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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
77f9b4ba-8b56-4d9c-9fb8-3184faf6b0ce | Urteilskopf
142 III 78
10. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_984/2014 vom 3. Dezember 2015 | Regeste
Art. 80 Abs. 1 SchKG
;
Art. 289 Abs. 1 und
Art. 318 Abs. 1 ZGB
. Prozessstandschaft; Vollstreckung von Minderjährigenunterhalt nach Eintritt der Volljährigkeit des Kindes.
Der ehemals sorgeberechtigte Elternteil ist nicht berechtigt, nach Eintritt der Volljährigkeit des Kindes in eigenem Namen Unterhaltsbeiträge für die Zeit der Minderjährigkeit des Kindes in Betreibung zu setzen und dafür Rechtsöffnung zu verlangen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 142 III 78 S. 79
A.
A. und B. liessen sich mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 29. April 1998 scheiden. Aus ihrer Ehe waren die zwei Töchter C. (geb. 1993) und D. (geb. 1995) hervorgegangen. Sie wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und B. wurde zu Kindesunterhaltsleistungen verpflichtet.
B.
A. betrieb B. am 22. Januar 2014 für Fr. 13'432.20 nebst 5 % Zins seit 15. Juni 2011 und Fr. 7'794.85 nebst 5 % Zins seit 1. April 2012 (...). Sie machte damit gestützt auf das genannte Scheidungsurteil Unterhaltsbeiträge für D. für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Juli 2012 geltend. B. erhob Rechtsvorschlag.
C.
Am 20. März 2014 verlangte A. beim Bezirksgericht Hinwil definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Beträge sowie die Kosten des Zahlungsbefehls und des Rechtsöffnungsverfahrens.
Mit Urteil vom 8. Mai 2014 erteilte das Bezirksgericht die Rechtsöffnung im verlangten Umfang.
D.
Dagegen erhob B. am 21. August 2014 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte, das bezirksgerichtliche Urteil aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen. Allenfalls sei es nur für einen Teilbetrag (...) gutzuheissen.
Mit Urteil vom 10. November 2014 hiess das Obergericht die Beschwerde gut und wies das Rechtsöffnungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.
E.
Am 15. Dezember 2014 hat A. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Beträge sowie die Zahlungsbefehlskosten. (...) Eventuell sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Obergericht hat am 16. April 2015 auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2015, auf die Beschwerde nicht einzutreten und sie eventuell abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat am 28. Mai 2015 repliziert. Der Beschwerdegegner hat sich daraufhin nicht mehr vernehmen lassen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde in öffentlicher Beratung vom 3. Dezember 2015 abgewiesen.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 142 III 78 S. 80
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach
Art. 80 Abs. 1 SchKG
kann der Gläubiger beim Gericht die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht.
Anhand des gerichtlichen Entscheids hat das Rechtsöffnungsgericht namentlich zu prüfen, ob die im Urteil genannten Personen des Gläubigers und des Schuldners mit dem Betreibungsgläubiger und dem Betreibungsschuldner identisch sind und ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Entscheid ergibt. Dabei hat das Gericht weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden, noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen (
BGE 138 III 583
E. 6.1.1 S. 584 f.;
BGE 135 III 315
E. 2.3 S. 318 f.;
BGE 134 III 656
E. 5.3.2 S. 659 f.).
3.2
Vorliegend ist für die Prüfung, ob der Gläubiger gemäss Rechtsöffnungstitel mit dem Betreibungsgläubiger übereinstimmt, folgender materiell- und prozessrechtlicher Hintergrund zu beachten, vor welchem das als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Urteil zu lesen ist:
Gemäss
Art. 279 ZGB
kann das Kind gegen den Vater oder die Mutter oder gegen beide auf Leistung des Unterhalts für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageerhebung klagen. Nach
Art. 289 Abs. 1 ZGB
steht der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge dem Kind zu und wird, solange das Kind minderjährig ist, durch Leistung an dessen gesetzlichen Vertreter oder den Inhaber der Obhut erfüllt (gemäss der seit 1. Januar 2013 geltenden, vorliegend massgeblichen Fassung [vgl.
Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB
]). Zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils (29. April 1998) enthielt
Art. 289 Abs. 1 ZGB
die Präzisierung "solange das Kind minderjährig ist" und die Nennung des Obhutsinhabers noch nicht. Diese Ergänzungen wurden im Zuge der Scheidungsrechtsrevision eingefügt, wobei dort noch vom unmündigen statt vom minderjährigen Kind die Rede war (AS 1999 1138). Eine materielle Änderung war mit der Ergänzung "solange das Kind minderjährig [bzw. unmündig] ist" nicht beabsichtigt, da es bereits unter der ursprünglichen Fassung von
Art. 289 Abs. 1 ZGB
(AS 1977 247) nach der Mündigkeit an einem gesetzlichen Vertreter mangelte, an den hätte gezahlt werden können (vgl. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 17 zu
Art. 289 ZGB
; Botschaft vom
BGE 142 III 78 S. 81
15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand etc.], BBl 1996 I 162 Ziff. 244.3).
Gläubiger des Unterhaltsanspruchs ist demnach - und war bereits zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils - das Kind und gemäss
Art. 279 ZGB
ist es zur prozessualen Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs aktivlegitimiert. Es ist denn auch ab seiner Geburt parteifähig, wobei der gesetzliche Vertreter für das Kind handelt, solange es noch nicht prozessfähig ist (
Art. 304 ZGB
;
BGE 129 III 55
E. 3.1.2 S. 57; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.2, in: FamPra.ch 2009 S. 798). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat es nicht bei dieser Vertretungsbefugnis (Handeln in fremdem Namen) bewenden lassen, sondern darüber hinaus dem Inhaber der elterlichen Sorge gestützt auf
Art. 318 Abs. 1 ZGB
die Befugnis zuerkannt, die Rechte des unmündigen Kindes in vermögensrechtlichen Angelegenheiten (insbesondere betreffend Unterhaltsbeiträge) in eigenem Namen auszuüben und vor Gericht oder in einer Betreibung selber geltend zu machen, indem der Sorgerechtsinhaber persönlich als Partei, d.h. als sog. Prozessstandschafter, handelt (
BGE 136 III 365
E. 2 S. 366 ff.;
BGE 129 III 55
E. 3.1.3 S. 58;
BGE 84 II 241
S. 245; Urteile 5C.314/2001 vom 20. Juni 2002 E. 7d, nicht publ. in:
BGE 128 III 305
; 5A_661/2012 vom 17. Januar 2013 E. 4.2.1; zurückhaltend Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.2, in: FamPra.ch 2009 S. 798).
Diese Befugnis setzt das Bestehen der elterlichen Sorge voraus (
Art. 318 Abs. 1 ZGB
) und endet demnach mit der Volljährigkeit des Kindes (Art. 296 ff. i.V.m.
Art. 14 ZGB
). Eine Ausnahme gilt insofern, als das Gericht im Scheidungsverfahren gestützt auf
Art. 133 Abs. 3 ZGB
(in der seit 1. Juli 2014 geltenden Fassung; entsprechend
Art. 133 Abs. 1 Satz 2 ZGB
in den zuvor gültigen Fassungen; AS 1999 1131 und AS 2011 758) den Unterhaltsbeitrag über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus festlegen kann. Der Inhaber der elterlichen Sorge kann in diesem Fall in eigenem Namen Volljährigenunterhalt geltend machen, d.h. die Anordnung einer Rechtsfolge verlangen, die sich erst nach Volljährigkeit des Kindes auswirkt. Dabei kann er den Prozess sogar dann in eigenem Namen fortführen, wenn das Kind während des Scheidungsverfahrens volljährig wird und es diesem Vorgehen zustimmt (
BGE 129 III 55
E. 3 S. 56 ff.; Urteil 5C.277/2001 vom 19. Dezember 2002 E. 1.4.2).
Die Figur der Prozessstandschaft und ihre Ausdehnung auf alle vermögensrechtlichen Belange des Kindes (insbesondere im Bereich des
BGE 142 III 78 S. 82
Kindesunterhaltsrechts) in
BGE 136 III 365
ist in der Lehre kritisiert worden (CHRISTOPHE A. HERZIG, Prozessstandschaft im Kindesunterhaltsrecht - quo vadis?, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 147 ff., insbesondere S. 161 ff.). Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, braucht darauf nicht eingegangen zu werden.
3.3
Zunächst kann die Beschwerdeführerin aus
Art. 289 Abs. 1 ZGB
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie soeben gesagt, ist nach dieser Bestimmung das Kind Gläubiger der Unterhaltsbeiträge, die für seinen Unterhalt bestimmt sind. Dies gilt auch für die Zeit seiner Minderjährigkeit.
Art. 289 Abs. 1 ZGB
regelt ausserdem die Frage, durch Zahlung an welche Person der Unterhaltsschuldner seine Unterhaltspflicht zu erfüllen hat, nämlich an den gesetzlichen Vertreter oder den Inhaber der Obhut. Hingegen ordnet
Art. 289 Abs. 1 ZGB
nicht an, dass Minderjährigenunterhalt
ohne Rücksicht auf das Alter des Kindes bzw. den Zeitpunkt der Leistung
an den gesetzlichen Vertreter bzw. Obhutsinhaber zu zahlen ist, sondern dass Kindesunterhaltsbeiträge
während der Minderjährigkeit
an den gesetzlichen Vertreter oder den Obhutsinhaber zu bezahlen sind. Der Wortlaut der Norm ist insoweit eindeutig: Nur "solange das Kind minderjährig ist" ("durant sa minorité", "per la durata della minore età"), ist an den gesetzlichen Vertreter bzw. Obhutsinhaber zu leisten. Die Norm knüpft die Frage, an wen zu leisten ist, demnach weder an die Rechtsnatur der Unterhaltsforderung (Minderjährigen- oder Volljährigenunterhalt) an noch an den Zeitpunkt der Fälligkeit der Unterhaltsforderung, sondern einzig an die Frage, ob das Kind zum Zeitpunkt der Leistung minder- oder volljährig ist.
Auch aus
Art. 318 Abs. 1 ZGB
und der dazu ergangenen Rechtsprechung kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie bereits der Wortlaut dieser Norm festhält, beschränkt sich das Recht und die Pflicht der Eltern, das Kindesvermögen zu verwalten, auf den Zeitraum, während dem sie die elterliche Sorge innehaben. Mit der Volljährigkeit enden die damit zusammenhängenden Befugnisse. Dies gilt insbesondere für die Befugnis der Eltern, bei der Verfolgung von Interessen des Kindesvermögens als Prozessstandschafter zu handeln. Dass die elterlichen Befugnisse mit der Volljährigkeit enden, gilt auch dann, wenn eine Forderung zum Kindesvermögen gehört, die noch während der Zeit der Minderjährigkeit hätte erfüllt werden müssen.
Art. 318 Abs. 1 ZGB
knüpft (wie
BGE 142 III 78 S. 83
auch
Art. 289 Abs. 1 ZGB
) einzig an den Zeitpunkt des Wechsels von Minder- zu Volljährigkeit an und nicht an die Rechtsnatur von Objekten des Kindesvermögens oder den Zeitpunkt der Fälligkeit von Forderungen im Kindesvermögen.
Nicht zu entscheiden ist, ob der gesetzliche Vertreter bzw. Obhutsberechtigte das Betreibungs- oder das Rechtsöffnungsverfahren in Analogie zum Scheidungsrecht (vgl. oben E. 3.2) weiterführen könnte, wenn er die Betreibung für Kindesunterhalt und/oder das entsprechende Rechtsöffnungsverfahren vor Eintritt der Volljährigkeit des Kindes eingeleitet hat, das Kind aber im Verlauf des Verfahrens volljährig wird. Einerseits hat die Beschwerdeführerin das Betreibungs- und das Rechtsöffnungsverfahren erst nach der Volljährigkeit von D. eingeleitet, andererseits läge ohnehin keine Zustimmung von D. zu einem solchen Vorgehen vor.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, es sei stossend, wenn sie nicht als Prozessstandschafterin auftreten dürfe. Sie könne diesfalls den ihr zustehenden Ersatz für die von ihr vorgeschossenen Unterhaltsbeiträge nicht erhältlich machen, solange D. die Abtretung ihrer Ansprüche verweigere (zur Abtretung vgl.
BGE 107 II 465
E. 6b S. 474 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf die Kindesunterhaltsbeiträge hat; diese stehen - wie gesagt - vielmehr dem Kind zu. Der von ihr behauptete Ersatzanspruch für angeblich im Interesse des Kindes getätigte Aufwendungen würde - wenn überhaupt - auf anderer Rechtsgrundlage beruhen (vgl. dazu HEGNAUER, a.a.O., N. 36 zu
Art. 289 ZGB
; BREITSCHMID/KAUP, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 289 ZGB
; Urteil 5P.313/1988 vom 7. Februar 1989 E. 1). Dass das Scheidungsurteil hierfür einen Rechtsöffnungstitel darstellen würde, behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht.
Folglich besteht keine rechtliche Grundlage, dass die Beschwerdeführerin nach Eintritt der Volljährigkeit von D. als Prozessstandschafterin bei der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge handeln könnte. Unterhaltsgläubiger ist das Kind, das nach der Volljährigkeit seine Rechte selber wahrzunehmen hat. Die Beschwerde ist unbegründet und damit abzuweisen. (...) | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7800850a-4468-47c8-ab52-c188cfac1a74 | Urteilskopf
103 III 65
13. Lettre à l'autorité de surveillance du canton de Genève du 30 novembre 1977 | Regeste
Art. 13, 49 GebTSchKG.
Entschädigung der Mitglieder des Gläubigerausschusses im Konkurs. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 103 III 65 S. 65
Vous nous demandez s'il vous est possible, sur la base de l'art. 13 Tarif LP, de donner une suite favorable à la requête d'une commission de surveillance tendante au relèvement de l'indemnité en vertu des art. 49 et 49a Tarif LP et au plein remboursement des frais généraux (coût des déplacements en train et en avion, en Suisse et à l'étranger, nuitées, etc.). Selon la requête, les indemnités prévues dans le Tarif LP ne permettent de dédommager que très insuffisamment de leur travail et du temps consacré les membres de la commission de surveillance, surtout dans une procédure de faillite compliquée. On y lit que, dans de telles conditions, il n'est plus possible aux personnes qui exercent une profession libérale, notamment aux avocats, de se mettre à la disposition de
BGE 103 III 65 S. 66
l'assemblée des créanciers pour collaborer dans une commission de surveillance. En l'espèce, il y aurait risque que les membres, tous avocats indépendants, ne décident de démissionner, ce qui ferait obstacle à une liquidation rapide de la faillite. La commission relève enfin que, "par comparaison avec le système utilisé dans d'autres cantons, notamment à Zurich, l'application du tarif crée une inégalité de traitement".
Le problème de l'indemnisation des membres de la commission de surveillance, indirectement lié à celui de l'indemnisation des membres de l'administration spéciale élue par les créanciers en vertu de l'
art. 237 al. 2 LP
(administration dite extraordinaire, ausseramtliche Konkursverwaltung), pose une question d'intérêt général. Il se justifie de répondre à ce sujet même en dehors d'une procédure de recours.
Erwägungen
Considérants:
1.
La situation juridique est claire. En vertu de l'
art. 16 LP
, c'est au seul Conseil fédéral qu'il appartient d'arrêter un tarif des frais pour les travaux accomplis dans le cadre d'une procédure de poursuite ou de faillite. En effet, il faut que, pour toutes les procédures d'exécution forcée en Suisse, les indemnités soient fixées selon un tarif uniforme (cf. L. STRAESSLE, Der neue Gebührentarif, BlSchKG 1971, fascicule 5, p. 129 ss). En conséquence, les offices, autorités et autres organes compétents en matière d'exécution forcée, de concordat et de sursis extraordinaire ne peuvent percevoir pour leurs opérations, effectuées en application de la LP ou d'autres actes législatifs fédéraux, que les émoluments ou indemnités prévus par le Tarif LP (art. 1er Tarif LP). Le Tarif LP repose sur le principe de l'exclusivité, ce qui implique la nécessité d'observer aussi le principe de l'égalité de traitement de tous les offices, autorités et organes qui agissent en application de la LP.
2.
L'
art. 237 al. 3 LP
permet à l'assemblée des créanciers de désigner parmi ses membres une commission de surveillance, chargée de surveiller l'administration de la faillite et d'exercer une série d'autres activités énumérées à titre exemplaire par la loi. La commission de surveillance doit être considérée comme un organe légal prêtant son concours pour la liquidation de la faillite, soit comme un organe compétent en matière d'exécution forcée, au sens de l'art. 1er Tarif LP (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II p. 130). A l'instar de l'administration spéciale, composée de membres
BGE 103 III 65 S. 67
choisis par les créanciers (
ATF 94 III 95
consid. 6b,
ATF 95 III 30
), la commission de surveillance exerce des charges publiques, pour lesquelles elle est soumise au Tarif LP. C'est dès lors exclusivement selon ce tarif, plus précisément selon les art. 49 al. 3 et 13, qu'elle est indemnisée (STRAESSLE, op.cit., p. 134; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif, p. 53 et 58). La raison en est claire: dans l'intérêt des créanciers et du débiteur, il convient que ceux qui exercent une activité en matière de poursuite pour dettes et de faillite reçoivent, non une rémunération calculée en fonction d'évaluations commerciales, orientées vers le gain, et leur assurant une pleine couverture, mais des émoluments, au sens propre du droit administratif, destinés à leur procurer simplement un dédommagement équitable. Ceux qui se montrent prêts à collaborer dans une commission de surveillance doivent être pleinement conscients qu'ils assumeront une tâche d'intérêt public. Leur activité ne saurait donc être évaluée et payée selon les critères adoptés pour la rémunération des personnes qui exercent une activité indépendante, notamment des avocats. Ces principes sont valables en tout cas dans la mesure où l'on veut faire supporter les frais par la masse.
3.
Nul n'ignore que, depuis quelque temps, les évaluations tarifaires sont critiquées. Ces critiques sont surtout fondées sur le fait que la récession économique a entraîné l'ouverture d'un nombre accru de faillites et que les montants arrêtés dans le Tarif LP apparaissent insuffisants, notamment quand il s'agit de procédures volumineuses et complexes, qui exigent souvent de gros efforts de clarification en matière de fait et de droit. Le Conseil fédéral a cherché à tenir compte de ces considérations en procédant à la revision partielle du 15 décembre 1975 (ROLF 1975 p. 2381). Il a rajusté divers postes et, en outre, a introduit dans le tarif le nouvel art. 49a, selon lequel, lorsqu'il s'agit de procédures complexes sur le plan du droit ou des faits, l'autorité de surveillance peut augmenter de moitié au plus les tarifs prévus par les art. 48 et 49 al. 1. Mais, on le voit, cette disposition n'est pas applicable aux indemnités des membres de la commission de surveillance, telles qu'elles sont fixées à l'art. 49 al. 3. Quant à savoir si l'on peut mettre à la charge du canton ou de l'office dans l'arrondissement duquel la faillite a été ouverte des suppléments à ces indemnités et qui serait alors compétent pour les arrêter,
BGE 103 III 65 S. 68
c'est une question de droit cantonal (cf. également STRAESSLE/KRAUSKOPF, op.cit., p. 53).
4.
Dans la requête qui vous a été adressée, il est fait allusion au "système utilisé dans d'autres cantons, notamment à Zurich", qui entraîne une inégalité de traitement dans l'application du tarif. Comme vous le remarquez à juste titre, cette allusion se fonde sans doute sur la décision, reproduite dans les BlSchKG 1974, fascicule 5, p. 151 ss, de la IIe Chambre civile de l'Obergericht de Zurich, statuant comme autorité cantonale supérieure de surveillance. Cette décision ne concerne pas, il est vrai, l'indemnisation des membres de la commission de surveillance, mais celle de l'administration spéciale de la faillite; toutefois, les données du problème sont les mêmes qu'en l'espèce. L'Obergericht estime (contrairement à STRAESSLE/KRAUSKOPF, op.cit., p. 53) que, concernant l'indemnisation des administrations spéciales, le Tarif LP contient une lacune, que le juge doit combler en s'inspirant, par analogie, des art. 61 (rémunération du commissaire en matière de concordat) et 64-66 (émoluments en matière de sursis, de faillite et de concordat concernant les banques). Mais on peut nourrir des doutes sérieux à l'encontre d'une telle manière de voir, qui est en contradiction avec ce qui a été exposé ci-dessus (ch. 1 et 2), notamment avec le caractère social du Tarif LP (cf. STRAESSLE, op.cit., p. 130 ss), et on peut se demander quelle position prendrait notre Chambre en cas de recours. Cette "pratique zurichoise", qui, semble-t-il, fait école dans d'autres cantons, a suscité d'ailleurs une vive opposition de la part de la Conférence des préposés aux offices de poursuite pour dettes et de faillite de Suisse; le Département fédéral de justice et police a ainsi été amené à proposer au Conseil fédéral une nouvelle modification du Tarif LP. Le projet, qui doit être soumis sous peu pour décision au Conseil fédéral et entrer en vigueur le 1er janvier 1978, prévoit la possibilité pour l'autorité de surveillance, dans des procédures de faillite complexes sur le plan des faits ou du droit, d'allouer à l'administration de la faillite, ordinaire ou spéciale, et aux membres de la commission de surveillance des suppléments équitables aux montants normaux des indemnités; ces suppléments se calculeront en fonction du temps consacré et de la valeur des intérêts matériels en jeu.
BGE 103 III 65 S. 69
5.
L'indemnité de déplacement se calcule selon l'art. 13 Tarif LP. Elle s'élève, y compris les frais éventuels de transport, à 1 fr. par kilomètre parcouru à l'aller et au retour, jusqu'à 20 km, puis à 50 ct. pour tout kilomètre supplémentaire. Dans ce montant sont inclus les frais de transport proprement dits (billet pour moyens de transport public, frais entraînés par l'utilisation d'une automobile, qu'elle appartienne au bénéficiaire de l'indemnité ou à un tiers, etc.), ainsi que l'indemnité pour le temps consacré au déplacement, mais non les frais de repas, nuitées et autres dépenses accessoires, qui se déterminent d'après les normes applicables aux fonctionnaires fédéraux en voyage commandé (cf., à ce sujet, STRAESSLE/KRAUSKOPF, op.cit., p. 22). Si, pour des raisons spéciales, l'indemnité apparaît manifestement insuffisante, l'autorité de surveillance peut l'augmenter dans la mesure nécessaire (art. 13 al. 3 Tarif LP).
NB.- La modification du tarif LP annoncée sous chiffre 4 ci-dessus a été arrêtée par le Conseil fédéral le 12 décembre 1977 (RO 1977 p. 2164). | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
78037f91-85b2-4b1e-98c3-8e038e40135b | Urteilskopf
119 Ia 134
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juni 1993 i.S. A.P. gegen Verwaltungsgericht des Kanton Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Unentgeltliche Verbeiständung eines bevormundeten Minderjährigen; Verhältnis zwischen der elterlichen und der staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht (
Art. 4 BV
; 272 ff. ZGB
; 285 ZGB
).
1. Zur allgemeinen Fürsorgepflicht der Eltern gehört, dass sie ihrem Kind im Rahmen ihrer finanziellen Mittel für ein Gerichtsverfahren Beistand leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung verhelfen, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Diese allgemeine Pflicht der Eltern ist unabdingbar mit dem Kindesverhältnis verbunden, verändert sich durch den Entzug der elterlichen Gewalt nicht und geht der aus
Art. 4 BV
abgeleiteten staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht vor (E. 4).
2. Dieser Grundsatz gilt unabhängig vom Anschein einer Interessenkollision zwischen dem bevormundeten Jugendlichen und seinen Eltern (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 135
BGE 119 Ia 134 S. 135
Aus den Erwägungen:
4.
Mit der unentgeltlichen Rechtspflege will der Staat den Rechtsunterworfenen eine gewisse "Waffengleichheit" gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den durch die Rechtsprechung geschaffenen Voraussetzungen (
BGE 117 Ia 277
ff. mit Hinweisen) Zugang zum Gericht und Anspruch auf die Vertretung durch einen Rechtskundigen haben. Steht jedoch ein Minderjähriger in einem Verfahren, so folgt grundsätzlich aus der allgemeinen Fürsorgepflicht seiner Eltern (Art. 272, 274, 276 sowie 285 ZGB), dass diese ihrem Kind im Rahmen ihrer eigenen finanziellen Mittel für das Gerichtsverfahren Beistand zu leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung zu verhelfen haben, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Diese allgemeine Fürsorge- und Beistandspflicht ist unabdingbar mit dem Kindesverhältnis verbunden (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Band III/2, Basel 1992, S. 302 f., 317), verändert sich durch den Entzug der elterlichen Gewalt nicht und geht auf jeden Fall, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, der staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht vor (vgl.
BGE 106 II 287
); dies entspricht im übrigen auch der allgemeinen Verwandtenunterstützungspflicht (
Art. 328 ZGB
) oder der im Eherecht vorgesehenen Lösung (zu letzterem vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Band 1, Bern 1988, N. 15 zu
Art. 163 ZGB
).
Im Entscheid 108 Ia 10 hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich festgehalten, dass für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers grundsätzlich nur seine eigenen Einkünfte sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern, Ehegatten) massgeblich sein können. Diesem Grundsatz hat das Verwaltungsgericht entsprochen. Sein Entscheid verstösst daher in keiner Weise gegen
Art. 4 BV
.
5.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die staatliche Beistandspflicht gehe immer dann vor, wenn nur schon der konkrete Anschein einer Interessenkollision zwischen dem betroffenen Jugendlichen und seinen Eltern bestehe. Dieses Argument vermag im vorliegenden Fall schon deswegen nicht zu überzeugen, weil hier ohnehin und besonders im Falle einer Interessenkollision zwischen den Eltern und dem Beschwerdeführer der Vormund als aussenstehende Person und Inhaber der elterlichen Gewalt anzurufen gewesen wäre, der gegebenenfalls einen Anwalt hätte beauftragen oder
BGE 119 Ia 134 S. 136
das Mandat zumindest nachträglich hätte genehmigen müssen, falls das Gesuch des Beschwerdeführers um Entlassung aus der Anstalt nicht von vornherein als aussichtslos erschienen wäre. Es kann nicht Sache des Staates sein, generell über den Kopf der zahlungsfähigen Eltern und des Vormundes hinweg für die Kosten des durch einen Jugendlichen beauftragten Anwalts aufzukommen. Dass das Rückgriffsrecht auf die Eltern besteht, lässt den vom Beschwerdeführer vertretenen Grundsatz nicht einleuchtender erscheinen. Zwar würde dann die Stellung des Jugendlichen verstärkt und das Verfahren insofern vereinfacht, als es dem Gericht ohne Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Eltern nur obläge abzuklären, ob sich der Prozess als aussichtslos erweise oder die Schwierigkeit der Rechtsfragen die Zuordnung eines Anwaltes erfordere. Das ändert aber nichts daran, dass der dem Jugendlichen zu gewährende Rechtsschutz durch den vorgängigen Einbezug der Einkommens- und Vermögenslage der Eltern oder "die Auflage zur vorgängigen Evaluierung der finanziellen Unterstützung" - wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt - in keiner Weise beeinträchtigt wird. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
780533d8-4796-46ed-8a8d-66f647a6a548 | Urteilskopf
138 III 416
62. Estratto della sentenza della II Corte di diritto sociale nella causa Allianz Suisse Società di Assicurazioni sulla Vita SA contro K. (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_680/2011 dell'11 maggio 2012 | Regeste
Art. 6 VVG
(in der seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Fassung); Vertrag der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a), Verletzung der Anzeigepflicht und Kündigung.
Ein kausaler Zusammenhang zwischen der verschwiegenen oder unrichtig mitgeteilten Gefahrstatsache und dem eingetretenen Schaden wirkt sich nur auf die Leistungspflicht des Versicherers nach Anzeigepflichtverletzung (
Art. 6 Abs. 3 VVG
) aus, aber nicht auch auf die in
Art. 6 Abs. 1 und 2 VVG
geregelte Gültigkeit der Vertragskündigung als solcher (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 138 III 416 S. 416
A.
A.a
Il 17 febbraio 2005 K. - nato il 29 ottobre 1958 e già attivo quale operaio presso la X. SA - ha formulato una proposta per una polizza di "assicurazione mista sulla vita previdenza vincolata" con Allianz Suisse, valida dal 1° marzo 2005. L'assicurazione prevedeva il versamento di un capitale di fr. 50'000.- in caso di decesso o di raggiungimento del 65° anno di età, nonché l'esonero dal pagamento dei premi per incapacità al guadagno in seguito a malattia o infortunio. La polizza assicurativa n. x è stata emessa il 2 marzo 2005 ed è stata modificata il 16 aprile 2007, con effetto dal 1° maggio 2007, per la diminuzione a fr. 20'315.- del capitale in caso di decesso o di vita.
Il 27 marzo 2007 K. ha inoltre formulato una ulteriore proposta, sempre con Allianz Suisse, per una polizza di "assicurazione vita legata a fondi con premi periodici previdenza vincolata". La polizza n. y,
BGE 138 III 416 S. 417
emessa il 18 aprile 2007 e valida dal 1° maggio 2007, garantiva un capitale di fr. 28'453.- in caso di decesso o di vita alla scadenza (il 1° ottobre 2023) dell'assicurazione come pure la liberazione dal pagamento dei premi per incapacità di guadagno in seguito a malattia o infortunio.
A.b
Il 23 dicembre 2008 l'assicurato ha comunicato ad Allianz Suisse un caso di incapacità lavorativa conseguente a un incidente sul lavoro occorsogli il 18 luglio 2007. L'infortunio, regolarmente assunto dall' Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), si era verificato nel tentativo di afferrare una scala per antenne che gli stava cadendo addosso. In quella occasione l'assicurato aveva riportato un taglio alla mano sinistra nonché varie contusioni poiché aveva urtato con la spalla e la schiena (parte destra) una paletta.
A.c
Ricevuta in data 12 gennaio 2009 la documentazione dall'INSAI, Allianz Suisse è venuta a conoscenza di un infortunio (contusioni lombari) avvenuto il 27 giugno 2003 che aveva reso necessario un trattamento presso l'ospedale Y. (dott. M.), oltre che un periodo di incapacità lavorativa di (almeno) una settimana, e che non era stato dichiarato dall'assicurato in sede di proposta assicurativa. Con due separate raccomandate 23 gennaio 2009 l'assicuratore ha pertanto comunicato a K. la rescissione, per reticenza, dei due contratti, contestandogli di avere - nonostante tale antefatto - risposto negativamente e quindi in maniera inveritiera a due domande relative al tema se avesse mai sofferto di malattie, disturbi o affezioni dell'apparato motorio (quali dolori dorsali o articolari ecc.) e se fosse stato sottoposto, nei 5 anni precedenti la proposta, a trattamenti o controlli medici. Con scritti del 21 luglio 2009 l'assicuratore ha inoltre comunicato all'assicurato il valore di riscatto delle due polizze.
B.
Mediante petizione del 28 dicembre 2010 K. ha convenuto Allianz Suisse dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino al quale ha chiesto di annullare la disdetta delle due polizze assicurative e di obbligare la convenuta a ripristinarle. Esperita l'istruttoria e preso atto che l'assicuratore aveva il 14 aprile 2011 nuovamente disdetto le due polizze perché era nel frattempo venuto a conoscenza di una ulteriore reticenza in relazione a un infortunio avvenuto il 18 novembre 2001 (taglio alla mano sinistra con un coltello), il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente accolto la petizione con pronuncia del 27 luglio 2011. I giudici cantonali hanno accertato la
BGE 138 III 416 S. 418
validità della disdetta in relazione alla polizza n. x, mentre l'hanno negata per la polizza n. y.
In sintesi, rilevata la chiarezza delle domande poste nelle proposte di assicurazione, l'autorità giudiziaria cantonale ha osservato che la reticenza verteva in entrambi i casi su fatti importanti ai fini assicurativi, avendo segnatamente l'infortunio del 27 giugno 2003 pur sempre causato una incapacità di lavoro di una settimana. Ammessa inoltre la tempestività delle disdette, essa ha concluso che la polizza n. x era stata validamente rescissa. In relazione alla polizza n. y, il Tribunale cantonale, posta limitatamente ad essa - poiché stipulata successivamente alla entrata in vigore della novella legislativa - l'applicabilità dell'art. 6 della legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d'assicurazione (LCA; RS 221.229.1) nella sua nuova versione valida dal 1° gennaio 2006, ha invece accertato l'assenza di un nesso di causalità tra i più recenti disturbi (di natura degenerativa) alla schiena lamentati dall'attore e le sottaciute conseguenze infortunistiche del 2003 e del 2001 che ostava a suo giudizio alla validità della disdetta.
C.
Allianz Suisse si è aggravata al Tribunale federale cui chiede in via principale di riformare il giudizio cantonale nel senso di respingere la petizione e, in via subordinata, di annullare il giudizio impugnato rinviandolo all'istanza precedente per nuova pronuncia. L'assicuratore censura in primo luogo l'interpretazione della nuova disposizione della LCA da parte dei giudici cantonali e in subordine la sua applicazione al caso di specie.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si è determinato, al pari di K. il quale, dopo avere chiesto di beneficiare del gratuito patrocinio, si è rimesso al giudizio del Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1
Controversa in questa sede è unicamente la validità della disdetta della polizza n. y. La Corte cantonale l'ha negata ritenendo che in mancanza di un nesso causale tra i disturbi di origine infortunistica (del 2001 e del 2003) non dichiarati e i disturbi attuali alla schiena di origine degenerativa, l'assicuratore non poteva validamente recedere dal contratto. Secondo il Tribunale cantonale tale difetto non aveva per contro rilevanza in relazione alla disdetta della polizza n. x poiché ad essa si applicava - giustamente, nonostante la modifica del
BGE 138 III 416 S. 419
contratto nel mese di aprile/maggio 2007 (cfr. BERNARD CORBOZ, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, SJ 2011 II pag. 247 segg., 253) - l'ordinamento in vigore fino al 31 dicembre 2005 che non poneva una simile condizione.
3.2
La ricorrente contesta la negata validità della disdetta della polizza n. y e osserva che con la modifica dell'
art. 6 LCA
l'esistenza o meno di un nesso causale può unicamente determinare l'estensione dell'obbligo a fornire prestazioni (cpv. 3) ma non anche la validità della disdetta in quanto tale, la quale resta subordinata al solo adempimento delle condizioni previste dal suo cpv. 1. In via subordinata Allianz Suisse rileva inoltre che pur volendo seguire la Corte cantonale nell'interpretazione della novella legislativa, la stessa non sarebbe comunque stata applicata correttamente poiché l'assicurato avrebbe cominciato ad accusare dolori lombari solo in seguito all'infortunio del 2003. Questi dolori sarebbero pertanto già sorti prima della sottoscrizione della polizza n. y creando così - secondo una interpretazione larga del concetto di causalità - il necessario nesso causale.
4.
Contrariamente a quanto avviene nella previdenza obbligatoria LPP (RS 831.40), nel cui ambito gli istituti non hanno il diritto di porre riserve per la copertura dei rischi decesso e invalidità (
DTF 115 V 215
consid. 6 pag. 223), gli enti che gestiscono delle forme di previdenza vincolata (terzo pilastro 3a) possono - al pari di quelli esercitanti la previdenza più estesa (v. RSAS 2000 pag. 61, B 59/97 consid. 2), i quali hanno la libertà di organizzarsi entro i limiti fissati dall'
art. 49 LPP
- porre, nelle condizioni di ammissione, delle esigenze relative allo stato di salute dell'assicurato e fissare, se del caso, delle riserve (cfr. SVR 2011 BVG n. 38 pag. 140, 9C_1092/2009; 2009 BVG n. 12 pag. 37, 9C_199/2008). Ciò è possibile anche perché l'ordinamento in materia equipara le forme di previdenza del pilastro 3a a quelle del secondo pilastro (v.
art. 82 LPP
; cfr. pure sentenza 2A.292/2006 del 15 gennaio 2007 consid. 6.1). A tale scopo e per potere apprezzare adeguatamente il rischio, gli enti autorizzati sono così in linea di massima legittimati a formulare domande ben precise sullo stato di salute del proponente alle quali quest'ultimo è tenuto a rispondere in maniera veritiera. Se ciò non avviene, l'assicurato incorre in una falsa dichiarazione e deve, se del caso, sopportare le conseguenze della reticenza. In assenza - come in concreto - di specifiche disposizioni statutarie o regolamentari, la reticenza e le sue conseguenze si determinano per analogia secondo le regole degli art. 4 segg. LCA (cfr. SVR 2011 BVG n. 38 pag. 140, 9C_1092/2009; 2009 BVG n. 12 pag. 37,
BGE 138 III 416 S. 420
9C_199/2008; v. inoltre
DTF 130 V 9
consid. 2.1 pag. 11 con riferimenti).
5.
5.1
Nel caso di specie non è più contestato che l'assicurato abbia risposto in maniera inveritiera a questioni precise, non equivoche, in relazione a fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio da assicurare (
art. 4 LCA
). Pacifico - anche perché desumibile dagli atti - è inoltre che (segnatamente) con la disdetta pronunciata il 23 gennaio 2009 l'assicuratore ricorrente ha agito tempestivamente, entro le quattro settimane da quando è venuto a conoscenza della reticenza relativa alla mancata indicazione dell'infortunio del 27 giugno 2003 (
art. 6 cpv. 2 LCA
, nel tenore applicabile in concreto, in vigore dal 1° gennaio 2006 [cfr. per analogia sentenza 9C_1003/2009 del 27 aprile 2010 consid. 4, nonché a contrario sentenza SVR 2011 BVG n. 19 pag. 70, 9C_80/2010 consid. 5.1]).
5.2
Resta da stabilire se, come sostiene l'assicuratore ricorrente, l'esistenza o meno di un nesso causale tra il fatto sottaciuto o inesattamente dichiarato e il sinistro intervenuto possa influire solo sull'obbligo di prestazione oppure possa incidere anche sulla validità della disdetta in quanto tale, come ha di fatto ritenuto il Tribunale cantonale in relazione alla polizza n. y. Pur essendo (necessariamente) nuova, la contestazione dell'interpretazione della Corte cantonale è ricevibile anche perché configura una nuova argomentazione giuridica fondata sui fatti accertati dall'autorità giudiziaria di primo grado (
art. 99 cpv. 1 LTF
a contrario; cfr. pure sentenza 9C_1003/2009 del 27 aprile 2010 consid. 4.1).
6.
6.1
Per l'
art. 6 LCA
, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2005, se il postulante all'atto della conclusione del contratto di assicurazione dichiarava inesattamente o taceva un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non era vincolato al contratto purché ne fosse receduto entro quattro settimane dalla conoscenza della reticenza. Questa disposizione consentiva all'assicuratore, in caso di reticenza, di recedere dal contratto con effetto retroattivo (ex tunc) e di rifiutare le sue prestazioni per un danno già realizzatosi, anche se questo non era correlato al fatto all'origine della reticenza (
DTF 111 I 388
consid. 3a pag. 391 seg.;
DTF 109 II 60
consid. 3c pag. 64;
DTF 92 II 342
consid. 4 pag. 352; cfr. pure sentenza B 125/06 dell'8 maggio 2007 consid. 4.2). Essendo questa regola sovente stata giudicata troppo
BGE 138 III 416 S. 421
severa, il legislatore ha deciso di modificarla sancendo un diritto di recesso ex nunc, quindi senza effetto retroattivo, e consentendo all'assicuratore di liberarsi dall'obbligo di fornire la sua prestazione soltanto a condizione che esistesse un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il danno intervenuto in seguito (Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e la modifica della legge federale sul contratto d'assicurazione, FF 2003 3249 n. 1.2.5.2.1).
6.2
L'
art. 6 LCA
, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2006, qui applicabile alla disdetta della polizza n. y, stabilisce di conseguenza sotto il titolo "Reticenze e loro conseguenze" che in genere:
1
Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere e a proposito del quale era stato interpellato per scritto, l'assicuratore ha il diritto di recedere dal contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene allo stipulante.
2
Il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l'assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
3
Quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull'insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l'assicuratore ha diritto a restituzione.
4
In caso di recesso da un contratto d'assicurazione sulla vita, riscattabile secondo la presente legge (art. 90 cpv. 2), l'assicuratore fornisce la prestazione prevista in caso di riscatto.
6.3
Alla luce del chiaro tenore letterale e della struttura del disposto - che regola separatamente i due concetti, disciplinando da un lato, ai cpv. 1 e 2, accanto alla nozione di reticenza, le condizioni del diritto di recesso, e dall'altro, al cpv. 3, le sue conseguenze sull'obbligo di prestazione dell'assicuratore -, la validità della disdetta per reticenza in quanto tale non può in nessun caso essere vincolata anche alle condizioni del cpv. 3 dell'
art. 6 LCA
. Questa conclusione si impone anche alla lettura del disposto nelle altre due versioni linguistiche ufficiali (v. segnatamente cpv. 3 in tedesco: "Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist [...]"; e in francese: "Si le contrat prend fin par résiliation en vertu de l'al. 1, l'obligation de l'assureur
BGE 138 III 416 S. 422
d'accorder sa prestation s'éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre [...]"). Da essa si evince difatti unicamente che con la rescissione del contratto per reticenza ai sensi del cpv. 1 si estingue l'obbligo di prestazione non solo - come è logico che sia - per i sinistri non ancora verificatisi, ma anche - e qui risiede la particolarità - per quelli già intervenuti, a condizione però che l'insorgenza o l'estensione di questi ultimi (e nient'altro) siano connessi alla reticenza.
Detta conclusione è pure avvalorata dal contesto sistematico in cui è inserita la norma. L'assicuratore ricorrente osserva giustamente che l'
art. 8 LCA
, nell'elencare i casi in cui l'assicuratore non può recedere dal contratto nonostante la reticenza (art. 6), non contempla tra le varie ipotesi quella del mancante nesso causale. Siffatta interpretazione non è infine neppure smentita dai lavori preparatori i quali soprattutto nel caso di disposizioni recenti non possono essere ignorati se la volontà dell'autore della norma ha trovato, come in concreto, espressione nel testo oggetto d'interpretazione (
DTF 137 V 273
consid. 4.2 pag. 277;
DTF 134 V 170
consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Il Messaggio del Consiglio federale si limita nel presente contesto a rilevare che se il contratto è sciolto a seguito di un caso di reticenza (cpv. 1) l'assicuratore è libero dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri (già intervenuti) la cui insorgenza o l'estensione siano connessi alla reticenza (cpv. 3), mentre il suo obbligo di fornire la prestazione rimane intatto - nonostante la rescissione del contratto - se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o l'estensione della prestazione da fornire (cfr. FF 2003 3298 n. 2.2.2 ad art. 6 e 8).
6.4
I due aspetti (diritto di recesso, da un lato, e necessità di un nesso causale, dall'altro) vanno dunque chiaramente distinti. Entrambi configurano dei presupposti necessari affinché l'assicuratore possa eccezionalmente essere esonerato dall'obbligo di fornire la propria prestazione in relazione a un evento già realizzatosi (
art. 6 cpv. 3 LCA
). L'esistenza del nesso causale non può però in alcun modo condizionare anche la validità della disdetta in quanto tale.
6.5
Siffatta conclusione sembra del resto ugualmente coincidere con quanto si può leggere in dottrina.
VINCENT BRULHART (Droit des assurances privées, 2008, pag. 217 n. 478) rileva che l'esistenza o meno di un rapporto di causalità con il fatto taciuto o inesattamente dichiarato determina (unicamente) se
BGE 138 III 416 S. 423
l'assicuratore debba intervenire per un sinistro in corso. Egli distingue tra la sorte del contratto e la sorte della pretesa derivante dal sinistro. Osserva come mentre l'ordinamento precedente risolveva le due questioni nello stesso tempo, istituendo una rescissione con effetto retroattivo e sopprimendo sia la copertura assicurativa sia l'obbligo di prestazione dell'assicuratore, il nuovo regime autorizza la rescissione del contratto per il futuro e rende dunque necessaria una regolamentazione per le pretese inerenti ai sinistri già realizzatisi al momento della disdetta. Poiché il contratto era ancora in vigore a quella data, le loro conseguenze vanno prese a carico secondo i termini della copertura, l'assicuratore potendo rifiutare le proprie prestazioni unicamente in presenza di un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato inesattamente e il sinistro intervenuto (op. cit., pag. 225 n. 498 seg.).
In maniera ancora più esplicita sul tema qui in esame si esprime NINA FEHR (Erheblichkeit und Kausalzusammenhang einer Anzeigepflichtverletzung, de lege lata und de lege ferenda, REAS 2011 pag. 235 segg.), la quale indica che a seguito della novella legislativa, in presenza di danni che non sono in relazione causale con il fatto sottaciuto o inesattamente dichiarato, l'assicuratore rimane libero di rescindere il contratto, pur dovendo fornire le proprie prestazioni (op. cit., pag. 236). Anche questa autrice lascia così chiaramente intendere che la validità della disdetta non dipende dall'esistenza di un simile nesso causale.
PETER GAUCH (Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, Ein Kurzkommentar zu den am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Änderungen der Art. 6 und 8 VVG, ZBJV 142/2006 pag. 361 segg.) ricorda da parte sua che se l'assicuratore si avvale del diritto di recesso, regolato dall'
art. 6 cpv. 1 LCA
, il contratto viene sciolto ex nunc (pro futuro) non appena la dichiarazione - ricettizia - di disdetta perviene allo stipulante. Con lo scioglimento per recesso si estingue l'obbligo di copertura dell'assicuratore per i rischi assicurati che si realizzano successivamente a tale momento (in questo senso pure CORBOZ, op. cit., pag. 254). L'autore ricorda inoltre che la regolamentazione dell'
art. 6 cpv. 3 LCA
configura una eccezione al principio secondo il quale la disdetta esplica effetto solo pro futuro. In effetti, al di fuori dell'ipotesi ivi contemplata, l'assicuratore deve rispondere per i sinistri già realizzatisi al momento del recesso (op. cit., pag. 362 segg.).
Similmente EVA POUGET-HÄNSELER (Anzeigepflichtverletzung: Auswirkungen der Revision auf die Praxis, REAS 2006 pag. 26 segg.)
BGE 138 III 416 S. 424
ribadisce che l'effetto rescissorio, ossia l'estinzione della copertura assicurativa, subentra immediatamente nel momento in cui la disdetta perviene allo stipulante. Ciò significa che i danni fin lì intervenuti devono essere indennizzati dall'assicuratore, ad eccezione di quelli che sono stati influiti dal fatto che è stato oggetto della reticenza (op. cit., pag. 29). Questo concetto è infine ugualmente ripreso da MORITZ KUHN (Privatversicherungsrecht, 2010, pag. 282 seg. n. 759 segg.), il quale osserva che (soltanto) per fare decadere l'obbligo di prestazione dell'assicuratore per sinistri già intervenuti al momento del recesso occorre un nesso di causalità tra la reticenza e il sinistro (op. cit., pag. 283 n. 760).
6.6
Al termine di questa esposizione si deve dunque concludere che la validità in quanto tale della disdetta - disciplinata dai cpv. 1 e 2 dell'
art. 6 LCA
e rappresentante l'unico oggetto del contendere nella fattispecie - non poteva essere vincolata anche alla condizione - posta dall'
art. 6 cpv. 3 LCA
- che il fatto oggetto della reticenza avesse influito sull'insorgere o la portata del sinistro. Tale condizione poteva tutt'al più incidere sull'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione per gli eventi assicurati già realizzatisi. Ma questo, per quanto già detto (cfr. sopra, consid. 3.1), non era l'oggetto delle domande processuali. In tali circostanze, l'interpretazione della Corte cantonale secondo cui il nuovo
art. 6 LCA
manterrebbe il diritto alla rescissione del contratto e la liberazione dall'obbligo di prestazioni soltanto alla condizione che esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il sinistro intervenuto in seguito si dimostra errata, almeno per quanto riguarda la prima parte dell'affermazione. Già solo per questa ragione il ricorso dev'essere accolto. Non occorre dunque esaminarne oltre la motivazione sussidiaria, relativa alla contestata applicazione dell'
art. 6 cpv. 3 LCA
nel caso di specie. Di conseguenza il giudizio impugnato dev'essere riformato nel senso che la petizione 28 dicembre 2010 di K. è integralmente respinta, essendo accertata la validità anche della disdetta del contratto n. y. | null | nan | it | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
780a6b1c-6aaa-4d70-954e-0c154e3c97e3 | Urteilskopf
107 V 1
1. Extrait de l'arrêt du 15 janvier 1981 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Urech et Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger. | Regeste
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
. Nicht gerechtfertigt ist die Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau, wenn die Unterstellung desselben unter die obligatorische Versicherung einzig von dem in dieser Bestimmung aufgestellten Kriterium abhängt (Person, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig ist und von diesem entlöhnt wird). (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Änderung der Rechtsprechung: Voraussetzungen (Erw. 2). | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 107 V 1 S. 1
Extrait des considérants:
1.
Le montant de la rente ordinaire est fonction de deux éléments: le rapport entre la durée de cotisations de l'assuré et celle de sa classe d'âge, déterminant l'échelle de rentes, et le revenu annuel moyen de l'assuré. Ont droit à une rente ordinaire complète les assurés qui comptent une durée complète de
BGE 107 V 1 S. 2
cotisations (
art. 29 al. 2 let. a LAVS
), soit ceux qui ont, entre le 1er janvier suivant la date où ils ont eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de leur classe d'âge, les années pendant lesquelles la femme mariée ou divorcée était exemptée du paiement des cotisations en vertu de l'
art. 3 al. 2 let. b LAVS
étant comptées comme années de cotisations (
art. 29bis LAVS
). L'
art. 3 al. 2 let. b LAVS
dispense de l'obligation de cotiser les épouses d'assurés, lorsqu'elles n'exercent pas d'activité lucrative, ainsi que les épouses travaillant dans l'entreprise du mari, si elles ne touchent aucun salaire en espèces.
En l'occurrence, la recourante voudrait que l'on tienne compte aussi, pour calculer sa rente, de la période pendant laquelle elle était domiciliée au Brésil avec son mari, alors au service dans cet Etat d'un employeur en Suisse qui le rétribuait et versait les cotisations paritaires légales. Il n'est pas possible de déterminer le revenu annuel moyen en prenant en considération les revenus de l'ex-mari (
art. 30 al. 1 LAVS
). En revanche, s'agissant d'arrêter la durée de cotisations, il faut se demander si l'épouse d'une personne rattachée à l'assurance obligatoire en vertu de l'
art. 1 al. 1 let
. c LAVS peut, comme son mari, être réputée assurée. Car, pour que les années pendant lesquelles la femme mariée ou divorcée était dispensée de cotisations puissent être prises en compte conformément à l'
art. 29bis LAVS
, il faut que l'intéressée ait eu durant ce temps la qualité d'assurée (
ATF 104 V 121
). Le Tribunal fédéral des assurances a récemment eu l'occasion d'examiner cette question, qu'il a résolue par la négative (arrêt non publié Chélétaieff du 6 août 1980). Il a estimé, en effet, que ce qui avait déjà été dit de l'unité de couple dans l'AVS à propos de conjoints dont le mari est assuré en vertu de l'
art. 1 al. 1 let. b LAVS
(
ATF 104 V 121
) ne pouvait qu'être valable également dans le cas d'époux dont le conjoint l'est suivant la lettre c de cette disposition, malgré la différence entre les situations visées par les lettres b et c susmentionnées: le principe de l'unité du couple ne peut entraîner une extension de la qualité d'assuré du mari à la femme que dans les cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière. Or, la jurisprudence n'a admis pareille extension que dans deux hypothèses, à savoir lorsque la qualité d'assuré d'un homme marié repose sur son domicile en Suisse et lorsqu'on est en présence d'un ressortissant suisse résidant à l'étranger qui
BGE 107 V 1 S. 3
s'est assuré facultativement. Du reste, peut-on lire dans l'arrêt Chélétaieff, il ressort des travaux préparatoires de 1945/1946 (rapport du 16 mars 1945 de la Commission d'experts, pp. 22-23; message du 24 mai 1946 du Conseil fédéral, p. 15) que la disposition discutée était destinée à tenir compte de l'intérêt des ressortissants suisses "et de leurs familles" en permettant aux personnes qu'elle concernait de rester constamment affiliées à l'AVS suisse; et que, lors des délibérations des Chambres fédérales, la règle proposée a été adoptée sans discussion. Et le Tribunal fédéral des assurances de conclure: conformément au système légal, c'est donc en principe par le service de la rente de couple que l'épouse du ressortissant suisse qui a été visé par l'
art. 1 al. 1 let
. c LAVS est protégée. Cette dernière peut par ailleurs, aux conditions prévues et lorsque rien ne s'y oppose, s'inscrire personnellement à l'assurance facultative, pour sauvegarder ses droits éventuels. Ce faisant, la Cour de céans a notamment tenu compte des difficultés qui pourraient résulter, dans les relations internationales, d'une règle telle que celle souhaitée par l'intimée, en particulier du risque de réserver à certains ressortissants suisses un traitement moins favorable que celui accordé parfois à des étrangers.
2.
Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence, malgré les inconvénients - dont la Cour de céans n'a pas ignoré l'existence en rendant l'arrêt Chélétaieff déjà cité - qu'elle peut présenter dans des cas tels que celui d'Helena Urech-Roth. Car, en définitive, les désagréments que l'Office fédéral des assurances sociales voit dans la solution admise en l'espèce par la commission de recours et qui ont conduit à adopter la solution rapportée ci-dessus restent prépondérants. Au demeurant, un revirement de pratique présupposerait l'existence de motifs décisifs qui font défaut en l'occurrence: en principe, la sécurité du droit exige qu'une jurisprudence ne soit modifiée que si la solution nouvelle correspond mieux à la "ratio legis", à un changement des circonstances extérieures ou à l'évolution des conceptions juridiques (H. DUBS, "Praxisänderungen", pp. 138 ss;
ATF 105 Ib 60
consid. 5a;
ATF 100 Ib 71
consid. 2c). | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
780b57d1-8ca0-4e62-9383-030fe0d56136 | Urteilskopf
107 IV 144
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. August 1981 i.S. T. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 141 Abs. 2 VZV
.
Die adsorptions-chromatographische und die verteilungs-chromatographische Methode sind zwei grundlegend verschiedene Methoden der Blutanalyse. | Erwägungen
ab Seite 145
BGE 107 IV 144 S. 145
Aus den Erwägungen:
...
2.
Gemäss
Art. 141 Abs. 2 VZV
hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Diese Regelung war seinerzeit durch den Bundesratsbeschluss über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern vom 14. Februar 1968 eingeführt (Sammlung der Eidg. Gesetze 1968 S. 245) und später in die VZV übernommen worden. Sie richtete sich gegen die frühere Praxis, die Blutuntersuchungen nach den Messverfahren der Interferometrie und der Titration vorzunehmen, die beide auf der Destillation des Blutes beruhten, so dass ein Fehler im Destillationsverfahren sich in beiden Messverfahren auswirke. Das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich ging deshalb zusammen mit anderen schweizerischen Instituten, welche ebenfalls Blutanalysen durchführen, dazu über, den Blutalkohol einerseits mittels des adsorptions-chromatographischen und anderseits mittels des verteilungs-chromatographischen Trennverfahrens zu bestimmen. Diese beiden Methoden wurden auch im vorliegenden Fall angewendet. Der Beschwerdeführer behauptet, beide Methoden arbeiteten mit einer Vergasung und seien demzufolge nicht grundlegend verschieden. Dieser Einwand schlägt indessen nicht durch.
Die beiden genannten Methoden unterscheiden sich sowohl durch die Verschiedenheit der Trenngeschehen wie auch durch weitere Faktoren, namentlich die Vorbereitung der eingewogenen Blutaliquote und deren Übertragung auf das Trenngerät. Mit der einen Methode wird die verdünnte Blutlösung direkt analysiert, mit der andern dagegen der mit der Blutlösung im Gleichgewicht stehende Dampfraum. Als Zusatz zur Messung der erfassten Alkoholmenge verwendet die adsorptions-chromatographische Methode Acetonitril, die verteilungs-chromatographische Methode Dioxan. Dadurch wird bewirkt, dass ein allfälliger Fehler bei der
BGE 107 IV 144 S. 146
ersten Operation, der sogenannten Einwaage, nicht beide Ergebnisse gleichmässig verfälschen kann. Da die Trenngeschehen verschiedenartig sind, kann eine allfällige Fremdkomponente zudem nicht beide analysenwerte gleichzeitig verfälschen.
Die adsorptions-chromatographische und die verteilungs-chromatographische Methode verhindern also, dass ein allfälliger Fehler in einer ersten Operation der Blutuntersuchung sich gleichmässig auf die Ergebnisse beider Methoden auswirkt. Sie erreichen somit das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel und können deshalb, trotz der gleichen Bezeichnung als "chromatographische", als zwei grundlegend verschiedene Methoden im Sinne von
Art. 141 Abs. 2 VZV
betrachtet werden. Das Bundesamt für Polizeiwesen stellte denn auch bereits im Jahre 1968 aufgrund einer Prüfung fest, dass die beiden Methoden Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Februar 1968 entsprechen. Dann aber entsprechen sie auch
Art. 141 Abs. 2 VZV
, der die Regelung des früheren Bundesratsbeschlusses unverändert übernahm. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7811bb3a-cbaa-4545-8edd-dee3bf92b3c2 | Urteilskopf
95 II 419
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1969 i.S. Vögtlin gegen Bächtold AG Immobilien- und Treuhandgesellschaft | Regeste
Grundstückkauf.
Formbedürftige Abänderung des Kaufvertrages inbezug auf den Kaufpreis oder formlos gültiger Vergleich, durch den eine Partei im Hinblick auf bestimmte Versprechen der Gegenpartei auf die Anfechtung eines bereits gültig beurkundeten Grundstückkaufs verzichtet? | Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 95 II 419 S. 420
Aus dem Tatbestand:
Vögtlin gehörte einer einfachen Gesellschaft an, die in den Jahren 1964 bis 1966 in Mittenägeri auf der der Bächtold AG Immobilien- und Treuhandgesellschaft gehörenden Liegenschaft "Aegeripark" ein Gebäude mit 21 Wohnungen und Nebenräumen erstellte. Die Grundeigentümerin beabsichtigte, an der Liegenschaft Stockwerkeigentum zu begründen. Am 7. Dezember 1965 schloss sie mit Vögtlin einen öffentlich beurkundeten "Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages". Vögtlin versprach ihr darin, ihr acht bestimmte Stockwerke und fünf Plätze zum Abstellen von Motorwagen abzukaufen. Der Preis jeden Kaufgegenstandes wurde im Vertrag (Abschnitt I B) genannt, so ein Preis von Fr. 230 700.-- für die Fünfzimmerwohnung Nr. 18. Alle Kaufpreise zusammen betrugen Fr. 1062 000.-- und sollten durch Verrechnung mit einer Darlehensforderung Vögtlins an die Verkäuferin von Fr. 523 800.-- (sog. Konsortialdarlehen) und mit Hilfe eines durch Grundpfand im 1. Range gesicherten Darlehens der Bank Widemann & Co. AG von Fr. 540 000.-- getilgt werden (Abschnitt II 2). Das Grundpfand an der Wohnung Nr. 18 sollte eine Forderung dieser Bank von Fr. 120 000.-- sichern (Abschnitt I B). Unter Ziff. II 5 anerkannten die Vertragschliessenden, dass dem gesamten Kaufpreis "eine voraussichtliche Gesamtkostensumme der gesamten Überbauung von Fr. 2 850 000" zugrunde liege. Bei Überschreitung dieser Summe sollte Vögtlin am Mehrbetrag mit 44% nachschusspflichtig sein. Nach II Ziff. 6 sollten als Gesamtbaukosten sämtliche auf dem Baukonto verbuchten Ausgaben, abzüglich eines Betrages von Fr. 100 000.-- gelten. Um die allfällige Nachschusspflicht sicherzustellen, erklärte sich Vögtlin bereit, die Wohnung Nr. 18 zugunsten der Verkäuferin mit einer Grundpfandverschreibung im II. Rang von Fr. 50 000.-- zu belasten. Der Vorvertrag wurde bis 30. Juni 1967 in dem Sinne befristet, dass der Käufer bis zu diesem Tage die Kaufgegenstände entweder auf Dritte oder auf seinen Namen im Grundbuch eintragen lassen müsse.
Vögtlin verkaufte in der Folge sieben Stockwerke und vier Abstellpätze an Dritte. Das Recht auf Nutzung des fünften
BGE 95 II 419 S. 421
Abstellplatzes liess er sich am 15. Dezember 1966 selber ein räumen.
Am 15. Dezember 1966 schloss Vögtlin ferner mit der Bächtold AG einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag ab über das letzte der vom Vorvertrag erfassten Stockwerke, nämlich die Wohnung Nr. 18, sowie über einen Miteigentumsanteil am Garagestockwerk. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 260 000.-- festgesetzt. Dieser wurde bis zum Betrage von Fr. 200 000.-- beglichen durch Übernahme der I. Hypothek, Verrechnung und Barzahlung, und für die restlichen Fr. 60 000.-- "durch Übernahme der bestehenden Grundpfandverschreibung von Fr. 50 000.-- unter gleichzeitiger Umwandlung und Erhöhung n einen Inhaberschuldbrief im II. Rang".
Der Kaufvertrag enthält ferner folgende Bestimmung:
"Mit dem Abschluss dieses Kaufvertrages sind die Bestimmungen von Ziff. 5 und 6 des Vorvertrages vom 7. Dezember 1965 erfüllt. Es wird insbesondere festgestellt, dass damit auch die Nachschusspflicht für 44 % gemäss Vorvertrag, ergebend Fr. 60'000.--, von Herrn Kurt Vögtlin geleistet ist. Der Vorvertrag vom 7. Dezember 1965 wird hiermit als erfüllt aufgehoben und die Parteien erklären sich hiermit gegenseitig unter allen Titeln klag- und schadlos auseinandergesetzt..."
Am 15. Februar 1967 beanstandete Vögtlin den vereinbarten Kaufpreis. Er schrieb der Bächtold AG:
"Sie haben mir am 9. Dezember 1966 eröffnet, dass ich mich mit rd. Fr. 64'000.-- an der Baukostenüberschreitung zu beteiligen hätte. Ich war damals in einer unbeschreiblichen moralischen Verfassung... und war unzurechnungsfähig. In dieser Verfassung habe ich nicht gemerkt, dass ich Ihnen durch Errichtung des Schuldbriefes von Fr. 60'000.-- für die Überschreitung mein Todesurteil in die Hand spielte.
Heute muss ich feststellen, dass Ihre Rechnung auf keinen Fall stimmt... Eine Besprechung ist notwendig...
Die Bächtold AG antwortete am 1. März 1967:
"... Die von Ihnen und uns ermittelte Summe der Kostenüberschreitung Aegeri-Park von Fr. 60'000.-- zu Ihren Lasten stellt - wie Sie wissen - einen ungefähren Betrag dar, in der Meinung, die Angelegenheit per Saldo noch im Jahre 1966 erledigt zu haben. Nachdem Sie das Problem neu aufwerfen, sind wir selbstverständlich bereit, den genauen Betrag zu ermitteln, doch hat alsdann dieser verbindliche Wirkung, auch wenn er höher als Fr. 60'000.-- ausfallen sollte, wovon wir, auch unter Würdigung gewisser Einwendungen Ihrerseits, überzeugt sind...
BGE 95 II 419 S. 422
Die in der Folge zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über die Frage der Kostenüberschreitung führten zu keiner Einigung.
Vögtlin klagte daher gegen die Bächtold AG auf Herausgabe des unbeschwerten Inhaberschuldbriefes von Fr. 60 000.-- und Zahlung von Fr. 17 377.30, eventuell auf Zahlung von Fr. 77 377.30.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage ab. Das Bundesgericht weist auf Berufung des Klägers hin die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht führt unter Hinweis auf VON TUHR/SIEGWART I. S. 230 aus, im Schreiben der Beklagten vom 1. März 1967 könnte deshalb keine Änderung des Kaufvertrages liegen, weil dem neuen Verkaufspreis die Form der öffentlichen Beurkundung fehlen würde, wenn die genaue Berechnung nach Erstellungskosten und Vorvertrag einen höheren als den vertraglichen Preis ergäbe. Die Beklagte aber habe sich nur unter der Bedingung, dass auch dieses denkbare und von ihr sogar vermutete Ergebnis in Kauf genommen werde, zur Neuberechnung bereit erklärt.
a) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten, dass das Einverständnis der Beklagten, den im Kaufvertrag vereinbarten Betrag von Fr. 60 000.-- unter bestimmten Bedingungen herabzusetzen, nicht vom Gegenversprechen des Klägers, ihn unter bestimmten Bedingungen zu erhöhen, losgelöst werden darf. Denn die eine Zusicherung wäre ohne die andere nicht gemacht worden. Beide sind synallagmatisch verknüpft. Die Vereinbarung kann nur als Ganzes gültig oder nichtig sein. Ob sie einer Form bedurfte, darf daher nicht lediglich anhand des bedingten Versprechens der Beklagten entschieden werden, z.B. in unmittelbarer oder sinngemässer Anwendung des
Art. 115 OR
, sondern das bedingte Gegenversprechen des Klägers ist mitzuberücksichtigen.
b) VON TUHR/SIEGWART äussern sich an der vom Handelsgericht angerufenen Stelle über den Sinn des
Art. 12 OR
. Das Handelsgericht will also vermutlich sagen, diese Norm hätte die öffentliche Beurkundung erfordert.
Art. 12 OR
bestimmt, wenn für einen Vertrag die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben sei, gelte diese Vorschrift auch
BGE 95 II 419 S. 423
für jede Abänderung, mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Diese Bestimmung ist nach bewährter Lehre sinngemäss auf Verträge anzuwenden, die der öffentlichen Beurkundung bedürfen (VON TUHR/SIEGWART I S. 229 Anm. 70; BECKER Art. 12 N. 5; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 12 N. 9). Darnach hätte die Abänderung des im Vertrag vom 15. Dezember 1966 vereinbarten Kaufpreises der öffentlichen Beurkundung bedurft, denn der Preis ist nicht lediglich eine ergänzende Nebenbestimmung des Kaufes.
Art. 12 OR
ist indessen auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Parteien verhandelten vom 15. Februar 1967 an nicht über die Abänderung einer Verpflichtung aus dem Kaufvertrag vom 15. Dezember 1966. Aus diesem Rechtsgeschäft bestanden keine vertraglichen Pflichten mehr. Das Eigentum an den Kaufgegenständen war schon auf den Kläger übertragen. Dieser seinerseits hatte die Kaufpreisschuld von Fr. 260 000.-- erfüllt, insbesondere auch insoweit, als sie in der Verpflichtung zur Ausstellung und Übertragung von Schuldbriefen bestanden hatte; denn es wird nicht behauptet, die Parteien hätten verabredet, von
Art. 855 ZGB
abzuweichen, wonach die Errichtung eines Schuldbriefes die ihr zu Grunde liegende Schuld durch Neuerung tilgt. Dagegen war ungewiss und streitig, ob der Kläger einen Teil des bereits geleisteten Kaufpreises zurückverlangen könne. Der Kläger war der Auffassung, einen solchen Rückforderungsanspruch zu haben. Er machte im Briefe vom 15. Februar 1967 geltend, er sei beim Abschluss des Kaufvertrages "unzurechnungsfähig" gewesen. Damit wollte er sagen, es habe ihm die Handlungsfähigkeit gefehlt oder er habe sich in einer ausserordentlichen seelischen Verfassung irreführen oder übervorteilen lassen oder jedenfalls über die Voraussetzungen, unter denen er auf Grund des Vorvertrages Fr. 60 000.-- hätte zahlen müssen, geirrt. Dieser Sinn ergibt sich namentlich aus dem Satze: "Heute muss ich feststellen, dass Ihre Rechnung auf keinen Fall stimmt...". Indem die Beklagte sich auf das hin am 1. März 1967 einverstanden erklärte, den genauen Betrag der Baukosten zu ermitteln und darüber abzurechnen, und indem der Kläger diesen Vorschlag annahm, schlossen die Parteien einen Vergleich ab. Unter einem solchen ist die durch gegenseitige Zugeständnisse zustandegekommene vertragliche Beseitigung eines Streites oder einer Ungewissheit über ein bestehendes Rechtsverhältnis
BGE 95 II 419 S. 424
zu verstehen (BGE 20 1192 f., 36 I 769, 41 II 617, 48 II 107, 54 II 190, 82 II 375; Bundesgericht in Semjud 42 582; § 779 BGB). Im vorliegenden Falle war das aus dem angeblichen Willensmangel entstandene Rechtsverhältnis (Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung) ungewiss und streitig, und die beidseitigen Zugeständnisse lagen darin, dass die vorgeschlagene Abrechnung unbekümmert darum, ob sie einen Anspruch des Klägers oder einen solchen der Beklagten ergeben würde, verbindlich sein sollte.
c) Nach
Art. 11 Abs. 1 OR
bedürfen die Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Für den aussergerichtlichen Vergleich sieht das Gesetz keine besondere Form vor. Er ist deshalb an sich formlos gültig (MONFRINI, La transaction extrajudiciaire dans le CO, Thèse Lausanne 1937 S. 89; SEETHALER, Der aussergerichtliche Vergleich, Diss. Zürich 1946 S. 71; MEIER-HAYOZ, Vergleich, SJK 463 S. 4). Es verhält sich grundsätzlich selbst dann nicht anders, wenn das ungewisse oder streitige Rechtsverhältnis, das Anlass zum Vergleich gab, einer besonderen Form bedurfte oder aus dem Abschluss eines formbedürftigen Rechtsgeschäftes entstanden war. So bedarf z.B. der Vergleich, der einen Streit über die Wirkungen oder über die Anfechtung eines Grundstückkaufes beilegt, nicht wegen seines Zusammenhanges mit diesem Vertrag schlechthin der öffentlichen Beurkundung. Eine besondere Form muss nur eingehalten werden, wenn die im Vergleich getroffenen Abreden (oder einzelne von ihnen) die Merkmale eines formbedürftigen Vertrages aufweisen. Öffentlich zu beurkunden ist z.B. ein Vergleich, in dem die eine Partei der anderen verspricht, ein Grundstück zu verkaufen oder aus einem anderen Rechtsgrunde Grundeigentum zu übertragen (
Art. 216 Abs. 1 OR
,
Art. 657 ZGB
; MEIER-HAYOZ, Vergleich, SJK 463 S. 4; MEIER-HAYOZ N. 22 zu
Art. 657 ZGB
), nicht aber ein Vergleich, durch den eine Partei im Hinblick auf bestimmte an sich formlos gültige Versprechen der Gegenpartei auf die Anfechtung eines bereits gültig beurkundeten Grundstückkaufes verzichtet.
Im vorliegenden Falle haben die Parteien im Vergleich nicht die Veräusserung von Grundeigentum (Stockwerkeigentum) versprochen. Die im Kaufvertrag vom 15. Dezember 1966 vereinbarte Übertragung der Fünfzimmerwohnung und des Miteigentums
BGE 95 II 419 S. 425
am Garagestockwerk blieb unangetastet. Die Parteien haben auch nicht die Kaufpreisschuld aus dem erwähnten Vertrag abgeändert. Es bestand keine Kaufpreisschuld mehr, denn der Preis war schon geleistet. Vereinbart wurde nur, dass je nach dem Ergebnis der Abrechnung auf Grund der tatsächlichen Baukosten entweder a) die Beklagte ihre Forderung aus dem Schuldbrief II. Ranges herabsetze oder erlasse oder allenfalls dem Kläger einen bestimmten Geldbetrag zahle oder b) der Kläger der Beklagten einen bestimmten Geldbetrag zukommen lasse. Die gegenseitigen Versprechen auf diese alternativ bedingten Leistungen hatten einen selbständigen Rechtsgrund. Er bestand nicht im Kauf, sondern ausschliesslich im Vergleich. Die beiden Versprechen brauchten daher nicht öffentlich beurkundet zu werden.
d) Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man argumentiert, die Parteien hätten durch den Vergleich an die Stelle der im Kauf vom 15. Dezember 1966 enthaltenen Kaufpreisabrede teilweise, nämlich soweit sie die Nachschusspflicht wegen erhöhter Baukosten betraf, wieder die Bestimmungen der Ziffern II/5 und 6 des Vorvertrages vom 7. Dezember 1965 treten lassen wollen, ohne im übrigen den Kauf als solchen anzutasten. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich der Vergleich inhaltlich einfach als Aufhebung der Abrede vom 15. Dezember 1966. Diese Aufhebung konnte gemäss
Art. 115 OR
formlos erfolgen, denn nach bewährter Lehre ist diese Bestimmung nicht nur auf die Aufhebung von Forderungen, sondern auch auf die Aufhebung von Rechtsgeschäften anwendbar (VON TUHR/SIEGWART I S. 229; BECKER Art. 115 N. 3; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 115 N. 1).
Die Aufhebung hatte zur Folge, dass wieder die Abrede nach Ziffern II/5 und 6 des Vorvertrages in Kraft trat, die durch jene vom 15. Dezember 1966 ersetzt worden war. Der Vorvertrag aber war öffentlich beurkundet worden, ist also formgültig. Die Beklagte hat allerdings in der Klageantwort geltend gemacht, der Vorvertrag habe unter den Parteien schon lange vor dem Abschluss des Kaufvertrages vom 15. Dezember 1966 als in wesentlichen Punkten aufgehoben gegolten, besonders hinsichtlich der Bestimmung unter Ziffer II/6, wonach Fr. 100 000 von den auf dem Baukonto verbuchten Ausgaben abzuziehen seien. Darauf kommt aber für die Frage der Gültigkeit des Vergleichs vom Frühjahr 1967 nichts an. Entweder ist die behauptete
BGE 95 II 419 S. 426
Abänderung des Vorvertrages seinerzeit gültig vereinbart worden, dann ist durch den Vergleich vom Frühjahr 1967 wieder der abgeänderte Vorvertrag in Kraft getreten; oder sie hat nicht stattgefunden oder war wegen Formmangels ungültig, dann hat der Vergleich wieder den unabgeänderten Vorvertrag in Kraft gesetzt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7815e906-6ba9-43a7-b2ea-b17efed50424 | Urteilskopf
117 V 386
52. Sentenza del 30 settembre 1991 nella causa Z. contro Società svizzera di Assicurazione Elvia e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 14 Abs. 1 und 2 UVG
: Vergütung der notwendigen Leichentransportkosten.
Als "Bestattungsort", bis zu dem gemäss
Art. 14 Abs. 1 UVG
die notwendigen Leichentransportkosten von der Unfallversicherung vergütet werden, gilt das Grab bzw. das Krematorium und nicht der Ort, an welchem die Trauerfeier beginnt.
Die Kosten für den Transport des Leichnams während des Begräbnisses gehören daher nicht zu den Bestattungskosten, welche gemäss
Art. 14 Abs. 2 UVG
bloss im mehrfachen Betrag des versicherten Tagesverdienstes übernommen werden. | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 117 V 386 S. 386
A.-
B. Z., domiciliato a Massagno, assicurato obbligatoriamente contro gli infortuni presso la Società svizzera di assicurazione Elvia (in seguito Elvia), perse la vita in un incidente della circolazione avvenuto a Mendrisio in data 19 ottobre 1988.
Incaricata delle onoranze funebri venne la ditta M. di Chiasso.
La salma fu trasportata dall'Ospedale di Mendrisio alla chiesa di Massagno per il servizio funebre e in seguito deposta nel cimitero di Riva San Vitale.
L'Elvia versò dapprima l'importo di fr. 1'568.-- per spese di sepoltura, pari ai sensi di legge a 7 volte l'ammontare massimo assicurabile del guadagno giornaliero.
Il 14 novembre 1988 l'impresa M. inviò una nota spese di fr. 3'955.-- a M. Z., madre della vittima, che essa trasmise all'Elvia precisando che, a suo parere, sarebbero stati ancora da rimborsare, a titolo di spese di trasporto, fr. 15.-- per "disinfettanti", fr. 200.--
BGE 117 V 386 S. 387
per "trasporto cofano al domicilio incassatura salma Mendrisio", fr. 280.-- per "trasporto salma con auto funebre da Mendrisio Ospedale a Massagno Chiesa", fr. 450.-- per "servizio funerale con uomini", fr. 280.-- per "trasporto salma con auto funebre da Massagno a Riva San Vitale Cimitero" e fr. 320.-- per "pratiche, sopralluoghi e nostro servizio".
L'Elvia, il 7 marzo 1989, versò l'importo ulteriore di fr. 280.--, per il trasporto da Mendrisio a Massagno. E dietro sollecitazione di M. Z., operò in data 29 marzo 1989 ancora un pagamento di fr. 280.-- per il trasporto da Massagno al luogo di sepoltura. L'assicurazione ha osservato di ritenere non violare essa la legge nella misura in cui versava le spese di trasporto dal luogo del decesso al domicilio ed in seguito al luogo di sepoltura, invece di quelle del trasporto diretto dal luogo del decesso a quello di sepoltura.
Sollecitata da M. Z., l'Elvia rese il 9 giugno 1989 una decisione su opposizione negando di essere tenuta a ulteriori prestazioni.
B.-
M. Z. adì il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino contro il provvedimento dell'assicurazione, pretendendo il pagamento di ulteriori fr. 15.-- per disinfettanti, fr. 200.-- per l'incassatura della salma a Mendrisio, fr. 450.-- per il servizio funerale, fr. 224.-- per pratiche diverse relative al trasporto, pari, come a indicazioni dell'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), al 70% di fr. 320.--. In sostanza l'interessata addusse che l'Elvia avrebbe applicato in senso restrittivo l'art. 14 LAINF concernente le spese di trasporto della salma e di sepoltura.
L'Elvia concluse in via principale per la reiezione del ricorso e, in via subordinata, per il parziale accoglimento, limitato a fr. 15.-- per le spese di disinfettanti. Quale documento allegò le raccomandazioni 1o dicembre 1986 di una Commissione ad hoc per l'applicazione di LAINF e OAINF in materia di trasporto di cadaveri e spese funerarie.
Le parti vennero convocate per un'udienza nel corso della quale si stabilì di chiedere chiarimenti all'impresa M. sulla posta "servizio funerale con uomini fr. 450.--" e di assumere informazioni sulla prassi INSAI.
L'INSAI fece sapere di prendere a carico non solo le spese di trasporto vere e proprie della salma, ma anche quelle in relazione diretta con lo stesso, quindi il chilometraggio del carro funebre e le ore lavorative degli operai addetti agli spostamenti del cadavere
BGE 117 V 386 S. 388
dal luogo in cui viene costatato il decesso al domicilio, alla camera ardente al crematorio o alla tomba; anche le spese per le pratiche amministrative in relazione con le operazioni di trasporto erano rimborsate. L'impresa M. asserì dal canto suo che fr. 450.-- si riferivano "al trasporto da Mendrisio a Massagno e successivamente a Riva San Vitale con la presenza di 4 uomini a disposizione per effettuare il servizio" e fr. 320.-- al rilascio dei documenti per il servizio medesimo.
Preso atto del contenuto dei documenti acquisiti, le parti, in forma scritta e poi oralmente, si confermarono nelle rispettive allegazioni.
Con giudizio 25 luglio 1990 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha parzialmente accolto il gravame facendo obbligo all'Elvia di ulteriormente versare fr. 15.-- per disinfettanti. Secondo i primi giudici, giusta le direttive della Commissione ad hoc per costi di trasporto si ritenevano solo quelli del trasferimento della salma al luogo di sepoltura; quelli per la fornitura della bara invece riguardavano le spese di sepoltura. Costi per la bara erano da assumere quali costi di trasporto unicamente in caso di trasferte speciali, segnatamente all'estero. Con riferimento alla dottrina, hanno osservato che tra i costi di sepoltura rientravano quelli per i vestiti da lutto e per il pasto funerario, quelli relativi agli annunci e alle messe, ecc. In sostanza litigiosa in causa sarebbe stata l'interpretazione del termine "luogo di sepoltura" contemplato dalla legge. A mente dei giudici di prime cure una distinzione tra spese di trasporto e spese di sepoltura non doveva essere fatta sceverando dall'insieme delle spese necessarie del funerale quelle che attengono al trasporto. Altrimenti, trasporto sarebbe anche la traslazione compiuta dai becchini dalla chiesa o dalla camera ardente alla tomba. Si sarebbero dovuti distinguere due momenti: quello del ricupero della salma e del trasporto al luogo del funerale e quello del funerale stesso con la cerimonia. Il trasporto della bara durante il corteo con partenza dal domicilio o dalla chiesa, come il trasporto dalla cappella del cimitero o dalla camera ardente alla tomba, faceva parte della cerimonia funebre e rientrava nella sepoltura. Il fattore trasporto in quest'ambito non era determinante. Quindi il trasporto della salma fino al luogo della sepoltura era da intendere quello al luogo dove sarebbero avvenute le esequie. La separazione tra fase di ricupero della salma con trasporto della medesima al luogo di sepoltura e quella successiva di sepoltura rispondeva a una chiara logica dal profilo delle prestazioni.
BGE 117 V 386 S. 389
Quindi, il costo di ricupero e del suo trasporto al luogo di sepoltura non comprende ogni spostamento del feretro durante la cerimonia funebre, che si verifica in ogni caso senza riferimento al motivo del decesso. In questo senso sarebbero state da interpretare le considerazioni dell'INSAI. Viste pertanto le dichiarazioni della ditta M., era da ritenere che le spese di disinfettanti, in fr. 15.--, rientrassero in quelle di trasporto, mentre le altre pretese dell'insorgente sarebbero state da comprendere in quelle generali di sepoltura.
C.-
M. Z. interpone ricorso di diritto amministrativo a questa corte. Adduce che sarebbe possibile prescindere dal tenore di una norma e addirittura interpretarla contrariamente dal tenore letterale stesso quando fosse dimostrata la diversa volontà del legislatore. Argomenta che giusta l'art. 14 cpv. 1 LAINF sarebbero da rimborsare tutte le spese di trasporto, rilevando che i primi giudici non avrebbero esattamente interpretato il termine "luogo di sepoltura", il quale non sempre corrisponde al luogo in cui avvengono le esequie. Né sarebbero state esattamente interpretate le indicazioni sulla pratica dell'INSAI. Comunque, i lavori parlamentari conforterebbero la tesi che tutti gli spostamenti della salma sarebbero da rimborsare a titolo di spese di trasporto. Da rimborsare pertanto sarebbero fr. 200.-- per il trasporto da Chiasso a Mendrisio, fr. 450.-- per il servizio uomini e fr. 224.-- per spese di pratiche e sopralluoghi. Allega un'ulteriore dichiarazione dell'INSAI.
L'Elvia postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinuncia a determinarsi.
Erwägungen
Diritto:
1.
(Potere cognitivo)
2.
(Diritto di essere sentito)
3.
L'art. 14 LAINF, relativo alle spese di trasporto della salma e funerarie, dispone quanto segue:
"Sono rimborsate le spese necessarie al trasporto della salma fino al luogo di sepoltura. Il Consiglio federale può limitare il rimborso delle spese di trasporto all'estero (cpv. 1). Le spese di sepoltura sono rimborsate fino ad un importo pari a sette volte il guadagno giornaliero massimo assicurato (cpv. 2)."
Il Tribunale federale delle assicurazioni non ha finora avuto modo di esprimersi circa questo ordinamento legale.
BGE 117 V 386 S. 390
a) Anzitutto la ricorrente afferma che la legge dovrebbe essere applicata contro il testo, in quanto difforme dalla volontà del legislatore.
L'addebito è manifestamente infondato, quando si ritenga che, da un lato, il legislatore (Consiglio degli Stati e Consiglio Nazionale), dopo che in sede commissionale aveva dato adito a discussioni unicamente il tema della necessità di limitare il rimborso delle spese di trasporto all'estero (cfr. verbale della seduta della Commissione del Consiglio Nazionale 25/26 agosto 1977, pag. 77 seg.), ha approvato l'art. 14 LAINF nel testo proposto dal Consiglio Federale, senza discussione (Boll.Uff. 1979 CN 171, Boll.Uff. 1980 CSt. 473), e che dal Messaggio 18 agosto 1976 per una legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni (FF 1976 III 155) non risulta nulla che contrasti con il testo di legge. In esso sulla questione si afferma solo, successivamente al tema delle spese funerarie, che "sono inoltre indennizzate a parte le spese di trasporto della salma" (FF 1976 III 183) e che "pare opportuno rimborsare le spese di trasporto della salma fino al luogo della sepoltura poiché esse possono risultare elevate, segnatamente quando si devono oltrepassare le frontiere nazionali", con la precisazione che "anche qui si deve tuttavia poter limitare il rimborso di quelle all'estero per i lunghi trasporti" (FF 1976 III 206).
b) In sostanza deve essere stabilito quali importi siano da intendere come spese di trasporto e quali come spese di sepoltura, quando si ricordi come le prime siano da indennizzare sino al luogo della sepoltura e le seconde nei limiti massimi stabiliti dalla legge.
Al riguardo MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 319) afferma che l'assicuratore rifonde le spese insorte con il trasporto del corpo al luogo di sepoltura, nonché quelle di sepoltura, nei limiti di sette volte il guadagno quotidiano assicurato, di cui farebbero parte pure quelle relative agli abiti di lutto, al pasto funerario, agli annunci mortuari, alle messe, ecc.; separate quindi sono le spese in due categorie, ma senza indicazione esauriente dei criteri distintivi. La Commissione ad hoc per l'applicazione della LAINF e dell'OAINF, in una direttiva 1o dicembre 1986 per gli assicuratori, ascrive dal canto suo alle spese di trasporto quelle meramente necessarie per la trasferta del corpo sino al luogo in cui deve essere seppellito. L'INSAI, infine, ha dichiarato nella sua determinazione rassegnata al Tribunale cantonale delle assicurazioni di assumere sia il chilometraggio del carro funebre,
BGE 117 V 386 S. 391
sia le ore lavorative degli operai addetti agli spostamenti del cadavere dal luogo in cui viene costatato il decesso al domicilio, alla camera ardente, al crematorio o alla tomba, riconoscendo anche spese per pratiche amministrative in relazione alle operazioni di trasporto.
Orbene, come esattamente il giudice di prime cure e le parti hanno - sia pure giungendo a conclusioni difformi - messo in risalto, determinante in sostanza è stabilire che cosa debba essere inteso per "luogo di sepoltura" giusta l'art. 14 cpv. 1 LAINF, ritenuto che per questo disposto sono da rifondere tutte le spese di trasporto della salma sino a detto luogo. Non meritevole di più ampie considerazioni, viceversa, può rimanere il punto, peraltro non litigioso, se sia conforme al disciplinamento il rimborso delle spese di trasporto dal luogo del decesso a quello del domicilio ed in seguito al luogo di sepoltura, anziché quelle del trasporto diretto dal luogo del decesso a quello di sepoltura.
Giova anzitutto rilevare che il rimborso delle spese di trasporto della salma in materia di assicurazione sociale contro gli infortuni è stato disciplinato nella legge per la prima volta con la LAINF, per cui un'interpretazione del concetto controverso non può essere ricercato riferendosi alla precedente LAMI, vigente sino al 31 dicembre 1983 (cfr. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2a ediz., pag. 273).
Premesso che le direttive interne della Commissione ad hoc, come la prassi dell'INSAI, non abbiano carattere vincolante, ma se del caso valgano a testimoniare di una certa interpretazione della legge, deve pur essere rilevato che sia in un'ipotesi che nell'altra si accenna al "luogo dove il corpo deve essere seppellito", rispettivamente alla "tomba". Questa interpretazione si oppone all'opinione espressa dai primi giudici nel senso che le spese di trasporto siano da rifondere solo sino al luogo in cui ha inizio la cerimonia funebre, le spese successive di traslazione della bara facendo parte invece di quelle di sepoltura. Osservato come la lettera della legge consenta in sostanza l'una oppure l'altra delle interpretazioni, deve essere ammesso che la prima, quella fatta propria dalla Commissione ad hoc e dall'INSAI, è comunque più rispettosa del testo letterale nella misura in cui allude al "luogo di sepoltura".
A prescindere poi dalla lettera della legge, ma considerando invece la sistematica del disciplinamento applicabile, deve essere osservato che il legislatore ha distinto, al cpv. 1, le spese di trasporto
BGE 117 V 386 S. 392
della salma da quelle, al cpv. 2, di sepoltura, nel senso che le prime - per quanto riferite a trasporti in Svizzera - sono prese a carico senza riserve, mentre le altre sono rimborsate nella limitata misura di un multiplo del guadagno giornaliero assicurato. È lecito dedurne che il legislatore volesse attribuire importanza prioritaria alla prima categoria di prestazioni, ritenute le stesse elementari, e che quindi intendeva riconoscere il rimborso delle spese necessarie di trasferimento del corpo di principio illimitatamente sino all'estrema dimora, differenziandole dalle seconde, considerate meno degne di attenzione. Sono in effetti, quelle di trasporto della salma, spese ineluttabili conseguenti al decesso, a differenza di quelle generiche relative alla cerimonia funebre, le quali possono assumere caratteri diversi a seconda delle esigenze degli interessati. Mal si comprenderebbe quindi perché il rimborso di esse spese di trasporto verrebbe se del caso decurtato in quanto dette spese sarebbero annoverabili in una certa misura fra le spese di sepoltura. L'intento del legislatore di privilegiare il rimborso delle spese di trasporto del corpo, deducibile dalla struttura della norma di legge, sarebbe parzialmente vanificato se la somma da rimborsare fosse in parte calcolata in funzione di un elemento forfettario e aleatorio quale il salario assicurato.
Gli argomenti addotti dai primi giudici secondo cui la legge non voleva mettere a carico dell'assicuratore contro gli infortuni le spese di trasporto comuni ad ogni funerale, in caso di decesso per infortunio o per altre cause, non sono decisivi ai fini del giudizio. Da un profilo più generale le critiche dei giudici cantonali non sono certo infondate, nella misura in cui con esse si rileva privilegiare la soluzione ritenuta i casi di decesso per infortunio nei confronti di quelli riconducibili a malattia; ma esse critiche rientrano nel novero di quelle generalmente mosse al sistema assicurativo svizzero delle assicurazioni sociali, il quale da diversi profili riconosce prestazioni migliori agli assicurati ai sensi della legge sull'assicurazione contro gli infortuni (cfr. GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, pag. 390 seg.), normativa questa che fa seguito, giova ricordarlo, ad una legislazione in materia di responsabilità civile delle imprese industriali (cfr. Messaggio 10 dicembre 1906 concernente l'assicurazione contro le malattie e gli infortuni, FF 1906 VI 213; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2a ediz., pag. 1 segg., Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 37 segg.). Ora il Tribunale federale delle assicurazioni non ha il
BGE 117 V 386 S. 393
potere di rimediare a queste differenze di trattamento, volute dal legislatore.
c) In queste condizioni, quindi, per spese di trasporto della salma devono essere ritenute quelle concernenti il trasporto sino alla tomba, al crematorio, ecc., e non solo quelle sino al luogo dove ha inizio il funerale.
4.
In concreto, dato quanto precede, controverse permangono tre poste, ossia fr. 200.-- per trasporto del cofano da Chiasso a Mendrisio e incassatura della salma, fr. 450.-- per il servizio funerale e fr. 320.--, rispettivamente fr. 224.--, per pratiche e sopralluoghi e servizi dell'impresa di pompe funebri.
Per quel che attiene alle spese di fr. 200.-- per il trasporto del cofano, non si tratta manifestamente di spese di trasporto della salma. Si tratta bensì del trasporto del cofano vuoto da Chiasso, sede dell'impresa di pompe funebri, a Mendrisio, luogo del decesso, e della posa della salma nel cofano; il che fa parte delle spese di sepoltura.
Per quanto concerne il montante di fr. 450.-- per il servizio funerale, riferito, secondo l'impresa, al trasporto da Mendrisio a Massagno e successivamente a Riva San Vitale, con la presenza di quattro uomini a disposizione per il servizio, la ditta M. non ha esattamente precisato quanto fosse da attribuire ai trasporti e quanto al servizio funebre. Ora, ricordato come, giusta quanto suesposto, per trasporto della salma debba essere considerato il trasporto del corpo sino alla tomba, il tema non è meritevole di più ampi accertamenti in sede di procedura federale, dal momento che esso servizio, rappresentato dalla presenza di quattro uomini, doveva forzatamente riferirsi in modo essenziale al trasporto del cofano durante la cerimonia. L'importo è pertanto da riconoscere.
Infine, per quel che riguarda la somma di fr. 320.-- per pratiche e sopralluoghi e servizi dell'impresa di pompe funebri, essa sarebbe riconducibile al rilascio dei documenti necessari per effettuare il servizio. Ma al riguardo vuol essere osservato che nel Cantone Ticino, ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 del decreto 16 gennaio 1961 concernente l'autorizzazione per l'esumazione e il trasporto di salme, l'autorizzazione per il trasporto da comune a comune nel cantone e per il trasporto in altri cantoni è esente da tassa. Quindi in ogni ipotesi l'importo è da negare.
BGE 117 V 386 S. 394
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto, nel senso che, in riforma del giudizio querelato, all'Elvia è fatto obbligo di versare alla ricorrente ulteriori fr. 450.--, conformemente ai considerandi. | null | nan | it | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7817f465-6b6a-4129-996b-f2c1b849d863 | Urteilskopf
117 III 49
15. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 octobre 1991 dans la cause S. O. (recours LP) | Regeste
Art. 176 Abs. 2 aZGB. Eintreibung von Beiträgen, die ein Ehegatte dem andern schuldet.
Der Beitrag, zu dessen Leistung die Ehefrau gestützt auf die Art. 192 und 246 aZGB verpflichtet worden ist, stellt einen Beitrag im Sinne des Art. 176 Abs. 2 aZGB dar (E. 3).
Art. 173 Abs. 1 aZGB. Zwangsvollstreckung unter Ehegatten für Forderungen, die vor Inkrafttreten des neuen Eherechts entstanden sind.
Forderungen eines Ehegatten gegen den andern, die vor der Aufhebung des Art. 173 aZGB entstanden sind, können mittels Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 117 III 49 S. 49
A.-
Par jugement du 1er juillet 1986, le Tribunal de première instance du canton de Genève, statuant dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale valables jusqu'au 30 avril 1987, fixa à 700 francs par mois, allocations familiales non comprises, le montant dû, aussi longtemps que les époux O. auraient la même demeure, par S. O. à son mari
BGE 117 III 49 S. 50
M. O., à titre de contribution aux charges du ménage.
Le 11 septembre 1990, M. O. introduisit une poursuite ordinaire contre S. O. en vue de recouvrer des pensions et allocations familiales dues en vertu du jugement du 1er juillet 1986. La poursuivie forma opposition au commandement de payer qui lui fut notifié le 26 septembre 1990. Par arrêt du 20 juin 1991, la Cour de justice du canton de Genève prononça la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer.
Le divorce des époux O. a été prononcé par jugement du 14 février 1991.
B.-
Le 8 août 1991, S. O. a porté plainte auprès de l'autorité de surveillance, requérant l'annulation de la poursuite. Par décision du 14 août 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'interdiction des poursuites entre époux, en vigueur jusqu'à fin 1987, ne s'appliquait plus, même pour des créances nées antérieurement, qui en outre correspondaient à des subsides au bénéfice de l'exception instituée par l'art. 176 aCC.
C.-
S. O. recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La jurisprudence n'a pas été monolithique au sujet de la notion de subsides au sens de l'art. 176 al. 2 aCC. Il a été jugé que la femme n'a pas le droit d'engager contre son mari une poursuite tendant au paiement de la somme nécessaire à l'entretien du ménage, même si cette somme a été fixée par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale (
ATF 81 III 1
ss). Cette jurisprudence a été critiquée (GROSSEN, A propos de l'interdiction de la poursuite entre époux: l'interprétation, par le Tribunal fédéral, de l'
art. 176 al. 2 CC
, in JdT 1955 II 67ss). Il a été ensuite précisé que le critère déterminant pour qualifier les prestations périodiques payées par le mari était celui de la situation des conjoints: s'ils vivent séparés, il s'agit de subsides; s'ils font ménage commun, il s'agit d'une contribution à l'entretien du ménage pour laquelle l'exécution forcée est exclue (
ATF 84 III 6
). Mais cette jurisprudence concerne des prestations dues en vertu de l'obligation d'entretien du mari (art. 160 aCC), alors que les poursuites entre époux
BGE 117 III 49 S. 51
n'ont pas été considérées comme interdites lorsque, comme en l'expèce, elles ont pour objet la contribution mise à charge de l'épouse en application des art. 192 et 246 aCC (
ATF 111 III 4
consid. 5). La recourante ne peut donc se prévaloir d'une jurisprudence établie de longue date, comme elle le prétend.
La qualification, au regard de l'art. 176 al. 2 aCC, des prestations mises à charge de la recourante n'est toutefois pas nécessaire. Cette question a en effet un caractère théorique, car d'une part l'art. 176 aCC a été abrogé et d'autre part, ainsi que cela résulte du ch. 4 ci-dessous, la poursuite litigieuse échappe à l'interdiction des poursuites entre époux, qui découlait de l'art. 173 aCC, abrogé lui aussi.
4.
a) Selon l'art. 173 al. 1 aCC, les époux ne pouvaient pendant le mariage requérir l'exécution forcée l'un contre l'autre que dans les cas prévus par la loi. Cette interdiction visait toutes espèces de créances (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 4 ad art. 173 aCC; LEMP, Berner Kommentar, n. 15 ad art. 173 aCC; Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions) FF 1979 II p. 1250 No 217 321), mais elle prenait fin à la dissolution du mariage (LEMP, n. 9 ad art. 173 aCC). Le créancier pouvait alors faire valoir ses droits en étant au bénéfice de la suspension de la prescription instituée, à l'égard des créances des époux l'un contre l'autre, pendant le mariage, par l'
art. 134 al. 1 ch. 3 CO
. Cette suspension, corollaire de l'interdiction des poursuites (EGGER, n. 1 ad art. 173 aCC), n'avait de sens que si le créancier pouvait, après la dissolution du mariage, requérir l'exécution forcée pour des créances nées ou devenues exigibles durant le mariage. Une solution contraire, c'est-à-dire l'impossibilité de recouvrer des créances antérieures au divorce notamment, aurait entraîné une spoliation injustifiée du créancier.
b) L'abrogation de l'art. 173 aCC, par loi fédérale du 5 octobre 1984 (RO 1986 p. 122 ss), entrée en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), a entraîné la suppression de l'interdiction des poursuites entre époux. Ceux-ci se sont donc trouvés dans la même situation que des conjoints dont le mariage était dissous alors que l'art. 173 aCC était en vigueur. Ainsi que le confirment le Message (FF 1979 II p. 1337 n. 241.227.2) et la doctrine (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 562; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, n. 46 ad
art. 168 CC
), l'époux peut donc exercer des poursuites
BGE 117 III 49 S. 52
contre son conjoint pour des dettes antérieures à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.
La poursuite litigieuse ayant été introduite le 11 septembre 1990, elle échappe à l'interdiction des poursuites entre époux et ne doit donc pas être annulée. | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7818d893-252e-44bd-9d3d-93f6c32ffa1a | Urteilskopf
104 Ia 240
39. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1978 i.S. Jakob und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons Bern | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Initiativrecht.
1. Sinn und Tragweite der in Art. 9 bern. KV vorgesehenen Frist zur Anordnung der Volksabstimmung über eine formulierte Initiative (E. 3).
2. Der Grosse Rat ist auch dann befugt, einer Initiative einen Gegenvorschlag gegenüberzustellen, wenn die Kantonsverfassung das nicht ausdrücklich vorsieht (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 3b).
3. Ohne gesetzliche Grundlage darf ein Gegenvorschlag auf Verfassungs- oder Gesetzesebene nicht vor der Initiative zur Abstimmung gebracht werden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 104 Ia 240 S. 241
Art. 9 der Staatsverfassung des Kantons Bern (KV) regelt das Initiativrecht. Art. 9 Abs. 4 und 5 KV lauten wie folgt:
"4. Erfolgt das Begehren in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, so soll der Grosse Rat die Volksabstimmung darüber in der Regel auf den erstfolgenden oder spätestens den zweitfolgenden ordentlichen Abstimmungstag (Art. 7 Abs. 1) anordnen. Im Falle der Annahme ist der Entwurf Gesetz.
5. Der Grosse Rat kann seine Ansicht sowohl über die einfache Anregung, welcher er nicht von sich aus entspricht, als über den ausgearbeiteten Entwurf den Stimmberechtigten in einer Botschaft zur Kenntnis
bringen."
Die Volksabstimmungen finden gemäss Art. 7 Abs. 1 KV ordentlicherweise zweimal im Jahr, im Frühling und im Herbst, statt.
Im September 1976 begann Fürsprecher Gerhard Jakob mit der Unterschriftensammlung für das Volksbegehren betreffend die Revision des Gesetzes vom 22. Oktober 1961 über die Verwaltungsrechtspflege (Einführung der Institution eines kantonalen Ombudsmannes). In der Folge stellten sich der Landesring der Unabhängigen und die Evangelische Volkspartei für die Konstituierung eines Initiativkomitees zur Verfügung. Am 5. April 1977 reichten Vertreter des Initiativkomitees bei der Staatskanzlei den Initiativtext mit den Unterschriftenbogen ein. Mit Beschluss vom 10. Mai 1977 stellte der Regierungsrat das Zustandekommen des Volksbegehrens fest. Eine ausserparlamentarische Expertenkommission kam nach der Prüfung des Begehrens zum Schluss, die Volksinitiative sei mit so erheblichen Mängeln behaftet, dass ihre Verwirklichung nicht als wünschenswert erscheine. Hingegen sei eine Verfassungsgrundlage auszuarbeiten, um der vorgesehenen Institution eines Ombudsmannes als völliger Novität im kantonalen Behörden- und Instanzengefüge von allem Anfang an ein wohldurchdachtes Fundament zu verleihen. Der in Aussicht genommene Verfassungstext sah gegenüber dem Initiativtext auch wesentliche
BGE 104 Ia 240 S. 242
materielle Änderungen vor. Am 7. Februar 1978 fasste der Grosse Rat die folgenden Beschlüsse:
"1. Dringliche Motion für die Februar-Session 1978: Der Regierungsrat wird beauftragt, dem Grossen Rat eine Verfassungsgrundlage zum Erlass eines Ombudsmann-Gesetzes im Sinne des Berichtes der ausserparlamentarischen Expertenkommission vom 27. Dezember 1977 zu unterbreiten, welche in der September- und November-Session 1978 behandelt und im Frühjahr 1979 zur Volksabstimmung gebracht wird.
2. Behandlung des Volksbegehrens:
Die Behandlung des Volksbegehrens im Grossen Rat und die Volksabstimmung werden vorläufig ausgesetzt."
Das Bundesgericht weist die von Gerhard Jakob sowie von drei Mitgliedern des Initiativkomitees gegen diese beiden Beschlüsse eingereichten Beschwerden im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Initiativrecht verbürgt den Anspruch, dass ein Volksbegehren, welches die geltenden Formerfordernisse erfüllt und keinen übergeordneten materiellen Vorschriften widerspricht, den Stimmbürgern in dem dafür vorgesehenen Verfahren unterbreitet wird (
BGE 100 Ia 388
E. 1;
BGE 91 I 192
E. 1a; SJ 96/1974 S. 550 E. 1b, nicht publiziert in
BGE 100 Ia 54
). die Beschwerdeführer machen geltend, das Abstimmungsverfahren sei verletzt worden, weil die in Art. 9 Abs. 4 KV klar und eindeutig umschriebene Frist zur Anordnung der Volksabstimmung nicht eingehalten worden sei. Tatsächlich wird von keiner Seite bestritten, dass der Grosse Rat die Volksabstimmung weder auf den erstfolgenden noch auf den zweitfolgenden Abstimmungstag, welcher gemäss Art. 7 Abs. 1 KV im Frühjahr 1978 stattfand, anordnete. Der Regierungsrat wendet dagegen ein, bei der in Art. 9 Abs. 4 KV vorgesehenen Frist handle es sich um eine Regel, die in berechtigten Fällen durchbrochen werden könne oder durchbrochen werden müsse. Wer sich aber nicht an die Regel halte, müsse den Nachweis erbringen, dass keine Trölerei stattgefunden habe. Dieser Nachweis könne im vorliegenden Fall erbracht werden. Das Bundesgericht überprüft die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfassungsrechts frei. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde
BGE 104 Ia 240 S. 243
vertretenen Auslegung an (
BGE 99 Ia 181
E. 3a;
BGE 104 Ia 286
E. 2a; vgl.
BGE 103 Ia 155
E. 2c;
BGE 101 Ia 357
E. 3b;
BGE 97 I 32
E. 4a).
a) Das Bundesgericht hatte wiederholt Sinn und Tragweite von Verfassungs- oder Gesetzesbestimmungen zu überprüfen, welche dem Parlament bestimmte Fristen zur Anordnung von Abstimmungen über Initiativen setzen. Im Urteil vom 12. September 1956 i.S. Blum und im Entscheid
BGE 100 Ia 54
ff. hatte es über die Frage zu entscheiden, ob das Parlament des Kantons Schaffhausen beziehungsweise des Kantons Genf nach Ablauf der Frist das Recht verwirke, dem Volk einen Gegenvorschlag zur Abstimmung zu unterbreiten. In beiden Fällen kam das Gericht zum Schluss, es handle sich um Ordnungs- und nicht um Verwirkungsfristen, so dass die Vorlage eines Gegenvorschlags auch noch nach Ablauf der Frist zulässig sei (vgl. im gleichen Sinn bezüglich der bundesrechtlichen Frist auch: HUBER, Die Rechtsfolge der Verschleppung von Verfassungsinitiativen, ZBl 57/1956 S. 289 ff.). Immerhin stellte das Bundesgericht in beiden Fällen fest, die Fristbestimmung sei verletzt worden. Bevor im vorliegenden Fall geprüft werden muss, welches die Rechtsfolgen bei einer Verletzung von Art. 9 Abs. 4 KV sind, ist zu entscheiden, ob die genannte Verfassungsbestimmung überhaupt verletzt sei. Ihr Wortlaut ist an sich klar und eindeutig. Er besagt, dass die Abstimmung über eine Initiative in Form eines ausgearbeiteten Entwurfs in der Regel auf den erstfolgenden oder spätestens auf den zweitfolgenden ordentlichen Abstimmungstag anzuordnen sei. Diese Bestimmung kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die vorgeschriebene Frist die Regel bilde, von der begründete Ausnahmen zulässig seien. Hätte der Verfassungsgeber eine derartige Bestimmung erlassen wollen, hätte er sie entsprechend abfassen können. Das hat er nicht getan. Während aber in den Kantonen Schaffhausen (Urteil i.S. Blum vom 12. September 1956) und Genf (
BGE 100 Ia 54
ff.) die Möglichkeit des Gegenvorschlags in der Verfassung vorgesehen ist und die Frist, binnen welcher die Vorlage dem Volk zu unterbreiten ist, unter Berücksichtigung des notwendigen Zeitbedarfs zur Ausarbeitung eines Gegenvorschlages festgesetzt werden konnte, fehlen Bestimmungen über den Gegenvorschlag in der bernischen Verfassung. Die verhältnismässig kurze Frist in Art. 9 Abs. 4 KV wurde daher nicht im Hinblick auf die mögliche Ausarbeitung
BGE 104 Ia 240 S. 244
eines Gegenvorschlags durch das Parlament erlassen, sondern lediglich unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes festgesetzt, der zur Ausarbeitung einer Botschaft des Grossen Rates im Sinne von Art. 9 Abs. 5 KV und zur Organisation der Abstimmung selber erforderlich ist. Der Gegenvorschlag zu einer Initiative war im Kanton Bern denn auch lange Zeit unbekannt. Gemäss den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Unterlagen wurde der erste Gegenvorschlag unter der Verfassung von 1893 im Jahre 1959 ausgearbeitet. Für diesen Fall enthält die Verfassung daher keine Fristbestimmung. Es liegt auf der Hand, dass die Frist des Art. 9 Abs. 4 KV nur dann ausnahmslos eingehalten werden kann, wenn dem Parlament die Befugnis zur Vorlage eines Gegenvorschlages fehlt. Die in der Verfassung vorgesehene zweimalige Beratung von Gesetzen durch den Grossen Rat (Art. 29 und 102 KV) erschwert in einfachen Fällen und verunmöglicht bei komplizierteren Vorlagen die Ausarbeitung eines ausgereiften Gegenvorschlags. Geht man daher von der Annahme aus, die Vorlage eines Gegenvorschlags sei nach bernischem Recht zulässig, so kann für diesen Fall die Frist des Art. 9 Abs. 4 KV keine strikte Anwendung finden.
b) Der Beschwerdeführer Jakob macht geltend, der Grosse Rat habe gestützt auf die Verfassung kein Recht, einen Gegenvorschlag auszuarbeiten und dem Volk gleichzeitig mit der Initiative zur Abstimmung zu unterbreiten. Er stützt sich dabei auf den Wortlaut der Verfassung (Art. 9 KV) und auf die Vorarbeiten zur KV, insbesondere auf die folgenden Ausführungen des Berichterstatters Dr. Brunner vom 10. Januar 1893 im Grossen Rat:
"Man ist darüber einig, dass die Initiative in zwei Formen solle ins
Werk gesetzt werden können, entweder in Form einer blossen Anregung, in welchem Falle der Grosse Rat das Initiativbegehren erst noch zum Gesetz zu entwickeln hätte, oder in Form eines Entwurfes, in welchem Fall das Volk sofort darüber zu entscheiden hätte, ohne dass der Grosse Rat den Entwurf abändern könnte; er könnte dem Volke bloss Annahme oder Verwerfung empfehlen" (Tagblatt des Grossen Rates, 1893, S. 23).
Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass rechtliche Bestimmungen in erster Linie aus sich selbst, das heisst nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihnen zugrundeliegenden Wertungen auszulegen sind. Die Entstehungsgeschichte einer Norm kann allenfalls bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen ein Hilfsmittel sein, um den Sinn einer Norm zu erkennen, und damit falsche Auslegungen zu
BGE 104 Ia 240 S. 245
vermeiden, sofern die Materialien eine klare Antwort geben. Sie sind aber umso weniger zu beachten, je weiter die Gesetzesentstehung zeitlich zurückliegt (
BGE 103 Ia 290
E. 2c mit zahlreichen Hinweisen). Die Verfassungsdebatte von 1893 und insbesondere die Ausführungen von Dr. Brunner vermögen keinen zuverlässigen Aufschluss über die Absichten des Verfassungsgebers zu vermitteln. Aus der Formulierung des Berichterstatters ist keineswegs mit Klarheit zu entnehmen, dass die Vorlage eines Gegenentwurfs ausgeschlossen werden sollte, sondern lediglich, dass die Initiative unverändert zur Abstimmung gebracht werden müsse; aus der Entstehungsgeschichte der Verfassungsbestimmung können daher keine erheblichen Hinweise auf ihren Inhalt entnommen werden.
Das Bundesgericht hat in
BGE 91 I 193
E. 2 mit einlässlicher Begründung entschieden, dass das bernische Verfassungsrecht die Vorlage eines grossrätlichen Gegenvorschlags zu einer Initiative zulässt. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Bund und die meisten Kantone erklären zwar das Parlament in ihren Verfassungen oder in der Gesetzgebung ausdrücklich als befugt, einem Volksbegehren einen Gegenentwurf gegenüberzustellen (Zusammenstellung in
BGE 91 I 193
/4). Die Kantone, die keine ausdrücklichen Vorschriften hierüber haben, kennen in der Praxis den Gegenentwurf des Parlaments ebenfalls. Im Kanton Bern stützt sich diese Übung auf Art. 30 KV, der dem Grossen Rat ein allgemeines Vorschlagsrecht einräumt. Dieses Vorschlagsrecht erstreckt sich auf den gesamten Bereich der Gesetzgebung und ist in zeitlicher Hinsicht nicht begrenzt, was es dem Grossen Rat erlaubt, auch nach Einreichung eines Volksbegehrens einen Gesetzesentwurf auszuarbeiten, der die gleiche Materie wie dieses beschlägt und eine Alternative dazu bildet. Sofern die aus Art. 30 KV fliessenden Befugnisse nicht durch andere Verfassungssätze eingeschränkt sind, steht dem Grossen Rat damit das Recht zur Aufstellung eines Gegenentwurfs zu. Eine Einschränkung der erwähnten Art könnte sich einzig aus Art. 9 KV ergeben, der das Volksbegehren regelt. Von einem Gegenentwurf ist darin nicht die Rede. Das heisst aber nicht, dass die Verfassung ihn ausschlösse. Aus dem Schweigen des Gesetzes kann nur dann auf eine negative Entscheidung des Gesetzgebers geschlossen werden, wenn sachliche Gründe dafür vorliegen (MEIER-HAYOZ, N. 191, 255 f. zu
Art. 1 ZGB
). Solche wären gegeben, wenn die Aufstellung eines Gegenentwurfs mit Sinn und Zweck der Initiative unvereinbar wäre. Das
BGE 104 Ia 240 S. 246
trifft indes, wie das Bundesgericht im genannten Entscheid 91 I 194 im einzelnen ausführte, nicht zu.
Gewisse Bedenken ergeben sich freilich aus dem Umstand, dass die Vorlage eines Gegenvorschlags die Aussichten eines Volksbegehrens, in der Volksabstimmung angenommen zu werden, je nach Abstimmungsmodus mehr oder weniger stark vermindert. Das ist jedoch lediglich die Folge der den Stimmberechtigten gebotenen grösseren Entscheidungsfreiheit, die es ihnen erlaubt, ihren Willen in der Abstimmung differenzierter zum Ausdruck zu bringen. In jüngeren Entscheiden bezeichnete das Bundesgericht die Ausarbeitung eines Gegenvorschlages zu einer Initiative nicht nur als mit dem Initiativrecht vereinbar, sondern als wesentliches Element des durch eine Initiative eingeleiteten Rechtssetzungsverfahrens (
BGE 101 Ia 495
;
BGE 100 Ia 57
). Wie die Erfahrung zeigt, führt die umfassende Abklärung und Behandlung der Angelegenheit durch die Verwaltung und den Grossen Rat in vielen Fällen dazu, dass der parlamentarische Gegenentwurf dem Anliegen der Initianten besser gerecht wird als das Volksbegehren selber. Nicht selten wird darum eine Initiative zugunsten des Gegenvorschlags des Grossen Rates zurückgezogen. Der Gegenentwurf leistet auf diese Weise einen Beitrag an die Erfüllung der dem Volksbegehren zugedachten Aufgabe einer zeitgemässen Fortentwicklung des Rechts (
BGE 91 I 196
). Der Gegenvorschlag hat sich auch im Kanton Bern als nützlich erwiesen. Gemäss den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Unterlagen wurden den im Zeitraum zwischen 1893 und 1975 eingereichten 28 Initiativen seit 1958 in 6 Fällen ein Gegenvorschlag gegenübergestellt. In 4 Fällen bewirkte die Vorlage eines Gegenentwurfs den Rückzug der Initiative, was bedeutet, dass in diesen Fällen eine Einigung und Übereinstimmung zwischen den Initianten und dem Parlament erreicht werden konnte.
Da der bernische Grosse Rat demnach befugt ist, einen Gegenvorschlag auszuarbeiten und der Initiative gegenüberzustellen und der Grosse Rat einen Gegenvorschlag ausarbeiten will, findet die Frist von Art. 9 Abs. 4 KV keine strikte Anwendung, weil andernfalls das Institut des Gegenvorschlags vereitelt würde. Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 4 KV und des Initiativrechts verlangen indessen, dass der Grosse Rat die Ausarbeitung des Gegenvorschlags ohne Verzögerung an die Hand nimmt und durchführt. Wird die Initiative nicht binnen einer angemessenen Frist dem Volke zur Abstimmung vorgelegt,
BGE 104 Ia 240 S. 247
kann der Stimmbürger gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
geltend machen, es liege eine Rechtsverzögerung vor und verlangen, dass der verfassungsmässige Zustand wiederhergestellt werde (
BGE 100 Ia 56
).
c) Bei der Würdigung der zulässigen Verfahrensdauer sind grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung massgebend, das heisst, es wird die Zeitdauer zwischen der Einreichung der Initiative bis zur Beschwerdeeinreichung in Rechnung gestellt (Urteile vom 27. September 1978 i.S. V. AG, R. und B.). Im vorliegenden Fall wurden die Unterschriften nach Einreichung der Initiative durch das statistische Amt ohne Verzug überprüft, die Initiative in der Folge als zustandegekommen erklärt und tags darauf eine Arbeitsgruppe eingesetzt, die sich ohne Verzug ihrer Aufgabe zuwandte. Sie arbeitete einen Vortragsentwurf aus, es wurde ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt und der Regierungsrat über den Stand der Verhandlungen informiert. Dieser setzte am 24. August 1977 eine ausserparlamentarische Expertenkommission zur Schaffung einer Verfassungsgrundlage für den Erlass eines Ombudsmann-Gesetzes ein. Aufgrund deren Arbeit beschloss der Regierungsrat am 12. Oktober 1977, die Initiative sei so rasch wie möglich dem Grossen Rat und dem Volk ohne Gegenvorschlag und mit dem Antrag auf Ablehnung zur Abstimmung zu unterbreiten und gleichzeitig seien die Arbeiten an einer Verfassungsgrundlage fortzuführen. Die darauf eingesetzte parlamentarische Kommission tagte am 19. Dezember 1977 und am 9. Januar 1978 und erarbeitete dort die beiden Beschlussesentwürfe, die am 7. Februar 1978 vom Grossen Rat angenommen wurden. Daraufhin wurden die staatsrechtlichen Beschwerden eingereicht. Bis zu diesem Datum kann den kantonalen Behörden keine Rechtsverzögerung vorgeworfen werden. Die beiden Beschlüsse vom 7. Februar 1978 regeln indes das zukünftige Vorgehen im Zusammenhang mit der Ombudsmann-Initiative. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, diese Beschlüsse sähen für die Zukunft eine Rechtsverzögerung vor. Diese Rüge ist zulässig. Die Beschwerdeführer brauchen nicht zuzuwarten, bis eine verfassungswidrige Rechtsverzögerung tatsächlich eingetreten ist, sondern sie können rügen, in einer Verfügung sei ein das Rechtsverzögerungsverbot verletzendes Vorgehen in Aussicht genommen. Den bernischen Behörden kann indessen mit ihrem Beschluss, die Beratung über die Initiative vorläufig auszusetzen, dann keine
BGE 104 Ia 240 S. 248
Rechtsverzögerung vorgeworfen werden, wenn die Arbeiten am Gegenvorschlag zügig vorangetrieben werden und die Initiative anschliessend ohne Verzug zur Abstimmung gebracht wird. Die beiden Beschlüsse stehen einer Auslegung in diesem Sinn nicht entgegen, wie in der nachfolgenden Erwägung (insbesondere E. 4c) dargelegt wird, so dass das Verzögerungsverbot bei der Behandlung von Initiativen nicht verletzt ist.
4.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Behörden legten die beiden angefochtenen Beschlüsse in der Weise aus, dass zunächst der Gegenvorschlag auf Verfassungsebene zur Abstimmung gebracht und bei dessen Annahme die Initiative wegen Verfassungswidrigkeit ungültig erklärt werde; die Initiative gelange nur im Falle der Verwerfung des Gegenvorschlags zur Abstimmung. Tatsächlich wurde dieses Vorgehen von verschiedener Seite, insbesondere vom Regierungspräsidenten in Aussicht genommen (Protokoll der parlamentarischen Kommission vom 9. Januar 1978 S. 2-3; Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, 1978, Heft 1. S. 19-20). Wie in E. 3 dargelegt, ist der Grosse Rat befugt, die Beratung über die Initiative provisorisch auszusetzen bis ein Gegenvorschlag innert einer angemessenen Frist ausgearbeitet worden ist. Das Bundesgericht hat bereits die Vorlage eines Gegenvorschlags ohne gesetzliche Grundlage nicht ohne Bedenken zugelassen, weil jeder Gegenentwurf die Erfolgsaussichten eines Volksbegehrens vermindert. Es hat diesen Nachteil in Kauf genommen, um dem Stimmbürger eine differenziertere Stellungnahme zu ermöglichen. Die Befugnis des Parlaments, dem Volke einen Gegenvorschlag zu unterbreiten, schliesst indessen nicht das Recht ein, vorerst ausschliesslich diesen Gegenvorschlag zur Abstimmung zu bringen und die Initiative später, oder sogar nur dann dem Volke vorzulegen, wenn der Gegenvorschlag verworfen wird. Eine solche Vorzugsbehandlung des Gegenvorschlags ohne gesetzliche Grundlage (vgl. Urteil vom 12. September 1956 i.S. Blum) verletzt das in Art. 9 KV gewährleistete Initiativrecht, weil der Zweck dieses Vorgehens in erster Linie darin besteht, die Initiative durch die Vorwegbehandlung des Gegenvorschlags zu schwächen und letzterem eine Vorrangstellung einzuräumen. Zudem verbietet das Rechtsverzögerungsverbot, dass mit der Abstimmung über ein Volksbegehren ohne gesetzliche Ermächtigung zugewartet werde, bis über den Gegenentwurf abgestimmt worden ist. Wenn die angefochtenen Beschlüsse in der genannten Weise
BGE 104 Ia 240 S. 249
ausgelegt werden, verstossen sie demnach gegen Sinn und Zweck des Initiativrechts und sind verfassungswidrig.
b) Der Regierungspräsident rechtfertigte im Grossen Rat das in Aussicht genommene Vorgehen mit dem Hinweis, dass einem ausgearbeiteten Gesetzesentwurf nicht eine kurze, allgemein gehaltene Verfassungsbestimmung entgegengehalten werden könne, weil der Bürger bei der Verfassungsvariante nicht wisse, wie das Ausführungsgesetz aussehen werde, und daher nicht in Kenntnis aller Umstände entscheiden könne. Dem ist freilich entgegenzuhalten, dass auch bei dem vom Regierungsrat vorgesehenen Vorgehen, wonach zunächst nur der Verfassungstext zur Abstimmung gelangen soll, der Bürger nicht weiss, wie das Ausführungsgesetz aussehen wird. Im weiteren könnte den Bedenken des Regierungsrates Rechnung getragen werden, indem der Grosse Rat gleichzeitig mit der Verfassungsbestimmung einen Gesetzesentwurf ausarbeiten würde. In der Folge könnte die Verfassungsbestimmung gleichzeitig mit der Initiative zur Abstimmung gebracht und der Stimmbürger in der Botschaft darauf aufmerksam gemacht werden, dass das Gesetz nach Annahme des Verfassungstextes im Amtsblatt publiziert und dem fakultativen Referendum unterstellt werde. Bei diesem Vorgehen wäre der Stimmbürger in der Lage, die Bedeutung und Tragweite von Initiative und Gegenvorschlag zu würdigen, und es könnten die politischen Bedenken gegen die gleichzeitige Vorlage einer Gesetzesinitiative und eines Gegenvorschlags auf Verfassungsebene beseitigt werden. Letztere sind jedenfalls nicht geeignet, eine Vorzugsbehandlung des Gegenvorschlags zu rechtfertigen.
Ein vergleichbares Vorgehen wählte die Bundesversammlung im Zusammenhang mit der Volksinitiative "für die Fristenlösung". Sie verabschiedete das Bundesgesetz über den Schutz der Schwangerschaft und die Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs vom 24. Juni 1977 vor der Abstimmung über die Initiative, betrachtete das Gesetz aber nur als "indirekten Gegenvorschlag zur Volksinitiative", weil es gemäss Art. 18 Abs. 2 nur dann im Bundesblatt publiziert und dem fakultativen Referendum unterstellt werden sollte, wenn die Initiative verworfen oder zurückgezogen würde (vgl. BBl 1976 II S. 800; BBl 1977 III 99).
c) Die vorangehenden Erwägungen führen indessen nicht ohne weiteres zur Gutheissung der Beschwerden. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Beschlüsse
BGE 104 Ia 240 S. 250
ist massgebend, ob ihnen nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem Initiativrecht der Beschwerdeführer vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die Beschlüsse nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entziehen, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich sind (
BGE 104 Ia 99
E. 9;
BGE 102 Ia 109
E. 1b mit Hinweisen).
Gemäss der dringlichen Motion soll eine Verfassungsgrundlage zum Erlass eines Ombudsmann-Gesetzes ausgearbeitet und im Frühjahr 1979 zur Abstimmung gebracht werden. Wie bereits in den vorangehenden Erwägungen dargelegt wurde, ist der Grosse Rat befugt, in derselben Materie, in der eine Initiative eingereicht wurde, gesetzgeberisch tätig zu werden und seinerseits einen Entwurf auszuarbeiten. Die bernische Verfassung steht der Vorlage eines Gegenvorschlags weder auf Gesetzes- noch auf Verfassungsebene entgegen, denn auch die Teilrevision der Verfassung geschieht gemäss Art. 102 KV auf dem Wege der Gesetzgebung (vgl. auch SJ 96/1974 S. 557 E. 6b). Der 1. Beschluss hält daher vor der Verfassung stand.
Der 2. Beschluss sieht vor, dass die Behandlung des Volksbegehrens im Grossen Rat und die Volksabstimmung "vorläufig" ausgesetzt werden. Diese Formulierung lässt verschiedene Auslegungen zu. Die kantonalen Behörden haben sich noch nicht definitiv auf eine bestimmte Auslegung des Begriffs "vorläufig" festgelegt, wie aus der Vernehmlassung des Grossen Rates entnommen werden kann. Es wird dort ausgeführt, mit der Aussetzung der Beratung über die Volksinitiative sei ihr Schicksal noch in keiner Weise besiegelt. Scheitere die Verfassungsvorlage im Grossen Rat, so lebe die Diskussion über das Initiativbegehren automatisch wieder auf. Auch für den Fall der Annahme der Verfassungsvorlage (im Grossen Rate) sei mit dem Beschluss des Grossen Rates vom 7. Februar 1978 noch nicht entschieden worden, welche Behandlung die Initiative Jakob in Zukunft erfahren solle. Tatsächlich lässt sich der 2. Beschluss auch dahingehend auslegen, dass die Behandlung der Initiative im Grossen Rat ausgesetzt werde, bis ein Gegenvorschlag auf Verfassungs- oder Gesetzesebene innert angemessener Frist ausgearbeitet ist. Dagegen geht es nicht an, den Gegenvorschlag vor der Initiative zur Abstimmung zu bringen (E. 4a); doch hat dies der Grosse Rat bisher noch nicht beschlossen, so dass die Beschwerden im Sinne der Erwägungen abgewiesen werden müssen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
78209dc6-0e00-44be-83f8-c79dae29b44a | Urteilskopf
96 I 474
75. Urteil vom 25. September 1970 i.S. X. AG gegen Eidg. Bankenkommission. | Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Die Aufsichtsbehörde ist jedenfalls in der Regel verpflichtet, einer als Aktiengesellschaft organisierten Fondsleitung die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit zu entziehen und an ihrer Stelle einen Sachwalter zu ernennen, wenn Organe der Gesellschaft bei der Führung der Geschäfte des Anlagefonds ihre Pflichten grob verletzt haben. Eine Ausnahme könnte nur in Betracht kommen, wenn die Gesellschaft Massnahmen getroffen hat, die den Schluss rechtfertigen, dass sie nun in jeder Beziehung vertrauenswürdig ist (Erw. 1 und 2).
Die Aufsichtsbehörde darf die Sicherheitsleistung, die sie von der Fondsleitung verlangen kann, so bemessen, dass alle dem Anschein nach begründeten und gefährdeten Ansprüche der Anleger gegenüber der Fondsleitung gedeckt sind (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 96 I 474 S. 475
Aus dem Tatbestand:
A.-
Im Jahre 1960 gründeten die Beschwerdeführerin X. AG als Fondsleitung und eine Treuhandgesellschaft als Treuhänderin einen Immobilien- und Wertschriften-Anlagefonds. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin setzte sich ursprünglich aus zahlreichen schweizerischen und ausländischen Persönlichkeiten zusammen. Vizepräsident und Delegierter war A., der über die Mehrheit der Aktien der Beschwerdeführerin verfügt. Im Jahre 1962 übernahm B. den Vorsitz im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin. Im gleichen Jahre wurde C. zum Direktor der Beschwerdeführerin ernannt; im Jahre 1966 wurde er zudem Mitglied ihres Verwaltungsrates.
Auf den 1. Februar 1967, den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG), meldeten sich die Beschwerdeführerin als Fondsleitung und die Treuhandgesellschaft als Depotbank bei der Eidg. Bankenkommission an, wodurch sie die Bewilligung zur Weiterführung der Geschäfte gemäss
Art. 53 Abs. 3 AFG
erwarben.
Kurz nachher beschlossen die beiden Gesellschaften, den Anlagefonds aufzulösen.
Im Frühjahr 1969 erstattete die Beschwerdeführerin Strafanzeige gegen C. wegen Veruntreuung und weiterer Verfehlungen. Er wurde darauf von der Generalversammlung der Beschwerdeführerin als Mitglied des Verwaltungsrates abberufen; die Stelle des Direktors war schon im Jahre 1968 aufgehoben worden. Die übrigen bisherigen Mitglieder der Verwaltung der Beschwerdeführerin erklärten den Rücktritt. Zur Zeit ist mit der Verwaltung eine einzige Person betraut.
B.-
Mit Verfügung vom 26. September 1969 entzog die Eidg. Bankenkommission (Kammer für Anlagefonds) der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit
BGE 96 I 474 S. 476
(Ziff. 1) und ernannte an ihrer Stelle für den in Liquidation stehenden Anlagefonds einen Sachwalter (Ziff. 2); ferner verpflichtete sie die Beschwerdeführerin, für Ansprüche der Anleger den Betrag von Fr. 3'500,000.-- in bar oder leicht realisierbaren Werten - unter Ausschluss von Forderungen gegen den Fonds oder gegen dessen Immobiliengesellschaften - bei einer Bank sicherzustellen (Ziff. 3).
In der Begründung wird ausgeführt, der angeordnete Bewilligungsentzug sei nach
Art. 44 Abs. 1 AFG
gerechtfertigt, weil die Beschwerdeführerin mehrfach ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten grob verletzt habe. Unter anderem werden folgende Vorwürfe erhoben:
Auf Veranlassung des C. habe ein Architekt in Deutschland aus Mitteln des Anlagefonds grosse Beträge als Darlehen für seine persönliche Rechnung erhalten. Nach dem Inkrafttreten des AFG seien die Zuwendungen fälschlich als Bauvorschüsse für Rechnung des Fonds gebucht worden. C. habe die Falschbuchungen durch unrichtige Auskunft gegenüber der Revisionsstelle bekräftigt. Das Darlehen sei zurückbezahlt, doch habe man die letzte Rückzahlung in den Büchern des Fonds vordatiert und damit falsch verurkundet.
In der Folge habe C. zum Nachteil des Fonds Veruntreuungen im Betrage von rund 3 Millionen DM begangen. B. hätte den Schaden verhindern können, wenn er pflichtgemäss gehandelt hätte. Die Beschwerdeführerin sei ihrer Verpflichtung, die veruntreute Summe samt Zinsen wieder in den Fonds einzuwerfen, nicht nachgekommen.
Die Bankenkommission nimmt an, infolge des pflichtwidrigen Verhaltens der Beschwerdeführerin seien Ansprüche der Anleger gegen sie in einem dreieinhalb Millionen Franken übersteigenden Betrage entstanden. Diese Ansprüche seien anscheinend gefährdet, so dass nach
Art. 43 Abs 2 AFG
eine entsprechende Sicherstellung verlangt werden dürfe.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, Ziff. 1 und 2 der Verfügung der Bankenkommission seien aufzuheben, und der sicherzustellende Betrag sei in Abänderung der Ziff. 3 der Verfügung auf Fr. 1'151,875.-- herabzusetzen.
Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführerin könnten keine groben Pflichtverletzungen im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 AFG
vorgeworfen werden. Allerdings habe C. sich durch
BGE 96 I 474 S. 477
Gewährung der Darlehen an den deutschen Architekten, durch Machenschaften zu deren Verschleierung und durch Veruntreuungen schwer verfehlt. Es treffe auch zu, dass B. seine Pflichten vernachlässigt habe; er hätte den übrigen Mitgliedern der Verwaltung der Beschwerdeführerin von den ihm bekannten hohen Wechselverpflichtungen des C. unverzüglich Kenntnis geben müssen. Für das Verhalten des B. und des C. könne aber die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkte des
Art. 44 Abs. 1 AFG
nicht verantwortlich gemacht werden. Sie sei von C. irregeführt worden. Der Delegierte A. habe C. nicht auf Schritt und Tritt überwachen können. Die Beschwerdeführerin habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Depotbank ihre Verpflichtungen gehörig erfülle, was nicht geschehen sei. In der Art der Verbuchung der letzten Rückzahlung des deutschen Architekten könne keine Falschverurkundung gesehen werden. Die Beschwerdeführerin habe sich bereit erklärt, den veruntreuten Betrag von 3 Millionen DM in den Fonds einzuwerfen, sofern von der Ernennung eines Sachwalters abgesehen werde.
Sie habe C. abberufen und B. zum Rücktritt gezwungen. Der jetzige einzige Verwaltungsrat sei eine neutrale und fachkundige Persönlichkeit; er biete Gewähr dafür, dass die begonnene Liquidation des Fonds rasch und zu günstigen Bedingungen beendet werden könne. Es seien nur noch einige wenige Liegenschaften zu veräussern. Mit der Ernennung eines Sachwalters, der sich noch einarbeiten müsse, sei den Interessen der Anleger nicht gedient. Die Beschwerdeführerin habe gegen die ehemaligen Verwaltungsräte, die im Jahre 1969 den Rücktritt erklärt haben, eine Verantwortlichkeitsklage eingereicht und werde eine solche Klage auch gegen die Depotbank erheben. Unter den gegebenen Umständen seien der Bewilligungsentzug und die Ernennung eines Sachwalters selbst dann, "wenn gewisse Pflichtverletzungen in der Vergangenheit vorliegen sollten", nicht gerechtfertigt. Durch Anordnung dieser Massnahmen habe die Bankenkommission auf jeden Fall gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen und das ihr zustehende Ermessen überschritten.
Gemäss
Art. 43 Abs. 2 AFG
könne nur Sicherstellung der vorhandenen eigenen Mittel der Fondsleitung verlangt werden. Werde die Fondsleitung zu einer darüber hinausgehenden Sicherheitsleistung verpflichtet, so könnte sie in den Konkurs
BGE 96 I 474 S. 478
getrieben werden, mit der Folge, dass der Entscheid des Zivilrichters über die Frage einer allfälligen Haftung vorweggenommen oder vereitelt würde. "Die Interessen der Anleger können nur in bezug auf vorhandene Mittel gefährdet sein". Die verfügbaren eigenen Mittel der Beschwerdeführerin, im Betrage von Fr. 1'151,875.--, seien bereits bei einer Bank hinterlegt.
D.-
Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 44 Abs. 1 AFG
entzieht die Aufsichtsbehörde der Fondsleitung, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit. Der Entzug der Bewilligung hat gemäss
Art. 45 Abs. 1 AFG
zur Folge, dass die Aufsichtsbehörde für die geschäftsunfähige Fondsleitung einen Sachwalter ernennen muss. Im vorliegenden Fall hat die Behörde diese Massnahmen mit der Begründung getroffen, dass die Beschwerdeführerin ihre Pflichten grob verletzt habe.
Die Beschwerdeführerin gibt zu, dass C. während der Zeit, da er an der Leitung ihrer Geschäftstätigkeit beteiligt war, einem Architekten aus Mitteln des Anlagefonds Darlehen in grossen Beträgen für persönliche Zwecke gewährt, diese Zuwendungen fälschlich als Bauvorschüsse für Rechnung des Fonds dargestellt und in der Folge Millionenbeträge zum Nachteil des Fonds veruntreut hat. Damit hat er sich über elementare Obliegenheiten, die er bei der Führung der Geschäfte des Fonds hätte beachten müssen, bewusst hinweggesetzt, ja sogar schwerwiegende strafbare Handlungen begangen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies ebenfalls nicht; hat sie doch selber Strafanzeige gegen C. erstattet. Es ist klar und auch unbestritten, dass C. durch die erwähnten Machenschaften die Pflichten, die er als Direktor und Mitglied der Verwaltung der den Fonds leitenden Beschwerdeführerin zu erfüllen hatte, grob verletzt hat.
Ferner anerkennt die Beschwerdeführerin, dass B. ihre von ihm präsidierte Verwaltung auf die ihm bekannte finanzielle Bedrängnis des C., die durch hohe Wechselverpflichtungen entstanden war, unverzüglich hätte aufmerksam machen müssen. In der Tat wären vorsorgliche Massnahmen der Verwaltung dringend geboten gewesen, weil zu befürchten war, dass der
BGE 96 I 474 S. 479
Bedrängte Fondsgelder veruntreuen könnte, was er dann auch getan hat. Indem Verwaltungsratspräsident B. untätig geblieben ist, hat er sich seinerseits eine grobe Pflichtverletzung zuschulden kommen lassen, was ebenfalls nicht bestritten wird.
Die Bankenkommission legt der Fondsleitung auch noch andere grobe Pflichtwidrigkeiten zur Last. Was von diesen Vorwürfen zu halten ist, kann indessen offen gelassen werden. Allein schon wegen der zugegebenen schweren Verfehlungen durfte und musste der Beschwerdeführerin nach
Art. 44 Abs. 1 AFG
die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzogen werden.
2.
Die Einwände der Beschwerdeführerin gegen den Bewilligungsentzug und gegen die damit verbundene Ernennung eines Sachwalters sind unbegründet.
a) Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, sie könne für die von C. und B. begangenen Verfehlungen unter dem Gesichtspunkte des
Art. 44 Abs. 1 AFG
nicht verantwortlich gemacht werden, auch wenn sie nach dem Zivilrecht den Anlegern für den entstandenen Schaden hafte. Da sie eine juristische Person ist, handelt sie durch ihre Organe. Als die nicht bestrittenen groben Pflichtverletzungen begangen wurden, war C. (bis 1968) Direktor und (seit 1966) Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin, während B. Präsident dieses Rates war. Beide waren in ihrer damaligen Stellung berufen, bei der Bildung des Willens der Fondsleitung massgebend mitzuwirken und ihm Ausdruck zu geben, was sie auch taten. Sie waren demnach Organe der Beschwerdeführerin (vgl.
Art. 55 ZGB
;
BGE 87 II 187
). Gerade in dieser Eigenschaft haben sie sichjener groben Pflichtwidrigkeiten schuldig gemacht. Daraus folgt aber, dass die Verfehlungen bei der Anwendung des
Art. 44 Abs. 1 AFG
der Beschwerdeführerin angerechnet werden müssen. Denn diese hat durch Organe, welche für sie gehandelt haben, die ihr selber auferlegten Pflichten grob verletzt.
Vergeblich wendet sie ein, C. habe sie irregeführt, der Delegierte A. habe ihn nicht auf Schritt und Tritt überwachen können, und sie habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Depotbank ihre Pflichten gehörig erfülle, was nicht geschehen sei. Damit vermag sie gegen die Feststellung, dass die erwähnten, von ihr ja zugegebenen groben Verfehlungen in ihrem eigenen Geschäftsbetriebe begangen worden und daher unter dem Gesichtspunkte des
Art. 44 Abs. 1 AFG
ihr zuzurechnen
BGE 96 I 474 S. 480
sind, nicht aufzukommen. Übrigens kann keine Rede davon sein, dass ihre Verwaltung C. genügend überwacht habe. Hätte Präsident B. die anderen Mitglieder der Verwaltung rechtzeitig auf die ihm bekannte finanzielle Bedrängnis des C. aufmerksam gemacht, so hätte die Beschwerdeführerin die von diesem begangenen Veruntreuungen verhindern können. Wie gesagt, hat B. dadurch, dass er den Dingen ihren Lauf gelassen hat, seine Pflichten grob verletzt, und dafür hat die Beschwerdeführerin ebenfalls einzustehen.
Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, so würde
Art. 44 Abs. 1 AFG
in vielen Fällen versagen, da zahlreiche Fondsleitungen juristische Personen sind. Es kann offensichtlich nicht der Sinn dieser Bestimmung sein, dass solchen Fondsleitungen die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit nicht entzogen werden darf, wenn in ihrem Betriebe grobe Pflichtverletzungen begangen worden sind.
b) Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, der verfügte Bewilligungsentzug und die damit verbundene Einsetzung eines Sachwalters müssten auf jeden Fall wegen Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und wegen Ermessensüberschreitung aufgehoben werden. Besondere Umstände hätten die Bankenkommission veranlassen müssen, von diesen Massnahmen abzusehen, "selbst wenn gewisse Pflichtverletzungen in der Vergangenheit vorliegen sollten".
Nach dem Wortlaut des
Art. 44 Abs 1 AFG
muss die Bankenkommission einer Fondsleitung, welche ihre Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entziehen. Man kann sich allerdings fragen, ob es der Sinn dieser - dem Schutz der Interessen der Anleger dienenden - Vorschrift sei, dass Fondsleitungen, denen solche Pflichtwidrigkeiten vorzuwerfen sind, unter allen Umständen die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit verlieren sollen. Jedenfalls könnte aber eine Ausnahme nur in Betracht kommen, wenn die fehlbare Fondsleitung Massnahmen getroffen hat, die den Schluss rechtfertigen, dass sie nun in jeder Beziehung vertrauenswürdig ist.
So verhält es sich hier jedoch nicht. Wohl hat die Beschwerdeführerin C. sofort nach der Entdeckung der Veruntreuungen abberufen und sind damals die übrigen bisherigen Mitglieder ihrer Verwaltung zurückgetreten; auch mag zutreffen, dass der jetzige einzige Verwaltungsrat eine "neutrale und fachkundige Persönlichkeit" ist. Aber der den Anlegern durch die Veruntreuungen
BGE 96 I 474 S. 481
zugefügte Schaden ist nicht gedeckt worden. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor von A., dem früheren Vizepräsidenten und Delegierten ihres Verwaltungsrates, beherrscht wird, da er noch immer über die Mehrheit der Aktien verfügt. Er ist daher weiterhin in der Lage, die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin nach seinem Belieben zu lenken; insbesondere könnte er die Entfernung der jetzt mit der Verwaltung betrauten "neutralen und fachkundigen Persönlichkeit" erzwingen, wenn er mit deren Amtsführung nicht einverstanden wäre. Es besteht aber zum mindesten der Anschein, dass auch A. eine gewisse Verantwortung für die groben Pflichtverletzungen, die der Beschwerdeführerin zur Last gelegt werden müssen, zu tragen habe. Die Beschwerdeführerin selber ist offenbar der Auffassung, dass er für den entstandenen Schaden haftbar gemacht werden könne; richtet sich doch die Verantwortlichkeitsklage, die sie gegen frühere Mitglieder ihrer Verwaltung erhoben hat, auch gegen ihn. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin heute in jeder Hinsicht vertrauenswürdig ist. Daher darf ihr nicht gestattet werden, bei der Durchführung der Liquidation des Anlagefonds weiterhin mitzuwirken. Gerade in diesem Stadium, in dem vielfach heikle Ermessensentscheidungen (bei der Geltendmachung von Forderungen, bei Verkaufsverhandlungen usw.) zu treffen sind, ist die Vertrauenswürdigkeit der Leitung des Fonds besonders wichtig.
Aus diesen Feststellungen ergib sich, dass die Bankenkommission gezwungen war, der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit zu entziehen und daher an ihrer Stelle einen Sachwalter zu ernennen. Wenn infolgedessen der Abschluss der Liquidation des Fonds etwas verzögert wird, so muss dies in Kauf genommen werden; denn jeder Sachwalter muss sich zunächst einarbeiten. Die Beschwerdeführerin macht nicht etwa geltend, dass als Sachwalter anstelle des Gewählten jemand anders hätte ernannt werden sollen. Gründe, aus denen die getroffene Wahl beanstandet werden könnte, sind auch nicht ersichtlich.
Die angestellten Erwägungen zeigen, dass von einer Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und von Ermessensüberschreitung nicht die Rede sein kann.
3.
Nach
Art. 43 Abs. 2 AFG
kann die Aufsichtsbehörde
BGE 96 I 474 S. 482
die Fondsleitung zur Sicherheitsleistung verpflichten, "wenn die Rechte der Anleger gefährdet erscheinen"; die Sicherstellungsverfügung steht einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne des
Art. 80 SchKG
gleich.
Die Bankenkommission verlangt von der Beschwerdeführerin Sicherheitsleistung im Betrage von Fr. 3'500,000.-- mit der Begründung, dass die Rechte der Anleger in diesem Umfang gefährdet erscheinen. Als anscheinend gefährdet betrachtet sie u.a. die Ansprüche der Anleger auf Deckung des Schadens, der ihnen durch die von C. begangenen Veruntreuungen zugefügt worden ist. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie den Anlegern aus diesem Grunde an Kapital und Zinsen einen Betrag schuldet, der Fr. 3'500,000.-- übersteigt. Ferner räumt sie ein, dass die entsprechenden Rechte der Anleger gefährdet erscheinen. Das ist nach den gegebenen Umständen in der Tat anzunehmen. Die Bankenkommission war daher nach
Art. 43 Abs. 2 AFG
berechtigt, die Beschwerdeführerin zur Sicherheitsleistung zu verpflichten. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht. Die Anordnungen der Bankenkommission über Art und Weise der Sicherstellung sind ebenfalls nicht angefochten, und es besteht auch kein Grund, sie zu beanstanden.
Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass nach dem Gesetz höchstens die Sicherstellung des Betrages ihrer eigenen Mittel verlangt werden dürfe. In einer Aufstellung zuhanden der Bankenkommission hat sie die "vorhandenen eigenen Mittel laut Bilanz vom 31. März 1969" auf Fr. 1'326,869.49 beziffert. In der Beschwerdeschrift erklärt sie, dass ihre "eigenen verfügbaren Mittel" sich auf Fr. 1'151,875.-- belaufen. Sie beantragt, die Sicherstellungspflicht sei auf diesen Betrag zu beschränken. Ihr Begehren beruht auf einer unrichtigen Auslegung des Gesetzes.
Die Sicherheitsleistung, die nach
Art. 43 Abs. 2 AFG
angeordnet werden kann, wird dadurch veranlasst, dass die Rechte der Anleger gefährdet erscheinen. Sie soll diese Rechte gegen die Gefährdung schützen. Das gilt auch für Ansprüche gegen die Fondsleitung auf Einwerfung von Vermögenswerten, die dem Anlagefonds widerrechtlich entzogen worden sind, oder auf Schadenersatz (
Art. 23, 24 AFG
). Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, können aber solche Forderungen Beträge erreichen, welche weit höher sind als die nach
Art. 3 und 4 AFG
BGE 96 I 474 S. 483
vorgeschriebenen oder die vorhandenen eigenen Mittel der Fondsleitung. Nach dem Wortlaut und dem Sinn des
Art. 43 Abs. 2 AFG
kann es der Aufsichtsbehörde nicht verwehrt sein, die Sicherheitsleistung so zu bemessen, dass sie Deckung für alle dem Anschein nach begründeten und gefährdeten Forderungen der Anleger gegenüber der Fondsleitung bietet. Der Zweck der Bestimmung, die Anleger gegen die Gefährdung ihrer Rechte zu schützen, könnte aber in manchen Fällen nicht erreicht werden, wenn der Meinung der Beschwerdeführerin, dass eine Sicherstellung höchstens für den Betrag der vorhandenen oder gar der verfügbaren (liquiden) eigenen Mittel der Fondsleitung zulässig sei, gefolgt würde. Eine solche Beschränkung ist mit der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die folgenden Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes über die Anlagefonds (BBl 1965 III 330, Bemerkungen zu Art. 42 Abs. 2 des Entwurfs):
"Absatz 2 ermöglicht wirksame Sicherungsmassnahmen, wenn Unordnung besteht (z.B. in der Buchhaltung oder in der Verwahrung der Titel), wenn die Beschaffung genügender eigener Mittel hinausgezögert wird und vor allem dann, wenn der Fondsleitung die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzogen worden ist: Da in diesem Falle die Fondsleitung in der Regel kein Interesse am Weiterbestand hat (vgl. Art. 3 Abs. 2), ist dafür zu sorgen, dass die vorhandenen eigenen Mittel den Anlegern für die Deckung von Schadenersatzansprüchen weiterhin haften".
In diesen Bemerkungen werden jedoch nur Beispiele angeführt, und zwar Fälle, in denen eine Sicherstellung auch dann gerechtfertigt werden kann, wenn eine Schädigung der Anleger noch nicht eingetreten ist. Erscheinen die Rechte der Anleger gefährdet, ohne dass es zu einer Schädigung gekommen ist, so kann die Aufsichtsbehörde sich damit begnügen, die Sicherstellung der ausgewiesenen oder der gesetzlich vorgeschriebenen eigenen Mittel der Fondsleitung zu verlangen. Über die Fälle, in denen die Anleger - wie hier - bereits geschädigt worden sind, spricht sich die Botschaft nicht aus. Auf sie lässt sich der Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht stützen.
Auch der Hinweis auf
BGE 94 III 65
ff. (72) hilft der Beschwerdeführerin nicht. Die Frage, ob nach
Art. 43 Abs. 2 AFG
eine die eigenen Mittel der Fondsleitung übersteigende Sicherheitsleistung
BGE 96 I 474 S. 484
verlangt werden dürfe, war in diesem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht zu prüfen und wurde darin auch nicht erörtert. Der Entscheid zitiert den Schluss der oben wiedergegebenen Ausführungen der Botschaft des Bundesrates, um darzutun, dass die Sicherstellungsverfügung nach
Art. 43 Abs. 2 AFG
der Sicherung der Ansprüche von Privatpersonen diene und dass daher die auf eine solche Verfügung gestützte Betreibung gegen eine als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragene Fondsleitung nicht auf dem Wege der Pfändung (
Art. 43 SchKG
), sondern auf dem des Konkurses (
Art. 39 SchKG
) fortzusetzen sei.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die Bankenkommission eine Fondsleitung durch Einforderung einer deren eigene Mittel übersteigenden Sicherheitsleistung in den Konkurs treiben könnte und dass damit den Interessen der Anleger nicht gedient wäre. Indessen ist die auf einer Sicherstellungsverfügung gemäss
Art. 43 Abs. 2 AFG
beruhende Betreibung gegen eine Fondsleitung stets auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen, wenn der Schuldner, der entweder eine Bank im Sinne des Bankengesetzes oder eine ausschliesslich mit der Leitung von Anlagefonds befasste Aktiengesellschaft oder Genossenschaft sein muss (
Art. 3 Abs. 2 AFG
), vorschriftsgemäss im Handelsregister eingetragen ist und daher der Konkursbetreibung unterliegt (
BGE 94 III 71
E. 3). Auch eine Verfügung, mit der die Bankenkommission nur Sicherheit für den Betrag der eigenen Mittel der Fondsleitung fordert, kann also nach der gesetzlichen Ordnung dazu führen, dass die Fondsleitung in Konkurs fällt. Die Möglichkeit des Konkurses kann daher kein Grund sein, die Anordnung einer über diesen Betrag hinausgehenden Sicherheitsleistung von vornherein auszuschliessen. Es ist Sache der Bankenkommission, im einzelnen Fall darüber zu befinden, ob die - nach dem Gesetz zulässige - Durchführung der Konkursbetreibung im Interesse der Anleger liege oder nicht. Wie es sich damit im Fall der Beschwerdeführerin verhalte, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen.
Es genügt festzustellen, dass nach
Art. 43 Abs. 2 AFG
Sicherstellung für alle Ansprüche der Anleger, die gefährdet erscheinen, verlangt werden darf. Wie ausgeführt, ist anzunehmen, dass hier solche Ansprüche in einem den Betrag von Fr. 3'500,000.-- übersteigenden Umfange gefährdet sind.
BGE 96 I 474 S. 485
Daraus folgt, dass die Bankenkommission berechtigt war, die Beschwerdeführerin zur Sicherstellung dieses Betrages zu ver pflichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7821f12a-9799-4005-8ed5-78b7aa555f1b | Urteilskopf
126 V 330
56. Auszug aus dem Urteil vom 20. Juli 2000 i. S. Helsana Versicherungen AG gegen W. und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 24, Art. 25 Abs. 2 lit. a und Abs. 3, Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. e,
Art. 38 KVG
;
Art. 7 und 8 KLV
;
Art. 51 KVV
: Spitex-Leistungen; Austauschbefugnis.
Keine Vergütung von Spitex-Leistungen durch den Krankenversicherer an den nicht als Leistungserbringer zugelassenen Ehemann einer Versicherten, auch nicht im Rahmen der Austauschbefugnis. | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 126 V 330 S. 331
A.-
Die 1947 geborene W. ist bei der Helsana Versicherungen AG obligatorisch für Krankenpflege versichert; ferner hat sie verschiedene Zusatzversicherungen nach VVG abgeschlossen. Wegen der Folgen einer Poliomyelitis nimmt sie seit längerer Zeit Spitex-Dienste in Anspruch. (...). Nachdem sich die Versicherte im Juli 1997 erstmals nach den Versicherungsleistungen bei Erbringung der Pflege durch den Ehemann erkundigt hatte, liess sie am 19. März 1999 sinngemäss erneut um Vergütung der Spitex-Leistungen an den Ehemann ersuchen, welcher sich auf Ende 1998 vorzeitig hatte pensionieren lassen. Mit Verfügung vom 23. März 1999 lehnte die Helsana das Begehren mit der Begründung ab, dass es nach der gesetzlichen Regelung nicht möglich sei, Spitex-Leistungen an Privatpersonen auszurichten. Mit Einspracheentscheid vom 11. August 1999 hielt sie an dieser Verfügung fest.
B.-
In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Helsana mit Entscheid vom 15. Dezember 1999, der Versicherten für die vom Ehemann im Rahmen der Bedarfsabklärung erbrachten Pflegeleistungen die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen auszurichten.
C.-
Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 11. August 1999 zu bestätigen.
W. beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich mit dem Antrag auf Gutheissung der Beschwerde vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die Leistungspflicht des Krankenversicherers für die vom Ehemann der Beschwerdegegnerin erbrachten oder noch zu erbringenden Pflegeleistungen mit der von Lehre und Rechtsprechung anerkannten Austauschbefugnis begründet. Die Helsana bestreitet die Anwendbarkeit dieser Rechtsfigur.
a) Die aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz fliessende Austauschbefugnis wurde vom Eidg. Versicherungsgericht zunächst in den invalidenversicherungsrechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (
Art. 21 IVG
) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) zur Anwendung gebracht. Nachdem das Gericht in einem unveröffentlichten Urteil K. vom 5. August 1993 die Substitution des Anspruchs auf Entschädigung bei Hauspflege
BGE 126 V 330 S. 332
gemäss
Art. 14 Abs. 3 IVG
und
Art. 4 IVV
im Verhältnis zum Anspruch bei Durchführung medizinischer Massnahmen in stationärem Rahmen zugelassen hatte, bejahte es in
BGE 120 V 280
die Austauschbefugnis bei Hauspflegebeiträgen auch für den Fall, dass die erforderliche Pflege nicht von Dritten, sondern von den Eltern des Versicherten erbracht wird, sofern hiefür schützenswerte Gründe bestehen. Dabei wurde ein Anspruch auf diejenigen Hauspflegebeiträge bejaht, welche zugesprochen werden könnten, wenn die betreffende Behandlungs- und Grundpflege nicht von den Eltern, sondern von zugezogenen Dritten erbracht würde. Nach Meinung der Beschwerdegegnerin besteht kein sachlicher Grund, die gleiche Frage im Bereich des KVG anders zu beurteilen. Schon im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot sei die Austauschbefugnis auch im vorliegenden Fall zur Anwendung zu bringen, da hiefür schützenswerte Gründe vorlägen.
b) Die Austauschbefugnis kann zwar grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung zur Anwendung gelangen; sie darf jedoch nicht dazu führen, Nichtpflichtleistungen durch Pflichtleistungen zu ersetzen (
BGE 111 V 326
Erw. 2a). Wie das Eidg. Versicherungsgericht in RKUV 1994 Nr. K 933 S. 73 Erw. 6a festgestellt hat, geht es bei der Austauschbefugnis darum, den gleichen gesetzlichen Zweck auf einem andern Weg oder mit andern Mitteln zu verfolgen, nicht aber die gesetzliche Ordnung durch eine andere, inhaltlich weiter gehende Regelung zu ersetzen. Wählt der Versicherte, aus welchen Gründen auch immer, eine nicht zu den gesetzlichen Pflichtleistungen gehörende Pflege und Behandlung, so entfällt der Anspruch. An dieser Rechtsprechung ist auch im Rahmen des KVG festzuhalten.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin lässt sich die Austauschbefugnis nicht damit begründen, dass im vorliegenden Fall lediglich die im Gesetz vorgesehenen Leistungen in Anspruch genommen werden. Als Pflichtleistungen gelten nur die von zugelassenen Leistungserbringern erbrachten Leistungen. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 111 V 324
die Austauschbefugnis bezüglich der von einer (nach damaligem Recht) nicht zugelassenen Gemeindekrankenschwester erbrachten Pflege und Behandlung verneint. In gleichem Sinn hat das Gericht in AHI 1999 S. 172 entschieden, wo es um den Kostenersatz für ein invalidenversicherungsrechtliches Hilfsmittel ging, welches der Versicherte nicht bei einem Vertragslieferanten bezogen hatte. Weil die Austauschbefugnis nach der Rechtsprechung
BGE 126 V 330 S. 333
einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraussetzt, kommt sie nur dann zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, jedoch von der Funktion her austauschbare Versicherungsleistungen in Frage stehen (vgl.
BGE 120 V 280
Erw. 4). Im vorliegenden Zusammenhang geht es aber nicht um den Austausch von Leistungsansprüchen, sondern um denjenigen von Leistungserbringern (zugelassene und nicht zugelassene). Es liegt daher kein Anwendungsfall der Austauschbefugnis vor, wenn die Pflegeleistungen nach
Art. 7 KLV
durch Angehörige erbracht werden (so auch GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, S. 109 Fn 471).
c) Der Vorinstanz kann auch insoweit nicht beigepflichtet werden, als sie die Beschränkung der Zulassung auf die in
Art. 7 KLV
genannten Personen und Organisationen als nicht gesetzeskonform betrachtet. Nach der gesetzlichen Ordnung dürfen die Krankenversicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach
Art. 25-33 KVG
übernehmen (
Art. 34 Abs. 1 KVG
); zudem bedürfen grundsätzlich alle Leistungserbringer einer Zulassung, wenn sie für die soziale Krankenversicherung tätig sein wollen (
Art. 35 Abs. 1 KVG
). Die zugelassenen Leistungserbringer werden in
Art. 35 Abs. 2 KVG
abschliessend aufgezählt. Bezüglich der in lit. c-g dieser Bestimmung genannten Leistungserbringer bestimmt
Art. 38 KVG
, dass der Bundesrat die Zulassung regelt, was mit
Art. 46 ff. KVV
geschehen ist. Die Delegationsnorm von
Art. 38 KVG
räumt dem Bundesrat bewusst einen sehr weiten Ermessensspielraum ein (RKUV 1999 Nr. K 87 S. 438 Erw. 4e). Es verstösst daher nicht gegen Bundesrecht, wenn die Leistungspflicht der Krankenversicherer bei Hauspflege auf zugelassene Krankenschwestern und Krankenpfleger (
Art. 49 KVV
) sowie Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (
Art. 51 KVV
) beschränkt wird. Damit ist auch die vom Eidg. Departement des Innern gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 KVG
und
Art. 33 Abs. 2 KVG
sowie die Subdelegation von
Art. 33 lit. b KVV
erlassene Bestimmung von
Art. 7 KLV
bundesrechtskonform (vgl. auch RKUV 1999 Nr. KV 64 S. 67 Erw. 2a). Zu einer Vergütung von Spitex-Leistungen an den nicht als Leistungserbringer zugelassenen Ehemann der Beschwerdegegnerin besteht folglich kein Raum. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7826da7c-336a-4a2f-b10e-39bdf3f9297e | Urteilskopf
103 Ia 8
3. Auszug aus dem Urteil vom 9. Februar 1977 i.S. Stierli und Schweizerische Kreditanstalt gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
; strafprozessuale Beschlagnahme.
1. Zweck und Bedeutung der strafprozessualen Beschlagnahme. Es ist nicht verfassungswidrig, in Anwendung von § 83 der Zürcher Strafprozessordnung einen vom Angeschuldigten verpfändeten Vermögenswert mit Beschlag zu belegen (Erw. II/5 und Erw. III/1b).
2. Der Pfandgläubiger wird durch die strafprozessuale Beschlagnahme nicht in seiner Rechtslage beeinträchtigt und ist daher nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Erw. III/1). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 103 Ia 8 S. 8
In einer Strafuntersuchung gegen Werner Stierli beschlagnahmte der die Untersuchung führende Bezirksanwalt zur Deckung allfälliger Gerichts- und Untersuchungskosten sowie von Bussen und abzuschöpfenden Vermögensvorteilen verschiedene bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) bestehende Werte, darunter einen Inhaberschuldbrief der Trade Import AG, welcher der SKA von Stierli verpfändet worden war. Die von Stierli und der SKA bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhobenen Rekurse blieben ohne Erfolg. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde Stierlis abgewiesen; auf die Beschwerde der SKA ist es nicht eingetreten.
BGE 103 Ia 8 S. 9
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Zur Beschwerde des Werner Stierli
II.5.
Der Beschwerdeführer erblickt in der Beschlagnahme des erwähnten Schuldbriefes ferner eine unzulässige Missachtung des der SKA zustehenden Pfandrechts. Er macht geltend, dadurch persönlich betroffen zu sein, weil er gehalten sei, der Bank sofort weitere Deckung zu verschaffen. Es kann offen bleiben, ob Stierli mit Rücksicht auf diese zwar nicht belegte, jedoch aus wirtschaftlichen Gründen einleuchtende Behauptung in diesem Punkt zur Beschwerde legitimiert ist, da die Rüge sich bei materieller Prüfung als unbegründet erweist.
Die Rechtsprechung zu § 83 der zürcherischen StPO geht davon aus, diese Vorschrift gestatte nur die Beschlagnahme von Vermögen des Angeschuldigten, nicht aber desjenigen von Drittpersonen. Demgemäss gilt es als unzulässig, auf Grund dieser Bestimmung in einem Strafverfahren gegen die Organe einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft oder gegen die Teilhaber einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft Aktiven der Gesellschaft (oder solche einer an deren Stelle getretenen Konkursmasse) mit Beschlag zu belegen, jedenfalls dann, wenn die Gesellschaft oder die Konkursmasse für die sicherzustellenden öffentlichrechtlichen Ansprüche nicht mithaftet (
BGE 101 Ia 326
ff. mit Verweisungen). Ob an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten sei, wenn die Beschlagnahme unter anderem auch auf Grund des revidierten
Art. 58 StGB
, also zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils erfolgt, kann hier offen bleiben. Der Beschwerdeführer macht nämlich nicht geltend, der Schuldbrief gehöre zum Vermögen der SKA; er behauptet vielmehr, dieser stehe daran ein Pfandrecht zu, was unbestritten geblieben ist. Durch die Hingabe als Pfand hat aber der Schuldbrief nicht aufgehört, Bestandteil des Vermögens des Beschwerdeführers zu bilden, abgesehen von allfälligen Ansprüchen der am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Firma Trade-Import AG. Weder der Wortlaut von
§ 83 StPO
("Vermögen des Angeschuldigten") noch die Eigentumsgarantie steht somit seiner Beschlagnahme
BGE 103 Ia 8 S. 10
entgegen. Der Staat erhebt mit dieser noch keine konkreten Ansprüche, sondern die Beschlagnahme bedeutet lediglich eine provisorische Sicherstellung von Vermögenswerten. Sie hat daher durchaus neben der Pfandbestellung Platz, ohne dass in diesem Stadium des Verfahrens darüber entschieden werden müsste, welches die Rangfolge zwischen dem Anspruch des Pfandgläubigers und einem allfälligen künftigen Anspruch des Staates sei. Was hinsichtlich der Beschlagnahme von Sachen entschieden worden ist, die bereits von einem Beschlag gemäss Schuldbetreibungs- und Konkursrecht erfasst sind, muss in gleichem Masse gelten, wenn an der Sache ein Pfandrecht im Sinne des ZGB besteht (vgl.
BGE 89 I 186
/187, 78 I 219 ff.; NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, S. 51 f. und 75 ff.; VON RECHENBERG, Beschlagnahme, Siegelung und Hausdurchsuchung gemäss zürcherischer Strafprozessordnung, S. 8/9). Der unmittelbare Zweck der Beschlagnahme liegt nur darin, dass der Pfandgläubiger das Faustpfand nicht herausgeben darf. Seine eigenen Sicherungsansprüche werden dadurch nicht berührt. Die Beschlagnahme ist somit nicht deshalb willkürlich, weil der SKA am Schuldbrief ein Pfandrecht zusteht.
III. Zur Beschwerde der Schweizerischen Kreditanstalt
III.1.
a) Gemäss
Art. 88 OG
steht Bürgern (Privaten) und Korporationen das Recht zur Beschwerdeführung bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche und sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Erforderlich ist ein aktuelles rechtliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung; ein bloss tatsächliches oder vielleicht künftig zu erwartendes Interesse genügt nicht. Das Bundesgericht prüft die Frage der Legitimation von Amtes wegen (
BGE 101 Ia 543
;
BGE 100 Ia 183
E. 1; 350 E. 1b; 394 E. 1b mit Verweisungen). Die SKA ist unbestrittenermassen im Besitz von Pfandrechten an einem Teil der beschlagnahmten Werte. Hinsichtlich der übrigen Positionen macht sie auf Grund ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Verrechnungsrecht geltend. Sie behauptet, sowohl das dingliche Pfand als auch das obligatorische Verrechnungsrecht seien durch die angefochtene Verfügung verletzt worden. Ihre Beschwerdelegitimation hängt davon ab, ob dies zutreffe.
BGE 103 Ia 8 S. 11
b) Bei der Beschlagnahme zur Deckung allfälliger, dem Angeschuldigten später aufzuerlegender Gerichts- und Untersuchungskosten sowie von Bussen und abzuschöpfenden Vermögensvorteilen handelt es sich, wie das Bundesgericht bereits in
BGE 28 I 209
dargelegt hat, um eine konservatorische Massnahme strafprozessualer Natur. Diese Auffassung von der Rechtsnatur der Beschlagnahme ist seither vom Bundesgericht wiederholt bestätigt worden und wird auch in der Literatur einhellig anerkannt (
BGE 76 I 32
und 99 f.;
BGE 89 I 186
f.; SPECKER, Die Beschlagnahme im Strafverfahren zur zivilrechtlichen Schadensdeckung, in SJZ 49/1953, S. 301; HUNZIKER, Die Beschlagnahme im bernischen Strafverfahren, S. 17 f.; NIEDERER, a.a.O., S. 4; VON RECHENBERG, a.a.O., S. 5). Aus diesem Begriff der Beschlagnahme ergibt sich eindeutig, dass der Staat mit ihrer Anordnung keine Rechte für sich beansprucht. Dies geschieht vielmehr erst dann und nur insoweit, als der Richter im Strafurteil die Heranziehung der beschlagnahmten Werte zur Deckung von Bussen und Kosten oder deren Einziehung im Sinne von
Art. 58 StGB
anordnet. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Beschlagnahme lediglich eine Sicherungsfunktion.
Wie bereits im Zusammenhang mit der Beschwerde Stierlis ausgeführt wurde, steht ausser Zweifel, dass der Staat auch zu blossen Sicherungszwecken nicht auf Vermögen Dritter greifen darf. Dies ergibt sich aus dem massgebenden Strafprozessrecht (hier:
§ 83 StPO
: "Vermögen des Angeschuldigten") sowie unmittelbar aus der bundesrechtlich gewährleisteten Eigentumsgarantie. Ein Dritter, dessen Vermögen ganz oder teilweise der Beschlagnahme unterworfen wird, ist somit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (
BGE 101 Ia 325
f. mit Verweisungen). Indessen kann nicht dasselbe gelten für Dritte, die lediglich beschränkte dingliche oder gar nur obligatorische Rechte an den beschlagnahmten Sachen geltend machen. Solche Ansprüche Dritter bedeuten nicht, dass die betreffenden Werte aus dem Vermögen des Angeschuldigten ausgeschieden sind, weshalb weder der Wortlaut von
§ 83 StPO
noch die Eigentumsgarantie ihrer Beschlagnahme entgegenstehen. Es können daran durchaus mehrere Sicherungsansprüche nebeneinander bestehen, wobei es in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung ist, ob es sich um solche privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur handelt (vgl.
Art. 886 ZGB
über die Nachverpfändung; ferner
BGE 103 Ia 8 S. 12
die vorstehenden Ausführungen zur Beschwerde Stierlis, Erw. II/5). Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb das, was für die Beschlagnahme von Sachen gilt, die bereits einem Beschlag gemäss Schuldbetreibungs- und Konkursrecht unterworfen sind (
BGE 89 I 186
/187;
BGE 78 I 219
ff.), nicht mindestens in gleichem Masse gelten sollte, wenn ein privates Pfandrecht besteht. Ferner ist auf die Regelung bezüglich des Arrestes im Sinne der
Art. 271 ff. SchKG
zu verweisen. Der Arrest ist gleich wie die Beschlagnahme keine Vollstreckungsmassnahme, sondern dient einzig der vorläufigen Sicherung. Es ist deshalb zulässig, bereits gepfändete Sachen mit Arrest zu belegen oder auch solche, die dem Namen nach einem Dritten zustehen. Beansprucht ein solcher Rechte an verarrestierten Sachen oder Forderungen, so ist der Arrestvollzug nicht aufzuheben, sondern es ist das Widerspruchsverfahren einzuleiten (
BGE 101 III 80
E. 1;
BGE 96 III 109
E. 2). Der einzige Unterschied, auf den sich die SKA berufen könnte, wäre der, dass für die Einleitung des Widerspruchsverfahrens eine kurze gesetzliche Frist besteht, während hier nicht feststeht, wann es zu dieser Auseinandersetzung kommen wird. Allein dieser Umstand fällt nicht entscheidend ins Gewicht, umso weniger, als der Prozess, von dem die Geltendmachung staatlicher Ansprüche auf die beschlagnahmten Gegenstände abhängt, nämlich zunächst das Strafverfahren, hier bereits im Gange ist.
Aus dem Gesagten folgt, dass derjenige, der lediglich Sicherungsansprüche an den beschlagnahmten Sachen geltend macht, durch die Beschlagnahme in seiner aktuellen Rechtslage nicht beeinträchtigt wird; denn die Sicherungsfunktion des Pfandes wird dadurch nicht beeinträchtigt, dass es infolge der Beschlagnahmung dem Eigentümer nicht mehr herausgegeben werden darf, und weitere Folgen hat die Beschlagnahmung als solche für den Pfandgläubiger nicht, jedenfalls dann nicht, wenn er wie im vorliegenden Falle im Besitze der beschlagnahmten Werte belassen wird. Stärkere Rechte als das Pfandrecht, wie sie sich z.B. aus einer Sicherungsübereignung ergeben könnten, macht die SKA nicht geltend. Soweit sie kein Pfandrecht behauptet, nämlich betreffend das auf den Namen" Trade-Import AG" lautende Privatkonto Nr. 21277, beruft sie sich lediglich auf ein Verrechnungsrecht gemäss ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ein solches Recht
BGE 103 Ia 8 S. 13
steht aber bereits kraft Gesetzes (
Art. 120 OR
) jedem Schuldner zu, so dass es als fraglich erscheint, ob die SKA in diesem Zusammenhang überhaupt ein Vorzugsrecht für sich in Anspruch nimmt. Jedenfalls behauptet sie nicht, die Verrechnung mit eigenen Guthaben erklärt zu haben, so dass das Konto einem Zugriff nicht offensteht. Der SKA fehlt somit im heutigen Zeitpunkt ein aktuelles Interesse an der Anfechtung der Beschlagnahme, weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist.
c) Dieses Ergebnis vermag auch vom praktischen Standpunkt aus zu befriedigen. Das Beschlagnahmeverfahren muss, wenn es seinen Zweck erfüllen soll, ein schnelles sein. Es hat rein tatsächliche Bedeutung; die Abklärung der Rechtsbeziehungen zu Dritten hat später zu erfolgen. Die Strafuntersuchungsbehörden wären auch sachlich kaum geeignet, grundsätzliche Fragen aus dem Grenzgebiet zwischen öffentlichem und Privatrecht zu entscheiden, wie sie sich in einem späteren Zeitpunkt stellen können, wenn der Staat konkrete Ansprüche erhebt. Deren Lösung ergibt sich nicht zwingend aus
Art. 58bis Abs. 2 StGB
, da sich diese Bestimmung nur auf den eingezogenen Gewinn, jedoch nicht oder doch jedenfalls nicht unmittelbar auf Bussen und Prozesskosten bezieht. Auch kann es nicht Sache des Bundesgerichtes sein, im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren solche Fragen gewissermassen erstinstanzlich zu entscheiden. Es ist daher richtig, den zuständigen kantonalen Richter über die Rangfolge unter den verschiedenen Ansprechern entscheiden zu lassen. Ob dies der Strafrichter oder der Zivilrichter sein wird, braucht hier nicht untersucht zu werden. Jedenfalls wird der SKA im Hauptverfahren Gelegenheit zu geben sein, ihren Standpunkt zu vertreten. Sollte es ohne ungebührliche Verzögerung des Entscheides im Strafpunkt nicht möglich sein, über die beschlagnahmten Werte definitiv zu befinden, so werden im Urteil geeignete Anordnungen zu treffen sein, um deren Verwendung vor einem zivilrichterlichen Entscheid zu verhindern.
Der SKA droht auch kein materieller Nachteil für den Fall, dass sie in die Lage kommen sollte, vor dem richterlichen Entscheid im Sinne der vorstehenden Ausführungen Pfandgegenstände zur Deckung fälliger Forderungen in Anspruch zu nehmen; denn im Verwertungsverfahren würde dann einfach vorzeitig ein Widerspruchsprozess im Sinne der Art. 106-109
BGE 103 Ia 8 S. 14
in Verbindung mit
Art. 155 Abs. 1 SchKG
ausgelöst (vgl. dazu NIEDERER, a.a.O., S. 53, S. 74/75). Sollte die SKA verrechnungsweise auf Barguthaben greifen, so steht es dem Kanton Zürich frei, nach Ausfällung des Strafurteils eine entsprechende Forderung gegen die Bank einzuklagen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
78291b52-d3bd-491a-bf00-c2c3eac1124c | Urteilskopf
99 II 313
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 octobre 1973 dans la cause Televox SA contre Moser. | Regeste
Handelsreisender oder Agent? Das wesentliche Unterscheidungsmerkmal ist darin zu erblicken, dass der Agent selbständig tätig ist, während der Handelsreisende als Angestellter seinem Arbeitgeber unterstellt ist. | Erwägungen
ab Seite 313
BGE 99 II 313 S. 313
La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir qualifié à tort le contrat liant les parties de contrat de travail conclu à temps partiel, soumis aux dispositions impératives de la loi fédérale sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce du 13 juin 1941, encore en vigueur pendant la durée des relations contractuelles. Elle prétend que la Cour civile aurait dû appliquer les règles des art. 418 a ss. CO ainsi que les dispositions du contrat d'agence conclu, conformément à l'art. 19 CO.
La dénomination du contrat n'est pas déterminante quant à sa nature juridique (art. 18 CO, 1 al. 2 LEVC). Il faut rechercher la réelle et commune intention des parties, telle qu'elle s'exprime en premier lieu dans le contenu contractuel lui-même (cf. G. VETSCH, Handelsreisender oder Handelsagent?, RSJ 1952, p. 283). La dénomination utilisée a d'autant moins d'importance en cette matière qu'on peut être particulièrement tenté de déguiser la nature véritable de la convention pour éluder certaines dispositions légales impératives (VETSCH, op.cit., p. 281).
L'agent et le voyageur de commerce exercent une fonction économique identique: tous deux sont des représentants qui doivent établir ou maintenir la liaison entre l'entreprise qu'ils représentent et la clientèle. Mais leur situation juridique est différente. Le critère essentiel de distinction réside dans le fait que l'agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de
BGE 99 II 313 S. 314
subordination à l'égard de son employeur (GAUTSCHI, Vorbemerkungen zu Art. 418 a - 418 v OR, n. 2 b; FEHR, Das neue Bundesgesetz über den Agenturvertrag, RDS 1950, p. 3). La liberté d'organiser son travail comme il l'entend, et corrélativement de disposer de son temps à sa guise, est un élément qui caractérise l'agent, commerçant indépendant; l'absence de cet élément implique un certain rapport de subordination et peut par conséquent permettre de qualifier le rapport juridique de contrat d'engagement d'un voyageur de commerce (VETSCH, op.cit., p. 282). A la différence de l'agent, le voyageur de commerce est lié aux instructions et directives de son employeur, et l'obligation d'adresser des rapports périodiques à la maison représentée est caractéristique du rapport de subordination dans lequel il se trouve (RJB 91, p. 387 s.).
L'application de ces critères au cas d'espèce fait apparaître clairement que l'intimé a été engagé par la recourante comme un voyageur de commerce à son service. Le lien de dépendance résulte notamment des clauses contractuelles aux termes desquelles l'intimé était tenu d'observer strictement les prix fixés par son employeur, ne pouvait rien ajouter aux contrats établis par ce dernier, avait l'obligation d'observer toutes ses instructions et de lui envoyer chaque jour les commandes passées.
La recourante se borne à opposer à ces éléments le fait que l'intimé était en principe "libre d'assumer d'autres travaux ou représentations" (art. 1 al. 2 du contrat). Mais cette circonstance n'est pas de nature, à elle seule, à contrebalancer l'ensemble des indices d'un contrat d'engagement de voyageur de commerce. Cela d'autant moins que l'art. 1er al. 1 LEVC vise expressément l'engagement des voyageurs de commerce agissant "pour le compte d'un ou plusieurs employeurs". Quant à l'argument selon lequel l'intimé n'aurait pas invoqué en instance cantonale l'existence d'un contrat de travail soumis à la loi du 13 juin 1941, il est sans pertinence pour la qualification juridique du contrat. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
782a1429-4d26-4728-869d-7dad6ea565f5 | Urteilskopf
99 IV 170
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Juli 1973 i.S. Engel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. | Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
,
Art. 4 Abs. 1 VRV
. Bemessung der Geschwindigkeit nach der Sichtweite.
Der Fahrzeugführer hat im Bereiche einer durch ungeeignete Signale gekennzeichneten Baustelle nicht zum vorneherein damit zu rechnen, dass die mit Bitumen bespritzte Fahrbahn über Nacht ohne Splitt belassen wird. | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 99 IV 170 S. 171
1. - Im Herbst 1971 wurde die Nationalstrasse 13 bei Hinterrhein mit einem neuen Strassenbelag versehen. Auf der in südlicher Richtung führenden, ganz rechts liegenden Fahrspur war am 9. September 1971 der neue Belag bereits aufgetragen worden, während die Überholspur, auf die der Richtung San Bernardino rollende Verkehr ausgangs der langgezogenen Rechtskurve vor dem sogenannnten Wyberstutz mittels Leitkegel geleitet wurde, für den am folgenden Tag auszuführenden Belagseinbau mit Bitumen bespritzt worden war. 500 Meter vor Beginn dieser Baustelle war die Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h signalisiert. 300 Meter vor der Baustelle befanden sich links und rechts der Strasse Signale, die die Höchstgeschwindigkeit auf 60 km/h begrenzten und auf die im Gang befindlichen Bauarbeiten (Signal Nr. 113) aufmerksam machten. Zu Beginn der Rechtskurve vor dem "Wyberstutz" stand nochmals das Signal Nr. 113. Rund 150 Meter vor dem mit Bitumen überspritzten Strassenstück war das Signal Nr. 105 (Schleudergefahr) aufgestellt, an dem eine gelb aufleuchtende Baustellenlampe hing. Wegen des Absatzes bei Beginn des bereits eingebauten Belagsstreifens war zusätzlich das Signal Nr. 106 (Querrinne) angebracht.
Erwägungen
2.
Am 9. September 1971, um 19.30 Uhr, fuhr Stöckli am Steuer seines Personenwagens von Splügen in Richtung San Bernardino. Im Bereiche der mit Bitumen überspritzten Fahrbahn am sogenannten Wyberstutz geriet sein Fahrzeug ins Schleudern, stiess mit dem linksseitigen Rohrzaun zusammen und kam quer zur Fahrbahn zum Stehen. Nach diesem Unfall stellte sich Stöckli vor seinen Wagen, um nachfolgende Fahrzeugführer auf das Hindernis aufmerksam zu machen. Kurz darauf fuhr Engel mit seinem Personenwagen von Splügen herkommend auf die Unfallstelle zu. Nach der Rechtskurve gewahrte er das die Fahrbahn versperrende Fahrzeug und den davor stehenden Stöckli. Engel bremste sofort, konnte aber nicht verhindern, dass sein Fahrzeug gegen Stöcklis Wagen stiess. Da dessen Lenker nicht von der Stelle gewichen war, wurde er zwischen den beiden Fahrzeugen eingeklemmt. Dabei
BGE 99 IV 170 S. 172
erlitt er Verletzungen, denen er am 21. September 1971 erlag.
B.-
Am 10. November 1972 sprach der Kreisgerichtsausschuss Rheinwald Engel der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und belegte ihn mit Fr. 500.-- Busse.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden hin sprach der Kantonsgerichtsausschuss dieses Kantons Engel am 19. Februar 1973 der fahrlässigen Tötung schuldig und büsste ihn mit Fr. 200.--
C.-
Engel führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, Engel habe den Zusammenstoss trotz sofortiger Bremsung nach Gewahrwerden des Fahrzeuges Stöckli nicht vermeiden können; er sei demzufolge mit einer den gegebenen Strassenverhältnissen nicht angepassten Geschwindigkeit gefahren, sonst hätte er rechtzeitig vor dem Hindernis anhalten können.
Diese Betrachtungsweise bedarf einer näheren Prüfung. 300 Meter vor Beginn der fraglichen Baustelle befanden sich links und rechts der Strasse Signale, die einerseits die Höchstgeschwindigkeit auf 60 km/h begrenzten und anderseits die im Gang befindlichen Bauarbeiten anzeigten. Ungefähr 150 Meter vor dem mit Bitumen bespritzten Strassenstück waren die Signale "Schleudergefahr" und "Querrinne" aufgestellt. Nach Auffassung der Vorinstanz machten diese Signale den Angeklagten darauf aufmerksam, dass er schlechte Strassenverhältnisse antreffen werde. In der Tat musste der Beschwerdeführer anhand der angebrachten Signale mit einer durch eine Baustelle hervorgerufenen Behinderung der Durchfahrt rechnen. Indessen war die erwähnte Signalisation ungeeignet, auf so ungewöhnliche Verhältnisse hinzuweisen, wie sie tatsächlich bestanden. Durch die Leitkegel wurde der Verkehr auf nur eine Fahrspur eingeengt. Es ist durchaus unüblich, in einem solchen Fall die freie Spur mit öligem Bitumen zu spritzen und ohne Splitt über Nacht zu belassen. Erforderte der Arbeitsablauf ein solches Vorgehen, so mussten entsprechende zusätzliche Vorsichtsmassnahmen getroffen werden; dies umsomehr, als nach allgemeiner Erfahrung dunkelfarbige Gegenstände bei Nacht nur schwer erkennbar sind (
BGE 97 IV 165
) und mit der Möglichkeit gerechnet werden musste, dass sich bei Regen die übrige
BGE 99 IV 170 S. 173
Fahrbahn dunkel verfärben und deshalb von der gefährlichen Stelle kaum sichtbar unterscheiden werde. Der Beschwerdeführer hatte deshalb - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - auf die besonders schwierigen Verhältnisse nicht gefasst zu sein, zumal die vor der Baustelle signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h lediglich eine normale Behinderung erwarten liess. Dass die tatsächlichen Verhältnisse das Mass der sonst bei Strassenbauarbeiten anzutreffenden Behinderung weit überstiegen, ergibt sich auch aus der Feststellung der Vorinstanz, wonach das Fahrzeug Stöckli zumindest teilweise wegen der mit Bitumen belegten Fahrbahn schleuderte. Dem Beschwerdeführer war deshalb bei der gegebenen Signalisation nicht zuzumuten, seine Fahrweise zum vornherein auf diesen besonderen Strassenzustand einzustellen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
782b45a0-a0fd-4e9d-a084-7c29826bbf24 | Urteilskopf
121 III 20
7. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. März 1995 i.S. X. | Regeste
Einkommenspfändung (
Art. 93 SchKG
).
Der Grundsatz, dass bei der Berechnung des Existenzminimums nur tatsächlich bezahlte Beträge berücksichtigt werden können, gilt auch für Wohnungsmietzinse und Krankenkassenprämien. Der Schuldner kann eine Revision der Einkommenspfändung verlangen in dem Moment, wo er nachweist, dass er einen Mietvertrag bzw. einen Versicherungsvertrag abgeschlossen hat und dass er die vereinbarten Mietzinse bzw. Versicherungsprämien auch tatsächlich bezahlt. | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 121 III 20 S. 21
Nachdem das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs das Existenzminimum der Schuldnerin - unter Berücksichtigung von Wohnkosten und Krankenversicherungsprämien - von Fr. 1'604.-- auf Fr. 2'514.-- heraufgesetzt hatte, rekurrierte eine Gläubigerin gegen diesen Beschluss an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragte im wesentlichen, dass das Existenzminimum wieder auf Fr. 1'604.-- festgesetzt werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich geht in tatbeständlicher Hinsicht davon aus, dass die Schuldnerin weder die Krankenkassenprämien noch die Mietzinse bezahlt hat und dass ihr die Wohnung offenbar bereits gekündigt worden sei; und es ist sich der Rechtsprechung bewusst, wonach bei der Berechnung des Existenzminimums nur tatsächlich bezahlte Auslagen berücksichtigt werden dürfen.
Indessen gibt das Obergericht zu bedenken, dass die Nichtzahlung des dem Vermieter vertraglich geschuldeten Mietzinses einen Schuldner in die Gefahr bringt, aus der Mietwohnung ausgewiesen zu werden und so in eine Notlage zu geraten. Ebenso schwere Folgen könne für ihn das Fehlen einer Krankenversicherung im Krankheitsfall haben. Auch wenn die Schuldnerin im Zeitpunkt der Pfändung mit der Bezahlung der Mietzinse und
BGE 121 III 20 S. 22
Krankenkassenprämien in Verzug gewesen sei und bereits keinen Krankenversicherungsschutz mehr genossen habe, sei es deshalb mit dem hinter der gesetzlichen Pfändungsbeschränkung des
Art. 93 SchKG
stehenden Schutzgedanken nicht vereinbar, die von der Beschwerdeführerin geschuldeten Mietzinse und die von ihr für die Krankenkasse benötigten Mittel aus ihrem Existenzminimum auszuschliessen, zumal keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Beschwerdeführerin die Mietzinse erlassen worden seien und dass sie die Krankenkassenprämie nicht bezahlt habe, weil sie auf den Versicherungsschutz verzichten wollte.
b) Das Betreibungsamt betont in seiner Vernehmlassung, dass diese Rechtsauffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde gegen
Art. 93 SchKG
und die feste Bundesgerichtspraxis verstosse.
3.
a) Fast alle Fälle, in denen das Bundesgericht erklärt hat, bei der Berechnung des Existenzminimums könnten nur jene Beträge berücksichtigt werden, welche der Schuldner auch tatsächlich benötigt und bezahlt, beziehen sich auf Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder (
BGE 84 III 29
, S. 31;
BGE 89 III 65
E. 1, S. 67;
BGE 107 III 75
E. 1, S. 77;
BGE 109 III 53
E. 2c, S. 56;
BGE 111 III 13
E. 4, S. 15;
BGE 120 III 16
E. 2c, S. 17 f.). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist gesagt worden, es würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, wenn dem Schuldner Auslagen für den Unterhalt von Kindern zugestanden würden, obwohl ihm die Obhut über die Kinder gerichtlich gar nicht zugesprochen worden ist.
Hingegen geht es in dem sowohl von der Vorinstanz als auch von der Rekurrentin zitierten
BGE 112 III 19
E. 4, S. 22 f. um die Berücksichtigung von Wohnkosten, welche der Schuldner geltend machte. Dort ist festgestellt worden, dass dem Rekurrenten bei seinen Eltern ein Zimmer zur Verfügung stehe, für dessen Benützung er keine Miete zu entrichten brauche. Bezüglich eines Mietzinses, den der Schuldner angeblich seiner Freundin entrichte, fehlte es an entsprechenden Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Dem Schuldner wurden bei der Ermittlung des Notbedarfs deshalb keine Wohnkosten zugestanden.
b) Der vorliegende Fall kann, was die Berücksichtigung des Mietzinses bei der Ermittlung des Existenzminimums betrifft, weder mit
BGE 112 III 19
E. 4 noch mit den anderen zitierten Entscheiden unmittelbar verglichen werden. Man könnte im Gegenteil argumentieren, dass aufgrund des Alters und der Lebensumstände der Schuldnerin davon auszugehen sei, dass sie auf eine eigene Unterkunft angewiesen sei und ihr angemessene Auslagen hiefür bei der Berechnung des Notbedarfs auf jeden Fall zuzugestehen seien; denn es
BGE 121 III 20 S. 23
gehe - ähnlich wie dies in
BGE 105 III 48
, S. 49 erkannt worden ist - nicht an, die Schuldnerin in eine absolut unhaltbare Lage zu versetzen.
Dem ist nun aber doch entgegenzuhalten, dass es stossend wäre, der Schuldnerin Wohnkosten zuzugestehen, derweil sie mit dem bei der Ermittlung des Existenzminimums berücksichtigten Betrag nicht dem Vermieter den Mietzins bezahlt, sondern das Geld anderweitig ausgibt. Nicht ganz zu Unrecht meint daher das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung, dass es sich dem Vorwurf aussetzen würde, Beihilfe zur widerrechtlichen Verfügung über gepfändetes Einkommen zu leisten, wenn es der Schuldnerin den von ihr geforderten Betrag überliesse. Bei der Berechnung des Existenzminimums muss den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung getragen werden und kann nicht auf behauptete, aber nicht erfüllte vertragliche Verpflichtungen des Schuldners abgestellt werden.
Der nicht bezahlte Mietzins kann daher bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigt werden. Die Schuldnerin hat jedoch die Möglichkeit, die Revision der Einkommenspfändung zu verlangen von dem Augenblick an, wo sie sich über den Abschluss eines Mietvertrags ausweist und darüber, dass sie den darin vereinbarten Mietzins (wie auch allenfalls geltend gemachte Nebenkosten) tatsächlich bezahlt. Das lässt sich mit der gesetzlichen Regelung besser vereinbaren als das von der kantonalen Aufsichtsbehörde gewählte Vorgehen, wonach der Schuldnerin zwar der Betrag für den Mietzins (und die Krankenkassenprämien) belassen worden wäre, sie aber zugleich zur regelmässigen Zahlung verpflichtet worden wäre unter der Androhung, dass andernfalls die Einkommenspfändung revidiert würde.
c) Grundsätzlich dieselben Überlegungen gelten hinsichtlich der Prämien für die Krankenversicherung, welche bei der Berechnung des Existenzminimums ebenfalls nur unter der Voraussetzung berücksichtigt werden können, dass sie von der Schuldnerin tatsächlich bezahlt werden. Auch diesbezüglich steht der Schuldnerin die Möglichkeit offen, die Revision der Lohnpfändung zu verlangen, sofern sie sich über den Abschluss eines Versicherungsvertrags und die Bezahlung der damit vereinbarten Prämien ausweist.
Dem mag beigefügt werden, dass die von der kantonalen Aufsichtsbehörde gewählte Lösung insofern widersprüchlich wäre, als Einkommen der Schuldnerin der Befriedigung verfallener und betriebener Prämien entzogen würde, die Schuldnerin aber anderseits verpflichtet würde, neu eingehende Prämienrechnungen ungesäumt zu bezahlen. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
783b86ea-8c20-412d-bcac-868ad80dfb36 | Urteilskopf
122 I 97
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 mai 1996 dans la cause A. contre F. (recours de droit public) | Regeste
Eröffnung des Urteilsdispositivs. Unwirksamkeit, Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit?
Ein Urteil erlangt erst mit der offiziellen Mitteilung an die Parteien rechtliche Existenz. Solange es nicht mitgeteilt wurde, existiert es nicht. Seine Unwirksamkeit muss von Amtes wegen beachtet werden. | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 122 I 97 S. 97
Dans le cadre d'un différend en matière de contrat de travail, la Commission cantonale d'arbitrage du canton du Valais (ci-après la Commission) a, en date du 29 août 1995, condamné A., défendeur, à payer un montant brut de 2'709 fr. 20, avec intérêts à 5% dès le 14 février 1995, à F., demanderesse.
Par pli recommandé du 8 septembre 1995, la Commission aurait communiqué le dispositif de ce jugement aux parties. Puis, en date du 16 octobre 1995, elle a notifié à celles-ci que le jugement était devenu exécutoire puisqu'aucune d'elles n'avait demandé à en recevoir les considérants.
Par lettre du 16 octobre 1995, le défendeur a contesté avoir jamais reçu notification de ce jugement et a sollicité une rectification de la part de la Commission. La demanderesse en a fait de même de son côté. Par courrier
BGE 122 I 97 S. 98
du 18 octobre 1995, le défendeur a confirmé que le jugement ne lui était jamais parvenu et a indiqué qu'il avait reçu, sous pli du 8 septembre 1995, une décision concernant sa requête d'expertise. Le 9 novembre 1995, la Commission lui a répondu qu'elle lui avait bien notifié le dispositif du jugement du 29 août 1995 en date du 8 septembre 1995. Le 13 novembre 1995, le défendeur a formulé une demande formelle de notification des considérants du jugement, à laquelle la Commission n'a pas donné suite.
A. a formé un pourvoi en nullité au Tribunal cantonal du canton du Valais et, parallèlement, un recours de droit public au Tribunal fédéral, assorti d'une requête d'effet suspensif. Par ordonnance du 23 novembre 1995, le Président de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif et a suspendu la procédure de recours de droit public jusqu'à droit connu sur le pourvoi en nullité cantonal.
Par jugement du 16 novembre 1995, la Ie Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré le pourvoi irrecevable, au motif qu'il n'était pas dirigé contre un jugement définitif d'un juge de district comme l'exige l'
art. 285 CPC
/VS.
Dans son recours de droit public, A. requiert le Tribunal fédéral, principalement, de constater que le jugement du 29 août 1995 n'a pas été notifié valablement et de l'annuler, d'inviter la Commission cantonale d'arbitrage à citer les parties aux débats finals et, subsidiairement, de procéder à une nouvelle notification du jugement. L'intimée demande également au Tribunal fédéral de constater que le jugement n'a pas été notifié et d'inviter la Commission à procéder à une nouvelle notification; elle sollicite sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. La Commission a déposé des observations; elle propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Logiquement, seuls peuvent être annulés les actes qui, sans l'existence de la cause d'annulabilité prévue par la loi, seraient efficaces et valables. Les actes inefficaces parce qu'ils ne satisfont pas aux exigences légales, de même que les actes radicalement nuls ou désignés comme tels par la loi sont d'emblée dénués d'effet (unwirksam, wirkungslos). L'inefficacité et la nullité doivent être relevées d'office par toute autorité (
ATF 115 Ia 1
).
aa) Selon un principe général, la nullité d'un acte commis en violation de la loi doit résulter ou bien d'une disposition légale expresse, ou bien du
BGE 122 I 97 S. 99
sens et du but de la norme en question (
ATF 119 II 147
consid. 4a p. 155 et les arrêts cités). En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (cf.
ATF 121 III 156
consid. 1).
Ainsi, d'après la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (
ATF 116 Ia 215
consid. 2c et l'arrêt cité). Conformément à un principe général du droit administratif (cf.
art. 38 PA
et 107 al. 3 OJ), la notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Toutefois, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification; la protection des parties est suffisamment réalisée lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité. Il y a donc lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice. Il s'impose de s'en tenir aux règles de la bonne foi, qui imposent une limite à l'invocation d'un vice de forme (
ATF 111 V 149
consid. 4c et les références).
bb) Il faut cependant distinguer la notification irrégulière de l'absence totale de notification du jugement. En tant que manifestation de volonté du juge au terme du procès, le jugement doit être déclaré. Il n'existe légalement qu'une fois qu'il a été officiellement communiqué aux parties. Tant qu'il ne l'a pas été, il est inexistant (Nichturteil), il n'est qu'un projet. D'ailleurs, selon la doctrine, le terme du procès n'est pas le jugement arrêté dans le sein du tribunal, mais le jugement communiqué aux parties, soit oralement, soit par notification écrite. Ce n'est qu'à partir de cette communication que, conformément à l'adage latin "lata sententia, judex desinit judex esse", le juge ne peut plus modifier son jugement, qu'il en est dessaisi (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., 1979, p. 363; HABSCHEID, Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., 1990, n. 447). Cette conception du jugement rendu et prononcé est conforme à l'
art. 270 al. 1 CPC
/VS. Elle l'est également à l'
art. 270bis
BGE 122 I 97 S. 100
al. 1 CPC
/VS, qui attache un effet important à la notification du dispositif: celui-ci acquiert force exécutoire si, dans le délai de trente jours, aucune des parties n'a demandé par écrit à recevoir une expédition complète du jugement avec considérants, expédition qui est indispensable pour pouvoir recourir sur le fond.
b) En l'espèce, tant le recourant que l'intimée soutiennent que le dispositif du jugement ne leur a jamais été notifié. Selon la jurisprudence, le fardeau de la preuve de la notification et de la date à laquelle celle-ci a été effectuée incombe à l'autorité (
ATF 114 III 51
consid. 3c).
Il ressort de la pièce 6 produite par le recourant à l'appui de son recours de droit public que la Commission lui a communiqué, le 8 septembre 1995, sa décision du 13 juin 1995, par laquelle elle a refusé l'administration d'une expertise. Sous pièce 107 de son bordereau, l'intimée a produit le même acte. La comparaison avec les pièces 115-116 et 135-135bis du dossier judiciaire permet de constater que l'autorité a notifié à deux reprises sa décision de refus d'expertise, la première fois en date du 28 juin 1995 et la seconde en date du 8 septembre 1995. Comme, en outre, les parties se plaignent toutes deux de ce que le dispositif ne leur a jamais été notifié, il est très vraisemblable qu'une erreur s'est produite lors des notifications du 8 septembre 1995: au lieu de notifier le dispositif du jugement rendu le 29 août 1995, la Commission a communiqué une deuxième fois sa décision de refus d'expertise du 13 juin 1995. Les parties n'ont eu connaissance du dispositif qu'indirectement, par l'acte de confirmation de force exécutoire du 16 octobre 1995. En dépit d'une requête formelle du recourant, une expédition des considérants du jugement ne leur a jamais été notifiée. On ne se trouve donc pas en présence d'une simple communication défectueuse du jugement, c'est-à-dire d'un jugement existant dont l'irrégularité pourrait être invoquée dans un recours. Il y a absence totale de communication officielle du dispositif et, partant, le jugement est inexistant. De toute façon, seule l'inefficacité absolue est de nature à ne pas porter préjudice aux parties. En effet, lorsque l'acte de confirmation de force exécutoire du 16 octobre 1995 leur est parvenu, celles-ci ne pouvaient plus, à ce moment-là, requérir l'expédition complète des considérants du jugement, expédition qui leur était pourtant indispensable pour former un recours sur le fond. La Commission n'a d'ailleurs pas donné suite à la demande formelle formulée dans ce sens par le recourant. En conséquence, le jugement rendu le 29 août 1995 ne vaudra jugement que lorsque la Commission en aura notifié le dispositif
BGE 122 I 97 S. 101
conformément à l'
art. 270 al. 1 CPC
/VS. Il découle de ce qui précède que seul l'acte de procédure du 16 octobre 1995, qui confirme le caractère exécutoire d'un jugement inexistant, doit être annulé. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
783bbf17-98e9-4d23-98ab-3ba30b019f48 | Urteilskopf
115 V 208
30. Auszug aus dem Urteil vom 23. Juni 1989 i.S. H. gegen Personalfürsorgestiftung der N. AG und Versicherungsgericht des Kantons Obwalden | Regeste
Art. 23 und 24 Abs. 1 BVG
,
Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG
: Bemessung der Invalidität durch die Vorsorgeeinrichtungen.
- Der Begriff der Invalidität im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge ist grundsätzlich derselbe wie in der Invalidenversicherung. Im Bereich der weitergehenden Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen frei, den Invaliditätsbegriff selber zu bestimmen; ebenso können sie ihn im obligatorischen Bereich zugunsten des Versicherten erweitern (Erw. 2b).
- Gehen die Vorsorgeeinrichtungen vom gleichen Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung, ist die Invaliditätsschätzung durch die Invalidenversicherungs-Kommission für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich, ausser sie erweist sich als offensichtlich unhaltbar (Erw. 2c).
Art. 84 AHVG
in Verbindung mit
Art. 69 IVG
,
Art. 76 IVV
: Beschwerderecht der Vorsorgeeinrichtungen gegen die Verfügungen der Ausgleichskassen. Steht den Vorsorgeeinrichtungen ein selbständiges Beschwerderecht gegen die Verfügungen der Ausgleichskassen zu und ist ihnen von Amtes wegen eine Verfügung zuzustellen? Frage offengelassen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 115 V 208 S. 209
A.-
Heinz H. (geb. 1925) arbeitete vom 1. September 1975 bis 30. September 1986 im Aussendienst der Firma N. AG und gehörte der Versicherungskasse der Personalfürsorge-Stiftung dieser Firma an. Seit 1. Juni 1982 bezieht er eine Rente der Invalidenversicherung, welche bis 31. Dezember 1986 auf der Annahme eines hälftigen Invaliditätsgrades basierte und seit 1. Januar 1987 unter Zugrundelegung einer Erwerbsunfähigkeit von mehr als zwei Dritteln ausgerichtet wird.
Am 13. Oktober 1986 ersuchte der Versicherte die Personalfürsorge-Stiftung um Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente. Der Stiftungsrat lehnte das Begehren am 1. Oktober 1987 ab mit der Begründung, das Arbeitsverhältnis sei ordnungsgemäss durch Kündigung aufgelöst worden und bis zu diesem Zeitpunkt habe keine vollständige dauernde Erwerbsunfähigkeit bestanden. Dies teilte er dem Versicherten mit Schreiben vom 26. Oktober 1987 mit.
B.-
Klageweise liess Heinz H. die Zusprechung einer vollen Invalidenrente ab 1. August 1986 geltend machen, da er ab diesem Zeitpunkt vollständig arbeitsunfähig gewesen sei. Das Versicherungsgericht des Kantons Obwalden wies die Klage mit Entscheid vom 21. Juli 1988 ab.
C.-
Heinz H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren erneuern.
Während die Personalfürsorge-Stiftung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
BGE 115 V 208 S. 210
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Anspruch auf Invalidenleistungen haben gemäss
Art. 23 BVG
Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50% invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Nach
Art. 24 Abs. 1 BVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen gelten gemäss
Art. 26 Abs. 1 BVG
in der hier anwendbaren, bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung die entsprechenden Bestimmungen des IVG (Art. 29).
Diese Vorschriften gehen den von den Vorsorgeeinrichtungen erlassenen Bestimmungen vor (
Art. 50 Abs. 3 BVG
).
b) Das BVG definiert den Begriff der Invalidität nicht, sondern verweist auf die Invalidenversicherung (vgl. auch
Art. 1 Abs. 1 lit. d und
Art. 4 BVV 2
). Im Bereich der obligatorischen Versicherung (somit in jenem Bereich, wo sich die Invalidenrente nach dem gemäss
Art. 24 Abs. 2 BVG
zugrundezulegenden Altersguthaben berechnet) besteht eine vom Gesetzgeber gewollte enge Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Rente der zweiten Säule. Daraus ergibt sich, dass der Begriff der Invalidität im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 232; ZAK 1984 S. 519 Ziff. 2; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 3. Aufl., S. 190; GREBER, Les prestations relatives à l'invalidité servies par d'autres régimes que l'AI, in Cahiers genevois de sécurité sociale, Nr. 3/4, S. 74; HÄBERLE, Berufliche Vorsorge von Behinderten, SZS 1985 S. 132). Er bedeutet demnach die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für den Versicherten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (
BGE 109 V 23
,
BGE 106 V 88
Erw. 2b,
BGE 105 V 207
Erw. 2,
BGE 98 V 169
Erw. 2; vgl. auch RÜEDI, Invalidität, Luzerner Rechtsseminar, Luzern 1986, VII). Für die Bemessung der Invalidität wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger
BGE 115 V 208 S. 211
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (
Art. 28 Abs. 2 IVG
).
Im Bereich der weitergehenden Vorsorge demgegenüber können die Vorsorgeeinrichtungen den Invaliditätsbegriff gestützt auf die Autonomie gemäss
Art. 49 Abs. 2 BVG
in den Statuten oder Reglementen selber bestimmen (HELBLING, a.a.O., S. 190; RIEMER, Verhältnis des BVG (Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge) zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987 S. 123 f.; derselbe, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 38, N. 41 zu § 1). Sie können somit grosszügigere als die gesetzlich umschriebenen Leistungen vorsehen und z.B. bereits bei "Berufsinvalidität", also bei Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich der angestammten Tätigkeit Leistungen gewähren oder im Falle der Unmöglichkeit, eine bestimmte, der Ausbildung des Versicherten entsprechende Berufsart auszuüben (Botschaft vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 232; GREBER, a.a.O., S. 76 f.). Diese zweite Lösung stellt in dem Sinne eine Begünstigung insbesondere der beruflich qualifizierten Versicherten dar, als im Invaliditätsfall eine berufliche Schlechterstellung vermieden werden soll (BERENSTEIN, Etudes de droit social 1936-1977, Hommage de la Faculté de droit, Mémoires publiés par la Faculté de droit, Genf 1979, S. 305). Das zumutbare Erwerbseinkommen bemisst sich in diesen Fällen somit nicht nach dem auf dem gesamten für den Versicherten in Frage kommenden Arbeitsmarkt erzielbaren Verdienst (vgl. hiezu in bezug auf die Invalidenversicherung
BGE 113 V 28
Erw. 4a).
Gestützt darauf, dass das BVG gemäss Art. 6 nur die Mindestleistungen bestimmt, steht es den Vorsorgeeinrichtungen auch frei, den Invaliditätsbegriff in der obligatorischen Versicherung zugunsten des Versicherten zu erweitern oder Invalidenrenten schon bei einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 Prozent auszurichten (Botschaft des Bundesrates über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984, BBl 1985 I 40; RIEMER, a.a.O., S. 123 f.).
Die Gestaltungsfreiheit nach
Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG
bedeutet allerdings nicht uneingeschränktes Ermessen. Wenn die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Statuten oder Reglementen einen bestimmten Invaliditätsbegriff verwenden, so haben sie bei der Interpretation darauf abzustellen, was in anderen Gebieten der
BGE 115 V 208 S. 212
Sozialversicherung (vgl. z.B. in bezug auf die Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf
BGE 111 V 239
Erw. 1b mit Hinweisen) oder nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vgl. z.B.
BGE 113 II 347
Erw. 1a mit Hinweisen) darunter verstanden wird. Die Vorsorgeeinrichtungen sind mithin frei in der Wahl des Invaliditätsbegriffs, sie haben sich aber an eine einheitliche Begriffsanwendung zu halten.
c) Gehen die Vorsorgeeinrichtungen ausdrücklich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom gleichen Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung - was sowohl in der obligatorischen als auch in der weitergehenden Vorsorge der Fall sein kann -, sind sie hinsichtlich des versicherten Ereignisses an die Invaliditätsschätzung der zuständigen Stellen der Invalidenversicherung gebunden. Andernfalls müssten die Vorsorgeeinrichtungen jeden angemeldeten Fall parallel zur Invalidenversicherung und nach denselben Kriterien sehr eingehend, vor allem medizinisch untersuchen. Dies würde häufig unnötig Schwierigkeiten mit sich bringen und birgt zudem das Risiko in sich, dass die Abklärungen zu unterschiedlichen Schätzungen und demzufolge - trotz des identischen Invaliditätsbegriffs - zu verschiedenen Ergebnissen führen. Das entspricht nicht dem Sinn und dem Ziel des BVG. Vielmehr muss das Interesse an einer einheitlichen Auslegung gleicher Rechtsbegriffe vorgehen. Auch wollte der Gesetzgeber durch die Anlehnung an die Begriffsdefinition der Invalidenversicherung den Vorsorgeeinrichtungen die Arbeit erleichtern, indem sie auf den Entscheid der Invalidenversicherungs-Kommission abstellen können (Botschaft vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 232). Sodann wird mit einer einheitlichen Beurteilung desselben Versicherungsfalles durch die Invalidenversicherung und die berufliche Vorsorge der verfassungsmässigen Zuordnung der beruflichen Vorsorge als Ergänzung der ersten Säule, der AHV/IV, am besten entsprochen. Allerdings ist der Entscheid der Organe der Invalidenversicherung für die Vorsorgeeinrichtungen nicht absolut verbindlich, indem sie davon abweichen können, wenn er sich als offensichtlich unhaltbar erweist. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch die formell rechtskräftigen Verfügungen in der Invalidenversicherung, die nicht Gegenstand einer materiellen gerichtlichen Beurteilung bildeten, von Amtes wegen und jederzeit in Wiedererwägung gezogen werden können, wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 112 V 373
Erw. 2c, 111 V 332 Erw. 1, 110 V 178 Erw. 2a und 292 Erw. 1 mit Hinweisen).
BGE 115 V 208 S. 213
Anders ist die Situation, wenn die Vorsorgeeinrichtungen einen anderen Invaliditätsbegriff verwenden als die Invalidenversicherung. Hier rechtfertigt sich eine selbständige Prüfung. Wohl können die Vorsorgeeinrichtungen im Einzelfall auf die Untersuchungsergebnisse der Invalidenversicherungs-Kommission (medizinische und erwerbliche Erhebungen) abstellen, aber sie sind nicht an deren Entscheid gebunden, weil dieser auf anderen Kriterien beruht.
3.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Verfügungen der Ausgleichskassen über Rentenleistungen der Invalidenversicherung für die Vorsorgeeinrichtungen von grosser Bedeutung sind. Es wird sich daher die Frage stellen, ob den Vorsorgeeinrichtungen gestützt auf
Art. 84 AHVG
in Verbindung mit
Art. 69 IVG
ein selbständiges Beschwerderecht gegen die Rentenverfügungen der Ausgleichskassen zusteht und - was vor allem von praktischem Interesse ist - ob ihnen von Amtes wegen eine Verfügung zuzustellen ist, wie dies
Art. 76 IVV
für die Unfallversicherer, die Militärversicherung und die Krankenkassen vorsieht. Im vorliegenden Fall braucht sich das Eidg. Versicherungsgericht indessen mit dieser Problematik nicht auseinanderzusetzen.
4.
a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Reglements der Personalfürsorge-Stiftung der N. AG (gültig ab 1. Januar 1977) hat der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er "aus gesundheitlichen Gründen dauernd vollständig arbeitsunfähig wird und ausserstande ist, seine bisherigen beruflichen Aufgaben zu erfüllen oder eine andere, ihm zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben". Scheidet ein Versicherter aus anderen Gründen als Invalidität, Alter oder Tod aus dem Dienst der Firma aus, so hat dies auch den Austritt aus der Kasse zur Folge (Art. 7 Abs. 1). In diesen Fällen hat er Anspruch auf eine Austrittsleistung gemäss Art. 20 des Reglements.
Laut Ziff. 2 der "Reglements-Anpassungen an das BVG" vom 21 Dezember 1984 wurde neu Art. 36 ins Reglement eingefügt, der unter dem Titel Übergangsbestimmungen vorsieht, dass das Reglement bis zur Anpassung an das BVG innerhalb der gesetzlichen Frist zwar noch in allen Teilen gilt, dass bei Abweichungen vom BVG aber das Gesetz Vorrang hat.
b) Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente aus der obligatorischen Versicherung - nach der Aktenlage stehen ihm keine Leistungen aus der weitergehenden Vorsorge zu - nur die Bestimmungen
BGE 115 V 208 S. 214
des BVG massgebend sind. Der Beschwerdeführer bezieht seit 1. Januar 1987 auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von mehr als zwei Dritteln eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Nach dem in Erw. 2c Gesagten ist im vorliegenden Fall auf die Invaliditätsschätzung durch die Invalidenversicherungs-Kommission abzustellen. Der Beschwerdeführer hat daher gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVG
Anspruch auf eine volle Invalidenrente der Personalfürsorge-Stiftung, wenn die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von
Art. 23 BVG
in einem Zeitpunkt eingetreten ist, in welchem er der beruflichen Vorsorge noch unterstand. Die infolge der seit Juni 1982 bestehenden Teilinvalidität bereits reduzierte Arbeitsfähigkeit muss sich demnach während der Versicherungsdauer nochmals derart verschlechtert haben, dass in der Folge Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung entstand. Nicht massgebend ist - wie das BSV zutreffend ausführt -, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität (1. Januar 1987) ausserhalb der BVG-Versicherungszeit liegt (Botschaft vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 232).
Für die Beurteilung des Zeitpunkts, in welchem die Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, kann ebenfalls auf den Entscheid der Invalidenversicherungs-Kommission abgestellt werden, zumal
Art. 26 Abs. 1 BVG
ausdrücklich auf
Art. 29 IVG
verweist. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 1. Januar 1987 ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate zu mehr als zwei Dritteln erwerbsunfähig war (
Art. 88a Abs. 2 IVV
). Für die berufliche Vorsorge bedeutet dies, dass der Beginn der zur vollständigen Invalidität führenden Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit sicher vor dem 30. Oktober 1986 (30 Tage nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses;
Art. 10 Abs. 3 BVG
) und damit eingetreten war, als der Beschwerdeführer der Versicherungskasse der Personalfürsorge-Stiftung noch angehörte. Er hat demnach Anspruch auf eine Invalidenrente der Personalfürsorge-Stiftung. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
783f293f-9577-4459-9a8d-699d00f62bce | Urteilskopf
134 III 497
79. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. et Y. contre Z. SA (recours en matière civile)
4A_61/2008 du 22 mai 2008 | Regeste
Alleinvertretungsvertrag; Kundschaftsentschädigung.
Unter bestimmten Voraussetzungen kann dem Alleinvertreter in analoger Anwendung von
Art. 418u OR
eine Kundschaftsentschädigung zugesprochen werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 134 III 497 S. 497
A.
A.a
X. (ci-après: la recourante n° 1 ou la distributrice), société de droit tchèque, a été fondée en juillet 1991 et inscrite au registre du commerce de Prague; son but consiste, notamment, dans l'achat et la revente de marchandises. A. en est la gérante.
Constituée en 1993, Y. (ci-après: la recourante n° 2 ou la distributrice), qui a son siège à Bratislava, est une société de droit slovaque active, entre autres domaines, dans le commerce de gros et de détail de produits cosmétiques. Elle est gérée par A. et B.
Z. SA (ci-après: l'intimée ou la concédante) a été inscrite le 12 janvier 1988 au registre du commerce du canton de Genève. Cette société anonyme, qui a changé plusieurs fois de raison sociale, fabrique et vend des produits cosmétiques et de soins corporels, fournit des conseils aux distributeurs de ces produits et exploite des marques de renom.
A.b
Le 3 mars 1992, l'intimée et la recourante n° 1 ont signé un accord de distribution valable jusqu'au 31 décembre 1994 et reconductible ensuite d'année en année, sauf résiliation écrite signifiée 90 jours avant l'échéance.
Par ce contrat, soumis au droit suisse et à la juridiction des tribunaux helvétiques, l'intimée a octroyé à la recourante n° 1 le droit
BGE 134 III 497 S. 498
exclusif de vendre des parfums de marque sur le territoire de la Tchécoslovaquie, avec certaines exceptions. Il était prévu que toute commande de marchandises ne serait acceptée qu'à réception d'une confirmation écrite de la concédante et que les factures seraient établies après la livraison des produits. Cependant, la concédante se réservait le droit, moyennant préavis, de modifier les prix des produits ainsi que les conditions de livraison et de crédit.
De son côté, la distributrice s'engageait, entre autres obligations, à effectuer des achats minimaux de marchandise par année; à payer le prix de vente de la marchandise livrée par la concédante; à déployer tous ses efforts afin de promouvoir la vente des produits de celle-ci dans son rayon d'exclusivité et, pour ce faire, à dépenser une somme au moins égale à 10 % des ventes nettes des produits; à maintenir un stock moyen pour une durée de trois mois; à présenter tous les mois un rapport sur les ventes et les stocks, ainsi qu'une liste indiquant les contrats de vente par client; à fournir des renseignements sur l'activité des concurrents; à permettre la consultation de ses livres et registres, de même que des inspections et des audits, par tout représentant de la concédante.
Une clause de l'accord de distribution excluait que les activités déployées de part et d'autre dans ce cadre-là puissent déboucher sur la création de relations d'agence entre les deux partenaires, chacun d'eux agissant comme entrepreneur indépendant.
A l'extinction des rapports contractuels, la distributrice devait cesser toute activité de vente des produits de la concédante et cette dernière reprendre les marchandises stockées en état d'être vendues qu'elle lui avait livrées moins de douze mois avant la fin du contrat.
A.c
A la suite de la partition de la Tchécoslovaquie en deux républiques, les parties ont signé, le 8 janvier 1993, un amendement prévoyant que le territoire de distribution s'étendait à la Tchéquie et à la Slovaquie. Pour la même raison, la recourante n° 2 a été créée. Ce n'est toutefois qu'à partir de l'automne 1999 que l'intimée a traité directement avec cette société, sans passer par l'intermédiaire de la recourante n° 1.
A.d
Les relations commerciales entre les parties ont été bonnes jusqu'au printemps 2001, époque à laquelle l'intimée a procédé à une réorganisation interne qui a donné lieu à des difficultés dans l'organisation de la livraison des marchandises commandées par les recourantes.
BGE 134 III 497 S. 499
Par lettre du 25 juin 2001, l'intimée a résilié l'accord de distribution la liant à la recourante n° 1 avec effet au 31 décembre 2001. Elle en a fait de même à l'égard de la recourante n° 2 par lettre du 10 septembre 2001.
B.
Le 6 novembre 2002, les recourantes ont assigné l'intimée devant les tribunaux genevois. La recourante n° 1 a conclu, notamment, au paiement de 170'197 fr., intérêts en sus, à titre d'indemnité pour la clientèle. La recourante n° 2 a requis le paiement de 157'335 fr., plus intérêts, au même titre.
L'intimée a conclu à sa libération totale des fins de la demande.
Le Tribunal de première instance a débouté les recourantes de leurs conclusions par jugement du 8 mars 2007.
Saisie par les recourantes, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, statuant par arrêt du 14 décembre 2007, a confirmé le jugement de première instance.
C.
Les recourantes ont formé un recours en matière civile contre ledit arrêt afin de se voir allouer les conclusions qu'elles avaient soumises aux instances précédentes.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral a renvoyé le dossier à la cour cantonale afin qu'elle examine la question du montant de l'indemnité pour la clientèle réclamée par les recourantes, qu'elle rende une décision sur ce point dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral et qu'elle statue à nouveau sur les dépens de la procédure cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourantes font encore grief à la Chambre civile de leur avoir refusé à tort une indemnité pour la clientèle, qu'elle aurait dû leur allouer par application analogique de l'
art. 418u CO
.
4.1
Aux termes de la disposition citée, lorsque l'agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention (al. 1). Cette indemnité ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a
BGE 134 III 497 S. 500
duré moins longtemps (al. 2). Aucune indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à l'agent (al. 3).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'indemnité pour la clientèle ne constitue pas une rémunération supplémentaire pour des prestations fournies par l'agent en cours de contrat, mais qu'elle représente une compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut continuer à profiter après la fin du contrat; il s'agit non pas d'indemniser l'agent, c'est-à-dire de réparer un dommage qu'il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que le mandant réalise, même après la fin du contrat d'agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l'activité de l'agent (
ATF 122 III 66
consid. 3d p. 72;
ATF 110 II 280
consid. 3b et les références).
Les trois conditions, à la réalisation desquelles la loi subordonne l'octroi d'une indemnité pour la clientèle - augmentation sensible du nombre des clients, profit effectif en résultant pour le mandant ou son ayant cause et caractère non inéquitable d'une telle attribution (au sujet de ces conditions, cf. arrêt 4C.218/2005 du 3 avril 2006, consid. 4 à 6, avec de nombreuses références) -, sont cumulatives (arrêt 4C.236/1993 du 23 août 1994, consid. 2 et la jurisprudence citée). Il appartient à l'agent d'établir la réalisation des deux premières, même s'il est vrai que la preuve du profit effectif tiré par le mandant ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères (
ATF 103 II 277
consid. 2 p. 281). En revanche, c'est au mandant qu'il incombe de prouver que l'indemnité est inéquitable ou qu'elle doit être réduite par rapport au gain annuel de l'agent (SUZANNE WETTENSCHWILER, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4
e
éd., n. 15 ad
art. 418u CO
; DOMINIQUE DREYER, Commentaire romand, n. 15 ad
art. 418u CO
).
Le montant de l'indemnité convenable, au sens de l'
art. 418u al. 1 CO
, est fixé équitablement par le juge (
art. 4 CC
), compte tenu de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas concret (
ATF 84 II 529
consid. 2 et 8; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., n. 5210; pour une énumération des critères entrant en ligne de compte, cf. WETTENSCHWILER, op. cit., n. 13 ad
art. 418u CO
). Il est toutefois plafonné
ex lege
au gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années lorsque le contrat a atteint ou dépassé cette durée (cf.
art. 418u al. 2 CO
). Par gain annuel net, il faut entendre le gain réalisé par l'agent après déduction de tous les frais qu'il a engagés à cet effet. Lorsque ceux-ci sont égaux ou supérieurs aux provisions touchées par l'agent, ce gain est nul et toute indemnité refusée à l'agent (
ATF 84 II 164
consid. 5 in fine).
BGE 134 III 497 S. 501
4.2
4.2.1
Dans un arrêt déjà ancien, rendu le 15 mai 1962 (
ATF 88 II 169
consid. 7), le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 418u CO
ne s'appliquait pas, par analogie, au contrat de représentation exclusive. Il a relevé, à l'appui de cette position, que l'indemnité prévue par la disposition citée suppose que les clients de l'agent deviennent les clients du mandant. Or, tel n'est pas le cas dans le contrat de représentation exclusive. Le représentant n'est, en effet, pas tenu de mettre son mandant, au cours ou à l'expiration du contrat, au bénéfice de cette valeur économique qui constitue le fondement de l'indemnité de clientèle. Sur un plan plus général, le Tribunal fédéral a encore souligné que l'
art. 418u CO
est une disposition singulière dans le système du droit civil suisse, en tant qu'elle contraint une partie, qui a exécuté toutes ses obligations, à rétribuer son cocontractant pour des avantages qu'elle retire de l'exécution du contrat après que celui-ci a pris fin, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'en étendre le champ d'application. Il a toutefois réservé des situations spéciales dans lesquelles l'analogie avec le contrat d'agence pourrait s'étendre à d'autres points que la résiliation. Ce serait le cas, par exemple, lorsque le fournisseur se réserve un droit de contrôle très large et oblige le représentant à s'intégrer dans son organisation de vente, à le renseigner ou à lui céder son fonds de clientèle à la fin du contrat. Depuis lors, le Tribunal fédéral n'a pas procédé à un réexamen de sa jurisprudence en la matière. L'auteur qui soutient le contraire, au motif que la jurisprudence aurait été infléchie dans un sens favorable à l'application analogique de l'
art. 418u CO
au contrat de représentation exclusive, a tort (CHRISTIANA FOUNTOULAKIS, Agentur- und Fachhändlerverträge und aktuelle Probleme, in Vertriebsverträge, Oliver Arter [éd.], Berne 2007, p. 49 ss, 95 s.). Le précédent invoqué par cet auteur pour étayer semblable thèse n'émane pas de la juridiction suprême du pays mais d'une cour cantonale (jugement rendu le 21 mai 2002 par le Tribunal cantonal valaisan, publié in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2003 p. 282 ss). Il n'est pas non plus exact de prétendre, comme le font deux auteurs (MARC AMSTUTZ/WALTER SCHLUEP, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4
e
éd., n. 145 ad Einl. vor Art. 184 ff., p. 968), que le Tribunal fédéral aurait confirmé, dans l'arrêt 4C.130/2004 du 18 juin 2004, sa jurisprudence restrictive touchant l'application analogique de l'
art. 418u CO
au contrat de représentation exclusive. De fait, l'arrêt en question ne concerne pas cette disposition, mais l'
art. 418g al. 2 CO
.
BGE 134 III 497 S. 502
Autant que l'on puisse en juger, les tribunaux cantonaux, dans une jurisprudence assez rare du reste, ne se sont guère montrés favorables à l'application analogique préconisée par les recourantes (cf., p. ex., l'arrêt saint-gallois publié in RSJ 54/1958 p. 187 n. 109, l'arrêt genevois publié in SJ 1970 p. 33 ss, l'arrêt tessinois publié in Rep 1978 p. 327 ss, l'arrêt argovien publié in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AVGE] 1995 p. 27 ss et l'arrêt neuchâtelois publié in Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1995 p. 81 ss). C'est à la notable exception du Tribunal cantonal valaisan qui, dans l'arrêt précité, a alloué une indemnité pour la clientèle à un représentant exclusif. Se fondant notamment sur l'opinion de MARTINE BÉNÉDICT (Le contrat de concession de vente exclusive, thèse Lausanne 1974, p. 71 s.) et sur celle d'IVAN CHERPILLOD (La fin des contrats de durée, publication n° 10 du CEDIDAC, Lausanne 1988, n. 318), les juges valaisans soulignent que la réalité dément souvent l'hypothèse voulant que le concédant ne profite plus de la clientèle du concessionnaire postérieurement à la résiliation du contrat. En effet, lorsque ce dernier a été conclu pour assurer la distribution de produits commercialisés sous la marque du concédant, plus la marque est notoire, plus la personnalité du vendeur s'efface derrière celle-ci. Aussi, dans une telle situation, le représentant exclusif, qui déploie ses efforts en vue d'acquérir des clients pour la marque du concédant, procure-t-il indirectement une clientèle à son fournisseur. Celui-ci tire un profit effectif du travail accompli par son cocontractant si la clientèle reste attachée à la marque et qu'il faille s'attendre, en raison de la nature des produits, à ce qu'elle revienne couvrir ses besoins auprès du concédant ou d'un nouveau représentant de ce dernier. En ce cas, l'application analogique de l'
art. 418u CO
au contrat de concession de vente exclusive se justifie, selon les magistrats valaisans, pour qui le montant de l'indemnité doit être fixé en équité par le juge suivant les critères et dans le respect du plafond prévus pour la fixation de l'indemnité de clientèle due à l'agent (RVJ 2003 p. 282, consid. 4d).
4.2.2
La doctrine est partagée sur la réponse à donner à la question controversée. On y distingue toutefois une tendance, qui s'est accentuée avec le temps, au point de devenir majoritaire, en faveur de l'octroi d'une indemnité de clientèle au distributeur, à des conditions qui ne sont certes pas strictement définies, mais qui requièrent, à tout le moins, que la situation du représentant exclusif soit économiquement comparable, dans le cas examiné, à celle de l'agent (dans ce sens, avec diverses réserves et nuances, cf., parmi d'autres: GEORG GAUTSCHI,
BGE 134 III 497 S. 503
Commentaire bernois, n. 12b ad
art. 418a-418b CO
et n. 1f ad
art. 418u CO
; DREYER, op. cit., n. 2 et 3 ad
art. 418u CO
; WALTER R. SCHLUEP, Obligationenrecht, Besondere Vertragsverhältnisse, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, p. 848 in limine; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8
e
éd., p. 358; TERCIER, op. cit., n. 6996; CHRISTIAN ALEXANDER MEYER, Der Alleinvertrieb, 2
e
éd., p. 245 ss et 301; BÉNÉDICT, op. cit., p. 72; CHERPILLOD, ibid.;
le même
, La fin des contrats de distribution, in Les contrats de distribution, publication n° 38 du CEDIDAC, Lausanne 1998, p. 429 ss, 449 s.;
le même
, La fin des accords de distribution, in Les accords de distribution, publication n° 65 du CEDIDAC, Lausanne 2005, n. 39; CARL BAUDENBACHER, Anspruch auf Kundschaftsentschädigung bei gesetzlich nicht geregelten Absatzmittlungsverträgen [ci-après abrégé: Anspruch], in Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R.Schluep, Zurich 1988, p. 81 ss, 87 s.; CHARLES WYNIGER, Vom Alleinverkaufsvertrag, insbesondere im internationalen Privatrecht der Schweiz, thèse Berne 1960, p. 24 ss; MORITZ KUHN, Der Alleinvertriebsvertrag [AVV] im Verhältnis zum Agenturvertrag [AV], in Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zurich 1989, p. 187 ss, n. 4.2.6; HANS CASPAR VON DER CRONE, Rahmenverträge, Zurich 1993, p. 291 s.; ANDREAS M. DUBLER, Der Kommissionsagenturvertrag, thèse Zurich 1994, p. 215 ss; FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 96; VERONIKA PAETZOLD, Alleinvertriebsvertrag Deutschland-Schweiz, 2
e
éd., p. 51;
d'un autre avis
, avec des arguments en partie différents, cf., notamment: THEODOR BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 68 ad
art. 418u CO
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2
e
éd., p. 772; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3
e
éd., n. 1528 ss; KARL DÜRR, Mäklervertrag und Agenturvertrag, p. 212; GERHARD HORST LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, thèse Berne 1965, p. 289 ss; HERBERT SCHÖNLE, De la représentation exclusive en droit suisse et comparé, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, n. 27, p. 141 ss, 155; JEAN-CLAUDE BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle, thèse Lausanne 1975, p. 106;
ne se prononcent pas:
AMSTUTZ/SCHLUEP, op. cit., n. 145 ad Einl. vor Art. 184 ff.; WETTENSCHWILER, op. cit., n. 1 ad
art. 418u CO
). Résumant les arguments des tenants de cette approche favorable au distributeur, DREYERsouligne le caractère très formaliste de l'analyse, faite à l'époque par le Tribunal fédéral, selon laquelle, dans le contrat d'agence, la clientèle est celle du mandant alors que, dans le
BGE 134 III 497 S. 504
contrat de représentation exclusive, elle est celle du distributeur. Il insiste, comme d'autres avant lui, sur le pouvoir attractif de la marque dont le distributeur s'efforce de développer la notoriété par son travail, pour en déduire que, suivant les circonstances, la clientèle acquise par le distributeur restera attachée à la marque, et donc au concédant, après la résiliation du contrat de représentation exclusive. Mettant encore en évidence le fait que le distributeur exclusif assume un risque propre plus important que celui pris par l'agent, l'auteur estime qu'un réexamen de la jurisprudence fédérale sur la question controversée serait justifié (op. cit., n. 2 et 3 ad
art. 418u CO
). On fait également remarquer, à l'appui de la solution majoritaire, que le modèle classique du commerce des marchandises, caractérisé par une séparation nette des secteurs de la production et de la distribution, dont cette jurisprudence s'inspire, correspond de moins en moins à la réalité économique moderne, en ce sens que la juxtaposition, sur un même plan, de deux secteurs bien distincts s'est transformée progressivement en un modèle dont le trait marquant réside dans une intégration toujours plus poussée, sur un axe vertical, du secteur de la distribution dans celui de la production. Ainsi, dans plusieurs secteurs de la vente de marchandises, le commerçant juridiquement et économiquement indépendant, agissant en son nom et pour son propre compte, a fait place à un distributeur qui est lié durablement à son fournisseur et qui en est souvent réduit à obéir aux conditions dictées par celui-ci relativement à la vente des marchandises livrées, qu'il s'agisse des prix fixés pour l'acquisition de celles-ci par les acheteurs finaux ou d'autres restrictions imposées à sa liberté d'action (BAUDENBACHER, Anspruch, p. 86 s.).
4.2.3
L'
art. 418u CO
a servi de modèle pour la création d'une disposition comparable en droit allemand, à savoir le § 89b du Handelsgesetzbuch (HGB; cf.
ATF 103 II 277
consid. 2 in fine; CARL BAUDENBACHER, Zum Kundschaftsentschädigungsanspruch des Agenten im schweizerischen Recht, in Juristenzeitung [JZ] 44/1989 p. 919 ss, 920 in limine). Appliquant cette disposition par analogie, la jurisprudence allemande a reconnu de longue date au représentant exclusif le droit à une indemnité pour la clientèle, à certaines conditions. Elle exige, en substance, d'une part, que le représentant exclusif soit intégré dans l'organisation de vente du concédant, tel un agent, de sorte qu'il n'y ait pas simplement entre eux de pures relations de vendeur à acheteur, et, d'autre part, que le premier ait l'obligation de transférer au second, d'une manière ou d'une autre, la clientèle qu'il a acquise dans
BGE 134 III 497 S. 505
l'exécution du contrat de représentation exclusive (pour plus de détails concernant ces conditions et pour des références jurisprudentielles, cf., parmi d'autres: KLAUS J. HOPT, in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33
e
éd., Munich 2008, n. 12 ss ad § 84 HGB; MEYER, op. cit., p. 316 s.; FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 96, note 226).
4.3
La diversité des avis exprimés dans la doctrine et la jurisprudence au sujet de la question controversée démontre, si besoin est, qu'il ne semble guère possible de traiter cette question de manière dogmatique, en lui apportant une réponse qui vaille pour toutes les situations envisageables, la sécurité du droit dût-elle en pâtir. Cela étant, force est de constater qu'une tendance s'est dessinée au fil du temps, pour prévaloir aujourd'hui, en faveur de l'application analogique de l'
art. 418u CO
au contrat de représentation exclusive. Pareille évolution doit être approuvée, d'autant plus qu'elle constitue le prolongement de principes que le Tribunal fédéral a posés il y a plus de quarante ans déjà, même s'il l'a fait avec prudence et à titre d'exception à la règle (cf.
ATF 88 II 169
consid. 7). Au demeurant, quoi qu'en dise un auteur isolé (cf. SCHÖNLE, op. cit., p. 149 ss), le législateur fédéral, en s'abstenant d'édicter des dispositions topiques au sujet du contrat de représentation exclusive, n'a pas écarté consciemment l'idée d'octroyer une indemnité pour la clientèle au concessionnaire. On n'a donc pas affaire à un silence qualifié de sa part, mais à une lacune proprement dite de la loi, qu'il convient de combler par le procédé de l'analogie. Que la norme dont l'application analogique est envisagée pour ce faire, i.e. l'
art. 418u CO
, revête un caractère exceptionnel ne constitue pas un motif suffisant pour exclure la mise en oeuvre de ce procédé (cf. BAUDENBACHER, Anspruch, p. 87).
Ce recours à l'analogie suppose nécessairement que la situation du représentant exclusif dont il est question se rapproche de celle d'un agent. Si tel est le cas, il se justifie alors de traiter le premier à l'égal du second et de lui reconnaître le droit à une indemnité pour la clientèle aux conditions et dans les limites fixées à l'
art. 418u CO
. En effet, dès lors que cette indemnité est considérée comme une compensation à verser par le mandant pour la valeur commerciale dont il continue à profiter après la fin du contrat d'agence, on ne voit pas pourquoi la même compensation ne devrait pas être imposée au concédant placé dans une situation comparable à l'expiration du contrat de représentation exclusive. Pareille assimilation n'a rien que d'équitable si on la considère du point de vue du distributeur qui s'est employé activement à développer la notoriété de la marque du
BGE 134 III 497 S. 506
concédant, mais dont la clientèle, qu'il s'est ainsi acquise par ses efforts, restera attachée à ladite marque, à l'extinction des rapports contractuels, et, partant, lui échappera au profit de son ex-cocontractant.
En définitive, l'octroi d'une indemnité pour la clientèle au représentant exclusif dépendra toujours de l'examen des circonstances du cas concret.
4.4
4.4.1
Dans son arrêt, la Chambre civile constate que les recourantes organisaient librement leurs activités et le développement de leurs affaires. Elle retient que les intéressées étaient certes tenues de fournir des renseignements à l'intimée au sujet des chiffres d'affaires réalisés, ainsi que des statistiques concernant les lignes de produits ou les produits eux-mêmes, et de lui indiquer les points de vente de ceux-ci. Toutefois, à son avis, ces informations visaient à permettre à l'intimée de suivre l'évolution du marché local et de la concurrence sur ce marché, puisque des rapports sur l'activité des concurrents étaient également exigés. La juridiction genevoise relève, en outre, que l'intimée imposait également aux recourantes certaines exigences relatives à la stratégie publicitaire et qu'elle se réservait d'approuver les nouveaux points de vente proposés par ses cocontractantes, mais qu'elle le faisait toujours dans le but de maintenir un certain standard de l'image de marque souhaitée pour les produits distribués. Enfin, selon la Chambre civile, il n'a pas été allégué que les recourantes aient dû céder leur clientèle à l'intimée au terme du contrat.
Pour les juges précédents, ces circonstances ne permettent pas d'admettre que les recourantes étaient intégrées dans le système de distribution de l'intimée au point de se trouver dans une situation comparable à celle d'un agent. Les parties avaient, du reste, exclu expressément, dans le contrat du 3 mars 1992, de créer des rapports d'agence ou de partenariat par leurs relations contractuelles ou leurs activités respectives. Aussi la Chambre civile en arrive-t-elle à la conclusion que les conditions d'une application analogique de l'
art. 418u CO
ne sont pas remplies en l'espèce, ce qui l'amène à rejeter la prétention des recourantes tendant à l'octroi d'une indemnité pour la clientèle.
4.4.2
La clause de l'accord de distribution excluant que les activités déployées dans ce cadre-là puissent déboucher sur la création de relations d'agence entre les deux partenaires n'est pas déterminante pour résoudre la question litigieuse. D'une part, il n'était pas dans le
BGE 134 III 497 S. 507
pouvoir des cocontractants d'exclure, par une clause conventionnelle, que leurs relations contractuelles reçoivent, en droit, la qualification correspondant à la manière dont ils les aménageraient effectivement. D'autre part, il n'est pas possible de supprimer l'indemnité pour la clientèle par convention, en vertu de l'art. 418u al. 1 in fine CO, et le représentant exclusif peut également se prévaloir du caractère impératif de cette disposition quand bien même elle ne lui est applicable que par analogie (cf. MEYER, op. cit., p. 330; pour le droit allemand, cf. HOPT, op. cit., n. 70 ad § 89b HGB, p. 428).
La cour cantonale attache de l'importance au fait que les recourantes organisaient librement leurs activités et le développement de leurs affaires. Pareille circonstance n'empêche toutefois pas que les distributrices aient pu être intégrées au réseau de vente de la concédante, comme l'eût été un agent, et que, à l'instar de cet intermédiaire, elles n'aient bénéficié que d'une autonomie limitée, du point de vue économique, dans leurs relations avec la concédante, bien qu'elles fussent juridiquement indépendantes de celle-ci. Or, c'est à cette conclusion que la Cour de céans aboutit. De fait, on est loin, en l'espèce, de l'archétype du représentant exclusif décrit, dans l'arrêt déjà cité, comme "un commerçant indépendant, qui dirige son affaire selon son bon vouloir et se borne à acheter auprès de son cocontractant les produits qu'il vend pour son propre compte" (
ATF 88 II 169
consid. 7 p. 170). Les juges cantonaux mentionnent eux-mêmes une première entrave à la liberté qu'ils évoquent, puisqu'ils retiennent que l'intimée se réservait le droit d'approuver les nouveaux points de vente proposés par les recourantes. Il ressort, en outre, des faits exposés sous lettre A.b du présent arrêt, que de nombreuses clauses de l'accord de distribution signé le 3 mars 1992 imposaient aux recourantes des devoirs susceptibles de les placer dans la dépendance et sous le contrôle de l'intimée. Les distributrices avaient l'obligation, notamment, d'effectuer un minimum annuel d'achats; d'accepter une modification unilatérale du prix et des conditions de livraison des produits acquis par elles; de souffrir que l'intimée arrêtât librement la production ou la commercialisation de n'importe quel produit; de dépenser chaque année une somme minimum à des fins publicitaires de manière à promouvoir la vente des produits de la concédante; de maintenir un certain stock de marchandises; de fournir chaque mois à l'intimée toute une série de rapports et de listes concernant les ventes effectuées par elles et l'activité déployée par leurs concurrents; d'ouvrir leurs livres et registres à tout représentant de la concédante; enfin, de cesser toute activité de
BGE 134 III 497 S. 508
vente des produits de celle-ci dès que les rapports contractuels s'éteindraient.
De plus, les recourantes étaient tenues
ex contractu
de communiquer périodiquement à l'intimée les noms et les adresses de leurs clients. Dans les faits, pareille obligation entraînait la même conséquence qu'une obligation du concessionnaire de céder son fonds de clientèle au concédant à la fin du contrat: elle permettait à la concédante de s'approprier, à l'extinction des rapports contractuels, la valeur économique que représentait la clientèle acquise par les distributrices. A l'instar des juges précédents, l'intimée objecte que le devoir d'information imposé à celles-ci avait uniquement pour but de lui permettre de connaître l'évolution du marché local et de la concurrence sur ce marché, ainsi que de maintenir un certain standard de l'image de marque attachée aux produits distribués. Cette objection ne peut toutefois pas être retenue. En effet, comme les tribunaux allemands l'ont déjà admis à plusieurs reprises, le but que poursuit le concédant, en imposant au concessionnaire le devoir de le renseigner sur ses clients, n'est pas une circonstance pertinente pour trancher la question du droit du représentant exclusif à une indemnité de clientèle (cf. p. ex. l'arrêt du Bundesgerichtshof du 1
er
décembre 1993 reproduit in Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1994 p. 657 ss, consid. 3b et les arrêts cités).
La doctrine distingue principalement deux types de clientèle: d'une part, la clientèle personnelle, liée au commerçant lui-même et fondée sur la confiance dont il jouit; d'autre part, la clientèle réelle, qui se forme autour d'une marque. Il est généralement admis que, dans l'hypothèse où l'intermédiaire a constitué une clientèle réelle, les conditions posées par l'
art. 418u CO
seront presque toujours remplies (BURNAND, op. cit., p. 108 s.). En l'espèce, c'est au second type de clientèle que l'on a affaire, puisque les recourantes se sont vu concéder par l'intimée le droit exclusif de vendre des parfums de marque sur les marchés tchèques et slovaques. Le client qui achète ce type de biens de consommation courante attache moins d'importance à la personne qui distribue le produit qu'à la marque sous laquelle le parfum est vendu. Ce pouvoir attractif de la marque, que la terminologie allemande désigne par l'expression
Sogwirkung der Marke
, fait que la clientèle restera fidèle à la marque en tant que telle, en règle générale, plutôt qu'au commerçant qui avait le droit exclusif d'écouler le produit portant cette marque. D'où il suit qu'à l'extinction du contrat de représentation exclusive, c'est le titulaire de la
BGE 134 III 497 S. 509
marque qui profitera, de manière quasi automatique, des efforts consentis par le représentant pour promouvoir la vente des produits commercialisés sous la marque en question (sur les différents aspects du problème de la
Sogwirkung der Marke
, voir, parmi d'autres: MEYER, op. cit., p. 308 ss). Rien ne permet d'affirmer que, dans le cas particulier, il ait été fait exception à la règle et que, en raison de circonstances propres aux marchés considérés, la clientèle acquise par les recourantes se serait détournée de la marque de l'intimée pour suivre ces dernières, lorsque le contrat de concession de vente exclusive avait pris fin. D'un autre côté, la notoriété de la marque peut aussi avoir pour conséquence de faciliter le travail du distributeur, en ce sens que les efforts que celui-ci devra déployer pour commercialiser un produit ayant déjà acquis une certaine renommée seront moindres que ceux qu'il devra consentir pour fidéliser les consommateurs se voyant proposer un produit dont la marque est encore inconnue. Cependant, doctrine et jurisprudence considèrent qu'une telle circonstance ne justifie pas de refuser toute indemnité pour la clientèle au représentant exclusif, tant il est vrai qu'un produit, tout réputé qu'il soit, ne se vend pas de lui-même, mais qu'elle doit être prise en considération dans le cadre de l'examen du caractère équitable de l'indemnité requise (cf. MEYER, ibid.; BAUDENBACHER, Anspruch, p. 87 s.; HOPT, op. cit., n. 15 ad § 84 HGB). En l'espèce, il s'est d'ailleurs agi, pour les recourantes, de créer des conditions favorables à la distribution des parfums de l'intimée dans un pays de l'Est, et ce peu de temps après la chute du régime communiste, soit à une époque où l'économie de marché en était encore à ses débuts dans cette partie de l'Europe. Semblable entreprise nécessitait, à n'en pas douter, une activité de marketing intense de leur part, même pour des produits de marque. Aussi, dans le cas présent, la notoriété de la marque ne commande-t-elle pas de refuser aux recourantes tout droit à une indemnité pour la clientèle qu'elles ont constituée par leurs efforts et dont l'intimée a pu profiter sans bourse délier à l'expiration du contrat de représentation exclusive.
Il ressort de l'arrêt attaqué que, par l'activité déployée dans le cadre de l'exécution du contrat de représentation exclusive, les recourantes, partant quasiment de zéro, s'étaient acquis la confiance de quelque deux cents clients au moment de la résiliation de celui-ci. Pour les raisons sus-indiquées, en particulier le fait que les marchandises commercialisées étaient des produits de marque de consommation courante, il faut admettre que l'intimée a pu tirer un profit effectif de
BGE 134 III 497 S. 510
cette clientèle après la fin dudit contrat. Au demeurant, il n'y a rien d'inéquitable à ce que les recourantes obtiennent une juste compensation pour la valeur économique qu'elles ont apportée à l'intimée et qui ne leur est d'aucune utilité désormais. Ainsi, contrairement à l'avis des juridictions cantonales, les recourantes réclament avec raison que l'
art. 418u CO
leur soit appliqué par analogie. C'est dire que l'intimée leur dénie à tort tout droit à une indemnité pour la clientèle.
Partant, le recours doit être admis sur ce point.
4.5
Le montant de l'indemnité équitable doit être fixé conformément aux principes applicables à l'agent, qui ont été rappelés plus haut (cf. consid. 4.1, dernier §). La Chambre civile n'a pas procédé aux constatations de fait nécessaires au calcul de ce montant et les indications fournies par les recourantes sous chiffre 39 de leur mémoire sont manifestement insuffisantes pour permettre à la Cour de céans d'effectuer elle-même ce calcul. Dès lors, le dossier doit être renvoyé à l'autorité intimée afin qu'elle procède auxdites constatations, dans les limites que lui assigne le droit de procédure civile genevois, et qu'elle tranche la question sur la base de ses nouvelles constatations, voire par la mise en oeuvre des règles touchant le fardeau de la preuve.
La Chambre civile devra encore statuer derechef sur les dépens des deux instances cantonales, en tenant compte du sort réservé à la prétention en suspens. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
784107d9-67fb-4aac-8664-d1347b2df860 | Urteilskopf
135 III 545
78. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
5A_312/2009 du 30 juin 2009 | Regeste
Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen (
Art. 72 BGG
); Anfechtung des Kollokationsplans; Beginn des Fristenlaufs (
Art. 250 SchKG
).
Zulässigkeit einer Beschwerde in Zivilsachen gegen einen Entscheid über eine Kollokationsklage (E. 1).
Der Gläubiger, dessen Konkurseingabe im Kollokationsplan abgewiesen worden ist, welcher dagegen Beschwerde erhoben hat und beabsichtigt, sich der Konkurseingabe eines Dritten zu widersetzen, muss, bevor endgültig über seine eigene Gläubigereigenschaft entschieden wird, die Konkurseingabe des Dritten innert 20 Tagen ab der öffentlichen Auflage gemäss
Art. 249 Abs. 2 SchKG
bestreiten, ansonsten er seines Klagerechts verlustig geht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 546
BGE 135 III 545 S. 546
X., ancienne cliente de la société Y., a fait valoir une créance de 330'247 fr. dans le cadre de l'inventaire de la succession de l'administrateur de ladite société. Elle estimait avoir été lésée par les agissements de celui-ci. De son côté, la société Y. a fait valoir une créance de 373'068 fr., pour le même motif.
La succession en question ayant été répudiée, sa faillite a été prononcée. L'office des faillites chargé de sa liquidation a, lors de la collocation des créances en mars 2005, écarté celles des deux intervenantes. Ces dernières ont alors agi en contestation de l'état de collocation pour faire admettre leur qualité de créancières conformément à l'
art. 250 al. 1 LP
.
En décembre 2005, un accord est intervenu entre la masse en faillite et la société Y., prévoyant que la créance de celle-ci serait inscrite en 3
e
classe de l'état de collocation à hauteur du montant produit. Une modification de l'état de collocation en ce sens a fait l'objet d'une publication le 19 décembre 2007 avec la mention que la modification serait considérée comme acceptée faute pour les créanciers de la contester dans les 20 jours.
A une date indéterminée, la masse en faillite et X. sont convenues que la créance de celle-ci serait admise en 3
e
classe de l'état de collocation, à hauteur de 119'800 fr. 35. Cette modification a également fait l'objet d'une publication le 9 avril 2008.
Le 19 avril 2008, X. a ouvert action en contestation de l'état de collocation selon l'
art. 250 al. 2 LP
, concluant à ce que la créance de la société Y. en soit écartée et à ce que l'acte en question soit rectifié en conséquence. Le Tribunal de première instance a déclaré la contestation irrecevable pour cause de tardiveté, parce que l'action
BGE 135 III 545 S. 547
n'avait pas été déposée dans le délai de 20 jours suivant la publication de l'admission de la créance de la société Y. à l'état de collocation. La Cour de justice du canton de Genève ayant confirmé cette décision, X. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, qui a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recours est dirigé contre la décision d'une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
) qui statue sur une contestation de l'état de collocation dans la faillite portant non pas sur le rang auquel, selon l'
art. 219 LP
, doit être colloquée la créance litigieuse, mais sur l'existence ou le montant de cette prétention de droit civil fédéral. Une telle décision est sujette au recours en matière civile en vertu de l'
art. 72 al. 1 LTF
(arrêt 5A_802/2008 du 6 mars 2009 consid. 1.1 et les arrêts cités). Le recours a en outre été interjeté dans le délai légal (art. 100 al. 1 en liaison avec 46 al. 1 let. a LTF) et dans la forme requise (
art. 42 LTF
) par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'autorité précédente (
art. 76 al. 1 LTF
). Quant à la valeur litigieuse, équivalant selon la jurisprudence au dividende probable qui serait attribué à la prétention qui fait l'objet du différend (
ATF 135 III 127
consid. 1.2;
ATF 87 II 190
p. 193;
ATF 82 III 94
p. 95 et les arrêts cités), elle s'élève en l'espèce à 111'920 fr. (30 % de 373'068 fr.). Le seuil fixé par l'
art. 74 al. 1 let. b LTF
est donc atteint.
La cour cantonale a statué sur la recevabilité de l'action et confirmé que celle-ci était irrecevable pour cause de tardiveté. En concluant à ce que la cour cantonale "statue sur la recevabilité de l'action", la recourante entend manifestement que la cour "admette" cette recevabilité.
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
2.
Aux termes de l'
art. 250 LP
, le créancier qui conteste l'état de collocation parce que sa production a été écartée en tout ou en partie ou parce qu'elle n'a pas été colloquée au rang qu'il revendique intente action contre la masse dans les 20 jours qui suivent la publication du dépôt de l'état de collocation (al. 1); s'il conteste une créance ou le rang auquel elle a été colloquée, il dirige l'action contre le créancier concerné (al. 2). La question litigieuse est celle de savoir si un créancier dont la production a été écartée de l'état de
BGE 135 III 545 S. 548
collocation, mais qui a recouru contre cette éviction (
art. 250 al. 1 LP
), doit immédiatement contester, avant qu'il ne soit définitivement statué sur sa propre qualité de créancier et sous peine de forclusion, la collocation d'une autre créance (
art. 250 al. 2 LP
).
Cette question du
dies a quo
du délai pour agir en contestation de l'état de collocation, telle qu'elle est posée en l'espèce, n'a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral.
2.1
Ainsi qu'il ressort de l'abondante doctrine sur laquelle s'est fondée la cour cantonale, la qualité pour contester un état de collocation est acquise à l'intervenant dont le droit a été inscrit à cet état, indépendamment du fait de savoir s'il a été admis ou écarté par l'administration. En effet, l'opposant ne perd pas sa qualité pour agir du simple fait que son statut de créancier lui est disputé. Aussi longtemps que la prétention d'un créancier n'a pas été définitivement écartée, ce créancier doit être traité à l'égal des intervenants dont les prétentions ont été admises au passif. Le créancier dont la réclamation a été entièrement refusée, mais qui procède contre la masse en faillite pour être colloqué, a ainsi qualité pour agir en élimination de la créance d'un tiers; toutefois, le procès en élimination doit être suspendu jusqu'à droit connu sur l'issue du procès en collocation. Les deux actions étant soumises au même
dies a quo
(la publication du dépôt de l'état de collocation), le délai pour agir en élimination court dès la publication de l'inscription à celui-ci de la créance litigieuse et non pas seulement dès que l'action en collocation est admise. Il en va de même pour le créancier reconnu qui voit sa créance contestée par un tiers: il doit, s'il veut lui-même contester la production d'un autre créancier colloqué, agir immédiatement et ne pas attendre que soit déterminée sa qualité de créancier à l'issue du premier procès; le second procès devra être suspendu dans cette attente (A. DE GUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie [...], thèse Lausanne 1913, p. 120 s.; R. GÖSCHKE, Kollokationsplan und Kollokationsklage im schweizerischen Betreibungsrecht, thèse Berne 1915, p. 185 ss; CARL JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, 1920, n° 1 ad
art. 250 LP
; JEAN-FRANÇOIS PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 152 n. 194 s.; ERNEST BRAND, For des actions en matière de poursuite pour dettes et de faillite, V, FJS n° 1172 p. 7; DANIEL SPICHTY, Gegenstand, Rechtsnatur und Rechtskraftwirkung des Kollokationsplanes im Konkurs, thèse Bâle 1979, p. 85;
BGE 135 III 545 S. 549
VIKTOR URS FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, 1979, p. 66; NICOLAS JEANDIN, Poursuite pour dettes et faillite: état de collocation, FJS n° 990b p. 17; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2
e
éd. 2002, p. 42 s.; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 106 ad
art. 250 LP
; ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, p. 128 n. 1.2 s.; DIETER HIERHOLZER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, 1998, n
os
23 et 28 ad
art. 250 LP
; CHARLES JAQUES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n
os
39 s. ad
art. 250 LP
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
e
éd. 2008, § 46 n. 52).
2.2
A l'instar de l'autorité précédente, le Tribunal fédéral peut se rallier à la solution préconisée par les nombreux auteurs précités. Cette solution est d'ailleurs parfaitement conforme au texte légal, l'
art. 250 LP
prévoyant pour les deux actions un seul et même délai de 20 jours à compter de la publication du dépôt de l'état de collocation (
art. 249 LP
). Elle répond en outre à l'intérêt public d'une liquidation rapide de la faillite (cf.
art. 270 LP
), étant rappelé à cet égard que le tableau définitif de distribution des deniers ne pourra être dressé que lorsque tous les procès ayant trait à la fixation de l'actif et du passif de la masse auront été terminés (
art. 261 LP
et 83 al. 1 de l'ordonnance sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). La recourante a tort lorsqu'elle soutient que le dépôt de son action en élimination dans ledit délai n'aurait aucunement eu pour résultat une accélération de la procédure du fait de la suspension de ladite action jusqu'à droit connu sur l'action en collocation. Il y a de toute évidence gain de temps si l'action en cause doit simplement être reprise sitôt après sa suspension, plutôt que d'être alors seulement introduite dans les 20 jours. En outre, il est dénué de pertinence que, comme le prétend la recourante, le retard de son action n'ait pas causé d'inconvénients à l'intimée, dès lors que le délai d'ouverture d'action est un délai de déchéance (ou forclusion) procédural (BRACONI, op. cit., p. 122 n. 2.2 et les références citées aux notes 28 et 32) qui doit être impérativement respecté dans l'intérêt général des créanciers du failli.
2.3
La recourante conteste vainement la solution susmentionnée en faisant valoir que la doctrine soit ne préconiserait pas l'introduction simultanée des deux actions, ce qui serait le cas de JEANDIN, soit ne
BGE 135 III 545 S. 550
s'exprimerait pas clairement en ce sens, soit se baserait sur des réflexions incomplètes.
Elle a tort, tout d'abord, parce que l'auteur précité, après avoir exposé que le créancier dont la production a été écartée peut non seulement agir en collocation de sa propre créance, mais encore remettre en cause la créance d'un tiers, dit clairement que le procès en contestation de la collocation du tiers "devra être introduit tout comme l'autre dans les 20 jours de la publication de l'art. 249 II LP" et "sera suspendu en attendant droit définitivement jugé quant à l'admission de la propre production du demandeur". C'est dire que JEANDIN confirme la solution préconisée par le restant de la doctrine et retenue par la décision attaquée.
Ensuite, même si elle ne s'exprime pas toujours clairement ou complètement sur la question, voire suggère une simple possibilité et non une obligation d'introduire les deux actions simultanément, la doctrine va généralement dans le sens de la solution critiquée et, comme le retient l'autorité cantonale sans être sérieusement démentie par la recourante, elle ne contient aucun avis venant la battre en brèche.
2.4
C'est à raison que la décision attaquée mentionne également dans ce contexte le principe de l'immutabilité de l'état de collocation. Dicté par l'intérêt public (
ATF 108 III 23
), ce principe implique qu'une fois écoulé le délai de contestation de 20 jours, les créances qui y sont admises ne peuvent plus être remises en cause (cf.
ATF 113 III 17
consid. 2 p. 18;
ATF 102 III 155
consid. 3; arrêt 7B.94/2003 du 24 juin 2003 consid. 3). Le but de l'état de collocation consistant à déterminer de manière rapide et durable le passif d'une masse en faillite, les créanciers ont un intérêt manifeste à ne plus être inquiétés au sujet de l'admission de leurs productions une fois écoulé le délai légal de 20 jours suivant la publication du dépôt de l'état de collocation. Admettre que chaque nouveau créancier puisse remettre en question les collocations antérieures serait contraire à l'intérêt public. On doit donc attendre d'un créancier dont la production a été écartée de l'état de collocation, mais qui a agi contre cette éviction, qu'il conteste, avant qu'il ne soit définitivement statué sur sa propre qualité de créancier et sous peine de forclusion, la production d'un tiers créancier dans le délai de 20 jours.
En l'espèce, l'admission de la créance de l'intimée à l'état de collocation a fait l'objet d'une publication le 19 décembre 2007. La
BGE 135 III 545 S. 551
recourante, qui avait contesté sa propre éviction de l'état de collocation en avril 2005 et avait donc qualité pour agir en élimination de la créance de l'intimée, devait agir contre celle-ci dans les 20 jours suivant la publication du 19 décembre 2007. Le juge saisi aurait alors suspendu l'examen de cette seconde action jusqu'à droit connu sur sa qualité de créancière. Déposée le 19 avril 2008 seulement, la demande de la recourante était donc tardive, partant irrecevable. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
78425472-2207-46e7-b6e7-2162fb157826 | Urteilskopf
99 Ib 462
63. Extrait de l'arrêt du 16 novembre 1973 dans la cause Granges, Guérin, Roduit et Cie contre Commission fédérale des recours en matière de douane. | Regeste
Unterschiedliche Zollbehandlung von Waren nach dem Verwendungszweck. Teilweise Rückerstattung der Abgaben.
Der Nachweis der Verwendung zu einem die Zollermässigung rechtfertigenden Zweck kann auch auf eine Weise, die im Reglement der Oberzolldirektion nicht vorgesehen ist, geleistet werden. | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 99 Ib 462 S. 463
Résumé des faits:
A.-
La maison Granges, Guérin, Roduit et Cie (ci-après: la maison Granges et Cie) exploite des carrières et gravières à Charrat et Saillon, ainsi qu'une fabrique de produits en ciment. Pour les besoins de son exploitation, elle utilise 18 véhicules routiers et 24 machines de chantier, fonctionnant à l'huile Diesel. Elle emploie aussi de l'huile Diesel pour le chauffage de divers bâtiments et certains travaux de nettoyage. Enfin, elle en vend à des tiers.
Le 30 juin 1971, la maison Granges et Cie a adressé à la Direction générale des douanes une demande de remboursement partiel des droits de douane sur l'huile Diesel, dans la mesure où celle-ci avait été utilisée pour le chauffage, le nettoyage et le fonctionnement de machines de chantier, cela pour la période du 1er janvier au 30 juin 1971. La Direction des douanes de Lausanne a procédé le 5 juin 1972 à une inspection de l'exploitation, qui a révélé d'importantes lacunes dans la tenue des contrôles de la consommation de l'huile Diesel, tels que l'administration les prescrit. Se fondant sur cette inspection, la Direction générale des douanes a refusé le remboursement des droits pour la période de consommation du 1er janvier au 30 juin 1971, ainsi que pour deux périodes subséquentes, courant du 1er juillet 1971 au 15 février 1972 d'une part et du 16 février au 5 juin 1972 d'autre part. La décision arrête à 75 163 fr. 05, au total, le montant dont le remboursement est refusé.
La maison Granges et Cie a recouru à la Commission fédérale des recours en matière de douane, qui l'a déboutée par décision du 9 mars 1973.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la maison Granges et Cie requiert le Tribunal fédéral d'annuler
BGE 99 Ib 462 S. 464
la décision de la Commission fédérale des recours et d'ordonner le remboursement de 75 163 fr. 05. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de la cause à la Direction générale des douanes pour nouvelle décision.
C.-
La Commission fédérale des recours et la Direction générale des douanes concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Selon le tarif d'usage, annexé à la loi fédérale du 19 juin 1959 sur le tarif des douanes suisses, position 2710.20, l'huile Diesel pour l'alimentation des moteurs est passible d'un droit de 26 fr. 50 par 100 kg (LF du 16 mars 1967, chap. I, et ACF du 27 mars 1968, art. 1er).
En vertu de l'art. 40 al. 5 lit. a de l'ordonnance relative à la loi sur les douanes, du 10 juillet 1926 (dans sa teneur du 18 décembre 1961), le Département fédéral des finances et des douanes est habilité à prescrire que les importateurs de marchandises soumises à des droits différents selon le genre d'emploi acquittent à l'entrée les droits au tarif supérieur, la différence leur étant remboursée ultérieurement sur le vu d'une demande et de la justification de l'emploi. Ce département a rendu, le 4 novembre 1970, une ordonnance - ordonnance sur le régime du revers - selon laquelle, notamment, l'huile Diesel destinée aux machines pour la construction relevant elles-mêmes du chapitre 84 du tarif d'usage n'est frappée que d'un droit réduit à 10 fr. par 100 kg.
Enfin, se fondant sur la délégation de l'art. 3 al. 1 de l'arrêté fédéral concernant le financement des routes nationales, du 17 mars 1972, le Conseil fédéral a prescrit, par arrêté du 9 août 1972 (art. 3), que les droits de douane supplémentaires sur les carburants seraient restitués également dans tous les cas où ces carburants auraient été affectés à des usages énumérés dans les diverses ordonnances du Département fédéral des finances et des douanes concernant le traitement douanier différentiel des marchandises suivant l'emploi.
b) La Direction générale des douanes a établi un règlement concernant le remboursement partiel des droits de douane grevant l'huile Diesel utilisée dans l'industrie, l'artisanat et les entreprises publiques de transports, daté du 1er janvier 1967 (ci-après: le règlement sur le remboursement). Selon l'art. 2
BGE 99 Ib 462 S. 465
ch. 2, l'allégement douanier est accordé par la voie du remboursement de la différence des droits, sur demande du consommateur et moyennant la preuve de l'utilisation de l'huile Diesel à des fins bénéficiant de l'allégement douanier. L'art. 3 al. 1 dispose liminairement que les contrôles de la consommation sont indispensables pour fournir la preuve de l'utilisation au sens de l'art. 2 ch. 2. Il précise ensuite de manière détaillée les modalités des contrôles à tenir selon le genre de machines. Ces contrôles doivent notamment indiquer pour chaque machine la date du remplissage, la quantité introduite dans le réservoir, l'état du compteur kilométrique ou du compteur des heures de marche (à défaut de compteur, l'indication quotidienne des heures de marche), le lieu du remplissage et la signature du chauffeur ou machiniste. Pour les véhicules et machines ravitaillées à des colonnes distributrices, il faut tenir un contrôle des prélèvements pour chaque machine et un contrôle du réservoir d'entrepôt. Selon l'art. 3 al. 3, la quantité d'huile Diesel prélevée dans les réservoirs ou les fûts, ou introduite dans les réservoirs des machines doit chaque fois être constatée selon des règles précisées à l'alinéa suivant. Elle ne peut être simplement estimée. Enfin, l'art. 3 al. 7 dispose que la tenue inexacte des contrôles et l'inobservation des prescriptions y relatives ont pour conséquence le refus de l'allégement douanler.
3.
a) La Commission fédérale des recours en matière de douane admet elle-même que le règlement sur le remboursement, édicté par la Direction générale des douanes, n'a pas la valeur d'une ordonnance d'exécution. Avec raison. En vertu de l'art. 7 de la loi fédérale du 12 mars 1948 relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois, les services des départements n'ont la compétence d'édicter des dispositions ayant force obligatoire générale que si une loi ou un arrêté fédéral le prévoit. Tel n'est pas le cas en l'espèce.
La cause doit dès lors être jugée sur la base de l'art. 7 de l'ACF du 9 août 1972 concernant la taxe supplémentaire sur les carburants, applicable aussi au droit de base, ainsi que de l'art. 40 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les douanes (OLD), auquel il renvoie.
b) La première de ces dispositions prescrit pour les usages autres qu'agricoles ou sylvicoles, et ainsi pour la présente
BGE 99 Ib 462 S. 466
espèce, le système des justifications (Nachweisverfahren), qu'elle ne définit pas. L'art. 40 OLD, auquel elle renvoie, ne le définit pas davantage. Cependant, il contient une délégation de compétence en faveur du Département des finances et des douanes, délégation dont les termes - exiger des preuves supplémentaires, édicter des prescriptions générales de procédure, prévoir des mesures de contrôle et de sûreté - vont aider à définir le système des justifications.
Ce système s'oppose au système des normes, ou système estimatif, admis dans l'agriculture et la sylviculture. Il ne permet donc pas, pour déterminer les quantités consommées à des usages justifiant l'allégement, de s'en remettre à des estimations fondées sur les données de l'expérience. Le requérant doit fournir la preuve des quantités consommées pour de tels usages.
Sur ces bases, la Direction générale des douanes a émis des instructions évidemment utiles, voire nécessaires en l'absence d'une ordonnance d'exécution. Ces instructions indiquent à l'importateur ce qu'il devra prouver pour obtenir le dégrèvement et comment il devra le prouver. C'est l'objet notamment de l'art. 3, résumé ci-dessus (consid. 2 b). L'administré est ainsi renseigné sur la manière de procéder pour être assuré d'obtenir l'allégement. En même temps, l'administration rationalise ses opérations de contrôle. L'importateur qui ne se conforme pas aux instructions ainsi données devra s'en prendre à lui-même s'il doit tenter de faire d'une autre manière la preuve, dont la charge et le coût lui incombent, qu'il a employé de l'huile Diesel à des fins justifiant l'allégement.
c) Mais l'administration lèse l'importateur lorsqu'elle déclare les autres preuves irrecevables en se fondant sur l'art. 3 al. 7 de son règlement. Lorsque, en l'absence des preuves prescrites, il y a néanmoins la certitude qu'une quantité déterminée de marchandises à traitement douanier différentiel a été affectée à un usage justifiant l'allégement, il n'y a pas de raison valable de refuser cet allégement. Le seul souci d'épargner à l'administration l'examen de preuves inhabituelles ne suffit pas à justifier une sanction aussi lourde que le refus de remboursement, qui peut porter sur des montants considérables. Certes, la négligence de l'importateur, dûment avisé, permettra de trancher les questions douteuses à son détriment. Mais on ne saurait refuser de tenir compte de faits incontestables, simplement
BGE 99 Ib 462 S. 467
parce que la preuve n'a pas été faite par les moyens prévus par le règlement.
La présente cause illustre bien la question. Il tombe sous le sens que la maison recourante, qui a employé plus de vingt machines de chantier pendant environ dix-huit mois, a affecté à un usage appelant dégrèvement des quantités probablement importantes d'huile Diesel. Le principe du remboursement d'un certain montant peut être tenu pour acquis. La preuve des quantités employées pourra sans doute être apportée, au moins dans une mesure partielle, même en l'absence des fiches de contrôle que la maison recourante a omis de tenir. Dès lors que la charge et les frais de cette preuve lui incombent et que, vraisemblablement, elle aboutira en partie, il n'y a pas de motif raisonnable de lui refuser le droit de la tenter.
La décision attaquée, qui refuse cette faculté à la maison recourante, est ainsi entachée d'une erreur de droit, ce qui entraîne l'admission du recours.
4.
... (Renvoi de la cause à la Direction générale des douanes). | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
784a2505-f5ef-4656-8d7d-4e3bd9b0c55e | Urteilskopf
120 II 423
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Dezember 1994 i.S. I. c. M. (Berufung) | Regeste
Entschädigung des Notwegrechts (
Art. 694 Abs. 1 ZGB
).
Führt der Notweg über eine bereits bestehende Zufahrt, darf die Entschädigung in Abweichung von der globalen Ermittlung der Wertdifferenz auch so berechnet werden, dass sich der Berechtigte am Verkehrswert der vom Notweg konkret beanspruchten Fläche angemessen beteiligt. | Erwägungen
ab Seite 423
BGE 120 II 423 S. 423
Aus den Erwägungen:
7.
a) ...
Die Stellung des Notwegberechtigten ist derjenigen eines Exproprianten ähnlich (
BGE 85 II 392
E. 3 S. 402,
BGE 45 II 23
E. 2 S. 26). Diese Parallele ergibt sich einerseits aus dem Wortlaut von
Art. 694 Abs. 1 ZGB
, wonach eine "volle Entschädigung" geschuldet ist (so auch
Art. 16 EntG
; SR 711), andererseits auch aus dem Umstand, dass für die Berechnung der Entschädigung ausschliesslich die Nachteile des Notwegbelasteten
BGE 120 II 423 S. 424
massgeblich sind, die Vorteile des Notwegberechtigten mithin unberücksichtigt bleiben (MEIER-HAYOZ, N. 78 zu
Art. 694 ZGB
). Aus diesen Gründen wird zu Recht die Ansicht vertreten, für die Berechnung seien die Grundsätze der Enteignung heranzuziehen mit der Folge, dass der Notwegbelastete schadenersatzrechtlich im Ergebnis gleich gestellt wird, wie wenn das Grundstück von keinem Notwegbegehren bedroht wäre (CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Diss. Bern 1969, S. 131 und 133 mit Fn. 7 f. und 9; HAAB, N. 22 zu
Art. 694 - 696 ZGB
; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Aufl. 1953, S. 176 bei und mit Fn. 25). Demnach entspricht die Entschädigung der Differenz zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten und demjenigen des mit dem Notweg belasteten Grundstücks (
BGE 114 Ib 321
E. 3 S. 323 f. mit Hinweisen; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 173 zu
Art. 19 EntG
).
Häufig, besonders wenn es sich beim belasteten Grundstück wie hier um ein überbautes handelt, ist die klassische Differenzberechnung auf der Basis der beiden Eckwerte mit Schwierigkeiten behaftet, die der Schätzung aleatorische Züge verleihen, nicht anders als bei der Schadenermittlung im Vertrags- und im zivilrechtlichen Deliktsrecht, die im Grundsatz ebenfalls auf einer Differenzberechnung beruht (
BGE 116 II 441
E. 3a S. 444,
BGE 104 II 198
E. a S. 199 mit Hinweisen). Die Schätzung bleibt daher in solchen Fällen, gleich wie im Enteignungsverfahren, mit Vorteil auf die Wertdifferenz des vom Notwegrecht konkret beanspruchten Grundstückteils allein beschränkt. Folglich ist es bundesrechtskonform, wenn der Notwegberechtigte sich am Verkehrswert der von ihm beanspruchten Fläche durch Einkauf angemessen beteiligt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 28. April 1992 i.S. H., E. 3; vgl. auch das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 4. Mai 1987, in: Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden, 1987, S. 12 f., Nr. 1 E. 4). | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7851a54a-3583-4cb3-9334-2e9f2b06da99 | Urteilskopf
100 Ia 131
20. Estratto della sentenza 22 maggio 1974 nella causa Pirovano e altri contro Consiglio di Stato del cantone Ticino | Regeste
Gemeingebrauch, gesteigerter Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen.
Merkmale des Gemeingebrauchs und seine Abgrenzung gegenüber gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung. Die Benutzung des öffentlichen Strandes durch die Anstösser und ihre Gäste stellt, sofern keine Bade- oder sonstige Anlage errichtet und keine Handelstätigkeit ausgeübt wird, einen Gemeingebrauch dar, ausser wenn dadurch eine gleichartige Mitbenutzung durch die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird (Erw. 5).
Gesetzmässigkeit von Abgaben.
Voraussetzungen und Grenzen der Gesetzesdelegation bei Gebühren (Erw. 6).
Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage im vorliegenden Fall bejaht (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 100 Ia 131 S. 132
Riassunto dei fatti:
Con una serie di decisioni emanate nel marzo 1972 il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del cantone Ticino, fondandosi sugli
art. 13 e 15
del Reglamento d'applicazione del 22 dicembre 1967 (Re) della legge ticinese sulla costruzione, la manutenzione e l'uso delle strade cantonali, del 17 gennaio 1951 (LCMS), poneva a carico di proprietari, affittuari o gerenti di campeggi situati lungo le sponde dei laghi Verbano e Ceresio una tassa per l'uso particolare del demanio pubblico durante gli anni 1968, 1969 e 1970. Il Consiglio di Stato rigettava i gravami interposti dinnanzi ad esso dagli interessati. Questi hanno impugnato avanti il Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico le risoluzioni del Consiglio di Stato che li concernono, chiedendone l'annullamento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Tutti i ricorrenti sollevano la censura di violazione dell'art. 4 CF.
a) Nel ricorso di Annalise Cremer si fa - almeno secondo il senso che dev'essere attribuito alla motivazione - rimprovero al Consiglio di Stato di esser caduto nell'arbitrio per aver considerato quale uso particolare (Sondernutzung) o uso accresciuto (gesteigerten Gemeingebrauch) ciò che in realtà è uso comune (Gemeingebrauch) della cosa pubblica.
b) In tutti i ricorsi inoltre, la censura d'arbitrio è motivata con la carenza di base legale per l'imposizione del richiesto tributo.
c) In taluni ricorsi la violazione dell'art. 4 CF è ravvisata inoltre nella disparità di trattamento o nel diniego di giustizia formale.
Alcuni ricorrenti invocano pure, in relazione all'assenza di base legale, la violazione del principio della separazione dei poteri, nonchè del divieto della doppia imposizione e della libertà di industria e di commercio.
Le censure, in quanto necessario, saranno esaminate in quest'ordine.
4.
a) L'art. 99 della legge ticinese di applicazione e complemento al CC (LAC), nella versione introdotta con la novella del 18 dicembre 1968, specifica che "le cose senza
BGE 100 Ia 131 S. 133
padrone e quelle di dominio pubblico sono soggette alla giurisdizione del Cantone, rispettivamente degli enti pubblici locali, secondo le norme delle leggi speciali. Tra le cose di dominio pubblico, soggette alla sovranità del Cantone, il capoverso secondo annovera segnatamente "le acque dei laghi, fiumi, torrenti e degli altri bacini e corsi d'acqua..., semprechè non sia provato un diritto prevalente di proprietà privata".
b) Ai laghi, ed alla loro protezione, è dedicata specialmente la legge cantonale sulla delimitazione delle acque pubbliche e la protezione delle rive dei laghi del 20 novembre 1961 (LPRL). Dopo aver richiamato (art. 1) i disposti degli art. 664 CC e 99 LAC, l'art. 2 stabilisce che il limite del dominio pubblico è determinato, salvo segno contrario, dal livello medio dello specchio d'acqua e specifica che "la riva bianca appartiene in ogni caso al dominio pubblico".
L'art. 4 LPRL recita: D. Destinazione
"Le acque pubbliche, le rive bianche e i terrini di nuova formazione sono di uso comune."
Sull'area di dominio pubblico è vietato erigere costruzioni o alterare lo stato del terreno specialmente con cinte o siepi che interrompano il transito (art. 5 cpv. 1). Opere lacustri (pontili, boe) e altre costruzioni mobiliari possono essere concesse dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni (art. 5 cpv. 2). Fra le costruzioni immobiliari solo le darsene sono espressamente contemplate dalla legge. Per esse è necessaria l'autorizzazione o la concessione del Dipartimento secondo che siano su area privata oppure pubblica (art. 13/1); il libero transito lungo la riva del lago dev'essere assicurato (art. 13/2). Deroghe al divieto di costruzione stabilito dall'art. 5 ed alle ulteriori disposizioni concernenti gli arretramenti, le distanze, gli indici di occupazione e le altezze (art. 7/11 e 16 LPRL) possono esser consentite dal Consiglio di Stato nei casi previsti dall'art. 18 cpv. 1. Anche l'occupazione di aree di dominio pubblico può esser concessa per opere di interesse pubblico e turistico generale (art. 18 cpv. 3). L'art. 30 LPRL prevede che "i permessi di cui agli art. 5, 13, 18 cpv. 3, 27 e 28 della legge sono dati in forma di concessione precaria" (cpv. 1), per la quale "viene prelevata una tassa mediante decreto esecutivo" (cpv. 7), "il cui provento è destinato all'acquisto, alla creazione o alla sistemazione
BGE 100 Ia 131 S. 134
di fondi sulla riva dei laghi". L'art. 31 LPRL abilita il Consiglio di Stato ad emanare mediante decreto esecutivo le norme particolari.
Detto regolamento (ReLPRL) è del 3 agosto 1962. Esso precisa il concetto di "riva bianca", definendola "la fascia di terreno occupata, anche non continuamente, dall'acqua e priva di vegetazione o con vegetazione acquatica" (art. 7 cpv. 1 ReLPRL). Quanto alle tasse per l'occupazione di aree di dominio pubblico, giusta gli art. 5, 13, 18 cpv. 3 et 27 della legge, il regolamento si limita a specificare ch'esse "variano da fr. 10.- a fr. 50.- annualmente e per ogni mq". Fissate dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni, esse debbono esser versate anticipatemente per l'intero periodo della concessione.
c) D'altro canto, la legge sulla costruzione, sulla manutenzione e sull'uso delle strade cantonali del 17 gennaio 1951 (LCMS) precisa, anzitutto, ciò che le strade cantonali comprendono (art. 2 LCMS): il campo stradale, le banchine, le cunette e i loro spazi, i marciapiedi, i muri di sostegno, le piazzette di deposito e, in genere, tutte le opere lungo le strade stesse costruite dallo Stato ad eccezione dei muri di controriva e delle scarpate. Essa si occupa quindi del piano regolatore, della costruzione e correzione delle strade cantonali (Titolo II, Capitoli I-III), della loro manutenzione (Titolo III), delle strade comunali, patriziali, ecc. (Titolo IV), delle tombinature e fognature (Titolo V), delle strade abbondonate (Titolo VI), della polizia (Titolo VII) e della circolazione stradali (Titolo VIII). Il Titolo VII - polizia stradale - che qui interessa, contiene norme circa la distanza delle costruzioni dalle strade, i muri di cinta, le finestre, i pluviali (art. 48-53). Occupazione provvisoria delle strade
"Le concessioni precarie per occupazione stabile o provvisoria delle strade, del sottosuolo stradale o delle aree di proprietà dello Stato sono rilasciate dal dipartimento delle pubbliche costruzioni e sono soggette alle disposizioni ed alle tasse previste da speciale decreto esecutivo.
Le concessioni per occupazioni temporanee ed il prelevamento delle relative tasse spettano ai comuni, in quanto essi abbiano assunto la manutenzione stradale."
Il capitolo II del regolamento di applicazione della LCMS del 22 dicembre 1967 è dedicato all'"uso particolare e all'uso accrescituto del demanio pubblico cantonale". L'art. 10 precisa
BGE 100 Ia 131 S. 135
che, ove non sia diversamente stabilito da leggi speciali, l'uso particolare e l'uso accresciuto richiedono una concessione, rispettivamente un'autorizzazione del Dipartimento delle pubbliche costruzioni. Gli art. 13, 14, 15 hanno il seguente tenore: Art. 13
"E' considerato uso particolare del demanio pubblico segnatamente: l'occupazione del suolo con costruzioni di stabili, comprese le sporgenze di gronde, balconi ecc.; l'attraversamento delcampo stradale con condotte di qualsiasi genere, come fognature, cavi, condotte per acqua potabile; l'esercizio di stabilimenti balneari lungo le rive dei laghi e dei fiumi, di campeggi e simili. Art. 14
E' considerato uso accresciuto del demanio pubblico segnatemente il deposito, anche temporaneo, di materiali, di macchinari ecc.; la formazione di ponteggi e di stecconate, di accessi alla proprietà privata, di diramazioni stradali, di porti e ancoraggi per l'attracco dei natanti; la posa di boe, di cinte o di cancelli sopra i muri delle strade o gli argini o le rive dei fiumi; l'immissione di acque di rifiuto nei corsi d'acqua o laghi, nelle fognature e nelle cunette delle strade; l'attraversamento con condotte aeree; la posa di tende, di fanali, di insegne e simili, sporgenti sull'area pubblica; la sosta di veicoli per l'esercizio di commerci e il posteggio continuato dei veicoli; l'esposizione di bancarelle per la vendita di merci e simili. Art. 15
Le concessioni sono soggette alle seguenti tasse annuali:
a) occupazione con costruzioni stabili, comprese le sporgenze di gronde, balconi e simili: da fr. 1.- a fr. 10.- il mq;
b) attraversamento con fognature, condotte per acqua potabile, cavi e simili: da fr. 0.10 a fr. 2.- il ml; tassa minima fr. 1.;
c) copertura corsi d'acqua da fr. 1 - a franchi 10.- il mq;
d) appoggio ai muri di sostegno della strada: il 3% del costo di costruzione del muro;
e) esercizio di stabilimenti balneari, di campeggi e simili:
a) lungo le rive dei laghi da fr. 20.- a fr. 500.-- il ml. di riva di lago prospicente lo stabilimento e il campeggio;
b) lungo le rive dei fiumi, da fr. 50.- a fr. 1000.--."
BGE 100 Ia 131 S. 136
5.
Uso particolare della cosa pubblica.
a) I campeggi, di cui i ricorrenti sono proprietari, o affittuari, o gerenti, sorgono tutti, secondo quanto è desumibile dagli atti, su fondi di proprietà privata che confinano o sono vicini alle rive dei laghi Ceresio e Verbano.
L'autorità cantonale non sostiene che le istallazioni dei campeggi occupino suolo pubblico, nè che su questo i ricorrenti esercitino una qualsiasi attività commerciale diretta. Essa si fonda sulla circostanza che gli ospiti dei campeggi usufruiscono della spiaggia per il loro svago, l'esercizio di attività ricreative o sportive, in particolare per prendere il sole e fare il bagno. La spiaggia, per carenza di vie pubbliche d'accesso, è sovente raggiungibile per via di terra solo attraverso i fondi privati, segnatamente i campeggi. L'approdo per via d'acqua, di cui non viene contestata la possibilità, è inusitato; la presenza dei campeggiatori distoglie oltretutto l'ulteriore pubblico dall'accedervi. Ne viene che gli ospiti dei campeggi - argomenta l'autorità cantonale - usufruiscono della riva bianca a titolo esclusivo: ciò adempie, a mente del Consiglio di Stato, gli estremi dell'uso particolare, e fa nascere a carico di chi gerisce i campeggi, ritraendone utile, l'obbligo del pagamento di una tassa di concessione.
b) Giusta l'art. 664 CC, il godimento e l'uso delle cose di dominio pubblico è regolato dalla legislazione cantonale, che lo può abrogare o limitare (RU 88 I 23 consid. 7;
95 II 19
). L'art. 4 LPRL sancisce espressamente che le acque pubbliche, comprese le rive bianche, sono di uso comune. Libero, uguale per tutti, gratuito (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 294 ss), l'uso comune si contrappone all'uso privativo, nelle due forme dell'uso accresciuto e dell'uso particolare, che l'autorità cantonale può vincolare ad un'autorizzazione, rispettivamente ad una concessione anche in assenza di una base legale (RU 73 I 217
;
75 I 15
;
81 I 86
;
88 I 25
consid. 7
;
95 I 249
consid. 3
;
96 I 225
;
99 Ia 392
). Contenuto e limiti dell'uso comune sono talora imprecisi e di disagevole definizione. Due criteri si ritrovano in giurisprudenza: da un lato, occorre che esso rientri nel novero del consueto, tanto per la sua natura quanto per la sua intensità; dall'altro, che non impedisca o intralci sensibilmente il concorso di altri nell'uso della cosa (RU 75 I 14, 77 I 288
;
79 I 336
;
93 I 645
).
BGE 100 Ia 131 S. 137
c) La giurisprudenza ha più volte rilevato (RU 56 I 267
;
75 I 14
consid. 4
;
95 I 247
) che la facoltà di fare il bagno e di utilizzare a tal fine la riva rientra nel novero delle utilizzazioni addirittura tipiche delle acque pubbliche. Mentre altri usi un tempo consuetudinari - abbeverare il bestiame, lavare i panni - sono in regresso o sono addirittura scomparsi negli ultimi decenni, quello di fare il bagno si è maggiormente diffuso col modificarsi delle abitudini di vita, lo sviluppo del turismo, delle attività sportive e delle cure balneari ed elioterapiche; e v'è da attendersi un ulteriore incremento, quando i problemi dell'inquinamento delle acque saranno risolti. Non v'è quindi dubbio -nè l'autorità cantonale sostiene il contrario - che i singoli ospiti dei campeggi fanno del suolo e dell'acqua pubblici un uso che, per sua natura e intensità, rientra nel novero del consueto, e pertanto si classifica come uso comune a'sensi dello art. 4 LPRL. Che quest'uso sia fatto collettivamente non muta la sua caratteristica, anzi la conferma.
d) Ma neppure può esser ritenuto l'argomento dell'autorità cantonale, per cui gli ospiti dei campeggi impedirebbero o ostacolerebbero il concorrente uso comune da parte di altri. Certo, i proprietari dei fondi rivieraschi - e di conseguenza i loro ospiti - godono nei confronti di terzi di un vantaggio di fatto per l'esercizio dell'uso comune. Codesto vantaggio, dipendente dalla situazione dei luoghi, non fonda però alcun statuto giuridico particolare a loro favore. La sua scomparsa o restrizione non li legittima nè a domandare il ripristino, nè ad ottenere indennità, come la giurisprudenza del Tribunale federale ha costantemente ritenuto in caso di abbandono o correzione di una strada pubblica, di correzione o prosciugamento di un'acqua pubblica (RU 20 p. 66
;
23 I 116
;
47 II 80
;
48 I 117
;
61 I 231
;
79 I 205
;
83 I 149
;
88 I 27
;
91 I 408
;
92 I 510
), con la sola eccezione, fondata sulla legge federale d'espropriazione, del proprietario di un fondo che, a seguito di espropriazione parziale perda ogni accesso alla via pubblica (RU 95 I 305; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 296/97).
Contrariamente a quanto si verifica in caso di uso accresciuto o particolare, il concorrente uso comune da parte di terzi non è reso disagevole o addirittura impossibile dall'uso esercitato dai rivieraschi e dai loro ospiti, che è e rimane uso comune. Causa di codeste difficoltà è infatti unicamente la
BGE 100 Ia 131 S. 138
situazione dei luoghi, segnatamente la carenza di adeguati accessi viari pubblici alla riva, della quale i proprietari rivieraschi non possono esser tenuti responsabili. Se i campeggi fossero abbandonati. le difficoltà di esercizio dell'uso comune da parte di terzi non muterebbero fintanto che lo Stato non provvedesse a rendere agevolmente accessibile per via di terra, oltre che con l'approdo, la riva del lago. Il fatto che la riva bianca sia di uso comune, non legittima infatti ancora il pubblico a utilizzare la proprietà privata per raggiungerla (RU 56 I 267).
Diversa sarebbe la situazione, sotto questo profilo, soltanto se i proprietari dei fondi rivieraschi avessero, con cinte o in altra maniera, occluso passaggi pubblici esistenti verso la spiaggia o altrimenti impedito il transito lungo la stessa: ma l'autorità cantonale non afferma neppure che ciò si sia verificato.
e) E'vero che l'art. 13 ReLCMS definisce uso particolare segnatemente l'esercizio di stabilimenti balneari, di campeggi e simili "lungo" le rive dei laghi e dei fiumi. Ma, se non si vuol svuotare la nozione di uso comune di ogni senso, il termine "lungo" le rive deve essere inteso nel senso di "sulle" rive, e l'uso particolare deve presupporre l'occupazione, perlomeno temporanea, di suolo pubblico con gli impianti balneari o di campeggio, cosi come d'altronde si evince chiaramente dall'ulteriore testo dell'art. 13 e da quello dell'art. 14 ReLCMS, ove è sempre discorso di impianti che occupano il suolo. D'altro canto, l'autorità cantonale non pretende neppure che la riva sia dai ricorrenti utilizzata per svolgervi attività commerciali, ad esempio per vendervi merci ai bagnanti.
Si deve cosi concludere che manifestamente a torto, ed arbitrariamente, l'autorità cantonale, in assenza di qualsiasi impianto stabile e di qualsiasi attività commerciale sul suolo pubblico. ha ritenuto adempiuti gli estremi dell'uso particolare. La censura, sollevata nel ricorso di Annalise Cremer, appare cosi fondata, ciò che comporta l'annullamento della relativa decisione del Consiglio di Stato già per il suddetto motivo.
6.
Base legale dei tributi.
a) Le somme di denaro che il Cantone esige dai ricorrenti costituiscono pubblici tributi e precisamente tasse (annuali) per la concessione dell'uso particolare del dominio pubblico.
BGE 100 Ia 131 S. 139
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, approvata dalla dottrina dominante (RU 97 I 203 b, 347 e 804 e riferimenti), tutti i pubblici tributi - ad eccezione delle semplici tasse di cancelleria - debbono fondarsi su una base legale, nel senso che la legge formale deve perlomeno stabilire, accanto al principio, le premesse, la misura dell'imposizione e la cerchia dei soggetti fiscali. Anche quando il diritto cantonale non esclude la delegazione del potere legislativo all'esecutivo, viola pertanto il principio della legalità (RU 97 I 347), rispettivamente quello della separazione dei poteri, ancorato in tutte le costituzioni cantonali (RU 93 I 44), il legislatore che lasci all'esecutivo il compito di stabilire gli elementi essenziali del tributo (RU 92 I 47
;
95 I 251
/52
;
97 I 348
lett. f e 804 consid. 7; cfr. anche 98 Ia 109 e 592).
In materia di imposte vere e proprie, quand'anche esse contengano elementi propri di una tassa, queste esigenze sono assolute, come il Tribunale federale ha confermato nella recente sentenza RU 100 Ia 66 consid. 2a. Per contro esse possono apparire eccessivamente rigide allorquando si tratta di determinati tipi di tributi causali. Cosi il Tribunale federale si è posto in RU 97 I 204 consid. 5 e 348a, senza risolverlo, il problema di sapere se l'esigenza di una base legale in senso formale non possa esser abbandonata (o attenuata), oltre che per le tasse di cancelleria, per altre tasse che in virtù della loro stessa natura, cioè perchè rappresentano la contropartita di una prestazione fatta dall'ente pubblico, sono assoggettate ai principi della proporzionalità e della copertura dei costi, che il cittadino può invocare accanto a quello dell'uguaglianza, per esigerne la giudiziale mitigazione. Il problema è stato altresì sollevato, ma lasciato aperto, a proposito dei contributi (cfr. RU 99 Ia 603 consid. 5b).
Nella recente sentenza RU 99 Ia 697 ss. il Tribunale federale ha risolto in senso affermativo il quesito trattandosi della tariffa per l'ispezione delle carni. Nel caso concreto, è stato ritenuto sufficiente che la legge formale stabilisca il principio della percezione della tassa, delegando il compito di allestire la tariffa in modo affatto generale all'esecutivo. A codesta conclusione il Tribunale federale è pervenuto tenendo conto, da un lato, del carattere prettamente tecnico della tariffa, della molteplicità dei criteri entranti in considerazione, della necessità
BGE 100 Ia 131 S. 140
di frequenti periodici adattamenti, e rilevando, dall'altro che un riferimento nella legge formale ai principi costituzionali della copertura dei costi, della proporzionalità e dell'uguaglianza di trattamento, al cui rispetto l'autorità esecutiva è comechessia tenuta, non avrebbe alcuna portata propria. Inoltre il Tribunale federale ha sottolineato che, nel citato caso, contribuiva all'attenuazione dell'esigenza di una base formale la circostanza che la tariffa, elaborata dal Governo cantonale, esigeva l'approvazione del Consiglio federale. A scanso d'equivoci, il Tribunale federale ha però subito soggiunto che quest'inflessione della giurisprudenza non può automaticamente valere per tutti i tipi di tasse, ed ancor meno per tutti i tributi causali.
b) Tanto la LPRL quanto la LCMS - nell'ipotesi, sostenuta dal Consiglio di Stato, ma combattuta dai ricorrenti, ch'essa sia applicabile non solo alle strade ed ai loro annessi, ma al dominio pubblico in genere - si limitano a sancire il principio della percezione di una tassa, delegando al Consiglio di Stato di stabilirne modalità e misura con decreto esecutivo (art. 30 LPRL'art. 57 LCMS).
Secondo la giurisprudenza anteriore alla sentenza Emmenegger, testè citata, il requisito della base legale formale non è soddisfatto, la legge non fornendo alcuna indicazione circa gli elementi essenziali della prevista tassa.
Legittimati a criticare la costituzionalità delle disposizioni che loro sono state applicate, ancorchè il termine per l'impugnazione diretta delle norme sia trascorso (RU 97 I 780 consid. 2, 808, 915 consid. 4a), i ricorrenti otterrebbero l'annullamento delle impugnate decisioni a meno che il temperamento introdotto dalla sentenza Emmenegger al precedente rigore giurisprudenziale sia da estendere anche al caso qui in discussione, il che resta da esaminare.
c) I tributi richiesti dai ricorrenti sono tasse di utilizzazione per la concessione di un uso particolare del dominio pubblico. Per la loro stessa natura, a simili tasse il principio della copertura dei costi, che vige in materia delle altre tasse amministrative, non torna applicabile. E'vero che queste tasse sono considerate di regola soggette al principio dell'equivalenza, nel senso che debbono corrispondere al valore economico della prestazione effettuata dallo Stato. In giurisprudenza è però già stato ammesso che il loro gettito, diversamente da quanto è
BGE 100 Ia 131 S. 141
prescritto per le tasse amministrative, può superare l'onere imposto allo Stato, e quindi lasciare un utile (RU 52 I 44 ss, 72 I 396; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, III ed. n. 412 IV). In questo senso, costituendo un cespite di introito fiscale, esse si avvicinano alle imposte.
Rispondendo affermativamente al quesito postosi dal Tribunale federale in RU 97 I 204 e 348, il Tribunale amministrativo di Zurigo ha tuttavia ammesso in genere che per le tasse d'utilizzazione basta la statuizione del principio del prelievo nella legge formale, con delega all'esecutivo di fissarne l'ammontare e le premesse con ordinanza (ZBl 73 (1972) p. 355 consid. 3b; 75 (1974) p. 110 consid. 2 e 111 consid. b). I motivi invocati dal Tribunale amministrativo di Zurigo - molteplicità e diversità delle fattispecie da ordinare, necessità di adattamenti solleciti in caso di mutamento delle circostanze -possono certo apparire di rilievo, ed è comprensibile che siano invocati per superare il requisito della base formale riferito a quelle tasse d'utilizzazione per le quali il criterio dell'equivalenza della prestazione appare affidante e soprattutto praticabile. Si può sostenere che ciò si verifica quando il valore della prestazione dello Stato può essere raffrontato al valore di un'uguale prestazione di libero mercato: la tassa per il temporaneo uso di una sala di un edificio pubblico, ad esempio (ZBl 73 (1972) p. 355), può essere raffrontata alla locazione di un corrispondente locale in un edificio privato; la tassa per la posa di un banco di vendita temporaneo su suolo pubblico, all'importo richiesto normalmente da un privato. In genere, si tratterà comunque di importi relativamente modesti. Diverso è il discorso allorquando la prestazione effettuata dallo Stato, per la sua natura particolare o il monopolio di fatto da esso detenuto, non è suscettibile di esser misurata con parametri di mercato o soltanto in virtù di una valutazione dell'interesse soggettivo del beneficiario (in senso analogo RU 99 Ia 603 c. 5b). Lo stesso Tribunale amministrativo di Zurigo (ZBl 75 (1974) p. 111) ha riconosciuto non potersi far eccezione al principio della base legale formale per la tassa dovuta dal beneficiario d'una deroga alla distanza legale di una costruzione da un corso d'acqua pubblico, nè per le tasse di concessione di acque pubbliche (1 c.).
Di una tassa di utilizzazione di questa natura si tratta appunto nel caso in esame. Non solo, tutte le rive dei laghi e
BGE 100 Ia 131 S. 142
corsi d'acqua essendo pubbliche, manca la possibilità di un qualsiasi riferimento ai prezzi usuali del mercato privato, ma la posizione di monopolio detenuta dallo Stato può indurre l'amministrazione a conferire a codeste tasse il carattere di introiti fiscali, come lo dimostra, d'altronde, proprio l'entità considerevole dei tributi annui richiesti dai ricorrenti (da un minimo annuo di fr. 860.-- ad un massimo di fr. 32500.--).
La questione di sapere se, per talune tasse di utilizzazione, l'esigenza di una base legale formale possa essere attenuata può quindi restare aperta. In ogni caso, una simile deroga al principio non si giustifica per le tasse in esame che per la loro natura, la indeterminatezza dei criteri applicabili alla loro fissazione ed infine la loro rilevanza sono, sotto il profilo della legalità, da assimilare alle imposte. Così come il Tribunale federale ha ritenuto in RU 95 I 243 ss (251), per un caso analogo (tassa per l'utilizzazione di acque pubbliche per la formazione di una darsena su fondo privato), il requisito della base legale in senso formale è in questi casi irrinunciabile.
Ne viene che i ricorsi debbono essere ammessi, poichè le impugnate tassazioni mancano della sufficiente base legale e violano, con l'art. 4 CF, anche il principio della separazione dei poteri.
7.
D'altronde - sia rilevato a titolo abbondanziale - i gravami meriterebbero accoglimento, quand'anche si volesse ammettere che, in materia di tasse per l'utilizzazione del pubblico demanio, un'attenuazione delle esigenze formali appaia opportuna.
a) Se si volesse tener per sufficiente una delegazione di poteri dal legislativo all'esecutivo, almeno si dovrebbe pretendere che essa sia chiara con riferimento al suo oggetto e non lasci alcun dubbio circa l'intenzione del legislatore di sottoporre a tassa un determinato uso del pubblico demanio.
A tale requisito non soddisfa certamente l'art. 57 nel quale Consiglio di Stato ravvisa la disposizione delegante. Come emerge dal titolo, dalla sistematica e dal testo (cfr. sopra consid. 4b), la LCMS si riferisce manifestamente ed esclusivamente alle strade pubbliche. Già in virtù dell'art. 99 LAC, che rinvia per il dominio pubblico alle singole leggi speciali, essa non ha per oggetto le rive dei laghi e dei fiumi. Che l'art. 57 LCMS, accompagnato dall'esplicita marginale "occupazione provvisoria di strade", nomini, oltre le
BGE 100 Ia 131 S. 143
strade vere e proprie ed il loro sottosuolo, anche "le aree di proprietà dello Stato", non consente, contrariamente alla tesi dell'autorità cantonale, di sussumere sotto tale richiamo - affatto marginale - ogni e qualsiasi parte del pubblico dominio, ma soltanto quelle porzioni che siano in relazione con le strade, anche se non ne formano parte integrante a'sensi dell'art. 2 LCMS: si pensi per esempio agli scorpori residui dopo la costruzione di una strada, od alle strade abbandonate (art. 44 LCMS). Se il legislatore, con quell'accenno, avesse inteso alludere all'intero demanio pubblico, si sarebbe sicuramente servito di altri termini. Non solo, ma se avesse inteso delegare al Consiglio. di Stato il potere di prelevare tasse a carico di bagnanti o campeggiatori, non avrebbe mancato di accennarvi o nella legge specifica sulla protezione delle rive dei laghi, che nulla contiene a codesto proposito (cfr. sopra, consid. 4a), come implicitamente ammette il Consiglio di Stato, oppure nella legge sui campeggi del 15 gennaio 1963, che regola minuziosamente, tasse comprese, questo fenomeno del turismo moderno (cfr. in materia, PAUL MAIER, Das Campingwesen der Schweiz, insb. die Fragen seiner öffentlichrechtlichen Regelung durch die Kantone, diss. Friburgo 1963, in modo speciale p. 81 ss; inoltre: P.-G. BROGGINI, Il turismo estivo nella zona dei laghi del cantone Ticino, diss. Berna 1969).
Se ne deve concludere che a ragione i ricorrenti censurano il difetto di una delega chiara, e che pertanto il Consiglio di Stato, emanando l'ordinanza, ha oltrepassato i limiti della delega e violato, anche sotto questo profilo, il principio della separazione dei poteri.
d) Infine, quand'anche si volesse prescindere da tutto ciò, pure il modo con il quale il Consiglio di Stato ha redatto l'articolo 15 lett. e ReLCMS appare criticabile. Come rilevano alcuni ricorrenti, la misura del tributo, che può spaziare da 20 a 500 fr. il metro lineare di riva per i laghi, da 50 a 1000 fr. il metro lineare per i fiumi, lascia all'autorità amministrativa un tale ambito di manovra, che praticamente la tassa può essere stabilita ad libitum; se a ciò si aggiunge che manca nella legge materiale ogni criterio di determinazione, la sufficienza di una simile base legale appare perlomeno dubbia sotto il profilo dell'art. 4 CF, che garantisce il cittadino contro gli abusi del potere amministrativo (RU 92 I 47).
BGE 100 Ia 131 S. 144
8.
I ricorsi dovendo essere ammessi per i due cennati motivi, torna superfluo esaminare la fondatezza delle ulteriori censure sollevate dai ricorrenti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono accolti e le impugnate risoluzioni del Consi glio di Stato annullate. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
78571f4a-2dff-4b0d-be32-f641ebbea90c | Urteilskopf
115 II 72
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 février 1989 dans la cause Banque X. contre O. (recours en réforme) | Regeste
Schadenersatzklage wegen Verletzung des Bankgeheimnisses.
Der Kunde einer schweizerischen Bank, dem eine Busse auferlegt worden ist, weil er die Vorschriften seines Heimatstaates über die finanziellen Beziehungen zum Ausland verletzt hat, kann nicht von der Bank den Ersatz des Bussenbetrages fordern; vorbehalten bleibt die Möglichkeit, dass die Sanktion nicht mit dem schweizerischen ordre public vereinbar wäre. Können andere Schadensposten, die durch die Verletzung des Bankgeheimnisses entstanden sind, eingeklagt werden? Frage offengelassen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 115 II 72 S. 73
A.-
En 1981, O., ressortissant français domicilié à Nice, a ouvert trois comptes auprès de la Banque X. Selon les instructions écrites du titulaire, la correspondance et les relevés afférents à ces comptes devaient être conservés par la banque.
Au cours de l'automne 1983, O. a fait l'objet d'une enquête administrative, conduite par la direction générale des douanes françaises, au sujet des avoirs qu'il détenait en Suisse en violation de la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le 30 octobre 1985, il a souscrit une transaction par laquelle il acceptait de payer une amende de 120'000 francs français et de rapatrier le solde des comptes susvisés.
En mars 1984, O. a porté plainte en se fondant sur l'art. 47 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). La procédure pénale ouverte de ce chef a été classée, les auteurs d'une éventuelle violation du secret bancaire n'ayant pu être identifiés.
B.-
Le 18 juin 1986, O. a ouvert action contre la Banque X. en concluant au remboursement de l'amende qu'il avait dû payer et à l'allocation de 10'000 francs à titre de réparation morale. A l'appui de sa demande, il invoquait la violation par la banque de son devoir contractuel de discrétion.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 22 janvier 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté O. des fins de sa demande. Il a considéré, d'une part, que le dommage allégué trouvait sa
BGE 115 II 72 S. 74
source dans une situation illicite que le lésé avait lui-même créée et, d'autre part, que l'amende, étant donné son caractère strictement personnel, devait frapper le patrimoine de celui qui se l'était vu infliger, ce qui empêchait le lésé d'en réclamer le remboursement à un tiers.
Statuant le 18 septembre 1987, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, au motif que l'amende payée par O. constituait bien un dommage réparable. Elle a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et nouveau jugement.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement du demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il n'est pas contestable que la banque assume un devoir de discrétion dont la violation peut donner lieu à des dommages-intérêts, conformément à l'
art. 97 CO
(sur les conséquences civiles de la violation du secret bancaire, cf., parmi d'autres, AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2e éd., p. 38 ss; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 22 ss; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und die Sparkassen, n. 105 ad
art. 47 LB
). Que la banque réponde tant des actes de ses organes (
art. 55 CC
) que de ceux de ses employés (
art. 101 CO
) est tout aussi indéniable. S'agissant de l'étendue de la réparation, les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle (
art. 99 al. 3 CO
).
3.
a) Le demandeur a été frappé d'une amende pour avoir enfreint la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le paiement de cette amende a entraîné une diminution involontaire de sa fortune nette, partant un dommage au sens juridique du terme (
ATF 104 II 199
et les références).
b) La réparation d'un tel dommage peut-elle être imposée à celui qui l'a occasionné? Se rangeant à l'avis du demandeur, la cour cantonale répond à cette question par l'affirmative. Elle a tort.
BGE 115 II 72 S. 75
Dans l'arrêt
ATF 86 II 75
ss consid. 4, le Tribunal fédéral a mis en évidence le caractère strictement personnel de l'amende, en tant que peine destinée à sanctionner le comportement délictueux de celui à qui elle est infligée. L'amende, y souligne-t-il, ne tend pas à satisfaire une prétention patrimoniale de l'Etat, et l'enrichissement qui en résulte pour ce dernier n'est qu'un effet réflexe, juridiquement sans pertinence; son véritable but est de toucher le condamné dans sa fortune en l'amoindrissant. Il est dès lors exclu que le paiement de l'amende puisse être reporté conventionnellement sur un tiers, en tout ou en partie (dans le même sens, voir déjà l'arrêt
ATF 79 II 151
). La même conclusion s'impose logiquement, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le condamné tente d'obtenir le remboursement de l'amende par le biais d'une demande de dommages-intérêts dirigée contre le tiers auquel il impute une faute contractuelle en relation de causalité avec la découverte de l'infraction. Plusieurs auteurs assimilent d'ailleurs à une entrave à l'action pénale (
art. 305 CP
) le fait de payer l'amende d'autrui (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., II, p. 122; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 3e éd., Besonderer Teil II, p. 322, n. 10; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 2e éd., p. 287). Dans ces conditions, on ne saurait admettre la possibilité du remboursement de l'amende par un tiers, quel que soit le procédé utilisé à cette fin, sauf à nier le caractère strictement personnel de l'amende.
c) Que l'amende ait été prononcée à l'étranger, en application de dispositions relevant du droit public étranger, ne change rien à l'affaire dans le cas particulier. Il ne s'agit nullement de savoir si le droit public français - en l'occurrence sa réglementation en matière de relations financières avec l'étranger - est applicable ou non en Suisse. De fait, le demandeur s'est vu infliger une amende, et il convient de déterminer si cette amende peut être considérée comme un dommage réparable en Suisse. C'est donc la nature de l'amende, et non les dispositions qui l'ont motivée, qui constitue à cet égard le critère décisif. Or, le demandeur ne soutient pas que la nature de l'amende qu'il a dû payer diffère essentiellement de celle des amendes prévues par le droit suisse. La doctrine française attribue du reste aux amendes douanières un caractère répressif nettement prédominant, sinon exclusif (cf., par exemple, BERR/TREMEAU, Le droit douanier, p. 430, n. 728 et 729; DURAND, in Juris-Classeur, Pénal Annexes, vol. 2, sous "Douanes", fasc. 6,
BGE 115 II 72 S. 76
n. 5 ss, spéc. n. 17, avec de nombreuses références à d'autres auteurs). Elle invoque principalement, à l'appui de cette thèse, l'art. 377bis du Code des douanes, dont la teneur est la suivante: "En sus des pénalités fiscales, les tribunaux ordonnent le paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues." Ainsi, comme l'amende litigieuse revêt le caractère d'une sanction pénale, à l'instar des amendes prononcées selon le droit suisse, et qu'une différence de nature n'a, en tout état de cause, pas été établie ni même alléguée par le demandeur, elle ne peut, de même que ces dernières, donner lieu à réparation civile.
Au demeurant, le dossier ne fournit aucun élément qui fasse apparaître le prononcé pénal de l'autorité française compétente - en réalité, l'amende a fait l'objet d'un règlement transactionnel - comme inconciliable avec l'ordre public suisse, lequel doit être réservé afin que le juge civil ne soit pas contraint d'entériner indirectement des sanctions étrangères qui heurteraient de façon insupportable le sentiment de la justice propre à ce pays. Le demandeur ne prétend d'ailleurs pas que la sanction en cause soit une mesure discriminatoire (cf., par exemple,
ATF 95 II 115
consid. 3) ou spoliatrice, ni qu'elle ait été prise au terme d'une procédure incompatible avec les droits les plus élémentaires du prévenu. Il soutient, en revanche, que la réglementation française instituant le contrôle des changes est contraire à l'ordre public suisse. L'argument n'est pas pertinent. Preuve en est le fait que le code de bonne conduite interdit aux banques de prêter assistance dans le transfert de capitaux en violation des lois étrangères et de fournir une aide à leurs clients dans les manoeuvres visant à tromper les autorités fiscales étrangères (cf. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, op.cit., p. 466).
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le demandeur pouvait réclamer à la défenderesse le remboursement du montant de l'amende qu'il avait dû payer en France. Par conséquent, son arrêt doit être réformé dans le sens du rejet des conclusions du demandeur.
Quant à la question de savoir si, dans des circonstances analogues, d'autres éléments du dommage, tels que le tort moral - il n'est plus en cause devant le Tribunal fédéral -, la diminution de l'actif à concurrence des sommes fraudées - que celles-ci soient payables en sus de l'amende fiscale ou qu'elles soient incluses dans le montant forfaitaire arrêté par voie de transaction -, ou encore le gain manqué consécutif à l'exécution
BGE 115 II 72 S. 77
d'une peine privative de liberté, pourraient fonder une demande en justice, elle ne fait pas l'objet de la présente procédure. Il n'y a donc pas lieu de la préjuger, mais il convient d'en réserver l'examen le cas échéant. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7859db49-1078-4991-98a5-43a0858bddc0 | Urteilskopf
124 III 72
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Januar 1998 i.S. Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG gegen Dr. Wild & Co. AG (Berufung) | Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG
und
Art. 3 lit. a UWG
; Unterlassungsklage; irreführende Äusserungen.
Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage bei Prosequierung der vorsorglichen Massnahme (
Art. 14 UWG
i.V.m.
Art. 28e Abs. 2 ZGB
), wenn der Beklagte die Rechtswidrigkeit der umstrittenen Handlung nicht zugesteht (E. 2a).
Negativ-werbende Information über ein namentlich bezeichnetes Produkt, wobei der unzutreffende Eindruck erweckt wird, das negative Merkmal sei produkt-spezifisch, obwohl es sich um die gemeinsame Eigenschaft einer Gruppe von Produkten handelt (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 124 III 72 S. 73
Die in der Pharmabranche tätige Dr. Wild & Co. AG (Klägerin) vertreibt unter anderem das Medikament "Contra-Schmerz". Im April 1993 entnahm sie der Presse, dass die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG (Beklagte) im Rahmen der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 über dieses Medikament berichten werde. Sie erwirkte am vorgesehenen Sendetag ein superprovisorisches Ausstrahlungsverbot. Die Beklagte strahlte in der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 den verbotenen Filmbeitrag ohne Ton und mit grau verdecktem Bild aus, blendete aber gleichzeitig während ca. 50 Sekunden an der oberen und unteren Seite des verdeckten Bildes je zwei Zensurscheren mit folgendem eingerücktem Text ein:
"Superprovisorische Verfügung: Ausstrahlung dieser Filmpassage über
"Contra-Schmerz" heute verboten. Richteramt Bern, Jürg Hug, SP."
Am Ende des Filmbeitrages kommentierte der Präsentator der Sendung, Urs P. Gasche, die abgedeckte Passage wie folgt:
"Sie haben gesehen, wir haben eine Passage über "Contra-Schmerz" nicht ausstrahlen dürfen, da dies die Herstellerfirma Wild heute mit einer superprovisorischen Verfügung durchgesetzt hat."
Mit Entscheid vom 2. Juni 1993 bestätigte der Massnahmerichter das superprovisorisch verfügte Sendeverbot. Die Klägerin prosequierte die vorläufige Massnahme am 24. November 1993 beim Handelsgericht des Kantons Bern. Ausserdem verlangte sie, die Beklagte sei zu Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmendem, jedoch Fr. 8'000.-- übersteigendem Umfange zu verpflichten. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Teilurteil vom 21. September 1994 gut und verbot der Beklagten unter Strafandrohung im Wiederholungsfalle, das Schmerzmittel Marke "Contra-Schmerz" in der Sendung "Kassensturz" alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Ausserdem stellte das Gericht fest, dass die ausgestrahlte Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993, soweit das richterliche Verbot in Sachen "Contra-Schmerz" betreffend, im Sinne des Bundesgesetzes
BGE 124 III 72 S. 74
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) widerrechtlich sei. Nachdem das Bundesgericht am 18. April 1995 auf das Rechtsmittel gegen dieses Urteil nicht eingetreten war, ergänzte das Handelsgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens dieses Urteil am 28. November 1996, hiess die Klage gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin einen Betrag von Fr. 480'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen die Urteile des Handelsgerichts erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG
kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Ein derartiges Unterlassungsbegehren setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus, das besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (
BGE 116 II 357
E. 2a S. 359 mit Hinweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre (
BGE 90 II 51
E. 9 S. 59 f.). Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird (
BGE 102 II 122
E. 1 S. 124 f.; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: VON BÜREN/DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIW) Bd. I/2, S. 77). Als Prozessvoraussetzung muss das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (
BGE 109 II 338
E. 3 S. 346). Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Klägerin wie hier eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 14 UWG
erwirkt hat und diese gemäss
Art. 14 UWG
in Verbindung mit
Art. 28e Abs. 2 ZGB
fristgemäss zu prosequieren hatte, sofern die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer beabsichtigten Handlung nicht ausdrücklich zugestand. Dies hat die Beklagte nach der Feststellung der Vorinstanz im Urteil vom 21. September
BGE 124 III 72 S. 75
1994 nicht getan. Der Vertreter der Beklagten hat danach zwar in der Hauptverhandlung ausgeführt, die Beklagte habe nach der Visionierung des kritischen Beitrages eingesehen, dass die ursprüngliche Fassung so nicht gesendet werden könne. Eine förmliche Abstandserklärung hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben, und sie hat insbesondere daran festgehalten, dass die beispielhafte Kritik nur eines Produktes aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften rechtmässig sei. Dass sie an dieser Auffassung noch im vorliegenden Verfahren festhält, ergibt sich denn auch aus ihrer eventualiter erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe die Wettbewerbswidrigkeit der verbotenen Berichterstattung im Sinne der Art. 1, 2 bzw. 3 lit. a UWG bundesrechtswidrig bejaht. Dass die Beklagte - wie sie in unzulässiger Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen behauptet - der Klägerin ohne Anerkennung der Rechtswidrigkeit der Äusserungen in der Erstausstrahlung zugesichert habe, das Medikament "Contra-Schmerz" in künftigen Sendungen über Kombinationspräparate weder alleine noch exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentengruppe ohne Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln darzustellen, hat die Vorinstanz jedenfalls zutreffend nicht als förmliche Abstandserklärung verstanden, die das Rechtsschutzinteresse der Klägerin am umstrittenen Verbot dahinfallen liesse.
b) Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 21. September 1994 der Beklagten verboten, das Medikament "Contra-Schmerz" im Rahmen ihrer Sendungen alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Die Beklagte hält daran fest, dass die ihr verbotene Medienäusserung insoweit nicht unlauter gewesen wäre, als sie das Produkt der Klägerin "pars pro toto" negativ erwähnt hätte. Sie vertritt die Ansicht, mit den von der Vorinstanz festgelegten, massiv einschränkenden Rahmenbedingungen für die exemplifizierende Medienberichterstattung werde die Generalklausel von
Art. 2 UWG
unzulässig angewendet.
aa) Unlauter ist nach
Art. 2 UWG
jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig
BGE 124 III 72 S. 76
verletzende Äusserungen herabsetzt (
Art. 3 lit. a UWG
). Eine Äusserung ist nicht schon dann unlauter im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie die Waren eines Wettbewerbers herabsetzt; erforderlich ist zudem, dass sie unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist. Irreführend können wahre Angaben über ein Produkt namentlich dann sein, wenn sie beim Adressaten den falschen Eindruck erwecken, dieses zeichne sich durch einmalige Eigenschaften aus, sei es dass übliche Qualitäten so herausgestrichen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., S. 49, N. 183; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 114; SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, S. 39; MÜLLER, Lauterkeitsrecht: Einleitung und Generalklausel (
Art. 1-2 UWG
), in: SIW Bd. V/1, S. 57 f.; STREULI-YOUSSEF, Lauterkeitsrecht: unlauterer Werbe- und Verkaufsmethoden (
Art. 3 UWG
), in: SIW Bd. V/1, S. 81 f.) oder umgekehrt negative Eigenschaften so dargestellt werden, dass sie als spezifische Merkmale dieser besonderen Ware erscheinen. Irreführend im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
ist daher etwa ein Verhalten, mit dem der unrichtige Eindruck erweckt wird, dass gerade und allein das von einer bestimmten Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der Verdacht des Gesundheitsrisikos - vor dem gewarnt wird - wahrscheinlicher sei als beim Konsum von Fleisch anderer Metzgereien (
BGE 123 IV 211
E. 4a S. 216 f.).
bb) Der Beklagten ist im Grundsatz beizustimmen, wenn sie unter Berufung auf die Generalklausel des Art. 1 vorbringt, das UWG gewährleiste den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten und namentlich auch der Konsumenten. Die Warnung vor gesundheitsschädlichen Waren liegt im öffentlichen Interesse, und es entspricht der Funktion der Presse, dieses öffentliche Interesse wahrzunehmen und entsprechende Erkenntnisse zu verbreiten. Das öffentliche Interesse an der Berichterstattung über mögliche Gesundheitsrisiken entbindet jedoch weder von der Beachtung der Regeln journalistischer Sorgfalt (vgl.
BGE 117 IV 193
) noch rechtfertigt es die Diskriminierung einzelner Wettbewerbsteilnehmer (
BGE 123 IV 211
). Zur Warnung vor möglichen Risiken einer bestimmten Kategorie von Waren ist die Nennung und Hervorhebung einzelner Wettbewerber oder ihrer Produkte im Unterschied zu sämtlichen anderen Erzeugnissen mit denselben Eigenschaften weder erforderlich noch geeignet; es widerspricht vielmehr dem Anliegen einer sachbezogenen Information, wenn der Eindruck geschaffen wird, entsprechende Risiken
BGE 124 III 72 S. 77
beständen nur bei einzelnen dieser Waren, werden doch damit die Konsumenten unter Umständen geradezu veranlasst, auf andere Waren derselben Kategorie mit denselben negativen Eigenschaften auszuweichen. Weder die öffentliche Funktion der Medien noch deren wirtschaftliche Interessen an Auflagensteigerung oder Erhöhung der Einschaltquoten vermögen die Herabsetzung einzelner namentlich genannter Wettbewerbsteilnehmer oder ihrer Produkte unter dem Vorwand allgemeiner Information im öffentlichen Interesse zu rechtfertigen, wenn nicht besondere Eigenschaften spezifischer Produkte oder das Verhalten bestimmter Wettbewerbsteilnehmer in Frage stehen. Eine beispielhafte Darstellung oder exemplifizierende Medienberichterstattung, wie sie die Beklagte vertritt, ist durch die öffentliche Aufgabe der Presse nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist im Rahmen einer negativ-werbenden Information über konkrete Marken, Firmen oder Namen mit geeigneten Mitteln der irreführende Eindruck zu verhindern, dass diese negativen Eigenschaften die erwähnten Personen oder Waren besonders kennzeichnen, und ist sicherzustellen, dass die Kritik in gleicher Weise auch auf die gleichartigen Produkte derselben Kategorie oder auf sämtliche Wettbewerber mit denselben Eigenschaften bezogen wird.
cc) Dass ein öffentliches Interesse an der Information über mögliche schädliche Wirkungen von Kombinationspräparaten besteht, bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie wendet sich allein dagegen, dass ausschliesslich ihr Medikament "Contra-Schmerz" als gesundheitsschädlich oder mindestens als im Vergleich zu Monopräparaten weniger wirksam genannt werde, ohne dass die zur selben Kategorie der Kombinationsmedikamente gehörenden anderen auf dem Markt erhältlichen Marken ebenfalls namentlich erwähnt würden. Dass die Nennung aller erhältlicher Kombinationsmedikamente bzw. sämtlicher Kombinationsmedikamente mit Koffeinzusatz nicht möglich wäre, behauptet die Beklagte nicht. Sie bringt im Gegenteil vor, diese Präparate seien alle im "K-Tip", der "Begleitzeitschrift" zur Sendung "Kassensturz", aufgeführt worden und sie will gar im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Information in diesem Magazin für die Beurteilung der (Un-)Lauterkeit der umstrittenen Sendung mitberücksichtigt wissen. Der von der Beklagten in Aussicht genommene Beitrag im Rahmen der Sendung "Kassensturz" hätte sich jedoch an ein Fernsehpublikum richten sollen und kann schon deshalb nicht zusammen mit einem Presseartikel, der sich an eine Leserschaft richtet, als Einheit betrachtet werden. Die Vorinstanz hat zutreffend den - aufgrund der superprovisorisch verfügten Massnahme schliesslich
BGE 124 III 72 S. 78
nicht gesendeten - Fernsehbeitrag als solchen gewürdigt und bundesrechtskonform geschlossen, dass er durch die Nennung bloss der Ware der Klägerin den irreführenden Eindruck erwecke, das Medikament "Contra-Schmerz" zeichne sich in einmaliger Weise durch die negativen Eigenschaften aus, welche der Kategorie der Kombinationspräparate insgesamt zugeschrieben werden sollten. Die Vorinstanz hat
Art. 3 lit. a UWG
zutreffend angewandt, wenn sie der Beklagten untersagte, in ihren Sendungen das Medikament "Contra-Schmerz" der Klägerin alleine oder exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
785bf4c4-0337-4831-bed8-218a43658f3b | Urteilskopf
105 IV 239
62. Urteil des Kassationshofes vom 16. August 1979 i.S. P. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 69, 375 StGB
. Anrechnung der Sicherheitshaft.
Einem Angeklagten, der nicht trölerisch appelliert hat, ist die während des Appellationsverfahrens ausgestandene Sicherheitshaft voll anzurechnen, auch wenn er von der nach kantonalem Recht bestehenden Möglichkeit, den Vollzug der Strafe oder Massnahme freiwillig vorzeitig anzutreten, keinen Gebrauch gemacht hat. | Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 105 IV 239 S. 240
A.-
P. wurde am 17. August 1978 vom Strafamtsgericht Bern wegen versuchten und vollendeten qualifizierten Diebstahls zu zwanzig Monaten Zuchthaus, abzüglich 120 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Anstelle des Vollzuges der Strafe wurde die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
angeordnet.
B.-
Gegen dieses Urteil appellierte die Verteidigerin mit dem Antrag, von der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
sei abzusehen. Dem Angeklagten seien für das Verfahren beider Instanzen 286 Tage Untersuchungshaft anzurechnen. Schuldspruch und Strafe blieben unangefochten.
Der Generalprokurator-Stellvertreter beantragte Verwahrung und Anrechnung der seit dem erstinstanzlichen Urteil erstandenen Untersuchungshaft.
Mit Urteil vom 30. Januar 1979 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern die Verwahrung und rechnete dem Angeklagten zu den erstinstanzlich festgesetzten 120 Tagen Untersuchungshaft 85 weitere Tage an.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Verteidigerin, dem Angeklagten seien (für das zweitinstanzliche Verfahren) 166 weitere Tage Sicherheitshaft auf die Strafe anzurechnen.
Der Generalprokurator-Stellvertreter schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 364 bernisches StrV kann der Angeschuldigte trotz Einlegung eines Rechtsmittels die Strafe antreten. Er ist bei Einlegung des Rechtsmittels vom Gerichtspräsidenten auf dieses Recht ausdrücklich aufmerksam zu machen.
Versehentlich wurde der Beschwerdeführer erst am 10. November 1978 auf diese Bestimmung hingewiesen. Er weigerte sich, die Strafe vorzeitig anzutreten, und lehnte namentlich eine allfällige Verwahrung in der Strafanstalt Thorberg ab. Das Obergericht vertritt die Meinung, der Beschwerdeführer habe den Strafantritt aus nicht stichhaltigen Gründen verweigert und deshalb zumindest nach dem 10. November 1978 versucht, durch Verlängerung der Sicherheitshaft dem als grösseres Übel empfundenen Strafvollzug zu entgehen. Darin erblickt es einen hinreichenden Grund, die nach diesem Zeitpunkt ausgestandene Haft auf die Strafe nicht anzurechnen.
BGE 105 IV 239 S. 241
2.
Die erstinstanzlich ausgesprochene Zuchthausstrafe blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Vollziehbar wäre sie aber gegen den Willen des Beschwerdeführers erst geworden, wenn in Gutheissung der Appellation von der Verwahrung abgesehen worden wäre, schliesst doch die Verwahrung, die "an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe" tritt (
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), den Vollzug dieser Freiheitsstrafen von Bundesrechts wegen aus. Bis zum Entscheid über die Verwahrung blieb also offen, ob die Zuchthausstrafe oder die Verwahrung zu vollziehen sein werde.
"Letztes Urteil" im Sinne des
Art. 375 StGB
war somit erst das Urteil des Obergerichtes. Die Vorinstanz erachtete sich deshalb zu Recht als zuständig, über die Anrechnung der Untersuchungshaft nach
Art. 69 StGB
zu befinden.
3.
Die Untersuchungshaft ist dem Verurteilten grundsätzlich auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Nicht angerechnet wird sie, wenn der Täter die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat (
Art. 69 StGB
). Doch genügt nach der neueren Rechtsprechung nicht, dass dieses Verhalten des Täters kausal für die Anordnung oder Verlängerung der Untersuchungshaft war. Das Verhalten des Verurteilten nach der Tat muss ihm, gemessen an rechtsstaatlichen Grundsätzen, auch objektiv und subjektiv zum Vorwurf gemacht werden können (
BGE 102 IV 157
/158 E. d,
BGE 103 IV 10
E. 1). Das ist nicht nur der Fall, wenn ein Beschuldigter beispielsweise durch irreführende Angaben unnötige Erhebungen veranlasst, sondern trifft auch zu, wenn er seine Verteidigungsrechte offensichtlich zu sachfremden Zwecken missbraucht, z.B. leugnet oder trölerisch Rechtsmittel ergreift, um durch Verlängerung der Haftzeit den Strafvollzug entsprechend zu verkürzen (
BGE 103 IV 11
/12).
4.
Die Vorinstanz erklärt selber, sie verweigere die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht deshalb, weil der Beschwerdeführer gegen die Verwahrung appelliert habe; denn wenn es sich um eine so einschneidende Massnahme wie die Verwahrung handle, soll dem Angeschuldigten eine - auch wenn wenig aussichtsreiche - zweite Beurteilung des Falles ermöglicht werden. Dieser Erwägung ist beizupflichten.
Hat aber der Beschwerdeführer die Appellation als legitimes Verteidigungsrecht gebraucht, kann ihm die dadurch bewirkte Verlängerung der Untersuchungshaft nicht zum Vorwurf
BGE 105 IV 239 S. 242
gemacht werden. Sie muss ihm daher für die volle Dauer des Appellationsverfahrens angerechnet werden. Das folgt auch aus dem in
Art. 375 StGB
enthaltenen und hier sinngemäss anwendbaren Grundsatz, dass nach dem letzten Urteil erlittene Sicherheitshaft, die nicht trölerisch durch ein Rechtsmittelverfahren verlängert worden ist, ungekürzt auf die zu vollziehende Freiheitsstrafe anzurechnen ist.
Die Anrechnung der Haft kann nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, der Beschwerdeführer hätte nach kantonalem Recht die Möglichkeit gehabt, freiwillig vorzeitig den Strafvollzug bzw. den Vollzug der Massnahme anzutreten. Darauf nimmt das Bundesrecht, das die Anrechenbarkeit der Untersuchungshaft abschliessend regelt, nicht Rücksicht. Stand es dem Beschwerdeführer frei, den Vollzug vorzeitig anzutreten oder ihn nicht anzutreten, kann ihm weder objektiv noch subjektiv ein Vorwurf gemacht werden, wenn er es aus irgendwelchen Gründen vorgezogen hat, in Sicherheitshaft zu bleiben, statt den Vollzug der Massnahme oder der Strafe anzutreten. Hat er rechtlich die Wahl, darf er sie so treffen, wie er sie für sich vorteilhafter ansieht. Wieso dies nach den Umständen hätte rechtsmissbräuchlich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Nicht diese Wahl hat das Verfahren verlängert, sondern sein Recht auf Appellation, das wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil hinsichtlich Dispositiv I Ziff. 2 aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, dem Beschwerdeführer die gesamte Untersuchungshaft während des Appellationsverfahrens auf die Strafe anzurechnen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
78628883-c139-4bf7-9841-bd78416a04f2 | Urteilskopf
82 I 267
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. November 1956 i.S. Schweizerische Rundspruchgesellschaft gegen Schiedskommission betreffend die Verwertung von Urheberrechten und Schweiz. Gesellschaft der Urheber und Verleger. | Regeste
Art. 4 Abs.2UVerwG.
1. Auf das in dieser Bestimmung vorgesehene Rechtsmittel sind die
Art. 97 ff. OG
entsprechend anzuwenden (Erw. 1). Über prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3 Abs. 1). Kostenauflage (Erw. 4).
2. Die Schiedskommission hat nur zu prüfen, ob der Tarif offensichtlich übersetzt sei (Erw. 2). Das trifft im vorliegenden Falle nicht zu (Erw. 3 Abs. 2). | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 82 I 267 S. 268
A.-
Die Schweizerische Gesellschaft der Urheber und Verleger (SUISA) verwaltet unter anderem die Urheberrechte an nichttheatralischen Werken der Tonkunst. Von 1941-1951 räumte sie der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft (SRG) das ausschliessliche Recht, diese Werke zu senden, gegen eine Vergütung von 4% der Einnahmen der SRG ein. Für die Jahre 1952-1956 änderte sie den Tarif dahin ab, dass sie jährlich 50 Rappen je Hörerkonzession verlangte, unter Vorbehalt vorzeitiger Berichtigung bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse. Am 29. Juni 1955 ersuchte sie die Schiedskommission betreffend die Verwertung von Urheberrechten, für die Jahre 1956-1960 einen neuen Tarif zu genehmigen. Er sah trotz des Widerstandes der SRG, die bereit gewesen wäre, die Vergütung auf 55 Rappen je Hörerkonzession zu erhöhen, wieder eine Vergütung von 4% des Betrages vor, den die Post-, Telegraphen- und Telephonverwaltung (PTT) der SRG für ihre Sendungen ausrichte. In der Verhandlung vor der Schiedskommission ermässigte indes die SUISA ihre Forderung auf 3,8%. Der berichtigte Tarif lautet:
"Tarif für die Sendungen von Aufführungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst mit oder ohne Text, gleichgültig, ob die Aufführungen direkt oder unter Verwendung rechtmässig hergestellter mechanischer Instrumente und die Sendungen per Draht oder drahtlos erfolgen, eingeschlossen die Mitteilung der Sendungen der SRG durch ein anderes Sendeunternehmen in der Schweiz (
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe
Brüssel 1948 und Art. 12 Ziff. 6 des RURG 1955); Fernsehsendungen sind nicht eingeschlossen.
BGE 82 I 267 S. 269
I. Tarifansatz.
Jahrespauschalentschädigung von 3,8% des Betrages, der von der PTT der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft für ihre Sendungen ausgerichtet wird. (Massgebend für das Vertragsjahr 1956 ist der von der PTT im Jahre 1956 ausgerichtete Betrag, für die folgenden Jahre jeweils jener des Vorjahres.)
II. Zahlungsbedingungen.
Die Jahrespauschalentschädigung ist zahlbar in zwei gleichen Raten jeweils am 20. Januar und 1. Juli jedes Vertragsjahres.
III. Bedingungen für die Ablieferung der Verzeichnisse der aufgeführten Werke.
a) Die SUISA stellt den Radio-Studios die notwendigen Meldeformulare zur Verfügung, und zwar weisse und blaue Formulare.
b) Die Meldeformulare sind jeweils spätestens am 20. jeden Monats für die Sendungen des Vormonats direkt durch die Studios unaufgefordert der SUISA einzusenden.
c) Auf den weissen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die nicht mittels mechanischer Instrumente gesandt wurden. Auf den blauen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die mittels mechanischer Instrumente erfolgten, inklusive die ersten Sendungen mittels mechanischer Instrumente, auf die das Radio selbst die Werke übertragen hat (émissions différées). Letztere sind durch ein Kreuz in der äussersten Kolonne rechts besonders zu bezeichnen.
Gemäss Vordruck haben diese Formulare folgende Angaben zu enthalten: Komponist, Titel des Werkes, Textdichter, Bearbeiter, Verleger, Spieldauer.
IV. Gültigkeitsdauer des Tarifs.
Dieser Tarif gilt für die Dauer von 5 Jahren ab 1. Januar 1956, unter Vorbehalt der Möglichkeit einer Revision bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse."
B.-
Trotz des ablehnenden Antrages der SRG genehmigte die Schiedskommission am 29. September 1955 diesen Tarif, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung:
Da der Urheber das ausschliessliche und absolute Recht zur Nutzung seines Werkes habe, könne er bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen er die Sendung im Rundfunk gestatten wolle. Eine Schranke setze ihm nur das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das für die Ausübung jeden privaten
BGE 82 I 267 S. 270
Rechts gelte. Das Erfordernis der Genehmigung des Tarifs bezwecke nur, den Urheber an einer rechtsmissbräuchlichen Ausnützung seiner Monopolstellung zu hindern, es sollten mit dieser Regelung lediglich "gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür" getroffen werden. Die Schiedskommission könne denn auch nach Art. 6 ihrer vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung den Tarif nicht ändern, sondern im Falle der Nichtgenehmigung lediglich darlegen, welche Änderungen nötig wären, damit er genehmigt würde. Es sei dann der SUISA anheimgestellt, einen entsprechenden Tarif vorzulegen oder auf die Genehmigung und damit auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten.
Die Schiedskommission könnte demnach die Genehmigung des vorgeschlagenen Tarifsystems nur verweigern, wenn es gegen das Gesetz verstiesse oder willkürlich und darum rechtsmissbräuchlich und mit dem öffentlichen Interesse unvereinbar wäre. Das treffe nicht zu. Es sei vernünftig und billig, die Vergütung nach Prozenten der Einnahmen der SRG zu berechnen und sie so in ein direktes Verhältnis zum finanziellen Ergebnis der Sendetätigkeit zu setzen. Dieses System sei ausser in den Tarifen der Klasse A von 1941 und 1946 auch in den Tarifen für andere Klassen angewendet und von der Schiedskommission genehmigt worden. Dass die SUISA sich ab 1952 mit einer nach der Zahl der Hörerkonzessionen berechneten Vergütung begnügt habe, sei einer zwischen den Parteien unter ganz besonderen Umständen zustandegekommenen Einigung, nicht der Ablehnung des Tantième-Systems durch die Schiedskommission zuzuschreiben. Die SRG habe übrigens nicht ernstlich daran festgehalten, dass dieses System an sich willkürlich sei; sie erachte es nur als ungeeignet, weil es ihr die Aufstellung des Voranschlages erschwere. Diese Schwierigkeit bestehe aber nur für das erste Tarifjahr und sei nicht gross genug, um das Tantième-System gänzlich ungeeignet zu machen. Es sei
BGE 82 I 267 S. 271
auch nicht willkürlich, die Vergütung nach den Gesamteinnahmen zu berechnen, also von diesen nicht gewisse Ausgabeposten, wie Kosten der Generaldirektion, Amortisationen, Zinsen, abzuziehen. Solche Abzüge könnten Anlass zu Meinungsverschiedenheiten bei der Abrechnung ergeben und diese erschweren.
Der Tarifsatz von 3,8% sodann sei nicht offensichtlich übersetzt. Nach den Tarifen von 1941 und 1946 habe ein Satz von 4% gegolten, und die Vergütung ab 1952 habe einem Satz von 3,57% entsprochen. Die heute geforderte Erhöhung betrage somit 0,23% der Einnahmen der SRG. 1951 habe die SUISA auf Vorschlag der Schiedskommission in eine Herabsetzung der Vergütung eingewilligt, um so vorübergehend an die Finanzierung der Fernsehversuche beizutragen. Damals habe man gerechnet, dass diese Versuche drei Jahre dauern würden. Die SUISA könne daher heute bei ihrem damaligen Entgegenkommen nicht mehr behaftet werden. Die Erhöhung rechtfertige sich namentlich, weil die SRG 1956 ein zweites Programm einführen und von da an die geschützten Werke vermehrt senden werde. Zudem hätten die Musiksendungen schon seit 1952 zugenommen, 1951 seien 73178, 1954 rund 80 000 Werke, also rund 9% mehr, gesendet worden. Zu bedenken sei anderseits, dass ab 1956 die Leistungen der PTT an die SRG wegen der Erhöhung der Hörgebühren steigen würden. Bei gleichbleibender Hörerzahl und einem Anteil der SUISA von 3,8% werde daher die Vergütung an die SUISA in den Jahren 1956 und 1957 von Fr. 600'000.-- auf je Fr. 747, 840.--, d.h. um 24,6% zunehmen, und die Vergütung für 1958 werde mit Fr. 775'200.-- um 29,2% und für 1959 mit Fr. 802'560.-- um 33,7% höher sein als 1955. Diese Zahlen seien aber angesichts der Mehrleistungen der Urheber nicht missbräuchlich hoch, umsoweniger als die dem Einzelnen zukommenden Beträge im allgemeinen sehr bescheiden seien. Die SRG habe nicht wegen ihrer kulturellen Aufgabe und ihrer im öffentlichen Interesse ausgeübten Tätigkeit Anspruch, von der SUISA billiger bedient
BGE 82 I 267 S. 272
zu werden als andere Veranstalter. Sie müsse ja für ihre übrigen Bedürfnisse (Gebäude, Einrichtungen usw.) auch die gleichen Preise zahlen wie andere Abnehmer. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Urheber schlechter gestellt werden sollten als andere "Lieferanten". Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die SRG ihre Einnahmen nicht den Ausgaben anpassen könne, sondern die in der Konzession vorgeschriebene Aufgabe mit den Mitteln zu erfüllen habe, die ihr gemäss Bundesratsbeschluss durch die PTT ausgerichtet würden. Die SUISA dürfe nicht so hohe Vergütungen fordern, dass sie der SRG die Erfüllung ihrer Aufgabe ungebührlich erschwere oder verunmögliche. Das treffe aber bei einer Erhöhung des Tarifsatzes der Urheber nichttheatralischer Werke der Tonkunst um 0,23% nicht zu, selbst wenn sie zur Folge haben sollte, dass die SRG auch ihre Vergütungen an andere Urheber in gleichem Verhältnis erhöhen müsste, da alsdann ihre Gesamtleistungen an Urheber nur von 8 auf 8,5% ihrer Einnahmen ansteigen würden. Der Erhöhung der Vergütungen an die Urheber stehe eine wesentliche Erhöhung der Einnahmen der SRG gegenüber. Die Zuwendungen an die SRG seien gerade deshalb erhöht worden, weil ihr die beabsichtigte Verbesserung des Programms und die Einführung eines zweiten Programms vermehrte Auslagen bringen würden. Bei der Festsetzung des Anteils der SRG an den erhöhten Hörgebühren sei erwähnt worden, die grösseren Einnahmen würden ihr erlauben, den Urhebern höhere Vergütungen zukommen zu lassen. Die Mehreinnahmen der SRG seien so bemessen worden, dass sie von 1956-1958 sogar etwa drei Millionen Franken zurückstellen könne.
C.-
Mit Eingabe vom 12. Dezember 1955 beantragt die SRG dem Bundesgericht, der Beschluss der Schiedskommission sei aufzuheben, der Tarif der SUISA nicht zu genehmigen und für die Vorlegung eines neuen Tarifs seien folgende Bedingungen aufzustellen: Die jährliche Vergütung sei auf 55 Rappen, eventuell auf einen vom Gericht zu bestimmenden anderen Betrag je Hörerkonzession,
BGE 82 I 267 S. 273
subeventuell auf einen unter 3,8% liegenden Anteil an den Einnahmen der SRG festzusetzen, wobei jedoch im letzteren Falle der Anteil nicht auf den gesamten Bruttoeinnahmen zu berechnen sei. Die SRG beantragt ferner, die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht seien der SUISA aufzuerlegen.
D.-
Die SUISA beantragt, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der SRG abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 1940 betreffend die Verwertung von Urheberrechten (UVerwG) ist unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen die Verwertung der durch
Art. 12 Ziff. 3 URG
gewährten ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung von musikalischen Werken mit oder ohne Text (sog. nichttheatralische Rechte) nur mit Bewilligung und unter Aufsicht des Bundesrates oder der von diesem bezeichneten Behörde gestattet. Die Bewilligung wird nur einem einzigen Personenverband erteilt (Art. 2 Abs. 1 UVerwG). Dieser Verband ist gegenwärtig und schon seit dem Inkrafttreten des Gesetzes die SUISA. Für die Erlaubnis zur öffentlichen Aufführung der erwähnten Werke darf sie nur die in einem veröffentlichten Tarif vorgesehenen Vergütungen verlangen (Art. 4 Abs. 1 UVerwG). Der Tarif bedarf der Genehmigung einer aus Vertretern der Urheber und der Veranstalter und einem neutralen Vorsitzenden zusammengesetzten Schiedskommission, die vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement ernannt wird und unter der Aufsicht dieser Behörde steht (Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 UVerG, Art. 12 ff. VollzVo. zum UVerwG). Der Beschluss über die Genehmigung der Vergütung, die der schweizerische Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte an die SUISA zu leisten hat, "kann an das Bundesgericht weitergezogen werden" (Art. 4 Abs. 2 UVerwG).
Dieses Rechtsmittel war im Gesetzesentwurf nicht vorgesehen.
BGE 82 I 267 S. 274
Es wurde in der Bundesversammlung auf Veranlassung des Ständerates aufgenommen, nachdem der Nationalrat anfänglich die Weiterziehung an den Bundesrat hatte einführen wollen. Bestimmungen über seine Ausgestaltung wurden nicht aufgestellt. Der Sache nach handelt es sich jedoch um ein der Verwaltungsgerichtsbeschwerde analoges Rechtsmittel. Die Schiedskommission entscheidet nicht über streitige Ansprüche zwischen der SUISA und den Veranstaltern. Die Tarife sind ihr auch vorzulegen, wenn die Veranstalter der Auffuhrungen sich ihnen nicht widersetzen. Sie amtet nicht als Richter, sondern befindet sich in ähnlicher Stellung wie eine Verwaltungsbehörde, die eine Preiskontrolle ausübt oder sonstwie darüber wacht, dass privatrechtliche Verträge nicht gegen öffentliche Interessen verstossen. Der Bundesrat lehnte in der Botschaft zum UVerwG die Weiterziehung an das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nicht etwa ab, weil die Schiedskommission Richter sei, sondern weil er es als unzweckmässig erachtete, die Beschlüsse einer sachverständigen Behörde durch eine Verwaltungsstelle überprüfen zu lassen, die nicht die erforderliche Sachkunde habe (BBl 1940 321). Kommt es zwischen der SUISA und einem Veranstalter zum Streite, weil ein Werk ohne Erlaubnis aufgeführt wird, so ist denn auch, wie sich aus Art. 5 UVerwG ergibt, der Richter, nicht die Schiedskommission zuständig, die geschuldete Vergütung zu bestimmen, und es kann die Kommission nur zur Abgabe eines Gutachtens angehalten werden. Dass die Weiterziehung des Beschlusses der Schiedskommission über die Genehmigung eines Tarifs nicht einer Berufung im Sinne der
Art. 43 ff. OG
gleichsteht, kam auch in den Äusserungen des Berichterstatters im Ständerat zum Ausdruck, der erklärte: "Während der Nationalrat den Rekurs an den Bundesrat vorsieht, beantragen wir Ihnen, als Rekursinstanz das Bundesgericht zu bestimmen, das als Verwaltungsgericht auch auf andern Gebieten zur Festsetzung von Entschädigungen zuständig ist" (StenBull 1940 StR 425). Da besondere
BGE 82 I 267 S. 275
Bestimmungen über das vom Bundesgericht einzuschlagende Verfahren nicht aufgestellt worden sind, ist anzunehmen, dass die Bundesversammlung auch nicht ein neuartiges Rechtsmittel hat schaffen wollen, sondern die Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege als ausreichend erachtet hat. Analog anzuwenden sind die
Art. 97 ff. OG
, weil das Bundesgericht hier nicht die Aufgabe der einzigen Instanz im Sinne der
Art. 110 ff. OG
erfüllt. In der Bundesversammlung ist es denn auch als "Rekursinstanz" und "letzte Instanz" bezeichnet worden, und Art. 4 Abs. 2 UVerwG sieht vor, dass der Beschluss der Schiedskommission "weitergezogen" werden kann. Dass die Kommission ausserhalb der Bundesverwaltung steht, schliesst unter den gegebenen Verumständungen die entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
2.
Gemäss Art. 4 Abs. 2 UVerwG muss die vom schweizerischen Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte zu entrichtende Vergütung pauschal festgesetzt werden. Welchen Anforderungen sie im übrigen gerecht zu werden habe, bestimmt das Gesetz nicht. Es überlässt es der Rechtsfindung (
Art. 1 ZGB
) der Schiedskommission und des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, die Schranken zu ziehen, innerhalb deren der Tarif zu bleiben hat.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin muss die Vergütung den Interessen beider Parteien angemessen sein und hat die Schiedskommission dadurch, dass sie den Tarif nicht daraufhin, sondern nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches überprüft hat, im Sinne des
Art. 104 OG
Bundesrecht verletzt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Gebot der Festsetzung einer pauschalen Vergütung und die Möglichkeit der Weiterziehung liessen sich gar nicht anders erklären als damit, dass auf die Stellung der Beschwerdeführerin, die mit der öffentlichrechtlichen Aufgabe ausschliesslicher Verbreitung von Rundfunkprogrammen betraut sei, Rücksicht genommen werden müsse.
BGE 82 I 267 S. 276
Es stehe der Beschwerdegegnerin nicht frei, auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten. Art. 4 UVerwG mache ihr die Aufstellung eines Tarifes und damit die Gestattung der Aufführung der Werke zur Pflicht. Diese bestehe nicht nur gegenüber den Urhebern, deren Interessen durch den Verzicht auf die Verwertung verletzt würden, sondern auch gegenüber der Beschwerdeführerin, die auf die Beschwerdegegnerin als einzige ermächtigte Verwertungsgesellschaft angewiesen sei. Die Beschwerdegegnerin dürfe die Aufgabe der Beschwerdeführerin, der gesamten Bevölkerung den Genuss der veröffentlichten Werke zu verschaffen, nicht vereiteln.
Das Bundesgesetz betreffend die Verwertung von Urheberrechten schränkt indessen die Freiheit der Urheber musikalischer Werke in der Verwertung ihrer Rechte lediglich insofern ein, als sie sich einer einzigen, vom Bundesrate anerkannten Verwertungsgesellschaft zu bedienen und sich für die Aufführung ihrer Werke im schweizerischen Rundfunk mit einer pauschalen Vergütung zufrieden zu geben haben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf ergibt (BBl 1940 313 ff.), soll durch diese Regelung den Veranstaltern, insbesondere der Beschwerdeführerin, ein einziger Verband gegenübergestellt und der Erwerb der Aufführungsrechte samt dem sich daraus ergebenden Geschäftsverkehr vereinfacht werden. Mehr als das bezweckt das Gesetz nicht. Es liegt ihm fern, in das materielle Urheberrecht einzugreifen (BBl 1940 320), insbesondere die Urheber oder die für sie handelnde Gesellschaft zur Verwertung ihrer Rechte zu zwingen oder den Veranstaltern, namentlich dem schweizerischen Rundspruchdienst, die Aufführungsrechte zu Vorzugspreisen zu gewährleisten. Das kommt auch im Gesetz selbst zum Ausdruck, indem Art. 1 Abs. 1 von der Verwertung der durch
Art. 12 Ziff. 3 URG
gewährten "ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung" spricht. Es bleibt demnach dabei, dass auch die dem Verwertungsgesetz unterstehenden Urheber das ausschliessliche Recht haben, ihre
BGE 82 I 267 S. 277
Werke - durch Vermittlung der Beschwerdegegnerin - zu nutzen, insbesondere sie durch Rundfunk senden zu lassen. Daher sind die Urheber und die mit der Verwertung ihrer Rechte betraute Beschwerdegegnerin grundsätzlich frei, zu bestimmen, ob, unter welchen Bedingungen und gegen welches Entgelt sie die Aufführung ihrer Werke, namentlich deren Sendung im Rundfunk, gestatten wollen.
Art. 4 Abs. 1 UVerwG und Art. 9 VollzVo. zu diesem Gesetz gehen denn auch davon aus, dass der Tarif von der Verwertungsgesellschaft aufzustellen sei. Dass die Verordnung bestimmt, die Gesellschaft habe die Vorschläge der hauptsächlichsten Organisationen der Veranstalter von Aufführungen einzuholen und nach Möglichkeit zu berücksichtigen, ändert nichts. Die Veranstalter kommen zum Worte, weil sie der Verwertungsgesellschaft bei der Verhandlung über den Erwerb der Aufführungsrechte als gleichberechtigte Parteien gegenüberstehen, die frei sind, auf die Aufführung zu verzichten, wenn sie den Tarif für übersetzt halten. Durch die Anhörung der Veranstalter soll lediglich erreicht werden, dass der Tarif womöglich auch sie befriedige. Ein Zwang, ihren Wünschen Rechnung zu tragen, besteht für die Beschwerdegegnerin nicht. Dass sie Tarife aufzustellen hat, heisst nur, sie dürfe für die Aufführungsrechte nicht andere Gegenleistungen verlangen als die in den Tarifen vorgesehenen, nicht auch, sie sei verpflichtet, die Aufführung der Werke zu gestatten. Ob sie die statutarischen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern verletzt, wenn sie sich der Aufführung widersetzt, ist eine Frage, welche die Veranstalter nicht berührt; diese können aus den Verpflichtungen, welche die Beschwerdegegnerin gegenüber den Urhebern hat, weder einen Anspruch auf Aufführung der Werke zu einem bestimmten Tarif, noch einen Anspruch auf Aufführung überhaupt ableiten.
Für die Beschwerdeführerin besteht keine Ausnahme. Ihre "Stellung und Bedürfnisse" schränken die grundsätzliche Freiheit der Beschwerdegegnerin in der Gestaltung
BGE 82 I 267 S. 278
ihres Tarifes nicht ein. Es ist nicht so, dass "Ansprüche auf Benutzungsmöglichkeit in besonderem Masse im Rundspruchdienst" bestehen und der Tarif hier den beidseitigen Interessen angemessen sein müsse. Nicht um des Ausgleichs dieser Interessen willen sieht das Gesetz die Genehmigung durch die Schiedskommission und die Möglichkeit der Weiterziehung an das Bundesgericht vor, sondern es will lediglich verhindern, dass die Verwertungsgesellschaft das ihr durch das Gesetz eingeräumte Monopol zur Stellung offensichtlich übersetzter Forderungen missbrauche. Nur in diesem Sinne dient die Genehmigungspflicht der Wahrung des öffentlichen Interesses, nicht auch insofern, als in der Gestaltung des Tarifs ein besonderer Massstab anzulegen wäre, wenn und weil die Aufführung durch Rundfunk gesendet, also einem besonders weiten Hörerkreis zugänglich gemacht werden soll. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf führte der Bundesrat denn auch aus, die Bemessung der Tarifansätze müsse auf Grund des Urheberrechtsgesetzes als ausschliessliche Angelegenheit der Autoren anerkannt werden; solange diese Regelung bestehe, könne es sich nur darum handeln, gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür zu schaffen. Dies geschehe dadurch, dass der Tarif der Genehmigung durch eine paritätische Schiedskommission unterstellt werde (BBl 1940 319 f.).
Die Schiedskommission hat somit den Tarif nicht daraufhin zu prüfen, ob er angemessen sei, insbesondere den Wünschen der Beschwerdeführerin in billiger Weise Rechnung trage, sondern nur, ob er sich durch sachliche Gründe stützen lasse oder offensichtlich übersetzt, in Ausnützung der Monopolstellung der Beschwerdegegnerin zustande gekommen sei. Das ist auch der Sinn des Art. 6 Abs. 3 der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung für die Schiedskommission vom 26. Dezember 1950, wonach diese in der Begründung des Entscheides bekanntzugeben hat, in welchen Bestimmungen der zur Genehmigung vorgelegte Tarif "den öffentlichen Interessen zuwiderläuft und welche Ansätze
BGE 82 I 267 S. 279
missbräuchlich erscheinen". Indem die Kommission, dieser Bestimmung nachlebend, den Tarif nicht frei, sondern nur auf "Rechtsmissbrauch" oder "Willkür" hin überprüft hat, hat sie Bundesrecht nicht verletzt.
3.
Ist die Überprüfungsbefugnis der Schiedskommission in der erwähnten Weise beschränkt, so kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht den Tarif auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen habe. Es hat lediglich zu entscheiden, ob die Schiedskommission zu Recht oder zu Unrecht angenommen hat, der Tarif sei nicht missbräuchlich.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich nun darin, den Tarif als unangemessen hinzustellen. Dass er geradezu missbräuchlich sei, behauptet die Beschwerdeführerin mit Recht nicht. Die Gründe, aus denen die Beschwerdegegnerin zum früheren Tarifsystem (Berechnung der Vergütung in Prozenten des von der PTT an die Beschwerdeführerin entrichteten Betrages) zurückzukehren und den Tarifansatz auf 3,8% festzusetzen wünscht, sind durchaus sachlicher Natur und daher von der Schiedskommission zutreffend als nicht willkürlich erachtet worden. Lassen sich auch die Aussetzungen der Beschwerdeführerin an der einen oder anderen Überlegung in guten Treuen machen, so kann doch nicht gesagt werden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Tarif ihre Monopolstellung ausnütze, um eine offensichtlich übersetzte Vergütung zu erhalten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
Gemäss Art. 14 Abs. 3 VollzVo. zum UVerwG hat die Verwertungsgesellschaft der Bundeskasse die Kosten der Schiedskommission zu ersetzen. Unter Berufung auf diese Bestimmung beantragt die Beschwerdeführerin, die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerin auch im Falle der Abweisung der Beschwerde aufzuerlegen.
Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Die angerufene Bestimmung gilt nur für die Kosten der
BGE 82 I 267 S. 280
Schiedskommission. Jene des Beschwerdeverfahrens sind von den
Art. 149 ff. OG
beherrscht. Gemäss
Art. 156 Abs. 1 OG
hat die unterliegende Beschwerdeführerin sie zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die bundesgerichtlichen Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7866854f-c28c-4dd0-b144-3c8757701ce4 | Urteilskopf
125 IV 17
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1999 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
und
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
Art. 530 ff. OR
,
Art. 552 ff. OR
und
Art. 957 ff. OR
; inhaltlich unrichtige Buchhaltung eines Anwaltsbüros, Falschbeurkundung.
Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von
Art. 957 OR
geführt wird, lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht, unabhängig davon, ob das betreffende Unternehmen der Buchführungspflicht unterliegt (Präzisierung von
BGE 91 IV 188
).
Falschbeurkundung bejaht bei einem Anwalt, der veranlasste, dass in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach der mit seinem Partner getroffenen Vereinbarung hätten verbucht werden müssen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 125 IV 17 S. 18
X., Rechtsanwalt und Notar, arbeitete seit dem Frühjahr 1987 als Mitarbeiter beim seit dem 15. April 1984 bestehenden Anwaltsbüro Y. Auf den 1. Januar 1990 nahm Rechtsanwalt Y. den X. als Partner in seine Kanzlei auf. Im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 regelten Y. und X. ihre Zusammenarbeit. In diesem Vertrag setzten die Parteien den Substanzwert der bestehenden Praxis unter Berücksichtigung von Aktiven und Passiven einvernehmlich mit Fr. 500'000.-- fest. Für den Einkauf hatte X. zunächst ohne Berücksichtigung eines Goodwills eine Summe von Fr. 75'000.-- per 1. Januar 1990 zu bezahlen. Im Übrigen sollte der Einkauf mit der Aufteilung des Betriebsergebnisses vollzogen werden. Die beiden Anwälte vereinbarten einen Honorar- und Einnahmepool, in den grundsätzlich sämtliche Einnahmen fliessen sollten. Persönliche Entschädigungen aus Ämtern waren nicht Bestandteil des Honorarpools. Der Partnerschaftsvertrag sah vor, dass nach Abzug sämtlicher Unkosten (inkl. Geschäftsfahrzeug und Spesen) der verbleibende
BGE 125 IV 17 S. 19
Gewinn aus dem Advokaturbüro so verteilt werden sollte, dass Y. in den ersten fünf Jahren 60% und X. 40% und danach jeder 50% des Gewinns erhalten sollte. Die Parteien veranschaulichten die Grundsätze des Partnerschaftsvertrags in einer Modellrechnung, welche Bestandteil des Vertrages war und beidseitig unterzeichnet wurde.
X. vereinnahmte im Zeitraum zwischen 30. April 1991 und 8. März 1994 Honorar- und Gebührenzahlungen von Klienten im Betrag von insgesamt Fr. 154'179.55 nicht über den Pool, sondern für sich privat. Dadurch wurden die privaten Rechnungen von X. nicht in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Y. & X. erfasst.
Am. 15. April 1997 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Obwalden X. wegen Falschbeurkundung zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 21. Oktober 1998 wies das Obergericht des Kantons Obwalden die dagegen erhobene Appellation von X. sowie die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit seine Appellation abgewiesen wurde, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz führt aus, im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 hätten der Beschwerdeführer und Y. genau geregelt, welcher Anteil jedem am Geschäftsergebnis zukomme. Es habe sich nicht um eine Unkosten-, sondern um eine Erfolgsgemeinschaft gehandelt. Entsprechend hätten die Partner einen gemeinsamen Briefkopf verwendet, die Mandatsverträge im Namen der Praxisgemeinschaft abgeschlossen, unter der Bezeichnung «Advokaturbüro und Notariat Y. & X.» Rechnung gestellt, den Zahlungsverkehr über ein gemeinsames Konto abgewickelt, gemeinsam zwei Rechtsanwälte als juristische Mitarbeiter und das Sekretariatspersonal beschäftigt, mit ihren Mitarbeitern die Filialen ihres Advokaturbüros in A., B. und C. betrieben, und sie hätten eben eine gemeinsame Buchhaltung führen lassen. Die Buchhaltung von Y. & X. sei dazu bestimmt und grundsätzlich geeignet gewesen, sowohl für die Geschäftspartner als auch für Dritte Aufschluss über die wahre
BGE 125 IV 17 S. 20
Vermögenslage des Advokaturbüros zu geben. Insbesondere hätte sie die vertraglich vorgesehene Gewinnverteilung ermöglichen sollen. Gerade angesichts der angespannten Finanzlage des Advokaturbüros hätte sie auch gegenüber Dritten Verwendung finden können, etwa gegenüber Banken als Kreditgebern. Trotz Fehlens einer eigentlichen Buchführungspflicht setze das Gesetz in
Art. 541 OR
Geschäftsbücher der einfachen Gesellschaft voraus. Entsprechend gehe die gesellschaftsrechtliche Literatur davon aus, dass bei dauernden einfachen Gesellschaften Vereinbarungen über Art und Zeit der periodischen Rechnungsabschlüsse notwendig seien und dass Dokumente einer freiwilligen Buchführung dann Urkundeneigenschaft erhielten, wenn die Rechtserheblichkeit und Beweisfunktion gegeben seien und den Umständen nach eine ordnungsgemäss geführte Buchhaltung vorliege. Das sei hier eindeutig der Fall. Wie sich den Jahresrechnungen der Gesellschaft entnehmen lasse, sei die Buchhaltung im Auftrag der Gesellschaft und gegen Bezahlung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten geführt worden. Die Einwendungen der Verteidigung gegen die Qualität der Buchhaltung seien unbegründet, spiele es doch keine Rolle, ob Rechnungen oder Einnahmen gebucht worden seien. Entscheidend sei, dass die vertragsgemässe Gewinnverteilung ohne Buchhaltung nicht hätte erreicht werden können. Jeder Gesellschafter habe hier darauf vertrauen können und dürfen, dass die buchführenden Sekretärinnen und der mit der Buchhaltung der Gesellschaft betraute Treuhänder die Buchhaltung samt Jahresrechnung ordnungsgemäss führten. Dazu habe selbstverständlich auch gehört, dass jeder Partner seine Einnahmen entsprechend seinen Treue- und Sorgfaltspflichten vertragsgemäss in die Gesellschaft einbringe. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (
Art. 957 ff. OR
) seien dabei nach dem aus dem Partnerschaftsvertrag erkennbaren Parteiwillen zur Aufteilung des Betriebsergebnisses als Richtlinien sinngemäss anwendbar gewesen. Die hier geführte Buchhaltung habe Beweiskraft und zumindest eine garantieähnliche Funktion gehabt. Nicht zuletzt hätte sie auch als Beweismittel in einem Zivilprozess, z.B. anlässlich der Liquidation der Gesellschaft, dienen können.
Der Partnerschaftsvertrag des Beschwerdeführers mit Y. äussere sich zur Rechtsnatur des Partnerschaftverhältnisses nicht. Es werde in der Lehre und Rechtsprechung die Frage gestellt, ob der Betrieb einer Anwaltskanzlei nicht schon heute eine Kollektivgesellschaft darstelle, liege doch gemäss
Art. 530 Abs. 2 OR
nur dann eine einfache Gesellschaft vor, wenn nicht die Voraussetzungen einer anderen
BGE 125 IV 17 S. 21
Gesellschaftsform erfüllt seien. Die Frage, ob der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Partner eine Kollektivgesellschaft bildete, welche zur Buchführung gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, könne offen bleiben, da selbst dann, wenn von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen werde, der hier geführten Buchhaltung aufgrund sämtlicher Umstände der Urkundencharakter nicht abgesprochen werden könne. Das bedeute nicht, dass jeder (allenfalls laienhaft geführten) Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Urkundencharakter zukommen müsse. Im vorliegenden Fall sei dies aber zu bejahen. Die erste Instanz habe somit zu Recht nicht schon deshalb eine Falschbeurkundung verneint, weil nach ihrer Auffassung eine freiwillig geführte Buchhaltung im Rahmen einer einfachen Gesellschaft zu beurteilen war.
Der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Eine ordnungsgemässe Buchführung setze Vollständigkeit voraus. Durch die aus der Buchhaltung nicht ersichtlichen Auslassungen sei ein falsches Gesamtbild entstanden. Indem der Beschwerdeführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig habe beurkunden lassen, habe er den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt.
Die Vorinstanz bejaht auch den subjektiven Tatbestand. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe dazu geführt, dass er umfangreiche Honorar- und Gebührenzahlungen für sich privat vereinnahmte und die entsprechenden Beträge deshalb nicht in die Buchhaltung des Advokaturbüros aufgenommen wurden. Dadurch sei einerseits Y. benachteiligt worden, indem sein Anteil am Geschäftsergebnis in den erstellten Jahresrechnungen geringer ausfiel als er hätte ausfallen sollen. Gleichzeitig habe der Beschwerdeführer dadurch einen Vorteil erzielt, indem er die privat abgerechneten Beträge nicht mit seinem Partner habe teilen müssen. Der Beschwerdeführer habe mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich gehandelt, als er veranlasste, dass nicht sämtliche Einnahmebelege in die Buchhaltung eingingen. Er habe auch die Absicht gehabt, dadurch einen finanziellen Vorteil zu erlangen, da er den vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssel nicht mehr als gerecht empfunden habe.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim mit seinem Partner geführten Advokaturbüro habe es sich nicht um eine Kollektivgesellschaft, sondern um eine einfache Gesellschaft gehandelt. Eine einfache Gesellschaft sei zur Buchführung gesetzlich nicht verpflichtet.
BGE 125 IV 17 S. 22
Zwar komme nach einer älteren Rechtsprechung auch der Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Beweisfunktion für ihre inhaltliche Richtigkeit zu. Im Lichte der mit
BGE 117 IV 35
begründeten restriktiven Rechtsprechung zur Falschbeurkundung könne daran aber nicht mehr festgehalten werden. Da das Advokaturbüro als einfache Gesellschaft gesetzlich nicht zur Buchführung verpflichtet gewesen sei, könne es nicht als Falschbeurkundung strafbar sein, wenn die Buchhaltung unrichtig erstellt worden sei.
2.
a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (
BGE 123 IV 61
E. 5a mit Hinweisen).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche
BGE 125 IV 17 S. 23
Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (
BGE 123 IV 132
E. 3b/aa, 61 E. 5b mit Hinweisen; vgl. dazu auch Martin Schubarth, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995, S. 390 ff.; kritisch zur jüngeren Judikatur: GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 1998, S. 166 ff.).
Nach der Rechtsprechung sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (
Art. 957, 963 OR
) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen (
BGE 122 IV 25
E. 2b mit Hinweis).
Nach
BGE 91 IV 188
ist auch die Buchhaltung der einfachen Gesellschaft Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Wie das Bundesgericht ausführte, ist die einfache Gesellschaft zwar nicht gemäss
Art. 957 ff. OR
zur Buchführung verpflichtet, da sie nicht
BGE 125 IV 17 S. 24
im Handelsregister eingetragen werden kann. Ihre Buchhaltung könne daher nicht als kaufmännisch im Sinne des 32. Titels des OR bezeichnet werden. Das schliesse jedoch ihre Qualifikation als Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
nicht aus. Die Natur der Buchhaltung hänge nicht davon ab, ob sie vorgeschrieben sei oder nicht. Eine nicht kaufmännische Buchhaltung könne auf die gleiche Weise wie eine kaufmännische geführt werden und wie diese der Feststellung der Vermögenslage des Geschäfts, der mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie der Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre dienen. Auch sie sei dann sowohl bestimmt als auch geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. z.B.
Art. 541 OR
für die Beziehungen zwischen Gesellschaftern der einfachen Gesellschaft). Zwar sei
Art. 963 OR
auf sie nicht anwendbar. Die Verpflichtung, diese Bücher vorzulegen, könne sich jedoch aus Prozessgesetzen ergeben. Gemäss
Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273)
sei jede Partei verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden dem Richter vorzulegen. Die Botschaft des Bundesrates erkläre dazu, als Urkunden im Zivilprozess seien zu betrachten die Schriften, also der Ausdruck von Gedanken durch die Schrift, und jeder Gegenstand, der einen Gedanken verkörpere. Daraus folge, dass die Geschäftsbücher eines nicht im Handelsregister eingetragenen Geschäfts als Beweismittel im Zivilprozess dienen könnten. Wenn sie nicht so geführt seien, dass der Vermögensstand des Geschäfts daraus ersichtlich sei, habe dessen Inhaber zwar nicht Bestrafung nach
Art. 325 und 166 StGB
zu gewärtigen. Dieser Unterschied, der die Funktion der Geschäftsbücher nicht berühre, beeinflusse jedoch weder ihre Eignung noch ihre Bestimmung als Beweismittel. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass ein Händler oder Handwerker, der - ohne unter
Art. 957 ff. OR
zu fallen - Bücher führe, durch nichts verpflichtet werde, eine bestimmte Einnahme zu buchen, und daher, wenn die Buchhaltung Tatsachen unrichtig festhalte, nicht nach
Art. 251 StGB
bestraft werden könne. Sobald er seine Aufzeichnungen nicht bloss zum Zeitvertreib mache, sondern um die finanzielle Lage seines Geschäfts darlegen zu können und dafür ein Beweismittel zu besitzen, sei er aufgrund der Natur und der Bestimmung der Geschäftsbücher gehalten, diese wahrheitsgemäss zu führen (E. 4).
Auch in
BGE 108 IV 27
ging es um die inhaltlich falsche Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft. Das Bundesgericht hatte sich in diesem Entscheid mit der Abgrenzung zum Steuerstrafrecht zu
BGE 125 IV 17 S. 25
befassen. Da die Täter lediglich Vorteile bei der Besteuerung wollten, kam das Bundesgericht zum Schluss, Schuld- und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung würden durch den Straftatbestand des Fiskaldelikts (Steuerbetrug) voll erfasst. Es liess aber erkennen, dass es bei einem weitergehenden Vorsatz auch
Art. 251 StGB
als anwendbar erachtete. Es führte aus, der Umstand, dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion habe, rechtfertige eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss
Art. 251 StGB
nicht; denn es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Täter mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten (E. 4).
bb) Im Schrifttum hat diese Rechtsprechung überwiegend Zustimmung gefunden. BERNARD CORBOZ legt dar, die Dritten, die in Beziehung zu einem Geschäft träten, könnten sich nicht selbst ein Bild von der wirklichen Lage machen; die kaufmännische Buchhaltung habe den Zweck, ihnen Informationen zu verschaffen, auf die sie vertrauen können müssten. Dieser Grundsatz gelte für jede kaufmännische Buchhaltung, auch wenn ihre Führung nicht vorgeschrieben sei. Es müsse sich allerdings um eine Buchhaltung handeln und nicht um ein Milchbüchlein (Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 550; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997, S. 312 N. 38). Zustimmend erörtert wird die Rechtsprechung auch von PIERRE FERRARI (La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994, S. 163 f.) und von PETER LOTTNER (Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 143). NIKLAUS SCHMID, welcher der Rechtsprechung im Ergebnis ebenfalls zustimmt, bemerkt, in der Rechtsordnung seien kaum Unterschiede in der Anerkennung der Beweiseignung festzustellen, je nachdem, ob die Buchführung auf gesetzlicher Pflicht beruhe oder freiwillig erfolge. Soweit Gesetze ausdrücklich oder sinngemäss auf buchhalterische Unterlagen als Beweismittel verwiesen, so z.B. Steuergesetze, würden solche Unterschiede nicht vorgenommen.
BGE 91 IV 188
könne jedoch zu Missverständnissen Anlass geben, indem er einerseits von kaufmännischer und anderseits nichtkaufmännischer Buchführung spreche, offensichtlich je nachdem, ob diese gestützt auf eine aus Art. 957 f. OR fliessende Pflicht geführt werde oder nicht. Die Frage, ob eine Buchhaltung eine kaufmännische sei, hänge
BGE 125 IV 17 S. 26
nicht von der Buchhaltungspflicht und damit dem Adressaten der Vorschriften von Art. 957 f. OR (also primär dem Kaufmann) ab, sondern von der Art und Weise der Buchführung. Eine Buchhaltung sei dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von
Art. 957 OR
geführt werde und die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermögliche (Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978, S. 282 f.; derselbe, Aktuelle Fragen und Tendenzen bei der strafrechtlichen Ahndung von Buchführungs- und Bilanzmanipulationen, SAG 52/1980, S. 144; derselbe, Wirtschaftskriminalität in der Schweiz, ZSR 104/1985 II, S. 258 f.).
Demgegenüber kommen nach Auffassung von GÜNTER STRATENWERTH als Falschbeurkundung nur falsche Aufschriebe in einer gestützt auf eine obligationenrechtliche Pflicht geführten Buchhaltung in Betracht (Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980, S. 4; vgl. auch derselbe, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, S. 134 N. 40).
b) aa) Würde man mit Stratenwerth auf die obligationenrechtliche Pflicht zur Buchführung abstellen, so wäre damit ein klares Abgrenzungskriterium für die Strafbarkeit einer inhaltlich unrichtigen Buchhaltung unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung gegeben. Das Kriterium überzeugt jedoch nicht. Wie Schmid zutreffend bemerkt, gibt es buchhalterische Aufschriebe des nicht nach
Art. 957 OR
Buchführungspflichtigen, die bezüglich Funktion sowie Beweiswert und damit auch des zu rechtfertigenden Strafschutzes von den in Nachachtung der genannten Norm geführten Buchhaltungen kaum zu unterscheiden sind (ZSR 104/1985 II, S. 258). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer und sein Partner haben nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) eine ordnungsgemässe Buchhaltung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten führen lassen. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (
Art. 957 ff. OR
) waren dabei als Richtlinien sinngemäss anwendbar. Es liegt hier damit eine kaufmännische Buchführung vor. Darunter sind nach den zutreffenden Ausführungen von Schmid (ZSR 104/1985 II, S. 258 f.) nicht nur die entsprechenden Aufschriebe der nach
Art. 957 OR
Buchführungspflichtigen einzureihen. Der Begriff ist vielmehr ein funktionaler: Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von
Art. 957 OR
BGE 125 IV 17 S. 27
geführt wird, lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen der Buchführungspflicht unterliegt (SCHMID a.a.O.; KARL KÄFER, Kommentar zum Obligationenrecht, Die kaufmännische Buchführung, Bern 1981, Art. 957 N. 15).
BGE 91 IV 188
ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ein restriktives Element ist damit insoweit gegeben, als Aufzeichnungen ausserhalb des wirtschaftlich-kaufmännischen Bereichs als kaufmännische Buchführungen regelmässig ausser Betracht fallen. Wer etwa als haushaltführender Ehegatte in einer «Milchbüchleinbuchhaltung» unrichtige Angaben macht, ist nicht wegen Falschbeurkundung strafbar (vgl. SCHMID, SAG 52/1980, S. 144 f.; derselbe, ZStrR 95/1978, S. 284). Da der Tatbestand nach der Rechtsprechung restriktiv anzuwenden ist, ist eine kaufmännische Buchhaltung nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Im vorliegenden Fall ist sie zu bejahen.
Der gegen die Erfassung der freiwillig geführten kaufmännischen Buchhaltung erhobene Einwand, in diesem Falle fahre jener besser, der überhaupt keine Buchhaltung führe oder diese rechtzeitig beseitige, ist nicht stichhaltig. Diese Ansicht übersieht, dass gewisse Schriften - eben z.B. buchhalterische Aufzeichnungen - im Rechtsleben schlechthin erhöhte Beweiskraft besitzen, was sich der Fälscher zunutze macht. Wer nichts aufschreibt oder das Aufgeschriebene nicht aufbewahrt, kann nichts beweisen und folglich auch nicht täuschen. Die Strafbarkeit gemäss
Art. 251 StGB
ist die Kehrseite des vom Täter angestrebten (und üblicherweise auch erlangten) Beweisvorteils (SCHMID, SAG 52/1980, S. 145; ZSR 104/1985 II, S. 259).
bb) Dass das Abstellen auf die obligationenrechtliche Buchführungspflicht zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde, zeigt gerade der vorliegende Fall. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz äussert sich der Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 nicht zur Rechtsnatur des Partnerschaftsverhältnisses. Es stellt sich die Frage, ob hier eine einfache Gesellschaft nach
Art. 530 ff. OR
oder eine Kollektivgesellschaft nach
Art. 552 ff. OR
gegeben war. Im zweiten Fall bestand die Buchführungspflicht, im ersten nicht (vgl. KÄFER, a.a.O., Art. 957 N. 89 und 93 f.). Wie in
BGE 124 III 363
dargelegt wurde, bedarf die Kollektivgesellschaft zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt
BGE 125 IV 17 S. 28
sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (
Art. 553 OR
). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz. Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte. Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (E. II/2.a mit Hinweisen). Ob das Anwaltsbüro des Beschwerdeführers und seines Partners eine einfache Gesellschaft oder eine Kollektivgesellschaft darstellte, ist nicht klar. Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen. Würde man der Auffassung Stratenwerths folgen, würde diese heikle zivilrechtliche Abgrenzungsfrage über die Strafbarkeit entscheiden. Das wäre nicht sachgerecht. An der Beweisfunktion der hier geführten ordnungsgemässen Buchhaltung ändert sich nichts, ob man das Anwaltsbüro nun als einfache Gesellschaft oder als Kollektivgesellschaft betrachtet.
cc) Hinzu kommt Folgendes: Die Expertenkommission wollte in
Art. 251 Ziff. 1 StGB
die private Falschbeurkundung als Fall der strafbaren Urkundenfälschung streichen. Der Bundesrat folgte diesem Antrag nicht, doch wurde der Streichungsantrag im Nationalrat wieder aufgenommen, was zu einer Differenz mit dem Ständerat führte, der die Falschbeurkundung beibehalten wollte. Das Parlament folgte schliesslich dem Bundesrat. Ausschlaggebend dafür war offenbar, dass die Streichung der Falschbeurkundung im Rahmen einer Vorlage, welche die Wirtschaftskriminalität stärker bekämpfen wollte, trotz Mängeln dieses Tatbestandes nicht zu überzeugen vermochte. Zum andern konnte der von der Expertenkommission als Alternative ausgearbeitete Buchführungstatbestand von Art. 251bis nicht befriedigen (NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995, S. 3/4 mit Hinweisen; derselbe, Die Urkundendelikte nach der Revision des Vermögens- und
BGE 125 IV 17 S. 29
Urkundenstrafrechts vom 17. Juni 1994, AJP 1995, S. 25). Absatz 1 des vorgeschlagenen Art. 251bis lautete:
Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr unter Verletzung einer handelsrechtlichen Pflicht Geschäftsbücher falsch führt, insbesondere eine falsche Buchung vornimmt oder ein Inventar, eine Betriebsrechnung oder eine Bilanz unrichtig erstellt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.
Die Anwendung dieses Tatbestandes hätte also eine handelsrechtliche Pflicht zur Führung von Geschäftsbüchern vorausgesetzt (vgl. Näheres dazu bei NIKLAUS SCHMID, ZSR 104/1985 II, S. 257 ff.). Art. 251bis ist sowohl im Vernehmlassungsverfahren als auch in den eidgenössischen Räten auf vielfältige Kritik gestossen (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung], BBl 1991 II, S. 1079; Amtl. Bull N 1994, S. 331/2 [Votum Dünki]). Die Bestimmung ist nicht Gesetz geworden. Der Gesetzgeber hat vielmehr am weiteren Tatbestand der Falschbeurkundung festgehalten. Das spricht ebenfalls dafür, den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht allein dort anzuwenden, wo eine obligationenrechtliche Buchführungspflicht bestand.
dd) Zu verweisen ist schliesslich auf
BGE 120 IV 122
. In diesem Entscheid ging es um den Urkundencharakter eines inhaltlich unwahren freiwilligen Emissionsprospekts. Der damalige Beschwerdeführer hatte vorgebracht, der Urkundencharakter sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Das Bundesgericht wies den Einwand zurück. Richtet sich der freiwillige Prospekt nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion wie der vorgeschriebene. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (E. 4d/bb).
Entsprechend verhält es sich bei der freiwilligen kaufmännischen Buchführung. Der Dritte, der sich ein Bild von der wirtschaftlichen Lage eines Geschäfts machen möchte - hier z.B. eine Bank bei einem Kreditgesuch des Anwaltsbüros -, muss sich auf die Angaben in der kaufmännischen Buchhaltung verlassen können, ob sie freiwillig geführt werde oder nicht.
BGE 125 IV 17 S. 30
c) Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Der objektive Tatbestand der Falschbeurkundung ist damit erfüllt. Die kaufmännische Buchführung muss vollständig sein. Die Auslassung ist strafbar, wenn dadurch ein falsches Gesamtbild entsteht (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 132 f. N. 39; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, S. 312 N. 39; PIERRE FERRARI, a.a.O., S. 160/1). Das war hier der Fall. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
78692abe-f05e-40ac-8bfd-824c1f28838e | Urteilskopf
134 V 412
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause F. contre Allianz Suisse Société d'Assurances (recours en matière de droit public)
8C_328/2008 du 24 octobre 2008 | Regeste
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 8 Abs. 2 UVG
;
Art. 13 UVV
; teilzeitbeschäftigte Versicherte, die für mehrere Arbeitgeber tätig ist und deren wöchentliche Arbeitszeit bei jedem Arbeitgeber weniger als acht Stunden beträgt.
Bei der Ermittlung der Mindestarbeitsdauer für die Versicherung der Nichtberufsunfälle bei Teilzeitbeschäftigungen können die Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern nicht zusammengezählt werden (E. 2.1-2.4).
Soweit
Art. 13 Abs. 2 UVV
in der französischen Fassung nur die auf der Strecke ("trajet") zwischen Wohn- und Arbeitsort erlittenen Unfälle den Berufsunfällen gleichstellt, ist er gesetzeskonform (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 134 V 412 S. 413
A.
F., née en 1953, est domiciliée à L., chemin X. Elle travaillait en qualité d'aide de ménage à raison d'une heure et demie par semaine au service de V. Le 23 novembre 2006, après avoir terminé son travail chez cet employeur, elle a voulu rendre visite à un parent. Durant le trajet, elle a été victime d'un accident: alors qu'elle descendait du bus, elle a glissé et s'est fracturé la malléole externe. Il était alors 17h30 environ. V. a annoncé le cas à Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: Allianz), assureur auprès duquel F. était obligatoirement assurée contre le risque d'accident. Il a indiqué à cette occasion que l'assurée travaillait également pour d'autres employeurs.
Par décision du 12 février 2007, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, Allianz a refusé de prendre en charge le cas, motif pris que l'on était en présence d'un accident non professionnel, pour lequel l'intéressée ne bénéficiait pas d'une couverture selon la loi.
B.
Statuant le 1
er
février 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par F.
C.
Celle-ci a formé un recours en matière de droit public en concluant, principalement, à la prise en charge par Allianz des suites de l'accident du 23 novembre 2006. Subsidiairement, elle a conclu
BGE 134 V 412 S. 414
à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Allianz a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) n'a pas présenté de déterminations.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a droit à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire pour les suites de l'accident du 23 novembre 2006.
1.1
Les travailleurs occupés à temps partiel moins de huit heures par semaine ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels; ils le sont seulement contre les accidents
professionnels
(
art. 7 al. 2 et
art. 8 al. 2 LAA
[RS 832.20] en corrélation avec l'
art. 13 al. 1 OLAA
[RS 832.202]).
1.2
Dans le système de l'assurance-accidents selon la LAA, les accidents dits "de trajet" sont considérés comme des accidents non professionnels. La loi prévoit une exception, précisément pour les travailleurs occupés à temps partiel dont la durée de travail n'atteint pas le minimum requis de huit heures par semaine. Les accidents qui se produisent sur le trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir sont, pour ces travailleurs, réputés accidents professionnels (
art. 7 al. 2 LAA
). Pour cette catégorie de travailleurs, la notion d'accident professionnel est donc plus étendue que pour les autres travailleurs.
1.3
Cette réglementation spéciale sur les travailleurs à temps partiel repose principalement sur deux considérations. D'une part, il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour cette catégorie de personnes, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 189). D'autre part, il est apparu justifié, aux yeux du législateur, de prendre en considération le fait que les travailleurs à temps partiel sont fréquemment exposés, en raison de leur activité, aux risques de la circulation routière et, par
BGE 134 V 412 S. 415
conséquent, de leur accorder une pleine couverture d'assurance pour le chemin parcouru pour se rendre au travail ou pour en revenir (message précité, p. 168).
2.
2.1
La recourante travaillait moins de huit heures par semaine au service de V. Elle fait cependant valoir qu'elle travaillait également au service d'autres employeurs, dans chaque cas également à raison de moins de huit heures par semaine. Selon elle, il conviendrait d'additionner l'ensemble de ses heures de travail hebdomadaires, ce qui représente une durée totale supérieure à huit heures, et considérer, en conséquence, qu'elle était assurée aussi bien pour les accidents professionnels que pour les accidents non professionnels. A cet égard, elle reproche aux premiers juges d'avoir mal interprété l'
art. 13 al. 1 OLAA
.
2.2
L'
art. 13 OLAA
, adopté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence contenue à l'
art. 7 al. 2 LAA
, prévoit ceci:
1
Les travailleurs à temps partiel occupés chez un employeur au moins huit heures par semaine sont également assurés contre les accidents non professionnels.
2
Pour les travailleurs à temps partiel dont la durée hebdomadaire de travail n'atteint pas le minimum susdit, les accidents subis pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail sont réputés accidents professionnels.
2.3
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'
art. 13 al. 1 OLAA
ne vise que les travailleurs à temps partiel occupés chez un
même employeur.
Les durées d'occupation auprès de plusieurs employeurs ne sont pas additionnées pour déterminer la durée de travail minimale requise pour la couverture des accidents non professionnels. La durée prévue s'entend pour chaque employeur séparément (PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 324 n. 715; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in Erwin Murer [éd.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Berne 1996, p. 118; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], Lausanne 1992, p. 63; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 116). La prise en compte séparée de chaque durée inférieure à huit heures se justifie par le fait que l'assurance obligatoire est liée à chacun des rapports de travail en particulier. Chaque employeur ne verse des primes que pour l'assurance des
BGE 134 V 412 S. 416
accidents professionnels (
art. 91 al. 1 LAA
). Lorsque la durée minimale d'occupation n'est pas atteinte, aucune prime n'est perçue pour les accidents non professionnels. Pour les accidents non professionnels, le travailleur n'est pas soumis à la LAA et ne peut s'assurer qu'à titre privé. A l'inverse, il suffit que l'un des rapports de travail atteigne au moins huit heures pour que le travailleur soit également assuré pour les accidents non professionnels.
2.4
Ce premier moyen se révèle dès lors mal fondé.
3.
3.1
Par un deuxième moyen, la recourante soutient que l'
art. 13 al. 2 OLAA
n'est pas conforme à la loi, à tout le moins dans sa version française. Il serait trop restrictif en assimilant à des accidents professionnels seulement les accidents subis par des travailleurs "pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail". Selon l'intéressée, l'
art. 7 al. 2 LAA
serait plus large, puisqu'il fait référence aux accidents qui se produisent sur le "trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir"; il importerait donc peu, au regard du texte de la loi, qu'elle ne se soit pas rendue directement chez elle après le travail le jour de l'accident.
3.2
Ce grief tiré de la non-conformité de l'ordonnance à la loi n'est pas fondé. L'
art. 13 al. 2 OLAA
ne fait que reprendre la jurisprudence développée en relation avec l'
art. 7 al. 2 LAA
(et antérieurement l'
art. 62 al. 1 LAMA
) relative aux accidents dits de trajet. Selon cette jurisprudence, les accidents de trajet au sens de cette disposition sont ceux qui se produisent sur le trajet entre le domicile de l'assuré et son lieu de travail. Pour qu'il y ait accident de trajet, il doit exister un lien juridiquement suffisant entre l'accident incriminé et le travail. La cause doit être en relation étroite avec celui-ci. Le motif du trajet doit avoir été celui de se rendre au travail ou de rentrer chez soi une fois le travail terminé (voir ATFA 1962 p. 5 consid. 2 p. 7 s.). Le chemin du travail est en principe, pour l'aller comme pour le retour, le trajet le plus court, effectué sans interruption et accompli aux heures normales. Il faut néanmoins tenir compte des nombreuses circonstances de la vie quotidienne qui ont pour effet qu'un assuré, pour des motifs personnels, peut être amené à interrompre le trajet direct entre sa demeure et le lieu de travail, par exemple pour faire ses emplettes ou assister à une réunion ou encore aller chez le médecin. Il faut alors se fonder sur l'ensemble des circonstances du cas concret; devront notamment être pris en compte
BGE 134 V 412 S. 417
la nature du trajet, la distance du détour, la durée de l'interruption et les motifs ayant occasionné celle-ci (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op. cit., p. 62). Pour des raisons de sécurité juridique, la jurisprudence a posé le principe selon lequel la relation entre le travail et le parcours effectué n'est pas rompue en raison d'une halte ou d'un report d'une heure, quels qu'en soient les motifs; elle ne l'est pas non plus, même si cette durée est dépassée, en présence de motifs qualifiés (sur ces divers points, voir
ATF 126 V 353
consid. 4b p. 357). Un motif qualifié peut résider dans le fait, par exemple, que l'assuré est amené, durant le trajet, à prêter assistance à un tiers ou à se soumettre à une obligation légale (cf. MAURER, op. cit., p. 103).
3.3
On notera que la pratique en cours en ce domaine dans les pays voisins, dans lesquels seuls les accidents du travail (y compris les accidents de trajet) sont obligatoirement assurés au titre de la sécurité sociale n'est pas plus large et paraît même plus restrictive; elle n'incite en tout cas pas à étendre l'interprétation de la loi ou de l'ordonnance et, par là-même, à infléchir la jurisprudence susmentionnée (pour la France, voir le Code de la sécurité sociale Dalloz, 32
e
éd. 2008, n° 14 ss ad art. L. 411-2, p. 533; en ce qui concerne l'Allemagne, voir BRACKMANN/KRASNEY, Handbuch der Sozialversicherung, SBG VII, § 8 n. 224 ss).
4.
4.1
Il est constant qu'aucun des différents engagements de la recourante n'atteignait le seuil minimal requis de huit heures, de sorte que l'intéressée n'était pas assurée contre le risque d'accident non professionnel. ll reste ainsi à examiner si l'on est ou non en présence d'un accident de trajet et donc d'un accident réputé professionnel au sens des
art. 7 al. 2 LAA
et 13 al. 2 OLAA.
4.2
Les premiers juges considèrent que l'accident est survenu au chemin Y. à M., alors que la recourante se rendait en visite chez un parent après avoir terminé son travail au domicile de V. situé à l'avenue A., à L. Ils relèvent que le lieu de l'accident est très éloigné, tant du lieu d'activité que de celui de résidence de la recourante. Ils ajoutent qu'en se rendant à M., cette dernière ne s'est pas contentée de faire un détour entre le domicile et le lieu de travail, mais qu'elle s'est dirigée dans une tout autre direction que celle de son domicile. Le trajet emprunté pour regagner le domicile ou pour se rendre à M. nécessite une utilisation différente du réseau des transports publics: la ligne 8, puis la ligne 60, après un changement à la place W., cela en
BGE 134 V 412 S. 418
lieu et place de la ligne 15 après un changement depuis la ligne 14 à la place Z. Selon les indications fournies par l'intimée en procédure cantonale, la distance entre le lieu de travail et le domicile est de trois kilomètres environ. La visite prévue à M. impliquait un détour de 8,5 kilomètres. Ces faits ne sont pas sérieusement contestés par la recourante. Ils sont au demeurant corroborés par les indications extraites de "TwixRoute" et fournies en procédure cantonale par l'intimée. On doit ainsi admettre, avec les premiers juges, qu'il n'existait plus de lien matériel et temporel suffisant entre l'accident et l'activité professionnelle exercée par la recourante. Il ne s'agit ni d'une halte sur le trajet ni d'un simple détour sur le chemin du retour au travail, mais d'un trajet tout à fait distinct de l'itinéraire normal pour le retour du travail. C'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont admis l'existence d'un accident non professionnel pour lequel l'intimée n'a pas à fournir de prestations. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
786cc44c-b69e-4645-9027-56d8d9ac170c | Urteilskopf
100 II 261
38. Arrêt de la IIe Cour civile du 2 mai 1974 dans la cause Faivre contre Faivre | Regeste
Art. 49 OG
;
Art. 7 h NAG
Zulässigkeit der Berufung gegen einen Zwischenentscheid (Erw. 1).
Scheidung und Trennung von französischen Ehegatten, die in der Schweiz wohnhaft sind: Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte ist in Anwendung von schweizerischem Recht zu prüfen (Erw. 2).
Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Überprüfung der kantonalen Entscheidungen über die Anwendung von
Art. 7 h Abs. 1 NAG
: Darf das Bundesgericht nur die Frage der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch das ausländische Recht oder auch die Zulassung des angerufenen Scheidungsgrundes in diesem Recht prüfen? Frage offen gelassen (Erw. 3 a).
Der schweizerische Richter ist nur kompetent, die Scheidung von in der Schweiz wohnhaften französischen Ehegatten auszusprechen, wenn der Beklagte nicht die Einrede der Unzuständigkeit erhoben hat (Erw. 3 b und c und Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 100 II 261 S. 262
A.-
René Faivre et Christiane Davoust, tous deux de nationalité française, se sont mariés le 18 novembre 1953, à Pierrefitte (France). Ils ont pris domicile à Pully.
Le 30 août 1972, dame Faivre a requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 25 septembre 1972, le Président du Tribunal de Lausanne a autorisé les époux à vivre séparés jusqu'à fin février 1973 et a pris diverses mesures pour régler la situation des parties dans l'intervalle. Dame Faivre est restée dans l'appartement conjugal; son mari s'est établi à Corseaux-sur-Vevey.
B.-
Le 12 janvier 1973, dame Faivre a ouvert action en divorce par requête de conciliation adressée au Juge de paix du cercle de Pully; celui-ci lui a délivré acte de non-comparution le 30 janvier 1973. Le 2 mars 1973, elle a déposé une demande en divorce et a requis des mesures provisoires.
René Faivre, se prévalant de sa citoyenneté française, a décliné la compétence du Tribunal civil du district de Lausanne et s'est opposé aux conclusions en mesures provisoires de la demanderesse. Le président de ce tribunal a rendu le 12 avril 1973 une ordonnance provisionnelle. Il a estimé être compétent pour le faire, en vertu des règles de procédure civile vaudoise, alors même que le procès au fond ne serait pas du ressort des tribunaux vaudois.
Dans l'action au fond, René Faivre a également soulevé le déclinatoire et conclu à ce que le Tribunal civil du district de Lausanne se déclare incompétent pour statuer sur les conclusions en divorce prises par la demanderesse et à ce que la
BGE 100 II 261 S. 263
cause soit rayée du rôle, toutes mesures litispendantielles précédentes étant annulées.
A l'audience du 20 juin 1973, dame Faivre s'est opposée au déclinatoire; elle a conclu derechef à l'allocation d'une provisio ad litem de 5000 fr., dans le cadre des mesures provisoires.
Par jugement incident du 25 juillet 1973, le Président du Tribunal civil du district de Lausanne a admis la requête en déclinatoire, éconduit dame Faivre d'instance dans la cause au fond et ordonné que l'affaire soit rayée du rôle, toutes mesures litispendantielles étant annulées dès la date du prononcé.
C.-
Par arrêt du 29 novembre 1973, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le jugement de première instance.
D.-
Dame Faivre recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens à la réforme de l'arrêt déféré en ce sens que la requête en déclinatoire est rejetée et les tribunaux vaudois déclarés compétents pour statuer sur l'action en divorce et les mesures provisoires requises. Subsidiairement, elle demande l'annulation du prononcé attaqué et le renvoi de la cause aux autorités vaudoises pour qu'elles poursuivent la procédure en divorce ouverte devant elles.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt déféré est une décision incidente sur la compétence, prise séparément du fond, par le tribunal suprême du canton de Vaud. La recourante se plaint d'une violation des art. 7 h al. 1 LRDC et 144 CC, subsidiairement des art. 1er et 2 de la convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869. Le recours en réforme est ainsi recevable au regard de l'art. 49 OJ.
2.
Selon la jurisprudence constante, la convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869, n'est pas applicable aux actions en divorce et en séparation de corps (RO 79 II 8 consid. 1, 94 II 68 consid. 1). La compétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action en divorce que la recourante intente à son mari, l'un et l'autre étant de nationalité française, doit donc être examinée selon les règles du droit suisse (RO 79 II 8 consid. 1, 94 II 68 consid. 1).
BGE 100 II 261 S. 264
3.
L'époux étranger qui habite la Suisse a le droit d'intenter son action en divorce devant le juge de son domicile, s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse. Il appartient à l'époux demandeur d'établir que ces conditions sont réalisées (RO 69 II 6, 75 II 99 consid. 2, 79 II 8 consid. 2; cf. RO 92 II 116/117 consid. 2; STAUFFER, Praxis zum NAG n. 12 ad art. 7 h).
a) La jurisprudence a varié quant au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard des décisions cantonales appliquant l'art. 7 h al. 1 LRDC. Le Tribunal fédéral a tout d'abord considéré que tant la question de l'admission, par le droit étranger, de la cause de divorce invoquée que celle de la reconnaissance de la juridiction suisse sont soumises à son contrôle, car elles relèvent du droit fédéral (RO 33 II 483, 43 II 283). Il a ensuite jugé qu'il n'était pas compétent pour revoir si le motif de divorce invoqué est admis par la loi ou la jurisprudence étrangères, parce que ce point concerne l'application du droit étranger (RO 73 II 139 consid. 2). Il a précisé que, selon l'art. 65 OJ, il ne peut appliquer lui-même le droit étranger que dans le cas où la la juridiction cantonale n'en a pas tenu compte, alors qu'elle l'aurait dû (RO 73 II 139 consid. 2, 93 II 362/363 consid. 5). Sans aborder expressément la question de sa cognition, le Tribunal fédéral a examiné dans d'autres arrêts (RO 75 II 99, 79 II 8, 94 II 4) si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse et en outre, dans l'un d'eux (RO 94 II 74), si la cause de divorce indiquée est admise par la loi étrangère. Se référant à l'arrêt précité RO 73 II 139/140, il a jugé derechef (RO 99 II 3 consid. 1 litt. a) que la question de savoir si le motif de divorce invoqué est admis par le droit étranger ressortit à l'application de ce droit et qu'elle échappe à la censure de la cour de réforme. Dans ce dernier arrêt, il a en revanche examiné si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse, mais il ne s'est pas prononcé explicitement sur son pouvoir à cet égard.
Les auteurs estiment en général qu'il serait opportun que le Tribunal vérifiât non seulement si le droit du pays d'origine du demandeur reconnaît la juridiction suisse, mais encore s'il admet le motif de divorce invoqué (BECK, Kommentar zum Schweiz. ZGB, Schlusstitel, II. Abschnitt, n. 10 ad art. 7 h LRDC; STAUFFER, op.cit. n. 28 ad art. 7 h LRDC; GENTINETTA,
BGE 100 II 261 S. 265
Das schweizerische Bundesgericht und die Überprüfung der Anwendung des ausländischen Rechts, p. 31-34, 51/52 et 64; VISCHER, Das Problem der Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechtes, RDS 1971 II 102-104; BROGGINI, La codification du droit international privé en Suisse, RDS 1971 II p. 257 note 21, 312). Mais les opinions divergent au sujet du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral de lege lata. Tout en souhaitant que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit étranger, BECK (loc. cit.), dans son commentaire publié en 1932, critique les arrêts RO 33 II 483 et 43 II 283; à son avis, la question de savoir quelles sont les conditions fixées par l'art. 7 h LRDC pour que le juge du domicile en Suisse d'un époux étranger puisse statuer sur l'action en divorce de celui-ci ressortit au droit fédéral; en revanche, dire si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse et admet le motif de divorce invoqué relève de l'application de ce droit. STAUFFER (loc. cit.) préconise le retour à la jurisprudence de l'arrêt RO 43 II 283. VISCHER (Einige kritische Bemerkungen zur Praxis des Bundesgerichts in der Frage der Prüfung der richtigen Anwendung der ausländischen Rechte..., RSJ 1955 p. 35) et SCHNITZER (Handbuch des IPR, 4e éd. vol. I p. 194, 3e éd. vol. I p. 191; FJS 932 p. 3) soutiennent que, lorsque la compétence du juge suisse et l'applicabilité du droit suisse dépendent du contenu du droit étranger - comme c'est le cas à l'art. 7 h LRDC - l'application de ce droit étranger est soumise au contrôle du Tribunal fédéral, car elle découle de la législation suisse et fait partie de l'ordre juridique suisse.
D'autre part, dans son message à l'Assemblée à l'appui d'une nouvelle loi d'organisation judiciaire, du 9 février 1943 (FF 1943 p. 124/125), le Conseil fédéral a défendu le principe qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de contrôler l'application du droit étranger, mais que sa tâche est de veiller à l'application du droit fédéral.
Il n'est pas nécessaire en l'espèce de décider si le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à la question de la reconnaissance de la juridiction suisse par le droit étranger ou s'il s'étend aussi à celle de l'admission par ce droit de la cause de divorce invoquée. Il suffit en effet de déterminer si la recourante a établi que le jugement rendu en Suisse serait reconnu en France, alors même que l'intimé a contesté la compétence
BGE 100 II 261 S. 266
du juge suisse. Pour trancher cette question, la cour de réforme doit nécessairement se référer à la loi et à la jurisprudence françaises.
b) Le Tribunal fédéral a jusqu'ici admis que la jurisprudence française reconnaît la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse, lorsque le défendeur ne décline pas cette compétence (RO 75 II 99/100, 79 II 8 ss., 94 II 74 consid. 6) ou lorsque les parties sont d'accord de porter le litige devant le juge suisse (RO 58 II 186/187; arrêt non publié Hanriot-Colin, du 4 novembre 1965, consid. 1).
Cette jurisprudence se fonde sur celle des tribunaux français relative aux art. 14 et 15 du code civil français (ci-après: CCF). Aux termes de l'art. 14 CCF:
"l'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations contractées par lui en pays étranger envers des Français".
Selon l'art. 15 CCF:
"un Français pourra être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger".
Les art. 14 et 15 CCF ne visent expressément que les actions concernant "des obligations contractées". Mais la jurisprudence française les applique á l'ensemble des actions patrimoniales et extrapatrimoniales et même aux matières de juridiction gracieuse (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, Paris 1968, Compétence civile et commerciale, p. 429, no 41 et les références citées). La jurisprudence française admet que les art. 14 et 15 CCF attribuent compétence aux tribunaux français en raison de la seule nationalité française des parties ou de l'une d'entre elles et que le caractère de privilège qui est attaché à cette compétence en justifie l'extension à toutes les matières (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, loc.cit. et les références; BATIFFOL/LAGARDE, Droit international privé, t. II, Paris 1971, p. 359/360, no 673 et les références).
Les art. 14 et 15 CCF s'appliquent en particulier en matière de divorce et de séparation de corps (DALLOZ, Répertoire de droit international, Divorce et séparation de corps, t. I, p. 622
BGE 100 II 261 S. 267
no 16; DALLOZ, Répertoire de procédure civile et commerciale, t. I, Paris 1955, p. 863/864, nos 1169-1173 et les références, et Mise à jour 1973, p. 185/186, no 1171). D'une manière constante, la reconnaissance et l'exequatur sont refusés par les tribunaux français au jugement de divorce prononcé par un juge étranger entre des époux français domiciliés à l'étranger, lorsque le défendeur n'a pas renoncé au privilège de juridiction institué par l'art. 15 CCF (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, Divorce et séparation de corps, p. 631 no 120/121; DALLOZ, Répertoire de procédure civile et commerciale, t. I, p. 863/864 no 1172, Mise à jour 1973, p. 185/186 no 1171; BATIFFOL/LAGARDE, Droit international privé, t. II, p. 366 no 679).
c) Les auteurs ne préconisent pas le renversement de la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle le juge suisse n'est compétent pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse que si le défendeur n'a pas soulevé le déclinatoire (LALIVE, Regards sur le droit international privé suisse, dans Regards sur le droit suisse, aujourd'hui et demain, Bâle 1964, p. 181 ss.; VISCHER, Das Problem der Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechtes, RDS 1971 II p. 64 ss., 83 ss.; SCHNEIDER, Le domicile international, thèse Neuchâtel 1973, p. 77). C'est avec raison. Dans le cas où le défendeur décline la compétence du juge suisse, les conditions posées par l'art. 7 h LRDC ne sont pas réunies et l'époux français qui habite la Suisse ne peut intenter valablement son action en divorce devant le juge de son domicile en Suisse, parce que le jugement ne serait pas reconnu en France.
4.
La recourante invoque divers arrêts de la Cour de cassation et de Cours d'appel françaises. Mais il n'en résulte pas que la jurisprudence française aurait changé et qu'elle admettrait actuellement, en dépit de l'art. 15 CCF, la compétence du juge suisse pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse, alors même que le défendeur l'a déclinée.
a) Dans son arrêt du 10 décembre 1971 en la cause Mack Worldwide et Mack Trucks Incorporated c. Compagnie financière pour le commerce extérieur - Coficomex -, la Cour d'appel de Paris a jugé qu'en matière d'exequatur, le juge chargé de contrôler la compétence internationale de la juridiction étrangère ne doit pas se référer aux règles françaises de
BGE 100 II 261 S. 268
compétence territoriale interne, qui s'appliquent par extension lorsqu'il s'agit pour un tribunal français de statuer sur sa propre compétence internationale dans un litige dont il est directement saisi, mais aux principes plus liberaux du droit international privé français en ce domaine; selon ces principes, toutes les fois que la règle française de solution des conflits de juridiction n'attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, il suffit, pour qu'un tribunal étranger soit reconnu compétent, que le litige se rattache d'une manière suffisante au pays dont le juge a été saisi, c'est-à-dire que le choix de la juridiction ne soit ni arbitraire, ni artificiel, ni frauduleux (Journal de droit international 1973, p. 239-242).
Certes, cet arrêt représente une évolution importante de la jurisprudence française. Mais il n'en résulte nullement que les art. 14 et 15 CCF ne seraient plus considérés comme applicables en matière de divorce d'époux français domiciliés à l'étranger. En effet, cet arrêt a été rendu dans le cadre d'un litige entre une société suisse et deux sociétés américaines au sujet d'un contrat d'exclusivité. Les deux sociétés américaines avaient été condamnées par le tribunal de Genève à payer une indemnité à la société suisse et l'exequatur de ce jugement avait été demandé en France. La Cour d'appel de Paris a estimé que le choix du tribunal de Genève se justifiait en l'espèce par l'existence d'un rattachement suffisant entre le litige et le pays dont la juridiction avait été saisie, eu égard en particulier au fait que la société suisse avait son siège à Genève, que les contrats de représentation y avaient été conclus et que les parties avaient été au moins tacitement d'accord que les paiements aient lieu en Suisse.
On ne saurait déduire de cet arrêt que le défendeur français ne peut plus désormais se prévaloir du privilège de juridiction créé par l'art. 15 CCF pour décliner la compétence du juge étranger saisi d'une action en divorce entre époux français domiciliés à l'étranger.
b) D'autres arrêts cités par la recourante ne fournissent aucun appui à sa thèse, parce qu'ils ne portent pas sur la question du divorce d'époux français domiciliés à l'étranger. Ces arrêts établissent seulement que le tribunal français du domicile du mari - qui est en même temps le domicile légal de la femme en vertu de l'art. 108 CCF - est compétent pour prononcer le divorce ou la séparation de corps d'époux étrangers
BGE 100 II 261 S. 269
(arrêts de la Cour de cassation française, dans les causes Patino, du 21 juin 1948, et Scheffel, du 30 octobre 1962; Revue critique de droit international privé 1949 p. 557 ss. et 1963 p. 387; arrêt de la Cour d'appel d'Amiens, dans la cause Cabassa, du 17 avril 1964; Revue critique de droit international privé 1964 p. 705).
c) Enfin, selon l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, du 22 octobre 1970, dans la cause Tourasse c. Langevin, même si des époux français ont renoncé aux art. 14 et 15 CCF et acquiescé à la compétence d'un tribunal étranger (algérien, en l'espèce), le juge français saisi de l'exequatur d'un jugement de divorce, qui intéresse l'ordre public français, doit néanmoins vérifier si, au regard des règles françaises de droit international privé, le tribunal saisi était compétent pour statuer (Revue critique de droit international privé, 1971 p. 541 ss.; Journal de droit international, 1972 p. 77, note de GERAUD DE LA PRADELLE). Il n'en découle aucunement que la jurisprudence française admettrait désormais, nonobstant l'art. 15 CCF, la compétence du juge étranger pour statuer sur une action en divorce entre époux français domiciliés à l'étranger, dans le cas où le conjoint défendeur a décliné cette compétence.
L'intimé a expressément décliné la compétence du juge suisse. C'est donc avec raison que la cour cantonale a jugé que le Tribunal civil du district de Lausanne n'était pas compétent pour statuer sur l'action en divorce de la recourante, la condition de la reconnaissance de la juridiction suisse par la jurisprudence française, fixée à l'art. 7 h al. 1 LRDC, n'étant pas réalisée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
786e02d1-8445-4b9d-9e55-6ee2055f3f56 | Urteilskopf
120 IV 60
11. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 2. März 1994 i.S. R. Ltd. und M. Ltd. gegen Oberzolldirektion (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 48 ff. VStrR
;
Art. 64 IRSG
.
Ordnet eine Bundesbehörde, die gestützt auf
Art. 17 Abs. 4 IRSG
durch das Bundesamt für Polizeiwesen mit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens betraut wurde, im Bereich der sog. "anderen" Rechtshilfe gestützt auf das Verwaltungsstrafrecht Zwangsmassnahmen an, so unterliegen diese - nicht aber die Frage der Zulässigkeit der Rechtshilfe - der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 120 IV 60 S. 61
A.-
Am 11. Januar 1994 gelangte das Untersuchungsrichteramt in Strafsachen am Landgericht in Arnheim/NL mit einem Rechtshilfeersuchen an das Bundesamt für Polizeiwesen. Mit dem Ersuchen wird unter anderem die Durchsuchung der Geschäftsräumlichkeiten der Firmen R. Ltd., R. International Export und M. Ltd. in Zug und die Beschlagnahme von Unterlagen sowie die Einvernahme von D. verlangt.
Mit Verfügung vom 19. Januar 1994 übertrug das Bundesamt für Polizeiwesen nach Prüfung des Ersuchens die Durchführung des Verfahrens gestützt auf
Art. 17 Abs. 4 IRSG
(SR 351.1) in Verbindung mit
Art. 87 ZG
(SR 631.0) der Eidg. Zollverwaltung, da das Ersuchen Zollwiderhandlungen (
Art. 73 ff. ZG
) betreffe.
B.-
Am 4. Februar 1994 bewilligte die Oberzolldirektion die nachgesuchte Rechtshilfe, wobei sie das den Betroffenen zur Last gelegte Verhalten als Abgabebetrug betrachtete.
Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl vom 4. Februar 1994 des Zollkreisdirektors Schaffhausen wurde in Zug einzig das Büro von D. in den Räumlichkeiten der Firmen R. Ltd. und M. Ltd. durchsucht; auf die Durchsuchung weiterer Räume wurde verzichtet.
C.-
Gegen die Durchsuchung wenden sich die beiden betroffenen Firmen mit Beschwerde vom 10. bzw. Beschwerdeergänzung vom 14. Februar 1994 an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Durchsuchungsbefehl sei aufzuheben und die Zwangsmassnahme als rechtswidrig festzustellen.
Die Oberzolldirektion beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 64 Abs. 1 IRSG
sind Zwangsmassnahmen im Bereich der anderen Rechtshilfe (IRSG 3. Teil) nach schweizerischem Recht durchzuführen. In der Botschaft des Bundesrates zum heutigen
Art. 12 IRSG
wird darauf hingewiesen, dass gewisse Bundesbehörden bei der eigentlichen Ausführung von Ersuchen mitzuwirken hätten (Verfolgung und Ahndung von Widerhandlungen nach VStrR [SR 313.0]); die Umschreibung des bei der Ausführung anwendbaren Rechts müsse somit alle auf Bundes- wie auch auf kantonaler Ebene in Frage kommenden Verfahrensordnungen in Strafsachen umfassen (BBl 1976 II 456). Wird daher die Eidg. Zollverwaltung in Anwendung von
Art. 17 Abs. 4 IRSG
mit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens betraut, so hat sie gemäss
Art. 12 IRSG
für die
BGE 120 IV 60 S. 62
rechtshilfeweise verlangten Prozesshandlungen das Verwaltungsstrafrecht anzuwenden (vgl. unveröffentlichter BGE vom 12. März 1993 i.S. Schweiz. Volksbank gegen Direktion des I. Zollkreises, E. 1).
Die Eidg. Zollverwaltung verfügte die angefochtene Durchsuchung daher zu Recht gestützt auf
Art. 48-50 VStrR
.
b) Gemäss
Art. 26 Abs. 1 VStrR
kann gegen Zwangsmassnahmen (
Art. 45 ff. VStrR
) bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden.
c) Wurde die angefochtene Zwangsmassnahme - wie hier - gestützt auf eine Bewilligungsverfügung einer Bundesbehörde im Bereich der anderen Rechtshilfe verfügt, so ist diese Verfügung, d.h. die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfe (vgl. betreffend Auslieferungsbegehren:
BGE 119 Ib 193
E. 1c), durch die Anklagekammer nicht zu überprüfen, da die Bewilligungsverfügung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar an das Bundesgericht (
Art. 25 Abs. 1 IRSG
) unterliegt (vgl.
BGE 116 Ib 96
, unveröffentlichte E. 1b); zuständig zu deren Behandlung ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts (
BGE 117 IV 209
E. 1b). Soweit sich die Beschwerdeführerinnen gegen die grundsätzliche Zulässigkeit der bewilligten Rechtshilfe wenden, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
78721e1d-20c3-4e57-b21a-9ded50cbc87c | Urteilskopf
111 III 81
20. Estratto della sentenza 5 giugno 1985 della II Corte civile nella causa Comune di Vico Morcote contro Credito Svizzero e Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Zwangsverwertung von Pfändern auf Grundstücken, die ins Verwaltungsvermögen überführt wurden (Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts, SR 282.11).
Die Gläubiger, denen ein Pfandrecht an Vermögenswerten zusteht, die ursprünglich zum Finanzvermögen gehört hatten und in der Folge ins Verwaltungsvermögen überführt wurden, verlieren ihren Anspruch auf Verwertung ihrer Hypotheken nicht, es sei denn, sie hätten - trotz entsprechender Gelegenheit - unterlassen, die Zahlung der Schuld bzw. eine Sicherstellung zu verlangen, oder sie hätten mit der Geltendmachung ihrer Rechte bösgläubig zugewartet. | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 111 III 81 S. 82
A.-
La società anonima Olivella ha costituito a favore del Credito Svizzero, con atto pubblico del 27 ottobre 1969, un'ipoteca di Fr. 100'000.-- sulle particelle n. 179 (mq 961) e 180 (mq 162) RFP di Vico Morcote. L'8 ottobre 1971 Olivella S.A. ha alienato al Comune di Vico Morcote 325 mq del fondo n. 179 e l'intero fondo n. 180, che hanno formato la nuova particella n. 276. Su quest'ultima il Comune ha costruito un serbatoio del proprio acquedotto. La cessione dei terreni essendo avvenuta "libera da ipoteche e servitù", non è stato pattuito lo svincolo di alcun pegno immobiliare.
B.-
Il 17 gennaio 1984 la Filiale di Chiasso del Credito Svizzero ha fatto notificare alla massa fallimentare della società anonima Olivella, come pure al Comune di Vico Morcote quale terzo proprietario del pegno, un precetto esecutivo in via di realizzazione dell'ipoteca per Fr. 100'000.-- oltre interessi al 5% dal 16 agosto 1983. Il Comune di Vico Morcote ha sollevato opposizione. Con sentenza del 26 novembre 1984 il Pretore di Lugano-Distretto ha respinto l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata dal Credito Svizzero. Adita dal
BGE 111 III 81 S. 83
creditore, il 15 marzo 1985 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha concesso invece il rigetto provvisorio dell'opposizione.
C.-
Il Comune di Vico Morcote è insorto il 22 aprile 1985 al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
in cui chiede l'annullamento della decisione cantonale.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
I beni amministrativi di un Comune sono quelli che servono direttamente ad adempiere compiti di diritto pubblico; essi non possono essere pignorati né essere oggetto di realizzazione forzata - anche con l'assenso del debitore - finché sono destinati a un servizio pubblico (art. 9 cpv. 1 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale). I giudici di secondo grado non hanno disatteso tale principio: hanno riconosciuto che un fondo su cui si trova il serbatoio di un acquedotto comunale ha indiscutibilmente uno scopo pubblico. Se non che, per essere convertito da bene patrimoniale in bene amministrativo, un immobile dev'essere svincolato da eventuali diritti di pegno, sia tacitando il creditore pignoratizio sia fornendo allo stesso idonee garanzie (art. 11 cpv. 1 della legge citata). In concreto ciò non si è verificato: anzi, al momento della cessione del fondo, il creditore non è nemmeno stato avvertito. La particella n. 276 doveva così essere ritenuta bene patrimoniale (art. 11 cpv. 2 della legge) e l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione accolta.
2.
Il Comune ricorrente muove all'argomentazione della corte una duplice censura d'arbitrio: in primo luogo l'art. 11 della ricordata legge si applicherebbe solo se, all'atto di trasformare un bene patrimoniale in bene amministrativo, l'ente pubblico neglige o rifiuta uno svincolo ipotecario; nell'eventualità opposta si trascurerebbe la preminenza del diritto pubblico su quello privato, si ammetterebbero cioè diritti privati suscettibili di ostacolare o impedire il conseguimento del fine pubblico cui un fondo è destinato. In secondo luogo, sempre a parere del Comune, la sentenza impugnata comporterebbe l'arricchimento indebito del creditore, il quale potrebbe realizzare un fondo di ingente pregio quando l'ipoteca era stata costituita su due particelle di bosco che valevano, all'epoca, poche migliaia di franchi.
BGE 111 III 81 S. 84
a) La circostanza che il fondo n. 267 sia - oggi - un bene amministrativo e come tale non possa essere ipotecato o pignorato è fuori discussione (cfr.
DTF 107 II 49
, 103 II 232 consid. 3 e 4, 95 I 101 seg.; KNAPP, Précis de droit administratif, 2a edizione, pag. 391 n. 1738). Controversa è, invece, la possibilità di realizzare un'ipoteca accesa prima che il noto mappale fosse destinato al servizio pubblico. Ora, l'art. 11 cpv. 2 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti del diritto pubblico cantonale stabilisce in modo chiaro che, fino al momento in cui il creditore pignoratizio ha avuto facoltà di esigere la tacitazione della pretesa o la consegna di garanzie, il fondo deve essere considerato bene patrimoniale. Simile disciplina non figurava nel messaggio 12 giugno 1939 del Consiglio federale e nemmeno nel messaggio complementare del 27 dicembre 1944 (FF edizione francese o tedesca 1939 II 1 e 1945 I 1). È stata inserita quale art. 10 cpv. 2, il 28 giugno 1946, dagli Stati: il consigliere Fricker, relatore, ha precisato allora che, se un bene patrimoniale è convertito in bene amministrativo (per esempio un albergo - pignorabile - è trasformato in una scuola), i diritti di pegno anteriori non si estinguono; tuttavia il governo cantonale deve obbligare il Comune a soddisfare o garantire i creditori senza che gli stessi debbano far capo ai loro diritti di pegno (Boll.sten. 1946 CS 213). Il Consiglio Nazionale si è limitato ad aggiungere al cpv. 1 dell'art. 10 (attuale cpv. 1 dell'art. 11) la locuzione "a richiesta", ma non ha alterato il secondo capoverso della norma (seduta del 29 settembre 1947: Boll.sten. 1947 CN 386; modifica approvata dagli Stati il 2 ottobre 1947: Boll.sten. 1947 CS 341).
b) Quanto al testo dell'art. 11 cpv. 2, esso è - come si è detto - univoco e non lascia spazio a interpretazioni di sorta (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2a edizione, vol. II, pag. 388). Per di più, conformemente a una prassi consolidata, il significato di un disposto dev'essere compreso prima di tutto secondo la sua accezione letterale (
DTF 110 V 39
con riferimenti); da un testo chiaro è lecito scostarsi solo ove questo travisi lo scopo e la portata della norma, implicando effetti estranei agli intendimenti del legislatore e al concetto di giustizia o alla parità di trattamento (
DTF 108 Ia 80
consid. 4c con rinvii, 196, 297,
DTF 108 II 151
consid. 2,
DTF 105 II 138
consid. 2a). Scopo della norma è, in concreto, proprio quello di evitare che beni validamente costituiti in pegno si dimostrino impignorabili e non possano quindi essere realizzati nell'ambito di un'esecuzione forzata (GRISEL,
BGE 111 III 81 S. 85
Traité de droit administratif, vol. II, pag. 537 con citazioni).
c) Nel caso specifico il creditore pignoratizio non è mai stato tacitato né la sua pretesa è stata garantita. Gli accertamenti delle autorità cantonali non permettono neppure di affermare che la conversione del pegno in bene amministrativo sia stata comunicata o fosse nota al resistente: nulla lascia concludere, in altri termini, che il creditore abbia omesso di domandare la tacitazione o la garanzia del mutuo ipotecario. Date tali premesse, i materiali legislativi, la lettera e lo scopo della disposizione non consentono di ravvisare arbitrio nella sentenza querelata. Poco importa che il Comune ignorasse l'esistenza del pegno, non essendone stato informato dalla società che ha alienato i terreni o dal notaio rogante. Questo unico fatto non basta a privare il creditore pignoratizio dei suoi diritti. Che costui abbia agito con negligenza o abbia atteso in malafede prima di far valere il proprio pegno è, per altro, ipotesi destituita d'ogni conforto negli atti di causa. Il ricorrente si richiama a
DTF 103 II 227
e Rep. 1978 pag. 2 invocando la preminenza del diritto pubblico sul diritto privato; in entrambi i giudizi, nondimeno, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori era stata richiesta quando ormai il fondo era già stato assegnato al patrimonio amministrativo: la situazione risultava dunque profondamente diversa. Non giova al Comune, per analoghe ragioni, il saggio di POUDRET (Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mélanges Henri Zwahlen, Losanna 1977, pag. 497 seg.), che concerne l'art. 10 e non l'art. 11 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale. Circa il maggior valore di cui avrebbe beneficiato il fondo in seguito alla costruzione dell'acquedotto, occorre rilevare che nessun elemento si evince, in proposito, dal fascicolo processuale; del resto un pegno immobiliare grava su un bene patrimoniale con tutte le sue parti costitutive e gli accessori (
art. 805 cpv. 1 CC
), anche quelli acquisiti dopo la costituzione del pegno (
DTF 97 III 41
consid. 2,
DTF 43 II 601
). Ne discende che l'opinione della corte cantonale, stando alla quale non può essere precluso al creditore l'esercizio del proprio diritto di pegno, non solo sfugge a critiche d'arbitrio, ma resiste a libero esame. | null | nan | it | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
78749f8b-3e2f-4c7c-9ad8-ac3b32a4dcc4 | Urteilskopf
98 Ia 112
16. Auszug aus dem Urteil vom 16. Februar 1972 i.S. Immogrund AG und Gemeinde Näfels gegen Fritz Landolt AG, Liegenschaftskonsortium Navalis und Obergericht des Kantons Glarus | Regeste
Baubewilligungs- und Baueinspracheverfahren im Kanton Glarus.
Mit der vom Richter zu beurteilenden "privatrechtlichen Einsprache" im Sinne von Art. 49 des Glarner Baugesetzes vom 8. Mai 1952 können die (von der Teilnahme am administrativen Baubewilligungsverfahren ausgeschlossenen) Nachbarn nicht nur die Verletzung privatrechtlicher Bauvorschriften geltend machen, sondern auch die Verletzung solcher öffentlichrechtlicher Bestimmungen, die dem Schutze der Nachbarn dienen. Kann der Richter auch prüfen, ob das Baugesuch durch eine früher vom Regierungsrat erteilte Ausnahmebewilligung gedeckt sei? | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 98 Ia 112 S. 112
A.-
Das Glarner EG/ZGB enthielt im Unterabschnitt "Nachbarrecht" in den §§ 122-129 ter Vorschriften über "Bauten (
Art. 686 und 688 ZGB
)", in denen auch das bei der Erstellung von Bauten zu beobachtende Verfahren geregelt war. Einer behördlichen Baubewilligung bedurfte es dabei nicht.
Am 4. Mai 1952 erliess die Landsgemeinde ein Baugesetz für den Kanton Glarus (BauG), durch das die erwähnten
BGE 98 Ia 112 S. 113
Bestimmungen des EG/ZGB über Bauten (mit Ausnahme des den Abstand der Bauten von Strassen betreffenden § 122) aufgehoben wurden (Art. 58). Die Bestimmungen des BauG gelten vorbehältlich ausdrücklicher Ausnahmen als Mindestvorschriften (Art. 3 Abs. 1). Gemeinden, die weitergehende baupolizeiliche Vorschriften erlassen wollen, haben eine Bauordnung und einen Bebauungsplan aufzustellen, die der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen (Art. 5). Die Art. 16-21 regeln die "Beziehungen der Baugrundstücke zu den Nachbargrundstücken". Nach Art. 16 muss bei offener Bauweise der Gebäudeabstand wenigstens 8 m, der Grenzabstand vorbehältlich anderer Abmachungen wenigstens 3,5 m betragen. Wenn durch einen beabsichtigten Bau einem bestehenden Gebäude das Sonnenlicht oder die Tageshelle entzogen werden, so kann der Richter nach Art. 20 je nach dem Masse des Entzugs entweder den Ersteller des Baus zu einer Entschädigung an den benachteiligten Eigentümer verpflichten oder den beabsichtigten Bau gänzlich untersagen. Nach Art. 23 dürfen Wohngebäude nicht mehr als drei Vollgeschosse aufweisen, doch können die Gemeinden in ihren Bauordnungen vier Vollgeschosse gestatten (Abs. 1), und ausserdem kann in Ausnahmefällen der Regierungsrat auf Antrag einer Gemeinde oder in deren Einverständnis die Erstellung eines Wohngebäudes von mehr als vier Vollgeschossen gestatten, sofern dies "aus Gründen der Zweckmässigkeit sowie nach Geländebeschaffung und Ortslage geboten erscheint" (Abs. 3).
Die Baubewilligung wird durch den Gemeinderat erteilt (Art. 47); gegen seinen Entscheid kann bei der kantonalen Baudirektion Rekurs ergriffen werden mit der Möglichkeit des Weiterzuges an den Regierungsrat (Art. 56). Schliesslich bestimmt Art. 49 unter dem Randtitel "Privatrechtliche Einsprachen" in Abs. 1:
"Wer gegen den beabsichtigten Bau Einsprache erheben will, muss innerhalb der im Amtsblatt publizierten Einsprachefrist von 14 Tagen Vermittlung einleiten oder Rechtbot anlegen."
B.-
Das westlich vom Bahnhof Näfels gelegene Areal gehörte früher ganz der Gemeinde Näfels (Ortsgemeinde und Tagwen). Am 3. Oktober 1928 verkaufte die Gemeinde eine Parzelle davon an die Firma Landolt, Hauser & Co., wobei sie sich für ihr angrenzendes Areal "in gesetzlichem Abstand
BGE 98 Ia 112 S. 114
das unbedingte Baurecht ohne irgendwelche Entschädigung" vorbehielt. Dieses Grundstück, auf dem Büro- und Fabrikationsgebäude errichtet wurden, gehört heute der Fritz Landolt AG. Unter einem ähnlichen Vorbehalt verkaufte die Gemeinde dieser Firma am 23. August 1929 eine weitere Parzelle. Am 27. Dezember 1957 verkaufte die Gemeinde ab dem gleichen Areal eine Parzelle an Architekt Fischli, wobei wiederum ein ähnlicher Vorbehalt gemacht und als Dienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen wurde. Architekt Fischli baute auf dem Grundstück ein Sechsfamilienhaus und verkaufte es am 15. September 1959 u.a. an Eugen Schwitter und Dr. Fritz Landolt, die heute dessen alleinige Eigentümer sind und nach aussen unter der Bezeichnung "Liegenschaftskonsortium Navalis" (in der Folge "Navalis" genannt) auftreten.
Über die bauliche Ausnützung des der Gemeinde verbliebenen Areals bestand lange Unsicherheit. Gestützt auf verschiedene Überbauungsstudien beschloss die Gemeinde im Jahre 1963 einen Bebauungsplan für das Bahnhofareal, der in dessen Nordostecke ein Wohnhaus mit zehn Vollgeschossen vorsah. Sie suchte dafür beim Regierungsrat um die Bewilligung gemäss Art. 23 BauG nach. Gestützt auf einen Bericht der kantonalen Baudirektion fasste der Regierungsrat am 31. Oktober 1963 folgenden Beschluss:
"Antragsgemäss wird der Bebauungsplan für das Bahnhofareal Näfels gemäss Art. 5 BauG genehmigt und die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für den Bau eines Wohngebäudes von mehr als 4 Vollgeschossen nach Art. 23 BauG erteilt."
Im April 1969 schloss die Gemeinde mit der Immogrund AG einen Vorvertrag über die Abtretung einer Parzelle im Ausmass von rund 1000 m2 für den Bau eines Hauses mit 10 Obergeschossen zu Wohn- und Bürozwecken. Die Immogrund AG liess das Baugesuch gestützt auf eine Bewilligung des Gemeinderates im kantonalen Amtsblatt vom 22. August 1969 publizieren; die Baudirektion stimmte dem Gesuch am 18. September 1969 zu.
Am 27. August 1969 erliess der Zivilgerichtspräsident des Kantons Glarus auf Begehren der Fritz Landolt AG und der Navalis Spezialrechtbote, mit denen der Immogrund AG die Ausführung des geplanten Baus verboten wurde. Die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels erhoben hierauf Klage
BGE 98 Ia 112 S. 115
auf Öffnung der Rechtbote. Das Augenscheingericht des Kantons Glarus öffnete die Rechtbote mit Urteil vom 25. April 1970, jedoch mit der Auflage, dass die Immogrund AG der Fritz Landolt AG eine Entschädigung für Entzug des Sonnenlichts (Art. 20 BauG) von Fr. 20'000.-- und der Navalis eine solche von Fr. 45'000.-- zu bezahlen habe.
C.-
Gegen dieses Urteil appellierten alle Parteien an das Obergericht des Kantons Glarus, die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels mit dem Antrag, die Rechtbote seien ohne Auflage einer Entschädigung zu öffnen, die Fritz Landolt AG und die Navalis mit dem Antrag, die Klagen seien vollumfänglich abzuweisen.
Das Obergericht nahm zwei Augenscheine vor und entschied dann mit Urteil vom 24. März 1971, dass die Klagen abgewiesen und die streitigen Spezialrechtbote nicht geöffnet werden. Den Erwägungen dieses Entscheids ist zu entnehmen: Der Regierungsrat habe am 31. Oktober 1963 den Bau eines Hochhauses auf dem Bahnhofareal nach Art. 23 BauG aufgrund eines Planes vom 5. April 1963 bewilligt. Diesem Plan gegenüber sei das nun projektierte Hochhaus um etliche Meter in südwestlicher Richtung verschoben. Dadurch werde einerseits die Liegenschaft Navalis längerem Sonnenentzug und Schattenwurf ausgesetzt und anderseits der Abstand des Hauses zur Glärnischstrasse auf wenig mehr als einen Meter verkürzt. Dieser äusserst minime Abstand zwischen einer öffentlichen Strasse und einer 33,9 m hohen Hauswand gebe in verschiedener Hinsicht zu schweren Bedenken Anlass. Durch die Änderungen gegenüber dem regierungsrätlich bewilligten Plan würden demnach beachtliche öffentliche und private Interessen berührt. Für die Baute, wie sie heute projektiert sei, liege deshalb keine Bewilligung nach Art. 23 BauG vor, und das Begehren um Öffnung der Spezialrechtbote sei schon aus diesem Grunde abzuweisen. Die Rechtbote wären übrigens auch dann nicht zu öffnen, wenn die regierungsrätliche Genehmigung vorläge (wird näher ausgeführt).
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels, die Urteile des Obergerichts vom 24. März 1971 und des Augenscheingerichts vom 25. April 1970 seien vollumfänglich aufzuheben. Sie rügen als Willkür und Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, dass das Obergericht über die Baubewilligung des Gemeinderates
BGE 98 Ia 112 S. 116
und der Baudirektion hinweg das Vorliegen einer Ausnahmebewilligung des Regierungsrates verneint und die in Art. 16 BauG vorgesehenen Bauabstände als ungenügend betrachtet habe, denn es handle sich dabei um Fragen öffentlichrechtlicher Natur, die nicht in einem privatrechtlichen Einspracheverfahren zu behandeln seien. Ferner werfen sie dem Obergericht Verletzung der Gemeindeautonomie und der Eigentumsgarantie sowie in mehrfacher Hinsicht formelle Rechtsverweigerung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor.
E.-
Die Fritz Landolt AG und die Navalis beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Glarus schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
F.-
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beschwerdeführerinnen neben der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht auch Berufung eingelegt. Die Entscheidung über diese ist bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt worden (
Art. 57 Abs. 5 OG
).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Unzulässigkeit der Verweisung auf Ausführungen im kantonalen und bundesgerichtlichen Berufungsverfahren).
2.
(Zulässigkeit der Beschwerde nur gegen das Urteil des Obergerichts).
3.
Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur insoweit zulässig, als die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Obergericht in der Hauptsache Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Gemeindeautonomie und der Eigentumsgarantie sowie Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung kantonalen Prozessrechts vor. Alles dies kann an sich einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. Soweit die Beschwerdeführerinnen aber willkürliche Anwendung materiellen Rechts rügen, ist zu prüfen, inwieweit es sich dabei um eidgenössisches Recht handelt, dessen Verletzung mit der von den Beschwerdeführerinnen denn auch ergriffenen Berufung an das Bundesgericht geltend gemacht werden kann.
Das Obergericht hat die Klagen der Beschwerdeführerinnen
BGE 98 Ia 112 S. 117
aus verschiedenen Gründen abgewiesen. Einmal hat es angenommen, es fehle eine gültige Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG; sodann hielt es dafür, dass das BauG inbezug auf die von Hochhäusern einzuhaltenden Abstände eine vom Richter auszufüllende Lücke enthalte, und schliesslich erklärte es, wenn auch nur beiläufig und ohne Erwähnung von
Art. 684 ZGB
, der streitige Bau könne wegen der von ihm zu erwartenden "zu grossen Immissionen" nicht bewilligt werden. Die Frage, ob eine gültige Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG vorliege, ist eine solche des kantonalen Baurechts, dessen Verletzung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann. Das gleiche gilt für die Frage, ob die Abstandsvorschriften des BauG ungenügend seien und dieses eine Lücke enthalte. Denn soweit die Abstandsvorschriften des BauG nicht nur öffentlich-rechtlichen, sondern auch zivilrechtlichen Charakter haben, handelt es sich um gemäss dem Vorbehalt des
Art. 686 ZGB
erlassenes kantonales Zivilrecht (
BGE 56 II 22
E. 2,
BGE 90 I 208
E. 4). Hingegen ist
Art. 684 ZGB
, wonach übermässige Immissionen untersagt sind, eine Regel des eidgenössischen Rechts, neben der keine entsprechende Vorschrift des kantonalen Rechts (die an sich zulässig wäre; vgl.
BGE 91 I 417
/8,
BGE 95 I 197
) besteht. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, das Obergericht habe
Art. 684 ZGB
unrichtig angewendet, ist daher, da der erforderliche Streitwert gegeben ist, der Weg der Berufung offen. Das gleiche gilt inbezug auf die Rüge, das Obergericht habe zu Unrecht die als Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen über einen Verzicht auf Entschädigung missachtet. Fraglich mag sein, ob auch die Gültigkeit des mit dem Entschädigungsverzicht verbundenen Einspracheverzichts nach eidgenössischem Recht zu beurteilen ist; doch kann das dahingestellt bleiben, weil das Obergericht weder über die Entschädigungsfrage noch über die Gültigkeit des Einspracheverzichts entschieden hat.
4.
(Legitimation der Beschwerdeführer).
5.
(Abweisung der Rüge der formellen Rechtsverweigerung).
6.
Das Obergericht hat die Rechtbote in erster Linie deshalb nicht geöffnet, weil das streitige Projekt für ein zehngeschossiges Gebäude durch die vom Regierungsrat am 31. Oktober 1963 erteilte Ausnahmebewilligung nicht gedeckt sei und es daher an der nach Art. 23 BauG für Bauten mit mehr als vier Geschossen erforderlichen Ausnahmebewilligung fehle.
BGE 98 Ia 112 S. 118
Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, das Obergericht habe seine Zuständigkeit überschritten, in diejenige der Verwaltungsbehörden eingegriffen und den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzt. Das Obergericht bestreitet eine solche Verletzung und behauptet, der Richter sei zuständig zur Beurteilung aller Anstände zwischen Bauherr und Dritten, die sich aus dem Baugesetz ergeben.
a) Nach Art. 3 der Glarner KV sollen die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt als solche getrennt sein. Die Art. 55 bis - 59 KV, welche die verschiedenen richterlichen Behörden aufzählen, umschreiben deren Zuständigkeit nicht abschliessend, sondern verweisen auf die einschlägigen Gesetze, und noch unbestimmter sind die Angaben der KV über die Aufgaben der Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden (Art. 48 ff., 71 und 72). Welche Behörden darüber zu entscheiden haben, ob das streitige Bauvorhaben durch eine Ausnahmebewilligung gedeckt sei, lässt sich demnach nicht unmittelbar aus der KV entnehmen, sondern bestimmt sich nach den dafür massgebenden Gesetzen, der ZPO und dem BauG. Die Auslegung und Anwendung kantonaler Gesetze aber kann das Bundesgericht, auch soweit der Grundsatz der Gewaltentrennung in Frage steht, nur unter dem beschränkten Gesichtwinkel der Willkür überprüfen (
BGE 70 I 8
E. 3 mit Hinweis auf frühere Urteile,
BGE 81 I 183
). Es fragt sich somit, ob die vom Obergericht beanspruchte Zuständigkeit mit dem klaren Wortlaut und Sinn der Bestimmungen der ZPO oder des BauG unvereinbar ist.
b) Nach
Art. 14 ZPO
beurteilt das Augenscheingericht (und damit das Obergericht als Appellationsinstanz;
Art. 15 Ziff. 4 ZPO
) Streitigkeiten bezüglich des BauG, soweit dasselbe nicht die Verwaltungsbehörden für zuständig erklärt. Anderseits bestimmt Art. 55 BauG, dass die Handhabung dieses Gesetzes in erster Linie dem Gemeinderat und seinen Organen zustehe und der Regierungsrat die Aufsicht ausübe. Vom Augenscheingericht ist nur in Art. 51 BauG ausdrücklich die Rede, doch ist unbestritten, dass dieses Gericht nicht nur über Ansprüche gemäss Art. 20 BauG, sondern allgemein über "privatrechtliche Einsprachen" im Sinne des Art. 49 BauG zu entscheiden hat. Fraglich und zu prüfen ist, was einem Baugesuch mit einer solchen "privatrechtlichen Einsprache" entgegengehalten werden kann.
BGE 98 Ia 112 S. 119
Die Beschwerdeführerinnen nehmen an, dass der Einsprecher nur die Verletzung privatrechtlicher Bauvorschriften geltend machen kann. Nach der Auffassung des Obergerichts, wie sie in der Beschwerdeantwort und in der Vernehmlassung zur gleichzeitig eingereichten Berufung dargelegt ist und schon in einem von der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts i.S. Kuhn c. Fehr eingeholten Amtsbericht des Obergerichts vom 18. August 1966 enthalten war, hat Art. 49 BauG eine grössere Tragweite und ist der im Randtitel verwendete Begriff "privatrechtlich" nicht in dem in der Wissenschaft gebräuchlichen Sinne zu verstehen; die Einsprache nach Art. 49 BauG stehe den Nachbarn und Dritten immer dann zur Verfügung, wenn diese durch ein Bauvorhaben in ihren Interessen persönlich betroffen werden, gleichgültig, ob diese Interessen durch privates oder öffentliches Recht geschützt seien. Zugunsten dieser weiten Auslegung des Art. 49 BauG spricht vor allem der Umstand, dass die Nachbarn und andere Dritte im Kanton Glarus nicht wie in den meisten andern Kantonen auch bei den Verwaltungsbehörden Einsprache erheben und damit die Verletzung öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften geltend machen können, sondern von der Teilnahme am Baubewilligungsverfahren vor dem Gemeinderat (Art. 46 BauG) ausgeschlossen und auch nicht befugt sind, gegen die Erteilung der Baubewilligung durch den Gemeinderat die in Art. 56 BauG vorgesehenen Rechtsmittel zu ergreifen. Ob Nachbarn und andere Dritte mit der Einsprache nach Art. 49 BauG die Verletzung aller öffentlich-rechtlicher Vorschriften des BauG geltend machen können, mag zweifelhaft sein, kann aber dahingestellt bleiben; das Obergericht geht im vorliegenden Falle selber nicht so weit, sondern beansprucht, wie aus einer Bemerkung in Erw. 8 Abs. 1 des angefochtenen Entscheids zu schliessen ist, nur die Zuständigkeit zur Anwendung solcher Vorschriften des BauG, die neben öffentlichen Interessen auch den privaten Interessen der Nachbarn dienen. Diese Auffassung und die ihr zugrunde liegende Auslegung des Begriffs der "privatrechtlichen Einsprache" lässt sich vertreten und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden, denn bei jenen Interessen der Nachbarn handelt es sich um solche, die auch den Schutz der das Eigentum und andere vermögenswerte Rechte gewährleistenden Eigentumsgarantie geniessen und zu deren Verfolgung dem Nachbarn die staatsrechtliche Beschwerde zusteht (
BGE 91 I 413
E. 3, insb. S. 419/20).
BGE 98 Ia 112 S. 120
Zu den auch dem Interesse der Nachbarn dienenden Vorschriften des BauG gehören nicht nur die in den Art. 16-21 enthaltenen, im wesentlichen aus dem EG/ZGB übernommenen Bestimmungen über "Beziehungen der Baugrundstücke zu Nachbargrundstücken", sondern auch Art. 23, wonach Wohngebäude im allgemeinen nicht mehr als drei Vollgeschosse haben und die Gemeinden in ihren Bauordnungen höchstens solche mit vier Vollgeschossen gestatten dürfen. Art. 23 Abs. 3 ermächtigt den Regierungsrat freilich, in Ausnahmefällen unter bestimmten Voraussetzungen die Erstellung eines Wohngebäudes mit mehr als vier Vollgeschossen zu bewilligen. In diese Zuständigkeit des Regierungsrates eingreifen und den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzen würde das Obergericht höchstens dann, wenn es selber eine derartige Ausnahmebewilligung erteilen oder eine vom Regierungsrat erteilte Ausnahmebewilligung aufheben oder als ungültig erklären würde. Davon ist jedoch hier nicht die Rede. Das Obergericht hat lediglich bei der Beurteilung der Einsprachen der Beschwerdegegnerinnen vorfrageweise geprüft, ob das streitige Bauprojekt durch die vom Regierungsrat am 31. Oktober 1963 erteilte Ausnahmebewilligung gedeckt sei. Das ist nicht zu beanstanden, denn nach schweizerischer Rechtsauffassung ist die vorfrageweise Prüfung einer Rechtsfrage aus einem andern Rechtsgebiet zulässig, sofern sie nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist (GRISEL, Droit administratif suisse S. 93).
c) Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht ohne Willkür annehmen durfte, die genannte Ausnahmebewilligung decke das streitige Bauvorhaben nicht. Der Regierungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1963 beschränkte sich, abgesehen vom Hinweis auf den Antrag der Baudirektion, auf ein Dispositiv, wonach der Bebauungsplan für das Bahnhofareal Näfels gemäss Art. 5 BauG genehmigt und die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für den Bau eines Wohngebäudes von mehr als 4 Vollgeschossen nach Art. 23 BauG erteilt wird. Irgendwelche Bedingungen oder Auflagen, mit denen Ausnahmebewilligungen in der Regel verbunden sind (vgl.
BGE 97 I 140
E. 5, 6), enthält der Beschluss nicht. Indessen ist unbestritten, dass der Regierungsrat nicht die Erstellung eines Wohngebäudes mit einer beliebigen Zahl von Vollgeschossen, sondern nur das im gleichzeitig genehmigten Bebauungsplan vorgesehene Gebäude mit 10 Vollgeschossen bewilligt hat. Ist aber inbezug auf die Höhe des
BGE 98 Ia 112 S. 121
ausnahmsweise bewilligten Hochhauses der dem Regierungsrat unterbreitete Plan massgebend, so kann jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, dass sich die Ausnahmebewilligung auch nur auf ein Hochhaus an dem im Plan eingezeichneten Standort bezieht. Nun wird im angefochtenen Entscheid festgestellt und in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht bestritten, dass das streitige Hochhaus 6 m weiter südlich und überdies weiter westlich als im Plan zu stehen kommt, wodurch insbesondere die Liegenschaft der Beschwerdegegnerin Navalis einem längeren Sonnenentzug und Schattenwurf ausgesetzt würde. Angesichts dieser nicht unbeträchtlichen Abweichung des streitigen Bauprojekts von dem der Ausnahmebewilligung des Regierungsrates zugrunde liegenden Plan ist es aber zum mindesten nicht willkürlich, wenn das Obergericht angenommen hat, dass das Bauprojekt durch die 1963 erteilte Ausnahmebewilligung nicht mehr gedeckt sei und es daher an der nach Art. 23 BauG für ein Hochhaus mit 10 Vollgeschossen erforderlichen Ausnahmebewilligung fehle.
7.
Ist die Beschwerde schon deshalb abzuweisen, weil das Obergericht die Öffnung der Rechtbote wegen Fehlens einer Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG verweigern durfte, so braucht nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Entscheid auch insoweit dem Vorwurfe der Verfassungswidrigkeit standhält, als das Obergericht inbezug auf die bei Hochhäusern einzuhaltenden Abstände eine Lücke im BauG angenommen und diese Lücke durch richterliche Rechtsfindung ausgefüllt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
787684f8-860d-4d22-b113-d3bba84b09a5 | Urteilskopf
135 V 134
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Fürsorgebehörde Y. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_97/2008 vom 29. Januar 2009 | Regeste
Art. 49 Abs. 1 BV
;
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
; Art. 310 in Verbindung mit
Art. 315 Abs. 1 ZGB
; § 15 Abs. 2 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (SHG); § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 der Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum SHG (SHV).
Die Sozialhilfebehörde ist an den (bundesrechtskonform gefällten) Entscheid der zuständigen Vormundschaftsbehörde zur Unterbringung eines unmündigen Kindes in einem Heim gebunden. Sie kann gestützt auf kantonalrechtliche Sozialhilfebestimmungen die Übernahme der Kosten der angeordneten Massnahme nicht verweigern (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 135 V 134 S. 135
A.
S., geboren 1993, wurde mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 der elterlichen Obhut ihrer von ihrem Ehemann getrennt lebenden Mutter entzogen und im Heim A./ZH untergebracht, wo sie bis zum 14. Juli 2006 verblieb. Als Anschlusslösung empfahl das Heim A. den Eintritt in das Internat B./BE, was sowohl von S. als auch ihrer Mutter begrüsst wurde. Ihre Mutter war am 26. April 2000 von Y./ZH nach Z./TG umgezogen. In der Folge wechselte sie mehrmals ihren Wohnort in den Kantonen Thurgau und Appenzell Ausserrhoden, bis sie am 1. Juni 2005 bis auf Weiteres Wohnsitz in X./TG nahm.
Da gegen den Lebenspartner ihrer Mutter und Vater ihres Halbbruders strafrechtliche Ermittlungen liefen, ersuchte die Vormundschaftsbehörde Y. die Vormundschaftsbehörde X. am 23. Februar 2006 um Übernahme der Kindesschutzmassnahmen sowie um Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft für S. Am 25. April 2006 berichtete die Vormundschaftsbehörde X., die Vertretungsbeistandschaft sei errichtet worden und man sei mit der Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen einverstanden. Die Übertragung an die Vormundschaftsbehörde X. erfolgte mit Beschluss vom 11. September 2006.
In der Zwischenzeit war S. auf Anweisung ihrer Beiständin am 3. September 2006 im Heim C./ZH untergebracht worden. Mit Schreiben vom 18. Januar 2007 teilte die Vormundschaftsbehörde X. der Fürsorgebehörde Y. mit, gemäss Beschluss vom 16. November 2006 sei S. per 4. Dezember 2006 im Internat B. untergebracht worden, und ersuchte um Kostengutsprache. Die Fürsorgebehörde Y. lehnte am 16. Februar 2007 jegliche Kostenübernahme ab, da es nicht Aufgabe der Sozialhilfe sei, Privatschulen zu subventionieren, S. in C. bestens untergebracht gewesen sei und kein Grund für eine Umplatzierung vorgelegen habe. Zudem habe die Vormundschaftsbehörde X. die "erforderliche Mitwirkung der Stadt Y. ... nicht eingeholt". Mit Beschluss vom 29. März 2007 bestätigte die Fürsorgebehörde Y. die Ablehnung des Gesuches. Der Bezirksrat wies den hiegegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 13. Juli 2007 ab.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2007 ab.
BGE 135 V 134 S. 136
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kostengutsprache für ihre Platzierung im Internat B. rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Eventualiter sei die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Subeventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Fürsorgebehörde Y. anzuweisen, diese Kostengutsprache rückwirkend per 6. Dezember 2006 zu erteilen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Fürsorgebehörde Y. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in X. hat, ihr Unterstützungswohnsitz aber in Y. liegt (
Art. 7 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG; SR 851.1]
). Demnach liegt die eher unübliche Konstellation vor, in welcher zivil- und sozialhilferechtlicher Wohnsitz nicht zusammenfallen. Es ist denn auch nicht die Frage des Kostenersatzes nach ZUG streitig. Zu entscheiden ist vielmehr, ob die Beschwerdegegnerin als zuständige Behörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten der Umplatzierung vom Heim C. ins Internat B. gestützt auf den Beschluss der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 aufzukommen hat. Es geht somit um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Übernahme der Kosten des Internats B. gemäss kantonalem Sozialhilferecht.
2.2
Nach Art. 308 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 310 Abs. 2 ZGB
wird die unmündige Beschwerdeführerin nicht durch ihre Eltern resp. die Mutter vertreten, sondern durch ihre Beiständin (Übertragung der Beistandschaft an X. gemäss Beschluss der Vormundschaftsbehörde Y. vom 11. September 2006). Diese wiederum benötigt für die Führung eines Prozesses die Zustimmung der Vormundschaftsbehörden (Art. 421 Ziff. 8 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
). Dabei handelt es sich nach der Lehre lediglich um eine Zustimmung, nicht jedoch um eine Vertretung durch die Vormundschaftsbehörde; d.h. der Vormund (resp. die Beiständin) führen den Prozess nach Einholung der Zustimmung selbst (PHILIPPE MEIER, Le consentement
BGE 135 V 134 S. 137
des autorités de tutelle aux actes du tuteur, 1994, S. 91, 169 und 391 ff.; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 2 zu Art. 421/422 ZGB).
Sowohl im Verwaltungsverfahren als auch vor Vorinstanz hat die Vormundschaftsbehörde X. den Prozess geführt. Die Frage nach der Ermächtigung zur Prozessführung durch die Beiständin ist nie gestellt worden. Angesichts der Sach- und Aktenlage ist jedoch von ihrer (stillschweigenden) Zustimmung zur Prozessführung der Vormundschaftsbehörde auszugehen. Dasselbe gilt für das vorliegende Verfahren.
3.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da "die für eine Umplatzierung übliche Mitwirkung der fürsorgeunterstützungsrechtlich verantwortlichen Stadt Y. nicht eingeholt" worden sei. Diese formelle Rüge ist vorweg zu prüfen.
3.1
Nach Art. 310 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 315 Abs. 1 ZGB
hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnort des Kindes über dessen Unterbringung zu entscheiden, wenn seiner Gefährdung nicht anders begegnet werden kann und das Verhältnis zwischen Eltern und Kind so schwer gestört ist, dass sein Verbleiben in deren Haushalt unzumutbar geworden ist. Sie hat ihren Entscheid über eine allfällige (Um-)Platzierung alleine am Kindeswohl auszurichten (vgl. dazu PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu
Art. 310 ZGB
; YVO BIDERBOST, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Amstutz und andere [Hrsg.], 2007, N. 1 ff. zu
Art. 310 ZGB
, sowie CHRISTOPH HÄFELI, Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach
Art. 310 ZGB
, ZVW 2001 S. 111 ff., 117). Der Begriff des Kindeswohls lässt sich nicht allgemein konkretisieren. Er ist je nach der sich stellenden Frage (z.B. Neuregelung der elterlichen Sorge, Besuchsrecht, Adoption) und den konkreten Umständen des Einzelfalls verschieden. Zum Teil nennt das Gesetz auch nur einen Aspekt des Kindeswohls als Kriterium (z.B. Interesse des Kindes in
Art. 288 Abs. 1 ZGB
oder Entwicklung des Kindes in
Art. 310 Abs. 3 ZGB
). Der Inhalt des Kindeswohls bei Fragen des Kindesschutzes nach
Art. 307 ff. ZGB
ist nach objektiven Gesichtspunkten zu eruieren (vgl. zum Begriff des Kindeswohls KURT AFFOLTER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 14 f. zu
Art. 405 ZGB
; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 26.04a ff.; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, 1982,
BGE 135 V 134 S. 138
S. 112 ff., 135 ff., 165 f. und 173 ff.; EYLEM COPUR, Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, 2008, S. 161 ff., sowie WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes [...], ZBJV 134/1998 S. 113 ff., 118).
3.2
Nach dem Gesagten war im massgebenden Zeitpunkt allein die Vormundschaftsbehörde X. zuständig, im Rahmen des Kindesschutzes einen abschliessenden Entscheid über die Unterbringung des Kindes zu fällen. Sie hatte dabei die beteiligten Personen und Institutionen anzuhören. Die Frage, ob das rechtliche Gehör der Fürsorgebehörde Y. im Rahmen der Umplatzierung der Beschwerdeführerin ins Internat B. verletzt worden ist, kann indessen vorliegend offenbleiben. Sie wäre im Rahmen des vormundschaftlichen Verfahrens zu beantworten gewesen. Die Fürsorgebehörde Y. hätte ihre Rechte in jenem Verfahren wahren müssen. Sie hätte nach Kenntnisnahme des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde X. vom 16. November 2006 die formelle Zustellung dieser Verfügung verlangen und hernach dagegen Beschwerde erheben können. Dies hat sie jedoch unterlassen. Damit ist der Beschluss vom 16. November 2006 in Rechtskraft erwachsen.
Da eine Verfügung, welche das rechtliche Gehör verletzt, in der Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar ist (
BGE 129 I 361
E. 2.1 S. 363 mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 970), ist im vorliegenden sozialhilferechtlichen Verfahren nicht weiter auf die Frage der Gehörsverletzung einzugehen, sondern es ist die Rechtmässigkeit der in Rechtskraft erwachsenen vormundschaftlichen Massnahme (Unterbringung im Internat B.) festzustellen.
Im vorliegenden Sozialhilfeverfahren kann die Fürsorgebehörde Y. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht geltend machen. Als verfügende und damit verfahrensleitende Instanz stand ihr dieser Anspruch jederzeit zu.
4.
4.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, Gesuche um Kostengutsprache seien gemäss § 20 Abs. 1 der Zürcher Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfegesetz (SHV; LS 851.11) im Voraus einzureichen und nach § 19 Abs. 3 SHV bestehe bei verspäteter Einreichung des Gesuchs kein Anspruch auf Kostenübernahme. Diese Grundsätze würden aber nicht absolut gelten, sondern nach kantonaler Praxis verwirke bei nachträglich oder verspätet eingereichten
BGE 135 V 134 S. 139
Gesuchen der Anspruch auf Sozialhilfe nicht von vornherein; vielmehr habe die Behörde die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln und zu prüfen, ob eine situationsbedingte Leistung in Frage stehe, auf welche die gesuchstellende Person einen Anspruch besitze. In der Folge sah das kantonale Gericht von weiteren Sachverhaltsabklärungen jedoch ab und wies die Beschwerde mit der Begründung ab, es habe keine therapeutische Indikation für den sofortigen Wechsel vorgelegen und die Vormundschaftsbehörde sei wie jede Behörde, welche eine hilfesuchende Person vertrete, an § 20 Abs. 1 SHV gebunden. Somit sei sie von der Einholung einer vorherigen Kostengutsprache nicht entbunden und hätte der Fürsorgebehörde Y. Gelegenheit zur Einbringung ihrer Argumente und Mitentscheidung bei der Platzierung geben müssen. Das Zürcher Sozialhilfegesetz vom 14. Juni 1981 (SHG; LS 851.1) verleihe keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines bestimmten Therapie- bzw. Heimplatzes.
4.2
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, das Mittel der Mitsprache gebe der Fürsorgebehörde nicht das Recht, rechtmässig gefasste Entscheidungen einer zuständigen Vormundschaftsbehörde noch einmal zu überprüfen und mittels Ablehnung der Kostenübernahme gar zu vereiteln. Damit verletze die Fürsorgebehörde Y. nicht nur ihren Anspruch auf einen geeigneten Heimplatz, sondern auch die der Vormundschaftsbehörde X. kraft Bundesrecht zustehenden Kompetenzen. Die Auslegung der Vorinstanz von § 15 Abs. 3 und § 16 Abs. 2 SHG sowie § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV verstosse gegen Bundeszivil- und -verfassungsrecht (Art. 310 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 315 Abs. 1 ZGB
;
Art. 9 BV
). Gestützt auf die kantonale Praxis, wonach der Anspruch bei verspäteter Einreichung des Gesuches nicht einfach verwirke, hätte die Vorinstanz das Vorliegen einer situationsbedingten Leistung, auf welche sie Anspruch habe, prüfen müssen. Sie habe nach § 15 Abs. 2 SHG Anspruch auf die notwendige therapeutische Behandlung; da es sich dabei um eine Leistung Dritter im Sinne von § 16 Abs. 3 SHG handle, habe die Fürsorgebehörde in der Regel Gutsprache zu erteilen. Das auf kantonalem Recht beruhende Ermessen der Fürsorgebehörde finde seine Grenzen am übergeordneten Bundesrecht. Die Platzierung der Beschwerdeführerin stelle eine situationsbedingte Leistung dar, auf welche sie gemäss den Normen des Kindesschutzes (
Art. 307 ff. ZGB
), gestützt auf kantonale Bestimmungen über die Sozialhilfe und gemäss dem Recht auf Hilfe in Notlagen (
Art. 12 BV
) einen Anspruch habe.
BGE 135 V 134 S. 140
4.3
Wie bereits in E. 3 dargelegt, ist die Rechtmässigkeit der Unterbringung im Internat B. nicht zu überprüfen. Denn im Rahmen des sozialhilferechtlichen Verfahrens ist nicht über die Begründetheit einer vormundschaftlichen Anordnung zu entscheiden. Zu prüfen ist vielmehr, wer für die Kosten der angeordneten Massnahme aufzukommen hat. Nachdem die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz unbestritten ist (E. 2.1), könnte höchstens gerügt werden, die Unterbringung sei aus sozialhilferechtlicher Sicht rechtsmissbräuchlich, mit der Folge, dass die Fürsorgebehörde Y. zwar nicht die Umplatzierung an sich, aber die Übernahme der (anderweitig nicht gedeckten) Kosten für diese Unterbringung ablehnen könnte.
4.4
Die Beschwerdegegnerin vermag keine Gründe vorzubringen, welche die Unterbringung der Beschwerdeführerin im Internat B. aus sozialhilferechtlicher Sicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen würden. Dass eine andere Institution dafür ebenfalls geeignet gewesen wäre, vermag daran nichts zu ändern. Auch der Vorwurf, die Umplatzierung sei nur aus finanziellen Überlegungen erfolgt, ist unbehelflich. Aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass der Vorschlag zur Unterbringung im Internat B. vom zuvor zuständigen Heim ausgegangen ist, welches ihn einlässlich begründet hat. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf das Sozialbehörden-Handbuch des Kantons Zürich, gemäss welchem den Fürsorgebehörden keine Entscheidungsfreiheit zusteht, wenn die Vormundschaftsbehörde in Anwendung von Bundesrecht Kindesschutzmassnahmen trifft, sondern die Fürsorgebehörde vielmehr verpflichtet ist, die Kosten dieser Massnahmen zu tragen (Kapitel 2.3, Ziff. 21.1).
4.5
An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand der Beschwerdegegnerin nichts, das Gesuch sei verspätet im Sinne von § 19 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 SHV eingereicht worden. Denn unter den gegebenen Umständen bedurfte es keiner vorgängigen Kostengutsprache seitens der Fürsorgebehörde, da kantonale Verfahrensbestimmungen infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) nicht dazu führen dürfen, dass die Umsetzung oder Durchführung von Bundesrecht verhindert oder übermässig erschwert wird. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Fürsorgebehörde Y. nicht mit dem Verweis auf die (allfällige) Verspätung der Gesuchseinreichung die Übernahme der Kosten des Internats B. verweigern kann. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin Anspruch
BGE 135 V 134 S. 141
auf eine ihrer Situation angemessene Betreuung, welche unbestrittenermassen am besten im Rahmen einer stationären Unterbringung erfolgt. Welche Institution dem Kindeswohl gerecht wird, liegt, wie in E. 3 dargelegt, nicht im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Somit hat sie als Fürsorgebehörde am Unterstützungswohnsitz für die Kosten des Internats B. aufzukommen, soweit diese nicht anderweitig (z.B. IV-Kinderrente, Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) gedeckt sind. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
78779323-32b0-42df-bf00-dbe8e7f2fe58 | Urteilskopf
119 V 142
20. Auszug aus dem Urteil vom 2. Februar 1993 i.S. Kanton Zürich (Beamtenversicherungskasse) gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 28 BVG
,
Art. 331b, 342 Abs. 1 lit. a OR
.
Ein nach rund dreieinhalbjähiger Zugehörigkeit aus der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich austretender Versicherter hat gemäss Wortlaut und Systematik der Kassenstatuten keinen Anspruch auf Einbezug derjenigen Einkaufsleistungen in seine Austrittsentschädigung, die an sich von ihm selbst zu erbringen gewesen wären, aufgrund einer besonderen statutarischen Bestimmung und eines entsprechenden Beschlusses des Regierungsrates jedoch vom Kanton erbracht wurden.
Anders als bei der privatrechtlichen werden bei der öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung die Rechtsbeziehungen zu den Versicherten im überobligatorischen Bereich nicht durch Vorsorgevertrag, sondern unmittelbar durch Gesetz begründet.
Es bedurfte daher im vorliegenden Fall keiner schriftlichen Abrede (wie gemäss
BGE 118 V 229
), um die dem Angestellten obliegende Nachzahlungs- und Einkaufsverpflichtung zu einer Pflicht des Arbeitgebers werden zu lassen, sondern - gemäss statutarischer Vorschrift - eines entsprechenden regierungsrätlichen Beschlusses. | Erwägungen
ab Seite 143
BGE 119 V 142 S. 143
Aus den Erwägungen:
2.
...
Streitig ist, ob zur Freizügigkeitsleistung auch jener Teil von Nachzahlung und Einkauf gehört, den der Staat zu Lasten des Universitätsfonds übernahm. Dabei stimmen die Parteien darin überein, dass sich die Beurteilung des vom Beschwerdegegner erhobenen Anspruchs nach den Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal (nachfolgend: BVK-Statuten) vom 8. März 1972 richtet, und zwar in der Fassung gemäss Regierungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1984.
4.
(Ausführungen darüber, dass aufgrund grammatikalischer und systematischer Auslegung der BVK-Statuten kein Anspruch des ausscheidenden Versicherten auf Einbezug der vom Arbeitgeber nach § 14 erbrachten Zahlungen in die Freizügigkeitsleistung besteht.)
5.
a) Der Beschwerdegegner hielt vor allem im kantonalen Verfahren dafür, dass sich der Regierungsrat ihm gegenüber mit Beschluss vom 8. August 1984 im Sinne einer internen Schuldübernahme (
Art. 175 Abs. 1 OR
) zur Leistung der Nachzahlungen und Einkaufsbeträge verpflichtet habe. Dieses Befreiungsversprechen habe das Verhältnis zwischen dem Schuldner (= Beschwerdegegner) und dem Gläubiger (= BVK) wesensgemäss nicht berührt mit der Folge, dass die vom Staat im Rahmen von § 14 BVK-Statuten erbrachten Leistungen persönliche Beiträge des Versicherten, mithin des Beschwerdegegners geblieben seien.
BGE 119 V 142 S. 144
Aufgrund des zuvor ermittelten Auslegungsergebnisses bestünde keine Veranlassung, auf diese vor dem Eidg. Versicherungsgericht - wenn auch in abgeschwächter Form - erneuerten Vorbringen näher einzugehen. Nachdem jedoch die Regeln über die Schuldübernahme im Urteil W. vom 25. September 1992 zu einem gegenteiligen Resultat geführt haben (
BGE 118 V 229
), rechtfertigt sich eine Darlegung der wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Fällen.
b) Verglichen mit jenem Fall, in dem sich der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsvertrages zwar zur Übernahme der Einkaufssumme verpflichtet hatte, wegen der fehlenden vorsorgerechtlichen Abrede mit der Pensionskasse - die aus Sicht des Vorsorgerechts schriftlich hätte erfolgen müssen - jedoch kein Schuldnerwechsel zustande kam, stellt sich die Rechtsfrage hier grundsätzlich anders. Denn die vorliegende Streitsache beschlägt nicht einen privatrechtlichen Träger, bei dem die Rechtsbeziehung zwischen diesem und dem Versicherten im überobligatorischen Bereich auf einem Vorsorgevertrag gründet, sondern eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung, wo das Versicherungsverhältnis - beruhend auf dem öffentlichen Recht - ex lege, mithin unmittelbar von Gesetzes wegen besteht (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 Rz. 27 in Verbindung mit Rz. 10 ff.; vgl. ferner RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Festschrift W. R. Schluep, Zürich 1988, S. 234 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 der BVK-Statuten). Es bedurfte daher im vorliegenden Fall keiner schriftlichen Abrede, um die an sich dem Angestellten obliegende Nachzahlungs- und Einkaufsverpflichtung zu einer Pflicht des Arbeitgebers werden zu lassen. Vielmehr findet sich hier die vorsorgerechtliche Grundlage für einen derartigen Schuldnerwechsel in § 14 BVK-Statuten, indem dem Regierungsrat die Befugnis zukommt, mittels entsprechenden Beschlusses - wie er im Falle des Beschwerdegegners am 8. August 1984 im Rahmen seiner Wahl zum Assistenzprofessor erfolgte - die dem Versicherten aus §§ 11 und 13 erwachsenden Nachzahlungen ganz oder teilweise zu Lasten des Staates zu übernehmen.
c) Diesem Ergebnis steht sodann auch nicht entgegen, dass die den regierungsrätlichen Beschluss vollziehende Verfügung der Finanzdirektion vom 24. April 1985 keinen speziellen Vorbehalt zum Charakter der staatlichen Leistung nach § 14 der BVK-Statuten enthielt. Namentlich in Anbetracht der unter E. 4 dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil P. des Eidg. Versicherungsgerichts vom 11. Juni 1990; Urteil M. des Bundesgerichts vom 1. September
BGE 119 V 142 S. 145
1982) verhält es sich im Gegenteil sogar so, dass es einer besonderen Abrede bedurft hätte, um die Zahlung des Staates nach § 14 als Arbeitnehmerleistung betrachten zu können. Im übrigen lässt sich das Fehlen eines solchen Vorbehalts im Lichte des Vertrauensschutzes nicht beanstanden. Dieser Gesichtspunkt würde vielmehr erst dann aktuell, wenn dem Beschwerdegegner während der seinerzeitigen Berufungsverhandlungen eine falsche Auskunft oder Zusicherung abgegeben worden wäre, was nie behauptet worden ist. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef | Urteilskopf
136 II 177
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_490/2009 vom 2. Februar 2010 | Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 29 BV
;
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
;
Art. 7 lit. d FZA
;
Art. 2 und 3 Anhang I FZA
; Art. 2 Abs. 2, 43, 47 und
Art. 51 AuG
; Wiedererwägungsgesuch für Familiennachzug gemäss Freizügigkeitsabkommen.
Für das Eintreten auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten genügt ein vertretbar begründeter potentieller Bewilligungsanspruch; ob dessen Voraussetzungen im Einzelnen gegeben sind, ist Frage der materiellen Beurteilung (E. 1).
Voraussetzungen, unter denen auf ein ausländerrechtliches Wiedererwägungsgesuch von Bundesrechts wegen eingetreten werden muss (E. 2).
Beim Familiennachzug von Stiefkindern im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens zu prüfende Aspekte (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 136 II 177 S. 178
X. (geb. 1968) war von 1992 bis zum 21. Juni 2002 in der Türkei verheiratet. Aus der Ehe gingen zwei Kinder hervor: Y. (geb. 21. Juni 1993) und Z. (geb. 25. April 1996). Am 12. März 2002 ersuchte X. in der Schweiz um Asyl; am 24. Dezember 2002 heiratete er eine hier niedergelassene deutsche Staatsangehörige, worauf ihm am 11. April 2003 eine (in der Folge regelmässig erneuerte) Aufenthaltsbewilligung und am 17. März 2008 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde.
Am 13. August 2007 ersuchte X. darum, seine Kinder, über deren Sorgerecht er seit der Scheidung verfügte, in die Schweiz nachziehen zu können, was das Departement des Innern des Kantons Solothurn (Ausländerfragen) am 16. Dezember 2008 ablehnte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 8. April 2009. Es begründete seine Haltung im Wesentlichen damit, dass die Kindsmutter und die Eltern von X., auch wenn dessen Mutter erkrankt sei, weiterhin als die wichtigsten Bezugspersonen für die Kinder zu gelten hätten und für diese in der Heimat gesorgt werden könne.
Am 18. Dezember 2008 bzw. 6. Januar 2009 beantragte X. beim Departement des Innern des Kantons Solothurn, die Verfügung vom 16. Dezember 2008 in Wiedererwägung zu ziehen, da sich die Rechtslage geändert habe und die Unterscheidung des Nachzugs von Kindern zu den gemeinsamen Eltern oder bloss zu einem Elternteil keine Rolle mehr spiele. Das Departement trat am 13. Mai 2009 auf das Gesuch nicht ein, da keine neuen Tatsachen oder Umstände ersichtlich seien, die einen (nachträglichen) Familiennachzug rechtfertigen würden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die hiergegen eingereichte Beschwerde am 14. Juli 2009 ab.
BGE 136 II 177 S. 179
Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Departement des Innern des Kantons Solothurn zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
). Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsbürger und seit Ende 2002 mit einer hier niedergelassenen Deutschen verheiratet. Er kann sich für seinen Aufenthalt und denjenigen seiner Kinder wegen der Staatsbürgerschaft seiner Gattin bzw. wegen deren (originären) Anwesenheitsrechts als Arbeitnehmerin grundsätzlich auf
Art. 7 lit. d FZA
berufen, da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr erforderlich ist, dass er oder seine Kinder sich hierfür bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben (vgl.
BGE 136 II 5
E. 3.7 S. 19 [Praxisänderung "Metock"]). Nach dieser Bestimmung regeln die Vertragsparteien das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet von deren Staatsangehörigkeit, im Rahmen des Anhangs I. Der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens steht nicht entgegen, dass seine Ehefrau bereits vor dessen Inkrafttreten in die Schweiz einreiste (vgl.
BGE 134 II 10
E. 2 S. 13); ausschlaggebend ist, dass sie sich selber nach Inkrafttreten des Abkommens als Arbeitnehmerin auf ein Anwesenheitsrecht im Sinne von
Art. 2 Anhang I FZA
berufen kann (
BGE 130 II 1
E. 3.4 S. 7; Urteil 2A.425/2003 vom 5. März 2004 E. 3.3 mit Hinweisen, in: ZBl 106/2005 S. 532 ff.). Ob die (weiteren) Bewilligungsvoraussetzungen gegeben sind, ist eine Frage der materiellen Prüfung (LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: RDAF 2009 I S. 248 ff., dort S. 305 f.). Für das Eintreten genügt, dass im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens potentiell ein Anspruch besteht bzw. die Kriterien einer der im FZA vorgesehenen Situationen der Freizügigkeit erfüllt erscheinen (vgl.
Art. 4, 10 und 11 FZA
;
BGE 131 II 339
E. 1.2;
BGE 130 II 388
E. 1.2 [je zu Art. 100 Abs. 1 lit. b
BGE 136 II 177 S. 180
Ziff. 3 OG]; Urteil 2C_217/2009 vom 11. September 2009 E. 1.2). Das Bundesgericht kann die Rechtslage gemäss FZA vorliegend berücksichtigen, auch wenn die Verfahrensbeteiligten sich ursprünglich nicht darauf berufen haben (
BGE 130 II 1
E. 3.1 S. 5; Anwendung des Bundesrechts von Amtes wegen), da ihnen der Instruktionsrichter Gelegenheit gegeben hat, sich im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zur ursprünglich für sie nicht absehbaren Anwendung des FZA auf den vorliegenden Sachverhalt zu äussern.
1.2
Das Ausländergesetz sieht vor, dass ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung haben, wenn sie mit dieser Person zusammenwohnen (
Art. 43 AuG
[SR 142.20]) und die anderen im Gesetz vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind (
Art. 47 und
Art. 51 AuG
). Die Regelung findet auf Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EU und deren Familienangehörigen nur Anwendung, soweit das Freizügigkeitsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz für sie günstiger ist als die staatsvertragliche Regelung (
Art. 2 Abs. 2 AuG
;
BGE 134 II 10
E. 3.6 und 4; MERZ, a.a.O., S. 290; vgl. auch EPINEY/CIVITELLA, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz - ein Vergleich ausgewählter Aspekte, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 3 ff., S. 41 ff.). Sollte das Freizügigkeitsabkommen im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, könnte sich der Beschwerdeführer zumindest auf den Rechtsanspruch nach
Art. 43 AuG
(in Verbindung mit
Art. 126 Abs. 3 AuG
) bzw. im Verhältnis zu seinen minderjährigen Kindern, zu denen er eine intakte, gelebte familiäre Beziehung hat, auch direkt auf
Art. 13 BV
bzw.
Art. 8 EMRK
berufen. Ob die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, wäre wiederum eine Frage der materiellen Prüfung und nicht der Zulässigkeit des Rechtsmittels (so zu
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
: Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 1.4; zu
Art. 8 EMRK
: Urteil 2D_138/2008 vom 10. Juni 2009 E. 2.2;
BGE 122 II 289
E. 1c S. 292 ff.).
1.3
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nur gegen kantonal letztinstanzliche richterliche Entscheide zulässig (
Art. 86 BGG
). Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung des Departements des Innern verlangt, ist auf sein Begehren nicht einzutreten; der entsprechende Entscheid gilt jedoch
BGE 136 II 177 S. 181
inhaltlich als mitangefochten (
BGE 129 II 438
E. 1 S. 441;
BGE 125 II 29
E. 1c S. 33; Urteil 2A.725/2006 vom 23. März 2007 E. 1.4). Nachdem der Beschwerdeführer ausschliesslich das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 14. Juli 2009 anficht, bildet einzig die Frage Verfahrensgegenstand, ob sich das Departement des Innern (Ausländerfragen) wegen der neuen Rechtslage mit dem "Wiedererwägungsgesuch" vom 6. Januar 2009 materiell hätte befassen müssen. Da beide Instanzen davon ausgegangen sind, dass das neue Recht zu keiner anderen Lösung geführt hätte, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten gewesen sei, sind vorliegend aber auch gewisse Überlegungen zu dessen Auslegung erforderlich. In diesem Rahmen ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Nach der zu
Art. 4 aBV
entwickelten bundesgerichtlichen Praxis, die im Rahmen von
Art. 29 BV
weiter gilt (vgl.
BGE 127 I 133
E. 6 S. 137), ist eine Verwaltungsbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (
BGE 124 II 1
E. 3a S. 6 mit Hinweis). Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (
BGE 120 Ib 42
E. 2b S. 47 mit Hinweisen).
2.2
2.2.1
Ob ein Wiedererwägungsgesuch in Fällen wie dem vorliegenden materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art geändert hat, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. die Urteile 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2.2 und 2A.476/2005 vom 9. Mai 2006 E. 2, je mit Hinweisen). Wird im Zusammenhang mit einem Sachverhalt, der nach rechtskräftigem Abschluss des ursprünglichen ausländerrechtlichen Verfahrens anhält, ein neuer Antrag gestellt, wobei sich der Gesuchsteller auf eine geänderte Rechtslage beruft, besteht ein Anspruch auf Neubefassung bzw. auf einen neuen Sachentscheid nur, wenn er darlegt, dass und
BGE 136 II 177 S. 182
inwiefern sich die massgebende Rechtslage nachträglich wesentlich verändert hat; dabei genügt es nicht, dass er lediglich darauf hinweist, dass neues Recht in Kraft getreten ist, um kurz nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens einen Anspruch auf Neubefassung mit dem gleichen Lebenssachverhalt zu begründen; es ist vielmehr im Einzelnen darzulegen, inwiefern das neue Recht zu einer anderen Beurteilung führen muss (Urteil 2C_168/2009 vom 30. September 2009 E. 4.2).
2.2.2
Das ursprüngliche Gesuch des Beschwerdeführers stammte vom 13. August 2007 und war damit noch gestützt auf Art. 17 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG bzw.
Art. 7 ANAG
i.V.m.
Art. 2 FZA
[
BGE 134 II 10
E. 3.6 und 4.1]) und die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu zu beurteilen. In seinem Entscheid vom 8. April 2009 hielt das Verwaltungsgericht ausdrücklich fest, dass "nicht zu beurteilen sei", wie das Familiennachzugsgesuch unter der Herrschaft des AuG zu beurteilen wäre, womit das Bundesgericht diese Frage ebenfalls nicht geprüft hätte. Der Beschwerdeführer hatte somit keine andere Möglichkeit, um seine Situation neurechtlich prüfen zu lassen, als mit einem begründeten Wiedererwägungsgesuch erneut an die Bewilligungsbehörde zu gelangen, welche auf dieses hätte eintreten müssen: Er hat detailliert dargelegt, dass das neue Recht für ihn günstiger sei, da in der Doktrin davon ausgegangen werde, dass die gestützt auf den Wortlaut von
Art. 17 ANAG
gemachte Unterscheidung zwischen dem Nachzug von Kindern bis zu 18 Jahren zu den gemeinsamen Eltern bzw. demjenigen zu nur einem Elternteil unter dem neuen Recht nicht mehr gelten könne. Da das Bundesgericht sich seinerseits zu dieser Frage noch nicht geäussert hatte, wäre das Departement des Innern gehalten gewesen, das neue Gesuch an die Hand zu nehmen; es hätte dieses nicht durch einen Nichteintretensentscheid erledigen dürfen, und das Verwaltungsgericht hätte die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde gutheissen müssen, zumal das Bundesgericht inzwischen mit Urteil vom 15. Januar 2010 die Auffassung verworfen hat, dass die bisherige Rechtsprechung zum Familiennachzug auch für die neue Regelung von Art. 43 in Verbindung mit
Art. 47 und
Art. 126 Abs. 3 AuG
gilt (vgl.
BGE 136 II 78
).
3.
3.1
Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung und allfälligen Erteilung der
BGE 136 II 177 S. 183
Nachzugsbewilligung an das Departement des Innern des Kantons Solothurn zurückzuschicken. Dieses wird zu berücksichtigen haben, dass der Beschwerdeführer sich als Ehegatte einer deutschen Bürgerin auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann, das für den Familiennachzug von Staatsbürgern aus EU/EFTA-Ländern eine grosszügigere Regelung kennt als das Ausländergesetz (vgl. MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Nr. 22, N. 9 ff. zu
Art. 3 Anhang I FZA
; CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2009, N. 498 ff.; EPINEY/CIVITELLA, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern [...], a.a.O., S. 3 ff.). Nach
Art. 7 lit. d FZA
regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem - ungeachtet deren Staatsangehörigkeit - das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen von Personen, welche die Staatsbürgerschaft eines der Vertragsstaaten besitzen und von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben. Der Anhang I zum FZA sieht vor, dass die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, über die Befugnis verfügen, bei dieser Wohnung zu nehmen, soweit der Arbeitnehmer für seine Familie über eine Wohnung verfügt, die ortsgemäss für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, (1) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA); (2) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA) und (3) im Fall von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder (Art. 3 Abs. 2 lit. c Anhang I FZA). Im Übrigen "begünstigen" die Vertragsparteien die Aufnahme aller anderen Familienangehörigen, "denen der Staatsangehörige einer Vertragspartei Unterhalt gewährt oder mit denen er im Herkunftsland in einer häuslichen Gemeinschaft lebt" (
Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA
).
3.2
Mit Urteil vom 29. September 2009 hat sich das Bundesgericht - wie bereits dargelegt - der Änderung der Rechtsprechung des EuGH angeschlossen und festgestellt, dass das Recht auf Familiennachzug in Anwendung des FZA nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Signatarstaat des FZA abhängt (vgl.
BGE 136 II 5
E. 3 S. 11). Es hat am 5. Januar 2010 zudem die bisher von ihm offengelassene Frage, ob der Familiennachzug gemäss dem Freizügigkeitsabkommen auch für Stiefkinder gilt,
BGE 136 II 177 S. 184
bejaht (
BGE 136 II 65
E. 4 S. 73): Den Materialien des Freizügigkeitsabkommens liessen sich grundsätzlich keine Anhaltspunkte entnehmen, dass die Bestimmung anders zu verstehen sei als die Auslegung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) durch den EuGH. Dieser hat am 17. September 2002 entschieden, dass das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter sowohl seinen Nachkommen
als auch denjenigen seines Ehegatten
zusteht (Urteil C-413/1999
Baumbast und R.
, Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57).
3.2.1
Zwar erging dieser Entscheid nach Inkrafttreten des FZA, doch nahm der EuGH darin im Wesentlichen die vorbestehende Rechtsprechung präzisierend auf, wonach die Verordnung 1612/68 mit Blick auf die Ziele der Personenfreizügigkeit weit auszulegen sei (vgl. das Urteil C-389/87
Echternach G.B.C.
, Slg. 1989 S. 723). Die Auslegung der Verordnung Nr.1612/68/EG, welche dem Freizügigkeitsabkommen zugrunde liegt, floss in der Folge im Sinne des Entscheids "Baumbast" in die Richtlinie Nr. 2004/38/EG ein (Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung [EWG] Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35 EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96 EWG, ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.; auch publ. in: Textsammlung Migrationsrecht, Achermann und andere [Hrsg.], 2009, A 3.2; vgl. ANNE WALTER, "Inländerdiskriminierung" beim Familiennachzug, Nijmegen/Osnabrück 2008, S. 25 ff., S. 34 ff.). Art. 2 Ziff. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG stellt heute klärend fest, dass als Familienangehörige "die Verwandten in gerader absteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten [...], die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird", gelten. In diesem Punkt geht es nicht um einen neuen, an die EU-Bürgerschaft anknüpfenden weiterführenden Aspekt der Personenfreizügigkeit innerhalb der Union (vgl. etwa die Erwägungen 5, 9, 15, 17, 19 und 23 ff. der Richtlinie; ANNE WALTER, a.a.O., S. 34 ff.), sondern um eine Konsolidierung des "Acquis communautaire", wie ihn die Schweiz mit der Unterzeichnung (
Art. 16 Abs. 2 FZA
) des Freizügigkeitsabkommens übernommen hat (vgl.
BGE 136 II 65
E. 3 und 4 S. 70 ff.;
BGE 136 II 177 S. 185
SPESCHA, a.a.O., Nr. 22 N. 2 zu
Art. 16 FZA
; EPINEY/FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Achermann und andere [Hrsg.], 2006, S. 49 ff., dort S. 62 mit Hinweis). Hiervon gingen denn damals auch schon die schweizerische Lehre und Verwaltungspraxis aus (MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 395 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Rundschreiben vom 8. Juli 2002 zu Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Ziff. 2.1; vgl. heute auch: ASTRID EPINEY, Die schweizerische Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen - ein Überblick, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2004/2005, Achermann und andere [Hrsg.], 2005, S. 148; MERZ, a.a.O., S. 281; MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile révisée, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Achermann und andere [Hrsg.], 2006, S. 31 ff., dort S. 46; SPESCHA, a.a.O., Nr. 22, N. 9 zu
Art. 3 Anhang I FZA
;
derselbe
, Inländerdiskriminierung im Ausländerrecht?, in: AJP 2008 S. 1433, CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 500; ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 6.51).
3.2.2
Der Anspruch steht unter dem Vorbehalt
(1)
des räumlichen, persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs und des Fortbestehens der Bewilligungs- und Nachzugsvoraussetzungen gemäss dem von der Schweiz im FZA übernommenen "Acquis communautaire" (vgl. CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 434 ff., 498 ff.; SPESCHA, Migrationsrecht, a.a.O., Nr. 22, N. 6 ff. zu
Art. 3 Anhang I FZA
; ASTRID EPINEY, Zur Rechtsprechung des EuGH im Bereich der Personenfreizügigkeit - Hinweise, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 249 ff., dort S. 254 ff., insbesondere S. 256 f.),
(2)
der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (
Art. 5 Anhang I FZA
; CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 506 ff.; EPINEY/CIVITELLA, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2007/2008, Achermann und andere [Hrsg.], 2008, S. 227 ff., insbesondere S. 247; EPINEY, Zur Rechtsprechung des EuGH, a.a.O., S. 257 f.),
(3)
allfälliger offensichtlich überwiegender Interessen des nachzuziehenden Kindes im Sinne des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107;
BGE 136 II 65
E. 5.2 S. 76 und
BGE 136 II 78
),
BGE 136 II 177 S. 186
da die internationalrechtlichen Regelungen des FZA in Übereinstimmung mit der EMRK und der KRK auszulegen sind, nachdem es sich dabei um gemeinsame Grundwerte der Unterzeichnerstaaten und der EU handelt, sowie
(4)
des Verbots des Rechtsmissbrauchs (vgl.
BGE 136 II 65
E. 5.2 S. 76).
3.2.3
Der von der Personenfreizügigkeit Gebrauch machende EU- bzw. EFTA-Angehörige muss mit Blick darauf, dass es darum geht,
seine
Freizügigkeit nicht zu beschränken, mit dem Nachzug der Stiefkinder einverstanden sein; zudem muss ein minimales tatsächliches (soziales) Familienleben des mit dem EU-Bürger verheirateten Drittstaatsangehörigen zu den nachzuziehenden Angehörigen vorbestanden haben; mit anderen Worten die Beziehung muss intakt und sachgerecht tatsächlich gelebt worden sein (vgl.
BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145 f. mit Hinweis); andernfalls ist die Tatsache, dass der Drittstaatspartner eines EU-/EFTA-Bürgers seine Angehörigen nicht nachziehen kann, nicht geeignet, die im FZA verankerte Personenfreizügigkeit zwischen den Signatarstaaten für ihre Bürger massgeblich zu beeinträchtigen. Zivilrechtlich muss der nachziehende Ehegatte des EU-Bürgers berechtigt sein, für das nachzuziehende minderjährige Kind zu sorgen, bzw. bei geteiltem Sorgerecht zumindest über das Einverständnis des anderen Elternteils für den Nachzug verfügen (MARC SPESCHA, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht [ANAG/AuG/FZA/EMRK] in den Jahren 2007 und 2008 [bis Ende Juli] und zugleich ein Blick auf offene Rechtsfragen, in: FamPra 4/2008 S. 843 ff., dort S. 852). Der Nachzugsentscheid der Eltern darf zudem nicht in klarer Missachtung des Kindeswohls und der familiären Bindungen des Nachzuziehenden in seinem Heimatstaat erfolgen (
BGE 136 II 65
E. 5.2 S. 76;
BGE 136 II 78
). Vorbehalten bleibt auch das Rechtsmissbrauchsverbot, wie es heute unionsrechtlich in Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG vorbehalten wird. Danach können die Mitgliedstaaten die Massnahmen erlassen, die notwendig sind, um die durch die Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug - wie z.B. durch Eingehung von Scheinehen - zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen, soweit diese Vorkehrungen verhältnismässig sind und die Verfahrensgarantien gewahrt bleiben (vgl.
BGE 136 II 65
E. 5.2 S. 76;
BGE 130 II 113
E. 9 und 10;
Art. 51 AuG
).
3.3
Es wird am Departement des Innern des Kantons Solothurn sein, materiell zu prüfen, ob und wieweit diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind bzw. die bundesgerichtliche
BGE 136 II 177 S. 187
Rechtsprechung, wonach während der Übergangsfrist nach
Art. 126 Abs. 3 AuG
für den nachträglichen Familiennachzug eines Elternteils nicht mehr im Sinne der bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt ist, dass sich hierfür die Betreuungsverhältnisse wesentlich verändert haben müssen, Anlass gibt, dem Gesuch gestützt auf Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 126 Abs. 3 AuG
zu entsprechen (vgl.
BGE 136 II 78
). Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Departement des Innern des Kantons Solothurn (Ausländerfragen) zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
787a2f25-e8ec-422f-87f4-ddd7762edd1e | Urteilskopf
94 I 318
45. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1968 i.S. Erben X. gegen Kantone Graubünden und Schaffhausen. | Regeste
Doppelbesteuerung.
Art. 46 Abs. 2 BV
.
1. Verwirkung des kantonalen Besteuerungsrechtes wegen verspäteter Geltendmachung. Voraussetzungen. Legitimation zur Erhebung der Verwirkungseinrede (Erw. 4).
2. Allgemeines Steuerdomizil der natürlichen Person.
- Verhältnis zum zivilrechtlichen Wohnsitz. Bestimmung des Steuerdomizils einer Person, die trotz Aufenthalt in der Schweiz keinen Wohnsitz (mehr) in diesem Land hat (Erw. 5a).
- Allgemeines Steuerdomizil eines Rentners, der seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben und bis zu seinem 9 Monate später eingetretenen Tod keinen neuen Wohnsitz begründet hat (Erw. 5c, d). Bestimmung des Ortes, zu dem er in dieser Zeit die stärksten Beziehungen unterhalten und der daher als sein allgemeines Steuerdomizil zu gelten hat (Erw. 5e). | Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 94 I 318 S. 319
A.-
Der 1883 geb. M. X., Bürger von Andeer (Kt. Graubünden), wuchs in einem Vorort der Stadt Schaffhausen auf. Nach Beendigung seiner juristischen Studien liess er sich in Basel nieder und war dort während Jahrzehnten Leiter eines Treuhandunternehmens. Er blieb ledig. Auf Ende 1953 gab er seine Berufstätigkeit auf. Im November 1954 hinterlegte er seine Schriften in Martigny (Kt. Wallis) und wohnte dort in einem Hotel. Von Martigny aus errichtete er, um Steuern zu sparen, zwei Familienstiftungen, auf die er einen grossen Teil seines beträchtlichen Vermögens übertrug, die A-Stiftung mit Sitz in Andeer (Kt. Graubünden) und die B-Stiftung mit Sitz in Vaduz (Fürstentum Liechtenstein). Am 19. November 1959 mietete er eine Villa in Schaffhausen und bezog sie am 29. Februar 1960 zusammen mit seinem unverheirateten Bruder B. und einer Haushälterin. Gleichzeitig hinterlegte er seine Schriften in Schaffhausen, wo auch seine Schwester und deren Ehemann (die Ehegatten Y.) wohnten und sich sein in Frankreich wohnhafter Bruder Th. X. gelegentlich aufhielt.
M. X. hatte seine Ferien häufig in Andeer verbracht, vorerst im Hotel, seit 1954 in einer fest gemieteten Wohnung. Im Herbst 1960 kaufte die A-Stiftung in Andeer ein Dreifamilienhaus, das vor 1914 Eigentum des Vaters X. gewesen war. M. X. mietete darin eine Fünfzimmerwohnung und verbrachte dort in der Folge mit seiner Haushälterin jedes Jahr 2-3 Monate. Eine weitere mit eigenen Möbeln ausgestattete Wohnung stand ihm in Basel zur Verfügung in einem Hause, dessen wirtschaftlicher Eigentümer er über eine Immobilienaktiengesellschaft und die A-Stiftung war.
Im Frühjahr 1965 starb sein Bruder B.X. Um die gleiche Zeit kam es zu einem Steuerstreit zwischen M. X. und den Schaffhauser Steuerbehörden, weil diese ihm das Vermögen und die Erträge der A- und der B-Stiftung anrechneten. Hierüber verärgert, kündigte X. den Mietvertrag über die Villa in Schaffhausen auf Ende September 1965. Bis dahin verschlechterte sich sein Gesundheitszustand. Am 14. Oktober 1965 begab er sich in die Klinik Hirslanden in Zürich, wo er operiert wurde und bis zum 8. Dezember 1965 blieb. Vor dem Eintritt in die Klinik beauftragte er seinen Bruder Th., ihn in Schaffhausen
BGE 94 I 318 S. 320
ab- und in Andeer anzumelden und seine Schriften dort zu hinterlegen, was am 7. Oktober 1965 geschah. Ferner liess er die bisher bewohnte Villa in Schaffhausen auf das Ende der bis Mitte Oktober 1965 erstreckten Mietdauer räumen und das Mobiliar seines Schlafzimmers sowie sein Schreibpult mit Akten ins Haus seines Schwagers Y. in Schaffhausen, den gesamten übrigen Hausrat in ein Magazin in einem ihm gehörenden Haus in Splügen und einen kleinen Teil in seine Wohnung in Andeer verbringen.
Am. 8. Dezember 1965 aus der Klinik entlassen, begab sich X. zunächst zur Erholung nach Baden und bezog dann am 23. Dezember 1965 mit seiner Haushälterin seine Wohnung in Basel, wo er am 3. Juli 1966 starb, nachdem er sich dort vom 11. Februar bis 13. April 1966 nochmals in einem Spital aufgehalten hatte.
B.-
Am 23. Mai 1967 erliess die kantonale Steuerverwaltung Graubünden eine an den Vertreter der Erben gerichtete "Unterstellungsverfügung", in welcher M. X. in der Annahme, sein Wohnsitz habe sich seit 7. Oktober 1965 in Andeer befunden, als ab 7. Oktober 1965 für die kantonalen und kommunalen Steuern im Kt. Graubünden pflichtig erklärt wurde. Die Erben erhoben hiegegen Einsprache und nach deren Abweisung Beschwerde.
Mit Entscheid vom 27. September/15. Dezember 1967 wies die Kantonale Steuerrekurskommission Graubünden die Beschwerde ab.
Nachdem die Steuerverwaltung des Kantons Schaffhausen von diesem Entscheid Kenntnis erhalten hatte, teilte sie dem Vertreter der Erben mit Schreiben vom 27. Dezember 1967 mit, dass Schaffhausen weiterhin seinen Steueranspruch für die Staats- und Gemeindesteuer bis und mit Todestag des M. X. aufrecht erhalte.
C.-
Am 12. Januar 1968 haben die Erben des M. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben. Sie beantragen, es sei die Inanspruchnahme der unbeschränkten Steuerpflicht über M. X. durch den Kanton Graubünden für die Zeit vom 7. Oktober 1965 bis 3. Juli 1965 abzuweisen; eventuell sei die unbeschränkte Steuerpflicht für diesen Zeitraum zwischen den Kantonen Schaffhausen und Graubünden hälftig zu teilen; subeventuell sei sie dem Kanton Graubünden erst mit Wirkung ab 15. Oktober 1965 zuzusprechen.
BGE 94 I 318 S. 321
D.-
Die Kantonale Steuerverwaltung Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Schaffhausen richte.
E.-
Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Graubünden richte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales).
4.
Sowohl die Beschwerdeführer als auch die Steuerverwaltung des Kantons Schaffhausen machen geltend, der Kanton Graubünden habe seine Steueransprüche durch verspätete Geltendmachung verwirkt.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, kann die Verwirkung, die nicht nur auf die periodischen Steuern auf dem Einkommen und dem Vermögen, sondern auch auf die Erbschaftssteuer anwendbar ist (
BGE 74 I 271
Erw. 2 a), nur von andern Kantonen, nicht dagegen vom Steuerpflichtigen eingewendet werden (
BGE 74 I 273
,
BGE 85 I 95
Erw. 1,
BGE 91 I 475
Erw. 4). Auf die von den Beschwerdeführern erhobene Einrede ist daher nicht einzutreten. Beachtlich ist nur die Einrede des Kantons Schaffhausen.
b) Nach der Rechtsprechung verwirkt ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgebenden Tatsachen kennt oder kennen kann, das Recht auf Besteuerung, wenn er gleichwohl mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn überdies ein anderer Kanton - bei Gutheissung dieses erst nachträglich erhobenen Steueranspruchs - zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (
BGE 80 I 333
mit Verweisungen auf frühere Urteile,
BGE 85 I 96
,
BGE 91 I 475
Erw. 4). Von diesen Voraussetzungen fehlt im vorliegenden Falle jedenfalls die letzte. Die Steuerverwaltung des Kantons Schaffhausen hat (so wenig wie die Beschwerdeführer, auf deren Ausführungen sie sich beruft) behauptet, geschweige denn dargetan, dass der Kanton oder die Stadt Schaffhausen schon von M. X. oder seinen Erben für die Zeit vom 7. Oktober 1965 bis 3. Juli 1966 Einkommens- oder Vermögenssteuern oder auf seinem beweglichen Nachlassvermögen Erbschaftssteuern erhoben hätten, die sie im Falle der Anerkennung der bündnerischen Steueransprüche
BGE 94 I 318 S. 322
den Beschwerdeführern zurückzuerstatten hätten. Die Schaffhauser Steuerbehörden scheinen vielmehr, gleich wie die bündnerischen, den Beschwerdeführern erst eröffnet zu haben, dass sie Steueransprüche gegen sie erheben; sie haben aber offenbar die Veranlagungen noch nicht vorgenommen und noch weniger Steuern bezogen, weshalb denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde keine Rückerstattungsansprüche geltend gemacht werden. Ist aber nicht dargetan, dass Kanton oder Stadt Schaffhausen Steuern bezogen haben, die sie im Falle der Anerkennung der bündnerischen Steueransprüche zurückerstatten müssten, so erweist sich die Einrede der Verwirkung als unbegründet, ohne dass zu prüfen ist, ob die übrigen Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind.
5.
Streitig ist in erster Linie, welcher Kanton berechtigt ist, den am 3. Juli 1966 verstorbenen M. X. für die Zeit vom 7. Oktober 1965 bis zu seinem Tod für sein bewegliches Vermögen und dessen Ertrag zu besteuern.
a) Diese Steuern haben die natürlichen Personen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in dem Kanton zu entrichten, in dem sie ihren Wohnsitz haben. Als Steuerdomizil gilt dabei grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz, d.h. der Ort, wo sich der Steuerpflichtige mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
). Diese Absicht ergibt sich aus dem Zweck, zu dem der Aufenthalt genommen wird. Der Aufenthalt zu einem Sonderzweck, etwa zum Besuch einer Lehranstalt oder zur Heilung von einer Krankheit, genügt in der Regel nicht (vgl.
Art. 26 ZGB
); notwendig ist vielmehr der allgemeine Zweck, am betreffenden Ort das Leben zu verbringen (
BGE 46 I 38
).
Bei der Bestimmung des Steuerwohnsitzes hat das Bundesgericht in Einzelfällen nicht auf die zivilrechtliche Regelung abgestellt. Da im Steuerrecht der wirkliche tatsächliche Wohnsitz massgebend ist, genügt, wie das Bundesgericht stets angenommen hat, der bloss formelle Wohnsitz, der gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
nach Aufgabe des bisherigen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes besteht, für das Steuerrecht nicht, um im Verhältnis von Kanton zu Kanton den Steuerort zu begründen. Das Domizil des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
ist eine blosse Aushilfebestimmung, damit bei Wechsel des Wohnsitzes in der Zwischenzeit bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes ein Ort vorhanden sei, an den die durch den Wohnsitz bedingten zivilrechtlichen
BGE 94 I 318 S. 323
Beziehungen angeknüpft werden können (
BGE 67 I 104
,
BGE 77 I 25
,
BGE 80 I 188
). Dieser für das fiktive Weiterbestehen des früheren Wohnsitzes sprechende Grund gilt für die steuerrechtlichen Domizilwirkungen nicht. Wenn der Steuerpflichtige den Aufenthalt am bisherigen Wohnort endgültig aufgegeben hat, kann dieser Ort nicht mehr tatsächlicher Mittelpunkt seiner persönlichen Verhältnisse sein, auf die es im interkantonalen Steuerrecht allein ankommt.
Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass bei Konkurrenz des fiktiven Domizils des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
mit dem tatsächlichen längeren Aufenthaltsort in der Schweiz an die Anforderungen des
Art. 23 ZGB
kein strenger Massstab anzulegen sei (
BGE 67 I 104
,
BGE 77 I 25
). Diese Wegleitung hilft aber nicht über alle Schwierigkeiten hinweg, die sich bei der Bestimmung des Steuerwohnsitzes nach Aufgabe des bisherigen tatsächlichen Wohnsitzes ergeben können. Es ist sehr wohl denkbar, dass die tatsächlichen Verhältnisse so gestaltet sind, dass sie es auch bei Anlegung eines weiten Massstabes nicht gestatten, in einem der Orte, die nach Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes als neuer in Betracht fallen, den Lebensmittelpunkt zu erblicken, sei es weil die Aufenthalte an diesen Orten zu kurz sind oder einem ausgesprochenen Sonderzweck dienen, sei es weil der Pflichtige noch nicht weiss, ob er dauernd an einem dieser Orte bleiben will, sei es weil er infolge besonderer Umstände verhindert ist, an dem in Aussicht genommenen neuen Wohnort Aufenthalt zu nehmen, sei es aus einem andern Grunde. Auch in dem durchaus möglichen Falle, dass der Steuerpflichtige trotz Aufenthalt in der Schweiz überhaupt keinen Wohnsitz (mehr) in diesem Lande hat (vgl.
BGE 85 I 10
ff.,
BGE 86 I 14
/5), kann nicht der fiktive Wohnsitz des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
als Steuerwohnsitz gelten. Vielmehr sind dann die tatsächlichen Beziehungen des Pflichtigen zu den in Frage kommenden Orten gegeneinander abzuwägen und ist derjenige Ort als sein allgemeines Steuerdomizil anzusehen, zu dem die stärksten Beziehungen bestehen.
b) Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass M. X. bis anfangs Oktober 1965 in Schaffhausen wohnte. Streitig ist einerseits, ob er diesen Wohnsitz endgültig aufgegeben hat, als er am 14. Oktober 1965 Schaffhausen verliess, und anderseits, ob er in der Folge einen neuen Wohnsitz, und zwar in Andeer, begründet hat, was beides vom Kanton Graubünden behauptet,
BGE 94 I 318 S. 324
von den Beschwerdeführern und vom Kanton Schaffhausen dagegen bestritten wird.
c) In den Verhältnissen, welche X. dazu bestimmt haben, sich - nach Aufgabe seiner Berufstätigkeit in Basel und nach einem mehrjährigen Aufenthalt im Kanton Wallis - im Februar 1960 in Schaffhausen niederzulassen, sind in der Zeit vor seinem Wegzug wesentliche Änderungen eingetreten. Zunächst ist im Jahre 1964 seine dort wohnende Schwester und am 31. Mai 1965 auch sein Bruder B., mit dem er ein Einfamilienhaus bewohnte, gestorben. Sodann kam es zu einem Steuerstreit, der durch Urteil des Obergerichts Schaffhausen vom 25. Juni 1965 zu seinen Ungunsten entschieden wurde. Daraufhin entschloss sich X., seinen Wohnsitz von Schaffhausen an einen andern Ort zu verlegen. Er meldete sich daher am 7. Oktober 1965 in Schaffhausen ab und liess seine Schriften in Andeer hinterlegen. Dass der Entschluss zur Wohnsitzverlegung nicht einer augenblicklichen Verärgerung oder vorübergehenden Laune entsprang, sondern auf reiflicher Überlegung beruhte, kann nicht zweifelhaft sein, hat X. doch seinen Willen zur Verlegung des Wohnsitzes durch zahlreiche andere Handlungen bestätigt. So hat er in einem aus den Akten nicht ersichtlichen Zeitpunkt, wohl Ende Juni oder Juli 1965, den Mietvertrag über die seit Februar 1960 bewohnte Villa auf Ende September 1965 gekündigt. Ferner hat er die Villa nach Ablauf der (bis Mitte Oktober verlängerten) Mietdauer räumen und den grössten Teil der Einrichtung in ein eigenes Haus nach Splügen, in die Nähe des bei der Abmeldung in Schaffhausen als künftigen Wohnsitz angegebenen Dorfes Andeer, verbringen lassen. Schliesslich hat er Schaffhausen am 14. Oktober 1965 verlassen und ist bis zu seinem Tode nie mehr dorthin zurückgekehrt. Bei dieser Sachlage kann aus dem Umstand, dass er seine Schlafzimmereinrichtung sowie seinen Schreibtisch mit Akten im Hause seines Schwagers in Schaffhausen einstellte, nicht geschlossen werden, er habe beabsichtigt, wieder nach Schaffhausen zurückzukehren. Einmal wird von keiner Seite behauptet, dass ihm im Hause des Schwagers ein Zimmer zur Bewohnung eingerichtet wurde; die genannten Möbel wurden offenbar nur eingestellt. Sodann benötigte er das Schlafzimmer in Andeer nicht, da er dort bereits über eine gut eingerichtete Fünfzimmerwohnung verfügte, während er den Schreibtisch mit seinen Akten wohl deshalb beim Schwager in Schaffhausen
BGE 94 I 318 S. 325
einstellte und nicht nach Andeer verbringen liess, weil er sich am 14. Oktober 1965 zu einem voraussichtlich längeren Spitalaufenthalt nach Zürich begab, nicht wusste, wann er sich in Andeer (oder allenfalls an einem andern Orte) werde niederlassen können, und seine Akten bis dahin in der Nähe und in vertrauten Händen haben wollte.
Dass X. seit dem Wegzug von Schaffhausen je geäussert habe, er werde vielleicht wieder dorthin zurückkehren, wird von keiner Seite behauptet, während die Beschwerdeführer zugeben, dass er seinen Anwalt ausdrücklich angewiesen hat, in dem am 29. Oktober 1965 beim Bundesgericht eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren Andeer als seinen Wohnort anzugeben. Fehlt somit jeder Anhaltspunkt dafür, dass X. die Möglichkeit einer Rückkehr nach Schaffhausen erwogen hätte und diesen Ort nicht endgültig verlassen wollte, so darf unbedenklich angenommen werden, er habe den Wohnsitz in Schaffhausen endgültig aufgegeben.
d) Zweifelhafter ist, ob er nach seinem Wegzug von Schaffhausen einen neuen Wohnsitz in Andeer begründet hat. Er stand zwar zu diesem Ort als seinem Heimatort seit seiner Kindheit in Beziehungen, hat dort häufig seine Ferien verbracht, zunächst in einem Hotel und seit 1954 in einer festgemieteten Wohnung, und hat schliesslich im Herbst 1960, über die von ihm beherrschte A-Stiftung, das vor dem ersten Weltkrieg veräusserte väterliche Haus wieder erworben, darin eine Fünfzimmerwohnung für sich eingerichtet und dort, wie die Steuerverwaltung des Kantons Schaffhausen ausdrücklich zugibt, mit seiner Haushälterin bis und mit 1964 jedes Jahr 2-3 Monate verbracht. Er scheint jedoch im Jahre 1965 nicht mehr in Andeer gewesen zu sein und hat sich jedenfalls nach seinem Wegzug von Schaffhausen nie mehr dort aufgehalten. Selbst wenn er, was angesichts seines Gesundheitszustandes und der längeren Spitalaufenthalte nicht als völlig sicher erscheint, die feste Absicht hatte und ernstlich damit rechnete, nach seiner Genesung sich nach Andeer zu begeben und dort zu bleiben, dürfte es kaum angehen, diesen Ort, wo er sich nach Aufgabe des Wohnsitzes in Schaffhausen nie aufgehalten hat, als seinen wirklichen, tatsächlichen Wohnsitz zu betrachten. Damit ein Ort als Lebensmittelpunkt einer Person gelten kann, ist zuallererst erforderlich, dass sie sich dort aufhalte (
BGE 86 I 15
Erw. 4; EGGER N. 20 zu
Art. 23 ZGB
). Der blosse Wille zur
BGE 94 I 318 S. 326
Wohnsitzbegründung genügt nicht; er muss vielmehr in die Tat umgesetzt sein (LOCHER, Das interkant. Doppelbesteuerungsrecht § 3 I A 2 b Nr. 4 und 5). Sofern X. wirklich den Willen hatte, seinen Wohnsitz nach Andeer zu verlegen, hat er freilich durch die Hinterlegung seiner Schriften in Andeer, durch die Verbringung des grössten Teils der Einrichtung der in Schaffhausen bewohnten Villa in ein eigenes Haus im nahegelegenen Splügen und durch die Beibehaltung seiner Fünfzimmerwohnung im eigenen Haus in Andeer alles damals in seiner Macht stehende getan, um seinen Willen in die Tat umzusetzen, und ist er nur durch seine Krankheit verhindert worden, noch das Erfordernis des tatsächlichen Aufenthaltes zu erfüllen. Ob unter diesen besonderen Umständen Andeer als sein Wohnsitz nach dem Wegzug von Schaffhausen zu gelten hat, kann indes dahingestellt bleiben, da die Beschwerde selbst dann zugunsten des Kantons Graubünden zu entscheiden ist, wenn X. in Andeer keinen neuen Wohnsitz begründet haben sollte.
e) In diesem Falle ist, da er den Wohnsitz in Schaffhausen endgültig aufgegeben hat, davon auszugehen, dass er seither keinen Wohnsitz hatte, was nach dem hievor Gesagten zur Folge hat, dass derjenige Ort als sein allgemeines Steuerdomizil in der Zeit vom 14. Oktober 1965 bis 3. Juli 1966 zu betrachten ist, zu dem er in dieser Zeit die stärksten Beziehungen unterhielt.
X. hat sich nach seinem Wegzug von Schaffhausen und nach einem nicht ganz zweimonatigen Spitalaufenthalt in Zürich und einem anschliessenden zweiwöchigen Kuraufenthalt in Baden (AG) vom 23. Dezember 1965 bis zu seinem Tode am 3. Juli 1966 ausschliesslich in Basel aufgehalten, und zwar 2 Monate in einem Spital und etwas über 4 Monate in einer eigenen Wohnung in einem ihm (über eine Immobiliengesellschaft und die A-Stiftung) gehörenden Hause. Da der Kanton Basel-Stadt, offenbar weil dieser Aufenthalt des X. in Basel durch seine Krankheit bedingt war, nie behauptet hat, er habe damals seinen Wohnsitz in Basel gehabt, ist nur zu prüfen, ob X. während dieser Zeit stärkere Beziehungen zu Schaffhausen oder zu Andeer hatte.
Es ist unbestritten, dass er sich in dieser Zeit an keinem dieser beiden Orte je aufgehalten hat. Mit Schaffhausen, wo er 5 1/2 Jahre gewohnt hatte, verbanden ihn verwandtschaftliche Beziehungen, doch waren diese deshalb schwächer geworden, weil im Jahre 1964 seine Schwester und Ende Mai 1965 auch
BGE 94 I 318 S. 327
sein Bruder B. gestorben waren; in Schaffhausen befanden sich nur noch ein Schwager und eine Schwägerin, da sein in Frankreich wohnender Bruder Th., wie in der Beschwerde ausgeführt und von keiner Seite bestritten wird, sich nur selten in Schaffhausen aufhielt. Ferner befand sich in Schaffhausen ein kleiner Teil des Mobiliars der früher bewohnten Villa, jedoch nicht als Einrichtung eines für ihn reservierten Zimmers, sondern bloss provisorisch eingestellt. Demgegenüber stand ihm in Andeer, mit dem ihn lebenslängliche persönliche Beziehungen verbanden, weiterhin eine guteingerichtete Fünfzimmerwohnung in einem eigenen Hause zur Verfügung. Berücksichtigt man weiter, dass X. nach verschiedenen Äusserungen und aus verständlichen Gründen den Wohnsitz in Schaffhausen endgültig aufgeben und einen neuen Wohnsitz in Andeer begründen wollte und diesen Willen bereits insoweit in die Tat umgesetzt hatte, dass er die Schriften in Andeer hinterlegen und den grössten Teil seines in Schaffhausen benützten Hausrates nach Splügen und Andeer verbringen liess, so ist anzunehmen, dass seit dem Wegzug von Schaffhausen seine Beziehungen zu Andeer stärker waren als diejenigen zu Schaffhausen, und ist deshalb von diesem Zeitpunkt, d.h. vom 14. Oktober 1965 an, Andeer als sein allgemeines Steuerdomizil zu betrachten. Die Beschwerde ist daher, was die Besteuerung seines beweglichen Vermögens und des Ertrags desselben betrifft, im Sinne des subeventuellen Antrags der Beschwerdeführer gegenüber dem Kanton Schaffhausen gutzuheissen.
6.
Zur Erhebung der Erbschafts- oder Nachlasssteuer auf dem beweglichen Vermögen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes derjenige Kanton zuständig, in dem der Erblasser den Wohnsitz zur Zeit seines Todes hatte (
BGE 77 I 25
,
BGE 73 I 17
Erw. 4 und dort zitierte frühere Urteile). Hatte er keinen Wohnsitz, so muss das Besteuerungsrecht, wie für die Vermögens- und Einkommenssteuer, demjenigen Kanton zustehen, zu dem der Erblasser zur Zeit seines Todes die engsten Beziehungen unterhielt. Da dies im vorliegenden Falle nach dem in Erw. 5 Ausgeführten der Kanton Graubünden war, ist die Beschwerde auch inbezug auf die Erbschaftssteuer gegenüber dem Kanton Schaffhausen gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
787b0453-ca92-446e-afbf-7205867ba2b8 | Urteilskopf
92 I 480
78. Auszug aus dem Urteil vom 8. Juni 1966 i.S. Ackermann gegen Luzern, Kanton und Regierungsrat. | Regeste
Befugnis einer Kantonsregierung, kantonale gesetzgeberische Erlasse auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen:
1. Die Verfassung des Kantons Luzern (insbesondere § 53 Abs. 6) überträgt dem Regierungsrat keine solche Befugnis (Erw. a).
2. Eine solche Befugnis lässt sich auch nicht aus einem allgemeinen Grundsatz des schweizerischen Staatsrechtes ableiten (Erw. b). | Sachverhalt
ab Seite 480
BGE 92 I 480 S. 480
Dr. August Ackermann ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 2033 des Grundbuchs Luzern, linkes Ufer, mit einer Bodenfläche von 955,7 m2 und einem Wohnhaus. Der bisherige Katasterwert betrug Fr. 64 000.--; er wurde mit Wirkung ab 1. Januar 1965 auf Fr. 70 400.-- erhöht. Eine Einsprache gegen die Erhöhung wurde vom Schatzungsamt des Kantons Luzern am 8. Juli 1965 abgewiesen. Dr. Ackermann erhob darauf Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Luzern mit der Begründung, die Erhöhung der Katasterschatzung seines Grundeigentums sei verfassungswidrig, weil das Dekret des Grossen Rates vom 21. Dezember 1964 entgegen § 41 der Kantonsverfassung (KV) in Kraft gesetzt worden sei und weil für einen Erlass von dieser Tragweite ein blosses Dekret "offenbar" nicht genüge (§ 11 KV).
Der Regierungsrat ist auf den Rekurs nicht eingetreten (Entscheid vom 11. November 1965). Diesen Entscheid ficht Dr. Ackermann mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Das Bundesgericht weist sie ab.
BGE 92 I 480 S. 481
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
.....
2.
Der Regierungsrat hat das Eintreten abgelehnt, weil er nicht befugt sei, das Dekret des Grossen Rates auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
a) Der Beschwerdeführer will diese Pflicht des Regierungsrates aus § 53 Abs. 6 KV herleiten, wonach der Grosse Rat den Regierungsrat und das Obergericht sowie deren Mitglieder wegen Verletzung der Verfassung und der Gesetze zur Verantwortung ziehen kann. Daraus folgt eine gewisse Unterordnung von Regierungsrat und Obergericht unter den Grossen Rat, keineswegs aber umgekehrt eine Befugnis dieser Behörden, ihrerseits den Grossen Rat zu überwachen. Ebensowenig ergibt sich eine solche Befugnis des Regierungsrates aus § 66 Abs. 1 des Organisationsgesetzes vom 8. März 1899, wonach er letztinstanzlich alle Verwaltungsstreitigkeiten beurteilt. Denn dieser Generalklausel folgt in Absatz 2 eine umfangreiche Aufzählung, die u.a. in lit. e auch "Steuern" und "Abgaben" erwähnt, gleichviel, ob diese Streitsachen "die Pflicht oder das Mass der Besteuerung oder Belastung" betreffen. Diese Vorschrift ist zwar durch das in den
§
§ 123 ff. StG
geordnete Rekursverfahren vor einer besonderen Rekurskommission (
§ 69 StG
) im wesentlichen überholt worden, doch ist nach § 31 des Schatzungsgesetzes immer noch der Regierungsrat "Rekursschatzungsbehörde". Als solche ist er angerufen worden. Dass er in dieser Eigenschaft befugt sei, die Erlasse des Grossen Rates auf ihre Übereinstimmung mit der Kantonsverfassung zu überprüfen, folgt weder aus dem Organisationsgesetz noch aus dem Schatzungsgesetz. Dass sich diese Befugnis aus anderen Erlassen des kantonalen Rechts ergebe, behauptet auch der Beschwerdeführer nicht.
b) Zu untersuchen ist weiter, ob die Befugnis des Regierungsrates, das Dekret des Grossen Rates auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, aus einem allgemeinen Grundsatz des Rechtsstaates folge.
Auf eidgenössischer Ebene gilt: Was das Volk ausdrücklich oder stillschweigend auf Grund des fakultativen Referendums beschlossen hat, ist mangels ausdrücklicher Bestimmung von keiner Behörde zu überprüfen (vgl.
Art. 113 Abs. 3 BV
). Im Urteil der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes
BGE 92 I 480 S. 482
vom 9. September 1953 in Sachen Graber, Frey-Fürst und Lütolf gegen Grossen Stadtrat von Luzern wird ausgeführt, nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre (
BGE 48 I 596
,
BGE 68 I 29
; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 63-65 und die dort angeführte weitere Literatur) seien die kantonalen rechtsanwendenden Behörden (Gerichte und Verwaltungsbehörden) allgemein an die formell rechtsgültig zustandegekommenen kantonalen Gesetze als Akte einer ihnen übergeordneten Gewalt gebunden. Dies gelte auch für den Kanton Luzern. An dieser Betrachtungsweise ist hinsichtlich der Befugnis des Regierungsrates uneingeschränkt festzuhalten, da die Regierung bei ihrer starken Beteiligung an der Gesetzgebung andernfalls fast als Richter in eigener Sache urteilen müsste. Das seither ergangene Schrifttum hat nichts hervorgebracht, was die bisherige Auffassung als überholt erscheinen liesse. Im Gegenteil bemerkte IM HOF (Die Entscheidungsbefugnisse des basel-städtischen Verwaltungsgerichts, 1954, S. 110), die Verfassung erlaube es der Verwaltung nicht, Gesetze unvollzogen zu lassen, die sie für verfassungswidrig halte.
Richtig ist allerdings, dass die kantonalen Gerichte und Verwaltungsbehörden kantonale Gesetze auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen haben (vgl.
BGE 82 I 219
, Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 7. Juli 1965 i.S. Hofmann gegen Regierungsrat des Kantons Zug, Erw. 1). Dies ergibt sich jedoch aus der Natur des Bundesstaates und dem Vorrang des Bundesrechtes vor dem kantonalen (vgl. BRIDEL, Précis de droit constitutionnel et public suisse, II/21).
Richtig ist auch, dass einzelne Gerichte verschiedener Kantone die Befugnis für sich in Anspruch nehmen, die kantonalen Gesetze akzessorisch aufihre Übereinstimmung mit der Kantonsverfassung zu prüfen. Dies trifft beispielsweise für die Cour de justice civile des Kantons Genf (vgl.
BGE 34 I 343
; BIERT N., Die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der Gesetze durch den Richter, S. 60/1), für die Steuerrekurskommission des Kantons Solothurn (vgl.
BGE 90 I 239
) und - mit Vorbehalten - für das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (vgl. ZBl 1965 S. 335 und 1966 S. 176) zu. Dieselbe Ansicht vertreten GYGI und STUCKI für die Gerichte des Kantons Bern (Handkommentar zum bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, 1962, N. 6 zu Art. 16/II) und IMBODEN für die des Kantons Basel-Land (Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl. 1964, S.
BGE 92 I 480 S. 483
342, Bemerkung I). Mag sich die Lage somit hinsichtlich der Gerichte wandeln, so ergibt sich bezüglich der Verwaltungsbehörden nichts Abweichendes.
3.
..... | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
787ebc15-fd3f-4e41-afa4-0f9dab2a891c | Urteilskopf
86 I 101
18. Urteil vom 25. Mai 1960 i.S. Baugenossenschaft Talberg gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen. | Regeste
Art. 88 OG
.
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Verweigerung einer Baubewilligung. | Erwägungen
ab Seite 101
BGE 86 I 101 S. 101
1.
Die Baugenossenschaft Talberg beabsichtigt, auf dem im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland stehenden, zum Bundeseisenbahnvermögen gehörenden Grundstück GB Nr. 408 in Neuhausen ein Mehrfamilienhaus mit Garagegebäude zu erstellen. Die Deutsche Bundesbahn hat der Baugenossenschaft für den Fall der Erteilung der von dieser nachgesuchten Baubewilligung mündlich den Verkauf des Grundstücks zugesagt; die Baugenossenschaft hat ihrerseits der Bundesbahn mündlich versprochen, einen Teil der Wohnungen des Neubaus an Beamte, Angestellte und Arbeiter der Bahn zu vermieten.
Der Gemeinderat von Neuhausen erteilte die Baubewilligung unter dem Vorbehalt, dass die kantonale Feuerpolizei den Garagetrakt genehmige. Die genannte Amtsstelle beanstandete das Bauvorhaben nicht, wohl aber die kantonale Strasseninspektion, die mit Rücksicht auf den
BGE 86 I 101 S. 102
künftigen Ausbau des Strassennetzes Vorstellungen gegen das Projekt erhob. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen hielt die Einwendungen der Strasseninspektion für begründet; er wies das Baugesuch am 7. März 1960 ab.
2.
Die Baugenossenschaft Talberg führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
3.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird nicht ein vorausgegangenes kantonales Verfahren mit beschränkter Kognition fortgesetzt, sondern ein neues Verfahren eröffnet, worin über die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Verfügungen und Erlasse zu befinden ist (
BGE 83 I 272
Erw. 2). Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde richtet sich demzufolge nicht danach, ob der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, sondern ausschliesslich nach
Art. 88 OG
(
BGE 74 I 379
,
BGE 79 I 158
Erw. 1). Diese Bestimmung gewährt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Dem Bürger und der Korporation steht die staatsrechtliche Beschwerde somit nur zur Wahrung ihrer eigenen Belange zu und nur, wenn ein rechtlich erhebliches Interesse verletzt worden ist, das ihnen auf dem Gebiet zukommt, welches die von ihnen angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (BONNARD, Essai sur l'objet de la lésion au sens de l'art. 88 OJ, ZSR 78 S. 319).
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid das Baugesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen. Die Abweisung eines Baugesuchs greift in die Baufreiheit und damit in die Befugnisse dessen ein, dem grundsätzlich ein Recht auf Überbauung des betreffenden Grundstücks zukommt: des Eigentümers, des Inhabers eines Baurechts (
Art. 799 ZGB
) sowie mittelbar auch dessen, der auf Grund eines Vertrags einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung
BGE 86 I 101 S. 103
des Eigentums oder auf Einräumung eines Baurechts hat, oder der ein Kaufsrecht besitzt und sich durch dessen Ausübung das Eigentum am Grundstück verschaffen kann (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 21. Januar 1953 i.S. Baugenossenschaft Landheim, Erw. 2). Die Beschwerdeführerin ist weder Eigentümerin des Baulands, worauf sich das abgewiesene Baugesuch bezieht, noch steht ihr daran ein Baurecht oder ein Kaufsrecht zu. Ebenso wenig hat sie einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Eigentums oder auf Einräumung eines Baurechts am Grundstück: Sie hat mit dessen Eigentümerin keinen Kauf- oder Baurechtsvertrag abgeschlossen; die mündliche Zusage des Verkaufs der Liegenschaft im Falle der Erteilung der Baubewilligung ist mangels öffentlicher Beurrkundung ungültig (
Art. 216 OR
), so dass die Beschwerdeführerin daraus keine Rechte ableiten kann.
Wohl mag einem Baulustigen daran gelegen sein, schon vor dem Abschluss eines Kauf-, Kaufsrechts- oder Baurechtsvertrags über ein Grundstück verbindlich feststellen zu lassen, ob er auf dem Land ein bestimmtes Bauvorhaben ausführen könne, um sich im gegenteiligen Fall die Kosten und Umtriebe der öffentlichen Beurkundung (und allenfalls der Eintragung) eines solchen Vertrags zu ersparen. Dass dieses Interesse, das zweifellos auch für die Beschwerdeführerin wegleitend war, mehr als lediglich tatsächlicher Art sei, hat sie nicht dargetan. Die Verletzung bloss tatsächlicher Interessen berechtigt indes nicht zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 83 I 245
Erw. 1 mit Verweisungen).
Nach dem Gesagten fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Es ist deshalb nicht darauf einzutreten. Zu welchem Leerlauf es führen könnte, wenn in Abweichung von den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen auf derartige Beschwerden eingetreten würde, zeigt der vorliegende Fall eindrücklich. Da die Deutsche Bundesbahn als Eigentümerin der in Frage stehenden Liegenschaft mangels
BGE 86 I 101 S. 104
eines gültigen Kauf-, Kaufsrechts- oder Baurechtsvertrags gegenüber der Beschwerdeführerin nicht gebunden ist, kann sie das Grundstück jederzeit einem Dritten verkaufen. Sie hat sich denn auch bereit erklärt, mit dem Kanton Schaffhausen in Verkaufsunterhandlungen zu treten. Würde die Liegenschaft dem Kanton oder einem sonstigen Dritten veräussert, so hätte der Entscheid über die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde für die Beschwerdeführerin keinerlei Bedeutung. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
787ed4e5-03ae-4618-b171-b27627ed544b | Urteilskopf
106 Ib 279
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1980 i.S. Meier gegen Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Beamtenrecht. Anspruch des Beamten auf einen Beitrag an die Kosten nach Art. 64 Abs. 1 Beamtenordnung (3); Verjährung?
1. Rechtsweg: Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Analoge Anwendung von Art. 98 Abs. 1 Beamtenordnung (3) auf das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren (E. 2).
3. Wann erhält der Beamte Kenntnis vom Anspruch im Sinn von Art. 98 Abs. 1 Beamtenordnung (3) (E. 3)? | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 106 Ib 279 S. 280
Peter Meier trat am 1. Juni 1973 als Betriebsassistent (Funker) mit Dienstort Kairo ins Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) ein, zunächst als Angestellter im Probeverhältnis. Auf den 1. Juli 1974 wurde er zum Beamten der allgemeinen Dienste gewählt. Als er anfangs 1979 als Funker an die Schweizerische Botschaft in Bangkok versetzt wurde, bemerkte die Sektion Bezüge der Verwaltungsdirektion (heute: Generalsekretariat), dass er bisher für seine beiden Kinder noch kein Gesuch auf Beiträge an die Unterrichtskosten gemäss Art. 64 der Beamtenordnung (3) vom 29. Dezember 1964 (SR 172.221.103; BO 3) gestellt hatte. Auf entsprechende Mitteilung hin erhob Peter Meier mit zwei vom 20. Januar 1979 datierten Formularen Anspruch auf den Grundbeitrag von je Fr. 950.-- im Jahr, ab Schuleintritt; dieser war im Fall der am 22. Mai 1967 geborenen Tochter Brigitte am 1. März 1974 und bei dem am 1. Februar 1969 geborenen Sohn Bruno am 20. September 1975 erfolgt. Mit Schreiben vom 21. Februar 1979 antwortete ihm die Verwaltungsdirektion, wegen der in
Art. 98 BO 3
vorgesehenen Verjährungsfrist könne der Grundbeitrag erst ab Beginn des letzten Schuljahres ausgerichtet werden. In der Folge lehnte die genannte Stelle das Begehren des Gesuchstellers um rückwirkende Ausrichtung des Beitrags ab Schuleintritt ab. Nach einer Korrespondenz zu diesem Punkt teilte das Generalsekretariat am 25. Juni 1979 mit, es werde für die beiden Kinder ab 5. September 1977 ein Grundbeitrag an die Unterrichtskosten von je Fr. 950.-- ausgerichtet; der Anspruch für die vor dem Herbst 1977 absolvierten Schuljahre sei gemäss
Art. 98 BO 3
verjährt. - Hiegegen erhob der Gesuchsteller
BGE 106 Ib 279 S. 281
beim EDA Beschwerde, die das Departement am 20. November 1979 abwies. Es bestätigte die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Voraussetzungen für eine akzessorische Überprüfung des
Art. 98 BO 3
nicht gegeben seien. Im übrigen hielt es dafür, der Beschwerdeführer sei nicht mangelhaft über seine Rechte informiert worden. Am 12. Juni 1974 sei ihm unbestrittenermassen ein Exemplar der BO 3 zugestellt worden und er sei schriftlich darauf aufmerksam gemacht worden, dass sich sein Dienstverhältnis nach diesem Erlass richte. Er habe deshalb bei der Lektüre auf die
Art. 9 BO 3
(Meldepflicht) und
Art. 64 BO 3
(Unterrichtsbeiträge) stossen müssen. Für die Zeit vorher hätte er damals noch genügende Zeit gehabt, die Beiträge nachzufordern.
Mit Eingabe vom 10. Dezember 1979 erhebt Peter Meier verwaltungsgerichtliche Klage gegen die Eidgenossenschaft. Er beantragt, es seien ihm gemäss Vollzugsreglement V der BO 3 vom 5. März 1965 für seine Kinder Brigitte und Bruno Beiträge an die Unterrichtskosten, einschliesslich Verzugszins in gerichtlich zu bestimmender Höhe, zu bezahlen, abzüglich der bereits ausgerichteten Unterrichtsbeiträge. Im Einvernehmen mit dem Eidg. Personalamt vertritt das EDA die Auffassung, der Anspruch sei nicht im Klageverfahren, sondern im Beschwerdeverfahren zu beurteilen. Es beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht behandelt die Klage als Beschwerde. Es heisst diese gut, hebt den Entscheid des EDA vom 20. November 1979 auf und weist die Sache zur Festsetzung des Unterrichtsbeiträge an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Peter Meier erhebt verwaltungsrechtliche Klage; er hält die Rechtsmittelbelehrung für unzutreffend, die ihn auf den Beschwerdeweg verwies. Für alle Fälle hat er indessen die Beschwerdefrist eingehalten.
In der Tat handelt es sich um eine Streitigkeit über vermögensrechtliche Leistungen aus dem Dienstverhältnis von Bundespersonal. Für Ansprüche auf solche Leistungen ist nach
Art. 116 lit. a OG
und
Art. 60 BtG
die verwaltungsrechtliche Klage grundsätzlich zulässig.
Art. 116 OG
behält aber den nachfolgenden Art. 117 vor. Nach
Art. 117 lit. c OG
ist die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, wenn die Erledigung
BGE 106 Ib 279 S. 282
des Streits einer Behörde im Sinne von
Art. 98 lit. b-h OG
zusteht; gegen deren Verfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
BGE 101 Ib 106
mit Hinweisen). Ein solcher Fall liegt nach der Rechtsprechung unter anderem vor bei Ansprüchen auf Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen gemäss
Art. 44 Abs. 1 lit. f BtG
(
BGE 102 Ib 241
;
BGE 101 Ib 107
f.).
Nach
Art. 42 Abs. 1 BtG
kann dem Beamten, der im Ausland wohnen muss, wenn die Verhältnisse es rechtfertigen, neben der Besoldung eine Auslandzulage ausgerichtet werden. Gemäss Abs. 2 ordnet der Bundesrat den Anspruch auf Auslandzulagen.
Art. 64 BO 3
regelt in Anwendung dieser Bestimmung den Beitrag an Unterrichtskosten. Gemäss Abs. 1 erhält der Beamte im Aussendienst für das Kind unter 25 Jahren einen Beitrag an die Unterrichtskosten am Dienstort, wobei das Departement die Beiträge festsetzt (Abs. 7). Analog wie bei den Vergütungen für ausserordentliche Dienstleistungen gemäss
Art. 44 Abs. 1 lit. f BtG
entscheidet so auch hier die Verwaltungsstelle bzw. das ihr übergeordnete Departement über die Beiträge (
BGE 101 Ib 107
f.). Dem Departement ist insofern die Streiterledigung im Sinn von
Art. 117 lit. c OG
übertragen. Es ist eine der in Art. 98 lit. b-h genannten Behörde (lit. b).
Die verwaltungsrechtliche Klage ist somit nach
Art. 117 lit. c OG
ausgeschlossen, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das gegebene Rechtsmittel.
2.
Nach
Art. 64 Abs. 1 BO 3
erhält der Beamte im Aussendienst für das Kind unter 25 Jahren einen Beitrag an die Unterrichtskosten am Dienstort. Nach Art. 6 Abs. 1 des Vollzugsreglements V zur BO 3 vom 5. März 1965 entsteht der Anspruch auf den Grundbeitrag und gegebenenfalls auf den zusätzlichen Beitrag am Tag des Beginns und erlischt am Tag nach dem Abschluss des Unterrichts oder der Lehre. Wird der Beamte versetzt, so erlischt der Anspruch am Tag der Abreise, sofern das Kind nicht zur Beendigung des Schul- oder Lehrjahres zurückbleibt; in diesem Fall erlischt der Anspruch am Tag des Abschlusses des Schul- und Lehrjahres.
Das EDA beruft sich auf
Art. 98 Abs. 1 BO 3
und macht geltend, der Anspruch des Beschwerdeführers sei mit Ausnahme für das letzte Schuljahr verjährt.
a) Das BtG enthält keine Vorschriften über die Verjährung vermögensrechtlicher Ansprüche der Beamten. Hingegen
BGE 106 Ib 279 S. 283
bestimmt
Art. 98 Abs. 1 BO 3
unter dem Randtitel "Verjährung", dass vermögensrechtliche Ansprüche des Beamten gegenüber dem Bund aus dem Dienstverhältnis innert eines Jahres, nachdem der Beamte davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber vor Ablauf von fünf Jahren seit ihrer Entstehung mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend gemacht werden können. Entsprechende Bestimmungen enthalten
Art. 72 Abs. 1 BO 1
,
Art. 63 Abs. 1 BO 2
und Art. 79 Abs. 1 Angestelltenordnung. Diese vom Bundesrat festgesetzte Regel, die im hier zu beurteilenden Punkt im wesentlichen mit der früheren Fassung von 1964 (AS 1965, 157) übereinstimmt, gelangt bei Beiträgen, wie sie vom Beschwerdeführer beansprucht werden, nicht unmittelbar zur Anwendung; denn die Bestimmungen über die Bundesrechtspflege schliessen, wie vorne dargelegt, die verwaltungsrechtliche Klage an das Bundesgericht aus und verweisen den Ansprecher auf den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Verfahrensregeln des
Art. 98 Abs. 1 BO 3
können indessen analog auf solche Fälle angewendet werden, wie das Bundesgericht bereits hinsichtlich der entsprechenden Regelung gemäss
Art. 72 Abs. 1 BO 1
erkannt hat (nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 31. Oktober 1975, E. 4a). Das bedeutet, dass derartige Ansprüche vom Beamten innerhalb von den in
Art. 98 Abs. 1 BO 3
genannten Fristen bei der zur Streiterledigung zuständigen Behörde geltend gemacht werden müssen; der Beamte hat somit in diesen Fristen von der Verwaltung eine Verfügung über den vermeintlichen oder tatsächlichen Anspruch auf einen Beitrag zu verlangen. Unterlässt er dies und trifft die Verwaltung an dieser Unterlassung nicht auch ein Verschulden, so hat er sein Recht zur Geltendmachung des Anspruchs verwirkt (zit. Urteil I. vom 31. Oktober 1975, E. 4a).
b) Nach Art. 6 Vollzugsreglement V zur BO 3 entstand der Anspruch des Beschwerdeführers auf die Unterrichtsbeiträge mit dem Schuleintritt der Kinder, mithin am 1. März 1974 (für die Tochter Brigitte) bzw. am 20. September 1975 (für den Sohn Bruno). Die fünfjährige Frist begann danach grundsätzlich ab 1. März 1974 bzw. 20. September 1975 zu laufen. Ob sie in der Tat hier massgeblich sein kann, braucht aber nicht abschliessend abgeklärt zu werden. Denn der Beschwerdeführer hat sie mit seiner Eingabe vom 20. Januar 1979 auf jeden Fall eingehalten.
BGE 106 Ib 279 S. 284
c) Hinsichtlich der einjährigen Frist macht der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, der Bundesrat habe seine Kompetenz überschritten, als er eine solche kurze Frist in der Verordnung einführte. Auf diesen Einwand braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden, da die Frist ohnehin eingehalten wurde, wie nachfolgend zu zeigen ist. Im übrigen hat das Bundesgericht seinerzeit die einjährige Frist anerkannt (
BGE 87 I 413
E. 2) und seither in verschiedenen Urteilen bestätigt (nicht veröffentlichte Urteile Z. vom 13. April 1962, E. 2; Z. vom 29. Juni 1962, E. 3; H. vom 23. Mai 1966, E. 3; M. vom 12. Dezember 1974, E. 4; B. vom 21. Dezember 1973, E. 7; I. vom 31. Oktober 1975, E. 4).
3.
a) Für die einjährige Frist ist entscheidend, wann der Beschwerdeführer davon Kenntnis erhielt, dass er ab Beginn des Unterrichts Anspruch auf Beiträge habe. Das EDA stellt sich auf den Standpunkt, er habe dies bereits aus der BO 3 ersehen können, die ihm anlässlich seiner Wahl zum Beamten auf den 1. Juli 1974 am 12. Juni 1974 zugestellt worden sei, wobei er gleichzeitig schriftlich darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass sich sein Dienstverhältnis nach diesem Erlass richte. Dabei hätte der Beschwerdeführer auf die Randtitel "Meldepflicht" (
Art. 9 BO 3
) und "Beitrag an Unterrichtskosten" (
Art. 64 BO 3
) stossen und sich gegebenenfalls bei der Verwaltungsstelle näher informieren müssen.
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, er habe erst mit der Mitteilung anlässlich seiner Versetzung nach Bangkok davon erfahren, worauf er umgehend den erwähnten Anspruch erhoben habe.
b) Es versteht sich, dass der Beamte über seine aus dem Dienstverhältnis fliessenden vermögensrechtlichen Ansprüche klar ins Bild gesetzt werden muss. Die Unterrichtsbeiträge gehören zu diesen Ansprüchen. Sie können unter Umständen eine beträchtliche Summe ausmachen, beträgt doch allein der Grundbeitrag gemäss Art. 3 Vollzugsreglement V zur BO 3 für jedes anspruchsberechtigte Kind Fr. 950.-- im Jahr. Dabei braucht die Verwaltung nicht eigens in jedem Anstellungsschreiben bzw. in jeder Wahlurkunde die einzelnen Bedingungen des Dienstverhältnisses aufzuführen; vielmehr vermag sie ihrer Informationspflicht mit der Abgabe der entsprechenden dienstrechtlichen Erlasse zu genügen (vgl.
Art. 6 Abs. 1 BO 3
). Dieses Vorgehen setzt indessen voraus, dass die Ansprüche des
BGE 106 Ib 279 S. 285
Dienstnehmers klar aus den abgegebenen Erlassen hervorgehen.
c) Es wird nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer am 12. Juni 1974 anlässlich seiner Wahl zum Beamten ein Exemplar der BO 3 ausgehändigt erhielt und dass er gleichzeitig darauf aufmerksam gemacht wurde, dass sich sein Dienstverhältnis nach diesem Erlass richte. Ebensowenig ist umgekehrt streitig, dass dem Beschwerdeführer das Vollzugsreglement zur BO 3 nicht ausgeteilt wurde und dass er auch nicht anderswie über jene Regelung ins Bild gesetzt wurde.
d) Aus
Art. 64 Abs. 1 BO 3
konnte der Beschwerdeführer lediglich ersehen, dass an sich ein Anspruch auf Unterrichtsbeiträge besteht ("Im Aussendienst erhält der Beamte für das Kind unter 25 Jahren einen Beitrag an die Unterrichtskosten am Dienstort"). Wann ein solcher Anspruch entsteht, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang er gewährt wird, führt die BO 3 nicht näher aus. Dies ergibt sich erst aus dem Vollzugsreglement V zur BO 3. Dort wird in Art. 2 umschrieben, welche Auslagen unter die Unterrichtskosten am Dienstort fallen; Art. 3 hält fest, dass zur Deckung dieser Auslagen im Jahr für jedes Kind ein Grundbeitrag von Fr. 950.-- gewährt wird, der gleichzeitig mit der Besoldung ausbezahlt wird; nach Art. 4 kann unter Umständen ein zusätzlicher Beitrag gewährt werden, falls jene Auslagen durch den Grundbeitrag nicht gedeckt werden; Art. 6 setzt, wie ausgeführt, Beginn und Ende des Anspruchs fest; Art. 7 schreibt vor, dass für die Unterrichtsbeiträge ein Gesuch auf dem Dienstweg einzureichen ist.
Bevor der Beschwerdeführer über die Rechtslage gemäss Vollzugsreglement nicht ins Bild gesetzt wurde, konnte die einjährige Frist nicht zu laufen beginnen. Er erhielt deshalb frühestens vom strittigen Anspruch Kenntnis, als ihm die Dienststelle anlässlich seiner Versetzung nach Bangkok die erwähnte Mitteilung machte. Die einjährige Verjährungsfrist ist daher auf jeden Fall nicht verpasst.
e) Die Verwaltung wendet allerdings noch ein, der Beschwerdeführer habe die Meldepflicht gemäss
Art. 9 BO 3
nicht erfüllt und leitet daraus die Verjährung ab, die eine rechtzeitige Meldung hätte verhindern können.
Gemäss
Art. 9 Abs. 5 BO 3
hat der Beamte der zuständigen Amtsstelle der Zentrale auf dem Dienstweg unter anderem den
BGE 106 Ib 279 S. 286
Zivilstand, die Wohnadresse sowie die für die Kinderzulagen und die Beiträge an Unterrichtskosten massgebenden Verhältnisse mitzuteilen und jede Änderung unverzüglich zu melden. Es wird nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer eine solche Meldung unterlassen hat. Indes kann dies nicht zur Folge haben, dass deswegen der Anspruch auf die Unterrichtsbeiträge verjährt wäre. Die Meldepflicht dient der Information der Verwaltung und bezweckt, den reibungslosen administrativen Verkehr zwischen ihr und dem Dienstnehmer sicherzustellen. Ihre Verletzung kann allenfalls diesen reibungslosen Ablauf beeinträchtigen, nicht aber die Rechte des Dienstnehmers schmälern. Soweit an die zu meldenden Angaben Rechtsansprüche anknüpfen, wird die umgehende Meldung in der Regel zwar die Erfüllung solcher Ansprüche erleichtern, da die Verwaltung dadurch in die Lage versetzt wird, aufgrund der Angaben von sich aus tätig zu werden. Für die Entstehung und den Bestand jener Ansprüche ist dies aber nicht massgebend. Der Einwand des EDA ist daher nicht stichhaltig.
4.
Der Beschwerdeführer hat demnach Anspruch auf die volle Auszahlung der Unterrichtsbeiträge seit Schulbeginn seiner beiden Kinder. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der Entscheid des EDA vom 20. November 1979 aufzuheben und die Sache zur Festsetzung der Beiträge an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
787ff745-23bf-4fd8-90c3-0a3a12ea44d2 | Urteilskopf
141 IV 236
30. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_385/2014 vom 23. April 2015 | Regeste
Art. 431 StPO
,
Art. 51 StGB
.
Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft ist an freiheitsentziehende Massnahmen gemäss
Art. 56 ff. StGB
, konkret an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
, grundsätzlich anzurechnen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 141 IV 236 S. 237
A.
Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte gegen X. ein Strafverfahren wegen verschiedener Delikte, unter anderem wegen Körperverletzungsdelikten. X. befand sich vom 24. Juni 2012 bis zum 17. April 2013, mithin während 298 Tagen, in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Während der Haftdauer wurde kein vorzeitiger Massnahmenvollzug angeordnet. Die Haft diente der Verhinderung weiterer Straftaten.
B.
Das Bezirksgericht Winterthur erkannte mit Urteil vom 17. April 2013, dass X. die Straftatbestände der versuchten schweren Körperverletzung, der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der Tätlichkeiten und der Sachbeschädigung erfüllt hatte. Es sprach ihn von diesen Anklagevorwürfen wegen Schuldunfähigkeit jedoch frei. Hingegen erklärte es ihn des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Es bestrafte X. mit einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Gleichzeitig ordnete es eine stationäre therapeutische Massnahme an. Das Bezirksgericht stellte fest, dass sich X. im vorliegenden Verfahren während 208 Tagen in Überhaft befunden hatte. Es sprach ihm hierfür (nach Abzug von 11 Tagen, die an Ersatzfreiheitsstrafen gemäss diversen Strafbefehlen angerechnet werden konnten) im Umfang von 197 Tagen eine Genugtuung von Fr. 12'000.- zu.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und Anschlussberufung von X. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Februar 2014 das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das obergerichtliche Urteil vom 10. Februar 2014 sei wegen Verletzung von
Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO
aufzuheben und die Strafsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 141 IV 236 S. 238
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Sind gegenüber der beschuldigten Person rechtswidrig Zwangsmassnahmen angewandt worden, so spricht ihr die Strafbehörde eine angemessene Entschädigung und Genugtuung zu (
Art. 431 Abs. 1 StPO
). Im Fall von Untersuchungs- und Sicherheitshaft besteht der Anspruch, wenn die zulässige Haftdauer überschritten ist und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann (
Art. 431 Abs. 2 StPO
). Der Anspruch nach Abs. 2 entfällt, wenn die beschuldigte Person zu einer Geldstrafe, zu gemeinnütziger Arbeit oder zu einer Busse verurteilt wird, die umgewandelt eine Freiheitsstrafe ergäbe, die nicht wesentlich kürzer wäre als die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft (
Art. 431 Abs. 3 lit. a StPO
), oder wenn sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird, deren Dauer die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft überschreitet (
Art. 431 Abs. 3 lit. b StPO
).
3.2
Art. 431 StPO
gewährleistet mithin Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung bei rechtswidrigen Zwangsmassnahmen (Abs. 1) oder bei Überhaft (Abs. 2). Sogenannte Überhaft liegt vor, wenn die Untersuchungs- und/oder Sicherheitshaft unter Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen rechtmässig angeordnet wurde, diese Haft den im Entscheid ausgesprochenen Freiheitsentzug aber überschreitet, also länger dauert als die tatsächlich ausgefällte Sanktion. Bei Überhaft nach
Art. 431 Abs. 2 StPO
ist also nicht die Haft per se, sondern nur die Haftlänge ungerechtfertigt. Sie wird erst im Nachhinein, d.h. nach Fällung des Urteils, übermässig (WEHRENBERG/FRANK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 und 21 zu
Art. 431 StPO
; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 431 StPO
mit Hinweis; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 431 StPO
, welcher die Einreihung der Überhaft unter die Marginale rechtswidrig angewandter Zwangsmassnahmen insoweit kritisiert).
3.3
Art. 431 Abs. 2 StPO
stellt die Grundregel auf, dass Überhaft nur zu entschädigen ist, wenn sie nicht an die wegen anderer Straftaten
BGE 141 IV 236 S. 239
ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann. Das steht im Einklang mit der im Kern kongruenten Regel von
Art. 51 StGB
. Gestützt auf diese Bestimmung rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an (vgl.
BGE 135 IV 126
E. 1.3.5). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft (
Art. 110 Abs. 7 StGB
). Nach dem Wortlaut von
Art. 51 StGB
ist für die Anrechnung der Haft weder Tat- noch Verfahrensidentität erforderlich (vgl. auch
BGE 133 IV 150
E. 5.1 S. 154 ff.; Urteil 1B_179/2011 vom 17. Juni 2011 E. 4.2; je mit Hinweisen). Anzurechnen ist sowohl auf unbedingte als auch auf bedingte Strafen (vgl.
BGE 135 IV 126
E. 1.3.6; Urteil 6B_75/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.3 und 4.4).
Art. 51 StGB
liegt der Grundsatz der umfassenden Haftanrechnung zugrunde (so schon Urteil 6S.421/2005 vom 23. März 2006 zu aArt. 69 StGB). Erst wenn eine Anrechnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft an eine andere Sanktion nicht mehr erfolgen kann, stellt sich die Frage der finanziellen Entschädigung (vgl. Urteil 6B_558/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 1.5 mit Hinweisen). Der Ausgleich von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft soll demnach in erster Linie als Realersatz erfolgen. Es ist dabei primär auf Freiheitsstrafen anzurechnen, sekundär auf allfällige Nebensanktionen wie Geldstrafen, Arbeitsstrafen oder Bussen (vgl.
BGE 135 IV 126
E. 1.3.6;
BGE 133 IV 150
E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Der Ausgleich in Form einer Entschädigung ist subsidiär. Der Betroffene hat diesbezüglich kein Wahlrecht (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4, 5 und 8 zu
Art. 431 StPO
;
derselbe
, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, N. 1826 ff. S. 816; WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 22 zu
Art. 431 StPO
; POPP/SEITZ, Ausgleich von Untersuchungshaft, Anwaltsrevue 2010 S. 163 ff. und 167 f.).
3.4
Nicht geregelt ist im Gesetz die Frage der Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von
Art. 56 ff. StGB
. Die Meinungen im Schrifttum sind diesbezüglich geteilt. Nach der einen Auffassung ist Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen (GRIESSER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 431 StPO
; siehe auch SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1828 S. 817). Die Vertreter dieser Lehrmeinung verweisen zur Begründung ihres Standpunkts im Wesentlichen auf den Willen des Gesetzgebers, wonach eine Anrechnung
BGE 141 IV 236 S. 240
von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, falls möglich, auch an freiheitsentziehende Massnahmen erfolgt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1330 zu Art. 439). Nach einer anderen Ansicht ist die Anrechnung von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an stationäre Massnahmen des StGB hingegen ausgeschlossen. Begründet wird dies mit der Zweckverschiedenheit der Sanktionen. Massnahmen bezweckten im Unterschied zu Strafen nicht den Freiheitsentzug, sondern die Behandlung des Täters bzw. den Schutz der Bevölkerung (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu
Art. 431 StPO
). Eine dritte Lehrmeinung nimmt eine im Ergebnis vermittelnde Position ein. Weder befürwortet sie die Anrechnung von Haft an freiheitsentziehende Massnahmen uneingeschränkt, noch schliesst sie eine solche prinzipiell aus. Sie stellt vielmehr auf die Art bzw. den Zweck der Massnahme ab. Soweit der Behandlungs- bzw. Heilungszweck bei einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
im Vordergrund steht, soll eine Anrechnung nicht in Frage kommen. Steht hingegen der Sicherungszweck bzw. der Schutz der Öffentlichkeit im Zentrum, müsse angerechnet werden können (METTLER/SPICHTIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 45 und 46 zu
Art. 51 StGB
; vgl. auch PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, 1979, S. 122; in diesem Sinne wohl auch TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 51 StGB
mit Hinweisen; MARKUS HUGENTOBLER, Gemeingefährliche psychisch kranke Personen in Untersuchungs- und Sicherheitshaft, 2008, S. 137; GENEVIÈVE ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, 1975, S. 138 ff.).
3.5
Stationäre therapeutische Massnahmen nach
Art. 59 StGB
sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Betroffenen und der Erfolgsaussicht der Massnahme (vgl.
Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB
), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab (vgl.
BGE 136 IV 156
E. 2.3). Der mit ihr verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel maximal fünf Jahre und kann um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden (
Art. 59 Abs. 4 StGB
). Das Ende der Massnahme wird damit im Unterschied zum Ende der Strafe nicht durch simplen Zeitablauf bestimmt. Sie dauert vielmehr grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist
BGE 141 IV 236 S. 241
(
BGE 141 IV 49
E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.). Der Vollzug der Massnahme geht einer allenfalls gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (
Art. 57 Abs. 2 StGB
). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (
Art. 57 Abs. 3 StGB
; vgl.
BGE 136 IV 156
E. 3.1).
3.6
Gegen die Anrechenbarkeit von Sicherheits- und Untersuchungshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
spricht zumindest vordergründig die relative zeitliche Unbestimmtheit der Massnahme und ihr Zweck. Auf den ersten Blick erscheint es unbestreitbar nicht logisch, Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf eine Massnahme anzurechnen, deren Dauer zeitlich verhältnismässig unbestimmt ist und sich nach dem Massnahmenziel bestimmt (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu
Art. 431 StPO
). Indessen stellt der Wortlaut von
Art. 431 Abs. 2 StPO
klar, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch auf freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen ist. In dieser Norm ist, anders als in
Art. 51 StGB
, ausdrücklich von Sanktionen und nicht nur etwa von Strafen die Rede, welche Grundlage der Anrechnung bilden können. Unter Sanktionen als Rechtsfolgen eines Deliktes werden aber nicht nur Strafen verstanden, sondern auch Massnahmen im Sinne von
Art. 56 ff. StGB
(vgl. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 21). Die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
entspricht überdies auch dem Willen des historischen Gesetzgebers (s. Botschaft, a.a.O.). Schliesslich steht auch der Massnahmenzweck aus den nachfolgend genannten Gründen einer Anrechnung nicht entgegen.
3.7
Die im StGB geregelten stationären Massnahmen verfolgen je nach Art, Stossrichtung und Einwirkungsmitteln verschiedenartige kriminalpolitische Belange. Ihr Zweck ergibt sich in erster Linie aus dem Gesetz. Bei stationären therapeutischen Massnahmen im Sinne von
Art. 59 StGB
ist die Behandlung und damit die Besserung des Täters von zentraler Bedeutung (so bereits
BGE 127 IV 154
E. 2d). Das Besserungsziel allein rechtfertigt die Anordnung einer Massnahme jedoch nicht. Die Behandlung und damit die Besserung eines Täters stehen letztlich vielmehr immer im Dienste der Gefahrenabwehr. Sie stellen lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten, erreicht werden soll (
BGE 124 IV 246
E. 3b). In diesem Sinne bedeutet jede Behandlung und Besserung eines Täters im Rahmen einer
BGE 141 IV 236 S. 242
stationären Einweisung gleichzeitig auch Sicherung für die Zeit der Unterbringung. Das ergibt sich unmittelbar auch aus dem Wortlaut von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
. Danach ist eine stationäre therapeutische Massnahme nur anzuordnen, wenn und soweit zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer Straftaten begegnen lässt. Die Massnahme muss mit andern Worten im Hinblick auf die Deliktsprävention Erfolg versprechen (
BGE 137 IV 201
E. 1.3). Oberstes Ziel deliktpräventiver Therapien ist die Reduktion des Rückfallrisikos bzw. die künftige Straflosigkeit des Täters (
BGE 124 IV 246
E. 3b). Eine Besserung des Täters interessiert das Strafrecht grundsätzlich nur insoweit, als sich diese im Erlöschen der Gefährlichkeit des Täters auswirkt, sich also auf den Schutz der Öffentlichkeit vor weiterer Delinquenz bezieht (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 1 und 3 Vor
Art. 56 StGB
; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 7, 21 f., 35 f. und 162 f.).
3.8
Damit wird bei stationären therapeutischen Massnahmen nach
Art. 59 StGB
- im Hinblick auf die Gefahr weiterer Straftaten - stets an die Gefährlichkeit des Täters angeknüpft und geht es bei der Anordnung der Massnahme immer auch um Sicherung. Dieser Zweck - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutz der Allgemeinheit - kann auch der strafprozessualen Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft zugrunde liegen. Gestützt auf
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
ist Haft bei dringendem Tatverdacht und Wiederholungsgefahr zulässig. Die beschuldigte Person soll von der Begehung von Verbrechen und schweren Vergehen abgehalten werden (
BGE 137 IV 84
E. 3.2). Im Sinne der Gefahrenabwehr will dieser Haftgrund die Öffentlichkeit ebenfalls vor weiterer erheblicher Delinquenz schützen (vgl. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 221 StPO
; s. auch HUG/SCHEIDEGGER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 221 StPO
). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinne gefährlich ist, von ihm also die Gefahr weiterer gravierender Straftaten ausgeht, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der Unterbringung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme letztlich um Freiheitsentzug zum Schutze der Allgemeinheit. Ausgehend hievon erscheint die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss
Art. 59 StGB
im Sinne der Botschaft folgerichtig und gerechtfertigt.
BGE 141 IV 236 S. 243
3.9
Dass und weshalb es sich im zu beurteilenden Fall anders verhalten und eine Anrechenbarkeit ausgeschlossen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wie sich aus den kantonalen Akten und dem erstinstanzlichen Entscheid ergibt, diente die gegen den Beschwerdegegner angeordnete Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft namentlich der Verhinderung von weiteren erheblichen Körperverletzungsdelikten und damit dem Schutz der Öffentlichkeit. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft war rechtmässig und keineswegs allzu lang. Den verantwortlichen Behörden kann kein irgendwie geartetes widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werden. Im Gegenteil. Die Haft wurde erfolgreich dazu genutzt, um den Beschwerdegegner medikamentös einzustellen. Dass der Beschwerdegegner gefährlich ist, zeigt sich in der Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme. Das psychiatrische Gutachten vom 25. März 2013 attestiert diesem eine schwere psychische Erkrankung (Schizophrenie) und eine deutliche Rückfallgefahr für weitere Gewalthandlungen ähnlich der Tatvorwürfe. Es empfiehlt die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme und rät von einer ambulanten Behandlung ab (vgl. Verfahren 6B_366/2014 E. 2). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner die Öffentlichkeit erheblich gefährdet. Die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme dient damit neben der Behandlung des Beschwerdegegners offenkundig auch dessen Sicherung. Insoweit verfolgten und verfolgen die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und die Massnahme den gleichen Zweck. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft bildet unter diesem Aspekt gewissermassen den Vorläufer der stationären therapeutischen Massnahme und diese die Fortsetzung der Haft. Die vom Beschwerdegegner ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Umfang von 197 Tagen ist somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz und in Gutheissung der Beschwerde an die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass ein Entschädigungsanspruch grundsätzlich entfällt. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
78829776-18eb-4eba-ae79-ec6faf51fdde | Urteilskopf
88 I 133
21. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juni 1962 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X. und Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich. | Regeste
Verrechnungssteuer: Besteuerung der Dividende, die nach dem Verkauf der Aktie "ex Coupon" noch der frühere Aktionär bezogen hat.
Anspruch des Bezügers auf Verrechnung der Steuer? | Erwägungen
ab Seite 133
BGE 88 I 133 S. 133
Aus den Erwägungen:
1.
Voraussetzung der Verrechnung und Rückerstattung der Verrechnungssteuer ist unter anderm, dass dem Antragsteller "im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren
BGE 88 I 133 S. 134
Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zustand" (VStB Art. 7 Abs. 1, betreffend die Rückerstattung durch den Bund; Art. 8 Abs. 1, betreffend die Verrechnung oder Rückerstattung durch den Kanton). Diese Umschreibung bringt klar zum Ausdruck, dass es nicht auf die Berechtigung am einzelnen steuerbaren Ertrag selbst ankommt, sondern auf die Berechtigung an dem Stammrecht, das ihn abwirft. Sie entspricht dem Zweck der Verrechnungssteuer, die Besteuerung inländischen Wertschriftenvermögens und seines Ertrages sicherzustellen (vgl. Art. 8 Abs. 3 VStB). Sie soll Missbräuchen vorbeugen, welche die Erreichung dieses Zweckes vereiteln würden. Mit solchen Machenschaften wäre nämlich zu rechnen, wenn schon der blosse Anspruch des Antragstellers auf den einzelnen mit der Verrechnungssteuer belasteten Ertrag die Verrechnung oder Rückerstattung zu begründen vermöchte. Insbesondere könnte Missbrauch in der Weise getrieben werden, dass der Eigentümer eines Wertpapiers, der seinen Titelbesitz den Steuerbehörden verheimlicht oder im Ausland wohnt und daher nicht Anspruch auf Verrechnung oder Rückerstattung der Verrechnungssteuer hat, einen einzelnen Coupon vor oder nach dessen Fälligkeit an jemanden, der nach seinen persönlichen Verhältnissen diesen Anspruch hätte, verkauft oder dass umgekehrt der diesen Anspruch besitzende Inhaber des Titels diesen "ex Coupon" an einen Defraudanten oder an eine im Ausland wohnende Person verkauft. Wohl bildet das Recht auf ein einzelnes Erträgnis einen Teil der Berechtigung zur Nutzung des Stammrechts und kann es von den übrigen Teilen abgetrennt werden; aber gerade für den Fall der Loslösung eines solchen Teilanspruches vom Stammrecht bestimmen Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 VStB unzweideutig, dass nicht der Anspruch auf den einzelnen Ertrag, sondern die Berechtigung zur Nutzung des Stammrechts massgebend ist (Zwischenbericht des Bundesrates vom 31. Oktober 1944, BBl 1944 I S. 1212 f.;
BGE 88 I 133 S. 135
Urteil vom 14. November 1958, ASA Bd. 28 S. 108 ff.)
2.
X. hat im September 1958 12 Aktien ohne die zum Bezug der Dividende für das Geschäftsjahr 1957/8 bestimmten Coupons Nr. 4 verkauft. Er hat diese 12 Coupons für sich behalten und dann im Frühjahr 1959 eingelöst. Es steht fest, dass er im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende, die er so bezogen hat, Anspruch auf diese Leistung hatte. Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres, dass er damals auch noch die Berechtigung zur Nutzung des Stammrechts (der 12 Aktien) besass, die nach Art. 8 Abs. 1 VStB Voraussetzung der Verrechnung durch den Kanton wäre. Der abweichende Standpunkt der Vorinstanz ist mit dieser Bestimmung nicht vereinbar.
Die Vorinstanz beruft sich zu Unrecht auf
BGE 84 I 182
ff. (Erw. 2 und 3). Entgegen ihrer Darstellung hat das Bundesgericht in diesem Urteil nicht "anerkannt, dass der Dividendenanspruch zur Zeit des Verfalles zugleich die Nutzung der Aktie im Sinne des Verrechnungssteuerrechtes darstellt". Es hat vielmehr bloss entschieden, dass im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende jedenfalls nicht die Beschwerdeführerin, die damals zwar Eigentümerin der Aktie, aber vertraglich (gemäss Börsenusanz für den Terminhandel) zur Ablieferung der Dividende an den Gegenkontrahenten verpflichtet war, zur Nutzung der Aktie berechtigt war; dagegen hat es die Frage offen gelassen, wem dieses Recht in jenem Zeitpunkt zugestanden habe. Dieses Urteil steht mit der vorstehenden Erwägung 1 im Einklang. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7886e404-377d-492a-bf51-b5beef1917a5 | Urteilskopf
98 Ia 340
55. Auszug aus dem Urteil vom 27. September 1972 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsprozess.
Ein im kantonalen Rechtsmittelverfahren gestelltes Begehren um Erhöhung der vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochenen Unterhaltsbeiträge (
Art. 156 Abs. 2 ZGB
) ist nicht schon deshalb aussichtslos, weil im Falle der Gutheissung dieses Antrags unter Umständen in den betreibungsrechtlichen Notbedarf des Unterhaltspflichtigen eingegriffen werden müsste. | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 98 Ia 340 S. 340
A.-
Mit Klage vom 22. August 1970 verlangte Frau X. beim Amtsgericht Y. gestützt auf
Art. 137 und 142 ZGB
die Ehescheidung. Hinsichtlich der Nebenfolgen beantragte sie unter anderem, die vier Kinder unter ihre elterliche Gewalt zu stellen und den Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 200.-- für sie selbst und von je Fr. 150.-- für die vier Kinder zu verurteilen.
Ihr Ehemann beantragte die Abweisung dieser Begehren und verlangte seinerseits gestützt auf
Art. 137 und 142 ZGB
die Scheidung.
Mit Entscheid vom 31. März 1970 war der Ehefrau vom Amtsgerichtspräsidenten Y. im Verfahren nach
Art. 169 ff. ZGB
gestattet worden, einen eigenen Haushalt zu führen. Dabei waren die vier Kinder unter ihre Obhut gestellt und der Ehemann
BGE 98 Ia 340 S. 341
zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 550.-- (Fr. 150.-- an die Ehefrau, Fr. 100.--je Kind) verhalten worden. Nachdem der Amtsgerichtspräsident diese Entscheidung im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
bestätigt hatte, setzte das Obergericht des Kantons Luzern die für die Dauer des Scheidungsprozesses geschuldeten Unterhaltsbeiträge am 23. März 1971 auf Rekurs des Ehemannes hin auf insgesamt Fr. 400.-- (Fr. 80.- für die Ehefrau und Fr. 80.- je Kind) fest.
B.-
Mit Urteil vom 7. September 1971 hiess das Amtsgericht Y. die Klage der Ehefrau gut und sprach die Scheidung aus. Es auferlegte dem Ehemann ein Eheverbot für die Dauer eines Jahres, stellte die vier Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter und bezeichnete diese als schuldlos im Sinne von
Art. 151 und 152 ZGB
. Gleichzeitig verurteilte es den Beklagten, der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- und für die vier Kinder einen solchen von je Fr. 80.- zu leisten, wobei es insoweit auf die Begründung des erwähnten obergerichtlichen Rekursentscheids vom 23. März 1971 verwies. Die Begehren der Klägerin um Zusprechung einer Genugtuung und eines Vorschlagsanteils wies das Amtsgericht jedoch ab.
C.-
Die Klägerin, die - wie ihr Ehemann - im Armenrecht prozessierte, erklärte gegen dieses Urteil die Appellation. Dabei beantragte sie, die monatlichen Unterhaltsbeiträge für sie selbst auf Fr. 150.-- und jene für die vier Kinder auf je Fr. 120.-- festzusetzen.
Der Beklagte erklärte die Anschlussappellation mit dem Begehren, die vom Amtsgericht zugesprochenen Unterhaltsbeiträge auf die Dauer von 8 Jahren zu beschränken.
Mit Entscheid vom 11. November 1971 entzog das Obergericht der Klägerin das Armenrecht mit der Begründung, die Appellation sei aussichtslos. Gleichzeitig forderte es die Klägerin auf, innert 10 Tagen einen erhöhten Gerichtskostenvorschuss von Fr. 350.-- zu leisten.
D.-
Frau X. führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
E.-
Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Bundesgericht aus
Art. 4 BV
abgeleitet hat, kann eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess verlangen, dass der Richter für sie ohne Hinterlegung
BGE 98 Ia 340 S. 342
oder Sicherstellung von Kosten tätig wird und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt wird, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf. Ob ein Prozess aussichtslos ist, prüft das Bundesgericht in diesem Zusammenhang grundsätzlich frei. Als aussichtlos gelten dabei Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und die Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (
BGE 95 I 415
,
BGE 89 I 2
ff. und 161 mit Verweisungen).
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung dieses bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs. Das Bundesgericht hat demnach aufgrund der soeben dargestellten Grundsätze zu entscheiden, ob der angefochtene Entzug des Rechts zur unentgeltlichen Prozessführung im Appellationsverfahren gegen die Verfassung verstösst.
2.
Das Obergericht hält das Appellationsbegehren der Beschwerdeführerin um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für aussichtslos. Es führt gestützt auf seinen Rekursentscheid vom 23. März 1971 aus, der Beklagte verdiene als Landwirt schätzungsweise Fr. 735.-- pro Monat oder Fr. 8800.-- im Jahr; eine Erhöhung der vom Amtsgericht zugesprochenen Unterhaltsbeiträge sei angesichts dieser "prekären Einkommensverhältnisse" nicht möglich, zumal dem Beklagten ein dem betreibungsrechtlichen Notbedarf entsprechender Teil seines Einkommens belassen werden müsse. Was die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdeführerin selber anbelange, so müsse sich diese wegen ihres eigenen Ehebruchs mindestens eine Kürzung gefallen lassen.
Wie im folgenden näher auszuführen ist, reicht diese Begründung nicht aus, um das Begehren um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge als aussichtslos erscheinen zu lassen.
a) Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 156 Abs. 2 ZGB
sind unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflichtigen festzusetzen. Bei der Beurteilung der Einkommensverhältnisse des unterhaltspflichtigen Ehemannes stützt sich das Obergericht ausschliesslich auf Schätzungen, die es im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
d.h. im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses aufgrund
BGE 98 Ia 340 S. 343
der Verhältnisse im Jahre 1970 angestellt hat. Dieses Vorgehen erscheint schon deshalb als fragwürdig, weil die Unterhaltsbeiträge nach den finanziellen Verhältnissen im Zeitpunkt der Ehescheidung bemessen werden müssen und weder im Scheidungsurteil des Amtsgerichts vom 7. September 1971 noch im angefochtenen Entscheid Ausführungen darüber enthalten sind, ob sich die Einkommensverhältnisse des beklagten Ehemanns seit 1970, d.h. seit Durchführung der Verfahren nach Art. 169 ff. bzw. 145 ZGB verändert haben. Hinzu kommt, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen möglichst genau anhand schlüssiger Unterlagen ermittelt werden muss und nur insoweit auf Schätzungen abgestellt werden soll, als keine andere Möglichkeit besteht, um die massgebenden Einkommensverhältnisse zuverlässig festzustellen. In diesem Zusammenhang lässt sich aufgrund der Akten durchaus die Auffassung vertreten, die tatsächlichen Verhältnisse seien noch nicht hinreichend abgeklärt. So erscheint insbesondere die Zusammenstellung im erwähnten Rekursentscheid vom 23. März 1971 als unvollständig, da offenbar noch nicht ermittelt wurde,
- wie sich die teilweise Selbstversorgung aus dem Landwirtschaftsbetrieb einkommensmässig auswirkt,
- für welche Schulden der Beklagte Zinsen im Betrage von jährlich Fr. 2000.-- zu entrichten haben soll,
- ob die Erfüllung der Schleissverpflichtung den Beklagten tatsächlich mit Fr. 1000.-- belastet.
Mit Rücksicht darauf steht nicht zum vorneherein fest, dass bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 156 Abs. 2 ZGB
ohne weiteres von einem Jahreseinkommen von Fr. 8800.-- ausgegangen werden darf. Die Appellation der Beschwerdeführerin kann mithin bereits aus diesem Grunde nicht als aussichtslos bezeichnet werden.
b) Selbst wenn eine sorgfältige Abklärung der finanziellen Verhältnisse des Beklagten kein wesentlich anderes Ergebnis zeitigen sollte, fiele indessen eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge nicht von vorneherein ausser Betracht, denn dass dem nach
Art. 156 Abs. 2 ZGB
unterhaltspflichtigen Ehegatten unter allen Umständen ein dem betreibungsrechtlichen Notbedarf entsprechender Anteil seines Einkommens erhalten bleiben muss, ist entgegen der Auffassung des Obergerichts keineswegs klares Recht. Wie ein Teil der Lehre annimmt, sind
BGE 98 Ia 340 S. 344
vielmehr Fälle denkbar, in denen auch der Ehemann einen Abstrich am Lebensnotwendigen zu dulden hat (vgl. LEMP, N. 21 und 26 zu
Art. 160 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162 oben; vgl. im übrigen auch die Urteile 89 III 66, 84 III 31 und 71 III 177 zu
Art. 93 SchKG
, wonach Alimentenschulden Drittgläubigern gegenüber unter Umständen notbedarfserhöhend wirken). Dass im Falle einer Erhöhung der Unterhaltsbeiträge gegebenenfalls in den betreibungsrechtlichen Notbedarf des Beklagten eingegriffen werden müsste, genügt demnach nicht, um die entsprechenden Begehren der Beschwerdeführerin zum vorneherein als aussichtslos erscheinen zu lassen.
c) Das Amtsgericht hat die Beschwerdeführerin im Scheidungsurteil vom 7. September 1971 als schuldlosen Ehegatten im Sinne von
Art. 151 und 152 ZGB
bezeichnet und ihr gestützt auf diese Vorschriften persönliche Unterhaltsbeiträgevon monatlich Fr. 80.- zugesprochen. Es hat erkannt, die einmalige Verfehlung der Beschwerdeführerin sei für die Zerrüttung weder kausal gewesen, noch könne sie im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als schwer gelten. Trifft dies zu, so besteht - entgegen der Auffassung des Obergerichts - keine Veranlassung, den Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin zu verkürzen (vgl.
BGE 95 II 289
,
BGE 93 II 287
). Was die Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
anbelangt, so ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass eine solche nach der neuesten Rechtsprechung selbst dann vollumfänglich zugesprochen werden könnte, wenn das Verhalten der Beschwerdeführerin bei der Zerrüttung eine gewisse, wenn auch untergeordnete Rolle gespielt hätte und ihr deshalb in diesem Zusammenhang ein leichtes Verschulden zur Last zu legen wäre (vgl.
BGE 98 II 9
ff.).
d) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Begehren um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht als aussichtslos bezeichnet werden können. Die Beschwerdeführerin hat deshalb auch im Appellationsverfahren Anspruch auf die unentgeltliche Rechtspflege.
3.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. November 1971 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
788aeb7d-ae85-4a5d-a8ff-936ffb282131 | Urteilskopf
97 III 77
19. Extrait de l'arrêt du 10 août 1971 dans la cause Tea-Room Flamingo SA | Regeste
Retentionsrecht des Vermieters. Retentionsverzeichnis. Unbefugte Wegnahme aufgezeichneter Gegenstände durch den Mieter.
1. Der Vermieter kann die Rückverbringung solcher Gegenstände verlangen, ohne die Frist von
Art. 284 SchKG
einhalten zu müssen (Erw. 1a).
2. Vorgehen des Amtes, wenn ein Teil der Gegenstände aus der Retention zu entlassen ist, weil das Retentionsrecht nur für einen Teil der geltend gemachten Mietzinse besteht (Erw. 1 b).
3. Eine neue Retention kann nicht Gegenstände erfassen, die im Zeitpunkt des Retentionsbegehrens aus der Retention hätten entlassen sein sollen, aber infolge Untätigkeit des Amtes nicht entlassen worden waren (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 97 III 77 S. 78
Résumé des faits:
Par arrêt du 26 mars 1971, publié au RO 97 III 43 ss., le Tribunal fédéral a admis partiellement un recours de la société Tea-Room Flamingo SA et ordonné que la prise d'inventaire (no 155 246) effectuée par l'Office des poursuites de la Sarine en garantie du loyer dû à la société par Yvonne Barfuss et Daniel Bertaud soit maintenue en garantie du loyer courant jusqu'au 31 juillet 1971, soit pour une créance prétendue de 11 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971; il a invité l'office à libérer de la prise d'inventaire les objets qui ne sont plus nécessaires pour couvrir la créance précitée et les frais.
Par lettre du 31 mars 1971, l'avocat de dame Barfuss et de Bertaud a requis l'office des poursuites "de libérer au plus vite les objets dépassant le montant de 11100 fr.". L'office n'a pas pris de décision sur cette requête.
Le 6 avril 1971, les locataires ont enlevé des locaux pris à bail une partie des objets portés à l'inventaire du 10 février 1971, estimés à 13 605 fr.; les biens restants avaient une valeur estimative de 11 219 fr.
Flamingo SA a requis le 3 mai 1971 une prise d'inventaire en garantie du loyer courant du 1er août au 31 octobre 1971 et s'élevant à 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès l'échéance. L'office des poursuites a procédé à l'inventaire le 17 mai 1971 (procès-verbal de prise d'inventaire no 158 710). Il a constaté que les objets enlevés par les locataires ne se trouvaient plus dans les locaux loués et a dressé l'inventaire des biens restants. Informée de cette situation par l'office le 18 mai 1971, la bailleresse a requis par lettre du même jour la réintégration des objets emportés. L'office a déclaré tardive cette requête, selon indication figurant dans le procès-verbal de l'inventaire dressé le 17 mai 1971, expédié à Flamingo SA le 1er juin 1971.
B.-
La bailleresse a formé contre cette décision une plainte auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg concluant à ce qu'il soit ordonné à l'Office des poursuites de la Sarine:
"1. de faire réintégrer les objets figurant dans l'inventaire no 155 246 du 10 février 1971 dressé à la requête de la plaignante contre Daniel Bertaud et Yvonne Barfuss;
2. de dresser, conformément à l'arrêt de la Chambre des Poursuites et Faillites du Tribunal fédéral du 26 mars 1971 concernant les
BGE 97 III 77 S. 79
mêmes parties la liste des objets soumis au droit de rétention et devant garantir le loyer dû par D. Bertaud et Y. Barfuss pour les mois de mai, juin et juillet 1971 à la plaignante, soit frs. 11 100.-- plus intérêts au 5 % dès le 1er mai 1971 et frais; l'estimation de ces objets devant correspondre aux prix que l'Office des Poursuites pourra réaliser à une mise aux enchères publiques
3. de donner suite à la requête de la plaignante du 3 mai 1971 et dresser avec les objets réintégrés un inventaire suffisant pour garantir le loyer dû pour les mois d'août, septembre et octobre 1971, échu le 1er août 1971
Par arrêt du 22 juillet 1971, notifié à Flamingo SA le 26 juillet, l'Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. C. - Contre cette décision, Flamingo SA a recouru au Tribunal fédéral, par acte du 30 juillet 1971, en reprenant les conclusions soumises à l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dans son arrêt du 26 mars 1971 (RO 97 III 43ss.), la Chambre de céans a jugé qu'en février 1971 une prise d'inventaire des biens sur lesquels la recourante revendiquait un droit de rétention selon l'art. 272 CO ne pouvait être effectuée qu'en garantie du semestre courant du 1er février au 31 juillet 1971; le loyer ayant été payé jusqu'au 30 avril 1971, l'inventaire ne devait être dès lors établi que pour couvrir le loyer des mois de mai à juillet 1971, soit une créance de 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971. La prise d'inventaire effectuée le 10 février 1971 n'a partant été maintenue qu'en garantie du loyer de mai à juillet 1971; elle a été annulée dans la mesure où elle se rapportait au loyer du trimestre suivant (août à octobre 1971). L'office des poursuites avait inventorié, le 10 février 1971, des biens estimés à 24 824 fr., car il avait admis que le loyer des mois d'août à octobre 1971 bénéficiait du droit de rétention. Par son arrêt du 26 mars 1971, le Tribunal fédéral a dès lors invité l'office à libérer de la prise d'inventaire les objets qui n'étaient pas nécessaires pour couvrir la créance de loyer de mai à juillet 1971 s'élevant à 11 100 fr. avec les intérêts et les frais.
A la suite de cet arrêt, l'Office des poursuites de la Sarine devait rendre une décision indiquant les biens qu'il libérait de la prise d'inventaire et la communiquer aux parties. Certes, l'arrêt du Tribunal fédéral était passé en force de chose jugée dès son prononcé (art. 38 al. 1 OJ). Mais son exécution exigeait
BGE 97 III 77 S. 80
une mesure de l'office des poursuites. Tant que celui-ci n'avait pas, par une décision, déterminé les biens libérés de la prise d'inventaire effectuée le 10 février 1971, tous les biens inventoriés y restaient soumis et les locataires n'avaient pas le droit d'en enlever une partie de leur propre chef. Ils ne pouvaient emporter certains objets qu'après que l'office des poursuites en eut prononcé la libération de la prise d'inventaire par une décision passée en force. La prise d'inventaire opérée le 10 février 1971 continuait à produire ses effets quant à tous les biens qui y étaient portés aussi longtemps que l'office des poursuites ne l'avait pas modifiée en conformité de l'arrêt du Tribunal fédéral (cf. RO 69 III 67, 66 III 83).
L'enlèvement par les locataires, le 6 avril 1971, d'une partie des biens inventoriés a ainsi été effectué sans droit. Comme les objets emportés n'avaient pas été libérés de la prise d'inventaire no 155 246 du 10 février 1971 et y restaient soumis, la recourante peut en requérir en tout temps la réintégration, sans être tenue par le délai de 10 jours dès l'enlèvement prévu à l'art. 284 LP (RO 54 III 270, 31 I 339/340; cf. RO 69 III 67, 66 III 83; JAEGER, éd. fr. par Petitmermet et Bovay, n.6 lettre B ad art. 283 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II p. 263); l'art. 284 LP vise en effet le cas d'enlèvement clandestin ou par violence d'objets qui n'ont pas encore été inventoriés (RO 31 I 339; JAEGER, op.cit., n.2 ad art. 284 LP).
b) En exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 mars 1971, l'Office des poursuites de la Sarine devra détermmer, par une décision qu'il communiquera aux parties, les biens qu'il libère de la prise d'inventaire opérée le 10 février 1971. Il prendra sa décision sans tenir compte de l'enlèvement d'une partie des objets inventoriés, accompli sans droit par les locataires. Il maintiendra dans la prise d'inventaire les biens permettant de garantir au mieux la créance de loyer prétendue pour les mois de mai à juillet 1971, avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971, plus les frais. Il tiendra compte à cet égard non seulement de la valeur estimative des biens mais aussi des résultats que l'on peut attendre de leur réalisation. Il maintiendra dans la prise d'inventaire no 155 246 les objets dont la vente devrait pouvoir se faire dans les meilleures conditions et permettre de couvrir la créance de loyer garantie avec les intérêts et les frais. Il fera procéder à la réintégration des biens enlevés par les locataires qu'il n'aura pas libérés de la prise d'inventaire
BGE 97 III 77 S. 81
no 155 246. Il veillera à ce que la garantie ne se révèle pas plus tard insuffisante par suite de revendications exercées par des acquéreurs de bonne foi d'objets emportés indûment par les locataires (cf. RO 69 III 67). La couverture devra être assurée non seulement pour la créance de loyer des mois de mai à juillet 1971, soit 11 100 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1971, mais aussi pour les frais de prise d'inventaire, les frais de poursuite et, le cas échéant, les frais de mainlevée (JAEGER/DAENIKER, n.1 ad art. 68).
L'office n'aura pas à dresser un nouvel inventaire ni à procéder à une nouvelle estimation. L'estimation n'a en effet pas été attaquée par la recourante dans les 10 jours dès celui où elle a reçu communication du procès-verbal de la prise d'inventaire du 10 février 1971. Il se peut toutefois que la valeur de réalisation de certains biens soit diminuée, par le fait que l'ensemble des objets nécessaires à l'exploitation ne pourra plus être vendu en bloc. L'office tiendra compte de cet élément, s'il y a lieu, pour déterminer les objets à libérer de l'inventaire.
2.
La recourante a requis le 3 mai 1971 une prise d'inventaire en garantie du loyer courant du 1er août au 31 octobre 1971. Elle était en droit de le faire. En effet, tant que dure le bail, le droit de rétention, qui couvre le loyer de l'année écoulée et du semestre courant (art. 272 CO), se renouvelle constamment en ce sens qu'il garantit toujours de nouveaux loyers et qu'il s'éteint automatiquement pour les créances antérieures s'il n'est pas exercé (RO 72 II 369; RO 97 III 45/46, consid. 2).
La nouvelle prise d'inventaire requise le 3 mai 1971 ne pourra cependant pas porter sur tous les objets figurant au procès-verbal de l'inventaire dressé le 10 février 1971, soit sur ceux qui se trouvent encore dans les locaux loués et sur tous ceux qui ont été emportés sans droit par les locataires. L'expédition complète de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 mars 1971 a été communiquée le 19 avril 1971 aux parties, à l'Office des poursuites de la Sarine et à l'Autorité fribourgeoise de surveillance, laquelle a reçu alors également le dossier cantonal. Dans les jours qui ont suivi, l'office des poursuites eût pu et dû rendre sa décision déterminant les objets libérés de la prise d'inventaire opérée le 10 février 1971 et maintenue seulement en garantie du loyer courant jusqu'au 31 juillet 1971, soit pour une créance de 11 100 fr. avec les intérêts et les frais. Dès lors, seuls les biens restant inventoriés à la suite de la mesure que l'office aurait dû
BGE 97 III 77 S. 82
prendre en exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 mars 1971 et, le cas échéant, les objets non inventoriés le 10 février 1971 qui se trouvaient encore dans les locaux pris à bail auraient pu être frappés de la nouvelle prise d'inventaire requise par la recourante le 3 mai 1971 en garantie du loyer des mois d'août à octobre 1971. Cette prise d'inventaire ne pourra ainsi porter que sur les biens que l'office des poursuites aura maintenus dans celle du 10 février 1971 par la décision qu'il doit prendre en conformité de l'arrêt du 26 mars 1971 et au besoin sur les objets non inventoriés à cette époque qui garniraient encore les locaux loués. La carence de l'office des poursuites, qui n'a pas procédé régulièrement à l'exécution de la décision fédérale, ne doit pas profiter à la recourante ni porter préjudice aux locataires.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet partiellement le recours et réforme la décision attaquée en ce sens que
1) la prise d'inventaire no 158 710, effectuée par l'Office des poursuites de la Sarine le 17 mai 1971, est annulée;
2) l'Office des poursuites de la Sarine est invité, dans le sens des considérants,
a) à libérer de la prise d'inventaire no 155 246, effectuée le 10 février 1971, les objets qui ne sont pas nécessaires pour couvrir le loyer courant jusqu'au 31 juillet 1971, soit une créance de 11 100 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1971, et les frais;
b) à faire réintégrer les objets enlevés qui demeurent soumis à la prise d'inventaire précitée (no 155 246 du 10 février 1971);
c) à procéder à la prise d'inventaire requise par la recourante le 3 mai 1971 en garantie du loyer du 1er août au 31 octobre 1971. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
78937a6d-1423-4a4b-9cbb-9bdb963917f0 | Urteilskopf
115 Ia 183
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 juin 1989 en la cause dame G. contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Voraussetzungen eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1. Die erst vor Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist zulässig, wenn die letzte kantonale Instanz Tat- und Rechtsfragen frei und von Amtes wegen überprüfen durfte (E. 2).
2. Eine von der Walliser Motorfahrzeugkontrolle auferlegte Busse wegen Verstoss gegen das Strassenverkehrsgesetz kann beim Walliser Staatsrat angefochten werden. Dieses Verfahren garantiert dem Betroffenen kein unabhängiges und unparteiisches Gericht i.S. von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 4).
3. Die neue, am 16. Mai 1988 von der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgegebene auslegende Erklärung bezieht sich auf Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten und nicht auf die Rechtmässigkeit von strafrechtlichen Anklageerhebungen. Eine ausschliesslich dem Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde vorbehaltene Überprüfung einer Bussenverfügung entspricht den Konventionsgarantien nicht. In dieser Hinsicht ist die in
BGE 111 Ia 267
ff publizierte Rechtsprechung zu ändern (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 115 Ia 183 S. 184
Le 22 janvier 1987, dame G. circulait au volant de son véhicule automobile à l'intérieur du hameau d'Ollon en direction de Crans-Montana lorsqu'elle entra en collision avec un autre véhicule circulant en sens inverse. Le Chef du Service des automobiles du canton du Valais lui a infligé, le 20 mars 1987, une amende de 150 francs pour violation des art. 34 al. 1, 90 al. 1 LCR et 7 al. 1 OCR.
Par décision du 11 janvier 1989, le Conseil d'Etat du canton du Valais, statuant en dernière instance, a rejeté le recours qu'elle avait formé contre cette décision:
Agissant par la voie du recours de droit public, dame G. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Elle invoque la violation des
art. 4 Cst.
et 6 par. 1 CEDH. Son droit d'être entendue aurait été violé; la procédure suivie ne respecterait pas le droit à un tribunal indépendant et impartial au sens de la Convention.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soulève pour la première fois devant le Tribunal fédéral le grief de violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
qui
BGE 115 Ia 183 S. 185
garantit notamment le droit du prévenu à ce qu'un juge indépendant et impartial décide du bien-fondé des charges qui pèsent contre lui. La jurisprudence admet en principe la recevabilité de moyens de droit nouveaux dans un recours de droit public, lorsque l'autorité de dernière instance cantonale disposait d'un pouvoir d'examen libre et appliquait le droit d'office. Seuls font exception à cette règle les recours pour arbitraire et ceux où le grief de violation d'un autre droit constitutionnel n'a pas de portée propre, se confondant ainsi avec le grief d'arbitraire (
ATF 113 Ia 339
,
ATF 107 Ia 266
consid. 2a et les arrêts cités).
En vertu des art. 47 et 61 de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), l'autorité administrative examine librement et d'office les questions de fait et de droit que pose une décision déférée devant elle par la voie d'un recours hiérarchique. Le recours est d'autre part formé essentiellement pour une violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Ce grief, tel qu'il est invoqué dans l'acte de recours, ne se confond pas avec celui tiré de l'arbitraire. Il est donc recevable, bien qu'il n'ait pas été soulevé au cours de la procédure cantonale (cf. arrêt non publié du 10 juin 1987, en la cause Boillat).
3.
L'autorité intimée estime en outre que le recours n'est pas suffisamment motivé et serait irrecevable au regard de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. Cette disposition exige de celui qui agit par la voie d'un recours de droit public qu'il expose les faits essentiels et les droits constitutionnels ou les principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne doit ainsi examiner que les griefs exposés de manière assez claire et détaillée pour qu'il puisse déterminer quel est le droit constitutionnel dont l'application est en jeu (
ATF 114 Ia 318
/319 consid. 2a, 316 consid. 1b,
ATF 110 Ia 3
/4 consid. 2a). En l'espèce, la recourante invoque clairement la violation de l'
art. 6 ch. 1 CEDH
, car l'application des règles de procédure cantonales l'aurait empêchée de faire entendre sa cause par un tribunal indépendant et impartial.
4.
Aux termes de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. La recourante soutient d'une part qu'une prévention d'avoir enfreint
BGE 115 Ia 183 S. 186
les règles de la circulation routière est une accusation en matière pénale au sens du droit conventionnel et d'autre part que le Conseil d'Etat n'est pas le tribunal indépendant et impartial que ce droit exige pour qu'il soit statué sur une telle accusation.
a) Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, les amendes infligées pour infraction aux règles de la circulation routière relèvent de la matière pénale au sens de l'
art. 6 ch. 1 CEDH
. Il est certes admissible de confier à des autorités administratives la tâche de poursuivre et de réprimer de telles infractions. Mais il faut alors que la personne poursuivie ait la possibilité de déférer les décisions prises par cette autorité à un tribunal, par quoi il faut entendre un organe juridictionnel compétent pour résoudre le litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 février 1984 en la cause Oeztürk, Série A, vol. 73, par. 50-54, 56; du 25 août 1987 en la cause Lutz, Série A, vol. 123, par. 57). Il doit s'agir en outre d'une autorité dont l'indépendance, notamment à l'égard de l'exécutif, et l'impartialité sont favorisées par des règles organiques, tels le statut personnel de ses membres et les règles de procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (arrêt du 29 avril 1988 en la cause Belilos, Série A, vol. 132, par. 64).
b) L'application de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) est assurée dans le canton du Valais par un décret du Grand Conseil adopté le 1er février 1963 et modifié le 17 mai 1968. L'art. 13 de ce décret donne au Département de police la compétence d'instruire les infractions aux art. 90 ch. 1 al. 2, 92 al. 1, 94 ch. 2 et 3, 95 ch. 1, 96 ch. 1, 98 et 99 LCR, ainsi que les infractions aux dispositions d'exécution de la loi fédérale (ch. 1). Un avis de contravention est notifié à l'intéressé qui dispose d'un délai de 8 jours pour faire valoir ses observations oralement ou par écrit. L'amende est prononcée par le chef du département ou par le chef du service auquel il aura expressément délégué ses pouvoirs par une décision rendue publique. Les arrêts doivent en revanche être prononcés par le chef du département. Tout prononcé d'une amende ou des arrêts est susceptible de recours au Conseil d'Etat dans les 20 jours dès sa notification (ch. 2).
Le Conseil d'Etat exerce ainsi dans ce domaine la juridiction supérieure sur le plan cantonal. Ce système, communément appelé le système de l'administrateur juge, ne garantit manifestement pas au justiciable l'indépendance et l'impartialité que lui offrirait un
BGE 115 Ia 183 S. 187
tribunal au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Le juge doit en effet être indépendant des autres pouvoirs de l'Etat autant que des parties à la procédure (
ATF 114 Ia 54
, EuGRZ 1986 p. 671 consid. a et les références citées). Le gouvernement cantonal statue en effet sur des recours dirigés contre les décisions d'autorités qui lui sont subordonnées, voire de l'un de ses membres individuellement. Le chef du département dont la décision est attaquée devant le Conseil d'Etat est ainsi juge et partie dans sa propre cause aux yeux de l'administré. Ce dernier peut aussi éprouver des doutes légitimes quant à l'impartialité d'un contrôle par une autorité dont l'administration reçoit directement ses instructions (cf. ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 955, BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 3e éd., Bâle/Francfort, 1988, No 1829 s.). Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, il est contraire à la Convention de confier la compétence de revoir les amendes infligées par la police à un fonctionnaire issu de la direction de celle-ci (arrêt Belilos, précité). Il n'y a aucune raison pour qu'il n'en aille pas de même lorsque l'autorité qui statue est le gouvernement lui-même, organe suprême de l'administration. Le Tribunal fédéral a du reste déjà jugé qu'une procédure semblable à celle instituée par le décret cantonal des 1er février 1963/17 mai 1968 n'assure pas l'indépendance et l'impartialité du Conseil d'Etat valaisan en tant que juge. Il s'était toutefois dispensé en cette occasion d'annuler la décision attaquée en raison de la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'art. 6 par. 1 de la Convention (
ATF 111 Ia 267
/269).
La décision attaquée n'a donc pas été prise au terme d'une procédure conforme à l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Cette irrégularité n'est pas réparable devant le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public, puisque celui-ci ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire la constatation des faits qui sont décisifs pour la solution de l'espèce (
ATF 105 Ia 19
consid. 3, 190 consid. 2a,
ATF 101 Ia 306
,
ATF 98 Ia 142
).
5.
Il reste à examiner si le système ainsi critiqué est à l'abri des exigences conventionnelles en vertu de la déclaration interprétative formulée par la Suisse en déposant son instrument de ratification, le 28 novembre 1974, et dont la teneur était la suivante (RO 1974, p. 2173):
"Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6 par. 1 de la Convention, en ce qui concerne soit les
BGE 115 Ia 183 S. 188
contestations portant sur les droits et obligations de caractère civil, soit le bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre la personne en cause, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations ou à l'examen du bien-fondé d'une telle accusation."
L'objectif de la déclaration interprétative était d'écarter du champ d'application civil ou pénal de l'
art. 6 par. 1 CEDH
les procédures qui se déroulent d'abord devant des autorités administratives, de sorte que le ou les tribunaux appelés à intervenir sur recours ne revoient pas ou pas complètement l'état de fait. Cette déclaration a été faite essentiellement par souci de respecter les particularismes cantonaux en matière de procédure et d'administration de la justice (cf. le Message du Conseil fédéral du 4 mars 1974, FF 1974 I p. 1031 s.).
Dans son arrêt Belilos précité, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'
art. 6 par. 1 CEDH
constituait une réserve de caractère général prohibée par l'art. 64 par. 1 in fine CEDH, dès lors que les termes "contrôle judiciaire final" ne permettaient pas de mesurer exactement la portée de l'engagement de la Suisse, en particulier quant au litige visé, et quant au point de savoir si ce contrôle s'exerce ou non sur les faits d'une cause. La Cour a jugé en outre que la déclaration interprétative était viciée formellement parce qu'elle n'était pas complétée par un "bref exposé de la loi en cause" que l'art. 64 par. 2 exige comme un élément de preuve et un facteur de sécurité juridique. Elle a constaté en définitive que la déclaration interprétative n'était pas "valide" (par. 50-60).
La Suisse s'est dès lors trouvée devant le dilemme de retirer sa déclaration interprétative ou - pour autant que cela soit possible une fois déposé l'instrument de ratification - d'en préciser la portée pour répondre aux exigences conventionnelles nouvellement définies. Le Conseil fédéral a opté pour le second terme de l'alternative. Il a considéré que l'arrêt Belilos concernait le domaine pénal et que la déclaration interprétative demeurait applicable en matière de contestations civiles. Il a dès lors communiqué, le 16 mai 1988, au Secrétaire général du Conseil de l'Europe, en sa qualité de dépositaire de la Convention, une confirmation et une précision de la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, dont la teneur est désormais la suivante (RO 1988 p. 1264):
BGE 115 Ia 183 S. 189
"Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6 par. 1 de la Convention, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, vise uniquement a assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations. Par (contrôle judiciaire final) au sens de cette déclaration, il y a lieu d'entendre un contrôle judiciaire limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire."
Ainsi libellée, la déclaration interprétative faite par la Suisse à l'
art. 6 par. 1 CEDH
concerne désormais les seules contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil. Elle ne concerne plus celles qui ont pour objet selon les termes de la Convention "le bien-fondé de toute accusation en matière pénale". Le contrôle qu'exerce le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public contre une décision administrative ayant pour objet une contravention au droit fédéral n'est pas la garantie suffisante d'un procès équitable au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(cf. consid. 4 ci-dessus); il ne peut donc pas combler les lacunes de la procédure cantonale. Le recours doit par conséquent être admis et la décision attaquée annulée. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
78937b9b-8b77-4ad5-bafe-d48a379f088f | Urteilskopf
108 Ia 97
19. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1982 i.S. Sch. gegen B. und Kantonsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Die Kriterien der Legitimation des Geschädigten im Strafprozess zur staatsrechtlichen Beschwerde gelten auch in Ehrverletzungssachen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
Art. 4 BV
.
1. Die Kantone dürfen die Vertretung bei der Strafantragsstellung bestimmten Formerfordernissen unterstellen, soweit diese die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts nicht vereiteln (E. 3a).
2. Die Formvorschriften der Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz über die Vertretung auf die Strafantragsstellung des Geschädigten analog anzuwenden, ist zulässig (E. 3a). Eine Verletzung von
Art. 4 BV
liegt aber vor, wenn nicht sämtliche entsprechenden Bestimmungen der ZPO angewendet werden, wie das Nachbesserungsrecht bei mangelhafter Klageeinleitung (§ 97 SZ/ZPO) und bei fehlender oder ungenügender Vollmacht (§ 35 SZ/ZPO; E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 108 Ia 97 S. 98
A.-
Rechtsanwalt K. stellte namens und im Auftrag von Sch. beim Untersuchungsrichter der March (Kt. SZ) gegen B. am 5. April und 25. Juli 1979 Strafantrag wegen ihm am 23. Januar bzw. 23. Mai 1979 bekanntgewordenen Ehrverletzungen.
Am 17. März 1981 sprach das Bezirksgericht March B. der fortgesetzten üblen Nachrede und der fortgesetzten Beschimpfung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 700.-- und zur Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 500.-- an den Verletzten.
Mit Beschluss vom 21. Januar 1982 hob das Kantonsgericht des Kantons Schwyz in Gutheissung einer Berufung des Verurteilten den Entscheid des Bezirksgerichts auf und stellte das Verfahren gegen B. betreffend Ehrverletzung ein, weil der Vertreter des Verletzten nicht innert der Antragsfrist von drei Monaten seine Vollmacht entsprechend den Vorschriften des kantonalen Verfahrensrechts schriftlich bei der zuständigen Behörde eingereicht habe, bzw. eine solche Vollmacht nicht innert der genannten Frist vom Vertretenen zu Protokoll erklärt worden sei.
B.-
Sch. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er beantragt, den Beschluss des Kantonsgerichts vollumfänglich aufzuheben.
B. beantragt kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat sich im gleichen Sinne vernehmen lassen.
BGE 108 Ia 97 S. 99
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares, nicht aber ein rechtlich geschütztes, eigenes und unmittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
(
BGE 105 Ia 44
E. 1a, 57 E. b, 189 E. 1a); der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (
BGE 69 I 18
bestätigt in
BGE 96 I 599
f. E. 2). Dies gilt auch für Ehrverletzungsklagen, gleichgültig ob die Ehrverletzung nach dem kantonalen Recht im Straf- oder Zivilprozess zu verfolgen ist (
BGE 97 I 772
;
BGE 72 I 293
). Dagegen ist der Geschädigte, unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst, befugt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung solcher Rechte zu rügen, die ihm das kantonale Recht wegen seiner Stellung als am Strafverfahren beteiligte Partei einräumt und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft (
BGE 104 Ia 156
;
BGE 103 Ia 574
;
BGE 99 Ia 108
;
BGE 96 I 600
).
Die Verletzung eines solchen Rechts wird hier gerügt, indem geltend gemacht wird, das Kantonsgericht habe den dem Beschwerdeführer nach kantonalem Prozessrecht zustehenden Anspruch auf nachträgliches Beibringen der Vollmacht versagt und sei dabei in überspitzten Formalismus verfallen.
2.
Das Kantonsgericht hat in Anwendung kantonalen Verfahrensrechts entschieden, der vom Vertreter des Verletzten gestellte Strafantrag sei innert der Frist des
Art. 29 StGB
nicht formgültig gestellt worden. Es ist dabei zutreffend von der Überlegung ausgegangen, dass die
Art. 28-31 StGB
, die den Strafantrag regeln, keine Formvorschriften enthalten und dass nach der Praxis des Bundesgerichts ein gültiger Strafantrag vorliegt, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne
BGE 108 Ia 97 S. 100
weitere Willenserklärung weiterläuft (
BGE 106 IV 245
E. 1,
BGE 105 IV 165
, 103 IV 132). Entsprechend bestimmt sich nach kantonalem Verfahrensrecht auch, welche Formerfordernisse der Strafantrag, der dem Verletzten höchstpersönlich zusteht, genügen muss, wenn dieser ihn durch einen Vertreter stellen lässt. Insbesondere kann es in Ehrverletzungssachen vorschreiben, dass der Vertreter innert der Frist des
Art. 29 StGB
bei der zuständigen Behörde eine schriftliche Vollmacht einreiche bzw. der Vertretene die Bevollmächtigung zu Protokoll erkläre, wie es umgekehrt auch auf eine schriftliche Vollmacht für einen patentierten Anwalt völlig verzichten kann (
BGE 106 IV 245
E. 2).
In Berücksichtigung des § 19 Abs. 1 SZ/StPO, demzufolge sich der Geschädigte im Strafverfahren vertreten lassen kann, nahm das Kantonsgericht an, diese Bestimmung sage nicht ausdrücklich, in welcher Form dies zu geschehen habe; sie sei deshalb auslegungsbedürftig und müsse gemäss § 1 Abs. 2 SZ/StPO nach der Regel interpretiert werden, welche der StPO am besten entspreche. Unter Hinweis auf ein von ihm am 4. Februar 1981 gefälltes Urteil entschied es, dass die Bestimmungen der SZ/ZPO über die Parteivertretung analog anzuwenden seien, weil die StPO selbst zur konkreten Ausgestaltung eines Rechtsinstituts regelmässig auf zivilprozessuale Verfahrensvorschriften verweise (s. §§ 19 Abs. 2, 47, 104, 142, 157 u.a.m. StPO) und deren Anwendung sachlich auch hier angezeigt sei. In analoger Anwendung des für das ordentliche Verfahren geltenden § 32 SZ/ZPO fand es, dass der von einem Vertreter gestellte Strafantrag nur formgültig sei, wenn jener innert Frist eine schriftliche Vollmacht einreiche oder diese vom Vertretenen innert Frist zu Protokoll erklärt werde. Solange es daran fehle, sei der gestellte Strafantrag mangelhaft und nicht rechtswirksam.
3.
Unbestritten ist, dass im vorliegenden Fall der Vertreter des Verletzten zwar innert der Frist des
Art. 29 StGB
bevollmächtigt worden ist, dass er sich aber nicht in einer der genannten Formen über seine Vollmacht ausgewiesen hat. Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, das kantonale Recht gewähre dem Strafkläger eine umfassende Parteistellung und diese schliesse den Anspruch ein, dass das zuständige Gericht bei Vorliegen der formellen Erfordernisse materiell zur Klage Stellung nehme. Tue es dies nicht, verletze es die Parteirechte des Antragstellers und damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine solche formelle Rechtsverweigerung erblickt der Beschwerdeführer im genannten Vorgehen des Kantonsgerichts.
BGE 108 Ia 97 S. 101
a) Sch. stellt sich dabei zunächst auf den Standpunkt, sein seinerzeitiger Vertreter habe einen nach materiellem Recht, das massgebend sei, formgerechten Strafantrag gestellt. Von Bundesrechts wegen seien die Kantone nicht verpflichtet, Formvorschriften zu erlassen. Die SZ/StPO verlange vom Strafkläger nur, dass er neben der Klageschrift den Weisungsschein des Vermittlers einreiche. Weitere Formerfordernisse stelle sie nicht auf. Die Auffassung des Kantonsgerichts, es liege eine Gesetzeslücke vor, die es durch Analogie zu schliessen gelte, halte nicht. Vollmacht und Stellvertretung seien privatrechtliche Begriffe, die ihre Regelung im Zivilrecht fänden. Nach diesem aber seien interne Ermächtigung und externe Vollmachtkundgebung ohne besondere Form gültig.
Dieser letzte Schluss des Beschwerdeführers hilft jedoch nicht über die Tatsache hinweg, dass auf dem Gebiet des Straf- wie des Zivilrechts die Regelung des gerichtlichen Verfahrens Sache der Kantone ist (Art. 64 Abs. 3 und 64bis Abs. 2 BV) und dass diese deshalb befugt sind, die Vertretung vor ihren Gerichten bestimmten Formerfordernissen zu unterstellen, die über diejenigen des materiellen Bundesrechts hinausgehen (s.
BGE 106 IV 245
; LEUCH, Die ZPO für den Kt. Bern, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 84). Sie sind in dieser Befugnis bloss insoweit eingeschränkt, als sie nicht Formvorschriften erlassen dürfen, welche die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts ohne sachlichen Grund erschweren und sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lassen (
BGE 105 Ia 53
mit Verweisungen). Das aber kann von einer kantonalen Verfahrensvorschrift, die vom Vertreter des Antragstellers verlangt, dass er innert der Frist des
Art. 29 StGB
sich durch Einreichung einer schriftlichen Vollmacht legitimiere, und die formelle Gültigkeit des Antrags davon abhängig macht, nicht gesagt werden (P.R. GILLIÉRON, etc., Procédure pénale vaudoise, 1969, S. 47 unten C; WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kts. BE, N. 1 zu Art. 45; LEUCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 84). Einmal wird dadurch die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht in rechtlich erheblichem Masse erschwert, und zum andern besteht ein durchaus legitimes Bedürfnis auf seiten des Gerichts wie auf seiten der Gegenpartei, von Anbeginn des Strafprozesses an zu wissen, ob der von einem Vertreter gestellte Strafantrag als Ausdruck eines höchstpersönlichen Rechts des Verletzten auch tatsächlich dessen Willen entspreche (s. etwa
BGE 99 IV 2
; R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, S. 95 § 40).
BGE 108 Ia 97 S. 102
Was aber die Auffassung des Kantonsgerichts anbelangt, wonach § 19 Abs. 1 SZ/StPO hinsichtlich der Form der Vertretung des Geschädigten nichts sage und dass dieser Mangel durch analoge Anwendung der zivilprozessualen Vorschriften über die Parteivertretung im Prozess zu beheben sei, so lässt sie sich sachlich vertreten. Das Fehlen einer eigenen Formvorschrift für die Vertretung des Geschädigten in der SZ/StPO zwingt nicht zum Schluss, der Gesetzgeber habe diesbezüglich keine bestimmte Form vorschreiben wollen, so dass es sich um ein qualifiziertes Schweigen handle. Angesichts der Bestimmung des § 1 Abs. 2 SZ/StPO, der zufolge bei Fehlen einer ausdrücklichen strafprozessualen Vorschrift nach der Regel zu entscheiden ist, welche der Verfahrensordnung am besten entspricht, war es mit
Art. 4 BV
vereinbar, anzunehmen, § 19 Abs. 1 SZ/StPO sei im Sinne der Formvorschriften der SZ/ZPO betreffend die Vertretung vor Gericht zu ergänzen; denn abgesehen davon, dass sich die SZ/StPO für das Verfahren bei Ehrverletzungen, gerade was dessen Einleitung betrifft, ausdrücklich an den Zivilprozess anlehnt, indem sie einerseits verlangt, dass vor Einreichung des Strafantrags ein Sühneversuch stattzufinden hat, und anderseits für das Sühneverfahren die Bestimmungen der ZPO für anwendbar erklärt (§ 104 Abs. 1 und 2 SZ/StPO i.V.m. §§ 82 ff. SZ/ZPO), schreibt sie auch ausdrücklich vor, dass erst die Einreichung der Klage und der Weisung beim Untersuchungsrichter als Strafantrag gelten (§ 104 Abs. 3 SZ/StPO). Damit nimmt die SZ/StPO erneut Bezug auf zivilprozessuale Formen (§§ 91 ff. SZ/ZPO), kennt sie selber doch sonst nur den Begriff der Anklage, nicht aber der Klage. Das Vorgehen des Kantonsgerichts erscheint deshalb auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 SZ/StPO als haltbar; (andere kantonale StPO verweisen übrigens in entsprechender Weise für die Vertretung des Antragstellers oder Privatstrafklägers auf die Regeln der ZPO; z.B. § 60 AG/StPO; Art. 45 BE/StrV u.a.m.). Am Gesagten ändert der Umstand nichts, dass im Kanton Schwyz seit Jahrzehnten von den Zivil- und Strafgerichten sowie den Verwaltungsbehörden nie spezielle Vollmachten verlangt wurden. Es war dem Kantonsgericht nicht verboten, in vertretbarer Auslegung der am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen neuen StPO die frühere Praxis zu ändern.
b) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, für den Fall der analogen Anwendung des Zivilprozesses gehe es nicht an, noch strengere Formvorschriften aufzustellen, als sie in der ZPO vorgezeichnet seien. So sei es völlig unangängig, die in der ZPO als
BGE 108 Ia 97 S. 103
blosse Ordnungsvorschrift konzipierte Bestimmung des § 32 über die Einreichung einer schriftlichen Vollmacht in ein Gültigkeitserfordernis umzudeuten und als solches in den Strafprozess einzuführen. Damit verfalle das Kantonsgericht in einen überspitzten Formalismus.
Der vom Kantonsgericht analog zur Anwendung gebrachte § 32 SZ/ZPO lautet wie folgt:
"Wer eine Partei vertritt, bedarf einer schriftlichen oder zu Protokoll erklärten Vollmacht.
Das Gericht kann verlangen, dass die Unterschrift des Vertretenen beglaubigt wird."
Diese Bestimmung schreibt bloss vor, dass der Vertreter einer schriftlichen Vollmacht bedarf. Freilich wäre es wenig sinnvoll, einen schriftlichen Beleg zu verlangen, nicht aber zugleich dessen Einreichung beim Gericht. Wenn das Gesetz schon den Besitz einer schriftlichen Vollmacht verlangt, so zum Zweck des Nachweises der Bevollmächtigung bei der zuständigen Behörde. Damit ist aber noch keineswegs gesagt, dass dieser Nachweis auch innert der Frist erfolgen müsse, der für die vom Vertreter vorgenommene Prozesshandlung vorgeschrieben ist. Insbesondere lässt sich aus § 32 SZ/ZPO nichts dafür entnehmen, dass eine Vollmacht innerhalb einer für die Klageeinreichung vorgesehenen Frist beizubringen sei. Für einen solchen Schluss bietet § 32 SZ/ZPO keinen sachlichen Anhalt, noch führt das Kantonsgericht eine andere Bestimmung an, auf die sich eine entsprechende Annahme stützen liesse. Der von ihm selber erwähnte § 97 SZ/ZPO, demzufolge "nach Einreichung der Klage" u.a. die Berechtigung des Vertreters zur Prozessführung von Amtes wegen zu prüfen ist und zur Verbesserung allfälliger Mängel das Geeignete angeordnet "wird", spricht vielmehr entschieden gegen eine solche Schlussfolgerung, zumal die einem Kläger für die Einreichung seiner Klage allenfalls vorgeschriebene Frist - und das gilt auch für die Strafantragsfrist des
Art. 29 StGB
- voll zur Verfügung steht, er jene Prozesshandlung also auch erst am letzten Tag derselben ohne Rechtsnachteil vornehmen darf. Dadurch, dass er nicht zugleich auch die Vollmacht beibringt, wird - sofern das Gesetz nicht ausdrücklich das Gegenteil vorsieht, was hier nicht zutrifft - die Klage nicht rechtsunwirksam. Es wird auf sie bloss nicht eingetreten, wenn die Partei oder ihr Vertreter der von der Behörde gemäss § 97 SZ/ZPO getroffenen Anordnung zur Verbesserung des Mangels nicht nachkommt (s. auch
BGE 106 IV 245
). Diese Lösung entspricht sowohl dem Postulat, dass auf strenge Gültigkeitsvorschriften bloss
BGE 108 Ia 97 S. 104
geschlossen werden soll, wenn das Gesetz sie deutlich als solche bezeichnet (R. HAUSER, a.a.O., S. 100), als auch der klaren Bestimmung des § 35 SZ/ZPO, wonach dem Vertreter oder der Partei bei Fehlen der Vollmacht Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben ist und eine nachgebrachte Vollmacht als Genehmigung der früheren Prozesshandlung des Vertreters gilt, wenn sie nicht ausdrücklich anders lautet. Was aber nach diesen Vorschriften für die Zivilklage gilt, muss entsprechend ihrer analogen Geltung für die StPO auch für den in Form einer Strafklage mit Weisung einzureichenden Strafantrag gelten; denn es ist schlechterdings nicht einzusehen, warum die Verwirkungsfrist des
Art. 29 StGB
insoweit anders behandelt werden sollte als Fristen des Zivilprozesses, denen ja auch der Charakter von Verwirkungsfristen zukommen kann (M. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 70 f.). Ist dem aber so, dann geht es nicht an, einerseits zu erklären, die Bestimmungen der ZPO über die Parteivertretung seien auf die Strafklage analog anzuwenden, und anderseits ohne jeden sachlichen Grund einen Teil dieser Bestimmungen nicht heranzuziehen. Ein solches Vorgehen lässt sich mit dem Willkürverbot nicht vereinbaren.
4.
Da im vorliegenden Fall das Kantonsgericht den Strafantrag wegen Fehlens einer innert der Antragsfrist eingereichten schriftlichen Vollmacht für ungültig erklärt hat, ohne dass dem Beschwerdeführer bzw. seinem Anwalt von der zuständigen Behörde zuvor eine Nachfrist zur Einreichung der Vollmacht angesetzt worden war (was übrigens noch innert der Frist des
Art. 29 StGB
hätte geschehen können), ist nach dem Gesagten sein Beschluss wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben, damit gemäss § 35 SZ/ZPO verfahren werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 21. Januar 1981 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7893a3d1-a2e7-4dd6-acb0-b1a0c5ed6375 | Urteilskopf
113 II 228
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juli 1987 i.S. Y. gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt D. (Berufung) | Regeste
Anhörung und Begutachtung bei kombinierter Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
.
1. Sofern nicht medizinische Gründe eine Schonung des Betroffenen nahelegen, ist dieser vor Anordnung einer Beiratschaft anzuhören. Dabei genügt es nicht, dass dem Betroffenen in allgemeiner Form von der in Aussicht genommenen vormundschaftlichen Massnahme Kenntnis gegeben wird; vielmehr sind ihm auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sich die zuständige Behörde bei ihrem Entscheid stützen will (E. 6).
2. Jedenfalls wenn Zweifel hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der zu verbeiratenden Person bestehen, ist ein Gutachten einzuholen, das sich darüber ausspricht, ob der zu Verbeiratende mangels genügenden Intellekts oder Willens ausserstande ist, seine wirtschaftlichen Interessen zu wahren, und ob dieses Ungenügen der weittragenden Massnahme der kombinierten Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
ruft (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 113 II 228 S. 229
Durch Meldungen und ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. X. wurde im Juli 1986 der Vormundschaftsbehörde der Stadt D. nahegelegt, vormundschaftliche Massnahmen für den 83jährigen Y. zu ergreifen. Nachdem sich auch dessen Tochter im gleichen Sinn geäussert hatte, hörte die Vormundschaftsbehörde Y. an. Am 27. August 1986 beantragte die Vormundschaftsbehörde dem Bezirksrat die Anordnung einer gleichzeitigen Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft, welchem Antrag mit Beschluss des Bezirksrats vom 4. September 1986 stattgegeben wurde.
Am 2. Oktober 1986 erhob Y. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich Beschwerde gegen die Beiratschaft. Seine Beschwerde wurde am 25. Februar 1987 abgewiesen, was Y. zur Berufung an das Bundesgericht veranlasste.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Der Berufungskläger wirft der Vormundschaftsbehörde vor, sie sei ihrer Pflicht, die zu verbeiratende Person anzuhören, nicht nachgekommen.
a) Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus
Art. 397 Abs. 1 ZGB
in Verbindung mit
Art. 374 ZGB
ohne weiteres, dass im Verfahren zur Anordnung einer Beiratschaft von der Anhörung nur abzusehen ist, wenn medizinische Gründe eine Schonung des Betroffenen nahelegen (Bundesgerichtsentscheid vom 12. Februar 1958 in ZVW 14/1959, S. 70;
BGE 66 II 13
f.
BGE 38 II 436
f. E. 1). Mit der Anhörung soll abgeklärt werden, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für die vormundschaftliche Massnahme gegeben sind; und der Betroffene seinerseits soll sich zu den Absichten der zuständigen vormundschaftlichen Behörden äussern können.
Das Bundesgericht hat in den Ziffern 1 und 2 seines Kreisschreibens an die kantonalen Regierungen betreffend das Verfahren bei Entmündigungen vom 18. Mai 1914 (
BGE 40 II 182
ff.; im Wortlaut wiedergegeben auch im Kommentar SCHNYDER/MURER, N. 36 ff. zu
Art. 374 ZGB
) festgehalten, dass dem Betroffenen bei der Anhörung nicht nur in allgemeiner Form von der in Aussicht
BGE 113 II 228 S. 230
genommenen vormundschaftlichen Massnahme Kenntnis zu geben ist, sondern dass ihm auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben sind, auf die sich die zuständige Behörde bei ihrem Entscheid stützen will. In Übereinstimmung mit dem aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist dem Betroffenen dabei die Möglichkeit einzuräumen, sich zum Beweisthema und zu den Beweisangeboten zu äussern (vgl. auch Kommentar SCHNYDER/MURER, N. 16 ff. zu
Art. 374 ZGB
).
b) Y. ist am 7. August 1986 durch die Vormundschaftsbehörde persönlich angehört worden. Gemäss dem bei dieser Gelegenheit erstellten Protokoll wurde er darüber unterrichtet, dass ein Antrag auf Errichtung einer Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft vorliege. Y. wurde sodann gefragt, ob er hinsichtlich der Person des Beirates einen Vorschlag zu unterbreiten habe oder ob er sich damit einverstanden erklären könnte, dass ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin des Sozialdienstes für Erwachsene dieses Amt übernehme. Die Antworten hierauf lauteten gemäss dem Protokoll, Y. sei einverstanden, dass man ihm jemand beigebe, der ihm helfe. Zur Begründung wurde angeführt, er könne überhaupt nicht mehr schreiben, was im Verkehr mit Ämtern und Banken hinderlich sei. Y. wollte nicht, dass seine Tochter das Amt des Beirates ausübe, vielmehr erklärte er sich mit der Wahl von Herrn F. zum Beirat einverstanden.
Diesem Protokoll lässt sich nicht entnehmen, ob Y. über die Tragweite einer kombinierten Beiratschaft aufgeklärt worden ist. Sein Einverständnis mit einer Hilfe im Verkehr mit Behörden und Banken erlaubt diesbezüglich keine Rückschlüsse, da eine solche Unterstützung nicht notwendigerweise mit einer einschneidenden Beschränkung der Handlungsfähigkeit verbunden sein muss.
Vor allem geht aus dem Protokoll vom 7. August 1986 auch nicht hervor, ob im Verlaufe der Anhörung von der Meinungsäusserung von Dr. med. X. die Rede war und von den Schlussfolgerungen, die daraus gezogen werden könnten, dass Y. die von ihm damals bewohnte Liegenschaft am 29. März 1986 der Stadt D. schenkte, dieses Rechtsgeschäft aber zwei Monate darnach widerrief. Da in dieser Handlungsweise die einzige aktenkundige Bestätigung dafür gefunden wurde, dass die ohne jede Bezugnahme auf Einzeltatsachen geäusserten Zweifel an der Handlungsfähigkeit von Y. durch Dr. med. X. den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen, hätte Y. nach den Hintergründen der Schenkung und deren Widerruf eingehender befragt werden müssen. Ohne eine
BGE 113 II 228 S. 231
solche Befragung lässt sich nicht beurteilen, ob das Verhalten von Y. berechtigten Anlass gibt, ihn als schutzbedürftig zu betrachten, oder ob nicht gerade umgekehrt dieses Verhalten den Schluss nahelegt, der Berufungskläger sei trotz seines hohen Alters noch durchaus in der Lage, seine wirtschaftlichen Interessen selber zu wahren.
Die bei den Akten liegende Notiz der Besprechung vom 9. April 1985 erweckt den Verdacht, die Vormundschaftsbehörde habe sich hinter dem Rücken des Betroffenen zu einem Vorgehen entschlossen, das bei Y. verständlicherweise Misstrauen auslöste, als er davon erfuhr. Nach dem Wortlaut dieser Notiz sollte Y. durch Zusammenwirken seiner Tochter mit der Vormundschaftsbehörde im Glauben gelassen werden, die Schenkung sei rechtlich bereits zustande gekommen, obwohl das anscheinend nicht der Fall war.
Ohne genaue Klärung der Umstände der Schenkung und deren Widerruf, die allein für den Antrag ausschlaggebend waren, Y. unter kombinierte Beiratschaft zu stellen, bleibt die Grundlage der einschneidenden vormundschaftlichen Massnahme völlig im Ungewissen. Das verletzt die genannten Bestimmungen des Bundesrechts.
7.
Der Berufungskläger erhebt gegenüber der Vormundschaftsbehörde sodann den Vorwurf, sie habe weder einen eingehenden ärztlichen Bericht noch eine Begutachtung veranlasst. Die von Dr. med. X. ausgestellte Bescheinigung bezeichnet der Berufungskläger als Parteizeugnis.
a) In
BGE 66 II 14
hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, es bestehe keine Veranlassung, von Bundesrechts wegen immer auf einem Befund eines Sachverständigen zu beharren, wenn als Grund für die gemäss
Art. 395 ZGB
angeordnete Beiratschaft nicht so sehr eine aus der bisherigen Art der Wirtschaftsführung zu folgende Untüchtigkeit als vielmehr geistiges Ungenügen als solches in Frage komme. In der Lehre wird dazu unterschiedlich Stellung bezogen, doch gewinnt in der jüngeren Doktrin zunehmend die Meinung an Gewicht, dass ein Gutachten im Sinne von
Art. 374 Abs. 2 ZGB
immer einzuholen sei, wenn eine Verwaltungsbeiratschaft (
Art. 395 Abs. 2 ZGB
) oder eine kombinierte Beiratschaft (
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
) angeordnet werden soll (Kommentar SCHNYDER/MURER, N. 53 f. zu
Art. 397 ZGB
; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Auflage Bern 1986, § 40 N. 1119). Hervorgehoben werden dabei die weitreichende Wirkung insbesondere der kombinierten Beiratschaft
BGE 113 II 228 S. 232
und der Umstand, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts die gleichzeitige Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft auch in den Fällen noch angeordnet werden kann, wo neben der Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Verbeirateten persönliche Fürsorge geleistet wird.
b) Was diesen letzteren Gesichtspunkt betrifft, lässt sich eine Annäherung der kombinierten Beiratschaft an die Vormundschaft nicht bestreiten. Indessen braucht - wie der vorliegende Fall zeigt - eine persönliche Fürsorge nicht immer ins Auge gefasst zu werden, wo eine kombinierte Beiratschaft zur Diskussion steht. Der Auffassung des Berufungsklägers, dass bei Anordnung einer kombinierten Beiratschaft grundsätzlich eine Begutachtung im Sinne von
Art. 374 Abs. 2 ZGB
zu veranlassen sei, kann daher nicht ohne weiteres beigepflichtet werden.
Die Einholung eines Gutachtens drängt sich aber auf jeden Fall auf, wenn die - wie hier - spärlichen Einzeltatsachen, die von der Vormundschaftsbehörde zu würdigen sind, keinen zweifelsfreien Schluss hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der zu verbeiratenden Person zulassen. Dieses auf hinreichende Beobachtung der Person sich abstützende Gutachten hat sich darüber auszusprechen, ob der zu Verbeiratende mangels genügenden Intellekts oder Willens ausserstande ist, seine wirtschaftlichen Interessen selber zu wahren, und ob dieses Ungenügen der weittragenden Massnahme der kombinierten Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
ruft.
In dieser Hinsicht vermag das Zeugnis von Dr. med. X. in keiner Weise zu genügen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78973111-ac49-48a6-a743-9ce662767dfc | Urteilskopf
106 II 66
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Februar 1980 i.S. Hoechst AG gegen Dumex AG und Handelsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 77 ff. PatG
.
1. Eine Sicherheitsleistung gemäss
Art. 79 Abs. 2 PatG
enthebt den Richter nicht von der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 77 Abs. 2 PatG
gegeben seien.
2. Dazu gehört insbesondere, ob dem Gesuchsteller aus der behaupteten Verletzung ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil drohe, der nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 106 II 66 S. 67
Im Jahre 1976 liess die Dumex AG das Medikament Impugan, das den Wirkstoff Furosemid enthält, bei der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel registrieren, um es in der Schweiz vertreiben zu können. Im August 1978 erhoben die Dumex AG und die Lagap S.A. beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Farbwerke Hoechst AG, Frankfurt, welche die Dumex AG verwarnt hatte. Die Klägerinnen wollten damit vor allem festgestellt wissen, dass die Herstellung und der Vertrieb furosemidhaltiger Präparate, wie Impugan, die Schweizer Patente Nr. 390936 und 459254 der Hoechst AG nicht verletze. Die Beklagte war gegenteiliger Ansicht und erhob Widerklage mit den Begehren, den Klägerinnen Einfuhr, Herstellung und Vertrieb furosemidhaltiger Präparate zu untersagen.
Auf Gesuch der Hoechst AG verbot der Handelsgerichtspräsident i.V. am 15. Juni 1979 der Dumex AG mit sofortiger Wirkung, für das Präparat Impugan durch Inserate, Rundschreiben, Prospekte oder Gratismuster zu werben. Das Verbot stützte sich insbesondere auf
Art. 77 PatG
und sollte bis zum Entscheid über vorsorgliche Massnahmen gelten. Es wurde mit der Androhung verbunden, dass die verantwortlichen Organe im Falle der Widerhandlung bestraft würden. Die Dumex AG leistete Fr. 100'000.-- Sicherheit.
BGE 106 II 66 S. 68
Am 31. August 1979 wies der Handelsgerichtspräsident i.V. das Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab und hob das am 15. Juni 1979 erlassene Verbot auf.
Die Hoechst AG führte gegen diese Verfügung staatsrechtliche Beschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die angefochtene Verfügung nicht nur zu Unrecht auf den baldigen Patentablauf hinweise, sondern die Massnahmen zum Schutz des Unterlassungsanspruchs in einen Arrest zur Sicherung der Schadenersatzforderung umfunktioniere und ihre Nachteile kurzweg mit dem direkten Schaden aus dem Umsatz der Gegenpartei während der Restlaufzeit gleichsetze. Damit sei willkürlich ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil im Sinne von
Art. 77 Abs. 2 PatG
verneint worden.
a) Der Handelsgerichtspräsident hat die Abweisung des Massnahmenbegehrens nicht nur mit der fehlenden Voraussetzung aus
Art. 77 Abs. 2 PatG
begründet; nach seiner Auffassung kann von einer vorsorglichen Massnahme auch abgesehen werden, weil die Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 79 Abs. 2 PatG
Sicherheit geleistet hat. Die Beschwerdeführerin rügt dies nicht ausdrücklich als willkürlich, beharrt aber darauf, dass die Sicherheit am Vorliegen eines nicht leicht ersetzbaren Nachteils nichts zu ändern vermöge. So ist offensichtlich auch die angefochtene Verfügung zu verstehen, deren Hinweis auf
Art. 79 Abs. 2 PatG
mit keinem Wort begründet und mit den Ausführungen zu
Art. 77 Abs. 2 PatG
vermengt wird. Gewiss betrifft der Hinweis eine Kannvorschrift. Entscheiden nach Ermessen heisst indes nicht Entscheiden nach Belieben; der Richter hat auch diesfalls nach Recht und Billigkeit zu urteilen, Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung mitzuberücksichtigen und die Interessen der Parteien sorgfältig gegeneinander abzuwägen (
BGE 98 Ia 463
E. 3 mit Zitaten). Das Bundesgericht pflegt auch auf staatsrechtliche Beschwerde hin insbesondere zu prüfen, ob der kantonale Richter dabei auf unerhebliche Umstände abgestellt oder entscheidende nicht berücksichtigt habe (
BGE 100 Ia 307
lit. b,
BGE 99 Ia 563
E. 2 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin erblickt den angeblich drohenden Nachteil nicht in einer erschwerten Eintreibung der
BGE 106 II 66 S. 69
Schadenersatzforderung nach einem Obsiegen im Hauptprozess; sie hält die Gegenpartei offenbar für zahlungsfähig und deren Sicherheitsleistung daher für belanglos (vgl.
BGE 103 II 294
oben). Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem in
BGE 94 I 11
E. 8c veröffentlichten. Dass
Art. 79 Abs. 2 PatG
nur Fälle erfasse, in welchen der Schadenersatzanspruch gefährdet wäre, will die Beschwerdeführerin offenbar nicht behaupten und wäre schon mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu vereinbaren. Diese rechtfertigt einen Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen jedenfalls dann nicht, wenn der Patentinhaber trotz Sicherstellung mit einem Nachteil rechnen muss, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 1209; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., S. 665). Sonst könnten zahlungsfähige Verletzer sich während des Prozesses einer vorläufigen Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs entziehen und wären davon entbunden, das Patent zu respektieren. Dass solche Folgen dem Sinn und Zweck von
Art. 77 PatG
stracks zuwiderliefen, bedarf keiner Begründung.
b) Die Beschwerdeführerin erachtet den Vorhalt des Handelsgerichtspräsidenten, dass sie keine anderen als finanzielle Nachteile geltend mache, für völlig verfehlt, weil das Patent stets ein finanzieller Vorteil für den Erfinder sei und die Nachteile daher ebenfalls nicht anderer Art sein könnten. Der Handelsgerichtspräsident ist offenbar nicht anderer Meinung, rechtfertigt seine aber damit, dass die finanziellen Auswirkungen bei Erlass einer vorsorglichen Massnahme viel schwieriger zu ermitteln sind als bei einem Verzicht. Er findet, dass die Nachteile der Beschwerdeführerin bei Verzicht auf die Massnahme jedenfalls durch Schadenersatz ausgeglichen und leicht berechnet werden könnten, da sich ihre Ansprüche schon aus dem Umsatz ergäben, den die Gegenpartei während der restlichen Laufzeit des Patentes mit Impugan in der Schweiz erziele. Bei Erlass einer vorsorglichen Massnahme drohten der Beschwerdegegnerin jedoch Nachteile, die nur schwer zu beziffern seien, weil sich der Umsatz, den sie ohne die Massnahme gehabt hätte, nachträglich nicht mehr feststellen lasse.
Eine solche Betrachtungsweise würde indes, wie die Beschwerdeführerin mit Recht einwendet, in jedem Patentverletzungsprozess vorsorgliche Massnahmen ausschliessen. Deren
BGE 106 II 66 S. 70
Anordnung darf aber schon deshalb nicht von Beweisschwierigkeiten abhängig gemacht werden, weil
Art. 77 Abs. 2 PatG
nur vom Nachteil spricht, der dem Gesuchsteller droht, eine allfällige Beeinträchtigung der Gegenpartei also nicht für entscheidend hält (
BGE 103 II 294
oben,
BGE 94 I 9
E. 5); andernfalls würde die gesetzliche Ordnung ins Gegenteil verkehrt.
c) Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, der ihr drohende Nachteil sei überhaupt nicht ersetzbar, weil die Schutzfrist für das Patent Nr. 390936 im Dezember 1980 ablaufe und das Urteil im Hauptprozess vorher nicht zu erwarten sei; die Beschwerdegegnerin könne deshalb während der restlichen Schutzdauer einen Markt aufbauen und sich damit einen Vorsprung sichern, ohne Gefahr zu laufen, sich nach einem für sie ungünstigen Prozessausgang wieder aus dem Markt zurückziehen zu müssen. Es handle sich dabei um ein systematisches Vorgehen, dass dem Bundesgericht bereits aus andern Fällen bekannt sei (vgl.
BGE 103 II 287
ff. und 99 II 344 ff.). Entscheidend sei nicht eine allfällige Umsatzeinbusse während der restlichen Laufzeit, sondern die der Beschwerdeführerin über den Patentablauf hinaus drohende Markteinbusse.
Damit behauptet die Beschwerdeführerin entgegen den Einwänden in der Beschwerdeantwort nichts Neues. Sie führte schon zur Begründung des Massnahmenbegehrens aus, der Nachteil in ihrer Marktstellung könne niemals voll ersetzt werden, selbst wenn die Beschwerdegegnerin zahlungsfähig sei, den Prozess verliere und sich deshalb später aus dem Markt zurückziehen müsse; zudem spekuliere die Gegenpartei mindestens beim Patent Nr. 390936 auf den baldigen Fristablauf, womit der im Prozess angestrebte Rechtsschutz definitiv und irreparabel vereitelt würde. Diese Ausführungen wurden im zweiten Schriftenwechsel erneuert und hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerin bezweckten Marktvorsprungs ergänzt. Der Handelsgerichtspräsident nahm dazu nicht Stellung, sondern setzte den der Beschwerdeführerin drohenden Nachteil mit dem Umsatz gleich, den die Beschwerdegegnerin bis 20. Dezember 1980 auf dem Impugan erzielen werde. Damit verfiel er auch in diesem Punkte in Willkür.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin über die befürchteten Nachteile machen dies klar. Wenn damit zu rechnen ist, dass die Beschwerdegegnerin bis zum Ablauf des Patentschutzes im Dezember 1980 noch keinen nennenswerten
BGE 106 II 66 S. 71
Umsatz erreicht, sondern den Markt durch Abgabe von Gratismustern an Ärzte zuerst aufbauen muss, so erweist sich die Berechnungsweise des Handelsgerichtspräsidenten im vornherein als illusorisch; diesfalls ginge die Beschwerdeführerin leer aus, obschon ihr Patentrecht auch ohne Geschäfte mit zahlenden Käufern bereits klar verletzt wäre (
Art. 8 Abs. 2 PatG
; TROLLER, a.a.O., S. 724). Die Beschwerde ist daher auch insoweit begründet, als die angefochtene Verfügung sich auf das Patent Nr. 390936 bezieht. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78973578-2dd0-40b3-8509-859a0011a5aa | Urteilskopf
116 IV 335
62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft c. L. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
. Gewerbsmässiger Diebstahl.
Gewerbsmässigkeit im Sinne der neuen Rechtsprechung im konkreten Fall verneint. | Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 116 IV 335 S. 335
A.-
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte L. am 3. Juli 1990 zweitinstanzlich wegen bandenmässigen Diebstahls und wegen einfachen Diebstahls, einmal Gehilfenschaft dazu, sowie wegen weiterer Delikte zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren, wobei es gemäss Art. 64 letzter Absatz StGB strafmildernd berücksichtigte, dass der Verurteilte zur Zeit der Taten noch nicht 20 Jahre alt gewesen war.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von L. auch wegen gewerbsmässigen Diebstahls an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 116 IV 335 S. 336
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der im August 1970 geborene Beschwerdegegner verübte in der Zeit vom Sommer 1987 bis Ende 1988 zusammen mit seinem Kollegen Z. zahlreiche Diebstähle, und zwar vor allem Laden-, aber auch einzelne Entreissdiebstähle. In der im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebenen Anklageschrift werden 21 Fälle aufgelistet, wobei sieben dieser Fälle ihrerseits mehrere fortgesetzt oder wiederholt begangene Diebstähle zusammenfassen. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf den im angefochtenen Urteil verwiesen wird, konnte in vier Fällen die Täterschaft des Beschwerdegegners nicht nachgewiesen werden. Der Deliktsbetrag beläuft sich somit auf total gegen Fr. 7'000.--. Der Beschwerdegegner stahl vor allem Schallplatten, CDs, Schokolade, aber auch Fahnen, Autoembleme, Taschencomputer.
Das Obergericht verneint die Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 137 Abs. 1bis StGB
. Es räumt ein, dass vorliegend auch die Gewerbsmässigkeit, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definiert wird, gegeben sein könnte, es kann aber der diesbezüglichen Bundesgerichtspraxis mit der Lehre und verschiedenen kantonalen Gerichten nicht folgen.
Das Obergericht hält zur Begründung unter Berufung auf STRATENWERTH (Gewerbsmässigkeit im Strafrecht, Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 88 ff.) fest, die Anwendung der bundesgerichtlichen Kriterien führe bei Vermögensdelikten im Ergebnis fast zwangsläufig dazu, dass beinahe jede mehrfache Begehung des Grundtatbestandes die Bejahung der Gewerbsmässigkeit zur Folge habe, da es auf dem Boden dieser Praxis kaum möglich sei, die gewerbsmässige von der wiederholten oder gar der fortgesetzten Verübung zu unterscheiden; damit greife die im Vergleich zum Grundtatbestand sehr hohe Mindeststrafdrohung Platz, beim Diebstahl z.B. drei Monate Gefängnis statt drei Tage Gefängnis, was im krassen Widerspruch dazu stehe, dass bei wiederholtem Diebstahl die Mindeststrafe lediglich vier Tage Gefängnis (vgl.
Art. 68 StGB
), bei fortgesetztem Diebstahl gar bloss drei Tage Gefängnis beträgt. Das Obergericht ist mit STRATENWERTH (op.cit., S. 104 f.) der Ansicht, dass die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Verübung der Tat grundsätzlich nur denjenigen Täter treffen soll, der im Sinne eigentlicher Berufskriminalität professionell delinquiert und infolge Fixierung auf diese Berufsrolle einem gewissen Zwang zur Fortsetzung der strafbaren Aktivität
BGE 116 IV 335 S. 337
ausgesetzt ist. Es hält fest, dass in der Lehre ausser der engeren Umschreibung der Erwerbsabsicht etwa auch ein planmässig organisiertes, gewinnstrebiges Vorgehen gefordert wird und dass nach einhelliger Auffassung in der Lehre bei Gelegenheitstätern Gewerbsmässigkeit zu verneinen sei. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen gewerbsmässigen Diebstahls, für welchen
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
eine Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis androht, stünde nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil in keiner Relation bzw. in einem krassen Missverhältnis zur Schwere des begangenen Unrechts. Das Obergericht weist ferner darauf hin, dass es sich bei den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Diebstählen mit wenigen Ausnahmen um solche mit einem geringen Deliktsbetrag von unter Fr. 100.-- handelt, die daher, je für sich betrachtet, blosse Entwendungen (
Art. 138 StGB
) darstellen dürften und deren rechtliche Qualifikation als Diebstahl lediglich die Folge des offenkundig gegebenen Fortsetzungszusammenhangs und der dadurch bedingten Zusammenrechnung der Deliktssummen sei. Es hält schliesslich unter Berufung auf ein psychiatrisches Gutachten fest, dass die Straftaten des Beschwerdegegners neurotisch bedingt seien und mit dessen schweren Beziehungsstörung zusammenhingen, dass der Beschwerdegegner zwar dennoch in Übereinstimmung mit dem Gutachten als voll zurechnungsfähig zu betrachten sei, dass er aber im wesentlichen aus pubertär anmutender Abenteuerlust und nicht zwecks Erlangung eines Erwerbseinkommens gehandelt habe.
3.
a) (Siehe
BGE 116 IV 329
E. 3a)
b) (Siehe
BGE 116 IV 329
E. 3b) Gewerbsmässigkeit darf daher nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, zu denen insbesondere auch der Deliktsbetrag gehört, die Ausfällung der im Gesetz angedrohten Mindeststrafe - bei gewerbsmässigem Diebstahl drei Monate Gefängnis - überhaupt gerechtfertigt sein kann. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestandes eine Strafe von beispielsweise über drei Monaten aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern.
4.
(Siehe
BGE 116 IV 330
E. 4)
5.
Im Lichte der neuen Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall die Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz zu verneinen.
Der Beschwerdegegner hat zwar während recht langer Zeit, nämlich vom Sommer 1987 bis Ende 1988, in regelmässigen zeitlichen
BGE 116 IV 335 S. 338
Abständen ziemlich viele Diebstähle, vor allem Ladendiebstähle, zum Nachteil verschiedener Personen verübt. Dennoch kann keine Rede davon sein, dass er sich darauf eingerichtet habe, mittels Diebstählen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Der im Jahre 1970 geborene Beschwerdegegner hat gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid vorwiegend aus pubertär anmutender Abenteuerlust delinquiert. Er ging nicht planmässig bzw. nach einer bestimmten Methode vor, sondern stahl allem Anschein nach ziemlich spontan, nach Lust und Stimmungslage, zusammen mit seinem gleichaltrigen Kollegen Waren ganz verschiedener Art (Schallplatten, Schokolade, Autoembleme usw.). Angesichts der Tatmotive, des Tatvorgehens, der Art des Diebesguts und nicht zuletzt auch des Gesamtwerts der während rund anderthalb Jahren gestohlenen Waren (gegen Fr. 7'000.--) ist Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
klarerweise zu verneinen. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Taten manifestieren nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie einem gewerbsmässigen Dieb eigen sind. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7899df77-7017-4eb0-b98a-de45c0bebf46 | Urteilskopf
123 II 402
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. August 1997 i.S. Verein gegen Tierfabriken (VgT) gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und "publisuisse SA" sowie Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 10 EMRK
,
Art. 13 EMRK
u. 14 EMRK;
Art. 55bis BV
;
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
u.
Art. 25 VwVG
;
Art. 5 Abs. 3 RTVG
u.
Art. 18 RTVG
; Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen ("Recht auf Antenne").
Rechtsnatur des Handelns der SRG bzw. der "publisuisse SA" im Programmbereich (E. 2; Bestätigung von
BGE 119 Ib 241
ff.) und im Werbebereich (E. 3).
Über einen sich allenfalls ausnahmsweise aus Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
ergebenden Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen hat das Bundesamt für Kommunikation in einer Feststellungsverfügung zu entscheiden (E. 4).
Anspruch im konkreten Fall verneint, bei dem im Interesse des Tierschutzes für eine Reduktion des Fleischkonsums geworben werden soll (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 123 II 402 S. 403
Der Verein gegen Tierfabriken (VgT) beabsichtigte, im Januar 1994 durch die AG für das Werbefernsehen (AGW; heute: "publisuisse SA") einen Fernsehspot ausstrahlen zu lassen, der auf die "tierquälerische Nutztierhaltung" aufmerksam machen und für eine Reduktion des Fleischkonsums werben sollte. Am 10. Januar 1994 teilte ihm die AG für das Werbefernsehen im Sinne eines "Zwischenbescheides" mit, dass der Spot in der geplanten Form nicht ausgestrahlt werden könne, da er "politischen Charakter" habe. Der Verein gegen Tierfabriken weigerte sich am 14. und 20. Januar 1994, seinen Werbespot zu überarbeiten, und verlangte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 24. Januar 1994 bestätigte die AG für das Werbefernsehen, dass sie die Sequenz in der vorliegenden Form nicht ausstrahlen werde, da diese Art. 14 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) sowie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verletze; sie sei nicht verpflichtet, Spots auszustrahlen, die geschäftsschädigend wirkten und ihre Verlegerinteressen tangierten.
Der Verein gegen Tierfabriken gelangte hiergegen an die Generaldirektion der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese übermittelte die Eingabe an das Bundesamt für Kommunikation (im weitern auch Bundesamt oder BAKOM) zur Prüfung, ob sie als Anzeige an die konzessionsrechtliche Aufsichtsbehörde entgegenzunehmen sei. Am 25. April 1994 teilte das Bundesamt dem Verein gegen Tierfabriken mit, es sehe keine Veranlassung, gegen die SRG ein Verfahren zu eröffnen. Im Bereich der Werbung könne weder aus der Bundesverfassung noch aus dem Radio- und Fernsehgesetz ein "Recht auf Antenne" abgeleitet werden. Die SRG bzw. die AGW seien im Rahmen der rundfunkrechtlichen
BGE 123 II 402 S. 404
Vorschriften bei der Akquisition frei und könnten ihre Vertragspartner - wettbewerbsrechtliche Aspekte vorbehalten - dementsprechend frei auswählen.
Am 6. Juli 1994 gelangte der Verein gegen Tierfabriken mit einer "Aufsichtsbeschwerde" an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im weitern auch Departement). Am 11. Juli 1994 verlangte er vom Bundesamt für Kommunikation den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Am 14. Juli 1994 erhob er gegen das Schreiben des BAKOM vom 25. April 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dieses trat am 5. Oktober 1994 auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zur gesetzlichen Folgegebung an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement.
Am 8. Mai 1995 ersuchte der Verein gegen Tierfabriken das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, innert Monatsfrist zu entscheiden. Am 15. Mai 1995 teilte dieses mit, eine solche Zusicherung könne nicht gegeben werden. Am 15. April 1996 reichte der Verein beim Bundesgericht Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Diese wurde am 11. Juli 1996 als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Mai 1996 die Verwaltungsbeschwerde abgewiesen hatte, soweit es darauf eingetreten war. Das Departement ging davon aus, das Schreiben des BAKOM bilde einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid, soweit es dieses abgelehnt habe, in der Sache selber zu entscheiden. Entgegen der Ansicht des Vereins gegen Tierfabriken sei dieser nicht zu beanstanden, da die SRG bei der Werbung nicht hoheitlich, sondern wie ein privates Unternehmen handle und keine beim Bundesamt anfechtbaren Verfügungen erlasse. Aus dem gleichen Grund trat das Departement auf die bei ihm eingereichte Aufsichtsbeschwerde nicht ein. Sei die SRG bei der Akquisition der Werbung grundsätzlich frei, bestehe kein Raum für ein entsprechendes Verfahren.
Der Verein gegen Tierfabriken hat am 18. Juni 1996 beim Bundesgericht hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die SRG bzw. die "publisuisse SA" anzuweisen, dafür zu sorgen, dass der von ihm erstellte Werbespot mindestens im gleichen Ausmass über die Fernsehsender der SRG ausgestrahlt werden könne wie die Werbung für den Konsum von Schweizer Fleisch; eventuell sei der SRG bzw. der "publisuisse SA" zu untersagen, künftig Werbespots auszustrahlen, die allgemein den Konsum
BGE 123 II 402 S. 405
von Schweizer Fleisch fördern sollen. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 10 (Meinungsäusserungsfreiheit) und Art. 14 (Diskriminierungsverbot) EMRK. Ein Werbespot für den Fleischkonsum sei von der "publisuisse SA" ausgestrahlt worden, weshalb auch der umstrittene Gegenspot auszustrahlen sei. Der Verein gegen Tierfabriken habe einen "unabdingbaren Anspruch" darauf, auf denselben Kanälen für seine der Fleischindustrie entgegenstehenden Ideen zu werben, auf denen diese für ihre Idee des Fleischgenusses werbe. Der Begriff der politischen Werbung im Sinne von
Art. 14 RTVV
(bzw. Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen; RTVG; SR 784.40) sei eng auszulegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) aa) Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen ausgehen und unter keine der Ausnahmen von
Art. 99-102 OG
fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (vgl.
Art. 5 Abs. 1 VwVG
).
bb) Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement trat auf die ihm vom Bundesgericht am 5. Oktober 1994 zuständigkeitshalber überwiesene Verwaltungsbeschwerde ein, soweit es das Bundesamt für Kommunikation abgelehnt hatte, als Beschwerdeinstanz zu entscheiden. Es ging davon aus, dessen Schreiben vom 25. April 1994 stelle einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid dar, und schützte diesen in Anwendung des Radio- und Fernsehgesetzes (in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
). Der angefochtene Entscheid stützt sich somit auf öffentliches Recht des Bundes. Er greift im Sinne von
Art. 5 VwVG
in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ein. Da überdies kein Ausschlussgrund besteht, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) aa) Auf die Aufsichtsbeschwerde vom 6. Juli 1994 trat das Departement nicht ein, weil die SRG im Bereich der Werbung Privatautonomie geniesse und somit im Rahmen der Gesetzgebung frei sei, ihre Werbeaufträge zu gestalten. Sie unterstehe diesbezüglich - wie etwa im Bereich der Anstellungen - keiner allgemeinen
BGE 123 II 402 S. 406
Bundesaufsicht. Das der SRG zuzurechnende Verhalten der "AG für das Werbefernsehen" bzw. der "publisuisse SA" könne deshalb auch nicht aufsichtsrechtlich geprüft werden.
bb) Gibt eine Aufsichtsbehörde einer Anzeige keine Folge, liegt darin in der Regel nicht eine beschwerdefähige Verfügung, da dem Anzeiger im Aufsichtsverfahren keine Parteirechte zustehen (
Art. 71 Abs. 2 VwVG
) und er auch keinen Anspruch darauf hat, dass sich die zuständige Behörde mit der angezeigten Angelegenheit befasst (
BGE 119 Ib 241
E. 1c S. 244, mit Hinweisen). Etwas anderes gilt nur, wenn der Betroffene einwendet, seine Eingabe sei zu Unrecht als Aufsichtsbeschwerde und nicht als ordentliches Rechtsmittel entgegengenommen worden (
BGE 119 Ib 241
E. 1c S. 244;
BGE 104 Ib 239
E. 3 S. 242). Wie es sich vorliegend mit der Anfechtbarkeit des aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheids verhält, kann dahingestellt bleiben: Der Beschwerdeführer beanstandet diesen nicht (vgl.
Art. 114 Abs. 1 OG
); der Aufsichtsentscheid ist im übrigen logische Folge der Abweisung der Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesamts für Kommunikation. Nahm dieses (und mit ihm das Departement) zu Unrecht an, es liege keine anfechtbare Verfügung vor, wird dem aufsichtsrechtlichen Nichteintretensentscheid die Grundlage so oder anders entzogen.
2.
a) Das Verwaltungsverfahrensgesetz findet auf Instanzen und Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung Anwendung, soweit sie in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben verfügen (
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
). Das Bundesgericht erachtete bereits vor Inkrafttreten von
Art. 55bis BV
und des Radio- und Fernsehgesetzes das Veranstalten von Radio- und Fernsehsendungen auf nationaler Ebene als öffentliche Aufgabe ("service public"), die der SRG vom Bund als Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung übertragen worden sei (
BGE 104 Ib 239
E. 5a S. 243;
BGE 97 I 731
E. 1 S. 733; ZBl 83/1982 S. 219 ff.). Zwar bilde die Ausstrahlung einer Sendung selber keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, doch komme dem Entscheid der SRG über das Begehren einer Person um Zulassung zu einer Sendung ("Recht auf Antenne") Verfügungscharakter zu. Die entsprechende Verweigerung könne deshalb immer mit Verwaltungsbeschwerde und hernach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (
BGE 111 Ib 294
E. 1a S. 296). Diese Rechtsprechung gilt auch nach Inkrafttreten des
Art. 55bis BV
und des neuen Radio- und Fernsehgesetzes (
BGE 119 Ib 241
ff.):
b) aa) Nach
Art. 55bis Abs. 2 Satz 1 BV
ist der Bund für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Beiträgen von Radio und
BGE 123 II 402 S. 407
Fernsehen verantwortlich, die der Entfaltung des kulturellen Lebens, der politischen Information und Meinungsbildung sowie der Unterhaltung dienen (MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Rz. 51; derselbe, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 33 ff.; J.P. MÜLLER/F. GROB, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 47). Für die flächendeckende Grundversorgung erklärt das Radio- und Fernsehgesetz auf nationaler und sprachregionaler Ebene in erster Linie die SRG zuständig (vgl.
Art. 27 RTVG
; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 65). Nach Art. 3 der Konzession vom 18. November 1992 (BBl 1992 VI 567 ff., Konzession SRG) erfüllt diese ihren Auftrag durch die Gesamtheit ihrer Radio- und Fernsehprogramme in allen Amtssprachen mit gleichwertigen Programmen. Darin fördert sie das gegenseitige Verständnis und den Austausch zwischen den Landesteilen, Sprachgemeinschaften und Kulturen, berücksichtigt die Ausländer in der Schweiz, unterstützt den Kontakt zu den Auslandschweizern und begünstigt im Ausland die Präsenz der Schweiz und das Verständnis für deren Anliegen. Durch eine allgemeine, vielfältige und sachgerechte Information soll sie zur Meinungsbildung des Publikums beitragen und dabei das Verständnis für politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge fördern (Art. 3 Abs. 2 lit. a Konzession SRG), die kulturellen Werte des Landes stärken, das Kulturschaffen anregen und zur kulturellen Entfaltung des Publikums beitragen (Art. 3 Abs. 2 lit. b Konzession SRG); zudem soll sie bildende Inhalte vermitteln (Art. 3 Abs. 2 lit. c Konzession SRG) und Unterhaltung anbieten (Art. 3 Abs. 2 lit. d Konzession SRG).
bb) Die SRG geniesst heute zwar kein Monopol mehr (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 153; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230), und sie sieht sich auch zusehends ausländischer Konkurrenz ausgesetzt; dies ändert aber nichts daran, dass sie nach dem geltenden Recht im Programmbereich nach wie vor im Rahmen ihr übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben handelt. Sie erfüllt einen "service public" (Klammer- und Integrationsfunktion; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 145) und verfügt hierfür über eine besondere Stellung (vgl.
BGE 122 II 471
E. 4b S. 479,
BGE 121 II 81
E. 4b S. 85; GROB, a.a.O., S. 65; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 327 ff.; DENIS BARRELET, Les activités de la SSR dans le domaine de la presse écrite périodique, in Medialex 1996 S. 27 FN 6): Das
BGE 123 II 402 S. 408
Gesetz selber räumt ihr eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme ein (
Art. 26 Abs. 1 RTVG
). Andere Interessenten sind hierzu nur zugelassen, soweit sie "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter, ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen", nicht wesentlich beeinträchtigen (
Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG
). Die SRG erhält für die ihr vom Bund übertragenen Aufgaben den Grossteil der von den PTT-Betrieben erhobenen Empfangsgebühren (
BGE 121 II 183
ff.). Das Gesetz sieht für sie besondere Anforderungen über die Organisation und die Mitwirkungsrechte der Behörden bei der Bestellung der Organe und dem Erlass der Statuten vor (
Art. 29 RTVG
). Die SRG ist deshalb, soweit sie vom Radio- und Fernsehgesetz und von der Konzession her verpflichtet ist, ihr übertragene Aufgaben zu erfüllen, nach wie vor eine Organisation im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
.
cc) Was in der Doktrin hiergegen eingewendet wird (vgl. etwa MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 121 ff. insbesondere Rz. 124; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 153), überzeugt nicht: Daraus, dass die SRG gestützt auf
Art. 103 lit. a OG
legitimiert ist, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, lässt sich nichts ableiten. Die Beschwerdelegitimation steht ihr wie einem Privaten zu, um im Verhältnis zum Konzedenten ihre institutionelle Autonomie zu verteidigen (
Art. 55bis Abs. 3 BV
). Die Kritik, die Praxis des Bundesgerichts zum "Recht auf Antenne" führe im Programmbereich dazu, dass eine angebliche Verletzung der Programmbestimmungen auf Beschwerde hin erstinstanzlich durch das Departement, d.h. die Bundesverwaltung, beurteilt werde, was mit dem Aufsichtssystem des Radio- und Fernsehgesetzes nicht vereinbar sei, verkennt, dass
Art. 58 Abs. 2 RTVG
die Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ausdrücklich nur gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen zulässt. Entscheidet das Departement über eine Beschwerde im Zusammenhang mit dem "Recht auf Antenne", nimmt es im übrigen keine eigentliche präventive Programmaufsicht vor, sondern grenzt den Geltungsbereich verschiedener Grundrechtspositionen gegeneinander ab. Der entsprechende Entscheid ist zur Wahrung der Programmautonomie - wie ein Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über einen ausgestrahlten Beitrag - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, womit ein hinreichender Schutz der Unabhängigkeit des Veranstalters sichergestellt ist. Die Programmautonomie gilt nicht absolut, sondern nur im Rahmen der verfassungs-
BGE 123 II 402 S. 409
und gesetzmässigen Ordnung. Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von
Art. 10 EMRK
kann unter den Voraussetzungen von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen eines Einzelnen berührt werden sollten (
BGE 122 II 471
E. 4b S. 479, im Zusammenhang mit der Presseförderung:
BGE 120 Ib 142
E. 4b S. 148 f.). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, muss ein "Recht auf Antenne" im allgemeinen verneint werden und kann sich die Frage nur ganz ausnahmsweise - namentlich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 10 EMRK
in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
- überhaupt stellen (
BGE 119 Ib 241
E. 3e S. 248); insofern darf die Problematik der präventiven Programmkontrolle auch nicht überbewertet werden. Die Öffnung des Rechtswegs über das Departement garantiert in diesen Fällen lediglich den für die Geltendmachung allfälliger Beeinträchtigungen von
Art. 10 EMRK
erforderlichen nationalen Beschwerdeweg (
Art. 13 EMRK
).
3.
a) Nach
Art. 55bis Abs. 3 BV
sind die Unabhängigkeit von Radio und Fernsehen sowie die Autonomie in der Gestaltung der Programme im Rahmen des allgemeinen Auftrags von Absatz 2 gewährleistet. Eingriffe in die Rechtsstellung der Veranstalter (und damit auch der SRG) sollen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und eines pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen nötig erscheint. Nur soweit die SRG im Rahmen ihres Programmauftrags handelt, erfüllt sie öffentlichrechtliche Aufgaben (
BGE 119 Ib 241
ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 83). Ausserhalb ihres Leistungsauftrags besorgt sie, soweit sie insofern überhaupt zu handeln befugt ist (vgl. BARRELET, Les activités de la SSR, a.a.O., S. 30 ff.), keinen öffentlichen Dienst. Sie kann sich in diesem Bereich in der Regel auf grundrechtlich geschützte Positionen - insbesondere die Handels- und Gewerbefreiheit - berufen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 211 ff., mit weiteren Hinweisen). Im folgenden ist deshalb die Rechtsnatur des Handelns der SRG bzw. ihrer Tochtergesellschaft "publisuisse SA" bei der Akquisition von Werbung zu prüfen.
b) Das Radio- und Fernsehgesetz regelt die Veranstaltung, die Weiterverbreitung und den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen, einschliesslich Darbietungen und Informationen, die in gleicher Weise aufgearbeitet sind (
Art. 1 Abs. 1 RTVG
). Nicht zum eigentlichen Programm zählt die Werbung (vgl. FRANZISKA BARBARA GROB, a.a.O., S. 96, mit Hinweisen). Der Programmbegriff setzt ein
BGE 123 II 402 S. 410
redaktionelles Aufarbeiten von Information zu einer Sendung und deren Ausstrahlung seitens des Veranstalters voraus. Allein diese Tätigkeit wird durch die Programmgrundsätze von
Art. 55bis Abs. 2 BV
und
Art. 4 RTVG
erfasst. Der Veranstalter soll nicht durch einseitige, unsachgerechte oder die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten nicht hinreichend zum Ausdruck bringende redaktionelle Beiträge die Meinungs- und Willensbildung des Zuschauers in Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten beeinflussen.
Art. 10 RTVV
definiert als Werbung dagegen "jede öffentliche Äusserung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder Idee oder zur Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden gewünschten Wirkung", wofür diesem gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird. Die Werbung ist naturgemäss einseitig, da sie im Interesse des Anbieters steht. Sie verschliesst sich bereits von der Sache her einer kritischen redaktionellen Hinterfragung, weshalb sie nach
Art. 18 Abs. 1 RTVG
vom Programm deutlich zu trennen und als Werbung zu kennzeichnen ist. Nur ausgestrahlte Werbespots können programm- oder organisationsrechtlich bedeutsam werden (vgl.
BGE 118 Ib 356
E. 3 S. 360 f.). Eine Reklame ist nicht etwa deshalb bereits gestützt auf das programmrechtliche Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebot auszustrahlen, weil ein Konkurrent mit seinem Beitrag zugelassen wurde. Es besteht insofern kein irgendwie gearteter programmrechtlicher "Anspruch auf Antenne". Es gilt grundsätzlich auch hier, dass das Radio- und Fernsehgesetz niemandem einen Anspruch auf die Verbreitung bestimmter Darbietungen und Informationen durch einen Veranstalter einräumt (
Art. 5 Abs. 3 RTVG
).
c) aa) Die Werbung wird aber auch in anderer Beziehung nicht vom Programmauftrag erfasst: Der Gesetzgeber hat sie ausdrücklich nicht im Zusammenhang mit den Bestimmungen über den Programminhalt, sondern im Abschnitt über die Finanzierung geregelt. Diese erfolgt bei der SRG mittels Empfangsgebühren, Werbeeinnahmen und übrigen Betriebsbeiträgen (
Art. 17 ff. RTVG
). Weder gestützt auf
Art. 55bis BV
noch gestützt auf das Radio- und Fernsehgesetz oder die Konzession ist die SRG verpflichtet, von der Finanzierungsmöglichkeit der Werbung Gebrauch zu machen. Bis 1964 war diese an Radio und Fernsehen gänzlich untersagt. In der Folge wurde sie am Fernsehen zugelassen, im Interesse einer optimalen Wahrnehmung des Programmauftrags und zum Schutz anderer gewichtiger öffentlicher Interessen (Jugend, Gesundheit, Pressevielfalt)
BGE 123 II 402 S. 411
jedoch Beschränkungen unterworfen.
Art. 18 RTVG
geht heute von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Werbung aus, behält aber gewisse Einschränkungen vor. So verbietet
Art. 18 Abs. 5 RTVG
religiöse und politische Werbung sowie solche für alkoholische Getränke, Tabak und Heilmittel. Zum Schutz der Jugend und der Umwelt kann der Bundesrat weitere Werbeverbote erlassen. Der Bundesrat regelt im übrigen die höchstzulässige Werbezeit, wobei er die Aufgabe und Stellung der anderen Kommunikationsmittel, vor allem der Presse, sowie die internationalen Werberegelungen berücksichtigt (
Art. 18 Abs. 3 RTVG
). Gestützt hierauf ist
Art. 18 RTVG
in den
Art. 10 ff. RTVV
konkretisiert worden. Die entsprechenden Bestimmungen enthalten keinerlei Verpflichtung, Werbung auszustrahlen, und bezeichnen diese auch nicht als öffentlichrechtliche Aufgabe des Veranstalters.
bb) Nach
Art. 2 Abs. 2 RTVV
können in der Konzession Auflagen in bezug auf die Art und den zeitlichen Umfang der zu erbringenden Programmleistungen, die Organisation sowie die Finanzierung des Veranstalters gemacht werden, um die Einhaltung des Radio- und Fernsehgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen zu sichern. Der Bundesrat hat für die Fernsehwerbung in der geltenden Konzession von solchen Auflagen abgesehen: Art. 11 verbietet die Werbung in den Radioprogrammen; Art. 14 verpflichtet die SRG beim Fernsehen lediglich, das Departement über die Brutto-Werbeeinnahmen zu informieren; zudem hat sie ihm "nötigenfalls" Einsicht in die Belege Dritter zu verschaffen, die mit der Akquisition betraut sind. Diese Regelung unterscheidet sich deutlich von der bis zum Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes geltenden: Die Konzession SRG vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813 ff.) erlaubte in Art. 15 Abs. 2 die Fernsehwerbung gemäss den entsprechenden bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 (BBl 1984 I 364 ff.), welche die Aktiengesellschaft für das Werbefernsehen damit betrauten. Der Bundesrat übertrug dieser das ausschliessliche Recht, Werbeaufträge für die SRG zu beschaffen und entgegenzunehmen. Ihre Statuten bedurften seiner Genehmigung (Art. 2 und Art. 10 der Weisungen). Für die Zuteilung der Werbezeit sah Art. 11 vor, dass die AGW diese auf die verschiedenen Auftraggeber verteilen müsse, wobei sie objektiv und unparteilich zu verfahren und alle Interessenten im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen gleich zu behandeln habe (vgl. PETER SALADIN, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, Diss. Bern 1969, S. 324 ff. insbesondere S. 339). Solche Bestimmungen bestehen
BGE 123 II 402 S. 412
heute indessen nicht mehr. Mit dem durch das Radio- und Fernsehgesetz eingeführten Drei-Ebenen-Modell bestehen hinreichende - auch rundfunkrechtliche - Werbemöglichkeiten, so dass sich solche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit der Veranstalter grundsätzlich nicht mehr rechtfertigen (vertikale Konkurrenz zwischen Veranstaltern auf lokaler, sprachregionaler/nationaler und internationaler Ebene). Die SRG steht auf dem Werbemarkt in Konkurrenz zu den lokalen Anbietern, die durch Werbepools ihre Position auch auf die nationale/sprachregionale Ebene ausdehnen (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 230; TeleCombi Schweiz [TeleZüri, TeleBärn, Tele M1 und Tele Tell]), und zu den internationalen Veranstaltern, welche die Schweiz teilweise mit speziellen Werbefenstern über Satelliten und Kabelnetze bedienen (RTL, Pro 7 und SAT 1).
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass die SRG bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung nach dem Gesagten nicht im Rahmen des Programmauftrags öffentlichrechtlich, sondern grundsätzlich privatrechtlich handelt. Auch in der Doktrin wird mehrheitlich ausdrücklich oder konkludent angenommen, dass die Nichtzulassung zu einer Werbesendung in erster Linie ein kartell- bzw. zivilrechtliches Problem sei (vgl. ULRIKE PREISSLER, Die Zulässigkeit ideeller Werbung im Fernsehen, Diss. Bonn 1994, S. 113 ff; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 126; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993, S. 213 ff. insbesondere S. 226 FN 58; anderer Meinung wohl: MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. ZH 1994, S. 33). Da die SRG (bzw. "publisuisse SA") damit nicht im Rahmen einer ihr übertragenen öffentlichrechtlichen Aufgabe gehandelt hat (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
), war sie bundesrechtlich auch nicht verpflichtet, über die (Nicht-)Zulassung des Werbespots des Beschwerdeführers förmlich zu verfügen.
4.
a) Dies schliesst nun aber nicht aus, dass das Bundesamt für Kommunikation seinerseits sich mit den Einwänden des Beschwerdeführers in einem formellen Entscheid hätte auseinandersetzen müssen. Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, ihm stehe gestützt auf
Art. 10 EMRK
ein Recht auf Ausstrahlung seines Spots für weniger Fleischkonsum zu, nachdem die SRG eine Imagewerbung für vermehrten Fleischkonsum zugelassen habe (Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
). Er hat vor dem Bundesamt ausdrücklich um Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung ersucht. Sein Spot sei keine politische Werbung. Im übrigen gehe
BGE 123 II 402 S. 413
das Werbeverbot für politische Spots zu weit und sei deshalb konventionswidrig.
b) aa) Nach
Art. 13 EMRK
hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der Beschwerdeführer seine Sache bei einer Behörde vorbringen und diese in geeigneter Weise Abhilfe schaffen kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (
BGE 118 Ib 277
E. 5b S. 283). Die Aufsichtsbeschwerde genügt diesen Anforderungen im allgemeinen nicht und stellt daher auch kein wirksames Rechtsmittel im Sinne von
Art. 13 EMRK
dar (
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91). Unter diesen Umständen hätte das Bundesamt zur Verweigerung des "Rechts auf Antenne" im Werbebereich gestützt auf
Art. 25 VwVG
Stellung nehmen müssen (vgl. zur direkten Anwendbarkeit von
Art. 13 EMRK
:
BGE 111 Ib 68
E. 3 S. 72). Danach muss die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten eine Feststellungsverfügung treffen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (
BGE 114 V 201
ff.). Strittig war im vorliegenden Fall gerade die Frage, ob im Werbebereich der SRG, der an sich ein privatrechtliches Handeln darstellt, ausnahmsweise gestützt auf die besonderen Einwände des Beschwerdeführers und die spezifischen Umstände des Einzelfalls (vgl. im Programmbereich:
BGE 119 Ib 241
E. 3 u. 4) ein konventionsgeschützter öffentlichrechtlicher Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen bestand. Das schutzwürdige Interesse im Sinne von
Art. 25 VwVG
ergab sich direkt aus
Art. 13 EMRK
(vgl. dazu
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91), weshalb dahingestellt bleiben kann, ob nicht generell ein solches bereits dann zu bejahen ist, wenn der politische Inhalt eines nichtausgestrahlten Werbespots umstritten erscheint. Das Bundesamt für Kommunikation hätte jedenfalls vorliegend dem Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung entsprechen und damit den Beschwerdeweg in der Sache öffnen müssen.
BGE 123 II 402 S. 414
bb) Eine Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung zu neuem Entscheid - soweit dies im vorliegenden Verfahren überhaupt möglich wäre, nachdem über das Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung durch das BAKOM gar nicht förmlich entschieden worden ist - rechtfertigt sich indessen nicht: Die Verfahrensbeteiligten haben sich in einem doppelten Schriftenwechsel zur Sachproblematik eingehend geäussert, weshalb das Bundesgericht direkt entscheiden kann (vgl.
Art. 114 Abs. 2 OG
und
BGE 119 Ib 241
ff.). Eine allfällige Rückweisung scheint auch wenig zweckmässig, nachdem sich der Beschwerdeführer 1994 um die Ausstrahlung seines Spots bemüht hat und der Fall inzwischen auch bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte hängig ist.
5.
a) Wie das Bundesgericht für den Programmbereich festgestellt hat, ergibt sich weder aus
Art. 55bis BV
noch aus den gesetzlichen Bestimmungen ein "Recht auf Antenne". Die Meinungsäusserungs- und die Informationsfreiheit nach
Art. 10 EMRK
gewähren ihrerseits grundsätzlich ebenfalls kein Recht auf Inanspruchnahme eines Senders für die Verbreitung von Ideen (
BGE 119 Ib 241
E. 4 S. 249, mit Hinweisen; DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 122). Zwar fallen unter Umständen auch Werbebotschaften in den Anwendungsbereich von
Art. 10 EMRK
(
BGE 120 Ib 142
E. 4a S. 148; IRENE LAEUCHLI BOSSHARD, Die Meinungsäusserungsfreiheit gemäss
Art. 10 EMRK
, Diss. Basel 1989, S. 19 ff.). Werbeverbote sind jedoch - zumindest im Rahmen der Voraussetzungen von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
- zulässig (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Strassburg/Arlington 1996, Art. 10, Rz. 20; vgl. WOLFGANG STRASSER, Rechtsprechungsbericht über unzulässige Beschwerden: 7 Radio- und Fernseh-Fälle, in: EuGRZ 1994 S. 552 ff., insbesondere S. 554 f.): Das Verbot politischer Werbung ist in
Art. 18 Abs. 5 RTVG
ausdrücklich und für das Bundesgericht an sich verbindlich (vgl.
Art. 114bis Abs. 3 BV
) vorgesehen. Es soll verhindern, dass finanzkräftige Gruppen einen politischen Wettbewerbsvorteil erhalten. Im Interesse des demokratischen Prozesses will es die politische Meinungsbildung vor allzu starker wirtschaftlicher Einflussnahme schützen und für eine gewisse Chancengleichheit unter den verschiedenen gesellschaftlichen Kräften sorgen. Das Verbot trägt zur Unabhängigkeit der Radio- und Fernsehveranstalter im redaktionellen Bereich bei, die durch mächtige politische Werbeauftraggeber gefährdet werden könnte. Nach dem schweizerischen Kommunikationsrecht bildet nach wie vor die Presse das wichtigste Medium für die bezahlte politische Werbung.
BGE 123 II 402 S. 415
Finanzkräftige Gruppen können sich für ihre Anliegen bereits dort mehr Raum sichern; die Zulassung politischer Werbung an Radio und Fernsehen würde diese Tendenz verstärken und den demokratischen Meinungsbildungsprozess um so nachhaltiger beeinflussen, als das Fernsehen durch seine Verbreitung und seine Unmittelbarkeit erwiesenermassen eine grössere Wirkung auf das Publikum hat als die andern Kommunikationsmittel (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 284; BBl 1987 III 734; Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 4. Oktober 1991 in VPB 57/1993 Nr. 49 S. 416). Der Vorbehalt der politischen Werbung zugunsten der Printmedien sichert diesen einen gewissen Teil des Werbemarkts und trägt damit zu ihrer Finanzierung bei, was einer unerwünschten Pressekonzentration entgegenwirkt und damit indirekt wieder zu dem von
Art. 10 EMRK
gebotenen pluralistischen Mediensystem beiträgt (vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 91).
Art. 55bis Abs. 4 BV
sieht ausdrücklich vor, dass bei der Gesetzgebung über Radio und Fernsehen "auf Stellung und Aufgabe anderer Kommunikationsmittel, vor allem der Presse", Rücksicht zu nehmen ist (vgl. zu diesen Punkten die Antwort des Bundesrats auf eine Interpellation Reimann betreffend die politische Werbung in elektronischen Medien: Amtl. Bull. 1995 N 2246 f.).
b) In der Doktrin wird die Zulässigkeit des Verbots politischer Werbung mit Blick auf
Art. 10 EMRK
teilweise in Frage gestellt (PIERRE-AMI CHEVALIER, L'interdiction de la "propagande politique" à la radio-TV: Un casse-tête, in: Medialex 1996, S. 62; GÉRARD COHEN-JONATHAN,
Art. 10 EMRK
, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT (Hrsg.), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 376 f.; LAURENCE BOISSON DE CHAZOURNES, Publicité commerciale et liberté d'expression, in: Revue générale de droit international public 1988, S. 929 ff., insbesondere S. 949). Dabei geht es in erster Linie aber um das Problem, ob Werbeverbote ihre Rechtfertigung bereits in
Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK
finden (wonach der Anspruch auf freie Meinungsäusserung nicht ausschliesst, "dass die Staaten Rundfunk-, Lichtspiel- oder Fernsehunternehmen einem Genehmigungsverfahren unterwerfen") oder einer zusätzlichen Begründung in Anlehnung an
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
bedürfen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 10, Rz. 19 ff.). In der Sache gehen die entsprechenden Autoren nicht weiter und nehmen insbesondere auch keinen Bezug auf die spezifisch schweizerischen Verhältnisse. In einem älteren Entscheid betreffend die politische Werbung ging die Europäische Kommission für Menschenrechte davon aus, dass mit
BGE 123 II 402 S. 416
der Befugnis der Konzessionierung Radio und Fernsehen gewissen Kontrollen unterworfen werden dürften. Die Praxis der verschiedenen Staaten im Zusammenhang mit der Werbung sei sehr unterschiedlich. Einige schlössen sie gänzlich aus, andere liessen sie an sich zu, unterschieden aber nach Werbetypen.
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
sei unter diesen Umständen so zu verstehen, dass der konzessionierende Staat spezifische Kategorien von Werbungen ohne weitere Begründung ausschliessen könne (Association X. c. Suède in: DR 28 S. 208; vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, a.a.O., S. 377). Ob diese Rechtsprechung heute als überholt zu gelten hat, kann dahingestellt bleiben; das Verbot der politischen Werbung genügt jedenfalls, wie dargelegt (vgl. E. 5a), den Eingriffsvoraussetzungen von
Art. 10 EMRK
(vgl. den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Informationsverein Lentia, in: EuGRZ 1994 S. 549 ff.).
c) aa) Die Weigerung eines Veranstalters, einer oder mehreren Gruppierungen Sendezeit zu gewähren, kann ausnahmsweise Probleme unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
stellen. Dies etwa, wenn eine Gruppierung vor Wahlen oder Abstimmungen von jeglicher Sendemöglichkeit ausgeschlossen wird, während eine andere von gleicher Bedeutung Sendezeit zugesprochen erhält (
BGE 119 Ib 241
E. 4 S. 249). Ob sich diese Rechtsprechung ohne weiteres auf die Reklame - bei der die politische Werbung gerade ausgeschlossen ist - übertragen lässt, erscheint fraglich. Das Problem braucht aber nicht vertieft zu werden, da der Beschwerdeführer so oder anders keine besonderen Umstände geltend zu machen vermag, die ihm gestützt auf
Art. 10 EMRK
ausnahmsweise einen Anspruch auf Zugang zum Werbefernsehen einräumen würden: Dem Beschwerdeführer standen zur Mitteilung seiner Ideen alternative Verbreitungsmöglichkeiten offen. Gibt es solche, stellt die Verweigerung der Ausstrahlung einer Botschaft über das Fernsehen nach der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte regelmässig keinen staatlichen Eingriff in das von
Art. 10 EMRK
geschützte Recht dar (vgl. Özkan c. Türkei, DR 81-A S. 98 ff.; Association mondiale pour L'Ecole Instrument de Paix c. Schweiz, VPB 59/1995 Nr. 144). Bestehen sinnvolle Alternativen zur rundfunkmässigen Verbreitung einer Meinung, trifft den Staat gestützt auf
Art. 10 EMRK
keine positive Pflicht, über diese Möglichkeiten hinaus zur Realisierung der Konventionsrechte allenfalls in Grundrechtspositionen Dritter - hier der SRG - einzugreifen. Der Beschwerdeführer hatte die
BGE 123 II 402 S. 417
Möglichkeit, seine Werbung im Lokalfernsehen und -radio (falls es sich nicht um politische Werbung handelte), in ausländischen Sendern (mit oder ohne Schweizer Werbefenster), im Kino oder in der Presse zu publizieren. Im übrigen standen ihm alle andern traditionellen Werbemöglichkeiten offen (Flugblätter, Informationsveranstaltungen usw.). Auch das schweizerische Werbefernsehen war ihm nicht gänzlich verschlossen: Die AG für das Werbefernsehen teilte ihm am 10. Januar 1994 mit, dass der Spot in der vorliegenden Form nicht ausgestrahlt werden könne, da sie davon ausgehen müsse, er falle unter das Verbot für politische Werbung. Hingegen dürfe das Schwergewicht auf die artgerechte Tierhaltung gelegt und der Zuschauer darauf aufmerksam gemacht werden, dass er sich nach der Herkunft des Fleischs, das er kaufe, erkundigen könne. Am 13. Januar 1994 schlug sie dem Beschwerdeführer eine Gesprächsrunde im Beisein eines Vertreters des Rechtsdienstes der SRG vor, "um die anstehenden Grundsatzfragen im Zusammenhang mit dem von Ihnen eingereichten Werbespot sowie ihre allfällige Umsetzung in einen zulässigen Spot lösen zu können". Dies lehnte der Beschwerdeführer indessen kategorisch ab, womit er sich selber der Möglichkeit begab, seine Idee im Werbefernsehen - allenfalls in einer etwas modifizierten Form - ausstrahlen zu lassen.
bb) Der Beschwerdeführer vermag schliesslich nichts daraus abzuleiten, dass die SRG den Werbespot der Fleischwirtschaft ausgestrahlt hat. Sollte sie damit rundfunkrechtliche Regeln verletzt haben, hätte der Beschwerdeführer hiergegen an das Departement bzw. die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangen müssen. Ein Recht auf Zugang zum Werbefernsehen ergab sich für ihn hieraus nicht.
Art. 10 EMRK
in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
verschafft keinen Anspruch auf eine rechtsgleiche Behandlung im Zusammenhang mit der allfälligen Nichtbeachtung einer mit
Art. 10 EMRK
vereinbaren rundfunkrechtlichen Werbebeschränkung durch einen Veranstalter. Art. 10 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
verpflichtet die Vertragsstaaten nicht, alle berechtigten Personen unterschiedslos gleich zu behandeln. Eine Massnahme oder Regelung ist nur dann diskriminatorisch, wenn sie hinsichtlich der Gewährleistung des Genusses eines Konventionsrechts zwischen Personen oder Personengruppen unterscheidet, die sich in vergleichbarer Situation befinden, die Unterscheidung eines objektiven und angemessenen Rechtfertigungsgrunds entbehrt oder wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht.
Art. 14 EMRK
geht damit nicht über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot
BGE 123 II 402 S. 418
von
Art. 4 BV
hinaus (
BGE 118 Ia 341
E. 4a S. 351). Die umstrittenen Werbungen waren vorliegend nicht vergleichbar: Die Fleischindustrie warb für den Konsum ihrer Produkte. Der Spot war damit wirtschaftlicher Natur und zielte auf eine Steigerung der Umsätze ab. Die Werbung hatte keinerlei Bezug zu tierschützerischen Anliegen oder zu in diesem Zusammenhang stehenden politischen Vorstössen. Der Werbespot des Beschwerdeführers dagegen wandte sich in erster Linie (mit teilweise schockierenden Bildern - so der Beschwerdeführer) gegen die industrielle Tierhaltung und empfahl im Hinblick hierauf, weniger Fleisch zu essen. Die Fleischproduzenten und der Beschwerdeführer versuchten damit aber, mit unterschiedlichen Werbebotschaften an das Publikum zu gelangen. Wenn die SRG den Spot des Beschwerdeführers (Tierhaltung und Durchsetzung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtungen) im Hinblick auf das Verbot politischer Werbung als "heikel" beurteilte, jenen der Fleischproduzenten hingegen nicht, war dies sachlich vertretbar. Der "Verein gegen Tierfabriken" ist zur Durchsetzung seines ideellen Zwecks wiederholt medienwirksam aktiv geworden. Anfangs 1994 bildete der Tierschutz in der Fleischproduktion ein Politikum: 1992 hatte die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats eine Aufsichtseingabe des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang behandelt (BBl 1993 II 336ff.). Die Geschäftsprüfungskommission des Ständerats verabschiedete ihren Bericht am 5. November 1993 (BBl 1994 I 618ff.); der Bundesrat seinerseits nahm am 26. Januar 1994 Stellung (BBl 1994 I 646 ff.). Unabhängig von der Frage, ob der Spot bei einer Ausstrahlung tatsächlich das Verbot der politischen Werbung verletzt hätte, bestanden für die SRG damit zumindest hinreichende sachliche Gründe, diesen anders zu beurteilen als jenen des Metzgermeisterverbands. Der Londoner Court of Appeal erklärte am 17. Dezember 1996 eine Beschränkung der Radio-Reklame für Amnesty International als mit
Art. 10 EMRK
vereinbar und wertete einen Spot als unzulässige politische Werbung, obwohl die Organisation darin (lediglich) die Beachtung der Menschenrechte propagieren und damit die Beachtung des Rechts fördern wollte (vgl. EuGRZ 1997 S. 106 f.). | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78a6c914-9aef-4f22-a924-d2689037caa6 | Urteilskopf
137 II 266
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde Riniken und Mitb. gegen Axpo AG und Bundesamt für Energie (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_398/2010 vom 5. April 2011 | Regeste
Plangenehmigung für eine Starkstromleitung (
Art. 16 EleG
): Freileitung oder Verkabelung eines Teilstücks?
Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sich das Bundesverwaltungsgericht nicht genügend mit einem von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten zu neuen technischen Möglichkeiten der Verkabelung auseinandergesetzt hat (E. 3 und 4).
Eingriffe in das Landschaftsbild setzen nach
Art. 3 NHG
eine umfassende Interessenabwägung voraus; dies gilt auch für Landschaften von mittlerer bzw. lokaler Bedeutung (E. 4.1 und 4.2).
Grundsatz der sparsamen und rationellen Energieverwendung (
Art. 89 Abs. 1 BV
;
Art. 3 EnG
); dazu gehört ein effizienter Energietransport mit möglichst geringen Verlusten (E. 4.3).
Ergänzung des Sachverhalts, u.a. bezüglich Trassenauslegung (E. 6.1), Ausfallrisiko und Reparaturdauer (E. 6.3), Bodenerwärmung und -austrocknung (E. 6.4) und Investitionskosten (E. 6.5).
Gesamtkostenvergleich: Die erheblich höheren Stromverlustkosten der Freileitung gleichen die höheren Investitionskosten der Kabelanlage weitgehend aus (E. 6.7).
Die Interessenabwägung fällt vorliegend zugunsten der Teilverkabelung der Hochspannungsleitung aus (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 137 II 266 S. 267
A.
Die Axpo AG (bis 1. Oktober 2009: Nordostschweizerische Kraftwerke AG [NOK]) beabsichtigt, die bestehende doppelsträngige 220-kV-Freileitung Beznau-Birr durch eine 380/220-kV-Freileitung mit teilweise geänderter Linienführung zu ersetzen. Die Leitung Beznau-Birr ist Teil der 380/220-kV-Leitung Beznau-Obfelden-Mettlen, die als Projekt Nr. 2 im strategischen 220/380-kV-Übertragungsleitungsnetz 50 Hz der Schweiz enthalten ist, das vom Bundesrat am 6. März 2009 genehmigt wurde.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 verlangte das Bundesamt für Energie (BFE) eine Variantenstudie für eine Teilverkabelung in den Räumen Riniken, Umiken und Unterbözberg. Im Mai 2004 erstellte die NOK eine Studie zur Teilverkabelung Riniken. Diese kam zum Ergebnis, dass die Verkabelung einer Strecke von ca. 1 km rund 12 bis 15 Mal teurer wäre als eine Freileitung; zudem weise die
BGE 137 II 266 S. 268
Verkabelung technische, betriebliche und auch umweltmässige Nachteile gegenüber einer reinen Freileitung auf.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 erteilte das BFE die Teil-Plangenehmigung für eine 380/220-kV-Freileitung Beznau-Birr, Teilstrecke Rüfenach (Mast Nr. 20) bis Habsburg (Mast Nr. 37) und wies die dagegen gerichteten Einsprachen ab.
B.
Dagegen gelangten die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte an die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM). Sie rügten u.a. die Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz trotz des rasanten technischen Fortschritts im Bereich der Verkabelung von Hochspannungsleitungen keine neutrale Expertise eingeholt habe. In der Sache verlangten sie die Verkabelung der Hochspannungsleitung im Gebiet Gäbihübel (Mast Nr. 28).
Per 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht die bei der REKO/INUM hängigen Verfahren. Am 2. Juli 2008 wies es die Beschwerde ab.
C.
Auf Beschwerde der Gemeinde Riniken und Mitbeteiligten hob das Bundesgericht am 29. Januar 2009 den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts wegen Verletzung des Rechts auf eine öffentliche Verhandlung auf. Die Angelegenheit wurde an das Bundesverwaltungsgericht zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zu neuer Beurteilung zurückgewiesen (1C_386/2008).
D.
Im neuen Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht reichten die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte ein Gutachten von Prof. Heinrich Brakelmann, Professor für Energietransport und Energiespeicherung an der Universität Duisburg-Essen, zur Teilverkabelung Riniken vom Juli 2009 ein (im Folgenden: Gutachten Brakelmann I). Dieses kommt zum Ergebnis, dass die Verkabelungstechnik seit der Studie der NOK von 2004 erhebliche Fortschritte gemacht habe. Bei Berücksichtigung des Stands der Technik sei von bedeutend geringeren Investitionskosten auszugehen. Zudem seien bei einer Gesamtkostenrechnung die geringeren Energieverluste der Kabelleitung einzubeziehen.
Das Bundesverwaltungsgericht führte am 13. August 2009 eine öffentliche Verhandlung durch.
Im Oktober und November 2009 nahmen die Axpo AG und das Eidgenössische Starkstrominspektorat (EStI) kritisch zum
BGE 137 II 266 S. 269
Gutachten Brakelmann I Stellung. Die Axpo AG reichte u.a. eine Stellungnahme der Professoren K. Fröhlich und H. Glavitsch ein.
Die Beschwerdeführer erwiderten am 15. Februar 2010 und reichten ein Zusatzgutachten von Prof. Brakelmann vom Januar 2010 zu den Akten (im Folgenden: Gutachten Brakelmann II).
Mit Urteil vom 1. Juli 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab.
E.
Dagegen haben die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte am 10. September 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen u.a. die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Teil-Plangenehmigung des BFE vom 31. Oktober 2006.
F.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache an das BFE zurück mit der Vorgabe, dass die Axpo AG ein konkretes Projekt für die Teilverkabelung Riniken auszuarbeiten hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zunächst sind die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und die damit zusammenhängenden Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführer zu prüfen.
3.1
Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführer auf Einholung eines neutralen Gutachtens ab. Es ging davon aus, dass es grundsätzlich genüge, bei der Prüfung naturwissenschaftlicher und technischer Fragen auf die Berichte und Stellungnahmen der vom Gesetzgeber beigegebenen sachkundigen Instanzen abzustellen (EStI, BFE, BAFU). Das Bundesverwaltungsgericht erachtete das vom Bundesgericht im Verfahren
BGE 124 II 219
eingeholte Gutachten aus dem Jahr 1997 weiterhin für massgeblich; seither sei keine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten, die eine neue Expertise bedingen würde. Hierfür verwies das Bundesverwaltungsgericht auf die Studie der Beschwerdegegnerin zur Teilverkabelung Riniken vom Mai 2004 und verschiedene weitere Studien und Berichte aus den Jahren 2005 bis 2007.
An diesem Ergebnis - so das Bundesverwaltungsgericht - änderten auch die von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten Brakelmann I und II nichts. Das Bundesverwaltungsgericht
BGE 137 II 266 S. 270
qualifizierte diese als Parteibehauptungen und verwies auf die Stellungnahme des EStI, das sich als Fachbehörde des Bundes mit den Ausführungen von Prof. Brakelmann auseinandergesetzt habe. Wie die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz zu Recht ausführten, beruhe das Gutachten Brakelmann teilweise auf Technologien, die am Markt nicht oder nur beschränkt erhältlich sowie in der Praxis nicht erprobt und deshalb mit erheblichen Unsicherheiten behaftet seien. So sei fraglich, ob die vom Gutachter vorgeschlagenen Technologien marktreif seien. Die tieferen im Gutachten Brakelmann angegebenen Gesamtkostenfaktoren basierten zudem auf dem günstigsten von mehreren vom Gutachter verwendeten Szenarien mit einer Kumulation von für die Kabelvariante günstigen Annahmen. Sie könnten daher nicht als aussagekräftiger Vergleichswert herangezogen werden.
3.2
Der durch
Art. 29 Abs. 2 BV
gewährleistete und in den
Art. 29 ff. VwVG
(SR 172.021) für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (
Art. 33 Abs. 1 VwVG
). Sie muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen (
Art. 32 VwVG
). Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl.
BGE 136 I 229
E. 5.2 S. 236,
BGE 136 I 184
E. 2.2.1 S. 188; je mit Hinweis).
Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 40 BZP
[SR 273]). Danach haben die Bundesbehörden und -gerichte die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen hat (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352). Expertisen, die von einer Partei eingeholt und in das Verfahren als Beweismittel eingebracht
BGE 137 II 266 S. 271
werden (Partei- oder Privatgutachten), darf der Beweiswert nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammen (
BGE 125 V 351
E. 3b/dd S. 353; WALDMANN/WEISSENBERGER, VwVG, Praxiskommentar [...], 2009, N. 15 zu
Art. 19 VwVG
).
3.3
Im vorliegenden Fall hatten die Beschwerdeführer vor Bundesverwaltungsgericht zwei umfangreiche Gutachten zu den Akten gereicht.
3.3.1
Im ersten Gutachten vom Juli 2009 begutachtete Prof. Brakelmann die NOK-Studie aus dem Jahr 2004 zur Teilverkabelung Riniken. Er kam zum Ergebnis, dass die Übertragungsaufgabe von 1920 A je System nicht vier, sondern nur zwei Kabelsysteme erfordere. Das Gutachten zeigt neue Möglichkeiten der Kabeltechnologie auf, die im NOK-Gutachten noch nicht berücksichtigt worden waren: den Einsatz von Leiterquerschnitten bis zu 3'200 mm
2
, Lieferlängen von 1'000 m und mehr, einen neuen hochwärmeleitfähigen Spezialbeton zur thermischen Stabilisierung des Kabelgrabens sowie neue und kostengünstige Tunneltechnologien. Mit diesen heute verfügbaren Möglichkeiten seien für die Verkabelung einer Strecke von 950 m keine Verbindungsmuffen und keine Muffenbauwerke erforderlich; zudem würden die Übergangsbauwerke einen spürbar kleineren Flächenbedarf aufweisen als bisher angenommen.
Im Gutachten wird dargelegt, dass das zeitabhängige Überlastverhalten von Kabeln nicht schlechter, sondern erheblich günstiger sei als das von Freileitungen, und die Ausfallraten der Kabel in der NOK- Studie um einen Faktor von 5 bis 10 zu hoch angesetzt worden seien. Die Angaben der NOK zur Bodenerwärmung durch Kabel seien überzogen. Auch die Zugänglichkeit und die Freihaltung der gesamten Kabelstrecke während des Betriebs seien nicht erforderlich; vielmehr sei eine uneingeschränkte landwirtschaftliche Nutzung direkt über der Kabeltrasse möglich.
Das Gutachten geht, aufgrund der geänderten technischen Ansätze, von wesentlich verringerten Kosten der Teilverkabelung aus. Vergleiche man lediglich die Investitionskosten, so sei die Verkabelung rund 8 Mal (und nicht 12 bis 15 Mal) teurer als die Freileitung. Ein sinnvoller Wirtschaftlichkeitsvergleich sei jedoch nur über eine Gesamtkostenbetrachtung möglich. Hierbei sei von Bedeutung, dass die Stromverluste einer Freileitung 3 bis 4 Mal höher seien als bei Kabelanlagen. Dies ergebe schon bei der vorliegenden kurzen Übertragungsstrecke über eine Betriebsdauer von 80 Jahren
BGE 137 II 266 S. 272
Verlust-Mehrkosten der Freileitung von 2,8 bis 3,2 Mio. Fr. Unter Berücksichtigung dieser Kosten ergebe sich ein Gesamtkostenfaktor von nur 1,7 bis 1,8. Dieser Faktor reduziere sich auf rund 5 (für die Investitionskosten) bzw. 1,6 (für die Gesamtkosten), wenn für die Kosten der Freileitung nicht auf die überholte NOK-Schätzung (Fr. 950'000.-) abgestellt, sondern gemäss einer neueren Studie 1,5 Mio. Fr. zugrunde gelegt würden.
Der Gutachter empfahl abschliessend die Nutzung neuartiger Tunneltechnologien, die nicht nur kostenmässig günstiger seien als die direkte Erdverlegung, sondern auch vielfältige betriebliche Vorteile aufwiesen (Zugänglichkeit, mechanischer Schutz der Kabel, Herabsetzung der Fehlerraten). Bei einer Waldquerung erlaube der Tunnel ein Minimum an Schneisenbreite.
3.3.2
Das zweite Gutachten von Prof. Brakelmann vom Januar 2010 setzt sich mit den Einwänden gegen das erste Gutachten auseinander und trägt diesen teilweise Rechnung. So verzichtet das Gutachten Brakelmann II auf die Optimierungsmöglichkeiten durch den Einsatz von Kabeln mit einem Leiterquerschnitt von 3'200 mm
2
und von hochwärmeleitfähigem Spezialbeton (weil diese nur von wenigen bzw. nur von einem Unternehmen geliefert werden können) und schlägt Lösungen mit Leiterquerschnitten von 2'500 mm
2
und unter Einsatz von normalem Magerbeton vor. Dagegen wird an der Verwendung eines einzigen Kabels (ohne Verbindungsmuffen) festgehalten: Nachfragen bei den Kabelherstellern hätten ergeben, dass nicht nur einer, sondern vier von fünf Kabelherstellern an mehreren Standorten in der Lage seien, Kabellängen von mehr als 1'000 m zu liefern.
Zur Tunnellösung wird das Angebot eines deutschen Unternehmens vorgelegt, das bereit sei, unter den gegebenen Randbedingungen des Transports und der Trassenbeschaffenheit auf der Basis der Schweizer Gesetze einen begehbaren Infrastrukturkanal zu errichten; dieses Angebot bestätige die Kostenansätze des ersten Gutachtens. Dasselbe Bauunternehmen biete auch die Erstellung eines Kabelgrabens als Rohrblock (direkte Erdverlegung) an. Auch zu den Kabelkosten holte der Gutachter ein Angebot ein. Dieses weise aus, dass die Kabelpreise unter Druck geraten seien, sodass die Kabelkosten trotz stark angestiegener Metallpreise geringer seien als im ersten Gutachten angenommen. Der Gutachter überprüfte ebenfalls die konkreten Transportbedingungen zur Baustelle und kam zum Ergebnis, dass diese optimal seien.
BGE 137 II 266 S. 273
Das Gutachten Brakelmann II übernimmt den Vorschlag der Professoren Fröhlich und Glavitsch, eine vollständige zusätzliche Kabellänge zu verlegen, die bei Ausfall einer Kabelader innert eines Tages in Betrieb genommen werden könne, sodass hierdurch (n-1)-Sicherheit gewährleistet werde. Da zusätzlich durch die Auslegung des 220-kV-Systems auf 380 kV die Möglichkeit der Umschaltung auf das 220-kV-System bestehe, werde die Anlage letztlich nach dem (n-2)-Prinzip ausgelegt, sodass von einer grossen Betriebssicherheit ausgegangen werden könne.
Die Axpo AG hatte in ihrer Stellungnahme für die Gesamtwirtschaftlichkeitsberechnung die Senkung des internen Zinsfusses auf 3,75 % sowie die Einführung einer Teuerungsrate von 1,7 %/Jahr im Hinblick auf spätere Reinvestitionen verlangt. Prof. Brakelmann kommt dieser Forderung nach, berücksichtigt aber auch bei den Verlustkosten eine jährliche Teuerungsrate von 1,7 % (Szenarien 1 und 2) bzw. 3,5 % (Szenario 3).
Das Gutachten Brakelmann II kommt zum Ergebnis, dass die Freileitung über ihre Betriebsdauer auf der Teilstrecke Riniken Verluste aufweist, die um 50'000 bis 110'000 MWh höher liegen als bei der Kabellösung. Dies sei nicht nur ökologisch bedenklich, sondern auch sehr teuer. Während die Investitionskostenfaktoren zwischen 5,69 (für die Tunnellösung) und 6,82 (für die direkte Erdverlegung im Rohrblock) liegen, schwankten die Gesamtkostenfaktoren (je nach Szenario) zwischen 0,68 und 1,63 für die Tunnellösung und zwischen 0,66 und 1,83 für die direkte Erdverlegung. Dies bedeute, dass beim pessimistischsten Szenario der Verlustkostenentwicklung die Kabellösungen der Freileitung wirtschaftlich spürbar überlegen seien.
3.4
Wie bereits dargelegt wurde (oben E. 3.2), kann der Beweiswert der Gutachten Brakelmann I und II nicht allein mit Hinweis auf ihre Herkunft (Parteigutachten) verneint werden. Dies gilt umso mehr, als es sich auch beim Gutachten der NOK zur Teilverkabelung Riniken aus dem Jahre 2004, auf welches sich das BFE stützte, um ein Parteigutachten handelt. Die Fachkompetenz von Prof. Brakelmann wurde weder von der Beschwerdegegnerin noch von den Fachbehörden des Bundes bestritten.
Das Gutachten Brakelmann II trägt den Vorgaben und Einwänden der Axpo AG und des EStI in weitem Umfang Rechnung, und zwar selbst dort, wo der Gutachter die Vorgabe als unsinnig betrachtet (Stromhöchstwert 1920 A als Dauerlast) oder weitere
BGE 137 II 266 S. 274
Optimierungen für möglich erachtet (Leitungsquerschnitt 3'200 mm
2
; hochwärmeleitfähiger Spezialbeton). Die Kostenschätzungen werden durch Angaben von Kabelherstellern sowie konkrete Angebote eines deutschen Bauunternehmens für die Erstellung einer 950 m langen Kabeltrasse bzw. eines Tunnels im Bereich Riniken belegt. Dagegen werden die Kosten der Freileitung aus der NOK-Studie 2004 übernommen, obwohl inzwischen die Rohstoffpreise stark angestiegen sind.
Unter diesen Umständen hätte das Bundesverwaltungsgericht nicht an den Einwänden der NOK und des EStI festhalten dürfen, ohne sich mit dem Gutachten Brakelmann II näher auseinanderzusetzen.
3.5
Allerdings vertreten das Bundesverwaltungsgericht und das BFE die Auffassung, auch ohne Berücksichtigung des Gutachtens Brakelmann II sei die der Plangenehmigung zugrunde liegende Interessenabwägung vollständig und richtig. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen. Würde dies zutreffen, wäre das Gutachten Brakelmann II nicht entscheiderheblich und hätte daher vom Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen werden dürfen, ohne den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu verletzen.
4.
Das Erstellen oder Ändern einer Starkstromanlage bedarf einer Plangenehmigung (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen [Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0]). Mit der Plangenehmigung werden sämtliche nach Bundesrecht erforderlichen Bewilligungen erteilt; kantonale Bewilligungen und Pläne sind nicht erforderlich (
Art. 16 Abs. 3 und 4 EleG
). Zu beachten sind neben den einschlägigen technischen Bestimmungen und den Anforderungen des Raumplanungsrechts insbesondere die massgeblichen Vorschriften über den Natur- und Heimatschutz sowie den Landschafts-, Umwelt- und Gewässerschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 der Starkstromverordnung vom 30. März 1994 [SR 734.2]).
Die Genehmigung von Plänen für Werke und Anlagen zur Beförderung von Energie stellt eine Bundesaufgabe gemäss Art. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) dar. Bei der Erfüllung einer solchen Bundesaufgabe haben die Bundesbehörden dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben.
BGE 137 II 266 S. 275
Diese Pflicht gilt unabhängig davon, ob der Eingriff in ein Objekt von nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung vorgenommen wird (Art. 3 Abs. 1 und 3 i.V.m.
Art. 4 NHG
).
Art. 3 NHG
verlangt keinen absoluten Schutz der Landschaft; der Eingriff ist jedoch nur gestattet, wo ein überwiegendes allgemeines Interesse dies erfordert. Zur Beurteilung dieser Frage ist eine möglichst umfassende Abwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen (ständige Rechtsprechung; vgl.
BGE 100 Ib 404
E. 2 S. 409; Urteil 1A.84/2001 vom 12. März 2002 E. 2 mit Hinweisen; CHRISTINE FAVRE, in: Kommentar NHG, 1997, N. 4, 12 und 13 zu
Art. 3 NHG
).
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht qualifizierte den Gäbihübel als landschaftlich wertvolle und schützenswerte Region. Dies werde durch die Zonenplanung der Gemeinde Riniken bestätigt, wonach der Gäbihübel durch eine Landschaftsschutzzone überlagert werde. Allerdings sei das Gebiet weder in einem Bundesinventar von Objekten von nationaler Bedeutung enthalten noch als kantonales Schutzgebiet ausgewiesen; ihm komme somit einzig lokale Bedeutung zu. Der Landschaft könne daher höchstens mittlere Bedeutung beigemessen werden.
Bei seiner Interessenabwägung berücksichtigte das Bundesverwaltungsgericht, dass eine Verkabelung zu einer Schonung der Landschaft in diesem Gebiet beitragen und sich wohl auch positiv auf die Wohnqualität in den angrenzenden Quartieren auswirken würde. Dagegen stelle die Freileitung für den Wald die schonendere Lösung dar. Die Kabelleitung hätte sodann in Bezug auf die Belastung mit elektromagnetischer Strahlung gewisse Vorteile, doch sei die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) auch bei der Freileitungsvariante eingehalten, weshalb aus dieser Sicht eine Verkabelung grundsätzlich nicht verlangt werden könne.
Den genannten Vorteilen stünden - so das Bundesverwaltungsgericht - verschiedene Nachteile einer Kabelleitung gegenüber. Diese seien einmal technischer/betrieblicher Natur: Die Betriebssicherheit bei Kabelleitungen von 50 kV und höheren Spannungsebenen sei nicht im selben Ausmass gewährleistet wie bei Freileitungen; insbesondere seien Fehler auf Freileitungen einfacher und schneller zu orten als bei erdverlegten Kabeln und Schadensfälle bzw. Reparaturen seien bei Kabeln deutlich aufwändiger und mit erheblich längeren Ausschaltzeiten als bei der Freileitung verbunden (...).
BGE 137 II 266 S. 276
Weiter könnten Kabelleitungen durch die Abgabe von Wärme an die Umgebung den Boden austrocknen und dessen Mikrobiologie verändern. (...) Schliesslich könnten durch Kabelleitungen unterirdische Wasserläufe beeinträchtigt werden. (...) Zwar treffe es zu, dass die Transportverluste in Kabelleitungen in der Regel kleiner seien als in Freileitungen. (...) Dagegen lägen jedenfalls die Investitionskosten einer Kabelleitung - auch gemäss Gutachten Brakelmann - erheblich höher als bei einer Freileitung. Bestünden keine überwiegenden entgegenstehenden Interessen, so seien diese Mehrkosten gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als unverhältnismässig zu betrachten.
Gemäss konstanter Rechtsprechung sei eine Verkabelung einer Freileitung von 50 kV und höher aus landschaftsschützerischen Gründen nur dann vorzunehmen, wenn es gemäss den Bestimmungen des NHG gelte, ein besonders schützenswertes Objekt zu erhalten (Entscheid des Bundesrates vom 27. März 1991, in: VPB 1992 Nr. 7 S. 52 E. 3c.bb S. 59;
BGE 115 Ib 311
E. 5f S. 324 mit Hinweisen). Eine Verkabelung von Leitungen in Landschaften von mittlerer Schutzwürdigkeit hätte wegen des Prinzips der Gleichbehandlung recht lange Kabelstrecken und damit eine beachtliche Verteuerung der Stromkosten zur Folge (
BGE 99 Ib 70
E. 4 S. 82; vgl. auch
BGE 100 Ib 404
E. 4b S. 414 f.). Gestützt auf
Art. 3 NHG
könne eine Verkabelung nur ausnahmsweise, unter speziellen Voraussetzungen, verlangt werden (Urteil des Bundesgerichts 1A.84/2001 vom 12. März 2002 E. 2 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht gegeben.
4.2
Tatsächlich wurden in der bisherigen Rechtsprechung für die Verkabelung von Hochspannungsleitungen hohe Anforderungen an die Schutzwürdigkeit des Gebiets gestellt. Dies beruhte auf der Einschätzung, dass die Freileitung aus technischer und energiewirtschaftlicher Sicht eindeutig die beste Lösung sei. So ging das Bundesgericht noch im Urteil vom 12. April 2006 (1E.1/2006 E. 8.3 mit Hinweisen) davon aus, dass die Verkabelung nicht nur um ein Mehrfaches teurer sei als die Freileitung, sondern auch mit bedeutenden betrieblichen Nachteilen verbunden sei, insbesondere einer erhöhten Störungsanfälligkeit, einem grösseren zeitlichen Aufwand für Reparaturen und einer geringeren Lebensdauer.
Werden Kabelanlagen aufgrund technischer Fortschritte leistungsfähiger, zuverlässiger und kostengünstiger, so mindert dies das Gewicht der gegen eine (Teil)Verkabelung sprechenden Gründe. Dies
BGE 137 II 266 S. 277
kann dazu führen, dass das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung einer Landschaft von mittlerer bzw. nur lokaler Bedeutung im Einzelfall überwiegen kann. In diesem Zusammenhang ist auch die zunehmende Verbauung des Schweizer Mittellandes zu berücksichtigen, mit der Folge, dass unbeeinträchtigte Landschaften immer seltener werden und das Interesse an ihrer Erhaltung zunimmt.
Insofern waren die in den Gutachten Brakelmann I und II aufgezeigten neuen technischen Möglichkeiten der Verkabelung und die Kostenvergleiche mit der Freileitung für die Interessenabwägung relevant, auch - und gerade - wenn es um den Schutz einer Landschaft von "nur" mittlerer Bedeutung ging.
4.3
Es ist auch kein Grund ersichtlich, bei der Interessenabwägung ausschliesslich auf die Investitionskosten abzustellen, unter Vernachlässigung der Betriebskosten und insbesondere der Stromverlustkosten. Schon aus betriebswirtschaftlicher Sicht erscheint es geboten, möglichst
alle
während der Lebensdauer der Anlage anfallenden Kosten zu berücksichtigen. Dementsprechend sieht auch der im Auftrag des UVEK erstellte Bericht der Arbeitsgruppe Leitungen und Versorgungssicherheit (AG LVS) vom 3. Dezember 2008 zum Prüfungs- und Beurteilungsschema "Kabel-Freileitung" auf 220/380 kV-Ebene vor, dass beim Kostenvergleich die Investitions-
und
die Betriebskosten zu berücksichtigen sind; zu Letzteren zählen insbesondere auch die Energieverlustkosten.
Hinzu kommt, dass der Stromverlustanteil auch aus ökologischer Sicht ein wichtiges Kriterium ist, das bei einer umfassenden Interessenabwägung nicht ausser Acht gelassen werden darf.
Art. 89 Abs. 1 BV
und Art. 3 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730) gebieten eine sparsame und rationelle Energieverwendung; dazu zählt ein effizienter Energietransport mit möglichst kleinem Verlustanteil.
4.4
Schliesslich erscheinen auch die vom Bundesverwaltungsgericht genannten Argumente des Wald- und Gewässerschutzes nicht als derart gewichtig, dass sie eine Verkabelung von vornherein ausschliessen würden. (...)
4.5
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Aussagen des Gutachtens Brakelmann II für die Interessenabwägung wesentlich gewesen wären. Dies gilt insbesondere für den Gesamtkostenvergleich unter Berücksichtigung der Stromverlustkosten, aber auch für die betrieblichen und technischen Aspekte der Verkabelung
BGE 137 II 266 S. 278
(insbesondere Störungsanfälligkeit, Ausfallzeiten) und die Folgen für die Umwelt (insbesondere Bodenerwärmung).
Die Nichtberücksichtigung des Gutachtens Brakelmann II durch das Bundesverwaltungsgericht ist daher als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu werten.
5.
(Zusammenfassung: Angesichts der langen Dauer des Plangenehmigungsverfahrens sieht das Bundesgericht von einer Rückweisung der Sache an das Bundesverwaltungsgericht ab. Es berichtigt bzw. ergänzt den Sachverhalt und entscheidet selbst über die strittige Frage der Teilverkabelung.)
6.
Fraglich ist zunächst, ob das Bundesgericht einen unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen beiziehen muss, wie dies im Urteil
BGE 124 II 210
(zur wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung der Freileitung Biel-Mettmen) geschehen ist.
Im vorliegenden Fall liegen jedoch bereits umfangreiche Studien und Stellungnahmen zur Frage der Teilverkabelung Riniken vor. Die Gemeinde Riniken wurde von Prof. Brakelmann beraten, der ein anerkannter Fachmann in Fragen des Energietransports ist. Die Axpo AG verfügt ihrerseits als grösste Stromproduzentin der Schweiz mit einem bedeutenden Übertragungs- und Verteilnetz über eigene ausgewiesene Fachleute in Fragen der Energieübertragung. Die Axpo AG hat sich ausführlich mit den Aussagen des Gutachtens Brakelmann I auseinandergesetzt; ihren Einwänden wurde im Gutachten Brakelmann II Rechnung getragen bzw. darauf erwidert. Vor Bundesgericht kam es zu einem weiteren Austausch von Stellungnahmen (Vernehmlassung der Axpo AG und Stellungnahme Brakelmann III); schliesslich wurde beiden Seiten Gelegenheit zu Schlussbemerkungen gegeben. In diesem "Dialog" von Experten auf beiden Seiten wurden alle für das vorliegende Verfahren bedeutenden Fragen vertieft behandelt. Unter diesen Umständen würde die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens keine wesentlichen zusätzlichen Erkenntnisse bringen. Auf die Beauftragung eines neutralen Gutachters kann daher verzichtet werden. Dies gilt jedenfalls, wenn - nach Würdigung der Stellungnahmen der Parteien - keine für die Interessenabwägung erheblichen Fragen offenbleiben. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
6.1
Aufgrund des Schriftenwechsels vor Bundesgericht besteht inzwischen Einigkeit darüber, dass die von der Axpo AG geforderte Übertragungsleistung (1920 A als Dauerlast) mit nur zwei
BGE 137 II 266 S. 279
Kabelsystemen bei einem maximalen Kupferleiterquerschnitt von 2'500 mm
2
übertragen werden kann; dies gilt sowohl für die Erdverlegung in Rohrblock wie auch für die Tunnelvariante. Auch die grundsätzliche Verfügbarkeit von 380-kV-Kabeln von 1'000 m und mehr wird nicht mehr bestritten. Weiter räumt die Axpo AG inzwischen ein, dass im Normalbetrieb eine Leitertemperatur von 90 °C zulässig ist, auch wenn sie weiterhin an ihrer "bewährten Praxis" festhalten will, Kabelleitungen mit einer Leitertemperatur von maximal 80 °C zu betreiben. Streitig bleibt dagegen, ob die Vorgaben zur Höchstlast und dem Belastungsgrad sinnvoll sind. Diese Frage kann jedoch offenbleiben, weil sie nur für die weitere Optimierung der Kabelanlage relevant ist.
6.2
(Zusammenfassung: zum Transport der Kabelrolle zur Kabeltrasse)
6.3
Meinungsverschiedenheiten bestehen hinsichtlich des Ausfallrisikos der Kabel. Zwar berufen sich beide Parteien auf die Technische Broschüre Nr. 379 "Update of Service Experience of HV Underground Cable Systems" des International Council on Large Electric Systems (CIGRE) aus dem Jahr 2009, sie kommen aber zu unterschiedlichen Ergebnissen bei der Interpretation der CIGRE-Studie und ihrer Umrechnung auf die vorliegend streitige Teilverkabelungsstrecke von 950 m. Immerhin liegt die Ausfallrate selbst nach Interpretation der Axpo AG (0,183 pro 100 km und Jahr) deutlich tiefer als die in der NOK-Studie genannten Ausfallraten der Freileitung (1,33 pro 100 km und Jahr) und halbiert sich noch, wenn äussere Beschädigungen des Kabels (insb. durch Erdbewegungen) ausgeschlossen werden können.
Zwar sind die Ausfallzeiten für die Reparatur von Kabelanlagen regelmässig länger als bei Freileitungen. Sie können jedoch auf ein Minimum beschränkt werden, wenn - wie im Gutachten Brakelmann II vorgeschlagen - ein komplettes Reservekabel mitverlegt wird. Diese Variante gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit.
6.4
Streitig ist weiter die mögliche Bodenerwärmung und -austrocknung durch erdverlegte Kabel (unstreitig treten diese Effekte nicht auf, wenn das Kabel in einem Tunnel verlegt wird).
Im Gutachten Brakelmann II wird dargelegt, das im Rohrblock verlegte Kabel führe zu einer Erhöhung der Bodentemperatur von weniger als 1 °C, die zudem auf die Trassenbreite beschränkt sei, weshalb weder eine Bodenaustrocknung noch eine Beeinflussung des
BGE 137 II 266 S. 280
Pflanzenwuchses zu erwarten sei. Diese Aussagen stützen sich auf eigene Forschungsergebnisse des Gutachters sowie auf eine gemeinsame Stellungnahme der Europäischen Netzbetreiber (ENTSOE) und der Europäischen Kabelhersteller (Europacable) (Joint paper: Feasibility and technicals aspects of partial undergrounding of extra high voltage power transmission lines, Dezember 2010, Ziff. 3.4.1.4).
Die Axpo AG hält zwar an ihren Berechnungen mit weit höheren Temperaturen fest. Diese beruhen aber, wie sie selbst einräumt, auf dem Worst Case Szenario, d.h. auf einem Dauerbetrieb mit einer Höchstlast von 1920 A. Diese Höchstlast wird jedoch nur in seltenen Ausnahmefällen (beim gleichzeitigen Ausfall mehrerer Stromkreise) und für kurze Dauer erreicht, die in aller Regel nicht genügt, um die Temperatur des Rohrblocks und des darüber befindlichen Bodens wesentlich zu erhöhen.
6.5
Bei den Investitionskosten haben sich die Standpunkte angenähert: Die Axpo AG schätzt die Erstellungskosten für die Kabelanlage inzwischen auf das 8-Fache (und nicht das 12- bis 15-Fache) der Freileitung, während der Gutachter zu Faktoren zwischen 5,69 (Tunnellösung) und 6,82 (für den Rohrblock) kommt.
Die Kostenschätzungen im Gutachten Brakelmann II stützen sich auf konkrete Angebote von Kabelherstellern und Bauunternehmen und erscheinen daher plausibel.
(Zusammenfassung: Einwände der Axpo AG gegen das Angebot betreffend die Erstellung des Infrastrukturtunnels.)
Letztlich kann die Frage offenbleiben, wenn für den Gesamtkostenvergleich auf die Variante der direkten Erdverlegung (im Rohrblock) abgestellt wird. Gegen das diesbezügliche Angebot des deutschen Bauunternehmens hat die Axpo AG keine (substanziierten) Einwände erhoben.
6.6
(Zusammenfassung: zur Notwendigkeit von Übergangsbauwerken und ihrer Dimensionierung.)
Auch diese Fragen können jedoch offenbleiben. Für den Gesamtkostenvergleich spielen sie keine Rolle, da im Gutachten Brakelmann II die Kostenschätzung der NOK für die Übergangsbauwerke zugrunde gelegt wurde. Aufgrund der Ausführungen des Gutachters ist davon auszugehen, dass selbst bei unveränderter Grösse der Übergangsbauwerke Möglichkeiten bestehen, deren Landschaftsverträglichkeit zu verbessern.
BGE 137 II 266 S. 281
6.7
Einen zentralen Streitpunkt stellten vor Bundesverwaltungsgericht die Stromverluste von Freileitung und Kabelanlage auf der Teilstrecke Riniken und die damit verbundenen Kosten dar.
Die Axpo AG ging davon aus, dass die Stromverluste der Kabelanlage höher lägen, wenn Kabel mit einem Durchschnitt von 2'500 mm
2
(anstatt von 3'200 mm
2
Kabel) verwendet würden; zudem könne der Stromwärmeverlust der Freileitung durch die Verwendung von Viererbündeln verbessert werden. Überdies wurde kritisiert, dass die Gesamtkostenrechnung in Brakelmann I ohne Berücksichtigung der Teuerungsrate durchgeführt worden sei.
Im Gutachten Brakelmann II wurden daher die Stromverluste neu für Kabel mit einem Durchschnitt von 2'500 mm
2
berechnet. Die Stromkosten orientieren sich - den Empfehlungen der Professoren Fröhlich und Glavitsch folgend - am SWEP (Swiss Energy Price Index). Bei den Reinvestitionskosten (insb. Erneuerung der Kabel nach 40 Jahren), aber auch bei den Stromverlustkosten, wurden (wie von der Axpo AG vorgeschlagen) eine Teuerungsrate von 1,7 % und ein Zinssatz von 3,75 % berücksichtigt. Nur in Szenario 3 ("hohe Verlustkosten") wurde von einem höheren (aber immer noch mässigen) Anstieg der Stromkosten von 3,5 % ausgegangen.
Dagegen wurden die Stromverluste der Freileitung weiterhin für Zweierbündel berechnet. Dies erscheint gerechtfertigt, da der grösste Teil der Freileitungsstrecke Beznau-Birr-Oberfelden bereits mit Zweierbündel-Konstruktion errichtet worden ist und Viererbündel nach Aussage der Axpo AG nicht dem bisherigen Schweizer Standard entsprechen. Eine Umrüstung der bestehenden Freileitung auf Viererbündel würde viele Millionen Franken kosten und ist von der Axpo AG nicht geplant. Vor Bundesgericht hat die Axpo AG denn auch die in Brakelmann II berechneten Stromverluste und die sich daraus ergebenden Kosten nicht mehr substanziiert bestritten.
Insofern kann grundsätzlich auf die Stromverlustkosten gemäss Gutachten Brakelmann II abgestellt werden. Das Gutachten berechnet drei Szenarien (mittlere, minimale und hohe Verluste), die sich nach Auslastung des Systems, Ausgangskosten der kWh und Teuerungsrate unterscheiden. Danach weist die Freileitung auf der zur Diskussion stehenden Teilstrecke Riniken über eine Betriebsdauer von 80 Jahren Verluste auf, die (je nach Szenario) 50'000 bis 110'000 MWh höher sind als diejenigen einer Kabelanlage. Dies führt zu Mehrkosten zwischen 2,3 Mio. und 13,8 Mio. Fr.
BGE 137 II 266 S. 282
Die geringeren Stromverlustkosten des Kabels haben zur Folge, dass die Gesamtkosten der Verkabelung (Variante direkte Erdverlegung) nur noch 0,66 bis 1,83 der Kosten der Freileitung betragen. Stellt man auf das Szenario "mittlere Verlustkosten" ab (mit einem Strommittelwert von 850 A, Ausgangskosten der kWh von Fr. 0.095 und einer Teuerungsrate von 1,7 %), liegen die Gesamtkosten der Verkabelung bei direkter Erdverlegung nur unwesentlich höher als diejenigen der Freileitung (Faktor 1,29). Sollten die Stromkosten in den kommenden Jahrzehnten stärker ansteigen als 1,7 % - was durchaus wahrscheinlich erscheint - könnten die Gesamtkosten der Verkabelung sogar
unter
denjenigen der Freileitung liegen.
6.8
Nach dem Gesagten verbleiben keine für die Interessenabwägung wesentlichen Streitfragen. Auf die Einholung eines neutralen Gutachtens kann daher verzichtet werden.
7.
Aufgrund des so ergänzten bzw. berichtigten Sachverhalts ergeben sich Gewichtsverschiebungen bei der Interessenabwägung.
7.1
Das Hauptargument gegen die Verkabelung, nämlich der grössere zeitliche Aufwand für Reparaturen, entfällt bei der vom Gutachter vorgeschlagenen Mitverlegung einer kompletten, zusätzlichen Kabellänge. Dagegen hat das Kabel gegenüber der Freileitung den wesentlichen Vorteil, dass es gegenüber Stürmen, herabfallenden Bäumen, Schnee- und Eisbehang unempfindlich ist.
Zwar betragen die Investitionskosten der Teilverkabelung Riniken ein Mehrfaches der Investitionskosten für den Freileitungsabschnitt. Bei der Gesamtkostenrechnungen müssen aber auch die erheblich grösseren Energieverlustkosten der Freileitung mitberücksichtigt werden. Dies führt für eine Betriebsdauer von 80 Jahren zu einer Annäherung der Gesamtkosten von Kabel und Freileitung. Sollten die Energiekosten in den nächsten Jahren stärker ansteigen als die allgemeine Teuerungsrate, kann die Verkabelung sogar wirtschaftlich günstiger sein als die Freileitung.
Für die Verkabelung spricht das gewichtige energiepolitische Interesse an der Vermeidung unnötiger Stromverluste.
Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Verkabelung aus Sicht des Landschaftsschutzes die beste Lösung darstellt, und zwar selbst dann, wenn Übergangsbauwerke für den Anschluss der Kabelsysteme an die Freileitung erforderlich sind. Könnte - wie vom Gutachter vorgeschlagen - ganz auf
BGE 137 II 266 S. 283
Übergangsbauwerke verzichtet werden, würde sich die Landschaftsbilanz der Verkabelung noch verbessern.
Die Gefahr einer Austrocknung der Vegetation durch Bodenerwärmung erscheint vernachlässigbar (vgl. oben E. 6.4). Wie bereits aufgezeigt wurde (oben E. 4.4), sprechen im vorliegenden Fall auch keine Gründe des Gewässerschutzes gegen die Verkabelung.
Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgericht erscheint die Freileitung auch nicht als günstigere Lösung für den Wald: Die geplante Freileitung würde den Wald "Loohölzli" queren, der nicht nur durch die Mastfundamente, sondern insbesondere durch Niederhaltungsservitute beeinträchtigt würde. Dagegen verläuft die Kabeltrasse im Wesentlichen durch Wiesengelände und am Waldrand.
7.2
Unter diesen Umständen überwiegt im vorliegenden Fall das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung des Gäbihübels durch eine Teilverkabelung der Hochspannungsleitung.
Die Sache ist daher mit dieser Vorgabe an die erste Instanz zurückzuweisen. (...)
Die Axpo AG wird ein konkretes Projekt für die Teilverkabelung Riniken ausarbeiten müssen. Hierbei steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Allerdings liegt es in ihrem und im Interesse der Allgemeinheit, Erfahrungen mit den neuen, vom Gutachter vorgeschlagenen technischen Möglichkeiten zur Optimierung der Kabelanlage zu sammeln.
Zu betonen ist, dass der vorliegende Fall eine kurze Teilstrecke (950 m) in einem gut zugänglichen Gebiet ohne besondere topografische oder geologische Schwierigkeiten betrifft. Die vorstehenden Erwägungen und Kostenvergleiche können somit nicht ohne Weiteres auf andere Strecken übertragen werden; vielmehr ist immer einer Prüfung der Verhältnisse des Einzelfalls erforderlich. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78b5f79a-76e1-4453-9413-43344bc7ba49 | Urteilskopf
111 II 62
14. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 mai 1985 dans la cause société X. contre société Y. (recours en réforme) | Regeste
New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1985 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Einrede der Unzuständigkeit der ordentlichen Gerichte.
Art. II Abs. 3 des New Yorker Übereinkommens verleiht den an der Schiedsvereinbarung beteiligten Parteien nur das Recht, sich auf das Übereinkommen zu berufen, um die Zuständigkeit des ordentlichen Richters abzulehnen; die in dieser Hinsicht zu beachtenden Verfahrensvorschriften werden dagegen vom internen Recht jedes Vertragsstaates bestimmt (E. 2).
Art. 2 ZGB
,
Art. 43 OG
.
Beziehen sich das Verbot des Rechtsmissbrauchs und das Gebot, gemäss Treu und Glauben zu handeln, auf Rechtsgebiete, die nicht dem Bundesrecht unterworfen sind, so handelt es sich dabei nicht um Regeln des Bundesrechts, die im Berufungsverfahren angerufen werden können (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 111 II 62 S. 63
A.-
Le 17 mai 1977, la société Y., à Londres, a vendu à la société X., à Lausanne, par l'intermédiaire d'une société française, environ cinquante tonnes de café. Le contrat comportait notamment la clause suivante:
"Conditions particulières du Contrat européen des cafés.
Arbitrage éventuel Le Havre."
Des difficultés ont surgi entre parties au sujet de la régularité des livraisons. Se fondant sur la clause compromissoire précitée, la société Y. a soumis le litige à la Chambre arbitrale des cafés et poivres du Havre. Le 23 mars 1978, les arbitres ont rendu une sentence, dans laquelle d'une part ils se déclaraient compétents pour procéder à l'arbitrage dans l'affaire en cause et d'autre part ils réglaient sur le fond différents points litigieux. Le 13 juin 1978, le Président du Tribunal de grande instance du Havre a ordonné l'exequatur de la sentence, décision confirmée par les juridictions de recours françaises en dernier lieu le 27 avril 1983.
B.-
Le 15 février 1980, la société Y. a assigné la société X. en paiement de 909'694,85 francs en capital plus intérêts devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. La demanderesse
BGE 111 II 62 S. 64
requiert la réparation d'un dommage qu'elle impute à la carence de la défenderesse dans ses devoirs d'acheteuse.
Par requête du 8 avril 1980, la défenderesse a requis la suspension du procès jusqu'à droit connu sur la compétence de la Chambre arbitrale des cafés et poivres du Havre et sur la validité de sa sentence du 23 mars 1978. Cette requête a été rejetée par le juge instructeur de la Cour civile puis, sur recours, par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, au motif qu'il n'y avait pas de litispendance faute d'identité d'objet entre les deux procédures.
Après le rejet définitif de sa requête, la défenderesse a déposé une réponse le 23 juin 1981, dans laquelle elle conclut au rejet de la demande.
La demanderesse a déposé sa réplique le 21 septembre 1983.
Le 16 décembre 1983, la défenderesse a présenté une requête devant le juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, tendant à faire prononcer que cette dernière n'était pas compétente.
Le 11 mai 1984, le juge instructeur a rejeté la requête. Il a considéré, en bref, que, pour n'avoir pas opposé à la demande un déclinatoire en temps voulu, soit avant toute défense au fond, la défenderesse était déchue du droit de le faire ultérieurement au regard tant des dispositions de procédure cantonale applicables que de l'art. II ch. 3 de la Convention de New York de 1958.
Le 25 septembre 1984, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours de la défenderesse contre la décision qui précède.
C.-
La société X. interjette un recours en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce que la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois soit tenue de décliner sa compétence dans la cause introduite devant elle par la société Y. et à ce que cette dernière soit éconduite d'instance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle relative à la compétence, rendue dans une cause civile dont la valeur litigieuse atteint au moins 8'000 francs. Le recours en réforme pour violation d'une règle de droit fédéral relative à la compétence matérielle est dès lors ouvert (
art. 49 OJ
).
BGE 111 II 62 S. 65
2.
La France et la Suisse sont parties à la Convention dite de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12; ci-après: la Convention), applicable en l'espèce.
Selon l'art. II al. 3 de cette convention:
Le Tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une
question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au
sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande
de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est
caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée.
La recourante propose que l'expression "à la demande de l'une d'elles" soit interprétée en ce sens que le juge serait obligé de prendre en considération une telle demande, quel que soit le moment où elle a été présentée en cours de procès; selon elle, si ce sens ne résultait pas déjà de l'interprétation de cette disposition, il faudrait y voir une lacune de la loi, que le juge devrait combler dans le sens désiré.
Toutefois, l'analyse de la disposition invoquée ne permet pas de suivre la thèse avancée par la recourante. En effet, ladite disposition ne régit pas les formes de la procédure à suivre devant le juge ordinaire; elle accorde seulement aux parties à la convention d'arbitrage le droit de se prévaloir de celle-ci pour décliner la compétence du juge ordinaire. En l'absence de toute obligation imposée aux parties contractantes, le texte de la Convention ne limite point leur faculté de légiférer quant aux formes à respecter à ce sujet. Contraire au texte et au système de la Convention, l'interprétation proposée irait aussi à l'encontre de son but. En effet, eu égard au fait que la Convention tend à faciliter la solution des différends par la voie de l'arbitrage (
ATF 110 II 59
), il est conforme à l'économie de la procédure que le problème de la compétence soit réglé d'entrée de cause, que s'il y a lieu les parties soient rapidement renvoyées à agir devant la juridiction arbitrale et qu'un déclinatoire tardif ne puisse être utilisé comme procédé dilatoire; aussi ne saurait-on raisonnablement interpréter la Convention dans le sens qu'elle empêcherait les Etats contractants d'exiger que le déclinatoire soit présenté d'entrée de cause. Rien ne permet non plus de penser que ces derniers auraient pu désirer une telle limitation; l'art. II de la Convention de New York a du reste repris sur ce point la règle figurant à l'art. 4 du Protocole relatif aux clauses arbitrales adopté à Genève le 24 septembre 1923 (cf. FF 1964 II p. 631; également
ATF 110 II 57
).
BGE 111 II 62 S. 66
Par ailleurs, en droit interne des Etats signataires, l'exigence d'un déclinatoire présenté d'entrée de cause est largement répandue (cf. par exemple des règles dans ce sens, valables à l'époque ou ayant remplacé des règles équivalentes: en Suisse, RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 67 et références; en France, RENÉ DAVID, L'arbitrage dans le commerce international, p. 295, 298, JEAN ROBERT, L'arbitrage, droit interne, droit international privé, p. 103; en République fédérale d'Allemagne, SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 3e éd., p. 41 ss; concernant les Etats européens, FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, p. 128 ss). La même règle a d'ailleurs trouvé ultérieurement son expression à l'art. VI al. 1 de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international conclue à Genève le 21 avril 1961 (cf. DAVID, op.cit., p. 300 et 596), à laquelle ont adhéré des Etats également signataires de la Convention de New York. Cela montre clairement que ces Etats considéraient eux aussi que cette question n'était point régie dans un autre sens par la Convention de New York. Du reste, les auteurs qui se sont prononcés sur la question considèrent également qu'au regard de l'art. II al. 3 de la Convention de New York, la forme de l'exception d'incompétence n'est pas régie par la Convention mais par la lex fori (SCHWAB, op.cit., p. 356, VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 137 ss spéc. p. 138/9, FOUCHARD, op.cit., p. 128, BERTHEAU, Das New-Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedsprüche, thèse Zurich 1964, p. 37, SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, vol. I, p. 383).
En appliquant le droit cantonal de procédure à la question de savoir jusqu'à quand le déclinatoire était recevable, l'autorité cantonale et, avant elle, le premier juge n'ont donc pas violé le droit fédéral.
3.
La recourante fait également grief à l'autorité cantonale d'avoir violé l'
art. 2 CC
en ne sanctionnant pas l'abus de droit qu'aurait commis l'intimée dans l'accomplissement d'actes de procédure. Toutefois, le recours en réforme n'est ouvert que pour la violation du droit fédéral (
art. 43 ss OJ
). Si, certes, l'
art. 2 CC
est l'expression d'un principe général du droit, s'appliquant par exemple également en procédure (cf.
ATF 96 II 169
,
ATF 84 I 62
,
ATF 83 II 348
ss), l'interdiction de l'abus de droit et le devoir d'agir conformément aux règles de la bonne foi ne sont pas des
BGE 111 II 62 S. 67
règles de droit fédéral - pouvant être invoquées au moyen du recours en réforme - lorsqu'ils s'appliquent à des disciplines ne relevant pas du droit fédéral (cf.
ATF 83 II 351
). Or, c'est bien à propos de l'application de règles de procédure cantonale que la recourante invoque l'abus de droit de l'autorité cantonale. Le grief est donc irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78b8c21f-27dd-4cd8-8c37-5c350f2c1beb | Urteilskopf
121 III 13
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1994 dans la cause P. SA contre Masse en faillite R. SA et Valais, Tribunal cantonal, autorité de recours en matière de faillite (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; Anwendung von
Art. 53 SchKG
auf den Konkurs ohne vorgängige Betreibung.
Art. 53 SchKG
ist auch auf den Konkurs ohne vorgängige Betreibung anwendbar. Der Richter, der im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung an den Schuldner örtlich zuständig ist, bleibt es auch dann, wenn dieser in der Folge sein Domizil wechselt. | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 121 III 13 S. 13
Par jugement du 26 septembre 1994, le Tribunal cantonal du canton du Valais, autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours interjeté par la société P. SA contre la décision de faillite sans poursuite préalable rendue le 18 juillet 1994 par un juge de district, sur réquisition de la masse en faillite R. SA, représentée par l'administration spéciale de la masse, et a prononcé la faillite avec effet au 26 septembre 1994 à 9 heures. La société P. SA a formé un recours de droit public pour
BGE 121 III 13 S. 14
arbitraire, dans lequel elle a conclu à l'annulation du jugement attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le jugement attaqué est motivé, en résumé, comme il suit:
a) La citation du juge de district à son audience du 18 juillet 1994 a été notifiée à la recourante, qui avait son siège social à C. (VS), le 7 juillet 1994. Le 18 juillet 1994, lorsque la faillite a été prononcée, le siège de la recourante, était transféré à Genève depuis le 13 juillet 1994, selon inscription au registre du commerce.
b) Aux termes de l'
art. 53 LP
, si le débiteur change de domicile après l'avis de saisie, après la commination de faillite ou après la notification du commandement de payer pour effets de change, la poursuite se continue au même domicile. La recourante fait valoir que cette disposition est inapplicable à la faillite prononcée sans poursuite préalable: dans cette éventualité, tout changement de domicile du débiteur avant la décision de faillite entraînerait celui de la compétence à raison du lieu, conformément au principe qui découle du caractère impératif des règles de for de la LP. On ne saurait se rallier à cette argumentation. Dans la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite, il y a perpetuatio fori au moment où le débiteur est informé de la volonté du créancier d'entamer la phase d'exécution forcée proprement dite, soit dès la notification de l'avis de saisie ou de la commination de faillite. Cette limitation du caractère impératif des règles de for de la LP est fondée sur des considérations pratiques. L'
art. 53 LP
ne permet pas de conclure qu'il en va différemment lorsque la faillite est prononcée sans poursuite préalable, ce d'autant moins que les situations auxquelles est réservée cette procédure impliquent une certaine urgence. Dès lors, dans ce cas, le juge qui est compétent à raison du lieu au moment où la citation à la séance de faillite est notifiée au débiteur reste compétent même si ce dernier change ensuite de domicile. Si le débiteur est une société anonyme, le juge compétent est celui où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce (
ATF 107 III 53
). Or, en l'espèce, quand la citation à la séance de faillite a été notifiée à la recourante, celle-ci avait son siège à C. (VS); le transfert à Genève n'a eu lieu que le 13 juillet 1994, date de l'inscription au registre du commerce. C'est donc bien devant le
BGE 121 III 13 S. 15
juge de district que la créancière devait requérir la faillite, et ce for n'a pas été modifié par le déplacement de la débitrice. Le juge de district était par conséquent compétent à raison du lieu lorsqu'il a prononcé la faillite de la recourante.
2.
a) La recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'
art. 53 LP
. Cette disposition, dit-elle, institue des exceptions dans trois cas limitativement énumérés. Il est insoutenable de l'interpréter extensivement pour l'appliquer à une situation qui n'est pas mentionnée par la loi. Dès lors, le principe selon lequel, en cas de transfert de siège, la société doit être poursuivie à son nouveau siège dès l'inscription au registre du commerce (
ATF 116 III 1
) devait nécessairement entrer en considération ici.
b) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté (
ATF 119 Ia 28
consid. 3 p. 32/33 et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce.
Les
art. 190 ss LP
relatifs à la faillite sans poursuite préalable ne contiennent pas de disposition sur la compétence du juge à raison du lieu. On doit donc nécessairement, pour la faillite sans poursuite préalable (
art. 190 ss LP
) réglée au titre cinquième ("De la poursuite par voie de faillite") avec la poursuite ordinaire par voie de faillite (
art. 159 ss LP
) et la poursuite pour effets de change (
art. 177 ss LP
), se reporter, s'agissant du for de la poursuite, aux
art. 46 ss LP
, comme pour la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage (
art. 38 al. 2 LP
), la poursuite ordinaire par voie de faillite ou la poursuite pour effets de change (
art. 39 al. 1 LP
). C'est ce que la recourante elle-même pose comme prémisse quand elle entend que soit appliqué à la faillite sans poursuite préalable prononcée contre elle l'
art. 46 al. 2 LP
, selon lequel les personnes juridiques inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social. Les
art. 46 ss LP
contiennent une réglementation uniforme, formant un tout, du for de la poursuite, et l'
art. 53 LP
en fait aussi partie. Au sujet de la poursuite en réalisation de gage, pas plus mentionnée dans cette disposition que la faillite sans poursuite préalable, il a été jugé que l'avis de saisie est remplacé par le commandement de payer (
ATF 116 III 1
consid. 2 p. 3 et les références). Il en découle que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'
art. 53 LP
ne contient pas une énumération limitative et qu'il est donc susceptible d'interprétation. Les considérations pratiques en vertu desquelles l'
art. 53 LP
apporte une restriction raisonnable à la règle fondamentale prescrivant que, tout au long de la procédure d'exécution forcée, le débiteur doit être recherché au domicile ou au siège social qu'il a à chaque stade de celle-ci (AMONN,
BGE 121 III 13 S. 16
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 10 n. 28) ne valent manifestement pas seulement pour la poursuite par voie de saisie, la poursuite ordinaire par voie de faillite et la poursuite pour effets de change, qui y sont mentionnées expressément, mais aussi pour la faillite sans poursuite préalable, qui, comme la poursuite en réalisation de gage, n'y est pas indiquée et qui, selon le titre cinquième, fait partie de la poursuite par voie de faillite. La recourante n'est pas en mesure d'invoquer des motifs précis et objectifs qui puissent faire obstacle à l'application à la faillite sans poursuite préalable du principe énoncé à l'
art. 53 LP
. Soustraire à cette application les seuls cas des
art. 190 ss LP
serait porter atteinte à la systématique, à la cohérence et à l'unité de la réglementation instituée par la loi au sujet du for de la poursuite. La recourante ne critique pas le fait que le Tribunal cantonal a considéré comme décisive la notification de la citation à la séance de faillite; or, on l'a vu, cette notification a eu lieu avant le transfert du siège social, lequel n'a pris effet qu'avec son inscription au registre du commerce (
art. 647 al. 3 CO
;
ATF 116 II 1
consid. 2 p. 3). | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
78c20e6a-3d0f-412f-bd7a-ce23356c3f1b | Urteilskopf
108 Ib 65
11. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 février 1982 dans la cause Hofstetter contre Commission vaudoise de recours en matière de circulation routière (recours de droit administratif) | Regeste
Führerausweisentzug;
Art. 16 Abs. 2 SVG
.
Eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen von mehr als 30 km/h hat, auch bei guten Verkehrsverhältnissen, den Entzug des Führerausweises zur Folge. Es handelt sich dabei um eine sogenannte virtuelle Gefahr (E. 1).
Findet eine derartige Geschwindigkeitsüberschreitung innerhalb einer bewohnten Umgebung statt, ist sie geeignet, andere im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 SVG
zu belästigen, ohne dass im einzelnen untersucht werden muss, welche Personen belästigt wurden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 108 Ib 65 S. 65
Alexandre Hofstetter, né en 1949, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1970.
Le 26 mars 1981, circulant au volant de sa voiture sur l'autoroute Lausanne-Genève, il a dépassé, à la hauteur de Morges, de 31 km/h - marge de sécurité déduite - la vitesse maximale de 100 km/h, autorisée à cet endroit. A la suite de ces faits, il a été condamné à une amende de 160 fr.
Le 18 mai 1981, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, Service des automobiles, lui a retiré son permis de conduire pour une durée d'un mois. Le 11 septembre 1981, la Commission cantonale de recours en matière de circulation routière du canton de Vaud a rejeté le recours qu'il avait interjeté contre cette décision.
BGE 108 Ib 65 S. 66
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Hofstetter demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours et de renoncer à toute mesure administrative à son encontre, subsidiairement de prononcer un avertissement en lieu et place du retrait de permis. Les moyens qu'il fait valoir à l'appui de son recours seront examinés ci-dessous dans la mesure nécessaire.
Tant la Commission cantonale de recours que l'Office fédéral de la police proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant ne conteste pas les faits retenus par l'autorité cantonale, mais s'en prend uniquement aux considérations juridiques sur lesquelles cette dernière fonde sa décision. Ainsi, son comportement n'aurait, selon lui, provoqué aucune mise en danger du trafic et les conditions d'une mesure administrative ne seraient dès lors pas remplies. Il faudrait à tout le moins, pour que cet élément soit réalisé, qu'une mise en danger abstraite puisse lui être reprochée, une simple fiction n'y suffisant pas. Il soutient, en se référant à différents cas de jurisprudence, que le seul fait de dépasser la limite de vitesse prescrite ne constitue pas nécessairement une mise en danger de la circulation, mais que c'est au regard de l'ensemble des circonstances que cet élément doit être déterminé. Il reproche en outre à l'autorité cantonale de s'être appuyée à tort sur le principe de la confiance. En aucun cas, en effet, l'automobiliste ne serait en mesure de compter avec le respect des règles de la circulation par les autres usagers de la route et rien ne le dispenserait de faire preuve de prudence et d'attention lorsqu'il décide de modifier sa direction de marche ou de changer de piste.
Les arrêts cités par le recourant pour étayer son point de vue ne lui sont d'aucun secours. En effet, tant dans le cas Menegalli (
ATF 104 Ib 49
) que dans les deux autres arrêts non publiés dont fait état le recourant, la question à résoudre était uniquement de savoir si le dépassement de la vitesse autorisée entraînait un retrait de permis facultatif selon l'
art. 16 al. 2 LCR
ou un retrait obligatoire au sens de l'al. 3 de cette disposition. Elle n'avait donc aucune incidence sur la mesure de retrait elle-même qui, dans les trois cas précités, a du reste été confirmée par le Tribunal fédéral. Ce dernier a au contraire posé, dans une jurisprudence constante et à la
BGE 108 Ib 65 S. 67
lumière des directives de la Commission intercantonale de la circulation routière, qu'un dépassement à partir de 15 km/h de la vitesse maximale autorisée appelait un simple avertissement, tandis qu'au-delà de 30 km/h il devait entraîner un retrait de permis. Ces critères sont applicables alors même que les conditions de circulation sont favorables ou que les antécédents du conducteur fautif sont bons. En cas de circonstances aggravantes - par exemple mise en danger concrète de la circulation -, l'autorité pourra prononcer les mesures précitées même dans les cas où la vitesse était inférieure aux limites indiquées ci-dessus. Par ailleurs, il n'y a pas de raison, selon la jurisprudence, de faire appel au principe de la confiance pour déterminer si, par son comportement, le conducteur a provoqué une mise en danger propre à justifier une mesure administrative. En effet, une telle mise en danger peut fort bien être admise, alors même qu'au moment où le conducteur a commis son excès de vitesse, il ne se trouvait par hasard personne sur la route. Le danger provient bien plus du fait que beaucoup d'automobilistes s'avèrent incapables d'adapter de manière raisonnable la vitesse de leur véhicule aux circonstances. C'est pour parer à ce danger que les pouvoirs publics édictent des limitations de vitesse, chaque limite représentant un seuil à partir duquel naît le danger. Celui-ci peut être insignifiant lorsque le dépassement de la vitesse autorisée est lui-même minime, mais il grandira au fur et à mesure que la vitesse sera plus élevée. A cet égard, faute de gradation précise, l'importance du danger créé devra être déterminée non d'après des données concrètes, mais - ainsi que l'a fait la Commission intercantonale de la circulation routière - selon l'expérience générale de la vie. Contrairement à l'avis du recourant, cette méthode n'est pas fondée sur une simple fiction. A défaut d'éléments concrets, on parlera d'une "mise en danger virtuelle", qui est à rapprocher d'une mise en danger abstraite accrue, fondée, elle, sur des circonstances concrètes. Le recourant n'apporte aucun élément susceptible de faire revenir le Tribunal fédéral sur cette pratique. Aussi y a-t-il lieu de considérer le retrait de permis comme justifié dans un tel cas et de dénier tout fondement à son remplacement par un avertissement.
2.
Le recourant soutient en outre que la limitation de vitesse telle qu'elle a été introduite sur le tronçon d'autoroute traversant la ville de Morges aurait pour but non pas de renforcer la sécurité du trafic, mais exclusivement de réduire le bruit de la circulation.
BGE 108 Ib 65 S. 68
Il fait valoir qu'en fondant également, même si c'est à titre très subsidiaire, sa décision sur le fait qu'il aurait par son comportement incommodé le public, l'autorité cantonale n'a pas appliqué de manière correcte les directives de la Commission intercantonale de la circulation routière sur ce point.
Le recourant n'apporte aucun élément permettant d'établir les raisons qui ont incité les pouvoirs publics à limiter la vitesse sur l'autoroute à la hauteur de la ville de Morges. De toute manière, il n'est pas possible, pour des raisons pratiques, de rechercher dans chaque cas mettant en cause une limitation de vitesse, les causes qui ont entraîné son introduction. De surcroît, il n'est nullement impossible qu'en dépassant la vitesse maximale autorisée, le recourant ait effectivement incommodé le public, au sens de l'
art. 16 al. 2 LCR
. Les directives de la Commission intercantonale de la circulation routière, auxquelles le recourant se réfère, ne limitent en effet pas aux seules hypothèses mentionnées au ch. 322.1.2 (ancienne teneur) les cas dans lesquels un conducteur incommode autrui. Cette énumération, précédée de la locution "en règle générale", laisse au contraire la place à d'autres formes d'atteinte qui n'y sont pas expressément mentionnées. En tout état de cause, si réellement la limitation de vitesse instituée à cet endroit vise la réduction du bruit, cet objectif ne peut être pleinement atteint que dans la mesure où cette prescription est respectée dans tous les cas. De ce point de vue, un dépassement de la vitesse réglementaire aussi considérable que celui qui est imputable au recourant est assurément de nature à incommoder le public. Au demeurant, compte tenu du volume du trafic circulant sur les autoroutes et dont les habitants placés en bordure de celles-ci font les frais, il est exclu de pouvoir exiger, dans chaque cas, la preuve que par son comportement un automobiliste a incommodé telle ou telle personne des alentours.
Le recours est ainsi mal fondé et doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
78c30da9-4f93-4c4b-afee-3e9454b6d1d5 | Urteilskopf
105 II 308
51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1979 i.S. B. AG gegen H. Bank (Berufung) | Regeste
BRB betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken.
1. Zulässigkeit der Berufung, mit der gerügt wird, zur Anwendung des BRB seien nicht die Zivilgerichte, sondern einzig die Verwaltungsbehörden zuständig (E. 1).
2. Befugnis des Zivilrichters, vorfrageweise zu prüfen, ob ein Rechtsgeschäft unter das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken falle (E. 2).
3. Zivilrechtliche Folgen eines Verstosses gegen das Verbot (E. 3/4).
4. Umgehung des Verbots durch Gewährung von Grundpfanddarlehen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 105 II 308 S. 309
A.-
Am 24. Oktober 1973 errichtete G. auf dem in seinem Eigentum stehenden Grundstück Kat. Nr. 8173 in Wädenswil einen Inhaberschuldbrief über 1,4 Mio Franken, der nach Kapitalvorgängen von insgesamt 2,2 Mio Franken im dritten Rang stand. Nach Darstellung der B. AG, der Klägerin im vorliegenden Prozess, war zwischen ihr, G. und der H. Bank vereinbart worden, dass das Grundbuchamt vorerst das Interimszeugnis und nach dessen Ausstellung den Schuldbrief an die H. Bank zustelle, die beide Dokumente an die B. AG weiterzuleiten habe. Tatsächlich wurde der H. Bank am 24. Oktober 1973 das Interimszeugnis zugestellt, und diese leitete es am gleichen Tag "auftrags des Grundeigentümers Herrn G." an die B. AG weiter. Als diese in der Folge (gemäss ihrer Darstellung nach wiederholten mündlichen Reklamationen) mit Brief vom 2. Januar 1975 um Aushändigung des Schuldbriefs ersuchte, teilte ihr die H. Bank mit Schreiben vom 7. Januar 1975 mit, sie habe den Schuldbrief am 21. Dezember 1973 an den Grundeigentümer G. ausgehändigt; einen Auftrag der B. AG, diesen Titel treuhänderisch für sie zu verwalten, habe sie nie erhalten.
B.-
Mit Klageschrift vom 5. Juli 1976 belangte die B. AG die H. Bank beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Herausgabe des Schuldbriefs, eventuell auf gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte zu dieser Herausgabe verpflichtet gewesen und durch die Verletzung dieser Pflicht schadenersatzpflichtig geworden sei, subeventuell auf Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden,
BGE 105 II 308 S. 310
mindestens eine Million Franken erreichenden Betrages nebst Zins.
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. Mai 1979 mit der Begründung ab, die von der Klägerin behauptete Darlehensgewährung an G. und die nach ihrer Behauptung vereinbarte Sicherstellung des Darlehens durch den streitigen Inhaberschuldbrief seien als nichtig zu betrachten, weil sie gegen das im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Rechtsgeschäfte in Kraft stehende Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (BRB vom 26. Juni 1972, AS 1972 S. 1 062) verstossen hätten.
C.-
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin Aufhebung dieses Urteils und Gutheissung ihrer Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Berufung wird in erster Linie geltend gemacht, zur Anwendung des BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (nachfolgend BRB) seien nicht die Zivilgerichte, sondern allein die im öffentlichen Recht vorgesehenen Instanzen zuständig. Das Handelsgericht habe daher seine Kompetenzen überschritten, indem es die Frage geprüft und bejaht habe, ob die im vorliegenden Fall streitigen Rechtsgeschäfte unter das erwähnte Verbot fielen. Diese Rüge kann mit der Berufung erhoben werden. Es ist eine Frage des Bundesprivatrechts, ob ein aus diesem Recht fliessender Anspruch mit der Begründung abgewiesen werden dürfe, das dem Anspruch zugrunde liegende Rechtsgeschäft sei wegen Verstosses gegen öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes nichtig. Ist die Streitsache als solche berufungsfähig, worüber im vorliegenden Fall, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Streitwerts, kein Zweifel bestehen kann, so kann mit der Berufung auch geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften (
BGE 99 II 279
E. 1,
BGE 98 II 90
,
BGE 97 II 407
/408,
BGE 86 I 331
). Dabei handelt es sich indessen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht um eine Berufung im Sinne von
Art. 49 OG
, weil nicht ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid, sondern ein Endurteil des Handelsgerichts vorliegt.
BGE 105 II 308 S. 311
Da die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
und die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
im Verhältnis zur Berufung lediglich subsidiären Charakter haben (Art. 68 Abs. 1 Ingress und
Art. 84 Abs. 2 OG
), ist daher auf die Berufung einzutreten.
2.
Gemäss Art. 4 BRB sind Rechtsgeschäfte, die gegen das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken verstossen, nichtig (Abs. 1); die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten (Abs. 2), insbesondere auch vom Grundbuchamt (Abs. 3). Daraus ergibt sich klar, dass auch der Zivilrichter die Nichtigkeit eines gegen das Verbot verstossenden Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen hat, wenn er in einem Zivilprozess mit dieser Frage konfrontiert wird. Allerdings hat der Zivilrichter darüber nicht einen der materiellen Rechtskraft teilhaftigen Hauptentscheid zu treffen, sondern die Frage der Nichtigkeit lediglich vorfrageweise zu prüfen. Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind jedoch Gerichte und Behörden befugt, vorfrageweise auch Rechtsfragen aus einem andern Rechtsgebiet zu prüfen, sofern ihnen diese Prüfung nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist und soweit darüber die hiefür zuständige Behörde im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (
BGE 102 Ib 369
,
BGE 101 III 8
,
BGE 98 Ia 120
mit Hinweisen).
Dem steht auch das in der Berufungsschrift zitierte Urteil der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 3. Mai 1974 i.S. EJPD gegen Reinhard, Ammann und Regierungsrat Uri (publiziert in ZBGR 55/1974 S. 310 ff.) nicht entgegen. Dort ging es lediglich darum, welche Behörde hauptfrageweise darüber zu entscheiden habe, ob ein bestimmtes Rechtsgeschäft unter das erwähnte Verbot falle oder nicht. Ebensowenig verfängt der Hinweis der Klägerin auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB, SR 211.412.41). Im Marginale zu Art. 20 (ursprünglich Art. 11 [AS 1961, S. 206], in der Fassung vom 30. September 1965 Art. 12 [AS 1965, S. 1 241]) wird die Nichtigkeit vielmehr ausdrücklich als zivilrechtliche Folge bezeichnet. Die bundesrätlichen Botschaften zur ursprünglichen Fassung und zu den verschiedenen Änderungen des BewB lassen denn auch keinen Zweifel darüber aufkommen, dass stets die unbestrittene Meinung
BGE 105 II 308 S. 312
bestand, ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft sei als absolut nichtig zu betrachten, wenn die Bewilligung verweigert oder die Bewilligungspflicht umgangen worden sei oder aber wenn sonst unzweifelhaft feststehe, dass eine Bewilligung nicht erteilt werden könne; für die Zeit, während welcher die Bewilligungspflicht zweifelhaft ist oder die Bewilligung noch aussteht, wird Unwirksamkeit angenommen (BBl 1960 II, S. 1 285, 1964 II, S. 1 259/60, 1972 II, S. 1 263/64). Auch das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung stets davon ausgegangen, die aus dem BewB folgende Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts sei vom Zivilrichter von Amtes wegen zu berücksichtigen (
BGE 101 II 240
, 100 II 323). Dass, wie die Klägerin geltend macht, das "Nichtigkeitsverfahren" im BRB bzw. im BewB geregelt und dort an die Verwaltungsbehörden übertragen ist, ändert nach dem Gesagten nichts daran, dass auch der Zivilrichter das Vorliegen einer Nichtigkeit zu prüfen und vorfrageweise darüber zu entscheiden hat. Haben die Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung in einem konkreten Fall bereits einen rechtskräftigen Entscheid gefällt, so ist der Zivilrichter an diesen gebunden. Ist das nicht der Fall, so steht der Zivilrichter vor der Wahl, darüber entweder vorfrageweise selbst zu entscheiden oder aber, falls er die ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen für nicht ausreichend hält, den Zivilprozess zu sistieren und den Parteien Frist anzusetzen, um einen Entscheid der Verwaltungsbehörden über die Frage nachzusuchen. Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht die ihm zur Verfügung stehenden Grundlagen für ausreichend erachtet, die Vorfrage selbst zu beantworten. Dazu war es nach dem Gesagten zuständig.
Wenn die Klägerin der Meinung war, das Handelsgericht sei nicht in der Lage, diese Vorfrage abschliessend zu beantworten, so hätte es ihr freigestanden, um eine Sistierung des Prozesses nachzusuchen und selbst ein Verfahren bei den zuständigen Verwaltungsbehörden darüber einzuleiten, ob die fraglichen Rechtsgeschäfte gegen das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken verstossen.
3.
Es trifft zu, dass ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft während der Zeit, da die Bewilligung noch nicht erteilt ist, sich in einem Schwebezustand befindet und für die Vertragsparteien eine bedingte Verbindlichkeit entfaltet; mit der Erteilung der Bewilligung wird es definitiv verbindlich, mit
BGE 105 II 308 S. 313
ihrer Verweigerung nichtig. Darum geht es jedoch, wie das Handelsgericht richtig festgestellt hat, im vorliegenden Fall nicht. Das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken galt, abgesehen von hier nicht in Frage stehenden Ausnahmen (Art. 3 BRB), absolut; für ein Bewilligungsverfahren bestand kein Raum. Ein Rechtsgeschäft konnte deshalb nicht bis zum Entscheid über die Erteilung oder Verweigerung einer Bewilligung in der Schwebe bleiben; es war zum vornherein nichtig, wenn es gegen das Verbot verstiess. Wohl konnte in bestimmten Grenzfällen ungewiss sein, ob ein bestimmtes Geschäft unter das Verbot falle oder nicht. Daraus entstand aber kein Schwebezustand, sondern lediglich eine vorläufige Ungewissheit über die Gültigkeit oder Nichtigkeit des Geschäftes. Von einer besonderen, von jener des
Art. 20 OR
abweichenden Nichtigkeit kann entgegen der Ansicht der Klägerin daher keine Rede sein.
4.
Als nichtige Rechtsgeschäfte hat das Handelsgericht das von der Klägerin an G. gewährte Darlehen und die Sicherstellung dieses Darlehens durch einen Inhaberschuldbrief bezeichnet. Welche zivilrechtlichen Folgen die Nichtigkeit dieser Geschäfte im Verhältnis zwischen der Klägerin und G. hat, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Es geht lediglich darum, ob in einem Prozess zwischen der Klägerin und der Beklagten die Nichtigkeit zu berücksichtigen sei. Die Ausführungen in der Berufungsschrift über die zivilrechtlichen Folgen eines nichtigen Rechtsgeschäfts unter den vertragsschliessenden Parteien gehen daher an der Sache vorbei.
Da die Nichtigkeit im vorliegenden Verfahren lediglich vorfrageweise in einem Zivilstreit zwischen der Klägerin und der Beklagten beurteilt wird, kommt dem Entscheid darüber im Verhältnis zwischen der Klägerin und G. auch keine materielle Rechtskraft zu. Der Klägerin bleibt das Recht gewahrt, sich im Verhältnis zu G. neuerdings auf den Standpunkt zu stellen, die Rechtsgeschäfte seien gültig, und darüber gegebenenfalls auch einen Entscheid der Verwaltungsbehörden zu erwirken. Damit ist auch dem weiteren Argument der Klägerin, an die Nichtigerklärung eines Rechtsgeschäfts habe sich zwingend ein Verfahren über die zivilrechtlichen Folgen dieser Nichtigkeit unter den Parteien anzuschliessen, der Boden entzogen.
Es trifft sodann auch nicht zu, dass die Nichtigerklärung eines Rechtsgeschäfts stets ein Verfahren nach
Art. 22 BewB
(Art. 13 in der Fassung vom 23. März 1961) nach sich ziehen
BGE 105 II 308 S. 314
würde. Wie sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, hat die kantonale Behörde nur dann auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustands zu klagen, wenn jemand ein Recht aus einem mangels Bewilligung ungültigen Rechtsgeschäft erworben hat, z.B. wenn der Erwerber eines Grundstücks als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist und sich nachträglich ergibt, dass er die Voraussetzungen für den Erwerb gemäss BewB nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zu einer solchen Klage, da die Klägerin den streitigen Schuldbrief gar nie erworben hat und unter der Herrschaft des BRB auch nicht erwerben konnte, wie sich im folgenden ergibt.
5.
In materieller Hinsicht ist das Handelsgericht bei der vorfrageweisen Prüfung, ob ein Verstoss gegen das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vorliege, von der von der Klägerin gegebenen Sachdarstellung ausgegangen, wonach die Klägerin G. ein Darlehen von 1,4 Millionen Franken gewährt und G. die Sicherstellung dieses Darlehens durch den streitigen Schuldbrief versprochen habe. Das Gericht hat festgestellt, bei der Klägerin handle es sich um eine ausländisch beherrschte Gesellschaft und das fragliche Rechtsgeschäft habe den Zweck verfolgt, die Bewilligungspflicht gemäss BewB bzw. das Verbot des BRB zu umgehen. Zu diesem Ergebnis ist das Handelsgericht auf Grund einer eingehenden Beweiswürdigung gelangt, die der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist. Was in der Berufung gegen diese Betrachtungsweise vorgebracht wird, ist nicht dazu angetan, der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht zur Last zu legen:
a) Ob und in welchem Ausmass die Gewährung von Grundpfanddarlehen im Normalfall unter dem Gesichtspunkt des BewB bewilligungspflichtig ist bzw. nach dem BRB vorübergehend verboten war, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend. Das Handelsgericht ist aufgrund einer einlässlichen Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, die im vorliegenden Fall streitigen Rechtsgeschäfte stellten einzelne Glieder in einer ganzen Kette von Immobiliengeschäften dar, die Dr. M. über die von ihm beherrschte Klägerin getätigt habe, um die Bewilligungspflicht bzw. das Anlageverbot zu umgehen. Geht man von dieser ohne Zweifel richtigen Betrachtungsweise aus, die übrigens ebenfalls weitgehend eine tatsächliche Feststellung
BGE 105 II 308 S. 315
darstellt, so ist nicht mehr zu prüfen, ob sich der Grundpfandgläubiger im einzelnen Fall mit der Pfanderrichtung einen beherrschenden Einfluss auf das Grundstück sichern konnte. Ebensowenig kommt etwas auf die Frage an, wie weit das Grundstück für den Inhaberschuldbrief Deckung bot. Das durfte das Handelsgericht um so eher offen lassen, als es von der für das Bundesgericht ebenfalls verbindlichen tatsächlichen Annahme ausging, G. und seine Gesellschaften seien lediglich als Strohmänner für Dr. M. und die Klägerin aufgetreten.
b) Ob der streitige Inhaberschuldbrief in der Folge als Faustpfand in Umlauf gesetzt wurde, ist unerheblich. Das Handelsgericht hat die streitige Pfandbestellung lediglich im Hinblick darauf als nichtig erklärt, dass die Klägerin geltend gemacht hatte, es sei vereinbart worden, dass ihr dieser Inhaberschuldbrief als grundpfändliche Sicherheit übergeben werde. Ob der Schuldbrief als solcher absolut nichtig ist und bleibt, obwohl die von der Klägerin behauptete ursprüngliche Absicht der Parteien nicht verwirklicht werden konnte, hat das Handelsgericht nicht entschieden und brauchte es auch nicht zu entscheiden. Es hat lediglich gefunden, das von der Klägerin behauptete Vertragswerk zwischen ihr, G. und der Beklagten müsste als nichtig betrachtet werden, falls es tatsächlich so vereinbart worden sein sollte, wie die Klägerin behaupte. In dieser Betrachtungsweise aber liegt offensichtlich keine Verletzung von Bundesrecht.
c) Von einer blossen Teilnichtigkeit kann selbstverständlich keine Rede sein, wenn man von dem von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt ausgeht.
d) Ebensowenig verfängt das Argument, die Beklagte könne sich nicht auf Nichtigkeit berufen, weil diese sich gegebenenfalls nur unter den Parteien auswirken könnte. Das Handelsgericht hat nicht bloss das zwischen der Klägerin und G. abgeschlossene Darlehensgeschäft, sondern die beabsichtigte Sicherstellung dieses Darlehens nichtig erklärt, die dadurch hätte zustande kommen sollen, dass das Grundbuchamt den Schuldbrief an die Beklagte hätte zustellen sollen, die ihrerseits verpflichtet gewesen wäre, ihn der Klägerin auszuhändigen. Es handelte sich somit nach der vom Handelsgericht als richtig unterstellten Sachdarstellung der Klägerin um ein Rechtsverhältnis, an welchem sie, die Beklagte und G. beteiligt waren und das durch Mitwirkung aller dieser drei Parteien hätte zustande
BGE 105 II 308 S. 316
kommen sollen. Nicht die Schuldbrieferrichtung als solche, sondern die vorgesehene Übergabe an die Klägerin durch Vermittlung der Beklagten wurde als nichtig erachtet.
e) Dass die Berufung der Klägerin auf Rechtsmissbrauch nicht durchschlägt, hat bereits das Handelsgericht mit der zutreffenden Begründung dargelegt, da die Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen sei, komme gar nichts darauf an, ob die Beklagte sich auf sie berufe oder nicht. Erweist sich ein Rechtsgeschäft als nichtig und ist die Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, so muss der Richter die Erfüllung dieses Rechtsgeschäfts auch dann versagen, wenn sich keine Partei auf die Nichtigkeit beruft oder wenn die Berufung einer Partei auf Nichtigkeit sich als rechtsmissbräuchlich erweist. Ein derartiger Rechtsmissbrauch einer Partei könnte bestenfalls Schadenersatzfolgen nach sich ziehen.
6.
Der Berufungsantrag auf Gutheissung der Klage umfasst auch das Subeventualbegehren auf Zusprechung eines "vom Gericht festzusetzenden, mindestens aber 1 Million Franken erreichenden Betrages" nebst Zins.
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
verlangt bei Forderungsklagen die ziffernmässige Angabe des zuzusprechenden Betrages (
BGE 99 II 180
/181 E. 2 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt das Subeventualbegehren nur insoweit, als damit mindestens 1 Million Franken verlangt werden. Auf das Begehren kann jedoch auch in diesem beschränkten Umfang nicht eingetreten werden, da es in der Berufungsschrift entgegen der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
mit keinem Wort begründet wird (
BGE 92 II 67
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 1979 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78c52168-66d2-412d-9761-554fa8b2d509 | Urteilskopf
117 IV 209
39. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 15. Juli 1991 i.S. Y. gegen Bundesamt für Polizeiwesen | Regeste
Art. 15 IRSG
; Entschädigung für ungerechtfertigte Auslieferungshaft.
1. Zuständigkeit der Anklagekammer. Im Beschwerdeverfahren können auch im Zusammenhang mit prozessualen Zwangsmassnahmen stehende Verletzungen von Prozessvorschriften gerügt werden (E. 1).
2. Wird dem Auslieferungsbegehren nicht stattgegeben ("Nichtannahme" im Sinne von
Art. 27 Abs. 5 IRSG
), hat dies mit begründeter Verfügung zu geschehen, die dem Verfolgten mitzuteilen ist (E. 2).
3. Die Anklagekammer beurteilt einzig Begehren auf Entschädigung für ungerechtfertigte, nicht indessen für rechtswidrige Auslieferungshaft (E. 4c).
4. Die Entschädigung kann nur verweigert werden, wenn der Verfolgte die Untersuchung durch trölerisches Verhalten erschwert oder verlängert hat (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 117 IV 209 S. 210
A.-
Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) verfügte auf Ersuchen von Interpol Ankara vom Januar 1990 am 17. August 1990 die provisorische Auslieferungshaft gegen den türkischen Staatsangehörigen Y.; der Auslieferungshaftbefehl stützte sich auf einen durch die Justizbehörden in Adiyaman, Türkei, ausgestellten Haftbefehl vom 22. Juni 1981. Gemäss einem ersten Fahndungsersuchen vom 17. Oktober 1989 von Interpol Ankara wurden Y. Zugehörigkeit zu einer kriminellen Vereinigung, Mord, bewaffneter Raub und ein Bombenanschlag zur Last gelegt und vorgeworfen, auf ein Polizeifahrzeug geschossen und dabei einen Polizisten verletzt zu haben.
Die Anklagekammer des Bundesgerichts wies eine gegen den Auslieferungshaftbefehl gerichtete Beschwerde am 7. September 1990 ab, soweit sie darauf eintrat. Der Entscheid wurde noch am selben Tag versandt; da es sich um einen Freitag handelte, traf er erst am darauffolgenden Montag, dem 10. September 1990, beim Bundesamt ein.
B.-
Mit diplomatischer Note vom 4. September 1990, die beim Bundesamt am 5. September 1990 einging, reichte die türkische Botschaft das formelle Auslieferungsersuchen mit den gemäss
Art. 41 IRSG
erforderlichen Unterlagen ein.
Zur Beschleunigung des Verfahrens hatte das Bundesamt am 24. August 1990 beim Vertreter von Y. eine von diesem unterschriebene Erklärung verlangt, wonach er sich mit der Zustellung der das Asylverfahren betreffenden Akten aus Deutschland an das Bundesamt einverstanden erkläre. Eine Kopie der verlangten Erklärung wurde per Telefax am 5. September dem Bundesamt übermittelt. Das Original der Erklärung ging am 11. September 1990 beim Bundesamt ein.
Die Prüfung des formellen Auslieferungsbegehrens durch das Bundesamt ergab, dass Y. die ihm zur Last gelegten Straftaten im Rahmen seiner politischen Tätigkeit innerhalb der Organisation KAWA (die für die Bildung eines unabhängigen
BGE 117 IV 209 S. 211
sozialistischen Kurdenstaates eintritt) begangen hatte. Da nach ständiger Praxis für solche "relativ politischen Delikte", die nach den Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen vorwiegend politischen Charakter haben, die Auslieferung nicht gewährt werden kann (vgl. dazu
BGE 109 Ib 71
E. 6a), wies das Bundesamt mit Entscheid vom 12. September 1990 das Auslieferungsbegehren ab. Gleichentags wurde Y. freigelassen.
Am 14. September 1990 teilte das Bundesamt dem Vertreter von Y. zur Bestätigung einer entsprechenden telefonischen Mitteilung vom 12. September 1990 die Gründe für die Ablehnung der Auslieferung kurz mit. Gleichzeitig erklärte es sich bereit, Y. für das Auslieferungsverfahren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren, und ernannte Advokat S. als amtlichen Rechtsbeistand.
C.-
Mit Eingabe vom 27. September 1990 verlangte der Vertreter von Y. beim Bundesamt für Polizeiwesen eine formelle Verfügung für die Einstellung des Auslieferungsverfahrens; weiter wollte er Einsicht nehmen in das formelle Auslieferungsersuchen sowie die diplomatische Note an die türkische Botschaft; schliesslich machte er unter dem Titel "ungerechtfertigte Haft" (vom 17. August bis 12. September 1990) - der Haftbefehl sei offensichtlich unberechtigt gewesen - eine Genugtuung von Fr. 100'000.-- sowie Schadenersatz in noch zu bezeichnender Höhe geltend; für seine anwaltlichen Bemühungen stellte er dem Bundesamt einen Betrag von Fr. 4'701.-- in Rechnung.
Am 17. Oktober 1990 machte der Vertreter von Y. beim Bundesamt Schadenersatz in Höhe von Fr. 3'000.-- geltend; darin enthalten sei ein Betrag von Fr. 1'500.--, welcher seinem Mandanten wegen der Haft nicht ausbezahlt worden sei; dessen Ehefrau habe zudem infolge der Verhaftung ihres Ehemannes einen "stressbedingten Zusammenbruch" erlitten und deswegen im Stadtkrankenhaus R. vom 22. August bis 29. August 1990 stationär behandelt werden müssen.
D.-
Mit Entscheid vom 26. November 1990 hiess das Bundesamt das Gesuch um Einsicht in das formelle Auslieferungsersuchen gut; eine weitergehende Akteneinsicht lehnte es ab; ebenfalls abgelehnt wurden die Gesuche um Ausrichtung von Geldleistungen wegen erlittener Auslieferungshaft sowie um Ersatz des Anwaltshonorars.
E.-
Mit Beschwerde vom 28. Dezember 1990 beantragt Y. die vollumfängliche Aufhebung des Entscheides des Bundesamtes.
BGE 117 IV 209 S. 212
Auf die speziellen Rechtsbegehren wird in der Begründung zurückzukommen sein.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Verfahren fällt in den Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen; anwendbar ist somit das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1).
b) Verfügungen des für die Behandlung von Auslieferungsersuchen zuständigen (
Art. 17 Abs. 2 IRSG
) Bundesamtes unterliegen gemäss
Art. 25 IRSG
, soweit das Rechtshilfegesetz nichts anderes bestimmt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar ans Bundesgericht; zuständig zu deren Behandlung ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts. Ein anderes Rechtsmittel ist somit nur gegeben, wenn das IRSG dies ausdrücklich bestimmt.
c) In Abweichung von der grundsätzlichen Rechtsmittelzuständigkeit gemäss
Art. 25 IRSG
erklärt das Rechtshilfegesetz ausnahmsweise die Anklagekammer des Bundesgerichts für zuständig; es betrifft dies
- Beschwerden gegen den Auslieferungshaftbefehl (Art. 47 f.),
- Entschädigungsbegehren für ungerechtfertigte Haft (
Art. 15 IRSG
durch Verweisung auf die entsprechenden eidgenössischen Regelungen, welche auch das anzuwendende Verfahren bestimmen; vgl.
BGE 113 IV 93
),
- Beschwerden gegen die Abweisung von Haftentlassungsgesuchen durch das Bundesamt (BBl 1976 II 463).
Daraus erhellt, dass die Anklagekammer lediglich für die Behandlung von Eingaben im unmittelbaren Zusammenhang mit eigentlichen prozessualen Zwangsmassnahmen, das heisst im Bereich der Auslieferung im Zusammenhang mit der Auslieferungshaft beziehungsweise mit der Sicherstellung zuständig ist.
d) Im Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen - und damit auch im Falle einer Auslieferung - übt der ersuchte Staat eine Verwaltungstätigkeit auf internationaler Ebene aus (BBl 1976 II 448;
BGE 113 IV 97
).
Auf das Auslieferungsverfahren, in welchem über die Anhandnahme des Auslieferungsersuchens beziehungsweise des Ersuchens um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung sowie gegebenenfalls
BGE 117 IV 209 S. 213
über die Zulässigkeit der Auslieferung zu entscheiden ist, sind daher subsidiär die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden (vgl.
Art. 12 IRSG
), auf welche sich der angefochtene Entscheid in bezug auf den Erlass einer förmlichen Verfügung beziehungsweise Gewährung der Akteneinsicht (
Art. 26 VwVG
) sowie Anwaltshonorar (
Art. 64 und 65 VwVG
) zu Recht auch stützt.
Dabei kann das Auslieferungsverfahren entgegen der Auffassung des Bundesamtes nicht in ein formelles und ein zeitlich vor diesem stattfindendes "nicht eigentliches" Verfahren unterteilt werden; denn dieses wird bereits mit dem Eingang des Ersuchens um Fahndung und Festnahme zum Zwecke der Auslieferung gemäss
Art. 42 IRSG
angehoben. Dies ergibt sich zunächst aus der Systematik des Gesetzes: "Zweiter Teil: Auslieferung", "2. Kapitel: Verfahren", "1. Abschnitt: Ersuchen". Sodann räumt das Rechtshilfegesetz dem Verfolgten in allen Stadien eines Verfahrens der Zusammenarbeit in Strafsachen das Recht auf einen Rechtsbeistand ein (BBl 1976 II 458; vgl.
Art. 21 IRSG
und auch
Art. 48 Abs. 1 lit. d IRSG
, wonach bereits der Auslieferungshaftbefehl u.a. den Hinweis auf das Recht zum Beizug eines Rechtsbeistandes enthalten muss); auch dies steht einer Aufteilung des Auslieferungsverfahrens in der erwähnten Art entgegen.
Die Verletzung von Prozessvorschriften während des ganzen Auslieferungsverfahrens ist daher - sofern es nicht um eigentliche prozessuale Zwangsmassnahmen, das heisst Auslieferungshaft und Sicherstellung gemäss
Art. 47 IRSG
geht - mit dem gleichen Rechtsmittel zu rügen, welches gegen den Hauptgegenstand des Verfahrens, nämlich die Gutheissung beziehungsweise Ablehnung der Auslieferung gegeben ist, das heisst mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
e) Im vorliegenden Fall wurde ein Auslieferungshaftbefehl erlassen und die provisorische Auslieferungshaft angeordnet. In diesem Verfahrensstadium ist die Anklagekammer zuständig, Beschwerden gegen diese Zwangsmassnahme zu beurteilen. Sie bleibt nach der Praxis des Bundesgerichts auch zuständig, Beschwerden gegen die Abweisung von späteren Haftentlassungsgesuchen zu beurteilen, solange nicht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere gegen den Entscheid des Bundesamtes über die Auslieferung bei der I. öffentlichrechtlichen Abteilung eingereicht wurde (unveröffentlichtes Urteil vom 23. September 1988 i.S. H., E. 1 mit Hinweisen). Wird daher geltend gemacht, es seien während der Dauer der
BGE 117 IV 209 S. 214
provisorischen Auslieferungshaft beziehungsweise nach deren Aufhebung Verfahrensvorschriften verletzt worden (hier: förmliche Verfügung, Akteneinsicht, Anwaltshonorar), so entscheidet ebenfalls die Anklagekammer über diese Rügen. Dies kann auch im Rahmen einer Beschwerde gegen die Verweigerung einer Haftentschädigung geschehen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist somit zuständig, die vorliegende Beschwerde zu behandeln.
2.
a) Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ein formeller Beschluss über die "Einstellung" des Auslieferungsverfahrens auszufertigen und ihm auszuhändigen; dieser Anspruch ergebe sich sowohl aus
Art. 120 BStP
als auch aus
Art. 62 VStrR
.
Der angefochtene Entscheid hält dem entgegen, erst mit Eintreffen des formellen Auslieferungsersuchens am 5. September 1990 sei das eigentliche (nach Terminologie des Bundesamtes: "formelle") Auslieferungsverfahren angehoben worden; bereits die "Eintretensprüfung" habe ergeben, dass die im Ersuchen erhobenen Vorwürfe nach dem dem Ersuchen beigelegten Urteil "sehr klar" als relativ-politische Delikte zu werten gewesen seien, für welche nach ständiger Praxis die Auslieferung nicht gewährt werden könne; das Auslieferungsersuchen sei deshalb mit diplomatischer Note vom 12. September 1990 abgelehnt worden; damit sei zugleich das Auslieferungsverfahren abgeschlossen worden; es könne bei dieser Sachlage jedoch keine Verfügung erlassen werden, denn es sei kein formelles Verfahren durchgeführt worden, welches mit Verfügung abzuschliessen sei; es habe deshalb genügt, dem Vertreter des Beschwerdeführers die Gründe für die Ablehnung mündlich und schriftlich darzulegen.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
b) Das Bundesamt liess den Beschwerdeführer auf Ersuchen von Interpol Ankara um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung im Schweizerischen Polizeianzeiger ausschreiben. Auf das Gesuch wurde somit eingetreten (
Art. 43 IRSG
); dieses unterliegt weniger strengen formellen Anforderungen als das eigentliche Auslieferungsersuchen (
Art. 42 IRSG
), da die verlangten Massnahmen vorläufigen Charakter haben, bis dieses gestellt wird (Titel vor
Art. 44 ff. IRSG
: "2. Abschnitt: Vorläufige Massnahmen"; vgl. auch
Art. 18 IRSG
).
Angehoben wurde das Auslieferungsverfahren im vorliegenden Fall spätestens mit dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls unmittelbar nach der Anhaltung des Beschwerdeführers in Basel; davon geht auch das Bundesamt aus.
BGE 117 IV 209 S. 215
Als schliesslich das förmliche Auslieferungsersuchen eintraf, wurde es durch das Bundesamt geprüft; dem Gesuch wurde aber nicht stattgegeben. Das Bundesamt verwendet in seiner Vernehmlassung in diesem Zusammenhang zwar die Formulierung, das türkische Auslieferungsersuchen sei mit diplomatischer Note "zurückgewiesen" worden. Damit scheint es jedoch Bezug zu nehmen auf
Art. 17 IRSG
, wonach das Bundesamt Auslieferungsbegehren nur "behandelt", sofern ihre Ausführung nicht offensichtlich unzulässig ist.
Nur auf diese Möglichkeit kann sich
Art. 27 Abs. 5 IRSG
beziehen, welcher als allgemeine Vorschrift für Ersuchen die Möglichkeiten der Nichtannahme oder der Ablehnung erwähnt. Es ist in terminologischer Hinsicht somit davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall eine gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 IRSG
ausgesprochene Nichtanhandnahme vorliegt, weil das Begehren wegen des "sehr klaren" politischen Charakters der Auslieferungstat als offensichtlich unzulässig erschien. Auch eine solche Nichtanhandnahme ist zu begründen, was denn auch mit diplomatischer Note geschah.
c) Über die Auslieferung entscheidet erstinstanzlich das Bundesamt (
Art. 55 Abs. 1 IRSG
). Macht hingegen der Verfolgte geltend, er werde eines politischen Deliktes bezichtigt, oder ergeben sich bei der Instruktion ernsthafte Gründe für den politischen Charakter der Auslieferungstat, so entscheidet anstelle des Bundesamtes direkt das Bundesgericht (
Art. 55 Abs. 2 IRSG
). Diese Regelung der Zuständigkeit wird damit begründet, dass der ablehnende Entscheid der Verwaltung keiner Überprüfung unterliegt, da der ersuchende Staat nicht zur Beschwerde legitimiert ist und der Verfolgte daran kein Interesse hat; die Ablehnung der Auslieferung wegen des politischen Charakters der Tat soll daher von einer repräsentativen Instanz ausgesprochen werden, die keinem politischen Druck ausgesetzt ist (BBl 1976 II 463).
Ob
Art. 55 Abs. 2 IRSG
nur dann zum Zuge kommt, wenn das Begehren sich als nicht offensichtlich unzulässig erweist, da erst in diesem Fall die eigentliche Instruktion mit Anhörung des Beschuldigten durchgeführt wird, erscheint angesichts des mit dieser Bestimmung angestrebten Zwecks zweifelhaft. Die Frage der Zuständigkeit des Bundesamtes kann indessen offengelassen werden, da sie durch den Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen wird und das Bundesamt ohnehin zu seinen Gunsten entschieden hat.
BGE 117 IV 209 S. 216
d) Zufolge der Nähe zur Verwaltungstätigkeit ist in bezug auf das für Zwangsmassnahmen massgebende Prozessrecht
Art. 62 VStrR
analog anzuwenden (vgl. BBl 1976 II 456 f.). Danach ist die Einstellung des Verfahrens dem Beschuldigten mitzuteilen und die mündlich mitgeteilte Einstellung auf Verlangen schriftlich zu bestätigen.
Im vorliegenden Fall trat das Bundesamt, wie dargelegt, auf das Ersuchen um Festnahme zum Zweck der Auslieferung ein und verfügte nach der Anhaltung des Beschwerdeführers die provisorische Auslieferungshaft. Es nahm erst das formelle Auslieferungsbegehren nicht an die Hand, das heisst, es führte das in
Art. 52 ff. IRSG
vorgesehene Verfahren gar nicht durch. Dieser Entscheid stellt entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch dann eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, wenn dies ohne vorgängige spezielle Verfügung gegenüber dem Beschuldigten "mit diplomatischer Note" an den ersuchenden Staat geschieht, wird doch mit der Nichtanhandnahme ("Erledigung des Verfahrens infolge Nichteintretens") materiell festgestellt, dass das Auslieferungsverfahren abgeschlossen ist und der Verfolgte - jedenfalls gestützt auf das vorliegende Begehren - nicht ausgeliefert wird. Von einem eigentlichen Nichteintreten kann nicht die Rede sein, nachdem das Auslieferungsbegehren durch das Bundesamt einem "examen approfondi" unterzogen wurde. Der Verfügungscharakter der "Note" ergibt sich auch aufgrund eines weiteren Umstandes: Mit Telefax vom 12. September 1990 übermittelte das Bundesamt der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Kopie der diplomatischen Note mit dem Hinweis, die Entlassungsverfügung werde so rasch wie möglich übermittelt; diese bestand dann lediglich in der Wiederholung des Wortlautes der diplomatischen Note mit dem Zusatz, ein Verbleib in provisorischer Untersuchungshaft rechtfertige sich unter diesen Umständen nicht mehr und der Verfolgte sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Damit betrachtet auch das Bundesamt den Inhalt der diplomatischen Note - zu Recht - als Verfügung.
Wohl berührt den Beschuldigten nicht weiter, wie das Bundesamt das Auslieferungsverfahren gegenüber dem ersuchenden Staat formell beendet (vgl.
Art. 21 Abs. 3 IRSG
). Das heisst indessen nicht, dass das Verfahren, welches immerhin zur Inhaftierung des Beschwerdeführers geführt hatte, diesem gegenüber nicht mittels förmlicher Verfügung abzuschliessen sei. Davon, dass kein formelles Verfahren stattgefunden habe, kann hier jedenfalls nicht die
BGE 117 IV 209 S. 217
Rede sein, nachdem sogar Zwangsmassnahmen angeordnet worden waren. Das Bundesamt hätte deshalb in sinngemässer Anwendung von
Art. 62 VStrR
eine förmliche und begründete Feststellungs-Verfügung über den Abschluss des Auslieferungsverfahrens erlassen sollen (vgl. dazu auch kantonale Regelungen über die Nichtanhandnahme der Untersuchung: CLOËTTA, Nichtanhandnahme und Einstellung der Strafuntersuchung in der Schweiz, Diss. Zürich 1983, S. 102 f.; HAUSER, Strafprozessrecht, S. 224 f.; NOLL, Strafprozessrecht, S. 88 f.). Der Beschwerdeführer hat im Hinblick auf allfällige spätere Auslieferungsersuchen am Erlass einer solchen Verfügung ein schützenswertes Interesse, kann er doch damit jederzeit dokumentieren, dass das gegen ihn geführte Verfahren eingestellt wurde, und aus welchen Gründen dies geschah. Da die türkischen Behörden jederzeit wieder - in der Schweiz oder einem anderen Staat - ein Auslieferungsbegehren stellen können, ist diese Verfügung für den Beschwerdeführer entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch von erheblicher praktischer Bedeutung. Wie das vorliegende Verfahren zeigte, war die Auslieferungshaft beziehungsweise deren Dauer nicht zuletzt auf den Umstand zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres die erforderlichen Beweismittel vorlegen konnte.
Es wäre jedoch wenig sinnvoll, das Bundesamt anzuweisen, nun nachträglich noch eine förmliche Verfügung zu erlassen. Der Inhalt der hier angezeigten Verfügung ergibt sich aus der diplomatischen Note, ebenfalls die Begründung. Es fehlt lediglich der Titel ("Verfügung"); eine Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich, da der Beschwerdeführer an der Anfechtung der die Auslieferung materiell ablehnenden Verfügung kein Interesse hat (vgl.
Art. 21 Abs. 3 IRSG
). Die nachträgliche formelle Feststellungs-Verfügung kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens durch die Anklagekammer getroffen werden (vgl. analog
Art. 114 Abs. 2 OG
). ...
4.
a) Der Beschwerdeführer verlangt gestützt auf
Art. 15 IRSG
eine Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, eine Genugtuung für den dadurch erlittenen moralischen Nachteil, Schadenersatz sowie Erstattung seiner Anwaltskosten.
b) Gemäss
Art. 15 Abs. 1 IRSG
hat der Verfolgte Anspruch auf eine "Entschädigung für ungerechtfertigte Haft und andere Nachteile"; die diesbezüglichen eidgenössischen Bestimmungen gelten sinngemäss in einem nach IRSG in der Schweiz gegen den Verfolgten geführten Verfahren. Als eidgenössische Regelungen,
BGE 117 IV 209 S. 218
welche nach dieser Vorschrift sinngemäss anzuwenden sind, kommen
Art. 122 Abs. 1 BStP
und 99 Abs. 1 VStrR in Frage (
BGE 113 IV 95
E. 1). Da in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem Verwaltungsstrafrecht der Vorrang einzuräumen ist (
BGE 113 IV 97
), liegt es nahe, die Entschädigung ebenfalls gemäss
Art. 99 VStrR
festzusetzen. Im übrigen unterscheiden sich die beiden Bestimmungen in ihrem Inhalt nicht wesentlich voneinander.
Nach
Art. 99 Abs. 1 VStrR
ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten.
Art. 15 IRSG
setzt eine ungerechtfertigte Haft voraus. Entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 122 BStP
sind darunter jene Fälle zu verstehen, in denen die Haft unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften angeordnet wurde, diese sich aber im nachhinein tatsächlich als ungerechtfertigt (injustifié) erweist (vgl.
BGE 64 I 141
E. 2).
Die Entschädigung kann sowohl Ersatz des Schadens als auch eine Geldsumme als Genugtuung umfassen (
BGE 107 IV 156
mit Hinweisen), die nach der Schwere der Verletzung zu bestimmen ist (
BGE 113 IV 98
E. a). Der erlittene Nachteil ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu beweisen (
BGE 107 IV 157
mit Hinweisen).
Über das Entschädigungsbegehren entscheidet die Verwaltung, gegen deren Entscheid bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann (
Art. 100 Abs. 4 VStrR
).
Der Bund leistet die Entschädigung, wenn - wie hier - eine Bundesbehörde das Ersuchen des ausländischen Staates ausgeführt hat (
Art. 15 Abs. 2 IRSG
).
c) Nicht nach
Art. 99 VStrR
, sondern nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) sind Ansprüche auf Entschädigung für widerrechtliche Haft zu beurteilen (
BGE 113 IV 95
E. 1; vgl. auch PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Diss. Zürich 1978, S. 58 f.); es sind dies die Fälle, in welchen in Verletzung der den Angeschuldigten schützenden Gesetzesbestimmungen eine rechtswidrige (illégale) Haft angeordnet wurde (vgl.
BGE 64 I 141
E. 2). Diese Ansprüche sind gemäss
Art. 10 VG
mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen.
Dass die Anordnung der Auslieferungshaft unrechtmässig beziehungsweise rechtswidrig gewesen sei, wird in der Beschwerde zu
BGE 117 IV 209 S. 219
Recht nicht behauptet, denn dies geschah unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften (
BGE 84 IV 45
E. 2a mit Hinweisen, insb.
BGE 64 I 142
). Die Haft erwies sich indessen im nachhinein, weil die Auslieferung nicht bewilligt werden konnte (vgl. unveröffentlicher BGE vom 22. September 1988 i.S. K., E. 3), - entgegen der Auffassung des Bundesamtes im angefochtenen Entscheid - als ungerechtfertigt; dass die Auslieferungshaft gerechtfertigt gewesen sei, kann dem vom Bundesamt dazu zitierten Entscheid der Anklagekammer nicht entnommen werden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung.
Wohl aufgrund der offenbar auf einem Versehen beruhenden Verwendung des Begriffes der "unrechtmässigen" Auslieferungshaft seitens des Bundesamtes, bezeichnet der Beschwerdeführer in seiner Replik die unzulässige Verzögerung des Auslieferungsverfahrens als unrechtmässig. Dieser Einwand ist indessen - sofern daran festgehalten wird - mit Klage gemäss Art. 3 ff. des Verantwortlichkeitsgesetzes geltend zu machen (
BGE 113 IV 95
E. 1); es ist hier nicht darauf einzutreten. Der Einwand dürfte im übrigen fehlgehen, liegt es doch auf der Hand, dass die Prüfung des Auslieferungsersuchens - mit teils schlecht übersetzten Texten - einige Arbeitstage in Anspruch nehmen durfte; die dadurch eingetretene Verzögerung könnte kaum dem Bundesamt angelastet werden.
d) Die Entschädigung kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er bei seiner Inhaftierung nicht unverzüglich geltend machte, er werde wegen politischer Delikte verfolgt, obwohl er im deutschen Anerkennungsverfahren das Argument der politischen Verfolgung vorgetragen hatte und das deutsche Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge dieser Argumentation auch gefolgt war. Er verweigerte bei seiner Anhaltung grundsätzlich jegliche Auskunft beziehungsweise andere Mitwirkung; letztere hätte angesichts der Schwere der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung die vorläufige Auslieferungshaft zwar - da die Voraussetzungen für einen Verzicht auf Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gemäss Art. 47 bzw.
Art. 51 IRSG
jedenfalls nicht offensichtlich erfüllt waren - nicht verhindern, wohl aber verkürzen können.
Die inzwischen eingetroffenen Akten lassen allerdings das Verhalten des Beschwerdeführers bei seiner Einreise aus heutiger Sicht
BGE 117 IV 209 S. 220
in einem anderen Licht erscheinen. Insbesondere aus der Bescheinigung der Leiterin des psychosozialen Zentrums für ausländische Flüchtlinge "Caritas-Asylberatung Köln e. V." geht hervor, dass der Beschwerdeführer sieben Jahre in türkischen Gefängnissen verbrachte und dort schweren Folterungen ausgesetzt war, bevor er fliehen konnte. Seither leide er an schweren psychosomatischen Störungen und weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Patient unter einem posttraumatischen Foltersyndrom leide, welches dringend der psychotherapeutischen Behandlung bedürfe. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner schlechten Erfahrungen mit Behörden bei seiner Anhaltung am Einreiseschalter anlässlich der Einreise in die Schweiz an den erforderlichen Abklärungen nicht so mitwirkte, wie dies normalerweise verlangt werden darf.
In bezug auf die Verzögerung des Verfahrens wegen der nicht sogleich unterzeichneten verlangten Erklärung, wonach die deutschen Asylbehörden ermächtigt wurden, ihre Akten direkt dem Bundesamt zu übermitteln, wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein, das Bundesamt lege nicht dar, inwiefern die Auslieferungshaft durch die schnellere Unterzeichnung zu einer früheren Aufhebung der Auslieferungshaft geführt hätte. Das formelle Auslieferungsbegehren traf nämlich bereits am 5. September beim Bundesamt ein; diesem Gesichtspunkt kommt daher im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu.
Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden, er habe das Verfahren "mutwillig" erschwert oder verlängert. Der Entwurf zum Verwaltungsstrafrecht wollte die Entschädigung dem Beschuldigten ganz oder teilweise verweigern, der die Untersuchung "durch trölerisches Verhalten" erschwert oder verlängert hat. Dieser Fassung stimmte der Nationalrat zu. Der Ständerat ersetzte das der schweizerischen Gerichtssprache entnommene Wort "trölerisch" stillschweigend durch "mutwillig", da ersteres in der deutschen Schriftsprache nichts zu suchen habe. Der Nationalrat stimmte dieser redaktionellen Änderung zu (Sten.Bull. 1973 NR 494, 1490). Es kann somit davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch mit der Verwendung des Wortes "mutwillig" nur eigentlich trölerisches Verhalten im Sinne leichtfertigen Verzögerns erfasst werden soll, welches in boshafter Absicht geschieht (vgl. DUDEN, Band 2). Ein solcher Vorwurf kann dem Beschwerdeführer, der weder
BGE 117 IV 209 S. 221
falsche Angaben machte (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur ZPO/ZH,
§ 50 N 6
) noch die Ermittlungen behinderte (vgl. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale Suisse, N 2699) oder die Behörden sonstwie irreführte, sondern lediglich jede aktive Mitwirkung im Auslieferungsverfahren verweigerte (vgl.
BGE 112 Ib 453
E. 4), nicht gemacht werden. Er hat deshalb grundsätzlich Anspruch auf eine volle Entschädigung. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
78c6093b-67b8-4054-9bdb-a67a90378555 | Urteilskopf
119 Ib 56
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 mars 1993 dans la cause Hoirs de Ferdinand Marcos contre République des Philippines et Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen;
Art. 80 IRSG
.
Verfahren und Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des BAP, mit dem ein "Leitkanton" bestimmt wurde (E. 1).
Art. 24 Abs. 1 IRSG
, Legitimation zur Einsprache gegen einen solchen Entscheid (E. 2).
Voraussetzungen der Anwendung von
Art. 80 IRSG
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 119 Ib 56 S. 57
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la demande de la République des Philippines et concernant les avoirs en Suisse de l'ex-président Ferdinand Marcos (décédé le 28 septembre 1989), l'Office fédéral de la police (ci-après l'OFP) a, le 23 mai 1991, désigné le canton de Zurich comme canton directeur au sens de l'
art. 80 EIMP
, pour toutes les décisions restant à prendre postérieurement à l'arrêt rendu dans cette cause le 21 décembre 1990 par le Tribunal fédéral (
ATF 116 Ib 452
). L'OFP a considéré que l'exécution de la demande d'entraide nécessitait des investigations dans plusieurs cantons, soit Fribourg, Genève et Zurich, et qu'il convenait de simplifier et d'accélérer la procédure d'entraide.
Par lettre du 30 mai 1991, l'avocat à Genève des hoirs de feu Ferdinand Marcos (soit Imelda Marcos, Ferdinand et Maria Victoria Irène Marcos, ci-après: les hoirs Marcos) a déclaré former opposition contre cette décision.
Le 13 novembre 1992, l'OFP a déclaré l'opposition irrecevable: des procurations suffisantes n'avaient pas été déposées; par ailleurs, les recourants n'avaient, malgré les demandes répétées de l'OFP, pas indiqué en quoi résidait leur intérêt à s'opposer à la décision attaquée; leur refus de collaborer sur ces deux points suffisait à rendre irrecevable l'opposition, en application de l'
art. 13 al. 2 PA
. Cette solution s'imposait de toute façon, car l'opposition n'était justifiée par aucun intérêt digne de protection. Cette décision mentionne comme voie de droit le recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les hoirs Marcos demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et celle du 23 mai 1991. Les hoirs Marcos ont également interjeté un recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 118 Ib 139
consid. 2 et les arrêts cités).
a) Selon l'
art. 29 al. 1 OJ
, les mandataires doivent justifier de leurs pouvoirs par une procuration jointe au dossier; la procuration peut être exigée en tout temps. Une communauté héréditaire n'ayant pas
BGE 119 Ib 56 S. 58
la personnalité juridique, ses membres doivent en principe agir en commun tant que la succession n'est pas partagée (
art. 602 CC
). En l'espèce, l'avocat des recourants produit deux procurations; l'une signée à Honolulu le 15 octobre 1989 par Imelda Trinidad Romualdez Marcos et Ferdinand Romualdez Marcos II, agissant au nom des héritiers de feu Ferdinand Marcos; l'autre signée par Maria Victoria Irène Romualdez Marcos Araneta. Comme le relève l'OFP, Imelda Marcos Manotoc, fille du défunt, n'a pas présenté de procuration. Toutefois, selon la jurisprudence, les membres d'une communauté ont qualité, au sens de l'
art. 103 OJ
, pour recourir séparément lorsque le recours est dirigé contre une mesure imposant des charges ou obligations (
ATF 116 Ib 449
-450 consid. 2). La question de savoir si tel est le cas en l'espèce, et si, le cas échéant, les cosignataires de la première procuration disposent de pouvoirs de représentation suffisants, peut en l'état rester indécise, vu le sort du recours. De toute manière, l'absence de procuration ne pourrait conduire à l'irrecevabilité d'un acte que si, préalablement, l'intéressé avait été invité à fournir ce titre dans un certain délai, sous peine d'irrecevabilité (
art. 30 al. 2 OJ
, par analogie pour la procédure devant l'OFP).
b) Dans sa réponse au recours, l'OFP fait valoir que la mesure prise le 23 mai 1991 ne serait pas une décision au sens de l'
art. 5 PA
(auquel renvoie l'
art. 97 al. 1 OJ
), mais une simple mesure d'organisation. Cette opinion ne peut être suivie; conférant une compétence au canton de Zurich, et supprimant dans la même mesure les attributions des cantons de Fribourg et Genève, l'acte attaqué modifie la situation juridique; même s'il ne modifie que la situation de procédure des recourants (en soumettant leur cause à d'autres autorités), l'acte en question revêt un caractère décisionnel indéniable.
c) Dans sa décision, l'OFP a estimé que la désignation d'un canton directeur se situait, par sa nature, entre l'examen préalable au sens de l'
art. 14 OEIMP
, non attaquable séparément, et la délégation à une autorité fédérale (
art. 17 al. 4 EIMP
), susceptible d'un recours au Département fédéral de justice et police; il en a déduit que, pour autant qu'un recours soit possible (ce qu'il conteste dans sa réponse au recours), il s'agirait du recours administratif (
art. 26 EIMP
).
En vertu de l'
art. 102 OJ
, le recours de droit administratif n'est pas possible lorsqu'est ouverte une des voies de recours mentionnées aux let. a à c, ou tout autre recours ou opposition préalable (let. d). Selon l'
art. 25 al. 1 EIMP
, le recours de droit administratif est ouvert immédiatement notamment contre les décisions des autorités fédérales de première instance, à moins que la loi n'en dispose autrement.
BGE 119 Ib 56 S. 59
Cette disposition attribue une compétence générale au Tribunal fédéral, susceptible d'exceptions dans les seuls cas expressément prévus par l'EIMP. La décision attaquée ne constitue pas une telle exception. Les décisions mentionnées à l'
art. 17 al. 4 EIMP
, pouvant en vertu de l'
art. 26 EIMP
faire l'objet d'un recours administratif, concernent l'exécution de la demande par une autre autorité fédérale. S'agissant de dérogations à une attribution générale de compétence, on ne saurait interpréter largement cette disposition. Le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre la décision, prise en première instance par l'OFP, concernant la désignation d'un canton directeur au sens de l'
art. 80 EIMP
.
d) Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'est, en vertu de la règle spéciale de l'
art. 25 al. 6 EIMP
, pas lié par les conclusions des parties. Il examine librement les griefs soulevés et peut faire porter son examen sur d'autres points, mais il n'est pas tenu, comme le serait une autorité de surveillance, d'examiner d'office la conformité de la décision attaquée avec l'ensemble du droit applicable (
ATF 118 Ib 73
consid. 2c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne revoit pas l'opportunité des décisions entreprises, sauf lorsque l'autorité a excédé son pouvoir d'appréciation ou en a abusé (
art. 104 OJ
).
e) Dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours ou d'une opposition déclarée irrecevable, pour défaut de qualité pour recourir ou pour d'autres raisons, a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (
ATF 114 Ib 158
consid. 1c). Par ailleurs, comme on le verra (consid. 2b), la qualité pour recourir sur le fond contre la désignation d'un canton directeur dans la procédure d'entraide doit aussi être reconnue aux recourants.
2.
a) Selon l'
art. 24 al. 1 EIMP
, quiconque est touché par une mesure de l'Office fédéral et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée peut former opposition. Cette disposition a la même teneur que les
art. 103 let. a OJ
et 48 let. a PA; elle doit être interprétée de la même manière. Selon la jurisprudence, ni l'
art. 103 let. a OJ
, ni l'
art. 48 let. a PA
n'exigent du recourant qu'il puisse se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé; point n'est besoin qu'il soit affecté dans ses droits ou ses obligations: l'essentiel est qu'il soit concrètement touché par la décision attaquée. Il peut l'être de manière quelconque, matériellement aussi bien que juridiquement (
ATF 104 Ib 317
consid. 3b). La qualité pour recourir est donnée, au regard de ces dispositions, au justiciable touché plus que quiconque ou que la généralité des administrés dans ses intérêts
BGE 119 Ib 56 S. 60
économiques, matériels ou idéaux; tel est le cas chaque fois que sa situation, de droit ou de fait, peut être influencée par le sort de la cause (
ATF 116 Ib 450
consid. 2b, 110 Ib 400 consid. 1b et les arrêts cités). Le recours populaire, dans l'intérêt de la loi, ou le recours dans l'intérêt d'un tiers sont en revanche exclus.
b) En l'espèce, l'OFP a nié l'existence d'un intérêt digne de protection: les recourants ne subissaient aucun préjudice; la décision contestée leur conférait une meilleure vue d'ensemble de par la simplification de la procédure, évitait des décisions contradictoires et leur épargnait des frais sans pour autant réduire les possibilités de recours. Ces considérations (que l'autorité pouvait, comme on le verra, retenir au fond) ne suffisent toutefois pas pour dénier l'intérêt des recourants à s'opposer à la mesure critiquée. La qualité au fond des recourants, expressément concernés par la demande d'entraide, n'est pas contestable. Or, s'agissant d'une décision de nature formelle, comme celle par laquelle un canton est chargé de conduire les opérations au sens de l'
art. 80 EIMP
, l'intérêt des recourants découle naturellement de leur droit de participer à la procédure, et de se déterminer sur son déroulement; il équivaut à celui de tout administré à voir sa cause instruite et jugée par l'autorité compétente, désignée par la loi ou conformément à elle; selon une jurisprudence constante, la protection contre l'interdiction du déni de justice formel, dont c'est un cas d'application, n'exige pas que le justiciable démontre une incidence sur la décision au fond (
ATF 117 Ia 10
consid. 1b et les arrêts cités). Ce droit permet aux parties de contester l'opportunité d'une décision à ce sujet, dans son principe et dans ses modalités. En l'occurrence, les recourants peuvent ainsi, par exemple, faire valoir que, l'affaire étant depuis longtemps dans les mains d'une autorité cantonale, il ne serait pas opportun de l'en dessaisir au profit d'une autorité d'un autre canton; ils peuvent aussi critiquer l'attribution de la cause à un canton plutôt qu'à un autre, dans lequel ils seraient déjà représentés. En déclarant l'opposition irrecevable, faute qu'un intérêt digne de protection et, subsidiairement, parce que les recourants n'avaient pas collaboré dans la démonstration d'un tel intérêt, l'OFP a donc violé le droit fédéral.
c) Cette conclusion n'a pas pour conséquence le renvoi de la cause à l'OFP. En effet, à teneur de l'
art. 114 al. 2 OJ
, le Tribunal fédéral peut, lorsqu'il annule la décision attaquée, statuer lui-même sur le fond. Il ne saurait en règle générale faire usage de cette possibilité lorsque l'autorité inférieure ne s'est prononcée que sur la recevabilité, sans examiner - même à titre subsidiaire - le fond du litige,
BGE 119 Ib 56 S. 61
notamment parce que cela priverait le justiciable d'un degré de juridiction (arrêt du 21 janvier 1987 en la cause X., consid. 1b, non publié à l'
ATF 113 Ib 81
). En l'espèce, si elles ne suffisent pas, comme on l'a vu, pour dénier aux recourants la qualité pour former opposition, les raisons invoquées par l'OFP pourraient motiver un rejet de l'opposition sur le fond. Il se justifie d'examiner cette motivation subsidiaire, implicite; les recourants se sont largement exprimés sur la question de fond, et l'argumentation de leur recours est, dans sa plus grande partie, dirigée contre la décision du 23 mai 1991 (l'argumentation est identique sur ce point à celle de l'opposition du 4 mars 1992), de sorte que leur droit d'être entendus est respecté. Le recours tend d'ailleurs formellement à ce que le Tribunal fédéral, "statuant à nouveau", annule cette dernière décision.
3.
Les recourants se plaignent d'une violation de l'
art. 80 EIMP
, disposition dont la teneur est la suivante:
"Si une demande nécessite des investigations dans plusieurs cantons, l'Office fédéral peut charger l'autorité compétente de l'un d'entre eux de conduire les opérations. Les articles 352 à 355 du code pénal s'appliquent par analogie."
a) Ils font valoir que les investigations nécessitées par la demande d'entraide ont déjà été exécutées, la seule question encore litigieuse concernant le respect, par l'Etat requérant, des conditions fixées pour la remise des avoirs bloqués en Suisse. Les conditions d'application de l'
art. 80 EIMP
ne seraient donc pas réalisées.
aa) Contrairement à ce que soutiennent les recourants - et à ce qu'une interprétation strictement littérale de l'
art. 80 EIMP
pourrait laisser penser -, la possibilité de désigner un canton directeur n'est pas limitée aux seuls cas dans lesquels des investigations proprement dites doivent être menées. Le but poursuivi par le législateur lors de l'adoption de l'
art. 80 EIMP
n'est pas seulement, comme le soutiennent les recourants, de coordonner les recherches de preuves dans les différents cantons concernés, mais, plus généralement, de simplifier l'ensemble de la procédure d'entraide, en évitant notamment des décisions contradictoires (FF 1976 II 471 ad art. 77 du projet de loi;
ATF 117 Ib 82
consid. 3c bb). L'autorité compétente du canton directeur statue donc sur la question de l'entrée en matière au sens de l'
art. 79 al. 1 EIMP
(
ATF 117 Ib 73
consid. 3); elle dirige l'exécution des mesures d'entraide sollicitées (investigations), que les cantons concernés exécutent conformément à leur propre droit de procédure (
art. 355 al. 2 CP
relatif à l'entraide intercantonale, auquel
BGE 119 Ib 56 S. 62
renvoie l'
art. 80 EIMP
); elle rend enfin la décision de clôture et, le cas échéant, transmet les documents, renseignements ou avoirs sollicités.
bb) Par arrêt du 21 décembre 1990, le Tribunal fédéral a autorisé la transmission à l'Etat requérant des pièces bancaires en mains de la Société de Banque Suisse à Fribourg moyennant le respect par cet Etat de certaines conditions (
ATF 116 Ib 462
). Modifiant une précédente décision du 8 mars 1989, le Juge d'instruction du canton de Genève a, par ordonnance du 28 février 1991, également ordonné la transmission des documents bancaires recueillis à Genève, aux mêmes conditions. S'agissant des avoirs dont le blocage a été ordonné dans le canton de Fribourg, le Tribunal fédéral en a, dans l'arrêt précité, accordé la remise à l'Etat requérant, leur transfert étant différé jusqu'à décision exécutoire du tribunal compétent pour statuer sur leur confiscation ou leur restitution aux ayants droit, ensuite d'une procédure qui devrait notamment satisfaire aux exigences des
art. 4, 58 Cst.
et 6 CEDH. Le Juge d'instruction genevois a autorisé la transmission des avoirs détenus à Genève, aux mêmes conditions. Par décision du 6 février 1992, la Bezirksanwaltschaft de Zurich a prolongé le blocage des avoirs dans le canton de Zurich, déclarant cette décision applicable aussi dans les cantons de Genève et Fribourg, pour autant que la décision du 23 mai 1991 soit maintenue. Le 26 février 1992, le Juge d'instruction genevois a rejeté la demande des recourants tendant à la levée du blocage ordonné à Genève; les hoirs Marcos ont recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève.
cc) On l'a vu, la décision relative à une telle transmission appartient à l'autorité compétente du canton directeur; le fait que toutes les investigations ait été effectuées, et qu'une partie de la requête ait déjà été exécutée, n'empêchait pas l'OFP de désigner un canton directeur à ce stade. L'
art. 80 EIMP
donnant la possibilité de désigner un canton directeur pour l'ensemble de la procédure d'entraide, rien ne saurait empêcher, a fortiori, qu'il soit fait recours à cette possibilité pour une partie seulement de la procédure lorsqu'une coordination est nécessaire. Quelles que soient en l'espèce les raisons pour lesquelles il n'a pas fait usage plus tôt de la possibilité offerte par l'
art. 80 EIMP
, l'OFP n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'une seule autorité devait statuer sur la question de savoir si les conditions, uniformément posées par l'arrêt du Tribunal fédéral du 21 décembre 1990, ont été respectées. Une telle question ne souffre pas en effet de recevoir des réponses divergentes de la part
BGE 119 Ib 56 S. 63
des différentes autorités cantonales. Par ailleurs, comme le relève l'OFP, les recourants ne subissent aucun préjudice; ils sont représentés dans le canton de Zurich; la simplification de la procédure permet une meilleure vue d'ensemble. Elle leur épargne aussi des frais de procédure, sans limiter leur droit de recours. La décision attaquée correspond donc au but de l'
art. 80 EIMP
.
b) Selon les recourants, elle violerait le principe de la souveraineté cantonale. Les différentes mesures de blocage auraient été ordonnées en vertu du droit cantonal; il appartiendrait donc aux autorités compétentes des cantons concernés de statuer sur leur levée, et la désignation du canton de Zurich pour statuer sur ce point violerait les
art. 3 et 64bis al. 2 Cst.
Selon la première de ces dispositions, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale, et, comme tels, ils exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L'
art. 64bis al. 2 Cst.
confère aux cantons la compétence en matière d'organisation judiciaire. Les recourants perdent toutefois de vue que la loi fédérale (EIMP) range le domaine de l'entraide judiciaire internationale dans la compétence de la Confédération, de sorte que, si les mesures prises dans ce cadre par les cantons le sont en général conformément au droit de procédure cantonal, elles apparaissent comme des mesures d'exécution du droit fédéral applicable (
art. 16 EIMP
). Ce dernier fixe de nombreuses règles de procédure qui s'imposent aux cantons, parmi lesquelles l'
art. 80 EIMP
, dont les autorités ne peuvent examiner la constitutionnalité (
art. 113 al. 3 Cst.
). En attribuant au canton de Zurich une compétence qui découle de la loi fédérale, l'OFP n'a donc manifestement pas violé la souveraineté des autres cantons concernés.
c) Les recourants font aussi valoir une violation du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit: en désignant un canton directeur à ce stade de la procédure, l'OFP n'avait d'autre but que d'enlever aux autres cantons leur compétence de statuer sur la remise des avoirs bloqués sur leur territoire. On ne voit toutefois pas en quoi la mesure litigieuse, conforme comme on l'a vu aux conditions et aux buts de l'
art. 80 EIMP
, et sans préjudice pour les recourants, pourrait constituer un abus de droit ou une violation du principe de la bonne foi.
La décision du 23 mai 1991 doit par conséquent être confirmée. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
78cf6091-7e32-401a-bcd4-d786572ecc00 | Urteilskopf
81 II 520
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1955 i. S. B. gegen Theodora SA | Regeste
Garantieverpflichtung, Bürgschaft, Solidarschuld; stille Gesellschaft; prozessuales Schuldanerkenntnis.
1. Stille Gesellschaft, Frage der Haftung des stillen Teilhabers gegenüber Dritten (Erw. 2).
2. Abgrenzung der Bürgschaft gegen Garantievertrag oder Solidarverpflichtung (Erw. 3 und 4)
3. Überprüfbarkeit eines prozessualen Schuldanerkenntnisses (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 520
BGE 81 II 520 S. 520
A.-
Mit Vertrag vom 22. Mai 1948 vereinbarten B. und T. K. Wagner "gemeinsam mit ... neuzeitlichen technischen Hilfsmitteln für den Haushalt Handel zu treiben". Der Geschäftsbetrieb sollte der von Wagner im Handelsregister einzutragenden Einzelfirma "Vestalina Haushaltneuheiten T. K. Wagner, Zürich", obliegen. B. gewährte der Vestalina als Betriebskapital ein zu 5% verzinsliches Darlehen von Fr. 30'000.-- durch Eröffnung eines Kontokorrents bei einer Bank, über den ihm das alleinige Verfügungsrecht vorbehalten wurde. Wagner hatte den Verkauf zu organisieren. B. sollte den Geldverkehr besorgen und die Buchhaltung überwachen. Am Reingewinn sowie (gemäss einer späteren Vereinbarung vom 26. November 1949) auch am Verlust sollten die beiden Vertragspartner je hälftig beteiligt sein.
Am 26. August 1949 gewährte die Theodora SA,
BGE 81 II 520 S. 521
Tanger, vertreten durch C., der Vestalina ein Darlehen von Fr. 60'000.--. Die Laufzeit des Darlehens wurde auf 6 Monate festgesetzt; der Zins zum Satz von 5% pro Jahr war zum voraus zahlbar. Im Schlussabsatz des Vertrages wurde unter dem Titel "Garantie" vereinbart:
"En plus de M. T. K. Wagner, Zurich, les soussignés Mlle M. et M. B. se portent garants des obligations découlant, pour la Maison Vestalina, du présent contrat."
Dieser Vertrag wurde auf der Seite der Darlehensschuldnerin wie folgt unterzeichnet:
"Vestalina T. K. Wagner,
Nouveautés de ménage,
Zurich
Wagner
M. ....
B. ...."
Bei Frl. M. handelte es sich um eine Angestellte der Vestalina, der in der Folge Einzelprokura für die Firma erteilt wurde.
Mit einer auf der Vertragsurkunde angebrachten Quittung bestätigten die Vestalina den Empfang der Darlehenssumme und die Theorora SA die Bezahlung des Zinsbetrages von Fr. 1500.--. Diese Quittung wurde auf Seiten der Darlehensnehmerin wie folgt unterzeichnet:
"Vestalina et garants:
Wagner
M. ....
B. ...."
Gemäss einem ebenfalls am 26. August 1949 zwischen C. und der Vestalina abgeschlossenen "Accord confidentiel" wurde "en complément strictement privé" zum Darlehensvertrag vereinbart, dass die Vestalina an C. den Betrag von Fr. 2500.-- bezahle "en contrepartie des services rendus, ainsi que pour tenir compte des conditions particulières des contractants, montant comprenant un complément d'intérêt et couvrant tous les frais, courtages, différences de cours, commissions, etc., inhérents au prêt consenti". Diese Zusatzvereinbarung wurde auf
BGE 81 II 520 S. 522
Seiten der Vestalina ebenfalls unterzeichnet durch Wagner, M. und B.
Drei weitere Darlehensverträge über Fr. 50'000.--, Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- wurden zwischen der Theodora SA und der Vestalina am 13. September 1949, 5. Mai 1950 und 1. Februar 1951 abgeschlossen. Die Bestimmungen über Laufzeit, Zins und Garantie entsprachen genau denjenigen des Vertrages vom 26. August 1949, und die Verträge und Quittungen wurden auf Seiten der Vestalina in gleicher Weise wie bei jenem unterzeichnet. Zu jedem dieser drei weiteren Darlehensverträge wurde sodann auch ein entsprechender Zusatzvertrag zwischen C. und der Vestalina abgeschlossen. Die darin vorgesehenen, in festen Frankenbeträgen ausgedrückten Leistungen der Vestalina an C. machten jeweils auf ein Jahr umgerechnet 0% der Darlehenssumme aus.
Die vier Darlehensverträge wurden in der Folge wiederholt verlängert, wobei jeweils gleichzeitig entsprechende Zusatzvereinbarungen zwischen C. und der Vestalina getroffen wurden. Alle diese Verlängerungs- und Zusatzvereinbarungen wurden auf Seiten der Vestalina von Wagner, M. und B. unterzeichnet.
Am 26. September 1952 fiel die Firma Vestalina T. K. Wagner in Konkurs. In diesem kam die Theodora SA mit ihrer Darlehensforderung sowie einer Zinsforderung von Fr. 8364.20 zur Verlust.
B.-
Mit Klage vom 24. September 1953 forderte die Theodora SA von B. die Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, bei der Firma Vestalina habe es sich um eine einfache Gesellschaft gehandelt, deren Teilhaber B. gewesen sei; als solcher hafte er gemäss
Art. 544 Abs. 3 OR
solidarisch neben Wagner für die von der Vestalina aufgenommenen Darlehen.
Der Beklagte bestritt seine Zahlungspflicht, da er gegenüber der Klägerin nicht als Gesellschafter der Vestalina
BGE 81 II 520 S. 523
aufgetreten sei. Die von ihm eingegangene Garantieverpflichtung stelle vielmehr höchstens eine Bürgschaft dar, die jedoch wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschriften ungültig sei.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich verpflichteten den Beklagten in Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952.
Das Bezirksgericht nahm an, der Beklagte hafte als Teilhaber der zwischen ihm und Wagner bestehenden einfachen Gesellschaft für die Darlehensforderung der Klägerin gegenüber der Vestalina.
Das Obergericht nahm zu dieser Frage nicht Stellung. Es erblickte in der Unterzeichnung des Darlehensvertrages mit der darin enthaltenen Garantieklausel durch den Beklagten einen auf Begründung einer Solidarschuld neben Wagner gerichteten Schuldbeitritt des Beklagten.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit den folgenden Begehren:
1. Abweisung der Klage;
2. Eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens;
3. Subeventuell Schutz der Klage nur für die Hälfte der eingeklagten Forderung und Abweisung der Zinsforderung der Klägerin ab 1. Oktober 1952, soweit diese 5% übersteigt.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das erstinstanzliche Urteil hat die Haftung des Beklagten in seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter bejaht. Der Beklagte erblickt hierin eine unrichtige Anwendung des Bundeszivilrechts.
BGE 81 II 520 S. 524
Angesichts des Vertrages vom 22. Mai 1948 steht ausser Zweifel, dass der Beklagte und Wagner sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben, und zwar zu einer stillen Gesellschaft, in welcher der Beklagte die Rolle des stillen Teilhabers innehatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste C., der beim Abschluss der streitigen Darlehensverträge als Stellvertreter der Klägerin handelte, um diese stille Beteiligung in allen Einzelheiten. Er wusste insbesondere auch, dass der Beklagte nach aussen auf keinen Fall als Gesellschafter erscheinen oder beteiligt sein wollte, weil es ihm als Prokurist der Firma S. untersagt war, ein eigenes Geschäft zu betreiben oder sich an einem Geschäft zu beteiligen. Bei dieser Sachlage können C. und die durch ihn vertretene Klägerin nicht geltend machen, dass der Beklagte Dritten gegenüber und insbesondere ihnen gegenüber in Tat und Wahrheit als Gesellschafter aufgetreten sei und schon aus diesem Grunde für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Diese Annahme verbietet sich, weil C. eben wusste, wie das Verhältnis zwischen Wagner und dem Beklagten rechtlich gestaltet und gemeint war. Er war sich dessen bewusst, dass er es mit der Einzelfirma Wagners zu tun habe, an der - lediglich im Innenverhältnis - der Beklagte als stiller Teilhaber und gewisse andere Leute als Geldgeber beteiligt waren. Es war ihm somit bekannt, dass der Beklagte nach aussen nicht als Gesellschafter auftreten wollte, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen dem Beklagten und Wagner ein "Geheimvertrag" war, wie er in der Einvernahme vor 1. Instanz selber erklärte. Unter diesen Umständen konnte er daher in guten Treuen aus der Teilnahme des Beklagten an den Verhandlungen über die Gewährung des Darlehens und aus der Mitunterzeichnung der Darlehensverträge nicht den Schluss auf das Vorliegen eines offenen Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Beklagten und Wagner ziehen, den ein nichteingeweihter gutgläubiger Dritter allenfalls hätte ziehen dürfen. Denn weiss der Dritte mit Bestimmtheit
BGE 81 II 520 S. 525
um das Vorliegen einer stillen Gesellschaft und wer stiller Teilhaber ist, und ist ihm überdies bekannt, dass bei dem in Frage stehenden Geschäft der stille Teilhaber nicht aus seiner Rolle treten will, so kann dieser grundsätzlich nicht als Gesellschafter behandelt und als solcher haftbar gemacht werden.
Es ist deshalb unrichtig, wenn im Urteil der 1. Instanz gesagt wird, der Beklagte sei bereit gewesen, bei den streitigen Darlehensgeschäften als Gesellschafter mitzuwirken und habe eine Solidarhaftung dadurch anerkannt, dass er zusammen mit Wagner die Darlehensverpflichtungen als Gesellschafter einging. Eine Haftung des Beklagten aus Gesellschaftsrecht ist vielmehr zu verneinen.
3.
Das Obergericht hat in der Unterzeichnung der Darlehensverträge durch den Beklagten einen Schuldbeitritt erblickt. Der Beklagte wendet sich in der Berufung gegen diese Auffassung und hält daran fest, dass er höchstenfalls eine ungültige Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe.
a) Bei der Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme ist an Hand der gesamten Umstände der beim Vertragsschluss massgebende wirtschaftliche und rechtliche Zweck zu ermitteln. Alsdann ist darauf abzustellen, welches der beiden Geschäfte diesem Zwecke besser gerecht wird. Kann weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Zweck und den gesamten Umständen ein sicherer Schluss gezogen werden, so ist, vorab zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten, eher für Bürgschaft zu entscheiden (
BGE 66 II 28
f.).
(b) Ausführungen darüber, dass aus dem Wortlaut der Verpflichtung nichts für die Auffassung des Beklagten zu gewinnen ist, wonach er höchstenfalls eine Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe.)
c) Da der Wortlaut keinen sicheren Schluss auf die Art der gewollten und erklärten Garantie gestattet, ist die Rechtsnatur der Verpflichtung des Beklagten auf
BGE 81 II 520 S. 526
Grund des Zweckes des Geschäftes zu bestimmen. Welche Umstände in dieser Hinsicht gegeben sind, hat der kantonale Richter verbindlich festgestellt; welche rechtliche Bedeutung diesen Umständen zukommt, ist vom Bundesgericht frei zu überprüfen. ..
d) Bei der Ermittlung des wirtschaftlichen und rechtlichen Zwecks des Geschäftes, der für die Rechtsnatur der übernommenen "Garantie" massgebend ist, fallen vorab zwei durch die Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsachen in Betracht: Einmal der Umstand, dass der Beklagte dem Vertreter der Klägerin, C., bekannt war, der Firmainhaber Wagner dagegen nicht; überdies wussten sowohl C. wie der Beklagte, dass Wagner nicht über eigene Mittel verfügte und auch keine solchen in das Geschäft gesteckt hatte. Hieraus hat die Vorinstanz geschlossen, die Klägerin habe eine von der Schuld Wagners unabhängige Verpfiichtung des Beklagten gewollt. Im weiteren steht fest, dass der Beklagte seine Garantieverpflichtung nicht wegen irgendwelcher persönlicher Beziehungen zu Wagner, C. oder der Klägerin einging, sondern um der Vestalina willen, an der er infolge seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung interessiert war. Er hoffte, dass die Vestalina sich dank den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldmitteln weiterentwickle; er war also nach seiner eigenen Aussage in der persönlichen Befragung an der Gewährung des Darlehens interessiert.
Aus diesen für das Bundesgericht festgestellten Tatsachen hat die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht gefolgert, es sei nicht Bürgschaft, sondern Solidarschuld gewollt gewesen.
Das eigene und unmittelbare Interesse des Eintretenden an der Erfüllung der Verpflichtung gestattet nun zwar für sich allein nicht schon den Schluss auf Solidarschuld und gegen Bürgschaft. Ein solches Interesse ist für das Vorliegen eines Schuldbeitritts oder einer sonstigen Form der selbständigen Solidarverpflichtung weder erforderlich, noch kann es allein massgebend sein (
BGE 42 II 264
); denn
BGE 81 II 520 S. 527
irgend ein eigenes Interesse des Eintretenden wirtschaftlicher oder persönlicher Art ist bei allen Erscheinungsformen der Mitverpflichtung, und damit auch bei der Bürgschaft, in der Regel vorhanden. Immerhin bildet ein ausgeprägt im Vordergrund stehendes Interesse dieser Art ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Verpflichtung. Im vorliegenden Falle wird sein Gewicht noch dadurch erhöht, dass der Beklagte stiller Gesellschafter Wagners war und dass der Vertreter der Klägerin hierüber gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz von Anfang an Bescheid wusste. Bei dieser Sachlage musste es beiden Parteien als geradezu selbstverständlich erscheinen, dass der Beklagte rechtlich gleichwertig wie ein Gesellschafter, also solidarisch, einzustehen habe. Mit Rücksicht auf diese Besonderheit des vorliegenden Falles geht der Hinweis der Berufungsschrift auf die Rechtsprechung (
BGE 37 II 183
,
BGE 39 II 774
,
BGE 66 II 28
) fehl; denn alle die genannten Fälle, in denen zu Gunsten der Bürgschaft entschieden wurde, weisen dieses besondere und in die Augen springende Tatbestandsmerkmal gerade nicht auf.
Angesichts der gegebenen Umstände erheischten der rechtliche wie der wirtschaftliche Zweck des in Frage stehenden Sicherungsgeschäftes eine vollwertige, von der Verpflichtung Wagners unabhängige Art der Sicherung seitens des Beklagten. Eine Bürgschaft wäre diesem Zweck aber nicht gerecht geworden und ist daher auszuschliessen. ..
f) Scheidet nach den gesamten Umständen somit Bürgschaft mit Sicherheit aus, so kann sich der Beklagte nicht auf die eingangs erwähnte Regel berufen, dass dort, wo weder der Wortlaut noch die Umstände einen sicheren Schluss auf die Rechtsnatur der Verpflichtung gestatten, eher Bürgschaft anzunehmen ist, um nicht den vom Gesetz angestrebten Schutzzweck zu vereiteln.
4.
Ist nach dem Gesagten die Verpflichtung des Beklagten keine Bürgschaft, so kann sie nur Garantievertrag oder Solidarschuld sein, letzteres entweder als
BGE 81 II 520 S. 528
gleichzeitig mit der Verpflichtung Wagners begründete Solidarverpflichtung oder als unmittelbar hernach erfolgter Schuldbeitritt. Der Wortlaut der Verpflichtungserklärung ist mit dem einen oder andern vereinbar.
Die Vorinstanzen haben das Vorliegen eines Garantievertrages abgelehnt, weil der Beklagte einen solchen nicht behauptet habe. Darauf kommt indessen nichts an, weil der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Aus dem gleichen Grunde geht auch die Auffassung des Beklagten fehl, eine Solidarschuld falle ausser Betracht, weil die Klägerin nach den Ausführungen ihres Vertreters vor Obergericht in der Unterzeichnung der streitigen Klausel durch den Beklagten nie einen Schuldbeitritt erblickt habe.
Ob Garantievertrag oder Solidarschuld anzunehmen sei, kann offen gelassen werden, da das Ergebnis dasselbe ist, nämlich eine selbständige Verpflichtung des Beklagten auf Befriedigung der Klägerin für ihre Darlehensforderung gegenüber Wagner.
Aus Wortlaut, Sinn und Zweck seiner Verpflichtung folgt sodann, dass er für die ganze Schuld haftet, nicht nur für die Hälfte, wie er zu Unrecht in der Berufung erneut geltend macht. ..
5.
a) Die Vorinstanzen haben der Klägerin 14% Zins der Darlehenssumme von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952 zugesprochen mit der Begründung, der Beklagte habe vor der 1. Instanz diesen Zinssatz anerkannt, so dass er als unbestritten zu betrachten sei.
Mit der Berufung bestreitet der Beklagte, eine Rechtspflicht zur Bezahlung von 14% Zins anerkannt zu haben und beantragt Abweisung der Zinsforderung, soweit diese 5% ab 1. Oktober 1952 übersteigt.
b) Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte die Zinsforderung anerkannt habe, sei für das Bundesgericht verbindlich, weshalb eine Überprüfung des Urteils in diesem Punkte ausgeschlossen sei.
BGE 81 II 520 S. 529
Diese Auffassung ist unrichtig. Vom Bundesgericht nicht überprüfbar, weil vom kantonalen Prozessrecht beherrscht, ist wohl die Auslegung von Prozesserklärungen der Parteien, deren Wirkungen sich ausschliesslich oder vorwiegend auf das Gebiet des Prozessrechts beschränken. So ist das Bundesgericht gebunden durch die Feststellung des kantonalen Richters, dass eine im Prozess von einer Partei abgegebene Erklärung als Anerkennung einer gegnerischen Tatsachenbehauptung aufzufassen sei oder den Verzicht auf ein bestimmtes Beweismittel in sich schliesse. Solche Erklärungen stellen blosse Prozesshandlungen dar, die unmittelbar überhaupt keine zivilrechtliche Wirkung erzeugen. Für das Bundesgericht verbindlich ist sodann auch die Schlussfolgerung des kantonalen Richters, ein eingeklagter Anspruch sei als anerkannt zu betrachten, weil es an einer rechtzeitigen, in den vom Prozessrecht vorgeschriebenen Formen erfolgten Bestreitung des Beklagten fehle. Denn auch in einem solchen Falle beruht die Feststellung des aus dem Verhalten der Partei gefolgerten Willens in erster Linie, also vorwiegend, auf der Anwendung prozessualer Vorschriften; die privatrechtliche Wirkung des Anerkenntnisses ist lediglich die Folge eines fehlerhaften prozessualen Verhaltens der Partei.
Wo dagegen die Vorinstanz, wie im vorliegenden Falle, die Anerkennung einer privatrechtlichen Schuldpflicht auf Grund blosser Auslegung einer im Laufe des Prozesses vom Beklagten abgegebenen Erklärung angenommen hat, ohne sich dabei auf eine Vorschrift des kantonalen Prozessrechts zu stützen, hat das Bundesgericht freie Hand bei der Prüfung der Frage, ob in der Erklärung des Beklagten wirklich eine privatrechtliche Schuldanerkennung liege. Denn obwohl diese Erklärung, weil sie im Laufe des Prozesses abgegeben wurde, in die äussere Form einer Prozesshandlung gekleidet ist, hat man es dabei doch mit einer materiellrechtlichen Willenserklärung zu tun, deren Tragweite vom Bundesgericht in gleicher Weise überprüfbar ist wie bei einer ausserhalb eines Prozesses abgegebenen
BGE 81 II 520 S. 530
Erklärung dieser Art. Die rechtliche Natur einer solchen kann sich nicht dadurch ändern, dass sie zufällig im Rahmen eines Prozesses erfolgt ist. Sie bleibt privatrechtliche Willenserklärung und ist insoweit von den Grundsätzen des Privatrechts beherrscht (vgl. hiezu Weiss, Berufung, S. 231 Nr. 17; Guldener, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 172 f.).
Mit dieser Auffassung steht auch die Rechtsprechung im Einklang. So wurde schon imBGE 32 II 704entschieden, die Annahme des kantonalen Richters, der Beklagte habe anerkannt, dass seine sämtlichen vom Kläger nicht bestrittenen Forderungen durch Verrechnung mit der Forderung des Klägers getilgt seien, beruhe nicht auf der Anwendung von Grundsätzen des Prozessrechts, sondern auf der Auslegung der Erklärungen und Behauptungen des Beklagten nach allgemeinen, materiellrechtlichen Auslegungsregeln. Von dieser Betrachtungsweise wollte auch der EntscheidBGE 69 II 371trotz seiner nicht ganz eindeutigen Formulierung nicht abweichen; denn dort wurde die Nichtüberprüfbarkeit einer von der Vorinstanz vorgenommenen Auslegung einer im Prozess abgegebenen Parteierklärung damit begründet, dass es sich dabei um ein prozessuales Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen handle. Daraus erhellt, dass das Gericht anders entschieden hätte, wenn es der Auffassung gewesen wäre, es liege ein prozessuales Anerkenntnis vor, das auch zivilrechtliche Wirkungen entfalte. Ob es sich im erwähnten Falle wirklich um ein Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen gehandelt habe, ist für die hier allein interessierende Frage der Überprüfbarkeit prozessualer Erklärungen belanglos und kann dahingestellt bleiben.
c) Nach dem Gesagten ist somit das Bundesgericht zur Prüfung der Frage befugt, ob der Beklagte für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Klage den geforderten Zinssatz von 14% anerkannt habe, wie die Vorinstanz angenommen hat.
Die Äusserung des Beklagten, die von den Vorinstanzen
BGE 81 II 520 S. 531
als Anerkennung aufgefasst worden ist, lautet folgendermassen:
"Richtig ist, dass auf den Fr. 180'000.-- bis zum Konkursausbruch Fr. 8586.30 an Zinsen ausstehend waren. Der Zinsfuss von 14% stimmt auch, das geht aus den Verträgen hervor."
Diese Erklärung gab der Beklagte im folgenden Zusammenhang ab: Wagner hatte als Zeuge ausgesagt, er sei bei den Darlehensverhandlungen nicht dabei gewesen und kenne keinerlei Einzelheiten, ja nicht einmal den Gesamtdarlehensbetrag; er wisse, das C. Geld in die Firma gegeben habe, ob es Fr. 180'000.-- gewesen seien, könne er nicht mehr sagen. Hier warf der Beklagte ein, es sei richtig, dass C. Fr. 180'000.-- gegeben habe; das Kapital sei nicht zurückbezahlt worden, nur die Zinsen. Dazu bemerkte der Vertreter der Klägerin, es seien auch noch rund Fr. 8000.-- Zinsen ausstehend. Im Anschluss hieran erfolgte dann die oben erwähnte Erklärung des Beklagten.
Angesichts der Umstände, unter denen der Beklagte seine Erklärung abgab, kann nun keine Rede davon sein, dass er damit eine Schuldpflicht zur Bezahlung von 14% Zinsen anerkannt habe, die er in der Klageantwort ausdrücklich in Abrede gestellt hatte, soweit die Zinsforderung 5% übersteigt, unter Angabe der Gründe, aus denen er dies tat. Was er anerkannte, war lediglich die Tatsache, dass sich aus den Verträgen (nämlich den Darlehens- und den zusätzlichen Geheimverträgen) eine Gesamtentschädigung von 14% ergebe. Diese Anerkennung hatte deshalb ihren guten Sinn, weil nur in den Darlehensverträgen ein Zinssatz von 5% ausdrücklich genannt war, während in den Zusatzverträgen die von der Vestalina an C. zu leistende Entschädigung in festen Frankenbeträgen ausgedrückt wurde. Angesichts dieses Sachverhaltes bedeutete die Erklärung des Beklagten offensichtlich nichts weiter als dass die Umrechnung dieser festen Beträge zusammen mit dem in den Darlehensverträgen festgesetzten Zins von 5% eine Gesamtentschädigung von 14% ausmache.
d) Hat danach der Beklagte entgegen der Meinung der
BGE 81 II 520 S. 532
Vorinstanz einen Zinssatz von 14% nicht anerkannt, so ist weiter zu prüfen, ob ein den anerkannten Satz von 5% übersteigender Zinsbetrag geschuldet sei. Diese Frage ist zu verneinen. Im Gegensatz zu den Darlehensverträgen war in den Geheimverträgen, wie erwähnt, nicht die Bezahlung eines Zinses zu einem bestimmten Satz vereinbart, sondern es wurde die Leistung eines festen Frankenbetrages versprochen, der zum voraus zu bezahlen war. Diese Leistung nach Geheimvertrag stellte in Wirklichkeit keinen Zins dar, sondern sie war, wenn nicht geradezu Schmiergeld, eine Art Kommission, die für die Vermittlung des Darlehens an C. persönlich zu bezahlen war. Was zur Begründung dieser Leistung im Geheimvertrag sonst noch angeführt ist, diente offensichtlich zur Tarnung der wahren Natur des Geschäftes. Damit steht auch im Einklang, dass diese Geheimentschädigung nicht der Darlehensgeberin Theodora SA versprochen und geschuldet wurde, sondern dem C. persönlich. Das wird bestätigt durch die Art der Unterzeichnung der Verträge: Die Darlehensverträge und ihre Verlängerungen sind stets unterzeichnet: "Theodora SA, Tanger, sig. C."; die Zusatzverträge dagegen unterschrieb C. immer im eigenen Namen. Es bestanden also zwei Gruppen von Verträgen, nämlich die Darlehensverträge zwischen der Gruppe Wagner und der Theodora SA einerseits und die geheimen Zusatzverträge zwischen der Gruppe Wagner und C. anderseits.
Die Verlängerung der Darlehensverträge mit der Theodora SA bewirkte jeweils eine Verlängerung der Darlehensdauer mit der entsprechenden Zinspflicht zu 5%, nicht aber auch eine Erneuerung des Anspruches auf die "Vermittlungsgebühr" gemäss den Verträgen mit C. persönlich. Hiefür bedurfte es jeweils des Abschlusses eines besonderen Vertrages. Die Erneuerung eines Anspruchs dieser Art verstand sich weder aus der Natur des Geschäftes, noch - im Gegensatz zum Darlehenszins - von Gesetzes wegen. Auch lässt sich nicht etwa sagen, diese Mäklergebühr sei ihrem Wesen nach einem Zins gleich zu
BGE 81 II 520 S. 533
behandeln, wie dies für vereinbarte periodische Bankprovisionen (
Art. 104 OR
) zulässig ist. Dies verbietet sich hier schon deshalb, weil diese angebliche Mäklergebühr gar nicht dem Gläubiger des Darlehens, sondern C. persönlich, also einem Dritten, versprochen und geschuldet war.
Derartige Gebühren können nun aber mangels entsprechender neuer Abmachungen zwischen der Gruppe Wagner und C. für die Zeit seit der Eröffnung des Konkurses über Wagner (Ende September 1952) nicht mehr gefordert werden. Die Darlehen der Klägerin, wie auch die Geheimverträge mit C. waren beim Ausbruch des Konkurses über Wagner ausnahmslos abgelaufen. Also hatte C. für die Zeit nach der Konkurseröffnung auch keine "Mäklergebühr" mehr zu fordern und konnte eine solche auch nicht mehr an die Klägerin abtreten. Denn ist ein Darlehen mangels Verlängerung infolge Ablaufs der Vertragsdauer rückzahlbar, so ist zwar bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Rückzahlung der vereinbarte Zins geschuldet, dagegen hat ein Dritter, wie z.B. ein Mäkler, keinen Anspruch mehr auf eine "Verlängerungsprovision", wenn die Parteien auf die Verlängerung des Vertrages verzichten.
Die Vorinstanz hat somit der Klägerin für die Zeit ab 1. Oktober 1952 zu Unrecht 14% "Zins", d.h. Entgelt für das Darlehen, zugesprochen. Die Klägerin hat vielmehr nur 5% Zins zu beanspruchen. Das Urteil der Vorinstanz ist daher in diesem Punkte zu ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 dahin abgeändert, dass der Beklagte und Berufungskläger verpflichtet wird, an die Klägerin und Berufungsbeklagte Fr. 188'586.30 nebst 5% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952 zu bezahlen; soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78d5d457-289b-485a-b1cf-a65ec25ac8a2 | Urteilskopf
93 I 415
53. Urteil vom 18. Oktober 1967 i.S. X. GmbH gegen Zürich, Kanton und Steuer-Rekurskommission I. | Regeste
Aufteilung des Gewinns bei interkantonalen Unternehmungen.
Wenn die einzelnen Betriebsstätten selbständige Gewinn- und Verlustrechnungen führen, verdient die Verteilung des Gesamtgewinns nach den buchmässigen Gewinnsaldi der Betriebsstätten (sog. direkte Methode) grundsätzlich den Vorzug vor den indirekten Methoden.
Anwendbarkeit der direkten Methoden auf eine Unternehmung, die in zwei Kantonen je eine Schule betreibt. Voraussetzungen undTragweite von Korrekturen der Steuerbehörden an den Gewinn- und Verlustrechnungen der beiden Schulbetriebe (Erw.3).
Ist dem Kanton des Hauptsitzes ein Vorausanteil zuzuweisen? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 93 I 415 S. 416
A.-
Die 1943 gegründete X. GmbH hat ihren Sitz in Zürich und betreibt dort in einer ihr gehörenden Liegenschaft eine Schule für Erwachsene. Im Jahre 1952 eröffnete sie eine Zweigschule in Aarau, die im dortigen Handelsregister eingetragen ist und ebenfalls in einer eigenen Liegenschaft betrieben wird. Geschäftsführer der GmbH und Inhaber sämtlicher Stammanteile ist Dr. Y., der im Haus der Zürcher Schule eine Anwaltspraxis betreibt. Dem eigentlichen Schulbetrieb steht in Zürich und in Aarau je eine Prokuristin vor, von denen diejenige in Aarau am Gewinn der dortigen Schule beteiligt ist. Jede Schule hat ihren eigenen Lehrkörper, ist organisatorisch und betriebsmässig von der andern unabhängig und führt besondere Geschäftsbücher. Die Gewinne wurden in den letzten Jahren nicht ausgeschüttet, sondern dem Reservefonds zugewiesen und zum Ankauf von Wertschriften sowie eines Miethauses in E. (Kt. Aargau) verwendet.
B.-
Im Kanton Aargau hatte die X. GmbH bisher keinen Gewinn zu versteuern, da nach dem aarg. Aktiensteuergesetz
BGE 93 I 415 S. 417
vom 18. Januar 1945 nur ausgeschüttete Gewinne besteuert werden.
Der im Kanton Zürich steuerbare Teil ihres Gesamtgewinns wurde seit der Eröffnung der Zweigschule Aarau nach der sog. direkten Methode, d.h. auf Grund der Gewinn- und Verlustrechnungen der beiden Schulen bestimmt.
Im Jahre 1964 schloss die Gewinn- und Verlustrechnung der Schule Zürich mit einem Verlust von Fr. 2'717.05 und diejenige der Schule Aarau mit einem Gewinn von Fr. 44'843.36 ab, was einen buchmässigen Gesamtgewinn von Fr. 42'126.31 ergab. Auf Grund dieses Abschlusses gab die X. GmbH in ihrer in Zürich eingereichten Steuererklärung für 1965 einen in diesem Kanton steuerbaren Reinertrag von Fr. 4'909.55 an auf Grund folgender Berechnung:
Fr.
Saldi der Gewinn- und Verlustrechnungen 42'126.31
Nach Zürcher StG nicht abziehbare Steuern 7'626.60
Steuerbarer Gesamtreinertrag 49'752.91
./. Im Kt. Aargau steuerbarer Reinertrag 44'843.36
Im Kt. Zürich steuerbarer Reinertrag 4'909.55
Die Steuerverwaltung nahm eine Bücherprüfung vor und stellte auf Grund derselben fest, dass Unkosten im Betrag von Fr. 8'600.-- auf das Anwaltsbüro von Dr. Y. entfallen und daher - nebst einer Differenz von Fr. 185.-- beim Ertrag aus Schulmaterialverkauf - zum deklarierten Gesamtgewinn hinzuzurechnen seien. Ferner stellte sie sich auf den Standpunkt, der Anteil des Kantons Zürich am Gesamtgewinn sei nicht mehr wie bisher nach der direkten Methode, sondern - unter Zuweisung eines Vorausanteils von 10% an den Hauptsitz - nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen zu bestimmen, die 1964 in Zürich Fr. 169'916.-- und in Aarau Fr. 107'877.--, zusammen Fr. 277'793.-- betragen hatten. Demnach berechnete sie den im Kanton Zürich steuerbaren Reinertrag der X. GmbH wie folgt:
Fr.
Steuerbarer Gesamtreinertrag gemäss Steuererklärung 49'752.--
Auf das Anwaltsbüro entfallende Unkosten 8'600.--
Differenz beim Schulmaterialverkauf 185.--
Steuerbarer Gesamtreingewinn 58'537.--
10% Vorausanteil für den Hauptsitz 5'853.--
Zu verteilender Gesamtreingewinn 52'684.--
BGE 93 I 415 S. 418
Anteil des Kantons Zürich hieran:
- Vorausanteil 5'853.--
- Anteil am Rest
(169'916 x 52'684 ) / 277'793 = 32'224.--
total 38'077.--
C.-
Die X. GmbH erhob gegen diese Veranlagung Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs mit dem Antrag, den im Kanton Zürich steuerbaren Reinertrag nach der direkten Methode zu bestimmen und auf Fr. 13'694.-- festzusetzen. Zu diesem Betrag gelangte sie, indem sie zu dem in der Steuererklärung angegebenen Reinertrag von Fr. 4'909.--
die von der Steuerverwaltung nicht zum Abzug zugelassenen Unkosten von Fr. 8'600.--
sowie die Differenz beim Schulmaterialverkauf von Fr. 185.--
hinzuzählte, was zusammen Fr. 13'694.--
ergibt.
Die Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich wies den Rekurs mit Entscheid vom 22. Dezember 1966 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Reinertrag eines interkantonalen Erwerbsunternehmens sei als Einheit zu behandeln und zur Besteuerung quotenmässig unter die beteiligten Kantone aufzuteilen. Wenn jede Niederlassung eine eigene Gewinn- und Verlustrechnung führe, könnten die Quoten unter Umständen "direkt" auf Grund der Gewinn- und Verlustrechnung berechnet werden, wobei nur diejenigen Betriebsstätten am Gesamtgewinn partizipieren, die selber einen Gewinn erzielt haben. Werde dagegen der Gesamtgewinn "indirekt" nach andern Kriterien (Produktionsfaktoren, Umsätze, Lohnsummen usw.) verteilt, so entfalle auch auf diejenigen Betriebsstätten eine Ertragsquote, die nicht direkt an der Gewinnerzielung mitgewirkt haben. Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Ertragsberechnung sei systemwidrig, da bei der direkten Methode eine Betriebsstätte, die mit Verlust gearbeitet habe, grundsätzlich mit Null einzuschätzen sei. Die von der Steuerverwaltung angewandte indirekte Methode werde auch sonst den Verhältnissen weit besser gerecht als die direkte Methode, wie folgende Aufstellung zeige:
BGE 93 I 415 S. 419
Zürich Aarau Total
Fr. Fr. Fr.
Schulgeldeinnahmen (absolut und prozentual) 169'916 (61,2%) 107'877 (38,8%) 277'793
Löhne (absolut und in Prozenten der Schulgelder) 102'872 (60,5%) 59'978 (55,6%) 162'850
Nettoeinnahmen aus Schulgeld (absolut und in Prozenten zwischen Zürich und Aarau aufgeteilt) 67'044 (58,1%) 47'899 (41,9%) 114'943
Der Unterschied der Belastung der Schulgeldeinnahmen durch Löhne (Zürich 60,5% und Aarau 55,6%) falle nicht ins Gewicht. Dagegen sei der Unterschied zwischen den Nettoeinnahmen (Zürich 58,1% und Aarau 41,9%) erheblich. Wenn in Zürich gesamthaft ein Verlust von Fr. 2'717.--, in Aarau dagegen ein Gewinn von Fr. 44'843.-- erzielt worden sei, so rühre das daher, dass die Zürcher Gewinn- und Verlustrechnung mit Unkosten belastet worden sei, die entweder das Gesamtgeschäft betreffen oder steuerlich nicht zu anerkennen seien. Das treffe zunächst für die aufgerechneten Steuern von Fr. 7'626.-- und die Unkosten von Fr. 8'600.-- zu. Würde das Gehalt des Betriebsinhabers von Fr. 56'000.-- nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen auf die Betriebsstätten verlegt, so ergäbe sich eine weitere Korrektur von Fr. 4'000.-- zugunsten von Zürich. Das alles zeige, dass die direkte Methode, selbst mit den von der Beschwerdeführerin beantragten Korrekturen, kein geeigneter Repartitionsmodus sei, auch wenn das Argument einer bewussten Gewinnverschiebung nicht einmal ins Feld geführt werde. Das Angebot nachträglicher Korrekturen sei von der Steuerverwaltung zu Recht abgelehnt worden, weil sie nur auf Vermutungen und Schätzungen beruhen würden. Dagegen werden bei einer Verteilung des Gewinns nach den Schulgeldeinnahmen auch die Geschäftsunkosten proportional verteilt. Dabei werde allerdings darüber hinweggegangen, dass die Unkosten in Zürich höher seien als in Aarau, doch müssten gewisse Unebenheiten bei jeder Repartition in Kauf genommen werden. Die indirekte Methode gebe, gesamthaft gesehen, ein besseres Bild der Ertragskraft beider Schulen. In
BGE 93 I 415 S. 420
BGE 55 I 153
ff. sei bei der Repartition des Ertrags einer Schule der indirekten Methode der Vorzug gegeben worden.
D.-
Gegen diesen Entscheid der Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich führt die X. GmbH staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
mit dem Antrag, ihn aufzuheben und den im Kanton Zürich steuerbaren Gewinn auf Fr. 13'694.-- festzusetzen.
Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht: Es beständen keine hinreichenden Gründe, die ein Abgehen von der bisher angewandten direkten Methode rechtfertigen würden. Die Schule Zürich habe, wenn man die im Einvernehmen mit dem kantonalen Steueramt vorgenommenen "Berichtigungen" an der Gewinn- und Verlustrechnung berücksichtige, nicht mit Verlust, sondern mit Gewinn abgeschlossen. Die Berichtigungen betreffen in keinem Falle das Verhältnis der beiden Schulen zueinander. Einzig die gerügte Verteilung des Gehalts des Betriebsinhabers von Fr. 56'000.-- auf Zürich (Fr. 38.000.--) und Aarau (Fr. 18'000.--) wäre eine solche Verschiebung, wenn sie dem Arbeitsaufwand für die beiden Schulen nicht entspräche; sie entspreche ihm aber. Der kantonale Revisor habe noch verlangt, dass vom Aufwand von Fr. 6'422.-- für Inserate, die beiden Schulen dienten, Fr. 2'746.-- der Aarauer Rechnung belastet werden; die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Verteilung sei indes richtig und die Differenz - bei einem Gesamtaufwand von Fr. 25'000.-- für Inserate - für die Veranlagung kaum erheblich. Das schlechte Ergebnis der Schule Zürich sei darauf zurückzuführen, dass sie wegen vermehrter Konkurrenz und höheren Ansprüchen der Schüler und Lehrer wesentlich mehr Unkosten habe.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde und schliesst sich in allen Punkten den Erwägungen der Steuer-Rekurskommission an. Diese hat sich nicht vernehmen lassen.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau, der zur Vernehmlassung eingeladen wurde, hat auf einen Antrag verzichtet, vertritt aber mit der Beschwerdeführerin die Auffassung, dass die direkte Methode "besser Gewähr für eine gerechte, zuverlässige und den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Ausscheidung" biete. Der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Kanton Aargau auch eine schulfremde Liegenschaft sowie ein ansehnliches Wertschriftenportefeuille besitze, sowie
BGE 93 I 415 S. 421
dem Umstand, dass die selbständig geführte Schule Aarau verhältnismässig weniger unkostenintensiv sei, würde mit der indirekten Methode nicht Rechnung getragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
braucht der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Die Beschwerdeführerin konnte daher im Anschluss an den Entscheid der Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich (StRK) Doppelbesteuerungsbeschwerde erheben, ohne von der gegenüber diesem Entscheid zulässigen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht Gebrauch zu machen. Die Beschwerdefrist ist eingehalten, da der Entscheid der StRK der Beschwerdeführerin am 8. März 1967 eröffnet und die staatsrechtliche Beschwerde am 20. März 1967 eingereicht worden ist (
Art. 89 Abs. 1 OG
).
2.
Die aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleiteten bundesgerichtlichen Kollisionsnormen richten sich nicht nur gegen die aktuelle, sondern auch gegen die virtuelle Doppelbesteuerung. Eine solche liegt vor, wenn ein Kanton durch die Erhebung einer Steuer in die Steuerhoheit eines andern Kantons übergreift, der selber von seinem Besteuerungsrecht keinen oder nicht vollen Gebrauch macht (
BGE 83 I 332
Erw. 1 mit Verweisungen auf frühere Urteile,
BGE 91 I 474
/5). Der Umstand, dass der von der Beschwerdeführerin im Jahre 1964 erzielte Gewinn im Kanton Zürich nur teilweise und im Kanton Aargau überhaupt nicht besteuert worden ist, schliesst daher nicht aus, dass die Besteuerung im Kanton Zürich gegen das Verbot der Doppelbesteuerung verstösst. Doch konnte sich die staatsrechtliche Beschwerde in diesem Falle nur gegen den Kanton Zürich richten und ist denn auch nur gegenüber diesem Kanton erhoben worden.
3.
Die Beschwerdeführerin betreibt in Zürich und Aarau je eine Schule. Bei einem solchen interkantonalen Unternehmen dürfen die einzelnen Niederlassungskantone nach feststehender Rechtsprechung nicht den auf ihrem Gebiet erzielten Ertrag, sondern nur eine Quote des Gesamtertrages des ganzen Unternehmens besteuern (
BGE 71 I 334
Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile). Das ist unbestritten. Streitig ist einzig, wie die auf die Schulen Zürich und Aarau entfallenden Quoten zu berechnen sind.
BGE 93 I 415 S. 422
Bei der Bestimmung des Verteilungsschlüssels für die Ertragsbesteuerung handelt es sich darum, unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles einen Masstab zu finden, welcher die Bedeutung der einzelnen Niederlassung im Rahmen des Gesamtunternehmens, ihren Anteil an der Erzielung des Gesamtgewinns am zuverlässigsten zum Ausdruck bringt (
BGE 61 I 342
Erw. 3,
BGE 71 I 336
Erw. 3). Wo die einzelnen Betriebsstätten eigene Gewinn- und Verlustrechnungen führen, kann der Gewinn häufig auf Grund dieser Rechnungen, im Verhältnis der durch sie ausgewiesenen Gewinnsaldi, verteilt werden (sog. direkte Methode). Fehlt es an eigenen Gewinn- und Verlustrechnungen oder eignen sich diese nicht zur Bestimmung der Quoten, so ist der Ertrag nach einer indirekten Methode, d.h. nach Massgabe äusserer betrieblicher Merkmale wie Erwerbsfaktoren (Kapital und Arbeit), Umsatz usw. zu verteilen.
Die direkte Methode verdient, wie das Bundesgericht stets erklärt hat, grundsätzlich den Vorzug vor den indirekten Methoden und ist stets anzuwenden, wenn sie besser und sicherer als jene das Mass anzeigt, in welchem jede Betriebsstätte zur Erzielung des Gesamtgewinns beigetragen hat (
BGE 49 I 37
,
BGE 73 I 204
; LOCHER, Interkant. Doppelbesteuerungsrecht § 8 II C 4 Nr. 1, 2, 7). Dies trifft nicht nur bei interkantonalen Bankunternehmungen zu, sondern auch bei Niederlassungen anderer Unternehmungen, so insbesondere dann, wenn die einzelnen Betriebe "im wesentlichen wie unabhängige Geschäfte dieser Art arbeiten und der finanzielle Erfolg oder Misserfolg jedes Betriebs in der Hauptsache weniger von der Tätigkeit der Zentralleitung als von der örtlichen Leitung und namentlich den lokalen Verhältnissen (Unkosten, Konkurrenzverhältnisse usw.) abhängt und jedenfalls nicht von der Tätigkeit der andern Filialen beeinflusst ist" (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Juli 1933 i.S. AG Gfeller-Rindlisbacher, Erw. 3, für ein Unternehmen mit Kaffee- und Kuchenwirtschaften in verschiedenen Kantonen; im gleichen Sinne für Unternehmen anderer Art
BGE 50 I 93
sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 30. September 1938 i.S. Noba SA Erw. 3 b und vom 13. Juni 1967 i.S. Stuag Erw. 5).
Diese Voraussetzungen sind bei der Beschwerdeführerin offensichtlich erfüllt. Ihre beiden Schulen in Zürich und Aarau sind gleichartige Betriebe. Deren Unabhängigkeit von einander
BGE 93 I 415 S. 423
zeigt sich darin, dass jede ein eigenes Schulhaus, ihre eigenen Lehrer und ihre eigenen Schüler hat, mit einem eigenen Betriebskapital ausgerüstet ist und eine selbständige Buchhaltung führt. Gemeinsam ist den beiden Betrieben nur der Geschäftsleiter, der als Inhaber aller Stammanteile ihr wirtschaftlicher Eigentümer ist und - neben seiner Tätigkeit als Anwalt - lediglich die Oberleitung ausübt, während den eigentlichen Schulbetrieben je eine Prokuristin vorsteht. Es ist unbestritten, dass die Bücher der beiden Schulen nach den gleichen Grundsätzen geführt werden und daher vergleichbare Ergebnisse liefern. Der Sachverhalt ist demnach so beschaffen, dass die Quoten sehr wohl nach der direkten Methode bestimmt werden können. Die Zürcher Steuerbehörden haben denn auch seit Eröffnung der Zweigschule Aarau den auf den Kanton Zürich entfallenden Anteil des Gesamtgewinns bis zum Jahre 1964 nach dieser Methode berechnet. Die Anwendung der von ihnen für 1965 vorgeschlagenen indirekten Methode, nämlich die Verteilung im Verhältnis der Schulgeldeinnahmen, wäre nur gerechtfertigt, wenn die im angefochtenen Entscheid gegen die direkte Methode vorgebrachten Gründe zuträfen oder wenn die angewandte indirekte Methode die wirklichen Anteile der beiden Schulen an der Erzielung des Gesamtertrags besser zum Ausdruck brächte als die direkte Methode.
a) Die Berufung der StRK auf
BGE 55 I 156
geht fehl. Dort handelte es sich um eine einzige Schule, deren Inhaber sie im Sommer während einiger Zeit in die Berge verlegte, während es hier um zwei selbständig nebeneinander bestehende Schulen geht. Daraus, dass das Bundesgericht dort die Anwendung der direkten Methode abgelehnt und den Gewinn nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen verteilt hat, lässt sich daher für den vorliegenden Fall nichts ableiten.
b) Die StRK wendet gegen die Anwendung der direkten Methode ein, dass Korrekturen an den Gewinn- und Verlustrechnungen vorgenommen und dabei einzelne Posten geschätzt werden müssten, was zu Komplikationen führen würde.
aa) Die Beschwerdeführerin hat schon in der Steuererklärung die 1964 in Zürich bezahlten und dort unter Unkosten verbuchten Steuern im Betrag von Fr. 7'626.-- zum buchmässigen Gesamtgewinn hinzugerechnet. Diese Aufrechnung, die auch von der Zürcher Steuerverwaltung vorgenommen und von der StRK nicht beanstandet wurde, war richtig, da der steuerbare
BGE 93 I 415 S. 424
Gesamtertrag eines interkantonalen Unternehmens von jedem Kanton nach seinem eigenen Steuerrecht zu berechnen ist (
BGE 71 I 339
Erw. 4 mit Verweisungen) und daher die Steuern in einem Kanton wie Zürich, wo sie - im Gegensatz etwa zu Basel-Stadt - nicht als abziehbare Unkosten gelten, zum buchmässigen Gewinn hinzuzurechnen sind. Ausser Betracht zu bleiben haben die Steuern dagegen, wie in
BGE 71 I 337
/8 entschieden wurde, bei der Berechnung der auf die einzelnen Kantone entfallenden Quoten; für diese sind grundsätzlich die buchmässigen Saldi der Gewinn- und Verlustrechnung massgebend und Korrekturen nur insoweit zulässig, als sie Rechnungsfehler, unrichtige Buchungen usw. berichtigen oder künstliche Gewinnverschiebungen rückgängig machen (
BGE 71 I 337
,
BGE 73 I 206
). Dieser Unterschied in der Berücksichtigung der Steuern gilt für alle Unternehmen, bei denen die Anteile der Kantone am Gewinn nach der direkten Methode bestimmt werden, also insbesondere für Banken, und führt daher auch bei der Beschwerdeführerin zu keiner Komplikation.
bb) Der Revisor des Zürcher Steueramts hat angenommen, dass Unkosten der Zürcher Schule im Betrag von Fr. 8'600.-- auf das Anwaltsbüro des Geschäftsführers entfallen und daher zum buchmässigen Gewinn hinzuzurechnen seien, womit sich die Beschwerdeführerin einverstanden erklärte. Das hat zur Folge, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Schule Zürich nicht mehr mit einem Verlust, sondern mit einem Gewinn abschliesst. Eine Komplikation ergibt sich aus dieser eine unrichtige Buchung berichtigenden Aufrechnung bei Anwendung der direkten Methode ebensowenig wie bei der indirekten. Das gleiche gilt für die Differenz von Fr. 185.--, die der Revisor beim Ertrag des Schulmaterialverkaufs entdeckte und mit deren Aufrechnung sich die Beschwerdeführerin ebenfalls einverstanden erklärte.
cc) Die Beschwerdeführerin gibt jährlich grosse Beträge für Reklame aus und hat hiefür in der Gewinn- und Verlustrechnung von 1964 für Zürich Fr. 21'046.55 und für Aarau Fr. 4'890.85 ausgewiesen. Der Revisor des Zürcher Steueramts hat festgestellt, dass von der in Zürich verbuchten Summe ein Betrag von Fr. 7'072.-- beiden Schulen zugut gekommen sei, und hat angenommen, dieser Betrag sollte nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen auf die beiden Schulen verteilt werden, was Fr. 4'326.-- für Zürich und Fr. 2'746.-- für Aarau ergäbe.
BGE 93 I 415 S. 425
Die Beschwerdeführerin widersetzt sich dieser Korrektur. Das ist indessen kein Grund, sie - sofern sie begründet sein sollte - nicht durchzuführen, und vor allem keine Komplikation, welche die Anwendung der direkten Methode ausschliessen würde.
Gleich verhält es sich mit dem Salär von Fr. 56'000.--, das dem Geschäftsführer ausgerichtet und mit Fr. 38'000.-- der Zürcher und mit Fr. 18'000.-- der Aarauer Schulrechnung belastet wurde. Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Verteilung als dem Arbeitsaufwand für die beiden Schulen entsprechend, während der Revisor des Steueramts der Auffassung ist, das Salär sollte nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen verteilt werden, was Fr. 34'000.-- für Zürich und Fr. 22'000.-- für Aarau ergäbe.
Ausser diesen beiden Posten hat der Revisor in den Rechnungen der beiden Schulen nichts entdeckt, was auf eine Gewinnverschiebung zugunsten von Aarau deuten und zu einer Korrektur Anlass geben würde. Er ist denn auch in seinem Bericht zum Schluss gekommen, dass "die Ausscheidung nach der direkten Methode, d.h. aufgrund der Ertragsrechnung Zürich nach Vornahme der beantragten Korrekturen möglich wäre". Dass dem so ist, bestreitet die StRK nicht. Sie erklärt aber, dass die indirekte Ausscheidung nach den Schulgeldeinnahmen "den Verhältnissen des vorliegenden Falles besser gerecht" werde. Das ist noch zu prüfen.
c) Wie die StRK im angefochtenen Entscheid anerkennt, sind die Unkosten der Zürcher Schule höher als jene der Aarauer Schule, was die Beschwerdeführerin in glaubhafter Weise darauf zurückführt, dass die Zürcher Schule wegen vermehrter Konkurrenz und höherer Ansprüche der Schüler und Lehrer wesentlich mehr Unkosten habe. Im Hinblick hierauf und auf das höhere Liegenschaften- und Wertschriftenvermögen der Aarauer Betriebsstätte erscheint es schwer verständlich, dass der wenig ertragreiche Betrieb im Zürich zwei Drittel, der sehr rentable Betrieb in Aarau dagegen nur einen Drittel zum Gesamtergebnis beigetragen haben soll, wie die Zürcher Steuerbehörden nach der indirekten Methode errechnet haben. Für die Richtigkeit dieses indirekt ermittelten Anteilsverhältnisses, das nicht auf den Reinertrag der einzelnen Betriebe abstellt und deren unterschiedliche Belastung mit Unkosten übergeht, bestehen keine Anhaltspunkte. Keinen
BGE 93 I 415 S. 426
solchen bildet insbesondere die im angefochtenen Entscheid kritisierte Verbuchung der Steuern, dass nämlich dem Zürcher Betrieb Fr. 7'626.-- belastet wurden, dem Aarauer Betrieb dagegen nichts. In Aarau hat die Beschwerdeführerin, da die nicht ausgeschütteten Gewinne einer AG oder GmbH im Kanton Aargau nicht besteuert werden, nur Kapital- und Vermögenssteuern zu bezahlen, die nach den Akten rund Fr. 1'100.-- im Jahr ausmachen und für 1963/64 erst im Frühjahr 1965 veranlagt und eingefordert wurden, weshalb im Jahre 1964 in Aarau keine Steuern zu bezahlen und verbuchen waren. In Zürich dagegen hatte die Beschwerdeführerin im Jahre 1964 auf Grund des Ergebnisses des Jahres 1963 beträchtliche Steuern zu entrichten. Dieser Umstand spricht nicht für, sondern gegen die von den Zürcher Behörden angewandte indirekte Methode, da er - neben der Ungleichheit der sonstigen Unkosten - ein weiteres Element der ungleichen Belastung der beiden Betriebe darstellt, das durch die indirekte Methode verwischt würde.
Die Berechnung des Anteils des Kantons Zürich am Gesamtgewinn der Beschwerdeführerin nach der direkten Methode führt demnach zu einem den tatsächlichen Verhältnissen besser entsprechenden Ergebnis. Die Zürcher Steuerbehörden haben denn auch während mehr als 10 Jahren diese Methode angewandt und sind erst zur indirekten übergegangen, als der Anteil des Kantons Zürich immer kleiner wurde. Dies ist aber offenbar auf die verschiedene Entwicklung der Ertragsverhältnisse der beiden Schulen zurückzuführen und bildet keinen Grund, von der direkten Methode abzugehen, welche diese Verschiedenheit berücksichtigt.
Die Beschwerde ist daher im Sinne des Hauptantrags der Beschwerdeführerin dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Zürcher Steuerbehörden haben den Anteil des Kantons Zürich am Gesamtreinertrag der Beschwerdeführerin nach der direkten Methode zu bestimmen. Wie gross er sein wird, hängt davon ab, ob die vom Revisor beantragten Korrekturen an der Verbuchung der Reklamekosten und des Salärs des Geschäftsführers vorzunehmen sind. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, diese Frage, zu der die kantonalen Behörden noch nicht abschliessend Stellung genommen haben, abzuklären. Diese haben sie nochmals zu prüfen und die Beschwerdeführerin hierauf neu zu veranlagen.
BGE 93 I 415 S. 427
4.
Die Zürcher Steuerverwaltung hat bei der Bestimmung des Anteils des Kantons Zürich am Gesamtgewinn nach der indirekten Methode einen Vorausanteil von 10% für den Hauptsitz beansprucht. Dass ein solches Präzipuum, dessen Berechtigung die Beschwerdeführerin bestreitet, auch bei Anwendung der direkten Methode begründet wäre, hat die StRK nicht behauptet. Die Frage wäre zu verneinen. Ein Präzipuum ist gerechtfertigt, wenn der Ertrag einer Betriebsstätte vorwiegend auf die Geschäftsleitung am Hauptsitz zurückzuführen ist (
BGE 81 I 265
/66,
BGE 88 I 244
/45). Das ist hier offenbar nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Tätigkeit des Geschäftsführers, der sich nicht mit dem eigentlichen Schulbetrieb befasst, auf den Geschäftsgang der Schule in Aarau einen wesentlichen Einfluss gehabt hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid der Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich vom 22. Dezember 1966 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
78d69a27-4e0d-4004-8edc-bacf7927d8bc | Urteilskopf
124 II 39
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. November 1997 i.S. W. gegen Rekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 17 SVG
,
Art. 68 Ziff. 2 StGB
; Führerausweisentzug, retrospektive Konkurrenz.
Art. 68 Ziff. 2StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn die neu zu beurteilende Tat begangen wurde, nachdem dem Täter die Verurteilung wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe beziehungsweise einer Massnahme erstinstanzlich bereits eröffnet worden war (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 124 II 39 S. 39
A.-
Am 29. Mai 1994 lenkte W. ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand, weshalb ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen am 2. August 1994 den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten entzog. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen setzte die Entzugsdauer am 25. Oktober 1995 auf sechs Monate fest.
B.-
Am 29. September 1995 verlor W. auf dem Autobahnzubringer N 3b in Tuggen wegen Aquaplanings die Herrschaft über
BGE 124 II 39 S. 40
sein Fahrzeug und verursachte einen Unfall mit erheblichem Sachschaden. Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt entzog W. am 9. Juli 1996 den Führerausweis wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit sowie Verursachens eines Selbstunfalls für die Dauer von sechs Monaten.
Auf einen Rekurs des Betroffenen bestätigte die Verwaltungsrekurskommission am 26. Februar 1997 den erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen, setzte jedoch die Entzugsdauer auf fünf Monate fest.
C.-
W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid vom 26. Februar 1997 sei aufzuheben und es sei bloss eine Verwarnung auszusprechen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3.
a) Der Selbstunfall des Beschwerdeführers wegen Aquaplanings ereignete sich am 29. September 1995. Am 25. Oktober 1995 beurteilte die Vorinstanz einen Führerausweisentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, wobei sie die erstinstanzliche Entzugsdauer von sieben auf sechs Monate herabsetzte. Deshalb wirft sie im angefochtenen Entscheid die Frage auf, ob für den zweiten Vorfall eine Zusatzmassnahme auszusprechen wäre und führt dazu aus:
"Das Bundesgericht verneint das Bestehen der Voraussetzungen für eine Zusatzmassnahme, wenn die neue Tat begangen wurde, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war (vgl. BGE vom 5. April 1995 in Sachen F. St., S. 4 mit Hinweisen). Dem entspricht auch die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach eine Zusatzstrafe beim Zweiturteil nicht in Frage kommt, wenn ein Täter delinquiert, nachdem das Ersturteil in erster Instanz eröffnet wurde, und zwar ganz unabhängig davon, ob das Ersturteil schon in Rechtskraft erwuchs oder nicht, weil z.B. dagegen Berufung eingelegt wurde (vgl. MARCEL NIGGLI, Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils? SJZ 91/1995 S. 379). Ein Täter soll dann als verurteilt im Sinn von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gelten, wenn er strafbare Handlungen begeht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, sofern er für die Straftaten, die in diesem erstinstanzlichen Urteil Prozessthema bilden, später rechtskräftig verurteilt wird. Ein Täter kommt genau dann in den Genuss von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
, wenn im Zweiturteil Straftaten zu beurteilen sind, die er begangen hatte, bevor ihm ein Ersturteil eröffnet wurde, in dem er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Unwesentlich ist dabei, ob das Ersturteil
BGE 124 II 39 S. 41
selbst in erster Instanz in Rechtskraft erwächst oder erst das Urteil der Rechtsmittelinstanz oder gar ob diese (nach Kassation) neu entscheiden muss. Kein Raum für die Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
besteht, wenn eine Vereinigung der im Zweiturteil behandelten Taten mit jenen des Ersturteils in einem Verfahren ausgeschlossen war (NIGGLI, a.a.O., S. 382).
Diese überzeugenden Überlegungen führen dazu, dass im vorliegenden Fall, wo die die Ersttat betreffende teilweise Rekursgutheissung im übrigen lediglich auf einen relativ untergeordneten Punkt der Massnahmebemessung zurückzuführen war, offensichtlich kein Anspruch auf Ausfällung einer Zusatzmassnahme besteht, da die heute zu beurteilende Zweittat, d.h. der Aquaplaning-Fall, nach Erlass der im wesentlichen bestätigten, die Ersttat betreffenden erstinstanzlichen Entzugsverfügung von der ersten Instanz keinesfalls hätte gemeinsam mit der Ersttat beurteilt werden können".
b) In einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. April 1995 hatte das Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in welchem eine zweite Tat nach Aufhebung durch das Bundesgericht von der Vorinstanz gleichzeitig mit einer dritten Tat zu beurteilen war, wobei das erstinstanzliche Urteil für die zweite Tat nicht in Rechtskraft erwuchs, sondern die Entzugsdauer zweitinstanzlich von sechs auf zwei Monate herabgesetzt wurde. Das Bundesgericht erwog unter anderem:
"Bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung ist nach der Rechtsprechung
Art. 68 StGB
sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden. Hat die Behörde eine Handlung zu beurteilen, die vor Erlass einer früheren Administrativmassnahme begangen wurde, so ist in Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Zusatzmassnahme dafür auszusprechen; der Täter soll durch die Ausfällung der Sanktion in mehreren Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (
BGE 120 Ib 54
E. 2a,
BGE 116 IV 14
E. 2a je mit Hinweisen).
Zu einer Zusatzstrafe bzw. -massnahme ist der Täter nur zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der früheren Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später - beispielsweise nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren - rechtskräftig wird (
BGE 113 Ib 53
E. 3, 109 IV 87 E. 2a, 102 IV 242 S. 244). Ist die neue Tat begangen worden, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, fehlt es an der Voraussetzung einer Gesamtstrafe und damit auch -massnahme für beide Taten, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war. Daher besteht aber in einem solchen Fall auch nicht Anspruch auf eine Zusatzsanktion zur ersten ausgefällten Strafe bzw. Massnahme (
BGE 109 IV 87
E. 2a,
BGE 102 IV 242
S. 244). Nur wenn die Rechtskraft der ersten Verurteilung nicht eintritt, weil
BGE 124 II 39 S. 42
das Urteil in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird, können nachträglich, d.h. beim zur ersten Tat neu zu fällenden Entscheid die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe nach
Art. 68 Ziff. 2 StGB
oder allenfalls jene der nachträglichen Festlegung einer Gesamtstrafe nach
Art. 350 Ziff. 2 StGB
erfüllt sein (vgl.
BGE 102 IV 242
S. 244 f.).
Wie die Vorinstanz und das BAP zutreffend bemerken, beging der Beschwerdeführer die dritte Verfehlung erst, nachdem der erstinstanzliche Entscheid bezüglich der zweiten Tat ergangen war. Sie übersehen aber, dass dieser Entscheid nicht in Rechtskraft erwuchs. Denn der erstinstanzliche Entscheid (sechs Monate) wurde durch die Vorinstanz aufgehoben und durch einen neuen (zwei Monate) ersetzt. Nachdem das Bundesgericht auch diesen Entscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte, befand sich diese in der Lage eines erstinstanzlichen Sachrichters, der den 2. Vorfall in allen Teilen neu zu beurteilen hatte und deshalb gleichzeitig auch den 3. Vorfall nicht nur hätte mitbeurteilen können, sondern tatsächlich auch mitbeurteilte. Deshalb hätte die Vorinstanz am 30. August 1994 für den 2. und 3. Vorfall eine Gesamtstrafe aussprechen müssen. Sie beruft sich zu Unrecht auf
BGE 102 IV 242
E. 4 in fine, wonach der Täter, der sich erneut strafbar macht, nachdem er für eine andere Tat verurteilt worden ist, auch die Rücksicht des
Art. 68 StGB
nicht verdiene. Diese Überlegung ist im Zusammenhang zu sehen und setzt, wie bereits zitiert, voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid später rechtskräftig wird. Da der Entscheid vom 15. Januar 1993 nicht in Rechtskraft erwuchs, ist der vorinstanzliche Hinweis unbehelflich. Dem Umstand, dass sich der Täter von einem hängigen Verfahren nicht hat beeindrucken lassen, kann der Richter jedoch im Rahmen des Verschuldens bei der Ausfällung einer Gesamt- beziehungsweise Zusatzstrafe Rechnung tragen."
c) Vergleicht man die von Niggli vorgeschlagene Lösung (E. a) mit derjenigen des Bundesgerichts (E. b), so fällt zunächst auf, dass im Ergebnis beide in etwa übereinstimmen: Im Gegensatz zur ersten Lösung kommt der Täter bei der zweiten zwar in den Genuss von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
, doch gleicht sich dieser Vorteil dadurch wieder aus, dass dem Täter sein deliktisches Verhalten während eines hängigen Verfahrens erschwerend angelastet wird (E. b am Ende). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass Niggli in seinem Aufsatz die strafrechtlichen Sanktionen im Auge hat, die sich in erster Linie an der Schuldangemessenheit auszurichten haben, während die Administrativsanktionen vor allem die Erziehung und Besserung des Betroffenen erreichen wollen. Letzterem Ziel ist wohl eher dienlich, parallele Verfahren wenn immer möglich zu vereinigen, um so der aktuellen Situation des Betroffenen in einer Gesamtbetrachtung besser gerecht werden zu können. Demgegenüber sollten - nachdem
Art. 68 StGB
analog auf Administrativmassnahmen anwendbar ist
BGE 124 II 39 S. 43
(
BGE 120 Ib 54
E. 2a mit Hinweisen) - für die strafrechtliche und administrative Sanktion nicht ohne Not unterschiedliche Lösungen getroffen werden.
Nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre bezweckt
Art. 68 StGB
, dass ein Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden soll (Ziff. 1), unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (Ziff. 2; NIGGLI, a.a.O., S. 381 f.). In den Genuss dieser in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe soll derjenige kommen, bei dem der erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte (zu Freiheitsstrafe oder Administrativmassnahmen) erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden ist.
Diese klare und einfache Lösung entspricht am besten dem Zweckgedanken des
Art. 68 StGB
. Dem Richter stellt sich somit bloss die Frage, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor Eröffnung des Ersturteils begangen wurden. Trifft dies zu, ist
Art. 68 Ziff. 2 StGB
anwendbar, andernfalls nicht. Diese Lösung führt - im Gegensatz zu derjenigen in E. b - auch nicht zu einer Verwässerung der Begriffe der Gesamt- und Zusatzstrafe, weil sie nur gebraucht werden, wenn der Täter durch die faktische (
Art. 68 Ziff. 1 StGB
) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger fährt als bei einer unabhängigen Beurteilung derselben Taten. Den vorerwähnten Bedenken hinsichtlich der wünschenswerten Gesamtbetrachtung bei den Administrativmassnahmen (E. c, Abs. 1) kann der Massnahmerichter auch in einem zweiten unabhängigen Verfahren im Rahmen der Verhältnismässigkeit gebührend Rechnung tragen. Schliesslich garantiert die neue Lösung sowohl im strafrechtlichen als auch im Administrativverfahren eine einheitliche Anwendung des
Art. 68 StGB
.
Entgegen der Ansicht NIGGLI (a.a.O., S. 382 f. lit. b Ziff. 2) entfällt auch der Vorbehalt, dass das Ersturteil später rechtskräftig wird; denn im Zeitpunkt des Zweiturteils ist diese Frage ohne Bedeutung. Ist das Ersturteil (noch) nicht rechtskräftig, so muss für den zweiten Vorfall ein selbständiges Urteil ausgefällt werden. Wird das Ersturteil schliesslich nicht rechtskräftig, hat es mit dem selbständigen Zweiturteil sein Bewenden; tritt das Ersturteil jedoch in Rechtskraft, so kann der Verurteilte - wenn die Voraussetzungen des
Art. 68
BGE 124 II 39 S. 44
StGB
gegeben sind - gemäss
Art. 350 Ziff. 2 StGB
ein Gesuch stellen, damit für beide Taten eine Gesamtstrafe beziehungsweise massnahme festgesetzt wird.
d) Dem Beschwerdeführer wurde der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erstinstanzlich am 2. August 1994 entzogen. Der Aquaplaning-Vorfall ereignete sich am 29. September 1995 und mithin nach dem Entscheid der ersten Instanz, weshalb diese gar nie in der Lage war, beide Vorfälle gleichzeitig zu beurteilen. Unter diesen Umständen sprach die Vorinstanz für den zweiten Vorfall zu Recht keine Zusatzmassnahme, sondern eine selbständige Massnahme aus (E. c). | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78dc176b-b34c-4c91-8765-aa07037d366f | Urteilskopf
127 III 21
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Oktober 2000 i.S. E.M. gegen X. Versicherung (Berufung) | Regeste
Art. 9 VVG
; Krankenzusatzversicherung.
Gemäss
Art. 9 VVG
können bereits eingetretene Ereignisse grundsätzlich nicht versichert werden (sog. Rückwärtsversicherungsverbot). Hat der Versicherte vor Vertragsabschluss eine Krankheit erlitten, bei der nach medizinischer Erfahrung mit Rückfällen zu rechnen ist, ist das Ereignis bereits eingetreten, so dass Rückfälle nicht versicherbar sind. | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 127 III 21 S. 21
A.-
E.M. unterzeichnete am 31. Oktober 1997 ein Antragsformular zur Aufnahme in die X. Versicherung. Dabei verneinte sie, zur Zeit krank oder arbeitsunfähig zu sein, bejahte aber das Vorliegen von Krankheiten der Knochen und Gelenke mit dem präzisierenden Hinweis auf Arthritis, die 1990 durch Dr. B. behandelt worden sei; die Behandlung sei abgeschlossen. Die X. Versicherung ordnete eine Untersuchung durch den Hausarzt von E.M., Dr. Z. an, welche am 25. November 1997 durchgeführt wurde. Per 1. Januar 1998 wurde E.M. bei der X. Versicherung obligatorisch krankenversichert.
BGE 127 III 21 S. 22
Dabei schloss sie auch Zusatzversicherungen für erweiterte besondere Pflegeleistungen, Aufenthalte in der Privatabteilung eines Spitals oder einer Klinik sowie für Naturheilmethoden ab.
Erstmals am 13. Januar 1998 begab sich E.M. wieder wegen Gelenkschmerzen in ärztliche Behandlung. Die behandelnde Ärztin Dr. G. diagnostizierte aufgrund von Untersuchungen vom 18. und 24. März 1998 eine seropositive, ANA positive Polyarthritis mit mässiger Entzündungsaktivität. Mit Schreiben vom 28. August 1998 unterbreitete Dr. Z. als behandelnder Hausarzt der X. Versicherung ein Kurgesuch für eine stationäre Balneotherapie, da E.M. seit Monaten an einem Schub ihrer bekannten chronischen Polyarthritis leide. Die X. Versicherung teilte der Versicherten am 12. November 1998 mit, sie hebe die Zusatzversicherungen rückwirkend auf Vertragsbeginn auf und werde die dafür geleisteten Prämien zurückerstatten, da die behandelten Beschwerden bereits im Jahre 1990, also vor dem Beitritt in die Krankenkasse, aufgetreten seien, was weder im medizinischen Fragebogen des Aufnahmegesuchs noch bei der Arztvisite bei Dr. Z. erwähnt worden sei.
B.-
Mit Klage vom 30. April 1999 beantragte E.M. dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, die X. Versicherung zur Ausrichtung der vertraglich vereinbarten Leistungen aus den Zusatzversicherungen zu verpflichten. Das Versicherungsgericht stellte in teilweiser Gutheissung der Klage fest, E.M. habe die Anzeigepflicht nicht verletzt und die X. Versicherung sei somit nicht berechtigt gewesen, gestützt auf
Art. 6 VVG
vom Vertrag bezüglich der Zusatzversicherungen zurückzutreten; im Übrigen wies es aber die Klage ab.
C.-
Gegen das Urteil des Versicherungsgerichts führt E.M. Berufung mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen. Die X. Versicherung schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz verneinte ein Rücktrittsrecht der Beklagten gemäss
Art. 6 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1)
, da nicht erstellt sei, dass die Klägerin ihre Anzeige- bzw. Nachmeldepflicht verletzt habe. Sie erwog, gemäss Art. 4.1.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Zusatzversicherung (im Folgenden: AVB) seien bei Inkrafttreten des Vertrages bereits bestehende Leiden von der Versicherung
BGE 127 III 21 S. 23
ausgeschlossen. Unter einem bestehenden Leiden sei eine Krankheit zu verstehen, die bereits ausgebrochen sei und bei der Aufnahme in die Kasse andaure. Sowohl Dr. Z. als auch die Rheumatologin Dr. G. seien übereinstimmend zum Schluss gekommen, dass die Klägerin an einer chronischen Polyarthritis leide, deren erster Schub im Jahre 1990 erfolgt sei. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei diese Krankheit bereits ausgebrochen gewesen, wenn sie auch zwischen Januar 1991 und Herbst 1997 offenbar keine Symptome gezeigt habe.
2.
a) Dass der Klägerin keine Verletzung ihrer Anzeigepflicht vorgeworfen werden kann und die Beklagte mithin zu einem Vertragsrücktritt gemäss
Art. 6 VVG
nicht berechtigt war, ist nicht mehr umstritten. Zu beurteilen bleibt, ob die Beklagte berechtigt ist, die Ausrichtung von Leistungen für das erneut ausgebrochene Arthritisleiden der Klägerin zu verweigern. Dass die Untersuchung durch Dr. Z. vom 25. November 1997 mangelhaft gewesen sei, wird von der Beklagten nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, so dass auf die Frage, wem dies anzulasten wäre, nicht einzugehen ist.
b) Die Beklagte hält den Argumenten der Klägerin sinngemäss entgegen, eine individuelle Abrede betreffend Kostenübernahme für ein bei Vertragsschluss bereits bestehendes Leiden sei gar nicht möglich, da eine entsprechende Abrede gemäss dem zwingend anwendbaren
Art. 9 VVG
nichtig wäre.
aa) Gemäss
Art. 9 VVG
ist ein Versicherungsvertrag u.a. dann nichtig, wenn bei Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, Bern 1968, S. 172 ff.).
In der Krankenversicherung besteht die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, in der Erkrankung der versicherten Person (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 234). Die Beklagte versichert als Krankheit "jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen
BGE 127 III 21 S. 24
Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat" (Ziff. 2.4 AVB); die Umschreibung entspricht der Krankheitsdefinition nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10). Ist eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach
Art. 9 VVG
ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl.
BGE 118 V 158
E. 5c S. 169).
Nicht erfasst werden von
Art. 9 VVG
Fälle, da die Gefahr nur teilweise eingetreten ist; die Versicherung eines nach Vertragsschluss eingetretenen Teilereignisses ist zulässig (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 175 und Fn. 1). Als nur teilweise eingetreten gilt die Gefahr bei einzelnen Krankheitsfällen (a.a.O., S. 610); insoweit schliessen Erkrankungen vor Abschluss des Versicherungsvertrages die Deckung künftiger Erkrankungen nicht ohne weiteres aus, handle es sich um gleichartige Erkrankungen oder um andersartige. Fraglich ist nun, wie ein Gesundheitszustand zu bewerten ist, wenn die Krankheit früher bereits einmal ausgebrochen ist und, obwohl seither eine längere Phase der Symptomfreiheit zu verzeichnen war, aus medizinischer Sicht die Gefahr von Rückfällen besteht.
bb) Nach den im angefochtenen Urteil zitierten Äusserungen von Dr. B. soll sich aus seinen Aufzeichnungen ergeben, dass die Röntgenbilder der Hände und Füsse der Klägerin nebst geringen Abnutzungen Hinweise auf eine Polyarthritis zeigten. Dr. G. erklärte zu Handen der Vorinstanz, eine chronische Polyarthritis könne chronisch progressiv oder intermittierend mit Perioden von teilweiser oder vollständiger Remission verlaufen; bei der Klägerin sei von einem intermittierenden Verlauf auszugehen, wobei im Jahre 1990 der erste Schub erfolgt sei. Schliesslich diagnostizierte nach den Feststellungen der Vorinstanz auch Dr. Z. nach dem Auftreten des zweiten Schubes eine chronische Polyarthritis, wobei die Erkrankung im Jahre 1990 als deren erster Schub zu betrachten sei. Aus medizinischer Sicht ist demnach die Erkrankung der Klägerin als einheitliches Ereignis aufzufassen, wobei die Symptome nur intermittierend auftreten.
Der rechtliche Krankheitsbegriff deckt sich nicht notwendig mit dem medizinischen (
BGE 124 V 118
E. 3b S. 121). Das heisst aber nicht, dass er beliebig definierbar ist und auf medizinische Grundgegebenheiten keine Rücksicht zu nehmen hat. Dies wäre aber der Fall, wenn nur darauf abgestellt würde, ob jemand an gesundheitlichen
BGE 127 III 21 S. 25
Symptomen leidet und unberücksichtigt bliebe, dass sich die Gesundheit trotz Verschwindens der Symptome in einem prekären Zustand befindet, wenn sich der Wiedereintritt der Störung mit Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, die Krankheit also trotz vorübergehender Symptomfreiheit als Ursache künftiger Störungen bestehen bleibt. Eine Differenzierung aufgrund mehr oder weniger langer symptomfreier Phasen führte zu kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten. Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von
Art. 9 VVG
. Die Auffassung, wonach nicht das Auftreten von Symptomen, sondern deren medizinische Ursache für die Definition des Krankheitsbegriffs im Vordergrund steht, ist mit der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (
BGE 124 V 118
E. 6b S. 124 f.), aber auch mit der Regelung des Vorbehaltsrechts in der obligatorischen Krankenversicherung im Einklang.
Art. 69 Abs. 1 KVG
(SR 832.10) behandelt den Rückfall bezüglich des Ausschlusses aus der freiwilligen Taggeldversicherung ausdrücklich gleich wie eine bestehende Krankheit; schon
Art. 5 Abs. 3 KVG
kannte eine entsprechende Regelung, die im Übrigen nach der Botschaft des Bundesrates (BBl 1961 I 1440) in Anlehnung an
Art. 9 VVG
getroffen wurde, dem man auch damals das Verbot der Versicherung von Rückfällen entnahm.
Obwohl der Krankheitsschub der Klägerin im Jahre 1998 nach einer relativ langen symptomfreien Phase auftrat, liegt aufgrund der verbindlichen Sachverhaltsdarstellung der behandelnden Ärzte ein Rückfall in eine vorbestehende Krankheit vor. Somit war das massgebende Ereignis mit der vor Vertragsschluss erfolgten Arthritiserkrankung der Klägerin bereits eingetreten und dieses Leiden damit gemäss
Art. 9 VVG
nicht mehr versicherbar. Da es sich hierbei um eine zwingende Vorschrift handelt (
Art. 97 Abs. 1 VVG
), ist irrelevant, ob die zwischen den Parteien getroffene Individualabrede nach Treu und Glauben als Derogation des Leistungsausschlusses gemäss Art. 4.1.1 AVB zu verstehen wäre. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
78dcad26-29be-4ecd-baf6-4ff3f8a42760 | Urteilskopf
110 II 136
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 avril 1984 dans la cause B. contre M. (recours en réforme) | Regeste
Haftung des Tierhalters.
Art. 56 OR
.
1. Der Eigentümer eines Hundes bleibt Tierhalter, auch wenn er zeitweise von seinem Wohnort abwesend ist und die Beaufsichtigung des Tieres seiner Ehefrau anvertraut; diese ist als seine Hilfsperson zu betrachten, für deren Verhalten er haftet (E. 1).
2. An den Entlastungsbeweis ist ein strenger Massstab zu legen. Bleiben über die entlastenden Tatsachen Zweifel bestehen, so kann der Halter von der Haftung nicht befreit werden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 110 II 136 S. 137
A.-
Le 24 juin 1969, B. circulait au volant de son automobile sur la route d'Hermance. Peu avant Anières, il fut heurté sur l'avant droit par la chienne dalmatienne "Myrta", laquelle avait brusquement surgi sur la chaussée. L'animal, mortellement atteint, fut projeté sur la gauche de la route, tandis que le véhicule de B., ayant soudainement obliqué à gauche, vint percuter l'avant d'une automobile circulant normalement en sens inverse. B. fut grièvement blessé.
La chienne appartenait à M. Le jour de l'accident, ce dernier était en voyage à l'étranger. Sa femme a dit à la police avoir laissé l'animal dans la cuisine de la villa qu'elle occupe avec son mari à Anières, devant se rendre à Genève en voiture. Quelques minutes plus tard, l'accident survenait.
La propriété de M. est située au bord du lac. Son terrain est clôturé par un treillis sur trois côtés, la grève étant libre d'accès. La propriété est pourvue de trois portails donnant accès sur le chemin du Nant d'Aisy, qui lui-même débouche un peu plus loin sur la route d'Hermance.
BGE 110 II 136 S. 138
B.-
En novembre 1976, B. a ouvert action contre M., pris en qualité de détenteur d'animal.
Par jugement du 28 septembre 1982, le Tribunal de première instance de Genève a admis la responsabilité du défendeur, estimant cependant que la part de risque représentée par l'animal était de 55% et celle du risque inhérent au véhicule automobile de 45%. Il a alloué au demandeur un montant de près de fr. 300'000.-- plus intérêts, sous déduction de fr. 40'000.-- d'acomptes versés par une assurance.
Statuant sur appel du défendeur, la Cour de justice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance et débouté B. de toutes ses conclusions.
C.-
En temps utile, B. a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt cantonal et à la condamnation du défendeur au paiement des montants qui avaient été alloués par le Tribunal de première instance.
Le défendeur et intimé M. est décédé postérieurement à l'arrêt cantonal. Ses héritiers ont déclaré qu'ils entendaient poursuivre le procès. Ils ont conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1.
La cour cantonale a tout d'abord considéré qu'au moment de l'accident, le défendeur était détenteur de la chienne conjointement avec son épouse, d'où sa qualité pour défendre à la présente action.
a) Selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral, doit être considéré comme détenteur, au sens de l'
art. 56 CO
, celui qui exerce la maîtrise effective sur l'animal et qui se trouve en mesure de prêter l'attention requise sur lui. Lorsque ces conditions sont remplies, on doit également tenir pour détenteur celui qui n'a que momentanément la garde de l'animal. Savoir, toutefois, si ce dernier doit être considéré seul comme détenteur ou conjointement avec le propriétaire de l'animal ou s'il perd la qualité de détenteur en cas de négligence du propriétaire, dépend des circonstances du cas particulier (
ATF 104 II 25
consid. 2a).
b) En l'espèce, la chienne ayant causé le dommage est un animal familier (cf. METZGER, FJS No 302, p. 8). Le fait que M. était absent de son domicile le jour de l'accident ne lui a pas fait perdre, pendant ce temps, sa qualité de détenteur. Il n'a en effet d'aucune
BGE 110 II 136 S. 139
manière abandonné sa maîtrise sur la chienne à un tiers, contrairement à ce qui était le cas, par exemple, en la cause du propriétaire de manège qui avait loué son cheval à une cavalière (
ATF 104 II 23
ss cité ci-dessus). Peu importe que M. n'ait pas eu, lors de l'accident, la maîtrise immédiate de l'animal, dès lors qu'il en conservait la maîtrise médiate. Son épouse était alors son auxiliaire, dans la mesure où il lui avait confié la garde de l'animal. La cour cantonale dénie à tort cette qualité à dame M., en se fondant sur l'absence de lien de subordination entre époux et sur la considération que la femme n'avait pas à recevoir d'instructions spéciales de son mari. En effet, la responsabilité du détenteur ne se fonde pas sur l'
art. 55 CO
, mais sur l'
art. 56 CO
(cf. OFTINGER, II/1, p. 102), dans le cadre duquel le détenteur répond de la manière dont la personne à laquelle il a remis la garde de la bête accomplit sa tâche (
ATF 67 II 28
).
c) Ainsi, M., détenteur de la chienne, répond du comportement de son épouse dans la surveillance exercée sur l'animal.
2.
La cour cantonale estime ensuite que le défendeur a rapporté la preuve libératoire prévue par l'
art. 56 al. 1 CO
. Elle considère en effet que le caractère pacifique et sédentaire de la chienne dispensait le détenteur de prendre des mesures de précaution particulières, compte tenu des clôtures entourant la propriété sauf du côté du lac.
a) L'
art. 56 al. 1 CO
institue une responsabilité causale du détenteur d'animal. Il prévoit toutefois que ce dernier peut se libérer de sa responsabilité en prouvant avoir gardé et surveillé l'animal avec toute l'attention commandée par les circonstances. Le juge doit se montrer strict en ce qui concerne la preuve de cette exception libératoire (
ATF 102 II 235
et les arrêts cités; cf. également OFTINGER, II/1, pp. 155/156, 219). Ainsi, en cas de doute quant à la réalité des faits invoqués par le détenteur pour se libérer, ce dernier ne saurait être exonéré de sa responsabilité. A cet égard, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué (
art. 63 al. 2 OJ
).
b) Pour mesurer le danger que pouvait présenter un chien en fuite pour les usagers de la route, il importe peu que celui-ci fût de caractère doux et paisible. Il sied, en revanche, de rechercher si, nonobstant l'absence d'antécédents vagabonds chez lui, des mesures de précaution particulières s'imposaient et, le cas échéant, si elles ont effectivement été prises par le détenteur ou l'auxiliaire agissant à sa place. Compte tenu de l'intensité de la circulation
BGE 110 II 136 S. 140
routière de nos jours, la jurisprudence formule à cet égard des exigences accrues (cf.
ATF 85 II 245
ss).
L'arrêt attaqué ne renferme aucune constatation dont on pourrait inférer que la chienne était rompue au trafic routier; aussi n'est-il pas nécessaire d'examiner quelle diligence serait exigée du détenteur dans une telle hypothèse. Dès lors, il fallait compter avec la possibilité que, laissée en liberté, la chienne s'engage inopinément au travers d'une chaussée de grande circulation, située à peu de distance, et qu'il en résulte un dommage pour autrui. Aussi s'imposait-il au détenteur, comme précaution la plus élémentaire, d'empêcher la chienne de sortir de la propriété et de gagner la route toute proche.
Or, en l'occurrence, on ignore totalement de quelle manière l'animal a pu s'échapper de la propriété. Si la cour cantonale reproduit la déclaration de dame M., selon laquelle elle aurait laissé la chienne dans la cuisine de la maison avant de se rendre en voiture en ville, elle ne déclare pas faire sienne cette version des faits. On en est dès lors réduit à des hypothèses quant à la façon dont l'animal s'est retrouvé sur la route d'Hermance. C'est ainsi que la chienne, qui à l'évidence n'est pas restée enfermée dans la cuisine après le départ de dame M. en ville, a pu sortir de la propriété soit par le côté lac, puisque celui-ci n'est pas clôturé, soit par l'un des portails donnant accès au dehors, qu'un tiers l'ait ouvert ou que dame M. ne l'ait pas refermé lors de son départ en voiture. En tous les cas, on ne saurait considérer que le détenteur a, de manière indubitable, prouvé que la chienne avait été gardée enfermée et que sa fuite résulterait d'une circonstance dont il n'a pas à répondre lui-même.
c) On doit donc en conclure que le défendeur n'a pas rapporté la preuve libératoire qui lui incombait et, partant, que sa responsabilité est en principe engagée. Sur ce point, il n'y a pas lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément de l'état de fait.
3.
En revanche, il convient de lui renvoyer la cause afin qu'elle examine les questions de fait et de droit qu'elle a pu se dispenser d'aborder dans l'arrêt attaqué, compte tenu de la solution à laquelle elle est parvenue. C'est ainsi qu'il lui appartiendra de se pencher sur le problème d'une éventuelle faute du demandeur, ainsi que sur celui du risque inhérent du véhicule et du taux de répartition entre les deux responsabilités objectives, avant de déterminer le montant de la réparation. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78e20896-71f6-456e-851e-ba6e61172dfd | Urteilskopf
107 IV 17
6. Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 42 StGB
. Verwahrung.
Wenn vom Strafvollzug eine Wirkung erwartet werden darf, die in präventiver Hinsicht den Folgen der Verwahrung mindestens gleichkommt oder überlegen ist, darf der Richter von der Anordnung der Verwahrung absehen. | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 107 IV 17 S. 17
A.-
S., der vorher schon neunmal, hauptsächlich wegen Diebstahls und damit zusammenhängender anderer Vermögensdelikte bestraft werden musste, entwich am 18. Juli 1979 aus der Strafanstalt Lenzburg und beging in der Folge bis zu seiner Verhaftung am 17. August 1979 zehn
BGE 107 IV 17 S. 18
Einbruchdiebstähle, sieben Entwendungen von Mofas zum Gebrauch sowie weitere Verfehlungen.
Wegen dieser nach der Entweichung begangenen Deliktsserie wurde S. vom Bezirksgericht Bremgarten zu 18 Monaten Zuchthaus (unbedingt) und zu Fr. 100.- Busse verurteilt. Von einer Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 1 StGB
hat das Bezirksgericht ausdrücklich abgesehen.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte auf Berufung der Staatsanwaltschaft das erstinstanzliche Urteil und lehnte die Anordnung der Verwahrung ebenfalls ab.
B.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, S. gemäss
Art. 42 StGB
auf unbestimmte Zeit zu verwahren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass in objektiver Hinsicht die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind, ist unbestritten. Die Zahl der begangenen Delikte und die Dauer der bisher ohne Resozialisierungserfolg verbüssten Freiheitsstrafen lassen keinen Zweifel darüber offen, dass die Verwahrung in Betracht zu ziehen ist.
2.
Hat der Richter gemäss
Art. 42 StGB
die gesetzliche Möglichkeit Verwahrung anzuordnen, so muss er nach pflichtgemässem Ermessen darüber befinden, ob diese ultima ratio des Sanktionensystems Platz greifen soll, oder ob - trotz der bisherigen Misserfolge des Strafvollzuges - doch noch genügend Anhaltspunkte für eine relativ günstige Prognose bestehen. Bei diesem Abwägen zwischen der Notwendigkeit einer die Schuldstrafe überschreitenden Internierung zu Sicherungszwecken und dem erneuten Vollzug einer Freiheitsstrafe sind die konkreten Umstände und Erfolgsaussichten zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat es als unzulässig bezeichnet, von einer Verwahrung abzusehen, weil der Täter sich nur zweimal in der Schweiz strafbar gemacht habe und nach der Verbüssung der Strafe in der Schweiz noch eine neue Bestrafung in Österreich zu erwarten habe (
BGE 101 IV 267
; ähnlich
BGE 99 IV 72
). Im vorliegenden Fall liess sich das Obergericht nicht von solchen sachfremden Erwägungen leiten, sondern stützte sich auf eine einlässliche Würdigung der Wiedereingliederungschancen.
BGE 107 IV 17 S. 19
a) Dabei legt die Vorinstanz das Hauptgewicht auf die gute Betreuung durch Frau D., eine 53jährige Mitarbeiterin der Heilsarmee. Die Hilfe durch diese erfahrene Bezugsperson erachtet die Mehrheit des Obergerichts als aussichtsreich.
b) Als weitere positive Anhaltspunkte werden die Fortschritte im Verhalten des Beschwerdegegners während des laufenden Strafvollzuges erwähnt. Er zeigt jetzt mehr Selbstbeherrschung gegenüber Mitgefangenen und Vorgesetzten. Er befasst sich mit der Gestaltung seiner Zukunft. In der Freizeit sucht er durch Absolvierung eines Fernkurses als Radioelektriker sich nützliches Wissen anzueignen.
c) Das Obergericht kommt daher mehrheitlich zum Schluss, bei Verbüssung der restlichen Freiheitsstrafe, die zu einer Entlassung im Alter von rund 34 Jahren führen werde, bestehe gute Aussicht für die Wiedereingliederung. Eine längere Internierungsmassnahme hingegen würde die Resozialisierung eher erschweren und zudem beim Betroffenen die Gefahr der Resignation mit sich bringen.
3.
Mit dieser Argumentation hat die Vorinstanz nach persönlicher Einvernahme des Beschwerdegegners und seiner Betreuerin einen durchaus vertretbaren Entscheid getroffen und den Rahmen des ihr zustehenden Ermessens nicht überschritten. Gewiss liesse sich aufgrund der bisherigen Erfahrungen auch eine weniger optimistische Gesamtbeurteilung begründen. Wenn aber die kantonalen Gerichte erster und zweiter Instanz in einlässlicher Würdigung der Vorgeschichte und der jetzigen Situation zum Schluss gekommen sind, es bestehe zur Zeit doch so viel Aussicht auf Erfolg, dass von einer Verwahrung abgesehen werden dürfe, dann wird durch diesen prognostischen Ermessensentscheid, der auf sachlichen Gründen beruht, das Bundesrecht nicht verletzt.
Art. 42 StGB
sieht als äusserste Möglichkeit eine Sicherungsmassnahme vor für jene Fälle, in denen vom Vollzug der nach Schuldprinzip ausgefällten Freiheitsstrafen kein Erfolg zu erwarten ist. Solange aber - trotz bisherigen Misserfolgen - vom Vollzug der neuen Strafe nach den Umständen eine Besserung erwartet werden darf, zwingt das Bundesrecht nicht zur Anordnung der Verwahrung. Eine zurückhaltende Anwendung von
Art. 42 StGB
entspricht dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Die in
BGE 101 IV 268
enthaltene Formulierung, der Richter dürfe - bei Vorliegen der objektiven Voraussetzungen
BGE 107 IV 17 S. 20
- von der Verwahrung nur absehen, wenn er überzeugt sei, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd vor Rückfällen bewahren werde, ist nicht etwa im Sinne eines Grundsatzes "im Zweifel: Verwahrung" zu verstehen. Der Richter hat im Gegenteil von der Verwahrung abzusehen, sobald nach den Umständen vom Strafvollzug eine Wirkung erwartet werden darf, die in präventiver Hinsicht den Folgen einer sichernden Massnahme gemäss
Art. 42 StGB
mindestens gleichkommt oder überlegen ist.
Im angefochtenen Urteil hat das Obergericht im Sinne dieser Erwägungen zum Antrag auf Verwahrung Stellung genommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
78e30648-15b8-4b9b-b85b-20e1d60905dc | Urteilskopf
140 I 218
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. SA contre Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_123/2013 du 16 décembre 2013 | Regeste
Art. 3, 27, 49 Abs. 1,
Art. 94 und 117 BV
; Art. 32, 35, 39, 49a und 56 KVG; Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht (KVG und Wirtschaftsfreiheit) einer kantonalen Bedürfnisklausel, wonach der Erwerb von medizinischen Grossgeräten im stationären oder ambulanten, öffentlichen oder privaten Bereich bewilligungspflichtig ist.
Die kantonale Regelung, die - unter Berücksichtigung des im Kanton bestehenden medizinischen Bedürfnisses - den Erwerb von medizinischen Grossgeräten, vorliegend ein CT-Scan oder ein MRT, der Bewilligungspflicht unterwirft, um einerseits die Gesundheit der Patienten zu schützen (grundsätzlich in der Zuständigkeit der Kantone verbleibende Aufgabe) und andererseits die Gesundheitskosten besser zu kontrollieren (vom Bund nicht erschöpfend geregelt), verletzt den Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts nicht; Durchlässigkeit zwischen den privaten Finanzierungssystemen (ausserhalb Spitalplanung) und dem KVG betreffend medizinische Grossgeräte (E. 5).
Vorliegend verletzt die Verweigerung des Kantons, die Inbetriebnahme eines MRT und eines CT-Scan durch eine nicht in die kantonale Spitalplanung einbezogene Klinik zu bewilligen, weder die Wirtschaftsfreiheit noch den Grundsatz der Wirtschaftsordnung noch die Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 140 I 218 S. 219
A.
A. SA (ci-après: la Société), sise à F. (NE) est une société anonyme qui a notamment pour but l'exploitation d'une clinique générale.
B.
Le 27 avril 2011, A. SA a adressé au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) une demande d'autorisation de mise en service d'un scanner (CT-Scan) et d'une imagerie par résonance magnétique (IRM). Le dossier a été soumis pour préavis au Conseil de santé, ainsi qu'à la Commission ad hoc "clause du besoin" (ci-après: la Commission) constituée par ledit conseil. A la suite de sa séance du 13 février 2012, la Commission a préavisé négativement la requête d'autorisation du 27 avril 2011; par quatre voix contre trois, le Conseil de santé a, le 30 mars 2012, également rendu un préavis négatif.
BGE 140 I 218 S. 220
Par arrêté du 6 juin 2012, entrant en vigueur avec effet immédiat, le Conseil d'Etat a refusé la demande d'octroi d'autorisation. A. SA a formé recours contre cet arrêté auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal). Elle a parallèlement saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, qui l'a déclaré irrecevable pour non-épuisement des voies de recours cantonales en date du 10 juillet 2012 (cause 2C_673/2012 consid. 3). Le 18 décembre 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A. SA.
C.
Contre l'arrêt du 18 décembre 2012, A. SA interjette, le 31 janvier 2013, un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle lui demande, principalement, d'annuler l'arrêt du 18 décembre 2012 et de dire que la mise en service sollicitée du CT-Scan et de l'IRM n'est pas sujette à autorisation du Conseil d'Etat; subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et d'autoriser la mise en service du CT-Scan et de l'IRM; plus subsidiairement, d'annuler ledit arrêt et d'ordonner au Conseil d'Etat d'autoriser la mise en service demandée; encore plus subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
D.
Outre la présente procédure, A. SA a saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, en tant que cet acte excluait la Société de la planification sanitaire cantonale. Par arrêt du 25 avril 2012, le Tribunal fédéral a déclaré ledit recours irrecevable et transmis la cause au Tribunal administratif fédéral comme objet de sa compétence (arrêt 2C_104/2012).
E.
Après avoir délibéré en séance publique du 16 décembre 2013 au sujet du recours du 31 janvier 2013, le Tribunal fédéral a rejeté celui-ci.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
La recourante critique en premier lieu le principe du régime d'autorisation. Elle soutient que l'art. 83b de la loi du 6 février 1995 de santé cantonale (LS/NE; RSN 800.1), l'Arrêté du Conseil d'Etat du 1
er
avril 1998 concernant la mise en service d'équipements techniques lourds et d'autres équipements de médecine de pointe (RSN
BGE 140 I 218 S. 221
800.100.02; ci-après: l'Arrêté) et le refus d'approuver la mise en service de l'IRM et du CT-Scan sur la base de ces dispositions seraient en particulier contraires au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où l'art. 39 al. 1 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) oblige les cantons à prendre en considération de manière adéquate les organismes privés dans le cadre de leur planification hospitalière et favorise ainsi la libre concurrence.
5.1
Garanti à l'
art. 49 al. 1 Cst.
, le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (
ATF 138 I 435
consid. 3.1 p. 446;
ATF 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.).
5.2
La LS/NE citée par les parties au présent litige dispose:
Art. 83a
1
Le Conseil d'Etat établit la planification des besoins en soins hospitaliers conformément aux critères fixés par l'article 39, alinéas 1 et 2
ter
LAMal et ses ordonnances d'application, en tenant compte des institutions privées existantes de manière adéquate (...).
Art. 83b
1
Pour assurer la maîtrise des coûts de la santé et pour sauvegarder un intérêt public prépondérant, la mise en service d'équipements techniques lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, dans le domaine hospitalier ou ambulatoire, public ou privé, est soumise à l'autorisation du Conseil d'Etat sur préavis du Conseil de santé.
2
Les critères et la liste des équipements soumis à autorisation sont fixés par arrêté du Conseil d'Etat, sur préavis du Conseil de santé, et sont régulièrement mis à jour (...).
BGE 140 I 218 S. 222
Sur la base de l'art. 83b LS/NE, le Conseil d'Etat a adopté, le 1
er
avril 1998, l'Arrêté précité, qui prévoit entre autres:
Art. 2
1
L'autorisation du Conseil d'Etat est notamment requise pour la mise en service des appareils et équipements suivants: IRM; Scanner à rayons X (...).
Art. 5
1
Dès qu'il est en possession du préavis du Conseil de santé, le Conseil d'Etat se prononce sur la demande d'autorisation.
2
Il accorde l'autorisation, à moins que: a) la mise en service de l'appareil ou de l'équipement ne réponde pas à un besoin de santé publique avéré; b) des impératifs de police sanitaire ne s'y opposent; c) les coûts induits ne soient disproportionnés par rapport au bénéfice sanitaire attendu.
3
Il peut en outre refuser l'autorisation pour d'autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé.
5.3
Il résulte des actes normatifs susmentionnés (consid. 5.2), en particulier de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté, que le régime d'autorisation neuchâtelois relatif à la mise en service de certains appareils médicaux par des prestataires de soins sis sur le territoire cantonal se fonde essentiellement sur trois motifs, à savoir: premièrement, empêcher l'acquisition d'appareils médicaux qui ne répondrait pas à des besoins sanitaires cantonaux (santé publique); deuxièmement, des impératifs de police sanitaire (en particulier, la protection de l'intégrité des patients); troisièmement, la maîtrise et la proportionnalité des coûts des soins (soit, notamment, éviter des surcapacités pouvant déboucher sur une plus haute consommation médicale et l'augmentation des primes de l'assurance-maladie obligatoire).
Il sied, pour déterminer s'il y a violation du principe de la primauté du droit fédéral, d'examiner qui, de la Confédération et/ou des cantons, est compétent pour réglementer lesdites matières et, le cas échéant, dans quelle mesure ces compétences ont été épuisées.
La police sanitaire et les besoins médicaux relatifs à la santé publique
5.4
En vertu de l'
art. 3 Cst.
, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (voir aussi
art. 42 al. 1 et 43 Cst.
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3
e
éd. 2013, p. 346 n. 1025). La Constitution fédérale ne prévoit pas de compétence générale de la Confédération en matière de santé, de sorte que la santé publique et les soins
BGE 140 I 218 S. 223
de santé relèvent en principe des tâches publiques des cantons (Message du 15 septembre 2004 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [financement hospitalier], FF 2004 5207 ss, 5211 ch. 1; cf.
ATF 135 V 443
consid. 3.3.2 p. 452;
ATF 134 V 269
consid. 2.4 p. 273 [concernant le domaine de l'assurance-maladie]; MÉLANIE MADER, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manoeuvre des cantons et rôle de la liberté économique, RSDS 2011 n° 9 p. 87 ss, 89). Les art. 118 à 120 Cst., qui protègent la santé dans certains domaines segmentaires (cf.
ATF 138 I 435
consid. 3.4.1 p. 448), ne sont pas affectés par le régime d'autorisation litigieux. En tant que cette mesure relève des domaines de la police sanitaire et de la santé publique, elle demeure partant du ressort des cantons, de sorte que la législation neuchâteloise sous examen n'entre, sous cet angle, pas en conflit avec le droit fédéral (cf.
ATF 138 II 191
consid. 4.4.1 p. 203).
La maîtrise des coûts de santé et de l'assurance-maladie obligatoire
5.5
En tant que le régime d'autorisation cantonal relatif à la mise en service d'appareils médicaux lourds ou de pointe vise aussi à maîtriser les coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie obligatoire, il existe des recoupements possibles avec le droit social fédéral. Il convient donc de s'interroger sur la compatibilité dudit régime avec le droit supérieur.
5.6
En matière d'assurance-maladie, l'
art. 117 Cst.
confère à la Confédération une compétence concurrente non limitée aux principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit indirect (cf. TOMAS POLEDNA, in Die schweizerische Bundesverfassung: Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 3 ad
art. 117 Cst.
p. 1816;
ATF 130 I 26
consid. 4.2 p. 41;
ATF 122 V 85
consid. 5b/bb/aaa p. 95; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 5.1, in RDAF 2005 I p. 182). La Confédération peut donc réglementer exhaustivement cette matière, ce qui, en cas d'épuisement de la matière, exclurait toute compétence cantonale autonome dans ce domaine. Seules demeureraient des compétences réservées ou déléguées aux cantons ainsi que celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'
art. 46 Cst.
(cf.
ATF 138 I 435
consid. 3.4.1 p. 448).
La Confédération a concrétisé cette compétence par l'adoption de la LAMal, de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les
BGE 140 I 218 S. 224
prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), ainsi que de diverses autres ordonnances. Cela étant, la Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les cantons conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas (cf. déjà arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 102/00 du 22 octobre 2002 consid. 4, in RAMA 2003 n° KV 234 p. 7; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 337 ss, 399 s. n. 2 s.; POLEDNA, op. cit., n° 5 ad
art. 117 Cst.
p. 1817; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4
e
éd. 2012, p. 347 s. n. 4). De surcroît, en ce qui concerne la maîtrise des coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie, plusieurs éléments permettent de retenir que le législateur fédéral n'a pas épuisé ses compétences et que les cantons demeurent compétents, dans les limites des prescriptions fédérales, pour adopter des mesures visant à soumettre la mise en service d'appareils médicaux lourds à autorisation, seul point à trancher ici.
5.6.1
En premier lieu, il convient de souligner que les principes de l'efficacité, de l'économicité et de l'adéquation des prestations de soins (cf. notamment
art. 32 et 56 LAMal
) déterminent l'ensemble du droit de l'assurance-maladie obligatoire et imposent aux différents acteurs, cantons y compris, de prendre, dans le cadre de leurs compétences respectives, des mesures afin de les réaliser. Or, il résulte tant de la doctrine que de la jurisprudence qu'alors même que la LAMal n'aborde pas expressément ce point, les cantons restent en droit de soumettre les traitements à des limites et contrôles quantitatifs (
ATF 138 II 398
consid. 3.3.2 p. 410, consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.4.4 p. 417; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, n° 12 ad
art. 39 LAMal
p. 245; cf. aussi Recommandations de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé sur la planification hospitalière [ci-après: Recommandations CDS] du 27 avril 2009 ch. 2.4 p. 7). De plus, la LAMal réserve des compétences aux cantons s'agissant de la maîtrise des coûts de la santé, notamment en cas d'augmentation extraordinaire de ces derniers (cf. art. 54 s. LAMal).
5.6.2
En deuxième lieu, les précédents juges ont à juste titre relevé que le Conseil fédéral a pour l'heure fait un usage seulement ponctuel de la faculté que lui attribue l'
art. 58 al. 1 LAMal
de prévoir des contrôles scientifiques et systématiques pour garantir la qualité ou
BGE 140 I 218 S. 225
l'adéquation des prestations que l'assurance obligatoire des soins prend en charge (cf. ordonnance du 23 juin 1999 sur la garantie de la qualité des programmes de dépistage du cancer du sein réalisé par mammographie; RS 832.102.4), de sorte que les cantons conservent une compétence résiduelle dans ce domaine (cf. aussi
ATF 138 II 398
consid. 6.3 p. 434).
5.6.3
En troisième lieu, la Confédération s'est contentée d'adopter une réglementation-cadre s'agissant de la planification hospitalière, en fixant certains objectifs et principes obligatoires, tout en laissant aux cantons le soin et la compétence de les concrétiser (
ATF 138 I 410
consid. 4.1 p. 417;
ATF 138 II 191
consid. 5.5.4 p. 210). Dans ces limites, la planification hospitalière demeure ainsi du ressort des cantons (cf.
art. 39 al. 1 let
. d et al. 2 LAMal; FF 2004 5207, 5224 ch. 2.2; MADER, op. cit., n
os
47 s. p. 94 et n° 240 p. 120). Tel qu'il résulte des travaux parlementaires relatifs à la révision partielle de la LAMal en matière de financement hospitalier (objet n° 04.061), il est possible aux cantons, dans le contexte de la planification hospitalière, d'"assortir leur mandat de prestations de conditions portant, par exemple, sur les appareils et les installations" (intervention Brunner pour la Commission, BO 2006 CE 50; cf. aussi
ATF 138 II 398
consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.5.2 p. 418; MADER, op. cit., n° 102 p. 102). Il est vrai que le Conseil national a écarté la proposition parlementaire d'instaurer, sur le plan du droit fédéral, un
régime uniforme
d'autorisation cantonal pour l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe (cf., en particulier, BO 2007 CN 436 ss); on ne saurait pour autant en déduire un silence qualifié de la part du législateur fédéral (cf., pour des exemples,
ATF 138 II 1
consid. 4.3 p. 4;
ATF 138 IV 13
consid. 3.3.1 p. 16) qui interdirait aux cantons de maintenir ou d'introduire un tel régime dans les limites de leurs compétences propres.
5.7
Cela étant, les principes qui viennent d'être exposés ne s'appliquent stricto sensu que dans le contexte de la planification hospitalière régie par l'
art. 39 LAMal
, soit envers les seuls établissements médicaux qui ont été admis à pratiquer à la charge de la LAMal et qui figurent partant sur la liste cantonale (cf.
art. 35 al. 1 LAMal
). La recourante n'en faisant actuellement pas partie (comme indiqué, une procédure à ce sujet est pendante auprès du Tribunal administratif fédéral), elle ne peut utilement se prévaloir, comme elle le fait, de l'
art. 39 al. 1 let
. d LAMal, qui prône la prise en compte des
BGE 140 I 218 S. 226
organismes privés dans le cadre de la planification cantonale. En effet, la LAMal ne s'applique pas directement à la situation de la recourante, qui reste a priori libre de fournir ses prestations médicales dans le secteur médical exorbitant à la planification hospitalière. Néanmoins, cela ne revient pas, par un raisonnement e contrario, à priver les cantons de toute compétence d'intervenir dans ledit secteur privé en vue de mieux maîtriser les coûts de santé; comme il sera vu (consid. 5.7.1 et 5.7.2), certaines interactions subsistent inévitablement ou sont susceptibles d'exister entre, d'une part, le secteur médical soumis aux règles de la LAMal et, d'autre part, le secteur privé qui n'est pas gouverné par cette loi.
5.7.1
De prime abord, la question se pose de savoir si la possibilité pour un établissement, qui n'est pas inscrit sur la liste LAMal, de requérir ultérieurement son admission sur cette dernière, tel qu'y a procédé la recourante, n'efface pas les frontières entre le champ d'application de la LAMal et le secteur médical hors LAMal. L'admission d'un établissement sur la liste LAMal est en effet revue périodiquement et obéit à des critères objectifs et non discrétionnaires, tant fédéraux que cantonaux. En tant qu'il répond auxdits critères, il est ainsi concevable qu'un hôpital privé qui n'aurait, dans un premier temps, pas figuré sur la liste LAMal y soit subséquemment intégré, ce qui lui permettrait de faire contribuer l'assurance-maladie obligatoire au financement ou à l'amortissement d'investissements qu'il aurait effectués alors qu'il n'était pas encore admis sur la liste. En effet, les forfaits liés aux prestations que finance l'assurance-maladie obligatoire incluent, à tout le moins dans certaines limites (cf. art. 8 de l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie [OCP; RS 832.104];
ATF 138 II 398
consid. 6.2 p. 433 s.), les frais d'exploitation et d'investissement hospitaliers (BO 2007 CN 449 ss; MADER, op. cit., n
os
66 s. p. 96; cf. aussi, de façon plus générale, KONSTANTIN BECK ET AL., Risiko Krankenversicherung, 3
e
éd. 2013, notamment p. 111, 155 s., 237, 244, 251 s.).
On peut également s'interroger sur la perméabilité entre les systèmes de financement des appareils médicaux par rapport aux patients qui, disposant d'une couverture d'assurance-maladie privée, sont en droit de choisir, en fonction des prestations médicales offertes par les cliniques, de se faire traiter soit dans un établissement figurant sur la
BGE 140 I 218 S. 227
liste LAMal, soit dans un hôpital hors liste. Or, dans l'hypothèse où des établissements hors liste auraient consenti de très importants investissements dans l'achat d'appareils médicaux lourds et modernes, cette clientèle privée pourrait avoir tendance à délaisser le secteur (notamment public) admis sur la liste LAMal, ce qui aurait des répercussions sur la pleine utilisation des capacités hospitalières dans ce dernier secteur financé par l'assurance-maladie obligatoire ainsi que sur l'aptitude de ce dernier à exercer un certain contrôle sur les investissements dans le domaine de la santé publique.
La question de la perméabilité des systèmes dérive aussi de la circonstance que les établissements hospitaliers ne figurant pas sur la liste LAMal, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39 al. 1 let. a-c LAMal, se sont vu reconnaître par l'Assemblée fédérale (BO 2006 CE 49 ss; BO 2007 CN 456 ss) la possibilité de conclure avec les assureurs-maladie des conventions sur la rémunération des prestations fournies au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf.
art. 49a al. 4 LAMal
). En cas de conventions ad hoc conclues avec les assureurs, on ne pourrait entièrement exclure que le régime de contrôle des coûts mis en place par les cantons soit contourné, ce qui explique d'ailleurs la formulation restrictive ("les assureurs peuvent"; cf.
art. 49a al. 4 LAMal
) adoptée par les Chambres fédérales, ainsi que les conditions auxquelles elles ont soumis cette possibilité (cf., dans ce sens, intervention Berset, BO 2006 CE 50 s.; MADER, op. cit., n° 74 p. 98).
5.7.2
Les questions susmentionnées concernant l'éventuelle perméabilité entre les systèmes de financement privé et de la LAMal (consid. 5.7.1) souffrent toutefois de demeurer ouvertes en l'occurrence. Il existe en effet un lien incontestable entre ces deux secteurs en matière d'examens médicaux qui sont mis en oeuvre au moyen d'une IRM ou d'un CT-Scan; ceux-ci ne sont pas forcément effectués dans le cadre d'un séjour hospitalier, mais peuvent l'être de manière
ambulatoire
dans des centres ou cabinets médicaux pouvant être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins dès lors qu'ils remplissent les conditions posées aux articles 26 à 40 LAMal (cf.
art. 35 LAMal
). En d'autres termes, lorsqu'un patient se soumet à un examen ambulatoire par IRM ou CT-Scan, l'assurance-maladie obligatoire peut en principe être mise à contribution même lorsque cet examen est mis en oeuvre par un établissement hospitalier qui, comme la recourante, ne figure pas sur la liste LAMal (cf.
BGE 140 I 218 S. 228
notamment
art. 4 let
. d ch. 2 et 3 OPAS [concernant les examens prescrits par un chiropraticien] et ch. 9.1 et 9.2 annexe 1 OPAS).
Par conséquent, on voit mal qu'un canton ne puisse, dans le cadre des impératifs de maîtrise des coûts et d'économicité, soumettre également à autorisation l'acquisition, par un fournisseur de soins privé, d'appareils techniques lourds tels qu'une IRM ou un CT-Scan qui, précisément, peuvent aussi être utilisés à titre ambulatoire.
5.8
Il découle de ce qui précède que, même dans les secteurs échappant aux dispositions strictes de la LAMal en matière de planification hospitalière cantonale, un canton doit pouvoir, dès lors que les prestations d'examens litigieuses peuvent également être fournies de manière ambulatoire de sorte à être prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire, soumettre l'acquisition des appareils techniques lourds en cause (IRM et CT-Scan) à une autorisation. Ce, quand bien même l'acquisition émane d'une clinique ne figurant pas (encore) sur la liste LAMal. Un tel système ne viole pas le principe de la primauté du droit fédéral.
6.
Il reste à examiner si, comme le soutient la recourante, le refus de l'autorisation requise viole la liberté économique.
6.1
Selon la recourante, les motifs de refus déduits de l'absence d'un besoin de santé publique avéré, de la disproportion retenue entre les coûts induits par l'acquisition par rapport au bénéfice sanitaire, de même que ceux tirés de la maîtrise des coûts du système de santé et de la diminution des recettes perçues par les hôpitaux concurrents ne lui seraient pas opposables en sa qualité de clinique. En tant que le premier motif repose sur l'art. 83b LS/NE et sur l'Arrêté, ces actes normatifs devraient en outre être déclarés inconstitutionnels. Par ailleurs, la recourante soutient que la "clause du besoin", en tant qu'elle empêche une entreprise privée de fournir certaines prestations que des concurrents seraient autorisés à prodiguer, violerait l'essence même de la liberté économique et le principe de la libre concurrence. L'atteinte grave à la liberté économique de la recourante découlant du régime d'autorisation cantonal ne s'appuierait de plus ni sur une base légale suffisante ni sur un intérêt public avéré, mais sur un motif prohibé de politique économique, et serait disproportionnée.
6.2
En vertu de l'
art. 94 al. 1 Cst.
, la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du
BGE 140 I 218 S. 229
mécanisme de la concurrence (cf.
ATF 138 I 378
consid. 6.3 p. 387; arrêt 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Il est donc en principe interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé. En revanche, des mesures restrictives poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sont admissibles (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177; voir aussi
ATF 131 I 223
consid. 4.2 p. 231;
ATF 130 II 87
consid. 3 p. 92;
ATF 130 I 26
consid. 6.2 p. 50; arrêt 2C_940/ 2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.).
De façon générale, l'existence de "clauses du besoin" ("Bedürfnisklauseln") est considérée comme étant suspecte au regard de l'
art. 94 Cst.
, voire est prima facie présumée poursuivre un but de politique économique contraire au principe de la liberté économique (cf.
ATF 130 I 26
consid. 6.2 p. 50 et les sources citées; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, 2005, p. 84 ss; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, p. 467 s. n. 875 s.; BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, p. 98 s.).
6.3
Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (
art. 27 Cst.
) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 137 I 167
consid. 3.1 p. 172;
ATF 135 I 130
consid. 4.2 p. 135). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (
art. 27 al. 2 Cst.
).
La liberté économique englobe le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées (arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1, in SJ 2011 I p. 405; 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1). Ce principe offre une protection plus étendue que l'
art. 8 Cst.
(
ATF 130 I 26
consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 6.1; au sujet de l'
art. 8 al. 1 Cst.
:
ATF 137 I 167
consid. 3.5 p. 175). L'égalité de traitement
BGE 140 I 218 S. 230
entre concurrents n'est toutefois pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même (
ATF 125 I 431
consid. 4b/aa p. 435 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.2, non publié in
ATF 138 II 191
, mais traduit in Pra 2012 n. 118 p. 823; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1).
En matière de santé, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intérêt public du contrôle des coûts de la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement financés par des fonds publics (cf.
ATF 138 II 398
consid. 3.9.3 p. 426; arrêts 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.1, non publié in
ATF 138 II 191
; 9C_219/2010 du 13 septembre 2010 consid. 8; 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182).
6.4
La recourante est une société anonyme de droit privé dont le but lucratif consiste en l'exploitation d'une clinique générale. Selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué et qui existaient à ce moment, la recourante avait demandé à pouvoir figurer, mais n'apparaissait pas dans l'Arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins (RSN 821.121.2), de sorte que sous réserve des conventions passées directement avec un ou des assureurs-maladie (cf. consid. 5.7.1 supra), les prestations médicales qu'elle fournit en faveur des patients du canton dans le cadre d'un séjour hospitalier ne sont pas financées au moyen de l'assurance-maladie sociale (cf. a contrario:
ATF 138 II 398
consid. 3.9.2 p. 425;
ATF 130 I 26
consid. 4.4 s. p. 43). Les appareils pour lesquels la recourante requiert l'autorisation de mise en service et les risques financiers qui en découlent sont partant à sa charge, étant ajouté que la solution serait la même si la recourante avait été inscrite sur la liste LAMal, dès lors que, sous le nouveau système de financement instauré par la LAMal, les hôpitaux supportent, dans une certaine mesure, les risques liés à leurs investissements (cf., dans ce sens,
ATF 138 II 398
consid. 6.2 p. 432 s.). A. SA peut donc se prévaloir de la protection de sa liberté économique.
BGE 140 I 218 S. 231
La confirmation du refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan au sein de la clinique que la recourante exploite à F. entrave cette dernière tant dans ses projets de développement (notamment la construction et la rentabilisation d'un nouveau bloc opératoire; l'extension de son activité à d'autres domaines de spécialisation médicale) que dans le libre exercice de son activité commerciale. L'interdiction d'acquérir de tels appareils et le fait de subordonner l'octroi d'une autorisation à la preuve du besoin du public sont susceptibles de désavantager l'intéressée vis-à-vis d'établissements concurrents qui, à l'instar de D. SA à F., disposent d'ores et déjà de tels équipements et vers lesquels la recourante reste contrainte d'envoyer ses clients dont l'état requiert un examen radiologique (cf., mutatis mutandis,
ATF 130 I 26
consid. 6.3.3.1 p. 53; HOFMANN, op. cit., p. 84; TOMAS POLEDNA, Bedürfnis und Bedürfnisklauseln im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Walder/Jaag/Zobl [éd.], 1994, p. 517 ss). Par ailleurs, la jurisprudence a déjà admis, mais dans un domaine autre que celui de l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe, que le fait pour l'Etat de soumettre à autorisation les investissements envisagés par un établissement hospitalier privé constituait une atteinte à la liberté économique de ce dernier (cf.
ATF 138 II 398
consid. 6.2 p. 433). Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision litigieuse constitue sans conteste une
ingérence
dans la liberté économique de la recourante.
Il a été vu qu'une clause du besoin est susceptible de déroger au principe de la liberté économique (cf. consid. 6.2 supra), ce qui revient, par voie de conséquence, à supprimer l'exercice de cette liberté dans un secteur déterminé. Sous l'angle de l'
art. 36 al. 4 Cst.
, l'atteinte représentée par une clause du besoin risque ainsi également de violer l'essence même de la liberté économique. Il s'ensuit qu'indépendamment de savoir s'il tombe ou non dans le champ de l'
art. 94 Cst.
et est, le cas échéant, compatible avec cette disposition, un régime cantonal qui soumet à autorisation l'acquisition d'appareils médicaux lourds par des établissements médicaux privés constitue une
atteinte grave
à la liberté économique. S'il n'empêche pas la recourante de poursuivre son activité, à charge ou non de la LAMal, le refus de l'autorisation limite donc de manière importante sa liberté économique.
6.5
Il faut donc se demander si les conditions de l'
art. 36 al. 1 Cst.
sont réalisées, étant précisé qu'une atteinte grave comme ici suppose
BGE 140 I 218 S. 232
que la base légale figure dans une loi au sens formel (art. 36 al. 1, 2
e
phrase, Cst.;
ATF 128 I 19
consid. 4c/bb p. 30; cf. aussi POLEDNA, op. cit., p. 522 s.). Une délégation législative est cependant admissible, à condition que la loi au sens formel contienne une clause définissant clairement le cadre de cette délégation, qui ne doit pas être dépassé (cf.
ATF 134 I 322
consid. 2.4 p. 327;
ATF 132 I 7
consid. 2.2 p. 9).
L'art. 83b al. 2 LS/NE, qui est incorporé dans une loi cantonale au sens formel, contient une clause de délégation législative autorisant le Conseil d'Etat à fixer les "critères et la liste des équipements soumis à autorisation". Contrairement à ce qu'affirme la recourante, cette clause, qui doit se lire conjointement avec l'alinéa 1 soumettant à autorisation préalable la mise en service d'équipements lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, délimite de façon suffisamment précise le cadre de la délégation en faveur du Conseil d'Etat, qui doit notamment respecter les buts poursuivis, en particulier le contrôle des coûts de la santé, le type des équipements concernés par le régime d'autorisation, de même que la procédure d'adoption de la réglementation de mise en oeuvre. Le fait, comme s'en plaint la recourante, que le Conseil d'Etat n'ait pas "régulièrement mis à jour" les critères et la liste des équipements soumis à autorisation dans l'Arrêté du 1
er
avril 1998, tel que l'y invite l'art. 83b al. 2 LS/NE, est certes regrettable (cf., mutatis mutandis, JEAN-LOUIS DUC, Planification hospitalière, mandat de soins et "quotas", PJA 2013 p. 533 ss, 535), mais ne remet pas en cause l'existence d'une base légale suffisante et d'une clause de délégation législative conforme. Par ailleurs, s'il est vrai que l'art. 83b LS/NE figure, de par la systématique de la loi cantonale, parmi les dispositions relatives à la planification "au sens de la LAMal", il se justifie néanmoins de l'appliquer aussi aux cliniques ne figurant pas sur la liste, étant donné les interactions possibles entre les différents secteurs de la santé en Suisse, en particulier la circonstance que les examens par IRM ou CT-Scan qui sont effectués ambulatoirement sont en principe couverts par l'assurance-maladie de base, peu importe l'établissement médical de liste ou hors liste dans lequel ces prestations sont fournies.
6.6
Pour ce qui est de la question de l'intérêt public poursuivi par la restriction litigieuse (
art. 36 al. 2 Cst.
), l'arrêt attaqué a confirmé le refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un
BGE 140 I 218 S. 233
CT-Scan au sein de l'établissement médical géré par la recourante sur la base d'intérêts publics alternatifs: d'une part, l'intérêt visant à contenir l'augmentation des coûts de santé et ses répercussions sur les primes d'assurance-maladie obligatoire, d'autre part, le but tendant à garantir la qualité et l'innocuité (sécurité sanitaire) pour la santé des prestations médicales à travers un usage compétent et suffisamment fréquent de ces appareils médicaux. D'après la recourante, la décision de refus serait en réalité fondée sur des motifs protectionnistes visant à avantager G.
6.6.1
En l'espèce, l'arrêt attaqué et la réglementation dont il procède (cf. art. 83b al. 1 LS/NE et 5 al. 2 et 3 de l'Arrêté) reposent sur deux intérêts publics légitimes.
En premier lieu, la limitation des surcapacités dans la mise en service d'appareils médicaux lourds permet d'endiguer l'augmentation des coûts de la santé et, par voie de conséquence ceux des primes d'assurance-maladie obligatoire (cf. Rapport n° 98.003 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant révision de la loi de santé [clause de besoin concernant les équipements lourds], du 10 décembre 1997, ci-après: "le Rapport", p. 1 s. et 4; BECK, op. cit., p. 117 s.; PHILOMENA COLATRELLA, Versicherungsmissbrauch in der Krankenversicherung, in Versicherungsmissbrauch, Gabriela Riemer-Kafka [éd.], 2010, p. 67 ss, 76; SILVIA SCHÜTZ, "Rétrospectivement, un scanner n'aurait pas été nécessaire", infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 6 et 8; ALAIN VIOGET, Une offre importante conduit à des coûts élevés, infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 4 s.; cf. aussi interventions Maury Pasquier et Rossini, BO 2007 CN 436 s., faisant valoir des arguments empiriques liés à une utilisation accrue et coûteuse des appareils en cas de surcapacités).
L'assujettissement à ce régime des établissements médicaux qui ne figurent pas sur la liste LAMal tient en particulier compte de la circonstance que, lorsqu'elles sont fournies de manière ambulatoire, les prestations d'examen que la recourante souhaite elle aussi pouvoir offrir à ses clients ensuite de l'acquisition d'un nouveau CT-Scan et d'une IRM sont, de façon générale, remboursées par l'assurance-maladie obligatoire (cf. consid. 5.7.2 supra). Or, les règles édictées par la LAMal, auxquelles sont donc soumis les établissements médicaux qui entreprennent des examens ambulatoires au moyen d'un CT-Scan ou d'une IRM, font d'emblée échec aux mécanismes usuels du marché qu'entend sauvegarder le principe de la liberté
BGE 140 I 218 S. 234
économique ancré à l'
art. 94 al. 4 Cst.
Le caractère obligatoire de l'assurance-maladie (obligation de s'assurer et obligation des assureurs, dans les limites de leur rayon d'activité territorial, d'accepter toute personne tenue de s'assurer) trouve par ailleurs directement appui dans la base constitutionnelle de l'
art. 117 al. 2 Cst.
et a été concrétisé par le législateur fédéral aux
art. 3 et 4 LAMal
(cf. arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182). Il s'ensuit qu'en l'espèce, la "clause du besoin" litigieuse ne fonde aucune dérogation contraire à la Constitution fédérale, dès lors que la libre concurrence se trouve d'ores et déjà limitée par l'application de la LAMal aux examens par IRM ou CT-Scan. Quand bien même ces mesures déploient certains effets-réflexes au détriment de la libre concurrence, cette clause poursuit ainsi un
but de politique sociale
digne de protection, destiné à freiner l'augmentation des primes sur le terrain de l'assurance obligatoire des soins (cf.
ATF 130 I 26
consid. 6.2 p. 50 et consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.2, in SJ 2005 I p. 205; voir arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 5 octobre 2010 C-512/08
Commission européenne contre France
, Rec. 2010 I-8833 points 37-42 [équipements matériels lourds]).
6.6.2
En second lieu, le régime d'autorisation limite le nombre d'appareils lourds et, partant, veille à assurer un nombre suffisant de patients par unité d'équipement, ce qui permet aux professionnels de la santé de manipuler régulièrement ces appareils afin de maintenir un niveau adéquat de compétence (le Rapport, p. 4; cf. aussi OLIVIER VIGNAUX ET AL., Les conditions techniques d'utilisation de l'IRM cardiaque, Journal de radiologie diagnostique et interventionnelle, 2009/ 90, p. 1133-1143). Il est en effet notoire que certains aspects liés aux risques et à la manipulation technique des appareils lourds en cause doivent être maîtrisés et consolidés par la réalisation d'un nombre suffisant et régulier d'examens annuels. Il s'agit là d'un but de police sanitaire (santé publique) qui constitue un motif d'ordre public important (cf.
ATF 134 I 322
consid. 2.7 p. 331;
ATF 131 I 223
consid. 4.2 p. 231;
ATF 127 II 91
consid. 4a p. 101). Il sied de souligner que cet objectif tend à la protection du patient en général, peu importe que ce dernier bénéficie d'une couverture d'assurance-maladie privée. Sous cet angle également, il se justifie de soumettre la recourante audit régime d'autorisation, même lorsque celle-ci est une clinique non inscrite sur la liste LAMal. Il serait d'ailleurs choquant que des mesures relevant de la sécurité des patients puissent ne pas
BGE 140 I 218 S. 235
être respectées dans le secteur extérieur à la LAMal sous le couvert de la liberté économique ou du principe de l'économie de marché.
6.6.3
En revanche, la recourante mentionne à bon droit qu'un
intérêt de politique économique
ne serait pas en mesure de justifier une "clause du besoin" (cf.
ATF 137 I 167
consid. 3.6 p. 175;
ATF 131 I 223
consid. 4.2 p. 231; arrêt 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 4.1). Ainsi, le canton ne pourrait notamment, sans verser dans un comportement protectionniste contraire à la Constitution, interdire à un établissement privé ne figurant pas sur la liste LAMal de mettre en service des appareils lourds dans le but exclusif ou prépondérant de réserver le droit d'acquérir ultérieurement de tels appareils en faveur de concurrents du secteur public ou privé. En outre, il ne saurait valablement motiver une telle mesure en invoquant la perte de recettes qu'une autorisation donnée à un fournisseur privé entraînerait pour un établissement public concurrent. Or, en l'occurrence, le Tribunal cantonal a, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
), nié que les autorités cantonales se soient laissées guider par des considérations autres que par celles, précitées, qui sont strictement liées à la police sanitaire et à la maîtrise des coûts de la santé.
6.6.4
Etant donné qu'elle ne consiste pas en des mesures de politique économique, mais qu'elle poursuit des objectifs de politique sociale et d'ordre public, la réglementation d'autorisation contestée ne saurait partant être considérée comme étant contraire à l'
art. 94 Cst.
6.6.5
En résumé, le système d'autorisation appliqué à la recourante, dans la mesure où il vise à éviter les surcapacités et à assurer le niveau de formation suffisant du personnel médical utilisant ces appareils, répond à un intérêt public suffisant, et ce même si la recourante ne figure pas sur la liste des établissements hospitaliers reconnus. Le point de savoir si le refus de l'autorisation en cause était, dans le cas concret, propre à réaliser ces intérêts publics relève du contrôle de la proportionnalité (
art. 36 al. 3 Cst.
).
6.7
La recourante conteste d'ailleurs également le respect de cette dernière condition de restriction.
6.7.1
En matière de restrictions aux droits fondamentaux, le principe de la proportionnalité exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les
BGE 140 I 218 S. 236
intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf.
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104;
ATF 135 I 169
consid. 5.6 p. 174).
a) Les règles de l'aptitude et de la nécessité
6.7.2
La confirmation de l'interdiction faite à la recourante de mettre en service un nouveau CT-Scan et une IRM sur son site hospitalier à F. est apte à atteindre les deux intérêts publics légitimes poursuivis (cf. consid. 6.6 supra; voir aussi arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.3, in SJ 2005 I p. 205;
ATF 128 I 295
consid. 5b/cc p. 310;
ATF 125 II 129
consid. 9c p. 147 s.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3
e
éd. 2012, ch. 5.2.1.3 a. p. 814). Par ailleurs, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive aboutirait au même résultat.
En effet, la mesure querellée revient à limiter le nombre d'appareils médicaux lourds sur le territoire cantonal et seule une telle limitation permet de juguler une augmentation des coûts liée à une utilisation excessive de ces appareils par rapport aux besoins médicaux existants. Que cette mesure s'applique aussi aux établissements non inscrits sur la liste LAMal n'y change rien. On ne doit pas perdre de vue, en particulier, que de tels appareils peuvent également être utilisés dans le cadre d'actes médicaux ambulatoires (SCHÜTZ, op. cit., p. 6), et qu'un établissement médical peut solliciter son inscription sur la liste des prestataires remboursés par l'assurance de base, requête qu'a précisément déposée la recourante. En outre, la mesure implique que les appareils médicaux actuellement en fonction sont utilisés au plein de leurs capacités, par un personnel qui dispose donc de l'expérience suffisante pour les maîtriser et, par là, assurer la sécurité des personnes traitées. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par la jurisprudence cantonale (arrêt 4A_379/2009 du 21 octobre 2009 consid. 2.3), c'est de plus en vain que la recourante consacre plusieurs pages de son mémoire à reproduire un arrêt du Tribunal cantonal tessinois mettant en doute notamment l'aptitude d'une clause du besoin en matière d'appareils médicaux lourds ou de pointe.
b) La proportionnalité au sens étroit
6.7.3
Reste le critère de la proportionnalité au sens étroit. Celui-ci requiert de savoir si les intérêts économiques privés de la recourante qui sont affectés par l'interdiction en cause doivent en l'espèce céder le pas face aux buts d'intérêt publics visés par cette mesure, étant
BGE 140 I 218 S. 237
constant que le refus de l'autorisation des deux appareils en cause constitue une atteinte grave à la liberté économique et inflige un désavantage compétitif à la recourante (cf. consid. 6.4 supra).
Bien que le Tribunal fédéral examine avec une pleine cognition si la décision litigieuse obéit à un intérêt public et est conforme au principe de proportionnalité, il fait preuve de retenue lorsque l'examen dépend de circonstances locales, dont l'appréciation incombe en premier lieu au canton concerné (cf., mutatis mutandis,
ATF 135 I 233
consid. 3.2 p. 246;
ATF 121 I 279
consid. 3d p. 284;
ATF 116 Ia 242
consid. 1b p. 244 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 2; 1C_424/ 2009 du 6 septembre 2010 consid. 3.3, non publié in
ATF 136 I 404
; 1P.763/2005 du 8 mai 2006 consid. 4.1).
6.7.4
De manière générale, il résulte de la lettre de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté ("Il accorde l'autorisation, à moins que: ...") que le canton de Neuchâtel érige l'octroi de l'autorisation de mise en service en principe, tandis que son refus doit demeurer l'exception. Il s'ensuit que les motifs à la base d'un refus d'autorisation doivent être clairement réalisés. En outre, il est vrai, comme le rappelle l'arrêt attaqué, que l'art. 3 al. 2 de l'Arrêté prévoit qu'il appartient au requérant de démontrer que l'équipement qu'il entend mettre en service répond à un besoin de santé publique, et justifier des qualifications et du personnel nécessaires pour en assurer le fonctionnement (cf., sur le devoir de coopérer des parties, arrêt 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.1.3 et les références citées). Il en découle que, lorsque le fournisseur de soins rend vraisemblable un tel besoin, il incombe à l'autorité, qui dispose en principe de données étendues pour apprécier le besoin de santé publique sur son territoire, de le réfuter.
6.7.5
Dans son arrêt querellé, le Tribunal cantonal a - sous l'angle du principe de la proportionnalité et avant de parvenir à la conclusion que le Conseil d'Etat avait à juste titre refusé d'octroyer à la recourante l'autorisation requise - procédé à une pesée globale détaillée des intérêts et des critères en présence.
Dans un premier temps, les précédents juges se sont penchés sur le nombre par habitant d'appareils médicaux lourds de type IRM et CT-Scan sur le territoire neuchâtelois, aux fins de vérifier que le canton dispose d'une couverture médicale suffisante en la matière. A cet égard, il a été constaté, de manière à lier la Cour de céans (cf.
art. 105 al. 1 LTF
), que le canton de Neuchâtel comptait actuellement quatre CT-Scans, dont un se trouvait auprès de chacun des deux instituts
BGE 140 I 218 S. 238
privés d'imagerie/radiologie et deux (un à E., un à F.) au sein de G., ce qui représentait, en termes relatifs en lien avec la population du canton, 23,2 CT-Scans par million d'habitants. Or, la mise en service d'un CT-Scan supplémentaire ferait passer ce ratio à 29,1 appareils par million d'habitants, soit
au-delà de la moyenne suisse
des cantons latins se situant à 28,1, qui était un critère important pour évaluer le caractère objectif et raisonnable d'une mesure basée sur une clause du besoin (cf. aussi
ATF 130 I 26
consid. 6.3.2 p. 52). En revanche, s'agissant du projet de la recourante d'acquérir une
IRM
, les précédents juges ont constaté que le canton de Neuchâtel comptait actuellement trois IRM, dont une installée chez D. SA à F.; que le ratio était de 17,4 appareils pour un million d'habitants et que l'acquisition d'une IRM supplémentaire ferait passer ce ratio à 23,2, ce qui resterait toujours inférieur à la moyenne de 23,6 IRM par million d'habitants prévalant dans les cantons latins sans hôpitaux universitaires et était susceptible d'indiquer un besoin de santé publique concernant ce dernier appareil médical.
Dans un second temps, cependant, le Tribunal cantonal a jugé nécessaire de confronter ces résultats d'ordre statistique avec la situation concrète existant dans le canton de Neuchâtel. S'agissant en particulier du projet de mise en service d'une IRM supplémentaire, le Tribunal cantonal a constaté que les examens effectués grâce à ce type d'appareil étaient soumis à un délai d'attente court pouvant varier entre une dizaine de jours pour les examens non urgents, les vraies urgences étant assurées dans des délais plus brefs encore. Il a également été établi que, même si cette réorganisation n'était pas sans poser problème pour D. SA, un élargissement des plages-horaires restait envisageable afin de répondre à l'augmentation constatée du nombre d'examens d'IRM dans le canton, tandis que G. avait déjà restructuré sa planification et les vacations, ainsi qu'étendu ses plages-horaires pour raccourcir les délais d'attente (actuellement trois à quatre jours pour les examens semi-urgents, et à plus brève échéance en cas d'urgences) et améliorer la prise en charge.
6.7.6
L'appréciation cantonale, qui est dûment motivée et que le Tribunal fédéral ne revoit au demeurant qu'avec retenue en raison des nombreux facteurs locaux dont elle tient compte (p. ex., répartition régionale/géographique des appareils, stratégies poursuivies dans le domaine de la planification hospitalière, objectifs qualitatifs, etc.), ne prête pas le flanc à la critique. Tout en prenant en considération la
BGE 140 I 218 S. 239
tendance à la hausse des besoins médicaux relatifs à l'exploitation d'une IRM (contrairement aux besoins actuels non avérés concernant un CT-Scan additionnel), les précédents juges ont en effet contrebalancé ces éléments par, notamment, la possibilité pour les établissements médicaux en place, malgré certaines difficultés, de mettre à contribution de façon plus efficace encore les ressources en personnel et en appareils déjà existants, sans qu'il ne fût, en l'état, indispensable d'autoriser l'acquisition d'une IRM supplémentaire.
Hormis l'argument général non étayé selon lequel "des examens radiologiques du type (...) Scanner se développent de plus en plus", la recourante ne semble du reste pas remettre en cause les constats portant sur l'acquisition d'un tel appareil; elle concède du reste que ses besoins actuels d'examen s'élèvent à 2 à 3 contrôles au CT-Scan par jour, contre 8 à 9 IRM en voie d'augmentation, et concentre ainsi l'essentiel de son argumentation relative à la prétendue existence d'un besoin sur la seule IRM. Quant aux arguments de la recourante selon lesquels la demande d'examens d'IRM était en augmentation constante dans le canton, que G. lui-même concevait l'utilité de mettre en service une IRM à F. à l'avenir, et que la possibilité d'en rentabiliser l'emploi existait, ils ne remettent pas en cause le potentiel d'optimisation des appareils et ressources actuels retenu par les autorités neuchâteloises; or, le potentiel d'amélioration organisationnel permettait précisément au canton de reporter d'autant l'échéance en vue de l'autorisation d'une IRM supplémentaire sur son territoire, tout en continuant à garantir, à ce stade, une couverture sanitaire adéquate dans le canton.
6.7.7
Par conséquent, force est d'admettre que le Tribunal cantonal n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé la liberté économique, son principe garanti à l'
art. 94 Cst.
ou l'égalité de traitement entre concurrents directs, en retenant qu'en l'espèce, l'intérêt de la recourante à pouvoir librement acquérir un CT-Scan ainsi qu'une IRM pour en facturer les prestations à sa clientèle cédait le pas à l'objectif de santé publique du canton de Neuchâtel et de ses habitants à prévenir qu'une surabondance d'équipements conduise à un manque d'entraînement du personnel médical et à des manipulations techniques négligentes.
6.7.8
Compte tenu des conclusions qui précèdent, la pertinence de l'argument figurant dans l'arrêt querellé, selon lequel la recourante n'aurait pas apporté la preuve de ce qu'elle disposait ou pourrait très
BGE 140 I 218 S. 240
vraisemblablement disposer du personnel (médical) indispensable à une utilisation adéquate et conforme des équipements lourds requis, souffre de rester indécise.
6.8
Il en découle que le recours formé contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 18 décembre 2012 doit être rejeté, tant en ce qu'il concerne le refus d'autorisation pour la mise en service par la recourante d'une IRM à F., que le refus portant sur l'exploitation d'un CT-Scan. | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
78ea2c03-76eb-4098-8ea4-63098093ab96 | Urteilskopf
104 II 259
43. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 novembre 1978 dans la cause Bolognese contre Camandona S.A. | Regeste
Haftpflicht, Genugtuung.
Art. 129 Abs. 2 KUVG
. Die Haftung des Arbeitgebers für den durch einen Arbeitsunfall verursachten Schaden setzt grobe Fahrlässigkeit des Arbeitgebers selbst bzw. eines Organs voraus, wenn eine juristische Person Arbeitgeberin ist; für das Verschulden einer Hilfsperson hat der Arbeitgeber weder nach
Art. 55 OR
noch nach
Art. 58 Abs. 4 SVG
einzustehen (E. 2 und E. 3a).
Art. 47 OR
. Bestimmung einer Geldsumme als Genugtuung bei Tötung eines Menschen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 104 II 259 S. 259
En 1974, Antonio Bolognese travaillait comme chef d'équipe au service de l'entreprise de travaux publics et de génie civil Camandona S.A. Le 11 septembre 1974, cette entreprise goudronnait un tronçon de route en réfection au moyen d'une machine dite "finisseuse", suivie d'un rouleau compresseur
BGE 104 II 259 S. 260
pneumatique qui tassait la couche de bitume. Ce travail se faisait sur une moitié de la chaussée, l'autre étant ouverte au trafic. Le rouleau compresseur était conduit par un employé de Camandona S.A., Manuel Rodriguez. Alors que celui-ci opérait une manoeuvre de recul en s'éloignant de la finisseuse, les roues arrière du rouleau compresseur ont écrasé la tête et le bras droit de Bolognese, qui est décédé sur place. Rodriguez a notamment déclaré à la gendarmerie qu'au moment où il a bloqué son véhicule, en entendant crier le manoeuvre Liazar, il avait la tête tournée à gauche "pour regarder le joint au centre de la route". Il a également affirmé ne pas avoir vu Bolognese dans son miroir rétroviseur.
Pour le conducteur du rouleau compresseur, la visibilité à proximité immédiate des roues est réduite à cause du volume de l'engin; même avec les rétroviseurs, le conducteur ne peut voir ce qui se passe derrière les roues. Rodriguez avait appris le maniement de ce véhicule avec Bolognese et le conduisait depuis une semaine. Auparavant, il avait piloté de petites machines de chantier en Espagne et il était au bénéfice d'un permis de conduire espagnol pour voitures automobiles légères et poids lourds.
Le juge informateur chargé de l'enquête a rendu une ordonnance de non-lieu. Il a admis que l'accident "paraît être dû à une légère imprudence de la victime, qui s'est probablement trop approchée du rouleau à un moment critique", et qu'"aucune faute ne semble imputable à un tiers".
Antonio Bolognese a laissé sa femme Filomena, née en 1942, et deux enfants nés en 1967 et 1973, Claudio et Silvana.
Le 5 novembre 1974, la Caisse nationale suisse d'assurances en cas d'accidents, à Lucerne, a accordé des rentes mensuelles de 935 fr. à Filomena Bolognese et de 468 fr. à chacun de ses enfants. Dame Bolognese a également reçu de la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction, outre des rentes d'orphelin pour ses enfants, un capital de 20'000 fr., et de la Fribourgeoise, assurance collective de Camandona S.A. contre les accidents, un capital décès de 51'895 fr.
Le 6 avril 1976, Filomena Bolognese et ses enfants Claudio et Silvana, ainsi que Pietro Bolognese, père du défunt, ont ouvert action contre Camandona S.A. en paiement d'indemnités pour un montant total de 348'008 fr. 90, avec intérêt à 5% dès le 4 avril 1975.
BGE 104 II 259 S. 261
Par jugement du 6 juin 1978, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a alloué à Filomena Bolognese une indemnité pour tort moral de 20'000 fr. et à chacun des enfants 10'000 fr. au même titre. Elle a rejeté la demande pour le surplus.
Filomena Bolognese et ses deux enfants recourent en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
La défenderesse a formé un recours joint tendant à la réduction à 15'000 fr. pour la mère et 7'500 fr. pour chaque enfant des sommes allouées à titre de réparation du tort moral.
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que concluant uniquement à la nullité du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale, le recours en réforme principal est recevable au moins en ce qui concerne la perte de soutien: en cas d'admission du point de vue des demandeurs, le Tribunal fédéral ne serait pas à même de statuer au fond, en l'absence de toute constatation relative à l'ampleur du dommage (
ATF 95 II 436
consid. 1 et les arrêts cités).
2.
Les demandeurs critiquent longuement les considérants du jugement déféré qui, suivant l'opinion d'OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht, 2e éd., II/2 p. 468), rejette l'application de la loi sur la circulation routière pour le motif que l'accident s'est produit non pas sur la voie publique, mais sur un chantier, la portion de route où fonctionnait l'engin étant fermée à la circulation.
La question peut toutefois demeurer indécise. Les prétentions en dommages-intérêts litigieuses dérivent en effet d'un accident professionnel. Or même si la responsabilité civile de la défenderesse était engagée en sa qualité de détenteur de l'engin en vertu des art. 58 ss. LCR, cette responsabilité serait limitée en application de l'
art. 129 al. 2 LAMA
(
ATF 95 II 625
; OFTINGER, op. cit., 4e éd., I p. 429 et 436; MAURER, Recht und Praxis der schweiz. obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., Berne 1963, p. 356). Quelle que soit la source de sa responsabilité, la défenderesse ne répond ainsi du dommage qu'aux conditions de l'
art. 129 al. 2 LAMA
, soit pour autant qu'un dol ou une faute grave soit retenu à sa charge.
BGE 104 II 259 S. 262
3.
Les demandeurs font valoir que la défenderesse répond comme de sa propre faute, en vertu de l'
art. 58 al. 4 LCR
, de la faute grave du conducteur Rodriguez.
Cet argument doit être rejeté pour deux raisons.
a) D'une part, selon l'
art. 129 al. 2 LAMA
, la condition d'une responsabilité de l'employeur est un dol ou une faute grave personnelle; la faute d'un auxiliaire, prévue par l'
art. 58 al. 4 LCR
, ne remplit pas cette condition. L'
art. 129 al. 2 LAMA
a pour but de supprimer la responsabilité de l'employeur sauf faute exceptionnelle (
ATF 87 II 189
), cette responsabilité ne subsistant que dans le cadre fixé par l'
art. 129 LAMA
, indépendamment de la cause de responsabilité invoquée par le lésé (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Berne 1975, p. 302). L'
art. 129 LAMA
substitue aux responsabilités spéciales, notamment à la responsabilité causale de l'
art. 58 al. 4 LCR
, une responsabilité délictuelle soumise à ses propres conditions (OSWALD, Die beschränkte Haftung des Arbeitgebers gemäss KUVG 129 II, Schweiz. Zeitschrift für Sozialversicherung, 1962, p. 267, 276). Le lésé doit donc toujours établir une faute personnelle de l'employeur ou, s'agissant d'une personne morale, d'un organe; l'employeur ne peut se voir imputer la faute d'un auxiliaire en vertu de l'
art. 55 CO
(
ATF 72 II 430
s.; OFTINGER, op. cit., 4e éd., I p. 435; MAURER, op. cit., p. 356 s.; OSWALD, loc. cit.). En l'espèce, il ne servirait ainsi à rien d'établir une faute grave à la charge de Rodriguez.
b) D'autre part, il ne ressort nullement des constatations de fait du jugement déféré que Rodriguez ait commis une faute qui pourrait être qualifiée de grave.
Les demandeurs font grief à la Cour civile de n'avoir examiné que sommairement la faute de Rodriguez qui, selon eux, aurait "reculé sur une vingtaine de mètres en regardant toujours devant lui". Mais le jugement attaqué ne retient nullement que Rodriguez ait, sur 20 m., toujours regardé devant lui. Il relate la déposition de Rodriguez à la gendarmerie, disant: "A ce moment-là, j'avais la tête tournée à gauche pour regarder le joint au centre de la route...". Or si l'on se reporte à la phrase qui précède cette déclaration, ce "moment-là", c'est le moment où Antonio Liazar a crié, sans plus.
Les demandeurs reprochent encore aux premiers juges de ne s'être pas prononcés sur la valeur de la déposition du témoin Dutoit, qui a déclaré que le conducteur avait reculé d'une vingtaine de mètres. Mais le jugement attaqué admettant que
BGE 104 II 259 S. 263
l'engin effectuait une manoeuvre de recul, peu importe que ce soit sur 20 m. ou plus; cela ne signifie pas que, sur toute cette distance, Rodriguez se serait abstenu de regarder dans la direction de marche.
La prétention des recourants à ce que l'autorité cantonale complète ses constatations est dénuée de tout fondement. Appréciant les preuves administrées, la Cour civile a relaté les faits qu'elle a jugés établis. Ces constatations lient la juridiction fédérale de réforme; les demandeurs ne prétendent pas qu'elles reposeraient manifestement sur une inadvertance, ni que des dispositions fédérales en matière de preuve auraient été violées (
art. 63 al. 2 OJ
); ils n'allèguent pas, notamment, que la cour cantonale aurait refusé de donner suite à une offre de preuve portant sur des faits pertinents. Or les constatations du jugement attaqué ne permettent pas de retenir une faute grave à la charge de Rodriguez.
Même si celui-ci, accaparé par la nécessité de suivre un trajet bien défini en suivant le "joint" au bord de sa route, n'avait pas prêté une attention suffisante à ce qui pouvait se présenter sur le chemin de son engin, il ne saurait être question de faute grave; la vitesse très réduite du rouleau compresseur circulant sur un chantier où n'étaient occupés que les ouvriers de l'entreprise, qui ne pouvaient pas ne pas voir et entendre la machine dans sa lente progression, permettait à Rodriguez de vérifier, tout en conduisant, si le trajet suivi était correct. L'appréciation de la Cour civile vaudoise est d'ailleurs corroborée par l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge pénal.
4.
Après avoir longuement examiné si une faute grave - culpa in eligendo, in instruendo, in custodiendo - pouvait être retenue à la charge de la défenderesse, la Cour civile a résolu cette question par la négative. On ne peut que se rallier sur ce point aux considérants du jugement déféré, contre lesquels les recourants n'élèvent d'ailleurs aucune critique.
5.
Les deux parties remettent en cause les montants alloués à titre de réparation morale. Les demandeurs réclament une augmentation sensible de ces montants, "en fonction de la faute de Rodriguez". La défenderesse conclut à la réduction des indemnités pour tort moral à 15'000 fr. pour la veuve et à 7'500 fr. pour chacun des enfants.
S'agissant du tort moral, non couvert par la Caisse nationale, peu importe que la responsabilité de la défenderesse soit régie par l'
art. 62 LCR
ou par l'
art. 55 CO
, car l'
art. 47 CO
est de
BGE 104 II 259 S. 264
toute façon applicable. Cette disposition n'exige pas qu'une faute soit établie à la charge de la personne responsable. Certes, la gravité de la faute peut être prise en considération. Mais qu'on envisage la faute de Rodriguez, dont la défenderesse répondrait en vertu de l'
art. 58 al. 4 LCR
, ou la faute propre de la défenderesse consistant dans un défaut d'instruction et de surveillance de son auxiliaire, il s'agit dans les deux cas d'une faute légère.
D'autre part, l'instruction n'a pas permis d'établir clairement l'attitude de la victime au moment de l'accident. La défenderesse a ainsi échoué dans la preuve, qui lui incombait, d'une faute concomitante de Bolognese. Toute l'argumentation du recours joint à cet égard, qui discute les hypothèses envisagées par la cour cantonale, ressortit au fait et n'est pas recevable.
Pour admettre le principe et fixer le montant de la réparation du tort moral, la Cour civile vaudoise a examiné avec soin l'ensemble des circonstances, en prenant principalement en considération l'intensité de la souffrance des demandeurs. Elle relève la gravité particulière de l'atteinte, s'agissant de la mort brutale d'un homme de 32 ans, laissant une veuve du même âge et deux enfants de un et sept ans dans des conditions financières difficiles, ce qui les a obligés à regagner l'Italie. Le jugement attaqué se réfère en outre à plusieurs précédents et tient compte de l'évolution du coût de la vie et de l'âge des survivants. En allouant 20'000 fr. à la veuve et 10'000 fr. à chacun des enfants, l'autorité cantonale n'a pas excédé le large pouvoir d'appréciation dont elle jouit dans ce domaine. Ces montants correspondent à ceux dont le Tribunal fédéral a jugé récemment (
ATF 101 II 355
consid. 8) qu'ils atteignent "la limite supérieure encore admissible eu égard au pouvoir appréciateur de l'autorité cantonale". Les deux recours s'avèrent donc mal fondés sur ce point. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78ea4bfb-b27f-4fce-a165-60f5873b16d0 | Urteilskopf
101 IV 261
59. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 octobre 1975 dans la cause Ministère public de la Confédération contre Montavon. | Regeste
Widerruf eines vom Bundesstrafgericht angeordneten Strafaufschubes.
1. Legitimation der Bundesanwaltschaft, den Entscheid des kantonalen Widerrufsrichters wegen sachlicher Unzuständigkeit durch Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (Erw. 1).
2. Nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
, der
Art. 341 Abs. 1 BStP
vorgeht, hat der über die neue Tat urteilende Richter auch über den Widerruf eines vom Bundesstrafgericht angeordneten bedingten Strafvollzuges zu entscheiden (Erw. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 101 IV 261 S. 261
A.-
Le 25 février 1971, la Cour pénale fédérale a condamné Jean-Claude Montavon à deux mois d'emprisonnement
BGE 101 IV 261 S. 262
et à 800 fr. d'amende, avec sursis, pour émeute, violation de domicile et opposition aux actes de l'autorité. Le délai d'épreuve a été fixé à trois ans.
Le 13 juillet 1972, soit pendant la période probatoire, Montavon a occupé avec 27 autres membres du groupe bélier l'ambassade de Suisse à Paris. Il a été condamné pour cela le 25 janvier 1974 par le Président du Tribunal I du district de Delémont à 20 jours d'emprisonnement et à 900 fr. d'amende, avec sursis, pour violation de domicile.
B.-
Le même jour, le Président du tribunal a renoncé à révoquer le sursis accordé à Montavon par la Cour pénale fédérale; il s'est borné à prononcer un avertissement au sens de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Cette décision a été confirmée le 10 avril 1975, sur recours du Ministère public du canton de Berne, par la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne.
C.-
Le Ministère public fédéral se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conteste la compétence des autorités cantonales bernoises pour statuer sur la révocation du sursis et demande que le dossier lui soit renvoyé de façon qu'il puisse former devant la Cour pénale fédérale la réquisition prévue à l'art. 341 al. 1 PPF.
Le Procureur général du canton de Berne a également déposé un pourvoi en nullité, mais il l'a retiré le 1er septembre 1975, se ralliant aux conclusions du Ministère public fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Ministère public fédéral fonde sa légitimation à recourir sur l'arrêt publié au RO 71 IV 149 et sur l'art. 270 al. 6 PPF. Aux termes de ce dernier, le Procureur général de la Confédération peut se pourvoir en nullité lorsque le Conseil fédéral a déféré le jugement de la cause à la juridiction cantonale ou lorsque le prononcé doit être communiqué au Conseil fédéral en vertu d'une loi fédérale ou d'un arrêté pris par cette autorité en application de l'art. 265 al. 1 PPF. Aucune de ces hypothèses n'étant réalisée en l'espèce, l'art. 270 al. 6 PPF ne saurait trouver directement application.
En revanche, le précédent cité, selon lequel, dans les causes pénales soumises à la juridiction pénale fédérale, le Ministère
BGE 101 IV 261 S. 263
public de la Confédération est fondé à se pourvoir en nullité pour relever que le tribunal cantonal qui a statué n'était pas compétent ratione materiae, faute d'une délégation de la juridiction, est applicable par analogie. En effet, le problème n'est pas foncièrement différent, que la compétence des autorités cantonales soit douteuse faute d'une délégation de juridiction expresse ou en raison de l'incertitude qu'il y a quant à la relation existant entre deux dispositions légales, dont l'une, l'art. 341 al. 1 PPF, semble désigner la Cour pénale fédérale et l'autre, l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP, l'autorité cantonale chargée de connaître de la nouvelle infraction, pour se prononcer sur la révocation du sursis. Dans les deux cas en effet, il est important que le Ministère public puisse intervenir pour faire respecter les prérogatives de l'autorité fédérale compétente. Dès lors qu'aux termes de l'art. 341 al. 1 PPF le Ministère public fédéral a la qualité de partie en matière de révocation de sursis, on ne saurait lui refuser celle de se pourvoir en nullité en se fondant sur l'éventuelle violation de la règle de compétence contenue dans cette même disposition.
2.
Aux termes de l'art. 341 al. 1 PPF, dans les causes qui relèvent des juridictions pénales fédérales, la révocation du sursis est prononcée, à la réquisition du Procureur général et le condamné entendu, par le Tribunal qui a suspendu l'exécution de la peine. A la suite de la novelle du 18 mars 1971, l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP dispose que le juge appelé à connaître d'un crime ou d'un délit commis pendant le délai d'épreuve décidera si la peine prononcée avec sursis sera exécutée ou remplacée par les mesures prévues pour les cas de peu de gravité. Le juge qui a accordé le sursis n'est compétent pour cela que dans les autres cas.
La nouvelle réglementation de l'art. 41 CP a été introduite parce que l'ancienne ne s'était pas montrée satisfaisante dans la mesure où elle désignait le juge auteur de la précédente condamnation. Celui-ci n'avait en effet parfois connaissance de la nouvelle infraction qu'après plusieurs années et devait alors fonder sa décision uniquement sur les pièces du dossier (RO 98 Ia 222, 98 IV 74). Lors des délibérations parlementaires, il a été expressément reconnu que le juge de la nouvelle infraction était, mieux que son prédécesseur, à même de statuer sur la révocation du sursis, étant mieux renseigné sur la personne et la personnalité du condamné, ainsi que sur
BGE 101 IV 261 S. 264
l'évolution de son caractère (PV Comm. CN, séance des 31 mai/1er juin 1967 p. 72; Bull.stén. CE 1967 p. 57; CN 1969 p. 108; cf. item SCHULTZ, Dreissig Jahre schweiz. StGB, RPS 1972 p. 14). Rien ne permet de penser que de telles considérations ne soient valables qu'en ce qui concerne les tribunaux cantonaux entre eux, et non dans les hypothèses où, comme en l'espèce, le premier juge s'est trouvé être la Cour pénale fédérale. Bien au contraire, la Commission du Conseil national a passé outre les doutes exprimés par l'un de ses membres, sur le point de savoir si le nouveau juge avait aussi à se prononcer le cas échéant sur la révocation d'un sursis accordé par le juge d'un autre canton ou par le Tribunal fédéral, en lui répondant que c'est précisément ce qui avait été voulu (cf. PV Comm. CN des 31 mai/1er juin 1967 précitée, p. 72 et 73, interventions Muheim et Schmid).
3.
Il faut toutefois admettre avec le Ministère public fédéral que l'opinion de la majorité de la Commission du Conseil national n'a pas trouvé son expression dans l'art. 398 al. 2 lit. o CP, puisque celui-ci ne mentionne pas dans la liste des dispositions abrogées l'art. 341 PPF. Il ne s'ensuit cependant pas que cette dernière disposition n'est pas restreinte voire abrogée de facto par l'art. 41 ch. 3 nouveau CP, en application de l'art. 398 al. 1 CP, selon lequel toute disposition contraire des lois pénales fédérales antérieures à l'entrée en vigueur des dispositions du code pénal est abrogée. Cette règle générale vaut en effet non seulement pour le code pénal tel qu'il a été édicté à l'origine, mais également pour les revisions dont il fait l'objet. Enfin, la liste des dispositions abrogées n'est pas exhaustive, ainsi qu'il ressort du texte clair de l'art. 398 al. 2 CP (cf. RO 69 IV 235).
4.
Il est de jurisprudence constante que le juge, lorsqu'il statue en matière de révocation de sursis, exerce une compétence judiciaire (RO 68 IV 118, 98 Ib 402). Il s'ensuit que, conformément à la nouvelle réglementation en cette matière (art. 41 ch. 3 al. 3 CP), une autorité judiciaire cantonale peut avoir à intervenir dans un domaine relevant normalement de la compétence des autorités fédérales. Cela n'est toutefois pas contraire au système de la procédure fédérale, tout au moins s'agissant des affaires soumises à la Cour pénale fédérale, puisqu'aux termes de l'art. 18 PPF, elles peuvent être déléguées aux autorités cantonales pour l'instruction et pour le
BGE 101 IV 261 S. 265
jugement, ce qui démontre que dans ce cadre la compétence de la juridiction fédérale n'est pas exclusive. Quant à savoir quelle serait la solution au cas où le sursis aurait été accordé par les Assises fédérales, il n'est pas nécessaire d'en décider ici.
5.
La comparaison que le recourant voudrait tirer des rapports existants entre les juridictions militaires et civiles n'est pas convaincante (cf. RO 98 Ia 221), car le droit militaire présente au regard du droit commun un caractère totalement indépendant et exclusif (cf. RO 98 Ib 403), alors qu'au contraire les juridictions pénales fédérales et cantonales appliquent l'une et l'autre les mêmes dispositions pénales.
6.
On ne distingue enfin pas en quoi les modifications apportées à l'art. 241 al. 1 PPF (novelle du 18 mars 1971, art. III ch. 4) s'opposeraient à l'application de l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP au cas particulier. La première de ces dispositions n'a pas d'autre objet que d'obliger la juridiction pénale fédérale à désigner dans son jugement le canton qui devra assurer l'exécution des peines et mesures privatives de liberté qu'elle inflige. Elle trouve donc application soit lorsque l'autorité fédérale prononce une peine sans sursis, soit lorsqu'elle statue en qualité de juge de la nouvelle infraction et se trouve par là en situation de décider si le sursis accordé par le juge d'une première infraction doit être révoqué. En revanche, elle ne concerne en aucune manière l'hypothèse où la décision sur ce point appartient à une autorité cantonale. Dans ce cas, c'est l'art. 374 CP qui est déterminant.
7.
En résumé, la novelle du 18 mars 1971 impose que ce soit le juge de la nouvelle infraction qui statue sur la révocation d'un sursis accordé précédemment par une juridiction pénale fédérale. Aucune disposition antérieure de la loi ne saurait faire obstacle à cette réglementation (art. 398 al. 1 CP). L'économie générale du code pénal et de la législation fédérale ne s'y oppose d'ailleurs nullement, tout au moins lorsque c'est la Cour pénale fédérale qui a jugé en premier. Les autorités bernoises étant ainsi compétentes, in casu, le pourvoi doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
78f05edd-554e-48f7-8d27-ac1a69674e8c | Urteilskopf
97 V 1
1. Extrait de l'arrêt du 14 janvier 1971 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre A. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 12 KUVG
: Krankheitsbegriff.
Der im Zustand krankheitsbedingter Unzurechnungsfähigkeit begangene Selbstmordversuch fällt nicht unter diesen Begriff. | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 97 V 1 S. 1
Extrait des considérants:
1.
Il ressort du dossier que l'intimée A. était totalement incapable de discernement, lorsqu'elle s'est précipitée du 2e étage ... et que cette absence temporaire de discernement était due à une maladie mentale; les parties, le premier juge et l'Office fédéral des assurances sociales ont en cela une opinion concordante. La question litigieuse est donc uniquement une question de droit; soit de savoir si, du point de vue de l'assurance sociale, il faut considérer l'incident du 17 avril 1968 et les lésions qu'il a provoquées comme un épisode d'une maladie, épisode assuré au même titre que cette dernière, ou au contraire comme un événement sortant des limites de la maladie, répondant à la définition juridique de l'accident et, par conséquent, non assuré en l'occurrence.
a) Il importe de relever préliminairement qu'on ne saurait tracer des limites différentes à l'assurance-maladie, d'une part, et à l'assurance-accidents, d'autre part, selon qu'on raisonne dans le cas d'une personne assurée contre la maladie ou dans celui d'une personne assurée contre les accidents. Il en résulterait des lacunes ou des cumuls dans le système des assurances
BGE 97 V 1 S. 2
sociales, alors que l'administration et le juge ont au contraire pour mission de coordonner le plus harmonieusement possible les éléments de ce système (v. ATFA 1968 p. 173).
b) L'assurance-maladie et l'assurance-accidents tendent chacune à soigner l'assuré atteint dans sa santé ou à le dédommager de certaines conséquences économiques de l'affection dont il souffre; elles peuvent aussi tendre à ces deux buts. La nature de l'atteinte à la santé n'est pas en soi un critère pour mettre un sinistre à la charge de l'une des assurances plutôt qu'à la charge de l'autre. C'est la cause immédiate de cette atteinte et la façon dont elle est survenue qui sont déterminantes. En effet, selon la définition donnée depuis le début de son activité par le Tribunal fédéral des assurances, on entend par accident une atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure plus ou moins exceptionnelle (die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines mehr oder weniger ungewöhnlichen äussern Faktors auf den menschlichen Körper). La notion de maladie se prête en revanche plus difficilement à une définition stricte (v. ATFA 1968 p. 238 consid. 3). Afin de délimiter les domaines respectifs de l'assurance-maladie et de l'assurance-accidents, sociales, sans que cela conduise à des lacunes de l'assurance, il faut toutefois considérer comme maladie toute atteinte dommageable à la santé physique ou psychique qui n'est pas due à un accident ou à ses conséquences directes.
2.
Depuis 1934, dans des arrêts relatifs à l'assurance-accidents obligatoire, le Tribunal fédéral des assurances a qualifié d'accidents des atteintes dommageables et soudaines portées au corps humain par des actes plus ou moins exceptionnels commis par une victime en état d'inconscience (v. MAURER, Recht und Praxis, 2e éd., p. 121 et les arrêts cités). Dans le cas ATFA 1934 p. 81, il s'agissait d'un assuré qui avait sauté par la fenêtre alors qu'il souffrait de troubles psychiques graves. Dans son arrêt de principe du 12 septembre 1934, longuement motivé, le Tribunal fédéral des assurances a admis l'accident et astreint la Caisse nationale à fournir ses prestations. Cette solution a été confirmée dans les arrêts ATFA 1941 p. 32, concernant l'assurance militaire, ATFA 1944 p. 87, où le tribunal a même assimilé la diminution notable à la suppression totale de la conscience, et ATFA 1963 p. 16, décision de juge unique, où le tribunal semble vouloir renoncer à une telle assimilation.
BGE 97 V 1 S. 3
3.
Les arrêts précités sont antérieurs au 1er janvier 1965, date à partir de laquelle le Tribunal fédéral des assurances est devenu juridiction de recours en matière d'assurance-maladie. Le tribunal n'avait donc pas à s'y préoccuper des conséquences de ses décisions sur la pratique des caisses-maladie.
En l'espèce, il faut d'abord se demander s'il importe de maintenir le principe exprimé dans l'arrêt ATFA 1934 p. 81, à savoir qu'un acte dommageable commis en état d'inconscience totale est assuré comme accident. Pour les motifs exposés dans l'arrêt précité, ce principe paraît juste et digne d'être confirmé. Il vaut aussi en matière d'assurance privée (cf. commentaire ROELLI/KELLER I p. 251 et 469). Cela étant acquis, force est d'admettre, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus au considérant 1er, que ce même acte ne peut pas être assuré en tant que maladie, même si l'état d'inconscience était dû à une affection qualifiable en soi de maladie. En conséquence, la Société vaudoise et romande de secours mutuels ne répond pas du traitement litigieux, si ce n'est dans les limites de son offre bénévole, qui s'explique en partie du fait que l'assurée a aussi reçu au Tiefenau-Spital quelques soins psychiatriques.
Quant au sort des actes commis en état d'irresponsabilité partielle, point n'est ici besoin d'en revoir le règlement. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
78f42f9b-e61e-4c15-bbb5-2c5f2befe7f9 | Urteilskopf
113 Ia 388
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. September 1987 i.S. Hübscher und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum; Anfechtungsobjekt der Stimmrechtsbeschwerde.
Besteht in einem Kanton das Institut des fakultativen und/oder des obligatorischen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsobjekt der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Staates sowie ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob jener von der Exekutive oder der Legislative gefasst worden ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 113 Ia 388 S. 388
Der Regierungsrat des Kantons Zürich bewilligte am 26. November 1986 einen Kredit von 1'300'000 Franken "für die Erneuerung der Hulfteggstrasse S-2, Steg-Risigrund, Gemeinde Fischenthal". Er betrachtete diese Ausgaben als gebunden.
Beat Hübscher und Mitbeteiligte erhoben am 7. Februar 1987 gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde wegen
BGE 113 Ia 388 S. 389
Verletzung des Stimmrechts und stellten unter anderem den Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrates vom 26. November 1986 betreffend Ausbauprojekt Hulfteggstrasse, Abschnitt Steg-Risigrund, in der Gemeinde Fischenthal aufzuheben. Sie machten im wesentlichen geltend, als einmalige Aufwendung für den Ausbau der Strasse könne der Kredit nicht als gebundene Ausgabe deklariert werden.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
b) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Besteht in einem Kanton das Institut des fakultativen und/oder des obligatorischen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsobjekt der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Staates sowie ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob jener von der Exekutive (
BGE 105 Ia 385
ff.) oder der Legislative (
BGE 112 Ia 221
ff.) gefasst worden ist. Die Frage, ob der Kreditbeschluss dem Referendum unterstellt werden muss oder nicht, ist - genauso wie diejenige, ob die Kreditvorlage vollständig sei (vgl.
BGE 112 Ia 224
E. 1b) - nicht eine solche des Eintretens auf die Beschwerde, sondern eine der materiellen Beurteilung. In diesem Sinn ist in Bestätigung des Entscheides i.S. Jacot (
BGE 105 Ia 385
ff.) die seitherige, unklare Praxis des Bundesgerichts zu präzisieren (vgl. dazu das Urteil vom 7. Juni 1985 i.S. Progressive Organisationen, E. 1, ZBl 87/1986, S. 451 f.). Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 26. November 1986 stellt somit ein zulässiges Anfechtungsobjekt der Stimmrechtsbeschwerde dar. Keine Bedeutung hat im vorliegenden Fall die mit den Urteilen i.S. Escher (
BGE 104 Ia 305
ff.) und i.S. Stauffacher (
BGE 105 Ia 359
ff.) eingeleitete und in der Literatur kritisierte Rechtsprechung, wonach dann, wenn eine Verordnung oder ein Einzelakt der Exekutive oder der Verwaltung Vorschriften enthält, die richtigerweise Gegenstand eines dem Referendum unterliegenden Gesetzes sein müssten, nicht die Stimmrechtsbeschwerde, sondern gestützt auf
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips zu ergreifen ist (vgl.
BGE 105 Ia 361
E. 4b). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
78f617d9-264c-419e-b430-254c5fc9b385 | Urteilskopf
114 II 18
4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. April 1988 i.S. Z. gegen Z. und Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 Abs. 3 und
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB
).
1. Ist ein Begehren um Anordnung von Eheschutzmassnahmen vor dem 1. Januar 1988 eingereicht worden, hat der Eheschutzrichter seinen Entscheid aber erst nach diesem Datum erlassen, so gelangt nach
Art. 8 SchlT ZGB
das neue Recht zur Anwendung (E. 2).
2. Für die Zuteilung des Hausrats nach
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
ist entscheidend, welche Regelung zweckmässig ist, und nicht, welcher Gatte ein besseres Recht an den betreffenden Gegenständen besitzt. Auch ein Personenwagen kann zum Hausrat gehören (E. 4).
3. Es ist nicht zulässig, die Verpflichtung zur Anschaffung eines Autos in den Unterhaltsbeitrag, den der eine Ehegatte dem andern aufgrund von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
schuldet, einzubeziehen. Zwar können in diesen Beitrag auch die Kosten für die Sicherstellung des Gebrauchs eines im Eigentum eines Dritten stehenden Personenwagens eingeschlossen werden; indessen setzt dies Klarheit über die Anpassung der beidseitigen Unterhaltsbeiträge während des Getrenntlebens voraus (E. 5).
4. Eheschutzmassnahmen in der Gestalt von mehreren Entscheidungsalternativen? (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 114 II 18 S. 19
A.-
Maria Z. ersuchte am 27. Mai 1987 den Gerichtspräsidenten um Bewilligung zur Auflösung des ehelichen Haushalts, wobei ihr Ehemann zum Verlassen der ehelichen Wohnung zu verpflichten und ihr das Getrenntleben zu gestatten sei. Der Eheschutzrichter leitete ein Beweisverfahren ein, um die Unterhaltsbeiträge, die Franz Z. seiner Ehefrau zu leisten hat, festsetzen zu können. Im Laufe des Eheschutzverfahrens stellte die Ehefrau an der Verhandlung vom 23. November 1987 den ergänzenden Antrag, der Ehemann sei zu verpflichten, ihr ein Motorfahrzeug zur Verfügung
BGE 114 II 18 S. 20
zu stellen und für dessen Unterhalt einschliesslich Benzin aufzukommen. Mit Eingabe vom 16. Dezember 1987 wurde dieses Begehren leicht modifiziert erneuert und dahingehend ergänzt, dass im Sinne einer vorsorglichen Massnahme über diesen Teilantrag vorweg zu befinden sei. Diesem Antrag hat der Gerichtspräsident mit Entscheid vom 22. Januar 1988 stattgegeben und den Ehemann verurteilt, den Personenwagen VW Golf von der Firma Franz Z. & Co. AG zu erwerben und seiner Frau vorläufig für den weiteren Gebrauch im bisherigen Umfang unentgeltlich zur Verfügung zu stellen oder dieser den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen und sämtliche Kosten für das Fahrzeug im bisherigen Rahmen zu tragen.
B.-
Franz Z. zog diesen Entscheid über vorläufige Massnahmen an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Dieser verurteilte den Ehemann am 23. Februar 1988 dazu, seiner Ehefrau alternativ eine Bestätigung der Firma Franz Z. & Co. AG beizubringen, wonach sie den Personenwagen VW Golf auch weiterhin im bisherigen Umfang besitzen und benützen darf, oder einen entsprechenden Personenwagen unentgeltlich zur Benützung im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen oder einen Betrag von Fr. 10'000.-- für den Erwerb eines entsprechenden Personenwagens zu bezahlen. Ferner bestimmte das Gericht, dass die Ehefrau für den Unterhalt des Fahrzeugs vorläufig in allen drei Fällen selber aufzukommen habe.
C.-
Dagegen führt Franz Z. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er stellt den Antrag, der Entscheid des Appellationshofs vom 23. Februar 1988 sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 25. März 1988 hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts das Gesuch des Beschwerdeführers, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (
BGE 80 I 305
ff. und
BGE 100 Ia 14
E. 1; vgl. auch
BGE 111 II 103
ff.). Im vorliegenden Fall mag es allerdings als fraglich erscheinen,
BGE 114 II 18 S. 21
ob ein letztinstanzlicher Endentscheid vorliegt, da nicht eine umfassende Regelung des Getrenntlebens erfolgte, sondern nur über einen beschränkten Teilbereich im Sinne einer vorläufigen Anordnung vorweg entschieden wurde. Sollte es sich indessen nur um einen Zwischenentscheid gemäss
Art. 87 OG
handeln, wäre zu bejahen, dass dieser für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne dieser Bestimmung zur Folge hätte (vgl. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 173 ff.). Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann somit eingetreten werden.
2.
Der Beschwerdeführer rügt vorerst, der Appellationshof habe in willkürlicher Weise
Art. 8 SchlT ZGB
missachtet, indem er die auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen über die allgemeinen Wirkungen der Ehe statt diejenigen von 1907 zur Anwendung gebracht habe. Diese Rüge ist jedoch unbegründet. Der in die Gesetzesrevision einbezogene
Art. 8 SchlT ZGB
hält unmissverständlich fest, dass für die Wirkungen der Ehe, wozu auch der Eheschutz gehört, nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts dieses gelten werde (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, BBl 1979 II S. 1356 und 1359; REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 21.50). Sowohl der erstinstanzliche als auch der angefochtene Entscheid sind nach dem 1. Januar 1988 erlassen worden, weshalb die kantonalen Instanzen mit Recht das neue Recht zur Anwendung gebracht haben. Diese Lösung ist auch sinnvoll, geht es doch um einen Teilaspekt des Getrenntlebens, der nur für die Zukunft geregelt werden muss.
3.
Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass der Appellationshof ihn (alternativ) zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- an seine Ehefrau verpflichtet habe, ohne seine Leistungsfähigkeit näher abzuklären. Er bestreitet seine Leistungsfähigkeit und macht geltend, er habe bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht, dass er umfangreiche Schulden habe, welche eine Zahlung von Fr. 10'000.-- zum vornherein ausschliessen müssten. Die Beschränkung seines Anspruchs auf Beweisabnahme verletze sowohl
Art. 8 ZGB
als auch
Art. 4 BV
. Im übrigen macht der Beschwerdeführer auch geltend, diese eheschutzrichterlichen Anordnungen
BGE 114 II 18 S. 22
würden nicht zu den gesetzlich vorgesehenen Massnahmen gehören (
Art. 172 Abs. 3 ZGB
). Insbesondere könne sich der Appellationshof nicht auf
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
berufen, der vorsieht, dass der Richter bei Regelung des Getrenntlebens auch über die Benützung des Hausrats zu bestimmen habe.
a) Im angefochtenen Entscheid ist der Appellationshof davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin während der langen Ehedauer immer über einen Personenwagen verfügt habe. Das Gericht hält dafür, sie sei auch heute auf einen solchen angewiesen, um ihre Eltern und Freunde zu besuchen und um Besorgungen zu erledigen. Insbesondere erlaube das Auto der Ehefrau auch, einmal in der Woche mit ihrer betagten Mutter zusammen Einkäufe für diese zu tätigen. Der fragliche Personenwagen stehe im Eigentum der Firma Franz Z. & Co. AG, deren Aktienkapital zu rund einem Drittel dem Beschwerdeführer gehöre und in der dieser auch beruflich tätig sei. Die Eigentümerin habe das Auto der Beschwerdegegnerin bisher unentgeltlich zum Gebrauch überlassen, offenbar auch deshalb, weil sie für die Firma in der Buchhaltung gearbeitet habe. Sollte sich daran etwas ändern, sei es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen, damit sie sich selber einen entsprechenden Wagen anschaffen könne. An der erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ehemannes sei nicht zu zweifeln, habe er doch am 1. Januar 1987 noch über Wertschriften im Betrage von rund Fr. 279'000.-- verfügt, wie aus dem Wertschriftenverzeichnis zur Steuererklärung 1987/88 hervorgehe.
b) Der Appellationshof äussert sich nicht näher darüber, auf welche Rechtsgrundlage er die von ihm angeordneten Massnahmen stützt. Indessen ist festzuhalten, dass der Eheschutzrichter weder nach dem alten noch nach dem neuen Eherecht berechtigt ist, einfach alles vorzukehren, was ihm zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft als sinnvoll erscheint (
BGE 91 II 417
ff.). Er kann vielmehr nur diejenigen Massnahmen anordnen, die im Gesetz eigens vorgesehen sind (Art. 169 Abs. 2 aZGB und
Art. 172 Abs. 3 ZGB
).
4.
In Übereinstimmung mit dem Gerichtspräsidenten möchte der Appellationshof offensichtlich erreichen, dass bis zur umfassenden Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten Z. die bisherigen Besitzverhältnisse am umstrittenen Fahrzeug weiterdauern. Diese vorweggenommene Massnahme, deren kantonalrechtliche Verfahrensgrundlagen (vgl. ZR 79/1980 Nr. 112) offenbar nicht
BGE 114 II 18 S. 23
umstritten sind, ist somit als vorläufige Anordnung im Rahmen der Regelung des Getrenntlebens zu verstehen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
ausdrücklich vorsieht, der Eheschutzrichter habe auch über die Benützung der Familienwohnung und des Hausrates zu befinden. Wie die Rechtsprechung schon unter bisherigem Recht festgehalten hat (BJM 1975 S. 238 und Sem. jud. 71/1949 S. 572), spielen bei der Zuteilung des Hausrats in erster Linie Erwägungen der Zweckmässigkeit eine Rolle und kommt es nicht darauf an, welcher Gatte Eigentümer des konkreten Gegenstandes ist oder sonst daran ein Recht besitzt (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Ziff. 219.223.2; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 141). Daraus ergibt sich, dass zum Hausrat auch Gegenstände zählen können, an denen beiden Ehegatten kein Eigentum, sondern nur ein Nutzungsrecht zusteht. Dass z.B. ein Radio- oder Fernsehgerät nur gemietet ist, vermag seine Zuordnung zum Hausrat und damit eine entsprechende Regelung gestützt auf
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
nicht zu verhindern. Gehört ein Personenwagen zur Lebenshaltung der Ehegatten, so kann auch er regelmässig zum Hausrat gerechnet werden. Trifft der Eheschutzrichter dann über die Zusprechung dieses Fahrzeugs eine Regelung, so ist diese grundsätzlich nicht zu beanstanden. Auch dass es sich dabei nur um eine vorläufige Anordnung handelt, ändert an der Zulässigkeit einer solchen Massnahme nichts, sofern die hier nicht weiter streitigen kantonalrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind. Im vorliegenden Fall stellt sich indessen die Rechtslage insofern anders dar, als weder dem Ehemann noch der Ehefrau ein Recht am umstrittenen Personenwagen zusteht. Dieser gehört vielmehr der Firma Franz Z. & Co. AG. Der Appellationshof kann daher den Wagen nur unter der Voraussetzung vorläufig der Ehefrau zusprechen, dass das Nutzungsverhältnis am Auto von der Firma Z. nicht gekündigt wird. Eine weiterreichende Kompetenz kommt dem Eheschutzrichter nicht zu.
5.
Nun beschränkt sich der Appellationshof im vorliegenden Fall aber nicht darauf, vorläufig über den Gebrauch des VW Golf zu bestimmen. Er trifft vielmehr die weitere Anordnung, dass der Ehemann entweder den weitern Gebrauch des Fahrzeugs durch die Ehefrau auch für die Zukunft sicherstellt oder für die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs besorgt ist oder schliesslich der Ehefrau durch Bezahlung des Betrags von Fr. 10'000.-- eine Ersatzanschaffung
BGE 114 II 18 S. 24
ermöglicht. Damit wird aber nicht nur über vorhandenen Hausrat vorläufig verfügt, sondern der Beschwerdeführer wird zu einer Sicherungsmassnahme bzw. zu zwei Ersatzleistungen verpflichtet.
a) Zwar sieht nun
Art. 178 ZGB
eine Sicherung bestehender Vermögenswerte vor. Indessen setzt diese Massnahme voraus, dass dem Ehegatten, der davon betroffen wird, die Verfügung über diesen Vermögenswert überhaupt untersagt werden kann. Dies trifft hier nicht zu, müsste sich doch die entsprechende Anordnung an einen Dritten, nämlich die Firma Franz Z. & Co. AG, richten. Für eine verpflichtende Anordnung zur Sicherung des Weitergebrauchs des Fahrzeugs fehlt somit die Rechtsgrundlage.
b) Soweit aber der Beschwerdeführer verpflichtet wird, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zur Verfügung zu stellen, damit sie gegebenenfalls ein Ersatzfahrzeug beschaffen kann, greift der Eheschutzrichter mit einer vorläufigen Massnahme in ganz erheblichem Ausmass in das eheliche Vermögen des einen Ehegatten bzw. in die Mittel für den ehelichen Unterhalt ein. Der Appellationshof begründet diesen Eingriff nur gerade damit, der Ehemann verfüge gemäss der zu Beginn des Jahres 1987 eingereichten Steuererklärung über Wertschriften in der Höhe von ungefähr Fr. 280'000.--. Damit übersieht er aber, dass Eheschutzmassnahmen nicht dazu dienen können, über die Anlage des ehelichen Vermögens zu befinden, und dass dieses Vermögen, abgesehen von seinen Erträgnissen, auch nicht voraussetzungslos für den ehelichen Unterhalt beansprucht werden darf. Dieser ist vielmehr in erster Linie aus den vorhandenen Einkünften zu bestreiten. Auf keinen Fall kann es angehen, auf dem Wege einer vorsorglichen Massnahme im Rahmen des Eheschutzverfahrens die Anschaffung eines Autos in den Unterhaltsbeitrag, den der eine Ehegatte dem andern zu leisten hat, einzubeziehen. Es ist zwar denkbar, dass die Regelung des Getrenntlebens und die vorläufige Führung von zwei Haushaltungen die zusätzliche Anschaffung von Hausrat bedingt. Dabei kann es sich aber nur um Gegenstände handeln, die für die Haushaltführung unerlässlich sind und die bei Fortdauer der Ehe im Rahmen der laufenden Bedürfnisse von jedem Ehegatten unter Solidarhaft des andern angeschafft werden könnten. Der Kauf eines Personenwagens gehört jedoch nicht zu den laufenden Bedürfnissen. Bei ungetrenntem ehelichem Haushalt kann der Eheschutzrichter gestützt auf
Art. 173 Abs. 1 ZGB
ohnehin nur die Geldbeiträge der Ehegatten an den Unterhalt der Familie festlegen,
BGE 114 II 18 S. 25
nicht aber eine einzelne bestimmte Leistung anordnen. Ist das Getrenntleben zu regeln, so gilt es gemäss
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
, die den neuen Verhältnissen angepassten Geldbeiträge des einen Ehegatten an den andern zu umschreiben. Darin könnten auch die Ausgaben für den Gebrauch und den Unterhalt eines Personenwagens enthalten sein, nicht aber die Verpflichtung zur Anschaffung eines Autos. Ist die Ehefrau, wie offenbar hier die Beschwerdegegnerin, für bestimmte Gelegenheiten auf den Gebrauch eines Wagens angewiesen, so bleibt nur die Lösung, den vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeitrag entsprechend anzupassen, so dass die Ehefrau in die Lage versetzt wird, sich den Gebrauch eines Fahrzeugs zu sichern, sei es durch Miete, Leihe oder eine ähnliche Massnahme. Im übrigen setzt die Festlegung des Unterhaltsbeitrags im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
eine Gesamtbetrachtung der ehelichen Verhältnisse voraus, da gemäss
Art. 163 ZGB
jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den ehelichen Unterhalt beizutragen hat. Eine solche Gesamtbetrachtung hat jedoch im vorliegenden Fall noch gar nicht stattgefunden.
c) Dieselben Überlegungen gelten auch für die dritte Alternativregelung, die der Appellationshof im angefochtenen Entscheid angeordnet hat, indem er den Beschwerdeführer verpflichtete, seiner Frau den unentgeltlichen Gebrauch eines Ersatzfahrzeugs zu ermöglichen, allerdings unter Ausschluss des Fahrzeugunterhalts. Auch für eine solche Lösung fehlt es an der notwendigen Rechtsgrundlage.
6.
Abgesehen davon, dass sich die drei getroffenen Entscheidungsalternativen nicht auf eine Rechtsgrundlage stützen lassen, erregt auch der Umstand erhebliche Bedenken, dass die dem Beschwerdeführer auferlegten Alternativverpflichtungen geeignet sind, der Ehefrau die Vollstreckung dieser Massnahmen ausserordentlich zu erschweren, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Der angefochtene Entscheid vermag daher insgesamt vor dem Verbot willkürlicher Rechtsanwendung nicht standzuhalten. Der Appellationshof hätte sich darauf beschränken müssen, den Gebrauch des umstrittenen Autos aufgrund der bestehenden Rechtsverhältnisse der Ehefrau zu überlassen, oder er hätte die Unterhaltsbeiträge beider Ehegatten insgesamt festlegen müssen, um darin die Kosten eines Fahrzeugs einzubeziehen.
BGE 114 II 18 S. 26
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
78fecdff-402f-4948-9cc3-e222185b0869 | Urteilskopf
105 III 92
22. Arrêt de la IIe Cour civile du 31 mai 1979 dans la cause Banque Leclerc et Cie (recours de l'
art. 19 OCB
) | Regeste
Art. 63 Abs. 1, 81 OG
;
Art. 19 VNB
.
Wird nur eine bestimmte Klausel des Nachlassvertrages einer Bank angefochten, ist es dem Bundesgericht verwehrt, von Amtes wegen zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen der Bestätigung des Nachlassvertrages erfüllt seien (Änderung der Rechtsprechung) (E. 1).
Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im Nachlassvertrag.
Sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, dürfen die Klauseln des Nachlassvertrages weder die Höhe der eingegebenen Forderungen berühren noch den Anspruch der Gläubiger beeinträchtigen, gleiche Dividenden zu erhalten bzw. gemäss den gesetzlichen Bestimmungen aus dem Erlös der abgetretenen Vermögenswerte befriedigt zu werden.
Unzulässigkeit einer Klausel in einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, durch die bezüglich Forderungen in ausländischen Währungen der Umwandlungstag festgelegt wird (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 105 III 92 S. 93
La Banque Leclerc et Cie, à Genève, a obtenu un sursis concordataire le 13 juillet 1977. Le 5 mai 1978, elle a présenté un projet de concordat par abandon d'actif, qui prévoyait sous no 5:
"Les dettes de la banque exprimées en monnaies étrangères seront converties en francs suisses aux cours en vigueur deux mois après le jour où l'arrêt homologuant le concordat sera devenu définitif."
Par jugement du 23 novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat. Elle a toutefois modifié la clause no 5, lui donnant la teneur suivante:
"En ce qui concerne les dettes de la banque exprimées en monnaies étrangères, les liquidateurs, en dressant l'état de collocation, détermineront la date de conversion en francs suisses."
La Cour de justice a considéré que la clause de conversion proposée par la débitrice ne réglait pas une simple modalité d'exécution du concordat, mais qu'elle affectait directement les droits des créanciers, puisqu'elle déterminait leur participation au produit de la réalisation. La conversion des créances libellées en monnaies étrangères relevant du droit de fond, l'autorité de concordat a jugé ne pouvoir trancher elle-même la question et priver ainsi les créanciers du droit d'en saisir le juge civil.
La Banque Leclerc et Cie recourt contre ce jugement. Elle demande l'homologation de la clause de conversion qu'elle avait proposée. La recourante soutient que le débiteur et ses créanciers peuvent, dans le concordat, fixer la date et le taux de conversion des créances exprimées en monnaies étrangères. Le principe de la liberté des conventions leur permet de le faire en dérogeant au besoin à la règle générale, qui est d'ailleurs incertaine et controversée. La recourante invoque des motifs d'opportunité en faveur de la clause qu'elle avait proposée et qui, à une exception près, avait reçu l'agrément de tous les créanciers.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans l'arrêt "Finabank" (
ATF 103 III 54
ss), le Tribunal fédéral a jugé que, saisi d'un recours dirigé contre une
BGE 105 III 92 S. 94
clause seulement d'un concordat, il devait examiner d'office si les conditions générales de l'homologation étaient remplies.
Cette jurisprudence ne peut être maintenue. L'art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques dispose que le recours au Tribunal fédéral contre les décisions de l'autorité de concordat est soumis à la même procédure que celui dirigé contre les actes des autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite. Les
art. 81 et 63 al. 1 OJ
s'appliquent donc au recours que l'
art. 19 OCB
ouvre contre la décision rendue sur la demande d'homologation. Cela signifie que le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, même s'il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent.
En l'espèce, la recourante ne demande pas la mise à néant du jugement attaqué mais uniquement la réformation de la clause de conversion. Par ses conclusions, elle a limité l'effet dévolutif du recours à l'homologation de cette clause. La décision attaquée est donc, sur tous les autres points, soustraite à l'examen de l'autorité de recours.
2.
a) Le débiteur répond en principe de ses obligations sur tous ses biens (art. 91 à 93,
art. 197 LP
). Ses créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence. Le principe de l'égalité des créanciers souffre les exceptions seules que la loi y apporte, soit qu'elle reconnaisse l'effet d'un gage valablement constitué, soit qu'elle munisse une créance d'un privilège (art. 146 al. 2, art. 219 al. 1 et 4,
art. 220,
art. 316g LP
; cp. art. 2741, art. 2745 CCit.).
Dans la faillite et le concordat par abandon d'actif, la loi règle le concours des créanciers en prescrivant l'établissement d'un état de collocation et d'un tableau de distribution. Cette procédure permet de répartir le prix des biens du débiteur de manière égale entre tous ses créanciers. Les règles qui déterminent l'étendue et le rang de la collocation garantissent donc l'égalité des créanciers dans les limites de la loi, et toute dérogation qui leur est apportée constitue une atteinte au principe d'égalité.
Le produit de la réalisation ne peut être distribué de manière égale et proportionnelle que si toutes les créances sont exprimées dans la même unité de grandeur, qui ne peut être que la monnaie du pays. Aussi la loi dispose-t-elle qu'en principe toute réclamation dont l'objet n est pas une somme d'argent se transforme en une créance de valeur équivalente
BGE 105 III 92 S. 95
(
art. 211 al. 1 LP
). La jurisprudence a admis par analogie que les créances libellées en monnaie étrangère doivent être, au moins comptablement, converties en francs suisses (
ATF 50 II 31
).
La loi ne règle ni la date ni le taux de conversion des créances exprimées en monnaies étrangères. L'autorité chargée de statuer sur la conversion doit donc, à défaut de coutume, prononcer selon les règles qu'elle établirait si elle avait à faire acte de législateur (
art. 1 CC
; sur l'application de cet article en matière d'exécution,
ATF 51 III 109
). Elle ne peut trancher de cas en cas, en se laissant guider par des considérations d'équité ou d'opportunité, mais elle doit créer et appliquer une norme de caractère général et abstrait (O.A. GERMANN, n. 142 ad
art. 1 CP
; A. MEIER-HAYOZ, n. 318, n. 340 ss ad
art. 1 CC
).
b) La Cour de céans n'a pas à trancher la question controversée que pose, dans le concordat par abandon d'actif, la conversion des créances libellées en monnaie étrangère. Elle doit déterminer si le principe de la liberté des conventions permet une dérogation, dans le concordat, à la règle qui serait normalement applicable.
Le concordat judiciaire, et spécialement le concordat par abandon d'actif, est une forme de l'exécution forcée. Malgré l'élément contractuel résidant dans l'adhésion de la majorité des créanciers à la proposition du débiteur, le concordat reste une procédure de droit public apparentée à la faillite, à laquelle il se substitue généralement (
ATF 103 III 59
s. consid. 3d). Le concordat judiciaire soustrait le débiteur honnête aux rigueurs de la faillite et lui permet d'échapper à la délivrance d'actes de défaut de biens qui compromettraient son avenir économique. La procédure concordataire sert également les intérêts des créanciers qui seront normalement désintéressés plus rapidement que dans une faillite, tout en recevant bien souvent un dividende supérieur. A ces fins, les créanciers consentent certains allégements à leur débiteur, en lui accordant un atermoiement ou en se contentant d'un dividende ou d'une part de liquidation. Toutefois, la nature et les buts du concordat judiciaire ne nécessitent ni ne justifient aucune dérogation au principe fondamental de l'égalité des créanciers (
ATF 50 II 504
consid. 2). Si la loi n'en dispose autrement, les clauses du concordat ne peuvent donc ni affecter le montant des créances produites, ni porter atteinte au droit qu'ont les créanciers de recevoir un dividende égal ou d'être désintéressés selon les règles légales sur le produit des biens abandonnés.
BGE 105 III 92 S. 96
Les règles sur la conversion déterminent le montant pour lequel sera colloqué le titulaire d'une créance en monnaie étrangère. Elles garantissent une affectation égale du produit de la réalisation au paiement des créances en monnaie suisse et des créances en monnaies étrangères. Bien qu'établies par voie prétorienne, elles ne souffrent donc aucune dérogation, sinon du consentement de tous les créanciers.
c) La recourante soutient en vain que selon l'
art. 21 al. 2 et 3 OCB
, les clauses du concordat peuvent, en réglant le sort des intérêts, affecter directement le montant des créances produites. Une telle base légale fait précisément défaut pour la conversion des créances exprimées en monnaies étrangères.
3.
Dans la faillite et le concordat par abandon d'actif, le produit des biens vendus est réparti conformément à l'état de collocation dressé par l'administration ou les liquidateurs (
art. 244 ss,
art. 316g LP
). L'état de collocation peut être attaqué par la voie judiciaire (
art. 250 LP
; pour le concordat,
ATF 76 I 292
,
art. 30 al. 1 OCB
). Le juge saisi de l'action en contestation de l'état de collocation tranche toutes les questions dont dépendent le rang et le montant d'une créance, qu'elles relèvent du droit de fond ou du droit de l'exécution.
La loi garantit aux créanciers le droit de soumettre au juge tout litige sur l'étendue ou le rang d'une collocation. En conséquence, l'autorité de concordat ne peut fixer ni la date ni le taux de conversion des créances exprimées en monnaie étrangère, alors même qu'elle ne s'écarterait pas des règles applicables en la matière (
ATF 43 III 272
). De même, elle ne peut homologuer une clause réglant ces points de manière définitive.
Dans l'arrêt " Finabank " (
ATF 103 III 57
consid. a), le Tribunal fédéral n'a pas, comme le pense la recourante, affirmé que l'autorité de concordat pouvait examiner et homologuer toute clause du concordat, dès lors qu'elle avait joué un rôle déterminant dans l'approbation du projet par les créanciers. Seules peuvent être homologuées les clauses ayant un objet susceptible d'être réglé par le concordat, notamment, comme dans l'espèce précitée, la détermination des actifs à liquider.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
790070af-cb28-426f-8821-c42a63b0ccce | Urteilskopf
99 Ib 409
54. Auszug aus dem Urteil vom 30. November 1973 i.S. Bank X. gegen Eidg. Bankenkommission. | Regeste
Bankengesetz; Risikoverteilung.
1. Bedeutung von
Art. 4bis BankG
.
2. Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der in
Art. 21 BankV
getroffenen Abstufung des Verhältnisses zwischen eigenen Mitteln und Ausleihungen an einzelne Schuldner für die in dieser Vorschrift begründete Meldepflicht. | Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 99 Ib 409 S. 409
Nach Art. 4 bis des BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) in der Fassung vom 11. März 1971 müssen die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden sowie die Beteiligungen an einem einzelnen Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu den eigenen Mitteln der Bank stehen. Dieses Verhältnis ist durch die Vollziehungsverordnung festzusetzen. Dabei sind Ausleihungen an öffentlich-rechtliche Körperschaften und die Art der Deckung (nach dem französischen Text "la valeur des sûretés") besonders zu berücksichtigen. Auf Finanzgesellschaften findet die Vorschrift keine Anwendung.
Der Bundesrat hat in Art. 21 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (BankV) den Banken die Meldung von Geschäften vorgeschrieben,
BGE 99 Ib 409 S. 410
durch welche die Verpflichtungen eines einzelnen Kunden gegenüber der Bank über bestimmte Prozentsätze der eigenen Mittel der Bank angehoben werden. Rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen, die über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verflochten sind, werden dabei als Einheit behandelt. Ausleihungen an schweizerische öffentlichrechtliche Körperschaften und Kantonalbanken sowie Ausleihungen, die durch nationalbankfähige Obligationen oder durch schweizerisches Grundpfand auf Wohnbauten innerhalb 2/3 des Verkehrswertes (I. Hypotheken) gedeckt sind, unterliegen der Meldepflicht, wenn sie 160% der eigenen Mittel der Bank übersteigen, Ausleihungen an andere Banken bei höchstens einjähriger Laufzeit, wenn sie 100%, sonst wenn sie 50% der eigenen Mittel übersteigen. Für die übrigen gedeckten Verpflichtungen liegt die Grenze für die Meldepflicht bei 40%, für ungedeckte Verpflichtungen bei 20% der eigenen Mittel. Nach
Art. 21 Abs. 6 BankV
kann die Eidg. Bankenkommission (EBK) verlangen, dass Verpflichtungen und Beteiligungen, welche diese Grenzen übersteigen, gesenkt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bundesrat hat die in
Art. 4 bis BankG
statuierte Pflicht der Banken zur angemessenen Risikoverteilung in
Art. 21 BankV
durch Einführung einer Meldepflicht für sogenannte Gross- oder Klumpenrisiken und Ermächtigung der EBK, die Reduktion solcher Risiken zu verlangen, näher ausgeführt. Die für die Meldepflicht festgesetzten Verhältniszahlen sind dabei nicht als absolute Grenze zulässiger Geschäftstätigkeit zu verstehen. Ihre Überschreitung ermächtigt jedoch die EBK zum Eingreifen. Ob im Einzelfall die Senkung eines Grossrisikos zu verlangen ist und gegebenenfalls in welchem Umfange, legt die Verordnung in das Ermessen der EBK. Es kann sich allerdings fragen, ob die Verordnung gesetz- und verfassungsmässig ist.
a) Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten, unselbständigen Verordnungen des Bundesrates. Dabei prüft es, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat eingeräumten Befugnisse
BGE 99 Ib 409 S. 411
halten. Soweit das Gesetz selbst den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen (
BGE 94 I 88
E. 1). Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten. Die Gesetz- oder Verfassungswidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der Betroffene im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anlässlich einer auf sie gestützten Einzelverfügung geltend machen (BGE 99 I/b 62 mit Hinweisen).
Mit der Fassung von Art. 4 bis Bankengesetz hat der Gesetzgeber dem Bundesrat einen weiten Spielraum des Ermessens belassen. Das Bundesgericht kann bei der Überprüfung der Verordnung auf ihre Gesetzmässigkeit nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und muss sich deshalb auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen (
BGE 88 I 280
E. 3) oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind (BGE 99 I/b 165).
b) Ein besonders breiter Spielraum des Ermessens kommt dem Bundesrat dann zu, wenn er, wie bei der Festsetzung des Verhältnisses zwischen eigenen Mitteln und Ausleihungen an einzelne Schuldner, beauftragt wird, eine zahlenmässige Grenze festzusetzen, ohne dass ihm der Gesetzgeber bestimmte Anweisungen dazu gibt. Im vorliegenden Zusammenhang hat der Gesetzgeber vorgeschrieben, dass die Verordnung bei der Festsetzung des angemessenen Verhältnisses zwischen Grossengagements und eigenen Mitteln der Bank Ausleihungen an öffentlich-rechtliche Körperschaften und die Art (französisch: la valeur) der Deckung besonders zu berücksichtigen habe. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass das Verhältnis nach dem Grad der Sicherheit des Engagements abzustufen sei. Eine derartige Abstufung drängt sich auch im Interesse der Bankgläubiger auf, die zu schützen erstes Anliegen des Bankengesetzes ist (BGE 99 I/b 110 mit Hinweisen). Ermessensfrage bleibt, wie weit nach der gebotenen Sicherheit zu differenzieren ist. Selbst wenn der französische Text von
Art. 4 bis BankG
, der, statt von der Art, vom Wert (valeur) der Deckung spricht, als massgebend anerkannt werden müsste, bliebe es dem Ermessen des Bundesrates überlassen, ob z.B. auch die Bonität
BGE 99 Ib 409 S. 412
des Schuldners oder die Bonität der Bank selbst zu berücksichtigen seien.
c) Mit der in
Art. 21 BankV
getroffenen Abstufung hat der Bundesrat die Grenzen der ihm in
Art. 4 bis BankG
eingeräumten Kompetenz nicht überschritten. Gewiss wäre es möglich gewesen, die Verhältniszahlen anders anzusetzen. So hat z.B. die Schweizerische Bankiervereinigung eine andere Lösung vorgeschlagen. Auch ist es durchaus vertretbar, anzunehmen, dass eine Zwischenstufe hätte gebildet werden können für Kredite, die durch I. Hypotheken auf andern als Wohnbauten gedeckt sind. Da aber die zu erwartende Vielfalt der Objekte auch vielfältigere Gefahren für die Sicherheit der Anlage mit sich gebracht und eine eingehende Prüfung der Anlagen im Einzelfall erfordert hätte, durfte der Bundesrat im Rahmen seines Ermessens aufeine solche Zwischenstufe verzichten. Erste Hypotheken auf Wohnbauten stellen im allgemeinen ein geringeres Risiko dar, als I. Hypotheken z.B. auf gewerblichen Bauten. Letztere sind häufig auf die Bedürfnisse eines bestimmten Betriebes zugeschnitten. Wird der Industriezweig notleidend, so sind, wie die Erfahrung zeigt, die Gebäude häufig kaum mehr verkäuflich. Dementsprechend sinkt auch ihr Wert, sofern der bisherige Betrieb nicht als solcher weitergeführt werden kann. Mit Schwierigkeiten dieser Art muss in der Gegenwart und auch in der Zukunft gerechnet werden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die in der Verordnung getroffene Abstufung gesetzwidrig sei, umso weniger, als sie keine absoluten Grenzen setzt und die EBK zwar einschreiten kann, wenn das Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, aber eine Überschreitung der Limite dulden darf, wie sie es im vorliegenden Fall getan hat, wenn besondere Gründe, wie z.B. die Art und Weise der Sicherstellung der Kredite, dies erlauben. Die Ordnung ist auch insofern haltbar, als für Ausleihungen an Banken die Verhältniszahl auf 50% bzw. 100% erhöht wird, denn dabei handelt es sich um Ausleihungen an Institute, die selber wieder der Kontrolle durch die Bankenkommission unterliegen und, soweit es um die Limite von 100% geht, um nur kurzfristige Ausleihungen. Mit dieser Sonderregelung übernimmt die Verordnung übrigens in einem gewissen Sinne den Gedanken, die Bonität des Schuldners zu berücksichtigen. Gründe der Praktikabilität der Ordnung rechtfertigen es, im übrigen die Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes nicht vorzuschreiben, wäre doch eine
BGE 99 Ib 409 S. 413
entsprechende Prüfung oft schwierig und von der EBK kaum ohne wesentliche Erweiterung ihres Beamtenstabes zu bewältigen. Damit ist nicht gesagt, dass im Einzelfall bei der Prüfung, ob und auf welches Mass die Herabsetzung des Engagements verlangt werden soll, die allgemeine Bonität des Schuldners nicht berücksichtigt werden kann. Im Interesse einer rechtsgleichen Behandlung aller Banken drängt sich dabei aber grosse Zurückhaltung auf.
c) Die Verordnungsbestimmung verletzt auch die Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit nicht. Das Bankengesetz bringt als gewerbepolizeiliche Regelung gewisse Beschränkungen der Gewerbefreiheit mit sich. Eine solche ist die Beschränkung der Darlehensgewährung an einzelne Unternehmen auf gewisse Maximalbeträge. Soweit darin eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit liegt, ist sie vom Gesetzgeber gewollt und vom Bundesgericht nach
Art. 114 bis Abs. 3 BV
zu achten. Der Bundesrat, der diese Beschränkungen im Auftrag des Gesetzgebers weiter ausführte, hat seinen Auftrag nicht überschritten und nichts lässt darauf schliessen, dass die Regelung der Verordnung tiefer als durch den Zweck des Gesetzes geboten in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreift. Die Verordnungsbestimmung verstösst somit weder gegen das Gesetz noch gegen die Verfassung. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7902430e-9a42-4dda-96a8-8063cb6ee3d8 | Urteilskopf
84 IV 18
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1958 i.S. Kübler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 238 StGB
.
1. Störung des technischen Bahnbetriebes in seinem planmässigen Ablauf (Erw. 2 lit. a).
2. Gefährdung von Leib und Leben von Menschen; geschützter Personenkreis (Erw. 2 lit. b). | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 84 IV 18 S. 19
A.-
Der Betriebsbeamte Kübler hatte am 3. Februar 1957 im Bahnhof Horgen-See den Abfertigungsdienst zu besorgen. Er liess den fahrplanmässig um 22.55 Uhr aus Zürich eintreffenden Personenzug 3795 auf Geleise 2 einfahren. Gleichzeitig nahte von Au her mit 17 Minuten Verspätung der Schnellzug 9880 F, der um 22.38 Uhr in Horgen hätte durchfahren sollen. Kübler, der sich um eine Stunde verrechnete und den Schnellzug 9880 F für den fahrplanmässig um 23.50 Uhr durchfahrenden Zug 97 hielt, öffnete jenem die Signale zur Durchfahrt auf Geleise 1, das soeben von ein- und aussteigenden Reisenden des haltenden Zuges 3795 überschritten wurde. Der Lokomotivführer des Schnellzuges gab angesichts dieser Gefahrenlage Pfeifsignale und leitete unverzüglich eine Schnellbremsung ein, indem er die Geschwindigkeit von 60 km/Std. auf 20 km/Std. drosselte. Die Passagiere des haltenden Zuges 3795 und die Personen, die diesen Zug zu besteigen im Begriff waren, konnten sich, durch Zurufe des Begleitpersonals des haltenden Zuges auf die Gefahr aufmerksam gemacht, knapp vor der Durchfahrt des Schnellzuges 9880 F in Sicherheit bringen.
B.-
Am 22. November 1957 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Kübler wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.-
Kübler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, der Tatbestand des
Art. 238 StGB
sei objektiv nicht erfüllt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2.
a) Im vorliegenden Fall gab der Beschwerdeführer
BGE 84 IV 18 S. 20
dem Schnellzug 9880 F die Durchfahrt auf Geleise 1 der Station Horgen-See frei, obschon der Personenzug 3795 auf Geleise 2 anhielt und die ein- und aussteigenden Reisenden die Fahrbahn des Schnellzuges überschreiten mussten. Darin liegt objektiv eine Störung des durch
Art. 238 StGB
in seinem planmässigen Ablauf geschützten technischen Bahnbetriebes (
BGE 54 I 57
, 296, 362, 365;
BGE 72 IV 69
,
BGE 78 IV 103
/4). Denn nach Ziff. 47 (12) des Reglementes 310.1 über den Fahrdienst vom 20. Mai 1951 dürfen Züge aus gleicher oder entgegengesetzter Richtung in der Regel nur dann gleichzeitig in eine Station einfahren, "wenn die Gleis- und Sicherungsanlage die feindliche Begegnung ausschliesst und die Reisenden beim Ein- und Aussteigen keine Gleise zu überschreiten haben". Durch das pflichtwidrige Verhalten Küblers wurde, gleich wie bei einer unrichtigen Weichenstellung (vgl.
BGE 54 I 57
), die Zufahrt zu einem Geleise geöffnet, das zur Sicherung des ordnungsgemässen Verlaufes des technischen Verkehrsvorganges hätte gesperrt bleiben müssen. Dass eine Schnellbremsung notwendig wurde, ist übrigens ein untrügliches Zeichen für die eingetretene Störung.
b) Diese hatte zur Folge, dass die ein- und aussteigenden Reisenden des Zuges 3795, die im Begriffe waren Geleise 1 zu überschreiten, einer dem technischen Eisenbahnbetrieb innewohnenden Gefahr ausgesetzt wurden. Das stellt auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Er bestreitet jedoch, sich gegen
Art. 238 StGB
vergangen zu haben, weil die gefährdeten Reisenden nicht zu dem nach dieser Bestimmung geschützten Personenkreis gehörten. Hiezu zählten ausschliesslich die sich in der Eisenbahn befindlichen, nicht auch die auf den Geleisen, den Perrons oder im Bahnhof sich aufhaltenden Reisenden. Der Schutz des
Art. 238 StGB
höre mit dem Verlassen des Zuges auf.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze.
Art. 238 StGB
spricht allgemein von der durch die Störung des technischen Bahnbetriebes bewirkten Gefährdung von Leib und Leben von Menschen, ohne deren Kreis irgendwie zu
BGE 84 IV 18 S. 21
begrenzen. Tatsächlich ist denn auch kein innerer Grund ersichtlich,
Art. 238 StGB
nur anzuwenden, wenn die Störung des technischen Verkehrsvorganges zu einer Gefährdung der im Zug befindlichen Passagiere führt, ihn aber auszuschliessen, wenn dieselbe, dem Eisenbahnverkehr inhärente Gefahr sich infolge der Störung zu einer Gefährdung von Reisenden auswächst, die nach Verlassen des Zuges oder zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen. Ja,
Art. 238 StGB
bietet darüber hinaus überhaupt keinen Anhalt für eine unterschiedliche Behandlung von Reisenden und am Transportvorgang unbeteiligten Personen (z.B. Personen, die Reisende begleiten oder abholen). Das Gesetz schränkt den Straftatbestand nur insoweit ein, als es voraussetzt, dass die den planmässigen Ablauf des technischen Bahnbetriebes beeinträchtigenden Handlungen oder Unterlassungen über die Störung des technischen Verkehrsvorganges hinaus eine Gefahr für Leib und Leben von Menschen oder für fremdes Eigentum hervorrufen. Ob es sich bei den gefährdeten Menschen um in der Eisenbahn befindliche Passagiere oder um Personen handelt, die am Transport nicht teilnehmen, ist ohne Belang. Die Störung des Eisenbahnverkehrs ist nicht dann weniger gefährlich und im Sinne von
Art. 238 StGB
minder strrafwürdig, wenn sie zur Gefährdung eines Menschen führt, der am Verkehrsvorgang unbeteiligt ist. Dieser bedarf des Schutzes gegen die erhöhten Gefahren des Eisenbahnverkehrs gleicherweise wie der beförderte Reisende. Eine engere Beziehung der durch die Gefahr bedrohten Personen zum Transportvorgang ist somit weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn des Gesetzes Tatbestandsmerkmal. Sie wäre übrigens bei Reisenden, die nach dem Verlassen des Zuges bzw. zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen, gegeben.
Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer vergeblich auf die gesetzliche Ordnung des früheren Bundesstrafrechtes. Art. 67 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft
BGE 84 IV 18 S. 22
(BStR) schützte ausdrücklich nur Personen und Waren, "die sich auf einem zur Beförderung der Post dienenden Wagen oder Schiff oder auf einer Eisenbahn befinden". Diese Regelung wurde schon in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 26. Oktober 1900 betreffend Abänderung des Art. 67 BStR (BBl 1900 IV S. 157 ff.) als unzulänglich bezeichnet und würde den inzwischen noch gestiegenen Bedürfnissen des Verkehrsschutzes erst recht nicht genügen. Auch lässt sich dem revidierten Art. 67 BStR nichts zugunsten des Beschwerdeführers entnehmen. Nach der Fassung vom 5. Juni 1902 fiel jede (erhebliche) Gefährdung der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs unter Strafe. Die Tötung oder erhebliche Verletzung von Menschen wurde indessen bloss straferhöhend berücksichtigt, und dies nur, sofern es sich bei den Betroffenen um Passagiere oder um Bahnpersonal handelte. Wie schon in
BGE 78 IV 104
/5 ausgeführt wurde, wollte mit der Revision die Anwendung des Art. 67 BStR lediglich auf das Bahnpersonal (bzw. das Bahnmaterial), nicht aber auch auf Personen (und Sachen) ausgedehnt werden, die am Eisenbahnverkehr nicht teilnehmen. Diese dem Willen des historischen Gesetzgebers von 1902 entsprechende Beschränkung des geschützten Personenkreises kann nicht auch für
Art. 238 StGB
massgebend sein. Der Beschwerdeführer verkennt, dass mit dieser Bestimmung die Gefährdung von Leib und Leben von Menschen (bzw. von fremdem Eigentum) zum absoluten Tatbestandserfordernis erhoben und insoweit eine gegenüber dem früheren Rechtszustand neue Ordnung geschaffen wurde. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
791232e9-f3cb-449d-9552-808e19848e46 | Urteilskopf
118 Ia 241
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1992 i.S. M. gegen M.-G. und Bezirksgerichtsausschuss X. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, überspitzter Formalismus, Nichteinhaltung der Rechtsmittelfrist.
Einer kantonalen gerichtlichen Behörde ist überspitzter Formalismus vorzuwerfen, wenn sie eine Beschwerde, die rechtzeitig bei ihrem Vizepräsidenten eingereicht worden ist, als verspätet betrachtet, weil sie nicht mehr innert Frist an die zuständige Behörde weitergeleitet werden konnte. | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 118 Ia 241 S. 241
A.-
Am 29. April 1991 erliess der Präsident des Bezirksgerichts X. gestützt auf das Gesuch von Beatrice M.-G. um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
eine Verfügung, in welcher er Franco M. u.a. verpflichtete, während der Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt seiner Ehefrau und seiner beiden Kinder monatlich Fr. 2'000.-- zu bezahlen. In diesem Verfahren hatte sich Franco M. nicht vernehmen lassen.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1991 ersuchte Franco M. um Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für seine Familie auf höchstens
BGE 118 Ia 241 S. 242
Fr. 1'000.-- bis Fr. 1'200.-- monatlich mit der Begründung, er sei überschuldet und folglich zu Mehrleistungen nicht in der Lage. Der Präsident des Bezirksgerichts X. wies das Abänderungsgesuch von Franco M. mit Verfügung vom 10. September 1991 ab. Diese Verfügung blieb unangefochten.
Am 1. Oktober 1991 ersuchte Beatrice M.-G. das Bezirksgerichtspräsidium X., den Arbeitgeber ihres Ehemannes anzuweisen, von dessen Lohn Fr. 2'000.-- abzuziehen und ihr direkt zu überweisen. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 11. Oktober 1991 entsprochen.
B.-
Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 beantragte Franco M. dem Bezirksgerichtspräsidium, die Abänderungsverfügung vom 11. Oktober 1991 aufzuheben und die Anweisung an seinen Arbeitgeber auf maximal Fr. 1'660.-- pro Monat zu beschränken. Er verwies darauf, dass er die Beschwerdefrist gemäss Art. 237 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO) eingehalten habe, und ersuchte den Bezirksgerichtspräsidenten für den Fall, dass dieser als für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständiger Richter dem Abänderungsantrag nicht stattgeben wollte, das vorliegende Schreiben im Sinne einer Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss weiterzuleiten.
Der Bezirksgerichtsausschuss X. nahm zwar die Eingabe von Franco M. vom 31. Oktober 1991 als Beschwerde entgegen, trat auf diese aber wegen Verspätung mit Entscheid vom 31. Januar 1992 nicht ein.
C.-
Franco M. legt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses X. vom 31. Januar 1992 sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin und der Vizepräsident des Bezirksgerichtsausschusses X. schliessen auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Der Bezirksgerichtsausschuss hat geprüft, ob der Bezirksgerichtsvizepräsident, der unbestrittenermassen sachlich unzuständig war, verpflichtet gewesen wäre, die Streitsache an die zuständige Stelle, d.h. den Bezirksgerichtsausschuss weiterzuleiten. Er hat festgehalten, dass das kantonale Recht keine ausdrückliche Regelung zur Weiterleitungspflicht enthalte, ausgenommen
Art. 22 Abs. 3, 79 und
BGE 118 Ia 241 S. 243
93 ZPO
, die in eng umrissenem Rahmen die Weiterleitung bei sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Richters vorsähen. Die kantonale Praxis habe aber eine solche Weiterleitungspflicht im Zivilprozess bezüglich Rechtsmitteleingaben bejaht, die fälschlicherweise bei einer unzuständigen Behörde eingereicht worden seien. Der Bezirksgerichtsausschuss verweist auch auf die neuere Bundesgesetzgebung, die vorsehe, Eingaben und Rechtsmittel, welche innert Frist bei einer unzuständigen Behörde eingereicht werden, als rechtzeitig anzusehen und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Dieser bis zum 15. Februar 1992 nur in den
Art. 107 Abs. 2 OG
und Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 VwVG
enthaltene Grundsatz ist vom Bundesgericht im Zusammenhang mit der staatsrechtlichen Beschwerde nur insoweit übernommen worden, als die Rechtzeitigkeit dann bejaht worden ist, wenn dieses Rechtsmittel vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht eingelangt oder von der kantonalen Behörde wenigstens vor Ablauf der Frist der Post übergeben worden war (
BGE 103 Ia 54
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 112 II 368
E. 2). Diese Rechtsprechung stützte sich auf
Art. 32 Abs. 3 OG
in der alten Fassung, die keine andere Interpretation zuliess. Unter diesem Gesichtspunkt könnte dem Bezirksgerichtsausschuss, der ähnlich argumentiert, zumindest nicht leichthin willkürliche Anwendung kantonalen Rechts oder willkürliche Beachtung der kantonalen Praxis vorgeworfen werden.
c) Nun hat aber auch das Bundesgericht in dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid,
BGE 103 Ia 55
, darauf hingewiesen, dass die genannte Regel des Bundesrechts nicht mehr zeitgemässer Auffassung entspreche. Dieses Urteil hat denn auch Anlass zur Revision von
Art. 32 Abs. 3 OG
gegeben, der nach Ansicht des Bundesgerichts kaum mehr befriedigte. Im neuen Absatz 4 dieser Bestimmung wird nunmehr vorgesehen, dass - unter Vorbehalt einer anderen gesetzlichen Regelung - die Frist auch dann gewahrt ist, wenn eine beim Bundesgericht einzulegende Eingabe rechtzeitig bei einer anderen Bundesbehörde oder bei der kantonalen Behörde, welche den Entscheid gefällt hat, eingereicht worden ist. Es kommt somit nicht mehr darauf an, ob die sachlich unzuständige Behörde die Eingabe mindestens noch innert Frist der Post zu übergeben vermag. Die Rechtsmittelfrist soll der beschwerdeführenden Partei vielmehr voll zur Verfügung stehen, und sie darf nicht mehr benachteiligt werden, wenn sie ihre Eingabe am letzten Tag der Frist einer unzuständigen Behörde einreicht. Die neue gesetzliche Ordnung konkretisiert einen
BGE 118 Ia 241 S. 244
seit langem im Bereich der Rechtsmittelfristen vorherrschenden Gedanken, dass nämlich der Rechtsuchende nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll (
BGE 103 Ia 55
mit Hinweis). Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der sich auf die gesamte Rechtsordnung bezieht und jedenfalls dort, wo keine klare anderslautende Gesetzgebung besteht, auch in den Kantonen zu gelten hat.
4.
Wird dieser Rechtsgrundsatz auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet, so zeigt sich, dass dem Bezirksgerichtsausschuss ein überspitzter Formalismus vorzuwerfen ist. Der Beschwerdeführer weist mit Recht darauf hin, dass die Beschwerde beim Vizepräsidenten desselben Gerichts eingereicht worden ist, dessen Ausschuss für deren Behandlung zuständig war. Die Beschwerde musste demnach nicht einmal - weder mit der Post noch auf anderem Wege - weitergeleitet werden. Wenn unter diesen Voraussetzungen angenommen wird, die Frist sei nicht gewahrt, weil der Bezirksgerichtsvizepräsident nicht in der Lage gewesen sei, die Eingabe innert der Rechtsmittelfrist der zuständigen Amtsstelle zu übermitteln, so ist darin ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
zu erblicken. Dem Bürger wird dadurch der Rechtsweg versperrt, ohne dass die angewandte Strenge unter den gegebenen Verhältnissen sachlich gerechtfertigt wäre; auch ist diese durch keine schutzwürdigen Interessen geboten (
BGE 112 Ia 308
E. 2a und
BGE 113 Ia 87
E. 3a sowie 96 E. 2). Es werden denn auch weder vom Bezirksgerichtsausschuss noch von der Beschwerdegegnerin derartige Interessen geltend gemacht. Dieser wurde vielmehr die Eingabe vom 31. Oktober bereits am 1. November 1991 zur Vernehmlassung zugestellt. Das Vorgehen des Beschwerdeführers beeinträchtigte daher das Verfahren in keiner Weise.
Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge des überspitzten Formalismus und damit der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
erweist sich nach dem Ausgeführten als begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Bezirksgerichtsausschuss wird infolgedessen auf die Beschwerde vom 31. Oktober 1991 einzutreten haben. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
79132ff1-0d4e-4b3e-bb01-1a64a2880567 | Urteilskopf
86 I 114
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1960 i.S. F. gegen K. und Obergericht des Kantons Zürich. | Regeste
Grundbuch.
1. Ein vollzogener Eintrag kann nicht durch Beschwerde angefochten werden (
Art. 956 Abs. 2 ZGB
).
2. Beschwerde im Fall, dass das Grundbuchamt die Anmeldung einer Eintragung oder Vormerkung nicht abweist, sondern einfach unberücksichtigt lässt (
Art. 104 GBV
).
3. Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben (
Art. 619 ZGB
). Dieses Recht entsteht erst mit der Vormerkung. Die Miterben können diese unmittelbar kraft Gesetzes verlangen. Vormerkung "bei der Teilung" (
Art. 619 Abs. 1 ZGB
). Abweisung des Vormerkungsgesuchs wegen Verspätung oder wegen Verzichts auf das Gewinnanteilsrecht? Anmeldung zur Vormerkung im Grundbuch (
Art. 70 und
Art. 11 ff. GBV
). Legitimation der Miterben hiezu (
Art. 963 Abs. 2 ZGB
). Rechtsgrundausweis (
Art. 965 Abs. 1 ZGB
,
Art. 71 Abs. 1 GBV
).
Die Angabe des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit der Teilung (
Art. 619 Abs. 2 ZGB
) ist fakultativ. Anfangstermin der in
Art. 619 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen Frist von 15 Jahren. | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 86 I 114 S. 115
A.-
Im Mai 1949 leitete Heinrich K. gegen seine Geschwister Ernst K. und Frau F. Klage ein, mit der er verlangte, der Nachlass der am 19. Februar 1946 verstorbenen Mutter der Parteien sei festzustellen und zu teilen und das zum Nachlass gehörende landwirtschaftliche Gewerbe sei nach bäuerlichem Erbrecht zum Ertragswert ungeteilt ihm zuzuweisen. Frau F. beantragte widerklageweise, dieses Gewerbe sei ihr zuzuweisen; im Falle der Zuweisung an Heinrich K. sei ihr wenigstens die Parzelle Nr. 2656 zu
BGE 86 I 114 S. 116
überlassen. Ihr Zuweisungsbegehren liess sie in der Folge fallen.
Nachdem das erste Urteil des Bezirrksgerichtes Horgen durch einen Rückweisungsentscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich und der das zweite Urteil des Bezirksgerichtes bestätigende Endentscheid des Obergerichts durch den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichtes vom 7. März 1957 (
BGE 83 II 109
ff.) aufgehoben worden war, erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) am 11. November 1958, das landwirtschaftliche Gewerbe der Erblasserin werde mit Ausnahme des Wohnhauses Nr. 51 (dagegen einschliesslich des toten Inventars und eines Genossenschaftsanteils) zum Ertragswerte von Fr. 49'000.-- ungeteilt Heinrich K. zugewiesen; das Wohnhaus Nr. 51 samt (genau bezeichnetem) Umschwung, das auf Kosten der Erbschaft grundbuchlich auszuscheiden sei, werde öffentlich versteigert; die Widerklage werde abgewiesen, soweit sie nicht zurückgezogen worden sei. Im weitern stellte das Obergericht die Schulden des Heinrich K. und der Frau F. an den Nachlass sowie den Stand des Nachlasses je per 31. August 1949 fest, ordnete an, dass Heinrich K. "den von ihm einzuwerfenden, per 31. August 1949 berechneten Betrag von Fr. 20'581.14 seinen Miterben bar auszuzahlen" habe (Fr. 13'080.17 an Ernst K., Fr. 7500.97 an Frau F.), und traf Bestimmungen darüber, wie der Erlös aus der Versteigerung des Wohnhauses Nr. 51 zu verteilen sei und wie die Parteien am Gewinn oder Verlust aus der bestehenden Erbschaftsverwaltung beteiligt seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau F. gegen dieses Urteil am 27. April 1959 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.-
Schon vor Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde unternahm Heinrich K. Schritte, um sich im Grundbuch als Eigentümer des ihm zugewiesenen Gewerbes eintragen zu lassen. Am 11. Mai 1959 sandte er dem Grundbuchamte Thalwil das Urteil des Obergerichts vom 11. November 1958
BGE 86 I 114 S. 117
und ein Schreiben des Obergerichts vom 8. Mai 1959, worin bescheinigt wurde, dass dieses Urteil rechtskräftig geworden "und dass daher das zuständige Grundbuchamt zur Eintragung im Sinne des Art. 18 letzter Absatz der eidg. Grundbuchverordnung ermächtigt ist." Das Grundbuchamt teilte dem Vertreter des Heinrich K. am 13. Mai 1959 mit, es werde die verlangte Eintragung vornehmen, und stellte den Vertretern der beiden andern Erben je eine Kopie dieses Schreibens zu. Am 22. Mai 1959 schrieb der Vertreter der Frau F. dem Grundbuchamt, er beziehe sich auf seine Besprechung mit einem Angestellten des Amtes vom gleichen Tag und bestätige dessen Mitteilung, dass die Übertragung des Hofes an Heinrich K. unterbleibe, bis die allseitig genehmigte Liquidationsabrechnung vorliege; diese Erklärung enthebe ihn der Notwendigkeit, gegen die im Schreiben vom 13. Mai in Aussicht gestellte bedingungslose Übertragung Beschwerde zu führen; im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung sei, was er schon jetzt bemerken möchte, der Gewinnanteilsanspruch der Miterben gemäss
Art. 619 ZGB
im Grundbuch vorzumerken. Das Grundbuchamt beantwortete dieses Schreiben nicht. Am 12. Juni 1959 hinterlegte der Vertreter des Heinrich K. bei ihm den im Obergerichtsurteil vom 11. November 1958 genannten Betrag von Fr. 20'581.15 mit der Weisung, ihn den Miterben nicht vor Erstellung der endgültigen Teilungsrechnung durch den Erbschaftsverwalter Dr. B. auszuzahlen. Am gleichen Tage "meldete" das Grundbuchamt gestützt auf das Urteil vom 11. November 1958 und die Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 die Mutation hinsichtlich des Wohnhauses Nr. 51 mit Umschwung und die Übertragung der Heinrich K. zugewiesenen Grundstücke Kat. Nr. 2656, 1257, 886, 889 und 4141 sowie die damit zusammenhängenden Rechtsänderungen "zur Eintragung ins Grundbuch an", d.h. es nahm die Eintragung im Tagebuch vor. Am 25. Juni 1959 gab es Frau F. und Ernst K. von dieser "Anmeldung" wie auch von der Hinterlegung des Betrags von Fr. 20'581.15 Kenntnis.
BGE 86 I 114 S. 118
C.-
Hierauf führte Frau F. am 6. Juli 1959 Beschwerde mit dem Antrag, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die angekündigte Übertragung des Hofes ins Alleineigentum von Heinrich K. zu unterlassen oder (wenn schon vollzogen) rückgängig zu machen. Am Schluss der Beschwerdeschrift führte sie aus, das Grundbuchamt sage in seinem Schreiben vom 25. Juni 1959 "auch kein Wort darüber, ob der Gewinnanteilsanspruch, wie verlangt, vorgemerkt wird."
Am 1. August 1959 starb Heinrich K. Seine Erben sind seine Witwe, seine beiden Kinder aus erster Ehe und sein Sohn aus zweiter Ehe.
Am 1. September 1959 wies das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen die Beschwerde ab mit der Begründung, Heinrich K. sei bereits durch das Urteil des Obergerichtes vom 11. November 1958, das den Eigentumsübergang nicht von irgendwelchen Bedingungen abhängig gemacht habe, Alleineigentümer der in Frage stehenden Liegenschaften geworden. Auf Grund dieses Urteils und der Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 habe das Grundbuchamt die von Heinrich K. verlangte Eintragung also ohne weiteres vornehmen müssen. Das Begehren der Frau F., ihr Gewinnanteilsanspruch sei vorzumerken, habe die Eintragung des Eigentumsübergangs auf Heinrich K. nicht hindern können. Die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts müsse gemäss
Art. 619 ZGB
"bei der Teilung", d.h. im Moment der Eigentumsübertragung auf den Übernehmer erfolgen. Da Frau F. es unterlassen habe, im Erbteilungsprozess eventualiter die Anordnung der Vormerkung ihres Anspruchs zu verlangen, habe sie es sich selber zuzuschreiben, dass die Vormerkung nicht gleichzeitig mit der Zusprechung des Eigentums angeordnet worden sei. Wenn das Eigentum durch Urteil auf den Übernehmer übergehe, müsse die Vormerkung allerdings noch bis zur Eintragung des Übernehmers im Grundbuch zulässig sein. In diesem Falle müsse jedoch der antragstellende Miterbe rechtzeitig den Eintragungsausweis und die für die Eintragung erforderlichen Angaben (Anrechnungspreis,
BGE 86 I 114 S. 119
Verkehrswert zur Zeit der Teilung, Namen der Berechtigten, Dauer der Vormerkung) beschaffen, was Frau F. unterlassen habe.
D.-
Frau F. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Antrag, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Grundbuchamt anzuweisen, die Übertragung des Hofes an Heinrich K. rückgängig zu machen; eventuell sei auf jeden Fall ihr Gewinnanteilsanspruch vorzumerken.
Das Obergericht hat den Rekurs am 20. Oktober 1959 abgewiesen in Erwägung, sein Urteil vom 11. November 1958 bestimme nicht bloss die Person der Übernehmers und den Übernahmepreis, sondern sei ein Gestaltungsurteil, das die Erbteilung selber vorgenommen und dem Übernehmer gemäss
Art. 656 Abs. 2 ZGB
das Alleineigentum an den ihm zugewiesenen Liegenschaften verschafft habe. Auf Grund dieses Urteils und der Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 habe also das Grundbuchamt Heinrich K. als Eigentümer im Grundbuch eintragen müssen, ohne dass die andern Erben dabei mitzuwirken gehabt hätten. Die Tatsache, dass der Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilsanspruchs im Sinne von
Art. 619 ZGB
von Gesetzes wegen bestehe, schliesse nicht aus, dass er spätestens bei der Teilung, d.h. bei deren Vollzug, geltend zu machen sei. Die Teilung des Nachlasses der Mutter der Parteien sei durch das Urteil vom 11. November 1958 durchgeführt worden. Die erst nach diesem Urteil erfolgte Geltendmachung des Gewinnanteilsanspruchs sei also verspätet. "Wollte man noch so weit gehen, mit der Vorinstanz anzunehmen, bei Eigentumsübergang durch Urteil sei diese Vormerkung... noch bis zur Eintragung des Übernehmers im Grundbuch zuzulassen, so wäre mit ihr ... zu entscheiden, dass es an der rechtzeitigen Beschaffung der notwendigen Ausweise fehlt."
E.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat Frau F. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Begehren, er sei aufzuheben und
BGE 86 I 114 S. 120
Kat Nr.
Uebernahmepreis bei der Uebernahme
Verkehrswert
2656
Fr. 11'907.--
Fr. 90'825.--
1257
Fr. 1'471.--
Fr. 2'942.--
886
Fr. 7'768.--
Fr. 143'412.--
889
Fr. 11'574.--
Fr. 231'490.--
4141
Fr. 16'280.--
Fr. 312'000.--
Der Präsident der II. Zivilabteilung hat durch Verfügungen vom 24. November und 8. Dezember 1959 als vorsorgliche Massnahme zur Sicherung des streitigen Anspruchs auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Beschwerdeführerin die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
angeordnet. Der Vertreter der Erben von Heinrich K. beantragt die Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin, die grundbuchliche Übertragung des Hofs an Heinrich K. sei rückgängig zu machen, hätten die kantonalen Aufsichtsbehörden überhaupt nicht eintreten sollen, weil vollzogene Eintragungen im Grundbuch, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, nur auf Anordnung des Richters berichtigt und folglich gemäss
Art. 956 Abs. 2 ZGB
nicht auf dem Beschwerdeweg angefochten werden können (
BGE 65 I 160
,
BGE 68 I 124
). Die Beschwerdeführerin hat also diesen Antrag vor Bundesgericht mit Recht nicht erneuert.
2.
Indem die Vorinstanz den Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Vormerkung des Gewinnanteilsanspruchs materiell behandelte, obwohl er vor erster Instanz höchstens andeutungsweise gestellt worden war, hat sie keinen Bundesrechtssatz verletzt. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin eine aus
BGE 86 I 114 S. 121
bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften sich ergebende Frist zur Stellung dieses Antrags versäumt habe. Das Grundbuchamt hat nicht etwa eine Verfügung des Inhalts erlassen, die Anmeldung der Vormerkung des fraglichen Anspruchs werde abgewiesen, wogegen die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 103 GBV
binnen zehn Tagen hätte Beschwerde führen müssen. Vielmehr hat es die im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 1959 enthaltene Erklärung, im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung des Hofs an Heinrich K. sei der Gewinnanteilsanspruch der Miterben vorzumerken, einfach unberücksichtigt gelassen, so dass die Beschwerdeführerin auf Grund von
Art. 104 GBV
Beschwerde (wegen Rechtsverweigerung) führen konnte, ohne eine Frist beobachten zu müssen.
War es bundesrechtlich zulässig, dass sich die Vorinstanz mit dem erst vor ihr in bestimmter Form gestellten Eventualantrag der Beschwerdeführerin materiell befasste, so steht die Rechtsprechung, wonach das Bundesgericht als Verwaltungsgericht nur über Punkte urteilen kann, die bereits der Beurteilung durch die Vorinstanz unterlagen (
BGE 65 I 145
,
BGE 69 I 101
oben,
BGE 71 I 366
oben,
BGE 81 I 380
), der Behandlung dieses - heute allein noch aufrechterhaltenen - Begehrens durch das Bundesgericht nicht entgegen.
3.
Das Gewinnanteilsrecht der Miterben ist ein privatrechtlicher Anspruch, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Streitfall nicht die Grundbuchbehörden, sondern die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben. Die Grundbuchbehörden sind aber befugt, die Frage, unter welchen Voraussetzungen dieser Anspruch entsteht, vorfrageweise zu prüfen, soweit dies für die von ihnen zu beurteilende Frage der Grundbuchführung von Bedeutung ist.
4.
Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten, wie es hier unstreitig zutrifft, so sind die Miterben nach
Art. 619 Abs. 1 ZGB
berechtigt, beim Verkauf des Grundstücks oder eines Teils davon binnen der
BGE 86 I 114 S. 122
folgenden fünfzehn Jahre einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn zu beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Dieser Anteil soll nach
Art. 619 Abs. 2 ZGB
nicht mehr betragen, als der Miterbe erhalten hätte, wenn das Grundstück bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet worden wäre. Auf den durch Verbesserungen, Bauten, Holzzuwachs und dergleichen entstandenen Gewinn haben die Miterben nach Abs. 3 keinen Anspruch. (Die hier wiedergegebene neue Fassung laut Art. 94 LEG, in welcher
Art. 619 ZGB
gemäss
BGE 83 II 112
Erw. 2 für die vorliegende Erbschaft gilt, unterscheidet sich von der ursprünglichen Fassung nur hinsichtlich der in Abs. 1 festgesetzten Frist, die früher bloss zehn Jahre betragen hatte.)
Nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift (vgl. Sten.Bull. 1906 S. 340, 347, 482 und 490, 1907 Nationalrat S. 307), welcher der
Art. 12 Abs. 5 EGG
nachgebildet wurde, besteht das Gewinnanteilsrecht der Miterben nicht unmittelbar von Gesetzes wegen (wie dies der Nationalrat zunächst vorgesehen hatte), sondern nur dann, wenn es bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Die Vormerkung dient hier also nicht bloss dazu, dem in Frage stehenden Anspruch Wirkung gegenüber später erworbenen Rechten zu verleihen, wie dies normalerweise die einzige Funktion der Vormerkung eines persönlichen Rechtes ist (vgl.
Art. 959 Abs. 2 ZGB
). Vielmehr ist sie hier auch schon für die Entstehung des Anspruchs notwendig. Aus dem Zwecke von
Art. 619 ZGB
ergibt sich jedoch, dass die Miterben sie nicht etwa bloss auf Grund einer dahingehenden Vereinbarung mit dem Übernehmer der Liegenschaft, sondern schon allein auf Grund des Gesetzes verlangen können (während sie bei den andern nach ZGB und OR vormerkbaren persönlichen Rechten nur gestützt auf eine entsprechende Vertragsklausel erwirkt werden kann).
Art. 619 ZGB
ist nämlich das Gegenstück zu
Art. 617 Abs. 2 und
Art. 620 ZGB
(vgl. Sten.Bull. 1906 S. 347, 490). Die Miterben desjenigen, dem
BGE 86 I 114 S. 123
nach diesen Vorschriften eine landwirtschaftliche Liegenschaft zum Ertragswert statt zum höhern Verkehrswert überlassen wurde, sollen durch
Art. 619 ZGB
in den Stand gesetzt werden, sich von der aus diesem Grunde bei der Teilung erlittenen Einbusse zu erholen, wenn der Übernehmer die Liegenschaft innert der im Gesetz vorgesehenen Frist mit Gewinn verkauft (vgl.
BGE 75 I 189
/190). Nach
Art. 620 ff. ZGB
kann ein für die Übernahme des Heimwesens geeigneter Erbe dessen Zuweisung zum Ertragswert nicht nur auf dem Wege der Teilungsvereinbarung, bei deren Abschluss die Miterben sich die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts ausbedingen können, sondern mit behördlicher Hilfe auch gegen den Willen der Miterben erlangen. Daher ist die Erreichung des Zwecks, dem
Art. 619 ZGB
dienen will, nur dann gewährleistet, wenn die Miterben ihrerseits die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts nicht bloss auf Grund einer Vereinbarung mit dem Übernehmer, sondern nötigenfalls auch gegen dessen Willen erreichen können.
5.
Zur Begründung dafür, dass die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben nicht bloss als fakultative Sicherungsmassnahme, sondern als Voraussetzung für die Entstehung dieses Rechts vorzusehen sei, wurde bei der Gesetzesberatung auf das "Interesse möglichster Klarheit für den Übernehmer des landwirtschaftlichen Grundstücks" hingewiesen (Sten. Bull. 1906 S. 490). Damit mag gemeint gewesen sein, der Übernehmer sollte von Anfang an wissen, ob er bei einem spätern Verkauf einen allfälligen Gewinn mit seinen Miterben werde teilen müssen oder nicht. Einem Erben, der ein landwirtschaftliches Grundstück zu dem Zwecke verwenden will, um dessentwillen es ihm unter dem Verkehrswert überlassen wurde, kann jedoch zunächst gleichgültig sein, was im Fall eines Verkaufs zu einem höhern Preis mit dem von
Art. 619 ZGB
erfassten Gewinn geschehen würde. Dieser Punkt ist für seine Dispositionen hinsichtlich der Bewirtschaftung des Grundstücks ohne Belang. Den Gewinn aus wertvermehrenden
BGE 86 I 114 S. 124
Aufwendungen kann er nach der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 619 Abs. 3 ZGB
in jedem Falle für sich behalten. An sofortiger Gewissheit darüber, ob ein Verkaufsgewinn mit den Miterben zu teilen sei oder nicht, kann nur einem Übernehmer gelegen sein, der von vornherein auf einen solchen Gewinn ausgeht. Dieses spekulative Interesse ist kein ausreichender Grund dafür, die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben nur bei der Teilung zuzulassen und sie ohne weiteres auszuschliessen, wenn sie erst später (aber immerhin noch vor Ablauf der Frist von 15 Jahren und vor der Veräusserung des Grundstücks durch den Übernehmer) verlangt wird. Dass dieses Recht bei Gefahr der Verwirkung schon bei der Teilung vorgemerkt werden müsse, lässt sich aber auch nicht etwa mit den Interessen Dritter begründen, die mit dem Übernehmer Rechtsgeschäfte über das Grundstück abschliessen. Diese Dritten sind dadurch genügend geschützt, dass die Rechte am Grundstück, die sie vor der Vormerkung des Gewinnanteilsrechts erwerben, diesem unter allen Umständen vorgehen (Gegenschluss aus
Art. 959 Abs. 2 ZGB
). Daher könnte man geradezu versucht sein, die Auffassung zu vertreten,
Art. 619 Abs. 1 ZGB
stelle insoweit, als er von Vormerkung "bei der Teilung" spricht, nicht eine im Interesse des Übernehmers oder Dritter geltende Voraussetzung für die Entstehung des Gewinnanteilsrechtes auf, sondern wolle damit in Wirklichkeit nur sagen, dass die Miterben ihren Anspruch schon bei der Teilung vormerken lassen müssen, wenn sie dem Übernehmer die Möglichkeit nehmen wollen, der Vormerkung mit einem Verkauf des Grundstücks zuvorzukommen und sie so um ihren Anspruch zu bringen.
Will man aber entsprechend dem Gesetzeswortlaut mit der Vorinstanz und den Kommentatoren (TUOR N. 8 und ESCHER, 2. Aufl., N. 16 zu
Art. 619 ZGB
; OSTERTAG, 2. Aufl., N. 53 und HOMBERGER N. 66 zu
Art. 959 ZGB
) grundsätzlich annehmen, das Gewinnanteilsrecht könne nur durch Vormerkung bei der Teilung begründet werden, so
BGE 86 I 114 S. 125
darf doch dieser Ausdruck aus den angegebenen Gründen auf jeden Fall nicht einschränkend ausgelegt werden. Im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
ist daher unter der Teilung nicht etwa bloss die Durchführung der Erbteilung mit Bezug auf das in Frage stehende Grundstück, d.h. dessen Überführung ins Alleineigentum des Übernehmers zu verstehen, wie TUOR und ESCHER (a.a.O.) dies annehmen, sondern es muss damit entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch die Erbteilung als Ganzes oder doch mindestens die gesamte erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen dem Übernehmer einerseits und den die Vormerkung verlangenden Miterben anderseits gemeint sein. Der Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilrechts kann also keinesfalls als verwirkt gelten, bevor diese Auseinandersetzung in allen wesentlichen Punkten abgeschlossen ist.
6.
Von der Frage der Verwirkung ist die Frage zu unterscheiden, ob die Miterben auf das Gewinnanteilsrecht verzichtet haben (was an sich zulässig ist). Einen Verzicht dürfen die Grundbuchbehörden nur berücksichtigen, wenn er ihnen selber gegenüber klar ausgesprochen worden oder allenfalls sonstwie durch eine eindeutige Erklärung unzweifelhaft erfolgt ist. Dagegen steht es ihnen nicht zu, die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts mit der Begründung abzulehnen, dass der Gesuchsteller durch schlüssiges Verhalten hierauf verzichtet habe, sondern über das Vorliegen eines solchen konkludenten Verzichts hat gegebenenfalls nach Vollzug der Vormerkung der ordentliche Richter zu entscheiden (sei es auf eine Grundbuchberichtigungsklage des Übernehmers hin, sei es in einem allfälligen spätern Prozess über das Gewinnanteilsrecht).
7.
Nach diesen Grundsätzen kann das Vormerkungsgesuch der Beschwerdeführerin weder wegen Verspätung noch wegen Verzichts auf das Gewinnanteilsrecht abgewiesen werden.
a) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann von vornherein keine Rede davon sein, dass die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
schon durch das Urteil vom 11.
BGE 86 I 114 S. 126
November 1958 vollzogen worden sei; dies auch dann nicht, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, jenes Urteil habe Heinrich K. gemäss
Art. 656 Abs. 2 ZGB
unmittelbar das Eigentum am streitigen Heimwesen verschafft (weshalb gleichgültig ist, ob dies wirklich der Fall gewesen sei). Bevor die in diesem Urteil vorgesehenen Zahlungen geleistet, die darin angeordnete Versteigerung des Wohnhauses Nr. 51 durchgeführt und der Steigerungserlös sowie der Gewinn oder Verlust aus der Erbschaftsverwaltung seit dem 1. September 1949 verteilt wurden, war die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen Heinrich K. und der Beschwerdeführerin noch nicht abgeschlossen. Das im angefochtenen Entscheid angerufene Präjudiz
BGE 69 II 371
Erw. 10, das einen ganz andern Tatbestand betraf, vermag die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz nicht zu stützen. Schon aus diesen Gründen ist deren Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Vormerkung ihres Gewinnanteilsrechts nach dem Urteil vom 11. November 1958 nicht mehr habe verlangen können, nicht haltbar.
b) Selbst wenn übrigens mit dem Erlass (bezw. mit dem Eintritt der Rechtskraft) des Urteils im Erbteilungsprozess der ganze Nachlass mit dinglicher Wirkung geteilt gewesen wäre, könnte der Vorinstanz nicht zugegeben werden, dass die erst nachher erfolgte Geltendmachung des Gewinnanteilsrechts gemäss
Art. 619 ZGB
verspätet sei, was, wie die Vorinstanz selber annimmt, bedeuten würde, dass die Beschwerdeführerin es schon im Erbteilungsprozess hätte geltend machen müssen. Das Vormerkungsgesuch kann vernünftigerweise nicht als verspätet angesehen werden, solange die Vormerkung noch gar nicht möglich ist. Als persönliches Recht gegenüber dem Übernehmer kann aber das Gewinnanteilsrecht der Natur der Sache nach frühestens im Zeitpunkte vorgemerkt werden, da dieser im Grundbuch als Alleineigentümer eingetragen wird. Also kann der Anspruch auf Vormerkung keinesfalls vor dieser Eintragung verwirkt sein. Vielmehr ist die Eintragung der allenfalls
BGE 86 I 114 S. 127
bereits durch Gerichtsurteil bewirkten Rechtsänderungen im Sinne des - aus den dargelegten Gründen weitherzig auszulegenden -
Art. 619 Abs. 1 ZGB
noch zur Durchführung der Teilung zu rechnen. Hievon abgesehen verbietet sich die Annahme, dass die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts schon nach Erlass des Teilungsurteils nicht mehr verlangt werden könne, aber auch deswegen, weil es auf einen mit dem Sinne von
Art. 619 ZGB
unvereinbaren Formalismus hinausliefe, wenn im Falle, dass ein Erbe auf Teilung unter Zuweisung eines Heimwesens zum Ertragswert klagt, die Miterben stets gezwungen wären, den ihnen schon von Gesetzes wegen zustehenden, gar nicht bestreitbaren Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts durch ein besonderes Rechtsbegehren geltend zu machen, um die Verwirkung dieses Anspruches zu vermeiden.
c) In der Zeit zwischen dem Erlass des Urteils im Teilungsprozess (11. November 1958) und der Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch, die Heinrich K. auf Grund dieses Urteils zu erwirken vermochte (12. Juni 1959), hat die Beschwerdeführerin um Vormerkung ihres Gewinnanteilsrechts nachgesucht (Schreiben an das Grundbuchamt vom 22. Mai 1959, oben B). Dieses Gesuch war nach dem Gesagten unter allen Umständen rechtzeitig. Da das Grundbuchamt es nicht etwa abgewiesen, sondern einfach unberücksichtigt gelassen hat (vgl. Erw. 2 hievor), ist es noch hängig. Solange ein rechtzeitig gestelltes Gesuch um Vormerkung des Gewinnanteilsrechts noch hängig ist, kann aber die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
nicht als abgeschlossen gelten, sondern muss die Vormerkung noch zulässig sein, selbst wenn inzwischen der Übernehmer im Grundbuch eingetragen und die Teilung auch in allen andern Punkten durchgeführt worden ist.
d) Letzteres trifft hier übrigens nach den vorliegenden Akten nicht zu. Der Vertreter des Heinrich K. hat in seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde
BGE 86 I 114 S. 128
vom 14. Juli 1959 selber ausdrücklich erklärt, die Erbteilung sei noch nicht abgeschlossen, sondern die Übertragung des Heimwesens auf Heinrich K. müsse als "Teil-Teilung" bezeichnet werden; die Erbteilung sei noch offen bezüglich der Abrechnung des Erbschaftsverwalters für die letzten zehn Jahre ab 31. August 1949 und des Ergebnisses der öffentlichen Versteigerung des aus dem Heimwesen ausgeschiedenen Wohnhauses. Seither hat nun allerdings der Erbschaftsverwalter die Abrechnung für die Zeit vom 15. August 1949 bis 30. April 1959 vorgelegt. Der Vertreter der Erben K. sucht anhand dieser Abrechnung und anderer Urkunden darzutun, dass die Beschwerdeführerin heute von diesen nichts mehr zugut habe, sondern ihnen im Gegenteil ganz erhebliche Beträge schulde. Er hat aber selber nicht einmal behauptet, der Beschwerdeführerin gegenüber sei die Verrechnung erklärt worden, sondern nur ausgeführt, Heinrich K. (bezw. dessen Nachlass) habe Beträge zugut, die er verrechnen könne. Zudem fehlen nähere Angaben über die Versteigerung des erwähnten Wohnhauses und die Verteilung des Steigerungserlöses, welche Massnahmen zweifellos zur Teilung gehören. Das einzige Vorbringen hierüber ist die in der Vernehmlassung der Erben K. an die Vorinstanz vom 6. Oktober 1959 enthaltene Bemerkung, dieses Wohnhaus gelange in den nächsten 14 Tagen (d.h. um die Zeit, da der angefochtene Entscheid erging) zur Versteigerung.
Unter diesen Umständen kann das Gesuch der Beschwerdeführerin unzweifelhaft nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
sei bereits beendet und die Vormerkung folglich nicht mehr zulässig.
e) Es liegt aber auch kein ausdrücklicher Verzicht auf den Gewinnanteilsanspruch vor, der von den Grundbuchbehörden zu beachten wäre. Indem die Erben K. in ihrer Beschwerdeantwort vorbringen, die Beschwerdeführerin habe diesen Anspruch im Erbteilungsprozess nicht geltend gemacht und damit auf ihn verzichtet, behaupten sie
BGE 86 I 114 S. 129
lediglich einen Verzicht durch schlüssiges Verhalten, den von sich aus als gegeben anzunehmen die Grundbuchbehörden nicht befugt sind (Erw. 6 hievor).
Die verlangte Vormerkung ist daher zu vollziehen, sofern sie in nach Grundbuchrecht wirksamer Weise beantragt worden ist. Den Erben des Heinrich K. bleibt in diesem Falle vorbehalten, den von ihnen behaupteten Verzicht der Beschwerdeführerin auf dem Prozessweg zur Geltung zu bringen, wenn sie sich davon Erfolg versprechen, obwohl die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts kein dahingehendes Begehren im Teilungsprozess voraussetzt (oben b) und der Vertreter des Heinrich K. in seiner Prozesseingabe vom 21. Juni 1956 selbst erklärt hat:
"Das den Miterben gemäss
Art. 619 ZGB
zustehende Gewinnanteilsrecht hat der Kläger seinen Geschwistern nie bestritten. Dieses Recht kann bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt werden und sichert den Beklagten jene Anteile zu, die sie erhalten hätten, wenn der Hof bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet würde. Die Beklagten kommen also in jeder Hinsicht zu ihrem Recht und sind finanziell nicht schlechter gestellt."
8.
Der dem Grundbuch gewidmete 25. Titel des ZGB regelt im Abschnitt B (Art. 958-969) die "Eintragung." Der Unterabschnitt I (Art. 958-961) behandelt gemäss Randtitel die "Grundbucheinträge", die in die Eintragungen betreffend "Eigentum und dingliche Rechte" (Art. 958) und die "Vormerkungen" (Art. 959-961) zerfallen, der Unterabschnitt III (Art. 963-966) die "Voraussetzungen der Eintragung." Besondere Vorschriften über die Voraussetzungen der Vormerkungen enthält das ZGB nicht. Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass die Vorschriften der Art. 963 ff. über die Voraussetzungen der Eintragung auch für die Vormerkungen gelten. Damit steht im Einklang, dass
Art. 70 GBV
den Grundsatz aufstellt, auf die Vormerkungen seien "die Vorschriften über die Eintragungen, wie insbesondere betreffend die Anmeldung zur Eintragung und die Prüfung des Verfügungsrechts (Art. 15 bis 17)" entsprechend anzuwenden. Nach den hienach massgebenden Vorschriften sind die formellen Voraussetzungen
BGE 86 I 114 S. 130
für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Beschwerdeführerin gegeben.
a) Die nach Art. 70 in Verbindung mit
Art. 11 ff. GBV
erforderliche Anmeldung liegt im Schreiben vom 22. Mai 1959 (oben B). Das Verlangen der Beschwerdeführerin, das Gewinnanteilsrecht sei vorzumerken, kommt darin mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck. Wenn dieses Begehren mehr nur beiläufig und vorsorglich ("wie ich schon jetzt bemerken möchte") gestellt wurde, so darf dies der Beschwerdeführerin um so weniger schaden, als sie auf Grund der von ihr im gleichen Schreiben bestätigten Erklärungen eines Angestellten des Grundbuchamtes, die dieses nie bestritten, sondern in der Vernehmlassung an die untere kantonale Aufsichtsbehörde vom 13. Juli 1959 mindestens implicite zugestanden hat, zur Erwartung berechtigt war, sie werde später noch Gelegenheit zu einer förmlichen Anmeldung erhalten. Dass sie verlangte, die Vormerkung sei im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung des Hofs an Heinrich K. vorzunehmen, war nach
Art. 12 Abs. 2 GBV
zulässig. Auch ist die in
Art. 13 GBV
vorgeschriebene Schriftform gewahrt.
b) Zu bejahen ist auch die Verfügungsberechtigung der Beschwerdeführerin, d.h. ihre Befugnis, ihr Gewinnanteilsrecht zur Vormerkung anzumelden. Der Anspruch auf Vormerkung dieses Rechts besteht, wie in Erwägung 4 dargetan, von Gesetzes wegen. Also gilt für die Anmeldung zur Vormerkung dieses Rechts die Vorschrift von
Art. 963 Abs. 2 ZGB
, wonach eine Erklärung des Eigentümers des in Frage stehenden Grundstücks u.a. dann nicht nötig ist, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift zu berufen vermag. Daraus folgt, dass die Miterben desjenigen, der ein landwirtschaftliches Grundstück bei der Erbteilung unter dem Verkehrswert erhält, ihr Gewinnanteilsrecht selber zur Vormerkung anmelden können (so auch HOMBERGER, N. 66 zu
Art. 959 ZGB
, während OSTERTAG, 2. Aufl., N. 56 zu
Art. 959 ZGB
, und TUOR, N. 9 zu
Art. 619 ZGB
, ohne nähere Begründung die Ansicht vertreten, für
BGE 86 I 114 S. 131
die Vormerkung dieses Rechts sei eine Eintragungsbewilligung des Übernehmers erforderlich; unbestimmt ESCHER, 2. Aufl., N. 17/18 zu
Art. 619 ZGB
, der zunächst mit HOMBERGER von Anmeldung durch die Miterben spricht, nach dem dritten Satze von N. 18 aber doch eine Eintragungsbewilligung des Übernehmers für nötig zu halten scheint). Mit dem Gewinnanteilsrecht der Miterben verhält es sich in dieser Hinsicht entsprechend wie mit den gesetzlichen Pfandrechten im Sinne von Art. 837 (insbesondere Ziff. 1 und 2) ZGB, die zur Eintragung anzumelden nach
Art. 15 Abs. 3 GBV
der Gläubiger befugt ist (vgl. LEEMANN N. 15 zu Art. 837, N. 4 zu
Art. 838 ZGB
; DESCHENAUX in "lus et Lex", Festschrift für Gutzwiller, 1959, S. 726). Wenn die eben erwähnte Verordnungsvorschrift unter den Fällen, in denen die grundbuchliche Verfügung vom Erwerber des in Frage stehenden Rechts ausgeht, den Fall der Vormerkung im Sinne von
Art. 619 ZGB
nicht erwähnt, so hat dies seinen Grund einfach darin, dass sie zu den Bestimmungen über die Eintragungen im engern Sinn (d.h. über die Eintragung des Eigentums und der beschränkten dinglichen Rechte) gehört, die für die Vormerkungen gemäss
Art. 70 GBV
lediglich analog gelten. Aus
Art. 15 Abs. 3 GBV
lässt sich daher nicht etwa durch Gegenschluss ableiten, im Falle von
Art. 619 ZGB
sei der Erwerber des ins Grundbuch einzuschreibenden Rechts nicht zur Anmeldung befugt.
c) Für den Ausweis zur Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben (d.h. für den nach
Art. 965 Abs. 1 ZGB
notwendigen Ausweis über den Rechtsgrund der Vormerkung) ist nach
Art. 71 Abs. 1 GBV
"einfache Schriftlichkeit" erforderlich. Diese Vorschrift ist auf den Normalfall zugeschnitten, dass die Erbteilung auf dem Wege der Vereinbarung erfolgt. In diesem Fall ist als Rechtsgrundausweis für die Vormerkung der schriftliche Teilungsvertrag vorzulegen. Dieser kann eine Abrede über die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts enthalten. Unerlässlich ist eine solche Abrede für die Vormerkung aber nicht,
BGE 86 I 114 S. 132
weil sich der Anspruch hierauf eben schon unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (oben Erw. 4). Als Rechtsgrundausweis für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts genügt also entgegen der Ansicht der Kommentatoren (insbesondere TUOR und HOMBERGER an der zuletzt angeführten Stelle, und ESCHER, 2. Aufl., N. 15 zu
Art. 619 ZGB
, je mit Hinweis auf einen Entscheid des bern. Regierungsrates vom 5. Februar 1915, MBVR 13 S. 140 = SJZ 11 S. 350) ein Teilungsvertrag ohne Vormerkungsklausel, wenn aus seinem Texte klar hervorgeht, dass ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten hat.
Liegt keine Teilungsvereinbarung vor, sondern schreitet das Grundbuchamt auf Grund eines gerichtlichen Urteils zur Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Erwerber, wie es hier geschehen ist, so gibt dieses Urteil auch den Rechtsgrundausweis für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben ab, und zwar unabhängig davon, ob es eine bezügliche Bestimmung enthalte oder nicht, wenn es nur erkennen lässt, dass das Grundstück dem Übernehmer unter dem Verkehrswert zugewiesen wurde. Im vorliegenden Falle ging dies aus dem Urteil vom 11. November 1958, auf Grund dessen das Grundbuchamt den Eigentumsübergang auf Heinrich K. eintrug, eindeutig hervor, so dass für das Grundbuchamt feststand, dass die einzige sachliche Voraussetzung, an welche das Gesetz den Anspruch der Miterben auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts knüpft, gegeben war. Nachdem Heinrich K. dieses Urteil dem Grundbuchamt mit der Rechtskraftbescheinigung und Eintragungsermächtigung des Obergerichts vorgelegt hatte, was die Beschwerdeführerin dem Schreiben des Amtes vom 13. Mai 1959 entnehmen konnte, brauchte sie es nicht auch noch einzureichen.
d) Der Wert, zu dem das streitige Heimwesen Heinrich K. angerechnet wurde, ergibt sich aus dem Urteil vom 11. November 1958 (Fr. 49'000.--). Dass in der Vormerkung auch der Verkehrswert bei der Teilung im Sinne von
BGE 86 I 114 S. 133
Art. 619 Abs. 2 ZGB
angegeben wird, ist, wie das Eidgenössische Grundbuchamt in einer Meinungsäusserung vom 26. Januar 1954 (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1954 S. 171 lit. c) in Übereinstimmung mit ESCHER (2. Aufl., N. 22 a. E. zu
Art. 619 ZGB
) zutreffend ausgeführt hat, zwar im allgemeinen ratsam, aber nicht notwendig, was der Vertreter der Erben K. in seiner Beschwerdeantwort ausdrücklich anerkennt. Die Schwierigkeiten der nachträglichen Schätzung des Verkehrswerts, den ein Grundstück bei der Teilung hatte, sind nicht derart, dass dieser Wert unbedingt schon bei der Teilung festgestellt werden müsste, was zur Folge hätte, dass nicht nur die Vormerkung, sondern auch die Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Übernehmer (die im Normalfall der vertraglichen Teilung nur mit Zustimmung der Miterben erfolgen kann) nicht selten erheblich verzögert würde. Die Angabe des Verkehrswerts bei der Teilung ist auch nicht etwa für die Dritten unentbehrlich, denen gegenüber das vorgemerkte Gewinnanteilsrecht gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
(vgl.
BGE 75 I 188
) geltend gemacht werden kann. Das Fehlen dieser Angabe hat für den Dritterwerber nur zur Folge, dass er, um der Gefahr einer Doppelzahlung zu entgehen, den ganzen Überschuss des Kaufpreises über den Anrechnungswert hinterlegen muss, sofern sich die Miterben nicht mit der Auszahlung an den Verkäufer einverstanden erklären. Die Angabe des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit der Teilung als notwendigen Inhalt der Vormerkung zu betrachten, rechtfertigt sich um so weniger, als in den häufigen Fällen, wo der Übernehmer nur einzelne Teile seiner Liegenschaft verkauft, eine nachträgliche Schätzung des Verkehrswerts der verkauften Parzelle (und des auf sie entfallenden Teils des Anrechnungswertes) auch beim Vorhandensein einer solchen Angabe nicht zu umgehen wäre. Ist demnach diese Angabe nur fakultativ, so durfte sich das Grundbuchamt auch durch den Umstand, dass der Verkehrswert des streitigen Heimwesens zur Zeit der Teilung nicht feststand,
BGE 86 I 114 S. 134
nicht davon abhalten lassen, die von der Beschwerdeführerin verlangte Vormerkung zu vollziehen.
Nicht einzutreten ist nach der in Erwägung 2 Absatz 2 angeführten Praxis grundsätzlich auf das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde enthaltene Gesuch der Beschwerdeführerin, als Verkehrswert zur Zeit der Teilung sei entsprechend der amtlichen Schätzung, die sie inzwischen auf Grund von Art. 38 Abs. 2 der Verordnung über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften vom 16. November 1945 (BS 9 S. 145) veranlasst hat, der Betrag von insgesamt Fr. 780'669.-- vorzumerken; denn dieses Begehren lag der Vorinstanz noch nicht vor, und die Erben K. stimmen dieser Schätzung nicht etwa zu, sondern beziffern den heutigen Verkehrswert des Heimwesens in der Beschwerdeantwort auf nur (aber immerhin!) Fr. 458'943.--. Nach dem Grundsatze, dass das Bundesgericht nicht über die Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen darf (
Art. 109 OG
), ist indes zu berücksichtigen, dass das erwähnte Begehren unzweifelhaft den Verzicht auf die Vormerkung eines Fr. 780'669.-- übersteigenden Verkehrswertes in sich schliesst. In der Vormerkung ist daher anzugeben, dass der massgebende Verkehrswert höchstens diesen Betrag (für die einzelnen Parzellen höchstens die im Beschwerdebegehren angegebenen Beträge) ausmacht, was für die Erben K. den Vorteil hat, dass ein allfälliger Übererlös über diesen Betrag nicht hinterlegt werden müsste, sondern direkt an sie ausbezahlt werden könnte.
Den Beteiligten bleibt vorbehalten, in einem neuen, durch ein entsprechendes Gesuch an das Grundbuchamt einzuleitenden Verfahren die genaue Bezifferung des Verkehrswerts zur Zeit der Teilung zu erwirken, wenn ihnen dies von Nutzen zu sein scheint.
9.
Anfangstermin der in
Art. 619 ZGB
vorgesehenen Frist von 15 Jahren muss der Zeitpunkt sein, in welchem die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts frühestens erfolgen kann, also (vgl. Erw. 7 b hievor) der Zeitpunkt der
BGE 86 I 114 S. 135
Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Erben, der das Grundstück unter dem Verkehrswert erhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird begründet erklärt und das Grundbuchamt Thalwil angewiesen, im Grundbuch zulasten der Grundstücke Kat. Nr. 2656, 1257, 886, 889 und 4141 für die Zeitdauer bis 12. Juni 1974 den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein Drittel des bei einem Verkauf erzielten Gewinns (
Art. 619 ZGB
) vorzumerken mit dem Beifügen, dass der Anrechnungswert für alle Grundstücke zusammen Fr. 49'000.-- und der Verkehrswert zur Zeit der Teilung (
Art. 619 Abs. 2 ZGB
) insgesamt höchstens Fr. 780'669.-- beträgt (Fr. 90'825.-- für Kat. Nr. 2656, Fr. 2942.-- für Kat. Nr. 1257, Fr. 143'412.-- für Kat. Nr. 886, Fr. 231'490.-- für Kat. Nr. 889, Fr. 312'000.-- für Kat. Nr. 4141).
2.- Die Verfügungsbeschränkung gemäss Präsidialverfügungen vom 24. November und 8. Dezember 1959 ist zu löschen. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
791a295b-ccb4-444f-8c68-43dcac2bf1c6 | Urteilskopf
106 II 42
9. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 janvier 1980 dans la cause Autocrédit S.A. contre Mauritzon (recours en réforme) | Regeste
Art. 272 Abs. 1 OR
. Retentionsrecht des Vermieters einer Villa mit Garage am Auto, das sich in der Garage befindet (E. 1).
Art. 273 Abs. 1 OR
. Verhältnis des Retentionsrechts des Vermieters zum Recht des Eigentümers des Autos, das der Mieter unter Eigentumsvorbehalt kaufte (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 106 II 42 S. 42
La société Spen et Cie S.A. à Lausanne était locataire d'une villa avec garage à Belmont-sur-Lausanne, propriété de Roy Mauritzon. Dans le cadre de poursuites en paiement du loyer,
BGE 106 II 42 S. 43
l'Office des poursuites de Lavaux a inventorié, comme étant compris dans le droit de rétention du bailleur, une voiture Citroën achetée sous réserve de propriété par Spen S.A. et qui se trouvait dans le garage de la villa. Spen S.A. est tombée en faillite. Autocrédit S.A., propriétaire de la voiture Citroën, a ouvert action contre Mauritzon en concluant à ce qu'il fût prononcé que le défendeur ne possède aucun droit de rétention comme bailleur sur ladite voiture et que la demanderesse est propriétaire de celle-ci.
Par jugement du 15 août 1979, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action et dit que le défendeur était au bénéfice d'un droit de rétention sur la voiture litigieuse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la demanderesse et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'
art. 272 al. 1 CO
confère au bailleur d'un immeuble, en garantie du loyer de l'année écoulée et du semestre courant, un droit de rétention sur les meubles qui garnissent les lieux loués et qui servent soit à l'aménagement, soit à l'usage de ceux-ci.
a) Le jugement attaqué constate que le garage qui fait partie de la villa donnée à bail à Spen S.A. était utilisé pour le stationnement de la voiture Citroën et servait à l'abriter. Il y avait donc un lien spatial entre la voiture et le garage. Ce lien n'était pas occasionnel, mais pouvait subsister durant tout le bail. La voiture en cause "garnissait" dès lors le lieu loué, au sens de l'
art. 272 al. 1 CO
.
La demanderesse soutient à tort que le droit de rétention ne porte que sur des choses qui, par leur nature ou par l'usage que l'on en fait, ne quittent pas les locaux loués. L'éloignement temporaire d'un objet mobilier n'exclut pas le droit de rétention du bailleur; ce droit porte ainsi sur les chevaux d'un manège, le bétail ou le char d'une ferme (BECKER, n. 11 ad
art. 272 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 23 ad
art. 272 CO
;, SCHMID, n. 11 ad
art. 272-274 CO
). Contrairement à ce que prétend la demanderesse, il n'y a pas là de contradiction avec l'
art. 274 CO
, aux termes duquel le bailleur peut contraindre le locataire qui veut déménager ou qui a l'intention d'emporter les choses garnissant les lieux loués, à y laisser autant de meubles
BGE 106 II 42 S. 44
que nécessaire pour la garantie du loyer. Comme le relève avec raison le Tribunal cantonal, il faut en effet distinguer la naissance et l'existence du droit de rétention, régies par l'
art. 272 CO
, et l'exercice de ce droit que l'
art. 274 CO
a pour but d'assurer.
b) Pour juger si l'objet du droit de rétention sert à l'aménagement ou à l'usage des locaux loués, il faut considérer la destination de ceux-ci et l'utilisation que le preneur en fait. D'une manière générale, la présence d'un véhicule automobile dans un garage correspond à l'usage normal de ce local. Une telle relation existe bien en l'espèce entre la voiture Citroën et le garage de la villa louée. La situation présente une certaine analogie avec les marchandises qui se trouvent dans des entrepôts loués, les animaux placés dans des écuries ou les tableaux du locataire d'une galerie, tous objets soumis au droit de rétention du bailleur (BECKER, n. 2 ad
art. 272 CO
; SCHMID, n. 9 ad
art. 272-274 CO
). Elle est en revanche différente de celle des vêtements, valises, articles de sport ou instruments de musique portatifs du locataire, lesquels n'ont pas de lien direct avec les locaux loués, mais en ont avec leur occupant et ne sont dès lors pas soumis au droit de rétention du bailleur (
ATF 79 III 78
, no 18).
Les conditions sont ainsi remplies, selon l'
art. 272 al. 1 CO
, pour que le défendeur ait un droit de rétention sur la voiture litigieuse, en tant que bailleur du garage de la villa louée. Les considérations du jugement attaqué sur l'existence d'un rapport entre un véhicule automobile et l'usage d'une villa, en général et au cas particulier, sont dès lors sans pertinence, et il n'y a pas lieu de discuter les objections formulées à cet égard par la demanderesse.
La question de la distinction du loyer du garage de celui de la villa louée en vertu du même contrat ne se pose pas ici, puisque le contrat de bail fixe un seul loyer, englobant tous les locaux dont le défendeur a cédé l'usage à Spen S.A.
2.
La demanderesse fait valoir à tort qu'il serait abusif de reconnaître un droit de rétention au bailleur d'une villa, louée à une société anonyme et située en dehors de l'arrondissement où cette société a son siège. Celui qui vend un objet sous réserve de propriété à une telle société ne saurait prétendre qu'il ne serait tenu de faire notifier son droit de propriété qu'au seul bailleur des locaux où elle a son siège social. Une société peut
BGE 106 II 42 S. 45
avoir d'autres établissements stables ailleurs qu'à son siège social. Il appartient au vendeur d'un objet sous réserve de propriété de se renseigner auprès de son acheteur sur le lieu où cet objet sera utilisé, placé ou garé, et d'aviser le bailleur de ces locaux de sa réserve de propriété.
Il ne saurait être question d'accorder une priorité au droit de propriété du vendeur d'une automobile sur le droit de rétention du bailleur. Le conflit qui s'élève entre le bailleur qui n'a pas eu de motifs spéciaux de consulter le registre des pactes de réserves de propriété et le tiers propriétaire qui a négligé de porter à sa connaissance la réserve de propriété doit être tranché en faveur du premier (
ATF 42 II 585
). La grande extension prise par les ventes d'automobiles sous réserve de propriété n'est pas un motif d'abandonner cette jurisprudence. Le conflit qui peut surgir entre ces deux droits doit être résolu selon le seul
art. 273 CO
. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
791d6f05-1e4f-4b0b-9000-7da941817786 | Urteilskopf
114 V 72
15. Extrait de l'arrêt du 25 avril 1988 dans la cause X contre Caisse interprofessionnelle romande d'AVS de la Fédération des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 17 lit. c und d sowie 23bis Abs. 1 AHVV
: Sonderbeitrag auf Liquidationsgewinn im Falle einer Familiengemeinderschaft.
- Unter den Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit fallen auch die Einkünfte von Miterben, welche zur Weiterführung eines zur Erbschaft gehörenden Betriebes eine Familiengemeinderschaft nach
Art. 336 ff. ZGB
errichtet haben.
- Wer bloss mit einer Kapitaleinlage zur Erreichung des Erwerbszwecks einer Kollektiv-, einer Kommandit- oder einer einfachen Gesellschaft beiträgt, muss sich als Versicherter die vom geschäftsführenden Gesellschafter auf Rechnung der übrigen Mitglieder ausgeübte Tätigkeit wie eine eigene Erwerbstätigkeit anrechnen lassen. Dieser Grundsatz gilt auch für Versicherte in einer Familiengemeinderschaft, weil diese gleich wie die erwähnten Gesellschaften eine Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit darstellt.
- Wer als Erbe aus der Familiengemeinderschaft ausscheidet und seinen Anteil am Betriebsvermögen erhält, schuldet den Sonderbeitrag auf dem Liquidationsgewinn, der sich aus der Auflösung der sowohl vom Erblasser als auch von den Erben der Gemeinschaft geäufneten stillen Reserven ergibt. | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 114 V 72 S. 73
A.-
X a exploité, en raison individuelle inscrite au registre du commerce, un hôtel-restaurant à Genève. Il est décédé le 21 avril 1978. Ses héritiers, soit sa veuve, ses deux filles C. et F., ainsi que son fils J., sont convenus le 24 janvier 1979 par-devant notaire de continuer l'exploitation de l'établissement en indivision de famille, laquelle a été inscrite comme telle au registre du commerce.
BGE 114 V 72 S. 74
Par acte de dissolution d'indivision du 29 septembre 1986 et par convention de reprise de biens du même jour, passés par-devant notaire, les hoirs de X sont convenus de dissoudre l'indivision et de créer ensuite une société anonyme - reprenant l'exploitation ainsi que les biens mobiliers et immobiliers dépendant de l'établissement - dont ils seraient actionnaires, à l'exception de F. X qui vendait sa part à la société anonyme en formation.
Jusqu'à la dissolution de l'indivision de famille, F. X a payé, comme ses cohéritiers, des cotisations AVS sur sa part des revenus provenant de l'exploitation de l'entreprise en indivision. Par communication du 27 janvier 1987, l'administration fiscale genevoise a informé la Caisse interprofessionnelle romande d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération des syndicats patronaux que le bénéfice de liquidation déterminé pour l'impôt fédéral direct en ce qui concerne les sommes reçues par F. X à la suite de la vente de sa part se montait à ... francs. Ladite caisse a dès lors notifié à l'assurée, par décision du 23 mars 1987, qu'en raison de ce bénéfice en capital elle devait une cotisation spéciale AVS/AI/APG de ... francs, frais d'administration compris.
B.-
F. X a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS. Elle a contesté devoir cette cotisation spéciale, en arguant que sa part dans l'hôtel-restaurant n'avait pas le caractère de fortune commerciale, qu'il s'agissait d'un élément de sa fortune privée, et qu'elle n'avait - contrairement à ses cohéritiers - jamais participé à la direction de l'établissement hôtelier, sa profession étant celle de directrice d'une autre entreprise.
Par jugement du 2 juin 1987, ladite commission a rejeté le recours.
C.-
F. X interjette recours de droit administratif contre le prononcé cantonal.
Elle fait valoir derechef que ses cohéritiers ont en fait géré l'entreprise sans lui demander son avis ou sans en tenir compte lorsqu'elle a pu le donner, de sorte qu'on ne saurait considérer qu'elle a exercé à cet égard une activité lucrative indépendante, susceptible de justifier la perception de la cotisation litigieuse.
L'intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
BGE 114 V 72 S. 75
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'art. 4 al. 1 en relation avec l'
art. 9 LAVS
, le revenu provenant d'une activité indépendante est soumis à cotisation. En vertu des
art. 9 al. 1 LAVS
et 17 let. d RAVS, est réputé revenu provenant d'une activité indépendante le revenu acquis dans une situation indépendante dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie et les professions libérales, y compris les augmentations de valeur et les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises astreintes à tenir des livres.
Conformément à l'
art. 23bis al. 1 RAVS
, une cotisation spéciale est prélevée sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur au sens de l'
art. 17 let
. d RAVS, s'ils sont soumis à l'impôt annuel spécial selon l'
art. 43 AIFD
. Cette cotisation est due pour l'année durant laquelle le bénéfice en capital ou l'augmentation de valeur ont été réalisés (
art. 23bis al. 2 RAVS
).
En vertu de l'
art. 23 RAVS
, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct pour établir le revenu déterminant le calcul des cotisations (al. 1). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (al. 4). Toutefois, le principe selon lequel les caisses de compensation et, dans une certaine mesure, le juge des assurances sociales sont liés par la taxation fiscale entrée en force, ne s'applique qu'à la fixation du revenu déterminant pour le calcul des cotisations ainsi que du capital propre engagé dans l'entreprise. La force contraignante de la taxation fiscale ne s'étend pas à des questions telles que la nature du revenu déterminant au sens de l'AVS ou le statut de l'assuré sur le plan de l'obligation de cotiser. Elle est donc sans effets sur le point de savoir si un revenu provient effectivement de l'exercice d'une activité lucrative et, le cas échéant, s'il s'agit d'une activité dépendante ou indépendante. Aussi appartient-il aux caisses de compensation de décider, en se fondant sur la réglementation propre à l'AVS et sans être liées par la communication fiscale, à qui il incombe de payer des cotisations sur le revenu indiqué par l'autorité fiscale (
ATF 110 V 86
consid. 4 et 370 consid. 2a,
ATF 102 V 31
consid. 3b et les références).
4.
a) La recourante soutient que les
art. 17 let
. d et 23bis RAVS ne lui sont pas applicables en raison des particularités de son cas. Elle expose qu'elle n'a pris aucune part active dans l'administration de l'indivision de famille créée au décès de son
BGE 114 V 72 S. 76
père, qu'elle n'a pas participé effectivement à la gestion des biens de l'indivision ni travaillé dans l'hôtel-restaurant, contrairement aux autres indivis, et que le chef expressément désigné de l'indivision était son frère J. N'ayant pas exercé d'activité lucrative indépendante en rapport avec la fortune commerciale laissée par son père, elle s'est contentée de recevoir, au moment de la dissolution de l'indivision de famille, sa part d'héritage. Celle-ci ne constitue pas, à son avis, un bénéfice en capital au sens de l'
art. 23bis RAVS
.
b) Selon l'
art. 17 let
. c en corrélation avec l'
art. 20 al. 3 RAVS
, les membres des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite et d'autres collectivités de personnes ayant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique sont tenus de payer des cotisations sur la part qui leur revient (dans la mesure où cette part dépasse l'intérêt dont la déduction est autorisée en vertu de l'
art. 18 al. 2 RAVS
). D'après la jurisprudence, la notion de revenu provenant d'une activité lucrative indépendante, au sens de l'
art. 9 LAVS
, comprend dès lors aussi le revenu que les membres d'une communauté héréditaire tirent, en tant que titulaires d'une quote-part de la succession, de l'exploitation d'une entreprise appartenant à celle-ci (ATFA 1958 p. 115 consid. 1, 1950 p. 217; RCC 1976 p. 157). Il en va de même des revenus obtenus par les cohéritiers qui, décidés à laisser la succession en propriété commune pour exploiter l'entreprise qu'elle comporte, ont créé une indivision de famille en application des
art. 336 ss CC
. Que les biens productifs du gain considéré soient échus à un assuré par voie successorale est ainsi sans importance sur le plan de l'obligation de cotiser (cf. aussi
ATF 105 V 4
). D'autre part, il n'est pas décisif - dans le cadre des dispositions susmentionnées - de savoir quelle est l'activité, réputée lucrative, déployée effectivement par l'assuré en sa qualité de membre de la collectivité de personnes en question. L'obligation de payer des cotisations n'est pas soumise à la condition que l'assuré accomplisse un travail personnel; il suffit que la collectivité à laquelle il appartient vise un but lucratif. L'assuré qui n'a contribué à la réalisation d'un but lucratif commun que par une mise de fonds doit accepter que l'activité déployée le cas échéant par l'associé gérant pour le compte des autres membres de la collectivité lui soit imputée comme une activité lucrative propre. Ces principes ont été appliqués par le Tribunal fédéral des assurances dans le cas de la société en nom collectif (RCC 1986 p. 483),
BGE 114 V 72 S. 77
dans celui de la société en commandite (
ATF 105 V 4
; RCC 1985 p. 319 et p. 539, 1979 p. 422) et dans l'hypothèse de la société simple (RCC 1984 p. 233, 1981 p. 360, et les arrêts cités); ils doivent l'être aussi lorsque l'assuré est membre d'une indivision de famille, laquelle constitue également - comme les sociétés précitées - une collectivité de personnes sans personnalité juridique. La recourante argue donc en vain qu'elle ne voulait ou ne pouvait pas, pour quelque raison que ce soit, participer à la direction de l'indivision et à la gestion de l'établissement hôtelier.
c) Les augmentations de valeur et les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises astreintes à tenir des livres (
art. 17 let
. d RAVS), donnant lieu à la perception de la cotisation spéciale au sens de l'
art. 23bis RAVS
, comprennent les bénéfices de liquidation qui se produisent en cas de dissolution ou de transformation de telles entreprises, ou encore en cas d'aliénation d'éléments de leur fortune, car ils constituent le résultat économique d'une activité indépendante (
ATF 106 V 194
consid. 1; RCC 1986 p. 607 consid. 1a, ainsi que les références citées). Dès lors, dans la mesure où, pour les motifs exposés ci-dessus, la recourante est soumise à l'obligation de cotiser en raison d'une activité lucrative indépendante liée à l'entreprise de son défunt père, elle est également tenue de la cotisation spéciale due sur les bénéfices de liquidation résultant de la vente de sa part.
On notera au demeurant que, sur le plan fiscal, l'opération par laquelle un bien contenant des réserves latentes est transféré de la fortune commerciale dans la fortune privée d'un entrepreneur (prélèvement privé) - c'est-à-dire dans un domaine du patrimoine dans lequel l'imposition du gain en capital n'est plus possible - constitue la réalisation desdites réserves et entraîne un gain en capital soumis à l'impôt. Tel est le cas également lorsque des immeubles appartenant à la fortune commerciale d'un de cujus sont transférés lors du partage de la succession dans la fortune privée respective des divers héritiers (
ATF 105 Ib 240
consid. 2).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
792c8766-fe19-4b77-95a5-19541162a89a | Urteilskopf
135 II 405
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_421/2008 vom 7. Oktober 2009 | Regeste
Art. 20, 80 Abs. 2 lit. b,
Art. 120 Abs. 2 BV
; Art. 13 Abs. 1 aTSchG; Art. 61 Abs. 3 aTSchV; Tierversuch mit nicht-menschlichen Primaten.
Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt für die Zulässigkeit eines Tierversuchs eine Interessenabwägung zwischen dem angestrebten Erkenntnisgewinn sowie den damit verbundenen Schmerzen und Leiden. Dies gilt auch bei Forschungsgesuchen über grundlegende Lebensvorgänge (E. 4.3.1 und 4.3.2). Bei der Interessenabwägung sind die besondere Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und die Würde der Kreatur zu berücksichtigen (E. 4.3.4). | Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 135 II 405 S. 406
A.
X. und Y. arbeiten als Forscher am Institut für Neuroinformatik der Universität Zürich und der ETH. Sie ersuchten am 31. Januar 2006 das Veterinäramt des Kantons Zürich, ihnen einen Tierversuch zu bewilligen, der Teil eines Nationalfondprojekts bildet. (...) Im Rahmen des Versuchs soll untersucht werden, wie das visuelle System lernt und wie es seine Leistung verbessern kann. Während des Lernens wird die Aktivität einzelner Neuronen in verschiedenen Arealen der visuellen Hirnrinde gemessen, um einerseits die Struktur zu lokalisieren, wo die Verbesserung stattfindet, und andererseits die neuronalen Mechanismen zu untersuchen, die zu einer Leistungssteigerung führen. Die Forscher sehen vor, vier Rhesusaffen (...) in zwei unter Narkose durchgeführten Operationen je eine Kopfhalterung auf dem Schädelknochen zu montieren und eine Ableitungskammer, durch welche die Messelektroden eingeführt werden, unter dem Schädeldach einzusetzen. In einer Trainingsphase von 3 bis 12 Monaten sollen die Affen an den Primatenstuhl und das Lösen visueller Aufgaben gewöhnt werden. Hierauf folgt die eigentliche Versuchsphase von einem Jahr. Die einzelnen Versuchssitzungen dauern - sofern das Versuchstier die Mitarbeit nicht verweigert - zweieinhalb bis drei, höchstens vier Stunden. Während der Sitzung müssen die Tiere, die am Kopf im Primatenstuhl so fixiert sind, dass sie diesen nicht mehr bewegen können, Aufgaben zur Bestimmung der sogenannten Vernier-Sehschärfe lösen: Zu diesem Zweck werden auf einem Bildschirm jeweils zwei vertikale Linien dargestellt, von denen die untere seitlich etwas verschoben ist. Die Affen können durch Ziehen eines vor dem Stuhl angebrachten Hebels angeben, ob die Linie nach links oder rechts verschoben ist. Für eine richtige Antwort erhalten sie einige Tropfen verdünnten Fruchtsaft. An den Tagen der Versuchssitzungen wird den Tieren der freie Zugang zum Wasser entzogen, um sie zur Mitarbeit zu motivieren. Kann ein Versuchstier seinen Flüssigkeitsbedarf bei den Tests nicht decken, wird
BGE 135 II 405 S. 407
ihm einige Stunden später zusätzliche Flüssigkeit verabreicht. Ein Tier wird etwa eineinhalb bis zwei Jahre in dieser Versuchsanordnung eingesetzt, bis es für eine genauere anatomische Lokalisation der vorgenommenen Ableitungen eingeschläfert wird.
B.
Das Veterinäramt des Kantons Zürich legte das Gesuch der kantonalen Tierversuchskommission zur Prüfung vor. Nach Einholung ergänzender Auskünfte und dreier Gutachten beantragte diese dem Veterinäramt, das Gesuch abzulehnen. Das Veterinäramt bewilligte am 16. Oktober 2006 den Tierversuch mit Auflagen. Dagegen erhoben die Tierversuchskommission und sechs ihrer Mitglieder Rekurs bei der Gesundheitsdirektion. Diese hiess am 26. Februar 2007 den Rekurs gut und hob die Tierversuchsbewilligung auf. Gegen diesen Entscheid gelangten die beiden Gesuchsteller erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
C.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 beantragen X. und Y., den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 aufzuheben und die Verfügung des Veterinäramtes zu bestätigen. Die Tierversuchskommission und sechs ihrer Mitglieder beantragen, die Beschwerde abzuweisen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob gestützt auf Art. 61 Abs. 3 lit. d der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (aTSchV; AS 1981 572; 1986 1408; 1991 2349; 1997 1121; 1998 2303; 2001 1337 Anhang Ziff. 1, 2063; 2006 1427, 5217 Anhang Ziff. 2; 2007 1847 Anhang 3 Ziff. 1) der strittige Tierversuch bewilligt werden kann. Da dabei eine umfassende Güterabwägung (nicht publ. E. 3.2.3) vorzunehmen ist, müssen die beiden, bereits vom Verordnungsgeber bezeichneten Güter - Kenntnisgewinn oder Ergebnis des konkreten Tierversuchs einerseits sowie Tierschmerzen, -schäden oder -leiden andererseits - zunächst gewichtet (E. 4.3.1-4.3.3) und anschliessend gegeneinander abgewogen werden (E. 4.3.4).
4.1
4.1.1
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt in ihrem Entscheid fest, dass es sich beim geplanten Tierversuch um
BGE 135 II 405 S. 408
Grundlagenforschung handle. Die entsprechenden Forschungsergebnisse müssten allerdings mit hinreichender Wahrscheinlichkeit geeignet sein, später in angewandter Form und allenfalls in Kombination mit anderen Erkenntnissen dem Leben oder der Gesundheit von Mensch und Tier zu dienen. Je weniger sie dies tun würden, desto weniger würden sie Tierversuche zur Erlangung dieser Kenntnis rechtfertigen und desto weniger belastend dürften diese für die Tiere sein. Vor allem die spätere klinische Verwendbarkeit der erzielten Grundlagenkenntnisse, insbesondere zur Verbesserung der Rehabilitationsmassnahmen bei Schlaganfallpatienten sei sehr ungewiss. Damit reduziere sich die Bedeutung des Kenntnisgewinns. Die Flüssigkeitsbeschränkungen, welche 24 Stunden dauern könnten, das Stress- und Leidensverhalten, welche aufgrund der Nähe der Affen zum Menschen ähnlich wie bei diesen beurteilt werden müssten, sowie die lange tägliche und monatliche Fixierung des Kopfes und das Sitzen im Primatenstuhl, welches eine schwere Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens darstelle, kämen dem höchsten Schweregrad (Schweregrad 3) gleich. Da nicht-menschlichen Primaten aufgrund ihrer Nähe zum Menschen eine Sonderstellung zukomme, sei unter diesen Umständen das Interesse der Versuchstiere an Belastungsfreiheit höher zu gewichten als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.1.2
Das Verwaltungsgericht hat die Argumente und die Gewichtung der Gesundheitsdirektion geschützt. Nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlange die Güterabwägung eine konkrete, umfassende, nicht schematische Bestimmung des Forschungsnutzens, weshalb auch die klinische Anwendbarkeit der Versuchsergebnisse mitzuberücksichtigen sei; dies sähen etwa auch die ethischen Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) und die Akademie der Naturwissenschaften Schweiz (SCNAT) vor. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer selbst und auch die Gutachter den zukünftigen klinischen Nutzen hervorgehoben; zudem sei das übergeordnete Forschungsprojekt klar auf eine klinische Anwendung ausgerichtet. Der zu erwartende Kenntnisgewinn sei für den zukünftigen klinischen Nutzen sehr ungewiss. Die Belastung der Tiere ergebe sich aus zwei Faktoren: der "Flüssigkeitsrestriktion" und der Arbeit am Bildschirm im Primatenstuhl unter Fixierung des Kopfes. Alle sachkundigen Behörden seien davon ausgegangen, dass die Flüssigkeitsrestriktionen mindestens Schweregrad 2 aufweisen würden. Zwischen diesen,
BGE 135 II 405 S. 409
innerhalb der Tierversuchskommission und in der Literatur sei strittig, ob die Fixierung des Kopfes, das Sitzen im Primatenstuhl und die Konzentration während der Versuchsarbeit als schwere Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens zu werten sei und damit der Schweregrad 2 auf 3 erhöht werden müsste. Angesichts dessen habe die Gesundheitsdirektion ihren Beurteilungsspielraum sachlich nicht überschritten, wenn sie die Belastungen dem Schweregrad 3 zugewiesen habe. In der eigentlichen Abwägung sei zu Recht die Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und deren Sonderstellung in der Hierarchie der Tiere berücksichtigt worden, wie dies das Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (aTSchG; AS 1981 562; 1991 2345; 1995 1469 Art. 59 Ziff. 1; 2003 4181, 4803 Anhang Ziff. 3; 2006 2197 Anhang Ziff. 45) und die aTSchV verlange.
4.2
Die Beschwerdeführer rügen, dass das Verwaltungsgericht eine unzulässige, da über die gesetzlichen Entscheidungen hinausgehende Differenzierung zwischen der Grundlagen- und der angewandten Forschung vorgenommen habe. Es setze bei jener zu Unrecht strengere Massstäbe als bei dieser. Die Abstützung auf die Richtlinien der SAMW und der SCNAT habe gegenüber Dritten lediglich empfehlenden Charakter und stehe in Widerspruch zum Verfassungs- und Bundesverwaltungsrecht. Nach der Auffassung der Beschwerdeführer würden Tierversuche - gestützt auf Art. 12 aTSchG - dazu dienen, wissenschaftliche Annahmen zu prüfen oder Informationen zu erlangen. Ein darüber hinausgehender Zweck sei nicht erforderlich und auch einer zusätzlichen Rechtfertigung, um einen Tierversuch zu bewilligen, bedürfe es nicht. Demzufolge unterscheide das aTSchG bei der Forschung nicht zwischen Grundlagen- und angewandter Forschung. Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Wertung verzichtet und konsequenterweise keinen strengeren Prüfungsmassstab für die Grundlagenforschung statuiert. Gesuche für Tierversuche müssten unabhängig von den jeweiligen Forschungstypen an den gleichen abstrakten Massstäben gemessen werden. Da die Grundlagenforschung für die allgemeine wissenschaftliche Erkenntnis wichtig sei, sei es unbestritten, dass sie per se dem Gebot der finalen Unerlässlichkeit eines Tierversuchs genüge und deshalb nicht zusätzlich die künftige praktische Verwendbarkeit eines Erkenntnisgewinns geprüft werden dürfe.
4.3
4.3.1
Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV (AS 1991 2353) verlangt, dass der erwartete Kenntnisgewinn den Schmerzen, Leiden oder Schäden
BGE 135 II 405 S. 410
der Tiere gegenübergestellt wird. Strittig ist zunächst, ob neben dem Zweck der Erkennung grundlegender Lebensvorgänge auch ein späterer Anwendungsnutzen des vorliegenden Versuchs zu berücksichtigen ist. Die Beschwerdeführer verneinen dies; ihr Standpunkt macht aber nur Sinn, wenn es auf eine Gewichtung des Kenntnisgewinns gar nicht ankäme. Ihm kann nicht beigepflichtet werden: Es trifft nicht zu, dass die zu erwartenden Forschungsergebnisse überhaupt nicht gewichtet werden müssten, für sich allein genügen und in jedem Fall stärker wögen als die gegenläufigen Interessen des Tierschutzes. Die Vorschriften über Tierversuche sind Ausdruck sowohl der Forschungsfreiheit (
Art. 20 BV
) als auch des Verfassungsinteresses des Tierschutzes (
Art. 80 Abs. 2 lit. b BV
). Dabei ist eine generell-abstrakte Regelung über die abgewogenen Interessen auf Gesetzes- und grundsätzlich auch auf Verordnungsstufe unterblieben, da für die Beurteilung des Einzelfalles spezifisches Fachwissen notwendig ist (vgl. Botschaft vom 30. Januar 1989 über die Volksinitiative "zur drastischen und schrittweisen Einschränkung der Tierversuche [Weg vom Tierversuch!]" [nachfolgend: Botschaft Volksinitiative], BBl 1989 I 1003, 1021 Ziff. 42). Deshalb wurde der Verwaltung die Aufgabe übertragen, diese Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei hat weder die Forschungsfreiheit noch der Tierschutz Vorrang. Vielmehr sind beide gleichrangig (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], N. 23 zu
Art. 25
bis
aBV
; CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Das "unerlässliche Mass" an Tierversuchen, Beihefte zur ZSR Nr. 8, 1989, S. 42, 52 ff.), und es ist im Einzelfall das jeweilige Gewicht des Forschungsinteresses und des Tierschutzinteresses zu bestimmen und diese sind hernach gegeneinander abzuwägen. Würde der Auffassung der Beschwerdeführer gefolgt, wäre dem Tierschutz nicht hinreichend Rechnung getragen und dem Forschungsinteresse in verfassungswidriger Weise per se ein höherer Rang zugesprochen worden. Es wäre zudem auch nicht einsichtig, eine Bewilligungspflicht einzuführen, da solche grundsätzlich dann vorgesehen werden, wenn präventiv abzuklären ist, ob mit einer Tätigkeit andere Rechtsgüter beeinträchtigt werden (vgl. PETER SALADIN, Die Kunst der Verfassungserneuerung, hrsg. von Walter Kälin und anderen, 1998, S. 333). Unter diesen Umständen ist es für das Forschungsprojekt auch vorteilhafter, wenn einem Kenntnisgewinn im Bereich der Grundlagenforschung ein klinischer Nutzen hinzukommt. Abgesehen davon kann ohnehin nicht
BGE 135 II 405 S. 411
apodiktisch zwischen der Grundlagen- und angewandter Forschung differenziert werden, da nicht lediglich zwischen diesen, sondern zwischen "reiner Grundlagenforschung" einerseits und "anwendungsorientierter Grundlagenforschung" oder "gerichteter" bzw. "angewandter Grundlagenforschung" andererseits unterschieden wird (BEAT KÖNIG, Grundlagen der staatlichen Forschungsförderung, 2007, S. 33). Diese soll die wissenschaftliche Grundlage für spezielle weiterführende Forschungen schaffen und weist deshalb auch eine spezifische praktische Orientierung auf (KÖNIG, a.a.O., S. 33).
4.3.2
Tatsächlich gehen auch die Beschwerdeführer in ihrem Gesuch vom 31. Januar 2006 von einem doppelten Ziel ihres Tierversuchs aus: erstens sollen "grundlagenwissenschaftliche" Erkenntnisse auf dem Gebiet der Neuroinformatik gewonnen werden; zweitens sollen diese Erkenntnisse in einer späteren Phase als Wissensgrundlage für bessere Rehabilitationsmethoden für Schlaganfallpatienten in der Klinik Anwendung finden (Ziff. 63). Der zweite Grund steht auch in Einklang mit dem übergeordneten Forschungsprogramm ("Project 5 of the National Center for Competence in Research [NCCR]"), das klar auf eine klinische Anwendung ausgerichtet ist. Wie sich ferner aus den Akten ergibt, ging auch das Veterinäramt zusammen mit den Beschwerdeführern von diesem erwarteten doppelten Kenntnisgewinn für die Bestimmung der fachlichen Gutachter und für die Evaluation des Tierversuchs aus. Dass die Beschwerdeführer auch eine mögliche klinische Anwendbarkeit als Erkenntnisgewinn erwarteten, ist zudem auch deshalb nicht abwegig, weil - wie die beiden befürwortenden Gutachter (K.; L.) festhalten - nur Menschen und Affen diese spezielle Form des Wahrnehmungslernens aufweisen und somit die Tierversuchsresultate auf den Menschen übertragen werden können. Das Verwaltungsgericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es - auch zugunsten der Beschwerdeführer - den späteren klinischen Nutzen des Versuchs in den erwarteten Kenntnisgewinn einbezogen hat. Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanz sich auch auf die gemeinsamen "Ethischen Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche" (3. Aufl. 2005;
www.samw.ch,
) der SAMW und des SCNAT stützen durfte.
Für die Gewichtung des Kenntnisgewinns stellt Art. 61 Abs. 3 lit. b aTSchV selbst Wertungsgesichtspunkte zur Verfügung. Danach verfolgen Tierversuche unterschiedliche Zwecke. Diese haben entsprechend der verfassungsrechtlichen Gewichtung der verschiedenen
BGE 135 II 405 S. 412
Interessen (ZENGER, a.a.O., S. 102 ff., 104 ff., 115 ff.; FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 25
bis
aBV
) nicht alle das gleiche Gewicht. So ist die Erhaltung oder der Schutz des Lebens und der Gesundheit der Menschen gewichtiger als die Erkenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge: Ein Tierversuch, der nur rudimentäre Erkenntnisse für die menschliche Gesundheit erwarten lässt, hat deshalb ein geringeres Gewicht als ein solcher, der eine höhere Erkenntnis für die menschliche Gesundheit aufweist. Und ein Tierversuch, der "nur" Erkenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge ohne Bezug zur menschlichen Gesundheit vorsieht, hat weniger Gewicht als ein solcher, der rudimentäre Erkenntnisse über die menschliche Gesundheit oder über Verringerungen menschlichen Leidens anstrebt. Der vorliegende Tierversuch ist - wie die beiden, das Projekt befürwortenden Gutachter (K., L.) ausführen - "von einiger Bedeutung" bzw. von "erhebliche[m] Erkenntnisgewinn"; allerdings ist der klinische Nutzen des Versuchs äusserst ungewiss. Von diesen Schlussfolgerungen abzuweichen, besteht kein Anlass. Sie decken sich auch mit den Angaben der Beschwerdeführer selbst, den Einschätzungen der Tierversuchskommission, des kantonalen Veterinäramtes und den beiden kantonalen Rechtsmittelinstanzen. Gesamthaft gesehen, verliert damit der erwartete Kenntnisgewinn - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - an Gewicht.
4.3.3
Dem erwarteten Erkenntnisgewinn oder Ergebnis sind nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV die Schmerzen, Leiden oder Schäden gegenüber zu stellen. Diese Bestimmung ist - (...) - eine Konkretisierung von Art. 13 Abs. 1 aTSchG. Allerdings ist sie - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - unvollständig, fehlt doch die Passage "es [d.h. das Tier] in schwere Angst versetzen oder sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen können". Für die Beurteilung der Belastung ist demnach auch der fehlende Passus zu berücksichtigen, andernfalls der Verordnungsgeber in unzulässiger Weise den vom Gesetzgeber gewünschten Normsinn verändert hätte. Für die Gewichtung der Schmerzen werden vier Schweregrade von 0 bis 3 verwendet (dazu BVET, Einteilung von Tierversuchen nach Schweregraden vor Versuchsbeginn [Belastungskategorien], Information Tierschutz 1.04, 1995). Die von der Vorinstanz in Auseinandersetzung mit den beiden Fachbehörden und den Parteien festgestellten Schmerzen, Leiden, Schäden oder erheblichen Beeinträchtigungen des Allgemeinbefindens sind als massgebender Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105
BGE 135 II 405 S. 413
Abs. 1 BGG
). Die Gesundheitsdirektion hat in Übereinstimmung mit der Mehrheit der Tierversuchskommission die Belastung der nicht-menschlichen Primaten durch den Tierversuch mit dem Schweregrad 3 bewertet. Das Verwaltungsgericht hat diese Gewichtung geschützt: die Gesundheitsdirektion habe damit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten und somit kein Bundesrecht verletzt. Es hat zudem festgehalten, dass "auch eine Subsumtion unter Schweregrad 2 nicht ohne weiteres dazu führen [würde], dass die Belastung der Versuchstiere in der Güterabwägung gegenüber dem Interesse am Nutzen der Forschung unterliegen würde". Das Verwaltungsgericht ist somit vom Schweregrad 3 - allenfalls 2 - ausgegangen. Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, diese Gewichtung in Frage zu stellen.
4.3.4
Abschliessend ist zu prüfen, ob der Versuch, "gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis", den nicht-menschlichen Primaten "unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet" (Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV). Hierfür sind die beiden gewichteten Elemente (erwarteter Erkenntnisgewinn einerseits und Belastung der nicht-menschlichen Primaten andererseits) gegeneinander abzuwägen. Der Gesetzgeber hat für diese Interessenabwägung auf Vorgaben verzichtet, weil für die Beurteilung des Einzelfalles spezifisches Fachwissen nötig sei und es schwer falle, griffige allgemeinverbindliche Kriterien zu formulieren; letztlich bleibe immer ein erheblicher Ermessensspielraum (vgl. Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021; siehe auch Bericht der Kommission des Nationalrates vom 16. Januar 1990 über einen Gegenentwurf auf Gesetzesstufe [Änderung des Tierschutzgesetzes], BBl 1990 III 1257, 1266 f.). Bei der Prüfung der Frage, ob bei der eigentlichen Interessenabwägung die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, ist von folgendem Grundsatz auszugehen: Je gewichtiger das eine und je weniger gewichtig das andere Interesse ist, desto eher ist die Interessenabwägung verhältnismässig bzw. unverhältnismässig (ZENGER, a.a.O., S. 124 f.).
Im vorliegenden Fall muss berücksichtigt werden, dass der Nutzen des zu erwartenden Erkenntnisgewinns insgesamt aufgrund der äusserst ungewissen klinischen Verwendbarkeit relativ tief ist. Auf der anderen Seite ist die Belastung hoch (Schweregrad 3, allenfalls 2). Da es sich nicht um quantitative, nummerische Werte handelt, lässt sich daraus noch nicht ohne Weiteres schliessen, dass der Tierversuch unverhältnismässig wäre und daher nicht bewilligt werden
BGE 135 II 405 S. 414
könnte. Für ein Verbot des beantragten Tierversuchs spricht indes, dass die nicht-menschlichen Primaten eine sehr starke genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen aufweisen (ALMUTH HIRT UND ANDERE, Tierschutzgesetz, 2. Aufl., München 2007, N. 74 zu § 7 TierSchG; ROMAN KOLAR, L'expérimentation animale, in: Le bien-être animal, Conseil de l'Europe [Hrsg.], 2006, S. 71 ff., 84). Diese besondere Nähe ist rechtlich von Bedeutung: So nimmt bereits Art. 1 aTSchG selbst eine rudimentäre Hierarchisierung zwischen Wirbeltieren und wirbellosen Tieren vor (zu dieser Unterteilung aus geschichtlichen Gründen KOLAR, a.a.O., S. 73); nur jene sind grundsätzlich schutzwürdig, diese nur dann, wenn der Bundesrat eine Verordnungsvorschrift erlassen hat. Detaillierter und konkreter wird auf die Entwicklungsstufe bzw. Hierarchie der Tiere für den Tierversuch in Art. 16 Abs. 3 aTSchG und in Art. 61 Abs. 1 lit. d aTSchV Bezug genommen: Je höher ein Tier in der Hierarchiestufe ist, d.h. je näher es dem Menschen genetisch und sinnesphysiologisch steht, desto mehr Gewicht kommt der Belastung der Tiere zu und desto wahrscheinlicher ist die Unverhältnismässigkeit des Versuchs. Auch andere Bestimmungen verlangen, dass die hierarchische Stellung zu berücksichtigen ist: Nach
Art. 120 Abs. 2 BV
sind abgestufte Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen zu erlassen (dazu SALADIN/SCHWEIZER, in: Kommentar aBV, a.a.O., N. 107, 114, 116 zu
Art. 24
novies
Abs. 3 aBV
). Für die Achtung der Würde der Kreatur von Tieren und Pflanzen nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 des Gentechnikgesetzes vom 21. März 2003 (GTG; SR 814.91) sind etwa die artspezifischen Eigenschaften und Funktionen zu berücksichtigen, und bei der Bewertung der Beeinträchtigung ist dem Unterschied zwischen Tieren und Pflanzen (Satz 3) Rechnung zu tragen (dazu etwa Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2405 zu Abs. 2 Satz 2). Auch
Art. 74 BV
und das Umweltschutzgesetz (SR 814.1) tragen der Rangordnung innerhalb der natürlichen Umwelt Rechnung (dazu etwa JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2003, N. 63 ff. ad
Art. 26 USG
). Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs ist zudem die Würde der Kreatur zu berücksichtigen (nicht publ. E. 3.1 am Ende). Auch wenn sie nicht mit der Menschenwürde gleichgesetzt werden kann und darf, so verlangt jene doch, dass über Lebewesen der Natur, jedenfalls in gewisser Hinsicht, gleich reflektiert und gewertet wird wie über Menschen
BGE 135 II 405 S. 415
(STEIGER/SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008 [nachfolgend: Kommentar BV], N. 8 zu
Art. 80 BV
mit Hinweis auf RAINER J. SCHWEIZER, in: Kommentar BV, a.a.O., N. 16 zu
Art. 120 BV
). Diese Nähe zwischen der Würde der Kreatur und der Menschenwürde zeigt sich besonders bei nicht-menschlichen Primaten, wenn in der Literatur ausdrücklich auf die Differenzen zum Menschen hingewiesen wird (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 169; siehe auch KOLAR, a.a.O., S. 84). Während somit zugunsten der nicht-menschlichen Primaten deren starke genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen (siehe auch HIRT UND ANDERE, a.a.O., N. 74 zu § 7 TierSchG; für die EU vgl. den Vorschlag der Kommission vom 5.11.2008 für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz der für wissenschaftliche Zwecke verwendeten Tiere, KOM [2008] 543 endg. [
http://eur-lex.europa.eu/de/index.htm
], passim) sowie die Würde der Kreatur von nicht-menschlichen Primaten besonders ins Gewicht fallen, sprechen keine zusätzlichen Argumente zugunsten einer stärkeren Gewichtung des erwarteten Kenntnisgewinns. Insbesondere wurde von den Beschwerdeführern zu Recht nicht geltend gemacht, das Nationalfondprojekt insgesamt sei zu berücksichtigen. Denn für die Interessenabwägung verlangt Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV, auf den Kenntnisgewinn des
konkreten
Tierversuchs und nicht irgendeines abstrakten Projekts abzustellen (dazu ZENGER, a.a.O., S. 102 ff., 118 f., 123 ff.; FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 25
bis
aBV
; STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 80 BV
). Aufgrund der ganz besonderen Nähe dieser nicht-menschlichen Primaten zum Menschen bereitet der vorliegende Tierversuch, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn, den Versuchstieren
unverhältnismässige
Schmerzen, Leiden, Schäden, Angst oder Beeinträchtigungen ihres Allgemeinbefindens. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht das Interesse der Versuchstiere an der Belastungsfreiheit höher gewichtet als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
792d7c8c-30f0-423c-889a-95ab77112629 | Urteilskopf
118 IV 6
2. Urteil des Kassationshofes vom 10. Februar 1992 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 13 Abs. 1 StGB
. Psychiatrisches Gutachten.
Ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit eines Ersttäters ist gegeben, wenn der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psychosomatischen Hautkrankheit zusammenfällt. | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 118 IV 6 S. 7
A.-
R. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich (II. Strafkammer) im Berufungsverfahren am 2. März 1990 wegen Betäubungsmitteldelikten (schwerer Fall, Handel mit Kokain), Zuhälterei, wiederholter und fortgesetzter Kuppelei, fortgesetzter Urkundenfälschung, fortgesetzter Veruntreuung und Anstiftung zu Körperverletzung zu 24 Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
B.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Anordnung seiner psychiatrischen Begutachtung und neuer Entscheidung bei Vorliegen dieses Gutachtens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eidgenössisches Recht verletzt, indem sie seine Zurechnungsfähigkeit trotz den von ihr zur Kenntnis genommenen Auswirkungen der 1986 ausgebrochenen Hautallergie ohne weiteres bejaht habe; die Akten weckten gewichtige Zweifel daran; dadurch sei sein bundesrechtlicher Anspruch auf ausreichende Abklärung seiner Zurechnungsfähigkeit massiv verletzt worden.
2.
Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung von
Art. 13 StGB
. Nach dieser Bestimmung ordnet die zuständige Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (
BGE 116 IV 274
,
BGE 107 IV 6
,
BGE 106 IV 242
E. 1a,
BGE 102 IV 75
E. 1b,
BGE 98 IV 157
E. 1). Der Richter soll seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern durch Beizug von Sachverständigen (
BGE 116 IV 273
f.).
Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies in einer Reihe von Fällen angenommen und Beispiele dafür in
BGE 116 IV 274
angeführt. Nach diesem Entscheid ist ein Sachverständiger auch beizuziehen, wenn (beispielsweise bei altersbedingtem psychischen Abbau) "die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint", mit andern Worten eine Persönlichkeitsstörung zu vermuten ist. Zu den Reaktionen von Persönlichkeitsstörungen zählt die neue psychiatrische Literatur unter anderen die psychosomatischen Krankheiten
BGE 118 IV 6 S. 8
(leibliche Funktionsstörungen), die entweder ausschliesslich determiniert oder entscheidend mitbestimmt sind durch unbewusste Konfliktspannungen oder neurotische Strukturen und meist eine lange Entwicklungsgeschichte aufweisen. So kann es dazu kommen, dass ein bis dahin körperlich relativ symptomlos (und daher medizinisch "unauffällig") gebliebener neurotischer Charakter durch eine bestimmte Auslösersituation dekompensiert und sich nun eine Funktionsstörung im körperlichen Bereich entwickelt. Zu den wesentlichsten psychosomatischen Krankheiten gehören auch die chronischen Ekzeme (Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 44/45).
Hautkrankheiten können psychosomatischen Ursprung haben (z.B. chronische Ekzeme) oder durch Allergie bedingt sein (Kontaktekzeme). Wenn auch der Ausbruch einer allergischen Krankheit nach der medizinischen Fachliteratur nicht als Reaktion einer Persönlichkeitsstörung zu werten ist, spielen psychische Faktoren bei allen Allergikern eine nicht unbedeutende Rolle (KNAURS Grosses Gesundheitslexikon, München 1987, S. 26/27 und 148/149).
3.
Der 1964 geborene Beschwerdeführer besuchte, offenbar ohne Probleme, sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Realschule. 1980 begann er eine Kochlehre, die er jedoch nicht zu Ende führte. Anschliessend begann er eine Maurerlehre, die er 1984 mit guten Noten abschloss. In der Folge arbeitete er noch zwei Jahre als Akkordmaurer, später als Rausschmeisser in Nachtklubs. Nach der im Sommer 1986 absolvierten Rekrutenschule wurde er "Mitte 1987 wegen einer Hautallergie ausgemustert". Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis 1986 einer geregelten, seiner Ausbildung entsprechenden Arbeit nachging und bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit dem Gesetz in Konflikt kam. Gemäss Anklageschrift fallen die ersten Delikte (zunächst Konsum und hernach Handel mit Kokain) denn auch ins Jahr 1987. Diese Gegebenheiten machen deutlich, dass der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch der Hautkrankheit zusammenfällt. Auch die Vorinstanz spricht von einem Ersttäter, "der zudem offensichtlich durch eine physische Beeinträchtigung aus der Bahn geworfen wurde".
Den Antrag auf eine Begutachtung hinsichtlich einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aufgrund der den Beschwerdeführer belastenden gesundheitlichen Situation lehnte sie indessen ab, mit folgender Begründung:
BGE 118 IV 6 S. 9
"Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die im Jahre 1986
ausgebrochene, schwere Allergie den Angeklagten massiv - auch psychisch
- belastet und für seine derzeitige missliche Situation in einem nicht zu
übersehenden Ausmass mitursächlich ist. Auffällig ist jedenfalls, dass der
Angeklagte erst nach Ausbruch der Krankheit straffällig wurde, offenbar,
als die Allergie, insbesondere deren Auswirkungen das Selbstwertgefühl des
bisher kerngesunden und kraftstrotzenden Angeklagten untergrub. Trotzdem
ist keineswegs schlüssig, dass beim Angeklagten dadurch auch eine
psychische Störung ausgelöst wurde, die seine Zurechnungsfähigkeit in
einem als Strafmilderungsgrund zu wertenden Ausmass beeinträchtigt hat.
Weder seine Straftaten als solche noch sein übriges Verhalten weisen auf
diesbezügliche Auffälligkeiten; auch die Verteidigung ergeht sich nur in
vagen Vermutungen, vermag aber nichts Fassbares darzutun. Ins Gewicht
fällt dabei auch, dass der Angeklagte bisher keine psychiatrische Hilfe in
Anspruch genommen und sich in keine Behandlung begeben hat, obwohl er mit
seinem Verteidiger entsprechende Überlegungen angestellt hat."
4.
Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wenn sich ein recht erhebliches strafbares Verhalten mit der bisherigen Lebensführung eines Delinquenten so wenig vereinbaren lässt (vgl. dazu
BGE 116 IV 274
) wie im Falle des Beschwerdeführers und zudem zeitlich so eindeutig mit dem Ausbruch einer schweren Hautkrankheit zusammenfällt, erscheint es nach den vorne dargelegten medizinischen Erkenntnissen über allergische und psychosomatische Krankheiten zumindest möglich, dass psychische Faktoren bei Entstehung, Ausbruch und weiterem Verlauf der Erkrankung (die im vorinstanzlichen Urteil nicht genauer beschrieben, sondern nur als "schwere Allergie" bezeichnet wird) eine erhebliche Rolle gespielt haben könnten. Darüber vermöchte aber, angesichts der komplexen Probleme der Ursachen und Wirkungen von Hautkrankheiten, nur ein Gutachten Auskunft zu geben, und nur ein Sachverständiger könnte die relevanten Fragen bezüglich der psychischen Struktur des Beschwerdeführers näher prüfen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie
Art. 13 StGB
. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
7930a4a0-8afe-4bea-98d5-e29b5df8ce8c | Urteilskopf
98 II 281
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1972 i.S. Häcki gegen Häcki. | Regeste
Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft.
1. Ein solcher Vertrag kann gültig zustandekommen. wenn der Erblasser mitwirkt und zustimmt (Gegenschluss aus
Art. 636 Abs. 1 ZGB
). (Erw. 5 Abs. 1.)
2. Der Vertrag, den ein Erbe unter Mitwirkung und Zustimmung des Erblassers im Sinne von
Art. 636 Abs. 1 ZGB
mit einem Miterben oder einem Dritten abschliesst, bindet bloss den Veräusserer und den Erwerber, nicht auch den Erblasser, und gibt dem Erwerber nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Veräusserer auf das Betreffnis, das diesem bei der Erbteilung zukommt. Die für die Gültigkeit des Vertrags erforderliche Mitwirkung und Zustimmung des Erblassers besteht darin, dass dieser gegenüber den Vertragsparteien eindeutig sein Einverständnis mit dem Vertragsinhalt äussert (Erw. 5 lit. d). Zeitpunkt dieser Äusserung (Erw. 5 lit. e).
3. Der Vertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form im Sinne von
Art. 12 ff. OR
(Erw. 5 lit. f; Bestätigung der Rechtsprechung). Dagegen ist für die Gültigkeit des Geschäfts nicht notwendig, dass der Erblasser sein Einverständnis schriftlich äussert (Erw. 5 lit. g; Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 282
BGE 98 II 281 S. 282
5.
Verträge, die ein Erbe über eine noch nicht angefallene Erbschaft ohne Mitwirkung und Zustimmung des Erblassers mit einem Miterben oder einem Dritten abschliesst, sind nach
Art. 636 Abs. 1 ZGB
nicht verbindlich. Aus dieser Bestimmung folgt durch Umkehrschluss, dass Verträge über eine noch nicht angefallene Erbschaft gültig zustandekommen können, wenn der Erblasser mitwirkt und zustimmt. Das Einverständnis des Erblassers nimmt solchen Verträgen den anstössigen Charakter, der ihnen wegen einer damit verbundenen Spekulation auf seinen Tod anhaften kann, und bietet unter Umständen dem Erben, der seine künftigen Erbansprüche ganz oder teilweise einem Miterben oder einem Dritten abtritt, einen gewissen Schutz vor wucherischer Ausbeutung (
BGE 42 II 194
,
BGE 56 II 350
,
BGE 57 II 25
unten; LEEMANN, SJZ 1915/16 S. 149; ESCHER, 3. Aufl. 1960, N. 2, und TUOR/PICENONI, 1964, N. 1 und 2 zu
Art. 636 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 8. Aufl. 1968, S. 423; A. BECK, Grundriss des schweiz. Erbrechts, 1970, S. 151).
Die Auslegung des Erfordernisses der "Mitwirkung und Zustimmung" des Erblassers, die rechtliche Natur des Vertrags über eine noch nicht angefallene Erbschaft und die Frage der Form dieses Vertrags sind umstritten.
a) E. HUBER (Zum schweiz. Sachenrecht, 1914, S. 94 Anm. 3), LEEMANN (a.a.O.) und TUOR (1. Aufl. 1929, N. 6 ff. zu
Art. 636 ZGB
) nahmen entgegen dem Gesetzeswortlaut an, ein solcher Vertrag bedürfe zu seiner Gültigkeit nicht der Mitwirkung und Zustimmung, sondern bloss der Mitwirkung oder der Zustimmung des Erblassers. Im Falle der Mitwirkung liege ein Erbvertrag vor, der auch den Erblasser binde, "dinglich" wirke (d.h. den Erbanspruch auf den Miterben oder den Dritten übergehen
BGE 98 II 281 S. 283
lasse) und der Formvorschrift des
Art. 512 ZGB
unterliege; im Falle der blossen Zustimmung des Erblassers handle es sich um einen rein obligatorischen, den Erblasser nicht bindenden Vertrag zwischen dem Erben, dessen Erbansprüche Vertragsgegenstand sind, und dem Miterben oder dem Dritten. HUBER und TUOR betrachteten für diesen obligatorischenVertrag wie für den in
Art. 635 ZGB
geregelten Vertrag über eine angefallene Erbschaft die Schriftform als Gültigkeitserfordernis, wogegen LEEMANN unter Hinweis auf
Art. 11 OR
eine besondere Form als nicht erforderlich bezeichnete. Für die Zustimmung des Erblassers forderte TUOR die Schriftform, während HUBER und LEEMANN (S. 150) eine formlose Erklärung für ausreichend hielten.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 56 (1930) II 349 unter Hinweis auf den Zusammenhang zwischen
Art. 635 und 636 ZGB
erklärt, ein Vertrag über die Abtretung von Erbanteilen (oder der Erbschaft) an einen Dritten gebe, "wenn entweder der Erbanteil bereits angefallen ist oder aber der Erblasser mitwirkt und zustimmt, dem Dritten zwar kein Recht auf Mitwirkung bei der Teilung..., wohl aber einen Anspruch auf den Anteil, der dem abtretenden Erben aus der Teilung zugewiesen wird". Damit hat das Bundesgericht mindestens implicite verneint, dass im Fall der Mitwirkung des Erblassers bei einem Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft stets ein Erbvertrag vorliege, welcher der Form eines solchen bedürfte und "dinglich" wirken, d.h. dem Abtretenden die Stellung eines Erben entziehen und dem dritten Empfänger der Abtretung erlauben würde, bei der Teilung als Erbe mitzuwirken. In
BGE 57 II 23
ff. Erw. 1 hat es dann gestützt auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des Art. 636 die Lehrmeinungen verworfen, nach denen zur Gültigkeit eines Vertrags über eine noch nicht angefallene Erbschaft nur entweder die Mitwirkung oder die Zustimmung des Erblassers erforderlich ist, und entschieden, die blosse Zustimmung des Erblassers genüge nicht, sondern der Erblasser müsse sich "am Vertragsabschluss beteiligen ... in einer Weise, die keinen Zweifel darüber aufkommen lässt, dass er mit der Verfügung seines Präsumtiverben über seine künftige Erbschaft einverstanden ist"; diese Mitwirkung müsse "in schriftlicher Form erfolgen, wie überhaupt der ganze Vertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf"; diese Form sei für die Teilung der angefallenen Erbschaft und für den Vertrag über
BGE 98 II 281 S. 284
Abtretung angefallener Erbanteile vorgeschrieben (Art. 634/35 ZGB), und es sei "nicht einzusehen, wieso die Antizipation derartiger Geschäfte in der Form hätte erleichtert werden wollen"; der über seine künftige Erbschaft verfügende Erbe selbst sei "gar nicht gebunden, solange der Vertrag nicht auch - im Sinne des Einverständnisses - vom Erblasser unterzeichnet worden ist (was freilich auch im Korrespondenzwege geschehen kann)".
c) Dieser Rechtsprechung folgen ESCHER (3. Aufl., N. 9 b zu
Art. 636 ZGB
) und BECK (a.a.O.). Der Kommentar TUOR/PICENONI gibt in N. 6 ff. zu Art. 636 zunächst die von TUOR in der 1. Auflage vertretene Auffassung wieder, zitiert dann aber in N. 17 den Entscheid
BGE 57 II 23
ff., ohne ihn grundsätzlich zu kritisieren, und bemerkt in N. 17 a, diese Praxis lasse es als ratsam erscheinen, den Erblasser seine Zustimmung zugleich mit dem Abschluss des schriftlichen Abtretungsvertrags auf demselben unterschriftlich erteilen zu lassen; indessen müsse auch die zum voraus oder nachträglich gegebene schriftliche Zustimmung (z.B. in Form eines Briefs an die Vertragsparteien) genügen, sofern daraus eindeutig der Wille des Erblassers und der davon betroffene Abtretungsvertrag hervorgehe; eine allgemeine zum voraus gegebene Zustimmung genüge dagegen nicht; die Möglichkeit der erbrechtlich wirksamen Mitwirkung des Erblassers durch Erbvertrag werde durch den Entscheid des Bundesgerichts natürlich nicht berührt. Nach TUOR/SCHNYDER (S. 424) beschränkt sich der Unterschied zwischen der seinerzeit von Tuor und der vom Bundesgericht vertretenen Auffassung im Endergebnis darauf, "dass wohl nach der ersten Auffassung, nicht aber nach jener des Bundesgerichts, auch eine Zustimmung des Erblassers, die nicht den Vertragsparteien gegenüber (sondern in einer einseitigen Erklärung wie in einem Testamente) ausgedrückt wird, als genügend betrachtet werden müsste", und dürfte es im übrigen nicht immer leicht sein, "die Grenze zwischen einer eigentlichen Mitwirkung und einer blossen Zustimmung zu ziehen".
d) An der dargestellten Rechtsprechung ist auf jeden Fall insoweit festzuhalten, als sie unter der "Mitwirkung" des Erblassers im Sinne von
Art. 636 ZGB
nicht dessen Teilnahme an einem Erbvertrag versteht, sondern den unter Mitwirkung und Zustimmung des Erblassers abgeschlossenen Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft als einen Vertrag eigener Art
BGE 98 II 281 S. 285
zwischen dem seinen Anteil veräussernden Erben und dem Erwerber auffasst und aus dem Erfordernis einer Mitwirkung des Erblassers nur ableitet, dieser müsse sich dadurch, dass er gegenüber den Vertragsparteien eindeutig sein Einverständnis mit der getroffenen Vereinbarung kundgibt, am Vertragsabschluss beteiligen. Die Möglichkeit, den Erblasser nicht bloss auf diese Weise, sondern als Partei eines Erbvertrags in eine Vereinbarung über seine Erbschaft einzubeziehen (und damit die Anwartschaft des Erwerbers durch eine Bindung des Erblassers zu sichern und dem Abtretenden die Eigenschaft eines Erben zu entziehen), ergibt sich schon aus
Art. 494 ff. ZGB
und brauchte daher in
Art. 636 ZGB
nicht erwähnt zu werden. Der Umstand, dass das Gesetz die Gültigkeit eines Vertrags über eine noch nicht angefallene Erbschaft aus den in Erwägung 5 Abs. 1 hievor angeführten Gründen vom Einverständnis des Erblassers abhängig macht, ändert nichts daran, dass es sich bei einem solchen Vertrag wie bei dem in
Art. 635 Abs. 2 ZGB
geregelten Vertrag mit einem Dritten über eine angefallene Erbschaft um einen Vertrag zwischen dem Veräusserer und Erwerber handelt, der nur diese Personen bindet und nicht "dinglich" wirkt, d.h. die erbrechtliche Stellung der Beteiligten nicht beeinflusst, sondern dem Erwerber nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Veräusserer auf das diesem bei der Teilung zugewiesene Betreffnis (oder, falls der Veräusserer der einzige Miterbe des Erwerbers oder der einzige Erbe ist, auf die ganze Erbschaft) gewährt. Die neuere Lehre ist denn auch einhellig der Auffassung, dass ein Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft, wenn es sich nicht um einen Erbvertrag gemäss
Art. 494 ff. ZGB
handelt, nur im erwähnten Sinne obligatorisch wirkt (TUOR, N. 18, ESCHER, N. 13, TUOR/PICENONI, N. 18 a zu
Art. 636 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, S. 423; BECK, S. 151).
e) Wie schon in
BGE 57 II 26
mit dem Hinweis auf den "Korrespondenzweg" angedeutet, braucht der Erblasser sein Einverständnis nicht in Gegenwart der Vertragsparteien und auch nicht gerade im Zeitpunkt, da diese unter sich einig werden, zu bekunden. Dem Erfordernis, dass er sich durch eine eindeutige Kundgabe seines Einverständnisses am Vertragsabschluss beteiligt, ist Genüge getan, wenn er den ihm - z.B. durch Zustellung eines Entwurfs - im einzelnen bekanntgegebenen Vertragsbestimmungen zustimmt, bevor die Parteien den Vertrag unterzeichnen, oder wenn er sich mit dem von den Parteien
BGE 98 II 281 S. 286
abgeschlossenen Vertrag nach Bekanntgabe des Vertragsinhalts an ihn einverstanden erklärt. Das gilt wenigstens dann, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unter den Parteien bzw. der Zustimmung des Erblassers nicht infolge des zeitlichen Abstands zwischen den beiden Akten oder aus andern Gründen am Fortdauern des Einverständnisses des Erblassers bzw. des Vertragswillens der Parteien zu zweifeln ist.
f)
Art. 636 ZGB
sagt nichts über die Form des hier vorgesehenen Vertrags. Der Vertrag im Sinne von Art. 636 hat jedoch wie die Verträge im Sinne von Art. 635 Abs. 1 und 2 eine Erbschaft (oder einen Erbanteil) zum Gegenstand und erzeugt praktisch die gleichen Rechtswirkungen, wie sie nach Art. 635 Abs. 2 dem Vertrag eines Erben mit einem Dritten über eine angefallene Erbschaft zukommen (vgl. lit. d a.E. hievor). Schon deshalb liegt es nahe, das in Art. 635 Abs. 1 für den Vertrag unter Miterben über eine angefallene Erbschaft aufgestellte Erfordernis der schriftlichen Form, das auch für den Vertrag im Sinne von Art. 635 Abs. 2 gilt (ESCHER, N. 29, TUOR/PICENONI, N. 21 zu
Art. 635 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, S. 420/21), auf den Vertrag im Sinne von
Art. 636 ZGB
entsprechend anzuwenden. Dazu kommt, dass der Schutz vor Übereilung und die sichere Feststellung des Vertragsinhalts, denen die schriftliche Form dient, bei einem Vertrag nach Art. 636 noch wichtiger sind als bei einem Vertrag nach Art. 635, da der Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft ein ausgesprochen aleatorisches Geschäft ist, das besonders sorgfältige Überlegung verlangt, und da der Erbfall, bei dem der Vertrag seine Hauptwirkung äussert, oft erst viele Jahre nach dem Vertragsabschluss eintritt. An der in
BGE 57 II 26
vertretenen und von der neuern Lehre (ESCHER, N. 10, TUOR/PICENONI, N. 14 zu
Art. 636 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, S. 423; BECK, S. 151) geteilten Auffassung, dass der Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf, ist daher festzuhalten. Anderseits ist diese Form mit
BGE 57 II 26
und den eben erwähnten Autoren auch für den Fall als ausreichend zu erachten, dass die Erbschaft Liegenschaften enthalten sollte (was bei Vertragsabschluss nicht oder doch nicht sicher vorausgesehen werden kann).
Für die schriftliche Form gelten nach
Art. 7 ZGB
die Vorschriften von
Art. 12 ff. OR
.
g) Im Interesse der Sicherung des Beweises ist wünschbar, dass die nach
Art. 636 ZGB
für die Gültigkeit des Vertrags
BGE 98 II 281 S. 287
notwendige Äusserung des Erblassers gegenüber den Vertragschliessenden, er sei mit demVertragsinhalt einverstanden, schriftlich festgehalten wird. Die in
BGE 57 II 26
ohne nähere Begründung vertretene Auffassung, die Schriftform sei hinsichtlich dieser Äusserung wie hinsichtlich des Vertrages selbst geradezu Gültigkeitserfordernis, vermag jedoch nicht zu überzeugen. Der Erblasser geht mit dieser Äusserung, wie in lit. d hievor dargetan, keine Verpflichtung ein, so dass sich das Erfordernis der Schriftform nicht damit rechtfertigen lässt, der Erblasser müsse in seinem Interesse vor Übereilung geschützt werden. Um dem Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft den anstössigen Charakter zu nehmen und dem Erblasser eine gewisse Kontrolle der getroffenen Abmachungen zu ermöglichen (vgl. Erw. 5 Abs. 1 hievor), ist nicht erforderlich, dass der Erblasser seine Erklärung schriftlich abgibt, sondern hiefür genügt, dass der Erblasser in voller Kenntnis des Vertragsinhalts entscheiden kann, ob er dem Vertrag zustimmen will oder nicht. Da es sich bei der Kundgabe des Einverständnisses um eine äusserst einfache Erklärung handelt, macht auch deren Inhalt die schriftliche Fixierung nicht nötig. Daher ist in Abweichung von
BGE 57 II 26
anzunehmen, dass es genügt, wenn der Erblasser sein Einverständnis gegenüber den Vertragsparteien formlos äussert, sei es ausdrücklich, sei es durch schlüssiges Verhalten (immer vorausgesetzt, dass es sich um eine klare und eindeutige Äusserung handelt). Es besteht kein zureichender Grund dafür, die nach
Art. 636 ZGB
erforderliche Zustimmungserklärung des Erblassers gegenüber den Vertragschliessenden in formeller Beziehung strenger zu behandeln als die Genehmigung eines formbedürftigen Geschäfts, das ein urteilsfähiger Unmündiger oder Entmündigter oder eine unter Mitwirkungsbeiratschaft stehende Person allein abgeschlossen hat, durch den Vormund oder den Beirat oder den inzwischen (voll) handlungsfähig gewordenen Vertragspartner selbst, welche Genehmigung formlos erfolgen kann (
BGE 75 II 340
ff.). | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
793795ff-6f5d-463e-9226-fa7b73f82679 | Urteilskopf
140 III 571
84. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_527/2014 vom 21. Oktober 2014 | Regeste
Art. 51 Abs. 2 BGG
; Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung.
Grundsätze, anhand derer das Bundesgericht den Streitwert feststellt. Es ermittelt den objektiven Wert, wie er sich den Akten entnehmen lässt, und ist weder an die Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Obergerichts gebunden (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 572
BGE 140 III 571 S. 572
Die Liegenschaft Nr. x ist in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Die 5-Zimmerwohnung im Erdgeschoss mit einer Wertquote von 244/1000 steht im Miteigentum von A.A. und B.A. (Beschwerdeführer). Die Ehegatten C. sind Eigentümer der restlichen Stockwerkeinheiten mit einer Wertquote von 756/1000. Die Beschwerdeführer und die Ehegatten C. bilden die Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Beschwerdegegnerin). Der gemeinschaftlichen Benützung durch alle Stockwerkeigentümer dient unter anderem ein Raum im Untergeschoss, der zwischen den Kellern 2 und 3 liegt und mit einer kleinen Trennwand unterteilt ist. Im vorderen Bereich befindet sich die Heizung (Brenner und Steuerung), während der hintere Teil als Waschküche eingerichtet ist.
Im Sommer 2011 liessen die Ehegatten C. verschiedene Umbauarbeiten durchführen. Sie entfernten die Warmwasserboiler in ihren Wohnungen und bauten im Heizungs-/Waschküchenraum einen Zentralboiler ein, ohne dass vorgängig die Zustimmung der Beschwerdeführer oder ein Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingeholt worden wäre.
An der ordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 1. September 2011 wurde der Einbau des Zentralboilers erörtert, da der Heizungs-/Waschküchenraum zu den gemeinschaftlichen Teilen gehört. Eine Lösung konnte nicht gefunden werden. Die Beschwerdeführer verlangten, dass der Zentralboiler entfernt werde. Zwecks Bereinigung der Situation lud die Verwaltung zu einer ausserordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer auf den 8. Mai 2012 ein. Zur Beschlussfassung traktandiert waren folgende Anträge:
1. Bewilligung/Genehmigung des Einbaus eines zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) der Liegenschaft E.
2. Bewilligung/Genehmigung des Anschlusses des zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) an die Oelheizungszentrale der Liegenschaft E. mit separater Erfassung des Energiebezuges.
3. Beschluss: Der Warmwasserboiler und der Anschluss an die Heizzentrale sind im gemeinschaftlichen Eigentum.
Beim Anschluss weiterer Stockwerkeinheiten an die bestehende zentrale Warmwasseraufbereitungsanlage in der Liegenschaft E. hat sich der betreffende Stockwerkeigentümer einzukaufen (Anlageinvestition) und an den Unterhalts- und Erneuerungskosten einen Beitrag gemäss Eigentumsquote zu leisten.
Alle drei Anträge wurden mit den Stimmen der Ehegatten C. gegen die Stimme der Beschwerdeführer angenommen.
BGE 140 III 571 S. 573
Mit Schlichtungsgesuch vom 21. Mai 2012 begehrten die Beschwerdeführer, die unter Traktandum 1-3 gefällten Beschlüsse seien für ungültig zu erklären, eventualiter sei deren Nichtigkeit festzustellen. Das Bezirksgericht und auf Berufung der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Das Obergericht verwies in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die innert dreissig Tagen zu erhebende Beschwerde an das Bundesgericht, deren Zulässigkeit und Form sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m.
Art. 42 BGG
richten. Es hielt weiter fest, dass es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt und der Streitwert Fr. 30'000.- beträgt.
Die Beschwerdeführer erneuern ihre Klagebegehren vor Bundesgericht, das auf ihre Beschwerde nicht eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil betrifft die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und dabei die Frage, ob der Einbau des Boilers im gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum rechtmässig war oder widrigenfalls der Boiler entfernt werden muss.
1.1
Die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung ist grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um bauliche Massnahmen in gemeinschaftlichen Teilen des Stockwerkeigentums geht. Die Beschwerdeführer als Kläger halten den Einbau des Boilers für widerrechtlich und fordern dessen Entfernung aus dem Heizungs-/Waschküchenraum und die Versetzung des Boilers in einen den Ehegatten C. zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teil des Wohnhauses. Die streitigen Rechte haben einen Geldwert, der geschätzt werden kann. Auf den Anfechtungsgrund (angebliche Missachtung von Quorumsvorschriften und Vetorecht, behauptete Verletzung des Reglements, Vorwurf des Rechtsmissbrauchs) kann es dabei nicht ankommen (
BGE 108 II 77
E. 1b S. 79 f.). Streitwertbestimmend ist in der Regel das Interesse der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft als Gesamtes und nicht dasjenige der Beschwerdeführer als klagende Stockwerkeigentümer (Urteil 5A_386/2009 vom 31. Juli 2009 E. 5.1, in: SZZP 2010 S. 4).
1.2
Der Streitwert bestimmt sich hier nach den Klagebegehren, die bis vor Obergericht unverändert streitig geblieben sind (
Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
).
BGE 140 III 571 S. 574
Lautet das Begehren auf Aufhebung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und damit nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert - wie bis anhin von Amtes wegen (
Art. 36 Abs. 2 OG
[BS 3 531]) - nach Ermessen fest (
Art. 51 Abs. 2 BGG
). Allerdings ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, eigene Abklärungen anzustellen, wenn der Streitwert nicht ohne Weiteres aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid oder aus den Verfahrensakten hervorgeht. Die Beschwerdeführer haben nähere Angaben zu machen, die den Streitwert einfach zu schätzen gestatten. Das Bundesgericht ist dabei weder an die Schätzung der Beschwerdeführer noch an übereinstimmende Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Obergerichts gebunden (
BGE 136 III 60
E. 1.1.1 S. 62; Urteil 5A_729/2009 vom 26. März 2010 E. 1.1.1, nicht publ. in:
BGE 136 III 174
, wohl aber in: SZZP 2010 S. 297 f., betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung).
1.3
Das Obergericht hat festgestellt, die bezirksgerichtliche Schätzung des Streitwertes auf Fr. 30'000.- sei unangefochten geblieben. Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, mangels Einigung der Parteien an der Hauptverhandlung sei der Streitwert zu schätzen und auf Fr. 30'000.- festzusetzen, zumal für die Installation des Zentralboilers im Heizungs-/Waschküchenraum die Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- gefordert und die Ehegatten C. Fr. 10'000.- angeboten hätten. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes:
1.3.1
In ihrer Klage haben die Beschwerdeführer dargelegt, es gehe um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von unter Fr. 30'000.-.
1.3.2
Mit Verfügung vom 12. September 2012 hat das Bezirksgericht die Beschwerdeführer aufgefordert, sich zum Streitwert näher zu äussern, ergebe sich doch aus dem Protokoll zur ausserordentlichen Versammlung vom 8. Mai 2012, dass sich die Beschwerdeführer für den eigenmächtigen Einbau eines Boilers im Heizraum eine Entschädigung nicht unter Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- vorstellten.
1.3.3
In ihrer Stellungnahme haben die Beschwerdeführer erklärt, der den angefochtenen Beschlüssen zugrunde liegende Streitwert habe nichts mit den in der Versammlung vom 8. Mai 2012 zwischen
BGE 140 III 571 S. 575
der Partei C. und ihnen geführten Diskussionen über eine Lösung zu tun. Sie hätten diese mehrmals aufgefordert, den Boiler aus dem Heiz-/Waschraum zu entfernen. Stattdessen hätten die Ehegatten C. durch die Verwaltung eine ausserordentliche Versammlung einberufen und den Einbau genehmigen lassen. Enttäuscht über dieses Verhalten hätten sie auf Anfrage der Ehegatten C. nach der Höhe einer Entschädigungssumme den Betrag zwischen Fr. 30'000.- und Fr. 40'000.-genannt. Es habe sich dabei um eine Vergleichslösung gehandelt, die mit den effektiven Umständen gar nichts zu tun habe. Die Ehegatten C. hätten diesen Betrag denn auch als massiv zu hoch erklärt und für die in Anspruch genommenen 2 m
2
Fr. 10'000.-offeriert. Als sie selber den Betrag von Fr. 30'000.-bis Fr. 40'000.-geäussert hätten, sei es ihnen weniger um den Wert der Streitsache gegangen, sondern vielmehr auch um eine Entschädigung für die erlittene Unbill, weil die Ehegatten C. einmal mehr ohne Rücksicht auf sie, namentlich ohne Einberufung einer Stockwerkeigentümerversammlung sich Rechte angeeignet hätten, die ihnen nicht zustünden. Da dies wiederkehrend der Fall sei, seien sie nicht bereit gewesen, sich bloss mit der effektiven, im Verhältnis stehenden Entschädigung zufriedenzugeben. Mit dem Betrag von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- hätten sie keineswegs zum Ausdruck gegeben, dass der Streitwert im Verhältnis zu den hier zur Diskussion stehenden Beschlüssen stehe.
1.4
Die Darlegungen der Beschwerdeführer zum Streitwert überzeugen. Auch in dessen Schätzung ist der objektive Wert zu ermitteln (vgl.
BGE 94 II 51
E. 2 S. 54). Auf persönliche Befindlichkeiten bei der Suche nach einer gütlichen Beilegung des Streits vor Anhebung eines Gerichtsverfahrens kann deshalb nicht abgestellt werden. Auszugehen ist nicht von Äusserungen, die in einer spannungsgeladenen Versammlung der Stockwerkeigentümer gefallen sind, sondern zunächst von der Angabe des Streitwertes in der (vereinfachten) Klage (
Art. 244 Abs. 1 lit. d ZPO
), wonach der Streitwert "unter Fr. 30'000.-" liegt. Diese Angabe, die die Beschwerdeführer in ihrem späteren Schreiben an das Gericht bekräftigt haben, ist zwar nicht schlechtweg bindend, wenn das Begehren auf etwas anderes als Geld geht, erscheint aber als plausibel. Denn zum einen geht es in der Sache um ein Versetzen des Boilers aus dem gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum in einen benachbarten, im Sonderrecht der Ehegatten C. stehenden Kellerraum und damit um Kosten, die gemäss Sanitär unwidersprochen rund Fr. 3'500.- betragen
BGE 140 III 571 S. 576
dürften. Zum anderen darf auf die Streitwertangabe in der Klage umso eher abgestellt werden, als sie in der Regel noch unbeeinflusst von Überlegungen zur Zulässigkeit allfälliger Bundesrechtsmittel erfolgt. Die stets anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer waren sich des Umfangs der auf dem Spiele stehenden geldwerten Interessen von Beginn an bewusst und können sich im Nachhinein nicht auf die höhere, für sie heute günstige Streitwertangabe im angefochtenen Urteil (
Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG
) berufen (vgl.
BGE 137 III 424
E. 2.4 S. 428 f.). Der gesetzliche Mindeststreitwert wird somit nicht erreicht (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
). Da auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
) nicht geltend gemacht wird (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als unzulässig.
1.5
Ist die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig, kann die Eingabe als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, soweit deren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art. 113 ff. BGG
;
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399). Zu Recht hat das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung auch auf die Verfassungsbeschwerde hingewiesen. Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich (
Art. 114 BGG
), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführer (
Art. 115 BGG
) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 i.V.m.
Art. 117 BGG
). Gerügt werden kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 116 BGG
). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m.
Art. 117 BGG
;
BGE 134 V 138
E. 2.1 S. 143;
BGE 136 I 332
E. 2.1 S. 334;
BGE 137 II 305
E. 3.3 S. 310/311). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
793f26c7-8af7-4b4a-9515-19263be0d54a | Urteilskopf
121 II 359
52. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Dezember 1995 i.S. Adrian Gasser u. Mitb. gegen SRG und Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 103 lit. a OG
,
Art. 4 und
Art. 63 RTVG
; programmrechtliche Überprüfung verschiedener Beiträge über den Textilindustriellen Adrian Gasser.
Die Beschwerdebefugnis gegen einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen richtet sich ausschliesslich nach
Art. 103 OG
und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung an deren Verfahren (E. 1).
Umfang der bundesgerichtlichen Prüfung eines Entscheids der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (E. 2).
Inhalt und Tragweite des Gebots der Objektivität und Sachgerechtigkeit (E. 3).
Die beanstandeten Beiträge befriedigen nicht in allen Punkten; die Berichterstattung sowie der Einsatz der stilistischen Mittel sind bei einer Gesamtwürdigung aber nicht in dem Sinne manipulativ, dass sich der Zuschauer kein eigenes Bild hätte machen können (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 121 II 359 S. 360
Das Fernsehen DRS berichtete am 30. März 1994 in den Sendungen "Schweiz aktuell", "Tagesschau" und "10 vor 10", am 4. Mai 1994 in der Sendung "Schweiz aktuell" und am 15. Juni 1994 in der "Tagesschau" über den Textilindustriellen Adrian Gasser.
Gegenstand der Beiträge vom 30. März 1994 bildete die "Aussperrung" der Belegschaft bei der Kollbrunner Baumwollspinnerei: Da die Arbeitnehmer gegen Lohnkürzungen und Entlassungen streikten, habe Adrian Gasser einen Zaun um das Betriebsareal gezogen und die Streikenden "ausgesperrt". Der Bericht in der "Tagesschau" enthielt zudem den Hinweis, Adrian Gasser habe es mit dem Arbeitsgesetz "offenbar noch nie so genau genommen". Die "10 vor 10"-Redaktion ergänzte die Meldung über die "Aussperrung" mit einem Porträt, das sie unter anderem mit der Bemerkung einleitete, Adrian Gasser dürfe wohl als der "bestgehasste Unternehmer des Landes" bezeichnet werden.
Der Beitrag von "Schweiz aktuell" vom 4. Mai 1994 war einer Medienorientierung von Adrian Gasser und von verschiedenen seiner Angestellten im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung gewidmet: Die Einigungsverhandlungen zwischen Adrian Gasser und den Gewerkschaften seien gescheitert, obwohl die Angestellten ihren Streik inzwischen abgebrochen hätten. In Kollbrunn hätten 49 Angestellte von sich aus fristlos gekündigt; Adrian Gasser habe darauf mit Vorwürfen an die Gewerkschaft Bau und Industrie reagiert.
Die "Tagesschau" vom 15. Juni 1994 enthielt eine kurze Mitteilung, wonach Adrian Gasser vor dem Handelsgericht Zürich einen Prozess gegen die "Weltwoche" verloren habe.
BGE 121 II 359 S. 361
Regula Pfister und rund 240 Mitunterzeichner - unter ihnen Adrian Gasser - gelangten gegen diese Sendungen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern: Unabhängige Beschwerdeinstanz bzw. UBI), die am 3. Februar 1995 eine Verletzung von Programmvorschriften verneinte. Gesamthaft gesehen sei die Berichterstattung über Adrian Gasser in der beanstandeten Periode im Vergleich zu jener in der Presse nicht besonders einseitig gewesen, auch wenn "bisweilen ein herablassender oder hämischer Unterton aus den Beiträgen herauszuhören war, der einem qualitativ hochstehenden Journalismus keine Ehre bringt".
Adrian Gasser und Regula Pfister sowie 23 Mitunterzeichner haben am 31. Mai 1995 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über die rundfunkrechtliche Konformität von Sendungen ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (
Art. 65 Abs. 2 RTVG
; SR 784.40). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach
Art. 103 OG
und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (
Art. 63 RTVG
). An dieser zu Art. 25 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI; AS 1984 153) entwickelten Rechtsprechung (
BGE 114 Ib 200
E. 1 S. 201 f.,
BGE 115 Ib 387
E. 1 S. 388 ff., bestätigt in den unveröffentlichten Entscheiden vom 12. Juli 1991 i.S. G.K., E. 1, und EOS, E. 1, und vom 30. Januar 1992 i.S. VSE, E. 1) hat sich mit dem Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 207; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Diss. ZH 1994, S. 336). Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz kann demnach nur führen, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Der Beschwerdeführer muss stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl.
BGE 121 II 176
E. 2a S. 177 f. mit zahlreichen Hinweisen).
BGE 121 II 359 S. 362
b) aa) Gegenstand der beanstandeten Beiträge bildete der Unternehmer Adrian Gasser. Seine Person und Verhaltensweisen rund um die Kollbrunner Baumwollspinnerei wurden dargestellt und kritisiert. Er steht der Streitsache damit näher als irgendein Dritter, weshalb er zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, auch wenn er sich am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz lediglich im Rahmen einer Popular- (
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
) und nicht einer Betroffenenbeschwerde (
Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG
) beteiligt hat.
Art. 103 lit. a OG
setzt nur voraus, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz überhaupt beteiligt war und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlag (formelle Beschwer, vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 30. Januar 1992 i.S. VSE, E. 1 u. 2); er verlangt nicht, dass der Beschwerdeführer auch bereits vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz als Betroffener aufgetreten ist (
BGE 115 Ib 387
E. 1b S. 389 letzter Satz).
bb) Zweifelhaft erscheint die Beschwerdelegitimation von Regula Pfister. Als PR-Beauftragte von Adrian Gasser steht sie zum Streitgegenstand grundsätzlich nicht in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
. Einzig soweit sie im Beitrag der Sendung "Schweiz aktuell" vom 4. Mai 1995 namentlich als Leiterin der Medienorientierung und "Freundin Gassers" bezeichnet wurde, könnte eine hinreichende Sachnähe bestehen. Wie es sich damit verhält, braucht nicht geklärt zu werden, da auf die Beschwerde nach dem Gesagten auch in diesem Punkt so oder so einzutreten ist.
cc) Nicht legitimiert sind die weiteren Beschwerdeführer: Sie waren am vorinstanzlichen Verfahren bloss im Rahmen einer Popularbeschwerde (
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
) beteiligt und leiten ihre Beschwerdeberechtigung einzig hieraus ab (vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 207). Sie legen nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid stärker betroffen sind als irgendein Zuschauer und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Angelegenheit stehen (vgl.
BGE 115 Ib 387
E. 2b S. 390). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ihrem Namen eingereicht wurde, ist darauf nicht einzutreten.
2.
a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann eine Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (
Art. 104 lit. a OG
). Dem Bundesgericht stellen sich bei der Prüfung von Fernsehsendungen die gleichen Rechtsfragen wie der Unabhängigen Beschwerdeinstanz, nämlich ob Programmbestimmungen des Radio- und
BGE 121 II 359 S. 363
Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind. Verfahrensgegenstand bildet somit einzig die Einhaltung rundfunkrechtlicher Regeln; für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsrecht, Unlauterer Wettbewerb usw.) bleiben die ordentlichen Gerichte und Behörden zuständig. Die Programmaufsicht dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit. Bundesgericht wie Unabhängige Beschwerdeinstanz haben dabei die in
Art. 55bis Abs. 3 BV
garantierte Programmautonomie zu berücksichtigen. Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist, und was bereits gegen rundfunkrechtliche Programmvorschriften verstösst, ergibt sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein Beurteilungsspielraum, dem das Bundesgericht Rechnung trägt (
BGE 119 Ib 166
E. 2a S. 168 f. mit Hinweisen,
BGE 116 Ib 37
E. 2a S. 40).
b) Seit Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes gilt die Unabhängige Beschwerdeinstanz als richterliche Behörde im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
. Das Bundesgericht ist deshalb an ihre Sachverhaltsfeststellung gebunden, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (
BGE 119 Ib 166
E. 2b S. 169 f.).
3.
Nach
Art. 4 RTVG
sind (in Konkretisierung von
Art. 55bis Abs. 2 BV
; vgl. BBl 1987 III 729) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1). Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (
BGE 119 Ib 166
E. 3a S. 170,
BGE 116 Ib 37
E. 5a S. 44). Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen" Journalismus aus, wenn in diesem Sinne Transparenz gewahrt bleibt (
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34). Wann dies der Fall ist, beurteilt sich in erster Linie danach, ob der Beitrag insgesamt manipulativ wirkt bzw. ob die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstands
BGE 121 II 359 S. 364
gebotene Sorgfalt beachtet wurde. Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln (
BGE 121 II 29
E. 3a S. 33 f.). Der Programmautonomie des Veranstalters wird dabei insofern Rechnung getragen, als sich ein staatliches Eingreifen im Rahmen der Programmaufsicht nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, wenn er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl.
BGE 114 Ib 204
E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von
Art. 4 RTVG
verletzt.
4.
Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des der Vorinstanz zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. E. 2a) ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden:
a) Wenn in den Beiträgen vom 30. März 1994 von einer "Aussperrung" die Rede war, so mag dieser Ausdruck juristisch unkorrekt gewesen sein. Der Bericht war indessen als Tagesaktualität zeitgebunden (vgl. dagegen
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34), vertiefte juristische Abklärungen waren deshalb kaum möglich und rundfunkrechtlich nicht geboten (vgl.
BGE 114 Ib 204
E. 3e S. 208 f.): Adrian Gasser liess während eines Streiks symbolträchtig um die Kollbrunner Baumwollspinnerei einen Zaun errichten, der - wie in der Sendung "Schweiz aktuell" und der "Tagesschau" berichtet - zumindest auch dazu dienen sollte, die Streikenden vom Fabrikgelände fernzuhalten. Soweit dabei gesagt wurde, es handle sich um die erste "Aussperrung" streikender Arbeiter seit dem Zweiten Weltkrieg, wurde im Bericht von "Schweiz aktuell" darauf hingewiesen, dass dies die Gewerkschaft Bau und Industrie so sieht. Dieser Hinweis fehlte zwar im Beitrag der "Tagesschau", die Hauptaussage in Ton und Bild war aber auch hier, dass Adrian Gasser bzw. die Kollbrunner Baumwollspinnerei die "streikenden" Arbeitnehmer - wenn vielleicht auch nicht rechtlich, so doch symbolisch - "ausgesperrt" habe und dies eine ungewöhnliche Massnahme sei. Der Hinweis, Adrian Gasser habe eine Aussprache mit der Zürcher Volkswirtschaftsdirektorin Hedi Lang "abgelehnt", war allenfalls unpräzis, will dieser das vereinbarte Gespräch doch bloss "verschoben" haben. Die beanstandete Wortwahl beeinträchtigte die Meinungsbildung des Zuschauers jedoch nicht.
b) Die Kritik, entgegen dem Bericht der "Tagesschau" habe Adrian Gasser weder Mitarbeitern Geld geschuldet, noch habe er "happige Lohnabstriche" gemacht, wird erstmals vor Bundesgericht erhoben. Ob dies zulässig ist,
BGE 121 II 359 S. 365
kann dahingestellt bleiben. Dem Zuschauer wurde aus dem beanstandeten Beitrag hinreichend klar, dass es um einen Arbeitskonflikt und dabei um Lohn- und Abfindungsfragen ging. Der recherchierende Journalist stützte sich bei den umstrittenen Äusserungen auf Angaben verschiedener Arbeitnehmer sowie der Gewerkschaft Bau und Industrie. Dass der Arbeitgeber die Problematik anders sehen würde, ergab sich für den Zuschauer aus der Berichterstattung von der Streikfront und aus der Natur der Auseinandersetzung. Hätte es der Meinungsbildung auch gedient, wenn Adrian Gasser am 30. März 1994 ebenfalls zu Wort gekommen wäre, liegt im Fehlen einer solchen Stellungnahme doch noch keine rundfunkrechtlich relevante Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten. Aus allen Beiträgen ging hervor, dass weitere Berichterstattungen folgen würden; im übrigen hatte Adrian Gasser bereits früher seinen unternehmerischen Standpunkt zum Ausdruck bringen können ("Arena" vom 25. Februar 1994, "Tagesschau" vom 22. März 1994). Der Journalist wollte Adrian Gasser mit den Vorwürfen konfrontieren, doch soll dieser hierzu nicht bereit gewesen sein, was Adrian Gasser bestreitet. Wie es sich damit verhält, braucht nach dem bereits Gesagten jedoch nicht weiter geklärt zu werden.
c) Die Passage, wonach es der Beschwerdeführer mit dem Arbeitsgesetz "offenbar noch nie so genau genommen" habe, enthält zwar einen schwerwiegenden Vorwurf, war aber für den Zuschauer mit hinreichender Deutlichkeit als Kritik des Journalisten und der Arbeitnehmerschaft erkennbar. Die Aussage wurde durch den Begriff "offenbar" etwas relativiert und diente dazu, die Erklärung von Levent Yilmaz einzuleiten, ihm sei während einer Krankheit gekündigt worden. Der Journalist bezog die beanstandete Einschätzung auf die Auseinandersetzung betreffend Sonntagsarbeit von Frauen und auf umstrittene Lohnkürzungen nach Entlassung und Wiedereinstellung von Arbeitnehmern in der Kollbrunner Baumwollspinnerei, über die anfangs Februar 1994 auch in der Presse berichtet worden war ("Blick" vom 2. Februar 1994, "Tages-Anzeiger" vom 3. Februar 1994). An den Informationsstand der Zuschauer durften deshalb höhere Anforderungen gestellt und bei ihnen gewisse Vorkenntnisse vorausgesetzt werden (vgl. hierzu
BGE 114 Ib 204
E. 1d S. 208). Dies gilt auch für die vor dem gleichen Hintergrund in der Sendung "10 vor 10" gemachte Einleitung, wonach Adrian Gasser "nach seinen eigenen Regeln" handle und wohl der "bestgehasste Unternehmer des Landes" genannt werden dürfe, obwohl die beanstandeten Aussagen überspitzt waren.
BGE 121 II 359 S. 366
d) Die Beschwerdeführer 1 und 2 sowie verschiedene Kadermitglieder und Angestellte der Kollbrunner Baumwollspinnerei reagierten am 4. Mai 1994 an einer Medienorientierung auf 49 fristlose Kündigungen aus der Belegschaft. Der in der Sendung "Schweiz aktuell" erstellte Beitrag hierüber ist in einzelnen Punkten tatsächlich nicht optimal: Der Hinweis, bei der Beschwerdeführerin 2 handle es sich um die Freundin Adrian Gassers, war von der Sache her nicht geboten. Mit der verallgemeinernden Feststellung, die 17 "gassertreuen" Angestellten hätten sich zwar nicht aus der Nähe filmen lassen wollen, hätten den Medienleuten aber "verzellt", dass in ihrem Betrieb alles "tip top sig", wird deren Aussage unterschwellig in Frage gestellt. Die Kritik sowie der Einsatz der stilistischen Mittel hält sich aber noch im Rahmen dessen, was mit Blick auf die Programmautonomie zulässig ist: Adrian Gasser kam im Beitrag selber zu Wort. Das Publikum, bei dem gewisse Vorkenntnisse über die Auseinandersetzungen zwischen der Gewerkschaft Bau und Industrie und Adrian Gasser vorausgesetzt werden durften, wurde darüber informiert, dass dieser die Gewerkschaft für die fristlosen Kündigungen verantwortlich macht. Das kommentierende, kritische Element des Beitrags war für den Zuschauer erkennbar, weshalb nicht von einer Verletzung rundfunkrechtlicher Pflichten gesprochen werden kann.
e) Die "Tagesschau" vom 15. Juni 1994 berichtete im Rahmen einer Kurzmeldung, dass Adrian Gasser vor dem Zürcher Handelsgericht einen Prozess gegen die "Weltwoche" wegen einer Artikelserie über die Finanzlage der Spinnerei an der Lorze verloren habe. Wenn dabei statt von der Spinnerei an der Lorze personifizierend von dem an dieser massgeblich beteiligten Adrian Gasser gesprochen wurde, um die Meldung zu situieren, ist dies nicht zu beanstanden. Von einer Kurzmeldung kann gezwungenermassen - wie die Beschwerdegegnerin zu Recht einwendet - nicht letzte formale Genauigkeit erwartet werden. Dass das bei dieser Nachricht verwendete Bild "miserabel" gewesen sei, ist eine persönliche Einschätzung des Beschwerdeführers und rundfunkrechtlich nicht von Bedeutung.
f) In Gesamtwürdigung (vgl.
BGE 114 Ib 204
E. 3a S. 207) der beanstandeten Sequenzen und der Berichterstattung über Adrian Gasser im umstrittenen Zeitraum ist festzustellen, dass die verschiedenen Berichte anders und in einzelnen Punkten besser hätten gestaltet werden können. Mit der Vorinstanz ist einzuräumen, dass aus den Beiträgen bisweilen ein unnötig herablassender und hämischer Unterton herauszuhören ist. Die Berichterstattung sowie der Einsatz der stilistischen Mittel waren aber
BGE 121 II 359 S. 367
nicht in dem Sinne manipulativ, dass sich der Zuschauer kein eigenes Bild hätte machen können. Obwohl die Berichterstattung Adrian Gasser gegenüber teilweise sehr kritisch war, blieben die von der Rechtsprechung geforderte Transparenz gewährleistet und die kommentierenden Elemente für den Zuschauer als solche erkennbar. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verlorengehen. Die in
Art. 55bis Abs. 3 BV
garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in allen Punkten voll zu befriedigen vermag (
BGE 119 Ib 166
E. 4e S. 174). | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
79459017-7bf4-4379-86ec-3d6df9d9dde5 | Urteilskopf
116 V 322
49. Auszug aus dem Urteil vom 6. November 1990 i.S. T. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV | Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
,
Art. 2 Abs. 2 HVI
, Ziff. 6.02* HVI-Anhang,
Art. 4 Abs. 2 BV
.
Der Begriff "Berufsausübung" in Ziff. 6.02* HVI-Anhang umfasst nicht nur die Erwerbstätigkeit, sondern auch die Beschäftigung im Aufgabenbereich im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 IVV
.
Mit Bezug auf die im HVI-Anhang mit * bezeichneten Hilfsmittel hält eine Schlechterstellung von Versicherten, die im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätig sind, gegenüber Erwerbstätigen weder vor
Art. 4 Abs. 2 BV
noch vor
Art. 21 Abs. 1 IVG
stand. | Erwägungen
ab Seite 322
BGE 116 V 322 S. 322
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Ziff. 6.02* des Anhanges zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI-Anhang) werden Hörapparate abgegeben, sofern bei Schwerhörigkeit durch den Einsatz eines solchen Gerätes die
BGE 116 V 322 S. 323
Schulung, Ausbildung oder Berufsausübung erleichtert wird. In Beantwortung der in ZAK 1988 S. 390 Erw. 4b offengelassenen Frage ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass der in Ziff. 6.02* HVI-Anhang verwendete Begriff "Berufsausübung" nicht nur die Erwerbstätigkeit, sondern auch die Arbeitsverrichtung im Aufgabenbereich nach
Art. 27 Abs. 2 IVV
umfasst. Dies ergibt sich bei gesetzeskonformer Verordnungsauslegung ohne weiteres aus
Art. 21 Abs. 1 IVG
, wo die Ausübung einer Erwerbstätigkeit und die Beschäftigung eines Versicherten in seinem Aufgabenbereich einander gleichgestellt sind. Mit Bezug auf die im HVI-Anhang mit * bezeichneten Hilfsmittel ist deshalb eine Schlechterstellung von Versicherten, die im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich (z.B. als Hausfrau) tätig sind, gegenüber Erwerbstätigen nicht zulässig. Diesem Umstand wird in
Art. 2 Abs. 2 HVI
Rechnung getragen. Eine andere Betrachtungsweise liesse sich auch im Lichte einer verfassungskonformen Auslegung nach
Art. 4 Abs. 2 BV
nicht rechtfertigen; denn auch heute noch sind mehrheitlich weibliche Versicherte im Hinblick auf die Kinderbetreuung vorwiegend im Haushalt tätig. Nur unter Beachtung dieser Gleichstellung von Erwerbstätigkeit und Aufgabenbereich (wie sie übrigens auch in Ziff. 2 des Abklärungsformulars des Bundesamtes für Sozialversicherung "Fragebogen für den ärztlichen Experten betreffend die Abgabe eines Hörgerätes" zum Ausdruck gelangt) ist auch Rz. 6.01.4/6.02.4* WHMI nicht zu beanstanden, wonach eine binaurale Versorgung bei Erzielung eines wesentlich besseren Resultats u.a. bei Jugendlichen und Erwachsenen übernommen werden kann, deren berufliche Tätigkeit oder Schulung und Ausbildung beidseitiges Hören erfordert (vgl. auch
BGE 106 V 13
Erw. 2). | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
794cf615-50b7-4695-847b-8a89bcbdbd75 | Urteilskopf
136 IV 20
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Justiz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_381/2009 vom 13. Oktober 2009 | Regeste a
Art. 93 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie
Art. 84 BGG
; Auslieferungshaft, anfechtbarer Entscheid, besonders bedeutender Fall.
Ein Entscheid über die Auslieferungshaft stellt einen anfechtbaren Zwischenentscheid dar (E. 1.1). Auch insoweit muss die Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles gegeben sein. Diese wird bejaht, da sich eine rechtliche Grundsatzfrage stellt (E. 1.2).
Regeste b
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 3 BV
,
Art. 47 Abs. 1 lit. a und Abs. 2,
Art. 49 Abs. 1 und
Art. 50 Abs. 4 IRSG
; Auslieferungshaft wegen Fluchtgefahr, Verhältnismässigkeit, "Electronic Monitoring".
Die Fluchtgefahr wird im Lichte der strengen Rechtsprechung trotz Bindungen des Verfolgten zur Schweiz bejaht (E. 2). Dessen elektronische Überwachung ("Electronic Monitoring") kommt als Ersatzmassnahme anstelle der Auslieferungshaft in Betracht (E. 3.5). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 136 IV 20 S. 21
A.
Am 30. März 2009 ersuchten die italienischen Behörden die Schweiz und andere an das Schengener Informationssystem angeschlossene Staaten um die Inhaftierung des italienischen Staatsangehörigen X. (geb. 1973) zwecks Auslieferung; dies gestützt auf den Haftbefehl des Tribunale di Catania vom 2. Februar 2009 wegen Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Drogenhandels. X. wird vorgeworfen, bis Ende September 2005 regelmässig erhebliche Mengen Haschisch und Kokain von Basel nach Catania geliefert zu haben. Die Drogen seien in Autobussen versteckt transportiert worden. Ebenso habe er für den Anbau von Marihuana notwendige Gegenstände (Saatgut, Halogenlampen etc.) nach Catania gesandt. Er sei einer der wichtigsten Lieferanten von Drogen aus dem Kreis einer Gruppe mit internationalen Verbindungen gewesen.
Am 1. April 2009 teilten die schweizerischen Behörden den italienischen mit, X. wohne in der Schweiz, und baten um Übermittlung des formellen Auslieferungsersuchens.
Am 9. Juni 2009 ersuchte die italienische Botschaft in Bern formell um die Auslieferung von X. für die ihm im Haftbefehl des Tribunale di Catania zur Last gelegten Straftaten.
Am 14. Juli 2009 erliess das Bundesamt für Justiz einen Auslieferungshaftbefehl.
Am 21. Juli 2009 wurde X. in der Schweiz festgenommen und in Auslieferungshaft versetzt. Mit der vereinfachten Auslieferung erklärte er sich nicht einverstanden.
Die von X. gegen den Auslieferungshaftbefehl erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 19. August 2009 ab. Es befand, es bestehe Fluchtgefahr. Ausführungen zur Kollusionsgefahr erübrigten sich damit. Die Fluchtgefahr könne durch Ersatzmassnahmen nicht hinreichend gebannt werden.
B.
X. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts und der
BGE 136 IV 20 S. 22
Auslieferungshaftbefehl seien aufzuheben und der Beschwerdeführer, eventualiter unter Anordnung geeigneter Ersatzmassnahmen, umgehend aus der Auslieferungshaft zu entlassen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss
Art. 93 Abs. 2 BGG
sind auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide unter anderem über die Auslieferungshaft, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
Gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Ein solcher Nachteil ist hier zu bejahen, da auch mit einem für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid - der Ablehnung der Auslieferung - der von ihm aufgrund der Auslieferungshaft erlittene Freiheitsentzug nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
1.2
Auch gegen einen Zwischenentscheid ist die Beschwerde nur zulässig, wenn ein besonders bedeutender Fall nach
Art. 84 Abs. 1 BGG
gegeben ist (
BGE 133 IV 215
E. 1.2 S. 217; Urteil 1C_518/2008 vom 22. Dezember 2008 E. 1.1 f.).
Gemäss
Art. 84 Abs. 2 BGG
liegt ein besonders bedeutender Fall insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt, umschreibt
Art. 84 Abs. 2 BGG
die Voraussetzungen des besonders bedeutenden Falles nicht abschliessend. Ein solcher Fall kann auch angenommen werden, wenn sich eine rechtliche Grundsatzfrage stellt (
BGE 133 IV 215
E. 1.2 S. 218 mit Hinweis). So verhält es sich hier. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, stellt sich die Frage, ob - was die Vorinstanz verneint - das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme für die Auslieferungshaft in Betracht kommt. Dazu hat sich das Bundesgericht bisher nicht näher geäussert. Ist hier demnach eine rechtliche Grundsatzfrage zu beantworten, ist der vorliegende Fall als besonders bedeutend im Sinne von
Art. 84 BGG
einzustufen.
BGE 136 IV 20 S. 23
1.3
Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, es bestehe keine Fluchtgefahr.
2.2
Gemäss
Art. 47 Abs. 1 IRSG
(SR 351.1) erlässt das Bundesamt einen Auslieferungshaftbefehl. Es kann davon absehen, namentlich wenn der Verfolgte voraussichtlich sich der Auslieferung nicht entzieht und die Strafuntersuchung nicht gefährdet (lit. a).
Nach der Rechtsprechung bildet die Verhaftung des Verfolgten während des Auslieferungsverfahrens die Regel. Seine Freilassung kommt nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Damit wird gewährleistet, dass die Schweiz ihrer staatsvertraglichen Pflicht nachkommen kann, den Verfolgten dem ersuchenden Staat zu übergeben, wenn die Auslieferung bewilligt wird (Art. 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1]). Bei der Auslieferungshaft gelten für die Freilassung strengere Voraussetzungen als bei der Untersuchungshaft (
BGE 130 II 306
E. 2.2 S. 309 f.;
BGE 117 IV 359
E. 2a S. 362;
BGE 111 IV 108
E. 2 S. 109 f.; mit Hinweisen). In der Praxis werden die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Freilassung des Verfolgten aus der Auslieferungshaft selten bejaht (
BGE 130 II 306
E. 2.4 f. S. 311 f. mit Hinweisen).
Im Urteil 8G.45/2001 vom 15. August 2001 bejahte das Bundesgericht Fluchtgefahr bei einem Verfolgten, der seit 18 Jahren in der Schweiz lebte, über die Niederlassungsbewilligung verfügte, mit einer Schweizerin verheiratet war und mit ihr zwei Söhne im Alter von 3 und 8 Jahren hatte, welche beide Schweizer Bürger waren und hier zur Schule gingen. Für das Bundesgericht ausschlaggebend war insbesondere die Schwere der Tatvorwürfe und der Umstand, dass der Verfolgte deshalb mit einer langen Freiheitsstrafe im ersuchenden Staat rechnen musste. Den Einwand, der Verfolgte sei über die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe schon lange im Bild gewesen, erachtete das Bundesgericht nicht als entscheidend, da sich erst mit dem Auslieferungshaftbefehl die Tatvorwürfe konkretisiert hatten und damit auch die Möglichkeit der Auslieferung (E. 3a).
Ähnlich lag der Fall, über den das Bundesgericht im Urteil 8G.49/2002 vom 24. Mai 2002 zu befinden hatte. Auch dort bejahte es die Fluchtgefahr. Es erwog, diese werde noch erhöht wegen des
BGE 136 IV 20 S. 24
vergleichsweise jungen Alters des Verfolgten von 30 Jahren und seines guten Gesundheitszustandes. Den Umstand, dass der Verfolgte vom im ersuchenden Staat geführten Strafverfahren bereits Kenntnis hatte, erachtete das Bundesgericht wiederum als unerheblich (E. 3b).
2.3
Die italienischen Behörden werfen dem Beschwerdeführer einen umfangreichen Handel auch mit harten Drogen vor. Er muss damit im Falle eines Schuldspruchs mit einer langen Freiheitsstrafe rechnen. Das italienische Gesetz droht für die ihm zur Last gelegten Taten eine Strafe bis zu 30 Jahren an. Der Beschwerdeführer ist mit 36 Jahren zudem noch vergleichsweise jung, was eine Flucht eher als wahrscheinlich erscheinen lässt als bei jemandem in fortgeschrittenem Alter. Mit Blick darauf durfte die Vorinstanz im Lichte der angeführten restriktiven Rechtsprechung - insbesondere der Urteile 8G.45/2001 vom 15. August 2001 und 8G.49/2002 vom 24. Mai 2002 - die Fluchtgefahr bejahen, auch wenn der Beschwerdeführer seit 1997 in der Schweiz wohnt, die Niederlassungsbewilligung besitzt, seit 10 Jahren mit einer Schweizerin verheiratet ist, mit ihr zwei gemeinsame Söhne im Alter von 2 und 9 Jahren sowie hier eine Arbeitsstelle hat. Nicht zu beanstanden ist es ebenso, wenn die Vorinstanz den Einwand, der Beschwerdeführer habe schon seit Langem vom gegen ihn geführten Verfahren gewusst, als nicht entscheidend beurteilt hat. Es kann dazu wiederum auf die dargelegte Rechtsprechung verwiesen werden. Erst mit dem Auslieferungshaftbefehl haben sich die Tatvorwürfe und damit die Möglichkeit der Auslieferung konkretisiert. Dass hier hinreichende Gründe für die Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr allenfalls zu verneinen wären, spielt keine Rolle, da nach dem Gesagten für die Freilassung aus der Auslieferungshaft strengere Voraussetzungen gelten.
3.
3.1
Die Fluchtgefahr ist mit Blick auf die dargelegten Bindungen des Beschwerdeführers an die Schweiz allerdings nicht derart ausgeprägt, dass - wie das Bundesgericht dies etwa im Urteil 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997 (E. 3d, in: Pra 2000 Nr. 94 S. 566) annahm - von vornherein nicht mehr erörtert werden müsste, ob sie nicht allenfalls mit Ersatzmassnahmen gebannt werden könnte.
Das Bundesgericht hat in mehreren Fällen die Freilassung des Verfolgten aus der Auslieferungshaft unter Anordnung von Ersatzmassnahmen verfügt (Urteile 8G.66/2000 vom 5. Dezember 2000 [Kaution von 1 Million Franken, Schriftensperre und Meldepflicht]; G.69/1996 vom 8. August 1996 [Kaution von Fr. 25'000.-,
BGE 136 IV 20 S. 25
Schriftensperre und Meldepflicht]; 1A.41/1995 vom 20. Februar 1995 [Schriftensperre und Meldepflicht] und G.55/1993 vom 22. Oktober 1993 [Kaution von Fr. 300'000.-, Schriftensperre und Meldepflicht]). Im Fall, der dem Urteil 8G.66/2000 vom 5. Dezember 2000 zugrunde lag, ergriff der Verfolgte dann aber trotz der hohen Kaution von 1 Million Franken die Flucht (vgl. Urteil 1A.106/2001 vom 21. August 2001).
3.2
Die Vorinstanz erachtet im vorliegenden Fall Ersatzmassnahmen für die Bannung der Fluchtgefahr als nicht ausreichend. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe seine finanziellen Verhältnisse nicht hinreichend dargetan und belegt. Ausserdem könne aufgrund des Tatverdachts auf umfangreichen Drogenhandel nicht ausgeschlossen werden, dass er über zusätzliche, geheimgehaltene finanzielle Mittel verfüge. Eine Haftentlassung gegen Leistung einer Kaution könne bereits aus diesem Grund nicht in Erwägung gezogen werden. Andere Ersatzmassnahmen wie die Hinterlegung von Ausweisdokumenten oder eine Meldepflicht genügten ohne ausreichend hohe, den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessene Kaution ohnehin nicht. Die vom Beschwerdeführer sodann angesprochene elektronische Überwachung ("Electronic Monitoring") sei in einzelnen Kantonen versuchsweise als Form des Strafvollzugs eingeführt worden. Von einer gesamtschweizerischen Einführung sei bisher jedoch abgesehen worden. Im Rahmen der Auslieferungshaft sei die elektronische Überwachung derzeit nicht vorgesehen und komme daher de lege lata als Massnahme zur Hemmung der Fluchtgefahr ebenfalls nicht in Betracht.
3.3
Der Beschwerdeführer wendet ein, die elektronische Überwachung sei als Ersatzmassnahme zur Auslieferungshaft möglich. Die Auslieferungshaft stelle einen unverhältnismässigen und damit verfassungswidrigen Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit nach
Art. 10 Abs. 2 BV
dar.
3.4
Gemäss
Art. 387 Abs. 4 lit. a StGB
kann der Bundesrat versuchsweise und für beschränkte Zeit neue Strafen und Massnahmen sowie neue Vollzugsformen einführen oder gestatten (so bereits aArt. 397
bis
Abs. 4 StGB). Gestützt darauf bewilligte der Bundesrat verschiedenen Kantonen insbesondere, Freiheitsstrafen von 20 Tagen bis zu einem Jahr in der Form des elektronisch überwachten Vollzugs ausserhalb der Vollzugseinrichtung zu vollziehen. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2007 verlängerte der Bundesrat die Bewilligungen bis zum 31. Dezember 2009 (BBl 2008 179). Die
BGE 136 IV 20 S. 26
Versuche werden seit 1999 in den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Tessin, Waadt und Genf sowie seit 2003 auch im Kanton Solothurn durchgeführt (Bundesamt für Justiz, Sektion Strafrecht, Elektronisch überwachter Strafvollzug: Ein Überblick, Bericht vom Februar 2007, S. 1).
Das "Electronic Monitoring" sieht auch die voraussichtlich im Jahr 2011 in Kraft tretende Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; BBl 2007 6977 ff.) vor. Gemäss
Art. 237 StPO
ordnet das zuständige Gericht anstelle der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Abs. 1). Als Ersatzmassnahme kommt namentlich die Auflage an den Beschuldigten in Betracht, sich nur an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten (Abs. 2 lit. c). Das Gericht kann zur Überwachung von Ersatzmassnahmen den Einsatz technischer Geräte und deren feste Verbindung mit der zu überwachenden Person anordnen (Abs. 3).
Der Kanton Basel-Landschaft, wo der Beschwerdeführer inhaftiert ist und seinen Wohnsitz hat, bezeichnet in § 79 Abs. 3 seiner Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 (StPO/BL; SGS 251) im Zusammenhang mit den Ersatzmassnahmen zur Untersuchungshaft den Einsatz technischer Überwachungsgeräte einschliesslich deren feste Verbindung mit der zu überwachenden Person bereits heute ausdrücklich als zulässig.
Die Einhaltung von Hausarrest wird in der Schweiz mittels Überwachungsgeräten der ersten Technologie-Generation kontrolliert, welche nach dem sog. Aktivsystem funktionieren (JONAS PETER WEBER, Der elektronisch überwachte Hausarrest und seine versuchsweise Einführung in der Schweiz, 2004, S. 210). Dabei trägt der Überwachte einen plombierten Sender (Transmitter). Dieser Sender gibt Signale an ein Empfangsgerät (Receiver) ab, welches sich in der Wohnung des Überwachten befindet und die Signale über die Telefonleitung an den Computer der Überwachungszentrale weitergibt. In der Zentrale werden die eingegangenen Daten vom Computer mit den programmierten Soll-Daten des Überwachten verglichen. Befindet sich der Überwachte nicht zu Hause, obwohl er dort sein müsste, löst der Computer der Überwachungszentrale bei der zuständigen Behörde - der Bewährungshilfe, der Polizei oder einem besonderen Sicherheitsdienst - Alarm aus. Der Sender wird in der Regel mit einem Plastikband oberhalb des Fussgelenks am Bein oder über dem Handgelenk am Arm des Überwachten befestigt. Entsprechend spricht
BGE 136 IV 20 S. 27
man von elektronischer Fussfessel oder elektronischem Armband. Damit der Überwachte den Sender nicht unbemerkt entfernen kann, ist im Plastikband meist ein Stromkreis eingebaut, dessen Durchtrennung eine Alarmmeldung an die Überwachungszentrale auslöst (WEBER, a.a.O., S. 21).
3.5
Ist der Verfolgte nicht hafterstehungsfähig oder rechtfertigen es andere Gründe, so kann das Bundesamt gemäss
Art. 47 Abs. 2 IRSG
anstelle der Haft andere Massnahmen zu seiner Sicherung anordnen. Diese Bestimmung bildet die Grundlage für die Anordnung milderer Ersatzmassnahmen anstelle der Auslieferungshaft (
BGE 117 IV 359
E. 1a S. 360; Urteile 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997 E. 3d, in: Pra 2000 Nr. 94 S. 566; G.69/1996 vom 8. August 1996 E. 8b). Sie spricht in der Mehrzahl von "anderen Massnahmen" und ist offen formuliert, enthält also keine abschliessende Aufzählung in Betracht kommender Ersatzmassnahmen. Gemäss
Art. 50 Abs. 4 IRSG
gelten im Übrigen für die Haftentlassung sinngemäss
Art. 53-60 BStP
(SR 312.0). Diese Bestimmungen regeln ausschliesslich die Kaution. Nach der Rechtsprechung sind gleichwohl weitere Ersatzmassnahmen möglich, auch wenn dafür keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (
BGE 133 I 27
E. 3.2 S. 29 f. mit Hinweisen). Dieser Grundsatz ist auch bei der Auslieferungshaft zu berücksichtigen. Diese stellt wie die Untersuchungshaft einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach
Art. 10 Abs. 2 BV
dar. Gemäss
Art. 36 Abs. 3 BV
müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein. Kann der Zweck der Auslieferungshaft durch weniger einschneidende Massnahmen erreicht werden, ist die Haft unverhältnismässig und damit verfassungswidrig.
Lässt demnach das Rechtshilfegesetz Raum für die Anordnung des "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme zur Auslieferungshaft und ist der Einsatz einer milderen Ersatzmassnahme verfassungsrechtlich geboten, sofern damit der Zweck der Auslieferungshaft ebenso erreicht werden kann, ist die Auffassung der Vorinstanz abzulehnen, das "Electronic Monitoring" komme de lege lata nicht in Frage, weil es im Auslieferungsrecht nicht vorgesehen sei. Dass das "Electronic Monitoring" weder im Rechtshilfe- noch im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege ausdrücklich erwähnt wird, überrascht im Übrigen nicht, da man es bei Erlass dieser Gesetze noch nicht kannte.
BGE 136 IV 20 S. 28
Gemäss
Art. 49 Abs. 1 IRSG
ist der Vollzug der Verfügungen nach
Art. 47 IRSG
- also unter anderem von Ersatzmassnahmen nach
Art. 47 Abs. 2 IRSG
- Sache der kantonalen Behörden, hier des Kantons Basel-Landschaft. Dieser praktiziert - wie dargelegt - das "Electronic Monitoring" seit 10 Jahren im Rahmen der Versuche im Bereich des Strafvollzugs. Ausserdem sieht er das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme für Untersuchungshaft in seiner Strafprozessordnung ebenfalls seit 10 Jahren vor. Die notwendigen technischen Einrichtungen und das entsprechende Fachwissen sind dort also vorhanden.
3.6
Die vorliegende Sache ist schon deshalb nicht spruchreif, weil sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert hat, ob Kollusionsgefahr gegeben sei. Die Angelegenheit wird in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 BGG
an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird nochmals dazu Stellung zu nehmen haben, ob die Fluchtgefahr mit Ersatzmassnahmen hinreichend gebannt werden kann. Dabei wird sie davon auszugehen haben, dass das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme in Betracht kommt. Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, Ersatzmassnahmen reichten insoweit aus, führte dies noch nicht zur Haftentlassung. Gemäss
Art. 47 Abs. 1 lit. a IRSG
kann von der Auslieferungshaft abgesehen werden, wenn der Verfolgte voraussichtlich sich der Auslieferung nicht entzieht
und
die Strafuntersuchung nicht gefährdet. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein (
BGE 130 II 306
E. 2.3.1 S. 310;
BGE 111 IV 108
E. 3b S. 111). Die Haftentlassung käme somit nur in Frage, wenn keine Kollusionsgefahr bestünde bzw. diese durch mildere Ersatzmassnahmen gebannt werden könnte. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
794eb3d9-532e-4832-8e54-11f7d9a481b3 | Urteilskopf
115 IV 42
9. Urteil des Kassationshofes vom 9. März 1989 i.S. L. gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 173 Ziff. 1 StGB
; üble Nachrede.
Der im unmittelbaren Kontext mit einer Kritik der Wohnungsspekulation erhobene Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern verletzt den durch
Art. 173 StGB
geschützten Persönlichkeitsbereich nicht (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 115 IV 42 S. 43
A.-
Am 1. April 1986 erschien in der "Basler AZ" auf der Seite "Leserforum" unter dem Titel "Wohnungen statt Wohnzentren" ein Leserbrief, unterzeichnet mit "L., Mitglied Asylkomitee Schweiz und Basel, Rechtsberater und Vorstandsmitglied des Mieterverbandes Basel". Der Text des Briefes beginnt wie folgt:
"Z., FCB-Präsident G., Optiker Z.: Einige Namen von Wohnungsspekulanten,
die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische
AsylbewerberInnen. AsylbewerberInnen sollen nicht länger Opfer solcher
Spekulanten sein, sagen die Behörden, welche das "Asylantenkonzept"
geschaffen haben..."
B.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte L. auf Privatklage von Z. am 2. November 1988 zweitinstanzlich wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 100.--; dies auf Grund des Vorwurfes, Z. plage ausländische Asylbewerber. Dagegen wurde er von der Anschuldigung der üblen Nachrede freigesprochen in bezug auf das Wort "Wohnungsspekulant" und den Vorwurf des Plagens von Schweizer Mieterinnen, da das Gericht den Wahrheitsbeweis hiefür als erbracht erachtete.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt L., dieses Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, verzichtete indessen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob der Satz: "Einige Namen von Wohnungsspekulanten, die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische AsylbewerberInnen" in bezug auf den Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern ehrverletzend sei, und zwar auch dann, wenn zufolge des erbrachten Wahrheitsbeweises der ehrverletzende Charakter des Ausdrucks "Wohnungsspekulanten" sowie des Vorwurfs des Plagens von Schweizer Mietern zu verneinen ist.
BGE 115 IV 42 S. 44
Dabei gilt es zu beachten, dass der Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern im Zusammenhang mit den weiteren Äusserungen, für welche der Wahrheitsbeweis erbracht wurde, viel weniger ins Gewicht fällt, als wenn er allein erhoben worden wäre.
b) Im Duden, Deutsches Universalwörterbuch (Mannheim 1983) werden unter dem Stichwort "plagen" zwei Bedeutungsvarianten angegeben: Zum einen "jemandem lästig werden" mit den Beispielen: "Die Kinder plagen die Mutter den ganzen Tag (mit ihren Wünschen); von Mücken geplagt werden"; zum andern "bei jemandem quälende, unangenehme Empfindungen hervorrufen" mit den Beispielen: "Mich plagt die Hitze, der Durst, der Hunger, das Kopfweh" (ähnlich dtv Wörterbuch der deutschen Sprache, München 1978 S. 595: plagen = jemanden mit etwas belästigen, quälen). Schon dies zeigt, dass die Bedeutung des Ausdrucks "plagen" nicht klar ist. Die Aussage, jemand plage einen andern, ist daher nicht von vornherein ehrverletzend.
c) Fraglich ist, ob die hier strittige Äusserung die Persönlichkeit des Beschwerdegegners in ihrer menschlich-sittlichen Bedeutung berührt oder nur in ihrer sozialen Funktion, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum strafrechtlich geschützten Ehrbegriff nicht ausreichen würde, eine Ehrverletzung zu bejahen.
So wie der Leserbrief des Beschwerdeführers formuliert ist, soll in erster Linie ein Sachproblem zur Diskussion gestellt werden: Die unerwünschten Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt, die dadurch entstehen, dass Miethäuser gekauft werden, den bisherigen Mietern gekündigt wird und die Wohnungen anschliessend unter Erzielung einer wesentlich höheren Rendite an Asylbewerber vermietet werden, und dass gleichzeitig mit den betroffenen Personen - Mietern und Asylbewerbern - nicht zimperlich umgegangen wird. Die Kritik des Beschwerdeführers richtet sich gegen die Wohnungsspekulation. Die Äusserung, der Beschwerdegegner plage Asylbewerber, erfolgte in diesem Zusammenhang und muss daher auch im konkreten Kontext gesehen und beurteilt werden. Der nähere Inhalt dieser Aussage ergibt sich aus dem unmittelbar anschliessenden Satz, wonach Asylsuchende nach Auffassung der Behörden nicht länger Opfer solcher Spekulanten sein sollten.
Der Vorwurf, ein Spekulant zu sein, betrifft, wie das Bundesgericht (Urteil vom 7. Oktober 1988 i.S. R. S. E. 3) entschied, ausschliesslich die Geltung als Berufs- oder Geschäftsmann und damit nicht den strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich. Es kann offen bleiben, ob die Aussage des Plagens von Asylbewerbern,
BGE 115 IV 42 S. 45
für sich allein betrachtet ehrverletzender Natur sein könnte. Im unmittelbaren Kontext mit der Kritik der Wohnungsspekulation - welche lediglich die berufliche und geschäftliche Tätigkeit berührt - ist dies zu verneinen. Die Äusserung konkretisiert lediglich die Auswirkungen der kritisierten Wohnungsspekulation und damit diesen Vorwurf, weshalb keine Verletzung des strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereichs gegeben ist.
2.
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Bei dieser Sachlage müssen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht geprüft werden. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
79514a3c-3e75-405c-9ebb-9b6ff195d1f6 | Urteilskopf
81 II 346
55. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. September 1955 i. S. Reininghaus und Marzoner gegen Wohnhaus AG | Regeste
Abtretung der Miete;
Art. 264 OR
.
Das Recht auf Abtretung wird durch ein vertragliches Verbot der Untermiete, das dem Zweck der Miete widerspricht, nicht ausgeschlossen.
Die Abtretung begründet ein Mietvertragsverhältnis zwischen Vermieter und Zessionar mit der Folge, dass nur diesem gegenüber rechtswirksam gekündigt werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 81 II 346 S. 346
A.-
Bäckermeister Grob vermietete Frau Marzoner am 12. Januar 1952 je eine Vierzimmerwohnung im 2. und 3. Stock seines Hauses Bremgartnerstrasse 4 in Zürich zur Benutzung als Möbeletagengeschäft und zur Zimmervermietung und am 8. Juli 1952 zu gleichen Zwecken weitere Räume im Parterre, Keller und in der
BGE 81 II 346 S. 347
Mansarde des gleichen Hauses. Die Miete sollte frühestens auf den 31. Juli bzw. 31. Dezember 1957 kündbar sein. Beide Verträge, die auf vorgedruckten Formularen abgeschlossen wurden, bestimmen in Ziff. 7 u.a., dass eine Untermiete ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters untersagt sei.
Mit schriftlichem Vertrag vom 8. Juni 1953 verkaufte Frau Marzoner das Mobiliar und die Einrichtung der gemieteten Räumlichkeiten für Fr. 19'550.-- an Fritz Reininghaus. Gleichzeitig trat sie ihm die beiden Mietverträge ab und versprach ihm, die gemieteten Räume auf den 1. Juli 1953 für die Dauer der Mietverträge und zum Preise der darin festgesetzten Mieten zur Benützung zu übergeben. Ferner erklärte sie sich mit einer Übertragung der Mietverträge an Reininghaus einverstanden, sofern der Hauseigentümer zustimme.
Über den Hauseigentümer Grob war anfangs 1953 der Konkurs eröffnet worden. Seine Liegenschaft wurde an der konkursamtlichen Steigerung vom 14. August 1953 ohne Überbindung der bestehenden Mietverträge Frau Walder zugeschlagen. Am 16. September 1953 kündigte sie Reininghaus die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 im Sinne von
Art. 259 OR
auf den 31. März 1954. Diese Kündigung, gegen welche Reininghaus Einsprache erhob, wurde am 16. Oktober 1953 vom Mietamt der Stadt Zürich auf Grund des Mietnotrechts als unzulässig erklärt. Frau Walder richtete darauf am 25. November 1953 eine gleichlautende Kündigung an Frau Marzoner und bestritt die Gültigkeit der von dieser geltend gemachten Abtretung der Mietverträge mit der Begründung, die für Grob handelnde Konkursverwaltung habe einer solchen nie zugestimmt, Reininghaus sei deshalb bloss Untermieter und stehe in keinem Vertragsverhältnis zum Vermieter.
Auf den gleichen Standpunkt stellte sich die Wohnhaus A. G., die am 19. Januar 1954 die Liegenschaft Bremgartnerstrasse 4 von Frau Walder käuflich erworben hatte.
BGE 81 II 346 S. 348
Im März 1954 klagte sie gegen Reininghaus und Frau Marzoner auf Feststellung, dass die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 erloschen und aus ihnen keine Rechte auf Reininghaus übergegangen seien und dass somit jedes Verfügungsrecht der Beklagten über die Räume aufgehört habe. Mit einer weitern Klage vom Juni 1954 verlangte die Wohnhaus A. G. die unverzügliche Räumung der von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten und von Reininghaus mit Beschlag belegten Räume.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich wies am 15. Oktober 1954 die Klagen ab. Es nahm an, es sei eine Übertragung der Mietverträge auf Reininghaus durch Abtretung und Schuldübernahme zustande gekommen. Letztere sah es darin, dass Reininghaus sich dauernd als Pflichtiger benommen und Frau Walder seine Zinszahlungen vorbehaltlos entgegengenommen, ihm gekündigt und sich mit ihm vor dem Mietamt eingelassen habe.
C.-
Das Obergericht Zürich, das sich mit den Feststellungsbegehren nicht mehr zu befassen hatte, schützte die Leistungsklage mit Urteil vom 21. Dezember 1954 und befahl den Beklagten, die von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten Räume bis spätestens am 20. Januar 1955 zu verlassen. Es ging davon aus, dass die Übertragung eines ganzen Mietverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten an einen Dritten in Frage stehe, welche - ob darin nun eine Neuerung oder aber eine Forderungsabtretung mit gleichzeitiger Schuldübernahme gesehen werde - die Einwilligung des Vermieters erfordere. Diese Zustimmung hätte mündlich oder durch konkludente Handlung erteilt werden können; im Verhalten der Frau Walder liege jedoch keine Genehmigung, da sie von Anfang an den Willen zum Ausdruck gebracht habe, dass sie nicht in das Mietverhältnis eintreten wolle. Daher sei Frau Marzoner Mieterin geblieben und die ihr gegenüber erklärte Kündigung, die nicht angefochten worden sei, rechtswirksam geworden.
D.-
Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten
BGE 81 II 346 S. 349
Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 264 OR
gibt dem Mieter das Recht zur Untermiete und Abtretung der Miete. Beide Institute dienen den Interessen des Mieters und verfolgen den gleichen wirtschaftlichen Zweck, nämlich die Übertragung des Gebrauches der Mietsache auf einen am ursprünglichen Mietvertrag nicht beteiligten Dritten (
BGE 67 II 140
f.). Im Gegensatz zur Untermiete begründet die Abtretung ein Mietvertragsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Dritten. Der Zessionar erwirbt selbständige Mieterrechte, namentlich die Befugnis, vom Vermieter die Überlassung der Mietsache und deren Erhaltung im vertraglichen Zustand zu verlangen und ihm die Einreden aus dem Mietvertrag entgegenzuhalten. Diese Wirkungen treten ohne Einwilligung des Vermieters ein; seine Rechte werden dadurch gewahrt, dass
Art. 264 Abs. 2 und 3 OR
auf die Abtretung entsprechend anwendbar sind und demnach der Zedent neben der Haftung des Zessionars aus dem Mietvertrag verpflichtet bleibt, solange er nicht im Sinne von
Art. 176 OR
befreit wird.
2.
Im Kaufvertrag vom 8. Juni 1953 haben die Beklagten eine Abtretung der Miete nach
Art. 264 OR
vereinbart. Reininghaus hat die von Frau Marzoner gemieteten Räume auch tatsächlich übernommen und die Mietzinse zunächst für Grob an das Konkursamt und später an Frau Walder als neue Eigentümerin bezahlt. Dass durch die Abtretung der Miete eine für den Vermieter nachteilige Veränderung eingetreten oder der Abtretung die besondere Natur des Mietverhältnisses entgegengestanden wäre, ist nicht ersichtlich und auch nicht behauptet worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Abtretung gesetzlich zulässig war.
BGE 81 II 346 S. 350
Das Recht auf Untermiete und Abtretung kann indessen vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. In der Regel gilt ein vertragliches Verbot der Untermiete auch für die Abtretung (
BGE 54 II 397
,
BGE 67 II 142
). Die von Grob und Frau Marzoner abgeschlossenen Mietverträge enthalten zwar ein gedrucktes Verbot der Untermiete, bestimmen aber anderseits in maschinengeschriebener Form, dass die Räume zum Betrieb eines Möbeletagengeschäfts und zur Zimmervermietung überlassen werden. Diesem von den Parteien ausdrücklich aufgeführten Vertragszweck ist gegenüber den gedruckten und vielfach ohne Überlegung übernommenen Bestimmungen eine erhöhte Bedeutung beizumessen. Er kann nur den Sinn haben, dass die Untermiete gewollt war, also zulässig sein und das im Vertragsformular enthaltene Verbot als aufgehoben gelten sollte. Eine andere Auslegung würde Treu und Glauben widersprechen. Hat aber der Vermieter durch die Zulassung der Untermiete bekundet, dass er eine Übertragung des Gebrauchsrechtes an einen Dritten nicht verhindern wollte, so ist anzunehmen, dass auch die Abtretung der Miete statthaft sein sollte, zumal sie in den Mietverträgen überhaupt nicht erwähnt wird und eine langfristige Miete von Geschäftsräumen ihre Zulässigkeit aufdrängt.
3.
Die von den Beklagten vorgenommene Abtretung der Miete war somit rechtswirksam mit der Folge, dass Reininghaus ein selbständiges Benützungsrecht an den Mieträumen erworben hat und in ein Mietvertragsverhältnis mit dem Vermieter Grob getreten ist, ohne dass es dessen Zustimmung bedurfte. An diesem Rechtsverhältnis änderte der Übergang des Eigentums an der Liegenschaft an Frau Walder nichts, da sie die Mietverträge nicht übernommen hat. Ihre Kündigung vom 16. September 1953 auf den nächsten gesetzlich zulässigen Termin war nach
Art. 259 OR
gültig; sie hätte, wenn sie nicht auf Grund der Mietnotrechtsbestimmungen als unzulässig erklärt worden wäre, Reininghaus berechtigt, für den
BGE 81 II 346 S. 351
Ausfall des vertraglich bis 1957 zugesicherten Gebrauches der Mietsache Schadenersatz vom bisherigen Vermieter zu verlangen. Gemäss Art. 7 des BRB betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 15. Oktober 1941 /8. Februar 1946 galten die Mietverträge gestützt auf den rechtskräftigen Entscheid des Mietamtes vom 16. Oktober 1953 als auf unbestimmte Zeit verlängert. Zu ihrer Auflösung bedurfte es einer neuen Kündigung. Eine solche ist rechtswirksam nicht mehr erfolgt; die zuletzt am 25. November 1953 gegenüber Frau Marzoner erklärte Kündigung war rechtlich unerheblich, weil ihr ein Gebrauchsrecht an der Mietsache nicht mehr zustand.
Reininghaus hält sich demnach zu Recht in den Mieträumen auf. Die Klage der Wohnhaus A. G., die sich auf die Kündigung ihrer Rechtsvorgängerin stützt, ist daher unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1954 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
795279e0-9cf6-42bf-a1df-a1631165f168 | Urteilskopf
85 II 452
68. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1959 i.S. von Boschan gegen Blankart & Co. | Regeste
Internationales Privatrecht. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
Bestimmung des anwendbaren Rechtes in Bezug auf die Frage des Zustandekommens eines Vertrages (Erw. 2).
Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage: Die Würdigung von Urkunden im Rahmen eines Indizienbeweises über das Vorliegen eines mündlichen Vertragsschlusses ist vom Bundesgericht nicht überprüfbar (Erw. 3). | Erwägungen
ab Seite 452
BGE 85 II 452 S. 452
1.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Fr. 20'000.-- als Schadenersatz, mit der Begründung, der inzwischen verstorbene Teilhaber der Beklagten, Dr. Felix Somary, habe ihm am 25. Juli 1955 an einer mündlichen Besprechung einen der zwei Verwaltungsratssitze bei der österreichischen AEG-Union Elektrizitätsgesellschaft angeboten, welche die Beklagte (als Obligationärvertreterin) habe besetzen können. Der Kläger habe dieses Angebot sofort angenommen, womit eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Übertragung des Verwaltungsratssitzes an
BGE 85 II 452 S. 453
ihn zur Entstehung gelangt sei. Nachträglich hätte die Beklagte dann aber die Erfüllung der getroffenen Vereinbarung verweigert.
Die Beklagte bestreitet, dass Dr. Somary das Angebot in ihrem Namen gemacht habe; überdies sei es nicht rechtsverbindlich gewesen.
Das Obergericht hat die Klage mit einer doppelten Begründung abgewiesen: Es hat einmal die Passivlegitimation der Beklagten verneint, weil Dr. Somary nicht in deren Namen gehandelt habe, und sodann hat es entschieden, das Zustandekommen einer mündlichen Vereinbarung des vom Kläger behaupteten Inhalts sei nicht erwiesen.
Der Kläger ficht mit der Berufung den Entscheid der Vorinstanz nach beiden Richtungen hin als bundesrechtswidrig an.
2.
Da gemäss
Art. 43 Abs. 1 OG
mit der Berufung nur die Verletzung schweizerischen Rechtes gerügt werden kann, ist in erster Linie von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen.
Streitig ist, ob zwischen den Parteien eine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen sei. Das Zustandekommen eines Vertrages beurteilt sich gemäss ständiger Rechtsprechung nach dem einheitlichen Schuldstatut, dem ein Rechtsverhältnis der in Frage stehenden Art als Ganzes untersteht (
BGE 78 II 83
ff.,
BGE 79 II 297
Erw. 1b).
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe ihm die Übertragung eines Verwaltungsratssitzes bei einer österreichischen Aktiengesellschaft zugesichert, den sie als Obligationärvertreterin habe besetzen können. Nach dem schweizerischen Recht, das als lex fori für die Qualifikation der Anknüpfungsbegriffe heranzuziehen ist, stellt eine vertragliche Abmachung des behaupteten Inhalts ein Garantieversprechen im Sinne von
Art. 111 OR
dar, sofern der Beklagten ein die österreichische Gesellschaft bindendes Vorschlagsrecht zustand. Ohne eine solche Bindung hätte man es mit einem blossen Versprechen
BGE 85 II 452 S. 454
der Beklagten zu tun, sich für die Leistung eines Dritten zu bemühen, wobei eine Haftung des Versprechenden erst beim Unterbleiben der zugesagten Bemühungen einträte. Im einen wie in andern Falle würde es sich um eine mit der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten zusammenhängende Verpflichtung handeln, die dem Recht ihres Gesellschaftssitzes, also dem schweizerischen Recht, unterstünde, wie auch das vom Kläger ebenfalls angerufene Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 11. September 1959 zutreffend angenommen hat.
Ist somit das streitige Rechtsverhältnis vom schweizerischen Recht beherrscht, so ist auf die Berufung einzutreten.
3.
a) Die Vorinstanz hat entschieden, die zwischen dem Kläger und der Beklagten, bzw. Dr. Somary, gewechselten Schreiben vom 26. August, 20. Oktober und 1. Dezember 1955, auf die der Kläger sich beruft, vermöchten eine beidseitig verbindliche Abrede im Sinne der klägerischen Vorbringen nicht nachzuweisen.
Der Kläger macht geltend, der von der Vorinstanz gezogene Rückschluss auf den Willen der Parteien beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung der in den gewechselten Schreiben enthaltenen Willenserklärungen; diese Auslegung sei gemäss der Rechtsprechung als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüfbar (
BGE 69 II 319
ff.,
BGE 83 II 307
).
b) Der Kläger verkennt jedoch Sinn und Tragweite der in den genannten Entscheiden niedergelegten Grundsätze über die Überprüfbarkeit urkundlich festgelegter Willensäusserungen. Diese Grundsätze finden dort Anwendung, wo es sich fragt, welcher Parteiwille dem blossen Wortlaut eines schriftlichen Vertrages nach allgemeiner Lebenserfahrung zu entnehmen sei, und sie gelten ferner dort, wo zur Entscheidung steht, ob dem Wortlaut von Urkunden, die zwischen zwei Parteien gewechselt wurden, die Bedeutung von übereinstimmenden, auf den Abschluss eines Vertrages gerichteten Willenserklärungen beigemessen werden dürfe. Darum handelt es sich indessen im
BGE 85 II 452 S. 455
vorliegenden Falle nicht. Der Kläger macht nicht geltend, der Vertrag sei durch die gewechselte Korrespondenz zustande gekommen, was als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüfbar wäre. Er behauptet vielmehr, der Vertrag sei anlässlich seiner Besprechung vom 25. Juli 1955 mit Dr. Somary mündlich abgeschlossen und diese mündliche Abmachung sei dann durch die nachher gewechselten Schreiben bestätigt worden. Die entscheidende Frage geht also dahin, ob die vom Kläger angerufenen Schreiben ausreichende Indizien für die behauptete mündliche Abmachung darstellen.
Solche Indizienwürdigung bedeutet aber, auch soweit es sich dabei um die Auslegung von Urkunden handelt, nach der Rechtsprechung eine vom Bundesgericht nicht überprüfbare Beweiswürdigung (
BGE 61 II 40
, bestätigt in verschiedenen nicht veröffentlichten Entscheiden, so i.S. Borig c. Dimier, vom 24. Februar 1954, Erw. 3 b, i.S. Vodoz c. Società anonima italiana dentali, vom 18. Mai 1954, Erw. 4, i.S. Jackson und Kons. c. Bürki, vom 27. Januar 1955, Erw. 3). Insbesondere hat das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht zu untersuchen, ob die Vorinstanz Urkunden, die als blosse Indizien in Betracht fallen, im Lichte der allgemeinen Lebenserfahrung richtig aufgefasst und gewürdigt hat. In diese Frage hat sich die Berufungsinstanz sowenig einzumischen wie in die Bewertung irgendwelcher anderer Beweismittel, wie z.B. in die Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage, der Schlüssigkeit von Sachverständigengutachten oder von Urkunden, die nicht unmittelbar auf den behaupteten mündlichen Vertragsschluss Bezug haben.
c) Die Feststellung der Vorinstanz, die vom Kläger behauptete mündliche Abmachung sei nicht bewiesen, ist somit als Ergebnis einer Beweiswürdigung für das Bundesgericht verbindlich. Damit ist dem vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruch der Boden entzogen. Was die Berufung zur Widerlegung der durch die Vorinstanz aus dem Briefwechsel gezogenen Schlussfolgerungen
BGE 85 II 452 S. 456
vorbringt, ist als unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung nicht zu hören.
4.
Muss danach die Klage auf jeden Fall wegen Fehlens des Nachweises für einen Vertrag des vom Kläger behaupteten Inhalts abgewiesen werden, so erübrigt sich die Prüfung des von der Vorinstanz in erster Linie eingenommenen Standpunktes, Dr. Somary habe bei der Besprechung vom 25. Juli 1955 nicht im Namen der Beklagten gehandelt, weshalb die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten abzuweisen sei. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
795b31dc-1ea1-4221-9975-b77762eff9fd | Urteilskopf
117 IV 404
69. Urteil des Kassationshofes vom 25. Oktober 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 69 StGB
; Anrechnung der Untersuchungshaft.
Von der Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe gemäss
Art. 69 StGB
ist nur abzusehen, soweit der Beschuldigte - durch sein Verhalten nach der Tat - die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 117 IV 404 S. 404
A.-
D. wurde am 19. Juli 1988 in Zürich in Untersuchungshaft genommen. Am 9. Juni 1989 gelang ihm die Flucht. Am 8. Februar
BGE 117 IV 404 S. 405
1990 wurde er in Frankreich wieder festgenommen. Dort blieb er bis zum 30. Juli 1990 in Auslieferungshaft.
B.-
Am 4. Februar 1991 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen bandenmässigen Raubes, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Straftaten zu fünf Jahren und sechs Monaten Zuchthaus. Auf diese Strafe rechnete es sowohl die Untersuchungs- und Sicherheits- als auch die Auslieferungshaft, insgesamt 686 Tage, an.
C.-
Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
D. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner die in Frankreich erstandene Auslieferungshaft nicht auf die Strafe anrechnen dürfen; der angefochtene Entscheid verletze
Art. 69 StGB
.
a) Gemäss
Art. 69 StGB
rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (
Art. 110 Ziff. 7 StGB
).
Nach Art. 14 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) gilt
Art. 69 StGB
auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem IRSG im Ausland veranlasst wurde.
Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner die Auslieferungshaft zu Unrecht auf die Zuchthausstrafe angerechnet hat, ist somit gemäss
Art. 69 StGB
zu beurteilen.
b)
Art. 69 StGB
sieht im Grundsatz die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Nach dem Gesetzeswortlaut unterbleibt die Anrechnung, soweit der Täter die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat.
aa) Das Bundesgericht vertrat zunächst die Ansicht, für die Ablehnung der Anrechnung genüge es, dass das Verhalten des
BGE 117 IV 404 S. 406
Täters nach der Tat für die Anordnung oder Verlängerung der Untersuchungshaft ursächlich gewesen sei; auf ein Verschulden des Täters komme es nicht an; die Verweigerung der Auskunft, das Leugnen der Tat, die Irreführung der Strafverfolgungsbehörden durch falsche Angaben, die Flucht oder das trölerische Ergreifen eines Rechtsmittels seien deshalb Grund dafür, dem Verurteilten die Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise zu versagen (
BGE 95 IV 129
E. 1;
BGE 90 IV 69
f. E. 1 mit Hinweisen).
bb) In
BGE 102 IV 153
ff. änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung. Es führte aus, der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters nach der Tat und der Anordnung bzw. Verlängerung der Untersuchungshaft sei eine wichtige und begrenzende Voraussetzung für den Ausschluss der Anrechnung; es müsse jedoch mehr verlangt werden; dem Verurteilten müsse sein Verhalten nach der Tat gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbar sein; er müsse es auch verschuldet haben; unter Verschulden sei ein subjektiv vorwerfbarer Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen zu verstehen, die sich für den Beschuldigten aus dem Strafverfahrensrecht ergeben (E. 1d). Ausgehend davon befand das Bundesgericht in
BGE 103 IV 8
ff., der Ausschluss der Anrechnung lasse sich nicht begründen mit dem Schweigen des Beschuldigten, der Verweigerung der Aussage oder dem blossen Leugnen der Tat; denn der Beschuldigte sei nicht verpflichtet, Straftaten zu offenbaren, zu denen er nicht befragt worden sei, und er sei nicht gehalten, die Untersuchung zu seinem Nachteil zu fördern oder zu erleichtern; die Anrechnung der Untersuchungshaft habe demgegenüber zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren Untersuchungshandlungen nötige, die das Verfahren über die Dauer hinaus verlängerten, die es sonst beansprucht hätte; dasselbe gelte, wenn ein Beschuldigter seine Verteidigungsrechte offensichtlich dazu missbrauche, einen sachfremden Zweck zu erreichen (E. 3; vgl. auch
BGE 105 IV 239
ff.).
c) Eine noch engere Begrenzung der Verweigerung der Anrechnung der Untersuchungshaft fordert das Schrifttum. Es ist überwiegend der Auffassung, von der Anrechnung sei einzig abzusehen, wenn der Täter durch sein Verhalten nach der Tat absichtlich zur Untersuchungshaft Anlass gegeben habe, um dem Strafvollzug zu entgehen (DUBS, ZStR 76/1960, S. 191 ff.; HEIM, JdT 1964 IV, S. 40 ff.; JdT 1965 IV, S. 37; SCHULTZ, ZBJV 102/1966, S. 345 ff.; ZBJV 106/1970, S. 344; TRECHSEL,
BGE 117 IV 404 S. 407
Kurzkommentar,
Art. 69 N 14
; ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, Thèse Lausanne 1975, S. 142 ff.). Dem hat sich auch die Rechtsprechung im Kanton Waadt angeschlossen (JdT 1970 IV, S. 93 ff.).
d) De lege ferenda schlägt SCHULTZ entsprechend der Regelung im österreichischen Recht die ausnahmslose Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 130 ff.).
2.
a) Die grundsätzliche Anrechnung der Untersuchungshaft ist nach heutiger Auffassung nicht als eine Massnahme der Billigkeit anzusehen. Sie ist vielmehr aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Der Vollzug der Untersuchungshaft stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit eines vermutungsweise Unschuldigen (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) dar. Wie das Bundesgericht in
BGE 113 IV 121
ausgeführt hat, lässt sich dieser Eingriff nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Die Versagung der Anrechnung kann bei einer verfassungsgemässen Auslegung von
Art. 69 StGB
somit nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein.
b) Die bisherige Rechtsprechung, nach der die Untersuchungshaft generell nicht anzurechnen ist, soweit sie der Verurteilte durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen aus dem Strafverfahrensrecht verursacht hat, erweist sich unter diesem Gesichtswinkel als zu weit. Sie verkennt zudem den Sinn und Zweck des
Art. 69 StGB
. Die darin enthaltene Regelung über die Ablehnung der Anrechnung zielt nicht darauf ab, die Einhaltung strafverfahrensrechtlicher Pflichten durch den Beschuldigten zu sichern. Sie soll, wie das Bundesgericht in
BGE 73 IV 94
/5 dargelegt hat, vielmehr verhindern, dass der Beschuldigte absichtlich zur Haft Anlass gebe, um dem als grösseres Übel empfundenen Strafvollzug zu entgehen. Der Ausschluss der Anrechnung nach
Art. 69 StGB
ist mit anderen Worten zugeschnitten auf Fälle des Missbrauchs. Er soll denjenigen treffen, der die Untersuchungshaft zwecks Verkürzung bzw. Vermeidung des Strafvollzugs herbeiführt oder verlängert, weil er die Untersuchungshaft dem Strafvollzug vorzieht.
BGE 117 IV 404 S. 408
c) Bei einer den Gesetzeszweck berücksichtigenden verfassungsgemässen Auslegung von
Art. 69 StGB
ist die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe folglich nicht schon auszuschliessen, wenn der Beschuldigte die Haft durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen, die sich für ihn aus dem Strafverfahrensrecht ergeben, verursacht hat. Von der Anrechnung ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nur abzusehen, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen. Das gilt auch für die Fälle, da der Täter aus der Untersuchungshaft geflohen ist.
d) Durch diese Begrenzung des Anrechnungsausschlusses lässt sich auch vermeiden, dass der Verurteilte auf dem Umweg über
Art. 69 StGB
für die Verletzung einer strafverfahrensrechtlichen Pflicht gemassregelt wird, die keinen Straftatbestand erfüllt. Straflos ist namentlich die Flucht aus der Untersuchungshaft. Hätte sie als schuldhafter Verstoss gegen die Anwesenheitspflicht des Beschuldigten stets die Versagung der Anrechnung, die sich aus der Sicht des Betroffenen wie eine Strafe auswirkt, zur Folge, liefe das im Ergebnis auf eine Verletzung des
Art. 1 StGB
hinaus. Danach ist strafbar nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht.
e) Die Vorinstanz begründet die Anrechnung der vom Beschwerdegegner in Frankreich erstandenen Auslieferungshaft allein unter Hinweis auf ihre ständige Praxis. Mit welcher Absicht der Beschwerdegegner geflohen ist, sagt sie nicht. Die richtige Anwendung des Bundesrechts kann damit nicht überprüft werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich dazu zu äussern haben, ob der Beschwerdegegner mit der Flucht bezweckte, die strafverfahrensrechtliche Haft zu Lasten des Strafvollzugs zu verlängern. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
795b9a26-5ac3-45b6-95c2-cdf6d63289c3 | Urteilskopf
102 Ib 340
56. Extrait de l'arrêt du 10 décembre 1976 en la cause Hansen contre Commission fédérale des recours en matière de douane | Regeste
Art. 16 ZG
;
Art. 44-53 WUStB
; Rückerstattung der Abgaben.
Rückerstattung der bei der Einfuhr von Retourwaren ausländischer Herkunft erhobenen Abgaben. Im Ausland gestohlene und in die Schweiz eingeführte Waren; Rücksendung nicht an den im Verdacht der Hehlerei stehenden Absender, sondern an die rechtmässigen Eigentümer. | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 102 Ib 340 S. 340
Raymond Hansen, garagiste à Genève, a acquis plusieurs véhicules d'occasion par l'intermédiaire de son beau-frère Antonio Giordani, ressortissant italien, domicilié à Rome. Ainsi, deux voitures de marque
BGE 102 Ib 340 S. 341
Mercedes, fournies par Vittorio Mango, ressortissant italien domicilié à Rome, furent introduites en Suisse (par le Tessin) dans le trafic touristique les 11 et 21 septembre 1974. Elles furent conduites à Genève, où Hansen les fit déclarer à l'importation par une entreprise de transports, le 1er octobre 1974. Les droits de douane et l'impôt sur le chiffre d'affaires acquittés à cette occasion se montent à 7'338 fr. 60.
Lors du contrôle des deux véhicules par les autorités de police genevoises, il fut constaté que les numéros matricules des deux voitures avaient été falsifiés et que ces Mercedes avaient été volées à Rome. Ces voitures furent réexpédiées en Italie les 27 janvier et 13 février 1975, pour être rendues à leurs propriétaires légitimes.
Hansen demanda le remboursement des droits payés lors de l'importation. La Direction du VIe arrondissement des douanes a rejeté cette requête. Sa décision fut confirmée par la Commission fédérale des recours en matière de douane.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif formé contre cette décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur les douanes, du 1er octobre 1925 (LD), prescrit à son article premier que toute personne qui franchit la ligne suisse des douanes ou fait passer des marchandises à travers cette ligne est tenue d'observer les prescriptions de la législation douanière. Les obligations douanières comportent l'observation des prescriptions concernant le passage de la frontière (assujettissement au contrôle douanier) et le paiement des droits prévus par la loi (assujettissement aux droits de douane). Selon l'art. 1er de la loi fédérale sur le tarif des douanes, du 19 juin 1959, toutes les marchandises importées ou exportées à travers la ligne des douanes suisses sont passibles de droits conformément au tarif, sous réserve des exceptions statuées par des traités, par des dispositions spéciales de lois ou de règlements, ou par des arrêtés du Conseil fédéral pris en vertu de la loi sur le tarif douanier.
Les art. 10 ss LD règlent l'assujettissement aux droits de douane. Certaines marchandises sont admises en franchise (art. 14 et 15). D'autres bénéficient d'allégements (
art. 16 à 18
). parmi celles-ci figurent les
BGE 102 Ib 340 S. 342
"marchandises en retour"; il s'agit des marchandises qui, sorties de la circulation intérieure libre, sont exportées puis réimportées, ainsi que de celles qui, importées de l'étranger, y sont réexportées intactes. Dans son message du 4 janvier 1924 à l'Assemblée fédérale concernant la revision de la LD du 28 juin 1893 (FF 1924 p. 32/33), le Conseil fédéral commentait en ces termes l'art. 16 du projet de loi: "Cette disposition règle le trafic des marchandises en retour. Il étend les facilités actuelles aux marchandises expédiées en consignation et qui rentrent invendues. Afin de créer une base légale qui manquait jusqu'ici, et sous réserve des modalités qui seront fixées par voie de règlement, le projet prévoit expressément la possibilité du remboursement des droits de douane pour les marchandises étrangères acquittées à l'entrée et qui sont retournées intactes à l'expéditeur par suite de refus ou par suite de rupture du contrat de vente, de commission ou de consignation ou parce qu'elles sont restées invendues." Jusqu'à sa modification, en 1972, l'art. 16 LD avait ainsi la teneur suivante:
"Quand une marchandise sortie de la circulation libre en Suisse a été vendue à l'étranger ou expédiée en commission ou en consignation et qu'elle est retournée intacte à l'expéditeur par suite de refus, ou par suite d'inexécution ou de rupture du marché, ou parce qu'elle est restée invendue, elle est, sur demande, exemptée des droits d'entrée et des droits de monopole, s'il est dûment prouvé qu'elle est d'origine suisse et a été exportée, et à la condition qu'elle soit réimportée dans un délai déterminé.
Les conditions relatives à la justification d'origine et à la détermination des délais sont fixées par les règlements.
Si une marchandise étrangère importée moyennant paiement des droits est retournée intacte à l'expéditeur par suite de refus, ou par suite d'inexécution ou de rupture du contrat de vente, de commission ou de consignation, ou parce qu'elle est restée invendue, le droit d'entrée peut être remboursé, sur demande, dans les cas prévus et aux conditions posées par les règlements. L'administration peut renoncer à percevoir un droit de sortie."
Le règlement d'exécution de la LD, du 10 juillet 1926, précisait à ses art. 37 et 38 les conditions auxquelles ces facilités douanières étaient accordées.
La LD a été partiellement revisée par la loi fédérale du 6 octobre 1972, entrée en vigueur le 1er juin 1973. Cette modification a eu pour but essentiel de procéder à des adaptations dans le domaine des franchises et des opérations douanières (FF 1972 II 220). Elle a notamment porté sur l'art.
BGE 102 Ib 340 S. 343
16 LD. A cet égard, le Message du Conseil fédéral, du 16 août 1972, précise ce qui suit: "Aux termes de la recommandation du 6 juin 1967 du Conseil de coopération douanière à Bruxelles, relative aux marchandises réimportées, les marchandises qui retournent intactes dans le pays de provenance doivent y être admises en franchise (ce qui est du reste également prescrit à l'art. 17 ch. 2 de la Convention AELE). Cette disposition est insérée dans la loi par la nouvelle teneur de l'art. 16, 1er alinéa; la condition prévue également dans la recommandation de Bruxelles selon laquelle la marchandise doit être renvoyée à l'expéditeur en Suisse ou par ordre et pour le compte de celui-ci est maintenue." (FF 1972 II 222.)
Dans sa nouvelle teneur, l'art. 16 al. 1 et 2 LD est ainsi conçu:
"Quand une marchandise sortie de la circulation intérieure libre est renvoyée intacte à l'expéditeur en Suisse, elle est admise en franchise. Les droits de douane perçus ou remboursés du fait de l'exportation sont remboursés ou perçus à nouveau.
Si une marchandise étrangère importée moyennant paiement des droits est renvoyée intacte à l'expéditeur à l'étranger par suite de refus, ou par suite de résiliation ou de rupture du contrat de vente ou de commission, ou parce qu'elle est restée invendue, le droit d'entrée est remboursé et il n'est pas perçu de droit de sortie."
Cette modification a été faite dans l'intérêt du commerce et de l'industrie; on a ainsi renoncé à poser certaines conditions, quant aux motifs du retour et à son délai, pour les marchandises en retour de l'étranger (Bull. du CN 1972, vol. II, p. 1530; Bull. du CE 1972, p. 659). Ces conditions ont en revanche été maintenues pour les marchandises en retour d'origine étrangère (art. 16 al. 2 LD), ainsi que cela ressort de l'art. 38 du règlement d'exécution de la LD, devenu ordonnance relative à la loi sur les douanes (OLD). Les marchandises en retour d'origine étrangère doivent être réexportées ou détruites dans le délai de deux ans à compter de l'acquittement à l'importation. Ce délai est de trois ans si la marchandise est reprise à cause d'un défaut et remplacée gratuitement (art. 38 al. 2 OLD). Après avoir rappelé le texte de l'art. 16 al. 2 LD, l'art. 38 al. 1 OLD précise que "le remboursement et l'exemption douanière sont aussi accordés lorsque le renvoi a lieu, par ordre et pour le compte de l'expéditeur à l'étranger, à l'adresse d'un tiers ou que les marchandises
BGE 102 Ib 340 S. 344
sont détruites sous contrôle de la douane".
2.
Aux termes de l'art. 2 de l'arrêté du Conseil fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires du 29 juillet 1941 (AChA), cette contribution comprend un impôt sur le chiffre d'affaires provenant de transactions en marchandises sur territoire suisse, ainsi qu'un impôt sur l'importation de marchandises. Ce dernier fait l'objet des
art. 44 à 53
AChA. Selon l'art. 45, les prescriptions de la législation douanière concernant les bases de la perception des droits, les opérations douanières, les sûretés et le recouvrement des droits sont applicables à la perception de l'impôt sur le chiffre d'affaires résultant de l'importation de marchandises.
3.
a) La Direction générale des douanes et la Commission fédérale des recours en matière de douane considèrent toutes deux que le remboursement des droits (droit de douane et impôt sur le chiffre d'affaires) ne peut être accordé en l'espèce, les voitures importées n'ayant pas été retournées à l'expéditeur à l'étranger. Elles se fondent ainsi sur une interprétation littérale du texte légal, en rappelant que l'OLD subordonne également le remboursement au renvoi à l'expéditeur. Le recourant soutient que l'interprétation de l'art. 16 LD par les autorités douanières et par la Commission fédérale des recours "ne résiste pas à l'examen logique et de bonne foi de la disposition applicable".
Il convient donc de dégager le véritable sens de cette norme. Pour déterminer la portée de cette disposition, il faut en particulier tenir compte de son but, tel qu'il doit répondre raisonnablement à la volonté du législateur.
La LD et l'OLD soumettent à certaines conditions le remboursement des droits d'entrée et l'exemption des droits de sortie frappant les marchandises en retour d'origine étrangère. Il convient en premier lieu que ces marchandises retournent intactes (en cas d'ouvraison, cf. art. 16 al. 3 LD). Il faut en outre que le renvoi de la marchandise ait lieu par suite de la résiliation ou de la rupture du contrat de vente ou de commission, ou parce qu'elle est restée invendue. Ainsi, le retour de la marchandise à l'étranger ne doit pas résulter d'un autre marché que celui qui est à l'origine de l'importation. De cette condition découle celle du retour à l'expéditeur. A cet égard, l'OLD précise que le remboursement est également
BGE 102 Ib 340 S. 345
accordé lorsque le renvoi a lieu à l'adresse d'un tiers, par ordre et pour le compte de l'expéditeur à l'étranger, ou que les marchandises sont détruites sous contrôle de la douane. Selon l'art. 11 LD, l'assujettissement aux droits de douane commence au moment où les obligations dérivant de l'assujettissement au contrôle douanier ont été remplies et où la déclaration en douane a été acceptée conformément à l'art. 35. Si la marchandise est détruite avant l'établissement de l'acquit de douane, l'assujettissement cesse de déployer ses effets. Ainsi, lorsque la marchandise en retour d'origine étrangère est détruite sous contrôle de la douane, la situation se présente de la même manière que si l'assujettissement aux droits de douane cesse de déployer ses effets, en raison de la destruction de la chose avant l'établissement de l'acquit de douane.
Il convient dès lors de constater que le retour à l'expéditeur n'est pas une condition absolument nécessaire au remboursement des droits d'entrée et à l'exemption des droits de sortie. La loi n'attribue pas au terme "expéditeur" une portée exclusive, puisque le renvoi peut être fait à l'adresse d'un tiers, par ordre et pour le compte de l'expéditeur.
En l'espèce, le renvoi des voitures volées à l'expéditeur, suspect de recel, était exclu. Une telle exigence ne pouvait être raisonnablement maintenue comme condition du remboursement. Le contrat en vertu duquel les voitures ont été importées en Suisse a été résilié par le recourant dès qu'il a constaté que ces véhicules avaient été volés. Les voitures ont été restituées à leurs propriétaires légitimes et réexportées en Italie. Le recourant a apporté la preuve que les marchandises avaient été réexportées et que cette réexportation résultait de la résiliation du contrat en vertu duquel ces véhicules avaient été importés. Dans ces conditions, le remboursement doit être accordé, bien que les voitures ne soient pas retournées à l'expéditeur au sens étroit du terme.
On ne peut opposer à cette solution la nécessité de simplifier la procédure de remboursement. Il est évident que la condition du renvoi à l'expéditeur permet à l'administration un contrôle relativement aisé. Il est clair également que les abus doivent être évités. Mais, en l'espèce, l'Administration des douanes disposait de documents établissant de manière certaine que les véhicules importés d'Italie y étaient retournés intacts.
BGE 102 Ib 340 S. 346
b) La Commission fédérale des recours en matière de douane relève que les autorités douanières ont institué un usage selon lequel les redevances perçues sur les marchandises provenant d'un vol sont remboursées lors de la réexportation si l'importateur suisse et l'expéditeur à l'étranger ont agi tous deux de bonne foi. Elle considère certes que cette pratique "déborde manifestement le cadre légal", mais n'exclut cependant pas qu'elle eût été applicable in casu si le recourant, Giordani et Mango avaient été de bonne foi.
A vrai dire, le caractère discutable de cette pratique ne résulte pas de ce qu'il est fait abstraction de la condition du retour à l'expéditeur à l'étranger, mais bien de l'introduction du critère de la bonne ou de la mauvaise foi en matière de perception et de remboursement des droits perçus lors de l'importation de marchandises. Ces contributions sont en effet prélevées du seul fait du passage des lignes de douane par les marchandises. A cette occasion, l'Administration des douanes n'a pas à examiner la validité du marché en vertu duquel ces biens sont importés. La Direction générale des douanes soutient certes qu'il convient d'éviter de favoriser la revente en Suisse de marchandises volées. On ne voit cependant pas les raisons pour lesquelles il appartiendrait aux autorités douanières de prendre des mesures en ce domaine. En l'espèce, la provenance délictueuse des marchandises importées n'a pas mis obstacle à la perception des droits dus à l'importation. Par ailleurs, ce n'est pas l'Administration des douanes, mais bien le Service des automobiles du canton de Genève qui a découvert qu'il s'agissait de marchandises volées.
Une autre question est celle de savoir si les conditions du remboursement des droits - en particulier celle du retour de la marchandise ensuite de la résiliation ou de la rupture du contrat de vente - sont remplies, lorsque l'importateur connaissait la provenance délictueuse des marchandises qu'il a introduites en Suisse. Cette question ne se pose cependant pas en l'espèce. Contrairement à ce que paraît soutenir l'autorité fédérale de recours, on peut en effet admettre que le recourant avait acquis de bonne foi les deux véhicules importés.
c) La Direction générale des douanes soutient enfin que le remboursement ne saurait être accordé en l'espèce dès lors que la marchandise importée n'a pas été régulièrement annoncée à son arrivée en Suisse. Elle se réfère à cet égard à une jurisprudence de la Commission fédérale des recours en
BGE 102 Ib 340 S. 347
matière de douane, en particulier à un arrêt publié in Archives 31, 106.
Dans la décision précitée, l'autorité fédérale de recours a effectivement jugé que le remboursement ne pouvait être accordé lorsque la marchandise n'a pas été régulièrement dédouanée à son entrée en Suisse.
En l'espèce toutefois, le refus de rembourser les droits perçus constituerait en réalité une pénalité frappant l'inobservation des obligations douanières, sanction qui n'est pas prévue par la loi sur les douanes. Or, la Direction des douanes relève elle-même que l'Administration des douanes a renoncé à introduire une procédure pénale contre le recourant, en raison du délai relativement court dans lequel il annonça les véhicules au dédouanement. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
795d330e-3922-445e-ba0c-354f0bcb698f | Urteilskopf
114 Ia 32
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Januar 1988 i.S. Erbengemeinschaft X. sowie Y. und Z. gegen Einwohnergemeinde Hochwald und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerden) | Regeste
Art. 22ter BV
; Rechtssicherheit; Änderung von Zonenplänen.
Die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen des RPG entsprechenden Planung hat Vorrang vor dem Gebot der Beständigkeit eines Planes. Die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit stellt sich daher nur für bundesrechtskonforme Pläne. | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 114 Ia 32 S. 32
Die Erben X. sowie Y. und Z. sind Eigentümer verschiedener Grundstücke im Gebiet Radacker/Nettenberg, Gemeinde Hochwald. Gemäss Zonenplan der Gemeinde Hochwald vom 11. Oktober 1974, der am 21. Dezember 1976 vom Regierungsrat genehmigt worden ist, lagen diese Parzellen in der Bauzone, und zwar in der Wohnzone W1. Im Bestreben, ihre Ortsplanung an die Grundsätze des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) anzupassen, unterzog die Gemeinde dieselbe einer Totalrevision. Das führte in den Jahren 1981 bis 1985 zu verschiedenen Planauflagen. Dabei wurden die angeführten Grundstücke gemäss Zonenplan (öffentliche Auflagen vom 6. Februar bis 6. März 1984 sowie 1. bis 30. Juli 1985) dem Reservegebiet im Sinne von § 27 des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 und damit einer Nichtbauzone zugeteilt. Gegen
BGE 114 Ia 32 S. 33
diese Massnahme wehrten sich die genannten Grundeigentümer beim Regierungsrat des Kantons Solothurn, der ihre Beschwerden am 22. Juni 1987 abwies, soweit er darauf eintreten konnte und sie nicht gegenstandslos geworden waren, und gleichzeitig die Ortsplanung der Gemeinde Hochwald, bestehend aus dem Zonenplan, verschiedenen Erschliessungsplänen und dem Zonenreglement, genehmigte. Im weiteren nahm er das Erschliessungsprogramm der Gemeinde zur Kenntnis.
Die gegen den Entscheid des Regierungsrats in getrennten Eingaben erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden der Erben X. sowie von Y. und Z. weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Auszonungen verstiessen gegen das Gebot der Rechtssicherheit. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit Zonenplanänderungen wiederholt festgestellt, dass die Eigentumsgarantie dem Grundeigentümer keinen unbedingten Anspruch darauf gibt, dass sein Land dauernd in jener Zone bleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Die verfassungsmässige Gewährleistung des Eigentums steht einer nachträglichen Änderung oder Beschränkung der aus einer bestimmten Zoneneinteilung folgenden Nutzungsmöglichkeit nicht entgegen. Planung und Wirklichkeit müssen bei Bedarf in Übereinstimmung gebracht werden können. Das Bundesgericht hat indessen darauf hingewiesen, dass bei der erforderlichen Interessenabwägung dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen ist. Ein Zonenplan kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn er eine gewisse Beständigkeit aufweist. Er ist daher nur aus entsprechend gewichtigen Gründen abzuändern (
BGE 109 Ia 114
/115 E. 3;
BGE 106 Ia 387
/388 E. 3c, je mit Hinweisen). Solche Gründe liegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn ein Zonenplan mit einer überdimensionierten Bauzone an die Planungsgrundsätze von
Art. 15 RPG
angepasst werden soll (
BGE 111 Ia 22
E. 2d, 140 E. 7a;
BGE 107 Ib 335
E. 2b mit Hinweisen). Die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen entsprechenden Planung hat Vorrang vor dem Gebot der Beständigkeit eines Planes. Die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit stellt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis nur für bundesrechtskonforme Pläne (vgl. dazu etwa die Urteile vom 10. Dezember 1987 i.S. Einwohnergemeinde Oberwil, vom 15. Oktober 1986
BGE 114 Ia 32 S. 34
i.S. Gemeinde Flims und vom 10. Juli 1985 i.S. Gemeinde Stettlen). Im vorliegenden Fall handelt es sich beim Zonenplan 1974, wie gezeigt, um einen hinsichtlich der Grösse der Bauzone im Lichte von
Art. 15 RPG
bundesrechtswidrigen Zonenplan, der nach dem Gesagten an diese Vorschrift des Bundesrechts angepasst werden durfte, ohne dass dadurch eine Verfassungsverletzung eingetreten ist. Im übrigen waren im Zeitpunkt der Auflagen des umstrittenen Zonenplanes in den Jahren 1984 und 1985 seit dem Erlass des Zonenplanes 1974 über neun und seit der regierungsrätlichen Genehmigung des letzteren über sieben Jahre verflossen. Von einer erst einjährigen Geltungsdauer des Zonenplans 1974 - wie dies die Beschwerdeführer behaupten - kann also keine Rede sein, und die Auszonung erschiene auch unter dem Gesichtspunkt des Zeitablaufs nicht als verfassungswidrig. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
795dfe5b-4a65-47ff-8c50-7d3be474f150 | Urteilskopf
95 I 308
43. Estratto della sentenza 2 aprile 1969 sul ricorso A. Rossetti contro Ticino. | Regeste
Art. 23 Abs. 2 EntG
.
Die den Mietern und Pächtern geschuldete Entschädigung bezieht sich nur auf den Schaden, der ihnen aus der vorzeitigen Aufhebung der Miet- und Pachtverträge entsteht. Der Enteigner ist nicht verpflichtet, ihnen auch den Schaden zu ersetzen, den sie deshalb erleiden, weil sie die Geschäftseinrichtung und den Goodwill in der Zeit nach dem Ablauf der genannten Verträge nicht benützen können. | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 95 I 308 S. 308
A.-
Il 21 gennaio 1964, il Presidente della Commissione federale di stima del VII circondario dichiarava aperto il procedimento d'espropriazione dei fondi destinati alla costruzione della strada nazionale N. 2, nel comune di Muzzano. Nei fondi espropriandi era compresa anche la part. N. 122, casa con grotto, fabbricati annessi e terreno, di proprietà di Maria Fontana, Breganzona.
Lo stabile denominato "Grotto ticinese", con il giardino, era stato affittato a Anna Rossetti, Muzzano, mediante contratto
BGE 95 I 308 S. 309
18 giugno 1957, valido per tre anni e automaticamente rinnovabile di anno in anno, riservato il diritto di disdetta delle parti con sei mesi di preavviso.
Al momento dell'anticipata immissione in possesso dell'espropriante, il 24 aprile 1964, il contratto di affitto era ancora valido fino al 18 giugno 1965. L'espropriante concedeva all'affittuaria di continuare nell'esercizio del grotto fino al 31 dicembre 1964. Si stabilì, di comune accordo, che del fitto dovuto, nel frattempo, all'espropriante, si sarebbe tenuto conto al momento del regolamento dei relativi diritti.
B.-
Anna Rossetti che, in occasione della pubblicazione degli atti, aveva tempestivamente notificato il suo diritto di affittuaria, fece valere davanti alla Commissione di stima le seguenti pretese di indennità: "fr. 30'000. -
per spese fatte nel grotto e abbellimenti per renderlo consono allo scopo cui era adibito, spese documentabili con pezze giustificative. fr. 30'000. -
per la chiusura forzata dell'esercizio, svendita suppellettili e mobilio d'esercizio, con impossibilità di recupero per la maggior parte degli impianti".
A giustificazione della sua richiesta, Anna Rossetti confermò anche la dichiarazione fatta il 21 gennaio 1964 al Dipartimento delle pubbliche costruzioni, nel senso che, per la cessione del suo esercizio, le era stata offerta una somma di fr. 55'000.--.
La Commissione di stima accordò all'affittuaria un'indennità di fr. 1'800.-- a dipendenza dell'anticipata estinzione del contratto di affitto.
L'espropriata si è tempestivamente aggravata al Tribunale federale, chiedendo che l'indennità di espropriazione venga fissata in fr. 30'000.--.
L'espropriante propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 23 cpv. 2 LEspr. dispone che i locatari e gli affittuari hanno diritto al "risarcimento integrale del danno derivante per essi dall'estinzione anticipata dei contratti di
BGE 95 I 308 S. 310
pigione e di affitto". I locatari e gli affittuari vengono quindi a trovarsi in una situazione giuridica analoga a quella stabilita dal diritto civile per il caso in cui chi ha acquisito il fondo, in pendenza del contratto di affitto o di locazione, non si sia obbligato e non sia disposto a continuare la locazione (art. 259 cpv. 1, 281 cpv. 1 CO). Il diritto d'espropriazione differisce sostanzialmente dal diritto civile solo in quanto - l'alienazione non dipendendo dal locatore - rende responsabile l'acquirente invece del venditore. In entrambi i casi però il diritto al risarcimento non può superare il valore che rappresenta per il conduttore, la continuazione del contratto di locazione o di affitto.
D'altronde, la dottrina è unanime nel considerare che l'espropriante, il quale subentra nei diritti e obblighi del proprietario del fondo espropriato, non è tenuto a versare alcuna indennità al conduttore, qualora proroghi la sua entrata in possesso fino alla scadenza del contratto di pigione o di affitto (HESS, Kommentar, n. 12 all'art. 23; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, p. 61; JAEGER, Erläutender Bericht zum Vorentwurf eines Enteignungsgesetzes, p. 61). Ci si deve quindi attenere al testo letterale della norma qui applicabile, nel senso che, nei casi di immediata o comunque anticipata immissione in possesso dell'espropriante, questo è tenuto, nei confronti del conduttore, solo al risarcimento di quei danni che dipendono dalla prematura estinzione del contratto. Il conduttore non può pretendere - come fa la ricorrente - il risarcimento di danni causati dal fatto che, la scadenza contrattuale essendo stata imminente, esso non ha avuto tempo sufficiente per procurarsi un nuovo esercizio, con il quale continuare la propria attività lucrativa e provvedere all'ammortamento dell'inventario. Tali danni non sono in rapporto causale con l'espropriazione: dipendono dall'imprevidenza dell'interessata nella stipulazione del contratto di affitto. La ricorrente si trova nelle identiche condizioni in cui sarebbe venuta a trovarsi nel caso di vendita ad un privato, il quale non si fosse obbligato a rispettare il contratto di affitto e avesse destinato il fondo a costruzioni o utilizzazioni diverse dalle precedenti.
Ne consegue che la ricorrente non può tener responsabile lo Stato del fatto che le sue ricerche di un nuovo esercizio sono rimaste infruttuose.
BGE 95 I 308 S. 311
3.
Il "risarcimento integrale del danno", previsto all'art. 23 cpv. 2 LEspr., deve, di massima, essere considerato equivalente alla "piena indennità" di cui all'art. 16. Comprende pertanto ogni danno che, vigente il contratto, l'affittuario o il locatario dovessero subire nei loro diritti, per effetto dell'espropriazione.
Non appare invece ammissibile che l'espropriante possa essere costretto a compensare delle perdite di fatto, e cioè dei guadagni fondati sulla probabilità che il locatore rinnovi il contratto alla scadenza. La contraria opinione espressa nella dottrina (WIEDERKEHR, 1.c.) non trova giustificazione nella sentenza pubblicata nella RU 51 I 359, perchè in tal caso la speciale indennità riconosciuta dal Tribunale federale concerneva essenzialmente un diritto di prelazione, grazie al quale il locatario poteva normalmente presumere di poter acquistare lo stabile ancora durante il periodo di validità del contratto di locazione (p. 365). Ad ogni modo, nel caso particolare tale problema non si pone, perchè nel procedimento di espropriazione del fondo la proprietaria ha espressamente dichiarato, senza essere smentita dalla ricorrente, che essa non aveva fatto alcuna promessa nè aveva assunto impegno di qualsiasi natura, circa il rinnovamento del contratto alla sua scadenza.
In questa sede, la ricorrente ha prodotto due documenti per dimostrare di aver subito dei danni causa l'inutilizzazione dell'inventario e la perdita dell'avviamento. Trattasi di dichiarazioni rilasciate nel 1965 da certi Berva e Raval, i quali hanno affermato di essere stati disposti, il primo nel 1962 e il secondo nel 1963, ad assumere la gestione del "Grotto ticinese", pagando ad Anna Rossetti la somma di fr. 48'000.--, rispettivamente di fr. 50'000.--.
Tali dichiarazioni sono troppo generiche per costituire la prova di un danno durante la vigenza del contratto di affitto. In particolare, non precisano in quale proporzione si riferissero ai due singoli elementi di danno asseriti dalla ricorrente: svalutazione dell'inventario e perdita di avviamento. Comunque, l'inventario del grotto non ha costituito oggetto di espropriazione. È la perdita dell'avviamento ("Goodwill"), non costituendo oggetto del contratto di locazione, non può essere tenuta in alcun conto. La legislazione svizzera, a differenza di alcune legislazioni straniere, ignora la nozione di proprietà commerciale a favore di chi esercita un commercio (RU 93 II 460).
BGE 95 I 308 S. 312
Infine, anche la conclusione della ricorrente, nel senso che si dovrebbe determinare l'indennità tenendo conto di tutte le circostanze a'sensi dell'art. 42 CO, non può essere ammessa. Questa norma concerne i danni causati da atto illecito, per cui non è applicabile, neppure per analogia, nel procedimento di espropriazione. | public_law | nan | it | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7969082d-cb1e-4f00-b3c9-88dfe4ca12a3 | Urteilskopf
82 II 77
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1956 i.S. Chemosan-Union A.-G. gegen Chemosan A.-G. | Regeste
Berufung, Zulässigkeit.
Die Klage auf Feststellung und Unterlassung unlauteren Wettbewerbs wegen Führung einer verwechselbaren Geschäftsbezeichnung ist eine vermögensrechtliche Streitigkeit (
Art. 46 OG
) (Änderung der Rechtsprechung).
Streitwertberechnung (
Art. 36 Abs. 2 OG
). | Erwägungen
ab Seite 78
BGE 82 II 77 S. 78
Die Klägerin bemisst den Streitwert auf einen Fr. 10'000.-- übersteigenden, im übrigen unbestimmten Betrag. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. Die Beklagte hat gegen die Angaben der Klägerin keinen Einspruch erhoben. Die Frage des Streitwertes ist jedoch vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, da von ihrer Beantwortung die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Die Klage auf Unterlassung einer Geschäftsbezeichnung, weil deren Führung durch den Beklagten einen unlauteren Wettbewerb gegenüber dem Kläger darstelle, ist in der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit betrachtet worden mit der Begründung, es werde damit ein Persönlichkeitsrecht geltend gemacht, nämlich das Individualrecht der im wirtschaftlichen Leben tätigen Person auf Schutz gegen die Gefahr von Verwechslungen (
BGE 37 II 412
, 542,
BGE 39 II 266
).
Das geltende Wettbewerbsrecht knüpft jedoch nicht mehr an das Persönlichkeitsrecht an. Es erblickt das Wesen des unlauteren Wettbewerbes vielmehr im Missbrauch des Rechts zum freien wirtschaftlichen Wettbewerb (
BGE 72 II 393
). Der Streit darüber, ob die Verwendung einer Geschäftsbezeichnung eine unlautere Wettbewerbshandlung darstelle, kann deshalb nicht mehr als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne des
Art. 44 OG
aufgefasst werden; denn auf das Mittel, dessen sich ein Mitbewerber
BGE 82 II 77 S. 79
im wirtschaftlichen Wettbewerb in missbräuchlicher Weise bedient, kann für die Entscheidung über die Rechtsnatur des Abwehranspruches nichts ankommen. Auch bei einem Streit dieser Art hat man es daher mit einer vermögensrechtlichen Streitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
zu tun, und zwar selbst wenn der Kläger nicht Schadenersatz in Form einer Geldleistung verlangt, sondern die Klage wie hier lediglich auf Feststellung und Unterlassung der unlauteren Wettbewerbshandlungen gerichtet ist. Die Schätzung des Geldwertes eines solchen Feststellungs- und Unterlassungsanspruches mag gelegentlich schwierig sein; aber das reicht nach ständiger Rechtsprechung nicht dafür aus, die Schätzbarkeit überhaupt zu verneinen (
BGE 74 II 44
,
BGE 66 II 47
). Massgebend ist, dass der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrechte ruht. Das ist aber bei allen Ansprüchen aus unlauterem Wettbewerb der Fall, da mit ihnen den wirtschaftlich nachteiligen Folgen entgegengetreten werden soll, denen sich der vom Missbrauch der Wettbewerbsfreiheit betroffene Geschäftsmann ausgesetzt sieht.
Da die Klage nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, sondern auf Feststellung und Unterlassung von unlauteren Wettbewerbshandlungen geht, ist gemäss
Art. 36 Abs. 2 OG
der Streitwert vom Bundesgericht nach freiem Ermessen zu ermitteln. Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin behauptet, die Firma der Beklagten wirke sich wegen ihrer Verwechselbarkeit mit der klägerischen Geschäftsbezeichnung nachteilig auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin aus, indem die Gefahr bestehe, dass dieser infolge von Verwechslungen Geschäfte entgehen könnten. Wie aus den Akten hervorgeht, belief sich der Umsatz der Klägerin in der Schweiz in den letzten Jahren vor der Firmaänderung der Beklagten, d.h. 1940-1945, auf Fr. 40'000.-- bis 44'000.--. Wenn nun der Klägerin infolge von Verwechslungen der beiden Unternehmen jährlich auch nur Geschäfte im Umfang von Fr. 1000.-- entgehen sollten, so würde sich bei unbeschränktem Andauern
BGE 82 II 77 S. 80
des von ihr gerügten Zustandes schon im Laufe von 10 Jahren ein Umsatzausfall von Fr. 10'000.-- ergeben. Unter diesen Umständen kann es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Streitwert der klägerischen Begehren die nach
Art. 62 Abs. 1 OG
für das mündliche Berufungsverfahren erforderliche Summe von Fr. 8000.-- übersteigt. Die Berufung ist somit zulässig. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
796965e1-142d-47cf-8975-ca7d7f117574 | Urteilskopf
112 Ia 339
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1986 i.S. Gemeinde Amriswil gegen Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 BV
; § 36 des thurgauischen Gerichtsorganisationsgesetzes; Verwirkung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter.
Die Rüge der ungehörigen Besetzung des Gerichts ist zu Beginn der Verhandlung zu erheben. Wer einen Organmangel dieser Art feststellt und sich nicht dagegen zur Wehr setzt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Bestimmung. | Erwägungen
ab Seite 339
BGE 112 Ia 339 S. 339
Aus den Erwägungen:
1.
a) An seiner Sitzung vom 7. November 1985 (Berufungsverhandlung) war das Obergericht mit drei ordentlichen Mitgliedern sowie mit einem ordentlichen und einem ausserordentlichen Ersatzrichter (Suppleanten) besetzt. Die Beschwerdeführerin erblickt in dieser Konstituierung eine nicht nur gegen das Willkürverbot des
Art. 4 BV
, sondern auch gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Garantie des verfassungsmässigen Richters) verstossende Anwendung von § 36 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Organisation des Gerichtswesens vom 22. März 1850 (Gerichtsorganisationsgesetz).
BGE 112 Ia 339 S. 340
b) Die erwähnte kantonalrechtliche Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Kann das Obergericht durch die drei ordentlichen Suppleanten nicht ergänzt werden, so findet die Beiziehung der Bezirksgerichtspräsidenten, und erforderlichenfalls der ihnen im Range folgenden Bezirksrichter statt."
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Beizug von ordentlichen Suppleanten nur zulässig, wenn ordentliche Mitglieder ausfallen und das Obergericht sonst nicht mehr mit der gesetzlich vorgesehenen Zahl von fünf Richtern (vgl. § 42 des Gerichtsorganisationsgesetzes) besetzt werden könnte. Auf ausserordentliche Ersatzrichter dürfe sodann erst zurückgegriffen werden, wenn auch der Kreis der ordentlichen Suppleanten ausgeschöpft sei. ...
c) Die Rüge betreffend die Besetzung des Obergerichts hätte die Beschwerdeführerin bereits zu Beginn der kantonalen Berufungsverhandlung erheben können, zumal sie nicht etwa geltend macht, sie habe die Richter, die bei der Fällung des angefochtenen Entscheids mitgewirkt hätten, bzw. deren amtliche Stellung nicht gekannt. Wer einen (echten oder vermeintlichen) Organmangel der erwähnten Art feststellt und sich nicht dagegen zur Wehr setzt, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (vgl.
BGE 111 Ia 74
f. E. b betreffend die Ablehnung eines Schiedsrichters). Auf die erwähnte Rüge ist deshalb nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
796ddcd7-eef5-41b9-abe3-a2c2283c33f7 | Urteilskopf
101 IV 279
64. Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen M. | Regeste
Art. 112 StGB
, Mord.
Besonders verwerfliche Gesinnung, bekundet durch:
- egoistisches Tatmotiv (Aus dem Weg Räumen einer Geschwängerten),
- heimtückische und kaltblütige Tatausführung (In einen wohlvorbereiteten Hinterhalt Locken des vertrauensvollen Opfers, das zum Täter in einer Liebesbeziehung gestanden hatte). | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 101 IV 279 S. 280
A.-
Margrith Z. erklärte M. im April 1973, er habe sie geschwängert. M. bestritt dies, weil er beim einzigen Mal, als sie - in seinem Wagen - geschlechtlich verkehrt hätten, keinen Samenerguss gehabt habe. Nach M.s Darstellung beharrte Margrith Z. auf ihrer Behauptung und setzte ihm Frist bis 21. Mai 1973, um eine Abtreibungsmöglichkeit zu finden; andernfalls würde sie seine Verlobte benachrichtigen.
M. verabredete sich mit Margrith Z. auf den 19. Mai 1973 vor dem Kunsthaus in Luzern und erklärte ihr, die Abtreibung würde nachts in einem Ambulanzwagen vorgenommen werden. Am 19. Mai besuchte M. in Luzern einen Fussballmatch. In der Pause um 21 Uhr verliess er das Stadion und fuhr zum Kunsthaus, wo Margrith Z. in den Wagen stieg. Er erklärte ihr, er müsse etwas abseits fahren, "die Leute kämen im Auto" und er habe" einen günstigen Platz vereinbart". Darauf fuhr er zum Lochmühle-Weiher ob Ettisbühl, den er von der Jagd her kannte. Auf dem Platz vor dem Weiher stiegen beide aus. M. zog den Mantel aus, nahm einen Revolver aus der Manteltasche und steckte ihn in den Hosenbund. In einem Augenblick, als Margrith Z. ruhig dastand und von ihm wegblickte, gab er aus etwa 50 cm Entfernung einen Schuss auf ihren Hinterkopf ab. Darauf warf er den Revolver in den Wagen und nahm das vom elterlichen Bauernhof mitgebrachte Material aus dem Kofferraum. Er stülpte zwei Plastiksäcke über den Kopf des Opfers, band der Leiche ein Stahlseil um die Knie, zog es durch eine Zementröhre und
BGE 101 IV 279 S. 281
wickelte das lose Ende um den Kopf. Dann versenkte er die Leiche im Weiher. Er entledigte sich noch verschiedener Habseligkeiten der Toten und fuhr gegen 22.30 Uhr nach Wolhusen zu seiner Verlobten. Dort blieb er bis zum frühen Morgen und kehrte dann nach Hause zurück. Am 22. Mai 1973 wurde im entleerten Weiher die Leiche des Opfers entdeckt. Die Obduktion ergab eine tödliche Kopfschussverletzung und u.a. Frakturen beider Schläfenbeinschuppen sowie eine Schwangerschaft im dritten bis vierten Monat. Am 23. Mai wurde M. verhaftet.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach M. am 10. April 1975 der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Jahren Zuchthaus.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung M.s wegen Mordes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
M. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mord liegt vor, wenn der Täter unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren (
Art. 112 StGB
). Zu den für die Beurteilung der Verwerflichkeit oder Gefährlichkeit erheblichen Umständen zählen nach der Rechtsprechung nicht bloss die Tatumstände im eigentlichen Sinne, sondern ebensosehr Gegebenheiten und Verhaltensweisen vor und nach der Tat, soweit sie über die Persönlichkeit des Täters, dessen Einstellung sowie über die psychischen Vorgänge in ihm zur Zeit der Tat Aufschluss geben können (
BGE 87 IV 113
). In Betracht fallen danach neben äussern Umständen wie der Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer) oder der Art der Ausführung (z.B. Grausamkeit, Heimtücke) auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Rache, Egoismus), seine persönlichen Beziehungen zum Opfer (z.B. Blutbande, Liebesverhältnis) und seine nachträgliche Einstellung zur Tat (z.B. mangelnde Reue) (
BGE 77 IV 63
,
BGE 80 IV 240
,
BGE 82 IV 8
,
BGE 87 IV 114
,
BGE 95 IV 165
, nicht veröffentlichte Urteile i.S. H. vom 5. April 1963, B. vom 7. Mai 1958, D. vom 27. April 1970).
BGE 101 IV 279 S. 282
2.
Die Staatsanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, M. habe Margrith Z. heimtückisch umgebracht. Das Obergericht ist demgegenüber der Meinung, das Vorgehen des Beschwerdegegners grenze bloss an Heimtücke. Indessen anerkennt es an anderer Stelle seines Urteils, dass das letzte "Rendez-vous" zwischen Täter und Opfer zum Zweck der angeblichen Abtreibung vereinbart worden war und dass Margrith Z., als sie ins Auto M.s stieg, arglos und ahnungslos gewesen sei. Diese Arg- und Ahnungslosigkeit aber hat der Beschwerdegegner bewusst ausgenützt, um das Mädchen in einen Hinterhalt zu locken in der Absicht, es zu töten. Darin liegt unzweifelhaft Heimtücke. Nachdem nämlich M. der Margrith Z. auf ihr Drängen hin schon am 16. Mai 1973 am Telefon zugesagt hatte, dass er für die Möglichkeit einer Abtreibung sorgen werde, und er ihr überdies am 18. Mai mitgeteilt hatte, dass der Eingriff in der Nacht vom 19. Mai in einem Ambulanzwagen vorgenommen werden würde, weshalb sie am betreffenden Abend vor dem Kunsthaus in Luzern auf ihn warten solle, nachdem er schliesslich auf ihre Frage im Wagen erklärte, er müsse etwas abseits fahren, weil "die Leute im Auto" kämen und er mit ihnen einen günstigen Platz vereinbart habe, hatte sie nicht den geringsten Anlass zur Annahme, er könnte sie an dem abgelegenen Ort töten. Nichts in seinem Gehaben verriet den zuvor gefassten Entschluss und die zu dessen Verwirklichung getroffenen Vorbereitungen. Vielmehr war sie umso eher bereit, seine Angaben für wahr zu halten, als sie sich wegen der unerwünschten Schwangerschaft in Bedrängnis befand. Dass zwischen dem Beschwerdegegner und dem Mädchen, wie die Vorinstanz feststellt, in diesem Zeitpunkt kein enges Vertrauensverhältnis bestand, steht dem Gesagten nicht entgegen, hat doch die Rechtsprechung bis anhin die heimtückische Ausführung der Tat als Indiz für eine besonders verwerfliche Gesinnung oder Gefährlichkeit stets selbständig neben der persönlichen Beziehung des Täters zum Opfer berücksichtigt. Im übrigen aber wäre hier nicht zu übersehen, dass nach den eigenen Aussagen des Beschwerdegegners er und Margrith Z. seit ungefähr zwei Monaten häufig miteinander in Verbindung standen, dass sie sich sympathisch waren, und dass das Mädchen, wie er glaubte, in ihn verliebt war. Mögen sich ihre Beziehungen wegen der Schwangerschaft und den Drohungen des Mädchens auch abgekühlt haben, so ist doch nicht zu verkennen, dass ihre Bekanntschaft in diesem
BGE 101 IV 279 S. 283
Zeitpunkt zu einer eigentlichen Schicksalsgemeinschaft geworden war. Daraus versteht sich denn auch, warum Margrith Z. auf die Angaben M.s ohne weiteres vertraut hat und ihm arglos an den Tatort gefolgt ist. Das hat offenbar auch die Vorinstanz empfunden; einerseits spricht sie selbst von der vertrauensvollen Erwartung des Mädchens und anderseits stellt sie fest, es habe eine ganz besonders geartete, eigentümliche Täter-Opfer-Beziehung bestanden. Diese Beziehungssituation aber genügte vollauf, um jedenfalls im Hinblick auf die gewünschte Abtreibung beim Mädchen jene ahnungslose Bereitschaft zu bewirken, den Angaben des Täters vorbehaltlos zu glauben. Dieses Vertrauen aber hat M. schamlos ausgenützt.
3.
Ist demnach Heimtücke im Vorgehen des Beschwerdegegners zu bejahen, so fällt anderseits aber auch die Kaltblütigkeit des Beschwerdegegners vor und nach der Tat auf. Nachdem er den Entschluss gefasst hatte, Margrith Z. umzubringen, war er nach seinen eigenen Angaben wie erlöst und ruhig. Er traf die nötigen Vorbereitungen, indem er eine Zementröhre, ein Drahtseil und Plastiksäcke in den Kofferraum seines Wagens legte und aus dem Schlafzimmer seiner Eltern einen Revolver holte. Gegen Abend fuhr er dann an einen Fussballmatch und verliess diesen in der Pause, um sich mit Margrith Z. zu treffen und die Tat zu verüben. Nach dieser begab er sich abmachungsgemäss zu seiner Braut, bei welcher er einen Teil der Nacht verbrachte und ihr vom Fussballmatch erzählte. Tags darauf beteiligte er sich an einem Wettschiessen, wobei er einen Kranz schoss. Auch arbeitete er in den folgenden Tagen normal und fiel niemandem auf. Diese Kaltblütigkeit ist, auch wenn die Vorinstanz darin nicht eine ausgesprochene Gemüts- und Gefühlsarmut erblickt, doch nicht unwesentlich für die Beurteilung der Täterpersönlichkeit.
4.
Sodann ist auch das Tatmotiv aus der egozentrischen Einstellung M.s heraus zu erklären, indem der Beschwerdegegner, um sich Unannehmlichkeiten zu ersparen, einfach einen Menschen, zu dem er noch kurze Zeit zuvor Liebesbeziehungen unterhalten hatte, mit der Schusswaffe aus dem Weg räumte, ohne auch nur, was die Vorinstanz selber anerkennt, zuvor nach einer anderen Lösung gesucht zu haben. Dass nach dem angefochtenen Urteil darin kein primitiver Egoismus liegt, hilft nicht. Das Töten eines Menschen aus
BGE 101 IV 279 S. 284
Egoismus schlechthin ist Indiz für eine besonders verwerfliche Gesinnung.
5.
Vergleicht man im übrigen diese Feststellungen mit der vom psychiatrischen Gutachter umschriebenen und wörtlich ins angefochtene Urteil übernommenen Würdigung des Beschwerdegegners als eines unreifen, geltungsbedürftigen, oberflächlich-flüchtigen und etwas gemütsarmen Wesens, so erscheint die Tat auch keineswegs als persönlichkeitsfremd. Indem die Vorinstanz jene Charakterisierung M.s durch den Gutachter einerseits ausdrücklich zur Grundlage ihres Urteils macht, anderseits dann aber annimmt, in Würdigung des Charakterbildes und der Persönlichkeit des Täters stelle das Tötungsdelikt ein einmaliges schweres Versagen dar, verstrickt sie sich in einen Widerspruch. Ihrer Auffassung, die genannten Umstände liessen nicht auf Mord schliessen, kann daher nicht gefolgt werden. Selbst BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStR 1952, S. 322), auf dessen juristisch-ethische Wertung des Mordes die Vorinstanz abstellt, erwähnt unter den Taten, die er als Morde betrachtet, den Eliminationsmord, durch den eine als lästig empfundene Person, z.B. ein geschwängertes Mädchen oder der Mitwisser eines Verbrechens, beseitigt wird. Eine solche Tat liegt hier aber vor.
Daran ändert auch der vom Obergericht festgestellte Umstand nichts, dass der Beschwerdegegner während mindestens 12 Stunden, vielleicht auch schon ein bis zwei Tage vor der Tat sich in einem erheblichen sog. protrahierten Affektzustand befand, bei welchem der Mechanismus der Affekthandlung verzögert abgelaufen ist. Affekt steht der Annahme von Mord nicht entgegen (
BGE 98 IV 153
).
Aus der Tatsache sodann, dass M. sich sonst recht aufgeführt und den Anforderungen seiner Mitwelt hinreichend angepasst hat, könnte nur etwas geschlossen werden, wenn nachgewiesen wäre, dass er sich schon bei anderer Gelegenheit ebenso erheblichen Schwierigkeiten gegenüber gesehen hätte wie in seinen Beziehungen zu Margrith Z. und dass er sie damals in rechtmässiger Weise überwunden hätte. Dafür liegt jedoch nichts vor.
Die Feststellung der Vorinstanz schliesslich, dass dem Bericht des Anstaltslehrers zu entnehmen sei, M. zeige immer wieder, dass er die Tat bereue, bindet zwar den Kassationshof.
BGE 101 IV 279 S. 285
Das will indessen nicht heissen, dass diese Annahme jene für eine besonders verwerfliche Gesinnung sprechenden Umstände in solchem Masse zu entkräften vermöchte, dass von Mord nicht gesprochen werden könnte. Vielmehr sind die verschiedenen Momente in einer Gesamtwürdigung des Täters gegeneinander abzuwägen. Bei solcher Betrachtung aber überwiegt die festgestellte Reue nicht, zumal M. jedenfalls während der Strafuntersuchung keine ernsthaften Reuegefühle gezeigt hatte, stellt doch der Gutachter ausdrücklich fest, im grossen und ganzen erscheine die Reue nicht von sehr grosser Intensität und in den Gesprächen hätten mehrmals fortdauernde Hassgefühle gegen die Tote durchgeschimmert. Dieser Eindruck wird auch durch einen von M. an H. aus der Haft geschriebenen Brief bestätigt, in welchem der Beschwerdegegner sein Opfer in wenig gutem Licht darstellte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Mordes an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
79714c30-af36-42af-a875-485729da233e | Urteilskopf
120 Ia 260
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1994 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde X. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür und Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheides bei einer Umplazierung eines Kindes durch die Vormundschaftsbehörde (
Art. 87 und 88 OG
, 310 ZGB sowie
Art. 4 BV
).
Pflegeeltern, zu denen rechtlich auch der leibliche Vater zu zählen ist, wenn die Kinder bei ihm untergebracht sind, obgleich ihm die elterliche Gewalt nicht zusteht, sind legitimiert, Anordnungen der Vormundschaftsbehörde über den Aufenthaltsort des Kindes mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür anzufechten (E. 2a; Änderung der Rechtsprechung).
Der Entscheid der letzten kantonalen Instanz über die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen die Umplazierung eines Kindes durch die Vormundschaftsbehörde stellt einen blossen Zwischenentscheid dar. Auf eine gegen einen solchen Zwischenentscheid gerichtete Willkürbeschwerde ist aber nach
Art. 87 OG
einzutreten, weil er zu einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil führt (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 120 Ia 260 S. 261
S. ist der Vater der Kinder A., B. und C. Bis zum 1. Februar 1993 lebte S. mit der Mutter seiner Kinder im Konkubinat. Nach der Trennung verblieben die Kinder bei der Mutter.
Am 13. April 1994 erliess der Gemeinderat von X. eine vorsorgliche Verfügung, wonach bis zum Erlass eines definitiven Entscheides der Sohn C. bei seinem Grossvater und die Kinder A. und B. bei ihrem Vater, S., untergebracht wurden. Mit Entscheid vom 25. April 1994 ersetzte der Gemeinderat von X. den Entscheid vom 13. April und entzog der Mutter gestützt auf
Art. 310 Abs. 1 ZGB
mit sofortiger Wirkung die Obhut über die drei Kinder. Gleichzeitig wurden eine Sozialarbeiterin der Regionalen Beratungsstelle Sozialdienst Amt E., für die geeignete Fremdplazierung der drei Kinder für zuständig erklärt sowie weitere Kindesschutzmassnahmen vorbehalten. Dieser Entscheid ist nicht angefochten worden.
Am 21. Juli 1994 verfügte der Gemeinderat von X. vorsorglich eine Fremdplazierung der Kinder A., B. und C. im Kinderheim Y. und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Gegen diesen Entscheid reichte S. Beschwerde beim Regierungsstatthalter des Amtes E. ein und verlangte unter anderem, dass die aufschiebende Wirkung superprovisorisch anzuordnen sei. Mit Zwischenentscheid vom 23. Juli 1994 wies der Regierungsstatthalter das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab und ermächtigte den Gemeinderat von X., bei der Vollstreckung der Massnahme nötigenfalls die Polizei beizuziehen.
Eine von S. gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Luzern am 9. August 1994 teilweise gut, indem
BGE 120 Ia 260 S. 262
es die Berechtigung aufhob, die Polizei bei der Vollstreckung beizuziehen. Demgegenüber wurde der Entscheid des Regierungsstatthalters bestätigt, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
S. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Für den Fall, dass die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde X. schon vor dem Urteil des Bundesgerichts über die Unterbringung der Kinder definitiv entscheide, sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen.
Die Gemeinde X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Dies beantragt auch das Obergericht, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Privaten bezüglich Rechtsverletzungen zu, die sie durch Verfügungen erlitten haben. Zur Beschwerde legitimiert ist, wer die Verletzung eigener rechtlich geschützter Interessen geltend macht (
BGE 117 Ia 93
E. 2a; SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, Rz. 35). Insofern hängt die Legitimation von der erhobenen Rüge ab. Aus den in Erwägung 1 dargelegten Gründen betrifft die vorliegende Beschwerde nur das Willkürverbot. Dieses verschafft aber keine im Sinne von
Art. 88 OG
geschützte Rechtsstellung. Die Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht nur, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner beeinträchtigten Interessen bezweckt (
BGE 117 Ia 93
E. 2b).
Im vorliegenden Verfahren geht es ausschliesslich um die Frage der aufschiebenden Wirkung und damit um eine Verfahrensfrage. Der blosse Umstand, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, vermag ihn nicht schon zur staatsrechtlichen Beschwerde zu legitimieren. Diese setzt vielmehr voraus, dass er in der Sache selber legitimiert ist (
BGE 116 Ia 179
f.).
In einem Entscheid aus dem Jahre 1984 hatte das Bundesgericht den Pflegeeltern die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde abgesprochen, soweit geltend gemacht wurde, die von den vormundschaftlichen Behörden angeordnete Rückgabe des Kindes an die Eltern verstosse in
BGE 120 Ia 260 S. 263
willkürlicher Weise gegen
Art. 310 Abs. 3 ZGB
. Diese Bestimmung stehe ausschliesslich im Interesse des Kindes. Demgemäss sei das Interesse der Pflegeeltern am Fortbestand des Pflegeverhältnisses rein tatsächlicher Art und rechtlich nicht geschützt. Auch die Wahrung der Kindesinteressen stehe ausschliesslich dem Inhaber der elterlichen Gewalt und der Vormundschaftsbehörde zu (
BGE 110 Ia 78
f.).
Der Beschwerdeführer ist der leibliche Vater der Kinder, um deren Plazierung es vorliegend geht. Ihm steht indessen die elterliche Gewalt nicht zu. Damit kann ihm auch nicht die Obhut im Rechtssinne zukommen, welche das Recht bedeutet, den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen. Wird ihm die tatsächliche Obhut überlassen, so liegt eine Unterbringung bei einem Dritten vor (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Bern 1994, Rz. 26.06). Diese Unterbringung ist sowohl durch die Inhaberin der elterlichen Gewalt auf Zusehen hin als auch durch die Vormundschaftsbehörde im Rahmen einer Kindesschutzmassnahme möglich. Vorliegend wurden die Kinder von der Vormundschaftsbehörde beim Beschwerdeführer untergebracht, als sie der Mutter nach
Art. 310 Abs. 1 ZGB
weggenommen werden mussten. Der Beschwerdeführer wehrt sich nun gegen die neuerliche Umplazierung der Kinder. Ihm steht kein weitergehendes Recht zu, über den Aufenthaltsort der Kinder zu entscheiden, als einem Pflegevater. Von daher ist nicht zu sehen, wie der Umstand, dass er der leibliche Vater ist, zu einer gegenüber Pflegeeltern verstärkten Rechtsposition führen soll.
Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Die Auffassung des Bundesgerichts, die Pflegeeltern seien bei einer Umplazierung zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür nicht befugt, ist in der Lehre kritisiert worden (HEGNAUER, ZVW 40/1985 S. 52; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 27.39; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich 1986, S. 336 Anm. 78; KÖLZ, ZBJV 122/1986 S. 349 ff.). Im Hinblick auf
Art. 300 und 310 Abs. 3 ZGB
kann die Stellung der Pflegeeltern in der Tat nicht als eine bloss tatsächliche umschrieben werden. Vielmehr kann ihnen ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Aufenthaltsregelung nicht abgesprochen werden. Gegenüber früher kommt den Pflegeeltern im neuen Kindesrecht nämlich rechtlich eine wesentlich verstärkte Stellung zu. Dieser Entwicklung entspricht auch die oft enge Verbundenheit zwischen Pflegeeltern und Pflegekindern. Es erscheint daher als durchaus sinnvoll, wenn das Bundesgericht auch die gegen Pflegeeltern gerichteten Entscheide wenigstens auf Willkür hin überprüfen kann (so
BGE 120 Ia 260 S. 264
schon Entscheid v. 23.12.1992 i.S. F.-G., wo die Frage dann allerdings offengelassen worden ist).
Der Beschwerdeführer macht somit eine Verletzung eigener, rechtlich geschützter Interessen geltend, und auf die Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 4 BV
, ist einzutreten.
b) Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen einer Verletzung von
Art. 4 BV
grundsätzlich erst gegen Endentscheide zulässig. Gegen einen Zwischenentscheid kann eine entsprechende Beschwerde nur erhoben werden, wenn dieser für die betroffene Person einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
Vorliegend ist der kantonale Entscheid angefochten, mit dem jeder Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich dabei um einen blossen Zwischenentscheid (
BGE 116 Ia 179
;
117 Ia 248
; SPÜHLER, Rz. 320). Durch den sofortigen Vollzug der Umplazierung der Kinder in ein Kinderheim wird der tatsächliche Aufenthaltsort der Kinder für die Dauer des Verfahrens endgültig verändert. Selbst wenn der Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren letztlich obsiegte und die Kinder bei ihm plaziert würden, kann damit für die bis zu diesem Zeitpunkt verstrichene Zeit keine Umplazierung mehr erfolgen. Der Zwischenentscheid hat somit einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Dass es sich dabei auch um einen rechtlichen Nachteil im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt, ist bereits im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation dargetan worden. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7972fb0d-3ef7-4938-a13b-9f06a5cd11a5 | Urteilskopf
90 II 164
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Juni 1964 i.S. Meier gegen Fischer. | Regeste
Aktiengesellschaft.
1. Anspruch auf Einzahlung ausstehender Aktienbeträge. Verwertung dieses Anspruchs im Konkurs der Gesellschaft (
Art. 256 SchKG
; Art. 79 Abs. 2 KV). Rechte des Ersteigerers. (Erw. 1).
2. Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien. Der Übergang der Einzahlungspflicht auf den Erwerber setzt die gültige Übertragung der Aktien und die Zustimmung der Gesellschaft voraus; die Eintragung im Aktienbuch wirkt nicht konstitutiv (Art. 687 Abs. 1 und 3, 685 Abs. 2 und 4, 686 Abs. 3 OR). (Erw. 2-4)...
3. Übertragung von Namenaktien (Ordrepapieren) durch Übergabe des nicht indossierten Titels, verbunden mit einer Abtretungserklärung auf einer besondern Urkunde (Art. 684 Abs. 2 und 967 Abs. 2 OR). Die schriftliche Verpflichtung zur Übertragung der Aktien kann die schriftliche Abtretungserklärung nicht ersetzen. (Erw. 5-9). | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 90 II 164 S. 165
A.-
Am 15. Dezember 1954 gründeten Léon Meier, Frau Waelti und Frau Hudig die Marunion SA mit Sitz in Zürich, die das See- und Luftfrachtgeschäft betreiben sollte. Das zu 40% einbezahlte Grundkapital betrug Fr. 50'000.--, eingeteilt in 100 Namenaktien zu Fr. 500.--. Art. 6 der Statuten bestimmte u.a., die Übertragung der Aktien bedürfe der Zustimmung des Verwaltungsrats. Die Gründungsversammlung wählte Meier zum einzigen Verwaltungsrat.
Am 14. Dezember 1954 hatte Meier 70 Aktien der zu gründenden Gesellschaft gezeichnet. Eine vom gleichen Tag datierte, ihn als Aussteller nennende "Revers-Erklärung" für den britischen Staatsangehörigen Charles Laming, deren von ihm vorgelegte Ausfertigung jedoch nicht seine, sondern nur Lamings Unterschrift trägt, besagt u.a., er habe 60 Aktien als Treuhänder Lamings gezeichnet; es gelte als vereinbart, dass diese Aktien nicht sein Eigentum, "sondern Eigentum von Herrn Charles Laming mit allen daraus fliessenden Rechten und Pflichten werden"; dementsprechend verpflichte er sich, "auf seinen Namen lautende Zertifikate über die gezeichneten Aktien sofort an Herrn Charles Laming auf erstes Begehren auch formell zu zedieren"; anderseits garantiere ihm Laming "die Freihaltung von allen finanziellen Verpflichtungen zur Nachliberierung der restlichen 60%" und anerkenne diese Verpflichtungen als seine eigenen.
Am 22. Dezember 1954 stellte die Marunion SA für die 70 von Meier gezeichneten Aktien ein Zertifikat aus.
BGE 90 II 164 S. 166
Am 17. Februar 1955 wurde Laming als Direktor mit Einzelunterschrift ins Handelsregister eingetragen.
B.-
Am 5. September 1958 berief Meier auf den 20. September 1958 eine ausserordentliche Generalversammlung ein zur Beschlussfassung über die Frage der Aufrechterhaltung oder Liquidation der Gesellschaft und zur Neubestellung des Verwaltungsrats und der Kontrollstelle. Gleichzeitig schrieb er Rechtsanwalt Dr. L. als Vertreter der Frau Hudig und als Anwalt Lamings, er sei bereit, sein Treuhandverhältnis mit Laming aufzuheben, doch habe dies seine absolute Schadloshaltung und die Regelung aller aus seinem Verwaltungsratsmandat und seiner Beteiligung bei der Marunion SA sich ergebenden Folgen zur Voraussetzung. Dr. L. antwortete ihm am 11. September 1958 im Namen Lamings, gemäss der Revers-Erklärung vom 14. Dezember 1954 seien 60 von den 70 auf seinen Namen lautenden Aktien Eigentum Lamings; er fordere ihn auf, die Zertifikate über diese 60 Aktien "sofort auch formell zu zedieren", wozu er laut Revers verpflichtet sei. Nach durchgeführter Generalversammlung schlossen Meier und Laming am 1. Oktober 1958 einen Vertrag, dessen Art. 2 lautet:
"Herr Laming verpflichtet sich, Herrn Meier als Entschadigung für seinen Aktienbesitz sowohl als auch für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat, für seine Anwaltskosten und für seine anderen Auslagen und Bemühungen, sowie auch für nicht erhaltene Dividenden, einen Globalbetrag von Fr. 5'000.-- zu bezahlen. Herr Laming anerkennt, Herrn Meier die vorgenannte Summe von Fr. 5'000.-- schuldig zu sein. Herr Meier seinerseits anerkennt, Zug um Zug gegen die Fr. 5'000.-- sämtliche in seinem Besitz befindlichen Aktien der Marunion SA Herrn ... Laming auszuhändigen bezw. auf ihn zu übertragen."
Am 20. November 1958 liess Meier das Zertifikat über die 70 Namenaktien dem Anwalt Lamings zusenden, damit er es diesem gegen Zahlung von Fr. 5'000.-- aushändige. Ende November 1958 verliess Laming Zürich unter Mitnahme sämtlicher Akten der Marunion SA Am 31. Dezember 1958 zahlte er den Betrag von Fr. 5'000. -. Am 7. Juli 1959 wurde im Handelsregister eingetragen, Meier
BGE 90 II 164 S. 167
sei aus dem Verwaltungsrat der Marunion SA ausgeschieden; seine Unterschrift sei erloschen; der Verwaltungsrat sei zur Zeit nicht besetzt.
C.-
Auf Begehren der Mitsui Steamship Co. Ltd., der die Marunion SA gemäss Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1960 mehr als Fr. 370'000.-- schuldete, eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes Zürich am 3. März 1960 über die Marunion SA wegen Zahlungseinstellung den Konkurs. Mit Schreiben vom 27. April 1960 forderte das Konkursamt Altstetten-Zürich Meier auf, für die von ihm gezeichneten 70 Aktien den nicht einbezahlten Betrag von Fr. 21'000.-- (60% des Nennwerts von Fr. 35'000.--) einzuzahlen. Meier lehnte diesen Anspruch ab, weil seine Aktien gemäss Vertrag vom 1. Oktober 1958 an Laming übergegangen seien. Da die Konkursgläubiger auf die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs durch die Masse verzichteten und innert der dafür gesetzten Frist kein Gläubiger die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
verlangte, wurde der Anspruch am 3. Mai 1961 öffentlich versteigert. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 350.-- Heinrich Fischer.
D.-
Am 10. Oktober 1961 erhob Fischer gegen Meier Klage auf Zahlung von Fr. 21'000.-- nebst Zins und Kosten. Mit Urteil vom 4. Dezember 1962 verpflichtete das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt den Beklagten, dem Kläger Fr. 21'000.-- nebst 5% Zins seit 27. April 1960 zu zahlen. Das Appellationsgericht hat dieses Urteil am 11. Februar 1964 bestätigt.
E.-
Gegen das zweitinstanzliche Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte macht geltend, der Anspruch der Gesellschaft auf Einzahlung ausstehender Aktienbeträge
BGE 90 II 164 S. 168
könne, da er zur Deckung der Verpflichtungen der Gesellschaft bestimmt sei, höchstens gegen Vergütung des vollen Gegenwerts abgetreten werden; dies gelte auch im Falle des Konkurses der Gesellschaft; die streitige Forderung sei daher durch den Zwangsverkauf zu einem weit unter ihrem Nennwert liegenden Preise nicht oder nur im Umfang des Steigerungspreises auf den Kläger übergegangen.
In der deutschen Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine aufrechtstehende Gesellschaft ihre Einzahlungsansprüche abtreten kann. Heute scheint die Auffassung vorzuherrschen, eine solche Abtretung sei nur unter Wahrung des Grundsatzes, dass alle Aktionäre gleichmässig zur Einzahlung aufzufordern sind, und nur gegen ein vollwertiges Entgelt zulässig (FISCHER in GADOW/HEINICHEN, 2. Aufl. 1961, Anm. 21 ff. zu § 60 des Aktiengesetzes, mit zahlreichen Hinweisen).
Ob diese Auffassung auch für das schweizerische Recht zutreffe, kann dahingestellt bleiben; denn der Beklagte macht mit Recht nicht geltend, die Einzahlung der ausstehenden Aktienbeträge sei nur vom ihm, nicht auch von den andern Aktionären verlangt worden (vgl. die konkursamtliche Verteilungsliste, wonach die von den andern Aktionären geschuldeten Fr. 9'000.-- eingegangen sind), und von der Leistung eines vollwertigen Entgelts darf die Abtretung eines Einzahlungsanspruchs, wie auch für das deutsche Recht anerkannt ist, im Falle des Konkurses der Gesellschaft nicht abhängig gemacht werden, selbst wenn man annimt, dieses Erfordernis gelte für die Abtretung durch eine aufrechtstehende Gesellschaft (E. JAEGER, Kommentar zur Konkursordnung, 6. und 7. Aufl. 1936, Anm. 28 zu §§ 207/208, S. 804; MENTZEL, Kommentar zur Reichskonkursordnung, 5. Aufl. 1937, Anm. 8 zu § 207, S. 645; gleicher Meinung wohl BÜRGI, der in N. 5 zu
Art. 687 OR
vorbehaltlos erklärt, im Falle der konkursamtlichen Liquidation sei die Konkursverwaltung zur Abtretung des Einzahlungsanspruchs zuständig). Für die
BGE 90 II 164 S. 169
Verwertung der Einzahlungsansprüche gelten die gleichen Vorschriften wie für die Verwertung anderer Guthaben der in Konkurs gefallenen Gesellschaft. Es besteht kein Grund, die Befugnisse der Konkursverwaltung und der Gläubiger, in deren Interesse die Einzahlungspflicht besteht, hinsichtlich dieser Ansprüche irgendwie zu beschränken. Streitige Einzahlungsansprüche sind also, wenn die Mehrheit der Gläubiger wegen Fehlens der für die Prozessführung nötigen Mittel oder wegen ungünstiger Beurteilung der Prozessaussichten oder der Zahlungsfähigkeit des zu belangenden Aktionärs auf die Geltendmachung durch die Masse verzichtet und kein Gläubiger die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
verlangt, nach
Art. 256 SchKG
und Art. 79 Abs. 2 KV durch die Konkursverwaltung öffentlich zu versteigern (oder, falls die Gläubiger es beschliessen, freihändig zu verkaufen), wobei kein Mindestpreis gilt. Ein geringer Erlös ist für die Gläubiger besser als gar keiner. Dürfte die Konkursverwaltung einen solchen Anspruch nur gegen volles Entgelt verkaufen, so würde die Verwertung in vielen Fällen verunmöglicht und der betreffende Aktionär in ungerechtfertigter Weise begünstigt.
Die Zwangsversteigerung lässt den Einzahlungsanspruch wie eine andere Forderung der Gemeinschuldnerin im vollen Umfang, nicht etwa bloss im Umfang des Steigerungspreises, auf den Erwerber übergehen, und es kann auch dann, wenn dieser Preis im Verhältnis zum Nennwert des ersteigerten Anspruchs gering ist, keine Rede davon sein, dass dessen Durchsetzung gegen
Art. 2 ZGB
verstosse, wie der Beklagte behauptet. Die Aussicht auf den beträchtlichen Gewinn, den der Ersteigerer in einem solchen Falle erzielt, wenn er im Prozess gegen den seine Zahlungspflicht bestreitenden Aktionär obsiegt und den ihm zugesprochenen Betrag einbringt, ist das Gegenstück zu der ihm drohenden Gefahr, einen Einsatz an Mühe und Kosten zu verlieren, den sonst niemand gewagt hat. Dürfte der ersteigerte Anspruch nur bis zur Höhe des Steigerungspreises
BGE 90 II 164 S. 170
geltend gemacht werden, so fände sich zum Schaden der Gläubiger kein Käufer.
Der Anspruch auf Einzahlung der ausstehenden Aktienbeträge unterliegt im Falle des Konkurses der Gesellschaft der Höhe nach nur einer Beschränkung: es darf nicht mehr eingefordert werden, als zur Zahlung der Schulden nötig ist. Diese Beschränkung - die praktisch nur selten zur Geltung kommen dürfte - spielt im vorliegende Falle keine Rolle, da die ungedeckten Schulden der Marunion SA die ausstehenden Aktienbeträge um ein Vielfaches übersteigen.
2.
Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, infolge der Tatsache, dass er 60 Aktien als Treuhänder Lamings zeichnete, sei hinsichtlich dieser Aktien von Anfang an nicht er, sondern Laming gegenüber der Gesellschaft zur Einzahlung des ausstehenden Betrags verpflichtet gewesen. Er macht dagegen geltend, die Einzahlungspflicht sei für alle 70 von ihm gezeichneten Aktien auf Laming übergegangen, weil er durch den Vertrag vom 1. Oktober 1958 alle seine Aktien an diesen übertragen habe.
Mit der Frage, wer der Gesellschaft bei Veräusserung einer nicht voll einbezahlten Namenaktie für den ausstehenden Betrag haftet, befasst sich
Art. 687 OR
. Absatz 1 dieser Vorschrift bestimmt, der Erwerber einer solchen Aktie sei der Gesellschaft gegenüber zur Einzahlung verpflichtet, sobald er im Aktienbuch eingetragen ist. Die Absätze 2 und 3 behandeln die Stellung des Veräusserers. Veräussert der Zeichner die Aktie, so kann er nach Absatz 2 für den nicht einbezahlten Betrag belangt werden, wenn die Gesellschaft binnen zwei Jahren seit ihrer Eintragung in das Handelsregister in Konkurs gerät und sein Rechtsnachfolger seines Rechts aus der Aktie verlustig erklärt worden ist. Der Veräusserer, der nicht Zeichner ist, wird nach Absatz 3 durch die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch von der Einzahlungspflicht befreit. Diese Bestimmung muss unter Vorbehalt von Absatz 2 auch für den Veräusserer gelten, der Zeichner ist; denn es
BGE 90 II 164 S. 171
besteht kein Grund, den seine Aktie veräussernden Zeichner ausserhalb des Anwendungsbereichs von Absatz 2 anders zu behandeln als einen Veräusserer, der nicht Zeichner ist.
Von den erwähnten drei Absätzen des
Art. 687 OR
kommen im vorliegenden Falle nur der erste und der dritte in Betracht. Absatz 2 ist nicht anwendbar, weil der Konkurs über die Marunion SA mehr als zwei Jahre nach ihrer Eintragung ins Handelsregister eröffnet worden ist.
3.
Damit die Einzahlungspflicht im Verhältnis zur Gesellschaft vom Veräusserer auf den Erwerber übergeht, ist nach dem Wortlaut von
Art. 687 Abs. 1 und 3 OR
notwendig und genügend, dass der Erwerber im Aktienbuch, das die Gesellschaft gemäss
Art. 685 Abs. 1 OR
über die Eigentümer der Namenaktien zu führen hat, eingetragen wird. Anders gesagt: bei wörtlicher Auslegung des Gesetzes ist die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch für den in Frage stehenden Schuldnerwechsel schlechthin massgebend; sie bewirkt, und nur sie kann bewirken, dass fortan der Erwerber der Gesellschaft den ausstehenden Betrag schuldet und dass der Veräusserer gegenüber der Gesellschaft von seiner Schuldpflicht befreit wird.
Diese Auslegung von
Art. 687 Abs. 1 und 3 OR
steht im Einklang mit der frühern Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 685 Abs. 4 OR
, der bestimmt, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär betrachtet wird, wer im Aktienbuch eingetragen ist. In den Fällen
BGE 65 II 225
ff.,
BGE 69 II 313
ff. und
BGE 75 II 348
ff., wo streitig war, ob die Kläger als Eigentümer von Namenaktien zur Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung oder zur Klage auf Auflösung der Gesellschaft befugt seien, obwohl sie nicht im Aktienbuch eingetragen waren, hat das Bundesgericht nämlich erklärt, die Gesellschaft könne nur den Eingetragenen, niemals eine nicht oder nicht mehr eingetragene Person als Aktionär behandeln; die Eintragung schaffe einen Rechtstitel besonderer Art,
BGE 90 II 164 S. 172
der sogar dem Gegenbeweis widerstehe (
BGE 65 II 230
); sie begründe nicht bloss eine Vermutung der Aktionäreigenschaft, sondern habe für die Legitimation gegenüber der Gesellschaft konstitutive Bedeutung (
BGE 69 II 316
,
BGE 75 II 352
oben). In
BGE 65 II 230
fügte es bei, der Eingetragene schliesse den nicht eingetragenen wirklichen Aktionär von der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte aus, könne aber auch berufen sein, die Pflichten eines Aktionärs zu erfüllen, namentlich der Gesellschaft den für seine Aktien geschuldeten Betrag einzuzahlen.
Die Lehre hat diese Auffassung über die Tragweite der Eintragung im Aktienbuch jedoch abgelehnt (JÄGGI in "Die schweiz. Aktiengesellschaft" 1950/51 S. 153 ff., 173 ff. und 193 ff., namentlich S. 179 ff.; CARRY in "Recueil de travaux" für den Schweiz. Juristentag 1952, S. 163 ff.; BÜRGI N. 9 zu Art. 685 und N. 43 zu
Art. 686 OR
), und das Bundesgericht hat daran nicht festgehalten. Schon im nicht veröffentlichten Urteil vom 26. November 1941 i.S. Zubler gegen SA Macchine addizionatrici e classificatrici Powers hatte es vom Grundsatz, dass die Gesellschaft nur die eingetragenen Personen als Aktionäre behandeln könne, eine Ausnahme gemacht, indem es erklärte, falls die Gesellschaft kein Aktienbuch führe, seien diejenigen Personen, die beim Bestehen eines solchen Buches die Eintragung hätten verlangen können, als zur Ausübung der Aktionärrechte befugt zu betrachten. Im Falle
BGE 83 II 297
ff., wo es sich darum handelte, welche Folgen die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien habe, führte es dann aus, ungeachtet der Tatsache, dass in
Art. 627 Ziff. 8 OR
vom Verbot oder der Beschränkung der Übertragung von Aktien, in Art. 685/86 OR dagegen von der Verweigerung der Eintragung die Rede sei, stehe immer das Verhältnis des Aktionärs bzw. Erwerbers zur Gesellschaft in Frage. "Der Entscheid über die Zulassung oder Abweisung des Erwerbers liegt im Beschluss des dafür nach den Statuten zuständigen Organs. Der Vornahme oder Verweigerung
BGE 90 II 164 S. 173
der Eintragung im Aktienbuch kommt keine selbständige Bedeutung zu. Sie stellt lediglich die Vollzugsmassnahme des bereits getroffenen Entscheides dar" (S. 301). Im Falle
BGE 87 II 249
ff., wo von der Generalversammlung vorgenommene Wahlen wegen Mitwirkung einer mangels Übertragung der Aktien zu Unrecht im Aktienbuch eingetragenen Person angefochten wurden, stellte es fest, die Eintragung in das Aktienbuch bewirke den Übergang des Eigentums an der Aktie nicht, sondern setze ihn voraus (S. 256). Mit diesen Entscheiden hat das Bundesgericht seine frühere Auffassung über die Bedeutung der Eintragung aufgegeben.
Diese Änderung der Rechtsprechung ist wohlbegründet. Die Eintragung oder Nichteintragung einer Person im Aktienbuch kann in der Tat für die Beantwortung der Frage, wen die Gesellschaft als Aktionär behandeln darf und zu behandeln hat, nicht unbedingt massgebend sein. Dies folgt schon daraus, dass die Eintragung in das Aktienbuch gemäss
Art. 685 Abs. 2 OR
einen Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie voraussetzt. Auf eine Eintragung, die sich nicht auf einen solchen Ausweis stützt, können sich also weder der Eingetragene noch die Gesellschaft mit Erfolg berufen. Anderseits ist ein Erwerber, der den nach
Art. 685 Abs. 2 OR
erforderlichen Ausweis vorgelegt (und, soweit nach
Art. 686 OR
und den Statuten notwendig, die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung an ihn erhalten) hat, als Aktionär zu behandeln, selbst wenn die Eintragung aus irgendeinem Grunde unterblieben ist.
Art. 685 Abs. 4 OR
, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft der Eingetragene als Aktionär betrachtet wird, ändert hieran nichts. Diese Vorschrift ist auf den Normalfall zugeschnitten, dass das Aktienbuch ordnungsgemäss geführt wird. In diesem und nur in diesem Falle erlaubt die Eintragung den Schluss, dass der Eingetragene sich gehörig ausgewiesen und die Gesellschaft (soweit nötig) der Übertragung der Aktien an ihn zugestimmt hat und
BGE 90 II 164 S. 174
dass seither niemand anders an seine Stelle getreten ist. Dieser Schluss ist jedoch nicht unwiderlegbar. Die Eintragung in ein im allgemeinen ordnungsgemäss geführtes Aktienbuch begründet vielmehr nur eine Vermutung, die dahinfällt, wenn dargetan wird, dass die in Frage stehende Person unter Verletzung von
Art. 685 Abs. 2 OR
eingetragen wurde oder dass seither ein Rechtsnachfolger derselben den nach dieser Vorschrift erforderlichen Ausweis vorgelegt hat und (wo nötig) von der Gesellschaft als neuer Aktionär angenommen worden ist. Die Gesellschaft darf sich im Verkehr mit den Aktionären nur an eine Eintragung halten, gegen die kein solcher Einwand erhoben werden kann.
Der Eintragung im Aktienbuch im Sinne der frühern Rechtsprechung konstitutive Bedeutung beizumessen, verbietet sich um so mehr, als das Aktienbuch ein rein privates Verzeichnis ist, das nicht einmal den Aktionären unbeschränkt offen steht und dessen Führung sie nicht überwachen können (vgl. JÄGGI a.a.O. S. 180; BÜRGI N. 8 und 27/28 zu
Art. 685 OR
).
Wo es sich nicht darum handelt, die Gesellschaft im Vertrauen auf die Berechtigung einer vorschriftsgemäss als Aktionär ausgewiesenen Person zu schützen, kann im übrigen stets die wirkliche Rechtslage zur Geltung gebracht werden. Die Gesellschaft hat also, selbst wenn sich die Eintragung im Aktienbuch auf einen Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie stützt und seither kein Ausweis über eine weitere Übertragung dieses Titels vorgelegt wurde, so dass der Eingetragene als Aktionär legitimiert erscheint, immer die Möglichkeit, auf ihre Gefahr hin die Aktionäreigenschaft des Eingetragenen zu bestreiten, wenn sie glaubt, er sei entgegen dem äussern Schein in Wirklichkeit nicht Aktionär. Dringt sie im Prozess mit ihrem Standpunkt durch, so erwächst ihr aus ihrer Bestreitung kein Nachteil (vgl. JÄGGI a.a.O. S. 157/158, 176/177). Ebenso kann die Gesellschaft auf ihre Gefahr hin eine Person als Aktionär behandeln, die keinen Ausweis vorgelegt hat und
BGE 90 II 164 S. 175
daher auch nicht ins Aktienbuch eingetragen worden ist. Auch in diesem Falle entsteht ihr kein Nachteil, sondern ist ihre Handlungsweise rechtmässig, wenn ihre Auffassung darüber, wer in Wirklichkeit Aktionär sei, sich als richtig erweist (vgl. JÄGGI S. 175).
4.
Es bleibt zu prüfen, ob und wie sich die veränderten Anschauungen über die Tragweite der Eintragung im Aktienbuch auf die Auslegung von
Art. 687 OR
auswirken.
Ein vom Beklagten eingeholtes Rechtsgutachten weist zutreffend darauf hin, dass die Lehre und die Rechtsprechung die Bedeutung der Eintragung im Aktienbuch bisher fast ausschliesslich im Hinblick auf die Rechte des Aktionärs geprüft haben. Entgegen der Ansicht des Gutachters, die freilich den Wortlaut von
Art. 687 OR
für sich hat, darf jedoch die Eintragung im Aktienbuch für den Übergang der Pflicht zur Einzahlung des ausstehenden Aktienbetrags so wenig wie für den Übergang der Aktionärrechte als konstitutiv betrachtet werden. Hiegegen spricht neben dem Zusammenhang zwischen Art. 687 und Art. 685/686 OR schon die Überlegung, dass die Einzahlungspflicht und die Mitgliedschaftsrechte als die beiden Seiten eines und desselben Rechtsverhältnisses zusammengehören. Es lässt sich sachlich nicht rechtfertigen, dass die Eintragung im Aktienbuch im einen Punkt konstitutiv wirken, im andern dagegen nur die Bedeutung eines widerlegbaren Beweises haben soll. Hiezu kommt, dass der rein interne, für die Beteiligten nicht ohne weiteres feststellbare Vorgang der Eintragung in ein privates Verzeichnis der Gesellschaft, auf dessen Führung die Aktionäre keinen Einfluss haben und das häufig nicht zuverlässig (oder überhaupt nicht) geführt wird, schlechterdings ungeeignet ist, im Falle der Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien den Übergang der Schuldpflicht herbeizuführen. Dieser kann vielmehr entsprechend den allgemeinen Grundsätzen über die Schuldübernahme mit befreiender Wirkung (
Art. 176 OR
) nur dadurch zustande kommen, dass die Aktie, mit welcher die Einzahlungspflicht verknüpft ist, gültig an den
BGE 90 II 164 S. 176
Erwerber übertragen wird und dass die Gesellschaft dieser Übertragung zustimmt (welche Zustimmung nach
Art. 686 Abs. 3 OR
von der Leistung einer Sicherheit abhängig gemacht werden kann). Indem das Gesetz in
Art. 687 Abs. 1 und 3 OR
die Eintragung im Aktienbuch als für den Übergang der Einzahlungspflicht massgebend bezeichnet. verwendet es eine vereinfachende Ausdrucksweise, die sich daraus erklärt, dass die Eintragung zwar nicht immer, aber doch in der Regel auf einer gültigen Übertragung der Aktie beruht und die vom zuständigen Gesellschaftsorgan wirksam erteilte Zustimmung zu dieser Übertragung dartut. Die Eintragung hat demnach im Streit darüber, wer den nicht einbezahlten Betrag schuldet, nur die Bedeutung eines Beweismittels, das durch andere Beweismittel sowohl ersetzt als auch entkräftet werden kann. Sie bildet nicht die Form, in welcher die Zustimmung der Gesellschaft erteilt werden müsste, um gültig zu sein, und schafft keinen Rechtstitel besonderer Art, der die Einzahlungspflicht des Eingetragenen, selbst wenn dieser in Wirklichkeit nicht Aktionär ist, im Sinne von
BGE 65 II 230
unwiderlegbar dartun würde.
Der Eintragung im Aktienbuch mit Bezug auf den Übergang der Einzahlungspflicht konstitutive Bedeutung beizumessen, lässt sich nicht etwa mit dem Bedürfnis der Gesellschaft nach klaren, für sie leicht feststellbaren Verhältnissen rechtfertigen. Dieses Bedürfnis ist im Falle der Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien nicht stärker als im Falle eines sonstigen Schuldnerwechsels. Es bildet keinen stichhaltigen Grund dafür, eine nicht durch Eintragung im Aktienbuch, sondern in anderer Form erfolgte Zustimmung zum Übergang der Einzahlungspflicht auf den Erwerber der Aktie als unbeachtlich zu erklären oder zugunsten der Gesellschaft die Eintragungen in dem von ihr selber geführten Aktienbuch als für die Ermittlung der Schuldner der noch nicht einbezahlten Aktienbeträge schlechthin massgebend zu betrachten und auf diese Weise
BGE 90 II 164 S. 177
den Belangten die Einrede abzuschneiden, dass die Eintragungen der wirklichen Rechtslage nicht entsprechen.
Diese Erwägungen gelten auch für den Fall des Konkurses der Gesellschaft. Die Konkursmasse kann zwar ein wesentliches Interesse daran haben, auf möglichst einfache Weise feststellen zu können, wer die ausstehenden Aktienbeträge schuldet. Allein abgesehen davon, dass die Konkursmasse grundsätzlich (unter Vorbehalt von
Art. 756 OR
und
Art. 285 ff. SchKG
) nicht mehr Rechte haben kann als die aufrechtstehende Gesellschaft, bildet auch das erwähnte Interesse der Masse keinen genügenden Grund, die gestützt auf das Aktienbuch belangten Personen daran zu hindern, sich auf die wahre Rechtslage zu berufen; dies um so weniger, als die Masse die Verwaltung für Schaden aus fehlerhafter Führung des Aktienbuches haftbar machen kann (
Art. 754 OR
).
Der Beklagte ist also von der Einzahlungspflicht, die er mit der Zeichnung von 70 nicht voll einbezahlten Namenaktien übernommen hatte, befreit worden, wenn er diese Aktien gültig an Laming übertragen und die Gesellschaft dieser Übertragung zugestimmt hat, und zwar gilt dies auch dann, wenn er im Aktienbuch als Aktionär eingetragen blieb. Ist dagegen auch nur eine der beiden erwähnten Bedingungen (gültige Übertragung der Aktien, wirksame Zustimmung der Gesellschaft) nicht erfüllt, so ist der behauptete Schuldnerwechsel nicht zustandegekommen, sondern trifft die streitige Einzahlungspflicht auch heute noch den Beklagten, selbst wenn im Aktienbuch Laming an seiner Stelle als Aktionär eingetragen worden sein sollte.
Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe als Rechtsnachfolger der Gesellschaft bzw. ihrer Konkursmasse mit dem Aktienbuch zu beweisen, dass er (der Beklagte) immer noch Aktionär sei, ist aus dem doppelten Grunde unrichtig, weil nicht der Kläger den Fortbestand der durch die Aktienzeichnung begründeten Einzahlungspflicht des Beklagten, sondern dieser das Erlöschen seiner
BGE 90 II 164 S. 178
nachgewiesenermassen entstandenen Schuld zu beweisen hat (vgl. KUMMER N. 146 ff., 156, 160/161 und 302-304 zu
Art. 8 ZGB
;
BGE 54 II 280
/281) und weil die Eintragungen im Aktienbuch nicht einmal als Beweismittel wesentlich sind, wenn der für die Anwendung des materiellen Rechts massgebende Sachverhalt im wesentlichen abgeklärt ist, wie es hier zutrifft. Deshalb kann dahingestellt bleiben, zu wessen Ungunsten die Ungewissheit über die Eintragungen im Aktienbuch - das der Beklagte dem seither verschwundenen Laming übergeben hat - nach
Art. 8 ZGB
ausschlagen müsste, wenn auf diese Eintragungen etwas ankäme.
5.
Die Übertragung der streitigen Aktien an Laming ist nach der Auffassung des Beklagten dadurch erfolgt, dass er mit Laming nach dem Briefwechsel mit dessen Anwalt und nach der Generalversammlung vom 20. September 1958 den Vertrag vom 1. Oktober 1958 schloss (vgl. lit. B hievor) und dem Anwalte Lamings hernach das Zertifikat über seine Aktien zusandte und dass Laming in der Folge die im Vertrag vom 1. Oktober 1958 vereinbarte Zahlung von Fr. 5000.-- leistete. Diese Tatsachen stehen fest. Anderseits ist verbindlich festgestellt, dass der Beklagte das Aktienzertifikat, das einen seine 70 Aktien zusammenfassenden Sammeltitel darstellt (vgl. BÜRGI N. 46 der Vorbemerkungen zu
Art. 683-687 OR
), nicht indossiert hat. Weitere Tatsachen, die für den Entscheid über das Zustandekommen einer gültigen Übertragung dieser Aktien von Bedeutung sein könnten, sind von keiner Seite behauptet und von der Vorinstanz nicht festgestellt worden. Unter diesen Umständen ist in erster Linie zu prüfen, ob die feststehenden Tatsachen den Schluss erlauben, der Beklagte habe seine Aktien gültig an Laming übertragen. Ist dies zu verneinen, so stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft der Übertragung an Laming - gültig - zugestimmt habe, nicht mehr, sondern ist die Berufung, mit welcher der Beklagte seine Einzahlungspflicht bestreitet, ohne weiteres abzuweisen.
6.
Die Übertragung von Namensaktien, die nach BGE
BGE 90 II 164 S. 179
83 II 304 ff. auch im Falle der (hier durch Art. 6 der Statuten angeordneten) Vinkulierung grundsätzlich Ordrepapiere darstellen, kann nach
Art. 684 Abs. 2 OR
durch Übergabe des indossierten Aktientitels an den Erwerber erfolgen. Wie schon erwähnt, fehlt im vorliegenden Falle ein Indossament. Die in
Art. 684 Abs. 2 OR
genannte Art der Übertragung ist jedoch nicht die einzig mögliche. Vielmehr können Namenaktien jedenfalls dann, wenn die Statuten dies nicht ausschliessen, auch durch Übergabe des Titels in Verbindung mit einer auf einer andern Urkunde angebrachten schriftlichen Erklärung im Sinne von
Art. 967 Abs. 2 OR
, die nichts anderes als eine Abtretungserklärung im Sinne von
Art. 165 Abs. 1 OR
ist (vgl.
Art. 1001 Abs. 2 OR
), übertragen werden (BÜRGI N. 16 zu
Art. 684 OR
; JÄGGI N. 90 ff. und 98 zu
Art. 967 OR
). Die Übertragung der streitigen Aktien an Laming ist also, soweit sie nicht von der Zustimmung der Gesellschaft abhängt, mit dem Abschluss des Vertrags vom 1. Oktober 1958 und der nachfolgenden Übergabe des Aktienzertifikats an den Vertreter Lamings zustande gekommen, wenn jener Vertrag eine Abtretungserklärung enthält. Andernfalls ist die Übertragung trotz der Übergabe des Zertifikats nicht gültig erfolgt.
7.
Die Abtretung bedarf nach
Art. 165 Abs. 1 OR
zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann nach
Art. 165 Abs. 2 OR
formlos begründet werden.
Art. 165 OR
unterscheidet also deutlich zwischen der Abtretung und der Verpflichtung zur Vornahme einer solchen.
Um als Abtretungserklärung im Sinne von
Art. 165 Abs. 1 OR
gelten zu können, braucht eine schriftliche Erklärung das Wort Abtretung nicht zu enthalten. Es genügt, wenn ihr der Wille, die Forderung (bzw. das abzutretende sonstige Recht) mit der Unterzeichnung und Übergabe der Erklärung auf deren Empfänger zu übertragen, durch Auslegung entnommen werden kann. Wenn ihr dagegen der Empfänger weder nach Treu und Glauben entnehmen darf,
BGE 90 II 164 S. 180
noch in Übereinstimmung mit dem Urheber tatsächlich entnimmt, dass dieser mit ihrer Abgabe die Abtretung als vollzogen betrachtet, sondern wenn darin nur das Versprechen zu finden ist, die Abtretung später vorzunehmen, so liegt keine Abtretung, sondern nur eine Verpflichtung dazu vor (vgl.
BGE 88 II 21
).
8.
Art. 1 des Vertrags vom 1. Oktober 1958 sieht vor, Laming verpflichte sich, bis zum 4. Oktober 1958 für die Marunion SA einen neuen Verwaltungsrat zu bestimmen; von ihm und vom neuen Verwaltungsrat werde dem Beklagten Entlastung erteilt; der Beklagte erkläre sich bereit, sein Verwaltungsratsmandat "nach Erfüllung der soeben genannten Voraussetzungen" niederzulegen. Art. 1 des Vertrags begründet also Verpflichtungen der Vertragsparteien, künftig bestimmte Rechtshandlungen vorzunehmen.
Das gleiche gilt auch für Art. 2, der nach der Auffassung des Beklagten die für die Übertragung der streitigen Aktien erforderliche Abtretungserklärung enthält. Im Anschluss an die Bestimmung, dass Laming sich zur Zahlung von Fr. 5000.-- an den Beklagten verpflichte und ihm diesen Betrag schuldig zu sein anerkenne, steht hier, der Beklagte seinerseits anerkenne, Zug um Zug gegen die Fr. 5000. - die in seinem Besitz befindlichen Aktien an Laming auszuhändigen bzw. auf ihn zu übertragen. Das Wort "seinerseits" kennzeichnet die vom Beklagten ausgesprochene "Anerkennung" als Gegenstück zum vorausgehenden Schuldbekenntnis Lamings. Deswegen und weil die "Anerkennung" des Beklagten eine Leistung zum Gegenstand hat, die Zug um Zug gegen die noch nicht erfolgte, sondern erst versprochene Zahlung von Fr. 5000.-- zu erbringen war, durfte Laming jene Erklärung nach Treu und Glauben nur in dem Sinne auffassen, dass der Beklagte sich zur Aushändigung bzw. Übertragung der Aktien gegen Zahlung des Betrags von Fr. 5000.-- verpflichte. Er durfte daraus nicht schliessen, dass ihm der Beklagte seine Aktien schon mit der Unterzeichnung des Vertrags abtrete, d.h. sogleich darüber verfüge.
BGE 90 II 164 S. 181
Die Vorgeschichte des Vertrags vom 1. Oktober 1958 kann hieran nichts ändern. Der Anwalt Lamings hatte den Beklagten zwar mit Schreiben vom 11. September 1958 zur sofortigen Abtretung der auf ihn lautenden Aktien aufgefordert. Mit diesem Begehren drang er aber eben nicht durch, sondern der massgebende Vertrag sah vor, dass der Beklagte seine Aktien erst Zug um Zug gegen die von Laming versprochene Zahlung abzutreten habe.
Ob eine Abtretung an eine aufschiebende oder auflösende Bedingung geknüpft werden dürfe, wie dies in
BGE 67 II 127
und
BGE 84 II 363
angenommen wurde, kann dahingestellt bleiben; denn sowenig wie eine unbedingte Abtretungserklärung ist im Vertrag vom 1. Oktober 1958 eine Erklärung des Inhalts zu finden, dass die Abtretung mit der Zahlung des Betrags von Fr. 5000.-- durch Laming ohne weiteres vollzogen sein solle.
Der Umstand, dass angesichts der heute bekannten spätern Entwicklung der Dinge eine sofortige Abtretung der Aktien im Interesse des Beklagten gelegen hätte, kann bei der Auslegung des Vertrags vom 1. Oktober 1958 nicht in Betracht fallen.
Es bleibt somit dabei, dass dieser Vertrag, nach Treu und Glauben ausgelegt, hinsichtlich der streitigen Aktien nur die Verpflichtung zur Abtretung gegen Zahlung der Entschädigung von Fr. 5000. - begründet. Dass die Parteien ihm übereinstimmend eine weitgehende Bedeutung beigemessen hätten, ist nicht dargetan. Das angefochtene Urteil enthält keine tatsächliche Feststellung, die einen solchen Schluss erlauben würde, und der Vorinstanz wird nicht vorgeworfen, sie habe in diesem Punkte einen Beweisantrag übergangen und damit Bundesrecht verletzt.
9.
JÄGGI ist der Auffassung, wenn das - an sich formfreie - Verpflichtungsgeschäft die für das Verfügungsgeschäft erforderliche Schriftform aufweise, brauche der Verfügungswille nicht "noch einmal" schriftlich geäussert zu werden; sonst würde die - den Parteien häufig nicht bewusste und in erster Linie wissenschaftlichen Zwecken
BGE 90 II 164 S. 182
dienende - Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungswillen überspitzt; die Verurkundung des Verpflichtungswillens sei also formgenügend, auch für das Verfügungsgeschäft; wenn z.B. in einem Erbteilungsvertrag die Zuweisung eines Namenpapiers an einen Miterben (schriftlich) vereinbart werde, sei diese mit der Übertragung des Besitzes am Papier vollzogen; die Verurkundung des Übertragungswillens sei zur Gültigkeit nicht mehr notwendig, doch sei der Veräusserer verpflichtet, sie vorzunehmen, um die Legitimation des Erwerbers herzustellen (N. 104 zu
Art. 967 OR
); für die Ordrepapiere gelte hier das gleiche wie für die Namenpapiere (N. 108 zu
Art. 967 OR
).
Diesen Überlegungen kann nicht beigestimmt werden.
Es mag zwar zutreffen, dass der Unterschied zwischen einem Verpflichtungs- und einem Verfügungsgeschäft den Beteiligten entgehen kann. Gerade im vorliegenden Falle scheinen die Anwälte, die bei der Übergabe des Aktienzertifikats mitwirkten, angenommen zu haben, eine weitere Vorkehr sei für die am 1. Oktober 1958 vereinbarte Übertragung der Aktien nicht nötig.
Dies ist jedoch kein genügender Grund dafür, sich über den nicht bloss von der Wissenschaft, sondern (vgl. Erwägung 7 hievor) auch vom Gesetz und von der Rechtsprechung gemachten Unterschied zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft hinwegzusetzen. Vielmehr besteht gerade im Wertpapierrecht aller Anlass, diesen Unterschied zu beachten.
Durch die Wertpapiere soll vor allem ein leichter und sicherer Umlauf der darin "verkörperten" Rechte ermöglicht werden. Bei Wertpapieren, für deren Übertragung neben der Übergabe des Titels eine schriftliche Erklärung des Veräusserers nötig ist, muss diese daher den Willen, die Übertragung hiemit vorzunehmen, klar zum Ausdruck bringen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn es sich nicht um eine Erklärung auf dem Titel selber, sondern um eine solche in einer besondern Urkunde handelt. Eine Erklärung,
BGE 90 II 164 S. 183
die nur besagt, dass der Aussteller sich zur künftigen Übertragung verpflichte, kann also nicht genügen. Der Wille auf Vollzug der Übertragung kommt darin nicht zum Ausdruck. Ihn aus der Tatsache der Übergabe des Titels abzuleiten, geht nicht an, wo vorgeschrieben ist, dass er schriftlich erklärt werden muss.
Die schriftliche Verpflichtung zur Übertragung als Abtretungserklärung gelten zu lassen, ist im übrigen auch wegen der Schwierigkeiten, die in diesem Falle bei der Weiterveräusserung des Papiers entstünden, mit dem Erfordernis der Sicherheit des Wertpapierverkehrs nicht vereinbar. Da jeder spätere Erwerber des Papiers in der Lage sein muss, seine Berechtigung durch eine ununterbrochene Kette von Abtretungen nachzuweisen, müsste, wenn die schriftliche Verpflichtung die Abtretungserklärung ersetzen könnte, der jene Verpflichtung enthaltende Vertrag bei jeder weitern Veräusserung des Titels mit diesem übergeben werden. Ein solcher Vertrag kann die Verpflichtung zur Übertragung von Bedingungen und Gegenleistungen abhängig machen, über deren Erfüllung er keine Auskunft gibt. Für die spätern Erwerber wäre es daher unter Umständen sehr schwierig, die Berechtigung des Veräusserers zu prüfen und ihre eigene Berechtigung darzutun. Das Hilfsmittel, das JÄGGI vorschlägt, indem er dem Erwerber einen Anspruch auf Verschaffung der Legitimation gewährt (N. 104 und 108, je am Ende, sowie N. 118 zu
Art. 967 OR
), ist nicht zuverlässig; denn es kann leicht vorkommen, dass der Vormann, der nachträglich eine Abtretungserklärung ausstellen sollte, nicht mehr erreichbar ist.
Aus diesen Gründen kann nicht anerkannt werden, dass die schriftliche Niederlegung des Verpflichtungswillens eine schriftliche Abtretungserklärung unter dem Gesichtspunkte von
Art. 967 Abs. 2 OR
überflüssig mache. Wegen Fehlens einer solchen sind also die streitigen Aktien nicht aufLaming übergegangen und ist der Beklagte nicht von seiner Einzahlungspflicht befreit worden.
BGE 90 II 164 S. 184
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 11. Februar 1964 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7978f76b-5a0b-48e5-b79f-739f373c2fb7 | Urteilskopf
82 I 242
35. Urteil vom 5. Dezember 1956 i.S. Naumann gegen Naumann und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz.
Die Vollstreckung eines ausländischen Zivilurteils in der Schweiz setzt voraus, dass es nach dem Rechte des Staates, in dem es ergangen ist, nicht nur in Rechtskraft erwachsen, sondern auch vollstreckbar ist. Ein rechtskräftiges deutsches Urteil, dessen Vollstreckbarkeit nachträglich von einem deutschen Gericht in Anwendung von § 769 deutscher ZPO einstweilen eingestellt worden ist, darf daher während der Dauer dieser Massnahme nicht in der Schweiz gemäss Art. 6 des deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommens für vollstreckbar erklärt werden. | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 82 I 242 S. 242
A.-
Die geschiedene Frau und die Tochter des Beschwerdeführers Ewald Naumann leiteten gegen diesen in Liestal Betreibung für rückständige Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. September 1948 bis 1. November 1955 in der Höhe von Fr. 9037.95 (= DM 8690.34) ein und stellten,
BGE 82 I 242 S. 243
als der Beschwerdeführer Recht vorschlug, gestützt auf zwei mit Rechtskraftbescheinigungen versehene Urteile des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 30. November 1948 und des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950 das Gesuch um definitive Rechtsöffnung. Diese wurde ihnen vom Bezirrksgerichtspräsidenten von Liestal am 28. Mai 1956 bewilligt.
Der Beschwerdeführer appellierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Baselland und legte diesem einen Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 vor, nach welchem die Zwangsvollstreckung aus den beiden erwähnten Urteilen gegen Sicherheitsleistung in der Höhe der fälligen Unterhaltsbeiträge einstweilen eingestellt und der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, innerhalb einer Woche zu erklären, ob er die Klage aus § 323 oder diejenige aus § 767 deutscher ZPO (dZPO) erheben wolle. Infolge dieses Beschlusses seien die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile nicht mehr rechtskräftig und vollstreckbar und sei daher das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen.
Mit Urteil vom 17. Juli 1956 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid, indem es inbezug auf den geltend gemachten neuen Sachverhalt ausführte: Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Amtsgericht Hannover könne nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein, sei also eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme, die nichts an der Rechtskraft der gefällten Urteile ändere. Für die Zwangsvollstreckung seien aber seit der Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in Pratteln nicht mehr die deutschen, sondern die schweizerischen Betreibungsbehörden und Gerichte zuständig und sei ausschliesslich schweizerisches Recht als lex fori anwendbar. Die deutschen Gerichte seien somit nicht mehr zuständig, die Zwangsvollstreckung gegen den Beschwerdeführer einzustellen, und auf das vorliegende Betreibungsverfahren sei nicht die dZPO, sondern das SchKG nebst dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen anzuwenden. Der Einstellungsbeschluss des
BGE 82 I 242 S. 244
Amtsgerichtes Hannover sei daher unbeachtlich. Übrigens wäre dieses Gericht zur Einstellung der Zwangsvollstreckung auch dann nicht zuständig gewesen, wenn der Beschwerdeführer immer noch in Düsseldorf statt in Pratteln wohnen würde, weil nach § 769 dZPO bei Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 das Prozessgericht oder in dringenden Fällen das Vollstreckungsgericht zuständig wäre, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei.
B.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichtes hat Ewald Naumann staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 84 lit. a, eventuell lit. c OG erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und das streitige Begehren um definitive Rechtsöffnung abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil verstosse gegen Sinn und Zweck des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (im Folgenden kurz Abkommen genannt). Ausserdem wird dem Obergericht Willkür vorgeworfen.
C.-
Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, berufen sich im wesentlichen auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides und erklären, dass das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben habe, soweit es sich um Unterhaltsbeiträge handle, die bis zum 15. Mai 1956 fällig geworden seien. In weiteren Eingaben teilen sie mit, dass ihnen die Gerichtskasse Hannover DM 4421.35 = Fr. 4598.20 aus der Hinterlage des Beschwerdeführers ausgerichtet habe, so dass das Fortsetzungsbegehren nur noch für Fr. 4439.75 gestellt werde.
D.-
In der Replik hält der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest und bringt neu vor, dass er die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 767 dZPO, die nach der Auffassung des Amtsgerichtes Hannover beim Prozessgericht erster Instanz, also beim Amtsgericht Düsseldorf, hätte eingereicht werden müssen, nunmehr dort eingeleitet
BGE 82 I 242 S. 245
habe und dass dieses Gericht am 1. August 1956, d.h. vor Aufhebung des Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichtes Hannover, die Zwangsvollstreckung für die ab 8. Januar 1951 fällig gewordenen und noch fällig werdenden Unterhaltsbeiträge einstweilen ohne Sicherheitsleistung eingestellt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche nach
Art. 84 lit. a OG
, d.h. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, und nur eventuell als solche nach
Art. 84 lit. c OG
, d.h. wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland. Er nennt indessen keine Verfassungsbestimmung, die verletzt worden wäre, wirft aber dem Obergericht immerhin Willkür vor und macht damit wenigstens dem Sinne nach eine Verletzung des
Art. 4 BV
bei der Anwendung des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens geltend. Diese Rüge hat jedoch keine selbständige Bedeutung, da das Bundesgericht die Anwendung der Bestimmungen eines Staatsvertrages nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu überprüfen hat (
BGE 81 I 142
Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile).
2.
Das Obergericht hat als zweitinstanzliche Rechtsöffnungsbehörde angenommen, das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, auf das sich die in Betreibung gesetzte Forderung stützt, sei vollstreckbar; der Umstand, dass das Amtsgericht Hannover die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Beschluss vom 9. Mai 1956 einstweilen eingestellt habe, sei unerheblich, da es sich dabei um eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme handle, die keinen Einfluss auf die Rechtskraft des Urteils habe und zu deren Anordnung die deutschen Gerichte gar nicht zuständig gewesen seien.
a) Nach Art. 1 und 7 Ziff. 1 des Abkommens setzt die Vollstreckbarerklärung eines Urteils, über die im Falle der
BGE 82 I 242 S. 246
Betreibung in der Schweiz vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren zu befinden ist (
Art. 81 Abs. 3 SchKG
;
BGE 61 I 277
,
BGE 76 I 126
), voraus, dass das im andern Staate ergangene Urteil rechtskräftig ist. Das ist ein Urteil dann, wenn es für die Parteien endgültig ist, mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann. Von dieser formellen Rechtskraft, die sich nach dem Recht des Staates, wo das Urteil gefällt worden ist, hier also nach deutschem Recht, beurteilt (
BGE 59 I 133
), ist zu unterscheiden die Vollstreckbarkeit, die ohne die Rechtskraft wie umgekehrt die Rechtskraft ohne die Vollstreckbarkeit gegeben sein kann (
BGE 47 I 191
Erw. 1 a.E.,
BGE 56 III 112
,
BGE 79 I 243
Erw. 1). Dem im Abkommen aufgestellten Erfordernis der Rechtskraft des Entscheides als Voraussetzung für seine Vollstreckung im andern Staate liegt der Gedanke zugrunde, dass im Vollstreckungsstaate keine Entscheidung soll vollzogen werden können, die im Urteilsstaate selber nicht vollstreckt werden kann. Aus dem gleichen Grunde muss auch die Vollstreckbarkeit nach dem Rechte des Urteilsstaates gegeben sein. Das wird in einzelnen Vollstreckungsabkommen ausdrücklich gesagt, muss aber, als selbstverständlich, auch im Bereich der übrigen Abkommen gelten (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz S. 135). Denn die Vollstreckungsabkommen wollen nicht die Vollstreckung eines Urteils im andern Staate ermöglichen, das im Urteilsstaate selber nicht vollstreckbar ist; ihr Zweck besteht vielmehr darin, die Vollstreckung auch im andern Staate zu ermöglichen, sofern die dafür vereinbarten besondern Voraussetzungen vorliegen. Die Vollziehung eines Urteils ist daher zu versagen, wenn es im Staate, in dem es ergangen ist, trotz seiner Rechtskraft aus irgend einem Grunde noch nicht oder nicht mehr vollstreckt werden kann, und sei es auch nur infolge einer provisorischen Massnahme für die Dauer eines im Urteilsstaate neu angehobenen Verfahrens (vgl.
BGE 79 I 244
/5). Im vorliegenden Falle ist somit zu prüfen, ob das Urteil
BGE 82 I 242 S. 247
des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, für das das Obergericht die definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, auch in Deutschland vollstreckbar wäre.
b) Durch den vom Beschwerdeführer dem Obergericht vorgelegten Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 ist die Vollstreckbarkeit jenes Urteils einstweilen eingestellt worden. Das Obergericht geht davon aus, dass dieser Beschluss nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein könne, was von keiner Seite bestritten wird. Es ist jedoch der Auffassung, dieser Beschluss sei deswegen unbeachtlich, weil er eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme darstelle, die an der Rechtskraft des Urteils nichts ändere und zu deren Erlass das Amtsgericht Hannover nicht zuständig gewesen sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Anordnungen nach § 769 dZPO sind vorsorgliche Massnahmen, die im Hinblick auf die Erhebung einer sog. Vollstreckungsgegenklage im Sinne von § 767 erlassen werden können. Diese Klage ist allerdings im 8. Buch der dZPO geregelt, das den Titel "Zwangsvollstreckung" trägt. Sie richtet sich aber nicht gegen bestimmte Massnahmen im Zwangsvollstreckungsverfahren, sondern ist eine prozessrechtliche Klage auf Vernichtung der Vollstreckbarkeit eines rechtskräftigen Urteils nach Wegfall ihrer Voraussetzung und wird im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Ihr Ziel ist zwar nicht die Aufhebung des Urteils, aber auch nicht die Aufhebung einer unzulässigen Vollstreckungsmassnahme, sondern die allgemeine Anordnung, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil fortan unzulässig sei. Sie richtet sich gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst. Mit ihr kann insbesondere bei Dauerrechtsverhältnissen wie Unterhaltsforderungen nach Massgabe des materiellen Rechts die Veränderung der Umstände geltend gemacht werden (STEIN-JONAS, Komm. zur dZPO 17./18. Aufl.
§ 767 I 1
und 2, II 1; ROSENBERG, Lehrbuch des dZPR 4. Aufl. S. 881). Die Einleitung und Gutheissung einer solchen Klage setzt keineswegs voraus,
BGE 82 I 242 S. 248
dass eine Zwangsvollstreckung bereits begonnen habe oder auch nur vorbereitet werde, und ebensowenig ist dies für die einstweilige "Einstellung der Zwangsvollstreckung", die auf Grund von § 769 dZPO angeordnet werden kann, erforderlich (STEIN-JONAS a.a.O. § 767 III und § 769 II 3). Aus dieser Regelung ergibt sich eindeutig, dass sich die Vollstreckungsgegenklage (anders als die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
) nicht gegen ein bereits eingeleitetes Zwangsvollstreckungsverfahren richtet und ein solches auch nicht voraussetzt, sondern gegen die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich. Ob aber ein von einem deutschen Gericht erlassenes Urteil in Deutschland schon bzw. noch vollstreckbar sei, beurteilt sich ausschliesslich nach deutschem Recht und nicht nach dem Recht desjenigen Staates, in welchem die Vollstreckung begehrt wird, im vorliegenden Falle also nicht nach schweizerischem Recht. Dem steht nicht etwa Art. 6 Abs. 2 des Abkommens entgegen, wonach sich die Vollziehung der für vollstreckbar erklärten Entscheidung nach dem Rechte des Staates bestimmt, in dem die Vollstreckung beantragt wird. Diese Bestimmung hält die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils einerseits und die Vollziehung des für vollstreckbar erklärten Urteils anderseits deutlich auseinander und schreibt nur vor, dass sich die Vollziehung nach dem Rechte des Vollstreckungsstaates bestimme.
Da der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover lediglich die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich vorläufig einstellte, ohne in ein konkretes Vollstreckungsverfahren einzugreifen oder ein solches auch nur vorauszusetzen, kann keine Rede davon sein, dass es als deutsches Gericht zum Erlass dieser Massnahme in Anwendung von deutschem Recht nicht zuständig gewesen sei angesichts der in der Schweiz eingeleiteten Betreibung. Dadurch hat das deutsche Gericht nicht in schweizerische Zwangsvollstreckungsmassnahmen eingegriffen, sondern lediglich die nach deutschem Recht zu beurteilende Frage der Vollstreckbarkeit eines deutschen Urteils im Sinne der einstweiligen
BGE 82 I 242 S. 249
Nichtvollstreckbarkeit entschieden. Allerdings beeinflusst dieser Entscheid die in der Schweiz angehobene Betreibung insofern, als für die Dauer der vom deutschen Gericht angeordneten vorsorglichen Massnahmen eine der Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des deutschen Urteils und damit einer Betreibung auf Grund des Urteils nicht nur in Deutschland, sondern auch in der Schweiz dahinfällt. Indem das Obergericht dies nicht berücksichtigt und die Vollziehung eines zur Zeit in Deutschland nicht vollstreckbaren deutschen Urteils in der Schweiz zugelassen hat, hat es sich über eine Voraussetzung für die Vollstreckung deutscher Urteile in der Schweiz hinweggesetzt und insofern den Staatsvertrag verletzt.
c) Das Obergericht hat dem Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9 Mai 1956 auch deswegen keine Beachtung geschenkt, weil nach § 769 dZPO der Erlass einer solchen Massnahme dem Prozessgericht oder in dringenden Fällen dem Vollstreckungsgericht zustehe, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei. Dem Obergericht steht zwar auf Grund von Art. 1 und 2 des Abkommens die Befugnis zu, die Zuständigkeit des deutschen Gerichts, das den zu vollziehenden Entscheid ausgefällt hat, unter den dort genannten Gesichtspunkten zu prüfen. Es ist dies eine namentlich zum Schutze des Schuldners getroffene Regelung. Dagegen enthält das Abkommen keine Bestimmung, wonach der Richter im Vollstreckungsstaate auch befugt wäre, die Zuständigkeit derjenigen Behörde im Urteilsstaate zu überprüfen, welche die Vollstreckbarkeit des Urteils ganz oder teilweise wieder aufgehoben hat. Es muss vielmehr dem Gläubiger überlassen bleiben, mit den im Urteilsstaate zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln die Beseitigung einer solchen von einer unzuständigen Behörde erlassenen Massnahme zu erwirken; der über die Vollstreckbarkeit entscheidende Richter im Vollstreckungsstaate hat hierüber nicht zu entscheiden. Und ebensowenig hat der schweizerische
BGE 82 I 242 S. 250
Vollstreckungsrichter zu prüfen, ob die Vollstreckungsgegenklage ordnungsgemäss beim deutschen Richter eingeleitet worden sei, was das Obergericht im vorliegenden Falle als nicht nachgewiesen bezeichnet.
3.
Der angefochtene Entscheid ist demnach gemäss Antrag des Beschwerdeführers aufzuheben. Dagegen könnte seinem weitergehenden Antrag um Abweisung des Begehrens der Beschwerdegegnerinnen um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nur entsprochen werden, wenn die Rechtslage klar wäre (
BGE 72 I 96
). Das ist jedoch nicht der Fall, da seit Erlass des angefochtenen Entscheides neue Tatsachen eingetreten sind, indem das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben und dafür das Amtsgericht Düsseldorf am 1. August 1956 einen neuen Einstellungsbeschluss erlassen hat, nachdem der Beschwerdeführer am 31. Juli bei diesem Gericht eine Vollstreckungsgegenklage eingeleitet hat. Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die wie diejenigen wegen Verletzung von Staatsverträgen nicht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, sind zwar auch neue Vorbringen zulässig (
BGE 78 I 116
), jedoch, ausgenommen bei Beschwerden wegen Verletzung eines sog. unverzichtbaren und unverwirkbaren Rechts wie der Niederlassungsfreiheit (
BGE 71 I 248
), nur insoweit, als diese neuen Vorbringen Tatsachen zum Gegenstand haben, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind. Das Bundesgericht hat daher die vorliegende Beschwerde auf Grund der Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides, in dem der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 noch in Kraft war, zu beurteilen. Dagegen wird das Obergericht bei Ausfällung seines neuen Entscheides darüber zu befinden haben, welchen Einfluss die erwähnten neuen Beschlüsse der deutschen Gerichte, die seitherige Einleitung der Vollstreckungsgegenklage durch den Beschwerdeführer sowie die teilweise Überweisung des beim Amtsgericht Hannover hinterlegten Betrages an die Beschwerdegegnerinnen
BGE 82 I 242 S. 251
auf die streitige Rechtsöffnung haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Juli 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
797cffbc-2395-4291-a7a3-76b58c523f69 | Urteilskopf
81 II 558
85. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1955 i.S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Brinkmann. | Regeste
Elektrizitätshaftpflicht.
Unfall durch Berührung mit einer Stromübertragungs-Freileitung der SBB:
Die Haftpflicht der Eisenbahnunternehmung als Betriebsinhaber der Hochspannungsleitung beurteilt sich nach dem Elektrizitätsgesetz (vom 24. Juni 1902), nicht nach dem Eisenbahnhaftpfiichtgesetz (Erw. 1).
Dritt- bzw. Selbstverschulden? (Erw. 3).
Ermässigung des Schadenersatzes wegen nicht primär kausalen Selbstverschuldens gemäss
Art. 44 Abs. 1 OR
in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 und 38 EIG? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 559
BGE 81 II 558 S. 559
A.-
Im Herbst 1948 hatte das Malergeschäft des Johann Brinkmann (Sohn) in Basel im Auftrag des Elektrizitätswerkes Basel die Eisenmasten der Strassenbeleuchtung an der Brüglingerstrasse in Basel neu anzustreichen. Diese Arbeit besorgten am 2. November 1948 als Angestellte des Geschäftes der damals 64-jährige Vater des Geschäftsinhabers, Malermeister Karl Brinkmann, und der 27-jährige Arbeiter Alfred Troesch. Sie benutzten dazu eine fahrbare mechanische Leiter, die ausgezogen und hochgestellt 12 m Höhe erreicht. Wo die Brüglingerstrasse, eine leichte Kurve beschreibend, auf einer Überführung ein Gütergeleise der SBB schräg traversiert, wird sie ihrerseits in 8,64 m Höhe (unterster Draht) von einer jenem Geleise folgenden, vom Unterwerk Muttenz nach dem Ruchfeld führenden Hochspannungsleitung der SBB überquert, bestehend aus drei Kabeln mit 15'000 und zweien mit 33'000 Volt Spannung. Die anzustreichenden Eisenmasten der Strassenbeleuchtung stehen abwechslungsweise auf der rechten und der linken Strassenseite und sind 10,2 m hoch. Beim Manipulieren der beiden Maler mit der ausgezogenen Leiter geriet diese in Berührung mit dem untersten Draht der Hochspannungsleitung von 15'000 Volt, wodurch die beiden unter Strom gesetzt wurden. Troesch wurde sofort getötet, Brinkmann schwer verletzt; es mussten ihm beide Füsse und der rechte Arm amputiert werden und die linke Hand ist verstümmelt. Er ist gänzlich arbeitsunfähig und erhält von der SUVA
BGE 81 II 558 S. 560
eine Invaliditäts- und Hilflosenrente von 100% gemäss
Art. 77 KUVG
.
B.-
Auf eine Teilklage Brinkmanns wurden die beklagten SBB mit Urteil des Zivilgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. Juni 1952 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst Zins verurteilt. Eine von ihnen eingereichte Appellation fiel wegen eines Formfehlers dahin.
C.-
Mit einer zweiten Klage (vom 14. Juli 1953) verlangte Brinkmann Zahlung weiterer Fr. 13'723.55, wovon Fr. 10'000.-- als Genugtuungssumme, nebst Zins sowie einer monatlichen vorauszahlbaren Rente von Fr. 200.-- ab 1. Juli 1953 bis zu seinem Ableben.
Das Zivilgericht hiess in seinem (zweiten) Urteil vom 7. April 1954 die Klage im Sinne der Zusprechung eines Kapitalbetrages von Fr. 2'283.55 nebst Zins und einer monatlichen Rente von Fr. 80.- ab 1. April 1954 gut und wies die weitergehenden Begehren - namentlich die Genugtuungsforderung - ab.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat mit Urteil vom 10. Juni 1955 in Abweisung der Appellation der Beklagten den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragen die SBB Aufhebung dieses Urteils und vollumfängliche Abweisung der (zweiten) Klage.
Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Unfall ist durch Berührung mit einer Starkstromleitung entstanden, deren Eigentümer und Betriebsinhaber eine Eisenbahnunternehmung ist. Die sich daher stellende Frage, ob er unter das Eisenbahnhaftpflichtgesetz (EHG) oder unter das Elektrizitätsgesetz (EIG) fällt, ist von der Vorinstanz zu Gunsten des EHG beanwortet worden, und zwar - im Gegensatz zu OFTINGER, Haftpflichtrecht II 685 f., 758-60 - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 66 II 200
BGE 81 II 558 S. 561
Erw. 1;
75 II 71
Erw. 1) und darauf, dass beide Parteien sich auf das EHG beriefen, sowie mit dem Bemerken, dass es praktisch keine grosse Rolle spiele, ob das eine oder das andere Gesetz angewendet werde, da die Haftung des Betriebsinhabers in beiden im wesentlichen nach den gleichen Gesichtspunkten geregelt sei. Die Berufungsklägerinnen fechten dies nicht an, sondern erklären gegenteils, der Fall sei richtigerweise nach dem EHG beurteilt worden.
Gleichwohl hat das Bundesgericht die Frage des anwendbaren Rechtes von Amtes wegen zu prüfen; es ist an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung nicht gebunden und in Bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (
Art. 63 Abs. 1 und 3 OG
).
Im Gegensatz zur Vorinstanz ist im vorliegenden Falle der Auffassung Oftingers der Vorzug zu geben. Der Hinweis auf die beiden zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht schlüssig. Im Falle der Eisenbahn Freiburg-Murten-Ins (66 II 197) war der Verunfallte mit einer wenig über dem Boden neben dem Geleise herlaufenden Stromzuführungsschiene (Kontaktschiene), und im Falle Pavid c. CFF (75 II 68) mit dem Draht der elektrischen Fahrleitung in Berührung gekommen. In beiden Fällen wurde erklärt, eine dem Betrieb einer Eisenbahn innewohnende Gefahr im Sinne von
Art. 1 EHG
sei nicht nur die aus der raschen Fortbewegung verhältnismässig schwerer Massen mittelst geeigneter Kräfte, sondern auch die aus der für die Traktion benützten Kraft direkt resultierende Gefahr; die zur Traktion dienende elektrische Kraft bilde einen integrierenden Bestandteil des Eisenbahnbetriebes, und die durch sie gegebene Gefahr bestehe auch in den Intervallen zwischen den Durchfahrten der Züge (75 II 71).
An dieser Auffassung vom Verhältnis des Stromes zum Bahnbetrieb bei elektrischen Bahnen ist festzuhalten, aber wohlverstanden unter Beachtung der in den beurteilten Tatbeständen liegenden Schranken. Sowohl die Kontaktschiene
BGE 81 II 558 S. 562
als der Fahrdraht sind Anlagen, die den Strom unmittelbar an die Triebfahrzeuge abzugeben haben, daher dem Geleise daneben bzw. darüber in konstantem Abstand folgen, in ihrem ganzen Verlauf von einem Organ des Triebfahrzeugs berührt werden und somit zum Bahnkörper, sei es zum Ober- oder Unterbau, gehören.
Anders war der Sachverhalt im vorliegenden Falle. Ursache des Unfalls war nicht eine Fahrleitung der Bahn, sondern eine Stromübertragungs-Freileitung, die Strom von 15 000 bzw. 33 000 Volt Spannung vom Unterwerk der SBB in Muttenz nach dem Ruchfeld transportiert. Bei elektrisch betriebenen Bahnen wird die Stromführungsanlage (Fahrleitung [Fahrdraht, Kontaktschiene]) aus einem Kraftwerk (Produktionsstätte) über eine oder mehrere Übertragungsleitungen und eine Anzahl daran angeschlossener, längs der Bahnstrecke in einem bestimmten Abstand voneinander verteilter Unterwerke mit elektrischer Energie in für den Betrieb passender Form (Stromart, Frequenz) versorgt. Eine solche Übertragung- oder Speiseleitung kann oberirdisch als Freileitung oder unterirdisch verkabelt geführt werden. Um eine derartige Übertragungs-Freileitung handelt es sich bei der die Brüglingerstrasse überquerenden Hochspannungsleitung. Eine solche ist etwas für sich und bildet keinen integrierenden Teil des "équipement", der Betriebsanlage der Eisenbahn im Sinne des Präjudizes 75 II 71. Die Gefahr, die durch eine solche Hochspannungs-Freileitung gesetzt wird und die hier zum Unfall geführt hat, ist genau die gleiche, ob nun der überführte Strom am Ziel des Transportes, nach allfälliger Transformierung, schliesslich einer Bahn für die Traktion, einer Giesserei für den Schmelzofen oder dem Haushalt für den Kochherd dienen wird. Es ist nicht einzusehen, wieso ein Unfall im erstern Falle dem EHG, in den letztern Fällen dem EIG unterstehen sollte. Ansonst müssten konsequenterweise alle Hochspannungsfreileitungen der SBB, z.B. die von ihrem Kraftwerk Vernayaz (VS) zum Unterwerk Rupperswil (AG) führende, in die
BGE 81 II 558 S. 563
Eisenbahnhaftpflicht einbezogen werden, ja schliesslich überhaupt alle Hochspannungsleitungen in der Schweiz; denn durch sie fliesst nicht nur "eigener" Strom der Leitungseigentümer, sondern diese stellen sie auch andern Stromproduzenten oder -Käufern, worunter namentlich den SBB, zum Stromtransport zur Verfügung. Dies ist nun zweifellos nicht mehr im gesetzlichen Ausdruck "Betrieb einer Eisenbahn" (
Art. 1 EHG
) eingeschlossen. Einer Kraftübertragungsleitung ist auf den grössten Strecken ihres Verlaufs gar nicht anzusehen, ob sie einer Bahn gehört oder nicht, namentlich fehlen auch alle örtlich auffallenden, auf das Vorhandensein einer Bahnanlage hinweisenden und warnenden Merkmale wie Geleise und das Vorbeifahren von Zügen. Soweit der blossen Übertragungsleitung an sich, fernab von jedem Bahnverkehr oder Bahnbau, spezifische Betriebsgefahren innewohnen, sind es die gleichen wie für andere Leitungseigentümer bzw. Strombezüger. Für alle diese Gefahren sind eben die Haftpflichtbestimmungen des EIG da und daher diejenigen des EHG unanwendbar. Die gegenteilige Auffassung liesse in Art. 27 ff. EIG einen Vorbehalt zu Gunsten des EHG erwarten. Hat man es aber in casu mit einer solchen Übertragungsleitung zu tun, so kann es wiederum keinen Unterschied ausmachen, dass sie in jener Gegend zufällig einem Gütergeleise der SBB folgt, vermutlich einfach weil diese so Entschädigungen für Durchleitungsrechte auf fremdem Boden einsparen konnten; technisch hat die Leitung mit dem Geleise, neben dem sie herläuft, nicht mehr zu tun als mit irgend einem andern der SBB, sie gehört nicht zum Oberbau des Bahnkörpers wie die Fahrleitung. Übrigens ist gerade an der Unfallstelle, wo das Gütergeleise mit seinem Fahrdraht unter der Strasse durchgeführt ist, auch jener bloss äusserliche Zusammenhang der Übertragungsleitung mit dem Bahnkörper unterbrochen. Es sind mithin die Haftpflichtbestimmungen des EIG anzuwenden.
2.
Was die rein tatsächliche Frage des Hergangs des
BGE 81 II 558 S. 564
Unfalls betrifft, hat sich das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
an die Feststellung der Vorinstanz zu halten, wonach die Auszugleiter, nachdem die beiden Maler sie ohne Störung unter der Hochspannungsleitung durchgeschoben hatten und nun vom Mast 6 zum Mast 7 zu bringen suchten, bei Mast 6 infolge des Quergefälles der Strasse sich in Bewegung setzte, trotz den Bemühungen der Maler "ausriss" und beim Abrollen über die Strasse mit der Leitung in Berührung kam. Der Standpunkt der Berufungsklägerinnen, die Annahme der Vorinstanz beruhe auf offensichtlichem Versehen, ist nicht haltbar; auch wenn am Mast 6 im Gegensatz zu den Masten südlich der Strassenüberführung (Mast 5 und noch weiter südlich stehende) nicht angestrichen worden wäre, was nach Feststellung des Zivilgerichts in seinem ersten Urteil den Akten nicht zu entnehmen ist, so spräche dies noch nicht zwingend gegen die Annahme, die Verunfallten hätten, aus irgend einem Grunde, die Leiter von Mast 6 zu Mast 7 bringen wollen. Den Hergang zu rekonstruieren war Sache der Beweiswürdigung, die der Vorinstanz zustand. Bei deren Feststellung muss es daher sein Bewenden haben.
3.
Nach Art. 27 Abs. 1 EIG haftet der Betriebsinhaber für den entstandenen Schaden, wenn er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder durch Verschulden oder Versehen Dritter oder durch grobes Verschulden des Verunfallten verursacht wurde. Die Bestimmung entspricht nach Struktur und Inhalt derjenigen des
Art. 1 Abs. 1 EHG
; es kann daher die zur letzteren Bestimmung ergangene, reichhaltigere Judikatur herangezogen werden. Unterschiede liegen darin, dass als Ausschlussgrund schon blosses Versehen Dritter, dagegen nur grobes Selbstverschulden des Verunfallten genügt.
a) Als Verschulden Dritter machen die Berufungsklägerinnen geltend "die Leichtfertigkeit, mit welcher das Elektrizitätswerk Basel die Malerarbeiten vergeben habe, ohne sich über die damit verbundenen Gefahren Rechenschaft zu geben". Die verantwortlichen Stellen der SBB
BGE 81 II 558 S. 565
händigten bei ähnlichen Arbeiten eine schriftliche Warnung aus und gestatteten in der Regel nicht einmal ihrem eigenen, routinierten Personal, in einem Bereiche von weniger als 3 m von der Leitung zu arbeiten; eine Warnung, eine Fühlungnahme mit den SBB, eine kurze Stromausschaltung in den unteren Drähten oder der Beizug eines Aufsehers - alles zumutbare Massnahmen - hätten den Unfall vermeiden lassen.
Die Vorinstanz hat diese Frage nicht behandelt. Dagegen hat das Zivilgericht in seinem ersten Urteil (1952) eine Haftung des streitberufenen Kantons als Eigentümers des Elektrizitätswerkes abgelehnt, weil zwischen dem Mast 6 und der Hochspannungsleitung genügend Zwischenraum bestehe, sodass eine Berührung der Leiter beim Anstreichen des Mastes ausgeschlossen sei; eine Unterbrechung des Stromes der SBB-Hochspannungsleitung wegen der Malerarbeit an jenem Mast wäre eine überflüssige Massnahme gewesen. Erstere Feststellung ist, da vom zweiten zivilgerichtlichen Urteil durch Verweisung und mit diesem vom Appellationsgericht übernommen, für das Bundesgericht verbindlich. Der von der Vorinstanz daran geknüpften Folgerung darf bei dieser Sachlage beigepflichtet werden. Wenn im übrigen das Elektrizitätswerk das Anstreichen der Lampenmasten, die ja selber keine strombedingten Gefahrenquellen bildeten, einem in dieser Tätigkeit erfahrenen Malermeister übergab, so brauchte es ihm nicht noch spezielle Warnungen mitzugeben. Dass man eine hohe Leiter nicht im Luftraum herumbewegt, ohne sich genau nach allfälligen Hindernissen umzusehen, darf bei einem Handwerker als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass in einem allfälligen bezüglichen Verschulden oder Versehen des Elektrizitätswerkes eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges zwischen Betriebsgefahr der SBB-Leitung und Unfall erblickt werden könnte, sodass jene nicht mehr als adäquate Ursache erschiene (vgl. OFTINGER I 89, II 775;
BGE 63 II 119
BGE 81 II 558 S. 566
und die von der Vorinstanz in Erw. 3 zum EHG zit. Judikatur).
Wenn ferner die Beklagten sich auf "ein allfälliges Mitverschulden" des mitverunfallten Arbeiters Troesch als "eindeutiges Drittverschulden im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 EHG
" berufen, so gebricht es diesem Standpunkt an jeder tatbeständlichen Substanzierung.
b) Unter dem Gesichtspunkt des Selbstverschuldens käme die Behauptung der Beklagten, dass der Hochspannungsleitung als solcher und ihrer Beschaffenheit für den Unfall überhaupt keine ursächliche Bedeutung zukomme, indem "die ihr innewohnende Gefahr als Ursache gegenüber der Intensität des groben Selbstverschuldens der Verunfallten gänzlich zurücktrete", allenfalls dann in Frage, wenn die beiden Maler beim Passieren der Strasse mit der hochgestellten Leiter oben an die Hochspannungsleitung angestossen wären. Diese Version aber ist von den Vorinstanzen auf Grund ihrer Beweiswürdigung eben abgelehnt worden. Nach deren tatsächlicher und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung kam es zum Kontakt, weil die Leiter, nachdem ihre Verschiebung über die Strasse anstandslos bewerkstelligt war, sich unerwartet zufolge der Schwerkraft wieder in Bewegung setzte und den Männern über die Strasse davonrollte. Der Vorinstanz ist daran beizupflichten, dass die Entfernung der Radschuhe an sich kein Verschulden der Arbeiter darstellen konnte, da die Leiter mit angelegten Radschuhen nicht hätte von der Stelle bewegt werden können. Ebensowenig kann ein Verschulden darin erblickt werden, dass es den Männern trotz allen Anstrengungen nicht gelang, die ins Rollen geratene Leiter aufzuhalten, noch darin, dass sie in dieser überraschenden Situation nicht daran dachten, sie loszulassen, bevor sie die Hochspannungsleitung erreichte. Ein Fehler war es, die Leiter nicht einzuziehen, bevor und solange die Radschuhe entfernt sein mussten. Aber wiederum mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die gefährliche Stelle (unter der Leitung)
BGE 81 II 558 S. 567
bereits passiert war; und wenn, wie das Zivilgericht im ersten Urteil annimmt, die beiden Maler im Begriffe waren, "die Leiter bei Mast 6 aufzustellen und hierbei die günstigste Lage auszuprobieren", so mussten sie dabei offenbar mit der ausgezogenen Leiter den Standort noch verändern können. Jedenfalls trifft zu, dass das gegen den Willen und die Anstrengungen der Männer erfolgte Abfahren der Leiter von entscheidender kausaler Bedeutung für den Unfall war und so das Zufallsmoment neben der durch den Betrieb (der Starkstromanlage) der Beklagten geschaffenen Gefährdung eine wesentliche Rolle spielte. Mit der Vorinstanz ist daher zu verneinen, dass die einzige oder ausschliessliche Ursache des Unfalls in einem schuldhaften Verhalten des Klägers liege. Dies aber müsste der Fall sein, damit das Selbstverschulden sich als Befreiungsgrund auswirkte (OFTINGER I 89, II 776;
BGE 42 II 393
,
BGE 63 II 119
; zum EHG:
BGE 66 II 200
,
BGE 68 II 259
,
BGE 69 II 262
).
Dazu kommt, wie bemerkt, dass nach Art. 27 Abs. 1 EIG nur grobes Verschulden des Verunfallten als Befreiungsgrund wirkt. Die Rechtsprechung war in dieser Hinsicht stets zurückhaltend (vgl. die Kasuistik bei OFTINGER II 776, insbesondereBGE 42 II 393, wo die Entlastung abgelehnt wurde trotz einer im Übereifer erfolgten Übertretung des Verbotes des Vorgesetzten, sich beim Streichen eines Leitungsmastes den Drähten auf weniger als 1 m Abstand zu nähern). Bei ihrem Versuche, das Verhalten des Klägers als grob fahrlässig zu qualifizieren, unterschätzen die Beklagten die Rolle des von der Vorinstanz mit Recht hervorgehobenen Zufallsmomentes, dass die Leiter den Arbeitern "ausriss" in einem Zeitpunkt, da die erkennbare Gefahrsituation bereits hinter ihnen lag, und dass dies nicht geschehen wäre, wenn nicht die Strasse wegen der Kurve stark überhöht wäre.
Endlich ist auch nicht bekannt, was während der wenigen Sekunden des Unfallvorgangs einerseits der Kläger, anderseits Troesch getan bzw. unterlassen hat.
BGE 81 II 558 S. 568
Mangels solcher Kenntnis könnten allfällige unzweckmässige Handlungen oder Unterlassungen nicht einfach dem Kläger als dem Meister zur Last gelegt werden, denn bei der Schnelligkeit des Hergangs kam es für die Verteilung der Pflichten weniger auf das Dienstverhältnis als darauf an, wo im gegebenen Augenblick jeder gerade stand.
Es kann mithin darin, dass die Vorinstanz ein die einzige Unfallursache bildendes, grobes Verschulden des Klägers als nicht nachgewiesen erachtet hat, keine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden.
4.
Die Vorinstanz hat ferner die Frage einer Reduktion des Schadenersatzes "wegen eines zwar beachtlichen, aber nicht primär kausalen schuldhaften Verhaltens gemäss
Art. 5 EHG
" geprüft und verneint. Eine entsprechende Bestimmung enthält das EIG nicht; doch verweist dessen Art. 36 Abs. 1 "für die Bemessung der Entschädigungen" auf die Bestimmungen des Obligationenrechts. Unter diese ist (mit OFTINGER I 200) auch
Art. 44 Abs. 1 OR
zu rechnen, wonach der Richter, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben, die Ersatzpflicht ermässigen kann. Dabei hat er gemäss Art. 38 EIG "über die Höhe des Schadenersatzes nach freier Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen zu entscheiden". Wie bei der Anwendung von
Art. 6 EHG
ist auch bezüglich
Art. 44 Abs. 1 OR
und 38 EIG Zurückhaltung am Platze; es kommt nur ein erhebliches Selbstverschulden in Frage. Ein solches ist jedoch mit der Vorinstanz zu verneinen. Beizupflichten ist ihr auch in der Annahme, ein allfälliges leichtes Mitverschulden des Klägers würde jedenfalls dadurch aufgehoben, dass die Beklagte keine geeigneten Sicherungsmassnahmen gegen Berührung mit der Hochspannungsleitung über der Strasse, z.B. ein Sicherungsnetz, anbrachte. Gewiss wurde der vorliegende Unfall nicht durch das Herabfallen von Drähten verursacht; aber das Vorhandensein eines solchen Auffangnetzes hätte wahrscheinlich auch die Berührung zwischen Drähten und
BGE 81 II 558 S. 569
Leiter verhindert. Dieser Erwägung steht nicht entgegen, dass die Anbringung solcher Sicherungsnetze nirgends vorgeschrieben ist; wer eine Gefahrenquelle setzt, ist auch ohne spezielle Vorschrift einer bestimmten Schutzmassnahme verpflichtet, das zur Abwendung oder Eindämmung der Gefahr Geeignete vorzukehren. Es liegt mithin auch kein Anlass zur Herabsetzung des Schadensbetrages vor.
Übrigens genügen die (nicht im formellen Berufungsantrag, sondern nur in der Begründung, lit. D und F in fine) angebrachten Eventualbegehren auf "ganz erhebliche Herabsetzung der Entschädigung" bzw. "gebührende Kürzung der Schadensberechnung" nicht dem Erfordernis genauer Angabe der Abänderungsanträge (Art. 55 Abs. 1 lit. b. OG), wozu bei Geldforderungen ziffernmässige Nennung eines Betrages gehört (
BGE 75 II 334
,
BGE 80 II 323
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juni 1955 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
797ea933-3dd9-4a5d-addc-e4ffbc75c43a | Urteilskopf
123 III 337
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 septembre 1997 dans la cause banque X. contre consorts G. (recours en réforme) | Regeste
Art. 730 Abs. 1 ZGB
und
Art. 2 ZGB
;
Art. 27 Abs. 2 ZGB
; Zulässigkeit einer Dienstbarkeit, welche die gewerbliche Tätigkeit beschränkt.
Gestützt auf
Art. 730 Abs. 1 ZGB
ist eine negative Dienstbarkeit nur zulässig, wenn die Tätigkeit, welche damit verboten wird, den körperlichen Zustand, die äussere Erscheinungsform, den wirtschaftlichen oder sozialen Charakter des dienenden Grundstücks von aussen bemerkbar bestimmt (E. 2c/aa und bb). Eine Dienstbarkeit, die auf dem belasteten Grundstück nur den Betrieb einer Zimmerei erlaubt und eine andere industrielle Nutzung ausschliesst, ist im Lichte dieses Grundsatzes zulässig (E. 2c/cc).
Eine Dienstbarkeit, die ausschliesslich die durch sie selbst bestimmte Nutzung des dienenden Grundstücks zulässt, verletzt den in
Art. 730 Abs. 1 ZGB
enthaltenen Grundsatz der Beschränktheit der Belastung (E. 3a). Im konkreten Fall lässt die Dienstbarkeit jedoch nebst dem Betrieb einer Zimmerei wichtige Nutzungsmöglichkeiten des dienenden Grundstücks bestehen. Sie verstösst daher nicht gegen
Art. 730 Abs. 1 ZGB
, aber auch nicht gegen
Art. 730 Abs. 2 ZGB
, weil sie nicht hauptsächlich auf eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen hinausläuft (E. 3b).
Der Eigentümer des herrschenden Grundstücks muss ein vernünftiges Interesse an der Dienstbarkeit haben (E. 4a). Nicht erforderlich ist jedoch, dass es sich dabei um ein rechtlich geschütztes Interesse handelt (E. 4b).
Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit gilt nur dann als übermässig im Sinne des
Art. 27 Abs. 2 ZGB
, wenn sie den Verpflichteten der Willkür seines Vertragspartners ausliefert, ihn der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beraubt oder diese dermassen einschränkt, dass die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet ist (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 123 III 337 S. 339
A.-
R. et M. G. exploitent à S. une scierie qui est propriété de leur famille depuis plusieurs générations. Le ravitaillement en bois s'effectue essentiellement dans un rayon de vingt à trente kilomètres autour de S., notamment dans les communes du district. Les clients de la scierie sont principalement des charpentiers, des menuisiers et entrepreneurs de la région.
Par acte authentique du 25 août 1986, R. et M. G. ont vendu à J., qui exploitait ailleurs à S. une entreprise de charpenterie et menuiserie, un terrain voisin de leur scierie, inscrit au Registre foncier sous le no de parcelle 553 de la Commune de S. Le bien-fonds a été vendu à un prix - 30 fr. le m2 - largement en dessous de celui du marché, pour aider J. à agrandir son entreprise. Auparavant, lorsque la commune de S. avait envisagé de transférer en zone agricole la parcelle no 553, R. et M. G. ont insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois; en définitive, le terrain a été affecté à la zone artisanale.
L'acte de vente prévoyait notamment la constitution, à la charge du fonds vendu, d'une servitude personnelle de limitation d'industrie en faveur des vendeurs, ainsi décrite: "Il ne pourra être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie". Outre cette servitude, qui a été inscrite au Registre foncier, l'acte de vente stipulait une obligation personnelle de l'acquéreur, qui s'engageait "à acheter les bois de la production usuelle à la Scierie G., à S., ou à ses successeurs."
Sur la parcelle achetée, située comme il a été dit en zone artisanale, J. a fait construire une grande halle, flanquée d'une annexe comprenant deux appartements. Il y a exploité son entreprise de charpente - ainsi que, avec l'accord des vendeurs, un atelier de menuiserie et un autre de ferblanterie - jusqu'en 1991, date à laquelle il a fait faillite.
B.-
La banque X., qui avait repris en 1989 l'ensemble des crédits bancaires de J., a acquis la parcelle no 553 lors de sa réalisation
BGE 123 III 337 S. 340
forcée. Elle a alors demandé un avis de droit sur le sens et la validité de la servitude de limitation d'industrie. Selon cet avis, la servitude est nulle d'une part parce que son contenu est illicite sur le plan de la technique des droits réels, et d'autre part parce que ses titulaires n'ont pas un intérêt qualifié à son existence; en outre, s'il s'avérait que la servitude vide la propriété de sa substance, elle serait également nulle pour cette raison.
Après avoir vainement tenté d'obtenir amiablement la radiation de la servitude sur la base de cet avis de droit, la banque X. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 31 janvier 1994. La demande tendait à la constatation de la nullité ou à l'annulation de la servitude litigieuse (I), au remboursement des frais de l'avis de droit par 5'000 fr. plus intérêts (II) ainsi qu'au paiement de 90'000 fr. par an plus intérêts jusqu'à la vente de la parcelle no 553 ou jusqu'à droit jugé (III).
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action par jugement du 30 janvier 1997.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la banque X. conclut à la réforme de ce jugement en ce sens que les conclusions I et II de la demande sont admises.
Les défendeurs proposent de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Examinant la licéité du contenu de la servitude litigieuse sur le plan de la technique des droits réels, la cour cantonale a rappelé que selon la jurisprudence et la doctrine, une servitude ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, non de certains aspects de l'activité du propriétaire qui ne sont en rien liés à la maîtrise du fonds; une servitude dite négative n'est ainsi admissible que si l'activité à laquelle le propriétaire renonce affecte l'état matériel de l'immeuble, son aspect extérieur ou son caractère économique, et non seulement la liberté personnelle du propriétaire. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le fait d'interdire sur le fonds servant toute industrie sauf la charpente limite le caractère social ou extérieur de l'immeuble. En outre, dès lors qu'il est admis qu'on peut interdire par une servitude toute industrie, on ne voit pas ce qui empêcherait le bénéficiaire d'une telle servitude de faire une exception; d'un point de vue formel, il ne serait d'ailleurs pas possible d'exiger que la servitude énumère toutes les industries qu'elle entend interdire.
BGE 123 III 337 S. 341
b) La demanderesse soutient que la servitude litigieuse impose en réalité l'exploitation d'un atelier de charpente sur le fonds servant, à l'exclusion de toute autre industrie, et qu'elle ne définit ainsi aucun effet extérieur ou caractère social; on ne voit en effet pas quel caractère social se dégagerait d'une activité de charpente plutôt que d'une autre activité artisanale ou industrielle, l'ancien propriétaire du fonds servant ayant au demeurant aussi exploité sur celui-ci, avec l'accord des défendeurs, un atelier de ferblanterie. En retenant qu'une utilisation industrielle autre que la charpente peut conférer à l'immeuble un caractère différent de celui qu'il a dans le cadre de l'exploitation d'une entreprise de charpente, la cour cantonale viole selon la demanderesse les règles fondamentales des servitudes; en effet, seuls importent les effets de l'utilisation du fonds servant sur le voisinage, en particulier sur le bénéficiaire de la servitude, et non sur le fonds servant lui-même. Quant à l'argument des premiers juges tiré du principe "qui peut le plus peut le moins" et à celui tiré de l'impossibilité formelle d'énumérer toutes les activités interdites, la demanderesse expose que dès l'instant où la servitude exclut de l'interdiction générale une seule activité industrielle, elle maintient le caractère industriel du fonds servant; or le bénéficiaire de la servitude n'a aucun intérêt à contraindre le propriétaire du fonds servant d'exercer telle activité industrielle plutôt qu'une autre, dans la mesure où les effets sur le voisinage - bruit et pollution notamment - en sont les mêmes.
c) aa) Une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, et non seulement de la liberté personnelle du propriétaire ou d'autres intéressés (
ATF 114 II 314
consid. 3b;
ATF 108 II 39
consid. 3b;
ATF 106 II 315
consid. 2d; LIVER, Zürcher Kommentar, Band IV/2a/1, Zurich 1980, n. 106 et 107 ad
art. 730 CC
; PIOTET, Traité de droit privé suisse, t. V/3, 1978, p. 34; STEINAUER, Les droits réels, t. II, 2e éd., 1994, n. 2215; REY, Berner Kommentar, Band IV/2/1/1, 1981, n. 20 ad
art. 730 CC
; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechten, 1986, p. 63/64; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II, 1990, p. 68; ZOBL, Der zulässige Inhalt von Dienstbarkeiten, thèse Zurich 1976, p. 91 ss; TEMPERLI, Die Problematik bei der Aufhebung und Ablösung von Grunddienstbarkeiten, thèse Zurich 1975, p. 63/64). Ce principe, qui ressort du texte même de l'
art. 730 al. 1 CC
(
ATF 108 II 39
consid. 3b;
ATF 106 II 315
consid. 2d;
ATF 86 II 243
consid. 6; STEINAUER, op.cit., n. 2215; PIOTET, op.cit., p. 34/35), vaut aussi pour les servitudes personnelles irrégulières au sens de l'
art. 781 CC
; il est surtout important
BGE 123 III 337 S. 342
pour les servitudes dites négatives, qui interdisent au propriétaire du fonds servant d'utiliser celui-ci d'une certaine façon (STEINAUER, op.cit., n. 2216).
bb) Le principe précité a été concrétisé en ce sens qu'une servitude négative, qu'elle soit personnelle ou foncière, est admissible seulement si l'activité qu'elle interdit détermine l'état physique du fonds servant, son apparence extérieure, son caractère économique ou social (
ATF 114 II 314
consid. 3b;
ATF 106 II 315
consid. 2d;
ATF 86 II 243
consid. 6; LIVER, op.cit., n. 110 ad
art. 730 CC
; PIOTET, op.cit., p. 35; STEINAUER, op.cit., n. 2216; REY, op.cit., n. 85 ad
art. 730 CC
; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; ZOBL, op.cit., p. 97/98; TEMPERLI, op.cit., p. 66; HUBER, in RNRF 1960 p. 381). L'activité interdite par la servitude doit affecter le caractère de l'immeuble de manière perceptible de l'extérieur (LIVER, op.cit., n. 110 et 113 ad
art. 730 CC
; PIOTET, op.cit., p. 35; REY, op.cit., n. 85 et 87 ad
art. 730 CC
; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; TEMPERLI, op.cit., p. 66;
ATF 114 II 314
consid. 3b;
ATF 106 II 315
consid. 2d; contra ZOBL, op.cit., p. 98). On peut ainsi, par une servitude, interdire non seulement toute industrie ou tout commerce (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad
art. 730 CC
; contra ZOBL, op.cit., p. 105-107; cf.
ATF 39 II 202
), mais aussi un ou plusieurs commerces ou industries déterminés - par exemple une boulangerie-pâtisserie (
ATF 114 II 314
), un commerce de denrées coloniales, de mercerie, de chaussures ou un grand magasin (
ATF 86 II 243
), un commerce de tabac et denrées coloniales (
ATF 85 II 177
), une auberge (
ATF 78 II 21
) - ou encore les industries qui ont certaines conséquences, telles que bruits, vibrations, odeurs ou autres nuisances (PIOTET, op.cit., p. 35;
ATF 91 II 339
;
ATF 88 II 145
).
cc) Une partie de la doctrine a critiqué la jurisprudence - notamment l'
ATF 86 II 243
- par laquelle le Tribunal fédéral a admis la possibilité de limiter la liberté personnelle par une servitude dans un but d'interdiction de concurrence (voir LIVER, in ZBJV 1961 p. 380 ss; cf. le même, in ZBJV 1962 p. 502 s.). En l'espèce, toutefois, l'on n'est pas en présence d'une interdiction de concurrence, mais d'une limitation de l'utilisation du bien-fonds, l'acte de constitution de la servitude prévoyant qu'"il ne peut être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie".
S'il est vrai qu'une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, il n'est pas moins vrai qu'une telle restriction entraîne aussi une limitation de la liberté personnelle
BGE 123 III 337 S. 343
du propriétaire. La limitation de la liberté personnelle à elle seule ne constitue donc pas un critère pour décider de la validité d'une servitude foncière (REY, op.cit., n. 31 ad
art. 730 CC
). Contrairement aux cas d'interdiction de concurrence pure et simple, où la limitation n'est pas en relation directe avec l'utilisation du bien-fonds - ainsi en cas de limitation de la vente à certains types de bière, d'interdiction de vendre certains produits, etc. -, les activités défendues par la servitude litigieuse impliquent une utilisation directe et bien précise de l'immeuble. L'interdiction d'exploiter toute autre industrie qu'une entreprise de charpente ne se réduit par ailleurs pas à une limitation de la liberté personnelle et économique du propriétaire du fonds grevé, mais affecte directement le caractère économique et social du bien-fonds (cf.
ATF 114 II 314
consid. 3c; REY, op.cit., n. 88 et 90 ad
art. 730 CC
; LIVER, op.cit., n. 131 et 135 ad
art. 730 CC
; STEINAUER, op.cit., n. 2217a). A cet égard, il importe peu que les défendeurs ne puissent pas juridiquement imposer au propriétaire actuel ni aux propriétaires futurs du fonds servant d'acheter le bois nécessaire à l'exploitation de l'entreprise de charpente auprès de leur scierie: l'obligation contractuelle que le propriétaire antérieur du fonds servant avait initialement souscrite dans ce sens simultanément à la constitution de la servitude ne fait en effet nullement partie de celle-ci (cf. REY, op.cit., n. 30 ad
art. 730 CC
). Enfin, dès lors qu'une servitude peut porter sur l'interdiction de toute industrie (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad
art. 730 CC
), on ne voit pas pourquoi, ainsi que le relèvent à raison les juges cantonaux, il ne serait pas admissible de faire une exception à cette interdiction générale, plutôt que de devoir mentionner expressément toutes les industries imaginables interdites par la servitude. Il résulte ainsi des considérations qui précèdent que les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la servitude litigieuse a un contenu admissible sur le plan des droits réels.
3.
a) Selon la doctrine et la jurisprudence, une servitude interdisant toute exploitation du fonds servant autre que celle, unique, déterminée par la servitude viole le principe de la limitation de la charge (
art. 730 al. 1 CC
) et n'est par conséquent pas admissible (
ATF 111 II 330
consid. 8 et la jurisprudence cantonale citée; LIVER, op.cit., n. 10 ad
art. 730 CC
). A cet égard, la cour cantonale, interprétant l'art. 34 du règlement communal des constructions, relatif à la destination de la zone artisanale, a retenu que la servitude litigieuse laisse subsister la possibilité d'un certain nombre d'usages importants du fonds servant, par exemple un manège, un entrepôt
BGE 123 III 337 S. 344
(pour autant qu'il conserve des dimensions raisonnables et ne soit pas entièrement mécanisé), ou encore l'implantation de bâtiments d'habitation; elle a dès lors considéré la servitude litigieuse comme conforme au principe de la limitation de la charge.
b) La demanderesse persiste à soutenir que la servitude litigieuse vide la propriété de sa substance et qu'elle est de ce fait illicite. Dans la mesure où elle critique l'interprétation qu'ont faite les premiers juges du droit public cantonal, la demanderesse ne saurait être entendue; le recours en réforme n'est en effet recevable que pour violation du droit fédéral (
art. 43 al. 1 OJ
), toute observation sur la violation du droit cantonal étant irrecevable (
art. 55 al. 1 let
. c in fine OJ). C'est également en vain que la demanderesse soutient qu'un manège ou un entrepôt entraîneraient un important trafic de véhicules à moteur et devraient pour cette raison être considérés comme des activités industrielles au sens de la jurisprudence fédérale, donc interdites par la servitude. En effet, la définition de l'industrie donnée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt cité tant par la demanderesse que par la cour cantonale (
ATF 88 II 145
consid. 2) - "activités qui s'exercent à l'aide de machines ou d'appareils, à titre professionnel et à des fins lucratives" - exclut de considérer comme telle une activité qui ne s'exerce pas elle-même à l'aide de machines ou d'appareils, pour le seul motif qu'elle génère un trafic motorisé plus ou moins important, à l'instar du reste de nombre d'activités non industrielles.
Il ne résulte par ailleurs pas des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que les usages non industriels possibles entraîneraient des travaux et frais disproportionnés à la valeur du bâtiment; l'on ne saurait par conséquent suivre la demanderesse lorsqu'elle affirme que d'autres utilisations notables de l'immeuble sont pratiquement exclues. Force est au contraire d'admettre que la servitude litigieuse, interprétée selon les critères posés par l'
art. 738 CC
et à la lumière du règlement communal des constructions tel qu'analysé par les juges cantonaux, laisse subsister des possibilités d'utilisation importantes du fonds servant en dehors de l'exploitation d'une entreprise de charpente. Pour ce motif déjà, l'on ne saurait admettre qu'elle revient à une obligation principale d'exploiter une entreprise de charpente, contrevenant ainsi à l'
art. 730 al. 2 CC
.
4.
La demanderesse soutient ensuite que les défendeurs n'ont aucun intérêt raisonnable à la servitude, ni quant aux rapports de voisinage, ni quant à l'aspect économique.
BGE 123 III 337 S. 345
a) Selon la demanderesse, les défendeurs ne subiraient aucun inconvénient quelconque, sur le plan des rapports de voisinage, si une autre industrie que la charpente - par exemple un atelier d'électricité, de mécanique, de textile, de céramique, etc. - était exercée sur le fonds litigieux. Cette affirmation ne saurait être partagée. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué que lorsqu'il avait été envisagé de transférer la parcelle no 553 en zone agricole, les défendeurs, dont la famille exploite la scierie depuis plusieurs générations, avaient insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois. On ne saurait dès lors exclure d'emblée un intérêt d'affection des défendeurs pour que la parcelle litigieuse demeure dans la mesure du possible à disposition pour la chaîne du bois. En effet, si la jurisprudence exige que le propriétaire du fonds dominant - ou, dans le cas d'une servitude personnelle, le titulaire de celle-ci - ait un intérêt raisonnable à la servitude (
ATF 108 II 39
consid. 3b;
ATF 121 III 52
consid. 2a), il peut s'agir d'un simple intérêt d'affection (
ATF 70 II 96
consid. 3).
b) La demanderesse soutient que sur le plan économique, les défendeurs n'ont qu'un "intérêt de fait" à la présence d'un charpentier, à qui ils ne peuvent qu'espérer vendre du bois sans pouvoir l'imposer; en effet, à la différence de J., qui avait contracté l'obligation personnelle de se fournir en bois auprès des défendeurs, le propriétaire du fonds servant n'a en tant que tel aucune obligation de se fournir chez eux. Cette argumentation ne peut être suivie. En effet, l'exigence d'un intérêt raisonnable ne saurait conduire à exiger un intérêt juridiquement protégé. Or si le fonds servant est actuellement propriété de la demanderesse, qui n'entend manifestement pas y exploiter une entreprise de charpente, il est tout à fait possible qu'il devienne dans un avenir prévisible propriété d'un charpentier, lequel aurait de bonnes raisons de se fournir auprès des défendeurs (faibles coûts de transport, rapidité de livraison, stocks réduits). Un tel intérêt "de fait" apparaît raisonnable et suffisant.
5.
La demanderesse prétend enfin qu'ayant acquis l'immeuble litigieux sans prêter attention à la servitude, elle se trouve liée par celle-ci. Dès lors qu'elle ne peut, en tant que banque, exploiter elle-même une entreprise de charpente ni laisser l'immeuble improductif, elle ne peut que le vendre à un charpentier qui sera alors en mesure de dicter ses conditions, ce qui représente une aliénation inadmissible de sa liberté au regard de l'
art. 27 al. 2 CC
. Cet argument est manifestement dénué de pertinence. En effet, une restriction contractuelle de la liberté économique n'est considérée par une jurisprudence
BGE 123 III 337 S. 346
constante comme excessive au regard de l'
art. 27 al. 2 CC
que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger (
ATF 114 II 159
consid. 2a;
ATF 111 II 330
consid. 4;
ATF 104 II 6
consid. 2a;
ATF 95 II 55
;
ATF 84 II 13
consid. 4a;
ATF 51 II 162
consid. 4), ce que la demanderesse ne prétend même pas. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7980f15e-114c-487f-81cf-d4929203ce3e | Urteilskopf
109 Ib 210
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 15 juin 1983 dans la cause Sociétés immobilières Montana-Résidence C et D contre Département fédéral de l'intérieur (recours de droit administratif) | Regeste
Rodung. Treu und Glauben.
Art. 31 FPolG
und 25 ff. FPolV.
Ein Beschwerdeführer kann sich nur dann erfolgreich auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, wenn zwischen der Zusicherung durch die Behörde und der Anrufung dieses Grundsatzes durch den Beschwerdeführer das Gesetz nicht geändert worden ist.
Fall einer bundesrechtlichen Regelung im Forstpolizeiwesen, wo das Gesetz von 1902 durch die Novelle vom 18. März 1971 abgeändert wurde (Art. 50) und wo die Ausführungsverordnung von 1965 am 25. August 1971 geändert wurde. Berichtigung der Rechtsprechung (vgl. Hadbi vom 2. Februar 1973,
BGE 99 Ib 94
ff.). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 109 Ib 210 S. 210
La Grande Bourgeoisie des cinq communes de la contrée de Sierre a vendu aux enchères publiques, en novembre 1960, une
BGE 109 Ib 210 S. 211
parcelle de forêts de 5577 m2 sise à Randogne, pour le prix de 25 francs le m2; cette vente a été homologuée par le Conseil d'Etat du canton du Valais. Aux termes des conditions de vente, l'adjudicataire devait construire sur la parcelle dans le délai de 5 ans et, en cas de revente, faire reprendre cet engagement par le nouvel acquéreur.
Un premier permis de bâtir a été accordé en 1961 pour la construction d'un bâtiment en un seul bloc. Selon les propriétaires actuels, des arbres auraient été abattus sur la parcelle en 1963, en vue de la construction précitée, qui n'a cependant pas été exécutée. Par la suite, le terrain a été morcelé en trois parcelles. Une autorisation de défricher - moyennant reboisement compensatoire - a été accordée par le Conseil d'Etat le 7 juin 1972, en vue de la construction d'un premier bâtiment, qui a été réalisé.
Le 22 juin 1978, les Sociétés immobilières Montana-Résidence C et D ont déposé une demande de défrichement pour la construction de deux bâtiments sur les deux autres parcelles; estimant que cette demande était de la compétence de l'autorité fédérale (art. 25bis et ter de l'ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 - OFor - de la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts - LFor, RS 921.0), le Conseil d'Etat l'a transmise au Département fédéral de l'intérieur, qui l'a rejetée le 20 novembre 1978, en application des
art. 31 LFor
et 25 ss OFor.
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(Questions de procédure.)
2.
(Malgré certains défrichements, dont l'un au moins a été réalisé sans autorisation, la surface totale des parcelles sur lesquelles est projetée la construction des deux nouveaux bâtiments doit être considérée comme forêt; elle fait d'ailleurs partie intégrante d'un complexe forestier plus vaste.)
3.
(Absence de raisons prépondérantes permettant de déroger au principe du maintien de l'aire forestière.)
4.
Il reste à examiner si le défrichement n'aurait pas dû néanmoins être autorisé en vertu du principe de la bonne foi, en raison des assurances qui auraient été données par l'autorité.
C'est ce que prétendent les recourantes, en relevant que le terrain en cause a été vendu par la Grande Bourgeoisie non pas comme
BGE 109 Ib 210 S. 212
forêt, mais comme terrain à bâtir, et même avec l'obligation d'y bâtir; bien plus, la vente est intervenue après l'homologation d'un plan de quartier et elle a été approuvée par le Conseil d'Etat du canton du Valais, qui est non seulement l'autorité de surveillance des communes, mais aussi l'autorité cantonale supérieure en matière de forêt.
a) Les recourantes invoquent en faveur de leur thèse l'arrêt du 2 février 1973 dans la cause Hadbi (
ATF 99 Ib 94
ss), qui concerne un terrain sis à "La Combaz", à quelque distance du terrain litigieux en l'espèce, de l'autre côté de la route cantonale Sierre-Montana. La forêt de La Combaz, d'une surface de 20'000 m2 environ, avait été vendue en 1929 par la même Grande Bourgeoisie, pour le prix de 93'000 francs, avec obligation de verser 10% du prix à un fonds de reboisement. Une parcelle de ce terrain avait été vendue quarante ans plus tard - en 1969 - comme terrain à bâtir à Hadbi, et le Conseil d'Etat avait accordé l'autorisation de défricher en juin 1972, en raison des faits précités et en application du principe de la bonne foi. Saisi d'un recours de droit administratif formé par la Ligue suisse pour la protection de la nature, le Tribunal fédéral l'avait rejeté, approuvant ainsi la manière de voir du Gouvernement cantonal.
Dans la motivation de l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a rappelé, en se référant à la doctrine, que parmi les différentes conditions auxquelles est subordonnée l'invocation de la bonne foi, il faut notamment que la loi n'ait pas été modifiée dans l'intervalle (p. 102, haut). Au sujet de cette dernière condition, il relevait que l'
art. 31 LFor
, où est énoncé le principe de la conservation de l'aire forestière, était resté le même et que seule l'ordonnance d'exécution avait été modifiée au sujet des autorisations de défrichement, circonstance qui n'excluait pas le droit d'invoquer le principe de la bonne foi (p. 103 consid. 4e).
Cinq ans plus tard, dans l'arrêt X. c. Tessin (
ATF 104 Ib 238
), le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un sens opposé: il a rappelé qu'en 1971, le Conseil fédéral avait modifié l'ordonnance d'exécution de la loi fédérale de 1902 sur les forêts et imposé à toute la Suisse une pratique assez restrictive en matière d'octroi des autorisations de défricher, pratique qui a été suivie de façon cohérente dans le canton du Tessin également, où ces autorisations avaient été accordées précédemment avec une certaine facilité. Tout en citant l'arrêt Hadbi mentionné ci-dessus, le Tribunal fédéral en a déduit qu'un tel changement de la base juridique
BGE 109 Ib 210 S. 213
excluait déjà en lui-même la possibilité pour le recourant d'invoquer valablement le principe de la bonne foi en se fondant sur des circonstances antérieures à 1971.
b) Ces deux arrêts sont manifestement contradictoires; comme on va le voir, les conclusions de l'arrêt Hadbi, erronées, ne sauraient être maintenues.
S'il est vrai que l'
art. 31 LFor
- qui pose le principe de la conservation de l'aire forestière - n'a pas subi de modification depuis 1902, il est également vrai que la novelle du 18 mars 1971, en vigueur depuis le 1er septembre 1971, a modifié l'art. 50 de la loi en y ajoutant un second alinéa. Allant au-delà de ce que lui proposait le Conseil fédéral dans son message du 12 août 1970 (FF 1970 II 500 ss), le législateur a, de sa propre initiative, expressément chargé le Conseil fédéral d'édicter des directives spéciales sur la façon de traiter les demandes de défrichement (dernière phrase de l'
art. 50 al. 2 LFor
). L'
art. 26 OFor
est l'expression de cette délégation spéciale du pouvoir de légiférer, destinée à permettre l'adaptation des normes aux exigences qui se sont modifiées ou se modifieront encore. Contrairement à l'arrêt Hadbi, on ne saurait donc prétendre qu'aucun changement n'est intervenu dans la législation (cf. BO CN 1970 p. 829 s., interventions Carruzzo et Grünig).
En outre, il n'est pas non plus exact de dire que la modification d'une simple ordonnance ne peut pas empêcher l'application du principe de la bonne foi; on ne peut en tout cas pas le dire lorsque la compétence de modifier l'ordonnance appartient, comme en l'espèce, à une autorité (Conseil fédéral) différente de celle dont émaneraient les assurances données (Conseil d'Etat).
Enfin, l'arrêt Hadbi ne paraît pas tenir compte de façon suffisante du temps qui s'est écoulé entre le moment où l'assurance a été donnée (1929) et celui où la bonne foi est invoquée (1972). Si l'on tient compte des délais de validité limités auxquels sont en général subordonnées les autorisations de police formelles, comme les permis de bâtir et les permis de défrichement, on voit mal comment on peut prétendre, au nom de la protection de la bonne foi, se fonder sur une assurance donnée il y a plus de trente ans. C'est à juste titre que l'arrêt Hadbi a été mis en doute par HANS HUBER (RJB 1974 p. 497) et vivement critiqué par K. SAMELI (Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 1977 II p. 374 s. et 371 s.).
c) Il faut en conclure que la modification de la base légale
BGE 109 Ib 210 S. 214
intervenue en 1971 fait obstacle à la protection de la bonne foi fondée sur des assurances données - selon les recourantes - en 1960. Il importe peu que les recourantes auraient eu la possibilité de construire un bâtiment plus important sur la partie supérieure du terrain primitif, même à une époque où les dispositions plus sévères de l'
art. 26 OFor
étaient déjà en vigueur.
Le recours doit donc être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7991eba2-028f-4021-8f5e-9c3cf16c6a99 | Urteilskopf
90 I 59
10. Arrêt du 21 février 1964 dans la cause Garage du Rawil SA contre OFIAMT. | Regeste
Fabrikgesetz.
Unterstellung einer Reparaturwerkstätte für Automobile. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 90 I 59 S. 59
A.-
Le Garage du Rawil SA, à Sierre, exploite un commerce d'automobiles, auquel est adjoint un atelier de réparation. En automne 1963, cette partie de l'entreprise occupait neuf personnes du sexe masculin, dont un apprenti de moins de 18 ans; on y employait des machines mues par l'électricité. Vu ces faits, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail l'assujettit à la loi sur le travail dans les fabriques, le 5 décembre 1963, en vertu des art. 1er et 2 de cette loi et 1er lit. a du règlement d'exécution.
BGE 90 I 59 S. 60
B.-
Le Garage du Rawil SA a formé un recours de droit administratif. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 5 décembre 1963. Il argumente en résumé comme il suit:
Le recourant exploite sans doute un établissement industriel ou artisanal, mais il ne s'agit pas d'une fabrique, parce qu'il faudrait, pour cela, qu'il produise des marchandises offertes sur le marché, ce qui n'est pas le cas. Il vend et répare seulement des automobiles. La décision attaquée viole les art. 1er et 2 LTF, car, par ces règles, le législateur n'a jamais voulu aller jusqu'à assujettir aussi à la loi de simples ateliers de réparation. On ne comprendrait pas, autrement, pourquoi l'administration aurait attendu presque cinquante ans pour prononcer l'assujettissement. Le législateur n'a pas non plus voulu créer des situations différentes pour les divers garages qui exercent la même activité dans la même ville. Le recourant est soumis au contrat collectif, qui protège suffisamment ses ouvriers.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon son art. 1er al. 1, la loi fédérale sur le travail dans les fabriques s'applique à tout établissement industriel qui a le caractère d'une fabrique. Elle ne définit ni l'établissement industriel ni la fabrique, mais dit (art. 1er al. 2) quels sont les établissements industriels qui peuvent être qualifiés de fabriques. Elle se fonde, pour délimiter cette catégorie, sur le nombre des personnes occupées et l'art. 1er OTF fixe ce nombre. Il répute fabriques notamment les établissements industriels qui, employant des moteurs, occupent six ouvriers au moins (lit. a) et ceux qui, sans employer de moteurs, occupent six ouvriers au minimum, dont l'un n'a pas dix-huit ans révolus (lit. b).
Le Tribunal fédéral a toujours jugé que l'établissement industriel est celui qui sert à la production de marchandises,
BGE 90 I 59 S. 61
par opposition à l'établissement soit agricole, soit commercial (RO 80 I 394, consid. 1
;
86 I 306
, consid. 2 et les arrêts cités). Cette définition englobe manifestement les entreprises artisanales. Il ne s'en suit pas encore, cependant, que ces entreprises soient assujetties à la loi; pour qu'elles le soient, il faut en outre qu'elles constituent des fabriques, c'est-à-dire qu'elles remplissent les conditions posées par l'art. 1er OTF; pour elles aussi, par conséquent, la délimitation se fait essentiellement par le nombre des personnes occupées.
2.
Si l'on prend son exposé à la lettre, le recourant reconnaît qu'il exploite un établissement industriel ou artisanal et conteste seulement qu'il s'agisse d'une fabrique. En réalité, cependant, il n'admet pas que son atelier ait un caractère industriel ou artisanal. Car il conteste principalement être assujetti à la loi sur le travail dans les fabriques du fait qu'il ne produirait point de marchandises. En revanche, il ne nie pas occuper neuf ouvriers, y compris un apprenti de moins de 18 ans révolus - au mois de janvier 1964, il y avait même deux de ces apprentis, comme l'a constaté l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail. Il est aussi constant qu'il emploie des moteurs. Il remplit donc les conditions auxquelles tant la lettre a que b de l'art. 1er OTF subordonnent l'assujettissement. Dès lors et bien qu'il semble résoudre cette question par l'affirmative, on doit rechercher si l'atelier constitue un établissement industriel ou artisanal selon la loi fédérale sur les fabriques et la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Tel sera le cas s'il faut admettre que la réparation de voitures automobiles est assimilable à la "production de marchandises" selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. Le recourant le conteste; par ce terme, il n'entend donc strictement que la fabrication d'objets, à savoir la transformation de matières premières en produits finis ou peut-être demi-finis ou de produits demi-finis en produits finis. Cependant, le Tribunal fédéral a dit (arrêt Underwood,
BGE 90 I 59 S. 62
du 29 mars 1956, non publié) que la production de marchandises comprenait non seulement ces opérations, mais aussi tout remaniement, assemblage, façonnage, mise en état, finissage ou transformation analogue de l'objet. Sur ce point, il s'est référé à la définition que l'art. 10 al. 2 AChA donne de la fabrication de marchandises. Bien que la loi sur le travail dans les fabriques vise d'autres buts que l'arrêté instituant un impôt sur le chiffre d'affaires, le sens large qu'adopte cet arrêté doit aussi prévaloir en matière de réglementation du travail, où l'acception stricte ne serait pas suffisante. Car l'ouvrier a autant besoin de protection contre les dangers inhérents à l'exploitation lorsqu'il remanie, façonne, etc. des marchandises que lorsqu'il en fabrique (au sens étroit).
Il est clair que la réparation d'automobiles comporte le plus souvent une mise en état ou un assemblage. L'atelier du recourant constitue donc bien une exploitation qui produit des marchandises et, partant, un établissement industriel selon l'art. 1er LTF. C'est à bon droit, dès lors, que l'administration a prononcé son assujettissement à la loi sur le travail dans les fabriques, puisqu'il remplit par ailleurs les conditions posées par l'art. 1er lit. a et b OTF touchant le nombre des ouvriers.
3.
Le recourant estime incompréhensible que l'on ait attendu près de 50 ans avant de constater son assujettissement à la loi. La décision attaquée a été prise le 5 décembre 1963 sur le vu du questionnaire qu'il a rempli lui-même et selon lequel les conditions posées par la loi étaient réalisées. Il n'a ni prouvé, ni même prétendu que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail avait, alors déjà, eu connaissance de son cas depuis un temps relativement long.
Il affirme enfin que le législateur n'a pas voulu imposer un traitement différent aux divers garages d'une même ville. Il semble par là se plaindre d'une inégalité de traitement. Mais il n'a allégué aucun fait propre à établir l'existence d'une telle inégalité, c'est-à-dire le non-assujettissement,
BGE 90 I 59 S. 63
à Sierre, d'autres garages qui rempliraient les conditions légales. Du reste, supposé même que l'administration eût fait de telles différences, c'est l'application de la loi à ces garages qui s'imposerait et non une dispense en faveur du recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
Subsets and Splits
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