e) Entscheidend ist, ob die Blessuren des Beschwerdeführers schwerwiegend genug waren, um die Anwendung des Opferhilfegesetzes zu rechtfertigen. Dies wurde vom Departement verneint.
BGE 125 II 265 S. 272
Das Verwaltungsgericht liess diese Frage zwar formell offen; es führte an anderer Stelle aber aus, dass eine Balgerei zwischen zwei gleichaltrigen Kindern mit den daraus resultierenden, nicht sonderlich schwerwiegenden Blessuren nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes rufe und der Beeinträchtigung der psychischen und physischen Integrität des Beschwerdeführers kaum die Intensi- tät zugebilligt werden könne, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich mache.
aa) Aufgrund des Arztzeugnisses steht fest, dass noch zwei Tage nach der Auseinandersetzung eine Prellung über dem rechten Schulterblatt und eine Schürfung im Bereich des Halses feststellbar waren. Dieser Befund wurde von Dr. W. am 11. September 1998 wie folgt präzisiert: «Über dem Schulterblatt bestand eine lokale Druckschmerzhaftigkeit, ein Bluterguss und eine Umgebungsrötung (im ersten Arztzeugnis als Prellung bezeichnet), daneben eine Schürfung im Bereiche des Halses, entsprechend dem Abdruck des Hemdkragens infolge heftigen Zerrens desselben». Damit lag eine gewisse, wenn auch nicht schwerwiegende, physische Beeinträchtigung vor.
bb) Bei derartigen Beeinträchtigungen ist die Abgrenzung zwischen der blossen Tätlichkeit i.S.v.
Art. 126 StGB
und der einfachen Körperverletzung i.S.v.
Art. 123 StGB
schwierig (vgl.
BGE 117 IV 14
E. 2a/bb und cc S. 16 f.;
BGE 119 IV 1
E. 4 S. 2 ff., 25 E. 2a S. 26 f. mit Beispielen). In Grenzfällen legt sich das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auf und anerkennt einen Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (
BGE 119 IV 1
E. 4a S. 2, 25 E. 2a S. 27). Ein derartiger Beurteilungsspielraum ist den kantonalen Instanzen auch bei der Frage zuzugestehen, ob die Intensität der körperlichen und psychischen Beeinträchtigung für die Anwendung des Opferhilfegesetzes genügt. Hierbei ist die strafrechtliche Qualifikation der Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit nicht allein ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (vgl. oben, E. 2a/aa).
cc) Der Beschwerdeführer erlitt leichte Blessuren an Hals und Schulter. Immerhin kam es zu einem Bluterguss, was für die Qualifikation als Körperverletzung sprechen könnte (vgl.
BGE 119 IV 25
E. 2a S. 27). Im zitierten Gerichtsentscheid ging es allerdings um ein Hämatom infolge eines Faustschlags im Gesicht, der erfahrungsgemäss mit besonderen Schmerzen verbunden ist, während es hier um eine Prellung am rechten Schulterblatt und eine leichte Schürfung am Hals geht. Der Kassationshof nahm an, dass es
BGE 125 II 265 S. 273
sich bei diesen Blessuren um blosse Tätlichkeiten handeln dürfte (nicht publizierter Entscheid vom 29. März 1999 [6S.65/1999] E. 2b). Ferner ist zu berücksichtigen, dass es um die Folgen einer Prügelei zwischen Kindern geht, einem alltäglichen Verhalten, das - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - in aller Regel nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes ruft. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte für eine psychische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers durch den Vorfall; insbesondere hat seine Teilbehinderung bei der Auseinandersetzung keine Rolle gespielt. Die kantonalen Instanzen haben somit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, als sie davon ausgingen, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer i.S.v.
Art. 2 OHG
.
3.
Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen den Kosten- entscheid des Verwaltungsgerichts. Er macht geltend, das Verfahren nach OHG sei gemäss
Art. 3 Abs. 4 OHG
grundsätzlich kostenlos. Zwar sei es nach Bundesrecht zulässig, dem im Rechtsmittelverfahren unterliegenden Opfer die Kosten aufzuerlegen, hierzu bedürfe es jedoch einer ausdrücklichen kantonalen Gesetzesgrundlage, die im Solothurner Recht nicht vorhanden sei.
a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht jedoch eine derartige kantonale Gesetzesgrundlage: Gemäss § 77 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG/SO) werden die Gerichts- und Parteikosten im Verfahren vor Verwaltungsgericht nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung den Parteien auferlegt. § 101 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 (ZPO/SO) sieht vor, dass die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten trägt. § 28 der kantonalen Verordnung zur Einführung des Opferhilfegesetzes vom 17. März 1993 bestimmt, dass Verfügungen des Departements mittels Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, ohne die Kostenlosigkeit dieses Verfahrens anzuordnen. Damit bleibt es bei der üblichen Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch für Beschwerden über Opferhilfeansprüche. Fraglich kann somit nur sein, ob diese kantonale Regelung mit dem eidgenössischem Opferhilfegesetz vereinbar ist bzw. ob eine bundesrechtliche Regelung vorgeht.
b) Gemäss
Art. 3 Abs. 4 Satz 1 OHG
sind die Leistungen der Beratungsstellen kostenlos; diese Bestimmung bezieht sich jedoch nicht auf das Rechtsmittelverfahren (so auch Botschaft, BBl 1990 II 979 a.E.).
Art. 16 OHG
bestimmt, dass die Kantone ein einfaches,
BGE 125 II 265 S. 274
rasches und kostenloses Verfahren vorsehen. Diese Bestimmung, die auch die Kostenlosigkeit des Rechtsmittelverfahrens umfasst (vgl.
BGE 122 II 211
E. 4 S. 217 ff.), gehört jedoch zum vierten Abschnitt «Entschädigung und Genugtuung» und bezieht sich ihrem Wortlaut (vgl. Abs. 3) und ihrer systematischen Stellung nach lediglich auf das Entschädigungs- und Genugtuungsverfahren.
c) Gomm/Stein/Zehntner vertreten allerdings die Auffassung, vom Zweck des Gesetzes her, wirksame Hilfe an die Opfer von Straftaten zu leisten, sollte
Art. 16 OHG
für alle Verfahren nach dem Opferhilfegesetz gelten (OHG-Kommentar, Art. 16 N. 1-3). Dies entspricht jedoch nicht den Intentionen des Gesetzgebers, der im 3. Abschnitt des OHG bewusst auf Bestimmungen über die Kosten und Entschädigung im Strafverfahren verzichtet hat (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 15 oben) und sich im 2. Abschnitt des OHG (Beratung) auf eine rudimentäre Regelung beschränkt hat, um den Kantonen einen möglichst grossen Spielraum bei der Organi- sation dieser Hilfe zu belassen (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 14; Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122). Im Bereich der Beratung verfügt der Bund auch, worauf das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung hinweist, über weniger Kompetenzen als im Bereich der Entschädigung (vgl. Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122 und 968 Ziff. 124). Angesichts dieser bewusst differenzierten Regelung gibt es keinen Grund,
Art. 16 OHG
auch auf die Beratungshilfe nach
Art. 3 OHG
auszudehnen. Hierzu besteht auch insofern kein zwingender Grund, als das Opfer, sofern es bedürftig ist und sein Begehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat.
d) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts, dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten aufzuerlegen, verstösst somit nicht gegen das Opferhilfegesetz.
4.
Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er habe nach
Art. 4 BV
Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie der unentgeltlichen Verbeiständung.
a)
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Es ist unstreitig, dass der Beschwerdeführer bedürftig ist. Das Verwaltungsgericht nahm jedoch an, seine Beschwerde sei von Anfang an aussichtslos gewesen: Der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er bei der
BGE 125 II 265 S. 275
Einreichung des Gesuchs um Opferhilfe einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen habe: Bevor C.U. Hand an ihn gelegt habe, habe er sich mit dessen Tochter geprügelt und auf Zurufe nicht von dieser abgelassen. Es habe ihm und seiner Mutter klar sein müssen, dass er unter diesen Voraussetzungen nicht als Opfer einer Straftat gelten könne. Auch der Beeinträchtigung seiner psychischen oder physischen Integrität könne kaum die Intensität zugebilligt werden, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich machten. Die Gewinnchancen des Beschwerdeführers könnten unter diesen Gesichtspunkten als minim bezeichnet und das Beschwerdeverfahren als aussichtslos bezeichnet werden.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (
BGE 124 I 304
E. 2c S. 306;
BGE 122 I 267
E. 2b mit Hinweisen). Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 124 I 304
E. 2c S. 306 f. mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (
BGE 124 I 304
E. 3c S. 307;
BGE 101 Ia 34
E. 2 S. 37 f.).
c) Im vorliegenden Fall hatte das Departement das Opferhilfe-gesuch abgelehnt, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht die für Beitragsleistungen nach dem OHG notwendige Schwere gehabt habe. Hiergegen führte der Beschwerdeführer Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Wie oben (E. 2e/bb) dargelegt worden ist, ist die Abgrenzung zwischen der im Sinne des OHG erheblichen und der nicht erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität nicht leicht; bei dieser Beurteilung steht den kantonalen Instanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es bestand somit bei Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durchaus die Möglichkeit, das Verwaltungsgericht werde die vom Beschwerdeführer erlittenen
BGE 125 II 265 S. 276
Blessuren für erheblich halten und ihn als Opfer i.S. des Opferhilfegesetzes anerkennen. Die Beschwerde konnte daher unter diesem Blickwinkel nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet werden, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Blessuren von der Prügelei mit B.U. oder der Auseinandersetzung mit ihrem Vater stammten.
d) Zu prüfen ist jedoch, ob die Beschwerde aus einem anderen Grund von Anfang an aussichtslos war. Das Departement hat in seinen Vernehmlassungen darauf hingewiesen, dass es die Kosten-übernahme für die Rechtsberatung auch deshalb ablehne, weil es den vom Beschwerdeführer eingeschlagenen Weg als völlig unzweckmässig betrachte. Für Kinder dieses Alters würden in erster Linie psychologische Hilfestellungen gewährt, um eine Aufarbeitung der Erlebnisse zu ermöglichen und neue, konstruktive Bewältigungs- und Verhaltensweisen aufzubauen. Die vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingeleiteten juristischen Interventionen seien zwecklos gewesen und stellten eine zusätzliche Belastung für das Kind und dessen Eltern dar.
aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es im vorliegenden Fall ausschliesslich um die Übernahme der Anwaltskosten für die erste Be- ratung des Beschwerdeführers (Soforthilfe) sowie seine anwaltliche Vertretung im Ermittlungsverfahren bzw. im Rechtsmittelverfahren gegen den Einstellungsbeschluss (Langzeithilfe) geht. Medizinische Kosten, für die ursprünglich ebenfalls um Kostenübernahme ersucht wurde, sind anscheinend nicht entstanden oder sie wurden anderweitig gedeckt. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer derartige Kosten weder geltend gemacht noch dargelegt.
bb) Die von der Beratungsstelle erbrachte oder vermittelte und finanzierte Hilfe soll den Bedürfnissen des Opfers und seiner jeweiligen Situation entsprechen; dies gilt nicht nur für die Langzeit- sondern auch für die Soforthilfe (BOHNET, a.a.O. S. 170/171). Im vorliegenden Fall ist schwer ersichtlich, welchen Nutzen der minderjährige Beschwerdeführer und seine Mutter aus der Einleitung eines Strafverfahrens und der Anfechtung des Einstellungsbeschlusses durch alle Instanzen, verbunden mit einem Prozess um die dadurch entstandenen Anwaltskosten bis vor Bundesgericht, haben sollten. Zwar ist anerkannt, dass das Opfer eines Gewaltverbrechens ein eigenes schützenswertes Interesse an der Überführung des Täters hat, weil dessen Ermittlung und Bestrafung zur besseren und schnelleren psychischen Verarbeitung von Verbrechenstraumata beim Opfer beitragen können und die Eruierung des Täters auch
BGE 125 II 265 S. 277
Auswirkungen auf die Zusprechung von allfälligen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüchen haben kann. Bei nur geringfügigen, folgenlosen Verletzungen durch eine alltägliche Auseinandersetzung - zumal zwischen Kindern - kann hiervon jedoch keine Rede sein. Hinzu kommt, dass die strafrechtlichen Schritte des Beschwerdeführers von vornherein kaum Aussicht auf Erfolg hatten. Das Bundesgericht hat aus diesem Grund schon die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren abgewiesen. Hätte der Beschwerdeführer sich zunächst an eine staatliche Beratungsstelle gewendet, wie dies
Art. 3 Abs. 2 OHG
an sich vorsieht, hätte diese sicher keine juristische Hilfe durch einen Rechtsanwalt empfohlen und vermittelt. Die Beratungsstelle durfte deshalb auch das Gesuch auf Übernahme der Anwaltskosten mit dem Argument ablehnen, dass diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erschienen (vgl.
BGE 121 II 209
E. 3b S. 212/213). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde hätte kaum Aussicht auf Erfolg gehabt.
cc) Auf dieses rechtliche Argument hat sich zwar weder das Departement in seinen Verfügungen noch das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid gestützt. Dennoch handelt es sich nicht um einen völlig neuen, für den Beschwerdeführer überraschenden Rechtsstandpunkt, zu dem er nochmals angehört werden müsste (
BGE 124 I 49
E. 3c S. 52
;
123 I 63
E. 2d S. 69; je mit Hinweisen). Das Departement hat nämlich schon in seiner Vernehmlassung vor Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es die Einleitung eines Strafverfahrens als für den Beschwerdeführer und für dessen Mutter wenig hilfreich erachte; das strafrechtliche Vorgehen der Kindsmutter sei keine adäquate Lösung der nachbarschaftlichen Probleme und trage - entgegen der Auffassung des Anwalts - auch kaum zur «Rehabilitierung, materiellen und seelischen Wiedergutmachung und Überwindung des Hilflosentraumas» bei.
e) Nach dem Gesagten war die Beschwerde vor Verwaltungs-gericht von vornherein aussichtslos. Das Verwaltungsgericht hat somit nicht
Art. 4 BV
verletzt, als es dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung versagt hat. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3 | Urteilskopf
134 II 10
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_42/2007 du 30 novembre 2007 | Regeste
Art. 3 Anhang I FZA
; zeitlicher und persönlicher Anwendungsbereich der Bestimmungen des Abkommens über die Personenfreizügigkeit zum Familiennachzug; EU-Bürger, dessen Ehepartner nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates des FZA ist.
Das Abkommen ist auch für EU-Bürger anwendbar, die sich bei dessen Inkrafttreten bereits in der Schweiz aufgehalten haben (E. 2). Eine Berufung auf
Art. 3 Anhang I FZA
ist allerdings nicht möglich für Familienangehörige eines EU-Bürgers, die im Zeitpunkt des Familiennachzuges weder Staatsangehörige eines Vertragsstaates sind noch bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat wohnen: Tragweite dieser Einschränkung (E. 3.1 und 3.2) und Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 130 II 1
), die entsprechend dem Urteil des EuGH vom 23. September 2003 in der Rechtssache Akrich, C-109/2001, ergangen ist (E. 3.3-3.6).
Prüfung eines auf
Art. 7 Abs. 1 ANAG
(mit Blick auf
Art. 2 FZA
anwendbar) und
Art. 8 EMRK
gestützten Anspruchs auf Aufenthaltsbewilligung (E. 3.6 und 4.1). Im konkreten Fall kein Bewilligungsanspruch mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte (namentlich eine vollendet versuchte Tötung) und auf andere zu berücksichtigende Umstände; die in der Schweiz illegal oder im Gefängnis oder als lediglich vorläufig geduldeter Ausländer verbrachten Jahre sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht massgebend (E. 4.2-4.4). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 134 II 10 S. 11
A.X., ressortissant libyen né en 1979, est entré en Suisse le 20 novembre 1991 avec sa mère et deux frères pour y rejoindre son père qui était arrivé dans notre pays quelques mois plus tôt. Après différentes péripéties de procédure et le rejet de leurs demandes d'asile, le prénommé et les membres de sa famille ont finalement été autorisés, par décision du 22 octobre 1997, à demeurer en Suisse au bénéfice d'une admission provisoire.
Le 22 octobre 2000, après une nuit alcoolisée passée avec des amis, A.X. a gravement blessé une personne avec un couteau lors d'une banale bousculade sur la voie publique qui a dégénéré. Il a été arrêté par la police et placé en détention préventive le même jour. A raison de ces faits, il a été condamné à une peine de 5 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre et infraction à la législation fédérale sur les armes, sous déduction de 446 jours de détention préventive; selon les constatations pénales, les événements se
BGE 134 II 10 S. 12
sont produits alors que l'auteur n'avait pourtant fait l'objet d'aucune menace et d'aucune provocation de la part de la victime, les juges parlant à cet égard d'acte gratuit, de mobile égoïste et de mentalité inquiétante. Alors qu'il purgeait encore sa peine, A.X. a été condamné à une peine complémentaire de 12 mois d'emprisonnement, sous déduction de 19 jours de détention préventive effectués du 1
er
au 19 août 1999, pour tentative d'agression, rixe, lésions corporelles simples qualifiées, complicité de contrainte et ivresse au volant; cette peine sanctionnait des faits antérieurs à la première condamnation, en particulier une violente opération de justice privée à laquelle l'intéressé avait pris part dans la nuit du 30 au 31 juillet 1999, de concert avec ses deux frères et d'autres complices, en vue de donner une leçon ou du moins d'intimider une personne avec laquelle sa famille était en conflit.
A.X. a été libéré conditionnellement le 2 octobre 2004. Entre-temps, pendant sa détention, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002, apparemment à la suite d'une erreur de l'autorité compétente. Par décision du 23 janvier 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de prolonger cette autorisation au vu de la gravité des condamnations prononcées contre l'intéressé. Sur recours, cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) dans un arrêt du 14 décembre 2004. Le 4 février 2005, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours formé contre l'arrêt précité du Tribunal administratif (arrêt 2A.64/2005).
Le 14 février 2005, A.X. a épousé B.X., une ressortissante portugaise née en 1982, qui vit en Suisse depuis de nombreuses années au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 10 octobre 2005, A.X. a formé une demande d'autorisation de séjour par regroupement familial fondée sur l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord).
Par décision du 1
er
mars 2006, le Service de la population a refusé à A.X. l'octroi de toute autorisation de séjour au vu de ses antécédents pénaux. Saisi d'un recours des époux A.X., le Tribunal administratif l'a rejeté, par arrêt du 26 janvier 2007, en retenant
BGE 134 II 10 S. 13
notamment que l'Accord sur la libre circulation des personnes n'était pas applicable, car l'épouse était arrivée en Suisse avant son entrée en vigueur.
Les époux X. forment un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont ils requièrent la réforme, sous suite de frais et dépens, en ce sens qu'une autorisation de séjour CE/AELE soit octroyée à A.X. avec effet au 14 février 2005 (date du mariage); à titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal administratif ou au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens de leur conclusion principale. Ils invoquent la violation aussi bien de l'Accord sur la libre circulation des personnes que de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal administratif a estimé que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes, car son épouse était déjà établie de longue date en Suisse lors de l'entrée en vigueur de ce texte le 1
er
juin 2002. Cette opinion est erronée. Le champ d'application personnel et temporel de l'Accord ne dépend en effet pas du moment auquel un ressortissant communautaire arrive ou est arrivé en Suisse, mais seulement de l'existence d'un droit de séjour garanti par l'Accord au moment déterminant, soit lorsque le droit litigieux - tel qu'en l'espèce le regroupement familial - est exercé. Autrement dit, les ressortissants communautaires résidant déjà en Suisse lors de son entrée en vigueur peuvent se prévaloir de l'Accord dès qu'ils relèvent de l'une ou l'autre des situations de libre circulation prévues à cet effet et qu'ils remplissent les conditions afférentes à leur statut (cf.
ATF 130 II 1
consid. 3.4 p. 7 et les références citées). En l'espèce, du moment qu'elle exerce une activité salariée, l'épouse du recourant peut, en principe, déduire de l'Accord le droit à une autorisation de séjour (cf.
art. 4 ALCP
et les
art. 2 et 6 ss annexe I ALCP
). Dans cette mesure, elle peut également, si les conditions en sont réunies, exercer les "
autres droits
" découlant de son statut (cf.
art. 7 let
. d ALCP) et, en particulier, obtenir une autorisation de séjour en faveur de son conjoint au titre du regroupement familial prévu à l'art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP.
BGE 134 II 10 S. 14
3.
3.1
Partie intégrante de l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf.
art. 15 ALCP
), l'
art. 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP
règle le droit de séjour des membres de la famille des ressortissants communautaires; il prévoit notamment que, quelle que soit leur nationalité, leur conjoint a en principe le droit de "
s'installer
" avec eux. Ce droit est calqué sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) 1612/68, si bien que, conformément à l'
art. 16 par. 2 ALCP
, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la Cour de justice ou CJCE; au sujet de la prise en considération d'arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf.
ATF 130 II 1
consid. 3.6 p. 9 ss,
ATF 130 II 113
consid. 5.2 p. 119 s. et les références citées).
S'inspirant d'une jurisprudence de la Cour de justice postérieure au 21 juin 1999 dans une affaire concernant l'art. 10 du Règlement (CEE) 1612/68 (arrêt du 23 septembre 2003,
Akrich
, C-109/01, Rec. 2003, p. I-9607, également reproduit in: EuGRZ 2003 p. 607 ss), le Tribunal fédéral a précisé que l'
art. 3 annexe I ALCP
n'est pas applicable lorsqu'au moment où le droit au regroupement familial est exercé, le membre de la famille visé par la demande n'a pas la nationalité d'un Etat membre et ne réside pas déjà légalement dans un Etat membre; en fait, il serait plus exact, dans le cadre des relations entre la Suisse et l'Union européenne, de parler de partie contractante (à l'Accord) que d'Etat membre; autrement dit, l'exercice du droit prévu par la disposition précitée présuppose, pour les ressortissants non communautaires, qu'ils puissent justifier d'un séjour légal préalable dans une partie contractante (cf.
ATF 130 II 1
consid. 3.6 p. 9 ss). Ne remplit notamment pas une telle condition (préalable) l'époux étranger d'une ressortissante communautaire qui n'a jamais résidé légalement dans une partie contractante et qui fait l'objet en Suisse, au moment déterminant, d'une décision de refus d'autorisation de séjour entrée en force assortie d'une mesure de renvoi du territoire suisse (cf. arrêts 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3 et 2A.7/ 2004 du 2 août 2004, consid. 3.3); le fait qu'il ait bénéficié d'une admission provisoire ou que sa présence ait été tolérée pendant un certain temps ne saurait, en principe, remplir la condition du séjour légal préalable (arrêts précités; en ce sens, voir aussi: RICHARD PLENDER, Quo vadis?, Nouvelle orientation des règles sur la libre circulation des personnes suivant l'affaire Akrich, in Cahiers de droit
BGE 134 II 10 S. 15
européen 2004 p. 261 ss, 276; MATTHEW ELSMORE/PETER STARUP, Case C-1/05, Yunying Jia v. Migrationsverket, Judgement of the Cour (Grand Chamber), 9 January 2007, in Common Market Law Review, vol. 44, juin 2007, p. 787 ss, 794). Néanmoins, l'époux d'une ressortissante communautaire qui a contesté par la voie d'un recours une décision refusant de prolonger une (première) autorisation de séjour valablement délivrée en Suisse est réputé résider légalement dans notre pays pendant toute la durée de la procédure contentieuse et peut, à ce titre, en principe tirer pleinement avantage des droits prévus par l'Accord (cf. arrêt 2A.94/2004 du 6 août 2004, consid. 2).
3.2
En l'espèce, A.X. a été mis au bénéfice, le 11 octobre 2001, d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002. Que l'octroi de cette autorisation résultât apparemment d'une erreur n'est pas décisif pour décider si le recourant résidait légalement en Suisse au moment - déterminant - de la demande de regroupement familial: en effet, le permis en question n'a nullement été révoqué et il n'apparaît pas non plus qu'il fût frappé de nullité absolue. En revanche, il faut constater que le recours entrepris contre le refus de prolonger cette première autorisation de séjour a été définitivement écarté par le Tribunal fédéral (arrêt 2A.64/2005 du 4 février 2005). Depuis le 6 juillet 2002, le recourant est donc en Suisse au bénéfice d'une simple tolérance, qui découle notamment de l'effet suspensif attaché aux différentes procédures qu'il a engagées, jusqu'ici vainement, en vue d'obtenir la régularisation de sa situation (recours contre le refus de prolongation de l'autorisation de séjour; demande d'admission provisoire; demande d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial). Par ailleurs, sa demande de regroupement familial - ici litigieuse - fondée sur l'
art. 3 annexe I ALCP
a été formée le 10 octobre 2005, soit plusieurs mois après l'entrée en force - le 4 février 2005 - de la décision refusant de prolonger son autorisation de séjour arrivée à échéance le 6 juillet 2002. Partant, le recourant ne saurait prétendre qu'il résidait légalement en Suisse au moment déterminant, et il doit se laisser opposer les conséquences de l'arrêt
Akrich
précité, à savoir que son éventuel droit à une autorisation de séjour doit s'examiner à la lumière des seules dispositions du droit interne et de l'
art. 8 CEDH
(cf. arrêt précité 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3).
3.3
Le recourant remet cependant en cause les conséquences que le Tribunal fédéral a tirées de l'arrêt
Akrich
précité. A ses yeux, ce précédent ne viserait que le cas très particulier circonscrit par l'état
BGE 134 II 10 S. 16
de fait qui en est à l'origine et n'aurait ainsi pas pour effet de subordonner de manière générale l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'
art. 3 annexe I ALCP
à la condition que les ressortissants de pays tiers, parents de ressortissants communautaires, disposent au préalable d'un titre de séjour délivré par une partie contractante. A l'appui de son point de vue, le recourant se réfère, en réplique et sans y avoir été invité, à un récent arrêt de la Cour de justice (du 9 janvier 2007,
Yunying Jia contre Migrationsverket
, C-1/05), postérieur, comme l'arrêt Akrich, à l'entrée en vigueur de l'Accord (sur cette particularité, cf. infra consid. 3.5.2).
3.4
Le contexte de l'affaire
Jia
(précitée) est le suivant: le 13 mai 2003, Yunying Jia, ressortissante chinoise dont le fils vit en Suède avec son épouse de nationalité allemande, est entrée dans ce pays au bénéfice d'un visa de tourisme valable pendant 90 jours au maximum; le 7 août suivant, elle a demandé un titre de séjour en se prévalant de son lien de parenté avec l'épouse de son fils et de sa situation de dépendance économique par rapport à ce dernier. L'autorité suédoise compétente a refusé de faire droit à cette demande, au motif que la situation de dépendance économique invoquée n'était pas suffisamment établie. Yunying Jia ayant fait appel de ce refus, l'autorité de recours suédoise saisie a soumis à la Cour de justice différentes questions destinées à éclaircir la portée de l'arrêt (précité)
Akrich
. Après les avoir reformulées et réunies en une seule, la Cour de justice a répondu aux questions posées de la manière suivante: "Le droit communautaire, eu égard à l'arrêt Akrich, n'impose pas aux Etats membres de soumettre l'octroi d'un droit de séjour à un ressortissant d'un pays tiers, membre de la famille d'un ressortissant communautaire ayant fait usage de sa liberté de circulation, à la condition que ce membre de la famille ait, au préalable, séjourné légalement dans un autre Etat membre." Les juges ont en effet estimé que la condition de séjour préalable telle que formulée dans l'arrêt
Akrich
ne pouvait pas être transposée au cas de Yunying Jia, car il n'était reproché à cette dernière ni de séjourner illégalement dans un Etat membre, ni de chercher à se soustraire abusivement à l'emprise d'une réglementation nationale en matière d'immigration. Au contraire d'Hacene Akrich, l'intéressée se trouvait légalement en Suède lorsqu'elle a introduit sa demande et le droit suédois ne s'opposait pas, dans sa situation, à l'octroi d'un droit de séjour de longue durée en sa faveur (arrêt précité
Jia
, points 28-33).
BGE 134 II 10 S. 17
En disant que le droit communautaire "
n'impose pas
" aux Etats membres, dans les circonstances de l'affaire
Jia
, de subordonner l'octroi d'un titre de séjour aux ressortissants de pays tiers à la condition d'un séjour légal préalable dans un (autre) Etat membre, la Cour de justice ne paraît pas - a contrario - vouloir leur interdire de prévoir une telle exigence dans leur législation (sur la pertinence d'une telle interprétation, cf. JEAN-YVES CARLIER, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, in Journal des tribunaux, Droit européen, 2007, p. 80 ss, 85; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss, 797). C'est du reste apparemment ce qu'ont fait le Royaume-Uni et le Danemark à la suite de l'arrêt
Akrich
(cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 800 s.; cf. HANSPETER MOCK/FABRICE FILLIEZ, Libre circulation des personnes et regroupement familial: à propos de la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg par le Tribunal fédéral, in RSDIE 2006 p. 237 ss, 248 ad note de bas de page n° 41). En toute hypothèse, les différences que la Cour de justice a mises en évidence, dans l'affaire
Jia
, dans sa comparaison avec les faits à la base de l'arrêt
Akrich
, laissent clairement entrevoir que les demandes de regroupement familial précédées - comme en l'espèce - d'un séjour illégal dans un Etat membre ou destinées à contourner une législation nationale en matière d'immigration ne doivent pas bénéficier des avantages du droit communautaire (cf. arrêt précité
Jia
, points 28-33 a contrario; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796); cette analyse s'impose même dans l'approche restrictive - que défend le recourant - consistant à envisager l'arrêt
Akrich
, à la lumière de l'affaire
Jia
, comme un simple cas d'espèce qui ne poserait pas le séjour légal préalable dans un Etat membre comme une condition générale prévue par le droit communautaire pour bénéficier de ses facilités en matière de regroupement familial (cf. ELEANOR SPAVENTA, Case C-109/01, Secretary of State for the Home Department v. H. Akrich, judgment of the Full Court of 23 September 2003, in Common Market Law Review, vol. 42, février 2005, p. 225 ss, spécialement p. 233 et 238; CARLIER, op. cit., p. 84 s.).
3.5
En réalité, les arrêts
Akrich
et
Jia
ne se laissent pas facilement interpréter et font suite à une série de décisions rendues par la Cour de justice où, dans des affaires à la croisée des ordres juridiques communautaire et nationaux, les juges européens ont semblé partagés entre, d'une part, la volonté de favoriser le plus possible l'objectif (communautaire) de libre circulation des personnes à l'intérieur des Etats membres et, d'autre part, la nécessité de respecter et
BGE 134 II 10 S. 18
préserver les prérogatives (nationales) des Etats membres en matière de politique d'immigration. Bien que normalement distinctes, ces deux "
logiques
" peuvent en effet se chevaucher dans certaines circonstances, notamment lorsque le ressortissant d'un pays tiers, parent d'un citoyen de l'Union ayant fait usage de sa liberté de circuler, demande à rejoindre ce dernier dans un Etat membre au titre du droit communautaire (cf. EMMANUELLE BROUSSY/FRANCIS DONNAT/CHRISTIAN LAMBERT, Droit de séjour et immigration, in L'actualité juridique - Droit administratif [AJDA] p. 295 ss). Certains auteurs parlent à ce propos de "
dilemme
" (cf. MONIQUE LUBY, Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes, in Journal du droit international 2004 p. 580, citant l'avocat général Geelhoed; PLENDER, op. cit., p. 268), tandis que d'autres évoquent une "
tension
" entre les politiques nationales d'immigration - toujours plus sévères - et les avancées de la libre circulation (cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 247). Dans l'arrêt
Akrich
, la Cour de justice avait clairement pris position en faveur du respect des compétences nationales des Etats membres en matière d'immigration, en affirmant que "le règlement 1612/68 ne vise que la libre circulation à l'intérieur de la Communauté (mais) est muet sur l'existence des droits d'un ressortissant d'un pays tiers, conjoint d'un citoyen de l'Union, quant à l'accès au territoire de la Communauté" (point 49).
Cela étant, il n'y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence publiée aux
ATF 130 II 1
dans la ligne de l'arrêt
Akrich
, et ce pour les raisons suivantes.
3.5.1
Premièrement, la portée de l'arrêt
Jia
n'est, comme on l'a vu, pas claire (cf., à ce sujet, les trois interprétations proposées par ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss), et il n'est pas certain que, comme le soutient le recourant, le cas
Akrich
soit dorénavant relégué au simple rang d'arrêt d'espèce (cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). A ce jour, ce précédent fait du reste toujours l'objet de demandes d'interprétation de la part des juridictions nationales des Etats membres (cf. les conclusions présentées le 5 juillet 2007 par l'avocat général Mengozzi, dans l'affaire C-291/05,
Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie contre Rachel Nataly Geradina Eind
, en particulier les points 43-50).
3.5.2
Deuxièmement, indépendamment des problèmes d'interprétation que posent les arrêts
Akrich
et
Jia
(notamment en relation avec le sens et la portée de la condition du séjour légal préalable, cf.
BGE 134 II 10 S. 19
CARLIER, op. cit., p. 85; SPAVENTA, op. cit., p. 232 s.; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 792 ss), ceux-ci sont tous deux postérieurs à l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Le Tribunal fédéral n'est dès lors pas tenu de les prendre en compte pour interpréter l'
art. 3 annexe I ALCP
(cf.
art. 16 par. 2 ALCP
a contrario). Il n'a d'ailleurs fait que se référer à l'arrêt
Akrich
dans la cause publiée aux
ATF 130 II 1
. Et la même réserve vaut évidemment pour les prochaines décisions que rendra la Cour de justice en la matière, d'autant que les critiques émises contre la solution adoptée dans l'arrêt
Akrich
tiennent, pour certaines d'entre elles, à des questions de cohérence propres à l'ordre juridique communautaire, notamment par rapport au statut de citoyen de l'Union européenne (cf. LUBY, op. cit., p. 581) ou par rapport à de récents actes communautaires entrés en vigueur après l'arrêt
Akrich
, comme la directive 2003/86/CE du Conseil, du 22 septembre 2003, relative au droit au regroupement familial, ou la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, modifiant le Règlement (CEE) 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE (cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796; MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 252 s.; pour un aperçu de ces nouvelles règles, cf. ASTRID EPINEY/ANDREA FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 49 ss).
3.5.3
Troisièmement, les règles en matière de regroupement familial ici litigieuses sont calquées sur le Règlement (CEE) 1612/68 et visent, à l'avenant de ce texte au plan des relations communautaires, à permettre et favoriser la libre circulation des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse "
sur le territoire des parties contractantes
" (cf. le préambule de l'Accord et son art. 1
er
;
ATF 130 II 1
consid. 3.3 p. 6,
ATF 130 II 113
consid. 5.1 et 5.2 p. 118 ss). Ces règles ne sauraient dès lors interférer dans la politique migratoire de la Suisse - en principe réglée par le seul droit interne pour les ressortissants de pays tiers - au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'objectif de libre circulation poursuivi par l'Accord. Or, la condition du séjour légal préalable telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral est conforme à la finalité de l'
art. 3 annexe I ALCP
ou, pour reprendre la terminologie de la Cour
BGE 134 II 10 S. 20
de justice, ne prive pas cette norme de son "
effet utile
". Celle-ci tend en effet à garantir aux ressortissants communautaires que les membres de leur famille, même s'ils n'ont pas la nationalité d'une partie contractante, puissent les accompagner en Suisse s'ils décident d'exercer les droits prévus par l'Accord sur la libre circulation des personnes. En l'absence d'une telle garantie, les ressortissants communautaires pourraient en effet être dissuadés d'exercer ces droits, par crainte que la réglementation suisse en matière d'immigration ne les sépare de leur famille (cf.
ATF 130 II 113
consid. 7.1 p. 124 s. et 7.3 p. 126 et les références citées). Mais la situation se présente sous un jour différent pour les membres de la famille d'un ressortissant communautaire qui, au moment où celui-ci exerce son droit à la libre circulation, ne vivaient pas déjà légalement avec lui dans une partie contractante; en effet, le ressortissant communautaire placé dans une telle situation ne saurait alors prétendre être dissuadé d'exercer sa liberté de circulation par la crainte de perdre un avantage, dans la mesure où les membres de sa famille ayant la nationalité d'un pays tiers n'ont de toute façon, au moment de la demande, aucun droit de séjour dans quelque partie contractante que ce soit (cf.
ATF 130 II 1
consid. 3.6.1 p. 9 s. et 3.6.3 p. 11 ss; PLENDER, op. cit., p. 280). Dans cette mesure, l'interprétation de l'arrêt
Akrich
permet, sans trahir ni la lettre ni l'esprit de l'Accord, de ménager les prérogatives de la Suisse en matière de politique migratoire, en même temps que de tracer une limite claire entre les situations relevant du seul droit interne (et de l'
art. 8 CEDH
) et celles entrant dans le champ d'application de l'Accord (sur ces aspects considérés du point de vue du droit communautaire, cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297).
3.5.4
Enfin, cette solution a également l'avantage d'éviter dans une large mesure les situations de discrimination à rebours pouvant se présenter en matière de regroupement familial: qu'elles émanent de citoyens suisses ou de ressortissants communautaires, les demandes d'autorisations de séjour en faveur de parents originaires de pays tiers qui ne résident pas déjà légalement dans une partie contractante sont en effet traitées de la même manière, soit par référence au droit interne et à l'
art. 8 CEDH
(cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 238 s.; BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). Or, l'objectif d'éviter la discrimination à rebours fait partie des préoccupations du législateur suisse, comme l'atteste la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RO 2007 p. 5437), approuvée le 24 septembre
BGE 134 II 10 S. 21
2006 en votation populaire (FF 2006 p. 8953), qui entrera en vigueur - sous réserve de quelques dispositions - le 1
er
janvier 2008 (RO 2007 p. 5487). Cette nouvelle loi (RS 142.20) vise en effet, en matière de regroupement familial de parents originaires de pays tiers, à conférer aux ressortissants suisses des droits analogues à ceux prévus pour les ressortissants communautaires à l'
art. 3 annexe I ALCP
(cf. message du 18 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 p. 3469 ss, 3510; MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile révisée, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 31 ss, 38 s.). Afin de tenir compte des répercussions de l'
ATF 130 II 1
, les Chambres fédérales ont même modifié le projet initial du Conseil fédéral et étendu aux membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse qui souhaitent obtenir un droit de séjour en Suisse la condition de justifier au préalable "d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes" (cf. art. 42 al. 2 LEtr; session de printemps du Conseil des Etats, 16 mars 2005, in BO 2005 CE p. 303 s. [proposition de la majorité de la Commission et intervention de Trix Heberlein]; session d'automne du Conseil national, 28 septembre 2005, in BO 2005 CN p. 1233 ss [proposition de la majorité de la Commission et interventions de Geri Müller, Philipp Müller, et Serge Beck]). Autrement dit, l'abandon de la jurisprudence précitée aurait pour conséquence - paradoxale - de replacer les ressortissants suisses, à partir du 1
er
janvier 2008, dans une moins bonne situation que les citoyens communautaires quant au droit d'obtenir une autorisation de séjour pour les membres étrangers de leur famille, en violation de la volonté du législateur. C'est là une raison de plus qui justifie de maintenir les conséquences tirées de l'arrêt
Akrich
à l'
ATF 130 II 1
.
3.6
En conséquence, l'
art. 3 annexe I ALCP
n'est, comme l'a jugé le Tribunal administratif, mais pour d'autres motifs, pas applicable au recourant. Cependant, compte tenu de la portée générale que revêt le principe de non-discrimination inscrit à l'
art. 2 ALCP
, l'épouse portugaise du recourant, qui est également partie à la présente procédure aux côtés de ce dernier, ne doit pas être moins bien traitée que ne le serait l'épouse suisse d'un ressortissant étranger. Or, l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) ne prévoit l'extinction du droit à l'autorisation de séjour accordée à l'époux étranger d'une
BGE 134 II 10 S. 22
ressortissante suisse que s'il existe à son égard un "
motif d'expulsion
" (cf.
art. 7 al. 1 LSEE
; RO 1991 p. 1042), tandis qu'en l'absence d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, comme en l'espèce, une simple infraction à "
l'ordre public
" (cf.
art. 17 al. 2 LSEE
; RO 1991 p. 1042) est déjà susceptible d'entraîner une telle conséquence pour l'époux étranger d'une ressortissante communautaire au bénéfice d'un permis d'établissement (sur cette différence, cf.
ATF 122 II 385
consid. 3a p. 390;
ATF 120 Ib 129
consid. 4a p. 130/131; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 190/191). Il convient dès lors d'examiner l'éventuel droit du recourant à l'octroi d'une autorisation de séjour à la lumière des
art. 7 al. 1 LSEE
(RO 1991 p. 1042) et 8 CEDH (cf. arrêts 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 4; 2A.7/2004 du 2 août 2004, consid. 3.3 et 4.1; 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4).
4.
4.1
Aux termes de l'art. 7 al. 1 (première phrase) LSEE (RO 1991 p. 1042), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour ou d'établissement; ce droit s'éteint cependant lorsqu'il existe un motif d'expulsion (disposition précitée, troisième phrase). D'après l'
art. 10 al. 1 LSEE
, l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton, notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a; RS 1 p. 116) ou si sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (let. b; RO 1949 p. 227). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour ou d'établissement au conjoint étranger d'un ressortissant suisse (ou communautaire) sur la base de l'une des causes énoncées à l'
art. 10 LSEE
(RO 1949 p. 227) suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf.
art. 11 al. 3 LSEE
[RO 1949 p. 227 s.];
ATF 116 Ib 113
consid. 3c p. 117). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra en particulier compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (
art. 16 al. 3 RSEE
; RO 1949 p. 243) - respectivement du fait du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement.
La réglementation prévue par l'
art. 8 CEDH
est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce
BGE 134 II 10 S. 23
sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'
art. 8 par. 2 CEDH
, pour autant que celle-ci soit "prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf.
ATF 125 II 633
consid. 2e p. 639;
ATF 122 II 1
consid. 2 p. 5/6;
ATF 120 Ib 129
consid. 4b p. 131,
ATF 120 Ib 22
consid. 4a p. 24 s.).
4.2
Dans la pesée des intérêts, il faut en premier lieu tenir compte, en cas de condamnation de l'étranger pour crime ou délit, de la gravité des actes commis ainsi que de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts (cf.
ATF 120 Ib 6
consid. 4c p. 15/16). Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour (cf.
ATF 122 II 1
consid. 2 p. 6;
ATF 120 Ib 129
consid. 4b p. 131).
4.3
En l'espèce, les faits reprochés au recourant sont particulièrement graves et ont du reste été lourdement sanctionnés d'une peine de cinq ans de réclusion complétée d'une peine d'une année d'emprisonnement. Selon la jurisprudence applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (
ATF 130 II 176
consid. 4.1 p. 185;
ATF 120 Ib 6
consid. 4b p. 14). Certes, le recourant est arrivé en Suisse au mois d'octobre 1991, à l'âge de douze ans. Il apparaît cependant qu'il n'a bénéficié que tardivement d'une première autorisation de séjour, soit après août 2001, et que
BGE 134 II 10 S. 24
celle-ci lui a apparemment été délivrée par erreur; auparavant, il a résidé en Suisse sans titre de séjour ou, à partir du mois d'octobre 1997, au bénéfice d'une simple admission provisoire; par ailleurs, il a été arrêté et incarcéré du 22 octobre 2000 au 2 octobre 2004. Bien que relativement importante dans l'absolu, la durée de son séjour en Suisse doit dès lors être fortement relativisée: les années passées dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont en effet pas déterminantes dans la pesée des intérêts (cf.
ATF 130 II 493
consid. 4.6 p. 503,
ATF 130 II 39
consid. 4 p. 43).
Quoi qu'il en soit, les peines infligées au recourant dépassent si largement la limite (indicative) de deux ans fixée par la jurisprudence que seules des circonstances tout à fait exceptionnelles seraient de nature à contrebalancer la gravité des fautes reprochées. Or, l'on cherche en vain de telles circonstances. Que l'intéressé se soit apparemment bien comporté depuis sa libération conditionnelle n'est à cet égard pas décisif; c'est même le moins que l'on pouvait attendre de lui. Par ailleurs, au contraire de la pratique en cours pour les étrangers bénéficiant d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, le risque de récidive ne joue pas un rôle déterminant pour les mesures d'éloignement prises sur la base du droit interne, mais ne constitue qu'un facteur parmi d'autres dans la pesée des intérêts, où la gravité des actes commis est, comme on l'a vu, le premier élément à prendre en considération.
Au demeurant, le risque de récidive doit, en l'espèce, s'apprécier de manière rigoureuse, car les faits reprochés sont graves (cf.
ATF 120 Ib 6
consid. 4c p. 15/16). A cela s'ajoute que les antécédents pénaux du recourant incitent à la plus grande réserve sur ce point. Il apparaît en effet qu'entre le mois de septembre 1998 (tentative de contrainte) et le 22 octobre 2000 (date de son incarcération), l'intéressé s'est rendu coupable de plusieurs infractions, dont le degré de gravité est allé crescendo pour les principales, soit celles contre la vie et l'intégrité corporelle. Par ailleurs, il faut relever que l'infraction la plus grave, soit le crime manqué de meurtre, a été commise alors que son auteur était déjà inculpé pour des faits qui lui vaudront par la suite une année d'emprisonnement (notamment pour tentative d'agression, rixe et lésions corporelles simples qualifiées) et qu'il avait alors déjà subi 19 jours de détention préventive en août 1999 à raison de ces mêmes faits. En outre, tant le contexte général et le mode opératoire des infractions reprochées (violence et gravité des faits) que leur mobile (honneur; actes
BGE 134 II 10 S. 25
gratuits ou de justice privée) jettent une lumière défavorable sur le recourant et le font apparaître comme un individu dénué de sens moral, dangereux et prêt, selon les termes des juges pénaux "
en toute circonstance, à jouer du muscle
".
Enfin, indépendamment même de ses crimes, le recourant ne semble pas s'être intégré à la société suisse. En particulier, au plan professionnel, il n'a apparemment pas été capable d'occuper durablement une place de travail lui permettant de subvenir à ses besoins et les faits retenus au pénal laissent entrevoir un mode de vie et des fréquentations peu recommandables; par ailleurs, il n'a pas fourni de gages ou d'éléments concrets permettant de penser que la situation avait notablement changé ou pouvait se retourner. Certes, au plan familial, lorsque l'arrêt attaqué a été rendu, il était marié depuis près d'une année, et l'on peut concevoir qu'il sera difficile pour son épouse - également recourante - de le suivre à l'étranger, du moins s'il était finalement amené à vivre en Libye après son départ de la Suisse. Au vu des circonstances, cet obstacle n'apparaît cependant pas déterminant dans la pesée des intérêts, d'autant que, nonobstant ses dénégations, son épouse ne pouvait pas ignorer, au moment où elle s'est mariée, qu'il risquait de devoir quitter la Suisse: en effet, il était alors sous le coup d'une décision de refus d'autorisation de séjour rendue plus d'une année auparavant et entrée en force définitive de chose jugée quelques jours avant la célébration du mariage (arrêt du Tribunal fédéral 2A.64/2005 du 4 février 2005).
4.4
Dans ces conditions, l'intérêt public à l'éloignement du recourant l'emporte sur son intérêt privé et celui de son épouse à ce qu'il puisse demeurer en Suisse. | public_law | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a85ac15-0bc2-4424-8ea4-675cf8d0666e | Urteilskopf
141 V 330
35. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Solothurn gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_690/2014 vom 4. Mai 2015 | Regeste
Art. 43 Abs. 1, Art. 44, 49, 51 und 55 ATSG;
Art. 5 und 46 VwVG
.
Die IV-Stelle hat über die Zulassung bzw. Ablehnung von an die medizinische Gutachterstelle gerichteten Zusatzfragen der versicherten Person mittels Verfügung zu befinden (E. 2-4). Will die versicherte Person dagegen Beschwerde erheben, hat sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nachzuweisen (E. 5-8). | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 141 V 330 S. 331
A.
Die 1969 geborene A. bezieht seit 1. April 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn [nachfolgend: IV-Stelle] vom 17. April 2001). Anlässlich eines von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revisionsverfahrens teilte die IV-Stelle der Versicherten am 12. September 2013 mit, sie habe sich einer polydisziplinären medizinischen Untersuchung zu unterziehen; der vorgesehene Fragenkatalog lag dem Schreiben bei. In der Folge beantragte der Rechtsvertreter von A., es seien den Gutachtern zusätzliche, in der Eingabe aufgelistete Fragen vorzulegen. Am 28. November 2013 informierte die Verwaltung die Versicherte dahingehend, dass die angekündigte Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) vorgenommen werde. Diese Anordnung wurde, nachdem A. Einwendungen gegen die Begutachtungsstelle erhoben hatte, mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 bestätigt. Gleichentags eröffnete die IV-Stelle der Versicherten schriftlich, dass sie die Zusatzfragen ablehne, hierüber aber nicht im Rahmen einer beschwerdefähigen Verfügung befinde.
B.
Dagegen liess A. Beschwerde und Rechtsverweigerungsbeschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde ab, soweit sie sich gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2013 (Anordnung einer Begutachtung bei der MEDAS) richtete. Es hiess sie hingegen in Bezug auf die gerügte Rechtsverweigerung gut und verpflichtete die IV-Stelle, über die Zulassung resp. Ablehnung der eingereichten Zusatzfragen der Versicherten mittels anfechtbarer Verfügung zu befinden (Entscheid vom 11. Juli 2014).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie damit angewiesen werde, bezüglich der Zusatzfragen eine Verfügung zu erlassen.
BGE 141 V 330 S. 332
Die Vorinstanz und A. beantragen die Abweisung der Beschwerde, eventuell sei darauf nicht einzutreten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonaler Entscheid über eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, mit welchem die Angelegenheit an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen wird, damit sie die beantragten Zusatzfragen in Form einer Verfügung zulasse oder ablehne. Das Verfahren wird folglich nicht abgeschlossen, weshalb es sich dabei um einen Zwischenentscheid handelt (
BGE 133 V 477
S. 481 f. E. 4.2 und 5.1,
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; Urteil 9C_138/2014 vom 12. März 2014). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ein Zwischenentscheid bleibt im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
1.2
Der Eintretensgrund von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
fällt hier ohne Weiteres ausser Betracht. Indes kann ein Rückweisungsentscheid der beschwerdeführenden IV-Stelle dann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
), wenn er materiellrechtliche Anordnungen enthält, welche ihren Beurteilungsspielraum wesentlich einschränken, ohne dass sie die ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung selber anfechten könnte (
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.; Urteil 9C_171/2012 vom 23. Mai 2012 E. 3.3.1, in: SVR 2012 AHV Nr. 15 S. 55). Dies trifft hier nicht zu. Zu prüfen bleibt somit, ob eine ungerechtfertigte Rückweisung aus Sicht der IV-Organe andere nachteilige Konsequenzen haben kann, die sich im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids (
Art. 93 Abs. 3 BGG
) letztinstanzlich nicht gänzlich beseitigen liessen (vgl.
BGE 139 V 99
E. 1.4 S. 101 mit Hinweis).
2.
Streitig ist, ob die IV-Stelle über die im Rahmen einer angeordneten medizinischen Begutachtung gestellten Zusatzfragen in Verfügungsform zu befinden hat.
BGE 141 V 330 S. 333
2.1
Die Vorinstanz hat diese Frage mit der Begründung bejaht, die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 137 V 210
) habe die Mitwirkungsrechte der Betroffenen bei der medizinischen Begutachtung gestärkt. Namentlich sei ihnen das Recht zugestanden worden, vor der Begutachtung Zusatzfragen zu stellen. Es wäre sinnwidrig - so das kantonale Gericht im Weiteren -, den Rechtsschutz hinsichtlich der Einwände gegen die Begutachtung und die Experten zu gewähren, in Bezug auf die Zusatzfragen aber zu verweigern. Vielmehr erscheine es angezeigt, auch diesen Punkt vor der Durchführung der Begutachtung mittels einer Verfügung zu klären.
2.2
Die Beschwerdegegnerin führt aus, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um einen Zwischenentscheid. Der IV-Stelle erwachse kein nicht wieder gutzumachender Nachteil im laufenden Verfahren, wenn sie über die Zusatzfragen zu verfügen habe. Zusatzfragen an die Gutachter vermöchten das Ergebnis der Begutachtung zu beeinflussen, weshalb über deren Zulassung vor Anhandnahme der Begutachtung zu befinden sei. Liege ein Gutachten einmal vor, würden erfahrungsgemäss keine Ergänzungsfragen mehr zugelassen. Die gerichtliche Klärung dieses Punktes entspreche den Anforderungen an ein faires Verfahren.
2.3
Das BSV hält dem entgegen, das Bundesgericht habe mit der in
BGE 137 V 210
vorgenommenen Rechtsprechungsänderung zwar die Möglichkeit eingeräumt, Zusatzfragen zu stellen, eine gerichtliche Überprüfung dieser Fragen aber nicht vorgesehen. Einige kantonale Gerichte hätten dies denn auch abgelehnt. In der Praxis bestehe keine Notwendigkeit einer vorgängigen Klärung der Fragen. Ein solches Verfahren könne insbesondere bei der Revision von Renten als "taktisches Verzögerungsspiel" eingesetzt werden. Meistens seien die Zusatzfragen mit dem Fragenkatalog der IV-Stellen ohnehin bereits abgedeckt.
2.4
Die Rechtsprechung in den Kantonen ist diesbezüglich unterschiedlich. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich etwa hat sich in seinem Entscheid IV.2013.00184 vom 17. Mai 2013 E. 3.3 zur Frage, ob bei fehlendem Konsens über den Inhalt des Fragenkatalogs ein Anspruch auf Erlass einer Zwischenverfügung bestehe, mit folgender Begründung verneint (bestätigt u.a. im Entscheid UV.2013.00192 vom 31. Oktober 2013): Aus den Vorgaben des Bundesgerichts ergebe sich ein Recht der versicherten Person, zu den vorgesehenen Fragen Stellung zu nehmen, nicht aber ein
BGE 141 V 330 S. 334
gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf, dass von ihr formulierte Zusatzfragen in jedem Fall den Gutachtern unterbreitet würden. Wohl sei es wünschenswert, allfällige Stellungnahmen so zu berücksichtigen, dass ein allseits genehmer Fragenkatalog resultiere. Wo dies jedoch nicht gelinge, bleibe es im Ermessen des Versicherungsträgers, sowohl die von den Gutachtern zu beantwortenden Fragen abschliessend zu formulieren, als auch darüber zu entscheiden, zusätzliche Fragen den Gutachtern vorzulegen. In diesem Sinne hat sodann auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft in seinem Entscheid 725 12 109/6 vom 17. Januar 2013 E. 1.2 erkannt, dass die versicherte Person nach neuerer Rechtsprechung zwar den Anspruch habe, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, und ihr der vorgesehene Katalog der Expertenfragen zusammen mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung zur Stellungnahme zu unterbreiten sei. Die Expertenfragen würden damit aber nicht Gegenstand der Zwischenverfügung. Im Gegensatz dazu war das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in seinem Entscheid IV 2011/362 vom 13. August 2012 zum Schluss gelangt, dass auf eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung betreffend Gutachterfragen einzutreten sei, da die Fragen das Ergebnis des Gutachtens beeinflussen und damit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten. In materieller Hinsicht sei allerdings dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dem Versicherungsträger ein grosser Ermessensspielraum zukomme, in den nur mit Zurückhaltung einzugreifen sei. Dem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau VBE.2012.730 vom 16. April 2013 hatte demgegenüber eine etwas andere Konstellation zugrunde gelegen: Zu beurteilen war eine Verfügung, mit welcher die IV-Stelle an ihrem Fragenkatalog festgehalten hatte. Das Gericht entschied in der Folge, dass eine Frage im Katalog abzuändern sei. Ob überhaupt Anspruch auf Erlass einer Zwischenverfügung über den Gegenstand der Expertenfragen bestand, war nicht Prozessthema.
2.5
Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, die Thematik näher zu erörtern. Dies hat unter dem Gesichtspunkt der massgeblichen Verfahrensgrundsätze, des Gebots, den Sachverhalt umfassend zu klären (
Art. 43 ATSG
[SR 830.1]), sowie unter Berücksichtigung der Mitwirkungsrechte der Betroffenen zu geschehen.
3.
Eine historische Betrachtungsweise zeigt in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung das folgende Bild:
BGE 141 V 330 S. 335
3.1
Das Bundesgericht hat in seiner früheren Praxis der Anordnung von medizinischen Gutachten keinen Verfügungscharakter eingeräumt (
BGE 132 V 93
,
BGE 132 V 376
E. 2.5 S. 378; vgl. auch zusammenfassend
BGE 137 V 210
E. 3.4.1.1-3.4.1.4 S. 247 ff.) und den Anspruch der versicherten Person, vor Erstattung des Gutachtens Zusatzfragen zu stellen, verneint (
BGE 133 V 446
E. 7 S. 447 ff.; ferner
BGE 137 V 210
E. 3.4.1.5 S. 250 f.). Einzig bei gegen die vorgesehenen Gutachterpersonen vorgebrachten Einwendungen im Sinne gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe hatte die betroffene IV-Stelle mittels beschwerdefähiger (Zwischen-)Verfügung zu befinden (Art. 44 in Verbindung mit
Art. 36 ATSG
;
BGE 132 V 93
E. 6 S. 106 ff.,
BGE 132 V 376
E. 9 S. 386 f.).
3.2
Diese Praxis wurde mit dem Grundsatzurteil
BGE 137 V 210
in Bezug auf bei Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) eingeholte polydisziplinäre Administrativ- und Gerichtsgutachten als Folge gestärkter Partizipationsrechte geändert. Die darin festgehaltenen rechtsstaatlichen Anforderungen sind gemäss
BGE 139 V 349
sodann - vorbehältlich der Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip - auch auf mono- und bidisziplinäre medizinische Begutachtungen anwendbar. Die Anordnung eines Administrativgutachtens ist nunmehr (bei fehlendem Konsens) in die Form eines Zwischenentscheids zu kleiden (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 S. 256), welcher seinerseits beim kantonalen Gericht anfechtbar ist (E. 3.4.2.7 S. 256 f.). Vor Anhandnahme der Begutachtung ist den Versicherten der Fragenkatalog zu unterbreiten; gleichzeitig ist ihnen das rechtliche Gehör zu gewähren und Gelegenheit zu geben, Zusatzfragen zu stellen (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.9 S. 258 ff.). Wie die Verwaltung zu verfahren hat, wenn die versicherte Person von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, geht aus dem Urteil nicht hervor.
4.
Es sind diesbezüglich grundsätzlich zwei Konstellationen vorstellbar: Entweder lässt die Verwaltung die Zusatzfragen ohne Weiteres zu und übermittelt sie der Begutachtungsstelle. Dies kann formlos geschehen, weil damit dem Begehren der versicherten Person entsprochen wird. Anders verhält es sich, wenn die Verwaltung die Zusatzfragen nur teilweise oder gar nicht zulassen will. Wie sie in diesem Fall vorzugehen hat, ist umstritten.
4.1
Bei der Anordnung eines medizinischen Gutachtens (
Art. 44 ATSG
) handelt es sich um eine Beweisvorkehr, die der Abklärung des massgebenden Sachverhalts (
Art. 43 ATSG
), insbesondere der
BGE 141 V 330 S. 336
Arbeitsfähigkeit der versicherten Person, dient. Der Ablauf des Begutachtungsverfahrens ist durch das Leiturteil
BGE 137 V 210
näher umschrieben worden. Der Begutachtung liegt danach ein Auftrag des Versicherungsträgers zu Grunde. Dieser enthält den Fragenkatalog, welcher den versicherten Personen vorgängig zu unterbreiten ist. Der Katalog umfasst regelmässig Fragen zu den klinischen Grundlagen (Anamnese, Angaben der versicherten Person, objektive Befunde, Diagnosen, Beurteilung und Prognose), deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen oder in einer angepassten Tätigkeit und zur Eingliederungsfähigkeit (mögliche Therapien/Massnahmen). Dazu kommen allenfalls Spezialfragen, die einen Bezug zur konkreten Situation der zu begutachtenden Person aufweisen, also auf den individuellen Fall zugeschnitten sind (dazu weitergehend: JÖRG JEGER, Gute Frage - schlechte Frage: Der Einfluss der Fragestellung auf das Gutachten, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2009, S. 171 ff.). Den Gutachtern wird schliesslich stets Gelegenheit für eigene Bemerkungen eingeräumt.
4.2
Durch den Fragenkatalog wird das Beweisthema festgelegt. Mit Hilfe von Zusatzfragen soll dieses erweitert oder präzisiert werden. Prozessual handelt es sich demnach bei den Zusatzfragen um Beweisanträge der versicherten Person. Damit wird die Abänderung bzw. Ergänzung der von der Verwaltung vorgesehenen Beweismassnahme verlangt. Solche Anträge sind - in der Regel kurz - zu begründen (Urteil 8C_834/2013 vom 18. Juli 2014 E. 5.2.2, in: SVR 2014 UV Nr. 32 S. 106). Der Verwaltung kommt die Aufgabe zu, darüber verfahrensleitend zu befinden. Ihr Entscheid hat demnach in Form eines Rechtsaktes zu ergehen, welcher dem Verfügungsbegriff von
Art. 5 VwVG
(SR 172.021; in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 1 und
Art. 49 Abs. 1 ATSG
) entspricht. Es verhält sich hier nicht anders als bei der Anordnung des Gutachtens an sich. Die Rechtslage ist aber auch durchaus vergleichbar mit derjenigen im Zivilprozess. Dabei instruiert das zuständige Gericht die sachverständige Person und stellt ihr die abzuklärenden Fragen schriftlich oder mündlich in der Verhandlung (Art. 185 Abs. 1 der schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, ZPO; SR 272). Gemäss Abs. 2 der Bestimmung wird den Parteien sodann Gelegenheit gegeben, sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen. Den Parteien ist der Fragenkatalog grundsätzlich vor der Instruktion der sachverständigen Person zur Stellungnahme zu unterbreiten. Allfällige Abänderungs- oder Ergänzungsanträge
BGE 141 V 330 S. 337
haben die Parteien kurz zu begründen. Das Gericht entscheidet darüber nach Ermessen, wobei die entsprechende prozessleitende Verfügung mittels Beschwerde nur anfechtbar ist, wenn ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (im Sinne von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
) droht (ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 185 ZPO
; THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 185 ZPO
; SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 und 10 zu
Art. 185 ZPO
; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, N. 20 f. zu
Art. 185 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 18 Rz. 120; PHILIPPE SCHWEIZER, in: Code de procédure civile [CPC], 2011, N. 6 ff. zu
Art. 185 ZPO
; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 148 oben). Ebenso gibt die Verfahrensleitung im Rahmen strafrechtlicher Verfahren den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 Satz 1 der schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO; SR 312.0; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 24 zu
Art. 184 StPO
; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 36 zu
Art. 184 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu
Art. 184 StPO
; MOREILLON/PAREINT REYMOND, Code de procédure pénale [CPP], Petit Commentaire, 2013, N. 25 und 28 ff. zu
Art. 184 StPO
; GALLIANI/MARCELINI, in: Codice svizzero di procedura penale [CPP], Commentario, 2010, N. 8 zu
Art. 184 StPO
).
4.3
4.3.1
Soweit dagegen in der Beschwerde und in der Stellungnahme des BSV eingewendet wird, Entscheide über die Zulassung von Zusatzfragen seien nach der bisherigen Rechtsprechung nicht in Verfügungsform zu kleiden, ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesgericht mit dieser Frage bis anhin nicht hat auseinandersetzen müssen. Die hier vertretene Sichtweise liegt indessen in der Begründungslinie von
BGE 137 V 210
, wurden darin doch die Anordnung eines Gutachtens wie auch Entscheide über die Person des Gutachters als verfahrensleitende Verfügungen bezeichnet. Es vermöchte nicht einzuleuchten, die Beweisanordnung an sich zwar als
BGE 141 V 330 S. 338
Verfügung zu qualifizieren, deren thematische Begrenzung aber formlos zuzulassen.
4.3.2
Ebenfalls nicht stichhaltig sind ferner die Vorbringen von Beschwerdeführerin und Bundesamt, es könne dadurch zu einer unerwünschten Verschleppung des Verfahrens kommen. Es wird dazu im Detail auf die Ausführungen in E. 6.2.1 hienach und 9.1 f. (nicht publ.) verwiesen.
4.4
Als Zwischenergebnis ist nach dem Dargelegten festzuhalten, dass der Beschränkung von Zusatzfragen durch die IV-Stelle grundsätzlich Verfügungscharakter zukommt.
5.
5.1
Damit ist jedoch noch nichts darüber ausgesagt, ob und inwieweit derartige verfahrensleitende Anordnungen angefochten werden können. Als Zwischenentscheide (im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 46 VwVG
) sind sie grundsätzlich nur unter der Voraussetzung anfechtbar, dass den Betroffenen ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entsteht.
5.2
In
BGE 137 V 210
wurde erkannt, diese Voraussetzung sei bei der Anordnung von medizinischen Gutachten und der Bezeichnung der Gutachter regelmässig gegeben. Wörtlich führte das Bundesgericht aus (E. 3.4.2.7 S. 256 f.):
"Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist an die oben (E. 3.4.2.2 ff.) vorgenommene verfassungsbezogene Auslegung der Garantien für das Abklärungsverfahren anzuknüpfen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen (beispielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 419) von Beginn weg durchgesetzt werden können (vgl. WIEDERKEHR, a.a.O., S. 395). Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich - bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren (vgl. LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 437 oben) -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen sowie angesichts der geschilderten Merkmale der Vergabepraxis besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Daher ist im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen,
BGE 141 V 330 S. 339
zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird (vgl.
BGE 134 III 188
E. 2.1 und 2.2 S. 190 f.;
BGE 133 IV 139
E. 4 und 335 E. 4 S. 338;
BGE 130 II 149
E. 1.1 S. 153; Urteil 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar zum VwVG, N. 4 ff. zu Art. 46; MARTIN KAYSER, Kommentar zum VwVG, N. 11 zu Art. 46). Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer "second opinion" entspräche (noch anders:
BGE 136 V 156
; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111 E. 4.2, U 571/06). Nach wie vor gerügt werden können (personenbezogene) Ausstandsgründe. Nicht gehört werden kann indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS. ..."
6.
Ob die genannten Voraussetzungen im Rahmen der vorliegenden Sachlage ausnahmsweise ebenfalls gegeben sind, hat das Bundesgericht bis anhin nicht entschieden. Eine diesbezüglich abschliessende Beurteilung erscheint aber vor allem mit Blick auf die vorstehend exemplarisch dargestellte divergierende Praxis in den Kantonen angezeigt.
6.1
Bei der Prüfung sind die möglichen Konstellationen, namentlich mit Blick auf die Art der Zusatzfragen und deren Eignung, zur Feststellung des massgeblichen Sachverhalts beizutragen, näher zu beleuchten. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verwaltung die grundlegenden Fragen, welche der Klärung des Gesundheitszustands und insbesondere der Arbeitsfähigkeit dienen, in ihrem eigenen Fragenkatalog bereits aufgeführt hat (vgl. E. 4.1 hievor).
6.2
Es lassen sich verschiedene Arten von Zusatzfragen unterscheiden:
6.2.1
Ergänzende oder präzisierende Fragen, die bezwecken, genauere oder umfassendere Antworten auf die Grundfragen zu ermöglichen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb solche Fragen nicht zuzulassen wären. Denn auch die Verwaltung ist an einer profunden Abklärung der medizinischen Sachlage interessiert. Ist die Instruktion unvollständig, muss sie zu einem späteren Zeitpunkt komplettiert werden, was mit grösserem Aufwand und Verzögerungen verbunden sein kann. Es spricht nichts dagegen, diesem Umstand bereits bei der Anordnung des Gutachtens Rechnung zu tragen.
6.2.2
Suggestivfragen, welche vom Fragenkatalog der Verwaltung inhaltlich nicht abweichen, der begutachtenden Person aber eine
BGE 141 V 330 S. 340
Antwort in einer bestimmten Richtung vorgeben wollen. Derartige Fragen sind grundsätzlich unnötig. Erfahrene Gutachter werden sie überdies rasch als solche erkennen und - ohne Weiterungen - auf die Antworten zum Fragenkatalog verweisen. Ob es sich mit Blick auf den entsprechenden Verwaltungsaufwand (Erlass und Begründung einer abweisenden Verfügung) rechtfertigt, solche Fragen zu unterbinden, erscheint fraglich, steht aber im Ermessen der Verwaltung. Allenfalls kann es sich empfehlen, die Fragen mit der Bemerkung, nach Auffassung der Verwaltung sei diese Frage bereits im Fragenkatalog enthalten, an die Begutachtungsstelle zu überstellen.
6.2.3
Rechtsfragen, etwa diejenige nach der Adäquanz des Kausalzusammenhangs oder nach dem Anspruch auf finanzielle Leistungen, sind nicht zuzulassen, da sie vom Versicherungsträger bzw. vom Gericht und nicht von den begutachtenden Personen zu beantworten sind.
6.2.4
Grundsätzlich nicht statthaft sind alsdann sachfremde Fragen, wie beispielsweise solche, die sich auf invaliditätsfremde Aspekte beziehen oder die Persönlichkeit der Gutachter betreffen. Davon ausgenommen kann allenfalls die Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang sein. Dieser bedarf im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren zwar regelmässig keiner Klärung. Ist er aber in einem Parallelverfahren umstritten, kann es sich im Rahmen der erwünschten Koordination rechtfertigen, die Frage zusätzlich zu prüfen.
6.3
In aller Regel werden wenige Zusatzfragen gestellt, die eine Präzisierung oder Ergänzung des Begutachtungsthemas verlangen (vgl. E. 6.2.1 hievor). Deren Beantwortung wird für die Begutachtungsstellen keinen hohen Zusatzaufwand mit sich bringen, sodass die Verwaltung diese ohne Weiteres an die Begutachtungsstelle weiterleiten wird.
6.4
Handelt es sich in Bezug auf die Anzahl oder den Charakter um Fragen, die aus der Sicht der Verwaltung nicht zugelassen werden sollten (vor allem E. 6.2.3 und 6.2.4 hievor), ist zu prüfen, wie sich deren verfügungsmässige Ablehnung auf die Rechtsstellung der versicherten Person auswirken kann. Die Ablehnung einer Frage hat vorerst zur Folge, dass sie im späteren Gutachten nicht ausdrücklich beantwortet wird. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die Gutachter die Thematik nicht dennoch ansprechen oder gar umfassend erörtern und deshalb nach der Begutachtung auch für die
BGE 141 V 330 S. 341
versicherte Person keine Fragen mehr offen sind. Für diesen Fall erübrigen sich Weiterungen.
7.
7.1
In
BGE 137 V 210
sind die Gründe dargelegt worden (vgl. E. 5.2 hievor), welche das Bundesgericht veranlasst haben, den Nachweis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils bei einer Beschwerde gegen die Anordnung eines Gutachtens und die Bezeichnung der Gutachter zu bejahen. Es ist nachstehend zu prüfen, ob diese Gründe auch mit Blick auf das Recht, Zusatzfragen zu stellen, relevant sind.
7.2
Hiezu ergibt sich Folgendes:
7.2.1
Die Beschwerdebefugnis resultierte zum einen aus der Besorgnis, die Begutachtung erfolge nicht fachgerecht. Die Fachkompetenz der Begutachter sollte sichergestellt werden. Dieses Anliegen ist im vorliegenden Zusammenhang nicht massgebend, da gegen die Anordnung des Gutachtens an sich und gegen die Personen der Begutachtenden nach der Rechtsprechung eine Beschwerdemöglichkeit besteht.
7.2.2
Auch das Argument, eine (unnötige) Begutachtung könne zu einer erheblichen psychischen oder physischen Belastung der betroffenen Person führen, ist im hier zu beurteilenden Kontext ohne Bedeutung, weil Zusatzfragen hierauf keinen Einfluss haben.
7.2.3
Dasselbe gilt für die Frage der Überprüfbarkeit der Vergabepraxis, welche einen Kernpunkt von
BGE 137 V 210
gebildet hat und nach Massgabe der dort festgehaltenen Grundsätze abgehandelt wurde.
7.2.4
Ebenso wenig lässt sich aus dem Einwand, es werde mit der Begutachtung bloss eine (unzulässige) "second opinion" eingeholt, etwas für die Thematik ableiten. Diese Rüge bleibt der betroffenen Person erhalten und bezieht sich nicht auf ihr Recht, Zusatzfragen zu stellen.
8.
8.1
Es bleibt vor diesem Hintergrund zu prüfen, welche Folgen das Anfechtungserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils auf die allgemeinen Mitwirkungsrechte der betroffenen Person zeitigt.
Diesbezüglich ist noch einmal zu betonen, dass, wie hievor ausgeführt, die Ablehnung von sachfremden und/oder unzulässigen
BGE 141 V 330 S. 342
Zusatzfragen die Ausnahme bilden sollte. Wird eine Frage abgelehnt, gilt es zudem zu beachten, dass es den Versicherten offensteht, diese nach Vorlage der Begutachtung erneut zu unterbreiten. Es ist nicht ersichtlich, dass das Begutachtungsergebnis als Ganzes dadurch beeinflusst würde. Erweisen sich solche Fragen, auch seitens der Verwaltung, entgegen der Beurteilung vor der Begutachtung als zur Klärung des entscheidwesentlichen Sachverhalts notwendig, gibt es keinen Grund, sie nicht nachträglich noch zu stellen. Vom Gutachter ist zu erwarten, dass er die betreffenden Fragen mit der gleichen Sorgfalt und Unvoreingenommenheit prüft, wie er dies bereits bei der erstmaligen Begutachtung getan hat. Er wird allenfalls von seinen ursprünglichen Erkenntnissen abrücken, wenn wesentliche zusätzliche Aspekte zu berücksichtigen sind.
8.2
Die Rahmenbedingungen, insbesondere die Prozesslage und das Rechtsschutzbedürfnis der Betroffenen, unterscheiden sich bei der Anordnung der Begutachtung an sich und der Zulassung von Zusatzfragen an die Gutachter somit entscheidend. Daraus ergibt sich, dass am Erfordernis des irreparablen Nachteils im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG
bei einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Zusatzfragen festzuhalten ist. Die rechtssuchende Person hat diesen Nachteil darzulegen und er ist vom Gericht als Eintretensvoraussetzung zu prüfen.
8.3
Zusammenfassend ist die Ablehnung von Zusatzfragen durch die IV-Behörden mittels Verfügung vorzunehmen. Will die betroffene Person dagegen Beschwerde erheben, hat sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nachzuweisen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7a88d0c3-3b24-44d7-be15-3472419d6a21 | Urteilskopf
101 III 92
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1975 i.S. W. Schmid & Co. gegen Bank in Kriegstetten | Regeste
Anfechtungsklage nach
Art. 288 SchKG
.
Ist die Anfechtbarkeit zu bejahen, wenn einer der Gläubiger dem Schuldner gegen die Abtretung bestimmter Forderungen Kredit gewährt und zwar bis zu 70% der jeweils abgetretenen Guthaben? | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 101 III 92 S. 93
A.-
Die Bank in Kriegstetten schloss am 22. Februar 1965 mit der Firma E. Zimmermann & Söhne AG einen "Kreditvertrag mit Sicherungszession" ab. Darin vereinbarten die Parteien, dass der fraglichen Firma gegen Abtretung einzelner, bereits entstandener und in besondern Abtretungserklärungen genau zu bezeichnender Forderungen Kredit bis zu 70% der jeweils abgetretenen Guthaben gewährt werde. In der Folge trat die Kreditnehmerin der Bank bis zum Februar 1966 einzelne Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 275'077.69 ab und beanspruchte dafür Kredite von insgesamt Fr. 217'313.60. Am 17. März 1966 wurde über die Firma E. Zimmermann & Söhne AG der Konkurs eröffnet. In diesem Zeitpunkt belief sich das Guthaben der Bank auf Fr. 23'710.--. Durch nachträgliche Eingänge zedierter Debitorenforderungen reduzierte sich das Guthaben im Laufe des Konkursverfahrens auf Fr. 7'297.60. Mit diesem Betrag wurde die Bank in Kriegstetten in der fünften Klasse kolloziert.
B.-
Die Firma W. Schmid & Co., die im Konkurs der Firma E. Zimmermann § Söhne AG mit einer Forderung von Fr. 9'291.-- ebenfalls in der fünften Klasse kolloziert ist, liess sich am 21. Februar 1968 allfällige Anfechtungsansprüche gegen die Bank in Kriegstetten abtreten. Sie erhob am 27. Juni 1968 gegen die fragliche Bank Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
. Das zuständige Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16./22. Mai 1973 ab. Die Klägerin zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Solothurn weiter, welches die Anfechtungsklage am 10. September 1974 ebenfalls abwies.
C.-
Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil vom 10. September 1974 aufzuheben und die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
BGE 101 III 92 S. 94
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Objektive Voraussetzung der hier allein in Betracht kommenden Anfechtungsklage nach
Art. 288 SchKG
(Deliktspauliana) ist in jedem Falle, dass die angefochtene Handlung die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert. Die subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
sind dann gegeben, wenn der Schuldner die angefochtene Handlung in der Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, und wenn diese Absicht für den andern Teil erkennbar gewesen ist (
BGE 99 III 32
/33 mit Hinweisen).
Eine Schädigung der Gläubiger tritt nach der neuern Rechtsprechung und Lehre nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners in der Beteiligung an einem Rechtsgeschäft besteht, das ihm für seine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung einbrachte, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (
BGE 99 III 34
mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Ein Austausch gleichwertiger Leistungen ist namentlich in der Gewährung von Krediten gegen Pfandbestellung oder gegen Zession von Guthaben zu erblicken. Die Frage der Anfechtbarkeit stellt sich dabei nur, wenn ursprünglich ohne Sicherheit gewährte Darlehen nachträglich durch Pfandbestellung, Forderungsabtretung oder anderweitige Garantien gesichert werden (vgl. dazu
BGE 83 III 82
und
BGE 89 III 47
). Ein Grenzfall liegt dann vor, wenn der Schuldner erst nachträglich eine Sicherheit leistet, zu der er sich bereits bei der Kreditaufnahme verpflichtet hatte (siehe
BGE 99 III 89
ff.).
b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der Gemeinschuldnerin, der Firma E. Zimmermann & Söhne AG, gegen die Abtretung bereits entstandener, genau bezeichneter Forderungen und damit gegen eine durchaus übliche Sicherheit Kredit gewährt. Eine erst nachträgliche Sicherheitsleistung liegt nicht vor. Dass die abgetretenen Forderungen nach dem Kreditvertrag
BGE 101 III 92 S. 95
nur bis zu 70% ihres Nominalwertes belehnt werden sollten und, wie die Klägerin geltend macht, der gewährte Kredit in Wirklichkeit meist unter dieser Limite lag, vermag an der Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen nichts zu ändern. Anfechtbar wären diese Rechtshandlungen nur dann, wenn die Beklagte die die erforderliche Deckung übersteigenden Sicherheiten dazu verwendet hätte, andere, nicht gesicherte (z.B. früher gewährte) Kredite abzudecken. Das war indessen nicht der Fall. Hätte die Beklagte aus den durchgeführten Zessionen mehr Zahlungen erhalten, als zur Begleichung der gewährten Kredite erforderlich gewesen wäre, so hätte sie den Mehrbetrag an die Gemeinschuldnerin bzw. nach Konkurseröffnung an die Konkursmasse herausgeben müssen. In Wirklichkeit erhielt die Beklagte aus den Zessionen nicht einmal volle Deckung für die gewährten Kredite. Sie konnte die ihr abgetretenen Debitorenguthaben offenbar zum Teil nicht realisieren, weil sie von der Gemeinschuldnerin direkt eingezogen worden waren oder von den Debitoren ganz oder teilweise bestritten wurden. Daraus folgt, dass keine Überdeckung vorlag und dass andere Gläubiger durch die der Beklagten von der Gemeinschuldnerin geleistete Sicherheit gar nicht geschädigt werden konnten.
Unter diesen Umständen wäre die Kreditgewährung nur anfechtbar, wenn die Firma E. Zimmermann & Söhne AG die von der Beklagten erhaltenen Kredite zum Schaden anderer Gläubiger verwendet hätte und wenn diese Absicht der Beklagten bei der Kreditgewährung erkennbar gewesen wäre. Weder das eine noch das andere ist im vorliegenden Falle nachgewiesen. Die blosse Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin die erhaltenen Kredite dafür verwendete, "andere Löcher zu stopfen", wie im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt wird, genügt für die Begründung der Anfechtbarkeit keineswegs; denn es ist zulässig, einem Schuldner, der ersichtlich mit Zahlungsschwierigkeiten zu kämpfen hat, die Weiterführung seiner Geschäftstätigkeit durch Kreditgewährung gegen Sicherheit zu ermöglichen (
BGE 79 III 175
). Nur wenn der Kreditgeber weiss oder bei gehöriger Aufmerksamkeit wissen muss, dass der Konkurs des Schuldners unmittelbar bevorsteht und die von ihm gewährten Kredite nur noch dazu dienen können, einzelne Gläubiger gegenüber andern zu bevorzugen, oder dass der Schuldner die erhaltenen Mittel zu seinem persönlichen
BGE 101 III 92 S. 96
Vorteil, insbesondere etwa für eine Flucht, verwenden will, ist ein Kreditgeschäft, wie es hier getätigt wurde, nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar (
BGE 74 III 51
und 79 III 174). Weder eine derartige Absicht des Gemeinschuldners noch deren Erkennbarkeit für den Kreditgeber darf leichthin angenommen werden. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht festgestellt, der Beweis, dass die Firma E. Zimmermann & Söhne AG die erhaltenen Kredite in einer für ihre Gläubiger nachteiligen Weise verwendet habe, sei nicht erbracht. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, von der die Klägerin weder behauptet, sie sei in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch sie beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Diese Feststellung ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Damit ist aber die Anfechtbarkeit der von der Beklagten mit der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Zessionsgeschäfte gegen Kreditgewährung gemäss
Art. 288 SchKG
zu verneinen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7a89d69d-2204-45be-ace9-75912b390385 | Urteilskopf
109 III 128
33. Arrêt de la Ire Cour civile du 7 septembre 1983 dans la cause Abex Pagid Equipement S.A. contre Collioud et Gross (recours en réforme) | Regeste
Befreiende Wirkung des Nachlassvertrages auf die Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft.
Der ordentliche Nachlassvertrag oder jener mit Vermögensabtretung, den eine Kollektivgesellschaft mit ihren Gläubigern abschliesst, befreit die Gesellschafter von den Gesellschaftsschulden, die durch die abgetretenen Aktiven nicht gedeckt sind (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 109 III 128 S. 128
A.-
Alfred Collioud-Maillefer et Alice Gross-Rotzmann étaient associés dans la société en nom collectif "Novalco A. Collioud & Cie". En avril 1975, cette société, après avoir sollicité un sursis concordataire, a soumis à ses créanciers chirographaires un bulletin d'adhésion à un acte de concordat par abandon d'actif; celui-ci dispose notamment que "les créanciers donnent quittance complète et définitive à "Novalco" A. Collioud et Cie de la part de leurs créances qui ne sera pas couverte par le produit de réalisation des actifs cédés".
BGE 109 III 128 S. 129
Abex Pagid Equipement S.A., demanderesse, qui était créancière de Novalco, n'a pas adhéré au concordat en question; le Président du Tribunal du district de Lausanne a néanmoins homologué ce dernier le 29 mai 1975.
Le tableau de distribution, déposé en septembre 1975, prévoyait un dividende de 6,85% sur la créance de la demanderesse admise à concurrence de 68'352 fr. 95, soit un dividende de 4'862 fr. 15 et un découvert de 63'670 fr. 30.
B.-
Les poursuites qu'elle avait engagées contre les associés Collioud-Maillefer et Gross-Rotzmann ayant été frappées d'opposition, la demanderesse a ouvert action contre ceux-ci le 29 janvier 1982; elle concluait à ce que les défendeurs soient reconnus ses débiteurs solidaires de 63'670 fr. 30 plus intérêts et à ce que les oppositions qu'ils avaient formées aux poursuites précitées soient définitivement levées dans cette mesure.
Par jugement du 14 avril 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions de la demanderesse.
C.-
En temps utile, la demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, où elle reprend ses conclusions de première instance.
Les défendeurs concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le concordat par abandon d'actif, à l'instar du concordat ordinaire et à la différence de la faillite, est une transaction par laquelle le débiteur obtient sa libération en échange de la cession d'une certaine quantité de biens (RATHGEB, Le concordat par abandon d'actif, thèse Lausanne 1932, p. 11). Ce type de concordat présente bien certaines similitudes avec la faillite, et les principes valables pour cette dernière peuvent, dans les cas où cela se justifie, lui être appliqués par analogie (
ATF 102 III 36
consid. 4a et renvois). Mais l'une des caractéristiques essentielles du concordat par abandon d'actif est son effet libératoire et transactionnel, en vertu duquel le créancier n'a, en principe, aucun droit de recours pour la partie de la dette dont le débiteur a été libéré. Certes, l'
art. 303 LP
réserve tous les droits du créancier concordataire contre les coobligés du débiteur; toutefois, ainsi que l'a relevé à juste titre la cour cantonale, cette disposition ne s'applique pas aux associés de la société en nom collectif, puisque ce sont précisément eux qui ont conclu le concordat, limitant ainsi exceptionnellement la garantie subsidiaire qu'ils offrent en principe aux créanciers de
BGE 109 III 128 S. 130
la société (cf. JÄGER, Commentaire de la LP, III, n. 3 ad
art. 303 LP
). Quant à l'
art. 568 al. 3 CO
, qui prévoit les cas où un associé peut être recherché personnellement pour une dette de la société, il ne mentionne pas le concordat, lequel n'est pas assimilable à des poursuites infructueuses au sens de cette disposition (
ATF 101 Ib 458
/9 consid. 2a).
On doit par conséquent admettre, avec la cour cantonale, que le concordat conclu par une société en nom collectif avec ses créanciers libère les associés. C'est d'ailleurs ce qu'a jugé le Tribunal fédéral dans des arrêts anciens, mais constants (JdT 1902 I 332 consid. 3;
ATF 31 II 102
consid. 4;
32 II 478
consid. III;
ATF 37 I 160
;
ATF 45 II 301
;
ATF 48 III 247
); plus récemment, et sans que l'on comprenne véritablement pourquoi, il s'est montré indécis dans un arrêt publié in
ATF 62 III 133
/4, avant de réaffirmer son ancienne position dans un arrêt publié in SJ 1950 p. 266 ss; puis il a laissé à nouveau la question ouverte in
ATF 101 Ib 461
consid. 3. Dans ce dernier arrêt, toutefois, il n'avait pas à juger véritablement la question et il s'est contenté de se référer à son précédent arrêt publié dans les
ATF 62 III 133
. L'indécision dont le Tribunal fédéral fait preuve dans cette arrêt n'a pas de raison d'être face à la cohérence de sa jurisprudence antérieure. Dès lors, en accord avec cette jurisprudence, il y a lieu de prendre en compte l'élément transactionnel et libératoire du concordat - aussi bien ordinaire que par abandon d'actif - quant à ses conséquences sur les associés de la société en nom collectif.
La doctrine quasi unanime admet elle-même que, dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif accordé à une société en nom collectif, l'associé est libéré envers les créanciers des dettes de la société qui ne sont pas couvertes par le montant des actifs cédés (cf. les auteurs cités par la cour cantonale: SCHNEIDER ET FICK, rem. 5 ad art. 564 aCO repris par BACHMANN, GOETZINGER, SIEGMUND ET ZELLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 1915, rem. 5 ad art. 546 aCO; SIEGWART, Die Personengesellschaften, 1938, n. 24 ad
art. 568 et 569 CO
; HARTMANN, Die Kollektiv- und Kommanditgesellschaft, 1943, n. 14 ad
art. 570 CO
; GUHL ET KUMMER, FJS 727, p. 3; MANGOLDT, Die Verjährung der Haftung des Kollektivgesellschafters, thèse Zurich 1947, p. 60 ss; VON WYSS, Die Haftung des Kollektivgesellschafters für die Verbindlichkeit der Gesellschaft, thèse Zurich 1953, p. 91 ss; VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, t. VIII/1, 1976, p. 544; JÄGER, op.cit., n. 3 ad
art. 303 LP
; LUDWIG, Der Nachlassvertrag
BGE 109 III 128 S. 131
mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 124/125; RATHGEB, op.cit., p. 150; BRAND, FJS 958 b, p. 12; on peut y ajouter: PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 127/128; KÜDERLI, Die Willensbildung der Gläubigergemeinschaft, thèse Zurich 1963, p. 112; GANAHL, Entscheidungskriterien für die Wahl und die Bestätigung eines Nachlassvertrages gemäss SchKG, thèse Zurich 1978, p. 102-103).
Seul, semble-t-il, PATRY (Précis du droit suisse des sociétés, I, p. 310) émet une réserve à ce sujet; s'il admet bien que le concordat conclu avec une société en nom collectif profite aux associés personnellement, il ajoute qu'"il faut cependant réserver le cas du concordat par abandon d'actif que l'on assimile à une faillite". Cette réserve ne saurait, toutefois, être prise en considération. En effet, si le concordat par abandon d'actif a des traits communs avec la faillite, il en a également avec le concordat ordinaire par son effet libératoire; or c'est cet élément qui est déterminant pour la responsabilité de l'associé.
2.
Par ailleurs, contrairement à l'avis de la recourante, l'effet libératoire que produit le concordat accordé à la société en nom collectif sur les associés intervient d'office, sans qu'il soit nécessaire de le mentionner dans la formule d'adhésion au concordat ou dans le prononcé d'homologation. C'est précisément pourquoi l'autorité compétente, avant d'homologuer un tel concordat, doit tenir sérieusement compte des possibilités des associés. Il serait du reste indiqué, au moment de la conclusion d'un concordat avec une société en nom collectif, que les créanciers soient informés de cet effet libératoire à l'égard des associés, de façon à les rendre parfaitement conscients des conséquences, quant à leurs droits, d'un tel arrangement avec le débiteur.
Vu ce qui précède, le recours apparaît ainsi mal fondé et ne peut qu'être rejeté. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7a8d7049-5a69-4bac-85d3-a5c1d5472f08 | Urteilskopf
123 II 106
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1997 i.S. Bundesamt für Polizeiwesen gegen C. und Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
,
Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV
;
Art. 16 Abs. 2 SVG
und Abs. 3 lit. a SVG,
Art. 90 Ziff. 2 SVG
; Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn; Führerausweisentzug.
Zusammenfassung der Rechtsprechung betreffend die Voraussetzungen des Führerausweisentzuges (leichter, mittelschwerer und schwerer Fall) gemäss
Art. 16 SVG
und der qualifizierten Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, vor allem im Hinblick auf Geschwindigkeitsüberschreitungen (E. 2a-c).
Wird die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um mehr als 30 km/h überschritten, ist der Führerausweis in der Regel zu entziehen (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Ziffer 3.3.4.1 der auf den 1. September 1996 geänderten Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr widerspricht deshalb Bundesrecht (E. 2e). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 123 II 106 S. 107
A.-
C. überschritt am 17. Mai 1996 um ca. 2030 Uhr auf der Autobahn N1, Abschnitt Mühleberg - Kerzers, mit seinem Personenwagen die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 32 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 7 km/h).
Am 28. Juni 1996 büsste ihn das Richteramt Laupen mit Fr. 370.--. Der Entscheid ist rechtskräftig.
B.-
Mit Verfügung vom 5. Juli 1996 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern C. den Führerausweis in Anwendung von
Art. 16 und 17 SVG
(SR 741.01) für die Dauer von einem Monat.
C.-
Eine von C. dagegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 11. September 1996 gut. Sie hob den Führerausweisentzug auf und verwarnte C.
D.-
Das Bundesamt für Polizeiwesen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben; C. sei der Führerausweis für die Dauer von einem Monat zu entziehen.
BGE 123 II 106 S. 108
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz führt aus, im Rahmen der Anpassung der Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr an das neue Ordnungsbussenrecht sei Ziffer 3.3.4.1 der Richtlinien mit dem Ziel geändert worden, eine einheitliche Praxis in den Kantonen herbeizuführen. Nach den geänderten Richtlinien sollen ab dem 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf Autobahnen in der Regel erst ab 36 km/h einen Führerausweisentzug nach sich ziehen. Seien erschwerende Umstände gegeben, könne der Führerausweis allerdings auch bei geringeren Überschreitungen entzogen werden. Es sei davon auszugehen, dass sich die Änderung der Richtlinien auf eine Meinungsäusserung des Bundesgerichts abstütze. Im vorliegenden Fall seien in analoger Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior" die am 1. September 1996 in Kraft getretenen Richtlinien anzuwenden. Danach sei der fehlbare Lenker bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung auf der Autobahn von 31-35 km/h zu verwarnen. Im vorliegenden Fall seien keine erschwerenden Umstände gegeben, die eine Verwarnung als zu mild erscheinen liessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Anordnung einer Verwarnung widerspreche der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Danach sei bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen. Die Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr hätten keine Gesetzeskraft. Die am 1. September 1996 in Kraft getretene Ordnungsbussenverordnung, die neu zwischen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts, ausserorts und auf Autobahnen unterscheide und für Überschreitungen auf Autobahnen bis 25 km/h eine Ordnungsbusse vorsehe, ändere an der Beurteilung von Gefährdung und Verschulden bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h nichts. Es erscheine zwar sinnvoll, bei der Anordnung einer Administrativmassnahme zu unterscheiden, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf einer Autobahn erfolgt sei. Mit Blick auf die Verkehrssicherheit könne das aber nur bedeuten, dass die Praxis zu verschärfen sei. Die Anwendung der geänderten Richtlinien würde demgegenüber zu einer Milderung der Praxis führen, wozu keine Veranlassung bestehe.
2.
a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie
BGE 123 II 106 S. 109
den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (
Art. 32 Abs. 1 SVG
). Auf Autobahnen beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. d der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11]).
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
),
- den mittelschweren Fall (
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
),
- den schweren Fall (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
).
Gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (
BGE 120 Ib 285
).
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (
BGE 123 II 37
E. 1b mit Hinweis).
BGE 123 II 106 S. 110
b) Wie in
BGE 105 Ib 255
ausgeführt wurde, hat das Bundesgericht
Art. 16 Abs. 2 SVG
stets so ausgelegt, dass auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist. Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 16 Abs. 2 ausschliesslich Satz 1 vor. Diese Bestimmung enthält eine Kann-Vorschrift, welche den Entscheid, ob im Einzelfall ein Ausweisentzug zu verfügen sei oder nicht, in das pflichtgemässe Ermessen der Behörden stellt. Die nationalrätliche Kommission fügte indessen Satz 2 ein und konkretisierte damit Satz 1, indem die Richtlinie für die Handhabung des Ermessens in das Gesetz aufgenommen wurde. Gemäss Satz 2 kann in leichten Fällen an die Stelle des Entzuges eine Verwarnung treten. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausführte, verlöre diese Bestimmung ihren Sinn, wenn sich die Behörden auch in nicht leichten Fällen mit einer Verwarnung begnügen oder sogar auf jede Massnahme verzichten könnten. Daher könne in nicht leichten Fällen von einem Ausweisentzug nicht abgesehen werden. Der Umstand, dass auch Satz 2 eine Kann-Vorschrift enthält, schliesse die Möglichkeit in sich ein, in besonders leichten Fällen auf jede Massnahme zu verzichten (E. 2a).
Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 118 Ib 229
präzisiert. Der Kassationshof führte aus, da in leichten Fällen eine Verwarnung ausgesprochen werden könne, sei es folgerichtig, in nicht leichten Fällen die härtere Massnahme, den Führerausweisentzug, anzuordnen. Insoweit sei die Rechtsprechung zu bestätigen. Das ändere aber nichts daran, dass
Art. 16 Abs. 2 SVG
den fakultativen Entzug regle. Die Behörde könne somit aufgrund von
Art. 16 Abs. 2 SVG
entweder auf jegliche Massnahme verzichten, eine Verwarnung aussprechen oder einen Führerausweisentzug anordnen. Welche dieser Möglichkeiten auszuwählen sei, richte sich grundsätzlich nach der Schwere des Falles. Insoweit sei an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Da es sich beim Absatz 2 von
Art. 16 SVG
um eine Kann-Vorschrift handle, sei die Behörde jedoch verpflichtet, die vorgesehene Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei könne sich die Frage stellen, ob im Lichte einer sinnvoll verstandenen Verhältnismässigkeitsprüfung sich die Anordnung einer Massnahme zur Ermahnung und Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers überhaupt noch rechtfertigen lasse; denn der Entzug des Führerausweises bzw. die Erteilung einer Verwarnung müsse geeignet sein; auch dürfe sie den Betroffenen nicht übermässig belasten. Unverhältnismässig müsste in diesem Sinne unter anderem eine Massnahme erscheinen, die im Einzelfall nicht zum
BGE 123 II 106 S. 111
Ziel führen könne oder nicht mehr nötig sei. Dass sich die für die Anordnung einer Administrativmassnahme zuständige Verwaltungsbehörde in Fällen, da der fehlbare Fahrzeuglenker durch die Folgen seines verkehrswidrigen Verhaltens besonders schwer betroffen wird, von den Grundregeln des Absehens von Strafe (
Art. 66bis StGB
) leiten lasse, sei zweckmässig, da auch diese Strafzumessungsregel grundlegend vom Verhältnismässigkeitsprinzip getragen sei (E. 3).
In diesem Entscheid
BGE 118 Ib 229
ging es um einen Motorradfahrer, der bei einem Unfall schwer verletzt worden war und deshalb geschäftlich und finanziell in eine äusserst schwierige Lage geriet. Der Strafrichter sah in Anwendung von
Art. 66bis StGB
von einer Bestrafung ab. Die Verwaltungsbehörde sprach einen Führerausweisentzug von einem Monat aus, der von der Rekursinstanz bestätigt wurde. Das Bundesgericht hob den angefochtenen Entscheid auf, weil die Vorinstanz nicht geprüft hatte, ob wegen der besonderen Umstände ein Führerausweisentzug überhaupt noch notwendig sei, um das Massnahmenziel, die Ermahnung und Besserung, zu erreichen (E. 4 am Schluss). Nach
BGE 118 Ib 229
kommt somit in mittelschweren Fällen ein Verzicht auf den Ausweisentzug unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dann in Betracht, wenn besondere Umstände gegeben sind, wie dann, wenn der Betroffene aufgrund der schweren Folgen eines Unfalls schon genug "sanktioniert" ist. Ein Verzicht auf den Ausweisentzug kommt dagegen nicht in Frage, wenn die üblichen Umstände vorliegen und der Ausweisentzug nur die damit regelmässig verbundenen Unannehmlichkeiten und Erschwernisse mit sich bringt. Es bleibt deshalb dabei, dass - wie in
BGE 121 II 127
E. 3c dargelegt wurde - auf den Ausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
ist.
Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu würdigen (
BGE 121 II 127
E. 3c mit Hinweisen).
c) Für Geschwindigkeitsüberschreitungen galt nach ständiger Rechtsprechung folgendes: Bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ab 15 km/h war eine Verwarnung und bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen, und zwar selbst
BGE 123 II 106 S. 112
dann, wenn die Verkehrsverhältnisse günstig waren und der automobilistische Leumund gut war (
BGE 121 II 127
E. 3c mit Hinweisen). Dabei ging es um den Entzug nach
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
, also um den mittelschweren Fall (
BGE 113 Ib 143
;
BGE 108 Ib 65
). Wurde die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, war ungeachtet der konkreten Umstände ein schwerer Fall nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
gegeben. Wurde die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, waren für die Beantwortung der Frage, ob ein schwerer Fall vorliege, die konkreten Umstände zu prüfen (
BGE 121 II 127
E. 3c;
BGE 119 Ib 154
E. 2a mit Hinweisen).
Ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall gegeben sei, hat das Bundesgericht in zahlreichen Grenzfällen offengelassen und sich mit der Feststellung begnügt, dass jedenfalls kein leichter Fall vorliegt. Die Frage war dort zu entscheiden, wo ein Rückfall nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
zur Diskussion stand. Die Mindestentzugsdauer beträgt nur dann 6 Monate, wenn der neue Entzug gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
verfügt wird (vgl.
BGE 105 Ib 255
E. 3 mit Hinweis).
Die Rechtsprechung unterschied nicht, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn erfolgte (vgl.
BGE 119 Ib 154
, wo eine Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts zu beurteilen war).
Eine Änderung der Rechtsprechung wurde insoweit eingeleitet mit
BGE 121 IV 230
. Der Kassationshof führte aus, dass zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
anzunehmen ist, kein Anlass bestehe. Fragen könne man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c). Eine solche Unterscheidung wurde in der Folge vorgenommen. Nach der neuen Rechtsprechung ist objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
ungeachtet der konkreten Umstände gegeben, wenn der Lenker die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten hat:
BGE 123 II 106 S. 113
- auf der Autobahn um 35 km/h,
- auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse um 30 km/h,
- innerorts um 25 km/h (
BGE 123 II 37
E. 1c und d mit Hinweisen).
Die Regel, wonach bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis auch bei günstigen Verkehrsverhältnissen und gutem automobilistischem Leumund gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
zu entziehen ist, gilt bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts somit nicht mehr. Da hier die Grenze für den schweren Fall bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 30 bzw. 25 km/h liegt, muss die Grenze für den mittelschweren Fall tiefer liegen.
Die Praxis wurde in der neuen Rechtsprechung bei Geschwindigkeitsüberschreitungen auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts demnach verschärft. Für den Bereich der Autobahnen wurde die Rechtsprechung dagegen nicht geändert. Insoweit bleibt es dabei, dass bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis zu entziehen ist, und zwar bei günstigen Umständen (günstige Verkehrsverhältnisse und guter automobilistischer Leumund) bei Überschreitungen von 31-34 km/h gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
, bei ungünstigen Umständen dagegen sowie bei Überschreitungen ab 35 km/h gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
. Soweit
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
anwendbar ist, kann vom Führerausweisentzug abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in
BGE 118 Ib 229
gegeben waren.
d) Der Beschwerdegegner hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 32 km/h überschritten. Nach der Rechtsprechung ist ihm somit der Führerausweis zu entziehen. Es handelt sich um einen Durchschnittsfall. Besondere Umstände wie in
BGE 118 Ib 229
sind nicht gegeben.
e) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die geänderten Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr. Wie in
BGE 104 Ib 49
bereits gesagt wurde, haben diese Richtlinien keine Gesetzeskraft und beschränken das Ermessen der Behörden nicht (E. 3a). Nach Ziffer 3.3.4.1 der geänderten Richtlinien ist der Lenker bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 31-35 km/h in der Regel zu verwarnen. Die Richtlinien widersprechen somit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Die Änderung von Ziff. 3.3.4.1 der Richtlinien ist entgegen der Annahme der Vorinstanz mit dem Bundesgericht nicht abgesprochen
BGE 123 II 106 S. 114
worden. Zwar trifft es zu, dass seit Inkrafttreten der neuen Ordnungsbussenverordnung am 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn nicht mehr nur - wie bisher - bis 15 km/h, sondern bis 25 km/h im Ordnungsbussenverfahren erledigt werden können (AS 1996 S. 1088). Der Anwendungsbereich des Ordnungsbussenverfahrens wurde jedoch nicht erweitert, weil man aufgrund von neuen Erkenntnissen Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn als weniger gefährlich eingestuft hätte. Es ging vielmehr darum, mehr Fälle in dieses mit Vorteilen verbundene Verfahren einzubeziehen und damit Polizei und Gerichte zu entlasten (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung des Ordnungsbussenrechts im Strassenverkehr, AJP 1996 S. 1223). Zu einer Milderung der Rechtsprechung besteht deshalb, wie der Beschwerdeführer zu Recht darlegt, kein Anlass.
f) Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die beantragte Entzugsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum (
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
). Dem Beschwerdegegner wird deshalb der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen.
3.
(Kostenfolgen). | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7a8f9e96-d170-45c0-ab31-de60fb750241 | Urteilskopf
134 III 286
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. Corporation (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_42/2008 vom 14. März 2008 | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Revision von Schiedsentscheiden.
Revisionsgründe (E. 2.1). Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 2.2). | Erwägungen
ab Seite 286
BGE 134 III 286 S. 286
Aus den Erwägungen:
2.
Das IPRG enthält keine Bestimmungen zur Revision von Entscheiden des Schiedsgerichts im Sinne von
Art. 176 ff. IPRG
. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das diese Gesetzeslücke gefüllt hat, steht den Parteien eines Verfahrens der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision zur Verfügung, für das die Zuständigkeit des Bundesgerichts
BGE 134 III 286 S. 287
gegeben ist (
BGE 118 II 199
E. 2 und 3 S. 200 ff.; vgl. auch
BGE 129 III 727
E. 1 S. 729). Heisst das Bundesgericht ein Revisionsgesuch gut, entscheidet es nicht selbst über die Sache, sondern weist diese an das Schiedsgericht, das entschieden hat, oder an ein neu zu bildendes Schiedsgericht zurück (
BGE 118 II 199
E. 3 S. 204; Urteil 4P.117/2003 vom 16. Oktober 2003, E. 1.1).
2.1
Unter der Verfahrensordnung des OG waren die Revisionsgründe diejenigen, die in
Art. 137 OG
vorgesehen waren, und auf das Verfahren fanden die
Art. 140-143 OG
analog Anwendung (
BGE 118 II 199
E. 4 S. 204; Urteil 4P.120/2002 vom 3. September 2002, E. 1.1, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 199 S. 1041). Dies gilt grundsätzlich weiterhin für die geltende Regelung des BGG, zumal für den Revisionsgrund in
Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG
, der demjenigen von
Art. 137 lit. b OG
entspricht (
BGE 134 III 45
E. 2.1 S. 47). Nach
Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG
kann die Revision verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss von Tatsachen und Beweismitteln, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Das Revisionsgesuch ist nach
Art. 124 Abs. 1 lit. d BGG
innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, frühestens jedoch nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides einzureichen.
2.2
Das Bundesgericht ist für die Revision aller internationalen Schiedsgerichtsentscheide zuständig und zwar unbesehen darum, ob es sich um Endentscheide, Teilentscheide oder Zwischenentscheide handelt (
BGE 122 III 492
; Urteil 4P.102/2006 vom 29. August 2006, E. 1, auszugsweise publ. in: SZIER 2007 S. 102 f; vgl. dazu CHRISTOPH MÜLLER, Das Schweizerische Bundesgericht revidiert zum ersten Mal einen internationalen Schiedsspruch, Zeitschrift für Schiedsverfahren [SchiedsVZ] 2007 S. 64; vgl. auch
BGE 130 III 76
E. 3 S. 78 f.). Erforderlich ist immerhin, dass der Entscheid für das Schiedsgericht bindend ist, da nur rechtskräftige Entscheide der Revision zugänglich sind, was etwa dann nicht zutrifft, wenn eine Abänderung - sei es unter bestimmten Voraussetzungen - ausdrücklich vorbehalten wird (
BGE 122 III 492
E. 1b/bb S. 494; Urteil 4P.237/ 2005 vom 2. Februar 2006, E. 3.2, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 148 S. 1017).
2.3
Das vorliegende Revisionsgesuch richtet sich gegen einen Zwischenentscheid, in dem die Gültigkeit des Vertrages vom 12. Februar
BGE 134 III 286 S. 288
1997 festgestellt wird, aus dem die Gesuchsgegnerin Ansprüche ableitet. Dass die Vorentscheidung für das Schiedsgericht nicht verbindlich sein könnte, ergibt sich aus dem Zwischenentscheid nicht und wird auch von keiner Partei behauptet. Im Gegenteil hält der Einzelschiedsrichter in der von der Gesuchstellerin beigelegten verfahrensleitenden Verfügung Nr. 31 vom 17. Dezember 2007 fest, dass der angefochtene Entscheid vom 23. Februar 2007 mangels Zustimmung der Gegenpartei nicht mehr überprüft werden kann. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7a948b2d-6f3e-4d0f-9ede-7c225be8d9fa | Urteilskopf
97 I 488
67. Urteil vom 10. August 1971 i.S. Associazione Calcio Bellinzona gegen das Komitee der Nationalliga des Schweiz. Fussballverbandes und Appellationshof des Kantons Bern. | Regeste
Art. 84, 86 OG
, Vollstreckung von Schiedssprüchen.
Anfechtbarkeit des Urteils über eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Schiedsurteil. Beschränkung der Kognition.
Der Schiedsspruch ist einem in der ganzen Schweiz vollstreckbaren Zivilurteil gleichzustellen, sofern das Schiedsgericht Gewähr für unabhängige Rechtsprechung bietet. Fehlen dieser Voraussetzung, wenn es Verbandsorgan ist. Anwendung auf einen Sportverband? | Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 97 I 488 S. 489
Das Komitee der Nationalliga des Schweiz. Fussballverbandes, welche als Verein organisiert ist, erteilte der Associazione Calcio (A.C.) Bellinzona am 5. Dezember 1970 einen Verweis, weil sie anlässlich des Fussball-Meisterschaftsspiels vom 27. September 1970 den Ordnungsdienst ungenügend organisiert habe, und wies sie u.a. an, für die Zukunft Sicherheitsvorkehren zu treffen. Die Betroffene rekurrierte an das Rekursgericht der Liga, welches die Sache zunächst an das Komitee zurückwies und hernach auf Rekurs der A.C. Bellinzona neu entschied. Es wies ausserdem den Rekurs gegen einen Strafentscheid des Komitees ab. Die A.C. Bellinzona erhob dagegen beim bernischen Appellationshof Nichtigkeitsklage. Dieser lehnte das Eintreten darauf ab, weil die Klage den Entscheid eines Schiedsgerichts voraussetzen würde, das Rekursgericht der Liga aber als Verbandsgericht diese Voraussetzung nicht erfülle. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde hiegegen beantragt die A.C. Bellinzona, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zu materieller Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Sie rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 295 bern. ZPO, wonach gegen ein Schiedsgerichtsurteil die Nichtigkeitsklage in den Formen und Fristen wie gegen Urteile der ordentlichen Gerichte zulässig ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Schiedsgerichtsurteil ist der gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien ergangene Entscheid einer ausserstaatlichen Instanz über eine privatrechtliche Streitigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 61 BV
, wonach die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt werden, in der ganzen Schweiz vollzogen werden können, liegt ein derartiges Schiedsgerichtsurteil nur vor, wenn das urteilende Schiedsgericht genügende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bietet. Diese Voraussetzung fehlt, wenn bei der Bestellung des Schiedsgerichts einer Partei eine Vorzugsstellung
BGE 97 I 488 S. 490
zukommt. Eine derartige Vorzugsstellung kommt einer Partei dann zu, wenn das Schiedsgericht selber Verbandsorgan ist oder von einem solchen ernannt wird, und zwar sowohl dann, wenn das Verhältnis zwischen dem Verband und einem Mitglied, als wenn dasjenige zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied in Frage steht (
BGE 80 I 340
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Die Urteile betreffen Schiedsgerichte von Wirtschaftsverbänden, aber auch von Vereinen mit wirtschaftlichen Zwecken (
BGE 67 I 211
,
BGE 72 I 87
,
BGE 78 I 112
). Im Urteil
BGE 81 I 328
wurde entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keme gegenteilige Auffassung vertreten. Es wurde dort bloss darauf hingewiesen, dass auch ein Verbandsgericht einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen könne, nämlich dann, wenn das Verbandsgericht für eine unabhängige Rechtsprechung durch die Art und Weise der Bestellung Gewähr biete. Das war dort deshalb der Fall, weil das Schiedsgericht sich zusammensetzte aus von kantonalen Gerichten gewählten Berufsrichtern und ebenso vielen Mitgliedern der Industrie, die miteinander selbst den Obmann wählten.
Die Nationalliga ist kein Wirtschafts-, sondern ein Sportverband, und die dem Schiedsgericht zum Entscheid übertragene Frage betraf kein Geschäft des Privatrechts. Doch wird in der Beschwerde nicht behauptet, der Entscheid des Appellationshofes verstosse deshalb gegen
Art. 4 BV
, weil solche Voraussetzungen fehlten. Über die Frage, ob die Nichtigkeitsklage habe von der Hand gewiesen werden dürfen, ist auch nicht in einer gestützt auf
Art. 61 BV
erhobenen Beschwerde zu befinden; sie ist deshalb auch nicht frei zu prüfen. Das Bundesgericht hat vielmehr bloss darüber zu entscheiden, ob die von der Beschwerdeführerin gegenüber dem Urteil erhobenen Einwendungen genügten, um dieses als willkürlich erscheinen zu lassen (
Art. 90 OG
).
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bedeutungslos, dass die Statuten der Nationalliga in Art. 8 das Rekursgericht zu seinen Organen zähle. Der angefochtene Entscheid anerkenne dies übrigens, wenn er das Vorhandensein hinreichender Gewähr für die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts des Schweiz. Fussballverbandes gelten lasse, der in Art. 18 der Statuten ebenfalls ein Schiedsgericht einsetze. Wenn damit die Beschwerdeführerin eine widersprüchliche Entscheidung
BGE 97 I 488 S. 491
des Appellationshofes rügen wollte, wäre diese Rüge nicht begründet. Der Appellationshof betrachtete das Schiedsgericht des Schweiz. Fussballverbandes gemäss Art. 2 des Rechtspflegereglementes nicht deshalb als unabhängiges Schiedsgericht, weil seine Mitglieder vom Verband ernannt werden, sondern weil es aus einem Obmann und vier Mitgliedern besteht, wobei jede Partei zwei Mitglieder bezeichnen und die Schiedsrichter gemeinsam den Obmann bestimmen. So wird aber das Rekursgericht der Liga nicht gebildet. Es ist vielmehr ein Organ der Nationalliga (Art. 8 der Statuten) und besteht aus dem Präsidenten, zwei Vizepräsidenten und mindestens sechs Richtern, die durch die Generalversammlung auf drei Jahre gewählt werden und Mitglieder von Vereinen der Liga sein müssen, die keinem Vereinsvorstand der Nationalliga angehören (Art. 23 der Statuten). Das Rekursgericht erfüllt also gerade jene Voraussetzungen nicht, die das Bundesgericht für Schiedsgerichte von Wirtschaftsverbänden fordert. Es ist Organ der Liga und wird von deren Generalversammlung ernannt.
3.
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, um beurteilen zu können, ob das Rekursgericht genügend unabhängig sei, damit seine Entscheide als gerichtliche Entscheide anerkannt werden könnten, müssten die einzelnen Tatumstände, welche bei der Ernennung eine Rolle spielen, wie Zusammensetzung und Funktionieren des Gerichts geprüft werden. Dabei ergebe sich aus Art. 23 der Statuten der Liga, dass deren Rekursgericht die Voraussetzungen erfülle, die die Rechtsprechung des Bundesgerichts von unabhängigen Schiedsgerichten fordere.
In der kantonalen Nichtigkeitsklage wurden derartige Rügen nicht erhoben. Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind aber nach ständiger Rechtsprechung neue tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen oder Beweismittel unzulässig und es kann auch der Beschwerdegrund selber nur geltend gemacht werden, wenn dies im kantonalen Verfahren bereits geschehen ist, es sei denn, die letzte kantonale Instanz besitze freie Prüfungsbefugnis und habe das Recht von Amtes wegen anzuwenden (
BGE 90 I 148
). Das trifft für die bernische Nichtigkeitsklage nicht zu.
Übrigens vermöchten diese Einwendungen gegen das Urteil Willkür desselben nicht darzutun. Denn wenn, wie ohne Willkür
BGE 97 I 488 S. 492
angenommen werden durfte, massgebend ist, ob das Schiedsgericht nicht unter Bevorzugung einer Partei bestellt wurde, also nicht genügend unabhängig ist, um als urteilendes Gericht anerkannt zu werden, falls es Organ des als Partei auftretenden Verbandes und von diesem gewählt ist, so kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Richter den drei Sprachgebieten der Schweiz entnommen (Art. 23 Abs. 1), dass sie auf drei Jahre gewählt werden (Abs. 2), dass nur Mitglieder von Vereinen wählbar sind, die keinem Vereinsvorstand der Liga angehören (Abs. 3) oder dass das Gericht aus 22 Personen zusammengesetzt ist, was eine gewisse Auswahl ermöglicht. Ebenso wenig ist massgebend, dass der Liga selbst eine bloss beschränkte Zahl von Mitgliedern angehört und diese Beschränkung es ausschliessen würde, dass ein Organ oder eine Gruppe von Mitgliedern die Liga kontrollieren könnte. Auch die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Mitglieder des Rekursgerichts von den Parteien ist keine Garantie dafür, dass sie dem Verband gegenüber in anderer, insbesondere sportlicher Hinsicht die nötige Unabhängigkeit besitzen. Und wenn es zutreffen mag, dass durch die Vorschrift über die Ausstandspflicht eines Mitgliedes des Rekursgerichts bei unmittelbarem Interesse desselben oder des Vereins, dem es angehört, dafür gesorgt wird, dass Verstösse gegen elementarste prozessuale Grundsätze unterbleiben sollen, heisst das noch nicht, dass das Schiedsgericht, in dem keine derart unmittelbar interessierten Richter sitzen, gegenüber der Liga die Unabhängigkeit besitzt, die für ein richterliches Urteil kennzeichnend sein muss.
Es ist deshalb auch nicht willkürlich, wenn das angefochtene Urteil auf die von der Beschwerdeführerin relevierten Umstände nicht abstellt. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7a990be2-28c9-4c5a-8380-aaaf019fee22 | Urteilskopf
134 V 418
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Secrétariat d'Etat à l'économie contre M. (recours en matière de droit public)
8C_566/2007 du 28 août 2008 | Regeste
Art. 18c Abs. 1 AVIG
;
Art. 32 AVIV
; Anrechnung einer Leistung der beruflichen Vorsorge bei vorzeitiger Pensionierung an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung; Leistung in Kapitalform.
Eine bei vorzeitiger Pensionierung bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters (
Art. 21 AHVG
) ausbezahlte Überbrückungsrente, die alsdann während einer Dauer von zehn Jahren, längstens aber bis zum Tode des Rentenbezügers, durch Abzüge von der Altersrente rückerstattet wird, ist kein gewöhnliches Darlehen. Ein derartiger Vorschuss bildet vielmehr eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge, welche gemäss
Art. 18c Abs. 1 AVIG
von den Leistungen der Arbeitslosenversicherung abgezogen werden muss (E. 4).
Auch wenn die Altersleistung als Überbrückungsleistung in Kapitalform erbracht wird, muss sie an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung angerechnet werden, dies auf der Basis einer durch Umrechnung ermittelten Monatsrente (E. 3.3 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 134 V 418 S. 419
A.
M., né en 1946, était employé de l'administration communale de X. A la suite de la résiliation de son contrat de travail pour le 31 octobre 2005, il a demandé l'octroi de prestations de l'assurance-chômage. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 1
er
novembre 2005 au 31 octobre 2007.
M. était assuré en prévoyance professionnelle auprès de la Caisse intercommunale de pensions (ci-après: CIP). Cette dernière l'a mis au bénéfice de prestations de retraite anticipée sous la forme de prestations périodiques, dès le 1
er
novembre 2005, pour un montant total de 2'440 fr. 20 par mois. Selon une communication adressée
BGE 134 V 418 S. 420
le 10 octobre 2005 à l'assuré, ces prestations se composaient comme suit:
"[...]
Pension de retraite
fr.
1'390.10
Supplément temporaire
fr.
440.05
Avance AVS
fr.
610.05
Total mensuel
fr.
2'440.20
[...]"
La CIP précisait que l'avance AVS était remboursable par des mensualités retenues sur la pension de retraite dès l'âge de 65 ans, pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès de l'assuré. Elle se référait sur ce point à l'art. 92 de ses statuts.
Le 13 mars 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a décidé de prendre en compte comme prestation de vieillesse le montant de 2'440 fr. 20 alloué mensuellement par la CIP, et de le déduire des indemnités de chômage versées à l'assuré. Le montant de l'indemnité journalière était fixé à 267 fr. 50, pour un gain assuré de 8'292 fr.
M. s'est opposé à cette décision. Il a contesté l'imputation, sur les prestations de l'assurance-chômage, de l'avance AVS de 610 fr. 05 versée mensuellement par la CIP. Il a également contesté que la Caisse publique cantonale de chômage impute intégralement sur ses prestations la pension de retraite et le supplément temporaire alloués par la CIP.
Par décision sur opposition du 12 octobre 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a refusé de renoncer aux déductions litigieuses.
B.
M. a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a partiellement admis le recours. La juridiction cantonale a réformé la décision sur opposition du 12 octobre 2006 en ce sens que "le montant déductible [des prestations de chômage,] à titre de prestation de vieillesse, était fixé à 1'830 fr. 15"; elle a également condamné la Caisse publique cantonale de chômage au paiement de 500 fr. de dépens à l'assuré (jugement du 14 août 2007).
C.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en a demandé l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la Caisse publique cantonale de chômage pour nouveau calcul de l'indemnité de chômage. Le SECO a également demandé l'octroi de l'effet suspensif au
BGE 134 V 418 S. 421
recours. L'intimé ne s'est pas opposé à cette demande et a conclu, sur le fond, au rejet du recours.
Par ordonnance du 31 janvier 2008, le Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours interjeté par le SECO.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'
art. 18c LACI
(RS 837.0) prévoit que les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 1). Cette disposition s'applique également à l'assuré qui touche des prestations de vieillesse d'une assurance vieillesse étrangère obligatoire ou volontaire, qu'il s'agisse de prestations ordinaires ou de prestations de préretraite (al. 2). Sont considérées comme prestations de vieillesse les prestations de prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire auxquelles l'assuré avait droit lorsqu'il a atteint la limite d'âge réglementaire pour la retraite anticipée (
art. 32 OACI
[RS 837.02]).
2.
(...)
2.2
Les premiers juges ont considéré que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois versée par la CIP ne constitue pas une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle, mais une forme de prêt en faveur de l'assuré. Pour des motifs d'égalité de traitement, il se justifie, toujours d'après les premiers juges, d'en faire abstraction pour le calcul du droit à l'indemnité de chômage, de la même manière que si l'emprunt avait été souscrit auprès d'un tiers. Le recourant conteste cette qualification et soutient que l'avance AVS est une prestation de vieillesse comme une autre, qu'il convient d'imputer sur celles allouées au titre de l'assurance-chômage. Sur ce point, il reproche aux premiers juges d'avoir mal appliqué l'
art. 18c al. 1 LACI
et ainsi violé le droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
).
3.
3.1
L'
art. 8 al. 1 let
. d LACI prévoit, entre autres conditions du droit à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage, que la personne assurée ne doit pas encore avoir atteint l'âge donnant droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants et ne pas toucher de rente de vieillesse de cette assurance. En d'autres termes, le droit à l'indemnité de chômage s'éteint dans tous les cas dès que l'assuré atteint l'âge ordinaire donnant droit à une rente AVS, même si le premier versement de la rente est différé. Celui qui, en vertu de
BGE 134 V 418 S. 422
l'
art. 40 LAVS
, anticipe sa rente de vieillesse perd également son droit à l'indemnité de chômage dès qu'il perçoit sa première rente AVS, même si elle est réduite (cf.
ATF 111 V 387
consid. 2a p. 389; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 116/00 du 22 août 2000, publié in RDAT 2001 I n
o
69 p. 283, consid. 1; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2
e
éd., p. 118 s.; THOMAS NUSSBAUMER, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2
e
éd., n. 197 s. p. 2237 s.). Le législateur a considéré que le versement de prestations cumulées de l'assurance-chômage et de l'AVS n'était pas indiqué (RUBIN, loc. cit., avec les références).
3.2
3.2.1
Contrairement à ce qui prévaut en cas de versement d'une rente AVS, l'octroi de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle n'entraîne pas automatiquement la fin du droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage. Mais plusieurs dispositions ont été édictées en vue d'éviter le cumul injustifié de prestations. Le législateur a notamment habilité le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'
art. 21 al. 1 LAVS
, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (
art. 13 al. 3 LACI
). Pour ces personnes, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'elles ont exercée après leur mise à la retraite (
art. 12 al. 1 OACI
). Il s'agit, par cette disposition, d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (
ATF 129 V 327
consid. 4 p. 329;
ATF 126 V 393
consid. 3 p. 396).
En dérogation à l'
art. 12 al. 1 OACI
, l'al. 2 de cette disposition prévoit que si l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a), et si les prestations de vieillesse sont inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'
art. 22 LACI
(let. b), les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage. Les conditions posées par l'
art. 12 al. 2 let. a et b OACI
doivent être remplies cumulativement (
ATF 129 V 327
consid. 3.1 p. 328;
ATF 123 V 142
consid. 4b p. 146).
BGE 134 V 418 S. 423
3.2.2
L'
art. 18c al. 1 LACI
a lui aussi été édicté pour éviter un cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'assurance-chômage. En prévoyant que les prestations de vieillesse sont portées en déduction de celles versées par l'assurance-chômage, il empêche le versement de montants globalement supérieurs à ceux qui sont nécessaires à une simple compensation "convenable" du manque à gagner au sens de l'
art. 1a al. 1 LACI
. Du point de vue du législateur, un cumul de prestations entraînant une indemnisation supérieure à cette compensation "convenable" ne serait pas justifié et entraînerait une inégalité entre les personnes préretraitées et les autres assurés (cf. Message du 23 septembre 1998 concernant le programme de stabilisation 1998, FF 1999 p. 32; RUBIN, op. cit., p. 287, ainsi que GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome 1 [Art. 1-58], n. 42 ad
art. 13 LACI
; DANIEL BÜRGIN, Erfahrungsbericht aus der Arbeitslosenversicherung [ALV], in Schaffhauser/Kieser [éd.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven, St-Gall 2006, p. 153 s.). C'est dans ce sens également que l'
art. 12 al. 2 let. b OACI
soumet la prise en considération des périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite à la condition, notamment, que les prestations de vieillesse soient inférieures à l'indemnité de chômage.
3.3
Pour l'application de l'
art. 18c al. 1 LACI
, il n'est pas déterminant que les prestations de vieillesse soient versées sous la forme d'une rente ou d'un capital. Il importe en revanche qu'il s'agisse d'une prestation à laquelle l'assuré a droit en vertu du règlement de prévoyance, parce qu'il a atteint l'âge fixé par ce règlement pour l'octroi de prestations de vieillesse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 214/03 du 23 avril 2004, publié in SVR 2005 ALV n
o
8 p. 25, consid. 2.1). En cas de versement d'une telle prestation sous la forme d'un capital, celui-ci doit être converti en une rente de vieillesse mensuelle qui sera imputée sur les prestations de l'assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 310/98 du 23 août 1999, publié in SVR 2000 ALV n° 7 p. 21, consid. 5 s.).
4.
4.1
D'après l'art. 90 al. 1 et 2 des statuts de la CIP (ci-après: les statuts), l'assuré qui prend sa retraite peut obtenir une avance AVS pour autant qu'il ne touche pas une rente d'invalidité selon les articles 28 ss LAI. L'assuré doit adresser sa demande à la Caisse avant l'âge de 55 ans révolus ou, après cet âge, dans les six mois dès l'engagement. Passé ce délai, il ne peut revenir sur sa décision.
BGE 134 V 418 S. 424
Le montant de l'avance est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 91 al. 1 des statuts). L'avance est versée mensuellement dès la retraite et jusqu'à l'âge ouvrant le droit à la rente AVS (
art. 21 LAVS
), mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 91 al. 2 des statuts). Elle est remboursée par retenues mensuelles sur la pension de retraite versée par la Caisse, dès l'âge ouvrant le droit à la rente AVS et pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 92 al. 1 des statuts). Le montant de la retenue est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 92 al. 2 des statuts).
Si le retraité devient invalide et obtient une rente AI pendant qu'il bénéficie de l'avance AVS, celle-ci est supprimée (art. 93 al. 1 des statuts). L'avance et le remboursement sont recalculés sur la base des années durant lesquelles le retraité a effectivement bénéficié de l'avance (art. 93 al. 2 des statuts). Le remboursement est effectué dès le début du droit à la rente AI et pendant dix ans (art. 93 al. 3 des statuts).
4.2
4.2.1
La juridiction cantonale a accordé une importance particulière au fait que l'avance AVS litigieuse était soumise à remboursement, au moyen de retenues mensuelles sur les prestations ordinaires de la CIP, dès l'âge de 65 ans et pendant dix ans. Les premiers juges se sont également référés au tableau III auquel renvoie l'art. 92 al. 2 des statuts, dont il ressort que l'avance est remboursée avec un supplément; celui-ci croît avec le nombre des années pendant lesquelles l'assuré a perçu l'avance. Les premiers juges en ont conclu que le supplément incluait des intérêts en faveur de la CIP et une prime correspondant au risque que l'assuré décède avant d'avoir remboursé entièrement l'avance. En conséquence, cette avance ne grevait pas le budget de la CIP, mais était finalement supportée par l'assuré. Elle ne constituait donc pas une véritable prestation de vieillesse au sens de l'
art. 18c al. 1 LACI
, mais une forme de prêt qui aurait aussi bien pu être souscrit auprès d'un tiers.
4.2.2
Ce raisonnement ne peut pas être suivi. D'abord, l'institution de prévoyance n'était pas libre, comme l'aurait été un tiers, d'avancer ou non des prestations à l'intimé; elle y était tenue par ses dispositions statutaires. Ensuite, il est fréquent qu'une anticipation de
BGE 134 V 418 S. 425
l'âge de la retraite entraîne une diminution du montant de la rente allouée à l'assuré ou à ses survivants, de manière à ce que l'institution de prévoyance puisse en assurer le financement (cf., parmi d'autres, CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8
e
éd., p. 227 s.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Bâle 2005, n. 620 p. 232; voir également art. 1b de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]; pour la prévoyance obligatoire:
art. 13 al. 2 LPP
[RS 831.40]). La particularité de l'avance AVS litigieuse tient essentiellement au fait qu'elle est financée par une réduction des prestations à partir de l'âge de 65 ans et pour une période relativement courte (dix ans), plutôt que par une diminution des prestations pendant toute la durée de leur paiement; en outre les prestations allouées aux survivants ne sont pas réduites en cas de décès prématuré de l'assuré. Mais dans l'un et l'autre cas, le droit aux prestations - et la réduction de ces prestations pour tenir compte d'une retraite anticipée - sont fixés au moyen d'un calcul actuariel fondé sur des données statistiques, caractéristique d'une prestation d'assurance plutôt que d'une simple opération de prêt bancaire. C'est d'ailleurs pour ce motif que dans un arrêt H 258/86 du 12 août 1987, publié in RCC 1988 p. 184, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'une avance AVS (allouée à l'époque par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, à des conditions similaires à celles prévues par les statuts de la CIP) constitue un revenu sous forme de rente soumis au paiement de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants conformément aux
art. 10 al. 1 LAVS
et 28 RAVS (RS 831.101), et non un simple prêt. Cette jurisprudence est applicable, mutatis mutandis, dans le contexte de l'
art. 18c al. 1 LACI
.
4.3
Vu ce qui précède, les conclusions du recourant tendant à ce que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois allouée à l'intimé par la CIP soit déduite des prestations de l'assurance-chômage, à titre de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle, sont fondées. Cette avance a été allouée à l'assuré en raison d'un droit que lui ouvraient les statuts, dès lors qu'il avait atteint l'âge minimum pour l'octroi de prestations de vieillesse. Il s'agit donc bien d'une prestation de vieillesse au sens des
art. 18c al. 1 LACI
et 32 OACI. Le recours doit être admis sur ce point.
5.
5.1
Dans un second grief, le recourant reproche à la juridiction cantonale une constatation incomplète des faits (cf.
art. 97 al. 1 LTF
).
BGE 134 V 418 S. 426
Elle n'aurait pas constaté, à tort, un versement en capital de 274'739 fr., effectué par la CIP en faveur de M., le 1
er
novembre 2005. Toujours d'après le recourant, cette erreur a conduit à une violation du droit fédéral. En effet, l'indemnité en capital aurait dû être convertie en rentes mensuelles et déduite des prestations de chômage conformément à l'
art. 18c al. 1 LACI
.
L'intimé objecte notamment que la question de l'imputation d'une prestation de vieillesse sous la forme d'un capital ne faisait l'objet ni du jugement entrepris, ni de la décision sur opposition du 12 octobre 2006, de sorte qu'il n'a pas pu présenter en temps utile ses allégations et moyens de preuve à l'encontre de l'argumentation du recourant. Il en conclut au rejet, voire à l'irrecevabilité du recours sur ce point.
5.2
5.2.1
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (
ATF 125 V 413
consid. 1a p. 414; MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, n. 8 p. 439).
5.2.2
Bien qu'elles ne soient pas particulièrement claires sur ce point, la décision du 13 mars 2006 et la décision sur opposition du 12 octobre 2006 rendues par la Caisse publique cantonale de chômage portent sur le droit de l'intimé à une indemnité journalière de l'assurance-chômage. Ces décisions fixent le montant des déductions à opérer compte tenu de l'
art. 18c al. 1 LACI
et, finalement, le montant de l'indemnité journalière allouée à l'assuré eu égard à son gain assuré. En ne mentionnant aucune déduction en raison d'une prestation de vieillesse versée en capital, la Caisse publique cantonale de chômage a donc, implicitement, renoncé à opérer une telle déduction. L'intimé ne s'y est du reste pas trompé, puisqu'il soutient s'être fondé sur les décisions de la Caisse publique cantonale de chômage pour établir un budget et prendre des engagements financiers, de
BGE 134 V 418 S. 427
sorte qu'une déduction supplémentaire violerait son droit à la protection de la bonne foi. Il s'ensuit que l'objet du litige sur lequel les premiers juges devaient se prononcer comprenait le point de savoir quelles déductions devaient être opérées sur les prestations de chômage de l'assuré, compte tenu de l'ensemble des prestations de retraite anticipée versées par la CIP, périodiquement ou sous forme de capital. Partant, les conclusions du recourant concernant l'imputation de prestations en capital versées par la CIP sont recevables.
5.3
5.3.1
L'
art. 61 LPGA
(RS 830.1) prévoit notamment que le tribunal cantonal des assurances compétent établit les faits déterminants pour la solution du litige, avec la collaboration des parties; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement (let. c). Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties et peut réformer la décision attaquée au détriment du recourant, ou accorder plus que celui-ci n'avait demandé; il doit cependant donner aux parties l'occasion de se prononcer ou de retirer le recours (let. d).
5.3.2
Il ressort de l'opposition à la décision du 13 mars 2006, expressément citée dans le recours adressé aux premiers juges, que la CIP a versé une partie des prestations de retraite anticipée dues à M. sous la forme d'un capital ("[...] J'aurais ainsi perdu toute possibilité de choisir une retraite anticipée et surtout celle d'encaisser une partie en capital. J'atteste par la présente que le capital (déduction faite des impôts et taxes) est affecté à l'achat d'un immobilier par mon épouse et moi-même [...]"). Par ailleurs, dans une lettre du 10 octobre 2005 de la CIP à M., l'institution de prévoyance précise: "Conformément à votre demande et en application de l'art. 54, nous vous verserons un capital correspondant aux 50 % de votre pension de retraite annuelle, soit 274'739 fr.". Le jugement entrepris cite un autre extrait de cette lettre, mais omet les précisions relatives à la prestation en capital. Le paiement d'une telle prestation constituait pourtant un fait pertinent, pouvant influencer le montant des déductions à effectuer sur les prestations de l'assurance-chômage (cf. consid. 3.3 ci-avant). Dans ces conditions, il appartenait aux premiers juges de le constater d'office, conformément à l'
art. 61 let
. c LPGA, et le grief de constatation manifestement inexacte des faits, soulevé par le recourant en instance fédérale, est fondé.
Il serait toutefois prématuré, à ce stade, de statuer définitivement sur le droit de l'intimé aux prestations de l'assurance-chômage, compte
BGE 134 V 418 S. 428
tenu des prestations périodiques ou en capital versées par la CIP. La question de l'imputation de la prestation en capital a été soulevée expressément pour la première fois en instance fédérale, de sorte que l'intimé n'a eu la possibilité de soumettre son point de vue qu'au stade de sa réponse au recours contre le jugement entrepris. Il allègue des faits nouveaux et soulève différents arguments contre la déduction de la prestation en capital, qu'il appartiendra aux premiers juges d'examiner en procédant conformément à l'
art. 61 let
. d LPGA. La cause leur sera donc retournée à cet effet. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7aa11d0f-5bec-4ae4-a816-ba2041061307 | Urteilskopf
92 I 303
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1966 i.S. Gründer der Schweizerischen Wohnbaugenossenschaft gegen Eidg. Amt für Handelsregister. | Regeste
Nationale Bezeichnung im Namen einer Genossenschaft,
Art. 45 HRegV
.
Voraussetzungen für die Bewilligung (Erw. 1).
Unzulässig die Bezeichnung "schweizerische" für eine erst in Gründung begriffene Wohnbaugenossenschaft ohne offiziellen oder offiziösen Charakter (Erw. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 92 I 303 S. 304
A.-
Nationalrat Dr. L. Schürmann will mit 18 weiteren Gründern aus 13 Kantonen, hauptsächlich Nationalräten, Regierungsräten und Rechtsanwälten, eine Genossenschaft errichten. Gemäss Statutenentwurfsoll sie "Schweizerische Wohnbaugenossenschaft" heissen, ihren Sitz in Olten haben, Zweigniederlassungen errichten können (Art. 1) und im ganzen Gebiet der Schweiz tätig werden (Art. 4). Sie bezweckt, ihren Mitgliedern gesunde, zweckmässige und billige Wohnungen zu verschaffen (Art. 2), und zwar durch Landerwerbung im Eigentum oder Baurecht, Erstellung von Wohnungen, Vermietung von Wohnungen, Verkauf von Gebäuden und Förderung des Bausparens (Art. 3). Der Vertreter der Gründer behauptet - was aus dem Statutenentwurf nicht hervorgeht -, sie wolle durch Zusammenfassung von sozialen Wohnbauvorhaben und Grossüberbauungen einen Beitrag zur Durchführung des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues leisten.
Dr. Schürmann ersuchte namens der Gründer das eidgen. Amt für das Handelsregister am 4. April 1966, die nationale Bezeichnung in der Firma der Genossenschaft zu bewilligen.
Das Amt holte gestützt auf
Art. 45 Abs. 2 HRegV
die Meinungsäusserungen der Solothurnischen Handelskammer, des Schweizerischen Baumeister-Verbandes und des Vororts des schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins ein, die sich gegen das Gesuch aussprachen, worauf das Amt es mit Verfügung vom 20. Juli 1966 abwies.
B.-
Die 19 Gründer führen gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das eidgen. Amt für das Handelsregister sei anzuweisen, der zu gründenden Genossenschaft die Firma "Schweizerische Wohnbaugenossenschaft" zu bewilligen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 92 I 303 S. 305
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Bundesrat hat auf Grund von
Art. 944 Abs. 2 OR
den Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften verboten, in ihrer Firma nationale Bezeichnungen zu verwenden. Das eidgen. Amt für das Handelsregister kann jedoch Ausnahmen gestatten, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV
).
Diese Regelung will nicht nur der Gefahr von Täuschungen vorbeugen (
Art. 944 Abs. 1 OR
), sondern auch verhindern, dass eine nationale Bezeichnung bloss um der Reklame willen in die Firma aufgenommen werde, sei es, um das Ansehen des Geschäftsinhabers zu heben, sei es, um diesem bei der Verfolgung seines Zweckes sonstwie vor Mitbewerbern einen Vorzug zu verschaffen. Besondere Umstände im Sinne des
Art. 45 Abs. 1 HRegV
liegen nur vor, wenn schützenswerte andere Interessen die Führung der nationalen Bezeichnung rechtfertigen. Das trifft z.B. zu, wenn der Geschäftsinhaber eine die gesamte Schweiz betreffende offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfaltet oder eine wirtschaftliche Stellung errungen hat, die ihn zum tatsächlichen Vertreter gesamtschweizerischer Interessen stempelt (
BGE 82 I 44
Erw. 2,
BGE 89 I 221
ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Führung der nationalen Bezeichnung kann ferner bestehen, wenn sie nach Wortlaut und Sinn - z.B. durch das in Klammern gesetzte Wort "Schweiz" oder durch die Wendung "Verkauf Schweiz" - lediglich erläutert, dass der Inhaber der Firma nur den das Gebiet der Schweiz betreffenden Teil der geschäftlichen Tätigkeit einer Muttergesellschaft fördern will (
BGE 86 I 249
;
BGE 92 I 294
und 299).
2.
Die Wohnbaugenossenschaft, welche die Beschwerdeführer gründen wollen, wird weder eine offizielle noch eine offiziöse Tätigkeit entfalten. Dass der Zweck, den sie sich setzt, möglicherweise im Sinne des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues (AS 1966 S. 433 ff.) von der Eidgenossenschaft und den Kantonen unterstützt wird, also allenfalls im öffentlichen Interesse liegt, ändert nichts, ebensowenig der Umstand, dass di e Gründer vorwiegend Nationalräte und Regierungsräte sind. Unerheblich ist auch, dass die Tätigkeit der Organe angeblich ehrenamtlich erfolgen soll. Diese Behauptung der Beschwerdeführer kann übrigens nur die Generalversammlung betreffen, denn für die beiden
BGE 92 I 303 S. 306
andern in den Statuten vorgesehenen Organe, d.h. die Verwaltung und die Kontrollstelle (Art. 21), erwähnen die Statuten ausdrücklich die Feststellung von Entschädigungen (Art. 24 lit. c). Dass die Genossenschaft selber keinen Gewinn erstrebt (Art. 2 Abs. 2), ändert an ihrer rein privaten Tätigkeit ebenfalls nichts. Die Beschwerdeführer stellen sich denn auch nicht auf den Standpunkt, die Tätigkeit der Genossenschaft sei als offizielle oder offiziöse zu würdigen.
3.
Dagegen trachten sie danach, den Handelsgesellschaften und Genossenschaften gleichgestellt zu werden, denen trotz ihrer rein privaten Betätigung die Führung des Firmenbestandteils "schweizerisch" bewilligt wurde. Sie machen in erster Linie geltend, diese Gesellschaften und Genossenschaften seien nicht alle tatsächliche Vertreter gesamtschweizerischer Interessen und neue Unternehmen dürften nicht gegenüber bestehenden durch eine strengere Praxis benachteiligt werden.
Das Bundesgericht hat jedoch nicht zu entscheiden, ob den genannten Gesellschaften und Genossenschaften die Bewilligung zu Recht erteilt wurde. Sollte das zugetroffen haben, so vermöchten die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da jeder Fall nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen ist (
BGE 86 I 249
,
BGE 91 I 217
). Sollten dagegen die erwähnten Gesellschaften und Genossenschaften die Bewilligung zu Unrecht erhalten haben, so gäbe das den Beschwerdeführern nicht Anspruch darauf, dass auch in ihrem Falle ein gesetzwidriger Entscheid gefällt werde (
BGE 91 I 217
und dort erwähnte Entscheide). Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Bewilligungspraxis aufzugeben, deren Unrichtigkeit sie erkannt hat oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält (
BGE 86 I 250
,
BGE 91 I 218
). Dazu kommt, dass das Bundesgericht ohnehin an die Praxis des eidgen. Amtes für das Handelsregister nicht gebunden ist. Es hat selbständig den Sinn des Gesetzes und der Handelsregisterverordnung zu ermitteln und im einzelnen Fall zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid sich mit diesen Erlassen verträgt.
4.
Die Beschwerdeführer glauben, die zu gründende Genossenschaft habe auf das Wort "schweizerisch" Anspruch, weil sie gesamtschweizerisch arbeiten wolle; sie müsse in ihrer Firma ausdrücken können, dass sie in der ganzen Schweiz tätig sei.
BGE 92 I 303 S. 307
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen indessen dieser Wille und das entsprechende Propagandabedürfnis nicht, mögen die Gesellschafter oder Genossenschafter noch so sehr Gewähr dafür bieten, dass sie wirklich versuchen werden, ihren Willen durchzusetzen. Nur Gesellschaften und Genossenschaften, deren Tätigkeit ein Ausmass, das sie zu Vertretern gesamtschweizerischer Interessen stempelt, schon tatsächlich erreicht hat und noch immer aufweist, haben Anspruch auf den Gebrauch bezw. die Weiterführung einer nationalen Bezeichnung (
BGE 82 I 40
ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt, da die Genossenschaft erst in Gründung begriffen ist und überhaupt noch keine Tätigkeit entfaltet hat. Was ihr die Beschwerdeführer zuschreiben, sind blosse Vorhaben. Die Behauptung, es seien Gesuche für den Bau von 600 Wohnungen in Vorbereitung, lässt übrigens eine Vertretung gesamtschweizerischer Interessen nicht voraussehen, sollen doch diese Gesuche nur die Kantone Bern, Luzern, Zug und Solothurn betreffen. Die Bewilligung der nationalen Bezeichnung würde sich bis auf weiteres lediglich reklamehaft auswirken. Das geben die Beschwerdeführer im Grunde genommen zu, indem sie geltend machen, die beträchtlichen Kapitalien, die sie für die geplanten Überbauungen benötigten, könnten nur im grösseren Rahmen einer schweizerischen Organisation beschafft werden, weshalb sie in der Firma ausdrücken müssten, dass die Genossenschaft in diesem Rahmen tätig sei. Ihre Zusicherung, sie würden die nationale Bezeichnung nicht missbrauchen und seien bereit, die Mitgliedschaft in der Genossenschaft statutarisch vom Schweizerbürgerrecht abhängig zu machen, ändert hieran nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7aa25816-1bc1-4d5f-a1bb-7a78627e6bb7 | Urteilskopf
113 IV 90
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. November 1987 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
("befördern");
Art. 25 StGB
.
Blosse Pannenhilfe bei Drogentransport mit einem Auto ist Gehilfenschaft zur Beförderung von Betäubungsmitteln. | Erwägungen
ab Seite 90
BGE 113 IV 90 S. 90
Aus den Erwägungen:
2.
Der angefochtenen Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Bei der Heimfahrt von einer Reise nach Amsterdam lenkte Frau W. ihren mit 15 kg Haschisch beladenen Personenwagen Ford Pinto in die Schweiz, während der Beschwerdeführer und Z. ihr in einem anderen Fahrzeug folgten. Wegen Benzinmangels blieb der Ford Pinto stehen. Das Abschleppen gestaltete sich schwierig, weil die Servo-Lenkhilfe ausgefallen war. Da Frau W. nicht mehr in der Lage war, das Fahrzeug selber zu lenken, übernahm der Beschwerdeführer bis zur nächsten Tankstelle das Steuer des abgeschleppten Autos, wobei er um die verbotene Ladung wusste.
In der Schlussphase des Geschehens erfüllte der Beschwerdeführer nach Ansicht der Vorinstanz
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
(Beförderung von Betäubungsmitteln), während er selber (in Übereinstimmung mit der ersten kantonalen Instanz) aus objektiven und subjektiven Gründen blosse Gehilfenschaft zur Beförderung annimmt.
BGE 113 IV 90 S. 91
a) Nach dem von Vorinstanz und Beschwerdeführer zitierten
BGE 106 IV 72
ff. muss der Täter in eigener Person alle Merkmale eines der gesetzlichen Tatbestände von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
objektiv und subjektiv erfüllen; Gehilfenschaft setzt demgegenüber voraus, dass die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht bereits als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt; diese Teilnahmeform ist z.B. dann gegeben, wenn der Mitwirkende nicht selber Betäubungsmittel befördert, aber ein Fahrzeug für den Transport zur Verfügung stellt oder beim Einbau eines Geheimfaches in ein Fahrzeug hilft (
BGE 106 IV 73
Erw. 2b).
b) Befördern heisst, ein Objekt "von einem Ort an einen anderen bringen, transportieren" (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, S. 321). Der vom Gesetzgeber verwendete Ausdruck "Befördern" erfasst folglich z.B. jene Täter, die Drogen vom Beschaffungsort zu sich nach Hause oder von einem Versteck zum Umschlagplatz transportieren. Im vorliegenden Fall steht jedoch ein ganz anderes Verhalten zur Diskussion: Der Beschwerdeführer hat ausschliesslich während einer kurzen Strecke (die weder am Ausgangspunkt des Transportes begann, noch an dessen Ziel endete) Pannenhilfe geleistet, indem er den Lenker des Zugfahrzeuges auf dem Weg zur Garage dadurch unterstützte, dass er Steuer und Bremspedal des geschleppten Fahrzeuges bediente. Ein solches Verhalten (wie auch das kurzfristige Schieben eines Pannenfahrzeuges zur nächsten Garage oder das Beschaffen von Benzin) stellt kein Befördern im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
dar, da der betreffende Helfer ja keine Betäubungsmittel "von einem Ort an einen anderen" verbringt, sondern nur dazu beiträgt, dass die Haupttat, d.h. der Transport zum eigentlichen Ziel, überhaupt gelingt. Blosse Pannenhilfe ist Gehilfenschaft zur Beförderung von Betäubungsmitteln. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7aa27d4b-9f2e-4dec-bc77-84c8fba018a3 | Urteilskopf
106 Ia 219
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1980 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft und Justizdirektion des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, persönliche Freiheit und Art. 6 Ziffern 1 und 3 lit. b EMRK; Beschränkung des schriftlichen Verkehrs zwischen Angeschuldigtem und Verteidiger.
Besondere Gefährlichkeit und Verbindungen des Angeschuldigten zu terroristischen Gruppen als Gründe für eine stärkere Beschränkung des Verkehrs mit der Verteidigung (E. 3b). Sachlicher und zeitlicher Umfang einer Briefkontrolle (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 106 Ia 219 S. 220
W. war seit dem 19. November 1979 im Kanton Zürich in Untersuchungshaft. Die Staatsanwaltschaft erhob gegen ihn am 20. März 1979 Anklage wegen Raubes, Mordes, Mordversuchs und weiterer Delikte. Mit Urteil vom 26. September 1980 befand ihn das Geschworenengericht des Kantons Zürich in allen wichtigen Punkten für schuldig. Von Anfang an wurde die Korrespondenz zwischen ihm und seiner Verteidigerin durch die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich kontrolliert. Am 19. Mai 1980 beantragte die Verteidigerin, diese Korrespondenz künftig nicht mehr zu zensurieren. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich lehnte das Begehren am 21. Mai 1980 unter Hinweis auf die besondere Gefährlichkeit von W. ab. Der hiegegen erhobene Rekurs wurde von der Justizdirektion des Kantons Zürich am 7. Juli 1980 abgewiesen. W. führt gegen den Rekursentscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit sowie der
Art. 4 BV
und 6 Ziffern 1 und 3 lit. b EMRK. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Beschwerden, die den Verkehr zwischen einem Angeschuldigten und seinem Verteidiger betreffen, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ausschliesslich im Lichte der aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze zu beurteilen. Die Verweigerung oder Einschränkung des freien Verkehrs beschränkt allenfalls die Verteidigungsmöglichkeiten und kann demgemäss eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs darstellen,
BGE 106 Ia 219 S. 221
nicht aber darüber hinaus noch eine Verletzung der persönlichen Freiheit (BGE
BGE 100 Ia 186
; nicht veröffentlichtes Urteil K.-T. und M. vom 7. Juni 1978, E. 2). Bei der Würdigung der Sache unter diesem Gesichtswinkel berücksichtigt das Bundesgericht auch die EMRK und die Rechtsprechung der Kommissionsorgane; denn die durch die EMRK geschützten Freiheiten und Rechte entsprechen in weitem Umfang jenen, die das Bundesgericht auch aufgrund des schweizerischen Verfassungsrechtes, insbesondere von
Art. 4 BV
, anerkennt (
BGE 105 Ia 101
E. 3 und
BGE 102 Ia 283
E. 2b).
b) Der Beschwerdeführer glaubt, es sei grundsätzlich unzulässig, in seinem Fall den Kontakt mit der Verteidigung in höherem Masse einzuschränken als in den Fällen anderer Angeschuldigter. Er glaubt, es fehlten dazu zureichende konkrete Gründe, insbesondere deshalb, weil die Verteidigerin in keiner Weise Anlass geboten habe, sie der Kollusion zu verdächtigen. Letzteres trifft zu, und auch die Justizdirektion des Kantons Zürich hat dies ausdrücklich anerkannt. Das Bundesgericht hat sich indessen mit der aufgeworfenen Frage im erwähnten Fall K.-T. und M. befasst, der sich sowohl hinsichtlich der Schwere der in Betracht fallenden Straftaten als auch hinsichtlich der Verbindungen der Angeschuldigten zu des Terrorismus dringend verdächtigen Kreisen ohne weiteres mit demjenigen des Angeschuldigten vergleichen lässt. Es wurde dort ausgeführt, es bestehe in Fällen dieser Art ein besonderes Risiko, weil Organisationen wie die "Rote Armee Fraktion" bereit seien, selbst zu den äussersten Mitteln zu greifen, um die Befreiung ihrer Mitglieder zu bewirken. Gedacht wurde dabei sowohl an direkte Befreiungsaktionen als auch vor allem an indirekte Mittel wie das der Geiselnahme, und es wurde auch die Gefahr des auf Anstiftung von aussen verübten Selbstmordes erwähnt. Das Bundesgericht erklärte weiter, es sei nicht auszuschliessen, dass Dritte - Anwälte nicht ausgenommen - mit oder ohne Wissen zu Komplizen der Gefangenen würden, indem sie zur Erleichterung derartiger Versuche bestimmtes oder geeignetes Material in der einen oder anderen Richtung übermittelten. Bei Angeschuldigten von der dargelegten Gefährlichkeit und mit Verbindungen zu terroristisch gesinnten Gruppen seien daher auch besondere, einschränkende Massnahmen bezüglich des Verkehrs mit der Verteidigung zulässig, und zwar selbst dann, wenn die Person des Verteidigers an sich in keiner Weise verdächtig sei.
BGE 106 Ia 219 S. 222
Dem bleibt für den vorliegenden Fall wenig beizufügen. Bemerkt sei einzig noch, dass der Anwalt, der sich pflichtgemäss für seinen Klienten einsetzt, in eine ernste Konfliktsituation geraten kann, wenn ihn jener um Weiterleitung eines Schriftstückes an einen Gesinnungsfreund bittet oder wenn ihm ein solches von Dritten zur Weiterleitung an den Untersuchungsgefangenen übergeben wird. Die Beschränkung des unbeaufsichtigten Kontaktes auf den mündlichen Verkehr kann in diesem Sinne durchaus auch im Interesse des Anwaltes liegen.
c) Es fragt sich somit nur noch, in welchem sachlichen und zeitlichen Umfang die beanstandete Briefkontrolle vor
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
standhalte. Das Bundesgericht hat die Frage allerdings nur hinsichtlich der Sachlage zu entscheiden, wie sie sich im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides - also am 7. Juli 1980 - darbot. Doch ist die Frage der Vollständigkeit halber grundsätzlich zu erörtern.
Die Strafprozessrechte der schweizerischen Kantone weisen hinsichtlich der Frage, von welchem Zeitpunkt an der unbeaufsichtigte Verkehr zwischen Angeschuldigten und Verteidigern zuzulassen sei, weit auseinandergehende Lösungen auf (vgl. dazu R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 90, und M. SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, S. 174 ff.). Das Bundesgericht hat dazu festgestellt, es lasse sich jedenfalls aus
Art. 4 BV
kein absolutes und bedingungsloses Recht jedes Angeschuldigten auf freien Verkehr mit seinem Verteidiger während der ganzen Dauer eines Strafverfahrens ableiten. Dieses Recht müsse eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen werden können, soweit das ausnahmsweise in schwereren Fällen notwendig sei, um den ungestörten Fortgang der Untersuchung sicherzustellen (
BGE 103 Ia 305
). Auch die EMRK enthält keine ausdrückliche Bestimmung über den Verkehr zwischen dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger. In der Literatur ist allerdings schon mehrfach die Forderung erhoben worden, der uneingeschränkte Verkehr des Angeschuldigten mit dem Verteidiger sei auch schon während der ganzen Dauer der Untersuchung zu gewährleisten (D. PONCET, Le droit à l'assistance de l'avocat durant la procédure, in: Recueil des travaux suisses présentés au VIIIe congrès international de droit comparé, Basel 1970, S. 421; derselbe in: La protection de
BGE 106 Ia 219 S. 223
l'accusé par la Convention européenne des Droits de l'homme, S. 179 ff.; M. SCHUBARTH, a.a.O. S. 183 ff., sowie: Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in ZSR 94/1975, S. 507/508). Die genannten Autoren stützen sich vor allem auf das aus Art. 6 Ziff. 1 hergeleitete Prinzip der Waffengleichheit. Demgegenüber haben H. SCHULTZ (ZStrR 95/1978 S. 454 f.) und H. MÜLLER (Der Verteidiger in der zürcherischen Strafuntersuchung, in ZStrR 96/1979 S. 171 ff.) darauf hingewiesen, dass die Einschränkung des erwähnten Kontaktes für den Gang des Verfahrens unumgänglich sein kann und auch durch die EMRK nicht untersagt wird. Eine vermittelnde Haltung nimmt ST. TRECHSEL ein (Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur EMRK, in: ZStrR 96/1979, S. 391).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes entspricht eher der Auffassung der zweiten Gruppe, mit der Massgabe allerdings, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren sei und demgemäss die Einschränkung des freien Verkehrs zwischen dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger keinesfalls während der ganzen Dauer der Untersuchung aufrechterhalten werden dürfe (BGE
BGE 105 Ia 100
und 380;
BGE 103 Ia 305
ff.;
BGE 102 Ia 299
). Den Autoren, die im Interesse der Wahrung der Rechte des Angeschuldigten noch weiter gehen möchten, ist in Übereinstimmung mit SCHULTZ (a.a.O. S. 455) entgegenzuhalten, dass dem Untersuchungsrichter nach allen schweizerischen Strafprozessrechten die Pflicht obliegt, einzig die Wahrheit zu erforschen und dabei sowohl den belastenden als auch den entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachzugehen. Er steht dem Angeschuldigten nicht als Gegenpartei gegenüber, weshalb dem Grundsatz der Waffengleichheit während des Untersuchungsstadiums hier nicht dieselbe Tragweite zukommt wie im Parteiprozess nach angelsächsischem Muster, von dem die EMRK offensichtlich stark beeinflusst ist (vgl.
BGE 104 Ia 316
f., sowie TRECHSEL, a.a.O. S. 377).
Zu beachten ist schliesslich, dass den Verteidiger weder eine Pflicht trifft, die Wahrheit zu offenbaren, noch eine solche, den Angeschuldigten zu deren Kundgabe zu veranlassen. Eine schrankenlose Ausweitung der Verteidigungsrechte während der Dauer der Untersuchung kann auch aus diesem Grunde die Erreichung des Zwecks des Verfahrens erschweren. Eine solche Erschwerung kann kaum das Ziel der EMRK gewesen sein;
BGE 106 Ia 219 S. 224
denn ein geordnetes Strafuntersuchungsverfahren jedes einzelnen Staates liegt zweifellos auch im Interesse der Völkergemeinschaft. An der bisherigen Rechtsprechung ist daher festzuhalten.
d) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
Die Einschränkung des freien und uneingeschränkten Verkehrs zwischen dem Angeschuldigten und seiner Verteidigerin ist insoweit nicht zu beanstanden, als dadurch die Möglichkeiten einer wirksamen Verteidigung im Hauptverfahren vor dem Geschworenengericht nicht beeinträchtigt wurden (vgl. dazu H. MÜLLER, a.a.O. S. 193). Im Hauptverfahren gilt das Parteienprinzip, d.h. der Staatsanwalt steht dem Angeschuldigten dann als Vertreter der Anklage gegenüber, weshalb hier der Grundsatz der Waffengleichheit seinen Platz findet. In diesem Verfahrensstadium kann es daher kaum genügen, wenn der Angeschuldigte mit seinem Verteidiger mündlich ohne Aufsicht verkehren kann, sei es mit oder ohne Trennscheibe. Gerade in umfangreichen Prozessen gehört es zu einer voll wirksamen Verteidigung, dass der Angeschuldigte dem Verteidiger seinen Standpunkt auch in ausführlichen Schreiben darlegen kann, und es muss umgekehrt dem Verteidiger ermöglicht werden, dem Angeschuldigten den Entwurf zum Plädoyer oder je nach Prozessordnung auch eine allfällige Rechtsschrift zur Durchsicht und Gutheissung zu unterbreiten. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit haben daher für einen verhältnismässig kurzen Zeitraum vor dem Hauptverfahren die Sicherheitsrücksichten bis zu einem gewissen Grade vor jenen auf eine wirksame Verteidigung in den Hintergrund zu treten, d.h. der schriftliche Verkehr zwischen dem Angeschuldigten und der Verteidigung darf nicht mehr von der Staatsanwaltschaft zensuriert werden. Wie lange vor der Hauptverhandlung diese Lockerung zu erfolgen hat, lässt sich nicht ein für allemal festlegen; es hängt dies von der Kompliziertheit des zu bewältigenden Prozessstoffes ab.
Auch in diesem Zeitraum kann in Fällen besonders gefährlicher Angeschuldigter den für die Sicherheit der Haftanstalt verantwortlichen Organen das Recht nicht abgesprochen werden, deren Briefsendungen an die Verteidigung oder solche der Verteidigung an jene zu öffnen und daraufhin zu kontrollieren, ob sie keinen anderen Inhalt als Schriftstücke haben. Ein solches
BGE 106 Ia 219 S. 225
blosses Öffnen der Verteidigerpost durch Gefängnisorgane kommt einem Lesen und Zensurieren durch die Staatsanwaltschaft nicht gleich. In diesem Sinne sind denn auch die bernischen Behörden im Falle K:T. und M. verfahren, und das Bundesgericht hat dieses Vorgehen gebilligt (genanntes Urteil E. 3a). Es lässt sich so ein vertretbarer Ausgleich zwischen den sich entgegenstehenden Interessen auf Sicherheit einerseits und auf wirksame Verteidigung anderseits finden.
Bei der Sachlage am 7. Juli 1980 war die strittige Briefkontrolle jedenfalls nicht zu beanstanden, zumal damals bis zum Beginn der Hauptverhandlung (8. September 1980) noch zwei Monate zur Verfügung standen. Der angefochtene Entscheid hält somit vor der Bundesverfassung und vor der EMRK stand. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7aa49d3d-d2a8-46a5-a297-14b69279ad4c | Urteilskopf
138 V 63
9. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. O. gegen IV-Stelle des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_195/2011 vom 15. Dezember 2011 | Regeste
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
; Sanktion bei unrechtmässigem Leistungsbezug.
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
statuiert keinen selbstständigen Grund, um auf eine rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Eine solche muss vielmehr zunächst unter Berufung auf einen Rückkommenstitel (Wiedererwägung, Revision) aufgehoben werden, ehe sich allenfalls die Frage einer Sanktionierung der fehlbaren versicherten Person stellt (E. 4.3). | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 138 V 63 S. 64
A.
Die 1972 geborene O. meldete sich am 17. Mai 2001 unter Hinweis auf eine am 20. Mai 2000 erlittene HWS-Distorsion bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Mit Verfügungen vom 3. März und 16. Mai 2006 sprach die IV-Stelle der Versicherten rückwirkend ab 1. Mai 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu.
Am 6. Februar 2008 leitete die IV-Stelle von Amtes wegen ein Revisionsverfahren betreffend der laufenden Rente ein. Im Zuge dieses Verfahrens fand am 30. April 2008 ein Revisionsgespräch statt. Am 4. Juli 2008 übermittelte die AXA Winterthur als Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers der IV-Stelle unter anderem die Akten einer zwischen Dezember 2007 und Mai 2008 durchgeführten privatdetektivlichen Observation der Versicherten. Aufgrund der Diskrepanzen zwischen dem beim Revisionsgespräch Ausgeführten und dem sich aus den Überwachungsakten Ergebenden brach die IV-Stelle nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens das Revisionsverfahren mit Verfügung vom 27. November 2008 ab und hob die Invalidenrente unter Berufung auf
Art. 7b Abs. 2 IVG
per sofort auf.
B.
Die von O. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid 25. Januar 2011 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt O., ihr sei unter Aufhebung der Verfügung und des kantonalen Gerichtsentscheides weiterhin eine ganze Rente auszurichten.
Während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet die IV-Stelle auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (sog. Rentenrevision). Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen gemäss
Art. 53 Abs. 1 ATSG
in
BGE 138 V 63 S. 65
(prozessuale) Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Zudem kann der Versicherungsträger nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
4.2
Gemäss
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
können die Leistungen der Invalidenversicherung in Abweichung von Artikel 21 Absatz 4 ATSG ohne Mahn- und Bedenkzeitverfahren gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person solche Leistungen zu Unrecht erwirkt oder zu erwirken versucht hat. Beim Entscheid über die Kürzung oder Verweigerung von Leistungen sind nach
Art. 7b Abs. 3 IVG
alle Umstände des einzelnen Falles, insbesondere das Ausmass des Verschuldens und die wirtschaftliche Lage der versicherten Person, zu berücksichtigen.
Art. 86
bis
Abs. 2 IVV
(SR 831.201) bestimmt, dass in diesen Fällen die Rente während längstens drei Monaten um höchstens einen Viertel gekürzt wird. Gemäss
Art. 86
bis
Abs. 3 IVV
kann in besonders schweren Fällen die Rente verweigert werden.
4.3
Durch
Art. 7b Abs. 2 IVG
wird eine Ausnahme vom Mahn- und Bedenkzeitverfahren nach ATSG geschaffen (vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459, 4560 Rz. 2.1 zu
Art. 7b IVG
; vgl. auch MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-veillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, S. 351 Rz. 1264). Dieser Absatz stellt indessen keinen eigenständigen Grund dar, um auf eine rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Ziel dieser Bestimmung ist es, versicherte Personen, die ihre Pflichten gegenüber der IV-Stelle verletzen, erleichtert sanktionieren zu können (vgl. ERWIN MURER, Invalidenversicherung: Prävention, Früherfassung und Integration, 2009, S. 133). Versicherte Personen, die ihren Pflichten nicht nachkommen oder zu Unrecht Leistungen der Invalidenversicherung zu erwirken versuchen, sollen schlechtergestellt werden als jene versicherten Personen, welche sich korrekt verhalten. Dies erfolgt dadurch, dass den pflichtwidrig handelnden versicherten Personen auch solche Leistungen verweigert werden, auf die sie eigentlich Anspruch hätten. Der Entzug von Leistungen, auf die kein Anspruch besteht, stellt demgegenüber keine Sanktion
BGE 138 V 63 S. 66
dar. Nicht Sinn von
Art. 7b Abs. 2 IVG
ist es, die IV-Stellen von ihrer Aufgabe zu entheben, den Bestand der Leistungsansprüche versicherter Personen rechtsgenüglich abzuklären. Daraus folgt für Fälle, in denen eine IV-Stelle bei laufender Rente im Nachhinein der Ansicht ist, der Leistungsbezug erfolge zu Unrecht, diese zunächst unter Berufung auf einen Rückkommenstitel (Wiedererwägung, Revision; vgl. auch MATTHIAS KRADOLFER, Nachteilige Rechtsänderungen und Verfügungsanpassungen im Sozialversicherungsrecht, SZS 2011 S. 361 ff., 366 f.) die Rentenzahlung herabzusetzen oder aufzuheben hat. Ist von einem Betrug der versicherten Person auszugehen, konnte die Rente bereits vor Inkrafttreten des
Art. 7b IVG
unter Berufung auf eine prozessuale Revision (
Art. 53 Abs. 1 ATSG
) aufgehoben werden.
Art. 7b IVG
hat an dieser Rechtslage nichts geändert (vgl. MARKUS KRAPF, Selbsteingliederung und Sanktion in der 5. IV-Revision, SZS 2008 S. 122 ff., 144). Erst in einem zweiten Schritt und nur, wenn wegen einer Teilinvalidität tatsächlich Anspruch auf weitere Leistungen besteht (vgl. MURER, a.a.O., S. 138; KRAPF, a.a.O., S. 130), kann die Frage der Sanktionierung der versicherten Person im Rahmen von
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
geprüft werden.
4.4
Mit Verfügungen vom 3. März und 16. Mai 2006 sprach die IV- Stelle der Versicherten rückwirkend ab 1. Mai 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu. Ein Rentenrevisionsverfahren wurde zwar eingeleitet, aber ausdrücklich abgebrochen. Somit gelten die rentenzusprechenden Verfügungen weiterhin. Eine Sanktionierung der Versicherten wegen unrechtmässigen Leistungsbezugs im Sinne von
Art. 7b Abs. 2 lit. c IVG
ist bei dieser Ausgangslage zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. Ihre Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen und die Sanktionsverfügung vom 27. November 2008 und der kantonale Gerichtsentscheid sind aufzuheben. Die IV-Stelle wird demgemäss das abgebrochene Revisionsverfahren wieder aufzunehmen und zu prüfen haben, ob auf die rechtskräftigen Verfügungen (allenfalls auch in Anwendung von
Art. 53 ATSG
) zurückzukommen ist. Sollte sich nach dieser Prüfung ergeben, dass die Beschwerdeführerin nur noch Anspruch auf eine Rente wegen Teilinvalidität hat, wird die Beschwerdegegnerin die Frage einer Sanktionierung erneut zu beurteilen haben. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7aa9da4b-146e-4d7b-bb89-22e8e1b8435d | Urteilskopf
126 V 506
84. Urteil vom 27. Dezember 2000 i. S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 20 Abs. 2,
Art. 28,
Art. 31 Abs. 4 UVG
;
Art. 33 Abs. 2 lit. b,
Art. 43 UVV
: Anpassung der Komplementärrente.
-
Art. 43 Abs. 1 UVV
in dem seit 1. September 1997 und
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
in dem seit 1. Januar 1997 gültigen Wortlaut sind gesetzes- und verfassungskonform.
- Bei Ablösung der Witwenrente durch eine einfache Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung ist der Anspruch auf eine Komplementärrente der obligatorischen Unfallversicherung neu zu prüfen. | Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 126 V 506 S. 507
A.-
Der 1931 geborene E. arbeitete nach seiner Pensionierung Ende 1996 auf Provisionsbasis weiter als Autoverkäufer und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch für Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Am 12. März 1999 starb er an den Folgen eines Verkehrsunfalles. Die hinterlassene B., geboren am 26. August 1937, bezog vor dem Tod des Ehemannes eine Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV). Ab 1. April 1999 erhielt sie eine Witwenrente der AHV von 1'608 Franken im Monat, welche auf den 1. September 1999 von einer einfachen Altersrente von 1'987 Franken abgelöst wurde.
Mit Verfügung vom 27. Mai 1999 lehnte die SUVA die Ausrichtung einer Komplementärrente ab, weil die Witwenrente der AHV 90% des versicherten Jahresverdienstes von 19'575 Franken überstieg. Mit Einspracheentscheid vom 10. September 1999 bestätigte sie diese Verfügung mit der Feststellung, dass ein Anspruch auch mit der Ablösung der Witwenrente durch die einfache Altersrente auf den 1. September 1999 nicht entstanden sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. Juli 2000 abgewiesen.
C.-
B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr mit Wirkung ab 1. April 1999, eventuell ab 1. September 1999, eine Hinterlassenenrente der obligatorischen Unfallversicherung von 653 Franken im Monat zuzusprechen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Stirbt der Versicherte an den Folgen des Unfalles, so haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten (
Art. 28 UVG
). Nach
Art. 29 Abs. 3 UVG
hat die Witwe Anspruch auf eine Rente, u.a. wenn sie das 45. Altersjahr zurückgelegt hat. Gemäss
Art. 31 UVG
betragen die Hinterlassenenrenten für Witwen und Witwer 40%, für Halbwaisen 15%, für Vollwaisen 25% und für mehrere Hinterlassene zusammen höchstens 70% des versicherten Verdienstes (Abs. 1). Haben die Hinterlassenen Anspruch auf Renten der AHV oder der IV, so wird ihnen gemeinsam eine Komplementärrente gewährt, welche der Differenz
BGE 126 V 506 S. 508
zwischen 90% des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV, höchstens aber dem in Abs. 1 vorgesehenen Betrag entspricht. Die Komplementärrente wird beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten festgesetzt und lediglich den Änderungen im Bezügerkreis der AHV- oder der IV-Renten angepasst (Abs. 4). Nach Abs. 5 der Bestimmung erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten sowie der Renten für Vollwaisen, wenn beide Elternteile versichert waren.
b) Gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 31 Abs. 5 UVG
hat der Bundesrat in
Art. 43 UVV
in dem bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Wortlaut Folgendes bestimmt:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene werden die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll berücksichtigt. Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
2 Die Artikel 32 Absatz 5 und 33 gelten sinngemäss."
Mit der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 (AS 1996 3456) wurde die Bestimmung wie folgt neu gefasst:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten werden die Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV voll berücksichtigt.
2 Wird infolge eines Unfalls eine zusätzliche Waisenrente der AHV ausgerichtet, so wird nur die Differenz zwischen der vor dem Unfall gewährten Rente und der neuen Leistung in die Komplementärrentenberechnung einbezogen.
3 Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
4 Wird infolge eines Unfalls eine Hinterlassenenrente der AHV oder eine Rente der IV erhöht, beziehungsweise eine Rente der IV durch eine Hinterlassenenrente der AHV abgelöst, so wird nur die Differenz zur früheren Rente bei der Berechnung der Komplementärrente berücksichtigt.
5 Hat der Versicherte vor seinem Tod neben der unselbstständigen noch eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach Art. 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
6 Die Artikel 31 Absätze 3 und 4 sowie 33 Absatz 2 sind anwendbar."
2.
a) In
BGE 115 V 266
hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, nach dem klaren Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Bestimmung von
Art. 31 Abs. 4 UVG
seien die Renten der AHV oder der IV bei der Berechnung der Komplementärrenten für
BGE 126 V 506 S. 509
Hinterlassene grundsätzlich voll anzurechnen und es sei gesetz- und verfassungsmässig, wenn der Verordnungsgeber diesen Grundsatz in
Art. 43 UVV
ohne Einschränkungen übernommen habe. Mit der Delegationsnorm von
Art. 31 Abs. 5 UVG
sei dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens und die Kompetenz eingeräumt worden, die Berechnung der Komplementärrenten unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen in einer grundsätzlich abschliessenden Weise zu ordnen. Auf Grund dieser Befugnis habe es dem Bundesrat frei gestanden zu bestimmen, dass bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll zu berücksichtigen seien. Zwar wären mit vertretbaren Gründen auch andere Lösungen - etwa mit einer nur teilweisen Anrechnung oder einem gänzlichen Verzicht auf die Berücksichtigung der AHV-Renten bei Witwen nach dem 62. Altersjahr - möglich gewesen, was denn auch im Rahmen der Vorarbeiten zur UVV erwogen, schliesslich aber abgelehnt worden sei. Zu solchen - de lege ferenda durchaus berechtigten - Überlegungen habe sich das Gericht nicht zu äussern, weil es die Zweckmässigkeit der gestützt auf
Art. 31 Abs. 5 UVG
vorgenommenen Regelung nicht zu prüfen und sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates zu setzen habe. In Anbetracht des dem Bundesrat zustehenden weiten Auswahlermessens und angesichts der Komplexität der sich in diesem Zusammenhang ergebenden Probleme habe sich das Gericht bei der Überprüfung von
Art. 43 UVV
Zurückhaltung aufzuerlegen (
BGE 115 V 272
Erw. 2b/bb).
b) Mit dem auf den 1. September 1997 in Kraft getretenen neuen Wortlaut von
Art. 43 Abs. 1 UVV
hat der Verordnungsgeber den in Rechtsprechung und Lehre (vgl. hiezu ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Diss. Freiburg 1996, S. 138 ff. mit Hinweisen) geäusserten Bedenken in der Weise Rechnung getragen, dass die Anrechnung der AHV-Renten auf die Hinterlassenenrenten (Witwen-, Witwer- und Waisenrenten) beschränkt wird. Die Bestimmung folgt dem Grundsatz der sachlichen Kongruenz, wonach nur solche Leistungen in die Berechnung der Überentschädigung einzubeziehen sind, die für das gleiche versicherte Ereignis ausgerichtet werden und dem gleichen Zweck dienen (vgl. zum Regressrecht: MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 549 ff.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 167). Sie hält sich im Rahmen der Delegationsnorm von
Art. 31 Abs. 5 UVG
BGE 126 V 506 S. 510
und ist im Lichte des in
BGE 115 V 266
Gesagten als gesetzes- und verfassungskonform zu erachten.
3.
a) Nach dem Unfalltod des Ehemannes am 12. März 1999 hat die Beschwerdeführerin vom 1. April 1999 bis 31. August 1999 eine Witwenrente der AHV bezogen. Gemäss
Art. 43 Abs. 1 UVV
war die Rente bei der Berechnung der Komplementärrente der obligatorischen Unfallversicherung voll zu berücksichtigen, was im Hinblick darauf, dass die AHV-Rente von jährlich 19'296 Franken 90% des nach UVG versicherten Verdienstes von 19'575 Franken überstieg, dazu führte, dass keine Komplementärrente ausgerichtet werden konnte. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin vor Entstehung des Anspruchs auf eine Witwenrente eine Zusatzrente zur einfachen Altersrente des Ehemannes bezogen hatte. Zwar hätte sie ohne den Unfalltod des Ehemannes weiterhin Anspruch auf eine Zusatzrente begründet (alt
Art. 22bis AHVG
und Ziff. 1 lit. e der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision). Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde folgt daraus jedoch nicht, dass die Witwenrente der AHV bei der Festsetzung der Komplementärrente insoweit nicht anzurechnen war, als sie betragsmässig die bisherige Zusatzrente ablöste. Ein solcher Schluss ergibt sich weder aus dem Grundsatz der sachlichen Kongruenz noch aus der vom Verordnungsgeber getroffenen Regelung.
b) Ab dem 1. September 1999 gelangte die Beschwerdeführerin in den Genuss einer einfachen Altersrente der AHV, welche die bisherige Witwenrente abgelöst hat (
Art. 24b AHVG
). Streitig ist, ob der Anspruch auf eine Komplementärrente der Unfallversicherung deshalb neu zu prüfen war.
Nach
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 UVG
wird die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen mit Renten der IV oder der AHV festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der IV oder der AHV angepasst. Bezüglich der Hinterlassenen bestimmt Art. 31 Abs. 4 letzter Satz UVG, dass die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen der Renten festgesetzt und lediglich den Änderungen im Bezügerkreis der AHV- oder der IV-Renten angepasst wird. Unter dem Titel "Anpassung von Komplementärrenten" schreibt
Art. 33 UVV
vor, dass bei der Umwandlung einer Rente der IV in eine Altersrente der AHV keine Neuberechnung der Komplementärrente erfolgt (Abs. 1). Nach Abs. 2 der Bestimmung werden Komplementärrenten den veränderten Verhältnissen angepasst, wenn a) Zusatz- und Kinderrenten der AHV oder der IV dahinfallen oder neu
BGE 126 V 506 S. 511
hinzukommen, b) die Rente der AHV oder der IV infolge einer Änderung der Berechnungsgrundlagen erhöht oder herabgesetzt wird, c) sich der Invaliditätsgrad erheblich ändert (
Art. 22 UVG
), oder d) sich der versicherte Verdienst nach
Art. 24 Abs. 3 UVV
ändert.
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
wurde mit der Verordnungsänderung vom 9. Dezember 1996 eingefügt und geht wie die Tatbestände nach lit. c und d (frühere lit. b und c von
Art. 33 Abs. 1 UVV
) insofern über den Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Art. 31 Abs. 4 letzter Satz UVG hinaus, als dort eine Anpassung lediglich bei späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Rententeile der IV oder der AHV bzw. bei Änderungen im Bezügerkreis der AHV- oder der IV-Renten vorgesehen ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht zu alt
Art. 33 Abs. 1 lit. b UVV
(heutige lit. c von Abs. 2) festgestellt hat, besteht indessen kein Anlass, die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung mit der Begründung in Zweifel zu ziehen, dass es sich nicht um einen Sonderfall im Sinne von
Art. 20 Abs. 3 UVG
handelt und dem Verordnungsgeber eine entsprechende Regelungsbefugnis fehlt. Die Befugnis kann dem Verordnungsgeber auch auf Grund von
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 UVG
nicht abgesprochen werden, wonach die Komplementärrente beim erstmaligen Zusammentreffen der erwähnten Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der IV- oder AHV-Rente angepasst wird. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass die einmal festgesetzte Komplementärrente selbst nach erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades unverändert bliebe, was nicht nur Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zuwiderliefe, sondern sich auch mit den Gesetzesmaterialien nicht vereinbaren liesse, aus welchen hervorgeht, dass die revisionsweise Anpassung des Invaliditätsgrades nicht ohne Auswirkungen auf die Komplementärrente bleiben soll (
BGE 122 V 348
Erw. 6c mit Hinweisen). Bezüglich der hier zur Diskussion stehenden Bestimmung von
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
in dem seit 1. Januar 1997 gültigen Wortlaut der Verordnung lassen sich den Materialien zwar keine konkreten Hinweise darauf entnehmen, dass auch dieser Anpassungstatbestand berücksichtigt werden sollte. Eine Nichtberücksichtigung würde indessen auch in diesen Fällen zu stossenden Ergebnissen führen, welche sich mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht vereinbaren liessen. Im Hinblick auf die weite Kompetenzbefugnis des Verordnungsgebers besteht daher kein Anlass,
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
in dem seit 1. Januar 1997 gültigen Wortlaut der Bestimmung als gesetz- oder verfassungswidrig zu betrachten.
BGE 126 V 506 S. 512
c) Zu prüfen bleibt, ob
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. SUVA und Vorinstanz verneinen dies mit der Begründung, durch die Verordnungsänderung seien lediglich diejenigen Fälle neu geregelt worden, die auf Grund der 10. AHV-Revision einer Regelung bedurft hätten. Sie berufen sich auf die Erläuterungen des Eidg. Departements des Innern (EDI) vom 29. Oktober 1996 zur Verordnungsänderung, worin ausgeführt wird, lit. b von
Art. 33 Abs. 2 UVV
habe infolge der 10. AHV-Revision eingeführt werden müssen, um Änderungen der Berechnungsgrundlagen beim Splitting gemäss
Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG
und bei der Plafonierung der Renten im Sinne von
Art. 35 AHVG
Rechnung zu tragen. Diese Gesetzesänderungen mögen für die neue Verordnungsbestimmung ausschlaggebend gewesen sein; nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die Anpassung der Komplementärrenten jedoch nicht auf die erwähnten Tatbestände beschränkt, sondern es wird ganz allgemein gesagt, dass die Komplementärrenten anzupassen sind, wenn die Rente der AHV oder der IV infolge einer Änderung der Berechnungsgrundlagen erhöht oder herabgesetzt wird. Die Anpassung an die 10. AHV-Revision bildete zudem nur einen Teilaspekt der Verordnungsrevision. Darüber hinaus ging es um eine vermehrte Berücksichtigung des Grundsatzes der sachlichen Kongruenz, wie in der Pressemitteilung des EDI vom 9. Dezember 1996 ausgeführt wurde. Dies hat nicht nur zum Erlass von
Art. 43 Abs. 1 UVV
geführt, sondern ist auch bei der Auslegung von
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
zu berücksichtigen.
Nach der Verordnung genügt es für die Anpassung der Komplementärrente nicht, dass die Rentenart ändert (vgl.
Art. 33 Abs. 1 UVV
); gemäss
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
bedarf es einer Änderung in den Berechnungsgrundlagen der Rente. Eine solche Änderung findet auch bei der Ablösung der Witwenrente durch eine Altersrente der AHV statt. Während die Witwenrente gemäss
Art. 33 AHVG
nach der Beitragsdauer und des auf Grund der ungeteilten Einkommen der verstorbenen Person sowie ihrer Erziehungs- und Betreuungsgutschriften ermittelten durchschnittlichen Jahreseinkommens (allenfalls erhöht nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
und
Art. 54 AHVV
) berechnet wird, bestimmt sich die einfache Altersrente der verwitweten Frau auf Grund ihrer eigenen Beitragsdauer und Einkommen sowie der gesplitteten Einkommen, welche die Ehegatten während der Ehe erzielt haben (
Art. 29bis Abs. 1 und
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. b AHVG
). Auch wenn
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
vorab den Sachverhalt einer Änderung in den
BGE 126 V 506 S. 513
Berechnungsgrundlagen derselben Rentenart (beispielsweise wegen Splittings gemäss
Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG
) zum Gegenstand hat, liesse es sich weder vom Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Bestimmung her vertreten, den Fall einer Ablösung der Witwenrente durch eine Altersrente mit entsprechender Änderung in den Berechnungsgrundlagen anders zu behandeln als eine Neuberechnung der Rente bei unveränderter Rentenart. Die gegenteilige Auffassung würde zu stossenden Ergebnissen führen, indem Versicherte die kurz vor Erreichen des AHV-Rentenalters verwitwen, im Hinblick auf
Art. 43 Abs. 1 UVV
möglicherweise dauernd vom Anspruch auf Komplementärrente ausgeschlossen wären, wogegen Versicherte, die unter sonst gleichen Verhältnissen kurz nach Erreichen des AHV-Rentenalters verwitwen, möglicherweise einen dauernden Anspruch auf Komplementärrente erlangten. Solche Ergebnisse lassen sich nur vermeiden, wenn
Art. 33 Abs. 2 lit. b UVV
auch im Fall der nachträglichen Ablösung einer Witwenrente durch eine einfache Altersrente als anwendbar erachtet wird mit der Folge, dass eine Anrechnung der AHV-Rente gemäss
Art. 43 Abs. 1 UVV
ab diesem Zeitpunkt entfällt. Zu einem andern Schluss führt auch der Umstand nicht, dass seit Inkrafttreten der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 der Anspruch auf Witwenrente nicht mehr von Gesetzes wegen mit der Entstehung des Anspruchs auf die Altersrente erlischt (alt
Art. 23 Abs. 3 AHVG
), sondern ab Eintritt ins AHV-Rentenalter die jeweils höhere Rente ausbezahlt wird (
Art. 24b AHVG
) - ist die Altersrente in der Regel doch höher als die Witwenrente, was zur Ablösung der Witwenrente durch die Altersrente führt.
4.
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. September 1999 Anspruch auf eine Hinterlassenenrente, welche sich nach Massgabe des unbestrittenen versicherten Jahresverdienstes von 19'575 Franken auf 653 Franken im Monat beläuft, in welchem Umfang die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen ist. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7aac497c-19eb-4bce-9f20-ed09174d249f | Urteilskopf
86 II 287
45. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Mai 1960 i.S. Gemeinderat Littau und Vonwyl gegen Städtische Vormundschaftsdirektion Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Wechsel des Wohnsitzes eines Bevormundeten.
Art. 377 ZGB
.
Dies ist keine Zuständigkeitsnorm, sondern eine Regel des materiellen Vormundschaftsrechts.
Ihre Anwendung unterliegt nicht der Berufung nach
Art. 44 lit. c OG
.
Wann ist Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68, wann staatsrechtliche Klage nach
Art. 83 lit. e OG
zulässig? | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 86 II 287 S. 287
A.-
St. war seinerzeit in Kriens entmündigt worden; doch wurde die Vormundschaft später infolge Wegzuges der Familie nach Littau dort geführt. Während St. 1956/57 durch Strafurteil in eine Trinkerheilanstalt eingewiesen war, suchte und fand seine Ehefrau eine Wohnung in Luzern, wohin sich die Familie nach der bedingten Entlassung St's begab.
B.-
Fast ein Jahr später ersuchte die Vormundschaftsbehörde Littau diejenige von Luzern um Übernahme der Vormundschaft. Gegen die Ablehnung führte sie beim Amtsgehilfen für das Amt Luzern mit Erfolg Beschwerde. Doch hiess der Regierungsrat des Kantons Luzern am 7. April 1960 eine Beschwerde der Vormundschaftsdirektion der Stadt Luzern gegen den erstinstanzlichen Entscheid gut "mit der Feststellung, dass die Vormundschaftsbehörde der Stadt Luzern zur Übernahme der Vormundschaft über St. nicht verpflichtet ist".
BGE 86 II 287 S. 288
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates richtet sich die vorliegende auf
Art. 68 Abs. 1 lit b OG
gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftsbehörde Littau und des Vormundes. Die Anträge gehen dahin, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Vormundschaftsbehörde von Luzern sei anzuweisen, die Vormundschaft über St. zu übernehmen. Vor der Begründung dieses Antrages wird in der Beschwerde unter "Legitimation" ausgeführt:
"Die Frage der Übertragung einer Vormundschaft von einer Vormundschaftsbehörde zur andern ist in
Art. 377 ZGB
geregelt. Diese Gesetzesbestimmung enthält eine örtliche Zuständigkeitsvorschrift in dem Sinne, dass sie die Frage, welche Vormundschaftsbehörde eine Vormundschaft zu führen habe, regelt. Streitigkeiten darüber sind solche in Zivilsachen und unterliegen daher der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 lit b OG
(
BGE 72 II 334
;
BGE 83 II 185
). Zur Ergreifung dieses Rechtsmittels ist sowohl die am kantonalen Verfahren beteiligte Behörde legitimiert, wie der Vormund als solcher (
BGE 83 II 186
E. 2)".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer enthält
Art. 377 ZGB
keine Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit, weder nach seinem Wortlaut noch nach der ihm zukommenden Auslegung. Der Randitel lautet "Wechsel des Wohnsitzes", und die Gesetzesnorm selbst sieht vor, dass es zum Wechsel des Wohnsitzes eines Bevormundeten der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedarf (Abs. 1), dass, wenn ein solcher Wechsel erfolgt ist, die Vormundschaft auf die Behörde des neuen Wohnsitzes übergeht (Abs 2), und dass sie am neuen Wohnsitze zu veröffentlichen ist (Abs. 3). Angesichts der für den Wohnsitz bevormundeter Personen grundlegenden Norm des
Art. 25 Abs. 1 ZGB
bedürfen die beiden ersten Absätze des Art. 377 der Klarstellung. Abs. 1 hat nicht den Wohnsitz im Rechtssinne, sondern den tatsächlichen Wohnort
BGE 86 II 287 S. 289
des Mündels im Auge. Hat die Vormundschaftsbehörde der Verlegung dieses Wohnortes (und zwar aus zureichenden Gründen, im Interesse des Mündels) zugestimmt, so soll nach Abs. 2 die Vormundschaft auf die Behörde des neuen Wohnortes übergehen, d.h. ihr von der Behörde des alten Wohnortes angetragen und von ihr übernommen werden. Erst durch diesen übereinstimmenden Beschluss wird der Übergang der Vormundschaft bewirkt, und erst dadurch tritt auch der Wechsel des rechtlichen Wohnsitzes ein, der, solange die Vormundschaft als solche dauert, ein abgeleiteter Wohnsitz im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 ZGB
bleibt. Nach ständiger Rechtsprechung hat und behält der Bevormundete seinen Wohnsitz, gleichgültig wo er tatsächlich wohnt, am Sitz derjenigen Vormundschaftsbehörde, welche die Vormundschaft (derzeit noch) führt, mögen auch die Voraussetzungen einer Übertragung vorliegen, und mag auch ein dahingehender Antrag an die Behörde des neuen Wohnortes bereits gestellt sein (
BGE 34 I 297
BGE 39 I 608
,
BGE 59 I 211
). Auch wenn man Art. 377 auf solche Weise mit
Art. 25 ZGB
verbindet, stellt er sich nicht als Zuständigkeitsnorm dar, sondern bleibt eine materiellrechtliche Vorschrift über Möglichkeit, Voraussetzungen und Art der Bewirkung einer Wohnsitzverlegung des Mündels, die eben durch Übertragung der Vormundschaft auf die Behörde des neuen tatsächlichen Wohnortes zustande kommt (vgl. auch K. SPECKER, Die Übertragung der Vormundschaft zur Weiterführung, S. 17 ff., und G. SPITZER, Die Übertragung und Übernahme vormundschaftlicher Massnahmen, in der Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1960 S. 1 ff.).
Demgemäss betrifft ein Streit darüber, ob die Vormundschaft über eine bestimmte Person am bisherigen Ort weiterzuführen oder, mit der Folge der Wohnsitzverlegung, auf die Behörde eines andern Kreises zu übertragen (und somit von dieser Behörde zu übernehmen) sei, keine Frage der in einem bestimmten Zeitpunkt gegebenen örtlichen Zuständigkeit. Gewiss ist die Wohnsitzverlegung,
BGE 86 II 287 S. 290
wenn einmal auf die beschriebene Weise zustande gekommen, massgebend für die künftige örtliche Zuständigkeit zu vormundschaftlichen Massnahmen in bezug auf den betreffenden Mündel, ebenso wie übrigens auch für die künftige örtliche Zuständigkeit anderer Behörden bei Angelegenheiten dieses Mündels, soweit die Zuständigkeit eben an dessen Wohnsitz gebunden ist. Die Wohnsitzverlegung selbst aber, kraft Übertragung der Vormundschaft auf die Behörde eines andern Kreises, ist eine im Rahmen der über eine bestimmte Person bestehenden Vormundschaft zu treffende Massnahme, die den Interessen des Mündels hinsichtlich der Gestaltung seiner Wohnsitzverhältnisse Rechnung tragen soll. Ob die Voraussetzungen dazu gegeben seien, ist eine Frage des materiellen Vormundschaftsrechts, eben des
Art. 377 ZGB
.
Ein derartiger Streit über die Vormundschaftsübertragung und Wohnsitzverlegung, wodurch der Bestand der Vormundschaft über die betreffende Person nicht berührt wird, kann weder mit Berufung noch mit Nichtigkeitsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden. Die Berufung ist ausgeschlossen, weil
Art. 44 lit. c OG
diese vormundschaftliche Massnahme nicht einbezieht. Ebenso war in solchen Fällen die zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 86 Ziff. 3 aoG unzulässig (
BGE 54 II 399
). Und die Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
kommt nicht in Frage gegenüber einem auf
Art. 377 ZGB
, also auf Bundesrecht, beruhenden Entscheid einer, wie nicht bestritten ist, hiefür zuständigen Behörde, wie hier des luzernischen Regierungsrates. Unter solchen Umständen kann von einer Rechtsverletzung im Sinne des
Art. 68 Abs. 1 lit. a oder b OG
nicht die Rede sein. Die vorliegende Beschwerde rügt denn auch nichts derartiges, sondern wendet sich bloss gegen den regierungsrätlichen Sachentscheid, der, wie dargetan, keine Zuständigkeitsfrage betrifft.
Endlich kommt nicht in Frage, diese Beschwerde als staatsrechtliche Klage gemäss
Art. 83 lit e OG
an Hand
BGE 86 II 287 S. 291
zu nehmen. Eine solche Klage ist laut dieser Vorschrift nur im interkantonalen Verhältnis zulässig (wie schon vordem, vgl. Art. 180 Ziff. 4 aoG). Ausserdem wäre die Vormundschaftsbehörde von Littau auch gegenüber der Behörde eines andern Kantons nicht zu solchem Vorgehen befugt, nachdem ihr Übertragungsbeschluss von der ihr vorgesetzten kantonalen Aufsichtsbehörde aufgehoben worden ist (
BGE 85 I 111
ff.). Der Vormund wäre zur staatsrechtlichen Klage von vornherein nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7aad1e34-ba25-455a-b930-a4e11a574a8d | Urteilskopf
136 II 291
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizer Casino Verband gegen X. und Eidgenössische Spielbankenkommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 | Regeste
Art. 106 BV
; Art. 1, 2, 3, 4 und 48 SBG;
Art. 51 und 60 VSBG
;
Art. 21 GSV
; Glücksspielcharakter von "Texas Hold'em"-Pokerturnieren.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission ist befugt, darüber zu befinden, ob ein bestimmtes Spiel als Glücksspiel in den Anwendungsbereich des Spielbankengesetzes oder als Geschicklichkeits- oder Unterhaltungsspiel in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fällt (E. 3).
Bei den umstrittenen "Texas Hold'em"-Pokerturnieren handelt es sich um "gemischte" Spiele, bei denen nicht erstellt ist, dass der Geschicklichkeitsfaktor das Zufallselement der Kartenverteilung überwiegt; entsprechende Turniere können deshalb nach Sinn und Zweck des Spielbankengesetzes nur in Casinos öffentlich durchgeführt werden (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 136 II 291 S. 292
Am 15. Oktober 2007 ersuchte X. die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) darum, gewisse von ihr angebotene Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren, was die ESBK am 6. Dezember 2007 tat. Sie stellte in diesem und 23 weiteren Fällen fest, dass die geplanten "Texas Hold'em"-Turniere "unter Vorbehalt anderer rechtlicher, insbesondere kantonalrechtlicher, Bestimmungen und unter Vorbehalt anderer Auflagen" spielbankenrechtlich zulässig seien.
Hiergegen gelangten der Schweizer Casino Verband (SCV) und die Casino Zürichsee AG an das Bundesverwaltungsgericht, welches am 18. März 2008 ihr Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abwies, was das Bundesgericht auf Beschwerde gegen diesen Zwischenentscheid hin am 13. August 2008 als nicht bundesrechtswidrig bezeichnete (Urteil 2C_309/2008). Am 30. Juni 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde in der Sache selber ab. Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass bei mehreren Dutzend gespielten Händen die Geschicklichkeit des Einzelspielers bei den bewilligten "Texas Hold'em"-Turnieren derart an Bedeutung gewinne, "dass die Vorinstanz im Rahmen einer Gesamtwürdigung und des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums ohne Verletzung von Bundesrecht" davon habe ausgehen dürfen, es handle sich dabei um ein Geschicklichkeitsspiel, welches nicht in den Geltungsbereich des Spielbankengesetzes falle. Die Turnierformate böten aufgrund ihrer Struktur den Spielern genügend Möglichkeiten, "die Auswirkungen von Kartenzuteilungen mit ungenügendem Erfolgspotential zu umgehen und damit den Glücksfaktor einzudämmen bzw. zu limitieren".
Das Bundesgericht heisst die vom Schweizer Casino Verband hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und weist das Gesuch von X. ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach
Art. 106 Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien Sache des Bundes. Für die Errichtung und den Betrieb einer Spielbank ist eine Konzession erforderlich, bei deren
BGE 136 II 291 S. 293
Erteilung den "Gefahren des Glücksspiels" Rechnung zu tragen ist (
Art. 106 Abs. 2 BV
; vgl. das Urteil 2C_61/2008 vom 28. Juli 2008 E. 1 ["Swissmania II"]). Das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile (
Art. 1 Abs. 1 SBG
); vorbehalten bleiben die Vorschriften des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (
Art. 1 Abs. 2 SBG
). Das Spielbankengesetz ist der Grunderlass der schweizerischen Glücksspielordnung und lex generalis zum Lotteriegesetz (vgl.
BGE 133 II 68
E. 3). Die Eidgenössische Spielbankenkommission hat die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu überwachen und die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen zu treffen (
Art. 48 Abs. 1 SBG
). Liegen Verletzungen des Gesetzes oder sonstige Missstände vor, ordnet sie die Massnahmen an, die ihr zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Mängel notwendig erscheinen (
Art. 50 Abs. 1 SBG
). Gestützt auf diese - zur einheitlichen Durchsetzung des Bundesrechts weit gefasste - Zuständigkeit ist sie befugt, generell die Unterstellung von Aktivitäten unter das Gesetz zu prüfen und in diesem Sinn ein "Unterstellungsverfahren" durchzuführen. Da sie allgemein darüber wachen muss, dass die "gesetzlichen Vorschriften" eingehalten werden, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die Spielbanken beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der spielbankenrechtlichen Relevanz anderer (Glücks-) Spiele, soweit deren Qualifikation umstritten ist bzw. zu Kontroversen Anlass gibt (Urteile 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1 ["Tactilo/Touchlot"]; 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 2 ["TropicalShop"]).
3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Spielbankenkommission sei nicht berechtigt gewesen, den umstrittenen Qualifikationsentscheid zu treffen, da der Verordnungsgeber für sie verbindlich "Poker" als Glücksspiel bewertet habe; hiervon habe die ESBK nicht abweichen dürfen. Seine Argumentation ist nicht zwingend: Gemäss
Art. 3 Abs. 4 SBG
erlässt der Bundesrat nach Anhören der Kantone Vorschriften über die Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen. Er legt durch Verordnung fest, welche Spiele die Spielbanken anbieten dürfen, wobei er die "international gebräuchlichen Angebote" berücksichtigt (
Art. 4 Abs. 2 SBG
). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG;
BGE 136 II 291 S. 294
SR 935.521) erlassen. Nach deren Art. 46 regelt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), welche Arten von Tischspielen die Spielbanken anbieten dürfen; es bestimmt zudem die für die Durchführung von Glücksspielturnieren in Spielbanken geltenden Bedingungen (
Art. 51 VSBG
). Zwar sieht
Art. 21 Abs. 1 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (Glücksspielverordnung, GSV; SR 935. 521.21)
vor, dass die Spielbanken "Poker" (lit. g) bzw. "Casino Stud Poker" (lit. h) als "Tischspiele" anbieten dürfen; hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass sämtliche Formen von Poker notwendigerweise als Glücksspiele gelten müssen. Nach
Art. 60 VSBG
kann die Spielbankenkommission, falls Zweifel bestehen, auf Antrag oder von sich aus entscheiden, ob ein nicht automatisiertes Spiel als Geschicklichkeits- oder als Glücksspiel zu qualifizieren ist. Diese Regelung steht auf der gleichen Rechtssatzstufe wie die Delegationsnorm von
Art. 46 VSBG
, wonach das Departement regelt, welche Arten von Tischspielen in den Spielbanken angeboten werden dürfen. Formellgesetzlich stützt sie sich direkt auf
Art. 3 Abs. 4 SBG
, welcher die Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen betrifft, und nicht wie
Art. 46 VSBG
lediglich auf
Art. 4 Abs. 2 SBG
, der als Grundlage dient, das zulässige Spielangebot in Casinos zu bezeichnen.
3.3
Art. 21 Abs. 1 GSV
steht einem Unterstellungsverfahren durch die Spielbankenkommission in Bezug auf gewisse Unterformen der dort genannten Glücksspiele deshalb nicht entgegen. Dies ergibt sich auch aus
Art. 21 Abs. 2 GSV
, der vorsieht, dass die Einführung von Varianten der in Absatz 1 genannten Spiele der Genehmigung der Kommission bedarf, was deren Rolle bei der Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen unterstreicht. Die ESBK ist als mit Fachleuten besetzte Aufsichtsbehörde zuständig, im Rahmen der Gesetzgebung darüber zu befinden, ob und unter welchen Bedingungen ein bestimmtes Spiel als Glücksspiel in den Anwendungsbereich des Spielbankengesetzes oder als Geschicklichkeits- oder Unterhaltungsspiel bzw. -gewerbe in den (subsidiären) Zuständigkeitsbereich der Kantone fällt. Sie ist als Fachbehörde operativ für den Vollzug des Spielbankengesetzes verantwortlich (
Art. 48 ff. SBG
; BBl 1997 III 145, 161 Ziff. 153.5). Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die entsprechenden Aufgaben der Verwaltung zu übertragen. Der Grundauftrag der Kommission sei "sehr weit gefasst", wobei ihr die Kompetenz erteilt werde, "die zum
BGE 136 II 291 S. 295
Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen zu erlassen". Die Kommission müsse - so der Bundesrat - unabhängig arbeiten können, andernfalls sie in "schwierigen und heiklen Situationen kaum in der Lage sein" werde, "neutral und unabhängig auch unpopuläre Entscheide zu fällen, die für das Durchsetzen des vorliegenden Gesetzes mitunter erforderlich sein werden und die gegebenenfalls regionalwirtschaftliche und andere Interessen tangieren" könnten (vgl. BBl 1997 III 187 Ziff. 24). Die Qualifikation von Poker als in Casinos zulässiges Glücksspiel durch den Verordnungsgeber beschränkt die Vollzugskompetenzen der ESBK somit nicht; sie ist jedoch inhaltlich beim Qualifikationsentscheid selber zu berücksichtigen (vgl. unten E. 5.3).
4.
Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (
Art. 3 Abs. 1 SBG
). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (
Art. 3 Abs. 2 SBG
). Geschicklichkeitsspielautomaten sind Geräte, die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt (
Art. 3 Abs. 3 SBG
). Das Spielbankengesetz bezweckt einen sicheren und transparenten Spielbetrieb (
Art. 2 Abs. 1 lit. a SBG
). Es will zudem die Kriminalität und die Geldwäscherei in oder durch Spielbanken verhindern (
Art. 2 Abs. 1 lit. b SBG
) und den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs vorbeugen (
Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG
). Gemäss der Botschaft zum Spielbankengesetz geht es darum, "das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile insgesamt zu erfassen und es - unter Vorbehalt der Vorschriften des Lotteriegesetzes - grundsätzlich auf konzessionierte Spielbanken zu konzentrieren" bzw. "sozial schädliche Auswirkungen des Spielbetriebs nach Möglichkeit zu verhüten; u.a. durch frühzeitige Erfassung gefährdeter Spieler und deren Fernhaltung vom Spielbetrieb sowie durch ein Verbot aufdringlicher Werbung für Spielbanken" (BBl 1997 III 156 f. Ziff. 152). Glücksspiele dürfen deshalb nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (
Art. 4 Abs. 1 SBG
), womit - so der Bundesrat - das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile "in die konzessionierten Spielbanken gezwungen" werde. Das gelegentliche Glücksspiel um Geld oder vermögenswerte Vorteile "im Familien- und Freundeskreis" fällt nicht unter das Gesetz (BBl 1997 III 170 Ziff. 22; vgl. auch die Antwort
BGE 136 II 291 S. 296
des Bundesrats auf die im Nationalrat am 3. März 2010 mit 94 gegen 76 Stimmen angenommene Motion Reimann "Entkriminalisierung des privaten Pokerspiels" [8.3060]).
5.
5.1
Die von den Vorinstanzen als überwiegend durch Geschicklichkeit geprägt beurteilten Turniere sehen in verschiedenen Formen "Texas Hold'em (No-Limit)"-Spiele mit mindestens 22 und maximal 77 Spielern vor, wobei kein "Rebuy/Add on" möglich ist ("Freeze out"), d.h. während des Turniers keine neuen Chips gekauft werden können. Für eine Summe von Fr. 110.- bis Fr. 550.- (Buy-In) erhält der einzelne Spieler 1'000 bzw. 2'000 Chips, mit denen er pokert. "Texas Hold'em" wird mit 52 Karten gespielt, wobei es darum geht, mit zwei eigenen (Hole Cards) und fünf nach und nach aufgedeckten gemeinschaftlichen Karten (Board Cards) die beste Hand (Pokerblatt) zu bilden. Vor und während des Aufdeckens der Karten wird jeweils gesetzt: Bei den sog. "Blinds" handelt es sich um Einsätze, welche die ersten beiden Spieler links vom Geber (Dealer) in jedem Fall zahlen müssen, bevor die Karten verteilt werden. Üblicherweise zahlen die Spieler links vom Geber den "Small Blind" und den "Big Blind", wobei der Einsatz des "Small Blinds" in der Regel der Hälfte des Einsatzes des "Big Blinds" entspricht; beide steigen je nach Spiellevel zusehends an. Nachdem die Mindesteinsätze auf dem Tisch liegen, erhalten alle Spieler vom Dealer ihre zwei Karten. Je nachdem, wie die folgenden Spieler das Erfolgspotential ihrer Karten und das Verhalten der Mitspieler einschätzen, können sie entweder aussteigen ("fold"), mitgehen ("call") oder erhöhen ("raise"). Die 1. Setzrunde ("pre-flop betting round") ist beendet, wenn alle Mitspieler mindestens die gleiche Menge Chips gesetzt oder den Ausstieg erklärt haben. Anschliessend werden auf dem Tisch drei Karten offen ausgelegt ("Flop"), worauf eine weitere Setzrunde folgt ("flop betting round"). Der Dealer legt eine vierte Karte offen ("Turn"), gefolgt von einer weiteren Setzrunde ("turn betting round"). Nun wird die letzte und fünfte Gemeinschaftskarte aufgedeckt ("River"), worauf die noch im Spiele stehenden Beteiligten erneut setzen ("river betting round"). Unmittelbar nach dem Ende dieser letzten Setzrunde werden die Karten aufgedeckt und sämtliche gesetzten Chips ("Pot") gehen an den Spieler mit dem besten Blatt von 5 Karten, welches aus den zwei eigenen und den fünf aufgedeckten Karten gebildet werden kann. Ist vor dem "Showdown" nur noch ein Spieler übrig (alle andern haben gepasst:
BGE 136 II 291 S. 297
"gefoldet"), gewinnt dieser den Pot, ohne dass er seine Karten offenlegen muss. Beim Turnierspiel beginnt hierauf der nächste Durchgang, verliert ein Spieler alle seine Chips, scheidet er aus dem Turnier aus. Aus der umgekehrten Reihenfolge des Ausscheidens ergibt sich die Turnierliste. Die Gewinner teilen sich die aus den Buy-Ins gebildete Geldsumme in einem nach der Teilnehmerzahl abgestuften System auf.
5.2
5.2.1
Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, es handle sich dabei um ein Spiel, das nicht ganz oder überwiegend vom Zufall abhänge, sondern weitgehend durch die Geschicklichkeit des Spielers geprägt werde. Diese Einschätzung überzeugt nicht: Die ESBK und das Bundesverwaltungsgericht haben sich bei ihrer Beurteilung auf verschiedene Abgrenzungskriterien gestützt (Gewinnmöglichkeiten bei Blindspiel, Lerneffekt, Unterhaltungswert usw.), welche das Bundesgericht in seiner Praxis zu den automatisierten Spielen entwickelt hat; diese eignen sich indessen nur beschränkt für die Abgrenzung von Tischspielen und tragen dem Sinn und Zweck der Spielbankengesetzgebung in diesem Zusammenhang zu wenig Rechnung. Das Pokern wird im Wesentlichen durch die Verteilung der Karten und das auf nur beschränkten Kenntnissen (eigene und aufgedeckte Karten, allenfalls Bluff) beruhende Setzverhalten der Gegenspieler, d.h. durch kaum kontrollierbare, zufallsabhängige Faktoren bestimmt. Richtig ist, wie dies die Vorinstanzen unterstrichen haben, dass Kenntnisse und Fertigkeiten des Spielers den Ausgang
mit
beeinflussen und dass ein einzelnes Turnier
gesamthaft
als Spiel zu gelten hat, da die geldwerte Leistung zu dessen Beginn bezahlt wird und erst nach Abschluss des Turniers feststeht, wer sich letztlich für einen der Gewinnplätze qualifiziert. Zwar kann ein Spieler mit Taktik, mathematischen Fähigkeiten, einem guten Gedächtnis, Konzentrationsfähigkeit, Lernfähigkeit, schauspielerischem Talent, psychologischem Geschick und einer klugen Risikoeinschätzung das Spiel in einem gewissen Mass zu seinen Gunsten beeinflussen, doch bestehen keine definitiven Daten dazu, in welchem Umfang diese Elemente tatsächlich den für den Spielausgang wesentlichen Zufall überwiegen. Die Abklärungen und Testspiele der ESBK weisen nur darauf hin, dass bei "Texas Hold'em"-Pokerturnieren nicht ausschliesslich Glück im Spiel ist, sondern auch der Eignung und Fähigkeit sowie der Erfahrung der einzelnen Spieler eine gewisse Bedeutung zukommt. Die Testserien der Spielbankenkommission und ihre Hypothesen
BGE 136 II 291 S. 298
vermögen jedoch nicht zu belegen, dass diese Umstände das Zufallselement
überwiegen
.
5.2.2
In Deutschland werden bei einer ähnlichen gesetzlichen Definition wie in der Schweiz (vgl. MARTIN BAHR, Glücks- und Gewinnspielrecht, Berlin 2007, S. 37 ff.) Pokerturniere der vorliegenden Art mehrheitlich als Glücksspiele qualifiziert (vgl. MARK HARLAN, Texas Hold'em für Dummies, 2007, S. 39 f.), da diese generell zufallsbezogen seien: Trotz der dem Pokerspiel eigenen Möglichkeit, den Ausgang des Spiels durch geschicktes Taktieren zu beeinflussen, hänge das Spiel nach wie vor davon ab, ob die zufällig erhaltenen Karten geeignet seien, eine gewinnträchtige Pokerhand zu bilden. Der weitere Spielverlauf werde dadurch bestimmt, dass jeder Mitspieler nur die eigenen und - in der Variante "Texas Hold'em" - die aufgedeckten Gemeinschaftskarten kenne. Dabei handle es sich insgesamt um so wenige Elemente, dass zuverlässige Vorhersagen über die Qualität der Karten der Mitspieler bloss sehr beschränkt möglich seien. Der Reiz des Spiels bestehe darin, aus dem Verhalten der übrigen Beteiligten, insbesondere ihren Einsätzen, Vermutungen über die Qualität ihrer Karten anzustellen, deren Richtigkeit weitere Zufallselemente beinhalte. Der Erfolg eines Bluffs hänge massgeblich von den Reaktionen der Mitspieler und damit ebenfalls vom Zufall ab. Dass mathematische Kenntnisse (Wahrscheinlichkeitsrechnungen), strategisches Geschick und psychologische Fähigkeiten für den Erfolg von Nutzen seien, ändere nichts daran, dass die vorhandenen Zufallselemente die Fähigkeiten und Erfahrungen eines Durchschnittsspielers für den Erfolg überwögen (statt vieler: Beschluss des OVG Lüneburg vom 10. August 2009 im Verfahren 11 [ME 67/09 S. 4]; Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 20. April 2009 [1 S 203.08] Rz. 7; Beschluss Oberlandesgericht NRW vom 10. Juni 2008 [4 B 606/08] Rz. 15; abweichend: Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 9. Januar 2009 [Ns 97 14968/07, 18 AK 127/08]). Trotz teilweise kritischer Würdigung dieser Rechtsprechung in der Literatur (HAMBACH/HETTICH/KRUIS, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, in: Medien und Recht, Internationale Edition, 2/2009 S. 41 ff. mit weiteren Hinweisen; BERND HOLZNAGEL, Poker - Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel?, in: MultiMedia und Recht [MMR] 7/2008 S. 439 ff.; die Praxis eher verteidigend: MEYER/HAYER, Poker - Glücksspiel mit Geschicklichkeitsanteil und Suchtpotential, in: Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht [ZfWG] 2008 S. 153 ff., dort S. 160) hat die ESBK diese Überlegungen durch
BGE 136 II 291 S. 299
ihre nicht wissenschaftlich durchgeführte Testspielreihe nicht zu entkräften vermocht.
5.2.3
Zum gleichen Resultat wie die deutschen Gerichte ist gestützt auf ein Fachgutachten auch der österreichische Verwaltungsgerichtshof gekommen: Die Wahrscheinlichkeit, eine gewünschte bzw. erhoffte Kombination von zwei bzw. fünf Karten zu erhalten, sei enorm klein. Auf der Basis dieser (geringen) Wahrscheinlichkeiten seien die Einschätzungen über die (verdeckten) Karten der Mitspieler vorzunehmen, weshalb bei "Texas Hold'em" der Zufallsfaktor überwiege. Auch wenn ein Spieler allenfalls durch Bluffen selbst bei schlechten Karten ein günstiges Spielergebnis erzielen könne und er seine spieltechnischen Entscheidungen nicht nur von den mathematischen Wahrscheinlichkeiten abhängig mache, welches Blatt seine Mitspieler durch die offen zugeteilten Karten haben könnten, sondern sich auch von deren Verhalten während des Spiels leiten lasse, stehe der Charakter als Glücksspiel doch im Vordergrund. Denn bei der "von der Sachverständigen dargestellten ausgesprochen kleinen Wahrscheinlichkeit hinsichtlich bestimmter Kombinationen entscheide letztlich tatsächlich vorwiegend der Zufall in Form der den Mitspielern zugeteilten Karten über den Ausgang des Spiels" (Urteil vom 8. September 2005 [2000/17/0201], Ziff. 2.3 S. 5 f.). Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Praxis jüngst bestätigt (Urteil vom 20. Oktober 2009 [2008/05/0045] S. 2).
5.3
5.3.1
Der Entscheid der Vorinstanzen unterschätzt die Bedeutung von Sinn und Zweck der Spielbankengesetzgebung bei deren Auslegung: Poker bezeichnet traditionellerweise eine Familie von Glücksspielen, die normalerweise mit Pokerkarten des angloamerikanischen Blatts zu 52 Karten gespielt wird. Von diesem klassischen Verständnis ist der Gesetzgeber ausgegangen, als er den Bundesrat beauftragte, bei der Bestimmung der in den Casinos zulässigen Glücksspiele, die diesbezüglich "international gebräuchlichen Angebote zu berücksichtigen" (
Art. 4 Abs. 2 SBG
). Das EJPD hat dies in
Art. 21 GSV
getan, wenn es dort das Pokerspiel als den Spielbanken gestattetes Tischspiel bezeichnete. Dies schliesst für gewisse Spielformen eine andere Einschätzung durch die Spielbankenkommission zwar nicht zwingend aus, doch muss sich diese auf eine sichere Datenbasis stützen können, die es nahelegt, dass mit ihrem entsprechenden (negativen) Qualifikationsentscheid die vom Gesetzgeber mit der bundesrechtlichen Spielbankenregelung bezweckten
BGE 136 II 291 S. 300
Ziele nicht oder zumindest nicht grundlegend in Frage gestellt werden. Nur soweit diese nicht oder nicht wesentlich gefährdet erscheinen, so dass die subsidiären kantonalen Polizeikompetenzen zum Schutz der öffentlichen Interessen genügen, kann - in Abweichung von einer historischen bzw. teleologisch-systematischen - eine den neuen Umständen angepasste geltungszeitliche Auslegung von
Art. 3 Abs. 1 SBG
überhaupt in Betracht fallen.
5.3.2
Aus der bundesrätlichen Botschaft - welche im Parlament diesbezüglich unbestritten blieb - ergibt sich, dass im Rahmen der Bundeskompetenz das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile "insgesamt" erfasst und auf die konzessionierten Spielbanken "konzentriert" werden sollte. Damit wollte der Gesetzgeber einen sicheren, überwachten Spielbetrieb gewährleisten, die organisierte Kriminalität und die Geldwäscherei im Umfeld von Geldspielen verhindern und sozial schädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs nach Möglichkeit vorbeugen. Mit der Übertragung der Kompetenzen einer bestimmten Form von Poker auf die Kantone würden diese Vorgaben praktisch vereitelt und die Kantone verpflichtet, in Abweichung vom SBG eigene fachkundige Bewilligungs- und Überwachungsstrukturen aufzubauen oder das öffentliche Anbieten entsprechender Geldturniere ausserhalb von Casinos ganz zu verbieten. Die durch das Spielbankengesetz im öffentlichen Interesse angestrebte Vereinheitlichung und Bereinigung der Glücksspiellandschaft auf Ebene des Bundes würde dadurch - im schlimmsten Fall - zugunsten von 26 kantonalen Regelungen rückgängig gemacht. Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass der Gesetzgeber im Gegensatz hierzu die Rahmenbedingungen des Geldspielmarktes vielmehr gerade so setzen wollte, "dass für alle Beteiligten stabile und berechenbare Verhältnisse entstehen und die Schutzziele des Gesetzes optimal erreicht werden können" (so BBl 1997 III 157 Ziff. 152). Die von der ESBK mit ihrer Praxis vorgenommene Öffnung ist hiermit unvereinbar: Die Einstufung von gewissen Pokerformen als Geschicklichkeitsspiel ohne klare wissenschaftliche Grundlage bzw. ohne einen (neuen) gesetzgeberischen Entscheid führt zu einer unkontrollierten Öffnung des Marktes für private Anbieter von öffentlichen Geldspielen und einer Zunahme der Spielanreize ausserhalb des kontrollierten und bundesrechtlich regulierten Rahmens.
5.3.3
Richtig ist, dass sich die Frage, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellte Geldgewinn oder andere
BGE 136 II 291 S. 301
geldwerte Vorteil ganz oder überwiegend vom Zufall und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit eines Spielers abhängt, nicht aufgrund eines einzigen Kriteriums entscheiden lässt und die Einschätzung auf einer Gesamtwürdigung beruhen muss. Eine scharfe Trennung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel ist meist nicht möglich, da der Ausgang eines Spiels bzw. der Entscheid über den Geldgewinn regelmässig von verschiedenen, durch den Spieler in unterschiedlichem Masse beeinflussbaren Faktoren abhängt (
BGE 131 II 680
E. 5.2.1 "Gemischte Spiele"). Im vorliegenden Zusammenhang haben die Vorinstanzen in Anlehnung an die Kriterien zur Abgrenzung von Spielautomaten zwar zahlreiche Aspekte geprüft, indessen gerade das gesetzlich vorgegebene Hauptkriterium zu wenig gewichtet: Nach
Art. 60 Abs. 2 VSBG
soll die Kommission bei ihrem Entscheid über die Natur des nicht automatisierten Spiels darauf abstellen, "ob sich ein Spiel zum Glücksspiel eignet oder leicht zum Glücksspiel verwenden lässt". Dies ist im Lichte der Schutzzwecke des Spielbankengesetzes beim öffentlichen Anbieten von "Texas Hold'em"-Turnieren der Fall, auch wenn bei der Turnierform ohne "Rebuy" der Geschicklichkeit eine grössere Bedeutung zukommen mag als bei den "Cash Games". In der Literatur wird aufgrund allgemeinpsychologischer Phänomene wie "Kontrollillusion" und "flexibler Attribution von Gewinn- und Verlusterlebnissen" in Verbindung mit der Detailanalyse des Spielablaufs angenommen, dass Poker auch in der Turnierform als ein Glücksspiel (mit Geschicklichkeitsanteilen) anzusehen sei; die verfügbaren Befunde wiesen zudem darauf hin, dass vom Pokerspiel grundsätzlich erhebliche Suchtgefahren ausgingen. Auch wenn das Suchtpotential von öffentlich zugänglichen Pokerturnieren mit Einsatz- und Gewinnbeschränkungen für sich genommen als "gering" eingestuft werden könne, führe es doch gewisse Zielgruppen "unter dem Deckmantel eines harmlosen Freizeitvergnügens" an das (unkontrollierte) Pokerspiel heran, weshalb die "Erkenntnisse für die Notwendigkeit einer transparenten Regulierung des Pokermarktes" sprächen (so MEYER/ HAYER, a.a.O., S. 160). Mit dem Entscheid der ESBK wird ein transparent regulierter Pokermarkt vereitelt, ohne dass hierfür ein hinreichender sachlicher Grund spräche.
5.3.4
Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein solcher nicht im "Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit" und dem Argument gesehen werden, dass nicht alle Spiele, die sozialschädliche Auswirkungen haben könnten, automatisch als
BGE 136 II 291 S. 302
Glücksspiele qualifiziert werden dürften: Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei jeder Auslegung von grundlegender Bedeutung und müssen bei den offenen Formulierungen zur Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen vorab berücksichtigt werden - dies gilt umso mehr, wenn wie hier eine Form eines international als Glücksspiel bekannten Tischspiels aus der Bundesaufsicht entlassen werden soll, wobei mangels effizienter Kontrollmöglichkeiten eine relativ grosse Gefahr besteht, dass in leichter Abweichung von dem von der ESBK vorgegebenen Spielrahmen ausserhalb von Casinos im Glücksspielbereich gepokert wird. Die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts überzeugt auch insofern nicht, als es darauf hinweist, dass die ESBK den Aspekten des Sozialschutzes durch "strenge technische Kriterien" Rechnung getragen habe. Die entsprechenden Vorgaben sind ohne Fachstrukturen durch die Kantone nicht sinnvoll kontrollierbar, was dafür spricht, nicht einzelne Spielformen eines Glücksspiels ohne Not aus dem bundesgesetzlichen Schutzdispositiv zu lösen und dessen Wirksamkeit durch nur schwer praktikable Abgrenzungskriterien zu belasten. Letztlich zweifelt auch die Vorinstanz an der Richtigkeit ihres Entscheids, wenn sie ausführt, dass Turnierformate der vorliegenden Art mit Buy-Ins bis zu Fr. 500.- unter dem Aspekt des Sozialschutzes, um den es gehe, "nicht als alarmierend" erschienen, dies aber anders sein könnte, "wenn die Pokerturnierveranstalter Spiele mehrmals pro Woche anböten", was inzwischen - auch mit Blick auf die Anzahl der bereits ergangenen Qualifikationsverfügungen - der Fall ist. Die Argumentation übersieht zudem, dass der Sozialschutz nur eines der vom Gesetzgeber angestrebten Ziele war; das Glücksspiel soll unter fairen, kontrollierten und überprüfbaren Bedingungen (Manipulation von Karten, Täuschungen, Kriminalitätsbekämpfung usw.) betrieben und die Geldwäscherei bekämpft werden. Wenig überzeugend erscheint der angefochtene Entscheid auch insofern, als er ausdrücklich vorsieht, dass die Vorinstanz ihre Checkliste im Hinblick auf künftige Qualifikationsentscheide überarbeiten und ihre Praxis gegebenenfalls regelmässig überprüfen müsse; dies führt notwendigerweise zu Rechtsungleichheiten und Rechtsunsicherheiten, die durch den Erlass des Spielbankengesetzes gerade verhindert werden sollten. Der Verweis auf Jassturniere, die ebenfalls als Glücksspiele gelten müssten, weil bei der Kartenzuteilung "eine gewisse Glückskomponente" bestehe, geht insofern an der Sache vorbei, als die Geschicklichkeit das Glück überwiegen muss, d.h. nicht jede
BGE 136 II 291 S. 303
Zufallskomponente ein Spiel automatisch zum Glücksspiel macht, und bei der Bezeichnung der Glücksspiele auch auf das begriffliche Vorverständnis des Gesetzgebers zurückgegriffen werden darf. Nicht öffentliche Pokerturniere von "Texas Hold'em" um Geld oder eine geldwerte Leistung im Freundes- oder Familienkreis sind ebenso zulässig wie entsprechende Jassturniere; nur im Rahmen von Casinos kann jedoch gewerblich bzw. öffentlich gepokert werden.
6.
6.1
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid, weil bundesrechtswidrig, aufzuheben und das von der Beschwerdegegnerin an die ESBK gerichtete Gesuch abzuweisen. Wie das Bundesgericht bereits in seinem Urteil vom 13. August 2008 festgestellt hat, haben alle Organisatoren von "Texas Hold'em"-Pokerturnieren diese auf "eigenes Risiko" hin lanciert. Sollten sich gestützt darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht keine vorsorglichen Massnahmen getroffen und die ESBK weitere mit dem vorliegenden Urteil unvereinbare Feststellungsverfügungen erlassen hat, bereits gewisse öffentliche Spielstrukturen herausgebildet haben (professionelle Organisation von Turnieren, Gründung von Gesellschaften, Investitionen usw.), müssen diese - wie damals als Konsequenz einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde in Aussicht gestellt - rückgängig gemacht werden (Urteil 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 5.3.4). | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1 | Urteilskopf
133 III 393
47. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_52/2007 vom 22. Mai 2007 | Regeste
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (
Art. 172 ff. ZGB
); Art. 72 Abs. 1, Art. 90, 98, 99 Abs. 1,
Art. 106 Abs. 2 BGG
.
Die Anordnung von Eheschutzmassnahmen ist eine Zivilsache im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 BGG
(E. 2).
Noven (E. 3).
Eheschutzentscheide sind Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG
(E. 4).
Eheschutzentscheide sind Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
; gegen sie kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (E. 5).
Aus
Art. 106 Abs. 2 BGG
ergibt sich, dass klar und detailliert darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (E. 6).
Im Falle einer
Art. 98 BGG
unterstehenden Beschwerde kommt eine Berichtigung oder Ergänzung von Sachverhaltsfeststellungen nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (E. 7.1). | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 133 III 393 S. 394
X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten im Jahre 1988. Sie sind die Eltern der beiden Töchter S., geboren 1988, und T., geboren 1994.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2004 reichte Y. beim Gerichtspräsidium A. ein Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen ein. Gegen das vom Gerichtspräsidenten 3 von A. hierauf am 19. Oktober 2004 gefällte Urteil erhoben beide Ehegatten Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau.
Das Obergericht verpflichtete X. mit Urteil vom 18. Januar 2007, an den Unterhalt der beiden unter die Obhut von Y. gestellten Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 950.- und an denjenigen von Y. solche von Fr. 2'350.- für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2004, Fr. 2'077.- für die Zeit ab 1. Januar 2005 und Fr. 2'127.- für die Zeit ab 1. Juli 2006 zu zahlen. Ausserdem ordnete es mit Wirkung ab 6. August 2004 die Gütertrennung an.
Auf die von X. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Beschwerde in Zivilsachen tritt das Bundesgericht nicht ein.
BGE 133 III 393 S. 395
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Anordnung von Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft (
Art. 172 ff. ZGB
) ist eine Zivilsache im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 BGG
. Strittig ist die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers, mithin eine Frage vermögensrechtlicher Natur. Die Streitwertgrenze von 30'000 Franken (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) ist angesichts der Höhe und der unbestimmten Dauer der der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Unterhaltsbeiträge, deren Aufhebung der Beschwerdeführer verlangt, überschritten (vgl.
Art. 51 Abs. 4 BGG
). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen können mit keinem kantonalen Rechtsmittel erhoben werden (vgl. §§ 335 ff. der Aargauer Zivilprozessordnung [ZPO]), so dass die Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von
Art. 75 Abs. 1 BGG
offen steht.
3.
Der Beschwerdeführer legt neue Dokumente vor. Gemäss
Art. 99 Abs. 1 BGG
dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (im gleichen Sinne schon die Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde:
BGE 128 I 354
E. 6c S. 357 mit Hinweisen). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll. Die vom Beschwerdeführer hier vorgetragene blosse Behauptung, erst der angefochtene Entscheid habe Anlass zur Nachreichung von Dokumenten gegeben, ist unzureichend. Die neu ins Recht gelegten Schriftstücke sind daher unbeachtlich.
4.
Unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG; BS 3 S. 531), das bis Ende 2006 in Kraft stand, galt ein im Eheschutzverfahren ergangener Entscheid der oberen kantonalen Instanz grundsätzlich nicht als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
, so dass er nicht mit Berufung anfechtbar war; hingegen war (neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde) die staatsrechtliche Beschwerde zugelassen (dazu
BGE 127 III 474
E. 2 S. 476 ff.). Zur Begründung wurde hauptsächlich darauf hingewiesen, dass Eheschutzentscheide regelmässig in einem summarischen Verfahren mit Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung ergingen, im Allgemeinen lediglich provisorischen Charakter hätten, erleichtert abänderbar seien und nicht in materielle Rechtskraft erwüchsen (
BGE 127 III 474
E. 2b/aa und 2b/bb S. 477 ff.).
BGE 133 III 393 S. 396
Nach dem Bundesgerichtsgesetz sind Endentscheide Entscheide, die das Verfahren abschliessen (
Art. 90 BGG
). Aus der Sicht dieses rein prozessualen Kriteriums haben nunmehr auch Entscheide in Eheschutzsachen als Endentscheide zu gelten (so auch die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4331 Ziff. 4.1.4.1).
5.
Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich eine Verletzung der
Art. 176 und 163 ZGB
. Angesichts der Natur von Eheschutzmassnahmen drängt sich die Frage auf, ob sie nicht als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
zu betrachten seien. Nach dieser Bestimmung kann mit der Beschwerde gegen entsprechende Entscheide nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
5.1
Laut Botschaft zum neuen Gesetz (a.a.O., S. 4336) sind unter vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
einstweilige Verfügungen zu verstehen, die eine rechtliche Frage so lange regeln, bis über sie in einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird. Eheschutzentscheide sind insoweit mehr als nur vorläufiger Natur, als sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren unbeschränkt überprüft werden (
BGE 127 III 474
E. 2b/bb S. 478). Provisorischer Charakter eignet ihnen in der Regel dagegen insoweit, als die in den
Art. 172 ff. ZGB
vorgesehenen Massnahmen nur solange aufrecht bleiben, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern: Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, fallen, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben angeordneten Vorkehren ohne weiteres dahin (
Art. 179 Abs. 2 ZGB
). Falls die Verhältnisse sich geändert haben, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen mit Wirkung für die Zukunft anpassen oder aufheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (
Art. 179 Abs. 1 ZGB
). In dieser im Vergleich zu anderen Sachurteilen erleichterten Abänderbarkeit liegt denn auch einer der Gründe, weshalb Entscheide über Eheschutzmassnahmen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (
BGE 127 III 474
E. 2b/aa S. 477 mit Hinweisen). Während ein Entscheid, dem unbeschränkte Rechtskraft zukommen soll, eine eingehende und umfassende Abklärung des Sachverhalts voraussetzt, ist bei Eheschutzmassnahmen charakteristisch, dass sie in der Regel - so auch vorliegend - in einem summarischen Verfahren angeordnet werden, wo namentlich blosses Glaubhaftmachen genügt.
BGE 133 III 393 S. 397
Ferner fällt in Betracht, dass Eheschutzmassnahmen seit Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts (1. Januar 2000) in zunehmendem Masse dazu dienen, die Folgen des für eine Scheidung nach
Art. 114 ZGB
erforderlichen Getrenntlebens (von ursprünglich vier und heute zwei Jahren) zu regeln. Es kommt ihnen aus dieser Sicht eine ähnliche Bedeutung zu wie den vorsorglichen Massnahmen, die gestützt auf
Art. 137 ZGB
für die Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet werden. Eheschutzmassnahmen bleiben im Übrigen über den Zeitpunkt der Einleitung eines Scheidungsverfahrens hinaus bestehen, solange sie nicht durch Vorkehren im Sinne dieser Bestimmung abgeändert werden (
BGE 129 III 60
E. 2 S. 61). Dass Anordnungen nach
Art. 137 ZGB
unter die eingangs angeführte Umschreibung vorsorglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
fallen, steht ausser Zweifel.
5.2
Unter den dargelegten Umständen rechtfertigt es sich, auch Eheschutzmassnahmen grundsätzlich
Art. 98 BGG
zu unterstellen. Eine andere Behandlung würde dazu führen, dass für Eheschutzmassnahmen mehr Beschwerdegründe zugelassen wären als für die allenfalls an sie anschliessenden vorsorglichen Massnahmen nach
Art. 137 Abs. 2 ZGB
. Ob ausnahmslos allen denkbaren Eheschutzmassnahmen im Sinne des Gesagten bloss provisorischer Charakter beizumessen ist und entsprechende Entscheide
Art. 98 BGG
unterstehen oder ob beispielsweise im Falle der Anordnung der Gütertrennung (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) die Verhältnisse anders zu beurteilen wären (dazu
BGE 127 III 474
E. 2b/aa S. 477 f.), mag hier, wo es ausschliesslich um die Unterhaltspflicht geht, offenbleiben.
6.
Die Verletzung von Grundrechten, wie sie aufgrund von
Art. 98 BGG
einzig geltend gemacht werden kann, prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
(dazu Botschaft, a.a.O., S. 4294) - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl.
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
7.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, und verlangt, dieser sei (in Anwendung von
Art. 105 Abs. 2 BGG
) von Amtes wegen richtigzustellen.
BGE 133 III 393 S. 398
7.1
Nach
Art. 105 Abs. 1 BGG
legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Eine entsprechende Bestimmung findet sich ebenfalls im Abschnitt über die Beschwerdegründe:
Art. 97 Abs. 1 BGG
erklärt, dass die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanz nur hinsichtlich der genannten Mängel gerügt werden können. Da nach dem oben (E. 5.2) Ausgeführten gegen den angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, gelangen jedoch die
Art. 95 und 97 BGG
und auch
Art. 105 Abs. 2 BGG
nicht (unmittelbar) zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (
Art. 113 ff. BGG
). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 116 BGG
) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ebenfalls hier nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (
Art. 9 BV
), offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse (
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 f.;
BGE 128 I 81
E. 2 S. 86;
BGE 120 Ia 31
E. 4b S. 40, mit Hinweisen).
7.2
Der Beschwerdeführer beanstandet die Annahme des Obergerichts, es sei bei ihm von einem massgeblichen Einkommen von monatlich Fr. 6'800.- auszugehen. Sein Vorbringen, er sei im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids ohne Einkommen und massiv verschuldet gewesen, sucht er mit unzulässigen neuen Ausführungen und Schriftstücken (vgl. oben E. 3) zu belegen. Mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz zu seinen Einkommensverhältnissen setzt er sich in keiner Weise auseinander, und er legt denn auch nicht in einer den Anforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
genügenden Form dar, inwiefern sie verfassungswidrig sein sollen. Soweit der Beschwerdeführer die dem Bundesgericht gegebene Möglichkeit anspricht, Sachverhaltsfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit zu berichtigen bzw. zu
BGE 133 III 393 S. 399
ergänzen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), ist zu bemerken, dass von einer solchen - im Sinne der Rechtsprechung zum früheren Recht (
Art. 63 Abs. 2 OG
) - nur dann die Rede sein kann, wenn die kantonale Instanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (
BGE 115 II 399
E. 2a S. 399 f.;
BGE 109 II 159
E. 2b S. 162, mit Hinweisen). Ein derartiger Mangel, der zudem eine bestimmte Tatsachenfeststellung als willkürlich erscheinen lassen müsste, ist hier indessen nicht dargetan. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7ab218c6-1a60-4994-a374-3ba86bc2ba32 | Urteilskopf
106 Ia 383
63. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Dezember 1980 i.S. Gemeinde Zuoz gegen Aemisegger und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Überprüfung von Zonenplänen im Baubewilligungsverfahren.
Zonenvorschriften sind Bestandteile des Zonenplanes; als solche unterstehen sie den gleichen Anfechtungsregeln wie der Plan (E. 3b).
Die Rechtmässigkeit eines Zonenplanes kann grundsätzlich bloss im Anschluss an den Erlass bestritten werden. Eine nachträgliche Anfechtung auf einen Anwendungsakt hin ist nur dann zulässig, wenn der betroffene Eigentümer sich bei Planerlass über die ihm auferlegte Eigentumsbeschränkung nicht im klaren sein konnte oder ihm keine Verteidigungsmittel zur Verfügung standen oder wenn sich die Verhältnisse seit Planerlass derart geändert haben, dass das öffentliche Interesse an den bestehenden Beschränkungen dahingefallen sein könnte. Der Richter ist daher - von den erwähnten Ausnahmen abgesehen - nicht befugt, den Zonenplan vorfrageweise im Baubewilligungsverfahren auf seine Verfassungsmässigkeit zu prüfen (E. 3a-c). | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 106 Ia 383 S. 384
Der geltende Zonenplan der Gemeinde Zuoz, der am 11. November 1975 durch die Gemeindeversammlung angenommen und am 21. Juni 1976 durch die Bündner Regierung genehmigt worden ist, weist das Gebiet "Sur Mulins" der Wohnzone 2A zu. Für diese Zone werden in Art. 51 des kommunalen Baugesetzes (BauG), das gleichzeitig mit dem Zonenplan in Kraft gesetzt worden ist, Vorschriften über die Art der Bebauung, den Ausnützungskoeffizienten, die Gebäudeabmessungen sowie die Grenz- und Gebäudeabstände aufgestellt; ausserdem erklärt Art. 51 Ziff. 6 den Quartierplan für obligatorisch.
Bruno Aemisegger ist Eigentümer der in "Sur Mulins" gelegenen Parzelle Nr. 2592. Am 18. August 1977 reichte er ein Gesuch um Erteilung der Baubewilligung für ein Ferienhaus ein und bat den Gemeinderat Zuoz, ihm eine Ausnahmebewilligung zu erteilen und das Quartierplanverfahren zu erlassen. Der Gemeinderat wies das Baugesuch ab, da von der zwingenden Vorschrift der Quartierplanung nicht abgewichen werden könne. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Aemisegger an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches seinen Rekurs guthiess und den Baubescheid der Gemeinde aufhob. Als Begründung wurde im wesentlichen angeführt, dass der Einbezug der Parzelle Nr. 2592 in ein Quartierplanverfahren und die Anwendung von Art. 51 Ziff. 6 BauG auf das vorliegende Baugesuch gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit verstosse.
Die Gemeinde Zuoz hat gegen den Entscheid des Bündner Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, da das Verwaltungsgericht nicht befugt war, im Rahmen des Baubewilligungsverfahren vorfrageweise die Verfassungsmässigkeit der Zonenordnung zu überprüfen, und durch die Vornahme dieser Kontrolle ungerechtfertigterweise in den Autonomiebereich der Gemeinde eingegriffen hat.
BGE 106 Ia 383 S. 385
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht hat sich mit dem Problem der Anfechtung kommunaler Zonenpläne im Kanton Graubünden schon verschiedentlich auseinandergesetzt.
Im Entscheid Hitz gegen Gemeinde Parpan vom 20. September 1978 (
BGE 104 Ia 181
ff.) ist die bündnerische Praxis, wonach sowohl die Regierung als auch - anschliessend an den Regierungsentscheid - das Verwaltungsgericht zur Überprüfung der Zonenpläne berufen seien, als verfassungswidrig erklärt und festgestellt worden, dass es gemäss kantonalem Recht sowie aufgrund von
Art. 4 und 22ter BV
ausschliesslich der Regierung obliege, einen Zonenplan im Genehmigungsverfahren auf seine Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Am 25. März 1980 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung i.S. Ernst gegen Gemeinde Klosters-Serneus (
BGE 106 Ia 310
) bestätigt und zusätzlich entschieden, das Bündner Verwaltungsgericht sei auch zur Beurteilung sich direkt gegen Zonenpläne richtender Beschwerden, die nach Abschluss des Genehmigungsverfahrens erhoben werden, nicht befugt. In den beiden zitierten Entscheiden ist indessen die Frage ausdrücklich offengelassen worden, ob und inwieweit das Verwaltungsgericht auf Rekurse gegen individuell-konkrete Anwendungsakte der Gemeinde hin - namentlich im Baubewilligungsverfahren - vorfrageweise die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der durch den Zonenplan auferlegten Eigentumsbeschränkungen noch überprüfen könne (
BGE 104 Ia 187
E. 2d in fine;
BGE 106 Ia 314
).
Diese Frage ist hier zu beantworten, da die Gemeinde Zuoz vorbringt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtmässigkeit der umstrittenen Zonenvorschrift auch nicht akzessorisch prüfen dürfen und habe schon durch die Vornahme dieser Kontrolle in den Autonomiebereich der Gemeinde eingegriffen. Das Verwaltungsgericht ist demgegenüber bei seinem Entscheid davon ausgegangen, dass mit dem Mangel der Verfassungswidrigkeit behaftete Rechtssätze keine Anwendung finden dürften und dass der Richter nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht habe, die anzuwendenden Normen auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu untersuchen.
a) Nach herrschender Auffassung in Lehre und Rechtsprechung sind die kantonalen Gerichte verpflichtet, auf Verlangen des Rechtsuchenden vorfrageweise das anzuwendende kantonale
BGE 106 Ia 383 S. 386
Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und der Bundesgesetzgebung zu prüfen. Ob auch die Verwaltungsbehörden hiezu befugt seien, ist umstritten und braucht hier nicht entschieden zu werden (
BGE 104 Ia 82
f. E. 2a mit Hinweisen auf die Literatur,
BGE 92 I 481
f.,
BGE 91 I 314
,
BGE 82 I 219
mit weiteren Verweisungen; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II S. 1059 f. Nr. 143 B I). Dieser nachträglichen Überprüfung unterstehen Rechtssätze, das heisst Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person (
BGE 101 Ia 74
E. 3a und dort zitierte Literatur). Dagegen kann die Rechtmässigkeit von Verfügungen im Rahmen der Anfechtung eines späteren Vollzugs- oder Bestätigungsaktes nicht mehr in Frage gestellt werden, es sei denn, der Beschwerdeführer rüge die Verletzung unverzichtbarer und unverjährbarer Rechte oder mache geltend, die Verfügung sei geradezu nichtig (
BGE 104 Ia 173
ff. mit zahlreichen Hinweisen).
Die Verfassungsmässigkeit einer Rechtsnorm kann demnach nicht nur im Anschluss an deren Erlass, sondern auch auf einen konkreten Anwendungsakt hin bestritten werden, während eine nachträgliche Anfechtung von Verfügungen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Diese Regel hat das Bundesgericht in seiner bis ins letzte Jahrhundert zurückreichenden Rechtsprechung, dem Grundgedanken von
Art. 89 OG
folgend, stets damit erklärt, dass der Einzelne bei Erlass einer Rechtsnorm im allgemeinen noch nicht wisse, ob und wie ihn diese eines Tages treffen werde, und er sich erst auf einen konkreten Anwendungsakt hin veranlasst sehe, die diesem Akt zugrundeliegende Vorschrift anzufechten (
BGE 104 Ia 175
, 90 I 353; 15, 203;
106 Ia 316
E. 3; vgl. auch GIACOMETTI, die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweiz. Bundesgerichtes, S. 79 f., W. BURCKHARDT, Die Befristung des staatsrechtlichen Rekurses, ZBJV 62/1926 S. 58 f.).
b) Das Verwaltungsgericht glaubt, Art. 51 Ziff. 6 BauG, der die umstrittene Quartierplanpflicht begründet, sei eine Norm genereller und abstrakter Natur im oben dargestellten Sinne und könne daher auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesverfassungsrecht untersucht werden. Dieser Meinung ist jedoch nicht zu folgen. Zwar sind die in Art. 51 enthaltenen Vorschriften in das kommunale Baugesetz, einen rechtsetzenden Erlass der
BGE 106 Ia 383 S. 387
Gemeinde, eingefügt worden, doch weisen sie nicht den generellabstrakten Charakter anderer baupolizeilicher Bestimmungen auf, sondern beziehen sich ausschliesslich auf die im Zonenplan eingezeichnete Zone 2A und umschreiben die in diesem Gebiet geltende rechtliche Ordnung. Diese Vorschriften stehen an Stelle einer Planlegende, sie sind die für das Verständnis des Planes notwendigen Erläuterungen, mit anderen Worten Bestandteile des Zonenplanes selbst. Bilden aber Zonenplan und die in Art. 51 BauG enthaltenen Zonenvorschriften ein untrennbares Ganzes, so ist die Überprüfbarkeit von Art. 51 BauG nicht einfach anhand der Regeln zu beurteilen, die für die Anfechtung von Rechtssätzen gelten, sondern haben jene Prinzipien Beachtung zu finden, die bei der Anfechtung von Plänen, insbesondere von Zonenplänen, massgebend sind.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes stellen die Zonenpläne zwischen Rechtssatz und Verfügung stehende Anordnungen besonderer Natur dar, auf welche teils die für generell-abstrakte Normen geltenden, teils die für Verfügungen massgebenden Grundsätze anzuwenden sind (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I S. 64 ff. Nr. 11 B I; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 102 f.). Ob ein Zonenplan nur anschliessend an den Erlass oder auch bei späterer Anwendung noch angefochten werden könne, bestimmt sich in erster Linie danach, ob der Betroffene schon bei Planerlass über die ihm auferlegten Beschränkungen im klaren sein konnte und welche Möglichkeiten er in diesem Zeitpunkt hatte, seine Interessen zu verteidigen. Da der Zonenplan indessen auf Verhältnissen beruht, die stetem Wandel unterworfen sind, hat er nur so lange Bestand, als auch die seinem Erlass zugrundeliegenden Voraussetzungen und Annahmen über den zukünftigen Verlauf der Entwicklung weiterbestehen. Sind die bei Planerlass gegebenen Voraussetzungen inzwischen dahingefallen, so darf dem Eigentümer, der den Plan anficht, nicht entgegengehalten werden, Einsprache- und Genehmigungsverfahren seien längst beendet. Die Gültigkeit eines Zonenplanes muss stets dann noch in Zweifel gezogen werden können, wenn die gesetzlichen Vorschriften über die Ortsplanung geändert worden sind oder sich die tatsächliche Situation seit Erlass des Zonenplanes in einer Weise gewandelt hat, dass das öffentliche Interesse an den auferlegten Eigentumsbeschränkungen untergegangen sein könnte (
BGE 90 I 354
ff.;
BGE 106 Ia 383 S. 388
Entscheid vom 7. Juli 1964, publ. in ZBl 66/1965 S. 432;
106 Ia 317
E. 3; vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 395 f., 411 f.; KUTTLER, Der Beitrag des Bundesgerichtes an die Entwicklung des Raumplanungsrechts, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweiz. Bundesgerichtes, Festgabe 1975, S. 186).
Diese Grundsätze sind bei der Beurteilung gegen Zonenpläne gerichteter staatsrechtlicher Beschwerden entwickelt worden, gelten aber allgemein, zeigen also auch die Grenzen auf, die dem kantonalen Richter bei der vorfrageweise durchgeführten Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von Plänen gesteckt sind. Sie garantieren auf der einen Seite die Ausübung der dem Eigentümer gegen planerische Eingriffe zustehenden Abwehrrechte, gewährleisten auf der anderen Seite aber auch die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Planung und verhindern, dass ein unhaltbarer, mit den Zwecken der Raumplanung (
Art. 22quater BV
) unvereinbarer Zustand der Rechtsunsicherheit entsteht. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7ababec3-507d-4896-a066-e0af5f16c1a7 | Urteilskopf
85 II 281
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juli 1959 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich. | Regeste
Berufung an das Bundesgericht.
Letztinstanzlicher kantonaler Entscheid (
Art. 48 OG
)? Kantonaler Instanzenzug in Entmündigungssachen. | Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 85 II 281 S. 282
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich stellte der Bezirksrat Zürich mit Beschluss vom 9. Januar 1959 Walter S. gestützt auf
Art. 371 ZGB
wegen längerer Freiheitsstrafe unter Vormundschaft. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 15. Mai 1959 den Rekurs des S. gegen diese Massnahme abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Justizdirektion hat S. die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt in ihrem Begleitschreiben, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid sei. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Erwägungen:
Die Berufung ist nach
Art. 48 OG
nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können.
Nach zürcherischem Verfahrensrecht erfolgt die Bevormundung wegen längerer Freiheitsstrafe durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes (§ 86 des zürch. EG zum ZGB = EG). An den Entscheid des Bezirksrates schliesst sich anders als im Falle der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung (§ 85 EG) kein gerichtliches Verfahren an. Vielmehr kann der die Bevormundung wegen Freiheitsstrafe anordnende Entscheid des Bezirksrats nach zürcherischer Praxis wie andere Entscheide in vormundschaftlichen Angelegenheiten, die nicht vor Gericht gebracht werden können (vgl. z.B.
BGE 82 II 206
/207), an die Justizdirektion als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz weitergezogen werden. Diese Praxis ist nicht etwa bundesrechtswidrig, obwohl das ZGB die Entmündigung nicht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 zuweist, sondern die Bezeichnung der dafür zuständigen Behörden in Art. 373 den Kantonen überlässt; denn es ist den Kantonen selbstverständlich unbenommen, Angelegenheiten, für die sie die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, der Vormundschaftsbehörde
BGE 85 II 281 S. 283
oder den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden zu übertragen (
BGE 64 II 336
unteres Drittel;
BGE 67 II 206
oben).
Gegen Entscheide, welche die zürcherische Justizdirektion in ihrer Eigenschaft als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz fällt, ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG (vgl. auch § 46 EG) der Rekurs an den Regierungsrat zulässig. (Das zürcherische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959, das in § 89 den § 75 EG dahin abändert, dass der Rekurs an den Regierungsrat gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz unzulässig ist, wird erst am 1. Mai 1960 in Kraft treten.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung mit dem Bundesrecht vereinbar, soweit es sich um Angelegenheiten handelt, die nicht von Bundesrechts wegen in die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden im Sinne von
Art. 361 ZGB
fallen, sondern für welche die Kantone die sachliche Zuständigkeit frei ordnen können, wie das nach dem Gesagten für die Entmündigung zutrifft (
BGE 64 II 336
und
BGE 67 II 205
, bestätigt durch
BGE 82 II 207
/208; wenn noch die in den Jahren 1946 und 1956, also nach den Entscheiden
BGE 64 II 336
und
BGE 67 II 205
erschienenen amtlichen Textausgaben des EG in einer Fussnote zu § 75 unter blossem Hinweis auf den - durch die eben genannten Entscheide eingeschränkten oder jedenfalls verdeutlichten - Entscheid
BGE 47 II 15
sagen, die Bestimmung über den Rekurs an den Regierungsrat sei "durch das Bundesgericht als gesetzwidrig erklärt", so ist diese Bemerkung in ihrer allgemeinen Fassung irreführend).
Der angefochtene Entscheid hätte demnach durch Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden können. Dieser Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel (vgl.
BGE 82 II 207
Mitte). Daher ist der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von
Art. 48 OG
, so dass die vorliegende Berufung sich als unzulässig erweist. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7ac11aa5-352e-49ef-a80a-d257f286561d | Urteilskopf
107 IV 68
20. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 mai 1981 dans la cause C. contre procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité). | Regeste
Art. 29 Abs. 2 OG
: Parteivertretung vor dem Bundesgericht.
Die Anwaltspraktikanten des Kantons Genf sind nicht ermächtigt, als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten, selbst wenn sie im kantonalen Verfahren die Parteivertretung in einem Straffall in eigener Verantwortung besorgt haben und nach kantonalem Recht in Strafsachen den patentierten Anwälten gleichgestellt sind. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 107 IV 68 S. 68
Le 20 juin 1980, la Cour d'assises de Genève a condamné C. à 6 ans de réclusion et 15 ans d'expulsion du territoire suisse pour brigandage, vol, etc. La Cour de cassation de Genève a, le 5 février 1981, rejeté le recours du condamné. Le 13 février 1981, sur du papier à l'entête de l'Etude D., avocat au barreau de Genève, M. P., avocat stagiaire auprès de Me D., a déclaré au nom de C. se pourvoir en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'arrêt du 5 février 1981. Sa signature est accompagnée des mentions suivantes: "Exc. Me D., M. P., avt stag.".
Le 9 mars 1981, Me D. a motivé le pourvoi en signant lui-même le mémoire. Il demande l'assistance judiciaire pour son client.
BGE 107 IV 68 S. 69
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 29 al. 2 OJ
, peuvent seuls agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales les avocats patentés et les professeurs de droit des universités suisses; restent réservés les litiges provenant de cantons où l'exercice du barreau est libre. Selon la jurisprudence, pour être valable, le pourvoi en nullité doit non seulement être motivé, mais encore être déclaré régulièrement (
art. 272 al. 1 et 2 PPF
). Déclaration et mémoire ont formellement la même importance et obéissent aux mêmes conditions (
ATF 94 IV 96
). C'est dire que la première comme le second doivent émaner de l'une des personnes désignées à l'
art. 29 al. 2 OJ
, si ce n'est du recourant lui-même (
ATF 105 IV 286
consid. 2 et jurisprudence citée). Par ailleurs, si la règle posée à l'art. 29 al. 2 première phrase OJ, qui réserve aux avocats patentés et aux professeurs de droit la faculté d'agir comme mandataires dans les affaires civiles et pénales ressortit au droit fédéral, c'est en revanche aux cantons qu'il appartient de déterminer qui sont les avocats patentés et à quelles conditions ils le deviennent (
ATF 99 II 122
consid. 1 et 2 et même arrêt p. 123 consid. 2 al. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege n. 5 ad
art. 29 OJ
p. 31).
2.
Dans plusieurs arrêts, les Cours civiles et la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral ont examiné le problème de la représentation en vertu de l'
art. 29 al. 2 OJ
. Dans l'arrêt publié aux
ATF 84 II 404
, un recours en réforme signé par le substitut non breveté d'un avocat autorisé à pratiquer a été déclaré irrecevable. Aux
ATF 78 IV 78
et
ATF 99 II 121
consid. 4, il en a été de même en ce qui concerne les recours ou pourvois d'avocats stagiaires.
Dans un arrêt récent (
ATF 105 IV 286
consid. 2), le Tribunal fédéral a déclaré que le fait que, dans certains cantons, et notamment dans le canton de Neuchâtel, les stagiaires assument des défenses pénales sous leur propre responsabilité ne change rien à cela: les agents d'affaires représentent les parties dans certaines causes civiles sous leur propre responsabilité; ils ne sauraient pourtant agir devant le Tribunal fédéral dans une affaire civile en qualité de mandataires. La Cour de cassation a donc déclaré irrecevable le pourvoi dont la déclaration au sens de l'
art. 272 al. 1 PPF
était signée du stagiaire de l'avocat, ce dernier ayant assuré ensuite régulièrement la motivation du pourvoi, comme c'est le cas ici.
BGE 107 IV 68 S. 70
Sur la base de cette jurisprudence, le pourvoi devrait être déclaré sans autre irrecevable. Toutefois, en l'occurrence, il s'agit d'un cas du canton de Genève, où la situation n'est pas tout à fait la même que dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel et Vaud par exemple (cf.
ATF 99 II 123
consid. 2 al. 1 qui ne traite d'ailleurs que le cas du recours en réforme).
3.
Selon la réglementation genevoise (voir
art. 124 OJ
cant.), sont admis à porter le titre et à exercer la profession d'avocat devant les tribunaux les citoyens suisses jouissant de leurs droits civils et politiques domiciliés dans le canton de Genève et qui ont reçu le grade de docteur en droit ou de licencié en droit en l'Université de Genève ou un grade dans une autre université ou académie suisse, leur permettant de pratiquer. Il y a une exception, importante d'ailleurs, en matière civile, en ce sens qu'en principe, l'avocat doit justifier d'un stage régulier de 2 ans dans une étude d'avocat, dont un an au moins à Genève, et avoir subi avec succès un examen de fin de stage. Ce principe est confirmé à l'art. 125 al. 2 OJcant., qui fait référence au stage et à l'examen de fin de stage pour régler l'admission à la représentation des parties en matière civile. L'art. 127 OJcant. fait la même distinction entre la matière pénale et la matière civile, en ce sens qu'elles sont mentionnées séparément.
Le règlement sur l'exercice de la profession d'avocat du 16 juin 1956 (ci-dessous: le règlement) confirme la distinction entre l'activité au civil et au pénal, à l'art. 9, où il est dit que, en matière civile, les avocats stagiaires ne peuvent agir qu'au nom et sous la responsabilité de l'avocat chez lequel ils accomplissent leur stage, à moins de commission d'office, alors qu'au pénal, ils peuvent en leur propre nom et sous leur responsabilité représenter les inculpés et accusés devant les juridictions pénales.
En outre, en vertu de l'art. 3 du règlement, dès qu'il a prêté serment, l'avocat peut se faire inscrire au tableau des avocats stagiaires. L'art. 130 OJcant. ne fait pas de distinction entre les avocats et les avocats stagiaires lorsqu'il prévoit une clause générale, sous réserve du fait qu'il est dressé, en vertu de l'art. 7 du règlement, un tableau des avocats au barreau de Genève et un tableau des avocats stagiaires.
On constate dès lors que, selon la réglementation genevoise, les avocats stagiaires sont assimilés à des avocats pratiquants, en matière pénale. Cette qualité n'est perdue, en vertu de
BGE 107 IV 68 S. 71
l'art. 12 al. 2 du règlement, que si l'examen n'est pas réussi au plus tard 5 ans après la prestation du serment. Dans ce cas, l'avocat stagiaire est radié du tableau et n'est plus autorisé à agir en matière pénale de façon indépendante, sous sa propre responsabilité. Il ne peut d'ailleurs plus le faire en matière civile non plus, puisqu'il est radié du tableau des stagiaires.
4.
Au vu de ce qui précède, on peut donc se demander si des avocats stagiaires genevois ne bénéficient pas d'une situation différente de celle de leurs collègues fribourgeois, neuchâtelois ou vaudois par exemple, entendu que la capacité de l'avocat stagiaire d'agir en justice se détermine d'après le droit cantonal qui lui est applicable. Il n'en est toutefois rien. Dans un arrêt plus ancien (
ATF 78 IV 78
et 79, consid. 1 et 2), la Cour de cassation pénale a posé différents principes qu'il convient de rappeler: Même si les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre responsabilité et peuvent être désignés comme défenseurs d'office, ils ne sauraient être assimilés aux avocats, attendu qu'ils ne jouissent pas du pouvoir général de représenter les parties et que dès lors ils ne sont pas des avocats patentés selon la lettre de l'
art. 29 al. 2 OJ
. Rien dans la genèse de l'
art. 29 al. 2 OJ
ne justifie une interprétation plus libérale, et il n'y a aucune raison de se montrer moins exigeant dans les causes pénales que civiles. Le Tribunal fédéral considère comme normal qu'il n'ait à s'occuper que des actes de procédure accomplis par des mandataires familiarisés avec la pratique et non par des personnes que le stage doit précisément initier à cette pratique (
ATF 99 II 124
consid. 4, qui cite
ATF 78 IV 79
et GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., 1958, p. 613).
Attendu que les avocats stagiaires genevois ne bénéficient pas d'un pouvoir général de représentation, qu'ils accomplissent un stage pour se familiariser avec la pratique, que le stage est suivi d'un examen de fin de stage où ils subissent (cf. art. 28 al. 1 lettre d du règlement) une épreuve écrite ou orale sur le droit pénal y compris la procédure pénale genevoise et fédérale, que cet examen doit être réussi au plus tard 5 ans après la prestation du serment, les conditions pour leur permettre de pratiquer le barreau d'une manière générale sont suffisamment draconiennes pour que l'on ne puisse pas parler d'avocats patentés au sens de l'
art. 29 al. 2 OJ
. Le pourvoi est ainsi irrecevable.
5.
En ce qui concerne l'assistance judiciaire, elle ne peut être que refusée au regard de l'
art. 152 OJ
, dès lors que le pourvoi
BGE 107 IV 68 S. 72
était d'emblée voué à l'échec en raison d'un vice de forme grossier existant avant même que soit présentée la demande.
Quant aux frais, et conformément à l'
ATF 105 IV 286
consid. 3 al. 2, ils doivent être mis à la charge de l'avocat qui a assuré la motivation et qui ne devait pas s'en remettre à son stagiaire pour la déclaration du pourvoi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le pourvoi irrecevable. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7ac8df45-8479-4078-b348-df5a12610a5f | Urteilskopf
82 II 343
47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juli 1956 i.S. Krankenkasse Surental gegen Zwinggi. | Regeste
Art. 25 KUVG
verbietet die Revision von Urteilen der für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzten Schiedsgerichte nicht. | Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 82 II 343 S. 344
A.-
Dr. med. Franz Zwinggi klagte gegen die Krankenkasse Surental vor dem Schiedsgericht, das der Kanton Luzern gemäss
Art. 25 KUVG
zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzt hat. Er verlangte Fr. 3105.44, doch sprach ihm das Gericht mit Urteil vom 24. September 1954 nur Fr. 2173.81 zu. Auf Revisionsgesuch des Klägers hin hob das Obergericht des Kantons Luzern das Urteil am 25. Mai 1956 auf und wies die Sache zu neuer Prüfung und Beurteilung an das Schiedsgericht zurück.
B.-
Die Krankenkasse Surental führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 ff. OG
mit dem Antrag, er sei aufzuheben und das Obergericht habe sich unzuständig zu erklären. Sie macht geltend, der Entscheid verletze
Art. 25 KUVG
und die kantonale Verordnung vom 27. August 1945 über das Schiedsgerichtsverfahren nach
Art. 25 KUVG
; das Rechtsmittel der Revision sei gegen Urteile des erwähnten Schiedsgerichts nicht zulässig.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Ob die luzernischen Bestimmungen die Revision gegen Urteile des für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzten Schiedsgerichtes zulassen, kann auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht geprüft werden; denn die Verletzung von Bestimmungen über die sachliche Zuständigkeit der Behörden kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur gerügt werden, wenn diese Normen dem eidgenössischen, nicht wenn sie dem kantonalen Recht angehören (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
).
Das eidgenössische Recht aber verbietet die Revision von Urteilen der gemäss
Art. 25 KUVG
eingesetzten Schiedsgerichte nicht. Insbesondere schliesst diese Bestimmung sie nicht aus. Sie verlangt lediglich, dass die
BGE 82 II 343 S. 345
Kantonsregierung zur Beurteilung der dort erwähnten Streitigkeiten ein Schiedsgericht bezeichne, in dem beide Parteien eine Vertretung von gleicher Zahl erhalten, und dass sie das Verfahren ordne. Damit soll nur erreicht werden, dass bestimmte Kreise bei der einfach zu gestaltenden Beurteilung mitwirken können. Ob das allenfalls den Sinn hat, die Appellation an ein ordentliches Gericht sei ausgeschlossen, ist nicht zu entscheiden. Jedenfalls wird der Zweck des
Art. 25 KUVG
nicht beeinträchtigt, wenn die Kantone die Urteile dieser Schiedsgerichte bezüglich der ausserordentlichen Rechtsmittel, insbesondere der Revision, den Urteilen der ordentlichen Gerichte gleichstellen (vgl. in diesem Sinne auch GIORGIO und NABHOLZ, Die schweizerische obligatorische Unfallversicherung S. 164; M. GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach zürcherischem Recht 23; O. HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung 133). Es wäre gegenteils unnatürlich, Urteile zuzulassen, die trotz Bekanntwerden neuer Tatsachen der Revision nicht zugänglich wären. Das kann
Art. 25 KUVG
nicht wollen.
Nun sieht allerdings § 274 luz. ZPO die Möglichkeit vor, dass das Obergericht als Revisionsinstanz bei Gutheissung des Revisionsgesuchs den Streitfall nicht an die erste Instanz zurückweise, sondern in der Sache selber urteile. Ob im Revisionsverfahren gegen Urteile des Schiedsgerichtes nach
Art. 25 KUVG
nicht wenigstens das dem Bundesrecht widerspreche, kann indessen dahingestellt bleiben, da das Obergericht die vorliegende Sache nicht selber beurteilt, sondern sie an das Schiedsgericht zurückgewiesen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7acab4af-e33d-4e21-b9d8-6e61b5e0cf81 | Urteilskopf
117 IV 222
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Februar 1991 i.S. Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe
(SR 0.353.1); Spezialitätsprinzip.
Der Grundsatz der Spezialität steht dem Widerruf von bedingt ausgefällten Freiheitsstrafen entgegen, wenn der Auslieferungsstaat deren Vollstreckung nicht ausdrücklich zugestimmt hat; die Zustimmung ist Prozessvoraussetzung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 117 IV 222 S. 222
A.-
Am 25. August 1989 verurteilte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Y. unter anderem wegen Raubes zu 18 Monaten Zuchthaus. Gleichzeitig widerrief sie den Y. mit Urteilen des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 gewährten bedingten Strafvollzug für Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis.
B.-
Mit Entscheid vom 10. Juli 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Y., den Widerrufsentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. August 1989 aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Vernehmlassung.
BGE 117 IV 222 S. 223
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Europäischen Auslieferungs-Übereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAÜ; SR 0.353.1).
b) Zum eidgenössischen Recht, dessen Verletzung gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zählen auch unmittelbar anwendbare rechtsetzende Staatsverträge, insbesondere über die Auslieferung (
BGE 82 I 170
mit Hinweis); auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich im Zeitpunkt der Zulassung der Anklage in Spanien in Auslieferungshaft befunden. Nach dem Grundsatz der Spezialität (
Art. 14 EAÜ
) dürfe er zur Vollstreckung einer Strafe wegen einer anderen, vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrundeliege, nur mit Zustimmung des Auslieferungsstaates in Haft gehalten werden. Eine solche Zustimmung sei weder im Rahmen des Auslieferungsverfahrens noch nachträglich eingeholt worden. Der Beschluss der Vorinstanz, die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 bedingt ausgesprochenen Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis zu vollziehen, verletze daher
Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAÜ
.
3.
a) Nach dem Grundsatz der Spezialität, der das gesamte Auslieferungsrecht beherrscht und in
Art. 14 EAÜ
seinen Ausdruck gefunden hat, darf der Ausgelieferte wegen Taten, die er vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, im ersuchenden Staat nicht verfolgt werden (
BGE 110 Ib 188
E. 3b); entscheidend ist dabei, dass der ersuchte Staat diese Delikte nicht daraufhin prüfen konnte, ob sie von der Auslieferung absolut ausgeschlossen und ob sie beidseitig strafbar seien (vgl. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 363).
Die gesetzlichen - oder vertraglichen - Spezialitätsklauseln bestimmen einerseits den Umfang der Befugnisse des ersuchenden Staates und entbinden andererseits den ersuchten Staat von der Verantwortung für Massnahmen, die nicht seiner Kontrolle unterliegen und für die er daher mit der Auslieferung nicht einstehen will (VOGLER/WALTER/WILKITZKI, Kommentar zum IRG,
§ 11 N 3
). Die Beschränkung der Befugnisse des ersuchenden Staates durch die Spezialität hindert diesen, andere vom ausgelieferten Verfolgten
BGE 117 IV 222 S. 224
vor der Auslieferung begangene Taten zu verfolgen oder zu bestrafen sowie dafür ausgesprochene Strafen zu vollstrecken, als diejenigen, welche von der Auslieferungsbewilligung erfasst sind (MARKEES, SJK 422, S. 30; SCHULTZ a.a.O., S. 364; VOGLER/WALTER/WILKITZKI, a.a.O.,
§ 11 N 25
). Der Vollstreckung gleichzusetzen ist der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe (SCHWAIGHOFER, Auslieferung und Internationales Strafrecht, Eine systematische Darstellung des ARHG, Wien 1988, S. 185).
b) Wie den Auslieferungsakten zu entnehmen ist, bewilligte der Spanische Ministerrat am 31. März 1989 für die im Haftbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 23. November 1988 aufgeführten Straftaten die Auslieferung, nachdem einige Formalitäten bereinigt worden waren. Im Haftbefehl wird die Zuführung (und Auslieferung) für den Widerruf der am 6. November 1981 und 23. Juli 1984 durch das Bezirksgericht Winterthur ausgefällten Strafen nicht erwähnt.
Da Spanien damit der Vollstreckung der in den Jahren 1981 und 1984 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafen nicht zugestimmt hat, verletzte die Vorinstanz mit ihrem Widerrufsbeschluss
Art. 14 EAÜ
. Ohne diese Zustimmung fehlt es an einer - von Amtes wegen zu prüfenden - Prozessvoraussetzung eidgenössischen Rechts (SCHULTZ, a.a.O., S. 369; SCHMID, Strafprozessrecht, N 533-537), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7acda0ba-2b5f-46b0-8939-728d56131530 | Urteilskopf
118 IV 84
16. Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
; Missachten eines Rotlichts.
Wer auf eine Kreuzung mit Lichtsignalanlage zufährt und trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
und zwar auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf rot an der Ampel vorbeizukommen. | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 118 IV 84 S. 84
S. fuhr am 6. Februar 1990 mit seinem Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h auf die Neuhof-Kreuzung in Lenzburg zu. Als er sich in einer Entfernung von mindestens 55 m zum Haltebalken befand, schaltete die Lichtsignalanlage von grün auf gelb. Seine Anhaltestrecke betrug 26,4 m. Dennoch fuhr er mit unverminderter Geschwindigkeit weiter und erreichte die Kreuzung, als
BGE 118 IV 84 S. 85
die Anlage bereits auf rot umgeschaltet hatte. Auf der Kreuzung stiess er mit einem anderen Personenwagen zusammen; es entstand leichter Sachschaden.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte S. am 17. Oktober 1991 wegen Missachten des Rotlichts nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdegegner habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von grün auf gelb umgeschaltet hatte, missachtet und bei Rotlicht die Kreuzung befahren. Eine derartige Signalisierung, die an gefährlichen Stellen zur Vermeidung von Verkehrsunfällen angebracht werde, sei eine wichtige Verkehrsvorschrift, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit allerdings nur geringem Sachschaden geführt habe. Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung sei deshalb erfüllt, nicht jedoch der subjektive, da sich der Beschwerdegegner nicht grobfahrlässig und rücksichtslos verhalten habe. Er habe das gelbe Signal bewusst missachtet. Eine Fehleinschätzung könne nur insoweit vorliegen, als er bei seiner Entscheidung zur Missachtung des Gelblichts offenbar davon ausgegangen sei, noch bei gelb die Kreuzung befahren zu können. Er habe dabei in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen. Sein Verhalten grenze an Rücksichtslosigkeit angesichts der grossen Gefahren, die das Befahren einer Kreuzung bei rot mit sich bringe. Ihm könne einzig zugutegehalten werden, dass er bei der Wahrnehmung der Umschaltung von grün auf gelb in einer Entfernung von rund 55 m zur Lichtsignalanlage "eine Entscheidung für das Anhalten oder Weiterfahren zu treffen hatte, für die er seine Reichweite bei gelb einzuschätzen hatte". Es liege also eine Fehleinschätzung bezüglich "seiner Reichweite bei gelb" vor. In subjektiver Hinsicht bestehe ein erhebliches Fehlverhalten, "das jedoch, wenn auch nur knapp, den für eine grobe Verkehrsregelverletzung erforderlichen Grad an Rücksichtslosigkeit" nicht erreiche.
BGE 118 IV 84 S. 86
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beschwerdegegner, der seit 1952 den Führerausweis besitze und jährlich zwischen 60'000 und 70'000 km fahre, habe mit Bestimmtheit gewusst, dass er bei seiner Geschwindigkeit auf einer Strecke von 55 m längstens hätte anhalten können, wozu er auch verpflichtet gewesen sei. Er habe also das Haltesignal vorsätzlich missachtet. Gelbphasen vor einem Rotlicht seien zeitlich so bemessen, dass es einem Fahrzeuglenker noch möglich sei, das Fahrzeug ohne Vollbremsung vor dem Lichtsignal anzuhalten. Entgegen der Vorinstanz habe er nicht nur in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen, sondern er habe dies auch effektiv billigend in Kauf genommen. Hinzu komme, dass er die Kreuzung nicht eindeutig als von anderen Verkehrsteilnehmern frei habe einschätzen können, weshalb er nicht nur beinahe rücksichtslos gehandelt habe. Sei bereits ein grob fahrlässiges Missachten einer wichtigen Verkehrsregel, welches eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer zur Folge haben könne, unter
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu subsumieren, so müsse dies erst recht bei einem Vorsatztäter der Fall sein.
c) Der Beschwerdegegner macht im wesentlichen geltend, dass er das Rotlicht nicht vorsätzlich missachtet habe.
2.
a) Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Demgegenüber ist die einfache Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
nur mit Haft oder Busse bedroht. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Strafbestimmungen wirkt sich nicht nur auf die Strafdrohung aus, sondern kann auch Konsequenzen in Bezug auf den Führerausweisentzug und dessen Dauer gemäss
Art. 16 und 17 SVG
haben.
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet (
BGE 106 IV 388
ff. mit Hinweisen) und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet (
BGE 106 IV 49
E. a mit Hinweis). Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (
BGE 99 IV 280
mit Hinweis).
b) Der Beschwerdegegner hat unstrittig den objektiven Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
erfüllt, indem er bei Rotlicht eine Kreuzung befuhr, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei sei.
BGE 118 IV 84 S. 87
Auch die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
sind erfüllt. Wer auf eine Distanz von 55 m und bei einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h beim Umschalten von grün auf gelb nicht anhält, obwohl dies bei einer Anhaltestrecke von 26,4 m ohne weiteres möglich wäre, der verletzt vorsätzlich eine elementare Verkehrsregel. Gemäss
Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV
bedeutet gelbes Licht, wenn es auf das grüne Licht folgt: Halt für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung halten können. Dieses Gebot gilt uneingeschränkt. Es handelt sich dabei um eine grundlegende Vorschrift für die Sicherheit im Strassenverkehr. Wer sich über sie hinwegsetzt, gefährdet Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer. Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Schätzt der Fahrzeugführer diese Möglichkeit falsch ein, was allerdings in der Regel nur für eine kleine Übergangsphase in Betracht kommt, verletzt es je nach den Umständen kein Bundesrecht, wenn der subjektive Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
verneint wird. Wer jedoch trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, und zwar auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist. Deshalb kann offenbleiben, ob die Vorinstanz einen Vorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf die Missachtung des eigentlichen Rotlichts zu Recht verneinte.
Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7ad1704d-43e0-437f-a14b-5bf78e4d179e | Urteilskopf
141 III 407
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.A. Group SA et B.A. SA contre B. (recours en matière civile)
4A_653/2014 du 11 août 2015 | Regeste
Art. 322 und 322d OR
; sehr hohes Einkommen; Qualifikation eines Bonus als Gratifikation oder Lohnbestandteil?
Erreicht oder übersteigt das gesamte Einkommen des Arbeitnehmers das Fünffache des Schweizer Medianlohns (Privatwirtschaft), ist es als sehr hoch zu qualifizieren, womit der Bonus eine Gratifikation darstellt, die vom Willen des Arbeitgebers abhängt (E. 4-7). | Erwägungen
ab Seite 407
BGE 141 III 407 S. 407
Extrait des considérants:
4.
4.1
Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (
art. 322d CO
) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l'employeur que celui applicable aux éléments du salaire (cf. arrêt 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1 et les arrêts cités).
BGE 141 III 407 S. 408
Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf.
art. 1 CO
).
4.2
Il s'agit tout d'abord d'établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).
4.2.1
Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l'appréciation de l'employeur), l'employé dispose d'une prétention à ce bonus (cf. REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 1 ad
art. 322d CO
; en lien avec l'
art. 1 CO
: KRAMER/PROBST, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2003, p. 28 et les références citées). Dans cette hypothèse, l'employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire (
ATF 139 III 155
consid. 3.1 et 3.3).
4.2.2
Si le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, l'employé ne dispose en règle générale d'aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l'employeur et le bonus est qualifié de gratification.
Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n'est pas fixée à l'avance, mais dépend pour l'essentiel de la marge de manoeuvre de l'employeur (cf.
ATF 139 III 155
consid. 3.1 et 3.3 p. 156 s.).
4.3
Dans cette dernière hypothèse, soit lorsque le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, la jurisprudence a opéré des distinctions en fonction de l'importance du revenu de l'employé (par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l'employeur durant l'année; cf. consid. 5.3.1 ci-après).
4.3.1
En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu'un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception, considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (
art. 322d CO
) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.
En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d'un salaire variable (sur
BGE 141 III 407 S. 409
l'ensemble de la question:
ATF 131 III 615
consid. 5.2 p. 621;
ATF 129 III 276
consid. 2.1 p. 279 s.).
4.3.2
En revanche, lorsque l'employé perçoit un très haut revenu, il n'y a pas lieu d'admettre une exception: le bonus reste toujours une gratification.
A cet égard, le Tribunal fédéral a récemment indiqué que, dès l'instant où le revenu atteint un chiffre dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien de l'employé, l'accessoriété ne constitue pas un critère déterminant pour décider du caractère salarial d'une rétribution spéciale. En effet, lorsque le revenu convenu dépasse largement celui nécessaire à un train de vie approprié et qu'il représente en outre un multiple du salaire moyen, une restriction de la liberté contractuelle des parties ne saurait se justifier par un besoin de protection du travailleur (
ATF 139 III 155
consid. 5.3 p. 159; arrêts 4A_721/2012 du 16 mai 2013 consid. 2.2; 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.2, résumé in JdT 2014 II p. 305; 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 5.3, in JdT 2014 II p. 307).
La jurisprudence a ainsi renoncé à l'application du critère de l'accessoriété en matière de très hauts revenus, comme le souhaitaient de nombreux auteurs (parmi d'autres: RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 168 s. cité dans l'arrêt 4A_511/2008 du 3 février 2009 consid. 4.3.2.2; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n
o
19 ad
art. 322d CO
et les auteurs cités). Cette jurisprudence a été, sur le principe, largement saluée par la doctrine (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3
e
éd. 2014, p. 163 s.; ROGER P. MORF, Akzessorietät von Gratifikationen: Die jüngsten Entscheide des Bundesgerichts [ci-après: Akzessorietät],Jusletter 9 septembre 2013 ch. I.4; ANDREAS LIENHARD, Akzessorietät einer Gratifikation, Kommentar, ius.focus 5/2013 p. 9; SVENSSON/MEYER, Spitzenboni, L'Expert-comptable suisse 2014 p. 217; cf. RICHA/RAEDLER, Le caractère accessoire du bonus, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2013 p. 415; critiques:GABUS/ROHMER, Bonus et hauts salaires: liberté contractuelle ou protection du travailleur?, SJ 2014 II p. 245 s.).
5.
Il s'impose d'examiner désormais ce que l'on entend par très haut revenu.
5.1
Pour la cour cantonale, ce montant doit être fixé à 500'000 fr. La banque recourante estime que le seuil correspond à un montant de
BGE 141 III 407 S. 410
300'000 fr., éventuellement (et au plus) de 367'080 fr. (soit cinq fois le salaire médian suisse [secteur privé] pour l'année 2012). L'employé intimé considère, quant à lui, que l'exclusion du principe de l'accessoriété ne peut être envisagée qu'à partir d'un montant de l'ordre de 2'000'000 fr.
5.2
En jurisprudence et en doctrine, différents montants ou modes de calcul ont été proposés.
5.2.1
Dans son arrêt du 26 février 2013 (
ATF 139 III 155
), le Tribunal fédéral, contrairement à ce que pense l'intimé, n'a pas tranché la question. Il s'est limité à constater que, dans les circonstances de l'espèce, la rémunération (salaire de base et partie du bonus versée en espèces) de l'employé s'élevait à 2'015'294 fr. et il a d'emblée jugé qu'en présence d'un tel chiffre (correspondant, selon les parties, à la contrepartie d'une prestation de travail à temps complet), la protection sociale accordée au travailleur ne pouvait plus jouer aucun rôle (
ATF 139 III 155
consid. 5.4 p. 159 s.).
Dans un arrêt rendu le 16 mai 2013 (4A_721/2012), le Tribunal fédéral s'est rallié à l'approche du Tribunal cantonal zurichois (décision du 1
er
novembre 2012, LA120002) qui, après avoir requalifié partiellement le bonus promis à l'employé, a arrêté son salaire au sens strict à 425'000 fr., le solde du bonus demeurant une gratification à bien plaire accordée à l'employé (arrêt précité consid. 3.2). Si le Tribunal fédéral, en confirmant cette décision cantonale, a implicitement reconnu qu'un montant de 425'000 fr. atteint (ou dépasse) le seuil à partir duquel l'accessoriété n'a plus à être respectée, il n'a en revanche pas tranché explicitement la question.
Dans son arrêt du 17 mai 2013 (4A_447/2012), le Tribunal fédéral n'a pas eu besoin de revenir sur cette question. Il a observé que les parties étaient convenues d'un revenu annuel brut de 334'000 fr. (salaire de base), mais, au terme de l'interprétation du contrat de travail, il a observé que, contrairement aux allégations du travailleur, elles ne s'étaient pas mises d'accord sur un montant en sus (bonus) (arrêt précité consid. 2.3).
Quant à l'arrêt rendu le 29 juillet 2013 (4A_216/2013), s'il rappelle les critères fixés à l'
ATF 139 III 155
, il ne contient aucun développement à ce sujet, le salaire de l'employé n'atteignant pas en l'espèce un ordre de grandeur nécessitant de débattre de cette question (arrêt précité consid. 5.3).
BGE 141 III 407 S. 411
5.2.2
Les tribunaux cantonaux ont également eu l'occasion de se prononcer sur cette question.
Dans une décision du 11 février 2008 (antérieure à l'
ATF 139 III 155
), publiée in Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 2009 p. 569, le Tribunal cantonal de St-Gall, bien qu'affirmant ne pas remettre en question l'application générale du critère de l'accessoriété, a implicitement retenu que celui-ci n'était pas applicable à partir d'un seuil de 330'600 fr. (sur le constat: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n° 4 ad
art. 322d CO
p. 339).
Dans le canton de Zurich, l'Obergericht, dans une décision du 17 septembre 2013, a considéré qu'un salaire annuel de 335'000 fr. excédait de plusieurs fois le salaire moyen et dépassait largement le revenu nécessaire pour assurer un train de vie convenable, ce salaire dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien du travailleur; aucun bonus n'a été alloué à l'employé (cause NP120018).
Le 6 février 2014, la même autorité judiciaire a jugé qu'un salaire fixe de 710'040 fr. dépassait substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien de l'employé concerné (cause LA130003).
Le Tribunal cantonal de Zoug, dans un arrêt du 11 août 2014, a jugé qu'un montant (salaire fixe et bonus) de 254'700 fr. (pour l'année 2006), respectivement de 306'200 fr. (pour 2007), était un multiple du salaire moyen et permettait largement de couvrir les coûts générés par un train de vie approprié, de sorte que l'accessoriété ne constituait plus un critère déterminant (cause A2 2012 3).
5.2.3
Quant à la doctrine, elle propose divers montants dans une large fourchette comprise entre 280'000 fr. et 2'000'000 fr.
S'agissant du montant de 2'000'000 fr., un auteur estime, à la lecture de l'
ATF 139 III 155
, qu'il doit être considéré comme une ligne directrice; il n'exclut toutefois pas qu'un chiffre plus modeste puisse être fixé comme limite (MORF, Akzessorietät, op. cit., ch. I.4), ce qu'il avait d'ailleurs affirmé quelques années auparavant, en considérant qu'un montant de 400'000 fr. constituait le seuil adéquat (ROGER P. MORF, Lohn und besondere Vergütungsformen im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2011, p. 326).
Un autre auteur semble fixer, dans un premier temps, cette limite à 300'000 fr., puis, il désigne une valeur seuil plus élevée, soit le montant de 410'000 fr. correspondant (à l'époque) au revenu d'un
BGE 141 III 407 S. 412
Conseiller fédéral (CONRADIN CRAMER, Der Bonus im Arbeitsvertrag, 2007, p. 110 et 112). D'autres mentionnent également ce dernier critère, sans toutefois prendre position (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., n° 4 ad
art. 322d CO
p. 339; cf. aussi arrêt attaqué).
Plusieurs auteurs professent qu'il convient de se fonder sur le salaire médian suisse. Partant de cette prémisse, certains, pour être "en ligne avec la jurisprudence du Tribunal fédéral" (cf. arrêt 4A_721/2012 déjà cité) et tenir "compte du niveau de vie en Suisse", considèrent que le seuil de référence correspond à l'heure actuelle à un salaire de 500'000 fr. (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414). D'autres estiment qu'il convient de se baser sur un multiple du salaire médian suisse, soit, pour certains, cinq fois ce salaire (WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165) et, pour un autre auteur, dix fois, soit un montant qu'il fixe à 720'000 fr. (AURÉLIEN WITZIG, La modification du rapport de travail, 2014, p. 62 s.). D'aucuns, enfin, donnent la préférence au salaire médian de la catégorie des "top managers", soit 280'000 fr. en 2012 (VON DER CRONE/BRUGGER, Salärgovernance, RSDA 3/2014 p. 244).
La doctrine est donc partagée s'agissant du montant à fixer en tant que limite au principe de l'accessoriété. On y distingue toutefois deux tendances (non exclusives). La première consiste à situer le seuil entre 280'000 fr. et 500'000 fr., les montants supérieurs auxquels font référence deux auteurs consistant en des positions plus isolées. La deuxième tendance vise le mode de calcul pour fixer ce montant; plusieurs auteurs adoptent une position commune consistant à se fonder sur le salaire médian suisse.
5.3
5.3.1
Pour fixer le seuil du très haut revenu, il y a lieu de préciser tout d'abord qu'il faut tenir compte de la totalité de la rémunération perçue par l'employé au cours d'une année donnée, à savoir le salaire de base et le bonus versé et calculé sur la base des données de l'exercice précédent. En effet et en l'espèce, c'est la rémunération effectivement reçue au cours de l'année 2009, soit le salaire de base de l'année 2009 et le bonus versé en 2009 sur la base des données de l'année 2008, qui est déterminante pour décider s'il y a lieu de requalifier ce bonus de salaire sur la base du critère de l'accessoriété; c'est à tort que la cour cantonale en a décidé différemment, en prenant en compte le salaire de base de l'année 2008 et le bonus versé sur la base des données de l'année 2008.
Si cette rémunération totale dépasse le seuil du très haut revenu, il n'y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de
BGE 141 III 407 S. 413
l'accessoriété n'étant pas applicable (cf. arrêt 4A_447/2012 déjà cité consid. 2.2; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 164).
En revanche, si la rémunération totale de l'employé n'atteint pas ce seuil, le critère de l'accessoriété s'applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle; cf. RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 415; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 16 ad
art. 322d CO
; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 164; PORTMANN, op. cit., n° 19 ad
art. 322d CO
; ROGER RUDOLPH, Focus: Développements récents en matière de bonus en droit du travail, TREX 2/2011 ch. 2.2.3).
5.3.2
Dans l'
ATF 139 III 155
, ainsi que dans les trois arrêts ultérieurs qui s'y réfèrent, la Cour de céans a déjà eu l'occasion d'indiquer que le seuil à partir duquel le principe de l'accessoriété n'est plus applicable doit représenter un multiple du "salaire moyen" (cf. supra consid. 4.3.2). Cela étant, il n'y a donc pas lieu de fixer un montant déterminé (fixe). Dans la ligne déjà esquissée par la jurisprudence, il faut déterminer le facteur (ou multiple) par lequel le "salaire moyen" doit être multiplié.
Ce procédé, qui correspond à une tendance observée en doctrine (cf. supra consid. 5.2.3), présente l'avantage de demeurer valable indépendamment des modifications salariales d'année en année, l'évolution de la valeur seuil étant fonction de celle du "salaire moyen".
Toutefois, comme le relève la doctrine, la notion de "salaire moyen" n'est pas la plus adaptée car elle est susceptible d'être influencée par des valeurs extrêmes. Il convient donc de lui préférer celle de "salaire médian", soit la valeur qui divise l'ensemble considéré en deux groupes de taille égale, une moitié des postes de travail recevant un salaire y étant inférieur et l'autre moitié un salaire supérieur (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414 et la référence; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165;
le même
, Chronique Droit du travail, Commentaire, JdT 2014 II p. 307; WITZIG, op. cit., p. 62).
5.3.3
Il faut encore déterminer le facteur par lequel le salaire médian doit être multiplié.
Un facteur de "cinq" est adéquat (cf. WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165). Le montant qui en résulte (environ 350'000 fr., cf. infra consid. 6.1) est dans l'ordre de grandeur des montants déjà arrêtés dans les pratiques cantonales, et il entre dans la fourchette qui comprend les propositions déjà faites par une large part de la doctrine. Il s'intègre en
BGE 141 III 407 S. 414
outre de manière adéquate dans la ligne déjà tracée par la jurisprudence, en particulier dans l'arrêt 4A_721/2012 précité (où il a été implicitement admis qu'un montant de 425'000 fr. de salaire excluait toute application du principe de l'accessoriété).
Un facteur plus important (comme celui de "dix" proposé par WITZIG, op. cit., p. 62) serait en ce sens disproportionné. Il aurait au demeurant pour effet de soumettre un montant conséquent aux règles afférentes au salaire, ce qui réduirait la marge de manoeuvre de l'employeur et l'empêcherait de différer, pour le montant en question, le versement de la rémunération. Cela irait à contre-sens de la tendance actuelle qui, en lien avec l'instrument de la gratification, vise à prévoir des "rémunérations différées [liant] la rémunération à l'évolution future du succès et des risques" (cf. la circulaire de la FINMAsur la rémunération[Circ.-FINMA 10/1], Principe n
o
7; sur l'ensemble de la question: BENOÎT CHAPPUIS, Bonus des dirigeants: la jurisprudence du Tribunal fédéral à l'épreuve des règles de la FINMA, in La pratique contractuelle 2, Pichonnaz/Werro [éd.], 2011, p. 100 ss; cf. également: EHRENSTRÖM/OLOFSSON, La liberté du salaire et ses [nouvelles] limites, Jusletter 12 mars 2012 ch. 34).
5.3.4
Le critère de "cinq fois le salaire médian" est ainsi un critère essentiellement objectif. Il est en adéquation avec les motifs de l'
ATF 139 III 155
. Selon ce précédent, il s'agit de tempérer, en cas de rémunération très élevée, la nécessité sociale de protection du travailleur et le besoin de limiter dans ce cadre la liberté contractuelle des parties (cf.
ATF 139 III 155
consid. 5.3 p. 159; cf. THOMAS GEISER, Übersicht über die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, in St. Galler Tagung zum Arbeitsrecht 2013 [non publié], ch. 1.8 et les auteurs cités à la note 10). Dans ce cadre, le critère permettant de fixer le seuil de la "rémunération très élevée" est nécessairement une notion générale qui ne tient pas forcément compte des particularités de la situation concrète de l'employé. On ne peut en effet raisonnablement concevoir une pratique qui tempérerait la nécessité sociale de la protection du travailleur en fonction des circonstances particulières de l'espèce. Cela reviendrait à protéger le travailleur dispendieux qui mène un train de vie élevé et non celui qui, à salaire égal, se contente de moins (sur le constat: RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 413).
Seul un critère essentiellement objectif permet de mettre en oeuvre les règles générales consacrées à l'
ATF 139 III 155
, tout en permettant de répondre aux besoins de prévisibilité et de sécurité juridique
BGE 141 III 407 S. 415
que la pratique appelle régulièrement de ses voeux (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 415; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165; sur l'insécurité juridique en lien avec les très hautes rémunérations cf. GROSS/ZUBER/MAYHALL, op. cit., p. 183 s.).
C'est dans cette optique que le salaire médian s'entend tous domaines économiques confondus (dans le secteur privé), et non selon la branche d'activité concernée (cf. RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414; citant ces deux auteurs: WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165, qui fait référence au "salaire médian suisse"; en ce sens: WITZIG, op. cit., p. 62; d'un autre avis: VON DER CRONE/BRUGGER, op. cit., p. 244, qui donnent la préférence au salaire médian des top managers).
5.4
En conclusion, lorsque la rémunération totale de l'employé équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l'employeur.
5.5
Les critiques de l'employé intimé, par lesquelles il propose la confirmation du dispositif cantonal par substitution de motifs, ne sont pas propres à remettre en question les considérations qui précèdent (cf. infra).
5.5.1
L'employé admet que le principe de l'accessoriété peut être exclu de manière générale, "et abstraction faite du cas d'espèce", lorsque, comme cela était le cas à l'
ATF 139 III 155
, le salaire d'un travailleur dépasse deux millions de francs. Il soutient par contre que la fixation d'un seuil inférieur (comme celui correspondant au salaire médian multiplié par cinq, ou même le seuil de 500'000 fr. fixé par la cour cantonale), qui ferait fi de la situation concrète du travailleur (notamment de ses coûts concrets d'entretien), serait arbitraire et susceptible de conduire à des inégalités de traitement. Il insiste en particulier sur le fait qu'il "est inconcevable que les notions de 'train de vie approprié' et de 'coûts d'entretien' puissent avoir indifféremment la même portée pour tous les travailleurs", soit aussi bien pour un jeune travailleur célibataire (sous-entendu: dont les coûts d'entretien sont moindres) que pour lui, père de famille et fidèle à la même entreprise durant plus de vingt ans, qui a adapté son train de vie en fonction d'une rémunération annuelle oscillant entre 1'400'000 fr. et 2'000'000 fr. Selon lui, ni son salaire fixe ni "le montant arbitrairement arrêté à 500'000 fr. par la Cour d'appel civile ne lui permettraient de maintenir son train de vie et d'assurer ses coûts d'entretien".
BGE 141 III 407 S. 416
L'existence de coûts d'entretien différents entre les employés (notamment entre un jeune travailleur et un employé expérimenté ayant adapté son train de vie) tombe sous le sens; toutefois, on ne voit pas en quoi le fait de fixer une valeur limite - qui repose sur des critères essentiellement objectifs - au-delà de laquelle le critère de l'accessoriété n'est plus applicable serait, comme le soutient l'intimé, "arbitraire"; dans ce contexte, il n'appartient en outre pas au droit du travail de corriger les prétendues "inégalités de traitement" évoquées par le travailleur.
Il faut rappeler ici que, pour les "revenus très élevés", l'employé ne saurait se prévaloir d'un besoin de protection pour justifier une restriction à la liberté contractuelle (cf. supra consid. 4.3.2) et il lui appartient donc, avant de changer d'activité professionnelle (comme c'est le cas en l'occurrence), d'effectuer une pesée d'intérêts à cet égard et, ensuite, de faire son choix en toute connaissance de cause, soit de changer de travail (avec le risque de ne pas recevoir sa gratification), soit de rester à son poste (pour bénéficier de sa prime) (cf. en droit allemand: ULRICH PREIS, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15
e
éd. 2015, n° 534c ad § 611 BGB 230). Il faut d'ailleurs encore noter dans ce contexte que l'employé a pu négocier, en partie du moins, l'éventualité d'une perte subie "pour le bonus sur l'exercice 2008" avec son futur employeur.
(...)
6.
Il convient maintenant de déterminer, sur la base des principes développés plus haut (cf. supra consid. 4 et 5), si le demandeur peut réclamer un bonus supplémentaire à celui qu'il a déjà effectivement reçu en 2009 (bonus calculé sur la base des données de l'exercice 2008).
6.1
Le 4 mars 2009, l'employé a annoncé sa démission, avec effet au 30 juin 2009. S'il a été libéré de son obligation de travailler depuis le 10 mars 2009, la relation contractuelle entre les parties n'en a pas moins duré six mois en 2009.
Durant cette période, l'employé a reçu, au titre de salaire, le montant de 150'000 fr. (complètement d'office selon l'
art. 105 al. 2 LTF
). Après avoir reçu le montant de 848'282 fr. de CRA ("Cash Retention Award"), "récupéré" par la banque à hauteur de 636'210 fr. 95, il a en définitive touché le montant de 212'071 fr. 05, qui a été calculé sur la base des données 2008 et en fonction des modalités de remboursement prévues par les parties dans la convention de
BGE 141 III 407 S. 417
restitution et qui correspond (à 55 centimes près) au 6/24 du montant total du bonus (848'282 fr.).
En 2009, l'employé a donc perçu la somme totale de 362'071 fr. 05 (150'000 fr. + 212'071 fr. 05) pour une relation contractuelle d'une durée de six mois.
Pour l'année 2009 (année impaire), il n'existe pas de données statistiques sur le salaire médian suisse (secteur privé). Celui-ci peut toutefois être déterminé en partant des statistiques établies pour l'année 2008 (année paire). Il résulte des données mises à disposition sur le site internet de l'Office fédéral de la statistique que le salaire médian suisse (secteur privé) en 2008 était un salaire mensuel brut de 5'781 fr. (Tableau TA1_b "Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2008", disponible sur le site www.bfs. admin.ch). Pour l'année 2009, le salaire médian peut alors être évalué sur la base de l'indice suisse des salaires nominaux 2006-2010 (Tableau T1.05 disponible sur le site www.bfs.admin.ch), à 5'900 fr. (chiffre arrondi) (5'781 fr. x 2.1/100, soit la variation en pourcent par rapport à l'année 2008). Le seuil au-delà duquel on est en présence d'un très haut revenu est donc de 354'000 fr. (5'900 fr. x 12 x 5), pour l'année entière, et de 177'000 fr. pour six mois.
6.2
Dès lors que la rémunération effectivement perçue par l'employé en 2009 (362'071 fr. 05) est supérieure à la valeur seuil (177'000 fr.), le bonus reste une gratification.
Le moyen soulevé par la banque est fondé et c'est donc à tort que la cour cantonale a condamné la banque à verser à l'employé le montant de 149'999 fr. 95.
7.
En ce qui concerne le bonus réclamé par l'employé pour 2010 (bonus qui aurait été versé en 2010, mais calculé sur la base des données de 2009), il faut d'emblée relever que les parties n'étaient plus liées par un contrat de travail (la relation contractuelle s'étant achevée à la fin du mois de juin 2009) et que l'employé n'avait droit à aucun salaire. Partant, contrairement à ce que la cour cantonale a estimé en retenant le chiffre de 100'000 fr., il n'y a évidemment pas à "reconstituer" un salaire pour l'année 2010; la question d'une requalification du bonus en salaire ne se pose donc pas.
Le grief invoqué par la banque est fondé et la demande doit également être rejetée sur ce point. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7ad34869-662d-42f8-ab96-7f049133d543 | Urteilskopf
114 IV 41
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Februar 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 312 StGB
, Amtsmissbrauch.
Einem Beamten, der nur bestehende Reglemente sowie Verfügungen der vorgesetzten Behörde zu vollziehen hat, kommt keine Amtsgewalt zu. Kompetenzüberschreitungen durch Auszahlung von zu niedrigen Besoldungen und Beiträgen stellen daher keinen Amtsmissbrauch im Sinne von Art. 312 dar. | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 114 IV 41 S. 41
M. versah seit Herbst 1967 die nebenamtliche Funktion eines Zentralverwalters der Gemeinde X. und war damit für das gesamte Rechnungswesen der Gemeinde zuständig. Ab Anfang 1969 begann er, sich aus der ihm anvertrauten Gemeindekasse Geld anzueignen, indem er Besoldungen und Entschädigungen nach vorjährigen, nicht mehr gültigen Ansätzen auszahlte und die Differenz zu den neuen, höheren Ansätzen für sich behielt, wobei er den Umstand ausnützte, dass den Geldempfängern die gültigen Ansätze nicht bekannt waren.
Das Kantonsgericht Schaffhausen verurteilte M. am 29. April 1987 wegen fortgesetzter qualifizierter Veruntreuung, fortgesetzter Urkundenfälschung im Amt und fortgesetzter Unterdrückung von Urkunden zu 18 Monaten Gefängnis und 5 Jahren Amtsunfähigkeit, beides mit bedingtem Strafvollzug. Es bejahte überdies die Voraussetzungen eines Amtsmissbrauches gemäss
Art. 312 StGB
,
BGE 114 IV 41 S. 42
nahm jedoch an, dieser Tatbestand trete wegen unechter Gesetzeskonkurrenz hinter
Art. 140 Ziff. 2 sowie
Art. 317 StGB
zurück.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat auf Berufung der Staatsanwaltschaft dieses Urteil am 2. Oktober 1987 bestätigt. Es nahm an, dass bereits die objektiven Voraussetzungen eines Amtsmissbrauches nach
Art. 312 StGB
nicht gegeben seien, und hat deshalb die Konkurrenzfrage offengelassen.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es M. vom Vorwurf des fortgesetzten Amtsmissbrauchs freispricht, und die Sache zu seiner Verurteilung auch wegen dieses Delikts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kassationshof weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 312 StGB
machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Nach der Rechtsprechung ist der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (
BGE 113 IV 30
E. 1;
BGE 108 IV 49
E. 1 mit Hinweisen).
Art. 312 StGB
umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; jenem sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die er kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft.
Der Beschwerdegegner war, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellt, als Zentralverwalter lediglich ausführendes Organ, das nur die Beschlüsse des Gemeinderates zu vollziehen hatte und dem keine im vorliegenden Zusammenhang relevanten Entscheidungsbefugnisse zustanden. Insbesondere fehlte ihm die Kompetenz, die Höhe von Besoldungen, Entschädigungen oder Beiträgen festzusetzen, und es waren ihm insoweit die Hände
BGE 114 IV 41 S. 43
durch Besoldungsreglemente und Gemeinderatsbeschlüsse gebunden.
Wie das Bundesgericht bereits im unveröffentlichten Entscheid vom 18. Dezember 1984 i.S. U. W. festgestellt hat, genügt eine Kompetenzüberschreitung für die Bejahung der Voraussetzungen von
Art. 312 StGB
nicht. In
BGE 101 IV 410
wurde entschieden, dass der Zuschlag einer öffentlichen Arbeit an einen privaten Unternehmer aufgrund vorangegangener Ausschreibung und die Verweigerung dieses Zuschlags an einen anderen Bewerber keine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt darstelle, weshalb nicht
Art. 312 StGB
, sondern gegebenenfalls Art. 314 Anwendung finden könne; Art. 312 erfasse nicht jede Amtspflichtverletzung; er setze vielmehr voraus, dass der Täter seine Amtsgewalt in der gesetzlich genannten Absicht missbrauche, d.h. dass er von der ihm von Amtes wegen zustehenden hoheitlichen Gewalt Gebrauch mache, dass er kraft hoheitlicher Gewalt verfüge oder zwinge, wo es nicht geschehen dürfe. Dieser Fall ist mit dem vorliegenden insofern vergleichbar, als der Nichtberücksichtigte aufgrund der faktischen Machtposition des Stadtrates "gezwungen wird", auf den erhofften Zuschlag einer öffentlichen Arbeit zu verzichten.
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, wie vorliegendenfalls die objektiven Voraussetzungen eines Amtsmissbrauches bejaht werden könnten. Ein Gemeindekassier hat Löhne auszuzahlen aufgrund von Ansätzen, die nicht von ihm festgelegt werden. Hält er sich nicht an diese Ansätze, so verletzt er zwar seine Pflichten. Er missbraucht seine Zuständigkeit für die Vornahme der konkreten Auszahlungen, nicht aber staatlich verliehene Machtbefugnisse im Sinne von
Art. 312 StGB
. Die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die Gemeindekasse vermag daran nichts zu ändern. Jeder Beamte verfügt in seinem Tätigkeitsbereich über tatsächliche Macht im Sinne einer faktischen Zugriffsmöglichkeit. Wollte man jeden Missbrauch dieser Stellung als Amtsmissbrauch bestrafen, bestünde die Gefahr, dass im Ergebnis entgegen der Absicht des Gesetzgebers jede Amtspflichtverletzung strafrechtlich verfolgt würde. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7ad689c0-a6ab-4c62-8090-a0a4e615a8af | Urteilskopf
99 Ib 255
32. Auszug aus dem Urteil vom 16. Februar 1973 i.S. Fürsorgefonds für Angestellte und Arbeiter der Glashütte Bülach AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Stiftungsaufsicht
1. Umfang der Stiftungsaufsicht nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
; Abgrenzung gegenüber den Kompetenzen der Steuerbehörden (Erw. 3).
2. Befugnis der Aufsichtsbehörde, unmittelbar gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
einzugreifen (Erw. 4).
3. Übertragung einer Summe von einer Rechnung der Stiftung auf eine andere Rechnung derselben Stiftung; Verwendung des Betrages für Abschreibungen auf einer der Stiftung gehörenden Liegenschaft, die zu reduzierten Mietzinsen an Arbeitnehmer der Stifterfirma und Dritte vermietet wird. Voraussetzungen für die Zulässigkeit dieser Operation (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 99 Ib 255 S. 256
Sachverhalt:
A.-
Die Glashütte Bülach AG hat im Jahre 1928 eine als "Fürsorgefonds für Angestellte und Arbeiter der Glashütte Bülach" bezeichnete Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
errichtet. Diese Stiftung hat nach Art. 2 der Stiftungsurkunde zum Zwecke, bedürftige und verdiente, männliche und weibliche Angestellte und Arbeiter der Glashütte Bülach AG zu unterstützen. Art. 9 der Stiftungsurkunde sieht vor, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe eines Reglementes zu verwenden ist, das vom Stiftungsrat zu erlassen und vom Verwaltungsrat der Glashütte Bülach AG zu genehmigen ist. In Kapitel II Ziff. 4 des am 29. Dezember 1928 erlassenen Reglementes wird bestimmt: "Der vorgenannte Stiftungsrat kann nach freiem Ermessen über das Stiftungsvermögen verfügen zwecks Ausrichtung von Unterstützungen und Hilfeleistungen jeder Art, die ihm angezeigt erscheinen: Unterstützungen in Geld oder Natura, Darlehen auf kurze oder lange Frist, Pensionen, Rückerstattung von Arztkosten, Beteiligung an Versicherungen, u.s.w."
Über viele Jahre hinweg äufnete einzig die Stifterfirma das Stiftungsvermögen. Im Jahre 1945 wurde innerhalb der Stiftung eine paritätische Alters- und Fürsorgekasse mit einem Gründungskapital von Fr. 200 000.-- ausgeschieden, was der Bezirksrat Bülach als zuständige Aufsichtsbehörde am 5. August 1946 guthiess. Über die damit entstandenen zwei Abteilungen, den patronalen Fürsorgefonds einerseits und die paritätische Alters- und Fürsorgekasse anderseits, führt die Stiftung getrennt Buch. In der Betriebsrechnung des Fürsorgefonds über das Geschäftsjahr 1967 werden unter den Eingängen zwei Zuwendungen der Glashütte Bülach AG aufgeführt: Fr. 100 000.
BGE 99 Ib 255 S. 257
"aus Reinertrag pro 1966" und Fr. 50 000.-- "Spezialzuwendung für Verbilligung von Wohnungen". Unter den Ausgängen figuriert in dieser Rechnung eine Zuwendung von Fr. 136 000.-- an die Alters- und Fürsorgekasse der Glashütte Bülach AG "als Subvention auf Wohnungen". Dieser Betrag erscheint in der vom Rechtsvertreter der Stiftung vervollständigten Betriebsrechnung der Alters- und Fürsorgekasse für das selbe Geschäftsjahr als Eingang "ab patronaler Abteilung" und sodann als Ausgang für "Abschreibung auf Liegenschaft Hochfelden in Überbauung". In der Bilanz der Alters- und Fürsorgekasse verminderte sich der Anlagewert der fraglichen Liegenschaft damit von Fr. 1 360 215.70 auf Fr. 1 224 215.70, was eine Abschreibung von rund 10% ergibt.
Der Bezirksrat Bülach hat dieser Operation am 2. Oktober 1969 seine Zustimmung verweigert. Ziff. II des Dispositivs seines Beschlusses lautet: "Die in der Rechnung enthaltene Zuwendung von Fr. 136 000.-- an die Alters- und Fürsorgekasse als Subvention auf Wohnungen ist zurückzuerstatten und in der Jahresrechnung 1969 zu vereinnahmen."
Die Stiftung focht diesen Beschluss beim Regierungsrat des Kantons Zürich an.
B.-
Im Jahre 1970 errichteten die Firmen Vetropack AG, Glashütte Bülach AG und Müller & Krempel AG zur Vereinheitlichung und Zentralisierung ihrer Personalfürsorge gemeinsam die Stiftung "Pensionskasse Vetropack".
Die Stiftung der Glashütte Bülach AG übertrug der neuen Stiftung dabei den gesamten auf den 31. Dezember 1969 berechneten Bestand der Alters- und Fürsorgekasse von Fr. 5 335 695.29 sowie Fr. 41 696.51 aus dem Fürsorgefonds. Ihr blieb danach allein der Fürsorgefonds mit einem Restvermögen von Fr. 1 032 780.29.
Am 2. April 1970 wurde eine neue Stiftungsurkunde erstellt, welche die Urkunde vom 28. Januar 1928 ersetzen sollte.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte am 8. April 1971 die Kapitaltransaktionen und hiess die Änderung der Stiftungsurkunde gut, wobei er bemerkte, die Neuerungen lägen im Interesse sowohl der Stiftung als auch der Destinatäre und gäben keinen Anlass zu Bedenken.
C.-
Am 12. April 1972 wies der Regierungsrat die Beschwerde der Stiftung gegen den Beschluss des Bezirksrates Bülach vom 2. Oktober 1969 betreffend die Zuwendung von
BGE 99 Ib 255 S. 258
Fr. 136 000.-- an die Alters- und Fürsorgekasse ab, ohne die im Jahre 1970 eingetretenen und von ihm genehmigten Änderungen zu erwähnen.
D.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Juni 1972 beantragt die Stiftung, Ziffer II des Dispositivs des Bezirksratsbeschlusses vom 2. Oktober 1969 "als gegenstandslos in vollem Umfange aufzuheben", allenfalls dem Bezirksrat Bülach und dem Regierungsrat des Kantons Zürich verbindliche Anweisungen zu erteilen, "wie der Regierungsbeschluss des Kantons Zürich vom 8. April 1971 sowie der Regierungsratsentscheid des Kantons Zürich vom 12. April 1972 nachträglich miteinander in Übereinstimmung zu bringen sind".
E.-
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich beantragt im Namen des Regierungsrates, die Beschwerde abzuweisen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, das am 19. Juli 1972 aufgefordert worden war, eine allfällige Vernehmlassung bis zum 31. August 1972 einzureichen, hat seine Stellungnahme erst am 1. September 1972, also nach Ablauf der ihm angesetzten Frist, der Post übergeben.
F.-
Auf Anfrage des Instruktionsrichters teilte die Beschwerdeführerin dem Gericht am 3. Oktober 1972 mit, die beiden Wohnblöcke in Hochfelden, von denen der eine 14 Wohnungen und einen Kindergarten, der andere 40 Einzelzimmer enthalte, seien anfänglich vorwiegend von "unabhängigen Drittmietern" belegt worden. Heute bestehe die Mieterschaft mehrheitlich aus Arbeitnehmern des Vetropack-Konzerns. Die beiden Wohnblöcke würden von einer unabhängigen Immobilienfirma verwaltet, die für die vierzehn Wohnungen der Marktlage in Hochfelden entsprechende Mietzinse ansetze. Das Personal des Vetropack-Konzerns erhalte die Wohnungen zu einem reduzierten Mietzins. Ähnlich verhalte es sich bei den möblierten Einzelzimmern. Die Glashütte Bülach AG leiste der Beschwerdeführerin dafür gewisse "Zuzahlungen". Ohne Berücksichtigung der Abschreibung von Fr. 136 000.-- sei die Bruttorendite der Liegenschaft Hochfelden von 1968 bis 1970 von 7,35% auf 7,80% gestiegen, während die Nettorendite des investierten Eigenkapitals im selben Zeitraum von 6,85% auf 4,92% gesunken sei. Diese Renditen genügten für Stiftungsvermögen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür
BGE 99 Ib 255 S. 259
zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen - vom Stifter grundsätzlich frei bestimmbaren (
BGE 70 I 216
) - Zwecken gemäss verwendet wird. Dies schliesst die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen, nach Massgabe der Stiftungsurkunde, erhalten bleibt (
BGE 70 I 214
). Die Aufsichtsbehörde ist deshalb auch befugt, die Anlage des Stiftungsvermögens zu überwachen und den Organen der Stiftung in dieser Hinsicht Weisungen zu erteilen (vgl. BÜRGI, Komm. zum alten
Art. 673 OR
N. 113), denn rein spekulative oder allzu risikoreiche Anlagen gefährden das Stiftungsvermögen und damit die Verfolgung des Stiftungszweckes. Die Aufsichtsbehörde hat ausserdem dafür zu sorgen, dass die Stiftung ihre Mittel nicht zu anderen als den in der Stiftungsurkunde bezeichneten Zwecken verwendet. Dabei hat sie die Destinatäre der Stiftung auch vor willkürlichen Entscheidungen des Stiftungsrates in Angelegenheiten zu schützen, in denen diese keinen eigentlichen Rechtsanspruch gegenüber der Stiftung besitzen (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 17. März 1971 i.S. Argast Erw. 3).
Nicht in den Aufgabenbereich der Aufsichtsbehörde gehört es hingegen, darüber zu wachen, dass die Stiftung durch ihre Tätigkeit keine steuerlichen Nachteile erleidet, es sei denn, die Stiftungsurkunde würde der Stiftungstätigkeit in diesem Sinne eine Grenze setzen. Ob die Stiftung oder Zuwendungen der Stifterfirma an sie Steuerfreiheit geniessen, ist ausschliesslich von den Steuerbehörden zu entscheiden. Wird die Stiftung im Rahmen der Verfolgung des Stiftungszweckes in einer Weise tätig, die zum Verlust der Steuerfreiheit führen kann, so darf die Aufsichtsbehörde deshalb höchstens die Steuerbehörden, sofern das geltende Recht ihr das erlaubt, über den Sachverhalt in Kenntnis setzen. Ein direkter Eingriff aus diesem einzigen Grund ist ihr jedoch versagt.
4.
Stellt die Aufsichtsbehörde fest, dass sich eine bestimmte Handlung der Stiftungsorgane mit dem Stiftungszweck nicht verträgt, so kann sie, unmittelbar gestützt auf
Art. 84 ZGB
, die Stiftung zur Vornahme der notwendigen Korrektur zwingen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 84 Abs. 2 ZGB
. Die Bestimmung wäre weitgehend zwecklos, würde sie nicht diese Kompetenz der Aufsichtsbehörde begründen. Die Aufsichtsbehörde kann ihren Entscheid auf Grund einer kantonalrechtlichen Spezialvorschrift oder mangels einer solchen in Anwendung von
Art. 292 StGB
mit einer Strafandrohung verbinden.
BGE 99 Ib 255 S. 260
Vorbehalten bleibt allerdings der hier nicht zutreffende Fall, in dem einem gutgläubigen Dritten aus einer dem Stiftungszweck zuwiderlaufenden Handlung der Stiftungsorgane ein wohlerworbenes Recht erwächst. Die hier angefochtene Verfügung war somit an sich möglich. Da keine Verfahrensfehler ersichtlich sind, ist einzig zu prüfen, ob sie materiell begründet ist.
5.
Die angefochtene Verfügung richtet sich gegen die Übertragung von Fr. 136 000.-- aus dem Fürsorgefonds an die Kranken- und Fürsorgekasse und die Einsetzung dieses Betrages für Abschreibungen auf der Liegenschaft Hochfelden.
Die Stiftung bildet rechtlich eine Einheit. Die in Frage stehende Übertragung von einer Rechnung der Stiftung auf eine andere Rechnung derselben Stiftung kann deshalb nicht als Entfremdung von Stiftungsmitteln qualifiziert werden. Zwar bedeutet die Übertragung im vorliegenden Falle zugleich eine Änderung der Zweckbestimmung des fraglichen Betrages. Die Aufsichtsbehörde selbst war aber im Jahre 1946 offenbar der Auffassung, der Zweck der Kranken- und Fürsorgekasse sei durch die Stiftungsurkunde gedeckt, hat sie doch damals die Schaffung der Kranken- und Fürsorgekasse mit einem aus dem Fürsorgefonds stammenden Gründungskapital von Fr. 200 000 gutgeheissen.
Auch in der Einsetzung der Fr. 136 000.-- für Abschreibungen auf der der Stiftung gehörenden Liegenschaft Hochfelden liegt keine Entfremdung von Stiftungsmitteln. Es kann darin auch keine Zuwendung an Destinatäre der Stiftung oder Dritte gesehen werden. Diese beiden buchhalterischen Operationen halten vor
Art. 84 ZGB
stand. Hingegen fragt sich, ob die Mietzinse in der Liegenschaft Hochfelden nicht dank der zulasten der Kranken- und Fürsorgekasse vorgenommenen Abschreibung von Fr. 136 000.--herabgesetzt werden konnten und ob gegebenenfalls in solchen Mietzinsreduktionen nicht zweckwidrige Zuwendungen der Stiftung an ihre Destinatäre oder Dritte zu erblicken sind.
Zu dieser doppelten Frage wird im angefochtenen Entscheid nichts ausgeführt. Hingegen nimmt die kantonale Direktion des Innern in ihrer Vernehmlassung kurz dazu Stellung. Sie macht geltend, die fraglichen Fr. 136 000.-- seien von den Anlagekosten der Bauten in Abzug gebracht worden. So habe trotz niedrigen Mietzinsen eine Rendite auf dem Eigenkapital von rund 6%
BGE 99 Ib 255 S. 261
ausgewiesen werden können. Ohne diese Operation hätte sich bloss eine Rendite von 4% ergeben. Begünstigt seien nicht die Destinatäre der Stiftung, sondern die Mieter der Liegenschaft, das heisse im wesentlichen die Stifterfirma.
a) Ob die Nettorendite in Wirklichkeit bei lediglich 4% liegt, ist für sich allein nicht entscheidend. Das Stiftungsvermögen muss, wie bereits gesehen, in relativ sicheren Werten angelegt werden. Dies bedingt einen Verzicht auf hohe Renditen. Der Entscheid über die Anlage des Stiftungsvermögens steht grundsätzlich den Stiftungsorganen zu. Die Aufsichtsbehörde kann dabei - abgesehen von der Überwachung der Qualität einer Anlage - im wesentlichen nur eingreifen, wenn eine Anlage wegen unzulässiger Begünstigung bestimmter Personen eine aussergewöhnlich tiefe Rendite erbringt. Ob die Nettorendite im vorliegenden Falle wirklich bei nur 4% liegt, ist deshalb nur von Bedeutung, falls sich daraus ergibt, dass die Mietzinse in der fraglichen Liegenschaft aussergewöhnlich tief angesetzt wurden, um Mieter, die nicht Destinatäre der Stiftung sind, zu begünstigen.
b) Die Beschwerdeführerin hat über die Nettorendite der Liegenschaft Hochfelden verschiedene voneinander abweichende Berechnungen angestellt. In der Jahresrechnung 1968 hat sie den Betrag von Fr. 136 000.-- von den Anlagekosten abgezogen und somit nicht in ihr Eigenkapital eingeschlossen. Nach Zuweisung von Fr. 12 000.-- an einen Erneuerungsfonds für Liegenschaften ergab sich damit eine Nettorendite von 6,05%. In der Rekursschrift an den Regierungsrat schlägt sie die Fr. 136 000.-- zu den investierten eigenen Mitteln, sieht aber keine Zuweisung an den Erneuerungsfonds mehr vor, womit sich die Nettorendite auf 6'856% stellt. In ihrem Brief an das Bundesgericht vom 3. Oktober 1972 legt sie - abgesehen von hier bedeutungslosen zahlenmässigen Verschiebungen zwischen einzelnen Positionen - dieselbe Berechnung vor. Die Bruttorendite gibt sie für 1968 mit 7,35% an. Für 1969 und 1970 ergeben sich nach ihrer Rechnung bei Einschluss der Fr. 136 000.-- in das investierte Eigenkapital und Verzicht auf Zuweisungen an den Erneuerungsfonds Nettorenditen von 6,21% und 4,92%.
Hätte die Beschwerdeführerin für 1968 die Fr. 136 000.-- zum investierten Eigenkapital gerechnet und zudem eine Zuweisung von Fr. 12 000.-- an den Erneuerungsfonds eingesetzt, so hätte sich eine Nettorendite von nur noch 4,25% ergeben, was unter
BGE 99 Ib 255 S. 262
den heutigen Verhältnissen wenig ist, wenn es auch noch nicht geradezu als offensichtlich ungenügend bezeichnet werden kann. Die nach Angaben der Beschwerdeführerin ohne Berücksichtigung der Abschreibung von Fr. 136 000.-- in den Jahren 1968, 1969 und 1970 erzielten Bruttorenditen halten sich jedoch mit 7,35%, 7,53% und 7,80% durchaus im Rahmen des Üblichen (vgl. BGE 98 I/b 265/66 Erw. 4 d). Die Höhe der Bruttorendite und nicht jene der Nettorendite gibt aber in erster Linie Aufschluss darüber, ob den Mietern ein zu günstiger Mietzins gewährt wurde.
c) Die Beschwerdeführerin anerkennt, den Arbeitnehmern des Vetropack-Konzerns in der Liegenschaft Hochfelden Mietzinsreduktionen zu gewähren. Sie weist aber darauf hin, dass - wie sich aus den Jahresrechnungen ergibt - die Stifterfirma den Ausfall, der durch diese Reduktionen entsteht, jedes Jahr durch entsprechende Vergütungen an die Stiftung kompensiert. Dank diesen Zuschüssen ist es der Stiftung möglich, trotz den Mietzinsreduktionen eine genügende Bruttorendite auszuweisen. Die Gewährung von Mietzinsreduktionen in Verbindung mit der Leistung von entsprechenden Zuschüssen durch die Stifterfirma ist nicht zu beanstanden.
d) Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Stiftung versucht hätte, auf ihrer Liegenschaft in Hochfelden eine höhere Nettorendite zu erzielen, statt sich mit dem erwähnten verhältnismässig geringen Ansatz zufrieden zu geben, wenn die hier in Frage stehende Operation unterblieben wäre. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates darf aber nicht übersehen werden, dass die Stifterfirma der Stiftung zwei Spezialzuwendungen für Wohnungsverbilligung von zusammen Fr. 300 000.-- hat zukommen lassen. Die Bindung dieser Zuwendungen an einen bestimmten Zweck war ohne weiteres zulässig, war die Stifterfirma doch in keiner Weise verpflichtet, die Zuwendungen vorzunehmen. Von der hier in Frage stehenden Operation wurden somit ohnehin keine für die Personalvorsorge bestimmten Mittel der Stiftung betroffen.
Die Frage der Steuerfreiheit der beiden Spezialzuwendungen war, nach dem oben ausgeführten, nicht von der Aufsichtsbehörde, sondern ausschliesslich von den zuständigen Steuerbehörden zu entscheiden. Im vorliegenden Falle erübrigen sich deshalb Bemerkungen dazu.
e) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Stiftung einen Teil
BGE 99 Ib 255 S. 263
ihres Vermögens in Immobilien anlegt, die zu ermässigten Mietzinsen an Arbeitnehmer der Stifterfirma und mit dieser verbundener anderer Firmen vermietet werden, solange die aus der Mietzinsermässigung entstehenden Ausfälle, wie im vorliegenden Falle, von der Stifterfirma gedeckt werden (vgl. HELBLING, Personalfürsorge, S. 99). Der Stiftungszweck, wie er im Reglement vom 29. Dezember 1928 präzisiert wird, lässt dies durchaus zu.
f) Aus all diesen Erwägungen ergibt sich, dass durch die in Frage stehende Operation keine Mittel der Stiftung ihrem Zwecke entfremdet worden sind. Die Aufsichtsbehörde hat deshalb zu Unrecht verlangt, dass die Fr. 136 000.--auf den Fürsorgefonds zurückzuübertragen seien. Die Beschwerde ist gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7ad9b896-84ef-4946-8bd9-2a9910e6b3c4 | Urteilskopf
108 Ib 130
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. August 1982 i.S. Regierung des Kantons Graubünden gegen Mayer, Gemeinde Maladers und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 Abs. 1 RPG
; Standortgebundenheit einer Baute ausserhalb der Bauzone.
1. Vorgehen bei Prüfung der Frage, ob ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone bewilligt werden kann (E. 1).
2. Erfordernis der Standortgebundenheit (gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
) von Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind (E. 2).
3. Für die Betreuung einer kleineren Schafherde bedarf es keines längeren Verweilens auf der Alp und damit keiner besonderen Übernachtungsmöglichkeit (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 108 Ib 130 S. 131
Albert Mayer, in Chur als Chauffeur und Magaziner tätig, ist Eigentümer der 0,45 ha umfassenden Parzelle Nr. 76 auf etwa 1550 m Höhe im Berggebiet von "Bargs" (Gemeinde Maladers), auf der er gemäss Baubewilligung vom 2. Oktober 1975 eine Heubarge erstellt hat. Diese dient der landwirtschaftlichen Nutzung der Parzelle sowie weiteren Landes, welches Mayer langfristig gepachtet hat. Insgesamt steht ihm eine Fläche von rund 2,45 ha Wiesland zur Verfügung, auf welcher er im Sommer und Herbst etwa 25 Schafe hält. Er betreibt diese Tätigkeit nebenberuflich. Im November 1976 stellte die Gemeinde fest, dass Albert Mayer von den bewilligten Plänen abgewichen war, wofür sie ihn mit Fr. 2'000.-- büsste. Umbaubegehren, die er in den Jahren 1976-1978 einreichte, wurden abgewiesen. Auf ein neues Gesuch vom 7. Juni 1979 für einen Umbau der Heubarge in einen Schafstall und einen Unterkunftsraum trat die Gemeinde nicht ein, doch hiess das Verwaltungsgericht einen Rekurs Mayers gut und es verpflichtete die Gemeinde, das Gesuch materiell zu behandeln. Diese leitete daraufhin das Baugesuch gemäss Art. 4 Abs. 1 der kantonalen Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen vom 28. Januar 1980 (BAB) an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft weiter. Mit Verfügung vom 15. Juli 1980 verweigerte dieses die Zustimmung. Dem entsprechend wies der Gemeindevorstand Maladers das Baugesuch ab. Das Verwaltungsgericht hiess aber am 24. Juni 1981 einen Rekurs Mayers gut, hob die Verfügung des Gemeindevorstandes auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück. Es erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
als erfüllt.
BGE 108 Ib 130 S. 132
Die Regierung des Kantons Graubünden verlangt gestützt auf
Art. 34 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung dieses Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Sowohl die Regierung als auch das Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegner gehen zu Recht davon aus, dass das umstrittene Umbaubegehren nur mit Zustimmung des Departementes des Innern und der Volkswirtschaft bewilligt werden kann, da es sich auf eine Baute ausserhalb der Bauzonen bezieht. Auch bei einem solchen Bauvorhaben ist zunächst zu prüfen, ob es zonenkonform ist. Erst wenn dies nicht zutrifft, stellt sich die Frage, ob es als Ausnahme gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob gestützt auf kantonales Recht, das nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
zur Anwendung gelangt, eine Bewilligung möglich ist (
BGE 107 Ib 236
E. 2;
BGE 108 Ib 54
E. 3b). Ist dies nicht der Fall, so ist abzuklären, ob das Vorhaben aufgrund der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
zulässig ist (vgl. hiezu auch PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, S. 238 f. und 249 ff., N. 39 und 73 ff. zu § 10; HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, S. 90 ff.; STEFANO GHIRINGHELLI, Le autorizzazioni eccezionali secondo l'art. 24 LTP, Ziff. 4 und 5, zur Veröffentlichung vorgesehen in: Rivista di diritto amministrativo ticinese, 1982; VIOLAINE SULLIGER-JACCOTTET, Permis de construire et protection des eaux contre la pollution, Diss. Lausanne 1980, S. 80 ff. und 88 ff.).
b) Das Verwaltungsgericht geht in seinem Entscheid von dieser Fragestellung aus. Dabei hat es das Bauvorhaben des Beschwerdegegners als zonenwidrigen Bau beurteilt und demgemäss - offensichtlich zu Recht - nach
Art. 24 RPG
behandelt. Keine Partei hat vor Bundesgericht die Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Fall grundsätzlich in Abrede gestellt.
Die Parteien sind sich ferner mit dem Verwaltungsgericht darin einig, dass das Vorhaben nicht aufgrund des gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
erlassenen kantonalen Rechts bewilligt werden kann. Zwar geht es nicht um die Errichtung eines Neubaus, wohl aber um einen Umbau und eine teilweise Zweckänderung der Heubarge, deren Ausmass im Verhältnis zum bestehenden Bau nicht als geringfügig
BGE 108 Ib 130 S. 133
bezeichnet werden kann, soll doch anstelle des Heubodens ein Schlafraum mit Kochgelegenheit eingerichtet und damit die Identität der Baute weitgehend verändert werden, sodass nicht gesagt werden kann, der bisherige Zustand bleibe im Sinne von Art. 5 Abs. 4 lit. a BAB im wesentlichen erhalten (
BGE 107 Ib 240
ff. E. 1b).
2.
Das Erfordernis der Standortgebundenheit des
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
übernimmt die bisherige Ordnung des
Art. 20 GSchG
(Botschaft des Bundesrates, BBl 1978 I 1008 zu Art. 24 des Gesetzesentwurfes). Diese deckte sich mit Art. 4 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 27. März 1972 (BMR). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts über das sachlich begründete Bedürfnis, welches die Standortbedingtheit eines Vorhabens zu begründen vermochte, ist daher nach wie vor wegleitend (unveröffentlichtes Urteil Ferrari vom 1. März 1982, E. 5c S. 9). Danach ist die Standortgebundenheit von Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind, grundsätzlich anerkannt (
BGE 103 Ib 112
ff., E. 2b;
BGE 102 Ib 70
E. 5b;
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
in der bis Ende 1979 geltenden Fassung). Doch sind an die Erfordernisse der Standortgebundenheit oder eines anderweitigen sachlich gegebenen Bedürfnisses strenge Anforderungen zu stellen (Urteil Studer vom 14. Februar 1979, ZBl 80/1979 E. 3 S. 311). Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um eine im Vordergrund stehende Wohnnutzung zu realisieren, welche für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist. In Berggebieten ist namentlich zu vermeiden, dass Weiler und Maiensässe zu Wochenend- und Ferienhauskomplexen umgestaltet werden. Damit könnte das von der Gemeinde hervorgehobene berechtigte Anliegen, eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung zu sichern, um der Vergandung der Alpweiden entgegenzuwirken, nicht erreicht werden. Wo im Interesse des Fremdenverkehrs oder allgemein zur Erholung der Bevölkerung Wochenend- und Ferienhäuser zugelassen werden sollen, verlangt das verfassungsmässige Gebot, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen (
Art. 22quater BV
), dass entsprechende Zonen in den Nutzungsplänen ausgeschieden werden.
Anderseits ist die Standortbedingtheit einer betrieblich nötigen Baute nicht nur dann zu bejahen, wenn die landwirtschaftliche Bewirtschaftung hauptberuflich ausgeübt wird. Das Bundesgericht hat es als nicht entscheidend bezeichnet, ob die Landwirtschaft
BGE 108 Ib 130 S. 134
im Haupt- oder im Nebenberuf und ausschliesslich oder vorwiegend aus ökonomischen oder ideellen Gründen betrieben wird (
BGE 100 Ib 92
E. 5). Erforderlich ist jedoch stets die Gebundenheit der Baute an einen bestimmten Standort aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen. Wird in Berggebieten ein Bau mit der landwirtschaftlichen Nutzung begründet, so muss er, um als standortbedingt gelten zu können, der Alp- und Landwirtschaft dienen und für deren Ausübung notwendig sein. Für Wohnräume hat dies das Bundesgericht bejaht, wenn für die ordnungsgemässe Bewirtschaftung ein längeres Verweilen der Bewirtschafter auf der Alp erforderlich ist und diese von den Wohngebieten fern abliegt (
BGE 102 Ib 70
E. 5b).
3.
Die Regierung stellt nicht in Abrede, dass der Beschwerdegegner schon seit mehreren Jahren Schafe (derzeit rund 25) hält und mit diesen seine Parzelle sowie das dazugepachtete Land beweidet. Die Gemeinde begrüsst diese Bewirtschaftung und hält sie für geeignet, der Vergandung des Landes entgegenzuwirken. Ferner hat der Augenschein gezeigt, dass das Berggebiet Bargs vom Dorf Maladers vor allem höhenmässig (600 m) weit entfernt liegt und nur über einen steilen, schmalen Weg mit geländegängigen Fahrzeugen zu erreichen ist, somit vom Wohngebiet fern abliegt.
Die Regierung wendet aber ein, die Schafhaltung bedinge keine Unterkunft auf der Alp selbst; die Sömmerung der Schafe sei auch ohne die Verwirklichung des Bauvorhabens gewährleistet. Der Beschwerdegegner erwidert, seine Schafe müssten täglich getränkt werden; auf Bargs gebe es aber kein Wasser, weshalb er dieses jeweils mühsam herauftransportieren müsse. Da er tagsüber in Chur arbeite, müsse er abends auf der Alp tätig sein; damit sei er auch darauf angewiesen, dort oben nächtigen zu können.
a) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die angestrebte Zweckänderung ausnahmsweise zu bewilligen, weil "genügende Anhaltspunkte" dafür vorliegen, dass der Beschwerdegegner "ernsthaft und dauernd Landwirtschaft betreiben will"; eine "verbotene Zweckentfremdung" sei daher nicht zu befürchten. Dieser Auffassung könnte entgegengehalten werden, dass der Beschwerdegegner mit seinem ersten Baugesuch vom 9. November 1972 ausdrücklich ein "Wochenendhäuschen" erstellen wollte und dass er die Schafhaltung auf Bargs erst 1975/76 aufgenommen hat. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass er nur 0,45 ha Land zu eigen hat und weitere 2 ha unbefristet von einer Schwägerin dazu
BGE 108 Ib 130 S. 135
gepachtet hat; es wäre somit nicht ausgeschlossen, dass er nach Erhalt der Baubewilligung die Pachtverträge kündigen und die Schafhaltung wieder aufgeben könnte. Anderseits hat die Instruktionskommission des Bundesgerichts am Augenschein aufgrund des persönlichen Eindrucks die Überzeugung gewonnen, dass es dem Beschwerdegegner mit der Weiterführung der Schafhaltung ernst ist und eine Zweckentfremdung in absehbarer Zukunft kaum zu befürchten ist.
Das Bundesgericht hat indessen über diese Frage keine Prognosen anzustellen, denn die Standortgebundenheit eines Bauvorhabens darf nicht nach den subjektiven Vorstellungen und den Wünschen eines Einzelnen beurteilt werden. Mit Rücksicht auf die grosse Tragweite des raumplanerischen Grundsatzes der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet sind vielmehr - wie das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum früheren GSchG festgehalten hat - strenge objektive Massstäbe an die Voraussetzung des sachlich begründeten Bedürfnisses bzw. der Standortgebundenheit zu stellen (
BGE 102 Ib 79
E. 4a und b).
b) Nicht zu verkennen ist ferner die präjudizielle Bedeutung des vorliegenden Falles. In den Jahren 1973, 1975 und 1976 wurde dem Beschwerdegegner - unter der Herrschaft des BMR und der Art. 19 f. GSchG in der früheren Fassung - die Erstellung von Unterkunfts- und Wohnräumen auf seiner Parzelle Nr. 76 mangels eines sachlich begründeten Bedürfnisses wiederholt verweigert. Wenn ihm nun heute bei im wesentlichen unveränderter Sachlage das Bauvorhaben bewilligt würde, so liefe das auf eine largere Auslegung des Erfordernisses der Standortbedingtheit hinaus, die - wie in Erw. 2 dargelegt - vom Gesetzgeber nicht gewollt ist. Zudem ist zu beachten, dass in jüngerer Zeit vermehrt die freizeitmässige Schafhaltung als Argument für die Errichtung von Wohnstätten ausserhalb der Bauzonen vorgebracht wird (vgl. etwa das Urteil Surcuolm vom 11. November 1981 E. 3, in ZBl 83/1982 S. 94). In dieser Hinsicht drängt sich daher für die Baubehörden grösste Zurückhaltung auf. Schliesslich ist noch anzuführen, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden im Urteil Iten vom 28. April 1982 allgemein erwogen hat, Schafe bedürften bekanntlich keiner ständigen Überwachung, und periodische Kontrollen sowie Unterhaltsarbeiten an den Zäunen und Pflegemassnahmen an den Tieren seien praktisch immer vom Dorfgebiet aus möglich.
c) Für den vorliegenden Fall ist massgeblich, dass das zweifellos sachkundige Landwirtschaftsamt des Kantons Graubünden
BGE 108 Ib 130 S. 136
am 30. Juni 1980 festgehalten hat: "Für die Beweidung von ca. 2,5 ha Land mit ca. 25 Schafen ist eine Wohnbaute kein Bedürfnis." In der Tat bilden 25 Schafen noch keine bedeutende Herde und von einer eigentlichen Schafzucht kann nicht gesprochen werden. Der Beschwerdegegner war zudem seit 1976 offenbar ohne weiteres in der Lage, die Schafe auch während der dreimonatigen Sömmerung vom Tal und vom Berggebiet selbst aus, wo er nach eigenen Angaben ein Zimmer gemietet hat, zu betreuen. Auch am Augenschein haben sich keine zwingenden sachlichen Gründe ergeben, aus denen er für eine ordnungsgemässe Schafhaltung unbedingt auf seinem Grundstück länger verweilen müsste. Der Arbeitsaufwand für die Haltung von wenigen Schafen, die anspruchslos sind und auch bei schlechtem Wetter im Freien bleiben, hält sich ohnehin in engen Grenzen. Der Beschwerdegegner wird in der Regel die nötigen Arbeiten - wie Verlegen der Einfriedung und Tränken der Tiere - auch in Zukunft vornehmen können, ohne dass dazu ein längerer Aufenthalt und eine Übernachtung auf seinem Grundstück selbst nötig ist, zumal er ja - wie erwähnt - immerhin in der Umgebung ein Zimmer mieten konnte. Sollte ausnahmsweise die Betreuung der Schafe einmal einen grösseren Aufwand erfordern, so ist ihm zuzumuten, eine besondere Lösung zu suchen; zu denken wäre etwa an eine Abmachung mit Nachbarn, in deren Stall ein erkranktes Tier untergebracht werden könnte.
Die vom Beschwerdegegner hervorgehobene und am Augenschein erhärtete Tatsache, dass das Wasser zur Tränkung der Schafe grösstenteils aus dem Tal heraufgeführt werden muss, kann für den Entscheid nicht erheblich sein, da auch eine Übernachtungsmöglichkeit auf Parzelle Nr. 76 an diesem Wasserversorgungsproblem nichts ändert. Ungeachtet dessen, wo der Beschwerdegegner übernachtet, muss er das nötige Wasser weiterhin von Maladers auf die Alp hinaufführen.
Ebensowenig ins Gewicht fallen darf der Umstand, dass der Beschwerdegegner das strittige Bauvorhaben inzwischen bereits ausgeführt hat. Auch wenn seiner Versicherung zu glauben ist, dass er keine vollendete Tatsache habe schaffen wollen, so hat er doch auf sein eigenes Risiko die Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Entscheides nicht abgewartet (vgl. das zur Veröffentlichung im ZBl vorgesehene Urteil Ramseier vom 7. April 1982 E. 4). | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7adac481-c471-433f-b8fd-b2ae78fab4b9 | Urteilskopf
119 IV 127
22. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 janvier 1993 dans la cause H. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
: Veruntreuung eines Bankkontos.
Wird über ein Bankkonto eine Vollmacht ausgestellt, so ist es eine anvertraute Sache im Sinne dieser Bestimmung, unabhängig davon, ob der Saldo des Kontos aktiv oder passiv ist und ob dessen Inhaber darüber noch verfügen kann.
Wer einen Blankocheck, auf welchem der Aussteller auf jegliche Verfügungsbefugnis verzichtet hat, anders als vereinbart benützt, begeht eine Veruntreuung. | Erwägungen
ab Seite 127
BGE 119 IV 127 S. 127
Considérant en droit:
2.
C. a remis à H. des chèques en blanc, dûment signés, tirés sur son compte auprès de la BPS; le recourant H. les a utilisés pour
BGE 119 IV 127 S. 128
acquitter des dettes personnelles. Il conteste que ces faits soient constitutifs d'un abus de confiance.
Il admet cependant que C. a procédé comme s'il lui avait accordé une procuration générale. En effet, en complétant les chèques et en les présentant, le recourant pouvait obtenir, par sa seule action, des montants portés au débit du compte de C.
Selon la jurisprudence, un compte bancaire sur lequel on accorde une procuration constitue une chose confiée au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
(
ATF 118 IV 33
consid. 2a,
ATF 117 IV 434
ss consid. cc,
ATF 111 IV 21
consid. 2, 109 IV 31 consid. 2c). Il importe peu que le titulaire du compte puisse encore en disposer, il suffit, pour que le compte soit confié, que l'auteur soit mis en situation d'en disposer seul (
ATF 109 IV 32
). Il est également sans importance que le compte soit créancier ou débiteur de telle sorte que l'on ne puisse qu'en augmenter le débit (
ATF 109 IV 33
ss consid. 4b et c).
Ainsi, en le mettant en situation de disposer seul de son compte, c'est-à-dire de sa créance ou de sa dette auprès de la banque, C. a confié une valeur au recourant, qui doit être assimilée à une chose au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
. Il est sans importance que le compte ait été déjà débiteur et que le recourant ait été garant du solde du compte. En lui remettant les chèques en blanc, C. a confié son compte au recourant et celui-ci l'a utilisé à son profit contrairement aux instructions tacites qu'il avait reçues (cf.
ATF 117 IV 257
consid. 1a et les arrêts cités) en augmentant la dette de C. pour satisfaire des besoins personnels. Il s'est révélé dans l'incapacité de reproduire la somme en temps utile, ce qui suffit pour exclure l'Ersatzbereitschaft, contrairement à ce que soutient le recourant (
ATF 118 IV 34
consid. a et les arrêts cités).
Ainsi, c'est à juste titre que les faits retenus par la cour cantonale ont été qualifiés d'abus de confiance même si l'on donne à l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
une portée restrictive (cf. JENNY ZBJV 1988, 402 ff.; SCHUBARTH, Kommentar StGB Art. 140 N 45) car de toute manière C. avait renoncé à tout pouvoir de disposition sur les chèques en blanc remis au recourant (cf.
ATF 117 IV 429
). Lorsque le recourant soutient qu'il y aurait eu un simple passage d'un compte à l'autre ou que C. aurait consenti ou aurait ratifié les actes commis, il s'écarte des faits constatés par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 115 IV 41
consid. 3a, 106 IV 340 consid. 1). | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7adcc2bf-495f-447b-9786-5840a30fa4a9 | Urteilskopf
84 I 217
30. Urteil vom 26. November 1958 i.S. N. gegen K. und Obergericht des Kantons Obwalden. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde wegen
Art. 4 BV
. Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Beweisbeschluss in einer Zivilrechtsstreitigkeit, die der Berufung an das Bundesgericht unterliegt?
Kantonales Zivilprozessrecht; Willkür. Kann der Beklagte im Vaterschaftsprozess verpflichtet werden, sich einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise zu unterziehen? | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 84 I 217 S. 217
A.-
Frl. K. gebar am 25. November 1954 ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie N. bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, der Mutter am 1. März
BGE 84 I 217 S. 218
1954 beigewohnt zu haben, behauptete aber, sie habe wenige Tage vorher auch mit L. geschlechtlich verkehrt, was dieser als Zeuge bestätigte. Die Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schloss dessen Vaterschaft nicht aus, während sich der Zeuge L. mit Erfolg weigerte, sich einer solchen Untersuchung zu unterziehen (
BGE 82 I 234
ff.). Darauf wies das Kantonsgericht die Vaterschaftsklage ab.
Die Kläger appellierten hiegegen an das Obergericht. Dieses beschloss am 15. Juli 1958, "zwecks Erforschung der Vaterschaft oder Nichtvaterschaft des Beklagten" eine anthropologisch-erbbiologische Expertise durchzuführen. Es teilte dies den Parteien am 20. Oktober 1958 mit und forderte sie gleichzeitig (unter Androhung von Strafe nach
Art. 292 StGB
und von Prozessnachteilen) auf, am 12. November 1958 vor der Expertin Dr. Dora Pfannenstiel zu erscheinen.
B.-
N. führt gegen die Anordnung der anthropologischerbbiologischen Expertise staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Zur Begründung macht er geltend:
a) Das Obergericht habe die von den Klägern erstinstanzlich nicht beantragte Expertise von Amtes wegen angeordnet. Das wäre nur zulässig, wenn die Expertise sich auf "bereits erhobene Tatumstände" beziehen würde (Art. 184 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 158 Abs. 2 ZPO
). Davon könne jedoch nicht die Rede sein, da es sich bei den Ähnlichkeiten oder Unähnlichkeiten, welche die Expertin herauszufinden habe, um Tatbestände handle, die von ihr zuerst erhoben werden müssen. Der angefochtene Entscheid verletze somit offensichtlich die klare Vorschrift von
Art. 158 Abs. 2 ZPO
und sei willkürrlich.
b) Ferner verstosse er auch deshalb gegen
Art. 4 BV
, weil er den Beschwerdeführer ohne gesetzliche Grundlage zu einer Leibesvisitation zwinge. Die Pflichten des Beklagten seien in der ZPO erschöpfend aufgezählt. Er müsse dem Richter auf Fragen antworten und unter Umständen den
BGE 84 I 217 S. 219
Eid leisten (oder ihn ablehnen). Dagegen verpflichte ihn die ZPO nirgends, sich einer medizinischen Expertise zu unterziehen, weshalb er hiezu gegen seinen Willen so wenig gezwungen werden könne wie ein Zeuge (
BGE 82 I 234
ff.).
C.-
Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sie sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Beweisbeschluss ist ein Zwischenentscheid in einem hängigen Zivilprozessverfahren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur zulässig, wenn er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 87 OG
). Das ist bei einem Zwischenentscheid dann der Fall, wenn er eine nach kantonalem Zivilprozessrecht zu entscheidende Frage zum Gegenstand hat und die Streitsache durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, da der Betroffene die Verletzung kantonalen Zivilprozessrechts im Berufungsverfahren nicht geltend machen kann und sie daher unter Umständen überhaupt nicht geltend machen könnte (
BGE 28 I 39
,
BGE 77 I 226
/7).
Der vorliegende Vaterschaftsprozess kann, da der Streitwert Fr. 4000.-- übersteigt, mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, er sei nach dem kantonalen Zivilprozessrecht nicht verpflichtet, sich der angeordneten Expertise zu unterziehen. Im Berufungsverfahren könnte er diese Frage nicht aufwerfen. Anderseits wäre er, wenn er - nach Durchführung der Expertise - vor Obergericht zwar obsiegen, auf Berufung der Gegenpartei hin aber vor Bundesgericht aus Gründen des materiellen Rechts unterliegen würde, nicht mehr in der Lage, wegen der von ihm behaupteten Verletzung kantonalen Prozessrechts staatsrechtliche Beschwerde
BGE 84 I 217 S. 220
zu führen. Er muss hiezu daher jetzt Gelegenheit haben.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Obergericht gemäss
Art. 184 Abs. 2 ZPO
von Amtes wegen angeordnete anthropologisch-erbbiologische Expertise sei schon deshalb willkürlich, weil sie nicht "bereits erhobene Tatumstände" im Sinne von
Art. 158 Abs. 2 ZPO
zum Gegenstand habe. Die Rüge ist unbegründet. Die Expertise bezieht sich auf die Möglichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers, die bereits aus der nicht streitigen Beiwohnung in der kritischen Zeit sowie aus dem Ergebnis der Blutuntersuchung folgt. Die Expertin soll prüfen, ob die auf Grund des bisherigen Beweisergebnisses bestehende Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers nach der Ähnlichkeit zwischen ihm und dem Kind nur gering oder im Gegenteil so gross ist, dass seine Vaterschaft als praktisch erwiesen anzusehen ist. Es kann somit zwanglos und jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, die Expertise beziehe sich auf "bereits erhobenen Tatumstände" im Sinne von
Art. 158 Abs. 2 ZPO
.
3.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anordnung einer solchen Expertise entbehre der gesetzlichen Grundlage; die ZPO, welche die Pflichten des Beklagten abschliessend aufzähle, biete keine Handhabe, um ihn zu einer "Leibesvisitation" und allen damit verbundenen Unannehmlichkeiten zu zwingen, wie sich aus
BGE 82 I 234
ff. ergebe. Indessen lassen sich die in diesem Urteil angestellten Erwägungen schon deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, weil es nicht wie dort um die Pflichten eines Zeugen, sondern um diejenigen einer Prozesspartei geht. Ausserdem stand dort ein (freilich verhältnismässig harmloser) Eingriff in die körperliche Unversehrtheit in Frage, während sich der Beschwerdeführer lediglich von einem Experten besichtigen und photographieren zu lassen braucht. Was von ihm verlangt wird, geht also nicht wesentlich über das persönliche
BGE 84 I 217 S. 221
Erscheinen hinaus, zu dem er bei der in
Art. 106 ff. ZPO
vorgesehenen Parteibefragung verhalten werden kann. Jedenfalls kann von einem Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein. Soweit aber ein solcher Eingriff nicht in Frage steht, gelten für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften, wie bereits in
BGE 82 I 239
Erw. 4 ausgeführt worden ist, die allgemeinen Regeln der Gesetzesauslegung. Dabei ist, nach einem allgemeinen Grundsatz, im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die der Verwirklichung des materiellen Rechtes besser dient (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II. Auflage S. 49). Aus diesem Gesichtspunkt kann es aber nicht zweifelhaft sein, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich der angeordneten anthropologisch-erbbiologischen Expertise zu unterziehen, auf einer mit vernünftigen Gründen vertretbaren Auslegung der Vorschriften der ZPO über die Parteibefragung und den Beweis durch Sachverständige beruht und keine willkürliche, mit dem Sinn dieser Vorschriften unvereinbare Lückenausfüllung darstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7adce707-4520-484f-a4a9-8fb67554db97 | Urteilskopf
117 II 35
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Februar 1991 i.S. Ziv gegen Erbengemeinschaft Wyssen und Mitbeteiligte (Berufung) | Regeste
Notweg (
Art. 694 ZGB
).
Wird die Wegnot im Sinne von
Art. 694 ZGB
mit der künftigen Nutzung des Grundstücks, insbesondere seiner Überbauung, begründet, genügen blosse Absichtserklärungen nicht, sondern muss die behauptete Nutzungsänderung mit konkreten Projekten belegt werden. Dem Kläger obliegt auch die Klärung der Frage, ob sich der beanspruchte Notweg mit den Vorstellungen des Gemeinwesens über die verkehrsmässige Erschliessung des betroffenen Gebietes deckt. | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 117 II 35 S. 35
A.-
Benjamin Ziv ist Eigentümer des im Weiler Hegdorn, Gemeinde Naters, gelegenen Grundstücks Nr. 2636. Die daran anschliessende Parzelle Nr. 7803 steht im Eigentum Adeline Schmids, während das Grundstück Nr. 7802, welches durch die Parzelle Nr. 2614 vom Grundstück Nr. 7803 getrennt ist, den Erben des Moritz Wyssen gehört. Südwestlich von Nr. 2636 befindet sich das Grundstück Nr. 2630, welches wie die dazwischenliegende Parzelle Nr. 2635 sowie die Parzelle Nr. 2613 im Eigentum des Alfred Nellen steht.
Gemäss Kauf- und Parzellierungsvertrag vom 15. Oktober 1973 sind aus dem alten Grundstück Nr. 2614 unter anderem die Parzellen Nrn. 7802 und 7803 gebildet worden. Gleichzeitig haben sich die Vertragsparteien verpflichtet, die neugebildeten Parzellen zu gegebener Zeit mit einem drei Meter breiten Durchgangs- und Durchfahrtsrecht zu belasten, wobei die Wegführung später
BGE 117 II 35 S. 36
festgelegt und alle Parzellen möglichst gleichmässig belastet werden sollten.
Von all diesen Grundstücken liegt einzig das Benjamin Ziv gehörende Grundstück Nr. 2636 an einer öffentlichen Strasse, wobei zu dessen Lasten ein Durchgangsrecht zu Gunsten der Parzellen Nrn. 7802 und 7803 besteht.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Naters befinden sich sämtliche genannten Grundstücke in der Reservezone (RW2). Diese Zone wurde vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Raumplanung ausgeschieden und anlässlich der 1982 erfolgten Teilrevision des Zonenplanes als solche belassen.
B.-
Am 13. Dezember 1983 klagten Moritz Wyssen, Adeline Schmid und Alfred Nellen gegen Benjamin Ziv beim Instruktionsgericht des Bezirks Brig auf Einräumung eines Notwegrechts im Sinne von
Art. 694 ZGB
zu Gunsten der Grundstücke Nrn. 2630, 2613, 7802 und 7803 sowie zu Lasten des Grundstücks Nr. 2636. Nach dem Tod von Moritz Wyssen führten seine Erben, nämlich Urs, Martin, Vreni und Maya Wyssen, den Prozess fort. Mit Urteil vom 18. Mai 1987 wurde die Klage vollumfänglich abgewiesen. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess die dagegen erhobene Berufung am 12. April 1989 gut.
C.-
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt Benjamin Ziv die Aufhebung dieses Urteils sowie die Feststellung, dass auf seinem Grundstück Nr. 2636 kein Notwegrecht zu Gunsten der allesamt in Naters gelegenen Parzellen Nrn. 2630, 7803, 7802 und 2613 laste.
Die Erben des Moritz Wyssen sowie Adeline Schmid-Wyssen und Alfred Nellen beantragen die Abweisung der Berufung, während das Kantonsgericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er nach
Art. 694 Abs. 1 ZGB
beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen.
Die Gewährung eines Notwegrechts wird angesichts des damit verbundenen Eingriffs in die Eigentumsrechte des Nachbarn nach ständiger Rechtsprechung von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Erforderlich ist, dass eine eigentliche Notlage geltend gemacht werden kann. Eine solche Wegnot liegt dann vor, wenn
BGE 117 II 35 S. 37
einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (
BGE 110 II 126
;
BGE 105 II 180
E. 3b; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 1977, S. 266; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, 3. A. 1975, N 44 ff. zu Art. 694; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, Bern 1990, Rz. 1863 f., S. 150/151).
Wenn es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbauendem Land geht, kann ein Notwegrecht mitunter Voraussetzung dafür sein, dass eine Baubewilligung erteilt wird. Das gilt namentlich dann, wenn die Baubehörden von der Bereinigung der Zufahrtswege die Erteilung einer Baubewilligung abhängig machen, die Nachbarn aber zur Einräumung vertraglicher Dienstbarkeiten nicht Hand bieten. Fehlt es jedoch aus öffentlich-rechtlichen Gründen zum vornherein an der Überbaubarkeit auf Jahre hinaus und damit an der Möglichkeit, das Grundstück in absehbarer Zeit anders als bisher zu nutzen, besteht zur Annahme einer Wegnot kein Anlass. Öffentlich-rechtliche Vorschriften gehen in solchen Fällen einem zivilrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs vor bzw. sie lassen einen solchen Anspruch geradezu als gegenstandslos erscheinen (
BGE 110 II 126
f., mit Hinweisen).
Die Einräumung eines Notwegrechts kann somit dann erwogen werden, wenn die Grundstücke der Kläger Bauland wären und die Erteilung einer Baubewilligung nur mehr an der fehlenden verkehrsmässigen Erschliessung scheiterte. Indessen ist darauf zu verweisen, dass das kantonale oder kommunale öffentliche Recht an das Genügen eines Weges bisweilen strengere Anforderungen stellt, zu deren Erfüllung ein Notweg im Sinne von
Art. 694 ZGB
nicht mehr beansprucht werden kann (vgl.
BGE 110 II 19
;
BGE 105 II 181
, je mit Hinweisen, sowie den unveröffentlichten Entscheid der erkennenden Abteilung vom 28. November 1985 i.S. A. c. A.). Auf der anderen Seite muss die Gewährung des Notwegrechts nicht bereits deshalb ausser Betracht fallen, weil die Wegnot in solchen Fällen nicht mit der gegenwärtigen, sondern mit einer künftigen Nutzung der Grundstücke begründet wird (vgl.
BGE 93 II 170
E. 3;
BGE 85 II 397
). Erforderlich bleibt jedoch, dass die von den Grundeigentümern beabsichtigte Nutzungsänderung oder -intensivierung mit Sicherheit zu erwarten ist. Die geltend gemachte Überbauung muss somit auf hinreichend konkreten Grundlagen
BGE 117 II 35 S. 38
beruhen und kann nicht nur mit blossen Absichtserklärungen der Grundeigentümer begründet werden (vgl. KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Berner Diss. 1969, S. 72 f.).
3.
Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die betroffenen Grundstücke als innerhalb einer Ortschaft gelegenes Wohngebiet betrachtet werden müssten. In der Folge hat es sich mit der Frage der Zulässigkeit einer baulichen Nutzung dieses Landes befasst. Dabei ist die Vorinstanz in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des RPG (SR 700) und des kantonalen Gesetzes zur Ausführung des RPG vom 23. Januar 1987 (KRPG) zunächst zur Auffassung gelangt, dass die einer altrechtlichen Reservezone zugeordneten Grundstücke der Kläger nicht als Bauland gelten könnten. Als entscheidend hat sie dann jedoch erachtet, dass dem Reservegebiet von Hegdorn offenbar sowohl von der kommunalen als auch von der kantonalen Baubewilligungsbehörde gleichwohl Baulandeigenschaft zuerkannt werde. Dies ergebe sich zum einen aus der Tatsache, dass auf der dem Beklagten gehörenden Parzelle Nr. 2636 die Erstellung von zwei Doppel-Einfamilienhäusern bewilligt worden sei. Zum andern sei das kommunale Baureglement zu beachten, wonach auch in der Reservezone W2 grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung bestehe, sofern die Erschliessung durch die Grundeigentümer erfolge und den Plänen der Gemeinde entspreche. Mit Bezug auf die Erschliessung hat das Kantonsgericht endlich erkannt, dass die Bewilligung einer Überbauung der fraglichen Grundstücke an der fehlenden Zufahrt scheitern müsse, während die übrigen Voraussetzungen im Rahmen der gegenwärtigen Teilrevision des Zonenplans in absehbarer Zeit geschaffen werden könnten.
4.
Der Beklagte wirft dem Kantonsgericht der Sache nach vor, die bestimmungsgemässe Benutzung der den Klägern gehörenden Grundstücke zu Unrecht in deren Überbaubarkeit erblickt zu haben. Die Voraussetzungen hiefür seien in raumplanerischer Hinsicht nicht gegeben, weshalb die bauliche Nutzung bei der Beurteilung einer Wegnot unbeachtlich bleiben müsse.
a) Bevor auf die vom Beklagten zu Recht aufgeworfene Frage der grundsätzlichen Überbaubarkeit der im Weiler Hegdorn gelegenen Parzellen eingegangen wird, ist darauf zu verweisen, dass sich die Kläger während des kantonalen Verfahrens auffallenderweise nie auf konkrete Bauabsichten berufen oder sich gar über Bemühungen zur Erteilung einer Baubewilligung ausgewiesen haben. Jedenfalls hat das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang
BGE 117 II 35 S. 39
keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Dass das Notwegrecht im Hinblick auf eine Überbauung der ansprechenden Grundstücke erstritten werden soll, liegt zwar auf der Hand und ist während des bisherigen Prozessverlaufs wenigstens am Rande auch erwähnt worden. Damit kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Wird das Notwegrecht hinsichtlich einer Änderung der bisherigen Bodennutzung geltend gemacht, lässt sich die Annahme einer Wegnot, wie bereits erwähnt worden ist, nur bei Vorliegen greifbarer Projekte, nicht aber bei unbestimmten Absichten oder blossen Spekulationen begründen (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 73). Die Kläger hätten sich demnach zur Untermauerung des erhobenen Anspruchs sowohl in sachlicher wie in zeitlicher Hinsicht auch zu ihren Bauabsichten und die zu deren Umsetzung bereits getroffenen Vorkehren äussern müssen. Fehlt es an diesen Angaben oder liegen bloss vage Absichtserklärungen vor, muss davon ausgegangen werden, dass nichts auf eine absehbare bauliche Nutzung der ansprechenden Grundstücke hindeutet.
b) Im gleichen Zusammenhang verdient sodann der Umstand erwähnt zu werden, dass über die verkehrsmässige Erschliessung der fraglichen Grundstücke, wie sie vom öffentlichen Recht für deren Überbauung zwingend verlangt wird (
Art. 19, 22 Abs. 2 lit. b RPG
; Art. 4 f. des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974, WEG, SR 843), Unklarheit besteht. Dass das betreffende Land im Hinblick auf seine bauliche Nutzung vorerst noch erschlossen werden muss, steht ausser Frage. Ob dafür ein Notweg im Sinne des Zivilrechts überhaupt zu genügen vermöchte, ist freilich in jeder Hinsicht offen. Unter Berufung auf ein bei den Akten liegendes Gutachten hält die Vorinstanz zwar fest, dass der Erteilung einer Baubewilligung nach Einräumung eines Notwegrechts nichts entgegenstünde. Das lässt darauf schliessen, dass das einschlägige öffentliche Recht bezüglich hinreichender Zufahrt wenigstens keine strengeren Anforderungen zu stellen scheint. Ungeklärt ist jedoch die wesentliche Frage, ob sich der von den Klägern verlangte Notweg mit den alleine massgebenden Vorstellungen des Gemeinwesens über die verkehrsmässige Erschliessung des betroffenen Gebietes deckt. Das angefochtene Urteil enthält gar Hinweise, die eher Gegenteiliges vermuten lassen. Immerhin wäre genauso denkbar, dass sich diese Erschliessung mit einer Landumlegung erheblich erleichtern liesse (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 51). Bereits LIVER hat darauf verwiesen, dass es im Gefolge planmässiger Erschliessung nicht mehr zu Situationen
BGE 117 II 35 S. 40
kommen sollte, die mittels Einräumung eines Notwegs zu bereinigen wären (a.a.O., S. 268). Wie dem auch sei: fest steht jedenfalls, dass für die nach den Plänen der Kläger erfolgende private Erschliessung, wie sie dem Kantonsgericht vorzuschweben scheint, eine gemäss
Art. 19 Abs. 3 RPG
erforderliche behördliche Genehmigung nicht vorliegt (vgl. zu diesem Erfordernis EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, N 44 zu Art. 19, S. 258; vgl.
BGE 110 Ia 54
E. 4c; vgl. auch Art. 15 KRPG und dazu das Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton du Valais, Session prorogée de novembre 1986 (1re partie janvier 1987), S. 149). Damit haben die Kläger offensichtlich den falschen Weg beschritten; den Zivilrichter anzurufen, bevor die Absichten des Gemeinwesens und die dem Notweganspruch vorgehenden Möglichkeiten des öffentlichen Rechts geklärt sind, muss sich unter den gegebenen Umständen als verfehlt erweisen.
c) Es ergibt sich somit, dass die Kläger ihre Bauabsichten nicht näher belegt und sich überdies nicht um eine Klärung der Vorstellungen des Gemeinwesens über die Erschliessung des fraglichen Gebietes bemüht haben. Selbst wenn somit davon auszugehen wäre, dass das Land der Kläger Baulandeigenschaft aufwiese - worauf allerdings zumindest gemäss gegenwärtiger Einteilung in eine Reservezone nicht zu schliessen ist (vgl.
BGE 114 Ib 304
;
BGE 112 Ib 392
E. 4d) -, kann nicht von einer Überbauung in absehbarer Zeit ausgegangen werden. Dass die bisherige bestimmungsgemässe Nutzung nach einem Notweg verlangen würde, weil der vorhandene Zugang entlang der Nordwestgrenze des dem Beklagten gehörenden Grundstücks ungenügend sei, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen fehlt es in jeder Hinsicht an einem aktuellen Interesse an der Einräumung eines Notwegrechts, so dass die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen ist. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7adf8fea-6518-440a-835f-392b3c6a8505 | Urteilskopf
118 Ib 206
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Januar 1992 i.S. A. P. und Mitbeteiligte gegen Kanton Freiburg und Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt; Umweltverträglichkeitsprüfung.
Das Umweltschutzrecht hat nichts daran geändert, dass nur das Ausführungsprojekt - und nicht auch das vom Bundesrat genehmigte generelle Projekt - Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann (E. 8). Indessen hat das Bundesgericht je nach Art der gegen das Ausführungsprojekt erhobenen Einwände allenfalls zu untersuchen, was konkret Inhalt des generellen Projektes sei (E. 9).
Interessenabwägung gemäss
Art. 5 NSG
(E. 10).
Vorkehren zur Luftreinhaltung beim Strassenbau (E. 11). Wann muss der Massnahmenplan im Sinne von
Art. 31 und 33 LRV
vorliegen? (E. 11 f).
Lärmschutz; Festlegung der Empfindlichkeitsstufen (E. 12).
Umfang der Untersuchungen über die Umweltverträglichkeit (E. 13, 14). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 118 Ib 206 S. 207
A.-
Gemäss dem ursprünglichen Beschluss der Bundesversammlung über die Festlegung des Nationalstrassennetzes vom 21. Juni 1960 (heute: Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz; vgl. AS 1984 S. 1118) sollte die Nationalstrasse N 1 Genf-Lausanne-Bern-Winterthur-St. Gallen- St. Margrethen ab Genf-Nord auf der ganzen Länge als Nationalstrasse erster Klasse oder, im Bereich der städtischen Agglomerationen, als Expressstrasse erster Klasse erstellt werden (AS 1960 S. 872, Anhang S. 874). Das galt ebenfalls für die Strecke Yverdon (E)-Murten-Bern (Weyermannshaus), die über die stark ineinander verzahnten und mit Enklaven durchsetzten Gebiete der drei Kantone Waadt, Freiburg und Bern führen soll. Da auch die hier interessierende Teilstrecke Avenches-Murten/Löwenberg die Kantone Waadt und Freiburg sowie - durch die Exklaven Münchenwiler und Clavaleyres - den Kanton Bern berührt, stellte die generelle Projektierung für dieses Strassenstück eine enge Zusammenarbeit der betroffenen kantonalen und eidgenössischen
BGE 118 Ib 206 S. 208
Behörden voraus, deren Vorgehen noch durch weitere Umstände erschwert wurde.
a) Im Jahre 1972 legte der Kanton Freiburg einen ersten Entwurf zum generellen Projekt für den Teilabschnitt Greng-Löwenberg öffentlich auf und unterbreitete ihn hierauf dem Bundesrat bzw. dem seinerzeit zur Antragstellung zuständigen Eidgenössischen Departement des Innern zur Genehmigung. Dieser Entwurf sah auf der ganzen, rund 6 km langen Strecke eine oberirdische Trasseeführung ohne Tunnelbauten vor. Die Gemeinde Münchenwiler sollte auf einem Viadukt von 480 m Länge auf bernischem Boden umfahren werden. Ausserdem sollte in Löwenberg ein Vollanschluss erstellt werden. Die gewählte Linienführung stiess jedoch auf grossen Widerstand seitens der betroffenen Gemeinden.
b) Auf die Opposition der Gemeinde Münchenwiler gegen die Inanspruchnahme ihres Gebietes hin wurden in den Jahren 1973 und 1974 weitere Variantenstudien für dieses Teilstück unternommen. Im Februar 1975 beschlossen das Eidgenössische Amt für Strassen- und Flussbau sowie die Baudirektionen der Kantone Freiburg und Bern, die Nationalstrasse im Gebiet "Im Loch" nördlich von Münchenwiler auf einer Länge von 210 m zu überdecken (Tunnel "Bois Domingue"). Ein entsprechendes, vom Kanton Bern erstelltes generelles Projekt wurde im August/September 1975 publiziert. Die Gemeinde Münchenwiler widersetzte sich diesem Projekt erneut und verlangte, dass die Nationalstrasse in Richtung Murten verschoben werde. Eine neuerliche Prüfung verschiedener Varianten unter Beizug des Delegierten für Raumplanung führte schliesslich zu einer Verlängerung der Tunnelüberdeckung von 210 m auf 660 m. Der derart abgeänderte bernische Entwurf zum generellen Projekt lag im Oktober/November 1977 auf und wurde im August 1978 dem Eidgenössischen Amt für Strassen- und Flussbau zur Genehmigung durch den Bundesrat übermittelt.
c) Für das auf waadtländischem Boden liegende Teilstück Avenches-Faoug (Kantonsgrenze) erstellte der Kanton Waadt seinerseits im Jahre 1976 in Zusammenarbeit mit dem Kanton Freiburg einen Entwurf zum generellen Projekt. Auch dieser Entwurf wurde den Bundesbehörden zur Genehmigung eingereicht.
d) Im Zusammenhang mit der Volksinitiative "Demokratie im Nationalstrassenbau" (vgl. BBl 1976 II S. 1133 ff.) wurde der Bundesrat durch eine von der nationalrätlichen Kommission ausgehende Motion vom 23. März/22. Juni 1977 beauftragt, in einem Bericht darzulegen, ob der Beschluss über die Festlegung des Nationalstrassennetzes
BGE 118 Ib 206 S. 209
zu revidieren sei; insbesondere sollten sechs umstrittene Nationalstrassenabschnitte, darunter die Strecke N 1 Yverdon-Avenches, überprüft werden. Für diese Strecken durften bis zu Beschlussfassung durch die Bundesversammlung weder Baubeschlüsse ergehen noch Bauarbeiten vergeben werden. Nach Ablehnung der Volksinitiative in der Abstimmung vom 26. Februar 1978 (BBl 1978 I S. 1085) setzte der Bundesrat eine ausserparlamentarische Expertenkommission, die Kommission zur Überprüfung von Nationalstrassenstrecken (NUP oder nach ihrem Vorsitzenden "Kommission Biel" genannt), zur Erfüllung des parlamentarischen Auftrages ein. Diese erstattete im Frühjahr 1982 ihren Schlussbericht, in welchem sie u.a. beantragte, den Abschnitt Yverdon-Avenches als Strassenverbindung zweiter Klasse im Nationalstrassennetz beizubehalten. Der Bundesrat schloss sich wie die Mehrheit der zur Vernehmlassung eingeladenen Kantone den Anträgen der Expertenkommission an und schlug den Räten in seiner Botschaft vom 17. Dezember 1984 die entsprechenden Änderungen des Bundesbeschlusses über das Nationalstrassennetz vor (BBl 1985 I S. 534 ff.). Das Parlament stimmte den Änderungen des Netzbeschlusses am 19. Dezember 1986 zu (AS 1987 S. 52 f.).
e) Obschon der Nationalstrassen-Teilabschnitt Avenches-Murten nicht zu den umstrittenen Strecken gehörte, stellten die eidgenössischen Behörden während der Untersuchungen der "Kommission Biel" das Genehmigungsverfahren für das generelle Projekt einstweilen ein, um den Entscheid über die angrenzende Strecke nicht zu präjudizieren. Nach verschiedenen Aussprachen mit den Regierungen der Kantone Waadt, Freiburg und Bern ermächtigte jedoch der Vorsteher des damals noch zuständigen Eidgenössischen Departementes des Innern die Kantone mit Schreiben vom 23. Dezember 1981, die Projektierung weiterzutreiben, damit bis 1984 das Ausführungsprojekt vorgelegt werden könne.
In der Folge führte der Kanton Freiburg weitere zahlreiche Studien durch und liess das kantonale Autobahnbüro durch die "Association d'Ingénieurs N 1" in einer Nutzwertanalyse, wie sie auch von der "Kommission Biel" angestellt worden war (vgl. BBl 1985 I S. 538 f.), acht Varianten näher überprüfen. Gestützt auf den Untersuchungsbericht der Ingenieurgemeinschaft vom September 1983 vereinbarten die Verantwortlichen der kantonalen Autobahnämter Freiburg und Bern sowie des Bundesamtes für Strassenbau und die Vertreter der Gemeinden Altavilla, Courgevaux, Galmiz, Greng, Münchenwiler und Murten an einer Sitzung vom 30. September
BGE 118 Ib 206 S. 210
1983, dass die Studien auf der Grundlage der Variante 1 weiterzuführen und das generelle Projekt auf der Strecke Greng-Löwenberg entsprechend anzupassen sei. Auch der Freiburgische Bund für Naturschutz stimmte dieser Variante grundsätzlich zu und sah einzig mit Blick auf die noch laufenden Abklärungen der "Kommission Biel" davon ab, die Vereinbarung ebenfalls zu unterzeichnen. Bei der Ausarbeitung dieses weiteren Entwurfes zum generellen Projekt wurde den Lärmgutachten des Büros C. von der Weid und von Prof. E. Rathe Rechnung getragen.
Der Kanton Freiburg stellte den überarbeiteten Entwurf zum generellen Projekt am 30. November 1983 dem Bundesamt für Strassenbau zu. Dieses sah nun neu neben einer Galerie zwei Tunnels, einen Basis- und einen Scheiteltunnel, vor. Der Vollanschluss Löwenberg wurde aus dem ursprünglichen Projekt übernommen. Auf Wunsch des Freiburgischen Bundes für Naturschutz, der sich für die Bewahrung des noch weitgehend unberührten "Burggrabens" einsetzte, wies jedoch das Bundesamt für Strassenbau die kantonalen Behörden nachträglich an, den Vollanschluss in zwei durch den Löwenberg-Viadukt getrennte Halbanschlüsse aufzuteilen. Zudem wurde auf Begehren der Gemeinde Murten der Tunnel im Gebiet "Combette" mit Rücksicht auf Umwelt und Landschaft von 400 m auf mehr als 1000 m verlängert.
B.-
Am 15. Juni 1987 erteilte der Bundesrat auf Antrag des nunmehr zuständigen Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (EVED) und nach Durchführung des Mitberichtsverfahrens den ihm unterbreiteten Plänen, auf welche in den Erwägungen noch näher einzugehen sein wird, seine Genehmigung. Der den Kantonen Bern, Freiburg und Waadt mitgeteilte Bundesratsbeschluss lautet wie folgt:
"1. Das bereinigte generelle Projekt der N 1, Nationalstrasse 1. Klasse, vom November/Dezember 1986, für die Teilstrecke Avenches-Murten/Löwenberg wird genehmigt.
2. Die Ausarbeitung des Ausführungsprojektes erfolgt in direkter enger Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Strassenbau und den übrigen interessierten Bundesstellen gemäss Art. 17 der Verordnung über die Nationalstrassen.
3. Die zu Lasten des Nationalstrassenbaus gehenden Anpassungsarbeiten werden im Rahmen des Ausführungsprojektes festgelegt.
4. Mitteilung
An die Regierung der Kantone Bern, Freiburg und Waadt durch die
BGE 118 Ib 206 S. 211
Bundeskanzlei."
Im Anschluss an die Projektgenehmigung erging folgende Mitteilung an die Presse:
"Der Bundesrat hat das generelle Projekt der Nationalstrasse N 1, Teilstrecke Avenches-Murten/Löwenberg, genehmigt, nachdem die Bundesversammlung mit Beschluss vom 19. Dezember 1986 den Abschnitt Yverdon-Avenches im Nationalstrassennetz beibehalten und damit den Weg für die Fortsetzung der bis Murten gebauten Nationalstrasse freigegeben hat. Die Gesamtkosten dieses rund 11,9 km langen 4spurigen Abschnittes werden auf 421 Mio. Franken veranschlagt. Die relativ hohen Kosten von 35,4 Mio. Franken je Kilometer sind auf den beträchtlichen Anteil (26%) der Tunnelstrecken an der Gesamtlänge des Abschnittes zurückzuführen. Dadurch wird den Belangen von Natur- und Umweltschutz weitestgehend entgegengekommen."
C.-
Das auf der Grundlage des generellen Projekts ausgearbeitete Ausführungsprojekt Greng-Löwenberg (km 133.190 - km 139.270) wurde in den Freiburger Gemeinden Murten, Salvenach, Greng und Courgevaux erstmals vom 22. Juni bis zum 10. August 1987 öffentlich aufgelegt.
Nach den Projektplänen verläuft die Autobahn ab der Kantonsgrenze Waadt/Freiburg bei Courgevaux in nordöstlicher Richtung bis zur Siedlung "La Parralle". Sie durchquert hierauf in einem 2230 m langen Tunnel den Hügel "Les Vignes" sowie fast das ganze Gebiet der bernischen Gemeinde Münchenwiler. Kurz nach dem noch auf Berner Boden liegenden Tunnelausgang, bei welchem ein Abluftkamin für die Ost-Röhre erstellt werden soll, erreicht die Nationalstrasse erneut die Freiburger Kantonsgrenze. Von da aus wird sie auf Murtener Gebiet durch die Halbgalerie "Chantemerle" sowie den 1080 m langen Tunnel "Combette" zur Senke südlich des Adera-Hubels geführt, wo der Halbanschluss von und nach Lausanne erstellt werden soll. An diesen schliesst der 654 m lange Löwenberg-Viadukt an, der zum Halbanschluss von und nach Bern führt, für welchen bereits 1984 eine Planauflage stattfand und der im November 1987 dem Verkehr übergeben worden ist.
Nach der Drucklegung der deutschen und der französischen Fassung des Umweltverträglichkeitsberichtes vom Januar 1988 liess der Kanton Freiburg das Ausführungsprojekt zusammen mit dem Bericht vom 20. April bis 20. Mai 1988 nochmals öffentlich auflegen.
D.-
Gegen das Ausführungsprojekt wurden in der Gemeinde Murten insgesamt 82 Einsprachen eingereicht, so unter anderem von
BGE 118 Ib 206 S. 212
A. P. und vier weiteren Grundeigentümern, alle wohnhaft im Adera-Gebiet östlich von Murten.
Nach Durchführung von Einigungsverhandlungen wies die Baudirektion des Kantons Freiburg die Einsprachen mit Entscheid vom 22. Juni 1988 erstinstanzlich ab. Hierauf gelangten die genannten Einsprecher mit Verwaltungsbeschwerde an den Staatsrat des Kantons Freiburg. Der Staatsrat holte die Stellungnahmen des kantonalen Umweltschutzamtes und des Bundesamtes für Umweltschutz (heute: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft/BUWAL) ein und liess den Umweltverträglichkeitsbericht durch eine Studie über die "Auswirkungen der verschärften Abgasvorschriften für schwere Motorwagen im Raume Murten" ergänzen. In dieser Studie wurde einerseits abgeklärt, wie sich die damals angekündigten verschärften Vorschriften über die Abgasemissionen schwerer Motorwagen auf die Lufthygiene auswirken werden (vgl. Ziff. 6.1 und 6.2 der am 13. Februar 1989 abgeänderten Verordnung über die Abgasemissionen schwerer Motorwagen (FAV 2) vom 22. Oktober 1986, SR 741.435.2), andererseits untersucht, inwieweit die Immissionen durch eine Entlüftung sämtlicher Tunnelröhren mittels Kaminen gesenkt werden könnten. Im Dezember 1988 wurden zudem verschiedene Varianten des Halbanschlusses geprüft. Zu diesen weiteren Unterlagen nahm das BUWAL mit Eingabe vom 14. März 1989 erneut Stellung.
E.-
Mit Beschlüssen vom 10. Januar 1989 wies der Staatsrat des Kantons Freiburg die Verwaltungsbeschwerden ab, soweit er auf sie eintrat. Gegen diese Beschlüsse haben A. P. und die vier Mitbeteiligten Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerden - die zur Instruktion mit den Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Berner Einspracheentscheid betreffend das Gemeindegebiet Münchenwiler vereinigt worden sind - im wesentlichen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
In der Sache selbst widersetzen sich die Beschwerdeführer dem Bau der Nationalstrasse an sich nicht, sie verlangen jedoch, dass von Löwenberg bis Greng ein durchgehender Basis-Tunnel erstellt werde; zumindest aber sollte der Tunnel "Combette" tiefergelegt und gegen Löwenberg um etwa 250 m verlängert werden. In diesem Zusammenhang bringen die Beschwerdeführer vor, eine
BGE 118 Ib 206 S. 213
Gegenüberstellung der verschiedenen Tunnel-Varianten habe nie stattgefunden und hätte daher trotz des genehmigten generellen Projekts von der kantonalen Einsprachebehörde noch vorgenommen werden müssen. Damit wird die Frage aufgeworfen, ob und inwieweit im Rahmen der Anfechtung des Ausführungsprojektes noch auf das generelle Projekt zurückgekommen werden könne. Hiezu sind einige grundsätzliche Erwägungen anzustellen:
a) Gemäss Art. 36bis Abs. 1 der Bundesverfassung hat der Bund auf dem Wege der Gesetzgebung die Errichtung und Benützung eines Netzes von Nationalstrassen sicherzustellen. Zu Nationalstrassen werden, wie in Art. 1 des Nationalstrassengesetzes wiederholt wird, die wichtigsten Strassenverbindungen von gesamtschweizerischer Bedeutung erklärt. Welche Gebiete einer Verbindung durch Nationalstrassen bedürfen und welche allgemeine Linienführungen und Strassenarten in Betracht fallen, wird im Rahmen der Planung durch die eidgenössischen Ämter in Zusammenarbeit mit den Kantonen abgeklärt und auf Antrag des Bundesrates von der Bundesversammlung endgültig entschieden (Art. 9 bis 11 NSG; Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz vom 21. Juni 1960, SR 725.113.11). Den Kantonen obliegt es dagegen nach
Art. 36bis Abs. 2 BV
, die Nationalstrassen nach den Anordnungen und unter der Oberaufsicht des Bundes zu bauen und zu unterhalten. An diesem verfassungsmässigen Auftrag zum Bau und Betrieb der Nationalstrassen und der Zuweisung der Aufgaben an Bund und Kantone ist durch die Aufnahme von Art. 24septies in die Bundesverfassung, wonach der Bund Vorschriften über den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt gegen schädliche oder lästige Einwirkungen zu erlassen hat, nichts geändert worden. Soweit sich zwischen den öffentlichen Interessen am Nationalstrassenbau und den Zielen der Umweltschutzgesetzgebung Konflikte ergeben, sind diese - wie auch in
Art. 5 Abs. 2 NSG
festgehalten wird - von den zuständigen Instanzen im Rahmen einer Interessenabwägung zu lösen (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III S. 759).
b) Nach der Festlegung der allgemeinen Linienführung und der Art der Nationalstrassen durch die Bundesversammlung sind die geplanten Strassen in generellen Projekten darzustellen, aus denen sich insbesondere die Linienführung, die Anschlussstellen und die Kreuzungsbauwerke ergeben müssen (
Art. 12 NSG
). Die generelle Projektierung wird vom Eidgenössischen Amt für Strassen- und Flussbau (heute: Bundesamt für Strassenbau) in Zusammenarbeit mit
BGE 118 Ib 206 S. 214
den interessierten Bundesstellen und Kantonen durchgeführt (
Art. 13 NSG
) oder von ihm den Kantonen übertragen (Art. 13 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964; NSV, SR 725.111). Diese legen die generellen Projekte den Gemeinden und allenfalls den betroffenen Grundeigentümern vor (
Art. 19 NSG
). Weiter werden im Bereinigungsverfahren die Mitberichte der vom Kanton bezeichneten Natur- und Heimatschutz-Stelle und der Regionalplanungs-Stelle (
Art. 14 NSV
) wie auch die Beurteilungen der kantonalen Umweltschutz-Fachstellen und des BUWAL als Fachstelle des Bundes (
Art. 42 Abs. 1 und 2 USG
) eingeholt. Das Bereinigungsverfahren wird mit der Genehmigung des Projekts durch den Bundesrat abgeschlossen, der hiebei über streitig gebliebene Fragen entscheidet (
Art. 20 NSG
,
Art. 15 NSV
). Die generellen Projekte bilden in der Folge die Grundlage für die Ausarbeitung der Ausführungsprojekte. Erst diese sind von Bundesrechts wegen in den Gemeinden öffentlich aufzulegen und können Gegenstand des Einspracheverfahrens bilden, das schliesslich vor Bundesgericht führt, sofern es um die Abtretung von Rechten aus dem Grundeigentum geht.
Nach dieser Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung sind die Kantone bei der Ausführungsprojektierung an die generellen Projekte und die damit getroffene Wahl zwischen den möglichen Varianten weitgehend gebunden. Dass die vom Bundesrat beschlossenen generellen Projekte auch für die eidgenössischen Departemente und die Bundesämter verbindlich sind, versteht sich von selbst. Sie sind sogar dem Grundsatze nach der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, da Bundesratsentscheide - soweit das Gesetz nicht ausdrücklich Ausnahmen vorsieht - der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht unterliegen (
BGE 111 Ib 28
E. 2a, 292 E. 1c, 110 Ib 402). Objekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet daher sowohl für die Privaten als auch für das in der Sache zuständige Departement oder weitere durch das Bundesrecht ermächtigte Organisationen und Behörden (
Art. 104 lit. a-c OG
) allein das Ausführungsprojekt bzw. der betreffende Einspracheentscheid. In ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist deshalb festgehalten worden, dass der vom Nationalstrassenbau betroffene Private nicht allgemein am generellen Projekt, insbesondere an der darin festgelegten Linienführung, Kritik üben dürfe, sondern dieses nur im Zusammenhang mit dem Ausführungsprojekt beanstanden könne, wobei er - da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der Legitimationsvorschrift von
Art. 103 lit. a OG
nicht zur Popularbeschwerde werden darf - konkret aufzuzeigen habe, inwiefern das Ausführungsprojekt im Bereiche seines
BGE 118 Ib 206 S. 215
Grundstücks gegen Bundesrecht verstosse. Dagegen hat das Bundesgericht anerkannt, dass die gegen das Ausführungsprojekt gerichteten gutgeheissenen Einsprachen mittelbar eine Änderung des generellen Projekts nach sich ziehen können, die allerdings von den zuständigen Instanzen vorzubereiten und vom Bundesrat nachträglich zu genehmigen ist (vgl.
BGE 114 Ib 137
ff.,
BGE 112 Ib 550
,
BGE 111 Ib 28
, 292 E. 1c,
BGE 110 Ib 402
E. 3). Würde diese Möglichkeit nämlich ausgeschlossen, bestünde die Gefahr, dass der sich aus
Art. 22ter BV
und
Art. 6 EMRK
ergebende Anspruch des Privaten auf richterliche Überprüfung des geplanten Eingriffs eingeschränkt und das Einspracheverfahren zur leeren Formalität würde.
c) An diesen Eigenheiten des nationalstrassenrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens hat die Umweltschutzgesetzgebung grundsätzlich nichts geändert. Da der eidgenössische Gesetzgeber von der Einführung einer besonderen Umweltschutzbewilligung abgesehen und die Prüfung der Umweltverträglichkeit eines Vorhabens in das von der zuständigen Behörde durchzuführende Bewilligungs- oder Genehmigungsverfahren eingebettet hat, ist auch die Vereinbarkeit der Nationalstrassen-Projekte mit den Geboten des Umweltschutzes im geschilderten mehrstufigen Verfahren zu untersuchen. Dementsprechend wird in
Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)
und Ziff. 11.1 des Anhangs eine erste Kontrolle bei der Antragstellung des Bundesrates an die Bundesversammlung zur Festlegung der allgemeinen Linienführung vorgesehen, eine zweite bei der Genehmigung des generellen Projekts durch den Bundesrat und eine dritte im Zusammenhang mit dem Entscheid über die gegen das Ausführungsprojekt gerichteten Einsprachen. Nach
Art. 6 UVPV
ist die Prüfung bei jedem Verfahrensschritt so weit durchzuführen, als die Auswirkungen des Projektes auf die Umwelt für den jeweiligen Entscheid bekannt sein müssen. Das Umweltschutzrecht nimmt somit seinerseits Rücksicht darauf, dass Gross-Anlagen wie Nationalstrassen vom Stadium der allgemeinen Planung bis zur Detailprojektierung notwendigerweise in Etappen festgelegt werden müssen und auf abgeschlossene Projektierungsschritte nicht vorbehaltlos zurückgekommen werden soll (
BGE 117 Ib 301
E. 7d in fine).
Unverändert geblieben sind auch die Möglichkeiten zur Anfechtung der Projekte, wird doch in
Art. 54 USG
ausdrücklich auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen verwiesen. Neues hat sich einzig aus der Norm von
Art. 55 USG
ergeben, welche - analog der Bestimmung von
Art. 12 NHG
- auch den gesamtschweizerischen
BGE 118 Ib 206 S. 216
Umweltschutzorganisationen ein Beschwerderecht einräumt, soweit es um die Planung, Errichtung oder Änderung von der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehenden Anlagen geht. Dieses Beschwerderecht unterscheidet sich - wie schon in
BGE 112 Ib 550
f. E. 1d erwähnt worden ist - in verschiedener Hinsicht von jenem der Privaten. Die Organisationen können, da sie durch das Werk nicht selbst betroffen sein müssen (
Art. 103 lit. c OG
), nicht nur Abschnitte, sondern das ganze Ausführungsprojekt in Frage stellen; insofern nähert sich ihre Beschwerdeberechtigung der Popular- oder Behördenbeschwerde. Zudem müssen sie, um dem ihnen erteilten Auftrag zur Wahrung der Umweltschutzinteressen nachzukommen, auch insoweit Rügen gegen die im Ausführungsprojekt vorgesehene Linienführung erheben können, als sich diese aus dem generellen Projekt ergibt. Dagegen fällt als Beschwerdegrund einzig die Verletzung von Bestimmungen in Betracht, welche die Umwelt schützen. Für die Organisationen ergeben sich im übrigen - während von ihnen wie von den Privaten die Teilnahme am kantonalen Verfahren verlangt wird - keine verfahrensmässigen Ansprüche aus
Art. 22ter BV
oder
Art. 6 EMRK
. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass der Bundesgesetzgeber die gesamtschweizerischen Vereinigungen nicht allgemein zur Mitwirkung am Projektierungsverfahren berufen, sondern nur dort zum Eingreifen ermächtigt hat, wo die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gegeben ist.
d) Es muss daher sowohl für die Privaten wie auch für die Organisationen bei der bisherigen Rechtsprechung bleiben, wonach allein das Ausführungsprojekt Anfechtungsgegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet und das vom Bundesrat genehmigte generelle Projekt nur indirekt und insofern beanstandet werden kann, als sich die behaupteten Mängel im Ausführungsprojekt niedergeschlagen haben (vgl.
BGE 110 Ib 402
für die Privaten,
BGE 112 Ib 550
f. für die Organisationen). Von der direkten Anfechtung ausgeschlossen wird damit nicht nur der Inhalt des Genehmigungsbeschlusses, sondern auch dessen Zustandekommen, d.h. das vor Bundesrat durchgeführte Bereinigungs- und Genehmigungsverfahren (
BGE 110 Ib 402
E. 3 in fine). Aus
BGE 117 Ib 290
ff. ergibt sich nichts anderes. Wohl wird in jenem Entscheid von allfälliger Mangelhaftigkeit der für das generelle Projekt getroffenen Abklärungen gesprochen, jedoch sinngemäss dargelegt, dass solchen Mängeln nur dann Bedeutung erwüchse, wenn sie sich im Ausführungsprojekt widerspiegelten und sich dieses mit dem Umweltschutzrecht nicht
BGE 118 Ib 206 S. 217
vereinbaren liesse; es wäre alsdann Sache des Bundesrates, die nötigen Konsequenzen hinsichtlich des Widerrufs oder der Änderung seines Genehmigungsbeschlusses zu ziehen (E. 7c und d in fine).
Keine Folge kann somit der Aufforderung von HANS RUDOLF TRÜEB geleistet werden, "in konsequenter Fortführung" von
BGE 110 Ib 402
"alle beschwerdeberechtigten Parteien" im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren auch mit Rügen zuzulassen, die sich gegen das generelle Projekt richten, damit "sinnvollerweise direkt die 'Quelle des Übels' angefochten werden" könne (Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Diss. Zürich 1990, S. 91/92). Resultat einer solchen "Weiterentwicklung" wäre, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Privaten kaum noch von der Popularbeschwerde unterschiede, dass das Beschwerderecht der Organisationen den gesetzlichen Rahmen sprengte (
Art. 55 USG
,
Art. 12 Abs. 1 NHG
) und die Organisationen zu eigentlichen "Aufsichtsstellen" des Bundesrates würden. Weiter könnten die beschwerdeberechtigten Departemente - hier das EVED und das Eidgenössische Departement des Innern (vgl.
Art. 56 USG
) - ihre Meinungsverschiedenheiten, über die der Bundesrat im Bereinigungs- und Genehmigungsverfahren endgültig zu befinden hat (vgl. oben b), vor Bundesgericht neu aufleben lassen und damit den Entscheid der ihnen übergeordneten Behörde anfechten. Eine solche Lösung verstiesse nicht nur gegen die gesetzliche Regelung von
Art. 103 lit. b OG
, sondern auch gegen die hierarchische Ordnung der Bundesverwaltung.
9.
a) Das Gesagte bedeutet allerdings nicht, dass sich das Bundesgericht im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren mit dem generellen Projekt überhaupt nicht zu befassen hätte. Vielmehr ist das Gericht je nach Art der gegen das Ausführungsprojekt erhobenen Einwendungen gehalten, im Einzelfall anhand der massgeblichen Vorschriften (Art. 12 f. und 19 f. NSG,
Art. 12-15 NSV
), des Wortlautes des bundesrätlichen Genehmigungsbeschlusses und der diesem zugrundeliegenden Akten und Pläne zu untersuchen, was konkret Inhalt des generellen Projektes sei.
Eine solche Prüfung ist auf die Rüge hin erforderlich, das Ausführungsprojekt sehe Bauwerke vor, die im generellen Projekt enthalten sein müssten, aber nicht enthalten seien (
BGE 114 Ib 137
ff.), oder, das Ausführungsprojekt sei derart erweitert worden, dass es vom generellen Projekt nicht mehr gedeckt sei (
BGE 112 Ib 553
ff. E. 3). Unklarheit über die Tragweite des Genehmigungsbeschlusses kann auch entstehen, wenn der Bundesrat gewisse Projektteile
BGE 118 Ib 206 S. 218
ausklammert und der Sinn dieser Ausklammerung umstritten ist (vgl.
BGE 117 Ib 294
ff. E. 6a), wenn der Kanton beauftragt wird, bei der Ausführungsprojektierung den Begehren der Gemeinden "im Rahmen des Möglichen" zu entsprechen (
BGE 112 Ib 553
), oder wenn sich das Dispositiv des bundesrätlichen Entscheides in anderer Hinsicht als auslegungsbedürftig erweist. Welche Akten des verwaltungsinternen Verfahrens vom Bundesgericht zur Klärung solcher Auslegungsfragen beigezogen werden können und welche als vertraulich zu gelten haben (vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel, S. 571 f. N 1590, 1592; Suppl., S. 163 N 1510), kann hier offenbleiben.
b) Im vorliegenden Fall sieht sich das Bundesgericht einer weiteren Sondersituation gegenüber:
Der Bundesrat hat sich bei seinem Beschluss über das "bereinigte generelle Projekt vom November/Dezember 1986" nicht auf die ihm von den Kantonen unterbreiteten Entwürfe zum generellen Projekt oder auf entsprechend nachgeführte Pläne gestützt, sondern auf die bereits für das Ausführungsprojekt erarbeiteten Unterlagen, welche im bundesrätlichen Verfahren mit dem Genehmigungs-Stempelaufdruck sowie der Aufschrift "Gilt als generelles Projekt" versehen worden sind. Dieses etwas eigenartige Vorgehen findet seine Erklärung darin, dass der Vorsteher des seinerzeit zuständigen Departementes des Innern angesichts der Verzögerungen, die durch die Überprüfung des Nationalstrassennetzes durch die "Kommission Biel" ab 1977 eingetreten waren, die Kantone ermächtigte, die Projektierung fortzusetzen und trotz der noch ausstehenden Genehmigung des generellen Projektes auch das Ausführungsprojekt zu erarbeiten (vgl. Sachverhalt lit. A d).
Mit der Genehmigung der im Juni 1987 auf den neusten Stand gebrachten Pläne des Ausführungsprojekts 1:1000 wollte der Bundesrat offensichtlich bekunden, dass auch jene der zahlreichen seit dem Jahre 1972 vorgenommenen Projektänderungen, die in den von den Kantonen vorgelegten Entwürfen noch nicht enthalten waren, gutgeheissen wurden. Dies wird indirekt durch den "Technischen Bericht" vom Oktober 1986 bestätigt, in welchem die verschiedenen Änderungen ab 1972 bis zur abschliessenden Verlängerung des "Combette"-Tunnels auf Begehren der Gemeinde Murten aufgelistet sind. Es ist somit davon auszugehen, dass der Bundesrat nicht dem Ausführungsprojekt selbst zustimmte - was er auch nicht hätte tun können -, sondern das generelle Projekt genehmigte, welches in den Grundzügen des Ausführungsprojektes besteht.
BGE 118 Ib 206 S. 219
Es stellt sich daher hier die Frage, welche Teile des Ausführungsprojektes das generelle Projekt bilden, das vom Bundesrat am 15. Juni 1987 genehmigt worden ist. Dies ist einerseits anhand der gesetzlichen Umschreibungen, andererseits aufgrund der dem Bundesrat im Bereinigungs- und Genehmigungsverfahren vorliegenden Akten zu bestimmen.
aa) Aus den Vorschriften von
Art. 12 NSG
und
Art. 12 NSV
, nach welchen im generellen Projekt insbesondere die Linienführung, die Anschlussstellen und die Kreuzungsbauwerke festgelegt werden müssen, ist zunächst zu schliessen, dass in erster Linie diese Bestandteile Objekt des bundesrätlichen Genehmigungsbeschlusses bildeten.
Was die Anschlussstellen anbelangt, sind somit die Aufteilung des Anschlusses Löwenberg und der Bau des Halbanschlusses Lausanne bergseits des Löwenberg-Viaduktes genehmigt worden.
Was die Linienführung betrifft, so ist diese nicht nur horizontal, sondern im wesentlichen auch vertikal zu bestimmen. Durch die Festsetzung der Höhenlage des Trassees ist demnach hier ebenfalls weitgehend über die Art und Länge der Untertunnelung entschieden worden. Dass sich der Bundesrat bewusst für zwei längere, aber durch eine offene Strecke getrennte Tunnels entschieden hat, darf auch deshalb angenommen werden, weil ihm Projekt-Entwürfe mit bloss einem oder zwei Tunnels von geringerer Länge vorgelegen hatten; zudem standen ihm die Resultate der im Kanton Freiburg durchgeführten Variantenprüfung ("Analyse multicritère et rapport technique") zur Verfügung, aufgrund derer die Weiterbearbeitung der Variante 1 und nicht der Variante 8 beschlossen worden war, welche eine vollständige Untertunnelung vorsah (vgl. Sachverhalt lit. A e).
Im weiteren müssen bei einem mehrere Kantone berührenden Projekt auch die Stellen, an denen die Strasse die Kantonsgrenzen überquert, vom Bundesrat als verantwortlicher Koordinationsbehörde festgelegt werden. Diese Fixpunkte, die ihrer Bedeutung nach den Anschlussstellen oder Kreuzungsbauwerken gleichzusetzen sind, müssen und dürfen, da die Aufzählung von
Art. 12 NSG
nicht abschliessend ist, ebenfalls als Bestandteil des generellen Projektes gelten.
bb) Aus dem Dispositiv des bundesrätlichen Genehmigungsbeschlusses ergibt sich nichts, was auf eine Ausklammerung gewisser Projektteile oder auf eine Verschiebung der Abklärung von Sonderfragen auf die nachfolgende Projektierungsetappe hinweisen würde. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der Bundesrat das
BGE 118 Ib 206 S. 220
generelle Projekt stufengemäss auf seine Vereinbarkeit mit den Geboten des Landschafts- und Umweltschutzes untersucht hat. Dass die UVPV im November/Dezember 1987 noch nicht in Kraft stand, spricht nicht gegen diesen Schluss, stand doch schon vor ihrem Inkrafttreten fest, dass sich die Prüfungspflicht im Sinne von
Art. 9 USG
auch auf Nationalstrassen erstreckt und die Bewilligungsbehörden aller Stufen bindet (vgl.
BGE 112 Ib 548
mit Hinweisen). Ebensowenig kann eingewendet werden, dem Bundesrat habe kein Umweltverträglichkeitsbericht vorgelegen. Zwar trifft zu, dass damals noch kein eigentlicher Umweltverträglichkeitsbericht erstellt worden war, doch wurden die Umweltbelange - wie im Bericht Zurwerra über die "Voruntersuchung bezüglich umweltrelevanter Massnahmen (Inventar)" vom Oktober 1986 zusammenfassend dargestellt - in zahlreichen Einzelstudien eingehend behandelt. So standen verschiedene vom Freiburgischen Bund für Naturschutz eingereichte Gutachten über die Auswirkungen der N 1 auf den Raum Löwenberg, auf die Drumlin-Landschaft zwischen Löwenberg und Greng, auf den Naturhaushalt und das Landschaftsbild bei Greng sowie auf das historisch bedeutsame Schlachtfeld von Murten zur Verfügung. Weiter hatte der Kanton Freiburg Lärm-Prognosen erstellen und Windmessungen vornehmen lassen. Insbesondere lag aber der schon erwähnte Bericht der "Association d'Ingénieurs N 1" vom September 1983 über die Ergebnisse der Nutzwertanalyse von acht Varianten vor, in welchem unter verschiedener Gewichtung der im Spiele stehenden Interessen aufgezeigt wird, inwieweit mit den untersuchten Linienführungen - darunter die fast vollständige Untertunnelung - den Umweltschutzbelangen Rechnung getragen werden kann. Damit standen dem Bundesrat genügend Unterlagen zur Verfügung, um in voller Kenntnis der Sachlage und der in Frage stehenden Umweltprobleme über das generelle Projekt zu befinden. Dass die Beurteilung der Umweltverträglichkeit des Projektes stattgefunden hat und nicht ausgeklammert worden ist, ergibt sich übrigens auch aus der im Anschluss an die bundesrätliche Genehmigung ergangenen Pressemitteilung, nach der bei der Ausgestaltung des Projektes "den Belangen von Natur- und Umweltschutz weitestgehend entgegengekommen" worden ist.
c) Ist demnach festzustellen, dass der Bundesrat über sämtliche Fragen, die im Rahmen der generellen Projektierung zu prüfen sind, rechtskräftig entschieden hat, so besteht im vorliegenden Verfahren kein Anlass und ist dem Bundesgericht auch verwehrt, auf die abgeschlossene Projektierungsetappe zurückzukommen. Auf die
BGE 118 Ib 206 S. 221
Einwendungen gegen das vor Bundesrat durchgeführte Verfahren, so vor allem auf die Rüge, dass der Bundesrat keinen richtigen Varianten-Vergleich vorgenommen und die vollständige Untertunnelung nicht ernsthaft geprüft habe, ist demnach nicht einzugehen. - Zu untersuchen bleibt, ob sich das Ausführungsprojekt mit den bundesrechtlichen Vorschriften vereinbaren lasse.
10.
Soweit die Einwendungen der Beschwerdeführer gegen die Ausgestaltung des Tunnels "Combette" als Scheiteltunnel so verstanden werden können, dass in dieser Hinsicht die in
Art. 5 NSG
vorgesehene Interessenabwägung nicht vorgenommen worden sei und die Umweltschutzinteressen unberücksichtigt geblieben seien, kann auf diese Vorbringen eingetreten werden. Es ist jedoch auch in diesem Rahmen nicht Sache des Bundesgerichtes zu untersuchen, ob die getroffene Lösung die beste unter mehreren möglichen sei. Das Gericht, das weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltschutzbelangen ist, hat auch in bezug auf die nach
Art. 5 NSG
vorzunehmende Interessenabwägung nur zu prüfen, ob die Vorinstanz durch unrichtige Gewichtung oder Nichtbeachtung öffentlicher Interessen Bestimmungen des Bundesrechts verletzt oder das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Das ist hier jedoch nicht der Fall.
Wohl würde, wie die Beschwerdeführer betonen, eine weitergehende Untertunnelung und Tieferlegung des Trassees Brennstoffeinsparungen und damit auch eine gewisse Reduktion der Schadstoffemissionen ermöglichen. Andererseits müsste in den durchgehenden Tunnel eine besondere Querlüftung eingebaut werden, die einen Energieverbrauch aufwiese, welcher von den Vertretern des Bundesamtes für Strassenbau geradezu als "Energieverschleiss" bezeichnet worden ist, der sich nur dort rechtfertigen lasse, wo es keine andere Lösung gebe. Übrigens könnte sich der Baustellen-Verkehr, wenn der "Combette"-Tunnel im Bergbau erstellt würde, zwischen dem Adera-Gebiet und dem Deponie-Ort "Im Loch" nicht auf der Baupiste abwickeln, sondern müsste das öffentliche Strassennetz beanspruchen. Ausserdem wäre fraglich, ob dieser nahgelegene Deponie-Ort beibehalten werden könnte. Als weiterer wesentlicher Punkt fällt in Betracht, dass bei Absenkung des Trassees der Halbanschluss Richtung Lausanne nicht mehr am vorgesehenen Ort erstellt werden könnte. Der ursprünglich geplante Vollanschluss Löwenberg ist aber gerade aus Landschaftsschutzgründen in zwei Halbanschlüsse aufgeteilt worden, und der Halbanschluss Richtung Bern ist aufgrund von früher genehmigten Projekten bereits erstellt
BGE 118 Ib 206 S. 222
und seit 1987 in Betrieb. Eine Zusammenlegung der beiden Halbanschlüsse, wie sie nun wieder gefordert wird, müsste deshalb - abgesehen davon, dass der ursprünglich angestrebte Landschafts- und Umweltschutz aufgegeben würde - die Neuprojektierung und den Umbau des bereits erstellten Teilstücks bedingen. Würde dagegen auf den Halbanschluss Lausanne verzichtet, verbliebe der Verkehr bis zum nächsten Autobahn-Anschluss auf der Hauptstrasse Murten-Avenches und würde den Raum Murten weiterhin belasten. Schliesslich machen die Beschwerdeführer selbst darauf aufmerksam, dass der "Combette"-Tunnel eine Grundwasser-Schutzzone durchquert und verschiedene Trinkwasserfassungen beeinträchtigen könnte. Es ist daher zu vermuten, dass eine Tieferlegung des Tunnels einerseits zu einer noch grösseren Gefährdung des Grundwasser-Vorkommens führte und andererseits mit erheblichen bautechnischen Schwierigkeiten verbunden wäre. Ein durchgehender Tunnel würde auch die Sicherheitsrisiken für den Verkehr selbst und die Umwelt erhöhen.
Somit sprechen selbst unter dem Gesichtswinkel des Umweltschutzes gute Gründe für das von den Beschwerdeführern beanstandete Autobahn-Längenprofil und kann keine Rede davon sein, dass bei der Trasseeführung den Umweltschutzanliegen keine Rechnung getragen worden wäre.
11.
Zur Frage der Luftverunreinigung wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass infolge des Autobahnbaus die Schadstoffbelastung entlang der Hauptstrasse T 1 (Bern-Murten-Lausanne) und im Raume Murten-Muntelier wesentlich verringert werde. Andererseits würden aller Voraussicht nach die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) an drei Stellen längs der geplanten Nationalstrasse überschritten. Der Kanton sei daher grundsätzlich verpflichtet, an der Strassenanlage und an den Fahrzeugen alle technisch und betrieblich möglichen Vorkehren zu treffen, um die Grenzwerte einzuhalten, während der Bau der Anlage an sich nicht in Frage stehe. Da aber die Kantone weder zum Erlass von Vorschriften über den Schadstoffausstoss von Motorfahrzeugen noch zur Anordnung von Geschwindigkeitsbeschränkungen auf Nationalstrassen zuständig seien, könnten sie insofern dem Vollzugsauftrag von
Art. 36 USG
nicht nachkommen. Unter diesen Umständen würde auch eine Massnahmenplanung im Sinne von
Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung (LRV; SR 814.318.142.1)
nicht zum Ziele führen, ganz abgesehen davon, dass der Massnahmenplan für die nachträgliche Sanierung von bestehenden Anlagen bestimmt sei. Den
BGE 118 Ib 206 S. 223
Kantonen verbleibe demnach einzig die Möglichkeit, an der Strassenanlage selbst bauliche Massnahmen zur Verhinderung von Immissionen zu treffen und die Errichtung von Abluftkaminen, Dämmen, Schutzwänden usw. vorzusehen. Solche Vorkehren hätten jedoch lediglich die Verdünnung oder Umverteilung der Schadstoffe zur Folge; sie seien daher gegenüber der Einschränkung der Emissionen an der Quelle als zweitrangig anzusehen und nur nach eingehenden Abklärungen bei extremer Grenzwertüberschreitung zu ergreifen. Eine solche Zurückhaltung rechtfertige sich hier umso mehr, als die von den Umweltschutzfachstellen vorgeschlagenen zusätzlichen Massnahmen nicht zu Projektänderungen, sondern einzig zu baulichen Ergänzungen führten, die jederzeit noch vorgenommen werden könnten.
Demgegenüber darf nach Ansicht der Beschwerdeführer eine Strasse überhaupt nicht gebaut werden, wenn vorauszusehen ist, dass nach ihrer Inbetriebnahme die in der Luftreinhalte-Verordnung festgelegten Immissionsgrenzwerte überschritten werden. Ausserdem wird in den Beschwerden bemängelt, dass der Kanton keine Massnahmenplanung gemäss
Art. 31 LRV
eingeleitet hat.
Es gilt daher abzuklären, welche Rechtsfolgen das Umweltschutzgesetz und die Luftreinhalte-Verordnung vorsehen, wenn angenommen werden muss, eine neue Verkehrsanlage werde zu übermässigen Schadstoffimmissionen führen.
a) Nach
Art. 7 Abs. 7 USG
zählen die Verkehrswege zu den "Anlagen" im Sinne des Umweltschutzgesetzes und sind die Fahrzeuge diesen gleichzustellen. Luftverunreinigungen, die durch den Bau oder Betrieb von Strassen oder Fahrzeugen verursacht werden, müssen daher gleich wie bei den anderen Anlagen gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Steht fest oder ist zu erwarten, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen - d.h. die in
Art. 12 USG
genannten Massnahmen - auch für Verkehrswege und Fahrzeuge zu verschärfen (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Wann die Luftverunreinigungen zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen, hat der Bundesrat durch Immissionsgrenzwerte zu bestimmen (Art. 13 f. USG). Weitere Vorschriften für neue Verkehrsanlagen enthält das Umweltschutzgesetz hinsichtlich der Luftreinhaltung nicht. Dagegen stellt das Verordnungsrecht für diese Anlagen gesetzesvertretend Sonderbestimmungen auf.
BGE 118 Ib 206 S. 224
b)... (Art. 17 bis 19 LRV als Sonderbestimmungen für Fahrzeuge und Verkehrsanlagen)
c)... (Wesen des Massnahmenplanes im Sinne von
Art. 31 LRV
)
d) Zusammengefasst gilt somit für den Bau und die Erweiterung von Strassen, dass zunächst nach
Art. 11 Abs. 2 USG
und
Art. 18 LRV
vorsorglich alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen sind, mit denen die vom Verkehr verursachten Emissionen begrenzt werden können. Nach diesem Gebot ist im Baubewilligungs- oder Plangenehmigungsverfahren in erster Linie zu prüfen, ob alle zur Verfügung stehenden, für den Bauherrn zumutbaren baulichen und technischen Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren. Soweit auch die Anordnung betrieblicher Massnahmen in die Zuständigkeit des Bauherrn oder der Plangenehmigungsbehörde fällt und diese die Ausgestaltung des Werks beeinflussen, sind sie ebenfalls schon im Baubewilligungsverfahren vorzusehen. Steht trotz dieser Massnahmen fest oder ist zu erwarten, dass vom Verkehr allein oder von ihm zusammen mit anderen Anlagen übermässige Immissionen verursacht werden, so hat die Behörde dafür zu sorgen, dass die Strassenanlage in eine Massnahmenplanung im Sinne von
Art. 31 und 33 LRV
einbezogen wird, in deren Rahmen über die Vorkehren zur Einschränkung der Luftverunreinigung zu beschliessen ist.
Im Einspracheverfahren kann daher gefordert werden, dass die dem Gebot von
Art. 18 LRV
entsprechenden baulichen und sich auf die bauliche Ausgestaltung auswirkenden technischen und betrieblichen Massnahmen an der Anlage selbst ergriffen werden und gewährleistet bleibt, dass mögliche weitere bauliche Vorkehren, die allenfalls im Massnahmenplan vorbehalten werden, noch getroffen werden können. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Strassenprojektes verfügt werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge und den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden - Massnahmen anzuordnen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen (
BGE 117 Ib 430
E. 5c).
e) Wie bereits in
BGE 117 Ib 306
f. E. 8c und 428 E. 5 ausgeführt worden ist, ist somit der Bau oder Umbau einer Nationalstrasse auch dann nicht ausgeschlossen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass übermässige Immissionen verursacht werden. Ob eine - durch die im Rahmen der Massnahmenplanung beschlossenen Vorkehren zu bekämpfende - vorübergehende Überschreitung der Immissionsgrenzwerte in Kauf genommen werden könne, ist vielmehr aufgrund
BGE 118 Ib 206 S. 225
einer Abwägung der auf dem Spiele stehenden öffentlichen Interessen zu entscheiden, in der die Vor- und Nachteile des Strassenbaus einander gegenüberzustellen sind und in Fällen wie dem vorliegenden auch mitberücksichtigt werden darf, welche Entlastung die neue Strasse für schon bisher durch übermässige Immissionen betroffene Wohngebiete mit sich bringen wird. Dass diese Interessenabwägung hier bundesrechtswidrig vorgenommen worden wäre, wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan.
Dagegen ist den Beschwerdeführern darin zuzustimmen, dass der Staat Freiburg über das fragliche Gebiet einen Massnahmenplan im Sinne von
Art. 31 und 33 LRV
zu erstellen hat. Der Staatsrat hat dies denn auch sinngemäss anerkannt, indem er zugesichert hat, dass er alles in seiner Kompetenz Liegende zur Luftreinhaltung unternehmen und dem Bundesrat den Antrag unterbreiten werde, Geschwindigkeitsbeschränkungen anzuordnen und allenfalls weitere Abgasvorschriften zu erlassen. Solche Anträge sind aber nach dem Willen des Verordnungsgebers gerade im Rahmen eines Massnahmenplanes zu stellen. Der Kanton Freiburg wird daher die Massnahmenplanung in der notwendigen Form noch durchführen müssen, wozu er sich übrigens in seiner Vernehmlassung auch bereit erklärt hat.
f) Zu untersuchen bleibt demnach, ob der angefochtene Entscheid aufgehoben werden müsse, weil der Massnahmenplan zur Zeit des Einspracheentscheides noch nicht vorgelegen hat und auch heute noch nicht vorliegt.
Über die Frage, ob der Massnahmenplan im Zeitpunkt der Projektgenehmigung schon beschlossen sein müsse oder ob es genüge, dass die Massnahmenplanung eingeleitet oder in Aussicht genommen sei, lässt sich der Luftreinhalte-Verordnung nichts entnehmen. Für die Pflicht zur Vorlage des Massnahmenplans im Plangenehmigungsverfahren für eine Verkehrsanlage spricht, dass die Plangenehmigungs- und Einsprachebehörde nur anhand des Planes prüfen kann, ob in der fraglichen Region oder gezielt für das betreffende Strassenprojekt geeignete Massnahmen ergriffen werden können, die zu einer Reduktion der Immissionen führen. Andererseits wird sich für neue Anlagen häufig erst im Plangenehmigungsverfahren aufgrund des Umweltverträglichkeitsberichts ergeben, dass der Verkehrsbetrieb aller Wahrscheinlichkeit nach zu übermässigen Immissionen führen wird. Muss in diesen Fällen noch vor dem Entscheid über das Vorhaben die Massnahmenplanung nachgeholt werden, so kann dies Verzögerungen von mehreren Jahren zur Folge haben. Eine
BGE 118 Ib 206 S. 226
solche Verlängerung des Genehmigungsverfahrens lässt sich vor allem dort nur schwer rechtfertigen, wo auch die Bauzeit etliche Jahre dauert und deshalb nicht auszuschliessen ist, dass der im Baubewilligungsverfahren vorgelegte Massnahmenplan im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Strassenanlage den dannzumal gegebenen Umständen nicht mehr in allen Teilen entspricht. Muss daher der Massnahmenplan grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheides vorliegen, so müssen doch Ausnahmen möglich sein und kann der Behörde insbesondere gestattet werden, gewisse Punkte offenzulassen und die Planung später nachzuführen bzw. den allenfalls geänderten Verhältnissen und den neuen technischen Möglichkeiten anzupassen.
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die zur Einschränkung der Immissionen notwendigen baulichen Massnahmen an der Strassenanlage selbst getroffen worden sind oder im Rahmen des Vollzugs des Massnahmenplans noch ergriffen werden können. Nach dem umstrittenen Ausführungsprojekt soll, weil vor allem in Nähe der Tunnelportale mit übermässigen Immissionen zu rechnen ist, am Ost-Portal des Tunnels "Les Vignes" ein Abluftkamin angebracht werden. Das BUWAL und der Regierungsrat des Kantons Bern haben den Bau von weiteren drei Kaminen empfohlen, auf den der Kanton Freiburg wegen der landschaftlichen Eingriffe und des hohen Energieverbrauchs lieber verzichten möchte. Sollten sich jedoch die zusätzlichen Kamine inskünftig als erforderlich erweisen, so könnten sie, wie die Verantwortlichen des Bundesamtes für Strassenbau an der Augenscheinsverhandlung und mit Vernehmlassung vom 6. Juni 1990 bestätigt haben, auch an den weiteren Portalen nachträglich noch erstellt werden. Die im Umweltverträglichkeitsbericht befürworteten Dämme, Schutzwände und Hecken können ebenfalls jederzeit noch angelegt oder ergänzt werden. Weitere bauliche Massnahmen zur Beschränkung der Luftverschmutzung fallen, da eine Tieflegung des Trassees nicht verlangt werden kann, nicht in Betracht. Für das ganze Werk wird mit einer Bauzeit von mehreren Jahren gerechnet. Unter diesen Umständen wäre es unverhältnismässig, die Sache an den Freiburger Staatsrat zurückzuweisen, damit dieser zunächst in einem Massnahmenplan über die erst ab Inbetriebnahme der Strasse geltenden verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen beschliesse. Eine solche Verzögerung des sich schon über Jahrzehnte erstreckenden Projektierungsverfahrens liesse sich offensichtlich nicht rechtfertigen. Indessen ist der Staatsrat des Kantons Freiburg bei seiner in der Vernehmlassung
BGE 118 Ib 206 S. 227
abgegebenen Erklärung zu behaften, dass er die notwendige Massnahmenplanung noch durchführen werde. Im Rahmen dieses Verfahrens wird ebenfalls noch vor der Inverkehrsetzung der Anlage über die Erstellung von zusätzlichen Abluftkaminen bei den Tunnelportalen entschieden werden müssen.
12.
In bezug auf die Lärmbelastung machen die Beschwerdeführer geltend, ihre Liegenschaften befänden sich in der Landschaftsschutzzone und müssten daher nach
Art. 43 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41)
der Empfindlichkeitsstufe I und nicht der Stufe III zugewiesen werden. Da nach den angestellten Lärmprognosen der Lärmpegel in diesem Gebiet am Tage 55 dB(A) erreichen, d.h. den massgeblichen Planungswert überschreiten werde, dürfe das aufgelegte Projekt nicht ausgeführt bzw. müsse die "Variante tief" verwirklicht werden.
Zu dieser Einwendung ist zunächst in tatsächlicher Hinsicht zu präzisieren, dass die Lärmeinwirkungen auf den Liegenschaften der Beschwerdeführer auch nach dem Bau der Nationalstrasse nicht von dieser selbst, sondern - gleich wie heute - von der Kantonsstrasse Murten-Düdingen ausgehen werden, welche inskünftig um weniges verschoben über den "Combette"-Tunnel führen soll. Da angenommen wurde, wegen des nahen Autobahnanschlusses werde der Verkehr auch auf dieser Hauptstrasse anwachsen, ist in ihrem Bereich ein leichtes Ansteigen der Lärmbelastung prognostiziert worden. Daran würde sich auch bei einer Tieferlegung der Nationalstrasse nichts ändern. Ausserdem hat rechtlich gesehen die Ausscheidung einer Landschaftsschutzzone noch nicht zur Folge, dass das ausgeschiedene Gebiet als Zone mit erhöhtem Lärmschutzbedürfnis im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 lit. a LSV
betrachtet werden müsste. Als solches könnte es nur gelten, wenn es sich um eine eigentliche Ruhezone handeln würde. Das ist hier jedoch nicht der Fall, da das fragliche Gebiet landwirtschaftlich genutzt wird und vor allem längs der Kantonsstrassen bereits heute lärmbelastet ist. Aus dem kantonalen Richtplan, auf den sich die Beschwerdeführer berufen, ergibt sich nichts anderes. Vielmehr spricht die Tatsache, dass die Nationalstrasse im Richtplan eingetragen ist, gegen die Meinung der Beschwerdeführer, dass das betreffende Gebiet nutzungsplanerisch als höchst lärmempfindlich anerkannt worden sei und als solches respektiert werden müsse. Fällt demnach eine Zuweisung der Grundstücke der Beschwerdeführer zur Empfindlichkeitsstufe I ausser Betracht, so werden nach den Lärmprognosen die massgebenden Grenzwerte im fraglichen Gebiet eingehalten werden können.
BGE 118 Ib 206 S. 228
13.
Die Beschwerdeführer werfen dem Staatsrat schliesslich vor, es seien keine oder nur ungenügende Abklärungen über die zu erwartende Schadstoffbelastung der Böden im Nahbereich der Autobahn sowie über die SO2-, NOx-, Pb- und Russstaub-Konzentrationen in Nähe der Tunnelportale vorgenommen worden.
Der für den Einspracheentscheid notwendige Sachverhalt hinsichtlich der voraussehbaren Schadstoffbelastung der Böden und der Luft wird indessen im Umweltverträglichkeitsbericht vollständig und eingehend dargestellt. Auch das Bundesamt für Umweltschutz hat den Bericht insofern als mustergültig bezeichnet. Die Beschwerdeführer verkennen mit ihren Begehren um weitere Abklärungen offenbar den Zweck der Berichterstattung. Es kann in diesem Verfahren nicht darum gehen, zu jeder Art möglicher Belastung durch die zukünftige Anlage umfassende wissenschaftliche Untersuchungen anzustellen, ungeachtet des Standes der bereits vorhandenen Kenntnisse und unabhängig von der Bedeutung im konkreten Fall. Der Umweltverträglichkeitsbericht darf sich auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken und soll sich, soweit möglich, auf bereits andernorts gemachte Erfahrungen stützen. Im übrigen ist nicht einzusehen, welches Interesse die Beschwerdeführer an den verlangten zusätzlichen Untersuchungen und Prognosen haben könnten, da sie weder am Rande des oberirdischen Nationalstrassen-Trassees noch in unmittelbarer Nähe eines Tunnelportals wohnen.
14.
Das Gesagte gilt sinngemäss auch für das insbesondere vom Beschwerdeführer G. gestellte Begehren um weitere Untersuchungen über die Auswirkungen des Projekts auf die Grundwasser-Vorkommen und auf die verschiedenen Quellfassungen. Die projektierenden Behörden sind sich bewusst, dass die Nationalstrasse Gewässerschutzzonen durchqueren oder berühren soll und die Gefahr besteht, dass nutzbare Trink- und Brauchwasser-Vorkommen beeinträchtigt werden. Wie im Umweltverträglichkeitsbericht festgehalten wird, hat die Bauherrschaft zusätzlich zu den bereits angestellten Untersuchungen zahlreiche weitere Studien in Auftrag gegeben, die dazu beitragen sollen, zu verhindern, dass während der Bauarbeiten Grundwasser verunreinigt wird oder durch die Strassenanlage selbst Grundwasserkörper zerstört werden. Übrigens kann beim Bau von Werken wie dem hier umstrittenen auch bei Vornahme umfassendster Untersuchungen und Einhaltung aller Sorgfaltspflichten nie völlig ausgeschlossen werden, dass der Grundwasser-Haushalt gestört wird. Sollten die Quellen auf den Grundstücken des Beschwerdeführers G. infolge des Autobahnbaus verschmutzt werden
BGE 118 Ib 206 S. 229
oder versiegen, so wird der Staat Freiburg dem Grundeigentümer, sofern keine Wiederherstellungsmassnahmen möglich sind, Realersatz oder eine Entschädigung in Geld leisten müssen (vgl.
Art. 10 EntG
). | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7ae23b96-c24a-46be-b6cf-305f12891f95 | Urteilskopf
80 I 101
18. Urteil vom 12. März 1954 i.S. Aktiengesellschaft Ernst Geiser gegen Schweiz. Eidgenossensehaft. | Regeste
Direkter verwaltungsrechtlicher Prozess:
1. Streitigkeiten über Beiträge und Zuwendungen des Bundes fallen nicht in die Zuständigkeit des Bundesgerichts (
Art. 113, lit. c OG
).
2. Die Beihilfen (Frachtbeiträge, Lager-, Preis- und Absatzgarantien und dgl.), die der Bund dem Kartoffelhandel bei Teilnahme an der brennlosen Verwendung der inländischen Kartoffelernte ausrichtet (
Art. 24 AlkG
), sind Beiträge und Zuwendungen im Sinne von
Art. 113, lit. c OG
. | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 80 I 101 S. 102
A.-
Nach
Art. 24, Abs. 1 AlkG
"unterstützt der Bundesrat die Bestrebungen für die Verwendung der inländischen Brennereirohstoffe als Nahrungs- und Futtermittel und zu andern Zwecken, die das Brennen ausschliessen. Durch Frachtbeiträge und andere Massnahmen ist dafür zu sorgen, dass ein möglichst grosser Teil der inländischen Kartoffelernte... dem Verbrauch als Nahrungsmittel... zugeführt wird. Die Kosten dieser Massnahmen trägt die Alkoholverwaltung". Nach Absatz 2 kann der Bundesrat "die Gewährung von Vergünstigungen von Bedingungen, besonders hinsichtlich der Qualität und der Preisgestaltung abhängig machen".
Durch BRB vom 24. Mai 1946 ist die eidg. Alkoholverwaltung (AV) beauftragt worden, die Verwertung der Kartoffelernte 1946 nach bestimmten Richtlinien zu regeln; sodann hatte sie gemäss BRB vom 9. Juni 1947 zum Zwecke der Verwertung der inländischen Kartoffelernte 1947 ohne Brennen den Ankauf, die Lagerhaltung, den Transport und die Verteilung von Kartoffeln im Einvernehmen mit den Organisationen der Produzenten und der Konsumenten, sowie dem privaten Handel zu ordnen und die dafür notwendigen Vorschriften zu erlassen. Unter den besonderen Massnahmen, zu denen die AV ermächtigt wurde, ist in beiden Beschlüssen "die Übernahme einer Lagergarantie gegenüber Organisationen und Handelsfirmen für die gemäss den Bestimmungen der AV im Herbst eingelagerten Kartoffeln in Speisesortierung" vorgesehen (Art. 2, lit. b der beiden Bundesratsbeschlüsse). Eine gestützt auf den ersten der beiden BRB erlassene Verfügung Nr. 2 der AV, vom 12. Juli 1946, "über die Verwertung der Kartoffelernte 1946 und die Kartoffelversorgung des Landes (Übernahme und Einlagerung von Speisekartoffeln)" (im Folgenden: Verf. 2) ist von der AV am 29. August 1947 auch für die Ernte 1947 als grundsätzlich massgebend erklärt worden. Nach ihr sind die Kartoffelhandelsfirmen, "welche Beihilfen irgendwelcher Art (Frachtbeiträge, Lagergarantie u.a.m.) beanspruchen,
BGE 80 I 101 S. 103
verpflichtet, von ihren bisherigen Lieferanten im letztjährigen Umfange Speisekartoffeln in handelsüblicher Qualität zu den behördlich festgesetzten Produzentenpreisen zu übernehmen". Sie werden hinsichtlich der Lagerhaltung einer besondern Reglementierung unterstellt, durch die ihnen einerseits bestimmte Pflichten für die Einlagerung und Wartung auferlegt werden. Anderseits wird bestimmt:
"Art. 7. Garantie.
Die Alkoholverwaltung übernimmt die Garantie des Absatzes der gemäss Art. 3 auf Lager gelegten Speisekartoffeln zu den im Rahmen der Preisvorschriften bezahlten Produzentenpreisen und Handelsmargen zuzüglich einen Betrag von Fr. 2.- je 100 kg für Ein- und Auslagerung sowie die im Zeitpunkt der Auslagerung geltenden Lagerzuschläge.
Falls für einzelne Lagerräume, bei denen die vorgesehenen Garantien die Lagerkosten nicht vollständig decken, zusätzliche Beihilfen nötig sind, ist hierfür der Alkoholverwaltung rechtzeitig vor Beginn der Einlagerung ein begründetes Gesuch mit Kostenvoranschlag einzureichen. Allfällige Beihilfen werden in solchen Fällen nur gewährt, sofern sie von der Alkoholverwaltung vor Beginn der Einlagerung schriftlich bewilligt worden sind.
Für die Kartoffeln, welche im Einverständnis mit der Alkoholverwaltung mit Verlust abgesetzt werden müssen, vergütet die Alkoholverwaltung den Unterschied zwischen dem jeweils geltenden offiziellen Verkaufspreis für Speisekartoffeln ab Lager und einem sich ergebenden niedrigeren Preise. Diese Vergütung erfolgt jedoch nur, soweit es sich um gesunde, zu Speisezwecken geeignete Ware handelt.
Lagernhaltern, welche Kartoffeln übernehmen, die den Qualitätsanforderungen an gesunde Speisekartoffeln nicht entsprechen, ohne Bewilligung der Alkoholverwaltung Kartoffeln in Mieten, bisher nicht benützten oder unzweckmässigen Lagerräumen einlagern, die Einlagerung unsachgemäss besorgen oder bei der Einlagerung, der Bestandesmeldung und bei der Abgabe der eingelagerten Ware die Weisungen der Alkoholverwaltung nicht befolgen, wird keine Preis- und Absatzgarantie gewährt".
B.-
Die Klägerin, die den Grosshandel mit Landesprodukten betreibt, hat 1947/48 auf einzelnen derjenigen Kartoffellager, für die sie die Anwendung der Verf. 2 in Anspruch nimmt, bedeutende Ausfälle zufolge Verderb der Ware erlitten. Die AV hat eine Entschädigung für diese Verluste abgelehnt. Die hiegegen gerichteten Verwaltungsbeschwerden sind vom eidg. Volkswirtschaftsdepartement und vom Bundesrat mit eingehender Begründung
BGE 80 I 101 S. 104
abgewiesen worden (Entscheide vom 25. Juni 1949 und 4. Februar 1952).
Mit Klageschrift vom 23. Mai 1952 beantragt die Klägerin, die Eidgenossenschaft zur Bezahlung
1. von Fr. 120'591.22 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 1949, eventuell eines vom Richter festzusetzenden Betrages je Zentner der im Frühjahr 1948 nicht mehr verwerteten Kartoffeln aus der Ernte 1947,
2. der Kosten des vorausgegangenen Administrativverfahrens von Fr. 239.-- zu verhalten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung beruft sich die Klägerin auf Art. 7 der Verf. 2, wo der Bund den verlustfreien Absatz der nach Massgabe der Verfügung angelegten Lagervorräte garantiere. Dieser Garantie dürfe er sich hier umsoweniger entziehen, als er durch eine hoheitliche Anordnung die verlustfreie Verwertung der Ware durch die Klägerin verhindert habe. Die AV habe der Klägerin im Frühjahr 1948 eine für die Abwendung von Lagerverlusten ausreichende Beteiligung an einem unter Mitwirkung von Herrn Geiser zustandegekommenen Lieferungsvertrag mit der tschechischen staatlichen Einfuhrstelle Koospol in Prag verweigert.
Es handle sich um einen Anstand, der gemäss
Art. 110, Abs. 1 OG
durch das Bundesgericht zu beurteilen sei. Die in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehene Garantie begründe einen Rechtsanspruch. Wenn von einer "Garantie" gesprochen und erklärt werde, der Bund "vergüte" bestimmte Verluste, so könne nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei ein "Beitrag" gemeint gewesen, welchen der Bund vergüten könne oder auch nicht. Es sei für ihn auch keine besondere eidgenössische Instanz im Sinne von
Art. 110, Abs. 2 OG
vorgesehen.
C.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage wegen prozessualer Unzulässigkeit unter Kostenfolge zurückzuweisen. Es wird ausgeführt, der Bundesrat habe über das Begehren der Klägerin bereits im Verwaltungsbeschwerdeverfahren als letzte Beschwerdeinstanz
BGE 80 I 101 S. 105
entschieden. Sein Entscheid vom 4. Februar 1952 sei sowohl nach dem Verfahren, in dem er gefällt wurde, als auch nach seinem Inhalt ein Akt der Verwaltungsrechtsprechung, der nicht im Wege des direkten Prozesses vor Bundesgericht überprüft werden könne. Vergütungen aus Art. 6-8 der Verf. 2 seien Beiträge und Zuwendungen des Bundes im Sinne von
Art. 113 lit. c OG
und als solche von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren nach
Art. 110 OG
ausgeschlossen.
Das Bundesgericht ist auf die Klage nicht eingetreten
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Nach
Art. 110, Abs. 1 OG
urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund aus dem öffentlichen Recht. Ausgenommen sind u.a. "die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form" (
Art. 113, lit. c OG
). Diese Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsnorm betrifft, wie das Bundesgericht schon früher (
BGE 78 I 92
ff) festgestellt hat, Forderungen, die den Charakter von Rechtsansprüchen haben. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts hängt daher hier nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Verwertung der Kartoffelernte 1947, vor allem Art. 7 der Verf. 2, Rechtsansprüche begründen oder nicht, sondern davon, ob es sich um Ansprüche auf "Beiträge oder Zuwendungen" handelt. Trifft letzteres zu, so fällt die Beurteilung in die ausschliessliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Allfällige Einwendungen gegen Entscheidungen der Ressortbehörden werden im Verwaltungsrechtswege beurteilt, in letzter Instanz durch den Bundesrat. Fallen die Leistungen dagegen nicht unter
Art. 113, lit. c OG
, so hat nach
Art. 110, Abs. 1 OG
das Bundesgericht die Klage zur Beurteilung entgegenzunehmen, ungeachtet des Umstandes, dass über das Begehren das Beschwerdeverfahren nach
Art. 124 OG
bis zum Bundesrate durchgeführt
BGE 80 I 101 S. 106
worden ist. Die im Verwaltungswege getroffene Beurteilung, einschliesslich des bundesrätlichen Entscheides vom 4. Februar 1952, hätte in diesem Falle den Charakter einer "Stellungnahme" der Verwaltungsbehörden. Sie schlössen eine Prüfung des geltend gemachten Anspruches durch den Richter nicht aus.
2.
Art. 113, lit. c OG
betrifft Bundessubventionen, d.h. Beiträge und Zuwendungen, die der Bund in Verfolgung allgemeiner Staatszwecke gewährt, und zwar soll es dabei nach Anordnung des Gesetzes nicht auf die Form ankommen. Der Rahmen der für Subventionen geltenden Verfahrensordnung soll weit gezogen sein, wie es übrigens einer sachgemässen Ordnung des Subventionswesens entspricht, das mannigfaltigen Verhältnissen Rechnung zu tragen hat und entsprechende Anpassungen erfordert (
BGE 78 I 94
, Erw. 2). Hier hat man es mit Leistungen zu tun, die gestützt auf
Art. 24 AlkG
gewährt werden.
Art. 24 AlkG
enthält nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen eine Subventionsordnung zur Förderung brennloser Verwendung von Brennereirohstoffen, in erster Linie ihrer Verwendung für die Ernährung von Mensch und Vieh. Er verhält zunächst (Abs. 1, Satz 1) den Bundesrat ganz allgemein, dahingehende Bestrebungen zu unterstützen, und trifft anschliessend (Satz 2) besondere Einzelanordnungen, konkrete Fürsorgemassnahmen mit Bezug auf bestimmte Erzeugnisse der inländischen Landwirtschaft, u.a. der inländischen Kartoffelernte. Die Kosten der Massnahmen werden der Alkoholverwaltung überbunden (Satz 3). In Absatz 2 sodann werden die Leistungen, die hier gewährt werden, als "Vergünstigungen" bezeichnet, womit ihr Charakter als Subventionen noch unterstrichen wird.
Dieser Ordnung entspricht es, wenn in Art. 1 und 2 der Verf. 2 sämtliche bei Kartoffeleinlagerungen nach Massgabe der Verfügung gewährten Leistungen mit der Bezeichnung "Beihilfen" zusammengefasst werden. Es
BGE 80 I 101 S. 107
sind die Unterstützungen, die dem Kartoffelhändler auf Lagern der Ernten 1946 und 1947 unter der Voraussetzung zugesichert sind, dass die besonderen Bedingungen erfüllt werden, die die Behörde gemäss der dem Bundesrate nach
Art. 24 AlkG
als Staatsaufgabe auferlegten Pflicht aufstellt, einen möglichst grossen Teil der inländischen Kartoffelernte der Verwendung als Nahrungs- und Futtermittel oder sonstiger brennloser Verwendung zu angemessenen Preisen für Produzenten und Verbraucher zuzuführen. Für den Kartoffelhändler, der sie geniesst, sind es "Vergünstigungen" sowohl im Vergleich zu Konkurrenten, denen sie nicht zukommen sollten, wie auch zu seinen eigenen Einlagerungen, die nicht unter die Sonderbehandlung fallen. Die Vergünstigungen bestehen darin, dass der Bund einen Teil der Frachtkosten, der Kosten der Ein- und Auslagerung, der Lagerkosten und - unter bestimmten Voraussetzungen - gewisse Absatzrisiken übernimmt. Die Bedeutung der damit gewährten Vergünstigung erhellt aus den Ausführungen in der Klageschrift, wonach der Kartoffelhändler darauf angewiesen ist, die Beihilfen in Anspruch zu nehmen, um die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen zu können. Wenn - wie nach jenen Ausführungen anzunehmen ist - der gesamte schweizerische Kartoffelhandel von den Vergünstigungen Gebrauch macht, die die Verfügung vorsieht, so ist der Zweck gesichert, der mit den Beihilfen verfolgt wird.
3.
Die Bezeichnung "Beihilfen" in Verf. 2 umfasst zwei Gruppen von Leistungen, einerseits die bereits in
Art. 24, Abs. 1 AlkG
aufgeführten "Frachtbeiträge", über die in der Verfügung selbst nichts weiter bestimmt wird, und anderseits sog. "Lagergarantien u.a.m.", womit auf die Leistungen hingewiesen wird, die unter dem Titel "Garantie" in Art. 7 der Verfügung umschrieben sind, inbegriffen die dort im Einzelnen festgelegte "Garantie des Absatzes" zu bestimmten Preisen ("Preis- und Absatzgarantie"). Diese Garantie enthält nichts anderes als
BGE 80 I 101 S. 108
eine Zusicherung gewisser Geldleistungen, Zuwendungen in Fällen, wo auf vorschriftsgemäss vorgenommenen und besorgten Einlagerungen Ausfälle entstehen. Als "Garantien" werden die Zusicherungen bezeichnet, weil eine Leistungspflicht nur bedingt besteht, nämlich dann, wenn die vorgesehenen Mindesterlöse trotz sachgemässer Bemühung nicht erreicht werden. Die "Garantien", wie auch die übrigen in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen Leistungen, sind Beiträge an den Geschäftsbetrieb, die dem Kartoffelhandel für seine Mitwirkung bei der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von
Art. 24 AlkG
gewährt werden. Derartige Leistungen haben den Charakter von "Beiträgen oder Zuwendungen in irgendwelcher Form" gemäss
Art. 113, lit. c OG
. Es sind Unterstützungen, die dem Kartoffelhandel gewährt werden, soweit er an der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von
Art. 24 AlkG
und der ihn ausführenden Verf. 2 teilnimmt, Beiträge an die besonderen Kosten und Risiken, die der Kartoffelhandel dabei übernimmt. Sie sollen dem Kartoffelhandel den Geschäftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen erleichtern, die zur Verwendung der jährlichen Ernten im Sinne von
Art. 24 AlkG
gefordert werden, und ihn dazu anregen. Ob die Unterstützung den Ersatz gehabter Kosten oder den ganzen oder teilweisen Ausgleich bei vorschriftsgemässem Verhalten entstandener und eventuell gerade dadurch bedingter Verluste betrifft, ist für ihren Charakter als "Beitrag oder Zuwendung" offensichtlich unerheblich. Unerheblich ist auch der Umstand, dass Subventionen der hier in Frage stehenden Art stets ein vorgeschriebenes Verhalten voraussetzen, das dem Unterstützten Lasten bringt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Subventionen unter keinen Umständen voraussetzungslos gewährt werden, somit stets gewisse Leistungen - weitgehend Vorleistungen - erfordern. In vielen Fällen sind sie - wie eine umfassende Überprüfung der bundesrechtlichen Subventionsordnungen erweist - sogar lediglich (ganzer oder auch nur teilweiser) Ersatz gehabter Kosten.
BGE 80 I 101 S. 109
4.
Handelt es sich aber bei der Forderung auf eine Leistung des Bundes gemäss der in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen "Absatzgarantie" um die Geltendmachung eines Anspruches auf einen "Beitrag oder eine Zuwendung" im Sinne von
Art. 113, lit. c OG
, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen. In der Klageschrift wird u.a. ausgeführt, der in Frage stehende Schaden sei auf ein Verhalten der Verwaltungsbehörden zurückzuführen, durch das die rechtzeitige Ausfuhr der gefährdeten Kartoffelbestände verhindert worden sei. Diese Ausführungen sind in der Klageschrift nicht erhoben, um einen anderen, selbständigen Klagegrund zu begründen; sie sollen vielmehr lediglich die Rechtfertigung des unter Berufung auf Art. 7 der Verf. 2 erhobenen Anspruches untermauern. Die Klage stützt sich demnach ausschliesslich auf Art. 7 der Verf. 2 und fällt nach dem Gesagten nicht in den Geschäftsbereich des Bundesgerichts. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7af202e1-0fb4-4496-b054-52307f58e6e4 | Urteilskopf
112 Ib 396
64. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Dezember 1986 i.S. Einwohnergemeinde Dulliken gegen X. und Mitbeteiligte und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung. Nichteinzonung.
1. Wird ein Grundstück beim Erlass eines Zonenplanes, der erstmals das Baugebiet vom Nichtbaugebiet nach raumplanerischen Grundsätzen in einer für jedermann verbindlichen Weise trennt, der Landwirtschaftszone zugewiesen, so liegt keine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung vor (E. 5).
2. Im vorliegenden Fall liegen keine Umstände vor, welche nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Einzonung des Landes geboten hätten; die Nichteinzonung des Grundstücks trifft die Grundeigentümer somit nicht enteignungsähnlich (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 112 Ib 396 S. 396
Dr. X., Y. und Dr. Z., die in mehreren Kantonen Immobilienprojekte realisiert haben, sind seit 1963 Eigentümer des Grundstücks Nr. 622 im "Täli" der Gemeinde Dulliken mit einer Fläche
BGE 112 Ib 396 S. 397
von 19 958 m2. Nach dem damals geltenden allgemeinen Bebauungsplan der Gemeinde Dulliken von 1956 lag der nördliche Teil des Grundstücks in der 2-3geschossigen Wohnzone, 2. Bauetappe, der grössere südliche Teil jedoch in der Landwirtschaftszone, in der eine 1-2geschossige Überbauung ebenfalls zulässig war. Zum Zwecke der Begrenzung und Ordnung einer künftigen Überbauung trat 1966 der Teilzonenplan "Überbauung Säliblick" in Kraft. Eine entsprechende Überbauung wurde jedoch nie ausgeführt. Ein Baugesuch von 1975, das dem Teilzonenplan nicht entsprach, für zwei Gruppen von Reiheneinfamilienhäusern in der Mitte des Grundstücks Nr. 622 wurde von der Gemeindebehörde mit Rücksicht auf die hängige Ortsplanung sistiert. Der Zonenplan von 1976 wies das Grundstück dem Reservegebiet zu. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn genehmigte am 20. März 1979 diese Ortsplanung, namentlich auch die Ausscheidung von Nr. 622 aus dem Baugebiet. Er nahm jedoch die im Gebiet des Grundstücks Nr. 622 nachträglich vorgenommene Erweiterung der Wohnzone aus und ordnete deren öffentliche Auflegung an. Der daraufhin von der Gemeinde Dulliken beschlossene Zonenplan vom 5. Mai 1980 weist das Gebiet "Täli" nun der Landwirtschaftszone zu, ohne dass dagegen Einsprache erhoben wurde. Der Regierungsrat genehmigte darauf am 17. Juni 1980 diesen "Teilzonenplan Umzonung Täli". Gegen die Genehmigung wurde seitens der Grundeigentümer kein Rechtsmittel ergriffen. Damit ist seither eine Überbauung des Grundstücks Nr. 622 grundsätzlich ausgeschlossen.
Die Grundeigentümer verlangten Entschädigung wegen materieller Enteignung durch Auszonung ihres Grundstücks. Die Gemeinde lehnte die Forderung im vollen Umfang ab. Die kantonale Schätzungskommission schützte indes mit Urteil vom 30. November 1982 die Klage hinsichtlich einer Teilfläche des Grundstücks, während sie die weitergehenden Forderungen abwies. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, an das beide Parteien darauf gelangten, bejahte das Vorliegen einer materiellen Enteignung hinsichtlich einer reduzierten Teilfläche. Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid von der Gemeinde Dulliken erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
BGE 112 Ib 396 S. 398
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Vom Entzug einer wesentlichen, aus dem Eigentum fliessenden Befugnis kann zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der geltend gemachten Eigentumsbeschränkung eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss.
Das Verwaltungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - den Teilbebauungsplan "Säliblick" von 1966 als massgebende Rechtsgrundlage einer Überbauung des Grundstücks Nr. 622 anerkannt und erklärt, das von diesem Plan erfasste Gebiet sei bei Inkrafttreten des eidg. Gewässerschutzgesetzes im Jahre 1972 ohne Zweifel zur Bauzone im Sinne von Art. 19 dieses Gesetzes zu zählen gewesen. Es hat daher die mit dem Zonenplan von 1980 vorgenommene Zuweisung des Grundstücks Nr. 622 zur Landwirtschaftszone als Auszonung behandelt. Diese Rechtsauffassung ist näher zu überprüfen.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur materiellen Enteignung verschiedentlich zum Ausdruck gebracht, für die Beantwortung dieser Frage sei von entscheidender Bedeutung, ob die vor 1972 geltende raumplanerische Ordnung des Gemeindegebietes den Anforderungen genügte, die an eine Zonenordnung gestellt werden müssen. Es entspricht dem Verfassungsauftrag von
Art. 22quater Abs. 1 BV
, das Baugebiet auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes vereinbare Mass zu begrenzen. Diesem Verfassungsauftrag dienen unter anderem jene bundesrechtlichen Vorschriften, welche die Begrenzung des Baugebiets auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren verlangen (
Art. 19 GSchG
i.V.m. Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972, AGSchV; Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974;
Art. 15 lit. b RPG
hat diese Regelung weitergeführt). Diese Rechtsprechung ergibt sich aus
BGE 112 Ib 110
ff. E. 3;
BGE 109 Ib 17
E. 4a; dem Urteil vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 212/213 E. 4 sowie aus einer Anzahl nicht veröffentlichter Entscheidungen: vom 9. Juli 1986 i.S. S. AG und M., vom 6. August 1985 i.S. T. AG, vom 19. September 1984 i.S. A. und vom 21. Dezember 1983 i.S. B. mit den dort zitierten weiteren Entscheidungen.
BGE 112 Ib 396 S. 399
b) In der Gemeinde Dulliken basierte der Teilbebauungsplan "Säliblick" von 1966 auf dem allgemeinen Bebauungsplan, der vom Regierungsrat am 23. Oktober 1956 genehmigt worden war. Nach diesem allgemeinen Bebauungsplan befand sich der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 622 in der 2-3geschossigen Wohnzone. Doch liegt dieser Teil - wie das Verwaltungsgericht selber feststellt und die Prozessparteien anerkennen - in der 2. Bauetappe. Dies hatte zur Folge, dass die Gemeinde für Bauvorhaben auf diesem Teil grundsätzlich keine Erschliessungsanlagen (Strassen, Kanalisationen, Wasser- und Elektrizitätsleitungen) zu erstellen hatte (§ 28 des kommunalen Baureglementes vom 25. September 1956, BauR 1956). Der südlich anschliessende grössere Teil der Parzelle Nr. 622 lag gemäss dem allgemeinen Bebauungsplan von 1956 im Landwirtschaftsgebiet. In der land- und forstwirtschaftlichen Zone dieses Planes war jedoch nach den Zonenvorschriften eine allgemeine bauliche Nutzung nicht unzulässig. In dieser Zone durften vielmehr Wohnbauten nach den Vorschriften der "Zone I" gebaut werden; zulässig war eine "offene Bebauung mit 1-2 Vollgeschossen" (§ 21 BauR 1956 bzw. § 19 lit. a und c des Baureglementes vom 28. August 1962). Diese Regelung lässt erkennen, dass der allgemeine Bebauungsplan 1956 seinem raumplanungsrechtlichen Gehalte nach keine hinlängliche Unterscheidung zwischen Baugebiet und Nichtbaugebiet traf. Nach § 9 des alten kantonalen Baugesetzes vom 10. Juni 1906 (aBauG) war eine solche auch nicht vorgeschrieben, sondern lediglich "im Sinne eines Programms" erlaubt. Die Pflicht zu einer klaren Trennung enthält erst das neue Baugesetz des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (§§ 24 und 25). Vorher war in Dulliken grundsätzlich das gesamte Gemeindegebiet der Überbauung zugänglich.
Der Teilbebauungsplan von 1966 bestätigt diese Rechtslage. Er erfasst das gesamte Grundstück Nr. 622 mit seiner Fläche von gegen 20 000 m2, also nicht nur den in der 2-3geschossigen Wohnzone liegenden kleineren nördlichen Teil, sondern auch den in der Landwirtschaftszone liegenden bedeutend grösseren Teil. Zur Schaffung dieses Planes bot die Gemeinde nicht deshalb Hand, um den Grundeigentümern über den Bebauungsplan 1956 hinaus zusätzliche Baumöglichkeiten zu eröffnen. Aus der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass die Beschwerdeführerin das Grundstück gerne von Überbauung freigehalten hätte, diese Absicht aber aus finanziellen Überlegungen
BGE 112 Ib 396 S. 400
nicht ausgeführt hat. Das Verwaltungsgericht führt dazu aus, der Teilbebauungsplan "Säliblick" sei geschaffen worden, "um wenigstens eine ungeordnete und allzu intensive Überbauung zu verhindern". Entsprechend enthalte der Plan für das ganze Grundstück, nicht nur für den kleinen in der Wohnzone gelegenen Teil, Detailvorschriften (Hausbaulinien, Angaben über Haustypen u.a.). Aus dieser von den Beschwerdegegnern unbestrittenen Entstehungsgeschichte ergibt sich in Bestätigung allgemeiner Regeln, dass der Teilbebauungsplan "Säliblick" nicht isoliert für sich allein, sondern im Zusammenhang und auf der Basis des Bebauungsplans von 1956 zu betrachten ist. Dies entspricht zudem ausdrücklich § 10 aBauG, wonach der spezielle Bebauungsplan "in Anlehnung an den allgemeinen Bebauungsplan" zu schaffen war. Das bedeutet, dass der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 622 auch nach Inkrafttreten des Teilbebauungsplanes 1966 in der 2. Bauetappe verblieb, der südliche grössere Teil anderseits in der Landwirtschaftszone.
Daraus ergibt sich, dass am 1. Juli 1972 beim Inkrafttreten des GSchG in der Gemeinde Dulliken eine raumplanerische Grundordnung, wie sie die Bundesgesetzgebung auf dem Gebiete der Raumplanung voraussetzt, nicht in Kraft stand. Die Gemeinde verfügte über keine Planung, die das Baugebiet vom Nichtbaugebiet in einer für jedermann verbindlichen Weise trennte. Die Zuweisung des Grundstücks Nr. 622 zum Landwirtschaftsgebiet im Zonenplan von 1980 bedeutete daher keine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung und ist unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen.
c) Das eidg. Gewässerschutzgesetz, das am 1. Juli 1972 in Kraft trat, brachte für die fragliche Liegenschaft keine Rechtslage, die eine Überbauung ohne weiteres gestattet hätte (Art. 19/20 GSchG;
Art. 28 AGSchV
). Aus dem Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vom 20. März 1979 geht hervor, dass die Gemeinde Dulliken am 1. Januar 1979 4'414 Einwohner zählte, und dass nach seriöser Prognose bis 1990 mit einer Einwohnerzahl von 5'400 Personen zu rechnen ist. Das auf dem allgemeinen Bebauungsplan 1956 und dem auf diesem basierenden Teilbebauungsplan 1966 fussende generelle Kanalisationsprojekt (GKP) der Gemeinde Dulliken von 1968 war indessen nach deren unbestritten gebliebener Darstellung auf eine Bevölkerungszahl von 15'331 ausgerichtet. Dieses GKP war demnach bei weitem nicht gewässerschutzrechtskonform (
Art. 15 AGSchV
; vgl. hiezu
BGE 106 Ia 189
BGE 112 Ib 396 S. 401
E. 4c). Bestätigung und Konsequenz dieses Ungenügens ist, dass es im Jahre 1982 durch ein wesentlich engeres GKP ersetzt wurde, in dem das Grundstück Nr. 622 nicht mehr eingeschlossen ist. Unter diesen Umständen ist nicht entscheidend, dass die Liegenschaft der Beschwerdegegner sich im Perimeter des alten GKP 1968 befand.
Das an der Peripherie des Siedlungsgebietes gelegene Grundstück mit einer Fläche von gegen 20 000 m2 konnte, wie in E. 6b unten zu zeigen sein wird, in bezug auf die Abwasserentsorgung weder als erschlossen noch als vor der Erschliessung stehend gelten und war damit schon deshalb dem engeren Baugebiet im Sinne von
Art. 28 AGSchV
nicht zuzurechnen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich auch mit dem Inkrafttreten des eidg. Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 keine Überbauungsmöglichkeit der fraglichen Liegenschaft ergab, da das Gebiet mangels Erschliessung nicht als vorläufige Bauzone gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
gelten konnte (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 9. Juli 1986 i.S. S. AG und vom 6. August 1985 i.S. T. AG).
6.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann auch die Nichteinzonung eines Grundstücks den Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Das ist etwa dann der Fall, wenn es um baureifes oder grob erschlossenes Land geht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und der Eigentümer für dessen Erschliessung und Überbauung schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung des Landes geboten hätten (
BGE 109 Ib 17
/18 E. 4b mit Hinweis; Urteil vom 21. November 1984, a.a.O., S. 214 E. 5). Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist nur hinsichtlich des nördlichen Teils der fraglichen Parzelle zu entscheiden, da die Vorinstanz das Vorliegen einer materiellen Enteignung nur für diesen Teil bejaht hat und ihr Urteil von den Beschwerdegegnern nicht angefochten worden ist.
a) Zwar trifft es zu, dass das Grundstück Nr. 622 sich seit 1968 im Perimeter eines GKP befand. Doch wurde bereits dargelegt, dass dieses bei weitem nicht gewässerschutzrechtskonform war.
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass die Parzelle Nr. 622 im massgeblichen Zeitpunkt bezüglich Abwasserentsorgung für einen Vollausbau gemäss Teilbebauungsplan 1966 infolge mangelnder Kapazität der öffentlichen Anlagen (Sammelkanal
BGE 112 Ib 396 S. 402
und Bachleitung) nicht erschlossen war. Dies bestreiten die Beschwerdegegner ebensowenig wie die Feststellung, dass wegen der mangelnden Kapazität heute kaum noch Anschlüsse bewilligt werden könnten. Sie sind allerdings der Auffassung, dieser Umstand dürfe ihnen nicht zum Nachteil gereichen; die Kapazitätsengpässe seien auf Planungsfehler der Gemeinde (Wahl eines Mischwasser- anstelle eines Trennsystems) zurückzuführen, und die bestehenden Probleme müssten ohnehin in Zukunft gelöst werden. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden, da diese Frage unerheblich ist. Entscheidend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist einzig, dass es für den Anschluss der projektierten Bauten jedenfalls weitgehender Erschliessungsarbeiten bedurft hätte und das Grundstück mithin weder baureif noch grob erschlossen war. Bedeutungslos ist auch, dass die öffentliche Kanalisation bis an die nördliche Grundstückfläche führt.
Das Verwaltungsgericht hat indessen für den nördlichen Teil des Grundstücks entsprechend einer Grundstücktiefe von ca. 70 m ab Lehmgrubenstrasse mit einer Fläche von 3589 m2 eine Erschliessung bejaht. Es leitet dies aus dem Umstand ab, dass seit 1980 bzw. 1976 eine Anzahl anderer Anschlüsse bewilligt worden sei, in diesem Rahmen offenbar immer noch eine Kapazität vorhanden gewesen sei und sich die Beschwerdegegner aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes auf diese Bewilligungen berufen könnten. Dies trifft indessen nicht zu. Die Gemeinde begründet ihre Bewilligungspraxis mit ortsplanerischen Überlegungen. Danach erstrebte sie eine Redimensionierung des übergrossen Baugebietes. Darunter fiel auch das an der Peripherie liegende Grundstück Nr. 622, dessen Nichtüberbauung sich schon mit Rücksicht auf das Landschaftsbild empfahl (vgl. Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vom 20. März 1979). Anderseits wurden im nordwestlich benachbarten Gebiet "Lehmgrube" Baubewilligungen erteilt. Dieses Gebiet war bereits aufgrund eines privaten Überbauungsplans weitgehend strassenerschlossen und teilweise schon überbaut. Die Gemeinde führt dazu aus, es habe sich nur noch darum gehandelt, bestehende Baulücken zu füllen. Ihre Überlegungen sind sachlich haltbar und lassen eine Ungleichbehandlung gegenüber Grundstück Nr. 622 als hinlänglich gerechtfertigt erscheinen.
c) Die Grundeigentümer hatten schliesslich noch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung ihrer Liegenschaft aufgewendet; sie hatten in dieser Hinsicht auf dem Grundstück noch gar nichts
BGE 112 Ib 396 S. 403
investiert. Die von ihnen geltend gemachten Planungskosten fallen demgegenüber nicht ins Gewicht.
d) Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich eine Einzonung des Grundstückes Nr. 622 bzw. von dessen nördlichem Teil sachlich nicht aufdrängte. Unter diesen Umständen bleibt lediglich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Vertrauen, das mit der Zonenordnung 1956 und dem Teilbebauungsplan 1966 begründet wurde, die Einweisung in die definitive Bauzone zwingend geboten hätte, so dass die Grundeigentümer mit der Möglichkeit der Überbauung ihres Grundstückes in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen durften (BGE
BGE 108 Ib 349
E. 4d mit Hinweis). Eine solche Annahme wäre etwa dann begründet, wenn die Gemeinde eine Umteilung des Grundstückes in das Baugebiet 1. Etappe oder die Erstellung bzw. den Ausbau der noch fehlenden Erschliessungsanlagen, insbesondere der Kanalisation, für die nahe Zukunft in Aussicht gestellt hätte. Dass dies der Fall wäre, machen indessen die Grundeigentümer selber nicht geltend. Da das Grundstück nicht in der 1. Bauetappe, sondern teils in der 2. Bauetappe, teils in der Landwirtschaftszone lag, mussten sie sich der Ungewissheit ihrer Bauaussichten bewusst gewesen sein. Da kein Eigentümer damit rechnen kann, dass selbst eine definitive Zoneneinteilung auf alle Zeiten bestehen bleibt (
BGE 105 Ia 337
/338 E. 3d mit Hinweisen), muss der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen und lediglich einem Baugebiet 2. Etappe zugewiesenen Grundstücks umso eher damit rechnen, dass ein altrechtlicher, ohne Erschliessungsmassnahmen nicht realisierbarer Teilbebauungsplan sowie der Einschluss des Gebiets in ein klarerweise viel zu gross bemessenes GKP mit Rücksicht auf eine Änderung der Rechtslage, auf veränderte Verhältnisse und neue Erkenntnisse, nach denen sich die Ortsplanung zu richten hat, hinfällig wird.
Die Grundeigentümer trafen denn auch keine auf Vertrauen basierenden Vermögensdispositionen. Sie kehrten für die grundstücksinterne Erschliessung nichts vor. Sie manifestierten aber auch keine Bauabsichten; sie erklären vielmehr selber, dass sie bis zu ihrem Baugesuch von 1975 keine unmittelbare Bauabsicht gehabt hätten. Das Verwaltungsgericht führt aus, dass eine Überbauung nur nach Massgabe des Teilbebauungsplans in Frage gekommen, dass anderseits freilich eine etappenweise Überbauung von Norden nach Süden zulässig gewesen wäre. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden. Das Baugesuch von 1975 sah
BGE 112 Ib 396 S. 404
keine Überbauung des nördlichen Teils vor, der hier - wie bereits erwähnt - allein interessiert, sondern eine solche der mittleren Partie des Grundstücks. Diese war auch nach der Auffassung der Vorinstanz unzulässig; zudem enthielt das Projekt eine planfremde Erschliessungsstrasse Richtung Engelbergstrasse. Die Grundeigentümer haben auch nicht die von der Bausperre nicht erfasste Zeitspanne vom 19. Juni 1978 bis 15. Februar 1980 benützt, um ein ernstgemeintes Projekt für eine Überbauung des nördlichen Grundstückteils vorzulegen. Entgegen ihrer Meinung ist - wie dies das Verwaltungsgericht einleuchtend darlegt - nicht davon auszugehen, ein solches Baugesuch wäre über den Weg der Sistierung ohne weiteres wirkungslos gemacht worden. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7af2fff8-8472-463c-b654-1dc10635e66c | Urteilskopf
109 V 258
45. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1983 i.S. Triet gegen Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
. Die in
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
genannten Hilfsmittel sind als wesentliche Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme nicht nur einmalig, sondern so lange abzugeben bzw. zu ersetzen, als damit das konkrete Eingliederungsziel (Ausübung der Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich, Schulung, Ausbildung, funktionelle Angewöhnung) erreicht bzw. sichergestellt werden kann (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Art. 54 Abs. 1 lit. f IVG
. Die Praxis, wonach verwaltungsintern vorgemerkte Termine zur Überprüfung des Anspruchs auf eine laufende Invalidenrente dem Versicherten grundsätzlich nicht zu eröffnen sind, gilt auch für periodisch abzugebende Hilfsmittel (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 259
BGE 109 V 258 S. 259
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
werden die Kosten für Zahnprothesen, Brillen (bzw. Kontaktlinsen) und Schuheinlagen von der Invalidenversicherung übernommen, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden.
Nach Auffassung des Bundesamts für Sozialversicherung (BSV) kommt dieser Bestimmung ein "ausgesprochener Ausnahmecharakter" zu, weshalb sie "äusserst restriktiv zu handhaben" sei. Aus der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958 und
BGE 109 V 258 S. 260
dem Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. November 1956 ergebe sich, dass eine übermässige finanzielle Belastung der Invalidenversicherung durch die Abgabe "gewisser, sehr häufiger Hilfsmittel wie Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen" vermieden werden soll. Ausserdem sei schwer einzusehen, dass den Staroperierten ein dauernder Anspruch auf optische Behelfe zuzugestehen wäre, würde dies doch eine Privilegierung gegenüber andern Brillen- und Kontaktlinsenträgern bedeuten, die nicht wegen einer Katarakt auf dieses Hilfsmittel angewiesen sind und selber dafür aufkommen müssen.
Der Argumentation des BSV kann nicht beigepflichtet werden. Insoweit für die drei genannten Hilfsmittel in Satz 2 eine Einschränkung gegenüber Satz 1 des
Art. 21 Abs. 1 IVG
gewollt ist, hat sie der Gesetzgeber selber umschrieben, nämlich mit der Voraussetzung der "wesentlichen Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen". Diese Bestimmung ist weder restriktiv noch extensiv auszulegen, sondern gemäss ihrem Sinn und gemäss dem Zweck des Gesetzes. Eine Brille (bzw. Kontaktlinse) bildet dann eine "wesentliche Ergänzung" der (invalidenversicherungspflichtigen) Kataraktoperation, wenn mit dieser letzteren allein der angestrebte Eingliederungserfolg nicht zu erreichen ist. In diesem Sinne wurde im Urteil Keck vom 4. März 1964 (ZAK 1964 S. 266) ausgeführt, dass erst die Verbindung von Operation und Brille das Sehen gewährleiste. Die Verwaltung bestreitet auch nicht, dass in einem solchen Fall das Hilfsmittel im Anschluss an die Operation abzugeben ist. Mit dieser einmaligen Abgabe kann es aber nicht sein Bewenden haben, denn die Kataraktoperation als medizinische Eingliederungsmassnahme soll nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
die Erwerbsfähigkeit "dauernd" verbessern. Das bedingt, dass das Hilfsmittel ersetzt wird, wenn es defekt geworden ist oder angepasst werden muss. Diese Leistungspflicht der Invalidenversicherung besteht so lange, als das Hilfsmittel den Eingliederungszweck zu erreichen verspricht, d.h. bei Erwerbstätigen praktisch so lange, als mit ihm die Arbeitsfähigkeit erhalten werden kann.
Das Eidg. Versicherungsgericht ging immer von dieser Betrachtungsweise aus. Im Urteil Kisslig vom 25. August 1964 (ZAK 1965 S. 159 Erw. 2 in fine) wurde ausdrücklich gesagt, die Starbrille bzw. die entsprechende Kontaktlinse sei "zeitlich unbegrenzt" abzugeben. Diese Rechtsprechung wurde allerdings nicht weiter begründet und erläutert; sie galt offensichtlich als selbstverständlich. In
BGE 109 V 258 S. 261
zahlreichen weiteren Urteilen, in denen es um den Ersatz einer (defekt oder unbrauchbar gewordenen) Brille ging, wurde jene Rechtslage als gegeben vorausgesetzt. Es finden sich Formulierungen wie "Abgabe bzw. Ersatz" (ZAK 1965 S. 158, 1964 S. 266) oder "weiterhin Anspruch" auf Abgabe der Brille (nicht veröffentlichtes Urteil Reck vom 17. Mai 1982). Nie wurde der Ersatz einer vorhandenen Brille mit der Begründung verweigert, die Invalidenversicherung gebe dieses Hilfsmittel nur einmalig ab. Im übrigen erweist sich die aufgrund der gesetzlichen Regelung bestehende Besserstellung des an einer Katarakt leidenden Versicherten, der von der Invalidenversicherung, soweit notwendig, mehrmals eine Starbrille (bzw. entsprechende Kontaktlinsen) erhält, gegenüber den anderen Versicherten, die eine gewöhnliche Brille tragen müssen, entgegen der Auffassung des BSV nicht als Rechtsungleichheit.
Zusammenfassend ist somit an der konstanten Praxis festzuhalten, wonach die in Satz 2 des
Art. 21 Abs. 1 IVG
genannten Hilfsmittel so lange abzugeben bzw. zu ersetzen sind, als sie die medizinische Eingliederungsmassnahme notwendigerweise und wesentlich ergänzen, damit das konkrete Eingliederungsziel (Ausübung der Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich, Schulung, Ausbildung, funktionelle Angewöhnung) erreicht bzw. sichergestellt werden kann.
4.
Eine andere Frage ist es, ob die Verwaltung die Leistungsdauer aus rein administrativen Gründen zeitlich begrenzen darf, um bei Ablauf der Befristung eine Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen vornehmen zu können. In diesem Sinne - und nicht als sachliche Begrenzung des Leistungsanspruches - soll nach den Vernehmlassungen der Invalidenversicherungs-Kommission zuhanden der Vorinstanz (vom 21. Januar 1983) und des BSV (vom 11. Juli 1983) die Befristung auf den 31. Juli 1983 in der Verfügung vom 1. November 1982 zu verstehen sein.
Die Verwaltung hat die Anspruchsvoraussetzungen bei Dauerleistungen unbestrittenermassen periodisch zu überprüfen. Bei den Renten erfolgt zu diesem Zweck ein verwaltungsinterner Revisionsvermerk, welcher dem Versicherten nicht mitzuteilen ist (
BGE 99 V 103
Erw. 2). Diese Regelung gilt auch für andere Leistungen wie periodisch abzugebende Hilfsmittel, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt. Wenn in Rz. 183.10 des Kreisschreibens über das Verfahren, gültig ab 1. Januar 1983, vorgeschrieben wird, alle Beschlüsse über Eingliederungsmassnahmen seien zu befristen,
BGE 109 V 258 S. 262
so hat dies mit dem vorliegenden Problem nichts zu tun, weil sich diese Weisung an die Invalidenversicherungs-Kommission richtet (Kapitel "A. Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission") und damit nicht festgelegt wird, ob der Befristungsbeschluss der Invalidenversicherungs-Kommission von der Ausgleichskasse in die Verfügung aufzunehmen oder aber verwaltungsintern vorzumerken ist. Die dem Versicherten bekanntgegebene Befristung erweist sich daher als unzulässig.
Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen eine (unter Umständen vorläufige) Befristung der Dauerleistung von der Sache her gerechtfertigt ist und der Versicherte sogar ein Interesse an der Bekanntgabe der vorgesehenen Leistungsdauer hat, wie z.B. bei schulischen und beruflichen Eingliederungsmassnahmen oder bei Physiotherapie gemäss dem ärztlichen Therapieplan. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7af46c4f-a28e-4c5e-8f16-62a1d5c7de5a | Urteilskopf
97 V 28
7. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1971 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Starrfräsmaschinen AG und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 5 Abs. 2 und 9 Abs. 1 AHVG. Die dem Erfinder zufliessenden Lizenzgebühren können Vermögensertrag oder Erwerbseinkommen sein (Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 156 Abs. 1 und 2 und 159 Abs. 2 OG.
- Dem Bundesamt für Sozialversicherung dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden.
- Die beigeladenen obsiegenden Personen haben Anspruch auf Parteientschädigung. | Erwägungen
ab Seite 28
BGE 97 V 28 S. 28
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der geltenden Praxis (vgl. EVGE 1957 S. 178 sowie 1958 S. 105 und 1966 S. 206) lässt sich die Frage, ob die einem Lizenzgeber zustehenden Lizenzvergütungen Erwerbseinkommen im Sinn der Art. 4 bis 9 AHVG oder beitragsfreien Kapitalertrag darstellen, nicht generell beantworten. Gemäss
Art. 4 AHVG
und
Art. 6 Abs. 1 AHVV
sind jene Einkünfte zum Erwerbseinkommen zu zählen, die einem Versicherten aus einer Tätigkeit zufliessen und dadurch seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöhen. Im Einzelfall ist daher von den Beziehungen der Lizenzeinnahmen zur Person des Bezügers und dessen
BGE 97 V 28 S. 29
erwerblicher Betätigung auszugehen. Der Inhaber einer Erfindung kann sich zwar durch die Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz derart von seinem Recht loslösen, dass er keinen Einfluss mehr auf Auswertung und Weiterentwicklung und auch kein Mitspracherecht mehr besitzt. Alsdann stellen die Lizenzgebühren nur noch die Entschädigung für die Abtretung eines Rechts dar, also den Gegenwert für eine gleichsam vom Lizenzgeber entäusserte Sache, und werden als Kapitalertrag betrachtet (EVGE 1957 S. 179). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher in einem einzigen Fall auf Kapitalertrag erkannt (ZAK 1951 S. 262). In den übrigen Fällen wurde auf Erwerbseinkommen geschlossen.
Erwerbseinkommen bilden die Lizenzgebühren nur dann, wenn über den Abschluss des Lizenzvertrages hinaus eine persönliche Tätigkeit des Erfinders fortbesteht, die ihn mit der Ausbeutung verbindet. Daher ist nicht jener Vertragsabschluss, sondern der Charakter dieser fortgesetzten Tätigkeit dafür entscheidend, ob die Lizenzgebühren zum Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit gehören (EVGE 1957 S. 181). Nach der Praxis ist Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit insbesondere gegeben, wenn der Erfinder verpflichtet ist, im Betrieb des Lizenznehmers in abhängiger Stellung an der Auswertung der Erfindung persönlich mitzuarbeiten. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist namentlich anzunehmen, wenn eine patentierte Erfindung vom Erfinder selber ausgebeutet wird, allein oder als Teilhaber jener ausbeutenden Personengesellschaft; selbständige Erwerbstätigkeit liegt auch vor, wenn ein Dritter Patente gewerbsmässig verwertet. Beim berufsmässigen Erfinder zählt jede berufliche Bemühung zur Erwerbstätigkeit, wenn mit dem Arbeitsprodukt Einkommen erzielt wird; in solchen Fällen braucht nicht wie sonst geprüft zu werden, ob der Erfinder an der Auswertung der Erfindung persönlich in irgend einer Form beteiligt ist (EVGE 1966 S. 206 und dort zitierte Urteile)...
3.
Das Bundesamt vertritt die Auffassung, die vom Erfinder bezogenen Lizenzgebühren seien immer Erwerbseinkommen. Das Gericht hat sich schon in EVGE 1966 S. 158 zu dieser bereits früher vom Bundesamt aufgeworfenen Frage geäussert, ohne jedoch näher auf sie einzugehen. Heute begründet das Bundesamt seinen Standpunkt folgendermassen: Jede Erfindung setze eine schöpferische Tätigkeit voraus, durch die geistiges
BGE 97 V 28 S. 30
Eigentum geschaffen werde. Der Erfinder könne dieses von ihm geschaffene immaterielle Gut verkaufen oder durch einen Dritten verwerten lassen. Verfüge er in dieser Weise über sein Recht, so stelle die Gegenleistung, die er erhalte, - privatrechtlich - im ersten Fall Verkaufspreis, im zweiten Fall Pachtzins ("Lizenzgebühr") dar. AHV-rechtlich sei aber entscheidend, dass dieser Vermögenswert durch eigene Arbeit geschaffen worden sei. Die Gegenleistung erscheine daher - wie das Einkommen, das der Hersteller von Waren aus deren Verkauf erziele - als Entgelt für die Arbeit, die zur Erfindung geführt habe und damit als Erwerbseinkommen.
Diese These besticht zunächst durch ihre theoretische Einfachheit und ihre Übereinstimmung mit der steuerrechtlichen Doktrin, welche den Ertrag eines vom Steuerpflichtigen selber geschaffenen immateriellen Gutes als Einkünfte aus einer Tätigkeit betrachtet (vgl. KÄNZIG, Die Eidg. Wehrsteuer, N. 16 und 74/75 zu Art. 21 WStB). Allein diese theoretische Einfachheit wirkt sich keineswegs in ebenso einfachen praktischen Lösungen aus, wie weiter unten noch ausgeführt werden wird. Auch ist die Frage im Steuerrecht praktisch bedeutungslos, weil hier Erwerbseinkommen und Vermögensertrag eine Gesamtheit bilden. So fallen die Lizenzgebühren entweder unter Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB als Erwerbseinkommen oder unter lit. c desselben Artikels als Vermögensertrag; somit gehören sie jedenfalls zum steuerbaren Einkommen.
Die Auffassung des Bundesamtes findet scheinbar eine Stütze auch in der Tatsache, dass bisher kein einziges Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts die bezogenen Lizenzgebühren in ihre beiden Komponenten aufgeteilt hat, nämlich einerseits in das Entgelt für die schöpferische Arbeit, die zur Erfindung führte, und anderseits in die Entschädigung für die Arbeit, welche bei der spätern Ausbeutung dieser Erfindung geleistet wird. Das Gericht hat aber das Prinzip einer solchen Unterscheidung keineswegs verworfen, sondern bloss festgestellt, dass in den von ihm beurteilten Fällen der Beweis eines Steuerwertes des Patentes, dessen Zins als Kapitalertrag vom Betrag der Lizenzgebühren abgezogen werden könnte, nicht erbracht sei.
Schliesslich bildet die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegte These das Gegenstück zur Rechtsprechung betreffend die Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung der Beiträge auf dem erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses bezahlten
BGE 97 V 28 S. 31
Lohn. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen der Beitragsschuld und ihrer Fälligkeit (vgl. dazu EVGE 1969 S. 89). Sie bezieht sich aber auf paritätische Beiträge, wo der Zusammenhang zwischen der Tätigkeit und dem Lohn klar gegeben ist, die Zeitspanne zwischen der Beendigung der Tätigkeit und der Bezahlung des Entgeltes nicht gross sein kann und zudem
Art. 14 Abs. 1 AHVG
die Fälligkeit der Beiträge ordnet. Hiervon unterscheiden sich wesentlich die Regeln des
Art. 14 Abs. 2 AHVG
und der entsprechenden Verordnungsbestimmungen über die Festsetzung und Entrichtung der Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Wenn die Tätigkeit massgebend wäre, die zur Erfindung führte, von deren Verwertung sich der Erfinder losgelöst hat, so müssten sämtliche Lizenzgebühren, welche der Erfinder in allen spätern Jahren erhalten hat, auf die Dauer dieser Tätigkeit bezogen werden, was zu störenden Konsequenzen führen würde. Und wollte man - ähnlich wie beim Goodwill - auf den Wert der Erfindung abstellen im Moment, da die schöpferische Tätigkeit aufhört, so liesse sich dieser Wert mangels Anhaltspunkten zur Bemessung künftiger Lizenzgebühren kaum ohne Willkür ermitteln.
4.
Der These des Bundesamtes kann überdies aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden: Wäre ausschliesslich diejenige Tätigkeit entscheidend, die zur Erfindung geführt hat, so müsste folgerichtig jede mögliche Beziehung zur spätern Tätigkeit ausser acht gelassen werden. Nun ist diese schöpferische Tätigkeit meistens selbständig. Die Lizenzgebühren wären also, selbst wenn sie vom Arbeitgeber ausbezahlt würden, nicht Lohnbestandteil und müssten als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert werden.Ausnahmenwären nur in jenen Fällen möglich, in denen der Erfinder die schöpferische Tätigkeit im Rahmen einer entlöhnten Arbeit entfaltet hätte. Diese Fälle sind umso seltener, als der Gewinn aus der Erfindung alsdann regelmässig dem Arbeitgeber zukommt. In einem solchen Ausnahmefall würde übrigens die Situation bei einem Stellenwechsel des Erfinders unentwirrbar.
Zudem würde der Wert der Erfindung, d.h. der als Gegenleistung für die Verwertung bezahlte Betrag, allein der ursprünglichen schöpferischen Tätigkeit zugemessen. Eine derartige Konzeption wäre gekünstelt; denn die spätere Mitarbeit des Erfinders an der Entwicklung und technischen Anwendung
BGE 97 V 28 S. 32
seiner Erfindung übt auf deren Wert, somit auf die Höhe der Lizenzgebühren, einen öfters beträchtlichen Einfluss aus. Oder sollen dann die Lizenzgebühren in ihre beiden Komponenten aufgeteilt werden, nämlich in den Ertrag aus der schöpferischen Tätigkeit einerseits und die Entschädigung für die Mitwirkung bei der Weiterentwicklung anderseits? Dies entspräche zwar einer Unterscheidung, welche die Rechtsprechung grundsätzlich nicht verworfen hat, praktisch aber nie vorgenommen werden konnte. Sie würde in jedem Einzelfall eine schwierige, meistens willkürliche Schätzung jenes Teils der Lizenzgebühren erfordern, die von der (im allgemeinen selbständigen) ursprünglichen schöpferischen Tätigkeit stammen, und jenes andern Teils, welcher der (im allgemeinen unselbständigen) spätern Tätigkeit zuzurechnen ist.
Es ergibt sich somit, dass die bisherige Rechtsprechung auf dem Gebiet der Lizenzgebühren den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten gerechter wird als die vom Bundesamt verfochtene These, deren praktische Anwendung zudem fast unlösbare Probleme aufwirft. Daher ist die Rechtsprechung zu bestätigen...
5.
Nach dem auch in Sozialversicherungsstreitigkeiten anwendbaren
Art. 156 OG
(vgl.
Art. 135 OG
) werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Abs. 1). Hingegen dürfen nach Abs. 2 desselben Artikels dem Bund, den Kantonen und Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne eigene Vermögensinteressen das Eidg. Versicherungsgericht in Anspruch nehmen, in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden.
In Streitigkeiten über Versicherungsbeiträge sind von der unterliegenden Partei grundsätzlich Kosten zu erheben (
Art. 134 OG
). Dennoch dürfen dem in der heutigen Beitragsstreitigkeit unterliegenden Bundesamt keine Gerichtskosten auferlegt werden. weil das Bundesamt bzw. der von ihm vertretene Bund am Ausgang des Verfahrens kein eigenes Vermögensinteresse hat.
Hingegen hat das Bundesamt der obsiegenden Beschwerdegegnerin für das gegenwärtige Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (
Art. 159 OG
) Angesichts der in prozessualer und materieller Hinsicht parteiähnlichen Stellung des im heutigen Verfahren beigeladenen, durch einen Anwalt vertretenen Erfinders R. G. steht auch diesem gegenüber dem Bundesamt ein Anspruch auf Parteientschädigung zu. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7af7eeaa-7057-4fc3-a7c3-f67c52005b83 | Urteilskopf
90 II 428
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1964 i.S. Y gegen X. | Regeste
Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar; Haftung ausser Inventar; unverschuldete Nichtanmeldung einer Forderung (
Art. 590 Abs. 2 ZGB
). Fall eines im Ausland wohnenden Gläubigers, der vom Tod des Schuldners und vom Rechnungsruf nicht rechtzeitig Kenntnis erhielt. Kann die Übertretung ausländischer Devisenvorschriften unter dem Gesichtspunkte von
Art. 590 Abs. 2 ZGB
ein Verschulden darstellen? Erw. 3. Verjährung.
1. Frist, innert welcher die Forderung auf Auszahlung eines für den Gläubiger eingezogenen (und möglicherweise veruntreuten)Geldbetrages verjährt (Art. 127, 130 Abs. 1 und 60 Abs. 2 OR). Erw. 4.
2. Hinderung und Stillstand der Verjährung
- während der Dauer des öffentlichen Inventars (
Art. 586 ZGB
), Erw. 5;
- "solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann" (
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
). Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der Gläubiger durch objektive, von seinen persönlichen Verhältnissen unabhängige Verhältnisse daran gehindert ist, in der Schweiz zu klagen. Es genügt nicht, dass ein Gläubiger mit Rücksicht auf die ausländische Gesetzgebung, der er wegen seines Wohnsitzes im Ausland unterworfen ist, in der Schweiz nicht klagen kann, ohne sich der Gefahr der Bestrafung und der Konfiskation seiner Forderung auszusetzen. Erw. 6-10.
3. Unterbrechung der Verjährung durch Schuldanerkennung (
Art. 135 Ziff. 1 OR
)? Erw. 11. | Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 90 II 428 S. 430
A.-
X, der nach dem zweiten Weltkrieg als rumänischer Staatsangehöriger in Bukarest lebte, war an einer schweizerischen Aktiengesellschaft beteiligt. Im Jahre 1947 wurde diese aufgelöst. Der Liquidationsanteil des X in Höhe von Fr. 13'500.-- wurde am 31. Mai 1947 dem bernischen Notar Y ausbezahlt, dem X im Februar 1947 Generalvollmacht erteilt hatte. Y zahlte diesen Betrag am gleichen Tage zugunsten von X bei der Kantonalbank von Bern ein. Die ihm ausgestellte Quittung, die später unter seinen Papieren gefunden wurde, trägt den von der Kantonalbank angebrachten Randvermerk: "Zurückbezahlt am 23. Juli 1948 mit Fr. 13'500.--."
B.-
In der Folge starb Notar Y. Über seinen Nachlass wurde ein öffentliches Inventar errichtet. X meldete keine Forderung an, und der mit der Errichtung des Inventars betraute Notar fand keinen Anlass, von Amtes wegen (
Art. 583 ZGB
) eine Forderung des X ins Inventar aufzunehmen. Nach Abschluss des Inventars, das ein beträchtliches Reinvermögen zeigte, nahmen die Erben die Erbschaft unter öffentlichem Inventar an.
C.-
Im Jahre 1959 wanderte X von Rumänien nach Israel aus. Von dort aus versuchte er sogleich, sich mit Notar Y in Verbindung zu setzen. Dabei erfuhr er, dass dieser gestorben war und dass Notar Z, der sein Büro weiterführte, in seinen Akten keinen Hinweis auf ein ihm (X) zustehendes Guthaben finden konnte. Eine vom
BGE 90 II 428 S. 431
Inspektorat des Verbandes bernischer Notare auf Weisung der Justizdirektion des Kantons Bern durchgeführte Untersuchung lieferte keinen Aufschluss darüber, was nach der Rückzahlung vom 23. Juli 1948 mit dem Betrage von Fr. 13'500.-- geschehen war.
D.-
Nach misslungenem Aussöhnungsversuch reichte X im Dezember 1960 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen eine Erbin des Y Klage auf Zahlung von Fr. 13'500.-- nebst Zins ein.
Der Appellationshof schützte die Klage mit der Begründung, die Fr. 13'500.-- seien Notar Y seinerzeit zur Aufbewahrung übergeben worden; der Kläger habe den Nachweis geleistet, dass dieser - am 31. Mai 1947 bei der Kantonalbank einbezahlte - Betrag am 23. Juli 1948 an Y zurückbezahlt wurde; Y sei verpflichtet gewesen, ihn dem Kläger auf erstes Verlangen auszuzahlen; dieser habe die Anmeldung seiner Forderung zur Aufnahme ins öffentliche Inventar über den Nachlass des Y ohne eigene Schuld unterlassen; denn er habe in Rumänien von der Anordnung des Inventars keine Kenntnis erhalten können; wegen der rumänischen Devisengesetzgebung, wonach Fremdwährungsguthaben von Landesbewohnern ohne volle Entschädigung an die rumänische Nationalbank abzutreten und Verletzungen dieser Vorschrift mit schweren Strafen und mit Einziehung der verheimlichten Werte bedroht seien, sowie wegen der von den rumänischen Behörden ausgeübten Überwachung des Verkehrs der Landesbewohner mit dem Ausland sei der Kläger überdies gar nicht in der Lage gewesen, seine Forderung gegen Y irgendwie geltend zu machen, solange er in Rumänien wohnte; nach
Art. 590 Abs. 2 ZGB
hafte ihm also die Beklagte im Umfang ihrer - den Betrag von Fr. 13'500.-- unstreitig erreichenden - Bereicherung aus der Erbschaft des Y; da er seine Forderung aus den angegebenen Gründen vor seiner Auswanderung aus Rumänien vor einem schweizerischen Gerichte nicht habe geltend machen können, habe die Verjährung nach
Art. 134 Ziff. 6 OR
BGE 90 II 428 S. 432
erst im Jahre 1959 zu laufen begonnen und sei folglich bei Einreichung der vorliegenden Klage noch nicht eingetreten gewesen.
E.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Die Rüge der Verletzung von
Art. 8 ZGB
ist unbegründet.)
2.
Ob Y den Geldbetrag, den er am 31. Mai 1947 für den Kläger entgegennahm, nach den Weisungen des Klägers bei sich aufzubewahren oder für ihn bei einer Bank zu hinterlegen hatte, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man mit der Beklagten letzteres annehmen wollte, war Y nämlich verpflichtet, dem Kläger den streitigen Betrag auf erstes Verlangen auszuzahlen, nachdem er ihm am 23. Juli 1948 von der Kantonalbank zurückerhalten hatte. Spätestens von diesem Tage an bestand also eine fällige Verpflichtung des Y zur Zahlung des Betrags von Fr. 13'500.-- an den Kläger.
Wenn die Beklagte behaupten wollte, Y habe diesen Betrag dem Kläger oder einem Vertreter desselben ausbezahlt und damit seine Schuld getilgt, so hatte sie das nach
Art. 8 ZGB
zu beweisen. Dieser Beweis fehlt. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, lässt sich nicht mehr ermitteln, was Y, der keine vollständige Buchhaltung führte, nach dem 23. Juli 1948 mit dem Betrage von Fr. 13'500.-- gemacht hat.
3.
Die Beklagte will nicht gelten lassen, dass der Kläger die Anmeldung seiner Forderung zur Aufnahme ins Inventar über den Nachlass des Y im Sinne von
Art. 590 Abs. 2 ZGB
"ohne eigene Schuld" unterlassen habe und dass die Erben des Y deshalb für den Betrag von Fr. 13'500.-- haften, soweit sie aus der Erbschaft
BGE 90 II 428 S. 433
bereichert sind. Der erwähnte Ausdruck ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes weit auszulegen: einem Gläubiger, der vom Tode des Schuldners und vom Rechnungsruf nicht rechtzeitig Kenntnis erhielt, gereicht die Nichtanmeldung seiner Forderung nicht zum Verschulden; dies jedenfalls dann nicht, wenn ihm die Nachschau in den Blättern, worin der Rechnungsruf veröffentlicht wurde, nicht zuzumuten oder überhaupt nicht möglich war (vgl.
BGE 66 II 95
,
BGE 72 II 16
,
BGE 79 II 366
ff.).
Der Kläger konnte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Rumänien nicht erfahren, dass über den Nachlass des Y ein öffentliches Inventar angeordnet worden war. Die Zeitungen, die den Rechnungsruf enthielten, waren ihm dort nicht zugänglich. Erst nach seiner Auswanderung im Jahre 1959 erhielt er vom Hinschied des Y Kenntnis. Unter diesen Umständen ist ihm zuzubilligen, dass er die Anmeldung seiner Forderung ohne Verschulden unterliess.
Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, der Kläger dürfe sich nicht auf
Art. 590 Abs. 2 ZGB
berufen, weil er sein Guthaben in Übertretung der rumänischen Devisengesetzgebung nicht an die rumänische Nationalbank abgetreten und durch dieses strafbare Verhalten die rechtzeitige Geltendmachung seines Guthabens durch die diplomatische Vertretung Rumäniens in der Schweiz verhindert habe. Es kann dahingestellt bleiben, ob die rumänische Vorschrift, wonach die Landesbewohner Guthaben in fremder Währung zu einem für sie wenig günstigen Kurs an die rumänische Nationalbank abzutreten haben, mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz unvereinbar sei, wie die Vorinstanz angenommen hat. Ihre Übertretung stellt nämlich auch insoweit, als sie eine Ursache der Nichtanmeldung des streitigen Guthabens zur Aufnahme ins Inventar über den Nachlass des Y sein sollte, auf jeden Fall deswegen kein Verschulden im Sinne von
Art. 590 Abs. 2 ZGB
dar, weil die übertretene Vorschrift offensichtlich nicht dazu bestimmt ist, den Bewohnern Rumäniens
BGE 90 II 428 S. 434
die Verfolgung ihrer Rechte im Ausland zu erleichtern oder die Erben ausländischer Schuldner vor der Belangung für nicht rechtzeitig angemeldete Forderungen zu bewahren. Diese Devisenvorschrift will vielmehr ausschliesslich den Interessen der rumänischen Volkswirtschaft dienen. Dem Kläger ist daher auch nicht etwa vorzuwerfen, er begehe dadurch, dass er sich auf die möglicherweise durch sein Devisenvergehen verursachte Unkenntnis des Rechnungsrufs beruft, einen Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, wie dies der Beklagten vorzuschweben scheint.
4.
Für den - eingetretenen - Fall, dass angenommen wird, der Betrag von Fr. 13'500.-- sei am 23. Juli 1948 an Y zurückbezahlt worden, verlangt die Beklagte die Anwendung der Vorschriften über die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten, insbesondere strafbaren Handlungen. Sie macht geltend, in diesem Falle werfe man Y vor, sich der ungetreuen Geschäftsführung oder der Veruntreuung, begangen am 23. Juli 1948, schuldig gemacht zu haben; die Ansprüche hieraus seien gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
in Verbindung mit
Art. 70 StGB
in fünf oder höchstens zehn Jahren von diesem Tage an verjährt. Grundlage der eingeklagten Forderung ist jedoch ein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und Y, nämlich ein Auftrag oder ein Hinterlegungsvertrag. Der hierauf beruhende Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Betrages von Fr. 13'500.-- ist bestehen geblieben, auch wenn Y mit dem Rückzug des zunächst bei der Kantonalbank einbezahlten Geldes oder mit einer nachher darüber getroffenen Verfügung eine strafbare Handlung begangen haben sollte. Er gehört zu den Forderungen, die nach
Art. 127 OR
in zehn Jahren verjähren, und zwar begann diese Frist gemäss
Art. 130 Abs. 1 OR
spätestens am 23. Juli 1948 zu laufen, da die Forderung des Klägers nach Erwägung 2 hievor spätestens an diesem Tage fällig wurde. Die Verjährungsfrist lief also unter Vorbehalt der Unterbrechung, der Hinderung oder des Stillstands der Verjährung
BGE 90 II 428 S. 435
spätestens mit dem 23. Juli 1958 ab. Wenn für die Verjährung eines mit dem vertraglichen Anspruch konkurrierenden Anspruchs aus unerlaubter Handlung eine kürzere Frist gälte, würde dies der Beklagten nichts nützen.
Der Kläger seinerseits behauptet nicht, die Verjährungsfrist habe gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
wegen einer strafbaren Handlung des Y (z.B. wegen einer erst nach dem Rückzug des streitigen Betrages vom Konto bei der Kantonalbank begangenen Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
) über den 23. Juli 1958 hinaus gedauert. Daher kann dahingestellt bleiben, ob
Art. 60 Abs. 2 OR
nur gegenüber dem Täter selbst oder auch gegenüber dessen Erben anwendbar sei (im ersten Sinne OSER/SCHÖNENBERGER N. 15 zu
Art. 60 OR
und v. TUHR/SIEGWART § 48 III S. 375; im zweiten Sinne BECKER N. 4 zu
Art. 60 OR
und STREBEL N. 16 zu Art. 44 MFG).
5.
Art. 586 ZGB
bestimmt, die Betreibung für die Schulden des Erblassers sei während der Dauer des Inventars ausgeschlossen (Abs. 1); eine Verjährung laufe nicht (Abs. 2)... (Ausführungen darüber, dass im vorliegenden Fall vom Beginn des Tages, an welchem die Errichtung des Inventars verlangt wurde, bis zum Abschluss des Inventars und zur Erklärung der Erben über die Annahme der Erbschaft 172 Tage vergingen.) Um diese Zeit verlängert sich die Verjährungsfrist, die normalerweise spätestens mit dem 23. Juli 1958 zu Ende gegangen wäre. Sie lief also spätestens mit dem 11. Januar 1959 ab.
6.
Die Vorinstanz ist mit dem Kläger der Auffassung, dieser habe, bevor er Rumänien verliess, seine Forderung unmöglich vor einem schweizerischen Gerichte geltend machen können, weil er sonst schwere Nachteile (die Zwangsabtretung seines Guthabens an den rumänischen Staat und eine strenge Bestrafung wegen Devisenvergehens) zu befürchten gehabt hätte; gemäss
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
habe die Verjährung also bis zu seiner Auswanderung im Jahre 1959 stillgestanden und folglich
BGE 90 II 428 S. 436
gemäss
Art. 134 Abs. 2 OR
erst in diesem Jahre begonnen.
Die Auslegung von
Art. 134 Ziff. 6 OR
ist in der Lehre umstritten. Dass eine Forderung im Sinne dieser Bestimmung "vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann", trifft nach der einen Auffassung nur zu, wenn der Schuldner mangels eines Gerichtsstandes in der Schweiz nicht belangbar ist oder die Forderung infolge eines Stillstandes der Rechtspflege bei keinem schweizerischen Gericht eingeklagt werden kann (v. TUHR/SIEGWART § 80 V 6 S. 667; OSER/SCHÖNENBERGER N. 10 und 12 zu
Art. 134 OR
). Die Gegenansicht betrachtet die erwähnte Voraussetzung unter dem Einfluss der aus dem römischen Recht abgeleiteten Regel "contra non valentem agere non currit praescriptio" auch dann als erfüllt, wenn der Gläubiger infolge höherer Gewalt ausserstande ist, in der Schweiz zu klagen (FICK, SJZ 1914/15 S. 181 ff.; BECKER, 2. Aufl., N. 9 zu
Art. 134 OR
; GUHL, Das schweiz. OR, 5. Aufl., S. 250; BLOCH, SJZ 1955 S. 353 ff.; SPIRO, Basler jurist. Mitteilungen 1959 S. 232). GUHL will sogar den Fall, dass der Gläubiger sein Forderungsrecht unverschuldeterweise nicht kannte, unter
Art. 134 Ziff. 6 OR
ziehen (a.a.O.).
Das Bundesgericht hat in
BGE 88 II 290
auf diesen Meinungsstreit hingewiesen, ohne ihn zu entscheiden. Auch früher hat es dies nicht ausdrücklich getan. Die zu Art. 153 aoR ergangenen Entscheide
BGE 28 II 364
und
BGE 30 II 88
, auf welche GUHL und BLOCH in diesem Zusammenhang hinweisen, stellen fest, dass das Gesetz die Gründe für die Hemmung der Verjährung abschliessend aufzählt, befassen sich dagegen nicht mit der Tragweite des Art. 153 Ziff. 6 aoR, mit welchem
Art. 134 Ziff. 6 OR
übereinstimmt. In dem von GUHL ausserdem angeführten Entscheide
BGE 75 II 227
ff., der den Einfluss der Einstellung des Forderungsprozesses auf den Lauf der Verjährungsfrist behandelt, hat das Bundesgericht (S. 236)
Art. 134 Ziff. 6 OR
nicht unmittelbar angewendet, sondern nur zur Auslegung von
Art. 138 Abs. 1 OR
herangezogen.
BGE 90 II 428 S. 437
Im vorliegenden Falle muss zu dieser Streitfrage Stellung genommen werden.
7.
Das Gesetz sagt nicht, die Verjährung sei gehemmt, "solange der Gläubiger seine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend machen kann", sondern braucht die Wendung: "solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann." Diese Ausdrucksweise spricht eher dafür,
Art. 134 Ziff. 6 OR
nur anzuwenden, wenn es aus einem objektiven, von den Verhältnissen des Gläubigers unabhängigen Grunde nicht möglich war, die Forderung in der Schweiz einzuklagen, die Anwendung dieser Bestimmung dagegen abzulehnen, wenn der Gläubiger infolge von Umständen, die ihn betreffen, von einer an sich bestehenden Klagemöglichkeit nicht Gebrauch machen konnte. Der Gesetzeswortlaut bietet jedoch für sich allein keine genügende Stütze für eine solche Auslegung.
Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 134 Ziff. 6 OR
lassen sich, wie FICK (a.a.O.) zutreffend dargelegt hat, keine Schlüsse auf die Bedeutung dieser Bestimmung ziehen.
Die Entscheidung muss daher aus Natur und Zweck der im OR vorgesehenen Verjährung und aus dem System des Gesetzes gewonnen werden.
8.
Das Gesetz sieht die Verjährung in erster Linie um der öffentlichen Ordnung willen vor: das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit und am gesellschaftlichen Frieden verlangt, dass gewöhnliche Forderungen, die nicht geltend gemacht werden, nach einer gewissen Zeit nicht mehr durchgesetzt werden können. Es schadet der Rechtssicherheit, wenn Streitigkeiten über Forderungen möglich bleiben, deren Entstehung oder Erlöschen wegen einer durch Zeitablauf verursachten Beweisschwierigkeit nicht mehr zuverlässig feststellbar sind. Dem Gläubiger zu gestatten, mit der Geltendmachung einer gewöhnlichen Forderung beliebig zuzuwarten, ohne deswegen einen Rechtsnachteil zu erleiden, verbietet sich aber auch deswegen,
BGE 90 II 428 S. 438
weil unbereinigte Rückstände die Beziehungen unter den Rechtsgenossen belasten und der Schuldner nicht dauernd im Ungewissen darüber gelassen werden darf, ob eine Forderung, die längere Zeit nicht geltend gemacht wurde und mit der er daher natürlicherweise immer weniger rechnet, schliesslich doch noch eingeklagt werde. Zudem muss der Schuldner aus zwingenden praktischen Gründen davor bewahrt werden, die Belege für seine Zahlungen während unbeschränkter Zeit aufbewahren zu müssen. Für den Gläubiger liegt in der Verjährung ein nicht nur in seinem Interesse, sondern auch im Interesse klarer Rechtsbeziehungen erwünschter Ansporn, seine Forderungen innert einer vernünftigen Frist geltend zu machen und den Austrag von Streitigkeiten darüber nicht zu verzögern.
Der Einrichtung der Verjährung liegt auch der Gedanke zugrunde, dass eine länger dauernde Untätigkeit des Gläubigers die Unbegründetheit oder die Tilgung der Forderung wahrscheinlich macht oder sogar als Verzicht auf die Forderung gedeutet werden kann. Dies gilt namentlich für streitige und ungewisse Forderungen. Das erwähnte öffentliche Interesse bleibt jedoch der Hauptgrund dafür, dass das Gesetz die Durchsetzung gewöhnlicher Forderungen nur während einer beschränkten Zeit ermöglicht. So verhält es sich namentlich im schweizerischen Recht, das die Verjährung in zahlreichen Fällen wesentlich rascher eintreten lässt als die Rechte anderer Staaten.
9.
Der Rechtssicherheit und dem gesellschaftlichen Frieden vermöchte die Verjährung nur sehr mangelhaft zu dienen, wenn die Regel "contra non valentem..." uneingeschränkt gälte, d.h. wenn die Verjährung stets gehemmt wäre, solange es dem Gläubiger aus irgendeinem Grunde nicht oder nur schwer möglich ist, seine Forderung geltend zu machen. Soll die Verjährung ihren Zweck nicht verfehlen, so darf sie nur in bestimmten Sonderfällen, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen und denen er daher Rechnung tragen kann, gehemmt werden.
BGE 90 II 428 S. 439
Diese Auffassung liegt dem
Art. 134 OR
zugrunde. Die Gründe für die Hinderung und den Stillstand der Verjährung werden hier unter Vorbehalt der besonderen Vorschriften des SchKG (Abs. 3) und - wie beizufügen ist - anderer Sondervorschriften (vgl.
Art. 586 ZGB
, Art. 28 LEG und
Art. 31 EGG
) in sechs Ziffern aufgezählt. Damit wird die Hemmung der Verjährung auf die gesetzlich vorgesehenen Fälle beschränkt (vgl. die in Erw. 6 hievor angeführten Entscheide
BGE 28 II 264
und
BGE 30 II 88
, die sich auf den in Abs. 1 und 2 mit
Art. 134 OR
inhaltlich übereinstimmenden Art. 153 aoR beziehen, und OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu
Art. 134 OR
). Die Ziffern 1 bis 5 nennen fünf - für den Schuldner zutreffendenfalls ohne weiteres als gegeben erkennbare - Fälle, in denen die Geltendmachung der Forderung tatsächlich oder rechtlich unmöglich oder durch die persönlichen Beziehungen zwischen den Parteien stark erschwert und deshalb unzumutbar ist. Sie lassen also die Regel "contra non valentem..." für bestimmte Sondertatbestände gelten. Ziffer 6 enthält nichts, was darauf schliessen liesse, dass diese Bestimmung nicht auf der gleichen Linie stehe wie die Ziffern 1 bis 5, sondern dass das Gesetz hier einen Grundsatz aussprechen wolle, der die Frage der Hinderung und des Stillstandes der Verjährung umfassend regeln würde und im Verhältnis zu dem die vorausgehenden Ziffern nur die Bedeutung von Anwendungsbeispielen hätten. Vielmehr begnügt sich die Ziffer 6 nach ihrem Wortlaut und nach dem ganzen Aufbau von
Art. 134 OR
damit, den vorher genannten, je für einen bestimmten Sondertatbestand geltenden Hemmungsgründen einen weitern Grund dieser Art anzureihen. Ihr Sinn ist also nicht, die Regel "contra non valentem..." als allgemein massgebend zu erklären. Die vorausgehenden Ziffern wären sonst überflüssig.
Aus diesen Gründen darf die in
Art. 134 Ziff. 6 OR
genannte Voraussetzung, dass "eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann", entsprechend dem schon sprachlich am nächsten
BGE 90 II 428 S. 440
liegenden Sinne dieser Bestimmung (vgl. Erw. 7 hievor) nur dann als erfüllt betrachtet werden, wenn der Gläubiger durch objektive, von seinen persönlichen Verhältnissen unabhängige Umstände daran gehindert ist, in der Schweiz zu klagen, namentlich also dann, wenn ein Gerichtsstand in der Schweiz fehlt.
Art. 134 Ziff. 6 OR
auch auf Fälle anzuwenden, wo - für den Schuldner oft nicht erkennbare - subjektive Umstände der Erhebung einer an sich möglichen Klage in der Schweiz entgegenstehen, liefe auf die volle Anerkennung der Regel "contra non valentem..." hinaus, die sich nach dem Gesagten verbietet.
Art. 134 OR
sagt in den Ziffern 1 bis 4 (die von bestimmten Forderungen der Kinder unter elterlicher Gewalt, der Mündel, der Ehegatten und der Dienstboten handeln) abschliessend, wieweit persönliche Verhältnisse des Gläubigers die Verjährung zu hemmen vermögen.
Diese Auslegung des
Art. 134 OR
steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Verjährung von Forderungen aus ungehöriger Vertragserfüllung mit ihrer Fälligkeit, d.h. mit der Vertragsverletzung beginnt und die von diesem Zeitpunkt an zu berechnende Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
unabhängig davon läuft, ob der Gläubiger seine Forderung kennt (
BGE 53 II 342
f.,
BGE 87 II 155
ff.). Im zuletzt genannten Falle wurde in Anwendung dieser Grundsätze entschieden, die Verjährung sei mit dem Ablauf von zehn Jahren seit der Vertragsverletzung eingetreten, obwohl der Gläubiger von dieser und von dem daraus entstandenen Schaden erst später Kenntnis erhalten hatte. Damit hat es das Bundesgericht stillschweigend abgelehnt,
Art. 134 Ziff. 6 OR
auf Fälle anzuwenden, wo der Gläubiger aus subjektiven Gründen - sei es auch ohne jedes Verschulden - daran gehindert ist, rechtzeitig zu klagen.
Der Sachverhalt, aus dem der Kläger ableiten möchte, dass die Verjährung erst nach seiner Auswanderung aus Rumänien begonnen habe, steht in engem Zusammenhang mit seinen persönlichen Verhältnissen, nämlich mit seinem
BGE 90 II 428 S. 441
Wohnsitz in Rumänien, der ihn der dortigen Gesetzgebung unterwarf, und mit seiner rumänischen Staatsangehörigkeit, derentwegen er Rumänien nicht früher verlassen und sich nicht an die schweizerische Vertretung in diesem Lande wenden konnte. Jener Sachverhalt vermag daher nach dem Gesagten die Anwendung von
Art. 134 Ziff. 6 OR
nicht zu rechtfertigen.
10.
Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 20. Dezember 1962 über die in der Schweiz befindlichen Vermögen rassisch, religiös oder politisch verfolgter Ausländer oder Staatenloser (AS 1963 S. 427), der bestimmt, "Hinderung oder Stillstand der Verjährung einer Forderung" sei "auch dann eingetreten, wenn der Gläubiger diese wegen höherer Gewalt, insbesondere wegen rassischer, politischer oder religiöser Verfolgung, nicht rechtzeitig geltend machen konnte." Der Kläger gehört nicht zu den Personen, für deren Vermögenswerte in der Schweiz dieser Bundesbeschluss nach seinem Art. 1 gilt (ausländische Staatsangehörige oder Staatenlose, von denen seit dem 9. Mai 1945 zuverlässige Nachrichten fehlen und von denen man weiss oder vermutet, dass sie Opfer rassischer, religiöser oder politischer Verfolgung wurden), und Art. 4 Abs. 2 dieses Beschlusses will damit, dass er die Verhinderung der Geltendmachung einer Forderung durch höhere Gewalt als Grund für die Hemmung der Verjährung bezeichnet, nicht einen allgemeinen Grundsatz aufstellen. Diese Bestimmung wurde vielmehr als Sondervorschrift für die Forderungen der erwähnten Personen erlassen, weil dem Gesetzgeber als ungewiss erschien, ob
Art. 134 Ziff. 6 OR
in derartigen Fällen anwendbar sei oder nicht (Sten. Bull. 1962, Nationalrat, S. 562 f.).
Eine Sondervorschrift, die auf einer ähnlichen Erwägung beruht, ist auch der von SPIRO in BJM 1959 S. 229 ff. behandelte Art. 23 des Bundesratsbeschlusses über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz vom 6. März 1953 (AS 1953 S. 137).
BGE 90 II 428 S. 442
Diese Sondervorschriften auf einen davon nicht erfassten Fall entsprechend anzuwenden, ginge nicht an, selbst wenn das Ergebnis billig wäre. Der Richter darf von einer Regelung, die das OR aus Gründen der öffentlichen Ordnung getroffen hat, nicht abweichen, um in einem aussergewöhnlichen Einzelfall zu einer als billig erscheinenden Lösung zu gelangen. Im vorliegenden Falle dürfte es im übrigen letztlich billiger sein, dass die starke Verzögerung der Klage nicht zum Nachteil der Beklagten ausschlägt, deren Beweisführung durch den Zeitablauf und insbesondere dadurch, dass die Kantonalbank nach zehn Jahren alle Belege vernichtet (
Art. 962 OR
), stark erschwert wurde, sondern zum Nachteil des Klägers, mit dessen Verhältnissen jene Verzögerung zusammenhängt.
Es bleibt somit dabei, dass die Verjährungsfrist im vorliegenden Falle spätestens mit dem 11. Januar 1959 ablief (Erw. 5 hievor).
11.
Der Kläger macht geltend, die Verjährung sei unterbrochen worden, als Y dem damals in Israel befindlichen Schwager des Klägers auf einer Postkarte vom 4. Januar 1950 im Anschluss an die Erwiderung von Neujahrswünschen schrieb: "Herr X hat sich nie gemeldet. Seine Gegenstände sind solange bei mir aufgehoben. Ich wandere ja nicht aus." Er sieht in dieser Mitteilung eine Anerkennung der Forderung (
Art. 135 Ziff. 1 OR
).
Es ist möglich, dass hierin eine Anspielung auf das von Y für den Kläger aufbewahrte Geld lag. Eine Schuldanerkennung im Sinne der erwähnten Bestimmung kann jedoch nur in einer Erklärung liegen, die sich an den Gläubiger richtet (OSER/SCHÖNENBERGER und BECKER, je N. 3 zu
Art. 135 OR
; v. TUHR/SIEGWART
§ 81 I 1
S. 668 f.). Dies trifft für die streitige Erklärung nicht zu. Der Kläger hat nicht dargetan, ja nicht einmal behauptet, sein Schwager sei in dieser Angelegenheit sein Vertreter gewesen...
Die Verjährung wurde also durch die Äusserung auf der Postkarte vom 4. Januar 1950 nicht unterbrochen und ist somit eingetreten.
BGE 90 II 428 S. 443
12.
Ist die eingeklagte Forderung verjährt, so braucht nicht geprüft zu werden, welche Folgen sich im gegenteiligen Falle daraus ergäben, dass die solidarische Haftung der Erben des Y für dessen Schulden (die durch das öffentliche Inventar nicht aufgehoben, sondern nur beschränkt wurde) gemäss
Art. 639 Abs. 2 ZGB
fünf Jahre nach der Erbteilung, die mit der Unterzeichnung des Teilungsvertrags verbindlich wurde, erloschen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7af9b5c8-b65f-441c-a44f-f86de9d9a47d | Urteilskopf
141 IV 93
12. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und B.X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1085/2014 vom 10. Februar 2015 | Regeste
Art. 101 Abs. 1 lit. e und Abs. 3 StGB
;
Art. 320 Abs. 4 und
Art. 323 Abs. 1 StPO
; Verjährung; Voraussetzungen für die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens.
Die Wirkungen von Einstellungsverfügungen, welche in Anwendung von kantonalem Prozessrecht ergangen sind, richten sich seit dem 1. Januar 2011 nach der Schweizerischen Strafprozessordnung.
Die rückwirkende Änderung der Verjährungsfristen erlaubt keine Wiederaufnahme von bereits rechtskräftig eingestellten Verfahren (E. 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 141 IV 93 S. 93
A.
A.X. erklärte am 16. März 2010 gegenüber der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, sie habe im Alter zwischen sieben und zwölf Jahren mehrfach sexuelle Übergriffe von ihrem Vater B.X. erlitten. Am 10. August 2010 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren infolge Verjährung ein.
B.
Die Staatsanwaltschaft verfügte am 5. Juli 2013 die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen B.X. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hob diesen Entscheid in Gutheissung einer Beschwerde von B.X. am 20. August 2014 auf.
BGE 141 IV 93 S. 94
C.
A.X. führt Beschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichtes sei aufzuheben.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Am 30. November 2008 nahmen Volk und Stände die Volksinitiative "Für die Unverjährbarkeit pornografischer Straftaten an Kindern" (Unverjährbarkeitsinitiative) an.
Art. 123b BV
schreibt seither vor, dass die Verfolgung sexueller oder pornografischer Straftaten an Kindern vor der Pubertät und die Strafe für solche Taten unverjährbar sind. Gestützt darauf erliess die Bundesversammlung Ausführungsbestimmungen, welche am 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt wurden. Für verschiedene Sexualstraftaten tritt nunmehr keine Verjährung ein, wenn sie an Kindern unter 12 Jahren begangen wurden (
Art. 101 Abs. 1 lit. e StGB
). Dies gilt auch, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe am 30. November 2008 nach dem bis zu jenem Zeitpunkt geltenden Recht noch nicht verjährt war (
Art. 101 Abs. 3 StGB
).
1.2
Als die Staatsanwaltschaft am 10. August 2010 das Verfahren gegen den Beschwerdegegner 2 (B.X.) infolge Verjährung einstellte, hatte die Bundesversammlung noch keine Ausführungsbestimmungen zu
Art. 123b BV
erlassen. Sie begründet die Wiederaufnahme des Verfahrens damit, dass mit dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen (
Art. 101 Abs. 1 lit. e und Abs. 3 StGB
) eine neue Tatsache bestehe, welche zum Zeitpunkt der Einstellungsverfügung noch nicht vorgelegen habe und dazu führe, dass allfällige Straftaten des Beschwerdegegners 2 zum Nachteil der Beschwerdeführerin zwischen dem 1. Dezember 1993 und dem 14. Mai 1995 nicht verjährt seien. Die Vorinstanz erwägt im Wesentlichen, dass die Umsetzung der Unverjährbarkeitsinitiative auf Gesetzesstufe keine neue Tatsache im Sinne von
Art. 323 Abs. 1 StPO
darstelle, weshalb die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den Beschwerdegegner 2 nicht erfüllt seien. Sie fügt hinzu, es sei zum Zeitpunkt der Verfahrenseinstellung voraussehbar gewesen, dass das Prozesshindernis der Verjährung in absehbarer Zeit hinweggefallen wäre. Es wäre deshalb angezeigt gewesen, das Verfahren zu sistieren, anstatt es einzustellen. Eine Wiederanhandnahme desselben wäre auf diese Weise möglich gewesen.
BGE 141 IV 93 S. 95
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Unverjährbarkeitsinitiative sei bereits im November 2008 angenommen worden. Dadurch, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren eingestellt statt sistiert habe, könne sie nicht zu ihrem Recht kommen. Es sei nicht verständlich, dass keine Möglichkeit bestehe, diesen Fehler zu korrigieren.
2.2
Die Einstellung des Verfahrens gegen den Beschwerdegegner 2 im August 2010 erging in Anwendung des damals geltenden kantonalen Strafprozessrechts. Nach § 167 Abs. 1 aStPO/BS konnten Einstellungsbeschlüsse der Staatsanwaltschaft mittels Rekurs angefochten werden. Auf die Rekursmöglichkeit war im Einstellungsbeschluss hinzuweisen (§ 109 Abs. 3 aStPO/BS). Die Beschwerdeführerin hat die Einstellung nicht angefochten, womit diese nach Ablauf der zehntägigen Rekursfrist (§ 169 Abs. 1 aStPO/BS) in Rechtskraft erwachsen ist. Die Rüge, es bestehe keine Möglichkeit, den Fehler der Staatsanwaltschaft zu korrigieren, ist unbegründet.
2.3
Ab dem 1. Januar 2011 richten sich die Wirkungen von Einstellungsverfügungen, die vor diesem Datum in Anwendung kantonalen Rechts ergangen sind, nach der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Dies betrifft auch die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens (Urteil 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.2 mit Hinweisen).
Nach
Art. 320 Abs. 4 StPO
kommt eine rechtskräftige Einstellungsverfügung einem freisprechenden Endentscheid gleich.
Art. 11 StPO
verbietet in diesem Fall eine erneute Strafverfolgung wegen der gleichen Tat (Abs. 1); vorbehalten bleiben die Wiederaufnahme eines eingestellten oder nicht anhand genommenen Verfahrens und die Revision (Abs. 2).
Art. 323 Abs. 1 StPO
sieht die Wiederaufnahme des Verfahrens vor, wenn der Staatsanwaltschaft neue Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, die für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person sprechen und sich nicht aus den früheren Akten ergeben. Die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens ist grundsätzlich an geringere Voraussetzungen geknüpft als die Revision eines rechtskräftigen Urteils gemäss
Art. 410 ff. StPO
(Urteil 6B_92/2014 vom 8. Mai 2014 E. 3.1 mit Hinweisen). Gleichwohl stimmt der Begriff der neuen Beweismittel oder Tatsachen von
Art. 323 Abs. 1 StPO
mit demjenigen von
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO
überein. Unter Tatsachen sind Umstände zu verstehen, die im Rahmen des dem Urteil zu Grunde liegenden
BGE 141 IV 93 S. 96
Sachverhalts von Bedeutung sind. Mit Beweismitteln wird der Nachweis von Tatsachen erbracht. Eine Meinung, eine persönliche Würdigung oder eine neue Rechtsauffassung vermag die Wiederaufnahme nicht zu rechtfertigen (
BGE 137 IV 59
E. 5.1.1; Urteile 6B_339/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 2.2.2; 6B_658/2012 vom 2. Mai 2013 E. 1.3.2). Die am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Gesetzesänderung betrifft nicht den dem Beschwerdegegner 2 zur Last gelegten Sachverhalt, sondern dessen rechtliche Beurteilung. Die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von
Art. 323 Abs. 1 StPO
sind - wie die Vorinstanz zutreffend erwägt - nicht erfüllt. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7afa5527-ae37-4bfe-876e-db6b7cf02727 | Urteilskopf
122 V 12
3. Extrait de l'arrêt du 31 janvier 1996 dans la cause A. contre Caisse de compensation du canton du Jura et Tribunal cantonal jurassien | Regeste
Art. 2 Abs. 1bis ELG
.
- Beim Ausdruck "Heim" handelt es sich um einen bundesrechtlichen Begriff. Bestätigung von Lehre und Rechtsprechung.
-
Art. 2 Abs. 1bis ELG
ermächtigt die Kantone nicht, die im Rahmen der Ergänzungsleistungen zu übernehmenden Kosten für den Aufenthalt in einem Heim oder einer Heilanstalt unterschiedlich zu begrenzen, je nachdem, ob diese Institutionen durch den Kanton anerkannt sind oder nicht. In diesem Sinne ist Art. 13 Abs. 1 lit. f der Ausführungsverordnung über die Ergänzungsleistungen des Kantons Jura bundesrechtswidrig. | Erwägungen
ab Seite 13
BGE 122 V 12 S. 13
Considérant en droit:
2.
a) Selon l'art. 2 al. 1bis, 2e phrase in initio LPC, les cantons peuvent fixer des limites pour les frais à prendre en considération en raison du séjour dans un home ou dans un établissement hospitalier.
A l'
art. 7 let
. e de la loi (cantonale) du 26 octobre 1978 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LpcJU; RSJU 831.30), le législateur jurassien a disposé que le Gouvernement rendra, dans le cadre des prescriptions fédérales, une ordonnance sur les conditions de prise en charge des frais qui découlent d'un séjour dans un home ou un établissement hospitalier, et du montant laissé à la disposition des pensionnaires pour leurs dépenses personnelles. Le Gouvernement jurassien a fait usage de cette faculté à l'
art. 13 al. 1 let
. f de l'Ordonnance du 9 décembre 1986 portant exécution de la loi du 26 octobre 1978 (OpcJU; RSJU 831.301); il y est disposé ce qui suit:
Sont déduits du revenu brut (...) dans la mesure où ils ne sont pas couverts par une assurance ou par un tiers tenu de les couvrir: les frais de séjour dans un home ou un établissement hospitalier. Les frais à prendre en considération en raison du séjour dans un home ou un établissement hospitalier sont ceux facturés au résidant et fixés pour chaque établissement classé sur la base des tarifs reconnus pour le financement des coûts d'exploitation par l'Etat; pour les établissements domiciliés hors Canton, la Caisse de compensation AVS s'enquiert des conditions reconnues par le canton concerné; pour les homes non reconnus par l'Etat, le prix de pension est pris en considération jusqu'à concurrence de 40 fr. par jour.
Pour le surplus, les premiers juges ont exposé correctement les conditions auxquelles les rentiers de l'AI qui séjournent dans un home peuvent bénéficier de prestations complémentaires à l'AVS/AI, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer (
art. 2 al. 1, 4 et 5 LPC
; 3, 6 et 9 LpcJU; consid. 2 et 3 du jugement attaqué).
b) S'agissant des prix de pension retenus pour les homes et les foyers non reconnus, les juges cantonaux ont fait observer que ceux-ci s'élevaient de 40 à 58 fr. par jour à partir de l'année 1994, selon le degré d'impotence de l'assuré; ces tarifs ont été approuvés par le Département de la Justice, de la Santé et des Affaires sociales du canton du Jura, par lettre du 22 novembre 1993 adressée à la caisse intimée. Par ailleurs, les premiers juges se sont également référés à la jurisprudence de l'arrêt
ATF 118 V 142
(voir le consid. 4 ci-après).
La Cour cantonale a considéré que le 2e paragraphe de l'
art. 13 al. 1 let
. f OpcJU s'applique au cas d'espèce, du moment que l'établissement dans lequel l'assuré séjourne n'est pas reconnu. Par ailleurs, vu l'importance
BGE 122 V 12 S. 14
de l'encadrement dont l'assuré a besoin, la Cour a estimé qu'il convient de prendre en compte un montant journalier de 58 francs pour les frais de pension. Dès lors, elle a jugé qu'en cas de placement dans un home, la prestation complémentaire annuelle devrait s'élever à 10'917 francs, résultant du calcul suivant:
- frais journaliers: 58 fr. x 365 j
21'170 fr.
- assurance-maladie:
1'174 fr.
- cotisations AVS:
369 fr.
- argent de poche (270 fr. par mois):
3'240 fr.
----------
- dépenses annuelles:
25'953 fr.
- rente AI:
./. 15'036 fr.
----------
- prestation complémentaire:
10'917 fr.
==========
c) Toutefois, ont poursuivi les premiers juges, la caisse a considéré que le montant de la prestation complémentaire serait plus favorable à l'assuré si l'on tenait compte de son placement chez des tiers, en lieu et place des frais maximum déterminés pour un home non reconnu. En l'espèce, le loyer, charges comprises, représente le tiers du prix de la pension, en l'occurrence 50 francs par jour (cf. ch. 3022 DPC), mais la déduction ne peut toutefois excéder 11'200 francs par an pour une personne seule (
art. 4 al. 1 let. b LPC
, 6 let. d LpcJU). Dès lors, la prestation complémentaire annuelle s'élève à 13'847 francs, et est établie comme il suit:
- rente AI:
15'036 fr.
- loyer annuel:
./. 11'200 fr.
- assurance-maladie:
./. 1'174 fr.
- cotisations AVS:
./. 369 fr.
----------
- revenu net pris en compte:
2'293 fr.
- limite de revenu:
16'140 fr.
----------
- prestation complémentaire annuelle:
13'847 fr.
==========
d) Aussi, a conclu la Cour cantonale, l'intimée ayant alloué la prestation complémentaire la plus avantageuse, le recours doit-il être rejeté.
BGE 122 V 12 S. 15
3.
a) Dans son recours cantonal, l'assuré a indiqué qu'il a vécu dans diverses institutions depuis son enfance. Durant trois ans, de 1984 à 1987, il a séjourné dans un pensionnat en Angleterre; par la suite, de 1987 à 1990, il a été accueilli à l'hôpital des enfants L.; ultérieurement, de 1990 à 1992, il a été admis au Centre de réinsertion à S., dépendance de C.; finalement, du mois d'août 1992 à juillet 1994, il a fréquenté la fondation H. à W., où il a bénéficié de mesures professionnelles de l'assurance-invalidité. S'agissant des frais afférents à ces séjours, l'assuré a fait remarquer que la caisse cantonale de compensation les avait pris en charge depuis 1987, alors qu'ils s'élevaient à cette époque de 200 francs à 300 francs par jour.
De son côté, le docteur F., médecin de la fondation H., a attesté que le placement de l'assuré chez Mme B. constituait la seule "alternative" à une nouvelle hospitalisation psychiatrique (rapport du 6 décembre 1994). En outre, il a précisé que les mesures pédago-thérapeutiques dispensées à Y/VD lui paraissent être indispensables pour préparer l'intégration du patient dans une autre institution.
b) En instance fédérale, le recourant soutient que le jugement attaqué est essentiellement fondé sur l'interprétation de notions telles que "établissements", "homes" et "foyers", notamment. Il estime que le concept "d'institution analogue à un home" devrait être interprété de manière large.
En l'occurrence, le recourant fait grief aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte de l'aspect médical du cas. Il rappelle que ses médecins traitants ont toujours attesté la nécessité pour lui de séjourner en institutions spécialisées. Par ailleurs, il souligne le fait qu'avant d'être confié aux soins de Mme B., il a effectué des séjours antérieurs dans d'autres établissements qui ont échoué.
Aussi devrait-il pouvoir continuer de séjourner chez dame B., car cette dernière serait la mieux placée pour s'en occuper, selon les docteurs F. et G. (ce dernier étant le médecin de l'institut dirigé par l'éducatrice prénommée). Le recourant précise en outre que son placement dans une autre institution psychiatrique, dictée par des considérations financières, aurait des conséquences plus que fâcheuses pour lui. Du reste, les frais de son séjour à Y/VD seraient notablement inférieurs à ceux que des établissements de même nature pratiquent actuellement (150 francs au lieu de 200 francs, voire 300 francs par jour).
4.
La notion de home (Heim, casa) au sens de la LPC, bien qu'elle ressortisse au droit fédéral, n'est définie ni dans la loi, ni dans
BGE 122 V 12 S. 16
l'ordonnance. L'OFAS en a toutefois précisé le concept dans ses directives: selon le ch. 5051 DPC, sont considérées comme homes les institutions qui, dans le cadre des dispositions cantonales, accueillent les malades, les personnes âgées et les invalides et leur dispensent un encadrement adéquat.
La doctrine considère que cette définition administrative permet de reconnaître de nouvelles formes de prise en charge dans des institutions spécialisées (CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, p. 145).
Quant à la jurisprudence, elle a admis qu'un séjour dans une institution analogue à un home, non reconnue par la législation cantonale en matière de homes ou d'assistance (p.ex. une famille d'accueil, une "grande famille" de pédagogie curative ou une communauté d'invalides), peut aussi valoir comme séjour dans un home au sens du droit des prestations complémentaires, pour autant que le séjour réponde à un besoin et que l'institution en cause offre la garantie de satisfaire celui-ci de manière adéquate, notamment sous l'angle de l'organisation, de l'infrastructure et du personnel (
ATF 118 V 146
consid. 2).
5.
a) En l'espèce, il ressort à satisfaction des pièces versées au dossier, en particulier de l'avis du docteur F. du 6 décembre 1994, que le recourant doit bénéficier depuis de nombreuses années d'un encadrement adéquat, lequel ne peut être dispensé que dans des établissements spécialisés. Aussi doit-on admettre que l'assuré a le statut de "pensionnaire d'un home", au sens du droit des prestations complémentaires à l'AVS/AI (sur ce point, voir l'arrêt RCC 1992 p. 514 consid. 3a).
En revanche, malgré les renseignements fournis par la directrice et les recommandations émanant tant des docteurs F. que G., on ne sait pas si le centre de Y/VD, où l'on s'occupe du recourant, est un home au sens du droit fédéral ou s'il peut être assimilé à une institution analogue (cf. consid. 4, supra). En effet, lors de l'instruction de la demande de prestations, la caisse intimée a constaté que l'institution que Mme B. dirige depuis une dizaine d'années n'est pas connue de la Caisse cantonale vaudoise de compensation, et qu'elle ne dispose pas d'une autorisation d'exploiter délivrée par le canton de Vaud. Il serait dès lors inadmissible que les deniers de la Confédération financent, sans plus amples investigations, une institution qui pourrait, notamment, ne pas offrir toutes les garanties exigées par la jurisprudence (cf.
ATF 118 V 146
consid. 2).
BGE 122 V 12 S. 17
b) Le dossier demeure donc lacunaire sur ce point, de sorte que l'administration et le juge ne peuvent statuer en connaissance de cause sur le droit du recourant aux prestations complémentaires litigieuses. Dans ces conditions, la cause doit être renvoyée à la caisse intimée, afin qu'elle détermine si le centre que Mme B. dirige doit ou non être qualifié de home, au sens du droit fédéral, et qu'elle rende une nouvelle décision. Pour mener à bien son instruction, il sera loisible à l'intimée de requérir, si besoin est, le concours des autorités vaudoises compétentes (
art. 13 al. 1 LPC
, 54 al. 1 OPC-AVS/AI;
ATF 118 V 148
consid. 2c).
Dans l'hypothèse où l'instruction devrait conduire à nier la qualité de home au centre de Y/VD, la prise en charge des frais de séjour sera limitée par la règle du placement chez des tiers (cf. consid. 2c ci-dessus). En revanche, s'il devait apparaître que l'institution en cause est un home ou un établissement analogue (cf. consid. 4, supra), la prise en charge n'en sera pas limitée par l'
art. 13 al. 1 let
. f in fine OpcJU (cf. consid. 2b ci-dessus), ainsi qu'on va le voir.
6.
Comme on l'a rappelé plus haut, le Gouvernement jurassien a limité - à l'
art. 13 al. 1 let
. f OpcJU - la prise en charge des frais de séjour dans un home ou dans un établissement hospitalier en fonction de leur reconnaissance par l'Etat. Cette distinction entre un home "reconnu" et un home "non reconnu" est-elle conforme au droit fédéral?
a) Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral des assurances peut revoir les dispositions cantonales en matière de prestations complémentaires, ainsi que la procédure réglant leur octroi (RCC 1992 p. 469 consid. 3a et la référence).
b) En l'occurrence, seul importe que le droit fédéral prescrive d'une part aux cantons d'augmenter la limite du revenu d'un tiers, notamment pour le remboursement des frais de séjour dans un home, tout en leur permettant de prendre un second tiers en charge, et que d'autre part, il les autorise à limiter la prise en compte des frais de séjour dans un home ou un établissement hospitalier, et à fixer le montant qui est laissé à la disposition des pensionnaires pour leurs dépenses personnelles (
art. 2 al. 1bis LPC
; RCC 1992 p. 470 consid. 3c). La plupart des cantons ont du reste fait usage de la faculté que cette disposition légale leur confère, dans les formes les plus diverses (CARIGIET, op.cit., pp. 147-148; DPC, état au 1er avril 1993, annexe I, tableau 3d, pp. 154-157).
En revanche, l'
art. 2 al. 1bis LPC
n'autorise nullement les cantons à limiter différemment la prise en charge, par les prestations
BGE 122 V 12 S. 18
complémentaires, des frais de séjour dans un home ou un établissement hospitalier en fonction de la "reconnaissance" de ces institutions par les autorités cantonales (comme c'est le cas à l'
art. 13 al. 1 let
. f OpcJU), car la notion de home au sens de la LPC ressortit uniquement au droit fédéral (cf. consid. 4, supra). Or, à n'en pas douter, la disposition réglementaire précitée vise un but de planification hospitalière, lequel est étranger à la lettre et à l'esprit de la LPC, du moment qu'elle incite indirectement les assurés à séjourner dans un home plutôt que dans un autre. En effet, sur ce point, le Ministre de la Justice, de la Santé et des Affaires sociales du canton du Jura avait clairement exposé, dans son courrier du 22 novembre 1993, que la limite apportée à la prise en charge des frais de pension, dans le cas de homes et de foyers non reconnus, avait pour but "d'éviter à la planification gérontologique cantonale d'être débordée par des initiatives privées".
Ces remarques ne permettent cependant pas à elles seules de justifier l'existence d'inégalités de traitement - consécutives à la "reconnaissance" ou à la "non-reconnaissance" d'un home par la législation cantonale - lors de l'octroi des prestations complémentaires, lorsque la pension demandée par un home non reconnu avoisine les tarifs s'appliquant aux séjours dans un home reconnu par la législation cantonale. En outre, le montant de 58 francs est simplement insuffisant, car - ainsi qu'on l'a vu ci-dessus (consid. 2b et 2c) - il ne tient nullement compte du fait qu'un séjour dans un home (cf.
art. 2 al. 1bis LPC
) occasionne normalement des coûts qui dépassent largement ceux qui sont pris en compte dans le cas d'un loyer (
art. 4 al. 1 let. b LPC
), étant entendu que la déduction pour loyer ne s'applique qu'aux personnes qui n'ont pas la qualité de pensionnaire d'un home (RCC 1992 p. 515 consid. 3c).
c) Le juge des assurances sociales ne saurait se prononcer sur le bien-fondé de considérations qui émanent de l'autorité politique. En l'espèce, il lui incombe uniquement de faire observer que l'application de la disposition réglementaire en cause risque de léser gravement les intérêts du recourant, dans l'hypothèse où l'établissement dans lequel il séjourne devrait se révéler être un home au sens du droit fédéral, bien que l'autorité cantonale ne le reconnaisse pas comme tel.
Dans cette mesure, on doit admettre que la distinction opérée par le Gouvernement jurassien à l'
art. 13 al. 1 let
. f OpcJU est contraire au droit fédéral. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7b016520-b9c5-4bb0-bd54-abb366b3291a | Urteilskopf
94 IV 11
3. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1968 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
.
1. Sinn und Zweck der Weisungen, die der Richter dem Verurteilten für das Verhalten während der Probezeit erteilen kann.
2. Der Entzug des Führerausweises und die Weisung, während der Probezeit kein Motorfahrzeug zu führen, schliessen einander nicht aus (Erw. 1).
3. Wann hält sich eine solche Weisung im Rahmen richterlichen Ermessens (Erw. 2)? | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 94 IV 11 S. 11
A.-
Der 1936 geborene X. ist Wirt und Koch von Beruf. Am 16. August 1966 fuhr er im Auto von Oeschgen nach Rapperswil, wo er Wein und Whisky trank und mit der Ehefrau in Streit geriet. Als sie nach 23 Uhr die Heimfahrt antraten, wollte er entgegen der sonstigen Gepflogenheit und obwohl die Frau ihn daran erinnerte, das Steuer nicht ihr überlassen; er wollte seiner Ehefrau vielmehr den Meister zeigen und den Wagen selber lenken. Auf der Fahrt stritten sie sich weiter.
Um 23.20 Uhr näherte er sich in Uerikon mit 80-90 km/Std einem Fussgängerstreifen, auf dem zwei 23-jährige Mädchen die 10 m breite Strasse von rechts nach links überqueren wollten. X. hätte sie auf der geraden und gut beleuchteten Strasse schon aus 100 m Entfernung sehen können. Weil er durch den andauernden Streit abgelenkt wurde, erblickte er die Fussgängerinnen jedoch zu spät und konnte ihnen nicht mehr ausweichen. Die Mädchen wurden in der Strassenmitte vom Wagen frontal erfasst und auf die linke Fahrbahn geschleudert, wobei das eine
BGE 94 IV 11 S. 12
getötet, das andere erheblich verletzt wurde. Die Blutprobe ergab bei X. eine Alkoholkonzentration von 1,4-1,5 Gewichtspromille; bei seiner Frau verlief sie negativ.
B.-
Das Bezirksgericht Meilen erklärte X. am 22. Juni 1967 der groben Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 90 Ziff. 2 SVG
), des Fahrens in angetrunkenem Zustande (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) sowie der fahrlässigen Tötung (
Art. 117 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis. Den bedingten Aufschub der Strafe lehnte es ab.
Auf Berufung des Verurteilten gewährte ihm das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Oktober 1967, wenn auch mit Bedenken, den bedingten Strafvollzug und setzte ihm fünf Jahre Probezeit. Die Massnahme wurde mit der Weisung verbunden, während der Probezeit kein Motorfahrzeug zu führen.
C.-
X. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die ihm erteilte Weisung aufzuheben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
kann der Richter dem Verurteilten für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, so die Weisung, einen Beruf zu erlernen, sich geistiger Getränke zu enthalten, den Schaden innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen.
Wahl und Inhalt der Weisung haben sich nach dem Zweck des bedingten Strafvollzuges zu richten, durch den der Verurteilte dauernd und innerlich gebessert werden soll. Das heisst insbesondere, dass der Richter dem Verurteilten keine Weisung erteilen darf, die sich schon zur Zeit des Urteils als unerfüllbar oder unzumutbar erweist; eine solche Weisung wäre nicht nur sinnlos, sondern müsste den Verurteilten entmutigen und damit seine Besserung gefährden. Auch darf die Weisung nicht vorwiegend oder gar ausschliesslich darauf abzielen, dem Verurteilten Nachteile zuzufügen oder Dritte vor ihm schützen zu wollen. Damit eine Weisung zulässig sei, muss sie in erster Linie vielmehr im Interesse des Verurteilten liegen und voraussichtlich befolgt werden können. Das ist dann der Fall, wenn sie dazu bestimmt und geeignet ist, erzieherisch auf den Verurteilten einzuwirken und damit der Gefahr neuer Verfehlungen vorzubeugen. Innerhalb der sich daraus ergebenden Schranken sind Wahl und Inhalt der Weisung ins richterliche Ermessen gestellt (vgl.
BGE 71 IV 178
,
BGE 79 IV 105
und nicht veröffentlichtes
BGE 94 IV 11 S. 13
Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1951 i.S. Camenisch).
Das gilt auch für die Weisung, während der Probezeit kein Motorfahrzeug zu führen. Eine solche Weisung wird nicht dadurch gegenstandslos, dass dem Verurteilten, der sich als Führer eines Motorfahrzeuges vergangen hat, der Führerausweis entzogen wird. Die beiden Massnahmen können unabhängig voneinander angeordnet werden, mögen sie für den Betroffenen auch weitgehend die gleichen Folgen haben. Das ergibt sich schon daraus, dass sie verschiedenen Behörden zustehen, der Führerausweis unter Umständen entzogen werden muss (
Art. 16 Abs. 3 SVG
), die Weisung nach
Art. 41 Ziff. 2 StGB
aber stets dem freien Ermessen des Strafrichters anheimgestellt ist. Dazu kommt, dass sie nicht notwendig nach den gleichen Gesichtspunkten verhängt werden. Die Weisung soll vor allem zur Besserung des Verurteilten beitragen, während der Führerausweisentzug in erster Linie eine sichernde Massnahme zur Verhütung von neuen Verkehrsgefährdungen darstellt (vgl.
BGE 77 IV 73
; Botschaft des Bundesrates zum SVG, BBl 1955 II S. 23).
2.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Entschluss des Beschwerdeführers, den Wagen selber zu lenken, vor allem auf seinen Zorn über die Ehefrau zurückzuführen, von der er sich zu Unrecht angegriffen fühlte. X. erklärte denn auch vor Obergericht, dass er wegen des Streites mit der Frau und um ihr den Meister zu zeigen, stur darauf ausgegangen sei, das Steuer selbst zu übernehmen. Nach seinen eigenen Angaben hat er zudem die Geschwindigkeit zwischen Rapperswil und Uerikon, obschon er sich mit der Frau ständig stritt, zuweilen bis auf 120 km/Std gesteigert. Dadurch verriet er aber Charakterfehler, denen gegenüber eine Erziehungsmassnahme am Platze ist. Wer, wie der Beschwerdeführer, sich in einem Zornanfall des Steuers bemächtigt und drauflosfährt, weil er sich zu Unrecht angegriffen glaubt und sich mit allen Mitteln behaupten will, der gefährdet den Verkehr nicht minder als ein angetrunkener Fahrer; er verdient, mit einer Weisung, ausser an wichtige Verkehrsverpflichtungen, auch daran erinnert zu werden, dass man seinem Zorn nicht zum Schaden anderer Luft machen darf, sondern ihn beherrschen soll. Die dem Beschwerdeführer erteilte Weisung lag daher nicht weniger nahe als die ihm offenbar genehmere Auflage, sich während der Probezeit geistiger Getränke zu enthalten.
BGE 94 IV 11 S. 14
Die Weisung an den Beschwerdeführer, während fünf Jahren kein Motorfahrzeug zu führen, müsste als unangemessen bezeichnet werden, wenn X. auf ein solches Fahrzeug angewiesen wäre. Dass dies der Fall sei, behauptet er jedoch selber nicht und ist auch nicht zu ersehen, zumal seine Frau, die ihm im Betriebe behilflich ist, einen Führerausweis besitzt. Die Dauer der Weisung hält sich somit ebenfalls im Rahmen sachgemässen Ermessens, in das der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht einzugreifen hat. Zu Bedenken besteht umsoweniger Anlass, als X. nach einer weitern Feststellung des Obergerichts zu Jähzorn neigt und in diesem Zustand leicht die Selbstbeherrschung verliert. Dass er einen guten Leumund geniesst und als Automobilist nur einmal versagt hat, hilft ihm deshalb nicht. Die Weisung findet ihre Rechtfertigung denn auch nicht darin, dass Dritte vor seinem Jähzorn geschützt werden, sondern darin, dass er sich beherrschen lernt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7b02b51d-9aa8-4e97-8d24-ff96f942b23b | Urteilskopf
116 Ib 331
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1990 i.S. Schweizerische Kreditanstalt und CS Holding gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 1 BankG
und
Art. 12 Abs. 2 BankV
; Eigenmittelvorschriften.
1. Beschwerdebefugnis: Kein schutzwürdiges Interesse aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (E. 1c).
2. Den aus der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzsektor tätigen Konzerngesellschaften erwachsenden Risiken ist mit ausreichenden Eigenmitteln auf Konzernebene zu begegnen. Analoge Anwendung von
Art. 12 Abs. 2 BankV
auf den atypischen Bankkonzern vorliegendenfalls bejaht (E. 2).
3. Kriterien für die Beurteilung, ob sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank über die rechtlichen Verpflichtungen hinaus aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem Risiken ergeben (E. 3).
4. Eine negative Patronatserklärung kann solche Risiken nicht abwenden (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 116 Ib 331 S. 332
Die CS Holding wurde am 1. März 1982 durch die Jubiläumsstiftung der Schweizerischen Kreditanstalt gegründet. Das Aktienkapital von Fr. 50'000.-- wurde anfangs durch die Jubiläumsstiftung und nachher durch die Mitglieder der Kontrollstelle der Schweizerischen Kreditanstalt gehalten. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 1982 übertrug die Schweizerische Kreditanstalt die bisher von ihr gehaltene 49% stimmrechtsmässige Beteiligung an der Financière Crédit Suisse - First Boston sowie 1,4% Beteiligung an der Elektrowatt AG (43,9% verblieben bei der Schweizerischen Kreditanstalt) auf die Holding. Die Financière Crédit Suisse - First Boston hielt bis Ende 1988 eine gegenseitige Beteiligung an der First Boston Inc. (Muttergesellschaft der bedeutenden US-Investmentbank First Boston Corp.) von je 40%.
Mit Schreiben vom 16. März 1983 liess die Eidgenössische Bankenkommission der Schweizerischen Kreditanstalt folgende Empfehlung zukommen:
"1. Die CS Holding gehört, ob ihre Aktien von der Jubiläums-Stiftung der SKA oder von Mitgliedern der Kontrollstelle der SKA gehalten werden, zur SKA-Gruppe, von der sie beherrscht wird.
2. Die SKA muss daher die CS Holding und die von ihr beherrschten Gesellschaften des Bank- und Finanzbereiches, zu welchen die Financière Crédit Suisse-First Boston (FCSFB) gehört, in ihre konsolidierte Eigenmittelberechnung einbeziehen.
BGE 116 Ib 331 S. 333
3. Im Hinblick auf die mit der First Boston Inc., Delaware USA, bestehenden, die partnerschaftliche Zusammenarbeit regelnden Verträge, wird der SKA gestützt auf
Art. 4 Abs. 3 BankG
eine Erleichterung von 30% auf den bei der Konsolidierung der FCSFB erforderlichen Eigenmitteln gewährt.
4. Diese Regelung gilt auch wenn die SKA-Gruppe das Aktienpaket der Ludwig-Stiftung an der FCSFB erwirbt, und solange, als die Verträge mit der First Boston Inc. keine wesentlichen Änderungen erfahren.
5. Die SKA hat der EBK Änderungen der Beteiligungs-Verhältnisse an der FCSFB oder der Verträge über die Zusammenarbeit mit der First Boston Inc. zu melden."
Die Schweizerische Kreditanstalt erklärte sich mit Schreiben vom 21. März 1983 - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - bereit, die Empfehlung anzunehmen. Sie erachtete jedoch weder die Konsolidierung der CS Holding durch die Schweizerische Kreditanstalt noch den Einbezug der Financière Crédit Suisse - First Boston in den Konsolidierungskreis als gerechtfertigt.
Nachdem die Beteiligung der CS Holding an der Financière Crédit Suisse - First Boston auf kapitalmässig 50,8% und stimmrechtsmässig 60% erhöht wurde, beschloss die Eidgenössische Bankenkommission 1987, die aufgrund der erwähnten Empfehlung geltende Regelung zu überprüfen. Zu einem formellen Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission kam es jedoch nicht, weil in einer aussergewöhnlichen Aktionärsversammlung der First Boston Inc. am 22. Dezember 1988 eine entscheidende Umstrukturierung beschlossen wurde. An der Spitze der neuen CS First Boston-Gruppe steht die CS First Boston Inc., eine Holdinggesellschaft, die unter sich die Financière Crédit Suisse - First Boston, die First Boston Inc. sowie die CS First Boston Pacific vereinigt. Aktionäre der CS First Boston Inc., welche keine Publikumsgesellschaft ist, sind mit 44,5% die CS Holding, mit 25% das Management der CS First Boston-Gruppe und mit 10% die Metropolitan Life Insurance Company. Die restlichen 20,5% wurden ursprünglich durch einen saudiarabischen Übergangsaktionär gehalten, sollten aber vor allem im asiatischen Raum, insbesondere in Japan, längerfristig plaziert werden.
Noch bevor die Eidgenössische Bankenkommission zur neuen Situation Stellung nehmen konnte, fand aufgrund eines Beschlusses der Verwaltungsräte der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding vom 22. März 1989 eine zweite Umstrukturierung statt. Mit einer Aktienkapitalerhöhung der CS Holding und durch den erfolgreichen Umtausch einer SKA-Aktie und eines CS
BGE 116 Ib 331 S. 334
Holding-Partizipationsscheines gegen 1,1 CS Holding-Aktie wurde die CS Holding zur Muttergesellschaft der Schweizerischen Kreditanstalt. Gleichzeitig verkaufte die Schweizerische Kreditanstalt der CS Holding noch die restlichen bisher von der Schweizerischen Kreditanstalt gehaltenen 43,9% an der Elektrowatt sowie ihre 94% Beteiligung an der Fides Holding, Zürich (in der Zwischenzeit noch erhöht).
Die CS Holding verfügt jetzt über ein Aktienkapital von Fr. 2,35 Mia. Sie ist an der Börse unter "Schweizerische Finanzgesellschaften" kotiert. Die Schweizerische Kreditanstalt ist die weitaus wichtigste Beteiligung der CS Holding (83% am Eigenkapital gemessen). Der Verwaltungsrat der CS Holding ist vorderhand mit demjenigen der Schweizerischen Kreditanstalt identisch. Die Geschäftsleitung der Holding besteht aus je einem Vertreter der Beteiligungen, sowie dem einzigen vollamtlich tätigen Mitglied und dem vollamtlich tätigen Direktor.
Am 1. September 1989 verfügte die Eidgenössische Bankenkommission folgendes:
"1. Die Schweizerische Kreditanstalt, Zürich, wird angewiesen, der Eidg. Bankenkommission alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989, eine konsolidierte Bilanz der CS Holding einzureichen.
2. In die konsolidierte Bilanz der CS Holding ist deren Beteiligung an der CS First Boston quotenkonsolidiert einzubeziehen.
3. Die Schweizerische Kreditanstalt wird angewiesen, alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989 innert 6 Monaten, einen aufgrund der Vorschriften des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen und der Bankenverordnung erstellten Eigenmittelausweis für den CS Holding-Konzern der Eidg. Bankenkommission einzureichen.
4. Wenn der gemäss Ziff. 3 berechnete Eigenmittelausweis des CS Holding-Konzerns einen Fehlbetrag ausweist, wird bei der SKA im Umfang dieses Fehlbetrages ein Eigenmittelzuschlag erhoben.
5. Der SKA wird zur Erfüllung der Ziff. 4 hievor eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1991 gewährt. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin von der Eidg. Bankenkommission verlängert werden.
6. Die Revisionsstelle hat die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
7. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'396.--, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 4'000.-- und den Schreibgebühren von Fr. 396.--, werden der Schweizerischen Kreditanstalt auferlegt."
Gegen diese Verfügung richten sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidgenössische Bankenkommission zurückzuweisen. Subeventuell beantragt
BGE 116 Ib 331 S. 335
die Schweizerische Kreditanstalt, es sei ihr aufzuerlegen, in ihrem Geschäftsbericht (und allenfalls in anderen Dokumenten) in angemessener Form darauf aufmerksam zu machen, dass sie keine Beistandspflichten zugunsten anderer Tochtergesellschaften der CS Holding (Schwester- bzw. Halbschwestergesellschaften der Beschwerdeführerin) anerkennt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 VwVG
. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ist eine eidgenössische Kommission gemäss
Art. 98 lit. f OG
. Nach dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit das Bundesrecht dieses Rechtsmittel unmittelbar gegen die Verfügungen der eidgenössischen Kommission vorsieht. Das trifft hier zu, können doch nach
Art. 24 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0)
die Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
b) Ob die Beschwerdebefugnis gegeben ist, muss von Amtes wegen geprüft werden. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidgenössischen Bankenkommission ist ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Demnach ist nur beschwerdeberechtigt, wer im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Schweizerische Kreditanstalt ist als Verfügungsadressatin beschwerdeberechtigt. Da auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf ihre Beschwerde einzutreten.
c) An der Aufhebung bzw. Änderung von Verfügungen, welche - wie vorliegend - gegen eine AG ergehen, haben Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse; jedenfalls besteht ein solches nicht schon aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (
BGE 101 Ib 109
/110 mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht die Beschwerdebefugnis des Alleinaktionärs einmal in einer Angelegenheit bejaht, in welcher
BGE 116 Ib 331 S. 336
diese Frage gar nicht entscheidrelevant war (
BGE 110 Ib 110
E. 1d). Dieser Entscheid hat denn auch zu Kritik Anlass gegeben (FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, recht 1986, S. 10; ZBJV 122 (1986), S. 443). Es leuchtet zwar ein, dass ein Allein- bzw. Hauptaktionär wegen seines bedeutenderen Aktienbesitzes mehr als ein Minderheitsaktionär von einem Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission betroffen sein kann. Ein solches quantitatives Kriterium scheint jedoch ungeeignet, um über eine allfällige Beschwerdebefugnis eines Aktionärs zu entscheiden. Im Unterschied zu Kleinaktionären haben Haupt- bzw. Alleinaktionäre nämlich die Möglichkeit, die Gesellschaft zur Beschwerdeführung zu bewegen und im Rahmen jenes Verfahrens ihre Argumente einfliessen zu lassen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend hervorhebt, würde sich in dieser Hinsicht sogar die Frage aufdrängen, ob nicht eher der Kleinaktionär zu schützen wäre. Nach konstanter Rechtsprechung besteht jedoch - wie bereits erwähnt - aufgrund der Aktionäreigenschaft kein ausreichendes eigenes Rechtsschutzbedürfnis. Aufgrund ihrer Stellung als Hauptaktionärin ist die CS Holding daher nicht zur Beschwerde legitimiert.
Die CS Holding macht ausserdem geltend, sie werde von der angefochtenen Verfügung nicht nur als Hauptaktionärin der Schweizerischen Kreditanstalt berührt. Die angefochtene Verfügung auferlege ihr nämlich Rechtspflichten, welche die Eidgenössische Bankenkommission nur gegenüber einer dem BankG unterstehenden Bank verfügen dürfe, und unterstelle sie somit faktisch dem BankG. Die angefochtene Verfügung schafft jedoch einzig Rechtspflichten für die Schweizerische Kreditanstalt, welche unbestrittenermassen dem BankG untersteht. Soweit die CS Holding durch die rechtlichen Anordnungen gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt mitbetroffen ist, hängt das mit der Konzernstruktur zusammen. Die Interessen der Holding können durch die Verfügungsadressatin vertreten werden. Da eine zulässige Beschwerde derselben vorliegt kann die Frage, ob die CS Holding ihrerseits beschwerdeberechtigt ist, offengelassen werden.
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, für die angefochtene Verfügung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl die Annahme einer Konsolidierungs- und Unterlegungspflicht gestützt auf Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) als auch die
BGE 116 Ib 331 S. 337
Verschärfung der Eigenmittelunterlegung aufgrund von
Art. 4 Abs. 3 BankG
seien im vorliegenden Fall unhaltbar.
a) Gemäss
Art. 4 Abs. 1 BankG
haben die Banken dafür zu sorgen, dass ein angemessenes Verhältnis besteht zwischen ihren eigenen Mitteln und ihren gesamten Verbindlichkeiten sowie zwischen ihren greifbaren Mitteln und leicht verwertbaren Aktiven einerseits und ihren kurzfristigen Verbindlichkeiten anderseits. Die hierüber unter normalen Umständen einzuhaltenden Richtlinien setzt die Vollziehungsverordnung fest (
Art. 11 ff. BankV
); sie umschreibt insbesondere den Begriff der "eigenen Mittel" (
Art. 4 Abs. 2 BankG
). Der 1980 im Rahmen der Revision der Verordnung eingefügte und später vom Bundesgericht als gesetzmässig anerkannte (
BGE 108 Ib 80
ff. E. 3)
Art. 12 Abs. 2 BankV
schreibt vor, dass die Banken konsolidierte Bilanzen der von ihnen direkt oder indirekt beherrschten, im Bank- oder Finanzbereich tätigen Unternehmungen und Immobiliengesellschaften mit Sitz im In- oder Ausland zu erstellen und die Eigenmittelanforderungen sowohl aufgrund ihrer eigenen als auch der konsolidierten Bilanz zu erfüllen haben. Ziel der Verordnungsrevision war unter anderem, über die Einzelunternehmung hinaus den Bankkonzern als Ganzes zu erfassen. Aus der Diskussion um das Ausmass der Eigenmittelbeschaffung im Bankkonzern ging hervor, dass moralische Verpflichtungen und Rücksichtnahme auf den eigenen Ruf die schweizerische Bank (Obergesellschaft) trotz rechtlicher Haftungsbeschränkung zur Befriedigung der Gläubiger der Untergesellschaft zwingen können (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, zu Art. 4, N. 54). Es wurde also anerkannt, dass im klassischen Bankkonzern für die Obergesellschaft über ihre rechtlichen Verpflichtungen hinaus zusätzliche Risiken aus den Geschäften der Untergesellschaft bestehen. Der Bankkonzern wird nämlich stärker als der Industrie- oder Handelskonzern als wirtschaftliche Einheit wahrgenommen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission hervorhebt, stellt der Bankkonzern ein empfindlich reagierendes Verbundsystem dar, in welchem die Insolvenz eines Gliedes zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt. Im klassischen Bankkonzern lasten die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken auf der Konzernspitze mit Bankstatus. Diesen zusätzlichen Risiken für die Konzernspitze wird gemäss
Art. 12 Abs. 2 BankV
mit der Anforderung an die Eigenmittel auf konsolidierter Basis Rechnung getragen.
BGE 116 Ib 331 S. 338
b) Es trifft zu, dass sich der Konkurs einer Tochtergesellschaft zwar in der Bilanz der Muttergesellschaft auswirken kann, hingegen keine direkte Auswirkung auf die Bilanz der Schwestergesellschaft zeitigt. Dieser Unterschied beruht jedoch auf dem Fehlen eines Beteiligungsverhältnisses im zweiten Fall und ist für die hier interessierende Problematik belanglos, geht es doch um unabhängig von einem Beteiligungsverhältnis und von der rechtlichen Ausgestaltung der Konzernstruktur aufgrund der wirtschaftlichen Einheit des Bankkonzerns bestehende Risiken. Neben den Risiken aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit können nämlich auf einer Bank auch Risiken aus der Geschäftstätigkeit rechtlich von ihr getrennter Unternehmungen des Bank- und Finanzsektors lasten, mit denen sie zu einem Bank- und Finanzkonzern verbunden ist. Wie die Eidgenössische Bankenkommission am Fall Drexel zeigt, besteht innerhalb eines wie immer gearteten Bankkonzerns eine faktische Abhängigkeit der Solvenz und Vertrauenswürdigkeit der einzelnen Gesellschaften. Auch ohne rechtliche Verpflichtungen und ohne Beteiligungsverhältnis kann eine Bank unter Umständen zur Erhaltung ihrer eigenen Kreditwürdigkeit faktisch gezwungen sein, die Zahlungsfähigkeit der Konzerngesellschaften des Bank- und Finanzsektors zu erhalten und für deren Verbindlichkeiten einzustehen. Zwecks Vermeidung einer solchen Notlage ist es daher im Interesse der Bank, auf welcher die aufgezeigten Risiken lasten, bzw. im Interesse der Bankgläubiger, dass genügend Eigenmittel im Konzern vorhanden sind. Eine Bank lässt sich deshalb nicht isoliert beaufsichtigen, sondern es muss ihr ganzes Konzern-Umfeld einschliesslich der übergeordneten Holding-Gesellschaft und der Schwestergesellschaften in die Risikobeurteilung miteinbezogen werden.
c) Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei den massgeblichen Verordnungsvorschriften um unter normalen Umständen einzuhaltende Richtlinien. Darum ist
Art. 12 Abs. 2 BankV
, der die Erfassung der über die rechtlichen Verpflichtungen hinausgehenden Risiken bezweckt, auf den klassischen Bankkonzern zugeschnitten. Es entspräche jedoch nicht dem Zweck der Eigenmittelvorschriften, der in erster Linie im Gläubigerschutz liegt, wenn den im atypischen Bankkonzern auf dem wirtschaftlichen Verbundsystem beruhenden Risiken nur deshalb nicht mit einer entsprechenden Anforderung an die Eigenmittel Rechnung getragen würde, weil der Bankkonzern anders strukturiert ist, d.h. weil an der Konzernspitze keine Bank sondern eine reine Holdinggesellschaft
BGE 116 Ib 331 S. 339
steht. Die Schweizerische Kreditanstalt hat lediglich die Struktur des von ihr geschaffenen Bankkonzerns verändert, ohne Risiken aus der Geschäftstätigkeit im Bank- und Finanzsektors von einzelnen Konzernglieder oder -teilen abzuschütteln. Es entspräche nicht dem Zweck der Aufsicht, wenn sie sich dadurch den Eigenmittel-Anforderungen entziehen könnte. Da im Bankkonzern - unabhängig von dessen formalrechtlichen Struktur - Risiken aufgrund der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzbereich tätigen Konzerngesellschaften bestehen können, ist
Art. 12 Abs. 2 BankV
analog auch auf den atypischen Bankkonzern der Schweizerischen Kreditanstalt anzuwenden.
3.
Ferner wird geltend gemacht, der von der Eidgenössischen Bankenkommission behauptete faktische Beistandszwang der Schweizerischen Kreditanstalt zugunsten der Halbschwestergesellschaft bestehe nicht.
a) Es liegt auf der Hand, dass für die Beurteilung der sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem ergebenden Risiken eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an Stelle einer formalrechtlichen Betrachtung Platz zu greifen hat. Wie auch im klassischen Bankkonzern beruhen diese Risiken ja eben nicht auf rechtlichen Verpflichtungen der Bank gegenüber andern Konzerngesellschaften. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend festhält, besteht ein faktischer Beistandszwang einer Bank gegenüber einem anderen Unternehmen des Bank- und Finanzbereiches grundsätzlich dann, wenn aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen eine derart enge Verbindung zwischen beiden Gesellschaften hergestellt wird, dass sie als Bestandteile derselben wirtschaftlichen Einheit bzw. Unternehmung erscheinen. Dies ist namentlich der Fall, wenn Verbindungselemente wie gleiche Firma oder Firmenbestandteile, Kapitalverflechtungen vertikaler oder horizontaler Natur, personelle Verflechtung der Organe, die auf einheitliche oder koordinierte Leistung schliessen lassen, sowie Synergien und Marktaufteilungen vorliegen.
b) Auch nach der 1989 erfolgten Umstrukturierung handelt es sich bei der daraus hervorgegangenen CS Holding-Gruppe um einen schwerpunktmässig im Bankgeschäft tätigen Konzern. Durch die kürzliche Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung an der Leu Holding wurde die Dominanz des Bankgeschäftes in der CS Holding noch verstärkt. Ferner sind die erwähnten (E. 3a), auf eine
BGE 116 Ib 331 S. 340
wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschaften hinweisenden Verbindungselemente im Verhältnis Schweizerische Kreditanstalt/CS Holding/CS First Boston alle vorhanden.
- Das Kürzel "CS" für "Crédit Suisse" hat sich weltweit durchgesetzt. Selbst im deutschsprachigen Raum wird es bereits in der Bezeichnung einzelner Dienstleistungen verwendet. Eine im Finanzbereich tätige Gesellschaft, deren Firmenname "CS" enthält, wird daher unvermeidlich der Schweizerischen Kreditanstalt zugerechnet.
- Eine Kapitalverflechtung liegt insofern vor, als die Schweizerische Kreditanstalt die grösste Beteiligung der CS Holding darstellt und diese sowohl bei der Schweizerischen Kreditanstalt als auch bei der CS First Boston wichtigste Aktionärin ist. Dass der CS Holding gegenüber der CS First Boston eine bedeutende Stellung zukommt, zeigen nicht nur die ihr eingeräumten Möglichkeiten, auf die Bank Einfluss zu nehmen, sondern auch die im März dieses Jahres der amerikanischen Investmentbank erbrachte Hilfeleistung. Bei dieser Gelegenheit wurde offensichtlich, dass bei Schwierigkeiten der CS First Boston der faktische Beistandszwang (in erster Linie) die CS Holding und damit hauptsächlich die Schweizerische Kreditanstalt trifft. Neuerdings wird eine weitere Refinanzierung der CS First Boston notwendig, bei der die CS Holding ihre Beteiligung um US$ 300 Mio. erhöhen will, womit sie eine Mehrheitsbeteiligung von 60% erlangen und auch die Mehrheit im Verwaltungsrat der CS First Boston stellen wird.
- Da die Schweizerische Kreditanstalt schon wegen der Grösse der Beteiligung in der CS Holding Gruppe eine dominierende Stellung inne hat, ist nicht erstaunlich, dass die CS Holding in den Medien nicht selten, und zwar auch in neuerer Zeit, mit der Schweizerischen Kreditanstalt gleichgesetzt wird.
- Die vollständige Identität der beiden Verwaltungsräte und die Dominanz der Schweizerischen Kreditanstalt in der Geschäftsleitung der Holding zeigen die personelle Verflechtung zwischen den Beschwerdeführerinnen. Eine koordinierte Leitung der Konzerngesellschaften wäre jedoch selbst bei zukünftig weniger ausgeprägter personeller Verflechtung der Organe gewährleistet. Die angekündigte personelle Änderung hätte in dieser Hinsicht somit keine massgebliche Auswirkung.
- Die Synergie bzw. globale Marktaufteilung und -zuordnung zwischen den im Bank- und Finanzbereich tätigen Schwestergesellschaften wird - wie auch neuere Zeitungsberichte bestätigen - von
BGE 116 Ib 331 S. 341
der Schweizerischen Kreditanstalt selber als wesentliche Stärke der Gruppe dargestellt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann aus der Tatsache, dass die Schweizerische Kreditanstalt und die CS First Boston durch die Rating Agenturen unterschiedlich beurteilt werden, nicht geschlossen werden, es fehle an einem faktischen Beistandszwang. Aus dem Bericht der Rating Agentur Moody's geht klar hervor, weshalb die CS First Boston relativ schlecht gewertet wird ("Moody's Industry Outlook, US Securities Industry", October 1989). Ferner können selbst Mutter- und Tochtergesellschaft unterschiedliche Ratings aufweisen, obwohl ein faktischer Beistandszwang der Muttergesellschaft nicht angezweifelt wird. Im übrigen ist auch die Rating Agentur Moody's der Meinung, dass die Schweizerische Kreditanstalt faktisch gezwungen wäre, einer in Schwierigkeiten geratenen Schwestergesellschaft zu helfen, und dass die Verbindung der CS First Boston zur CS Holding und zur Schweizerischen Kreditanstalt einen wichtigen Gläubigerschutz darstellt (Moody's Bank Credit Report, Crédit Suisse, October 1989, S. 4 sowie Moody's Corporate Credit Report, CS First Boston, Inc., Financière Crédit Suisse - First Boston, April 1990).
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die Bank- und Finanzgesellschaften der CS Holding-Gruppe eine wirtschaftliche Einheit bilden. Wer wen beherrscht, ist dabei nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, dass ein allfälliger Zusammenbruch der CS First Boston einen Vertrauensschwund für die Schweizerische Kreditanstalt zur Folge hätte, den sie mit allen Mitteln abzuwenden trachten müsste, was mit finanziellem Beistand an die Schwestergesellschaft zu geschehen hätte. Das heisst, dass die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken in erster Linie auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft lasten.
4.
Die Schweizerische Kreditanstalt wendet im übrigen ein, der Einsatz eigener Mittel zugunsten einer Halbschwestergesellschaft sei ihr von Gesetzes wegen untersagt. Dieser Einwand ist insofern nicht relevant, als selbst wenn die Schweizerische Kreditanstalt der CS First Boston keine Hilfeleistung erbringen könnte oder dürfte, dadurch an den aufgrund des wirtschaftlichen Verbundsystems für die Schweizerische Kreditanstalt bestehenden Risiken bzw. an den Auswirkungen einer Insolvenz der CS First Boston auf die Schweizerische Kreditanstalt nichts geändert
BGE 116 Ib 331 S. 342
würde. Ziel der von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordneten Massnahmen ist denn auch nicht, die Schweizerische Kreditanstalt zu einer Hilfeleistung zu veranlassen, sondern im Interesse der Gläubiger im Konzern eine Notlage infolge ungenügender Eigenmittel zu verhindern, die für die Schweizerische Kreditanstalt einen Vertrauensschwund und die Gefahr der Illiquidität zur Folge hätte.
5.
Weiter wird geltend gemacht, die CS Holding sei ohne Unterstützung der Schweizerischen Kreditanstalt in der Lage, einer in Schwierigkeiten geratenen Tochtergesellschaft zu helfen. Die Aufnahme von Kapital oder die teilweise Veräusserung von Beteiligungen würde ihr dabei zur Mittelbeschaffung genügen.
Die Auffassung, die Schweizerische Kreditanstalt wäre von Schwierigkeiten der CS First Boston auch deshalb nicht betroffen, weil die CS Holding jederzeit nach der Elektrowatt und der Fides auch noch die Schweizerische Kreditanstalt an Dritte verkaufen oder wieder in eine Publikumsgesellschaft umwandeln könnte und sich damit die nötigen Liquiditäten für die Unterstützung der CS First Boston beschaffen würde, erscheint wirklichkeitsfremd. Der Fall Drexel hat gezeigt, dass eine Abkapselung der an sich solventen Gesellschaft diese vom Verlust der Vertrauenswürdigkeit nicht bewahren konnte. Da die Insolvenz eines Gliedes in einem Bank- und Finanzkonzern zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt, ist die Eidgenössische Bankenkommission berechtigt, den Nachweis zu verlangen, dass im Konzern gesamthaft genügend Eigenmittel vorhanden sind.
6.
Für den Fall, dass das Vorliegen eines faktischen Beistandszwanges bejaht würde, rügt die Beschwerdeführerin die Unverhältnismässigkeit der verfügten Massnahmen und schlägt vor, eine negative Patronatserklärung in ihre Dokumente einfliessen zu lassen.
Wie bereits dargelegt, lasten auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft des Bankkonzerns aus der wirtschaftlichen Einheit der Bank- und Finanzgesellschaften erwachsende Risiken. Mit einer negativen Patronatserklärung könnten diese Risiken natürlich nicht abgewendet werden, da sie unabhängig von der Frage, ob die Schweizerische Kreditanstalt im Extremfall eigene Mittel zugunsten der CS First Boston einsetzen würde, bestehen. Allenfalls notwendig werdende abweichende geschäftspolitische Entscheide könnte die vorgeschlagene Erklärung auch nicht verhindern. Die angeordneten Massnahmen hingegen tragen den
BGE 116 Ib 331 S. 343
sich aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem im Bankkonzern ergebenden Risiken angemessen Rechnung; sie sind folglich nicht unverhältnismässig.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Schweizerische Kreditanstalt als Hauptgesellschaft aufgrund der im Konzern wirtschaftlich mit ihr verbundenen Bank- und Finanzgesellschaften über rechtliche Verpflichtungen hinausgehende Risiken bestehen, denen mit ausreichenden Eigenmitteln im Konzern zu begegnen ist. Die angefochtene Verfügung, wonach die Schweizerische Kreditanstalt die zusätzlichen Eigenmittel bereitzustellen hat, sofern die CS First Boston und die CS Holding zusammen nach Massgabe der BankV nicht genügend Eigenmittel aufweisen, verletzt daher Bundesrecht nicht. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7b05ab89-c315-4cbb-9605-1cceaa088614 | Urteilskopf
87 I 311
52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juli 1961 i.S. Kurhaus Rosenlaui A.-G. gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Zulässiger Inhalt einer Grunddienstbarkeit.
Art. 730 und 739 ZGB
.
1. Ein Recht zu bestimmter Benützung des belasteten Grundstücks nach dem jeweiligen, vermutlich in Zukunft steigenden, jedoch niemals die ganze Grundfläche in Anspruch nehmenden Bedarf des auf dem berechtigten Grundstück geführten Betriebes kann zulässiger Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein.
2. Eine aufschiebend oder auflösend bedingte Grunddienstbarkeit darf nicht in das Grundbuch eingetragen werden. | Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 87 I 311 S. 311
A.-
Am 15. Juni 1960 hat die Kurhaus Rosenlaui AG ihr Hotelgrundstück (Gebäude mit Umschwung, rund 102 Aren) an Ernst Kehrli verkauft. Zugleich hat sie zu Gunsten des Kaufgrundstücks zwei Dienstbarkeiten eingeräumt:
1. zu Lasten der angrenzenden Alp Rosenlaui (Grundstück Nr. 595, bestehend aus 30 Kuhrechten Weide und
BGE 87 I 311 S. 312
rund 23, 13 Hektaren Wald) ein dauerndes und unkündbares "Benützungsrecht", umschrieben als "das Recht, die für den Hotelbetrieb erforderlichen Parkplätze auf dem belasteten Grundstück zu erstellen und dieselben zu unterhalten... Zum Schutze der parkierten Fahrzeuge gegen das weidende Vieh hat der Eigentümer des berechtigten Grundstücks die Parkplätze auf dem belasteten Grundstück soweit notwendig einzuzäunen.";
2. zu Lasten der erwähnten Alp (Nr. 595) und eines weitern Grundstücks Nr. 597 (72 Aren Alpweide) eine dauernde und unkündbare "Gewerbebeschränkung" des Inhaltes, dass auf den beiden belasteten Grundstücken ohne ausdrückliche Zustimmung des Hotelbesitzers kein Gastwirtschaftsbetrieb geführt werden dürfe. Dieser Begriff wird anschliessend genau gemäss Art. 1 des bernischen Gesetzes vom 8. Mai 1938 über das Gastwirtschaftsgewerbe umschrieben. Beigefügt ist folgende Klausel:
Wird der Gastwirtschaftsbetrieb im Sinne von Art. 3 Ziffer 1 und 2 des Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe auf dem berechtigten Grundstück dauernd eingestellt, so fällt die Gewerbebeschränkung dahin und der Eigentümer der belasteten Grundstücke kann die Löschung der Gewerbebeschränkung verlangen.
B.-
Der Grundbuchführer von Oberhasli hat die Eintragung des Kauf- und Dienstbarkeitsvertrages abgelehnt, weil die räumliche Ausdehnung des "Benützungsrechtes" nicht genau umgrenzt und die der "Gewerbebeschränkung" angefügte auflösende Bedingung unzulässig sei.
C.-
Über die Abweisung der Anmeldung beschwerte sich die Verkäuferin beim Regierungsrat des Kantons Bern, doch hat dieser die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 7. Februar 1961 geschützt und die Beschwerde abgewiesen.
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Verkäuferin an das Bundesgericht. Sie hält am Antrag fest, es sei die Eintragung des Kauf- und Dienstbarkeitsvertrages vom 15. Juni
BGE 87 I 311 S. 313
1960 zu verfügen, und erhebt Anspruch auf Rückerstattung der kantonalen Verfahrenskosten.
E.-
Namens des Regierungsrates beantragt die Justizdirektion des Kantons Bern die Abweisung der Beschwerde.
Der Antrag des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes im Vernehmlassungsverfahren nach
Art. 108 OG
geht auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass das "Benützungsrecht" mangels genauer räumlicher Umgrenzung der zu Parkplätzen zur Verfügung stehenden Bodenfläche nicht als Grunddienstbarkeit eintragungsfähig sei, kann dem Regierungsrate nicht zugegeben werden. Läge es in der Absicht der Vertragsparteien, diesem Zwecke nur eine bestimmte Teilfläche des belasteten Alpgrundstücks dienstbar zu machen, so bedürfte es freilich der nähern Festlegung nach Umfang, Gestalt und Ortslage, was nach den zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Entscheides am besten durch Einzeichnung auf einem dem Vertrag beizufügenden Plane geschehen könnte. Nun geht aber der Vertragswille, laut dem einfach auf die - jeweiligen - Bedürfnisse des auf dem berechtigten Grundstück geführten Hotelbetriebes abstellenden Vertragstext, dahin, die zu Parkplätzen dienende Bodenfläche nach Lage und Umfang eben nicht ein- für allemal genau zu bezeichnen. Die Vertragsparteien rechnen, wie sich auch aus den Eingaben der Beschwerdeführerin ergibt, von vornherein mit einer zukünftigen beträchtlichen Erhöhung des Bedarfs an solchen Abstellmöglichkeiten für die Hotelgäste, namentlich im Hinblick auf einen Ausbau der Zufahrtstrasse. Die Beschwerdeführerin ist willens, diese vorauszusehende Entwicklung zu berücksichtigen, und bietet deshalb Hand zur Einräumung einer nicht auf den gegenwärtigen Bedarf beschränkten, sondern auf Anpassung an zukünftigen Mehrbedarf angelegten Dienstbarkeit.
BGE 87 I 311 S. 314
Somit entspricht die hinsichtlich der Parkierungsfläche unbestimmte Fassung der Dienstbarkeit dem wahren Vertragswillen, während die von den kantonalen Grundbuchbehörden verlangte genaue räumliche Umgrenzung diesem Willen zuwider liefe und nicht geeignet wäre, den wahren (gewollten) Inhalt der Dienstbarkeit für jeden Dritten erkennbar zu machen (vgl.
BGE 44 II 397
; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 8, N. 33).
Es verstösst nicht gegen objektive Rechtsnormen, eine Dienstbarkeit auf solche Weise für wechselnde, in Zukunft steigende Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks einzuräumen. Im vorliegenden Fall ist auch nicht etwa zu befürchten, dass jemals die ganze Alp von 30 Kuhrechten Weide und 23 ha Wald zu Parkplätzen für den benachbarten Hotelbetrieb in Anspruch genommen werden könnte und so das Eigentum an der Alp nicht mehr bloss gemäss
Art. 730 ZGB
eingeschränkt, sondern völlig entleert würde (vgl. LIVER, N. 63/64 der Einleitung zum 21. Titel des ZGB, und N. 7 zu Art. 730). Das Alpgrundstück eignet sich übrigens sicher nur zum Teil zu solchem Gebrauch. Ferner steht nichts entgegen, die Parkierungsmöglichkeit (wozu es nicht überall besonderer baulicher Massnahmen bedarf) wie in zeitlicher, so auch in räumlicher Hinsicht als ungemessene Dienstbarkeit zu errichten. Die Last ruht auf dem Grundstück als solchem, nicht auf bestimmt umgrenzten Teilflächen, und als Massstab ihres Umfanges durfte nach dem Gesagten das jeweilige Bedürfnis des auf dem berechtigten Grundstück geführten Hotelbetriebes bezeichnet werden. Angesichts dieses Dienstbarkeitsinhaltes liegt endlich bei stärkerer Inanspruchnahme infolge steigenden Bedarfs keine durch
Art. 739 ZGB
verpönte Mehrbelastung vor. Das Recht wird alsdann einfach gemäss seiner vertraglichen Zweckbestimmung intensiver ausgeübt. Art. 739 verbietet derartige Dienstbarkeitsvereinbarungen nicht, sondern will dem Eigentümer des belasteten Grundstücks bloss solche Mehrbelastungen nicht zumuten, die durch den vertraglichen,
BGE 87 I 311 S. 315
allenfalls auf Anpassung an eine voraussichtliche Änderung der Verhältnisse angelegten Rechtsinhalt nicht mehr gedeckt wären (vgl. LEEMANN, N. 2 zu
Art. 739 ZGB
).
Die Justizdirektion des Kantons Bern hält endlich eine bestimmte räumliche Umgrenzung der zum Parkieren benutzbaren Bodenfläche für notwendig, um einen "gutgläubigen Erwerber" des belasteten Alpgrundstückes vor falschen Annahmen zu bewahren, zu denen er sich durch die zum Schutz gegen das weidende Vieh angebrachte Umzäunung könnte verleiten lassen. Allein ein zukünftiger Erwerber dieses Grundstücks wird sich nicht auf die summarische Benennung der Dienstbarkeit im Hauptbuch und auf einen allfälligen Augenschein verlassen dürfen, sondern den als Beleg dienenden, den eigentlichen Inhalt des "Benützungsrechtes" angebenden Dienstbarkeitsvertrag einsehen müssen (vgl. HOMBERGER, N. 20 zu
Art. 971 ZGB
). Er wird dann ebenso wie der heutige Eigentümer damit zu rechnen haben, dass die räumliche Belastung entsprechend den Bedürfnissen des Hotelbetriebes zunimmt. Nach alldem beanstandet der angefochtene Entscheid die Umschreibung des "Benützungsrechtes" ohne genügenden Grund. Keinesfalls bedarf es zur Orientierung Dritter einer inhaltlichen Änderung des Vertrages. Man könnte sich höchstens fragen, ob die Berücksichtigung des "jeweiligen" Bedarfs für den Hotelbetrieb noch deutlicher ausgedrückt werden könnte, als wie es geschehen ist. Indessen erscheint ein Irrtum hierüber angesichts des Vertragstextes als ausgeschlossen.
2.
Im zweiten Punkt wendet sich die Beschwerde gegen die Ansicht des Regierungsrates, es sei unzulässig, eine auflösend bedingte Dienstbarkeit in das Grundbuch einzutragen. Indessen folgt der angefochtene Entscheid hierin der ständigen Grundbuchpraxis des Bundesrates (vgl. ZBGR 1 S. 3 ff., 2 S. 109 ff., 10 S. 149 ff.). In gleichem Sinne hat sich das Bundesgericht in
BGE 52 II 40
, freilich nur beiläufig, geäussert. In der Lehre sind die Ansichten geteilt. Die einen Autoren treten der erwähnten Rechtsprechung
BGE 87 I 311 S. 316
bei (vgl. HAAB, N. 8 zu Art. 655; LEEMANN, N. 21 zu Art. 731; F. JENNY, Das Legalitätsprinzip im schweizerischen Grundbuchrecht, in ZBGR 11 S. 193; SCHATZMANN, Eintragungsfähigkeit der dinglichen Rechte..., Diss. 1939, S. 86 ff., mit gewissen Einschränkungen; unentschieden OSTERTAG, einerseits N. 1 zu Art. 958 für Zulassung, N. 3 zu Art. 972 für Ablehnung derart bedingter Dienstbarkeiten). Andere Lehrmeinungen sprechen sich für Eintragungsfähigkeit auflösend bedingter Dienstbarkeiten aus (namentlich H. PFISTER, Der Inhalt der Dienstbarkeit, in ZSR NF 52 S. 369/70; HOMBERGER, N. 8 und 9 zu
Art. 958 ZGB
; so auch SCHÖNBERG, Grundbuchpraxis, 1924, S. 22 ff.). Eine kritische Sichtung der Standpunkte findet sich bei LIVER (N. 66-72 zu
Art. 730 ZGB
), der anerkennt, dass sich die Praxis auf den Grundsatz der Klarheit, Übersichtlichkeit und Geschlossenheit des Grundbuches stützen lässt, jedoch findet, es werde damit wohl schutzwürdigen Interessen, denen das Grundbuch letzten Endes dienen sollte, zu wenig Beachtung geschenkt. Die Frage verdient neu geprüft zu werden, zumal der Chef des eidgenössischen Grundbuchamtes, G. EGGEN, dies kürzlich als wünschenswert bezeichnet hat (ZBGR 39 S. 133-135) und sich das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zur vorliegenden Beschwerde im Sinne der Gutheissung auch in diesem Punkte vernehmen lässt.
Käme einer die Dienstbarkeit auflösend bedingenden Klausel nur die Bedeutung eines persönlichen Rechtes gegenüber dem Vertragspartner zu, an das kein Dritter gebunden wäre und das daher das Grundbuch nicht berühren würde (wie SCHÖNBERG a.a.O. anzunehmen scheint; vgl. auch ZBGR 9 S. 120/21), so dürften die Grundbuchbehörden ohne Bedenken an einer solchen Klausel vorbeisehen, den Vertrag also deren ungeachtet eintragen. Nun ist aber (was HOMBERGER a.a.O. zutreffend hervorhebt) eine solche Klausel, wenn sie vorbehaltlos lautet, dahin zu verstehen, dass auch ein Dritterwerber des Grundstücks daraus berechtigt bzw. daran gebunden
BGE 87 I 311 S. 317
wäre (wobei offen bleiben kann, ob die Dienstbarkeit mit dem Eintritt der Bedingung von selbst dahinfiele, oder ob dieses Ereignis nur einen Anspruch auf Löschung entstehen liesse, die erst den Untergang der Dienstbarkeit herbeiführen würde). Um dieser Wirkung gegenüber Dritten willen, die mancherlei Unsicherheit in sich birgt, erscheint es nun nach wie vor als gerechtfertigt, Bedingungen - auflösende ebenso wie aufschiebende - bei Dienstbarkeiten nicht zuzulassen, also auflösend bedingte gleich wie aufschiebend bedingte Dienstbarkeiten nicht einzutragen. Dass die Bedingung mitunter ernstlichen Interessen dienen könnte, ist zuzugeben. Immerhin besteht die Möglichkeit, durch genaue Umschreibung des Dienstbarkeitszweckes in ähnlicher Weise, wie es durch Aufstellung einer auflösenden Bedingung geschehen könnte, dafür zu sorgen, dass der belastete Grundeigentümer bei grundlegender Veränderung der Verhältnisse die Löschung der Dienstbarkeit gemäss Art. 736 Abs. 1, allenfalls Abs. 2, ZGB verlangen kann. Die Beschwerdeführerin erklärt denn auch in der Beschwerde an das Bundesgericht: "Die von uns gewählte Formulierung ist nichts anderes als ein Anwendungsfall von
Art. 736 ZGB
. Die Gewerbebeschränkung ist bereits durch Art. 736 resolutiv bedingt. Durch die beanstandete Vertragsbestimmung wurde an der gemäss Gesetz bereits bestehenden Rechtslage nichts geändert." Trifft dies zu, so ist die Auflösungsklausel des Vertrages ohnehin überflüssig. Im übrigen handelt es sich bei dem im Vertrage vorgesehenen Auflösungsgrund der "dauernden" Einstellung des Gastwirtschaftsbetriebes auf dem berechtigten Grundstück um einen Sachverhalt, über dessen Eintritt unter Umständen in guten Treuen gestritten werden könnte. In grundsätzlicher Hinsicht ist an der Rechtsprechung festzuhalten. Kann doch nicht zweifelhaft sein, dass vertragliche Bedingungen, von denen der Fortbestand einer Dienstbarkeit abhängig gemacht würde, im allgemeinen geeignet wären, Unsicherheit zu schaffen und die Klarheit des Grundbuches zu beeinträchtigen.
BGE 87 I 311 S. 318
Ob aber im einzelnen Falle mehr oder weniger grosse Interessen an solcher Bedingtheit des Rechtes vorhanden seien und anderseits nach dem Inhalt der Bedingung nicht ernstlich mit spätern Streitigkeiten zu rechnen sei, darüber kann sich der Grundbuchführer nicht leicht ein sicheres Urteil bilden. Jedenfalls würde die Amtsführung durch eine solche Prüfungspflicht in beträchtlichem Mass erschwert. Die vom Bundesrat befolgte Grundbuchpraxis hat den Vorteil, auch diese Unzukömmlichkeit zu vermeiden. Es besteht somit kein genügender Grund, davon abzugehen, zumal die gesetzlichen Löschungs- und Verlegungsgründe (
Art. 736 und 742 ZGB
) gewichtige Interessen des belasteten Grundeigentümers in weitem Masse berücksichtigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit sie sich auf das Benützungsrecht bezieht, gutgeheissen, im übrigen abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7b0f3fe0-da3f-49aa-a0ed-005cab86eb03 | Urteilskopf
103 II 339
55. Arrêt de la Ire Cour civile du 18 octobre 1977 dans la cause R.J. Reynolds Tobacco International S.A. contre Fabriques de tabac réunies S.A. | Regeste
Fabrikmarken.
Art. 9 Abs. 1 MSchG
. Klage auf Löschung einer Marke, deren Inhaber während drei aufeinanderfolgenden Jahren keinen Gebrauch von ihr gemacht hat. Aktivlegitimation (E. 2 und E. 3).
Art. 3 Abs. 2,
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
. Nichtigkeit der Eintragung der Marke "More" wegen ihres beschreibenden Charakters (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 103 II 339 S. 340
R.J. Reynolds Tobacco International S.A. (ci-après: Reynolds Tobacco), à Genève, filiale de la société R.J. Reynolds Tobacco Company, à Winston-Salem (USA), est en concurrence, sur le marché mondial de la cigarette, avec les Fabriques de tabac réunies S.A., à Neuchâtel (ci-après: FTR), filiale de Philips Morris Suc., à New York.
Le 26 avril 1972, FTR a déposé au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, à Berne (ci-après: BFPI), sous No 258302, la marque "More" pour "cigarettes, cigares, cigarillos, tabac à fumer, chiquer et priser, papier à cigarettes, allumettes, pipes, porte-cigares, porte-cigarettes, étuis à cigares et à cigarettes, humidificateurs pour produits du tabac". Cet enregistrement, publié dans la Feuille officielle suisse du commerce du 8 juillet 1972, a été étendu dans la plupart des pays de l'Arrangement de Madrid. FTR n'a pas utilisé la marque "More" jusqu'en juillet 1975.
Le 2 juin 1975, Reynolds Tobacco a déposé au BFPI sous No 277463 la marque "More" pour "Tabac brut ou manufacturé, articles pour fumeurs; allumettes"; ce dépôt a été publié le 23 août 1975.
Reynolds Tobacco a ouvert action le 30 mars 1976 contre les Fabriques de tabac réunies S.A. en demandant au tribunal de constater la nullité de la marque "More" No 258302, d'en ordonner la radiation et d'interdire à la défenderesse d'utiliser cette marque.
La défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande "en raison de la nullité de la marque "More", subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande en tant que recevable, par jugement du 2 mai 1977.
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'exception de nullité de la marque "More" soulevée par la défenderesse et à la constatation de la nullité de la marque "More" No 258302, et en demandant qu'il soit fait interdiction à la défenderesse d'utiliser la marque "More" pour des cigarettes, cigares et produits pour fumeurs. Subsidiairement, elle propose le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouveau jugement.
La défenderesse conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
BGE 103 II 339 S. 341
Erwägungen
Droit:
1.
(Recevabilité.)
2.
Le jugement attaqué constate que la défenderesse a admis n'avoir pas utilisé la marque "More" dans les trois années consécutives à son enregistrement à compter du 26 avril 1972, et qu'il n'est ni allégué ni établi qu'elle en aurait été empêchée ou qu'elle aurait renouvelé ladite marque avant ou après l'expiration du délai de trois ans. Or l'usage de la marque en Suisse est une condition de la protection légale (
ATF 102 II 115
ATF 101 II 296
,
ATF 62 II 62
,
ATF 57 II 610
s.), et le défaut d'usage entraîne la déchéance du droit à la marque, à moins que le titulaire ne puisse le justifier (
ATF 100 II 236
,
ATF 97 II 79
s.,
ATF 93 II 50
,
ATF 62 II 62
s.). Cette exception n'étant pas réalisée en l'espèce, la défenderesse est déchue du droit à la protection de la marque "More" enregistrée sous le No 258302. Peu importe qu'elle ait mis sur le marché quelques paquets de cigarettes portant cette marque après la publication du dépôt de la marque de la demanderesse, le 29 août 1975. Cet usage, postérieur à l'extinction du droit de la défenderesse et à l'enregistrement de la marque par un tiers, ne saurait faire renaître la protection légale (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2e éd., II, p. 842 litt. d). La défenderesse ne tire d'ailleurs aucun argument de cette utilisation exceptionnelle, qui apparaît purement factice et, partant, dénuée d'effets juridiques (cf.
ATF 102 II 117
,
ATF 81 II 287
).
3.
a) Le Tribunal cantonal reconnaît que, "conformément à l'
art. 9 al. 1 LMF
, la radiation demandée devrait, en principe, être ordonnée". Il considère toutefois que la désignation générique "More" n'est pas susceptible d'être protégée en Suisse et que la marque déposée sous ce signe est partant nulle. Admettant l'objection de la défenderesse, il en conclut que "la demanderesse n'ayant pas d'action faute d'intérêt particulier immédiat, sa demande est mal fondée en tant que recevable et sa conclusion en radiation sans objet".
b) Aux termes de l'
art. 9 al. 1 LMF
, le tribunal peut ordonner la radiation de la marque dont le titulaire n'a pas fait usage pendant trois années consécutives, "à la demande d'un intéressé". L'action en radiation prévue par cette disposition appartient à tout "intéressé", c'est-à-dire à toute personne
BGE 103 II 339 S. 342
justifiant d'un intérêt personnel, qui est généralement d'ordre économique et résulte de l'entrave que représente pour le requérant la marque d'un concurrent (TROLLER, op.cit., II, p. 1158 ss; cf.
ATF 62 I 168
consid. 2). En l'espèce, la demanderesse, qui est titulaire de la marque "More" et se trouve en concurrence sur le marché mondial de la cigarette avec la défenderesse, a un intérêt évident à obtenir la radiation de la marque identique que celle-ci avait précédemment déposée mais dont elle n'a pas fait usage pendant trois années consécutives. Cet intérêt doit lui être reconnu même si la marque "More" est nulle parce que descriptive. Il importerait en effet à la demanderesse, dans cette hypothèse, de s'opposer à l'appropriation par un concurrent d'une désignation appartenant au domaine public (cf.
ATF 62 I 167
s.).
C'est donc à tort que le Tribunal cantonal a dénié à la demanderesse un intérêt à requérir, selon l'
art. 9 al. 1 LMF
, la radiation de la marque "More" enregistrée sous le No 258302.
c) L'objection tirée par la défenderesse de la nullité de la marque "More", en raison de son caractère descriptif, devrait d'ailleurs être rejetée pour un autre motif. La défenderesse adopte une attitude fondamentalement contradictoire (venire contra factum proprium) incompatible avec l'
art. 2 CC
, en soulevant cette objection pour tenter de conserver la marque identique dont elle est titulaire. A supposer ce moyen fondé, l'enregistrement de la marque de la défenderesse serait nul aussi bien au regard de l'
art. 3 al. 2 LMF
que selon l'art. 9. Il est ainsi contraire à la bonne foi de s'opposer à la constatation de cette nullité en faisant valoir le caractère descriptif de la marque de la demanderesse.
d) Les conditions de l'
art. 9 al. 1 LMF
étant réunies, et l'objection soulevée par la défenderesse mal fondée, il y a lieu d'ordonner la radiation de la marque "More" No 258302 de la défenderesse.
4.
La demanderesse reprend en instance de réforme ses conclusions tendant à ce qu'il soit fait interdiction à la défenderesse d'utiliser la marque "More" pour ses produits. Elle fait valoir que, vu l'attitude de la défenderesse, le risque d'une utilisation de la marque litigieuse par celle-ci existe et justifie l'interdiction demandée.
a) Un signe qui doit être considéré comme étant du domaine public ne peut être l'objet de la protection légale
BGE 103 II 339 S. 343
(
art. 3 al. 2 LMF
), et son enregistrement ne confère pas de droits au titulaire de la marque (TROLLER, op.cit., II, p. 841 s.; DAVID, Kommentar zum MSchG, 2e éd., p. 107 n. 48). Ce dernier ne peut donc pas ouvrir action en interdiction d'usage ou en abstention contre un tiers pour l'empêcher de commettre des actes portant atteinte à son droit prétendu, mais en réalité inexistant. Sans doute bénéficie-t-il de la présomption de l'
art. 5 LMF
. Mais s'agissant d'un signe qui peut être considéré comme étant du domaine public, il appartient au juge de rechercher, en cas de contestation, si tel est bien le cas et, dans l'affirmative, de constater la nullité de l'enregistrement (DAVID, loc.cit.). Il suffit que le défendeur à l'action en interdiction soulève l'exception de nullité en indiquant le motif invoqué.
b) Doivent être considérées comme étant du domaine public, au sens des art. 3 al. 2 et 14 al. 1 ch. 2 LMF, les désignations indiquant la nature d'un produit ou lui attribuant certaines qualités (
ATF 100 Ib 251
et les arrêts cités:
ATF 97 I 82
,
ATF 96 I 250
,
ATF 95 I 478
s.). De telles désignations ne sauraient être monopolisées au profit d'un particulier, car elles doivent rester à la disposition de chacun.
c) La désignation "More" signifie en anglais "plus". Utilisée pour représenter une marchandise, elle éveille immédiatement auprès du public de langue anglaise l'idée d'une supériorité, quantitative ou qualitative, de cette marchandise sur d'autres de même espèce. C'est toutefois l'impression produite sur l'acheteur moyen en Suisse qui est déterminante. Le Tribunal fédéral a déjà refusé des marques constituées par une désignation générique en langue étrangère. A l'instar des mots "top set" (
ATF 97 I 83
), "synchrobelt" (
ATF 95 I 479
s.), "ever fresh" (
ATF 91 I 358
s.), le terme "More" a un caractère descriptif pour un large public en Suisse: de nombreux acheteurs de ce pays, quelle que soit leur langue maternelle, possèdent suffisamment de notions d'anglais pour être en mesure de comprendre immédiatement la signification de ce terme, et pour y voir la désignation d'un produit qui offre davantage, par rapport à des produits concurrents.
Peu importe qu'il s'agisse d'un adverbe, impropre à lui seul à attribuer certaines qualités au produit désigné et susceptible d'être utilisé pour amplifier des qualités opposées. Employé seul, le terme "More" évoque directement une marchandise
BGE 103 II 339 S. 344
supérieure à d'autres de même espèce. Contrairement à ce que prétend la demanderesse, on ne se trouve pas dans l'hypothèse d'un signe fantaisiste, nécessitant le concours de l'imagination ou un effort de réflexion pour l'établissement d'un rapport avec le produit désigné (
ATF 99 II 403
s., 98 II 144,
ATF 97 I 82
). Il est également sans importance que le mot "more" constitue aussi une forme orthographique du substantif ou de l'adjectif français "Maure" (habitant de la Mauritanie), et qu'il ressemble au terme allemand "Mohr" (nègre). Ces acceptions, qui correspondent à des orthographes moins répandues ou différentes, ne sont pas de nature à infirmer le caractère descriptif du signe en cause. On ne peut que souscrire au jugement attaqué sur ce point.
Considérer le signe "More" comme étant du domaine public en Suisse ne signifie nullement, comme le pense la demanderesse, "avaliser ... l'invasion de nos langues nationales et constitutionnelles par la langue internationale qu'est l'anglais". Si l'on suivait la demanderesse, on favoriserait au contraire le choix de marques verbales de langue étrangère au détriment de celles qui sont rédigées dans l'une des langues nationales, puisque l'
art. 3 al. 2 LMF
serait appliqué moins strictement pour les premières que pour les secondes.
d) L'enregistrement en Suisse de la marque "More" étant nul au regard de l'
art. 3 al. 2 LMF
, les conclusions de la demanderesse tendant à ce qu'il soit fait interdiction à la défenderesse d'utiliser cette marque pour ses produits doivent être rejetées. Faute de conclusions de la défenderesse, la nullité de l'enregistrement de la marque de la demanderesse ne peut en revanche pas être constatée dans le dispositif du présent arrêt.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours, réforme le jugement du Tribunal cantonal neuchâtelois du 2 mai 1977 et ordonne la radiation de la marque "More" No 258302 de la défenderesse;
2. Rejette la demande pour le surplus. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7b10eb1b-c6fe-499c-af85-981c6935b94c | Urteilskopf
101 II 109
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Februar 1975 i.S. Versicherungsgesellschaft A. gegen X. | Regeste
Art. 394 Abs. 3 OR
; Angemessenheit eines Honorars.
1. Besteht weder eine Vereinbarung noch eine Übung, so hat der Richter die dem Beauftragten geschuldete Vergütung im Streitfall nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln (Erw. 1 und 2).
2. Ein Rechtslehrer, der eine für die Zukunft vorgesehene Regelung zu begutachten hat, kann sich selbst vergleichsweise nicht auf einen Anwaltstarif berufen (Erw. 3).
3. Berechnung des objektiv angemessenen Honorars (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 101 II 109 S. 109
A.-
Professor X., der unter anderem Versicherungsrecht lehrt, wurde Ende Dezember 1970 von der Versicherungsgesellschaft A. ersucht, in einem Gutachten zuhanden des Schweizer Pools für Luftfahrtversicherungen Wege aufzuzeigen, um Lücken in der Rückversicherung schliessen zu können. Er sollte zwei Klauseln, die für Kasko-Versicherungspolicen vorgesehen waren, auf ihre Rechtsgültigkeit nach VVG überprüfen und, wenn nötig, selber Änderungen vorschlagen. Der aus 32 Versicherungsgesellschaften bestehende Pool wollte damit Auseinandersetzungen mit den Rückversicherern, wie sie 1970 nach der Zerstörung eines Flugzeuges DC-8 entstanden waren, inskünftig vorbeugen. Dazu kam, dass die Versicherungen mit einer Fluggesellschaft auf den 1. Februar 1971 zu erneuern waren und der Einsatz von zwei Jumbo-Jets bevorstand.
BGE 101 II 109 S. 110
Professor X., der damals nach einer Operation aus dem Spital entlassen wurde, nahm den Auftrag am 31. Dezember 1970 an. Am 16. Januar 1971 sandte er der Versicherungsgesellschaft A. ein 17 Seiten umfassendes Gutachten, für das er nach eigenen Angaben 12 3/4 Tage zu je acht Stunden benötigte. Seiner Honorarrechnung vom 8. Februar legte er den zürch. Anwaltstarif von 1968 zugrunde, wobei er "mit Rücksicht auf den hohen Streitwert", der vom Tarif nicht mehr erfasst werde, von dessen Höchstansätzen ausgegangen sei; diese ergäben für den ersten Tag Fr. 6'400.-- und für die übrigen Tage Fr. 37'600.--, insgesamt also ein Honorar von Fr. 44'000.--.
Der Pool überwies Professor X. am 28. April 1971 Fr. 18'000.--, bestritt aber die Schuldpflicht für den Restbetrag, weil er die Honorarrechnung für übersetzt hielt.
B.-
Im April 1972 klagte Professor X. gegen die Versicherungsgesellschaft A., die dem Pool angehört, auf Zahlung des Restbetrages nebst Zins.
Das Bezirksgericht Zürich schützte am 21. August 1973 die Klage im Teilbetrag von Fr. 8'400.-- nebst Zins.
Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das die Klage am 9. Juli 1974 guthiess und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 26'000.-- nebst 5% Zins seit 28. April 1972 verpflichtete.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage ganz abzuweisen.
Der Kläger hält das angefochtene Urteil für richtig und beantragt, es zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte das Gutachten als klar, umfassend und den Erwartungen der Auftraggeber entsprechend bezeichnet. Damit hat sie ausdrücklich anerkannt, dass der Kläger den Auftrag pflichtgemäss ausgeführt hat. Unbestritten ist ferner, dass der Kläger nach dem Willen der Beteiligten für sein Gutachten honoriert werden sollte. Streitig ist bloss, ob das geforderte Honorar angemessen oder übersetzt sei, ob es insbesondere auf zulässigen oder zumindest teilweise auf unzulässigen Bemessungsgrundlagen beruhe.
Dass über das Mass oder die Berechnung von Honoraren,
BGE 101 II 109 S. 111
welche Rechtslehrer für Gutachten zu fordern pflegen, eine Übung im Sinne von
Art. 394 Abs. 3 OR
bestehe, ist von keiner Seite behauptet worden und auch dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Der Kläger hat sich dagegen nicht nur in der Klageschrift, sondern schon in der Honorarrechnung auf den zürch. Anwaltstarif berufen, den die Versicherungsgesellschaft A. auch bei früheren Gutachten als Berechnungsgrundlage hingenommen habe; darin sei eine stillschweigende Vereinbarung zu erblicken. Das Bezirksgericht verneinte indes, dass eine solche Vereinbarung zustande gekommen sei, und der Kläger hat sich damit abgefunden. Vor Obergericht stellte er sich denn auch auf den Standpunkt, der Anwaltstarif binde ihn als Wissenschafter nicht, könne aber vergleichsweise berücksichtigt werden, um das Honorar zu bestimmen.
2.
Ob das vom Kläger geforderte Honorar sich mit der Rechtsordnung verträgt, wie das Obergericht annimmt, ist im wesentlichen eine Tat- und Ermessensfrage. Das Bundesgericht darf daher das angefochtene Urteil bloss daraufhin überprüfen, ob es von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, Erfahrungssätzen widerspricht oder aus dem Rahmen des Ermessens fällt, das dem Richter nach
Art. 394 Abs. 3 OR
zusteht. Das hängt insbesondere davon ab, ob die Vorinstanz das Honorar nach zulässigen Gesichtspunkten ermittelt und berechnet oder ob sie dabei auch auf Grundlagen abgestellt habe, die ihrer Natur nach nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl.
BGE 78 II 127
).
Besteht in Fällen wie hier über das Mass und die Berechnung eines Honorars weder eine gesetzliche Regel noch eine Vereinbarung oder Verkehrssitte, so hat der Richter es im Streitfall nach allgemeinen Grundsätzen festzusetzen. Dazu gehört immer, dass die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im übrigen zu ermitteln ist und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art und Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen Tätigkeit und Stellung des Beauftragten. Eine Berechnung des Honorars nach Prozenten des Interessen- oder Streitwertes (sog. Prozentvergütung) ist "in der Regel keine angemessene, der Billigkeit entsprechende
BGE 101 II 109 S. 112
Vergütung für Arbeit und Verantwortung" (
BGE 78 II 127
), muss folglich, wenn sie nicht vereinbart ist, als Ausnahme durch besondere Umstände gerechtfertigt oder vom Gesetze, wie z.B. Provisionen für Mäkler und Agenten, ausdrücklich zugelassen sein (vgl.
BGE 83 I 89
/90 und
BGE 93 I 122
Erw. 5 mit Zitaten; VON BÜREN, OR Bes. Teil S. 136/7; GAUTSCHI, N. 76 und 82 zu
Art. 394 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 431).
3.
Das Obergericht nimmt an, der Kläger habe in Anlehnung an den zürch. Anwaltstarif, der eine durchaus vernünftige Vergleichsgrundlage für den Wert der geleisteten Arbeit sei, Rechnung stellen dürfen. Nach den §§ 4 und 5 dieses Tarifs hänge der Stundenlohn (des Anwalts) vom Vermögensvorteil ab, den die klagende Partei vom Prozess erhoffe. Hier habe das geldwerte Interesse der Auftraggeber darin bestanden, die Fälligkeit des Versicherungsanspruches hinausschieben zu lassen, bis der Rückversicherer seine Leistungspflicht anerkannte, um bei Zerstörung eines Jumbo-Jets nicht das Opfer einer Lücke zu werden. Dabei ergebe sich schon aus dem Wegfall der Zinspflicht ein Vermögensvorteil von mehr als Fr. 2 Mio. Die Berechnung des Stundenhonorars nach dem Höchstansatz des Anwaltstarifs sei deshalb begründet.
a) Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass der Kläger nicht beauftragt worden ist, ein Gutachten zu einem streitigen Versicherungsfall abzugeben. Er hatte lediglich zwei Klauseln auf ihre Rechtsgültigkeit nach
Art. 41 VVG
zu überprüfen und sollte, falls sie sich unter irgendeinem Gesichtspunkt als unzulässig erwiesen, selber Änderungen vorschlagen. Es ging den Auftraggebern vor allem darum, sich bei den bevorstehenden Verhandlungen mit einer Fluggesellschaft über die Erneuerung von Versicherungen auf das Gutachten eines Wissenschafters berufen zu können, um die Zulässigkeit der Klauseln darzutun. Diese waren noch nicht Gegenstand eines Vertrages; der Pool wollte sie vielmehr in neue Kasko-Versicherungspolicen aufnehmen lassen, um die Rechtsstellung seiner Mitglieder gegenüber den Rückversicherern und den Versicherungsnehmern zu verbessern. Ob diese damit einverstanden waren und die Klauseln im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung vor
Art. 41 VVG
wirklich standhielten, war noch offen, zumal der Meinung des Klägers, wie die Beklagte einwendet, diejenige eines anderen Fachmannes entgegenstand.
Die Aufgabe des Klägers erschöpfte sich somit in der wissenschaftlichen
BGE 101 II 109 S. 113
Überprüfung einer Regelung, welche die Auftraggeber für künftige Schadensfälle einführen wollten. Sie lässt sich mit der Vorbereitung und Begutachtung von Formularverträgen oder allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichen, die ebenfalls abstrakte Aussagen darüber enthalten, was unter Vertragspartnern gelten soll, unbekümmert darum, welche Streitigkeiten zwischen ihnen entstehen können. Dass die geplante Regelung im vorliegenden Fall für die Erstversicherer von grosser wirtschaftlicher Bedeutung war, liegt auf der Hand und ist von ihnen nicht bestritten worden. Sie liessen bereits in der Umschreibung des Auftrages darauf hinweisen, dass sie den Anteil des Rückversicherers namentlich bei Jumbo-Jets nicht selber tragen wollten, weil sie ihn nicht "verkraften" könnten. Deswegen von einem Vermögensvorteil der Auftraggeber zu reden und ihn zur Bemessungsgrundlage für das Honorar des Beauftragten zu erheben, geht jedoch nicht an, zumal solche Überlegungen darauf hinauslaufen, Spekulationen über hypothetische Schadensfälle anzustellen. Damit begibt man sich auf das Gebiet von Vermutungen und Fiktionen, was nicht nur dem Postulat der Rechtssicherheit, sondern auch dem Interesse an einer einheitlichen Rechtsanwendung widerspricht. Wie willkürlich eine solche Ermittlung "des Vermögensvorteils" sein kann, erhellt denn auch daraus, dass das Obergericht unbekümmert um die Wahrscheinlichkeitsrechnung den Verlust eines Jumbo-Jets fingiert, um anhand der Gestehungskosten eines solchen Flugzeuges den Zinsunterschied zwischen dem in
Art. 41 Abs. 1 VVG
vorgesehenen und dem vom Pool beabsichtigten Fälligkeitstermin zu errechnen.
b) Die Annahme des Obergerichts, die Berechnung des Honorars nach den Höchstansätzen des zürch. Anwaltstarifes sei begründet, geht auch deshalb fehl, weil hier selbst von einer analogen Anwendung dieses Tarifes, der auf die besonderen Verhältnisse des freierwerbenden Anwaltes zugeschnitten ist, nicht die Rede sein kann. Gewiss kann der Anwalt ebenfalls Gutachten abgeben und sich dafür (im Kanton Zürich) auch auf den Tarif berufen (§ 6). Die für seinen Beruf charakteristische Arbeit besteht jedoch in der Prozessführung und deren Vorbereitung. Diese Tätigkeit bedingt einen Bürobetrieb, der mit erheblichen Unkosten verbunden ist. Dazu kommt, dass der Anwalt mit Ausfällen wegen Krankheit,
BGE 101 II 109 S. 114
Militärdienst, Ferien, Fortbildung oder Zahlungsunfähigkeit von Kunden rechnen und selber für das Alter vorsorgen muss. Zu bedenken ist ferner, dass er sich nicht nur mit lukrativen, sondern auch mit finanziell unbedeutenden Prozessen zu befassen hat, für die er wegen der Geringfügigkeit des Streitwertes keine seinen Diensten und Kosten entsprechende Gegenleistung verlangen darf. In diesem Umstand ist denn auch der Hauptgrund dafür zu erblicken, dass der Anwaltstarif nach Streitwerten abgestuft ist: Der Anwalt darf mit zunehmenden Streitwerten seinem Honorar selbst bei gleichem Arbeits- und Kostenaufwand auch einen steigenden Satz zugrunde legen, um so den Ausfall aus Prozessen mit kleineren Streitwerten auszugleichen (
BGE 93 I 122
Erw. 5 mit Zitaten; vgl. ferner
BGE 53 I 486
Erw. d,
BGE 72 I 396
,
BGE 83 I 89
; GAUTSCHI, N. 79 g zu
Art. 394 OR
). Dazu gehört übrigens auch, dass er verpflichtet werden kann, eine bedürftige Partei im Prozess zu vertreten, ohne mit einem vollen Honorar rechnen zu können.
Beim Hochschullehrer verhält es sich durchwegs anders, gleichviel ob er nebenbei als Gutachter tätig ist oder nicht. Er bezieht als Amtsperson ein festes Gehalt, das ihm auch während der Ferien, bei Krankheit, Unfall und Militärdienst sowie in Zeiten, in denen er als Gutachter tätig ist, ausgerichtet wird. Der Staat versichert ihn zudem gegen die wirtschaftlichen Folgen von Invalidität, Alter und Tod, wofür er freilich Beiträge zu leisten hat. Er kann sich ferner auf Kosten des Staates weiterbilden und auf bestimmte Rechtsgebiete spezialisieren, da die wissenschaftliche Tätigkeit zu seinen Aufgaben gehört. Wird er, wie hier, auf Gebieten seiner Lehrtätigkeit als Gutachter beigezogen, so erleichtert ihm das dabei erworbene Wissen die Arbeit. Er benötigt für seine nebenberufliche Tätigkeit in der Regel auch kein Büro, noch eine ständige Sekretärin oder Bürohilfe. Seine Auslagen sind geringfügig.
Dass die Tätigkeit eines Rechtsgutachters sich der Sache nach mit derjenigen eines Anwaltes vergleichen lässt, hilft über diese Unterschiede nicht hinweg, berechtigt den Kläger folglich nicht, sich auf den Anwaltstarif zu berufen. Die analoge Anwendung dieses Tarifes lässt sich entgegen der Annahme der Vorinstanz hier auch nicht damit begründen, der Anwalt dürfe davon ausgehen, dass der Richter das Recht kenne und es von sich aus berücksichtigen werde, während der Gutachter diese Vorteile nicht geniesse, als Spezialist aber für eine zuverlässige Beurteilung der Rechtslage mehr Gewähr
BGE 101 II 109 S. 115
biete. Diese Vergleiche sind unhaltbar und laufen darauf hinaus, die Verantwortung des Anwaltes abzuwerten. Ein gewissenhafter Anwalt befasst sich mit der Rechtsanwendung ebenso sorgfältig wie mit der Instruktion des Falles, mag er für die Abklärung von Rechtsfragen auch weniger Zeit haben als ein Gutachter. Unter Verantwortung ist zudem in erster Linie das Risiko zu verstehen, für die mangelhafte Erfüllung eines Auftrages haftbar gemacht zu werden. Dieses Risiko ist beim Anwalt viel grösser als beim blossen Gutachter. Erteilt jener in einem Streitfall z.B. einen falschen Rat, so läuft er Gefahr, zur Verantwortung gezogen zu werden. Bei einem Gutachter, der eine reine Rechtsfrage zu beurteilen hat, ist diese Gefahr dagegen gering, da er sich selbst dann, wenn seinem Gutachten widersprochen wird, auf den Standpunkt stellen kann, dass letzten Endes der Richter über die Frage zu entscheiden habe. Es kommt übrigens nicht selten vor, dass Prozessparteien Gutachten mit entgegengesetzten Schlussfolgerungen ins Recht legen.
4.
Fällt somit der zürch. Anwaltstarif samt den darin vorgesehenen Streitwerten als Berechnungsgrundlage ausser Betracht, so ist nach allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob die geforderte Honorarsumme den besonderen Umständen des erteilten Auftrages angemessen und deshalb ganz geschuldet sei.
Mit Rücksicht auf die berufliche Stellung des Klägers ist vom Stundenhonorar eines qualifizierten Juristen auszugehen. In diesem Rahmen ist ferner der Schwierigkeit und Bedeutung des übernommenen Auftrages Rechnung zu tragen. Das Gutachten betraf zwei heikle Rechtsfragen, für die der Kläger sich weder auf wissenschaftliche Vorarbeiten noch auf Rechtsprechung stützen konnte. Die Bedeutung der Leistung erhellt daraus, dass den Auftraggebern laut Angaben der Beklagten sehr daran gelegen war, die geplanten Neuerungen von einem ausserhalb des Versicherungswesens stehenden Spezialisten wissenschaftlich überprüfen zu lassen. Das Gutachten entsprach zudem den Erwartungen der Auftraggeber, da sie es als klar und gründlich bezeichneten und der Kläger die neue Regelung grundsätzlich für zulässig hielt.
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Kläger für die Vorbereitung und Ausarbeitung des Gutachtens 12 3/4 Tage zu acht Stunden, insgesamt also 102 Stunden benötigt. Das Obergericht hat es abgelehnt, elf von der Beklagten eingereichte
BGE 101 II 109 S. 116
Honorarrechnungen anderer Rechtsgutachter als Massstäbe in Betracht zu ziehen, da sie keine Anhalte für die verursachte Mühe und Arbeit enthielten. Das trifft nur zum Teil zu. Wenn ihnen das vom Kläger verlangte Stundenhonorar von Fr. 800.-- im ersten Tag und Fr. 400.-- in den übrigen Tagen zugrunde gelegt wird, so ergeben sich in sechs Fällen Zeitaufwände zwischen 20 Minuten und einer Stunde, in den übrigen Fällen Aufwände von 1 3/4 bis 6 1/2 Stunden. Dies sind aber gewichtige Indizien dafür, dass das vom Kläger eingesetzte Stundenhonorar ein Mehrfaches dessen ausmacht, was andere Gutachter zu verlangen pflegten; es geht offensichtlich über alles Mass hinaus und widerspricht der Erfahrung. Das Missverhältnis bleibt selbst dann bestehen, wenn man beim Vergleich vom mittleren Ansatz des Klägers, nämlich von Fr. 431.-- je Stunde ausgeht. Dass die Beklagte angeblich nur "billige" Gutachten eingereicht hat und es auch teurere geben soll, wie der Kläger behauptet, hilft darüber nicht hinweg, zumal er seine Behauptungen nicht belegte.
Die von der Beklagten zum Vergleich angerufenen Gutachten stammen mehrheitlich aus den Jahren 1968 bis 1971. Sie lassen auf Ansätze von Fr. 500.-- bis 600.-- im Tag schliessen. Im Jahre 1971 dürfte ein Honorar von Fr. 750.-- im Tag jedenfalls an der oberen Grenze dessen gelegen haben, was ein Hochschullehrer damals selbst für ein schwieriges und in seinen Auswirkungen bedeutsames Gutachten forderte. Dieses Tageshonorar müsste im vorliegenden Fall auch dann als angemessen gelten, wenn berücksichtigt wird, dass die Beklagte das Gutachten für dringend hielt und es bis Mitte Januar 1971 erwartete, dass der Kläger sich folglich während zwei Wochen unbekümmert um seine Genesung voll einsetzen musste. Indem die Auftraggeber dem Kläger für einen Zeitaufwand von 12 3/4 Tagen Fr. 18'000.-- ausrichten liessen, rechneten sie aber mit einem Tageshonorar von Fr. 1'411.--, bezahlten ihm also fast doppelt soviel, als sie schuldeten. Damit ist der eingeklagten Forderung der Boden entzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 9. Juli 1974 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7b154227-32ce-4ee0-afc2-f2a74a96c774 | Urteilskopf
125 IV 118
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1999 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 42 Ziff. 1 und
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern und geistig Abnormen.
Sind die Voraussetzungen der Verwahrung sowohl nach Art. 42 als auch nach
Art. 43 StGB
gegeben, so geht die letztere vor (E. 5e). | Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 125 IV 118 S. 118
A.-
X., geboren 1943, wurde unter anderem verurteilt:
- am 3. Dezember 1975 vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin wegen fortgesetzten sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen in 4 Fällen zu 18 Monaten Freiheitsstrafe; - am 1. April 1976 vom Bezirksgericht Rorschach unter anderem wegen wiederholter Unzucht mit Kindern zu 10 Monaten Gefängnis unbedingt, verbunden mit einer ambulanten Behandlung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 StGB
;
- am 28. September 1977 vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen in 2 Fällen zu 6 Monaten Freiheitsstrafe;
- am 2. November 1982 vom Landgericht Berlin wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen zu 1 Jahr und 10 Monaten Freiheitsstrafe;
- am 9. April 1986 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholter und fortgesetzter Unzucht mit einem Kind zu 5 Monaten Gefängnis; es wurde in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 StGB
eine ambulante Behandlung angeordnet und der Vollzug der Strafe aufgeschoben; in der Folge wurde die Strafe für vollstreckbar erklärt;
- am 8. Mai 1990 vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen Unzucht mit einer Unmündigen zu 3 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt und 9 Monaten Freiheitsstrafe bedingt;
- am 14. Februar 1994 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern und mehrfacher
BGE 125 IV 118 S. 119
Pornographie zu 6 Jahren Zuchthaus, abzüglich 1'111 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft; es wurde eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzuges angeordnet.
Am 15. Juli 1995 wurde X. bedingt aus dem Vollzug der vom Obergericht des Kantons Zürich ausgesprochenen Strafe entlassen. Von August 1995 bis März 1996 führte er mehrfach sexuelle Handlungen mit zehn- bis dreizehnjährigen Knaben aus. Er lockte diese in seine Wohnung, indem er ihnen namentlich Videospiele zugänglich machte und ihnen die Gelegenheit bot, Videos zu schauen. Dabei ging es ihm darum, die Knaben zur Befriedigung seiner pädophilen Triebe in der Nähe zu haben. Er berührte mehrere von ihnen, nahm sie zu sich auf den Schoss, umarmte und betastete sie. Er fasste ihre Geschlechtsteile an, frottierte diese und nahm sie teils bis zur Befriedigung in den Mund. Teilweise steckte er den Knaben den Finger in den Anus. Überdies masturbierte er vor ihnen. Als Gegenleistung gab er den Knaben Geschenke oder kleinere Geldbeträge.
X. zeigte zudem mehreren Kindern in seiner Wohnung Pornofilme.
B.-
Am 3. September 1997 sprach ihn das Bezirksgericht Brugg wegen dieser neuen Vorfälle schuldig der mehrfachen, teilweise versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern und der mehrfachen Pornographie. Es bestrafte ihn mit 6 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 532 Tagen. In Anwendung von
Art. 42 Ziff. 1 StGB
ordnete es anstelle des Vollzuges der Zuchthausstrafe die Verwahrung an. Gestützt auf
Art. 43 StGB
ordnete es eine ambulante vollzugsunabhängige Massnahme an. Im Weiteren zog es verschiedene Gegenstände zur Vernichtung ein.
C.-
In teilweiser Gutheissung der Berufung von X. erstattete ihm das Obergericht des Kantons Aargau am 22. Oktober 1998 einen Teil der beschlagnahmten Videokassetten zurück. Im Übrigen wies es die Berufung ab. Von Amtes wegen rechnete es X. die bis zum obergerichtlichen Urteil ausgestandene Untersuchungshaft von 946 Tagen an die Strafe an.
D.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
BGE 125 IV 118 S. 120
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verwahrung verletze Bundesrecht.
a) Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die Voraussetzungen der Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher gemäss
Art. 42 Ziff. 1 StGB
gegeben sind. Sie fügt an, auf Grund des Gutachtens wäre die Verwahrung auch in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anzuordnen.
b) aa) Hat der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt und wurde ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen, oder war er an Stelle des Vollzugs von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt, und begeht er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, so kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen (
Art. 42 Ziff. 1 StGB
).
Die Verwahrung nach
Art. 42 Ziff. 1 StGB
bezweckt in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor Gewohnheitstätern, die gegenüber anderen strafrechtlichen Sanktionen unempfindlich sind. Die Verwahrung stellt insbesondere wegen ihrer unbestimmten Dauer einen schweren Eingriff in die Freiheit dar; sie ist das letzte Mittel des strafrechtlichen Sanktionensystems. In Betracht kommt sie erst, wenn vom Vollzug der Freiheitsstrafe eine Wirkung nicht mehr zu erwarten ist und die Anordnung einer bessernden Massnahme gemäss
Art. 43, 44 oder 100bis StGB
ausscheidet (
BGE 118 IV 10
E. 3a, 105 E. 1e, je mit Hinweisen). Bei der Verwahrung ist in Bezug auf die Anlasstat und die zu erwartenden Delikte der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten: Eine Verwahrung ist umso zurückhaltender anzuordnen, je geringer die zu erwartenden Straftaten sind; auch im Falle von mittelschweren Anlasstaten kann auf eine Verwahrung verzichtet werden (
BGE 118 IV 213
). Die Verwahrung ist auch möglich, wenn der Täter das neue Verbrechen oder Vergehen während der bedingten, aber vor der endgültigen Entlassung aus einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verübt hat (
BGE 104 IV 60
mit Hinweisen).
bb) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere
BGE 125 IV 118 S. 121
Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
Die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfasst zwei Kategorien von Tätern: Zum einen hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind; zum andern Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es handelt sich hier um Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären (
BGE 123 IV 100
E. 2 mit Hinweisen). In der Verwahrung ist eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten. Neben dem Sicherungs- ist dem Heilungsaspekt Rechnung zu tragen (
BGE 123 IV 1
E. 4c mit Hinweisen). Die Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (
BGE 118 IV 108
E. 2a). Die Verwahrung nach
Art. 43 StGB
muss nicht in einer ärztlich geleiteten Anstalt, sondern kann gegebenenfalls auch in einer Strafanstalt vollzogen werden (
BGE 109 IV 73
E. 5).
c) Der Beschwerdeführer hat schon zahlreiche Verbrechen vorsätzlich verübt. Er befand sich vor den heute zu beurteilenden Delikten mehrere Jahre im Strafvollzug. Kurz nach der bedingten Entlassung wurde er wieder einschlägig rückfällig. Die neuen Delikte zeigen seinen Hang zur Begehung von Sexualdelikten gegenüber Kindern. Die zu erwartenden Taten wiegen schwer. Die Bejahung der Voraussetzungen der Verwahrung nach
Art. 42 Ziff. 1 StGB
verletzt unter den gegebenen Umständen kein Bundesrecht.
BGE 125 IV 118 S. 122
d) Die Vorinstanz erachtet, wie gesagt, auch die Voraussetzungen der Verwahrung gestützt auf
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
für gegeben.
Nach den Ausführungen der Gutachterin Dr. Roos Steiger fühlt sich der Beschwerdeführer hingezogen zu Knaben im Alter von 8-12 Jahren. Die Gutachterin legt dar, er zeige das typische Bild und den charakteristischen Verlauf einer Pädophilie. Diese Störung der Sexualpräferenz sei in der Regel chronisch. Die Rückfallquote bei pädophilen Sexualdelinquenten sei generell hoch, wobei bei jenen, die Knaben bevorzugen, die Rückfallquote etwa doppelt so hoch sei wie bei jenen, die Mädchen bevorzugen. Die Rückfallgefahr beim Beschwerdeführer sei sehr hoch. Er sei für Dritte oder die öffentliche Sicherheit gefährlich, nicht im Sinne einer Gefährdung für Leib und Leben, aber im Sinne einer Gefährdung der Persönlichkeits- und sexuellen Entwicklung der betroffenen Kinder. Er sei massnahmebedürftig. Die Massnahmewilligkeit sei vorhanden. Es müsse allerdings bezweifelt werden, ob der Beschwerdeführer wirklich im Sinne von Konfrontation therapiewillig sei. Die Massnahmefähigkeit sei stark in Frage gestellt. Ein weiterer Behandlungsversuch sei sinnvoll, jedoch dürfe in den ersten Jahren nicht mit einer erheblichen Verminderung des Rückfallrisikos gerechnet werden. Auf Grund der langen Vorgeschichte und der vielen Rückfälle trotz mehrerer Behandlungsversuche müsse davon ausgegangen werden, dass die Pädophilie des Beschwerdeführers nicht in absehbarer Zeit geheilt werden könne, was nicht heisse, dass sie nicht irgendwann heilbar wäre. Um potentielle künftige Opfer in nächster Zeit vor dem Beschwerdeführer zu schützen, sei die geschlossene Unterbringung notwendig.
Auf Grund dieser Ausführungen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auch die Voraussetzungen der Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
bejaht hat. Wie die Vorgeschichte des Beschwerdeführers zeigt, gefährdet er die persönliche und sexuelle Entwicklung von Knaben in erheblicher Weise. Dabei handelt es sich um ein wertvolles Rechtsgut. Die Rückfallgefahr, mit deren deutlicher Verminderung in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist, ist sehr hoch. Die bisherigen Freiheitsstrafen und Behandlungen haben den Beschwerdeführer nicht vor einem erneuten schweren Rückfall nur kurze Zeit nach der Entlassung aus dem Strafvollzug bewahrt. Damit potentielle künftige Opfer vor ihm geschützt werden, ist die Verwahrung gerechtfertigt.
e) Es stellt sich die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn die
BGE 125 IV 118 S. 123
Voraussetzungen der Verwahrung sowohl nach
Art. 42 Ziff. 1 StGB
als auch nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfüllt sind.
Bei der Anordnung von Massnahmen ist dem Grundsatz der Subsidiarität Rechnung zu tragen: Stehen mehrere geeignete Massnahmen zur Wahl, hat jene den Vorrang, die am wenigsten in die Rechte des Betroffenen eingreift (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 9 N. 55 ff., insb. 57; PETER ALBRECHT, Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel 1981, S. 69 mit Hinweisen). Das wird in Art. 56 Abs. 2 des Entwurfs vom 21. September 1998 zur Änderung der Allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches nun ausdrücklich gesagt (BBl 1999, S. 2313). Massgebend für die Beurteilung der Schwere des Eingriffs sind die voraussichtliche Dauer der Massnahme und die Modalitäten des Vollzuges; ebenso ist zu berücksichtigen, ob eine Massnahme auch das wohlverstandene Interesse des Betroffenen wahrt. Eine bessernde ist einer bloss sichernden Massnahme im Allgemeinen vorzuziehen (STRATENWERTH, a.a.O., N. 57; vgl. auch
BGE 86 IV 201
E. 5b, S. 204).
Der als Gewohnheitsverbrecher Verwahrte bleibt mindestens bis zum Ablauf von zwei Dritteln der Strafdauer (hier: 4 Jahre) und wenigstens drei Jahre in der Anstalt. Im Falle der Rückversetzung beträgt die Mindestdauer der neuen Verwahrung in der Regel fünf Jahre (
Art. 42 Ziff. 4 StGB
). Die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
wird in einer Strafanstalt vollzogen (STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N. 47 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 42 N. 13; PHILIPP MAIER/FRANK URBANIOK, Die Anordnung und praktische Durchführung von Freiheitsstrafen und Massnahmen, Zürich 1998, S. 107).
Bei der Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
gibt es demgegenüber keine Mindestdauer; sie kann jederzeit aufgehoben werden (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
). Die Verwahrung gemäss
Art. 43 StGB
wird zwar in der Regel ebenfalls in einer Strafanstalt vollzogen, in seltenen Fällen aber auch in einer forensischen Klinik (MAIER/URBANIOK, a.a.O.). Auch soweit sie in einer Strafanstalt vollzogen wird, ist - wie dargelegt - therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten und ist nebst dem Sicherungs- dem Heilungs- aspekt Rechnung zu tragen.
Die Verwahrung nach
Art. 43 StGB
ist somit sowohl unter dem Gesichtspunkt der Dauer wie tendenziell auch unter jenem des Vollzugs weniger einschneidend als die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
.
BGE 125 IV 118 S. 124
Bei Konkurrenz der Voraussetzungen beider Verwahrungen geht die nach
Art. 43 StGB
deshalb vor (ebenso JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach StrGB Art. 42-44, ZStrR 93/1977, S. 204 f. und 209; STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N. 36).
Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verwahrung in Anwendung von
Art. 42 StGB
ausgesprochen hat. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen. Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu verwahren haben.
Dass der nach seinen eigenen Angaben therapiewillige Beschwerdeführer soweit möglich nicht gänzlich ohne Behandlung bleiben soll, ist offenbar auch die Auffassung der Vorinstanz. Denn sie hat nebst der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Entscheids eine ambulante vollzugsunabhängige Massnahme nach
Art. 43 StGB
angeordnet. Das ist jedoch unzulässig. Ist eine ambulante Massnahme nach
Art. 43 StGB
geeignet, scheidet die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
aus. Die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
kann nicht mit einer anderen Massnahme kombiniert werden (MAIER/URBANIOK, a.a.O., S. 216). | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7b159f12-2cf4-42c2-9c1e-a5e6f6edb66e | Urteilskopf
106 Ib 357
55. Extrait de l'arrêt rendu le 11 juillet 1980 par la IIe Cour de droit public dans la cause Banque de crédit international contre Confédération suisse (action de droit administratif) | Regeste
Verantwortlichkeitsklage gegen die Eidgenossenschaft aufgrund der Tätigkeit der Eidg. Bankenkommission.
1. Art. 1 lit. b und f, 3 Abs. 1, 19 VG.
Die Eidgenossenschaft kann unter Beachtung von
Art. 12 VG
für den Schaden haftbar gemacht werden, den ein Mitglied der Eidg. Bankenkommission oder ihres Sekretariats in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit einem Dritten rechtswidrig zufügt (E. 2b).
2.
Art. 23 ff. BankG
.
Die Bestimmung über die Bankaufsicht dient nicht dem Schutz der Banken, sondern deren Gläubiger. Die Bank kann daher die Eidgenossenschaft nicht wegen Verletzung der Aufsichtspflicht verantwortlich machen (E. 2c).
3.
Art. 4 VG
und 55 ZGB.
Ist die Bank für Handlungen ihrer Organe verantwortlich, welche den Eintritt des Schadens bewirkt haben, kann sie die Eidgenossenschaft nicht belangen (E. 2d).
4.
Art. 20 VG
.
Die Verjährung einer öffentlichrechtlichen Forderung zum Nachteil des gegen das Gemeinwesen klagenden Bürgers ist nicht von Amtes wegen zu prüfen. Die Verwirkung der Klage ist nicht zu beachten, wenn das Gemeinwesen sich ohne Vorbehalt auf die materiellrechtlichen Fragen einlässt (E. 3a).
5.
Art. 27 VNB
.
Die Liquidatoren einer Bank in Nachlassliquidation können grundsätzlich - abgesehen von dem im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen - nicht mehr Rechte geltend machen als die Bank selbst; es sei denn, sie seien von den Anspruchsberechtigten ausdrücklich bevollmächtigt (E. 3b, c, d).
6. Bankgeheimnis.
Das Bankgeheimnis betrifft nur die Beziehungen zwischen der Bank und deren Kunden. Im Konkurs tritt das Interesse an der Aufrechterhaltung des Geheimnisses vor dem Interesse der Gläubiger zurück, die Geschäftsbeziehungen der Bank zu erhellen (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 106 Ib 357 S. 359
Au dire de ses liquidateurs, la Banque de crédit international qui est aujourd'hui en liquidation concordataire aurait commis, dès le début de son activité, de nombreuses irrégularités dans la gestion de ses affaires bancaires. Tout au long des années, la société Ofor S.A. puis, dans une moindre mesure, la société Revisa Treuhand AG, auraient signalé des irrégularités non seulement aux organes dirigeants de la banque, mais aussi à la Commission fédérale des banques, laquelle n'aurait pas réagi avec la rigueur nécessaire, ne prenant pas en temps utile les mesures qui s'imposaient.
Par lettre adressée le 19 avril 1977 au Département fédéral des finances et des douanes, les liquidateurs de la Banque de crédit international ont donc réclamé à la Confédération le paiement d'une indemnité, à titre de dommages-intérêts, de 348'776'672 fr. plus les accessoires. En bref, ils ont fait valoir qu'en vertu de la loi fédérale sur la responsabilité du 14 mars 1958, la Confédération devait répondre du dommage causé sans droit par la Commission fédérale des banques, en raison du fait que cette autorité de surveillance n'avait pas su prendre, à l'égard de la banque, les mesures qui s'imposaient pour défendre les intérêts des créanciers.
Le 5 juillet 1977, le chef du service juridique du Département fédéral des finances et des douanes a répondu en indiquant les raisons pour lesquelles cette demande de dommages-intérêts était rejetée. Le 4 janvier 1978, la Banque de crédit international en
BGE 106 Ib 357 S. 360
liquidation concordataire a déposé un acte intitulé "Recours au Tribunal fédéral, juridiction unique" et concernant la "décision" du Département fédéral des finances et des douanes du 5 juillet 1977. Dans ses conclusions, elle demande, principalement, d'annuler la décision attaquée et de "condamner la Confédération suisse à payer à la masse de la Banque de crédit international en liquidation concordataire la somme de 348'776'672 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 8 octobre 1974".
Représentée par l'Administration fédérale des finances, la Confédération a conclu au rejet de la demande, qu'elle qualifie d'action de droit administratif.
En réplique, la Banque de crédit international en liquidation a fait valoir qu'en vertu des art. 27 OTF et 240 LP, elle avait qualité pour agir, s'agissant de l'exercice d'une action en responsabilité appartenant à l'ensemble des créanciers.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Si la demande préalable a été présentée par les trois liquidateurs, la présente action de droit administratif est intentée elle par la "Banque de crédit international en liquidation concordataire" qui, formellement, conclut à ce que le Tribunal fédéral condamne la "Confédération à payer à la masse de la Banque de crédit international en liquidation concordataire la somme de 348'766'672 francs". En effet, dans le mémoire introductif d'instance, il n'est dit nulle part que l'action en dommages-intérêts serait intentée par les liquidateurs en qualité de représentants de l'ensemble des créanciers.
La question à juger est dès lors celle de savoir si une banque peut se plaindre du fait que la Commission fédérale des banques, en n'exerçant pas avec suffisamment de rigueur son pouvoir de surveillance, n'a pas empêché les propres organes de la banque (administrateurs, directeurs, contrôleurs ou organe de revision) de commettre des irrégularités dans la gestion des affaires et de causer ainsi un dommage par leur propre faute. Autrement dit, il s'agit de savoir si cette banque peut, en vertu des dispositions de la loi sur la responsabilité (LRCF), réclamer à l'Etat fédéral la réparation de dommages dont elle aurait à répondre.
b) Selon l'
art 3 al. 1 LRCF
, la Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions, sans égard à la faute du fonctionnaire.
BGE 106 Ib 357 S. 361
L'Etat assume donc une responsabilité à la fois primaire exclusive - toute action du tiers lésé contre le fonctionnaire étant exclue - et causale, en ce sens que le tiers lésé n'a pas à prouver la faute du fonctionnaire, ni même à rechercher le fonctionnaire responsable. Il suffit que le demandeur établisse l'illégalité, le dommage et le lien de causalité entre ces deux éléments; il n'a plus à prouver la faute du fonctionnaire, depuis l'introduction de la loi sur la responsabilité du 14 mars 1958 dont c'est la principale innovation (cf. le Message du Conseil fédéral du 29 juin 1956, FF 1956 I p. 1424; cf. OTTO K. KAUFMANN, Haftung des Staates für rechtswidriges Verhalten seiner Organe (Schweiz), publication du Colloque international organisé en 1964 par l'Institut Max-Planck (éd. Carl Heymanns, Cologne et Berlin, 1967), p. 559 ss.; BLAISE KNAPP, La responsabilité de l'Etat et de ses agents, in XVIIIe journée juridique de la Faculté de droit de Genève, Mémoire no 60, Genève 1978 p. 52 ss.; SCHÖN FRANZ, Staatshaftung als Verwaltungsrechtsschutz (Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 1979)).
En outre, il ressort clairement des art. 1er al. 1 lettres b et f et 19 LRCF que la Confédération répond non seulement des agissements ou omissions illicites de ses fonctionnaires, mais aussi - à titre subsidiaire il est vrai - du dommage causé sans droit par des personnes - membres d'une autorité d'une association, ou d'une organisation indépendante de l'administration ordinaire - dans l'accomplissement d'une tâche de droit public que la Confédération leur a directement confiée. Tel est le cas des membres de la Commission fédérale des banques qui est une Commission indépendante de l'administration fédérale (
ATF 93 I 85
consid. 1), constituée comme autorité de surveillance des banques et des fonds de placement (art. 23 ss. LB et 40 ss. LFP).
Il s'ensuit que théoriquement, sous réserve de l'
art. 12 LRCF
qui ne trouve pas application ici, la Confédération pourrait être appelée à répondre du dommage qu'un membre de la Commission fédérale des banques - ou de son secrétariat - aurait causé sans droit à un tiers, dans l'exercice de sa fonction.
c) Dans le cas particulier, la responsabilité de l'Etat n'est pas engagée envers la demanderesse, dans la mesure tout au moins où - comme elle l'indique dans son mémoire introductif d'instance - c'est la Banque de crédit international en liquidation concordataire qui fait valoir ses prétentions en dommages-intérêts. Avec raison, la défenderesse soutient - et, au moins à titre
BGE 106 Ib 357 S. 362
implicite, la demanderesse admet - qu'il "faut exclure toute responsabilité de l'autorité de surveillance envers la banque surveillée pour les pertes qu'elle a causées elle-même".
Selon la doctrine: "Pour qu'il y ait acte illicite - de la part de l'autorité de surveillance -, il faut que l'autorité ait violé une règle de droit destinée à protéger le lésé dans ses biens ou dans sa personne, que la violation, s'agissant de la commission ou de l'omission d'un acte juridique, soit d'une certaine gravité quant à son illégalité et que le lésé soit atteint dans ses biens juridiquement protégés. Dans les relations de l'autorité de surveillance avec le surveillé, ce principe s'applique aussi. Il permet de dire que la surveillance... sur des personnes exerçant une activité privée soumise à surveillance n'a en principe pas été instituée en vue de protéger ces personnes, mais en vue de protéger les tiers qui entrent en contact avec elles. Ceci signifie que la norme instituant la surveillance n'est pas une norme protectrice de ces personnes et qu'en conséquence la violation du devoir de surveillance ne peut être invoquée par elles pour engager la responsabilité de l'Etat envers elles. On fera cependant exception pour le cas très particulier où la surveillance est organisée dans l'intérêt d'une personne morale ou contre ses propres organes, tel celui des fondations. On mettra aussi à part le cas où l'autorité de surveillance a violé son devoir avec le degré de gravité requis de sorte qu'elle a mal conseillé le surveillé. Dans un tel cas, ce ne sont pas les biens protégés par les normes instituant la surveillance qui sont atteints, mais bien ceux qui sont protégés par les principes généraux du droit qui interdisent de causer, sans excuse juridiquement reconnue, du tort à autrui. A cet égard, on prendra cependant garde de ne pas assimiler la relation entre le surveillant et le surveillé à la relation du tuteur envers son pupille régie par le droit privé. En effet, le surveillant n'a qu'un devoir général de veiller à ce que le surveillé se conforme au droit dans ses actes; il n'a pas pour tâche d'agir en lieu et place du surveillé, ni de s'assurer que celui-ci ne commet une action ou omission qui puisse un jour lui être défavorable à lui-même" (BLAISE KNAPP, La responsabilité de l'Etat et de ses agents, in XVIIIe Journée juridique de la Faculté de droit de Genève, Mémoire no 60, Genève 1978 p. 52, 53 et 54; cf. item BERNARD MÜLLER, Die Haftung der Eidgenossenschaft nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, RJB 1969 p. 348; un arrêt du Bundesgerichtshof allemand du 24 janvier 1972, BGHE vol. 58, 1972, p. 96 ss. consid. 3 et 4).
BGE 106 Ib 357 S. 363
Or, la surveillance des banques n'a pas été instituée dans le but de protéger les banques contre leurs propres organes (
ATF 99 Ib 110
consid. 5;
ATF 97 I 88
consid. 2a). Elles sont au premier chef destinées à protéger les créanciers de la banque (KNAPP, op.cit., p. 52 et 54; cf. item: GRISEL, Droit administratif suisse p. 428;
ATF 92 I 521
,
ATF 94 I 642
). Par ailleurs, la demanderesse ne reproche pas à la Commission fédérale des banques de lui avoir imposé des décisions manifestement injustifiées et préjudiciables à ses intérêts, ni même d'avoir agi à sa place.
d) L'
art. 4 LRCF
pose la règle - inspirée du droit des obligations, mais en faisant abstraction en principe de l'élément de la culpabilité (voir FF 1956 I p. 1427) - selon laquelle le juge peut réduire les dommages-intérêts ou n'en point allouer lorsque les faits dont le lésé est responsable ont contribué à créer ou à augmenter le dommage.
En vertu de la règle générale de l'
art. 55 CC
, la demanderesse est, du point de vue civil, directement responsable des agissements de ses propres organes (directeurs, administrateurs, contrôleurs, organe de revision). Or, les faits dont elle doit ainsi répondre n'ont pas seulement contribué à créer ou à augmenter le dommage, ils n'en sont pas seulement l'une des causes, mais la cause directe et la condition sine qua non. En application de l'
art. 4 LRCF
, le Tribunal fédéral pourrait donc décider de ne pas allouer d'indemnité, mais il doit même aller plus loin et faire application - au moins par analogie - du principe, admis en droit des obligations, selon lequel la responsabilité est supprimée lorsque la victime - ou une personne dont elle répond (
ATF 95 II 50
consid. 3b) - a eu une attitude telle qu'elle a, à elle seule, provoqué le dommage; dans ce cas, le lien de causalité étant rompu, le juge doit exclure toute responsabilité même, parce que l'une des conditions d'existence essentielle de celle-ci n'est pas réalisée (cf. sur ce point PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 344; cf. item, au sujet de la théorie de la causalité adéquate; EMIL WILHELM STARK, Beitrag zur Theorie der Entlastungsgründe im Haftpflichtsrecht, thèse Zurich 1946).
e) Ainsi, dans la mesure où l'action a pour objet une prétention de la Banque de crédit international en liquidation concordataire qui déclare elle-même être la demanderesse, elle doit être rejetée sans qu'il soit même nécessaire de vérifier si, dans le cas particulier, la Commission fédérale des banques a violé son devoir de surveillance.
BGE 106 Ib 357 S. 364
3.
Il est vrai que le 18 août 1978, c'est-à-dire dans sa réplique, la demanderesse a soutenu - pour la première fois dans la présente procédure - qu'en réalité, l'action serait intentée par ses liquidateurs, lesquels auraient qualité pour faire valoir en justice non seulement les créances de la banque en liquidation mais aussi celles qui pourraient appartenir aux propres créanciers de celle-ci.
a) On peut se demander légitimement si cette nouvelle prétention - émise pour le compte des créanciers et non plus pour celui de la banque - n'est pas tardive. Formulée plus d'une année après la connaissance du dommage et plus de 6 mois après le rejet de la demande préalable, cette prétention des créanciers ne serait-elle pas éteinte par prescription en vertu de l'
art. 20 al. 1 LRCF
ou par péremption en vertu de l'
art. 20 al. 3 LRCF
? Il n'est toutefois pas nécessaire de se prononcer sur ces deux points. Selon la jurisprudence, en effet, la question de la prescription de créances de droit public ne doit pas être examinée d'office lorsqu'elle joue au détriment du citoyen qui actionne l'Etat (
ATF 101 Ib 350
); or, dans le cas particulier, la défenderesse n'a pas soulevé l'exception de prescription à ce sujet. Quant à la péremption de l'action, le juge l'examine certes d'office (
ATF 101 Ib 350
;
ATF 86 I 62
et les références citées), mais la défenderesse elle-même a accepté - sans réserve - d'entrer en matière sur le problème de fond (voir MAX GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, 3e éd., Zurich 1979 p. 139: "Die Sachlegitimation ist eine Frage des materiellen Rechtes", non de recevabilité de la demande) qui est de savoir si les liquidateurs d'une banque, mise au bénéfice d'un concordat bancaire par abandon d'actif, peuvent aussi exercer des droits appartenant en propre aux créanciers.
b) Selon l'art. 27 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne (OCB; RS 952.831), lorsque l'homologation du concordat par abandon d'actifs est devenue définitive, les liquidateurs agissent sous la raison de la banque débitrice avec l'adjonction "en liquidation concordataire"; ils ont notamment les attributions prévues à l'art. 582 (actuellement 585) al. 1 et 2 CO et à l'
art. 240 LP
.
La partie demanderesse ne peut toutefois tirer aucun argument des dispositions de l'
art. 585 CO
pour fonder sa qualité à agir pour le compte des créanciers sociaux. De ce texte, qui est applicable aux S.A. bancaires en vertu de l'
art. 27 OCB
on l'a vu, il ressort en effet sans équivoque que les liquidateurs représentent non pas les
BGE 106 Ib 357 S. 365
créanciers, mais la société - en nom collectif ou en commandite - qui est en liquidation. En 1888 déjà, le Tribunal civil de Genève avait observé qu'aux termes des
art. 580 et 582a CO
, le liquidateur de la société en nom collectif a un mandat strictement limité; il représente seulement la société envers les tiers et non les créanciers de celle-ci (SJ 1888 p. 520; JdT 1888 p. 576). En 1899, le Tribunal fédéral a jugé que le mandat des liquidateurs comprend - il est vrai - l'exécution des engagements, c'est-à-dire le paiement des dettes de la société en nom collectif ou en commandite; mais cette exécution ne peut avoir lieu que dans les limites d'une liquidation, c'est-à-dire au moyen et jusqu'à concurrence de l'actif social. Or, la responsabilité personnelle des associés-gérants vis-à-vis des créanciers sociaux n'est pas un élément de l'actif social; ce n'est pas une créance de la société. Le liquidateur ne peut donc pas faire exécuter cette obligation au nom de la société (
ATF 25 II 394
). En 1919, il a été encore précisé que le liquidateur a pouvoir d'agir seul - à l'exclusion des créanciers - au nom de la société. C'est là une conséquence et une nécessité de la mission même qui lui est confiée et qui consiste, ainsi que l'indique l'
art. 582a CO
, à terminer les affaires courantes, à faire rentrer les créances de la société et à réaliser l'actif social (
ATF 45 II 423
). En doctrine, on enseigne que les liquidateurs de la société - en nom collectif ou en commandite - représentent non pas les créanciers, mais la société (voir notamment ALFRED SIEGWART, Zürcher Kommentar, n. 1 ad art. 585/6 OR: Die Liquidatoren "haben ... nach aussen die liquidierende Gesellschaft - nicht deren Gläubiger (art. 533 n. 24, JdT 1888 p. 576) - zu vertreten"; WIEHELM HARTMANN, Berner Kommentar n. 22 ad
art. 585 OR
; WERNER VON STEIGER, Die Personengesellschaften in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VIII/1 p. 572).
Il apparaît ainsi clairement que les dispositions de l'
art. 585 CO
ne confèrent pas aux liquidateurs de la Banque de crédit international le pouvoir d'exercer en justice d'éventuels droits en dommages-intérêts que les créanciers - et non la banque débitrice - pourraient posséder contre la Confédération.
c) La question est, en revanche, plus délicate de savoir si les liquidateurs peuvent trouver appui sur le texte de l'
art. 240 LP
.
On admet généralement en doctrine que l'administration de la faillite ne représente pas le failli lui-même, ni son patrimoine, mais "la collectivité des créanciers qui se forme en cas de faillite"; toutefois, cela ne signifie pas nécessairement qu'elle puisse faire
BGE 106 Ib 357 S. 366
valoir en justice des prétentions qui n'appartenaient pas au failli, mais à ses créanciers même considéré globalement. Selon JÄGER, la jurisprudence "a qualifié les droits des créanciers dans la faillite comme une simple mainmise appartenant à l'ensemble des créanciers; la masse des créanciers est ainsi, dans cet ordre d'idées, une communauté représentée par l'administration de la faillite en vue de réaliser les droits en question... L'administration de la faillite n'est pas purement et simplement le successeur juridique du failli; elle use seulement à sa place de ses droits patrimoniaux sur les objets soumis à la mainmise des créanciers" (cf. C. JÄGER, Commentaire de la LP, édition française, ad art. 40 p. 319 et 321; cf. item, dans le même sens, MAX GULDENER, op.cit., p. 145). De même, selon la jurisprudence, la masse en faillite n'est pas à proprement parler le successeur du failli (
ATF 87 II 172
consid. 1). Cela ne change cependant rien au fait que la masse en faillite - soit l'administration de la faillite - peut faire valoir tous les droits du failli et d'autre part qu'elle supporte toutes ses obligations, dans le principe sinon dans la quotité. Il s'ensuit qu'elle ne peut prétendre à une action que dans la mesure où cette prétention eût appartenu au failli sans l'ouverture de la faillite (
ATF 102 III 74
consid. 2). Sauf dans quelques cas particuliers (mentionnés dans une note parue au JdT 1977 II p. 74), l'
art. 240 LP
n'investit pas la masse de la faillite de plus de droits que le failli n'en avait lui-même (
ATF 103 III 84
consid. 3).
Il en va de même en cas de concordat par abandon d'actif. En effet, que celui-ci soit ordinaire (selon les art. 316a ss. LP) ou bancaire (selon les
art. 27 OCB
), il se caractérise par le fait que le débiteur s'oblige à faire cession de ses biens et qu'en contrepartie, ses créanciers le libèrent d'avance du reliquat de leurs créances que la réalisation du patrimoine cédé laisserait à découvert (CHARLES E. RATHGEB, Le concordat par abandon d'actif, thèse Lausanne 1932 p. 9 et 408 ss.; GILDO PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941 p. 23). En doctrine, la question est restée longtemps controversée de savoir si l'homologation de ce concordat avait pour effet de transférer aux créanciers le droit de propriété sur les biens cédés ou simplement le droit de disposer de ces biens en vue de leur réalisation (cf. CHARLES E. RATHGEB, op. cit., p. 252 ss.; GILDO PAPA, op.cit. p. 35; PIERRE ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thèse Fribourg 1937 p. 225). C'est pour résoudre cette question que le Tribunal fédéral (dans
BGE 106 Ib 357 S. 367
son ordonnance du 11 avril 1935) et le législateur (lors de la revision de la LP en 1949) ont précisé que "le concordat par abandon d'actif ne peut conférer aux créanciers que le droit de disposer des biens du débiteur" (
art. 23 OCB
, 316a LP). Contrairement à ce que laisserait supposer ce texte, on n'a donc pas voulu restreindre les pouvoirs conférés aux liquidateurs par rapport à ceux qui appartiennent à l'administration de la faillite. En réalité, selon le principe de l'assimilation à la faillite qui domine tant en jurisprudence (
ATF 42 III 462
consid. 2 et les arrêts cités) qu'en doctrine (notamment GILDO PAPA, op.cit., p. 39 ss.; PIERRE ULDRY, op.cit., p. 232; ERWIN GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, thèse Zurich 1937 p. 114), les liquidateurs ont des pouvoirs identiques à ceux que l'
art. 240 LP
confère à l'administration de la faillite (cf., dans ce sens, l'
art. 27 OCB
), avec cette différence, toutefois, que dans le concordat par abandon d'actif, les liquidateurs jouissent - sous le contrôle de la commission de créanciers - d'une plus grande liberté dans le choix du mode et du moment de la réalisation des biens cédés (PIERRE ULDRY, op.cit., p. 247).
En principe, les biens que les liquidateurs sont chargés de réaliser dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers sont ceux qui appartiennent au débiteur au moment de l'homologation du concordat. Sauf en ce qui concerne les biens échus au débiteur après cette homologation qui n'en font pas partie (l'
art. 197 al. 2 LP
n'étant pas applicable dans le concordat par abandon d'actif; cf. notamment PETER LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1970 p. 67), la masse active à liquider (Liquidationsmasse) est pratiquement identique à la masse de la faillite. Elle comprend donc aussi l'action révocatoire (
art. 31 OCB
, 316 s. LP) et l'action en responsabilité contre les organes de la société anonyme ou de la banque en tant qu'elle vise à la réparation du dommage indirect (voir dans ce sens l'
art. 37 OCB
; voir aussi ERWIN GERSBACH, op.cit., p. 124).
Il est cependant admis que, dans le projet de concordat par abandon d'actif, le débiteur peut offrir de céder une partie seulement de son patrimoine et se réserver ainsi le droit de disposer des autres biens. La masse active de liquidation peut donc être limitée à une partie du patrimoine (
ATF 102 III 38
consid. 4b), mais elle ne peut pas comprendre plus de biens ou de droits que le débiteur n'en a lui-même. On ne voit pas, en effet, comment ce
BGE 106 Ib 357 S. 368
débiteur pourrait céder à ses créanciers des biens ou des droits qui ne lui appartiennent pas. Il s'ensuit que ni le débiteur, ni l'autorité d'homologation, ni même la Commission des créanciers n'ont le pouvoir d'obliger les créanciers à renoncer à exercer eux-mêmes contre des tiers des droits qui leur appartiennent en propre; sauf accord de tous les créanciers, le concordat ne peut donc pas faire tomber dans la masse ces droits des créanciers pour en confier l'exercice aux liquidateurs; récemment, le Tribunal fédéral a, d'office, mis sérieusement en doute la légalité d'une clause concordataire qui imposait un sacrifice de ce genre à une minorité de créanciers; s'il n'a pas annulé cette clause ce n'est que parce qu'il n'était saisi d'aucun recours sur ce point (arrêt Schlegel du 31 mai 1979 p. 5 consid. 3, non publié).
Il s'ensuit que la partie demanderesse ne saurait en principe faire valoir en justice plus de droits que n'en avait la banque elle-même.
d) Il est vrai que ce principe souffre des exceptions dont les principales sont l'action révocatoire (au sens des art. 285 ss. LP) et l'action en réparation du dommage indirect causé aux créanciers par les organes d'une société anonyme (conformément aux art. 753 ss. CO) ou d'une banque (art. 39 à 45 LB). Dans ces deux cas, il s'agit de prétentions qui n'appartiennent pas au failli mais aux créanciers. Or, en vertu de dispositions expresses de la loi, c'est l'administration de la faillite qui a le pouvoir de les faire valoir en justice (
art. 285 al. 2 ch. 2 LP
, 756 CO et 43 al. 3 LB). Cependant, aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce. Les liquidateurs ne sauraient donc justifier de leur qualité pour agir au nom des créanciers, dans la mesure où ceux-ci exerceraient un droit propre contre la Confédération, que s'ils étaient au bénéfice de procurations les mandatant expressément à cet effet ou s'il apparaissait nécessaire, voire utile d'étendre par voie de jurisprudence les exceptions que les dispositions précitées apportent au droit commun. Ni l'une, ni l'autre de ces conditions n'est réalisée. En effet, les liquidateurs ne font état d'aucune procuration qui leur aurait été conférée par les créanciers. Quant aux motifs d'opportunité que la demanderesse invoque à l'appui de sa thèse, ils ne sont certes pas dénués de toute pertinence, mais ils ne sauraient justifier une dérogation au système légal. Ce sont il est vrai les liquidateurs - et non pas les créanciers individuels - qui connaissent le mieux la situation; ils peuvent apprécier les chances de succès des actions en responsabilité et en assurer la conduite la plus efficace dans l'intérêt même de l'ensemble des
BGE 106 Ib 357 S. 369
créanciers; ils pourraient aussi empêcher certains créanciers particulièrement adroits de se créer un privilège, ce que le principe de l'égalité des créanciers ne permet pas (
ATF 103 III 63
consid. 3 f). En revanche, c'est à tort que la demanderesse invoque l'obligation pour les liquidateurs de respecter le secret bancaire. En effet, on peut déjà douter que les agissements illicites des organes ou des employés de la banque et les interventions de la Commission fédérale des banques soient couverts par le secret bancaire, car ils ne concernent pas les relations de la banque avec ses clients; de plus, selon la jurisprudence, dans la faillite de la banque, l'intérêt de quelques-uns à ce que le secret soit observé doit céder devant l'intérêt des créanciers à la mise en lumière des relations d'affaires de la banque (
ATF 96 III 117
consid. 1). Ainsi, contrairement à l'avis exprimé par la demanderesse, il n'était pas interdit aux liquidateurs de donner à tous les créanciers les informations nécessaires pour leur permettre d'intenter, le cas échéant par l'intermédiaire d'un mandataire commun, la présente action en dommages-intérêts, s'ils estimaient que la responsabilité de la Confédération pouvait être engagée; dans le même sens, le Tribunal fédéral a considéré que la Commission fédérale des banques pouvait adresser à tous les porteurs de parts d'un fonds de placement dont les intérêts sont lésés ou menacés une information sur la situation juridique et notamment sur la possibilité qui leur était offerte de confier à un mandataire commun le soin de faire valoir leurs droits contre un ancien dirigeant de la société de la direction du fonds (
ATF 103 Ib 310
ss. consid. 4a). Dans la présente affaire, il n'était donc nullement nécessaire que les liquidateurs, pour assurer la défense des intérêts des créanciers, engagent la procédure en agissant sous la raison de la Banque de crédit international en liquidation concordataire. L'action aurait dû être intentée, le cas échéant, par un mandataire commun, au nom et pour le compte des créanciers décidés à agir, après avoir reçu les informations nécessaires des liquidateurs. C'était d'ailleurs le seul moyen admissible car il eût permis à la défenderesse de s'opposer à la demande de ceux des créanciers dont les opérations spéculatives ont pu être l'une des causes principales de la déconfiture de la banque; à l'égard de ces créanciers, premiers responsables du dommage subi, la défenderesse n'assumerait pas de responsabilité, en vertu des art. 4 LRFC et 44 CO. Dans ces conditions, c'est à bon droit que la défenderesse a
BGE 106 Ib 357 S. 370
contesté aux liquidateurs la qualité pour faire valoir en justice des prétentions qui ne font pas partie de la masse à liquider, mais appartiennent en propre aux créanciers. La demande doit ainsi être rejetée sans même examiner si la Confédération suisse devrait, en faveur des créanciers de la Banque de crédit international en liquidation concordataire, répondre du dommage qu'ils pourraient subir du fait d'un prétendu défaut de surveillance de la Commission fédérale des banques.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette la demande. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7b15acdf-02e1-4685-b279-6d99e67ab506 | Urteilskopf
103 IV 27
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1977 i.S. Ineichen und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern | Regeste
Art. 110 Ziff. 5,
Art. 148,
Art. 246,
Art. 251 StGB
,
Art. 14 und
Art. 15 VStrR
.
1. Die Meldungen der Metzger über die Zahl der durchgeführten Schlachtungen sind nicht dazu bestimmt und geeignet, die Wahrheit der Angaben zu beweisen (E. 2).
2. Das Einfuhrkontingent der Metzger stellt einen Vermögenswert dar. Die Erschleichung eines zu hohen Kontingents fällt analog zum sog. Prozessbetrug nicht unter
Art. 148 StGB
(E. 5b und c).
3. Wer mit einem falschen Stempel ein privates Beweiszeichen des Auslandes errichtet, begeht eine Urkundenfälschung im Sinne des
Art. 251 Ziff. 1 StGB
. Dem Umstand, dass die Strafbarkeit und die Strafdrohungen des 10. und 11. Titels nicht aufeinander abgestimmt sind, ist bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen (E. 9b).
4. Formlosen schriftlichen Auskünften und Bescheinigungen von Privatpersonen kommt, wenn nicht besondere Gründe vorliegen, keine erhöhte Beweiskraft im Sinne des Urkundenbegriffs zu (E. 10).
5. Der Stempelabdruck des Exportstempels, der vom Eidgenössischen Veterinäramt an die zum Fleischexport nach England berechtigten Schlachthöfe abgegeben wird, ist ein amtliches Zeichen des Inlandes (
Art. 246 StGB
), das auch die Eigenschaft eines Beweiszeichens im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
aufweist. Wird durch missbräuchliche Verwendung eines echten Beweiszeichens eine Falschbeurkundung begangen, so finden die Bestimmungen über Urkundenfälschung Anwendung. Das Verbot der reformatio in peius gilt auch für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (E. 13). | Erwägungen
ab Seite 28
BGE 103 IV 27 S. 28
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 StGB
ist nur strafbar, wenn die unwahre Äusserung bestimmt und geeignet ist, die Wahrheit der Äusserung zu beweisen (
BGE 101 IV 278
).
Zufolge der mengenmässigen Beschränkung der Einfuhr von Fleisch und Schlachtvieh werden die Kontingente der Einfuhrberechtigten nach dem Umsatz, bei Metzgereibetrieben in erster Linie aufgrund der Schlachtzahlen der Vorjahre zugeteilt (Art. 10 der Schlachtviehordnung vom 30. Dezember 1953, AS 1953, 1172 ff.). Die Erhebungen der Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung über die Schlachtungen
BGE 103 IV 27 S. 29
inländischer Tiere bilden somit eine wichtige Grundlage für die Berechnung der Höhe der Einfuhrkontingente. Die Gesuchsteller sind deshalb an der Meldung möglichst hoher Schlachtzahlen interessiert. Diese Interessenlage ist nicht dazu angetan, den Angaben der Gesuchsteller im Meldeformular besonderen Glauben entgegenzubringen. Ihre Lage gleicht eher jener einer Partei im Prozess als derjenigen eines Zeugen, Gutachters oder unbefangenen Dritten. Auch die im Formular vorgedruckte Versicherung, wahre Angaben gemacht zu haben, ist eher als Ermahnung zu verstehen, die Meldung wahrheitsgetreu zu erstatten; sie vermag aber die Interessenkollision nicht zu beseitigen. Dass sich ihrer auch die Verwaltung bewusst war, ergibt sich daraus, dass sie zusätzlich eine Bescheinigung der Angaben durch den zuständigen Fleischschauer verlangte. Es ginge unter diesen Umständen zu weit, den Gesuchsteller, der unrichtige Zahlen meldet, der Strafandrohung eines Urkundenfälschers im engern Sinne zu unterstellen.
Soweit Ineichen und Bucher wegen Meldung falscher Schlachtzahlen der fortgesetzten Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 StGB
bzw.
Art. 15 VStrR
verurteilt wurden, ist daher die Beschwerde gutzuheissen.
5.
Hinsichtlich der Verurteilung Ineichens und Buchers wegen Leistungsbetruges nach
Art. 14 Abs. 1 VStrR
bestreiten die Beschwerdeführer, im Sinne von
Art. 148 StGB
arglistig gehandelt und einen Vermögensschaden herbeigeführt zu haben.
a) ...
b) Das Einfuhrkontingent stellt, wie die kantonalen Gerichte zutreffend angenommen haben, einen Vermögenswert dar. Die Rechtsprechung fasst den Vermögensbegriff weit und schliesst auch hinreichend gesicherte Anwartschaften ein (vgl.
BGE 83 IV 75
ff., ZStR 78, 340). Dies gilt erst recht für die durch die Gesetzgebung gefestigte Aussicht auf die Zuteilung eines Kontingents an zuteilungsberechtigte Metzger. Demnach bedeutet die Erschleichung eines zu hohen Kontingents eine unrechtmässige Bereicherung und die dadurch erreichte Verkürzung der Anteile der Konkurrenten eine entsprechende Schädigung. Dass Kontingente nicht nur volkswirtschaftliche Werte, sondern auch private Vermögenswerte verkörpern, ergibt sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. auch
BGE 103 IV 27 S. 30
BGE 88 I 280
) und wird auch in der Beschwerde indirekt zugegeben. Die Vorinstanz ist allerdings bei der Bewertung des Kontingents insoweit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen, als das Kontingent nur die Möglichkeit gibt, billigeres Importfleisch einzukaufen. Der daraus gezogene Nutzen kann also nicht dem Gewinn gleichgesetzt werden, den die Ineichen AG beim Verkauf der eingeführten Ware schliesslich erzielte. Dieser Endgewinn ist deshalb nicht die unmittelbare Folge der Kontingentszuteilung und damit auch nicht der unrechtmässige Vorteil im Sinne des
Art. 148 StGB
bzw. der in Frage stehenden Urkundendelikte.
c) Die Anwendung des
Art. 148 StGB
scheidet jedoch aus einem andern Grund aus. Die Abteilung für Landwirtschaft verfügte bei der Zuteilung der Kontingente nicht über Vermögen des Bundes und auch nicht gestützt auf irgendwelche Vertretungsbefugnis über die Vermögensrechte der Kontingentsansprecher. Sie handelte vielmehr aufgrund der ihr zustehenden Hoheitsrechte. Es fehlt daher ein Verhalten des Getäuschten im Sinne des
Art. 148 StGB
. Analog verhält es sich beim sogenannten Prozessbetrug, wenn eine Partei durch gefälschte Beweismittel den Richter zur Ausfällung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils bestimmt. Auch in diesem Falle ist der Richter, der ebenfalls kraft staatlicher Hoheit verfügt, weder Geschädigter noch dessen Vertreter, weshalb auch der sogenannte Prozessbetrug nicht unter
Art. 148 StGB
fällt (
BGE 78 IV 89
). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzugehen oder sie nicht auch auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden, letzteres umso weniger, als der Kontingentsbetrug nunmehr vom Tatbestand des
Art. 14 VStrR
erfasst wird.
War aber zur Zeit der Tat
Art. 148 StGB
nicht anwendbar, kann auch
Art. 14 VStrR
nicht rückwirkend angewendet werden. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit Ineichen und Bucher wegen Erschleichung eines zu hohen Kontingents nach
Art. 14 VStrR
verurteilt wurden.
9.
a) (Nach der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz haben Ineichen, Bucher und Jappert einen gefälschten holländischen Fleischstempel ohne amtlichen Charakter verwendet).
b) Die mit dem falschen holländischen Stempel verfertigten Stempelabdrucke stellen private Beweiszeichen, nicht Privaturkunden im engern Sinne dar. Denn nicht für sich allein,
BGE 103 IV 27 S. 31
sondern erst dadurch, dass der Stempelabdruck auf dem Fleisch angebracht wird, bekräftigt er, dass das Fleisch aus einem holländischen Schlachthof stammt. Zeichen der vorliegenden Art sind bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Sie sind damit Urkunden im weiteren Sinn gemäss
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Da sie nicht von Behörden errichtet wurden, stehen sie den Privaturkunden gleich und fallen unter
Art. 251 Ziff. 1 StGB
. Diese Bestimmung ist nach
Art. 255 StGB
auch auf Urkunden des Auslandes, also auch auf ausländische private Beweiszeichen anwendbar. Demgegenüber besteht für eine analoge Anwendung des
Art. 250 StGB
, der Beweiszeichen des Auslandes den Schutz versagt, kein Raum. Diese Vorschrift bezieht sich bloss auf die Straftatbestände des zehnten Titels, erfasst demnach nur amtliche Beweiszeichen, nicht aber private.
Diese gesetzliche Lösung ist insofern unbefriedigend, als die Fälschung amtlicher Zeichen des Auslandes straflos bleibt und jene amtlicher Zeichen des Inlandes nur mit Gefängnis oder Busse bestraft wird (
Art. 246 StGB
), während die Fälschung privater Beweiszeichen, auch ausländischer, der strengeren Strafdrohung des
Art. 251 Ziff. 1 StGB
(Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis) unterliegt. Diese Ungleichheit hat ihren Grund in der Entstehungsgeschichte. Der bundesrätliche Entwurf unterstellte nur Schriften, nicht aber Beweiszeichen dem Urkundenbegriff (Art. 97 Ziff. 5), so dass nur die Fälschung von Urkunden im engeren Sinn als Urkundenfälschung strafbar war. Die erwähnten Widersprüche entstanden erst, als im Verlaufe der parlamentarischen Beratung der Urkundenbegriff auch auf die Beweiszeichen des In- und Auslandes ausgedehnt wurde, ohne dass gleichzeitig die Strafbarkeit und die Strafdrohungen des 10. und 11. Titels einander angeglichen wurden (vgl. Sten.Bull. Separatausgabe NR S. 445, 449, 779, StR S. 205, 207, 368). Diese auf einem Versehen beruhende Lücke kann gemäss
Art. 1 StGB
nicht durch Analogie, sondern nur durch eine Gesetzesänderung behoben werden (ebenso STRATENWERTH, BT II 456). Der Richter kann indessen dadurch zu einer Milderung der Ungereimtheit beitragen, dass er die Strafe innerhalb des Strafrahmens zumisst, der
Art. 246 und 251 Ziff. 1 StGB
gemeinsam ist.
Soweit Ineichen, Bucher und Jappert die Verurteilung
BGE 103 IV 27 S. 32
wegen Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
anfechten, ist die Beschwerde daher abzuweisen.
10.
Ineichen, Bucher und Kunz bestreiten, dass die vorgesehene Berichtigung der ursprünglichen Meldung der Hautzentrale und Fettschmelze in Zürich eine Falschbeurkundung darstelle, denn sie wäre nicht geeignet gewesen, die Wahrheit der neuen Meldung über Haut- und Fellieferungen der Ineichen AG zu beweisen.
a) Wegen Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 StGB
) wird mit gleicher Strafe bedroht wie derjenige, der eine falsche öffentliche Beurkundung erschleicht (Art. 253) oder sich einer formellen falschen Beweisaussage (Art. 306 Abs. 1), eines falschen Zeugnisses, Gutachtens oder einer falschen Übersetzung (Art. 307 Abs. 1, 309) schuldig macht. Die in diesen Bestimmungen geschützten Beweismittel sind mit besonderen Garantien umgeben, die darin bestehen, dass die Aussagen unter behördlicher Kontrolle in einem geordneten, oft mit besonderen Vorkehren ausgestatteten Verfahren, z.B. unter Ermahnung zur Wahrheitspflicht und Hinweis auf die Straffolgen, gemacht werden. Gleiche Garantien sehen die einschlägigen Gesetze regelmässig auch für die in Art. 253, 306 f., 309 und 317 StGB geschützten Beweismittel vor.
Bei einfachen schriftlichen Bescheinigungen dagegen erfolgt die Wahrheitsbezeugung nicht unter formellen Garantien. Nur wenn weitere Gründe einer schriftlichen Bescheinigung besondere Beweiseignung verleihen, verdient sie das gleiche Vertrauen wie die anderen klassischen Beweismittel und nur dann rechtfertigt es sich, den Täter, der in einer privaten Urkunde eine rechtlich erhebliche Tatsache bescheinigt, strafrechtlich demjenigen gleichzustellen, der in einem Gerichtsverfahren als Zeuge falsch aussagt. Ähnlich verhält es sich mit den formlosen Informationsmitteln, die nach der Abschaffung gesetzlicher Beweisregeln in der Rechtspflege Eingang gefunden haben, wie z.B. der informellen mündlichen oder schriftlichen Befragung von Parteien und Auskunftspersonen. Sie alle können wie das Verhalten der Parteien im Prozess (
Art. 40 BZP
) im Rahmen der freien Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Sie schon deswegen dem strafbaren Missbrauch der klassischen Beweismittel gleichzusetzen, rechtfertigt sich weder nach ihrem Beweiswert noch nach dem Verschulden des Täters. Solche Informationen sind denn auch vielfach lediglich
BGE 103 IV 27 S. 33
Vorstufe weiterer Beweisführung mit den ordentlichen Beweismitteln. Soweit sich ein Bedürfnis zeigt, auch die formloseren Beweismittel strafrechtlich abzusichern, kann es durch Ordnungsstrafen oder ergänzende Strafnormen geschehen, so auch durch kantonales Prozesstrafrecht (
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; vgl. auch
BGE 76 IV 282
).
Was für schriftliche Bescheinigungen im gerichtlichen oder administrativen Verfahren gilt, hat sinngemäss auch für den Urkundenverkehr ausserhalb des Prozesses Geltung. Auch dort wird im Verkehr nicht jeder Bescheinigung oder Bekräftigung rechtserheblicher Tatsachen erhöhte Beweiseignung zuerkannt. Sie muss sich vielmehr auf besondere Gründe stützen. Sie können im Gesetz liegen, so für die öffentliche Beurkundung oder die kaufmännische Buchführung, oder in sachlich gerechtfertigter Verkehrsauffassung, wie es beispielsweise für die Schuldanerkennung und die Quittung zutrifft, weil diese Urkunden den Aussteller belasten, oder auch in andern in der Eigenart der betreffenden Urkunde selber gelegenen und vom Richter zu würdigenden Umständen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die schriftliche Bescheinigung mit Rücksicht auf den Charakter oder andere individuelle Eigenschaften des Ausstellers oder auf die konkreten Umstände oder die Beweislage des Einzelfalles Glauben verdiene. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung.
b) Im vorliegenden Fall wäre die geplante Berichtigung der ursprünglich richtigen Meldung durch die FHZ zwar ohne Aufforderung der Untersuchungsbehörden erfolgt. Sie kann aber als Bestandteil der ersten Meldung angesehen werden, insoweit auch sie sinngemäss eine Antwort auf die Anfrage der Untersuchungsbehörde dargestellt hätte. Aber auch sie wäre erst eine formlose Auskunft eines Privaten gewesen, mit der sich die Behörden in einem Strafverfahren nicht hätten abfinden dürfen. Ihr wäre eine Zeugeneinvernahme oder Buchkontrolle gefolgt, wenn die berichtigte Meldung abgegangen wäre. Handelte es sich somit nicht um eine Bescheinigung mit besonderer Beweiseignung, ist eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
nicht gegeben.
13.
a) Der Exportstempel ist wie der in
Art. 246 StGB
genannte Stempel der Fleischschauer ein amtlicher Stempel im Sinne dieser Vorschrift. Er dient dazu, amtliche Zeichen an einem Gegenstand anzubringen, um das Ergebnis einer Prüfung
BGE 103 IV 27 S. 34
festzustellen. Der Exportstempel wurde vom Eidg. Veterinäramt geschaffen, ist somit ein inländischer amtlicher Stempel und der Stempelabdruck ein amtliches Zeichen des Inlandes.
Art. 246 StGB
erfasst lediglich die Fälschung und Verfälschung amtlicher Zeichen sowie die Verwendung solcher falscher oder verfälschter Zeichen, nicht aber die mit dem echten Zeichen wahrheitswidrig bescheinigte Prüfung und Genehmigung, d.h. nicht die Falschbeurkundung. Ein solcher Fall liegt aber hier vor. Das aus dem Schlachthof der Ineichen AG stammende Fleisch wurde mit dem echten und unverfälschten Exportstempel der Kunz AG gekennzeichnet. Die Stempelung erfolgte auch im Auftrag der Kunz AG, so dass es unerheblich ist, ob der Stempel von Angestellten der Kunz AG oder der Ineichen AG angebracht wurde. Dies trifft für den vorliegenden Fall umso mehr zu, als der Stempelaufdruck nicht den Anschein erweckte und auch nicht erwecken sollte, es handle sich um den Exportstempel der Ineichen AG. Der Stempelabdruck sollte vielmehr bescheinigen, dass es sich um Exportfleisch der Kunz AG handle, was insoweit unwahr war, als das Fleisch nicht im Schlachthof der Kunz AG zubereitet wurde.
Art. 246 StGB
findet daher keine Anwendung.
Als anderer Straftatbestand fällt aus prozessualen Gründen nur
Art. 251 Ziff. 1 StGB
in Betracht. Diese Bestimmung ist bereits vom Kriminalgericht angewendet worden, ohne dass sein Entscheid von der Staatsanwaltschaft angefochten worden wäre. Das Obergericht konnte daher wegen des kantonalen Verbots einer reformatio in peius eine strengere Bestimmung (
Art. 251 Ziff. 2 oder 317 StGB
) nicht mehr in Erwägung ziehen. Diese Beschränkung gilt auch von Bundesrechts wegen (Art. 227 Abs. 2, 277bis Abs. 1 BStP;
BGE 73 IV 6
Nr. 1,
BGE 74 IV 168
).
b) Schrifturkunden geben durch Buchstaben oder andere Zeichen, die Worte versinnbildlichen, Gedanken kund, und zwar derart, dass sie für den Leser der Schrift aus sich selbst heraus verständlich sind. Beweiszeichen dagegen sind Symbole, die ebenfalls Gedanken ausdrücken, deren Inhalt aber erst im Zusammenhang mit anderen, ausserhalb des Zeichens liegenden Umständen verstanden werden kann (SCHWANDER, Nr. 694, STRATENWERTH, BT II S. 467 f.).
Art. 246 StGB
nennt als Beispiel eines amtlichen Zeichens
BGE 103 IV 27 S. 35
den Stempel der Fleischschauer, der mit der Aufschrift "Fleischschau" und der Ortsangabe der zuständigen Behörde sowie allenfalls mit einer Kontrollnummer versehen ist und verschiedene Formen aufweisen kann (Art. 52 Fleischschauverordnung und Anlage Nr. I dazu; SR 817.191). Für sich allein besitzt der Stempel keine Aussagekraft. Erst durch den auf Schlachtfleisch angebrachten Aufdruck wird die Tatsache geäussert, dass es sich um bankwürdiges Fleisch handelt. Die gleichen Merkmale des Beweiszeichens kennzeichnen auch den für den Export nach England bestimmten Stempel. Der Abdruck dieses mit einer besonderen Kontrollzahl versehenen Stempels besagt ebenfalls nur in Verbindung mit einem bestimmten Fleischstück, dass es aus einem anerkannten Schlachthof einer bestimmten Firma stammt, dort geprüft und für gut befunden wurde.
Urkunden im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
sind auch Zeichen, die bestimmt sind, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Darunter fallen auch private Beweiszeichen (Sten.Bull., Separatausgabe, NR S. 779, StR S. 368). Gelten private Beweiszeichen als Urkunden, so kommt diese Eigenschaft auch amtlichen Beweiszeichen zu, was daraus geschlossen werden muss, dass der allgemeine Urkundenbegriff auch den Begriff der öffentlichen Urkunde einschliesst (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 und 2,
Art. 251 Ziff. 1 und 2 StGB
) und dass öffentliche Beweiszeichen im Vergleich zu den privaten eines erhöhten Schutzes bedürfen. Anders wäre es nur, wenn der Missbrauch der in
Art. 246 StGB
genannten amtlichen Beweiszeichen abschliessend geregelt worden wäre, also durch qualifiziertes Schweigen hätte straflos erklärt werden wollen. Dafür fehlen zwingende Gründe. Schon in
BGE 76 IV 33
erklärte der Kassationshof, der zuständige Beamte, der ein echtes Beweiszeichen zur Bescheinigung einer unwahren Tatsache missbrauche, sei wegen Falschbeurkundung gemäss
Art. 317 StGB
strafbar, was voraussetzt, dass
Art. 246 StGB
die unrichtige Bescheinigung durch den Berechtigten nicht straflos erklärt. Der Umstand aber, dass der Täter nach
Art. 251 StGB
strenger bestraft wird, als wenn er sich wegen Verwendung eines falschen oder verfälschten Zeichens nach
Art. 246 StGB
strafbar macht, beseitigt nicht die Tatsache, dass der Gesetzgeber auch die Falschbeurkundung mit privaten und amtlichen Beweiszeichen unter Strafe gestellt hat.
BGE 103 IV 27 S. 36
Dass er es unterlassen hat, die Strafdrohungen der
Art. 246 und 251 StGB
inbezug auf die Beweiszeichen einander anzupassen, ist ein Mangel, dem der Richter bei der Strafzumessung Rechnung tragen kann, indem er die Strafe, soweit es
Art. 251 oder 317 StGB
zulässt, im Rahmen des
Art. 246 StGB
zumisst.
Die gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 StGB
) geführten Beschwerden von Ineichen, Bucher, Jappert und Kunz sind daher unbegründet und somit abzuweisen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7b18fe53-d895-4691-9c14-2c2dacb4e921 | Urteilskopf
97 II 320
44. Sentenza del 21 ottobre 1971 della II Corte civile nella causa Tami contro Tami. | Regeste
Miteigentum an Grundstücken.
1. Begriff der Verwaltungshandlungen im Sinne von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
(Erw. 4 und 5).
2. Verfahren, in welchem Gesuche zu behandeln sind, die dem Richter auf Grund von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
vorgelegt werden. Bundesrecht und kantonales Recht; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2, 3 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 97 II 320 S. 320
A.-
I fratelli Pierolinto e Carlo Tami sono comproprietari in parti uguali d'un immobile a Lugano, che comprende un cinema, uffici e abitazioni.
Il cinema è gestito da una società anonima, la Supercinema SA, le cui azioni appartenevano ai due comproprietari dell'immobile. Mediante convenzione del 24 febbraio 1961, Pierolinto ha venduto a Carlo le sue azioni della società. La convenzione contiene la clausola seguente: "Sarà steso regolare contratto di locazione per il cine Corso e locali uffici annessi, sulla base attuale".
Il 26 settembre 1963 Pierolinto notificava al fratello, amministratore unico della Supercinema SA, la disdetta della
BGE 97 II 320 S. 321
locazione del cinema alla scadenza di un termine di sei mesi. Egli proponeva la conclusione d'un nuovo contratto, con un canone corrispondente al 20% degli incassi lordi del cinema. Carlo invocava la convenzione del 1961; egli ammetteva solamente un adeguamento del canone d'affitto, escludendo invece una modificazione delle basi del contratto. Le trattative duravano fino al 1969, senza che si arrivasse ad un accordo.
B.-
Il 19 giugno 1969 Pierolinto Tami conveniva il fratello dinnanzi al Pretore di Lugano-Città. Fondandosi sull'art. 647 CC, egli chiedeva che fosse designato un rappresentante dei comproprietari autorizzato a denunciare il contratto di locazione ed a concludere un nuovo contratto a condizioni più vantaggiose.
Il convenuto eccepiva in prime cure l'irregolarità della procedura, sostenendo che la causa avrebbe dovuto essere iniziata secondo la procedura ordinaria e non ricorrendo a quella di Camera di Consiglio.
Con decreto del 3 settembre 1970 il Pretore accoglieva l'istanza e designava un rappresentante dei comproprietari.
Statuendo sul gravame presentato da Carlo Tami, la Camera civile del Tribunale di appello del cantone Ticino annullava, con sentenza del 14 giugno 1971, per vizio di forma e senza entrare nel merito, la decisione pretorile. La Corte cantonale rilevava che la procedura sommaria di Camera di Consiglio è prevista dalla legge ticinese soltanto per le decisioni emanate in applicazione dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC. Poiché la designazione di un rappresentante dei comproprietari ai fini della conclusione d'un nuovo contratto di locazione non rientra nel quadro di tali provvedimenti, doveva essere seguita la procedura ordinaria.
C.-
Pierolinto Tami ha proposto ricorso per riforma avverso la sentenza della Camera civile del Tribunale d'appello, chiedendo la conferma del decreto pretorile e, a titolo eventuale, il rinvio della causa alla Corte cantonale.
Il convenuto chiede il rigetto del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale ha annullato la decisione di prime cure per un vizio di procedura. A suo avviso, l'istanza presentata da Pierolinto Tami doveva essere istruita e giudicata
BGE 97 II 320 S. 322
secondo la procedura ordinaria e non il rito sommario in Camera di Consiglio. Nella materia di cui trattasi, la procedura sommaria è ammessa, in virtù dell'art. 4 num. 16 della legge ticinese d'applicazione del Codice civile, per "i provvedimenti che concernono gli atti di amministrazione della comproprietà (647 cpv. 2 n. 1)". Tutte le altre decisioni devono essere emanate secondo la procedura ordinaria.
A mente della Corte cantonale, l'oggetto dell'istanza litigiosa eccede il quadro delle misure previste dall'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC.
2.
L'impugnata sentenza ha statuito solamente su di una questione di procedura, disciplinata dalla legge cantonale. Trattasi, cioé, d'un punto che concerne il diritto cantonale. Poiché tuttavia l'art. 4 num. 16 della legge ticinese d'applicazione del Codice civile si riferisce all'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC, la Corte cantonale, per decidere sulla procedura applicabile secondo il diritto cantonale, s'é pronunciata, in via preliminare, su di una questione di diritto federale, ossia su quella di sapere se la decisione controversa ha per oggetto un atto d'amministrazione ai sensi dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC.
Secondo la giurisprudenza, l'applicazione del diritto federale nei considerandi d'una sentenza concernente una questione di diritto cantonale può dar luogo ad un ricorso per riforma solamente allorché, sul punto in discussione, il legislatore cantonale è vincolato da una norma del diritto federale. Unicamente in tal caso è giustificato il controllo da parte della giurisdizione federale, dato che esso è destinato ad assicurare l'osservanza d'una regola imposta dal legislatore federale (RU 80 II 183;
84 II 133
;
85 II 364
).
Ne discende che la sentenza cantonale è soggetta al riesame del Tribunale federale solamente ove l'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC imponga una procedura sommaria. In caso contrario, spetterebbe al legislatore ticinese determinare in modo indipendente la procedura giudiziaria da seguire e il riferimento ad un principio del diritto federale avrebbe carattere facoltativo: il diritto cantonale potrebbe applicarlo e interpretarlo liberamente né potrebbe parlarsi della violazione d'una norma imposta dal diritto federale. In tale ipotesi il ricorso per riforma non sarebbe ricevibile.
3.
In forma indiretta l'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC riconosce al comproprietario il diritto di "far ordinare" dal giudice, in caso
BGE 97 II 320 S. 323
di bisogno, l'esecuzione degli atti d'amministrazione necessari a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso. Utilizzando il termine "far ordinare" - distinto da quello di "azione", impiegato nell'art. 649 b, cpv. 2 - il legislatore ha manifestato la sua intenzione d'imporre ai Cantoni una procedura rapida e semplice, contrapposta alla procedura ordinaria. Pur non trattandosi in tali casi d'un provvedimento interlocutorio, con validità provvisoria, bensì d'una decisione di natura definitiva, il carattere d'urgenza che possiedono generalmente gli atti d'amministrazione "necessari a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso" giustifica imperiosamente che s'abbia ricorso ad una procedura quanto più semplice e rapida. Il messaggio del Consiglio federale (FF 1962, p. 1848/1849) è categorico al proposito (in questo senso pure: MEIER-HAYOZ, 4a edizione, n. 27, 28, 53 all'art. 647).
Il comproprietario può pertanto pretendere sulla base del diritto federale che le controversie di cui all'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC siano risolte secondo una procedura accelerata.
Il legislatore ticinese era quindi tenuto, in virtù del diritto federale, ad istituire una procedura speciale, semplice e sollecita, per definire le vertenze a cui si riferisce l'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC. Tale è l'oggetto dell'art. 4 num. 16 della legge cantonale d'applicazione del Codice civile.
Ne segue che la censura del ricorrente, fondata sulla violazione dell'art. 647 CC, è ricevibile.
4.
Si pone a questo punto la questione di sapere se l'atto d'amministrazione postulato dall'attore è un atto d'amministrazione necessario a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso, ai sensi dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC.
La predetta disposizione comprende tutti gli atti d'amministrazione indipendentemente dalla loro importanza, sia che si tratti d'amministrazione ordinaria, o d'atti d'amministrazione "più importanti" ai sensi dell'art. 647 b, o addirittura, in certi casi eccezionali, di lavori di costruzione, quale un muro di protezione contro le valanghe, ad esempio (vedasi al proposito il messaggio citato del Consiglio federale, ibidem, p. 1849/1850; MEIER-HAYOZ, n. 43).
L'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC non fa neppure distinzione alcuna circa la natura dell'atto: questo può essere sia un atto materiale, quale una riparazione, sia un atto giuridico,quale l'estromissione d'un locatario, sia un atto giudiziario.
BGE 97 II 320 S. 324
Il criterio determinante è che l'atto deve essere "necessario a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso". Il fatto che certi atti rientrino nell'"ordinaria amministrazione" ai sensi dell'art. 647 a, non significa ancora che essi siano necessari, come ritiene invece il ricorrente.
L'esito del ricorso dipende dunque unicamente dalla questione di sapere se le misure chieste al giudice - per l'intermedio d'un amministratore - rispondano a tale requisito.
Al proposito non possono esservi principi rigidi, né potrebbe essere predisposto un elenco esauriente di atti necessari. Determinanti sono piuttosto le circostanze concrete della fattispecie (MEIER-HAYOZ, n. 49).
Conviene precisare che non deve confondersi il concetto d'utilità con quello di necessità. Non tutti gli atti che, secondo una sana valutazione, sono suscettibili di migliorare il reddito, sono necessari (v. MEIER-HAYOZ, n. 48).
Secondo l'art. 647 cpv. 2 num. 1, l'atto deve essere necessario a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso. Per quanto concerne questo ultimo concetto (il testo francese, che par la di "utilité de la chose", è meno felice di quello tedesco, che impiega l'espressione "Gebrauchsfähigkeit", e di quello italiano), è evidente che solamente possono essere presi in considerazione atti destinati a far sì che la cosa continui ad essere idonea al suo uso normale; restano esclusi a tale riguardo gli atti intesi solamente ad ovviare ad una diminuzione del rendimento.
Nella fattispecie, gli atti d'amministrazione richiesti dall'attore devono essere quindi esaminati soprattutto sotto il profilo della conservazione del valore.
Come ha ritenuto giustamente la Corte cantonale, nel caso presente il provvedimento chiesto dall'attore non è affatto necessario per conservare il valore dell immobile. Non può in realtà affermarsi che la conclusione d'una locazione a condizioni più vantaggiose per il proprietario sia necessario per impedire una svalutazione dell'immobile. Parlando di "valore", la legge si riferisce principalmente alla conservazione dell'integrità materiale della cosa, che è l'elemento essenziale di valutazione. Trattandosi d'immobile d'affitto, la valutazione dipenderà indubbiamente in certa misura dal reddito. Una valutazione corretta considererà un reddito normale, che un acquirente eventuale sia in grado di conseguire. Nella fattispecie la pretesa
BGE 97 II 320 S. 325
insufficienza del reddito, fatta valere dall'attore, trae la sua origine da una convenzione stipulata tra i due fratelli in circostanze speciali, in occasione della ripartizione delle azioni della società locataria. Non consta che detto contratto, di natura particolare, sia tale da ridurre il valore dell'immobile, quand'anche fosse svantaggioso per il proprietario; valutando il reddito dell'immobile, qualsiasi interessato all'acquisto prescinderà dalla contingenza allegata dall'attore.
La disdetta d'una locazione sarebbe necessaria per conservare il valore d'un immobile solamente se tale misura dovesse permettere l'estromissione d'un locatario il cui comportamento implicasse un deprezzamento dell'immobile stesso: ciò potrebbe avvenire nell'ipotesi d'un esercizio pubblico che compromettesse il buon nome dell'immobile e che potesse dar luogo a sanzioni amministrative. Ben distinto è il caso d'una locazione con il medesimo locatario, a condizioni più vantaggiose per il proprietario.
5.
Una ragione ulteriore milita nello stesso senso. Dal fatto che la legge imponga una procedura semplice e rapida si può dedurre che i casi contemplati dall'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC, quand'anche non costituiscano "misure urgenti", devono presentare nondimeno due requisiti: che la necessità dell'atto possa essere accertata nel corso d'una procedura sommaria, e che l'atto presenti una certa urgenza, tale da giustificare il ricorso ad una procedura accelerata. Nella fattispecie non è data alcuna di queste due condizioni. Il rinnovo della locazione è litigioso in seguito ad una divergenza d'opinion sull'interpretazione della convenzione del 1961: il convenuto ammette solamente un adeguamento del canone nel quadro di detta convenzione, mentre l'attore intende stipulare il rinnovo su basi del tutto nuove. Il giudice è chiamato pertanto a decidere preliminarmente una questione pregiudiziale riguardante l'interpretazione d'un contratto, decisione per la quale la procedura ordinaria è senza dubbio la più idonea. Quanto all'urgenza, va rilevato che le parti hanno trattato per ben sei anni prima di ricorrere al giudice.
6.
Una soluzione diversa potrebbe tutt'al più essere prospettata se all'attore fosse possibile rivolgersi al giudice solamente sulla base dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC. Se così fosse, trattandosi di comproprietari che dispongono di parti uguali, l'impossibilità di raggiungere una maggioranza, richiesta
BGE 97 II 320 S. 326
dall'art. 647 a, b e c, o l'abuso d'una maggioranza, potrebbero giustificare una interpretazione estensiva dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC.
Ciò non è peraltro il caso. Malgrado il silenzio della legge, la dottrina - come già la giurisprudenza anteriore alla revisione delle disposizioni del codice civile in materia di comproprietà - riconosce a ciascun comproprietario il diritto di rivolgersi al giudice in mancanza d'accordo o di decisione della maggioranza (v. MEIER-HAYOZ, ibidem, n. 27 e 28). L'attore è quindi senz'altro in grado di ricorrere alla procedura ordinaria.
7.
La Corte cantonale ha statuito che doveva essere annullata tutta la procedura, dato che la via scelta dall'attore non offriva al convenuto sufficienti garanzie processuali. Trattasi d'una questione concernente gli effetti d'un vizio di forma, che è disciplinata unicamente dal diritto processuale cantonale ed è come tale insindacabile in questa sede dal Tribunale federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7b1b4736-4379-4071-bf3b-39bf727f703d | Urteilskopf
100 V 182
46. Urteil vom 18. November 1974 i.S. B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 22 IVG
und 21 Abs. 4 IVV.
Kumulation von Rente und Taggeld während der Eingliederung von Hausfrauen.
Bemessungsgrundlage des Taggeldes. | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 100 V 182 S. 182
A.-
Margrit B. (geb. 1932), Mutter von vier Kindern, musste sich im Mai 1969 einer plastisch-chirurgischen Behandlung der Scapula alata unterziehen. Die Invalidenversicherung übernahm die Vorkehr als medizinische Massnahme und richtete der Versicherten für die Zeit vom 6. Mai bis 31. Juli 1969 Taggeld aus (Verfügungen vom 29. Juni und 25. September 1970); mit Wirkung ab 1. August 1969 wurde ihr eine ganze und ab 1. Oktober 1969 eine halbe Rente zugesprochen (Verfügungen vom 10. November 1970). Im Revisionsverfahren stellte die Invalidenversicherungs-Kommission fest, dass die ärztlichen Unterlagen es nicht gestatteten, den Invaliditätsgrad zuverlässig zu bestimmen, und ordnete daher eine Begutachtung in der Psychosomatischen Station des Kantonsspitals Luzern an (Verfügung vom 17. Juli 1972). Nachdem die Versicherte der Invalidenversicherungs-Kommission mitgeteilt hatte, sie halte eine solche Untersuchung nicht für nötig, wurde die Rente auf den 31. August 1972 sistiert (Verfügung vom 28. August 1972). Margrit B. erhob am 4. September 1972 gegen diese Verfügung Beschwerde, welche durch Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. Oktober 1973 als erledigt abgeschrieben wurde. Die Versicherte hatte sich nämlich vom 13. November bis 4. Dezember 1972 im Kantonsspital Luzern der Begutachtung unterzogen. Während dieser Beobachtungszeit Wurde ihr kein Taggeld ausgerichtet; dagegen erhielt
BGE 100 V 182 S. 183
sie das Taggeld für die Zeit vom 22. Januar bis 29. Januar 1973 (Fremdmaterialentfernung in der Klinik St. Anna gemäss Verfügung vom 29. Juni 1970) und für die Rekonvaleszenzzeit vom 30. Januar bis 19. Februar 1973 (Verfügung vom 31. Januar 1973).
Mit Verfügung vom 24. Juli 1973 eröffnete die Ausgleichskasse der Versicherten den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, ihr gestützt auf die Abklärungen in der Psychosomatischen Abteilung mit Wirkung ab 1. September 1972 weiterhin eine halbe einfache Invalidenrente auszurichten; ferner verrechnete sie das vom 22. Januar bis 19. Februar 1973 ausgerichtete Taggeld im Betrage von Fr. 987.20 mit der Rente, da der Taggeldanspruch mit der rückwirkenden Zusprechung der Invalidenrente weggefallen sei.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Margrit B., es sei ihr vom 9. November 1972 bis 19. Februar 1973 eine ganze Invalidenrente auszurichten. Sie machte geltend, während dieser Zeit vollständig arbeitsunfähig gewesen zu sein; deshalb habe sie eine Familienhelferin zuziehen müssen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern trat einerseits auf die Beschwerde, soweit sie sich auf die Ausrichtung einer ganzen Rente bezog, mangels Kassenverfügung nicht ein und wies sie anderseits in bezug auf den Taggeldanspruch ab; immerhin erachtete das Gericht den Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente als unbegründet (Entscheid vom 20. September 1973).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt Margrit B. die Anträge, das Urteil und die Verfügung des Verwaltungsgerichts Luzern vom 20. September bzw. 29. Oktober 1973 seien aufzuheben. Es sei ihr vom 9. November 1972 bis 19. Februar 1973 eine ganze Invalidenrente, eventuell das Taggeld gemäss der Verfügung vom 31. Januar 1973 zuzusprechen. Ferner habe die Invalidenversicherung die nicht gedeckten Kosten für die Familienhelferin zu übernehmen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf den mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Antrag, die Invalidenversicherung habe die nicht gedeckten
BGE 100 V 182 S. 184
Kosten für die Familienhelferin zu vergüten, kann mangels gesetzlicher Grundlage nicht eingetreten werden.
2.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist mit der Verfügung vom 24. Juli 1973 über den Rentenanspruch ab 1. September 1972 und somit auch über den Zeitraum verfügt worden, für welchen Margrit B. eine ganze Rente verlangt hatte. Es erübrigt sich indessen, die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung des Antrags der Beschwerdeführerin zurückzuweisen, denn das Verwaltungsgericht Luzern weist mit Recht darauf hin, dass die Versicherte in ihrem Aufgabenbereich seit 1. September 1972 - ausgenommen die Perioden der Eingliederung - zu 50% behindert war, was die Weiterausrichtung der halben Rente rechtfertigte. Die vorübergehende vollständige Arbeitsunfähigkeit vermochte indessen in keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf die ganze Rente zu begründen (
Art. 29 Abs. 1 IVG
, Variante 2), wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend feststellt.
Streitig ist somit lediglich die Frage, ob die Beschwerdeführerin das Taggeld für die Zeit vom 13. November bis 4. Dezember 1972 und vom 22. Januar bis 19. Februar 1973 beanspruchen kann.
3.
Gemäss
Art. 22 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, wenn er an wenigstens drei aufeinanderfolgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen, oder zu mindestens 50% arbeitsunfähig ist.
Nach der Rechtsprechung geht der Taggeldanspruch im Prinzip nicht nur dann der Rente vor, wenn noch keine solche zu laufen begonnen hat, sondern er unterbricht auch den bereits entstandenen Rentenanspruch (EVGE 1965 S. 47; ZAK 1968 S. 471). Dies gilt grundsätzlich auch bei allen akzessorischen Vorkehren zur Eingliederung (z.B. bei Abklärungsmassnahmen), die mit einem Taggeldanspruch verbunden sind (EVGE 1968 S. 213); so auch bei der Abklärung der Rentenberechtigung (
Art. 17 IVV
; Kreisschreiben über die Taggelder, Rz. 26).
Immerhin erleidet der Grundsatz, dass das Taggeld der Rente vorgeht, Ausnahmen; so vor allem dann, wenn die Eingliederung nur zu sporadischen Taggeldansprüchen führt oder wenn das Taggeld kleiner ist als die Rente, was bei Nichterwerbstätigen nicht ausgeschlossen ist (EVGE 1965 S. 51;
BGE 100 V 182 S. 185
Kreisschreiben über die Taggelder, Rz. 37). Nach der Verwaltungspraxis, in die einzugreifen kein Anlass besteht, gilt eine Massnahme in der Regel dann als kurzfristig, wenn sie 30 Tage nicht überschreitet (Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, Rz. 283). Eine Massnahme zur Abklärung der Rentenberechtigung wird selten 30 Tage dauern und führt somit nur ausnahmsweise zu einer Unterbrechung des Rentenanspruchs. Daraus folgt jedoch nicht, dass bei Weitergewährung der Rente kein Taggeldanspruch entstehen könnte. Die Durchführung von Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen kann nämlich den Versicherten an der Arbeit hindern und so zu einem Verdienstausfall führen, der durch die Invalidenrente, namentlich im Falle der Ausrichtung einer halben Rente, nicht gedeckt ist. Daher hat ein Versicherter, dem während der Eingliederung ausnahmsweise, insbesondere während einer Badekur oder einer Prothesenschulung die Rente weitergewährt wird, nach
Art. 21 Abs. 4 IVV
Anspruch auf das Taggeld, wenn er unmittelbar vor der Eingliederung erwerbstätig war. Grundlage für die Bemessung des Taggeldes ist das letzte vor der Eingliederung erzielte Erwerbseinkommen.
Diese in bezug auf den Versicherten, dessen Invalidität durch die Erwerbsunfähigkeit bestimmt wird (Art. 4 Abs. 1 und 28 Abs. 2 IVG), ausgewogene Bestimmung regelt jedoch den Fall des Versicherten nicht, dessen Invalidität durch die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, umschrieben wird (
Art. 5 Abs. 1 IVG
,
Art. 27 IVV
). Die Verwaltungspraxis betrachtet
Art. 21 Abs. 4 IVV
offenbar als abschliessend und folgert daraus, dass derjenige Versicherte die gleichzeitige Ausrichtung von Taggeld und Rente nicht beanspruchen könne, der unmittelbar vor der Eingliederung nicht erwerbstätig war (Kreisschreiben über die Taggelder, Rz. 39; Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, Rz. 283).
Indessen stellt das IVG für eine bestimmte Kategorie von Versicherten, namentlich für die Hausfrauen, die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleich. Die Hausfrau, welche wegen einer gewissen Behinderung, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, eine Rente bezieht und die ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit im Haushalt einsetzt, kann daher durch die von der Versicherung angeordneten Eingliederungsmassnahmen gehindert werden, diese Tätigkeit auszuüben. Sie erleidet dadurch
BGE 100 V 182 S. 186
einen Verlust, welcher der Verdiensteinbusse eines Erwerbstätigen durchaus gleichzusetzen ist. Dies muss zum mindesten dort gelten, wo die Unmöglichkeit, die verbliebene Arbeitsfähigkeit einzusetzen, die Versicherte zwingt, zur Besorgung des Haushalts Dritte beizuziehen. In solchen Fällen ist neben der laufenden Rente ein Taggeldanspruch zuzuerkennen, obschon die Rentenbezügerin nicht im eigentlichen Sinne erwerbstätig war.
Bei der Bemessung des Taggeldes ist zu berücksichtigen, dass mit der Rente der Teil der Tätigkeit entschädigt wird, der wegen der Invalidität nicht mehr ausgeübt werden kann, und mit dem vollen Taggeld die Gesamtheit der Hausfrauentätigkeit. Folglich muss die durch die Eingliederungs- oder Abklärungsmassnahmen verursachte Unmöglichkeit, die verbliebene Arbeitsfähigkeit auszunützen, gedeckt werden durch ein Taggeld, dessen Höhe der Differenz zwischen der ausgerichteten Rente und dem vollen Taggeld entspricht, welches unter gleichen Umständen eine Versicherte beanspruchen kann, die keine Rente bezieht.
4.
Im vorliegenden Fall hatte sich die Beschwerdeführerin im November/Dezember 1972 Abklärungsmassnahmen und im Januar/Februar 1973 Eingliederungsmassnahmen unterzogen, deren kurze Dauer den Anspruch auf die halbe Rente nicht unterbrach. Die Versicherte wurde durch diese Massnahmen gehindert, ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit im Haushalt zu verwerten; sie musste deswegen eine Familienpflegerin beiziehen. Daraus folgt, dass sie für die Dauer der von der Invalidenversicherung angeordneten Massnahmen ein Taggeld beanspruchen kann, dessen Höhe der Differenz zWischen der ausgerichteten halben Rente und dem vollen Taggeld entspricht, das unter gleichen Umständen eine Versicherte erhält, die keine Rente bezieht. Die Ausgleichskasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat in einer beschwerdefähigen Verfügung den Betrag festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 20. September 1973 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 24. Juli 1973 aufgehoben. Es wird
BGE 100 V 182 S. 187
festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen Anspruch auf ein Taggeld hat. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Luzern zu neuer Verfügung über das Taggeld sowie zur Abrechnung zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7b2047bf-323b-4355-a511-2d8bfb0674ad | Urteilskopf
119 II 97
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1993 i.S. X. AG c. Y. (Berufung) | Regeste
Widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit durch eine Presseäusserung; Feststellungsanspruch (
Art. 28 und 28a ZGB
).
1. Wenn eine Zeitung eine Stellungnahme der betroffenen Person als Leserbrief veröffentlicht hat, entfällt dadurch der Anspruch auf Feststellung, dass die Zeitung mit einem Artikel jemanden in seiner Persönlichkeit durch unwahre Behauptungen verletzt hat, nicht (E. 2a).
2. Ob ein bestimmter Ausdruck in einer Pressemitteilung ehrverletzend ist oder nicht, bestimmt sich nach dem Sinn, der diesem Ausdruck aufgrund des gesamten Zusammenhangs zukommt. Die Verletzung in der beruflichen Ehre genügt für das Vorliegen einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 119 II 97 S. 98
Am 6. April 1990 erschien in der Zeitschrift "Z." unter dem Titel "Keine Grenze für Schnüffler" eine Meldung mit folgendem Wortlaut:
"Y., Kommandant der Kantonspolizei Aargau, FBI-geschulter
"Wanzen"-Spezialist, Waffennarr und militärisch oberster Heerespolizist,
werden die Grenzen der helvetischen Alpenrepublik zu eng. Er gestattet
sich deshalb, das Organ des Schweizerischen Polizeibeamten-Verbandes auf
einen Vorstoss des Aargauer SVP-Nationalrates Maximilian Reimann
aufmerksam zu machen. Der hat den Bundesrat per Postulat ermuntert, mit
den Nachbarn der Schweiz zu verhandeln, damit die schweizerischen
Polizisten ab 1993 ebenfalls grenzüberschreitend Gangster jagen dürfen.
Y.: 'Es bahnt sich in Europa ein grosser Rechts- und Fahndungsraum an, an
welchem die Schweizer Polizei auch mitpartizipieren muss, um die
Verbrechensbekämpfung in den kommenden Jahren wirkungsvoll zu gestalten.'"
Neben dem Artikel war eine Fotografie von Y. mit folgender Untertitelung abgebildet: "Lust aufs Ausland: Aargauer Kapo-Kommandant Y."
Eine Stellungnahme von Y. zu dieser Pressemitteilung veröffentlichte "Z." als Leserbrief.
Am 29. Mai 1990 klagte Y. gegen die X. AG als Herausgeberin der Zeitschrift "Z." auf Feststellung, dass der genannte Artikel seine Persönlichkeit widerrechtlich verletzt habe. Zudem verlangte er die Veröffentlichung des Urteils und Genugtuung. Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage mit Urteil vom 3. Juli 1991 teilweise gut, stellte fest, dass der Artikel die Persönlichkeit des Klägers widerrechtlich verletzt habe und ermächtigte diesen, das Urteil auf Kosten der Beklagten im "Z." veröffentlichen zu lassen.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Appellation der X. AG wurde am 26. Juni 1992 vom Obergericht des Kantons Aargau abgewiesen.
Die X. AG gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils sowie die Abweisung der Klage.
Y. beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
BGE 119 II 97 S. 99
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beklagte bestreitet, dass ein Feststellungsinteresse bestehe. Sie habe in einer späteren Ausgabe die Stellungnahme des Klägers veröffentlicht. Damit sei diesem die Möglichkeit eingeräumt worden, sich zur Sache öffentlich zu äussern. Ein Rechtsschutzinteresse an einer Persönlichkeitsschutzklage sei damit erloschen.
Gemäss
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
besteht ein Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, wenn sich die Persönlichkeitsverletzung weiterhin störend auswirkt. Mit einem Leserbrief (oder einer Gegendarstellung) kann aber in aller Regel die durch eine ehrverletzende Presseäusserung bewirkte widerrechtliche Störung der Persönlichkeit nicht beseitigt werden. Es wird nur die eine Sachverhaltsdarstellung der anderen entgegengesetzt. Ob aber die Darstellung des Presseorgans die Persönlichkeit widerrechtlich verletzt hat, wird damit nicht festgestellt. Die betroffene Person hat ein Interesse an einer hoheitlichen Feststellung, wer recht hat. Nur dadurch kann die sich aus einer abgeschlossenen Persönlichkeitsverletzung noch weiter ergebende Störung beseitigt werden.
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
stellt einen ausdrücklich geregelten Spezialfall des Feststellungsanspruchs dar, wie er allgemein aufgrund des Bundeszivilrechts besteht (vgl. BBl 1982 II, S. 662; ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Basel 1992, Rz. 581).
Mit der Veröffentlichung des Leserbriefes ist dem Publikum nur die Sicht des Klägers bekanntgegeben worden. Es ist damit den Lesern und Leserinnen aber nicht mitgeteilt worden, ob der Kläger zu Recht in der Veröffentlichung der Beklagten eine widerrechtliche Verletzung seiner Persönlichkeit erblickt hat. Zudem erfolgte die Publikation nicht in der Rubrik "Leute", wie die ursprüngliche Mitteilung, sondern als Leserbrief. Es erscheint fraglich, ob damit überhaupt der mit der Stellungnahme vorgesehene Zweck erreicht werden konnte. Für die Gegendarstellung bestimmt - der vorliegend allerdings nicht anwendbare -
Art. 28k Abs. 1 ZGB
, die Veröffentlichung habe so zu erfolgen, "dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht". Auch wenn sich daraus nicht eine starre Pflicht ergibt, die Gegendarstellung in der gleichen Rubrik beziehungsweise auf der gleichen Seite wie die ursprüngliche Mitteilung abzudrucken, so muss es sich doch um eine vom gleichen Publikum ebenso berücksichtigte Veröffentlichungsweise handeln (DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, Bern 1987, Rz. 679; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité,
BGE 119 II 97 S. 100
Zürich 1984, Rz. 1568 f.). Diese Voraussetzung erfüllt eine Veröffentlichung auf der Leserbriefseite vorliegend nicht.
4.
Das Obergericht betrachtete die drei Ausdrücke "Schnüffler", "Waffennarr" und "FBI-geschulter "Wanzen"-Spezialist" als ehrverletzend sowie unwahr und damit als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung.
a) Es ist unbestritten, dass sich für den durchschnittlichen Leser der eingeklagten Meldung der Ausdruck "Schnüffler" auch auf den Kläger und nicht nur auf die international tätigen Beamten bezog.
Das Obergericht sah in dieser Bezeichnung die Aussage, dass der Kläger "als Polizeikommandant ohne gesetzliche Grundlage die Privatsphäre von Bürgern ausgekundschaftet" habe. Dies entspreche nicht der Wahrheit. Die gegen den Kläger im Zusammenhang mit der Aargauer Abhöraffäre geführte Strafuntersuchung sei eingestellt worden. Die Beklagte wendet sich gegen diese Auslegung des eingeklagten Zeitungsartikels. Der Ausdruck "Schnüffler" sei damals im Schlepptau der Fichen-Affäre geradezu inflatorisch verwendet worden. Der Kläger habe unbestrittenermassen in seiner dienstlichen Stellung Vorbereitungen für den Einbau von versteckten Abhörgeräten im Polizeikommando in Aarau angeordnet. Mit dem genannten Ausdruck werde ohne weiteres diese Tätigkeit gemeint.
aa) Der Beklagten ist zuzugeben, dass unter einem "Schnüffler" - namentlich im Zusammenhang mit der Fichen-Affäre - nicht nur eine Person verstanden werden kann, die sich durch ein unerlaubtes Erforschen von privaten Daten strafbar gemacht hat. Darunter waren vielmehr auch Personen zu verstehen, die sich in einer mehr oder weniger grauen Zone betätigten. Dem Ausdruck "Schnüffler" musste der Leser die Behauptung entnehmen, der Kläger habe sich am Zusammentragen persönlichkeitsbezogener Daten ausserhalb konkreter Strafverfolgungen beteiligt. Das ändert nichts daran, dass die Bezeichnung als "Schnüffler" ehrenrührig ist. Nicht nur der Vorwurf, sich strafbar gemacht zu haben, sondern auch das Vorhalten von rechtsstaatlich bedenklichem Handeln verletzt das Ehrgefühl der betroffenen Person.
bb) Es ist unbestritten, dass der Kläger vor vielen Jahren für die bauliche Vorbereitung zur Installation von Abhöreinrichtungen im Polizeikommando in Aarau verantwortlich war, wofür er auch disziplinarisch bestraft worden ist. Dass der Kläger darüber hinaus an der Sammlung personenbezogener Daten ausserhalb von konkreten Strafuntersuchungen beteiligt gewesen wäre, wie die Bezeichnung als "Schnüffler" unterstellt, hat die Beklagte nicht einmal behauptet.
BGE 119 II 97 S. 101
Die Bezeichnung des Klägers als "Schnüffler" trifft somit nicht die Wahrheit und lässt diesen in einem negativen Licht erscheinen. Sie ist damit persönlichkeitsverletzend. Ein Rechtfertigungsgrund für diese Persönlichkeitsverletzung ist nicht gegeben. Da es sich um eine unwahre Behauptung handelt, kann sich das Medienunternehmen insbesondere nicht auf ein Informationsinteresse berufen. Der Berufung kann insoweit somit kein Erfolg beschieden sein.
b) Das Obergericht sieht die Persönlichkeit des Klägers auch durch die Bezeichnung als "FBI-geschulter "Wanzen"-Spezialist" verletzt. Der Kläger habe bei der amerikanischen Polizei eine Spezialausbildung absolviert. Insofern seien die Bezeichnungen "FBI-geschult" und "Spezialist" wohl zutreffend. Durch das Dazwischenschieben des Wortes "Wanzen" sei aber ein anderer Eindruck entstanden. Der unbefangene Leser müsse annehmen, der Kläger habe bei der amerikanischen Polizei eine Ausbildung für Abhörgeräte - sogenannte "Wanzen" - genossen. Dies entspreche aber offensichtlich nicht den Tatsachen. Mit den "Wanzen" sei bewusst wiederum auf die erwähnte Aargauer Abhöraffäre angespielt und damit dem Kläger eine illegale Tätigkeit unterschoben worden.
Was den Ausdruck "Wanzen" betrifft, so kann im ganzen Zusammenhang darunter in der Tat nichts anderes als Abhörgeräte verstanden werden. Dass diese Bezeichnung gegenüber dem technisch korrekten Ausdruck einen abfälligen Beigeschmack hat, vermag allerdings noch keine Persönlichkeitsverletzung zu begründen. Die Negativfärbung bezieht sich auf das Gerät und nicht auf die Personen, die sich damit befassen. Für den Leser ist ohne weiteres ersichtlich, dass damit Geräte gemeint sind, die von der Polizei und den Geheimdiensten zum unbemerkten Abhören von Personen verwendet werden. Das gegebenenfalls mitenthaltene Werturteil ist als solches erkennbar wie auch, auf welchen Sachverhalt (Abhörgeräte) es sich bezieht. Es handelt sich in diesem Sinne isoliert betrachtet um eine grundsätzlich zulässige Wertung, d.h. um eine umgangssprachliche Ausdrucksweise.
Die Bezeichnung als "Spezialist" ist zweifellos mehrdeutig. In erster Linie ist darunter jemand zu verstehen, der von der entsprechenden Sache etwas versteht. Ein Spezialist für Abhörgeräte kennt die verschiedenen Techniken mit ihren Vor- und Nachteilen und weiss die entsprechenden Geräte einzusetzen. Über einen bestimmten Sachverstand zu verfügen kann aber nicht als negativ angesehen werden; dies jedenfalls solange als sich die entsprechende Fertigkeit legal anwenden lässt. Dass aber die Polizei in gewissen Fällen
BGE 119 II 97 S. 102
zulässigerweise auf solche Geräte zurückgreifen kann - und sinnvollerweise auch muss -, lässt sich nicht bestreiten. Die Behauptung, jemand sei Sachverständiger für Abhörgeräte, ist nicht ehrverletzend.
In einem umgangssprachlichen Sinn wird als "Spezialist" indessen auch eine Person bezeichnet, die ohne besondere Kenntnisse mit einer bestimmten Sache viel und insbesondere in zwielichtiger Weise zu tun hat. Insofern kann unter einem "Wanzen-Spezialisten" eine Person verstanden werden, die durch eine entsprechende, dubiose Tätigkeit aufgefallen ist. Darin ist zweifellos eine negative Wertung zu erblicken, welche persönlichkeitsverletzend sein kann.
Für den unbefangenen - d.h. nicht durch Kenntnisse über die lokalen Verhältnisse vorbelasteten - Leser des fraglichen Zeitungsartikels, steht diese Bedeutung allerdings nicht im Vordergrund. Insbesondere die Verbindung mit "FBI-geschult" gibt der Bezeichnung "Wanzen-Spezialist" den Sinn, der Kläger sei Sachverständiger für Abhörgeräte. Entgegen der Ansicht der Beklagten muss der unbefangene Leser in der Tat schliessen, der Kläger habe beim FBI eine Spezialausbildung in Abhörtechnik genossen. Nun besteht aber ein Zusammenhang mit der Bezeichnung als "Schnüffler" und "Waffennarr". Die zur Bezeichnung des Klägers verwendeten Ausdrücke haben mit Bezug auf ihren tatsächlichen Kern keine selbständige Bedeutung. Der Ausdruck "Schnüffler" erscheint zwar ausschliesslich im Titel des Artikels und ist räumlich vom "Wanzen-Spezialisten" wesentlich entfernter als die Bezeichnung "FBI-geschult". Doch ist der Titel "Schnüffler" Leitlinie und überstrahlt den ganzen Artikel. "Schnüffler", "Wanzen-Spezialist" und "Waffennarr" folgen sich auf nur fünf kurzen - teilweise nur zwei Wörter umfassenden - Zeilen. Sie wirken auf den unbefangenen Durchschnittsleser weitgehend als Einheit. Das Gewicht der Aussage liegt damit nicht bei der Spezialkenntnis, sondern bei negativ geartetem Umgang mit Abhörgeräten. Dem Leser wird suggeriert, der Kläger habe solche Geräte für eine rechtsstaatlich jedenfalls fragwürdige Überwachung von Bürgern verwendet. Damit ist der überdies unwahre Ausdruck "FBI-geschulter "Wanzen"-Spezialist" ebenfalls ehrverletzend; dies zumindest in beruflicher Hinsicht, was genügt (
BGE 103 II 164
).
c) Das Obergericht hat schliesslich eine Ehrverletzung auch im Ausdruck "Waffennarr" erblickt. Damit werde dem Kläger unterstellt, er interessiere sich über die Massen für Waffen, indem er diese nicht nur zu dienstlichem Gebrauch verwende. Es handle sich um ein gemischtes Werturteil, das insbesondere auf einen Polizisten bezogen geeignet sei, diesen in seiner beruflichen Ehre zu verletzen. Der
BGE 119 II 97 S. 103
Bürger vertraue darauf, dass das bewaffnete Staatspersonal eine sachliche und zurückhaltende Beziehung zu Waffen habe. Ein "Waffennarr" habe hingegen ein neurotisches Verhältnis zu Waffen. Ein "Waffennarr" sei in diesem negativen Sinn als Polizeikommandant kaum tragbar.
Die Beklagte sieht darin eine falsche Würdigung des Ausdrucks "Waffennarr". Für den durchschnittlichen Leser bedeute dies nicht, dass die betreffende Person ein "neurotisches Verhältnis" zu Waffen habe. Es werde damit vielmehr bloss eine "ausgeprägte, allenfalls übertrieben scheinende, letztlich aber harmlose Zuwendung" gekennzeichnet.
Der Begriff "Narr" - und die entsprechend zusammengesetzten Wörter - sind allerdings mehrdeutig. Unter einem "Narren" ist einerseits ein törichter Mensch zu verstehen. Davon leitet sich auch die Bezeichnung für einen Possenreisser ab. Andererseits taucht umgangssprachlich das Wort "Narr" insbesondere in Zusammensetzungen mit der Bedeutung auf, etwas in übertriebener Weise gern zu mögen (so: "Einen Narren an jemandem gefressen haben", vgl. DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 4, Mannheim/Wien/Zürich 1978). In der Tat weisen die von der Beklagten aufgeführten anderen Kombinationen mit dem Wort "Narr" in die von ihr gezeichnete Richtung. Weder bei einem "Kindernarren" noch bei einem "Büchernarren" wird ein neurotisches Verhältnis ausgedrückt. Bei diesen Wortzusammensetzungen ist vielmehr eine Person mit einer ausgeprägten Liebhaberei zum entsprechenden Objekt gemeint, jemand, der bereit ist, viel Zeit und möglicherweise auch Geld für die entsprechende Tätigkeit aufzuwenden. Der Umgang mit den genannten Gegenständen braucht auch nicht unsachlich zu sein.
Es darf aber nicht übersehen werden, dass die Bedeutung des Wortteils "Narr" auch von der Wortkombination abhängt. Während die von der Beklagten zum Vergleich verwendeten Begriffe ("Büchernarr" und "Kindernarr") sich im allgemeinen Sprachgebrauch eingebürgert haben, womit auch deren Bedeutung eine gewisse Abnutzung erfahren hat, lässt sich Gleiches von "Waffennarr" nicht sagen. Zudem ist auch der Zusammenhang zu beachten, in dem der Ausdruck im fraglichen Zeitungsartikel steht. Namentlich mit Blick auf die Bezeichnung als "Schnüffler" und die Abbildung des Klägers in Uniform mit militärisch strammer Haltung wird dem Leser suggeriert, der Betroffene habe ein unsachliches Verhältnis zu Waffen. Die Bezeichnung als "Waffennarr" vermag mit der im Ausdruck "FBI-geschult" enthaltenen Anspielung auf amerikanische Verhältnisse
BGE 119 II 97 S. 104
auch die Färbung erhalten, der Kläger greife schnell zur Waffe und benütze diese leichtfertig. Auch der Titel des Artikels, der die Lust des Klägers suggeriert, Grenzen zu überschreiten, gibt dem Ausdruck "Waffennarr" eine ehrverletzende Färbung. Dieser Ausdruck kann aufgrund des Zusammenhangs doch auch so verstanden werden, dass der Betroffene sich nicht an die dem Waffengebrauch im Polizeidienst gesteckten Grenzen halten wolle. Dass die so verstandene Aussage auf den Kläger zutreffe, ist aber in keiner Weise dargetan.
Wer ein leichtfertiges, unsachliches Verhältnis zu Waffen hat, ist als höherer Polizeioffizier ungeeignet. Dieser wahrheitswidrige Vorwurf hat den Kläger somit in seiner beruflichen Ehre verletzt. Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz erfasst auch die berufliche Ehre (
BGE 103 II 164
). Eine Rechtfertigung für diese unwahre und ehrverletzende Äusserung ist nicht zu sehen. Der Berufung ist somit auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7b210194-eadf-471a-b34b-f1bc6c03036f | Urteilskopf
123 I 25
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1997 i.S. R. D. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 18 Abs. 1 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (KV/SO); Anspruch auf richterliche Beurteilung im Kanton bei Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung?
Zulässiges Rechtsmittel und Beschwerdelegitimation bei Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (E. 1).
Art. 18 Abs. 1 KV/SO
, wonach jeder "Anspruch auf Rechtsschutz" hat, garantiert nicht in allen Verwaltungsstreitsachen den Zugang zu einem Gericht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 123 I 25 S. 25
Der aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende D. R. erhielt im Februar 1992 auf Gesuch seiner Ehefrau eine bis 31. Januar 1996 befristete Aufenthaltsbewilligung. Am 19. März 1996 stellte die Abteilung Ausländerfragen des Departements des Innern des
BGE 123 I 25 S. 26
Kantons Solothurn fest, dass mit der Trennung der Ehegatten am 31. Juli 1995 der Grund für seine Zulassung dahingefallen sei, weshalb die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert werde.
D. R. gelangte hiergegen an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangte er gestützt auf Art. 18 der Kantonsverfassung (Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn, KV/SO; SR 131.221), dass der Fall durch ein solothurnisches Gericht beurteilt werde. Am 5. November 1996 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab und verneinte einen Anspruch auf richterlichen Rechtsschutz: Gemäss § 50 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 13. März 1977 sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen und Entscheide des Kantonsrats und des Regierungsrats grundsätzlich unzulässig. In Aufenthalts- und Niederlassungssachen schliesse § 50 Abs. 2 lit. c des Gerichtsorganisationsgesetzes die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich aus. Der Anspruch auf Rechtsschutz gemäss
Art. 18 KV/SO
verpflichte nicht dazu, gegen die Verweigerung fremdenpolizeilicher Bewilligungen den Zugang zu einem Gericht vorzusehen.
Gegen diesen Entscheid hat D. R. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, ihm sei das sich aus
Art. 18 KV/SO
ergebende verfassungsmässige Recht auf Beurteilung durch ein Gericht verweigert worden. Der Beschluss vom 5. November 1996 sei deshalb aufzuheben und die Angelegenheit zu neuer Beurteilung unter Wahrung der Verfahrensrechte an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
1.
Die Ehegatten D. R. wohnen nicht mehr zusammen, weshalb der Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erloschen ist (Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Ohne einen solchen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen (
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
;
BGE 122 II 385
E. 1a S. 388), und es fehlt dem Betroffenen in der Sache ein rechtlich geschütztes Interesse (
Art. 88 OG
), den entsprechenden Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (
Art. 4 BV
) anzufechten (
BGE 121 I 267
E. 2 S. 269, mit Hinweis). Er kann jedoch die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung
BGE 123 I 25 S. 27
eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (grundlegend:
BGE 114 Ia 307
E. 3c S. 312 ff.). Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf
Art. 18 KV/SO
. Nach dessen Abs. 1 hat jeder "Anspruch auf Rechtsschutz"; Abs. 2 räumt den Parteien einen Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht, Behörden und Verwaltung sowie auf einen begründeten Entscheid innert angemessener Frist ein. Zu den verfassungsmässigen Rechten im Sinne von
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
und
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann, gehören auch durch die Kantonsverfassung gewährleistete Rechte, soweit ihnen der Charakter von Freiheitsrechten, d.h. von individualrechtlichen Garantien zum Schutze des Bürgers zukommt (
BGE 121 I 267
E. 3a S. 269, mit Hinweisen). Dies ist hier der Fall, weshalb der Beschwerdeführer geltend machen kann, der angefochtene Beschluss verletze ihn in seinen durch
Art. 18 KV/SO
garantierten prozessualen Rechten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
a) Nach Ansicht des Beschwerdeführers garantiert
Art. 18 KV/SO
in sämtlichen Streitigkeiten Zugang zu einem Gericht und Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Er beruft sich hierfür auf die Lehrmeinung von ANDREAS KLEY-STRULLER (Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche Verwaltung, Zürich 1995, S. 101 ff.; derselbe,
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt, Zürich 1993, S. 99 f.), wonach der in
Art. 18 KV/SO
verwendete Begriff "Rechtsschutz" in der schweizerischen Terminologie Zugang zu einem Gericht bedeute und Synonym für Rechtsweggarantie und Gerichtsschutz sei (Der richterliche Rechtsschutz, S. 4;
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie, S. 1). Der Solothurner Verfassungsgeber habe den Ausdruck dem Entwurf 1977 der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung entnommen; dort sei Rechtsschutz als Gerichtsschutz verstanden worden (Der richterliche Rechtsschutz, S. 100 f.). Für einen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht in allen Verwaltungsstreitsachen sprächen zudem die "deutlichen" Materialien (Der richterliche Rechtsschutz, S. 101 Anm. 150). Eine verwaltungsinterne Rechtspflege könne schliesslich auch nicht als effektives Verfahren bezeichnet werden, welches diese Bestimmung anstrebe (Der richterliche Rechtsschutz, S. 101;
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie, S. 99).
b) Die vier Argumente, die KLEY-STRULLER für seine Auffassung einer allgemeinen Garantie richterlichen Rechtsschutzes in sämtlichen
BGE 123 I 25 S. 28
Verwaltungsstreitsachen im Kanton Solothurn anführt, überzeugen nicht und halten einer Überprüfung anhand der von ihm genannten Belege nicht stand:
aa) Unter den Begriff des Rechtsschutzes fällt in der schweizerischen Terminologie auch die verwaltungsinterne Rechtspflege, soweit sie nicht bloss Rechtsbehelf (beispielsweise Aufsichtsbeschwerde) ist, sondern als Rechtsmittel einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf geordnete Prüfung und Beurteilung des ins Recht gelegten Begehrens verschafft (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 219; vgl. auch RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 25 ff.). Zu den Rechtsmitteln, welchen Rechtsschutzfunktion zukommt, gehört sowohl die Verwaltungsbeschwerde wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (GYGI, a.a.O., S. 218; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1209 ff.). Nach KURT EICHENBERGER kann der schweizerische Rechtsschutz in Verwaltungssachen nur unter Einbezug der verwaltungsinternen Rechtspflege richtig verstanden werden (KURT EICHENBERGER, Die aargauische Verwaltungsgerichtsbarkeit im System der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, in Aargauische Rechtspflege im Gang der Zeit, Aarau 1969, S. 295). Auch der Autor, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, spricht verschiedentlich von "richterlichem Rechtsschutz", wenn er den Zugang zu einem Gericht meint (so schon der Titel seines Werks). In bezug auf die Verfassung des Kantons Uri (SR 131.214), die in ihrem Art. 13 - gleichlautend wie die solothurnische - bestimmt, dass jeder "Anspruch auf Rechtsschutz" habe, räumt Kley-Struller ein, dass der Verfassungsrat an der damals noch fehlenden Verwaltungsgerichtsbarkeit nichts habe ändern wollen (
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie, S. 99 f. FN 4). Er anerkennt damit aber selber, dass der "Rechtsschutz" nicht bereits von der Sache her begriffsnotwendig ein richterlicher sein muss. Das Solothurner Gesetz vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen regelt neben der Verwaltungsgerichtsbarkeit auch die verwaltungsinterne Rechtspflege. Es trifft somit offensichtlich weder für die schweizerische Literatur (vgl. auch CHRISTOPH ROHNER, Probleme des Rechtsschutzes, ZSR 107/1988 II 229; Rainer Schweizer, Auf dem Weg zu einem schweizerischen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht, ZBl 91/1990 S. 196) noch für den Sprachgebrauch des solothurnischen Gesetzgebers zu, dass Rechtsschutz Synonym für Gerichtsschutz wäre.
BGE 123 I 25 S. 29
bb)
Art. 18 KV/SO
mag dem Entwurf 1977 für eine Totalrevision der Bundesverfassung nachgebildet sein. Der Begriff des Rechtsschutzes hat aber auch dort nicht die Bedeutung, wie sie ihm vom Beschwerdeführer und von Kley-Struller im Zusammenhang mit
Art. 18 KV/SO
beigemessen wird: Im Bericht der Expertenkommission (S. 50) wird der in Art. 20 Abs. 1 des Entwurfs verankerte Anspruch auf Rechtsschutz als allgemeiner, den gesamten Artikel beherrschender Grundsatz bezeichnet. Abs. 4 sieht einen Anspruch auf rechtliches Gehör und auf einen begründeten Entscheid innert angemessener Frist "in allen Verfahren" vor. Der Begriff des Rechtsschutzes bezieht sich damit insoweit nicht nur auf die Gerichte, sondern auch auf Entscheide anderer Behörden.
Art. 18 Abs. 1 KV/SO
garantiert dementsprechend einen Rechtsschutz in allgemeiner Weise; Abs. 2 hält dagegen fest, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör "vor Gerichten, Behörden und der Verwaltung" haben. Dieses Recht ist Ausfluss von Absatz 1 und gilt nicht nur vor Gerichten. Wohl wollte die Expertenkommission bei der Totalrevision der Bundesverfassung die Kantone zur Einführung unabhängiger Verwaltungsgerichte verpflichten. Art. 20 Abs. 5 des Entwurfs bestimmte deshalb: "Gegen Verfügungen der Verwaltung kann der Betroffene in letzter Instanz bei einem Gericht Beschwerde führen; das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen". Das Erfordernis eines richterlichen Rechtsschutzes in Verwaltungssachen (allerdings ausdrücklich mit Ausnahmen) folgte somit aus Art. 20 Abs. 5 und nicht bereits aus dem Anspruch auf Rechtsschutz nach Abs. 1 des Entwurfs, an dem sich der Verfassungsrat des Kantons Solothurn orientiert haben soll.
cc) Etwas anderes ergibt sich - entgegen den Ausführungen von KLEY-STRULLER (Der richterliche Rechtsschutz, S. 101 FN 150) - auch nicht aus den Solothurner Verfassungsmaterialien. Wohl sah der Entwurf für eine neue Kantonsverfassung einen richterlichen Schutz aller Rechte und damit eine richterliche Rechtsschutzgarantie vor (Verhandlungen des Verfassungsrats des Kantons Solothurn 1981-1986, S. 513); nicht jedoch der verabschiedete Verfassungstext. Daraus, dass einmal von einem richterlichen Schutz aller Rechte die Rede war, kann nicht geschlossen werden, der schliesslich verwendete Begriff des "Rechtsschutzes" entspreche dieser Formulierung. Dem Protokoll des Verfassungsrats lassen sich für diese Behauptung keine Belege entnehmen. Im Gegenteil: In einer Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens hielt der Präsident des Verfassungsrats fest, für die Regierung und das
BGE 123 I 25 S. 30
Obergericht gehe ein richterlicher Schutz aller Rechte zu weit und hätte eine tiefgreifende Änderung im Rechtssystem zur Folge (Verhandlungen des Verfassungsrats, S. 1068, zweiter Absatz in fine). Diese Kritik hat offenbar im auf Grundlage des Vernehmlassungsverfahrens überarbeiteten Antrag der zuständigen Kommission (Verhandlungen des Verfassungsrats, S. 1061) ihren Niederschlag gefunden, welche nunmehr nur noch einen Anspruch auf Rechtsschutz beantragte und nicht mehr auf "richterlichen Schutz". Die Protokolle der zuständigen Sachkommission A (Grundrechte) und der Bericht dieser Kommission an das Plenum des Verfassungsrats für die 2. Lesung im Anschluss an das Vernehmlassungsverfahren halten ausdrücklich fest: "Mit der neuen Formulierung wird stichhaltigen Einwänden Rechnung getragen. Der Begriff 'richterlicher Schutz' ist im Rahmen der solothurnischen Rechtspflegeordnung zu eng, da in gewissen Fällen letztinstanzlicher Rechtsschutz im Verfahren vor dem Regierungsrat gewährt wird. Es besteht keine Veranlassung, in diesem Punkt die geltende Ordnung zu ändern" (Bericht und Antrag der Sachkommission A vom 19. Juli 1985, S. 11; vgl. auch Protokolle der Sachkommission A vom 28. Mai 1985, S. 148, und vom 25. Juni 1985, S. 156, sowie des Ausschusses vom 20. Juli 1985). Die Materialien belegen damit klar das Gegenteil dessen, was der Beschwerdeführer gestützt auf Kley-Struller daraus ableiten will.
dd) Es trifft schliesslich auch nicht zu, dass verwaltungsinterner Rechtsschutz nur theoretisch oder formal und jedenfalls nicht effektiv wäre, wie KLEY-STRULLER (Der richterliche Rechtsschutz, S. 101;
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie, S. 99) meint. Die Europäische Menschenrechtskonvention verlangt, dass für die Geltendmachung einer Konventionsverletzung eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz zur Verfügung steht (
Art. 13 EMRK
), was aber nicht gleichbedeutend ist mit gerichtlichem Rechtsschutz (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, N. 3 zu Art. 13, S. 428). Einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz sieht die Konvention für zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen sowie für strafrechtliche Anklagen (
Art. 6 EMRK
) und bei Freiheitsentzug (
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
) vor. Diese differenzierte Ausgestaltung macht deutlich, dass auch der nichtgerichtliche Rechtsschutz für die Gewährleistung von Grundrechten effektiv sein kann. Es lässt sich deshalb nicht sagen, ein Rechtsmittel an eine kantonale Regierung sei lediglich formal und theoretisch.
BGE 123 I 25 S. 31
ee) Der Entwurf für eine neue Bundesverfassung (Reformbereich Justiz) sieht bei Rechtsstreitigkeiten einen "Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde" vor, wobei durch Gesetz die richterliche Beurteilung aber "in Ausnahmefällen" ausgeschlossen werden kann (Art. 25a; BBl 1997 I 640). Eine Rechtsweggarantie in diesem Sinne kennt heute aber weder das Bundes- (vgl. Art. 25 und Art. 26 des Revisionsentwurfs, BBl 1997 I 593) noch, wie dargelegt, das Solothurner Verfassungsrecht. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
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