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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
768cd38d-6fef-4ac8-b04a-c2a47d12070b | Urteilskopf
120 V 112
15. Arrêt du 31 mai 1994 dans la cause G. contre Fonds de prévoyance en faveur du personnel de P., La Chaux-de-Fonds et Tribunal administratif, Neuchâtel | Regeste
Art. 23 und 24 BVG
,
Art. 29ter und 88a Abs. 1 IVV
: Nach dem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung eingetretene Invalidität.
Die alte Vorsorgeeinrichtung bleibt zur Ausrichtung von Leistungen verpflichtet, wenn die Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt begonnen hat, als der Versicherte ihr angehörte, und wenn zwischen dieser Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht; umgekehrt ist die neue Einrichtung von jeglicher Rentenleistungspflicht befreit.
Im Falle einer Unterbrechung der Arbeitsunfähigkeit können die
Art. 29ter und 88a Abs. 1 IVV
nicht schematisch und per analogiam angewendet werden. | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 120 V 112 S. 112
A.-
G., née en 1958, mère de deux enfants, a été engagée par l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en tant qu'aide de ménage, à partir du 19 juin 1987. A ce titre, elle a été affiliée à la Caisse de pensions du personnel communal (CPC) de la Ville de La Chaux-de-Fonds.
Souffrant de précordialgies aiguës précédées de douleurs dorsales, G. a séjourné à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds du 9 au 13 mai 1988. Les médecins de cet établissement ont alors posé le diagnostic de probable péricardite aiguë bénigne et de côlon irritable anamnestique. Après cette hospitalisation, la patiente a été entièrement incapable de travailler. Le 26 mai 1988, bien qu'elle n'eût pas repris le travail, elle a donné son
BGE 120 V 112 S. 113
congé pour le 31 juillet 1988. Selon son médecin traitant, l'incapacité de travail a duré jusqu'au 31 juillet 1988 également.
Le 21 juin 1988, G. a été engagée en qualité d'ouvrière de fabrication au service de l'entreprise P., à La Chaux-de-Fonds. Les rapports de travail ont débuté le 8 août 1988. En raison de ce nouvel engagement, G. a été affiliée, dès son entrée en service, au Fonds de Prévoyance en faveur du Personnel de P. (ci-après: le Fonds de prévoyance).
Par lettre du 28 octobre 1988, l'employeur a résilié les rapports de travail pour le 4 novembre 1988, pendant le temps d'essai, invoquant un taux d'absentéisme trop élevé. A cette époque, G. était à nouveau entièrement incapable de travailler, depuis le 13 octobre 1988.
B.-
G. a, par la suite, cessé toute activité professionnelle.
Le 13 juillet 1989, elle a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité.
Du 4 septembre au 15 septembre 1989, elle a séjourné dans le service de chirurgie cardio-vasculaire du Centre hospitalier universitaire vaudois, où elle a subi une péricardectomie. Malgré un traitement conservateur, elle a continué à se plaindre d'un point thoracique, d'un manque de souffle important et de quelques épisodes de dyspnée paroxystique nocturne. Par la suite, elle a de nouveau séjourné à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, du 19 au 25 septembre 1989. Grâce à un traitement médicamenteux et de physiothérapie, les douleurs dorsales et paravertébrales présentées à l'admission ont disparu.
En février 1990, la commission de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a confié une expertise médicale à la Policlinique médicale universitaire, Centre médical d'observation de l'assurance-invalidité (COMAI), à Lausanne. Dans un rapport du 4 octobre 1990, le docteur M., médecin-chef, a posé le diagnostic de troubles somatoformes douloureux chez une personnalité histrionique très infantile, de status après péricardectomie antéro-latérale, de chondropathie rotulienne du genou gauche et de syndrome de l'angulaire de l'omoplate du côté gauche. L'assurée présente une tendance aux somatisations, depuis l'enfance déjà, avec des troubles de la sphère digestive, des céphalées et des troubles de l'appareil locomoteur, tels que l'on peut les observer assez fréquemment chez ce type de personnalité. Ces composantes psychogènes, peut-être insuffisamment prises en compte, surtout dans le contexte d'une médicalisation poussée sur le plan somatique allant jusqu'à l'intervention chirurgicale,
BGE 120 V 112 S. 114
ont contribué à fixer les symptômes chez une personne troublée qui constituait un terrain à risques, contribuant à une iatrogénisation importante. Le médecin estime justifiée la reconnaissance d'une incapacité de travail de 50 pour cent, surtout en raison de cette composante psychogène.
Sur la base de cette expertise, la commission de l'assurance-invalidité a reconnu à l'assurée une invalidité de 50 pour cent dès le 1er octobre 1989. Aussi bien la Caisse de compensation de l'industrie horlogère, par décision du 4 mars 1991, a-t-elle alloué à l'assurée une demi-rente d'invalidité à partir de la même date.
C.-
Le 11 mars 1991, G. a requis le Fonds de prévoyance de lui verser, également, des prestations d'invalidité. Le Fonds de prévoyance lui a opposé un refus, aux motifs qu'elle avait passé sous silence, lors de son engagement au service de P., les atteintes à la santé dont elle souffrait ou avait souffert et que, en outre, son incapacité de travail remontait à une date antérieure à cet engagement.
D.-
Le 5 octobre 1992, G. a actionné le Fonds de prévoyance devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel en prenant les conclusions suivantes:
"1. Dire que la demanderesse a droit, pour elle-même, à une demi-rente d'invalidité annuelle de Fr. 5'178.50 à compter du 1er octobre 1989 ainsi que, pour chacun de ses deux enfants mineurs, à des demi-rentes annuelles d'enfants de Fr. 1'726.- par enfant à compter du 1er octobre 1989, rentes dues par le Fonds de prévoyance en faveur du personnel de P. et, partant, condamner ledit Fonds à verser lesdites rentes à la demanderesse avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1989.
2. (Frais et dépens)".
Le Fonds de prévoyance a conclu au rejet de la demande.
Statuant le 9 février 1993, le Tribunal administratif a rejeté la demande.
Il a considéré que la demanderesse, tombée malade en mai 1988, n'était pas encore affiliée au Fonds de prévoyance au moment de la survenance de l'incapacité de travail à l'origine de son invalidité.
E.-
G. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et à l'allocation par le Fonds de prévoyance de prestations d'invalidité, conformément à ses précédentes conclusions.
Le Fonds de prévoyance conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), pour sa part, propose de rejeter le recours.
BGE 120 V 112 S. 115
F.-
Invitée à se déterminer en sa qualité de partie intéressée, la Caisse de pensions du personnel communal a déclaré s'en remettre à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 23 LPP
, ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité.
L'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins au sens de l'AI, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins (
art. 24 al. 1 LPP
). Les dispositions de la LAI (
art. 29 LAI
) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations (
art. 26 al. 1 LPP
).
En ce qui concerne les rentes d'invalidité, les dispositions réglementaires du Fonds s'en tiennent - sous réserve de modifications purement rédactionnelles - à la réglementation légale. C'est ainsi que l'assuré qui est reconnu invalide par l'assurance-invalidité l'est également par le Fonds de prévoyance, avec effet à la même date, pour autant qu'il ait été affilié au Fonds lorsqu'a débuté l'incapacité de gain dont la cause est à l'origine de l'invalidité (art. 42). En principe, le droit à la rente d'invalidité prend naissance le jour du droit à la rente de l'AI (art. 43 al. 1).
2.
a) Les premiers juges constatent que la recourante a présenté une incapacité de travail de 100 pour cent à partir du 9 mai 1988, sauf durant la période du 1er août au 13 octobre 1988. L'origine de cette incapacité de travail est la même que celle qui a conduit à l'invalidité. Par conséquent, toujours selon les premiers juges, l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité, selon l'
art. 23 LPP
, est survenue avant le début de l'engagement de la recourante au service de P. et, de ce fait, avant son affiliation au Fonds de prévoyance. Que la recourante ait été en mesure de commencer un nouveau travail, au début du mois d'août 1988, et d'exercer une activité professionnelle pendant deux mois environ n'est à cet égard pas déterminant. Ce nouvel engagement doit être considéré, abstraction faite de l'intention des parties, comme une tentative de reprise d'une activité lucrative, qui s'est rapidement soldée par un échec. En réalité, la recourante n'était pas apte, pour des raisons médicales, à exercer l'activité à plein temps pour laquelle elle avait été engagée.
BGE 120 V 112 S. 116
La juridiction cantonale, par ailleurs, n'exclut pas que la recourante ait des prétentions à faire valoir à l'encontre de la précédente institution de prévoyance à laquelle elle était affiliée.
La recourante conteste cette manière de voir. Elle se prévaut d'un avis de HERMANN WALSER, reproduit dans une lettre circulaire adressée à ses membres par l'Association suisse de prévoyance sociale privée. Selon cette circulaire, lorsque l'assuré a été successivement affilié à deux institutions de prévoyance, avant de devenir invalide en raison d'une incapacité de travail survenue durant l'affiliation à l'ancienne institution de prévoyance, il convient, le cas échéant, d'appliquer, par analogie, l'
art. 29ter RAI
. D'après cette disposition réglementaire, il y a interruption notable de l'incapacité de travail au sens de l'
art. 29 al. 1 LAI
, lorsque l'assuré a été entièrement apte au travail pendant trente jours consécutifs au moins. Dès lors, l'ancienne institution de prévoyance est tenue à prestations si l'interruption de l'incapacité de travail n'atteint pas cette durée. Dans le cas contraire, il incombe à la nouvelle institution de prévoyance d'allouer ses prestations.
En conséquence, la recourante soutient que, dans la mesure où elle a été apte à travailler entre le 1er août et le 13 octobre 1988, il appartient au Fonds de prévoyance intimé (et non à la Caisse de pensions du personnel communal) de lui accorder une rente d'invalidité.
b) Comme cela ressort du texte de l'
art. 23 LPP
, les prestations sont dues par l'institution de prévoyance à laquelle l'intéressé est - ou était - affilié au moment de la survenance de l'événement assuré. Dans la prévoyance obligatoire, ce moment ne coïncide pas avec la naissance du droit à la rente de l'assurance-invalidité selon l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
, mais il correspond à la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Sinon, il subsisterait dans bien des cas des lacunes dans la couverture d'assurance, notamment lorsque l'employeur - en raison justement de la maladie - résilie les rapports de travail avant l'écoulement de la période de carence d'une année instituée par l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
(
ATF 118 V 98
consid. 2b, 245 consid. 3c,
ATF 117 V 332
consid. 3; Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 201; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, p. 78, note 35). Ainsi donc, pour que la protection d'assurance découlant du deuxième pilier ne soit pas dépourvue de son efficacité, le risque d'invalidité doit également être couvert lorsqu'il survient après une longue maladie, et cela indépendamment du
BGE 120 V 112 S. 117
maintien de la couverture légale d'assurance; si l'institution de prévoyance a déjà effectué le transfert de la prestation de libre passage, elle n'est pas, pour autant, libérée de l'obligation éventuelle de verser ensuite une rente d'invalidité (MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 208).
Les mêmes principes sont applicables en matière de prévoyance plus étendue, à tout le moins en l'absence de dispositions réglementaires ou statutaires contraires (
ATF 117 V 332
consid. 3).
c) L'
art. 23 LPP
a donc aussi pour but de délimiter les responsabilités entre institutions de prévoyance, lorsque le travailleur, déjà atteint dans sa santé dans une mesure propre à influer sur sa capacité de travail, entre au service d'un nouvel employeur (en changeant en même temps d'institution de prévoyance) et est mis au bénéfice, ultérieurement, d'une rente de l'assurance-invalidité: le droit aux prestations ne découle pas du nouveau rapport de prévoyance; les prestations d'invalidité sont dues par l'ancienne institution, auprès de laquelle l'intéressé était assuré lorsqu'est survenue l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité (MOSER, op.cit., p. 208; voir également, dans le même sens, l'avis de l'Office fédéral des assurances sociales, in: RCC 1986 p. 526).
aa) Cependant, pour que l'ancienne institution de prévoyance reste tenue à prestations, il faut non seulement que l'incapacité de travail ait débuté à une époque où l'assuré lui était affilié, mais encore qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invalidité une relation d'étroite connexité (cf. MOSER, op.cit., p. 210); dans ce cas seulement, la nouvelle institution est libérée de toute obligation de verser une rente.
La connexité doit être à la fois matérielle et temporelle. Il y a connexité matérielle si l'affection à l'origine de l'invalidité est la même que celle qui s'est déjà manifestée durant l'affiliation à la précédente institution de prévoyance (et qui a entraîné une incapacité de travail). La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé une longue interruption de l'incapacité de travail; elle est rompue si, pendant une certaine période, l'assuré est de nouveau apte à travailler. L'ancienne institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre de rechutes lointaines ou de nouvelles manifestations de la maladie plusieurs années après que l'assuré a recouvré sa capacité de travail. Mais une brève période de rémission ne suffit pas pour interrompre le rapport de connexité temporelle. Contrairement à l'avis cité par la recourante, on ne saurait considérer
BGE 120 V 112 S. 118
qu'une interruption de trente jours consécutifs suffit déjà pour fonder la responsabilité de la nouvelle institution de prévoyance, du moins lorsqu'il est à prévoir que la diminution ou la disparition des symptômes de la maladie sera de courte durée. Comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales, cette interprétation de la loi restreindrait de manière inadmissible la portée de l'
art. 23 LPP
, notamment dans le cas d'assurés qui ne retrouvent pas immédiatement un emploi et qui, pour cette raison, ne sont plus affiliés à aucune institution de prévoyance. D'ailleurs, si l'on veut s'inspirer ici des règles en matière d'assurance-invalidité, l'on pourrait aussi envisager une durée minimale d'interruption de l'incapacité de travail de trois mois, conformément à l'
art. 88a al. 1 RAI
: selon cette disposition, si la capacité de gain d'un assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période; il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre.
bb) De toute façon, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger que les dispositions réglementaires précitées en matière d'assurance-invalidité (
art. 29ter et 88a al. 1 RAI
) ne sauraient être appliquées schématiquement en matière de prévoyance professionnelle, notamment quand il s'agit de savoir si un assuré invalide a recouvré de manière durable sa capacité de travail, afin de décider de son assujettissement à l'assurance obligatoire (
ATF 118 V 166
consid. 4e; arrêt non publié en la cause H. du 30 novembre 1993). Pour trancher cette question, on tiendra compte, bien plutôt, des circonstances du cas d'espèce, en particulier de la nature de l'affection, du pronostic du médecin et des motifs qui ont conduit à l'engagement de l'intéressé. Ainsi, on ne saurait conclure au rétablissement de la capacité de gain d'une personne invalide lorsqu'une tentative de réinsertion professionnelle, d'une durée même supérieure à trois mois, est essentiellement motivée par des considérations d'ordre social et qu'il apparaît improbable qu'elle aboutisse à une véritable réadaptation (
ATF 118 V 166
consid. 4e).
cc) En l'espèce, conformément à ces principes, la responsabilité du Fonds de prévoyance doit être niée.
La recourante a été affiliée au Fonds de prévoyance à partir du 8 août 1988 (
art. 10 al. 1 et 3 LPP
; art. 5 du règlement du Fonds de prévoyance). Il est incontestable - et non contesté d'ailleurs - que son
BGE 120 V 112 S. 119
invalidité est due aux troubles et à l'incapacité de travail qui se sont manifestés alors qu'elle était au service de l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds. Selon une attestation du 9 avril 1991, établie par le chef du personnel de cet établissement, la recourante, qui était "malade du coeur", a été incapable de travailler durant 27 jours en 1987 et durant 60,5 jours en 1988. Elle a séjourné une première fois à l'hôpital du 9 au 13 mai 1988. Les médecins ont posé le diagnostic probable de péricardite aiguë bénigne et de côlon irritable. L'incapacité de travail, puis l'invalidité, ont pour origine essentielle des troubles somatoformes douloureux qui, selon le rapport du COMAI, étaient déjà apparus en avril 1988. C'est cette composante psychogène - peut-être insuffisamment prise en compte au début - qui a finalement contribué à fixer les symptômes chez une personnalité troublée qui constituait un terrain à risques.
Du point de vue temporel, il y a lieu de relever que la recourante, après cette première hospitalisation, a été totalement incapable de travailler jusqu'au 31 juillet 1988. Elle a ensuite repris une nouvelle activité, au service de P., du 8 août au 13 octobre 1988, date à partir de laquelle son médecin traitant a prescrit un arrêt total de travail. En fait, si tant est que l'on puisse parler d'un rétablissement de la capacité de travail, à partir du mois d'août 1988, ce rétablissement a été de brève durée (moins de trois mois). S'agissant d'une atteinte à la santé à forte composante psychogène, on ne pouvait guère envisager que l'assurée fût totalement guérie en regard d'une période d'observation aussi courte. L'évolution ultérieure a montré qu'une amélioration durable n'était, objectivement, pas envisageable. Le médecin traitant de l'assurée l'a confirmé dans une attestation du 7 janvier 1992, en indiquant que l'on ne pouvait pas considérer, en août 1988, que la patiente était guérie (même si celle-ci, subjectivement, pouvait alors se considérer en bonne santé).
L'ensemble de ces circonstances conduit à admettre l'existence d'un lien de connexité (matérielle et temporelle) entre l'incapacité de travail, survenue avant le 8 août 1988, et l'invalidité qu'elle a entraînée.
dd) C'est d'autre part en vain que la recourante invoque l'
art. 10 al. 3 LPP
. Selon cette disposition, le salarié demeure assuré auprès de l'ancienne institution de prévoyance pour les risques de décès et d'invalidité durant trente jours après la dissolution des rapports de travail; en cas de nouvel engagement du salarié avant l'expiration de ce délai, c'est la nouvelle institution de prévoyance qui est compétente. De l'avis de la recourante, il résulterait de cette dernière règle que le
BGE 120 V 112 S. 120
Fonds de prévoyance est devenu "compétent" pour l'assurer et lui verser des prestations.
Cette disposition concerne toutefois le début et la fin de l'assurance obligatoire en général; elle a pour but d'éviter des lacunes dans la couverture d'assurance, ainsi qu'une possible double assurance (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 203). L'
art 23 LPP
vise quant à lui à prolonger la responsabilité de l'institution de prévoyance au-delà de l'affiliation, lors de la survenance de l'éventualité assurée.
3.
Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de la recourante, dirigée contre le Fonds de prévoyance. C'est en principe à la précédente institution de prévoyance, en l'occurrence la Caisse de pensions du personnel communal, qu'il incombe de prendre en charge le cas. En effet, bien que l'on ne puisse, dans le cadre de la présente procédure, préjuger des droits de la recourante vis-à-vis d'une tierce institution, il découle logiquement des considérants qui précèdent que c'est à l'encontre de cette caisse de pensions que la recourante doit faire valoir sa prétention à une rente d'invalidité. C'est pourquoi un exemplaire du présent arrêt sera également notifié à ladite caisse de pensions, à titre d'information.
4.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
7691ff1a-b837-46ac-9329-79d3a3017c92 | Urteilskopf
102 IV 239
53. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 septembre 1976 dans la cause M. contre Ministère public du canton de Vaud | Regeste
Art. 68 Ziff. 2 StGB
; Zusatzstrafe.
1. Kommt der zweite Richter zum Schluss, dass der erste Richter keine höhere Strafe ausgesprochen hätte, wenn er alle vor dem ersten Urteil begangenen Taten gekannt hätte, kann er auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe verzichten und nur eine Strafe für die nach dem ersten Urteil verübten Taten aussprechen.
2.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gibt dem Verurteilen keinen Anspruch darauf, mit einer Gesamtstrafe belegt oder von ein und demselben Richter beurteilt zu werden. | Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 102 IV 239 S. 239
A.-
Le Tribunal correctionnel du district de La Vallée a condamné le 22 avril 1976 M., pour escroquerie, abus de confiance, détournement d'objets mis sous main de justice et conduite sans permis, à la peine de huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans. Il a révoqué un sursis
BGE 102 IV 239 S. 240
accordé à M. le 29 juin 1973 par le Tribunal correctionnel de la Gruyère et ordonné l'exécution de la peine de vingt jours d'emprisonnement.
Le jugement du 22 avril 1976 retient à la charge de M. cinq escroqueries, dont deux sont antérieures au 22 août 1974; les trois autres sont postérieures, ainsi que le détournement d'objets mis sous main de justice et la conduite sans permis. Quant à l'abus de confiance, il a été mentionné dans le dispositif par erreur ainsi que le constatera plus tard la Cour de cassation cantonale.
Le 9 juillet 1974, M. avait été condamné par le Tribunal correctionnel de Lausanne, pour escroquerie, à six mois d'emprisonnement avec sursis durant cinq ans. Ce jugement est devenu exécutoire le 22 août 1974, après le rejet d'un recours de M.
Lorsque le Tribunal de La Vallée a rendu son jugement du 22 avril 1976, il avait en main un casier judiciaire d'août 1974 qui ne mentionnait pas le jugement du Tribunal de Lausanne des 9 juillet/22 août 1974, c'est pourquoi il a ignoré celui-ci totalement.
B.-
Le Ministère public a recouru en réforme au Tribunal cantonal vaudois contre le jugement du Tribunal de La Vallée. Il a conclu non seulement au refus du sursis mais encore à la révocation de celui qui avait été accordé par le Tribunal de Lausanne en 1974.
Par arrêt du 21 juin 1976, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis partiellement le recours du Ministère public. Réformant le jugement attaqué, elle a condamné M. à la peine de six mois d'emprisonnement, sans sursis, et révoqué le sursis accordé les 9 juillet/22 août 1974.
C.-
M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à une nouvelle instance pour être "jugé sur le tout".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant soutient en premier lieu qu'il aurait dû être jugé pour l'ensemble des faits reprochés, "car il n'y a aucune raison pour que l'on ne continue pas à le renvoyer de tribunaux en tribunaux".
BGE 102 IV 239 S. 241
b) La Cour cantonale a rendu son arrêt en tenant compte du jugement du Tribunal de Lausanne des 9 juillet/22 août 1974 qui avait été ignoré par le Tribunal de La Vallée. Constatant alors que deux des escroqueries retenues par le Tribunal de La Vallée étaient antérieures au 22 août 1974, elle a fait application de l'
art. 68 ch. 2 CP
. Considérant alors que si le Tribunal de Lausanne avait connu ces escroqueries, il n'aurait pas infligé au recourant une peine supérieure à celle qu'il a prononcée, à savoir six mois d'emprisonnement, elle s'est limitée à fixer la peine sanctionnant les infractions postérieures au 22 août 1974. Elle l'a arrêtée à six mois d'emprisonnement, réformant dans ce sens, et en faveur de M., le jugement du Tribunal de La Vallée.
c) En agissant comme elle l'a fait, la Cour cantonale a fait une application irréprochable de l'
art. 68 CP
, en particulier du ch. 2 de cette disposition. Pour les actes commis avant le 22 août 1974, elle a veillé à ce que le recourant ne soit pas puni plus sévèrement que si ces actes avaient été jugés par le Tribunal de Lausanne. Comme l'application de cette règle l'a conduite à constater que ces actes n'auraient en rien augmenté la peine de 1974, la Cour cantonale a pu alors faire ensuite totale abstraction de l'art. 68 ch. 2, et fixer une peine pour les seules infractions postérieures au 22 août 1974. L'application d'une peine complémentaire s'est ainsi avérée superflue, au vu des particularités de la situation. Quant à une peine d'ensemble, déjà exclue en vertu de la jurisprudence dans les cas ordinaires de concours rétrospectifs (
ATF 80 IV 223
), elle n'avait aucune raison d'être en l'espèce.
d) C'est également en vain que le recourant demande à comparaître pour tous ses actes devant un seul et même juge. D'une part, en vertu d'une jurisprudence constante, l'
art. 68 CP
n'a jamais accordé un tel droit à l'inculpé, même avant jugement (
ATF 95 IV 34
consid. 2 et arrêts cités); d'autre part et surtout, il n'est même pas concevable de conférer un tel droit après jugement: cela rendrait difficiles à l'excès la poursuite et la condamnation des récidivistes impénitents. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
76927af5-017a-41ac-b4c8-a6719e2cf478 | Urteilskopf
114 Ib 108
16. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 février 1988 dans la cause commune de Commugny et canton de Vaud contre R. (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Von einer formellen Enteignung gefolgte materielle Enteignung; massgebender Zeitpunkt für die Schätzung.
1. Die für beide Enteignungsarten geschuldete Entschädigung bemisst sich nach den für jede geltenden Grundsätzen, selbst wenn nur ein Schätzungsverfahren durchgeführt wird. Anwendbare Grundsätze für die Bestimmung der für die Entschädigungsermittlung massgebenden Zeitpunkte (E. 2a).
2. Das kantonale Recht kann dem Eigentümer nicht über
Art. 5 Abs. 2 RPG
hinausgehende Ansprüche gewähren (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 114 Ib 108 S. 108
R. est propriétaire de la parcelle No 712 du cadastre de la commune de Commugny. Située d'abord en zone de villas, cette parcelle a été classée en zone agricole et viticole protégée par le nouveau plan de zones de la commune de Commugny, entré en vigueur le 1er avril 1981. Le 3 août 1981, R. a ouvert action à la commune en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle. L'Etat de Vaud est intervenu au procès pour résister à cette demande. Celle-ci a été rejetée par le Tribunal d'expropriation du district de Nyon, puis par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois qui a, par arrêt du 6 mars 1985, exclu la réalisation d'une expropriation matérielle. Saisi d'un recours de droit administratif formé par R., le Tribunal fédéral, statuant le 23 avril 1986, a considéré que la restriction qui touche la parcelle concernée est constitutive d'une expropriation matérielle et justifie l'allocation d'une indemnité sur la base de l'
art. 5 al. 2 LAT
. Il a
BGE 114 Ib 108 S. 109
admis le recours et annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où il s'agissait du principe de l'expropriation et de l'indemnité due au recourant; il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Par la suite, les parties ont conclu à l'extension de l'expropriation et au transfert de l'immeuble à la commune de Commugny. Par arrêt du 24 juin 1987, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a renvoyé la cause au Tribunal d'expropriation du district de Nyon pour nouvelle décision dans le sens des considérants, en application de la législation cantonale sur l'expropriation. La Chambre des recours a retenu qu'il appartient au Tribunal d'expropriation de statuer sur le droit au transfert de la propriété et sur la valeur de l'immeuble à transférer. Elle a précisé que l'indemnité due pour l'expropriation ne doit pas être calculée au jour où la restriction du droit de propriété a pris effet, mais à celui du jugement à intervenir.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la commune de Commugny et le canton de Vaud ont requis le Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du 24 juin 1987 de la Chambre des recours du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause au Tribunal d'expropriation du district de Nyon pour que cette juridiction statue sur l'indemnité à verser à R., en fixant le dies aestimandi au jour de l'entrée en vigueur de la restriction, soit au 1er avril 1981. Cette date aurait été déterminante pour estimer aussi bien la moins-value consécutive à la restriction que la valeur résiduelle du bien-fonds comme parcelle viticole. Subsidiairement, les recourants ont demandé que le dies aestimandi soit fixé au 1er avril 1981 pour la moins-value, et au jour du jugement à intervenir pour la valeur résiduelle du bien-fonds comme parcelle viticole. Le Tribunal fédéral a rejeté les conclusions principales du recours et admis les conclusions subsidiaires; il a renvoyé la cause à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La décision de renvoyer la cause au Tribunal d'expropriation du district de Nyon pour statuer sur les points encore litigieux n'est pas critiquée. Le recours conteste l'arrêt attaqué uniquement dans la mesure où celui-ci règle la question du dies aestimandi.
BGE 114 Ib 108 S. 110
b) A teneur de l'
art. 34 al. 1 LAT
, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions prises en dernière instance cantonale et fondées sur l'
art. 5 al. 2 LAT
. Cette disposition concerne l'indemnisation consécutive à des restrictions apportées au droit de propriété par des mesures d'aménagement du territoire. Le nouveau plan de zones de la commune de Commugny a établi une zone agricole et viticole en principe inconstructible, ce qui est à l'évidence une mesure d'aménagement. Il est établi que l'application de ce plan constitue une expropriation matérielle. Dans la mesure où l'arrêt attaqué détermine, dans le cadre de cette expropriation, le dies aestimandi de manière obligatoire pour la juridiction inférieure à laquelle il renvoie la cause pour nouvelle décision, il porte sur une prétention régie par l'
art. 5 al. 2 LAT
. Il peut dès lors, contrairement à l'opinion de l'intimé, faire l'objet d'un recours de droit administratif même si, par ailleurs, il met en oeuvre des règles cantonales d'organisation et de procédure.
c) L'intimé fait valoir en vain que le recours de droit administratif n'est recevable contre une décision incidente que si celle-ci entraîne un dommage irréparable (
ATF 109 Ib 132
consid. 1a,
ATF 108 Ib 381
consid. b). En effet, pour ce type de recours, un arrêt de renvoi qui contient des instructions impératives destinées à l'autorité inférieure met fin à la procédure sur les points tranchés dans les considérants; il ne s'agit pas, en ce qui concerne ces points, d'une décision incidente, mais au contraire d'une décision finale (ATF
ATF 107 Ib 221
/222, 343 consid. 1,
ATF 103 Ib 45
consid. b). En l'espèce, l'arrêt attaqué exprime une décision finale quant au dies aestimandi.
2.
L'autorité intimée a retenu que l'expropriation de la parcelle No 712 a le caractère d'une expropriation formelle, cela en raison de son extension qui implique le transfert de la propriété de cet immeuble à la commune concernée. Elle a fixé le moment déterminant pour l'estimation de l'indemnité d'après les règles cantonales relatives à ce type d'expropriation.
a) Le Tribunal fédéral a cependant jugé qu'un immeuble peut être atteint d'abord par une expropriation matérielle, puis, ensuite, par une expropriation formelle; en pareille situation, le préjudice causé au propriétaire par chacune de ces mesures doit être évalué conformément aux principes qui les concernent respectivement, même s'il n'y a qu'une seule procédure d'estimation. Cette solution a d'abord été admise au regard de l'
art. 22ter Cst.
BGE 114 Ib 108 S. 111
(
ATF 97 I 814
consid. b,
ATF 93 I 149
consid. cc, 153 consid. b); elle correspond aussi au principe de la juste indemnité consacré par l'
art. 5 al. 2 LAT
(ATF
ATF 109 Ib 262
consid. 2,
ATF 108 Ib 338
consid. b et c).
Selon la jurisprudence relative à cette disposition légale, l'indemnité consécutive à l'expropriation matérielle doit être estimée en fonction des circonstances existant au moment où l'atteinte au droit de propriété est entrée en vigueur et a entraîné la moins-value de l'immeuble. Cette règle s'applique aussi lorsque le propriétaire a été empêché sans sa faute de faire valoir immédiatement ses prétentions; un tel retard donne lieu au paiement d'intérêts (
ATF 111 Ib 83
consid. b). En revanche, l'estimation de l'indemnité relative à l'expropriation formelle, qui intervient généralement avant la perte du droit de propriété par l'exproprié, doit tenir compte des circonstances du moment où l'autorité se prononce. Il n'est admissible de faire abstraction de cette différence que si, entre les deux expropriations, aucune modification notable des prix n'est intervenue (
ATF 108 Ib 338
consid. c). Ces principes se justifient parce que l'immeuble touché perd sa valeur de terrain à bâtir dès l'entrée en vigueur de la restriction constitutive d'expropriation matérielle; il cesse alors de subir l'évolution du marché des terrains constructibles. Il ne conserve qu'une valeur résiduelle; celle-ci correspond en général à la valeur d'un terrain agricole et participe à l'évolution des prix de ce genre de biens, jusqu'à ce que la collectivité acquière le fonds par l'expropriation formelle (
ATF 109 Ib 262
consid. a,
ATF 108 Ib 338
consid. c,
ATF 97 I 814
consid. b).
b) Les principes rappelés ci-dessus ne sont pas seulement destinés à assurer la juste indemnisation du propriétaire. Ils tendent aussi à éviter que des indemnités excessives ne soient mises à la charge des collectivités publiques et que les objectifs de la législation fédérale sur l'aménagement du territoire ne soient ainsi compromis. L'intimé soutient donc à tort qu'ils ne sont applicables que lorsque les modalités de l'estimation ne sont pas réglées par la législation cantonale. Au contraire, celle-ci ne peut pas accorder au propriétaire des prestations plus importantes que ce qui est dû à raison de l'
art. 5 al. 2 LAT
(
ATF 113 Ib 33
consid. c,
ATF 110 Ib 31
consid. 3,
ATF 109 Ib 115
).
Il est constant que le prix des terrains a sensiblement augmenté depuis l'entrée en vigueur du nouveau plan de zones de Commugny en 1981. Il est donc indispensable de distinguer le dies aestimandi de l'expropriation matérielle, en 1981, de celui de
BGE 114 Ib 108 S. 112
l'expropriation formelle qui n'est pas encore intervenue. Dans la mesure où il retient le jour de l'expropriation formelle comme déterminant pour toute l'indemnisation due à l'intimé, l'arrêt attaqué s'avère contraire au droit fédéral et doit être annulé. Les collectivités recourantes demandent, à titre principal, que la valeur résiduelle du fonds soit aussi estimée selon les prix de 1981. Cette prétention ne correspond pas non plus au droit fédéral et doit dès lors être rejetée. L'indemnité due pour l'expropriation matérielle doit être fixée au jour de l'entrée en vigueur du plan de zones, soit au 1er avril 1981; celle due pour l'extension de l'expropriation (l'expropriation formelle) doit être estimée à la date de la décision à intervenir, conformément aux conclusions subsidiaires du recours. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
76938c8e-b416-4243-9803-78785ae4fc48 | Urteilskopf
119 Ia 28
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 février 1993 dans la cause M. contre Procureur général du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Anspruch des Eigentümers auf Vollstreckung der Ausweisung von Hausbesetzern.
1. Ausnahme von der kassatorischen Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Haben die für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung verantwortlichen Behörden die Pflicht, ohne vorgängiges Gerichtsurteil die Ausübung eines Grundrechts wieder zu ermöglichen, das nicht durch eine staatliche Massnahme, sondern durch das Verhalten Privater beeinträchtigt wird? Frage offengelassen, da unter den gegebenen Umständen die Weigerung, die Hausbesetzer auszuweisen, auf jeden Fall mit
Art. 22ter BV
vereinbar ist (E. 2).
3. Die zuständigen Behörden haben die Pflicht, ein Gerichtsurteil zu vollstrecken, das die Hausbesetzer zum Verlassen der Räume verpflichtet; sie verfallen in Willkür, wenn sie die Vollstreckung von einer Bedingung abhängig machen, die in diesem Urteil nicht vorgesehen ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 119 Ia 28 S. 29
Dans la soirée du 31 mai 1991, environ dix personnes se sont introduites par effraction, pour s'y installer, dans des logements vides d'une maison d'habitation sise à Genève, rue des Eaux-Vives no 75. Le bâtiment faisait l'objet de travaux non autorisés, dont le Département cantonal des travaux publics avait ordonné l'interruption.
M., le propriétaire, a immédiatement demandé l'intervention de la police, qui s'est rendue sur les lieux sans procéder à aucune expulsion. Il a requis le Procureur général d'ordonner l'évacuation des squatters. Par lettre du 14 juin 1991, ce magistrat a répondu qu'il ne mettrait pas en oeuvre la force publique pour maintenir le bâtiment vide; l'évacuation forcée ne serait ordonnée que pour permettre l'entrée de locataires agréés par le propriétaire, ou pour permettre l'exécution de travaux dûment autorisés.
M. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public dirigé contre cette décision, fondé sur les
art. 4 et 22ter Cst.
M. a également exercé contre les squatters l'action en réintégrande prévue par l'
art. 927 CC
. Par jugement du 20 septembre 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a accueilli sa demande; les défendeurs occupant alors le bâtiment ont été condamnés à évacuer les lieux. M. a ensuite demandé au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée du jugement. Par six décisions distinctes datées du 6 février 1992, concernant chacune l'une des
BGE 119 Ia 28 S. 30
personnes visées par le jugement, le Procureur général a ordonné à la force publique de procéder à l'évacuation, mais seulement dès le jour où le propriétaire aurait obtenu l'autorisation définitive d'accomplir les travaux nécessaires pour remettre les logements en location.
Considérant cette condition comme contraire aux
art. 4 et 22ter Cst.
, M. a déposé un second recours de droit public; il a requis le Tribunal fédéral d'annuler ces décisions et d'inviter le Procureur général à faire exécuter sans délai le jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé contre la décision du 14 juin 1991; il a admis celui dirigé contre les décisions du 6 février 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En règle générale, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée, et toute autre conclusion est irrecevable. Toutefois, dans les cas exceptionnels où il ne suffit pas de casser le prononcé attaqué pour rétablir une situation conforme à la constitution, le recourant peut réclamer que les injonctions nécessaires soient adressées à l'autorité intimée (
ATF 113 Ia 148
consid. 1a,
ATF 111 Ia 46
consid. c).
Le Tribunal fédéral peut ainsi être requis d'ordonner directement une mesure d'exécution forcée, dans l'hypothèse où celle-ci aurait déjà dû être accomplie et où la personne récalcitrante a été mise au bénéfice d'un sursis injustifié. En effet, si le Tribunal fédéral se bornait à annuler le sursis, la partie qui l'a saisi devrait éventuellement attendre une nouvelle décision de l'autorité cantonale, et l'état contraire aux garanties invoquées s'en trouverait prolongé. D'ailleurs, cette situation est analogue à celle où l'autorité tarde à agir sans ordonner explicitement un report de la mesure demandée, et où, s'il y a lieu, le Tribunal fédéral donne l'ordre propre à mettre fin au retard (
ATF 31 I 379
, 23 p. 977).
2.
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 22ter Cst.
, la garantie constitutionnelle de la propriété est destinée à défendre l'individu contre les atteintes que les pouvoirs publics pourraient porter à sa situation patrimoniale; elle ne lui permet en principe pas d'exiger d'eux une prestation, qui consisterait en l'espèce dans l'expulsion de squatters (
ATF 105 Ia 337
consid. d).
Cependant, en rapport avec d'autres droits constitutionnels, le Tribunal fédéral a parfois admis que les autorités compétentes doivent éventuellement intervenir pour mettre fin à une atteinte qui n'a pas
BGE 119 Ia 28 S. 31
son origine dans une mesure ou une décision étatique, mais dans le comportement d'autres particuliers, et qu'elles ont alors l'obligation de protéger activement l'exercice du droit constitutionnel concerné (
ATF 97 I 230
consid. d, concernant la liberté de conscience et de croyance; 12 p. 109, concernant la liberté de réunion et d'expression). Or, selon les conceptions les plus récentes sur le rôle et la portée des droits fondamentaux, ce devoir d'intervention existe en principe de façon générale, en rapport avec chacun de ces droits - y compris, donc, le droit de propriété -, parce que la possibilité effective de les exercer paisiblement est une composante de l'ordre public dont la sauvegarde incombe à l'Etat; la police, qui est spécialement chargée du maintien de l'ordre, doit donc agir lorsqu'une personne est entravée ou menacée dans l'exercice d'un droit fondamental (PETER TRACHSEL, Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, thèse Zurich 1980, p. 146 et ss; p. 155 in medio; JÖRG PAUL MÜLLER, Commentaire de la constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, ch. 78).
Le Tribunal fédéral ne saurait donc exclure d'emblée que, sur la base de l'
art. 22ter Cst.
, le recourant ait le droit d'exiger l'expulsion forcée des squatters; en effet, leur comportement est une atteinte flagrante à son droit de propriété. Ce point peut toutefois rester indécis car même si cette prétention devait lui être reconnue, elle ne serait pas absolue ou inconditionnelle et, dans les circonstances de l'espèce, le refus de l'expulsion forcée ne serait pas contraire au droit constitutionnel.
Un particulier n'est pas fondé à réclamer une intervention de la force publique pour la sauvegarde de n'importe lequel de ses droits fondamentaux, indistinctement: JÖRG PAUL MÜLLER (ibid.) mentionne spécialement le droit à la vie, la liberté personnelle et la liberté d'expression; selon PETER BREITSCHMID (Die Beanspruchung der Polizei zur Sicherung privater Rechte, ZBl 84/1983 p. 293 ch. 8), il faut qu'un "droit qualifié" soit compromis. Quel que soit le droit fondamental en cause, un éventuel devoir d'intervention dépend en tout cas de la gravité de l'atteinte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles la police est appelée à agir; ce devoir est ainsi subordonné à l'opportunité de l'intervention, en particulier lorsque celle-ci nécessite des moyens importants ou lorsqu'elle pourrait être la cause de nouvelles perturbations de l'ordre public; un large pouvoir d'appréciation doit être reconnu à la police ou aux autorités chargées de son commandement.
BGE 119 Ia 28 S. 32
Dans le canton de Genève, il existe un seul corps de police qui est placé sous l'autorité du Département de justice et police (art. 1 et 3 al. 1 de la loi sur la police, du 26 octobre 1957); éventuellement, à la demande du possesseur d'un immeuble occupé par des squatters, le Procureur général ordonne l'intervention de la police en vertu de son devoir de veiller en général à tout ce qui peut concerner l'ordre public (
art. 41 al. 1 let
. c OJ/GE; arrêt du 8 mai 1991 dans la cause M., consid. 3a, SJ 113/1991 p. 604).
Le 14 juin 1991, motivant son refus de donner suite à la demande du recourant, le Procureur général a expliqué que l'ordre public était en cause, que l'évacuation forcée ne pouvait donc pas être décidée exclusivement selon des critères d'ordre privé et que le principe de la proportionnalité devait être pris en considération; il a tenu pour décisif que, en situation de crise aiguë dans le domaine du logement, l'usage de la force tendant simplement à maintenir des logements vides pourrait provoquer des troubles graves et que ces logements seraient exposés à de nouvelles occupations illicites. Le Procureur général a repris cette argumentation dans ses réponses aux recours.
Il est constant qu'à Genève, les occupations d'immeubles semblables à celle de la présente affaire n'ont pas été seulement destinées à satisfaire des besoins ou désirs personnels de leurs auteurs; elles constituaient aussi une protestation publique contre la crise du logement, approuvée par une partie de la population. L'évacuation réclamée par M. aurait donc pu avoir une influence négative sur la paix sociale et, peut-être, susciter des manifestations de protestation préjudiciables à l'ordre public. C'est une circonstance que le Procureur général pouvait légitimement prendre en considération puisque, comme il l'a indiqué dans sa décision du 14 juin 1990, les intérêts privés n'étaient pas seuls déterminants, et il n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en jugeant que la présence des squatters était préférable à l'usage de la force, tant que le propriétaire ne voulait pas utiliser le bâtiment ni entreprendre des travaux conformes à la législation applicable. Les décisions attaquées ne constituent donc aucun refus d'une protection qui serait due à M., selon la doctrine rapportée ci-dessus, en vertu de l'
art. 22ter Cst.
3.
Le recourant a obtenu un jugement du Tribunal de première instance, favorable à sa cause; il est protégé par l'
art. 4 Cst.
contre une application arbitraire des règles concernant l'exécution de ce prononcé. Une décision de l'autorité est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la
BGE 119 Ia 28 S. 33
justice ou de l'équité (
ATF 117 Ia 15
consid. 2c, 20 consid. c, 32 consid. 7a).
D'après la législation genevoise, lorsqu'une personne condamnée à évacuer des locaux ne satisfait pas à son obligation, il incombe au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée (art. 474 al. 1 PC/GE); celle-ci est menée à fin par la police (
art. 45 al. 2 et 3 OJ
/GE; art. 3 al. 2 de la loi sur la police). Le Procureur général peut différer l'exécution pour des motifs humanitaires, de façon à permettre le relogement de la personne visée (art. 474 A al. 2 PC/GE).
En l'espèce, le Procureur général précise que ses décisions du 6 février 1992 ne sont pas fondées sur l'art. 474 A al. 2 PC/GE; en substance, il refuse l'exécution immédiate du jugement pour les motifs qu'il a déjà opposés au recourant dans sa décision du 14 juin 1991.
La législation précitée confère au recourant un droit à l'exécution forcée du jugement. Les magistrats et fonctionnaires compétents jouissent sans doute d'un certain pouvoir d'appréciation dans la conduite des opérations, mais ils ne sont pas autorisés à différer longuement l'exécution et, ainsi, à faire échec au jugement et à l'application du droit qui a déterminé l'issue du procès. En particulier, il n'est pas admissible de préserver la paix sociale, en matière de logement, en portant durablement atteinte aux prétentions de propriétaires qui refusent de mettre leurs biens sur le marché; au besoin, il appartient au législateur cantonal d'adopter, dans la mesure permise par le droit civil fédéral et par l'
art. 22ter Cst.
, des dispositions propres à empêcher le maintien de logements vides (arrêts du 21 novembre 1990 dans la cause S.I. Rue Philippe-Plantamour - Léman, SJ 113/1991 p. 610, et du 8 mai 1991 dans la cause M., SJ 113/1991 p. 606/607).
Le Procureur général soutient aussi que le recourant commet un abus de droit en réclamant une évacuation immédiate alors qu'il n'a aucune intention de faire usage des locaux dans leur état actuel, qu'il n'a même pas encore demandé l'autorisation d'y entreprendre des travaux, et que l'intervention de la police ne servirait donc qu'à maintenir le bâtiment vide, à supposer qu'il ne soit pas occupé aussi par des personnes autres que celles visées par le jugement. Celui-ci est fondé sur l'
art. 927 CC
; cette disposition assure au possesseur troublé ou évincé une protection qui n'est pas subordonnée au rendement qu'il retire de la chose; M. n'abuse donc pas de son droit en laissant l'immeuble vide. De toute manière, même si le jugement reposait sur une application incorrecte des
art. 2 et 927 CC
, le Procureur général
BGE 119 Ia 28 S. 34
ne serait pas habilité à en refuser l'exécution pour ce motif, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs qui est garanti au moins implicitement par l'ensemble des constitutions cantonales (
ATF 108 Ia 180
consid. 2, 105 Ia 359 consid. d) et qui interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (
ATF 106 Ia 394
consid. 3). En tant qu'elles font dépendre l'exécution forcée d'une condition qui n'est pas prévue par le jugement, les décisions du 6 février 1992 sont entachées d'arbitraire; le recourant a le droit d'obtenir sans délai l'appui de la force publique. Le recours dirigé contre ces décisions doit dès lors être admis pour violation de l'
art. 4 Cst. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7693cfa7-4891-48b3-97ef-7a4709dedf63 | Urteilskopf
81 IV 124
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1955 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz. | Regeste
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Die Kantone können nicht die einfache widernatürliche Unzucht als Übertretung mit Strafe bedrohen. | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 81 IV 124 S. 125
A.-
S. traf in der Nacht vom 5./6. November 1953, angetrunken aus einem Wirtshaus kommend, den K., der ebenfalls Wirtshäuser besucht hatte. Die beiden gingen auf Vorschlag K.s, der den andern als Homosexuellen kannte und bei ihm Geld zu verdienen hoffte, an einen abgelegenen Ort. Dort griffen sie sich gegenseitig an das Geschlechtsglied. Da S. kein Geld geben wollte, kam es zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf S. den K. mit einem Messer in die Schulter stach.
B.-
S. wurde vom Kantonsgericht von Schwyz am 28. Juni 1954 wegen einfacher Körperverletzung (
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) und einfacher widernatürlicher Unzucht (§ 18 Abs. 1 EG zum StGB) zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 40.- verurteilt. Der Einrede des S., § 18 Abs. 1 EG zum StGB sei bundesrechtswidrig, hielt es entgegen, die einfache widernatürliche Unzucht erschöpfe sich nicht in einem Verstoss gegen die Sittlichkeit, als was die Kantone sie kaum mit Strafe bedrohen dürften, sondern sie verletze auch die öffentliche Ordnung, da es, wie auch der vorliegende Fall zeige, im Anschluss an solche Handlungen sehr oft zu tätlichen Auseinandersetzungen komme. Recht oft komme es, worauf im Ständerat hingewiesen worden sei, auch zu Erpressungen, wenn jemand widernatürliche Unzucht getrieben habe. Ausserdem belästigten die sogenannten Strichjungen die Öffentlichkeit. Als Verstoss gegen die öffentliche Ordnung regle das Strafgesetzbuch die einfache widernatürliche Unzucht weder positiv noch negativ. Somit sei die Ahndung solcher Handlungen dem kantonalen Übertretungsstrafrecht anheimgestellt.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. In der Verurteilung wegen einfacher widernatürlicher Unzucht sieht er einen Verstoss gegen Bundesrecht, weil in den Beratungen über das Strafgesetzbuch zum Ausdruck gekommen sei, dass solche Handlungen straflos zu bleiben hätten und die Übertretungstatbestände auf dem Gebiete der Sittlichkeit in
Art. 205 ff. StGB
abschliessend geregelt seien.
BGE 81 IV 124 S. 126
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
behält den Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht soweit vor, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist.
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes zu dieser Bestimmung (
BGE 68 IV 41
, 110,
BGE 70 IV 85
, 132,
BGE 71 IV 47
) sind die Kantone nicht schon dann berechtigt, einen bestimmten Tatbestand zur Übertretung zu erheben, wenn er nicht vom eidgenössischen Recht mit Strafe bedroht ist. Die Nichtaufnahme eines Tatbestandes in das Strafgesetzbuch kann bedeuten, dass er überhaupt straflos bleibe, also auch nicht als kantonale Übertretung geahndet werden dürfe. Diesen Sinn hat das Schweigen des Strafgesetzbuches dann, wenn dieses Gesetz die Angriffe auf ein bestimmtes Rechtsgut durch ein geschlossenes System von Normen regelt. Behandelt es dagegen ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet überhaupt nicht, oder stellt es nur einige wenige Tatbestände daraus unter Strafe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansichten über die Strafwürdigkeit oder Straflosigkeit einer bestimmten Handlung Rechnung zu tragen, so bleibt Raum für kantonales Übertretungsstrafrecht.
Für das Gebiet der Unzucht zwischen Personen gleichen Geschlechts enthält das Strafgesetzbuch ein geschlossenes System von Normen. Abgesehen von den Tatbeständen der Nötigung zu unzüchtigen Handlungen (Art. 188), Schändung (Art. 189), Unzucht mit Schwachsinnigen, Kindern unter sechzehn Jahren, unmündigen Pflegebefohlenen, Anstaltspfleglingen und dergleichen (Art. 190-193), die sowohl heterosexuelle als auch homosexuelle Handlungen umfassen, regelt es in Art. 194 die ausgezeichneten Fälle widernatürlicher Unzucht, nämlich die Verführung Unmündiger zur Vornahme oder Duldung solcher Handlungen
BGE 81 IV 124 S. 127
(Abs. 1), deren Erwirkung durch Missbrauch der Notlage, eines Amts- oder Dienstverhältnisses oder einer auf ähnliche Weise begründeten Abhängigkeit (Abs. 2) und die gewerbsmässigen unzüchtigen Handlungen mit Personen gleichen Geschlechts (Abs. 3). Damit bringt es zum Ausdruck, dass der Bundesgesetzgeber nur diese schweren Fälle als strafwürdig erachtet, einfache widernatürliche Unzucht dagegen straflos zu bleiben hat. Dass das die Meinung der gesetzgebenden Behörden war, ergibt sich klar auch aus den Beratungen der Bundesversammlung, die, nicht ohne Widerstand, Art. 194 gutgeheissen hat (vgl. StenBull, Sonderausgabe, NatR 376 ff., 392 ff., 519 ff., StR 189 ff.).
Ob die Kantone dennoch berechtigt wären, einfache widernatürliche Unzucht als Verstoss gegen die öffentliche Ordnung mit Übertretungsstrafe zu belegen, kann sich nicht fragen, da ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung nicht vorliegt. Die einfache widernatürliche Unzucht tritt öffentlich sowenig in Erscheinung wie z.B. die einfache Unzucht zwischen Personen verschiedenen Geschlechts, die von Bundesrechts wegen straflos zu bleiben hat (
BGE 68 IV 110
). Auch spielen sich die damit gelegentlich verbundenen Tätlichkeiten und Erpressungen ihrem Wesen nach nicht in der Öffentlichkeit ab. Das Treiben der Strichjungen sodann fällt unter Art. 194 Abs 3 und gegebenenfalls unter
Art. 205 oder 206 StGB
; dass die einfache widernatürliche Unzucht gegen die öffentliche Ordnung verstosse, ergibt sich aus ihm nicht.
§ 18 des schwyzerischen EG zum StGB, wonach mit Haft oder Busse zu bestrafen sei, wer an einer Person des gleichen Geschlechtes im Alter von mehr als sechzehn Jahren eine unzüchtige Handlung verübt oder an sich eine solche Handlung von einer Person des gleichen Geschlechtes duldet, ist somit bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer von der Anschuldigung der einfachen widernatürlichen Unzucht freizusprechen.
BGE 81 IV 124 S. 128
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationhof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichtes von Schwyz vom 28. Juni 1954 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der einfachen widernatürlichen Unzucht und zur Bestrafung wegen einfacher Körperverletzung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
769d1422-bc7f-4fc6-9d90-bbe62424ce84 | Urteilskopf
99 IV 236
56. Sentenza 12 ottobre 1973 della Corte di cassazione penale nella causa Procuratore pubblico sottocenerino contro Mohler. | Regeste
Art. 1 und 5 der Verordnung vom 19. Juli 1960 über die Zwischenabfertigung von Strassenfahrzeugen.
1. Anspruch auf zollfreie und ausweislose Zwischenabfertigung hat nur, wer es vorübergehend und zur Verwendung für eigene Zwecke einführt. Begriff der "eigenen Zwecke" im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der VO (Erw. 2).
2. Wer Fahrzeuge zum Verkauf einführt, muss sie an der Grenze verzollen, ausser wenn er die Voraussetzungen der Zwischenabfertigung mit Freipass erfüllt (Erw. 3).
3. Begriff der Teilnahme an einer Zollübertretung (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 99 IV 236 S. 236
A.-
Verso la fine di novembre o al principio di dicembre 1967, Hans Mohler, esercente il commercio immobiliare, fece visita al collega Alfredo Airaghi di Campione. In casa di
BGE 99 IV 236 S. 237
questi incontrò certo Ferrari che gli offerse in vendita delle autovetture d'occasione. Preso contatto per telefono con il fratello, titolare di una carrozzeria, Mohler dichiarò di essere interessato ad acquistare delle Alfa Romeo. Qualora ne disponesse, Ferrari avrebbe potuto discuterne in occasione di una visita in Svizzera. Hans Mohler si accordò con il fratello Heinrich, nel senso che egli avrebbe finanziato l'affare e comperato i veicoli mentre Heinrich avrebbe provveduto a rivenderli contro provvigione.
Il 4 dicembre 1967, Ferrari telefonò a Hans Mohler, avvisandolo che si trovava a Zugo con tre Alfa Romeo. Mohler le fece condurre ad Adliswil ove le acquistò, dopo averle fatte provare dal fratello, per il prezzo complessivo di fr. 10 000.--, pagando inoltre le spese di trasporto di fr. 200.--. Dopo di che, Mohler e Ferrari si recarono con le autovetture all'Ufficio doganale di Zürich-Freilager, per provvedere allo sdoganamento. Il funzionario doganale avvertì Mohler che ulteriori importazioni di autoveicoli sarebbero dovute essere sdoganate presso l'ufficio di confine.
Mohler acquistò successivamente da Ferrari altre autovetture, che fece però sempre sdoganare al confine, eccettuata una spedizione giunta a Ponte Tresa poco prima della chiusura dell'ufficio doganale. In questo caso il funzionario rilasciò a Ferrari una dichiarazione dell'avvenuta denuncia, che lo autorizzava a perfezionare lo sdoganamento a Zurigo.
Nel frattempo, la Polizia cantonale di Zurigo ebbe notizia che si trattava presumibilmente di autovetture rubate e ne avvertì il Mohler. Questi, dichiaratosi disposto a collaborare agli accertamenti, invitò Ferrari a condurre altri autoveicoli non sdoganati all'Ufficio doganale di Zurigo. Ferrari aderì alla richiesta e venne arrestato. Mohler non aveva naturalmente alcun interesse a questi autoveicoli.
B.-
Il 13 luglio 1968, la Direzione circondariale delle dogane condannò Hans Mohler ad una multa di franchi 763,25 per l'importazione non regolarmente sdoganata delle prime tre autovetture. Mohler fece opposizione alla decisione amministrativa, chiedendo di essere deferito all'autorità giudiziaria.
Con sentenza 17 giugno 1970, il Pretore riconobbe Mohler colpevole di contravvenzione doganale in concorso ideale con la sottrazione della cifra d'affari, per aver partecipato in modo determinante all'elusione del dazio di fr. 3816,40 nonchè del-l'ICA
BGE 99 IV 236 S. 238
di fr. 754.--, commessa da Ferrari, e lo condannò a una multa di fr. 477.05.
La Corte cantonale di cassazione e di revisione penale ha accolto un ricorso di Mohler e, annullata la sentenza di prima istanza, l'ha prosciolto da ogni imputazione.
C.-
Con dichiarazione 2 aprile 1973, il Ministero pubblico della Confederazione ha interposto ricorso per cassazione al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza cantonale sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per la condanna di Mohler.
Chiesto delle osservazioni di risposta, il patrocinatore dell'intimato ha dichiarato di non essere più autorizzato a rappresentare Mohler. Quest'ultimo ha lasciato scadere infruttuoso il termine fissatogli per la risposta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale ha giustificato il proscioglimento di Mohler, considerando che, contrariamente a quanto affermato dal Ministero pubblico e dal Pretore, Ferrari era legittimato ad importare le tre Alfa Romeo con lo sdoganamento intermedio, in franchigia del dazio e dell'ICA. I presupposti stabiliti in proposito all'art. 1 dell'ordinanza 19 luglio 1960 concernente lo sdoganamento intermedio di veicoli stradali sarebbero adempiuti. Ferrari avrebbe il domicilio all'estero; avrebbe trasferito le autovetture in Svizzera usandole con i suoi compagni per i propri bisogni. All'importazione non sarebbe stato ancora certo di venderle a Mohler. In particolare tale circostanza non potrebbe essere dedotta dal fatto che Mohler si era assunto le spese di trasporto di fr. 200.--, perchè il contratto di compera non sarebbe ancora stato stipulato. Ne conseguirebbe che Ferrari avrebbe importato le macchine nel suo interesse, considerando solo in via eventuale la possibilità di venderle a Mohler. Se le trattative di vendita non avessero conseguito alcun risultato, Ferrari e i suoi accompagnatori le avrebbero riesportate come avrebbe fatto qualsiasi viaggiatore domiciliato all'estero. Se effettivamente fosse stato stipulato un contratto, non si vedrebbe per quale motivo Mohler avrebbe pagato lo stesso dazio a Zurigo invece di pagarlo alla frontiera. La nozione legale di "bisogni propri" non potrebbe essere interpretata in senso restrittivo; altrimenti ogni automobilista straniero, che entrasse in Svizzera e avesse occasione di vendere qui la sua vettura,
BGE 99 IV 236 S. 239
sarebbe costretto, per effettuare l'operazione, a rientrare nel suo paese e passare nuovamente la frontiera per pagare il dazio. Il che non avrebbe senso. Lo sdoganamento intermedio senza attestato dovrebbe pertanto essere consentito a chi entra in Svizzera con l'intenzione di presentare un veicolo ad un eventuale acquirente, nel qual caso, perfezionato il contratto, si dovrebbe poter pagare il dazio all'ufficio doganale più prossimo. Questa regola sarebbe stata implicitamente ammessa anche dal funzionario doganale di Zurigo, che ha effettuato la sdoganamento senza accennare a conseguenze penali e limitandosi ad avvertire gli interessati dell'opportunità di provvedere allo sdoganamento al confine di ulteriori simili importazioni.
2.
Mohler è stato accusato di partecipazione all'abusiva importazione delle tre autovetture, eseguita da Ferrari. La sua condanna presuppone pertanto l'illiceità dell'operato di quest'ultimo.
In principio, Ferrari, importando i veicoli, era tenuto a denunziarli per la sdoganamento nel momento in cui varcava la linea doganale (art. 9, 11 cpv. 2 LD). Tale obbligo gli incombeva anche se l'importazione in Svizzera era destinata ad uso temporaneo (art. 15 num. 6 LD), nel qual caso lo sdoganamento avrebbe potuto aver luogo mediante carta di passo (art. 47 LD). Avrebbe potuto omettere le relative formalità solo se l'importazione avesse adempiuto i presupposti stabiliti dalla convenzione doganale 4 giugno 1954, concernente l'importazione temporanea dei veicoli stradali privati e il cui art. 2 num. 1 dispone quanto segue:
"Ogni Stato contraente, ammetterà in franchigia temporanea di diritti e tasse d'importazione, senza divieti nè limitazioni di importazione, con riserva di riesportazione e alle altre condizioni previste dalla presente Convenzione, i veicoli appartenenti a persone che hanno la loro residenza normale fuori dal proprio territorio, i quali siano importati e impiegati per il loro uso privato, in occasione di una visita temporanea dai proprietari che hanno la loro residenza normale fuori del proprio territorio."
Tale regola è sancita nel diritto doganale svizzero all'art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza 19 luglio 1960, concernente lo sdoganamento intermedio di veicoli stradali, la quale norma precisa che sono oggetto dello sdoganamento intermedio, effettuato in franchigia e senza documenti doganali, i veicoli importati temporaneamente e destinati ad essere usati in Svizzera per i bisogni
BGE 99 IV 236 S. 240
propri dei viaggiatori medesimi. L'art. 5 cpv. 2 della stessa ordinanza prevede inoltre che, se esistono dubbi circa l'adempimento di dette condizioni, lo sdoganamento intermedio deve essere effettuato con carta di passo.
Lo sdoganamento intermedio in franchigia, effettuato senza documenti doganali, è quindi vincolato a due presupposti: anzitutto che i veicoli devono essere destinati a restare in Svizzera solo temporaneamente e quindi ad essere riesportati; poi che gli stessi devono essere usati in Svizzera per i bisogni dei viaggiatori medesimi. Nel caso particolare, nè l'uno nè l'altro di tali presupposti è adempiuto.
Ferrari ha importato in Svizzera le tre autovetture, non per riesportarle, nè per usarle in proprio, bensì allo scopo di venderle. Poco importa quindi che il contratto di compera non fosse ancora stato concluso. Ferrari e i suoi accompagnatori hanno trasferito in Svizzera le autovetture per offrirle in vendita e quindi per scopi diversi da quelli che autorizzano lo sdoganamento intermedio senza documenti doganali. Ferrari era pertanto tenuto a pagare il dazio al confine o comunque, come osserva il ricorrente, a chiedere una carta di passo.
3.
Il caso del turista viaggiante in Svizzera e che, presentatasi una occasione favorevole, si decide a vendere la sua autovettura, rappresenta - contrariamente a quanto afferma la Corte cantonale - una fattispecie diversa da quella di cui qui si tratta; non può pertanto costituire oggetto del presente giudizio. Ferrari non si è deciso in Svizzera a vendere la sua autovettura, ma ha importato tre macchine con l'intenzione di venderle. L'obbligo legale di denunciare al confine una siffatta importazione è dettato dalla preoccupazione di facilitare e garantire il controllo doganale e di evitare presumibili abusi all'interno del territorio doganale; non è quindi privo di senso.
La sentenza impugnata è pertanto fondata su un'erronea interpretazione delle norme doganali, segnatamente degli art. 1 cpv. 1 e 5 dell'ordinanza 19 luglio 1960, concernente lo sdoganamento intermedio dei veicoli stradali, combinati con gli
art. 36 e 104
tabella N. 7 OELD.
Invece, e contrariamente a quanto afferma il ricorrente, la decisione impugnata non viola l'art. 101 cpv. 3 LD, il quale prevede che l'aliquota del dazio divenuta esecutiva serve di base alla commisurazione della pena. Vero è che l'autorità doganale ha regolarmente provveduto a calcolare il dazio e l'ICA e che
BGE 99 IV 236 S. 241
tale calcolo non è stato impugnato nè da Ferrari nè da Mohler. Sarebbe pertanto stato vincolante per la commisurazione della eventuale pena, ma non pregiudica in alcun modo la questione posta al giudice penale di stabilire se siano adempiuti i presupposti della fattispecie penale. La Corte cantonale, negando l'esistenza di una simile fattispecie a carico di Mohler, non ha messo in discussione il calcolo del dazio e dell'ICA; non può quindi aver violato l'anzidetta norma legale.
4.
Ad ogni modo, il fatto che l'operato di Ferrari adempia i presupposti della contravvenzione doganale, non comporta necessariamente la colpevolezza di Mohler. Al riguardo il ricorrente non ha tenuto conto delle considerazioni esposte sotto lett. D e N. 1 della sentenza impugnata.
a) Secondo l'accusa, all'inizio di dicembre 1967, Mohler avrebbe incaricato Ferrari di procurargli a Zurigo tre Alfa Romeo, che egli era intenzionato di acquistare. Da parte sua il Pretore ha esplicitamente dichiarato che "Mohler diede a Ferrari il preciso ordine di condurgli i tre veicoli direttamente a Zurigo, senza sdoganarli al confine, promettendogli per giunta un'indennità speciale per l'insolita trasferta."
Se questa versione dei fatti fosse determinante non vi è dubbio che Mohler dovrebbe essere riconosciuto colpevole come coautore della contravvenzione doganale, come istigatore o come complice (art. 81 LD).
b) La Corte cantonale ha tuttavia stabilito che Mohler ha sempre contestato la suesposta versione dei fatti e che il Pretore si è limitato a riprodurre parzialmente nel suo giudizio il rapporto delle autorità doganali, senza tuttavia prendere esplicitamente posizione e senza procedere ad un vero e proprio accertamento. Questa critica è fondata. Secondo quanto si può dedurre dalla sentenza impugnata, a Campione ebbero luogo solo delle trattative preliminari; non è stato comunque accertato che Mohler abbia incaricato Ferrari di condurgli i veicoli a Zurigo senza sdoganarli al confine, nè che Mohler già sapesse di quali precise vetture si sarebbe trattato, mentre risulta che le vetture dovevano anzitutto essere trasferite a Zurigo presso la carrozzeria del fratello di Mohler per essere controllate, dopo di che sarebbe stata effettuata la determinazione del prezzo. In tali condizioni è certo che il caso di cui qui si tratta differisce essenzialmente da quello relativo alla pratica Bronnenhuber (sentenza inedita del Tribunale federale del 4 aprile 1972), citata dal ricorrente, nel
BGE 99 IV 236 S. 242
qual caso l'interessato aveva ordinato al proprietario all'estero di condurgli in Svizzera una determinata autovettura.
Il fatto che Mohler abbia promesso a Ferrari un'indennità di fr. 200.--, a titolo di rimborso delle spese di trasporto, non può aver costituito mercede per una insolita abusiva importazione e non depone quindi per nulla contro il primo. Una siffatta indennità è usuale nel commercio del ramo per ogni singola autovettura.
In tali condizioni la questione di sapere se, già in occasione del primo incontro di Campione, Mohler abbia effettivamente dato ordine a Ferrari di importare in Svizzera le tre autovetture senza sdoganarle, oppure se egli abbia partecipato concretamente all'operazione solo a seguito della chiamata telefonica da Zugo, può essere determinante agli effetti della sua colpabilità.
c) La Corte cantonale, ritenendo di poter ugualmente giudicare sulla base di altri elementi, ha omesso di esigere il suesposto accertamento. Ma, poichè la sua tesi sulla nozione di "propri bisogni", nel senso dello art. 1 dell'ordinanza 19 luglio 1960 concernente lo sdoganamento di veicoli stradali è erronea, tale accertamento è indispensabile per il giudizio. Non è compito del Tribunale federale di stabilire come l'autorità cantonale possa supplire all'anzidetta omissione. Ad ogni modo, la causa deve essere rimandata a quella sede.
5.
Qualora, dopo i nuovi accertamenti, la partecipazione di Mohler alla illegale importazione delle tre autovetture dovesse risultare dimostrata, si porrebbe la questione di sapere se il comportamento del funzionario doganale di Zurigo non abbia indotto Mohler in un errore di diritto.
Secondo la Corte cantonale, i relativi presupposti risultano adempiuti e il ricorrente non impugna questo punto della sentenza. Spetterebbe quindi alla Corte cantonale di stabilire, in applicazione dell'art. 20 CP e date le circostanze, se si debba ammettere una attenuazione della pena o prescindere dalla medesima. | null | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
76a49b9e-3760-42ae-9e40-ea08a018363b | Urteilskopf
140 II 157
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. et B. contre Administration fiscale cantonale du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_585/2012 / 2C_586/2012 du 6 mars 2014 | Regeste
Art. 9 und 127 Abs. 2 BV
;
Art. 6 DBG
;
Art. 3 StHG
; Grundsätze der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Gleichheit der Besteuerung; Anspruch auf Vertrauensschutz; Umfang der Steuerpflicht betreffend im Ausland gelegene Immobilien; Regelung der Verluste aus im Ausland gelegenen Immobilien in einem System mit Steuerbefreiung unter Progressionsvorbehalt.
Anders als das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer regelt das Steuerharmonisierungsgesetz die Frage nicht, ob im Ausland erwirtschaftete Verluste vom steuerbaren Einkommen in der Schweiz abgesetzt werden können. Daraus kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass den Kantonen diesbezüglich eine Regelungsautonomie zukommt. Diese Frage kann hier aber offenbleiben, zumal der Kanton Genf eine Lösung statuiert hat, welche mit jener der direkten Bundessteuer identisch ist (E. 5).
Es verstösst weder gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit noch gegen jenen der Gleichheit der Besteuerung, wenn der Aufwandüberschuss betreffend eine im Ausland gelegene Immobilie bei der Bemessung der Genfer Staats- und Gemeindesteuern nicht zum Abzug vom steuerbaren Einkommen zugelassen wird (E. 7).
Die Veranlagungsverfügungen haben grundsätzlich nur für die betreffende Steuerperiode Gültigkeit und binden die Veranlagungsbehörde nicht im Hinblick auf nachfolgende Steuerperioden (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 140 II 157 S. 158
A.
Les époux A. et B., de nationalité suisse, sont domiciliés dans le canton de Genève. Depuis 1995, ils sont copropriétaires d'une résidence secondaire à C. (F). Dans leur déclaration d'impôt pour la période fiscale 2008, les époux A. et B. ont déclaré un revenu brut immobilier (valeur locative de l'immeuble français) de 4'500 fr. pour l'impôt cantonal et communal et de 7'500 fr. pour l'impôt fédéral direct ainsi que des charges et frais d'entretien de 75'941 fr. pour l'impôt cantonal et communal et de 77'540 fr. pour l'impôt fédéral ainsi que des intérêts hypothécaires de 5'970 fr.
L'Administration fiscale du canton de Genève n'a pris les frais en compte que pour la fixation du taux de l'impôt, contrairement à ce qu'elle avait décidé pour la période fiscale 2007.
Par jugement du 5 septembre 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par les époux A. et B.
Par acte du 14 octobre 2011, les époux A. et B. ont interjeté recours auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre le jugement du 5 septembre 2011.
B.
Par arrêt du 8 mai 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par les époux A. et B. contre le jugement du 5 septembre 2011.
BGE 140 II 157 S. 159
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, les époux A. et B. demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt attaqué en ce sens que les pertes réalisées à l'étranger soient prises en compte dans la détermination de l'assiette et du taux des impôts fédéral direct, cantonal et communal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Impôt cantonal et communal
5.
5.1
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi sur l'harmonisation fiscale) règle l'assujettissement à raison du rattachement personnel à son art. 3. Contrairement à la loi sur l'impôt fédéral direct, la loi sur l'harmonisation fiscale ne contient pas de disposition relative à l'étendue de cet assujettissement. Elle ne règle par conséquent pas la question de savoir si les pertes subies à l'étranger peuvent être déduites de l'assiette de l'impôt en Suisse. Cela ne permet pas encore d'affirmer que les cantons disposent sur cette question d'une marge d'autonomie législative, d'autant moins qu'il s'agit d'une matière dont l'harmonisation est expressément prévue par la Constitution fédérale (
ATF 130 II 65
consid. 4.1 p. 70). La question a d'ailleurs déjà été laissée ouverte dans l'
ATF 140 II 141
, du moment qu'à l'instar de la majorité des cantons suisses, le canton de Genève a repris les règles de l'
art. 6 LIFD
(RS 642.11) à l'art. 5 al. 1 et 4 de l'ancienne loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - objet de l'impôt - assujettissement à l'impôt (ci-après: aLIPP-I; RSG D 3 11; dans sa teneur applicable à la période fiscale 2008, remplacée depuis le 1
er
janvier 2010 par la loi du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques [LIPP; RSG D 3 08]) qui avait la teneur suivante:
"
1
L'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s'étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés hors du canton.
(...)
4
Si une entreprise ayant son siège ou son administration effective dans le canton compense, sur la base du droit interne, les pertes subies à l'étranger par un établissement stable avec des revenus obtenus dans le canton et que cet établissement stable enregistre des bénéfices au cours des sept années qui suivent, le département doit procéder à une révision de la
BGE 140 II 157 S. 160
taxation initiale, à concurrence du montant des bénéfices compensés auprès de l'établissement stable; dans ce cas, la perte subie par l'établissement stable à l'étranger ne devra être prise en considération, a posteriori, que pour déterminer le taux de l'impôt dans le canton. Dans toutes les autres hypothèses, les pertes subies à l'étranger ne doivent être prises en considération dans le canton que lors de la détermination du taux de l'impôt. "
5.2
Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a jugé que la convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (RS 0.672. 934.91; ci-après: convention de double imposition) ne contenait pas de dispositions accordant la déduction des intérêts passifs ou des excédents de charges et frais d'entretien des immeubles. Sur le plan cantonal, l'art. 5 al. 4 aLIPP-I, applicable à la période fiscale en cause, avait une teneur identique à celle de l'
art. 6 al. 3 LIFD
, selon les travaux parlementaires, dont il résultait que la rédaction avait été sciemment calquée sur le droit fédéral aux fins d'harmonisation verticale (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève 1999 45/VIII 7379, exposé des motifs). Cet excédent ne pouvait par conséquent pas être déduit du revenu imposable en Suisse. Les principes de l'
art. 127 al. 2 Cst.
n'étaient pas violés par la solution légale cantonale. Il n'y avait pas non plus de violation du principe de protection de la bonne foi.(...)
7.
Les recourants soutiennent que le refus de déduire l'excédent de charges liées à leur immeuble en France constitue une violation du principe de la capacité contributive et du droit à l'égalité de traitement par rapport aux contribuables propriétaires d'un immeuble dans un autre canton, pour qui un éventuel excédent de frais d'acquisition du rendement immobilier doit être supporté par le canton du domicile fiscal principal conformément à la jurisprudence en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale.
7.1
En vertu de l'
art. 127 al. 2 Cst.
, dans la mesure où la nature de l'impôt le permet, les principes de l'universalité, de l'égalité de traitement et de la capacité économique doivent, en particulier, être respectés.
En vertu des principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de faits différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en
BGE 140 II 157 S. 161
tenir compte et y être adaptée. Ainsi, d'après le principe de la proportionnalité de la charge fiscale à la capacité contributive, tel qu'il est aussi nommé par la jurisprudence (SILVIA MARIA SENN, Die verfassungsrechtliche Verankerung von anerkannten Besteuerungsgrundsätzen: unter besonderer Berücksichtigung des Leistungsfähigkeitsprinzips, 1999, p. 149), chaque citoyen doit contribuer à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en proportion de ses moyens (
ATF 133 I 206
consid. 6.1 et 7.1 p. 215 ss;
ATF 122 I 101
consid. 2 b/aa p. 103 s.;
ATF 122 I 305
consid. 6a p. 313 s.;
ATF 118 Ia 1
;
ATF 114 Ia 321
consid. 3b p. 323).
7.2
On ne peut décider sur la base de critères formels si une loi fiscale satisfait aux exigences constitutionnelles précitées car cette question dépend de celle de savoir si la loi est juste. La réponse à cette question évolue avec les circonstances politiques, sociales et économiques (
ATF 110 Ia 7
consid. 2a p. 13 s;
ATF 99 Ia 654
,
ATF 96 I 567
), comme l'a récemment rappelé le Tribunal fédéral (
ATF 133 I 206
consid. 7.4 p. 220 s. et les références citées; cf. en outre, HENRI TORRIONE, Justice distributive aristotélicienne en droit fiscal selon la jurisprudence du TF: une étude de philosophie du droit sur la notion de "Sachgerechtigkeit", RDS 129/2010 I p. 131 ss;
le même
, La jurisprudence du TF sur les barèmes dégressifs: une leçon de choses sur la justice fiscale, RDS 129/2010 I p. 247 ss). Il convient à cet égard d'éviter la tendance naturelle à n'examiner le respect d'un principe constitutionnel qu'isolément sans prendre en considération la pluralité des principes exprimés par la Constitution, qui ne valent jamais sans exception et entrent souvent en contradiction les uns avec les autres (YVES NOËL, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n
os
16 et 17 ad
art. 16 LIFD
; SENN, op. cit., p. 163 et 168; MARKUS REICH, Allgemeinheit der Steuer und Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, Der Schweizer Treuhänder, 64/1990 p. 171 et 175). L'interprétation de la Constitution se doit de ménager et d'aménager ces principes en créant entre eux une concordance pratique (
ATF 139 I 16
consid. 4.2.2 p. 24 s.).
7.3
C'est par conséquent, du point de vue démocratique, au législateur fiscal (
art. 127 al. 1 Cst.
) qu'il appartient d'aménager le système fiscal, d'arbitrer les conflits de valeurs et de concrétiser les principes d'imposition de façon à conférer précision, prévisibilité et sécurité à la réglementation fiscale (SENN, op. cit., p. 109 s., 128 et les références citées). Le législateur dispose à cet égard d'un pouvoir d'appréciation étendu (
ATF 126 I 76
consid. 2a p. 78 s.;
ATF 122 I 305
BGE 140 II 157 S. 162
consid. 6a p. 313 s.;
ATF 114 Ia 321
consid. 3b p. 323 s.;
ATF 110 Ia 7
consid. 2b p. 13 ss;
ATF 109 Ia 325
consid. 4 p. 327 s.). Sous cet angle, la comparaison verticale, c'est-à-dire entre contribuables ayant une capacité économique différente est plus difficile à établir que ne l'est la comparaison horizontale c'est-à-dire entre contribuables jouissant de la même capacité économique (
ATF 112 Ia 240
consid. 4b p. 244;
ATF 110 Ia 7
consid. 2b p. 13 ss). Néanmoins, dans les rapports horizontaux, le principe de l'imposition selon la capacité économique n'exige pas une imposition absolument identique, la comparaison étant également limitée dans ce cas. Dans l'examen de dispositions légales inévitablement imparfaites, le juge constitutionnel doit par conséquent faire preuve d'une certaine retenue sous peine de courir le danger de créer une nouvelle inégalité alors qu'il cherche à obtenir l'égalité entre deux catégories de contribuables. Il ne peut pas s'écarter à la légère des règles légales édictées par le législateur (
ATF 132 I 157
consid. 4.1 et 4.2 p. 162 s.;
ATF 128 I 240
consid. 2.3 p. 243;
ATF 126 I 76
consid. 2a p. 78 et les références citées; il en va différemment lorsque le législateur s'est abstenu:
ATF 137 I 145
consid. 4.2 et 4.3 p. 150 ss).
7.4
Afin de concrétiser le principe de l'imposition selon la capacité économique, en ce qu'il exige de prendre en considération avec le moins de lacunes possibles l'ensemble des revenus dans une assiette d'imposition large (SENN, op. cit., p. 171 et les références citées), le législateur fédéral a notamment édicté les
art. 6 al. 1, 1
re
phrase, et 16 LIFD ainsi que 7 LHID: de la même manière que les
art. 16 LIFD
et 7 LHID constituent l'expression légale du principe de l'imposition du revenu global net dans le domaine de l'imposition du revenu des personnes physiques (
ATF 139 II 363
consid. 2.1 p. 365 s.), l'
art. 6 al. 1, 1
re
phrase, LIFD et l'art. 5 al. 1 aLIPP-I constituent l'expression du principe de la totalité ou de l'universalité de l'imposition en tant qu'ils prévoient que l'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité (parmi d'autres auteurs à propos du principe de la totalité de l'imposition: PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n° 3 ad
art. 6 LIFD
; TIPKE/LANG, Steuerrecht, 20
e
éd., Cologne 2010, n° 37 ad § 2 p. 30 s. et n
os
1 et 25 ad § 9 p. 234).
Plus singulièrement une réglementation fiscale qui tend véritablement à respecter le principe de l'imposition selon la capacité économique implique nécessairement l'imposition, non seulement des avantages monétaires, mais aussi des prestations en nature et en particulier de la valeur locative, du domicile principal comme de la résidence secondaire d'ailleurs, ainsi que l'a prévu le législateur
BGE 140 II 157 S. 163
fédéral en édictant les
art. 21 al. 1 let. b LIFD
, 7 al. 1 LHID et les règles cantonales s'y conformant (GURTNER/LOCHER, Theoretische Aspekte der Eigenmietwertbesteuerung, Archives 69 p. 597 ss, 598, 602 et 603). En vertu du principe de l'imposition du revenu global net l'imposition de la valeur locative a évidemment lieu sous déduction des frais d'acquisition de la fortune immobilière, notamment des frais d'entretien de l'immeuble et des intérêts passifs (
art. 32 al. 2 et
art. 33 al. 1 let. a LIFD
;
art. 9 al. 1 LHID
). A l'instar de la doctrine, qui y voit un corollaire au principe fondamental de l'imposition du revenu global net, il faut rappeler que les frais d'acquisition du revenu présuppose logiquement l'existence d'un revenu imposable. En d'autres termes, ce n'est que si un revenu est imposable que les frais consentis pour son acquisition peuvent être fiscalement pris en considération (GURTNER/LOCHER, op. cit., p. 597 ss, 609 et les références citées).
7.5
Après avoir posé le principe, selon lequel l'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité, le législateur cantonal genevois, qui reprend en cela la législation fédérale, a introduit une exception. L'assujettissement personnel à l'impôt en Suisse, respectivement dans le canton, ne s'étend en effet pas aux immeubles situés à l'étranger (art. 6 al. 1, 2
e
phrase, LIFD et art. 5 al. 1, 2
e
phrase, aLIPP-I), même s'ils ne sont en fait pas assujettis à l'impôt à l'étranger (pour le droit fédéral voir le Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral [Message surl'harmonisation fiscale], FF 1983 III 1 ss, 165 ad art. 6).
Le choix du législateur cantonal d'introduire sur ce point une exception au principe de l'imposition selon la capacité économique s'explique par ce constat: l'attribution de l'imposition du revenu immobilier à l'Etat de situation de l'immeuble est un principe largement admis et non contesté. Cette règle d'attribution résulte en particulier de l'art. 6 du Modèle de convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, qui se fait l'expression des tendances largement admises dans les conventions de double imposition mais également dans les législations nationales (ALEXANDRE FALTIN, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, 2014, n
os
2-4 ad art. 6 p. 227) et plus largement en droit fiscal international (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steurrechts, 6
e
éd. 2002, p. 122). Cette règle d'attribution est également depuis longtemps reconnue dans la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 73 I 199
et les références citées).
BGE 140 II 157 S. 164
Comme la Suisse n'a pas passé de convention en vue d'éviter la double imposition internationale avec tous les Etats du monde, le législateur cantonal, à l'instar du législateur fédéral, a choisi d'édicter une règle d'exemption, unilatérale, indépendante du régime fiscal du revenu immobilier à l'étranger. Afin de limiter l'atteinte au principe de l'imposition selon la capacité économique, il a toutefois assorti cette exemption d'une réserve de progressivité afin de tenir compte autant que possible, du principe de l'imposition selon la capacité économique (arrêt A.177/1979 du 2 septembre 1982 consid. 3d, in Archives 52 p. 228). Cette solution légale simplifie le rôle des administrations fiscales fédérale et cantonale en ce qu'elle règle de manière schématique des situations aussi diverses que la détention par un contribuable assujetti de manière illimitée à l'impôt fédéral direct et à l'impôt cantonal direct dans le canton de Genève d'une résidence secondaire dans un Etat signataire d'une convention de double imposition, ou dans un Etat qui impose, d'une manière ou d'une autre, le revenu immobilier ou encore dans un Etat qui n'impose pas les revenus immobiliers. Ce schématisme se justifie également par le constat qu'il n'y a guère qu'en Suisse que la valeur locative peut faire l'objet d'une comparaison objective avec des valeurs du marché (GURTNER/LOCHER, op. cit., p. 597 ss, p. 604), ce qui facilite son estimation par les autorités fiscales suisses, fédérale ou cantonales, et leur évite la mise sur pied d'une administration pléthorique, qui devrait, à défaut, apporter d'autant plus de soin à l'estimation de la valeur locative des résidences secondaires sises à l'étranger qu'elle entrerait non seulement en considération pour la fixation du taux d'imposition mais également dans l'assiette de l'impôt sur le revenu.
7.6
C'est à la lumière de ces principes généraux qu'il convient d'examiner les griefs de violation du principe de l'égalité de l'imposition et de celui de l'imposition selon la capacité contributive tels que présentés par les recourants.
7.6.1
La situation des propriétaires imposables en Suisse d'immeubles (résidences secondaires) sis dans un autre canton n'est pas comparable à celle des propriétaires également imposables en Suisse de résidences secondaires sises à l'étranger. En effet, la valeur locative des résidences secondaires sises dans un autre canton fait nécessairement l'objet d'une imposition conforme au principe de l'imposition du revenu global net (
art. 21 al. 1 let. b LIFD
;
art. 7 al. 1 et
art. 9 LHID
). Certes, cette valeur peut être fixée plus bas que les loyers du marché (
ATF 116 Ia 321
consid. 3g p. 325), mais elle ne peut pas
BGE 140 II 157 S. 165
descendre en dessous de la limite constitutionnelle fixée à 60 % des loyers du marché dans chaque cas particulier (cf.
ATF 132 I 157
consid. 3.3 p. 162;
ATF 124 I 145
consid. 4d et 5a p. 156 ss; pour la valeur locative des résidences secondaires voir aussi l'
ATF 132 I 157
consid. 5.4 p. 166). A l'inverse, il n'est pour le moins pas établi que la valeur locative des résidences secondaires sises dans les Etats étrangers soit bien soumise à imposition et, le cas échéant, pour une valeur qui ne s'écarterait pas inconsidérément de la valeur du marché pour autant qu'elle puisse être établie de manière objective et sans surcharge administrative.
Il existe par conséquent des motifs objectifs suffisants pour traiter de manière différente la situation des propriétaires imposables de manière illimitée en Suisse de résidences secondaires sises dans un autre canton par rapport à celle des propriétaires également imposables de manière illimitée en Suisse, respectivement dans le canton de Genève, de résidences secondaires sises à l'étranger.
7.6.2
Les recourants ne contestent pas que leur assujettissement personnel à l'impôt dans le canton de Genève mais aussi en Suisse ne s'étend pas aux immeubles situés à l'étranger (art. 5 al. 1 aLIPP-I;
art. 6 al. 1 LIFD
). Cela signifie que le revenu provenant de leur résidence secondaire sise à l'étranger n'est pas imposable en Suisse. Concrètement, la valeur locative de la résidence secondaire sise à l'étranger n'est pas additionnée aux autres revenus qui forment l'assiette des impôts directs en Suisse. C'est du reste ce qui correspond aux règles prévues par la convention de double imposition passée avec la France (cf. consid. 2.3 non publié) et évite aux recourants de subir une double imposition internationale. L'absence d'imposition en Suisse de la valeur locative de la résidence secondaire sise à l'étranger, même si elle n'est en fait pas assujettie à l'impôt à l'étranger, conduit logiquement et selon la volonté du législateur cantonal à l'instar du législateur fédéral à refuser la déduction de frais d'acquisition de dite valeur locative (cf. consid. 7.4 ci-dessus). Concrètement, l'excédent de dépenses en relation avec la résidence secondaire sise à l'étranger n'est pas soustrait des autres revenus qui forment l'assiette des impôts directs en Suisse. Dès lors que c'est le législateur, cantonal voire fédéral, qui a aménagé ce système en connaissance de cause et pour tous les motifs rappelés ci-dessus, il n'y pas lieu de s'écarter de son choix.
7.6.3
En particulier, on ne saurait suivre l'opinion des recourants qui souhaitent que leur soit appliquée la solution tirée de la jurisprudence
BGE 140 II 157 S. 166
en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale selon laquelle un éventuel excédent de frais d'acquisition du rendement immobilier doit être supporté par le canton du domicile fiscal principal conformément à la jurisprudence en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale (
ATF 137 I 145
;
66 I 43
, traduit in JdT 1940 I p. 468; cf. aussi parmi d'autres auteurs, DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, p. 150 s. et les références citées) pour plusieurs raisons.
En premier lieu, ce serait perdre de vue que c'est en priorité au législateur - pour des raisons démocratiques - qu'il appartient de concrétiser les valeurs constitutionnelles et d'aménager le système fiscal et qu'en l'espèce, le législateur fédéral a effectivement fait un choix, au demeurant fondé, alors qu'il n'a jamais agi de la sorte en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale, les
art. 46 al. 2 aCst.
et 127 al. 3 Cst. étant restés à ce jour lettre morte (cf. consid. 7.3 ci-dessus).
Ce serait aussi méconnaître le fait que la situation des propriétaires imposables en Suisse d'immeubles (résidences secondaires) sis dans un autre canton n'est pas comparable à celle des propriétaires également imposables en Suisse de résidences secondaires sises à l'étranger. En effet, la jurisprudence en matière de double imposition exige qu'après avoir réparti les frais d'acquisition du rendement immobilier, les intérêts passifs soient répartis en fonction des actifs localisés
estimés de manière identique
, à l'aide de la Circulaire 22 de la Conférence suisse des impôts du 21 novembre 2006 (Règles concernant l'estimation des immeubles en vue des répartitions intercantonales des impôts dès période de taxation 1997/98, facteurs de répartition) et déduits en premier lieu des rendements de la fortune (
ATF 120 Ia 349
consid. 3 p. 352; arrêt 2P.314/2001 du 23 septembre 2003 consid. 4.1). Elle exige également que, lorsque les intérêts passifs totaux dépassent le rendement de la fortune, l'excédent soit défalqué des autres revenus qui doivent, comme les actifs immobiliers, être
évalués selon des règles identiques
: pour la valeur locative des immeubles, il faut se fonder sur les valeurs locatives fixées par l'Administration fédérale des contributions (
ATF 120 Ia 349
consid. 5a/bb p. 356). De telles règles sont inapplicables en matière internationale.
Enfin, sous couvert de supprimer une inégalité, ce serait prendre le risque de créer de nouvelles inégalités en particulier entre les propriétaires assujettis de manière illimitée en Suisse d'immeubles (résidences secondaires) sis dans un autre canton, qui sont dans tous
BGE 140 II 157 S. 167
les cas imposés sur la valeur locative nette de leur résidence secondaire (
art. 7 et 9 LHID
) et les propriétaires assujettis de manière illimitée en Suisse d'immeubles (résidences secondaires) sis dans un état tiers qui, par hypothèse, n'imposerait pas du tout les revenus immobiliers.
7.7
En tant qu'il concerne les revenus d'immeubles sis à l'étranger, l'art. 5 aLIPP-I est conforme à la Constitution.
8.
Invoquant la protection de la bonne foi (
ATF 137 I 69
consid. 5.2 p. 72 s.;
ATF 131 II 627
consid. 6.1 p. 636 et les références, en particulier
ATF 99 Ib 94
consid. 4 p. 101 s.), les recourants soutiennent en vain qu'ils se sont fondés sur la pratique de l'Administration fiscale cantonale, qui avait déduit l'excédent des travaux d'entretien pour la période fiscale 2007, pour entreprendre d'autres travaux en 2008.
En effet, selon la jurisprudence constante, les décisions de taxation n'ont en principe d'effet que pour la période fiscale qu'elles concernent et ne lient pas l'autorité de taxation pour les périodes ultérieures (arrêts 2A.367/2005 du 20 décembre 2005 consid. 4.2.2; 2A.101/1994 du 17 juillet 1996 consid. 4c, in StE 1997 B 93.4 n° 4). Par conséquent, le fait que l'autorité de taxation a admis la déduction d'excédents de charges pour la période 2007 ne pouvait constituer l'assurance qu'il en irait de même pour 2008. Le grief est rejeté.
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal. | public_law | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
76a5190f-1a85-4534-87e6-a68901e26f60 | Urteilskopf
84 IV 137
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1958 i.S. Grob gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau. | Regeste
Art. 13 Abs. 1 StGB
. Psychiatrische Begutachtung.
Der Richter hat eine solche nicht nur anzuordnen, wenn er zweifelt, ob oder in welchem Grade die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten herabgesetzt sei, sondern auch dann, wenn Zweifel darüber bestehen, ob und gegebenenfalls welche der in den
Art. 14 ff. StGB
vorgesehenen Massnahmen gegen den unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täter anzuordnen seien. | Erwägungen
ab Seite 137
BGE 84 IV 137 S. 137
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 13 Abs. 1 StGB
hat der Richter den Geisteszustand des Beschuldigten durch einen oder mehrere Sachverständige untersuchen zu lassen, wenn er an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zweifelt. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz, ohne eine solche Untersuchung durchführen zu lassen, angenommen, der Beschwerdeführer habe die ihm zur Last gelegten Taten im Zustande leicht verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen. Der Verurteilte beanstandet das nicht, hält
Art. 13 Abs. 1 StGB
jedoch für verletzt, weil die Vorinstanz, ohne ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, von der
BGE 84 IV 137 S. 138
Anordnung einer der in Art. 14 f. vorgesehenen Massnahmen abgesehen habe, obwohl ihr Tatsachen bekannt gewesen seien, die eine Verwahrung oder Versorgung im Sinne dieser Bestimmungen nahe gelegt hätten.
Damit setzt der Beschwerdeführer voraus, dass der Richter nach
Art. 13 Abs. 1 StGB
nicht nur vorzugehen habe, wenn er zweifelt, ob oder in welchem Grade die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten herabgesetzt sei, sondern auch dann, wenn Zweifel darüber bestehen, ob und gegebenenfalls welche der in den
Art. 14 ff. StGB
vorgesehenen Massnahmen gegen den unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täter anzuordnen seien. Das trifft zu. Zweifel darüber, ob eine dieser Massnahmen angezeigt sei, werden in der Regel darauf zurück zu führen sein, dass der Richter im unklaren ist über die Natur oder die Auswirrkungen der Störungen (Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins, geistig mangelhafte Entwicklung), welche die Fähigkeit des Beschuldigten, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss der vorhandenen Einsicht zu handeln, ausschliessen oder herabsetzen. Diese Zweifel unterscheiden sich ihrem Wesen nach nicht von jenen, die darüber bestehen, ob der Beschuldigte an Störungen leide, die sein Unrechtsbewusstsein oder seine Willensfreiheit im Sinne der
Art. 10 und 11 StGB
beeinträchtigen. In beiden Fällen beziehen sich die Zweifel auf den biologisch-psychologischen Zustand des Beschuldigten, zu deren Abklärung ein fachärztliches Gutachten über den Geisteszustand ebenso unerlässlich ist, wenn sie im Hinblick auf die Anwendung der
Art. 14 ff. StGB
vorzunehmen ist, als wenn von ihr die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit abhängt. Ist der Richter in diesem Falle gemäss
Art. 13 Abs. 1 StGB
zur Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung verpflichtet, so muss er es auch sein, wenn er zweifelt, ob der Zustand des unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täters die Anordnung einer der Massnahmen der
Art. 14 ff. StGB
erfordere.
BGE 84 IV 137 S. 139
Dass
Art. 13 Abs. 1 StGB
in diesem Sinne auszulegen ist, ergibt sich übrigens auch aus Abs. 3. Nach dieser Vorschrift hat der Sachverständige nicht nur den Zustand des Beschuldigten zu begutachten, sondern sich auch darüber zu äussern, ob er in eine Heil- oder Pflegeanstalt gehöre, und ob sein Zustand die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährde. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
76a6daa8-aee8-4203-88ee-ec5ded2e20e4 | Urteilskopf
102 Ib 38
8. Urteil vom 30. Januar 1976 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Stempelabgabe auf der Ausgabe von Aktien, Rückerstattung.
Fall einer Aktiengesellschaft, welche die Emissionsabgabe nach Massgabe des ursprünglich im Handelsregister eingetragenen, teilweise durch Einlegung eines Grundstücks zu liberierenden Grundkapitals entrichtete, dann aber, nach Einleitung einer Untersuchung auf Grund des BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken, den Sacheinlagevertrag annullierte und demgemäss das Grundkapital niedriger festsetzte, worauf die Eintragung im Handelsregister entsprechend "berichtigt" wurde.
Umfang der Prüfungspflicht des Handelsregisterführers (Erw. 2).
Die vom Eidg. Amt für das Handelsregister nicht beanstandete "Berichtigung" ist für die Eidg. Steuerverwaltung und das in der Steuersache angerufene Bundesgericht verbindlich. Der auf die Sacheinlage entfallende Teil der Emissionsabgabe ist zurückzuerstatten (Erw. 3).
Durfte der Bund eine gegen seine eigene Gesetzgebung verstossende Sacheinlage nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen überhaupt besteuern? Frage offengelassen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 102 Ib 38 S. 40
Die X. AG wurde am 7. Juli 1972 gegründet. Das Aktienkapital sollte Fr. 17'500'000.-- betragen. Es wurde im Betrage von Fr. 1'000'000.-- bar liberiert, während für Fr. 16'500'000.-- ein in der Schweiz wohnender Gründer Y. ein inländisches Grundstück einbringen sollte; die Erschliessung dieses Grundstücks sollte bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 9'950'000.-- zu seinen Lasten gehen. Die Gesellschaft wurde am 20. Juli 1972 im Handelsregister eingetragen. Im Zusammenhang mit der Gründung bezahlte sie auf Grund des BG über die Stempelabgaben vom 4. Oktober 1917 eine Emissionsabgabe von Fr. 350'000.-- (2% des Aktienkapitals von Fr. 17'500'000.--).
Als der Apportvertrag zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet wurde, unterrichtete die Grundbuchverwaltung das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Dieses erliess am 31. Juli 1972 gestützt auf den BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken eine Verfügung, in der die X. AG aufgefordert wurde, die Herkunft der von Y. für den Erwerb und die Erschliessung des Grundstücks benötigten Mittel nachzuweisen; gleichzeitig wurde die Eintragung der Gesellschaft als Eigentümerin der Liegenschaft im Grundbuch einstweilen untersagt. Die X. AG focht diese Verfügung an. Sie wartete jedoch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht ab, sondern änderte innerhalb einer ihr vom Handelsregisterführer angesetzten Frist zur Berichtigung der Eintragung am 9. Oktober 1972 ihre Statuten. Der Apportvertrag wurde aufgehoben und demgemäss das Aktienkapital auf Fr. 1'000'000.-- festgesetzt. Diese Änderung wurde am 13. Oktober 1972 unter dem Titel "Rectification" im Handelsregister eingetragen.
Gestützt darauf ersuchte die X. AG am 8. November 1972 die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) um Rückerstattung eines Abgabebetrages von Fr. 330'000.-- (2% von Fr. 16'500'000.--). Die EStV lehnte das Begehren ab und bestätigte ihren Standpunkt mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 1975. Sie führte aus, im Zeitpunkt der ersten Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister sei die Stempelabgabe von 2% des Nennwerts der damals ausgegebenen Aktien verfallen. Die spätere Änderung des Grundkapitals gebe keinen Anspruch auf Rückerstattung der Abgabe. Anders verhielte es sich, wenn die erste Anmeldung beim Handelsregister vor Abschluss des Eintragungsverfahrens
BGE 102 Ib 38 S. 41
zurückgezogen oder von der Registerbehörde zurückgewiesen worden wäre. Zwar habe der Grundbuchverwalter sich geweigert, die Gesellschaft als Eigentümerin des einzubringenden Grundstücks einzutragen, doch sei dieser Mangel durch die Eintragung im Handelsregister geheilt worden. Demnach seien die in Frage stehenden Aktien gültig ausgegeben worden.
Die X. AG erhebt gegen den Einspracheentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der sie das Begehren um Rückerstattung erneuert.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die EStV stützt ihren Entscheid auf Art. 18 Abs. 1 sowie Art. 23 Abs. 1 und 2 des BG vom 4. Oktober 1917 über die Stempelabgaben (StG). Dieses Gesetz wurde zwar mit Wirkung ab 1. Juli 1974 durch das BG vom 27. Juni 1973 ersetzt, bleibt jedoch gemäss Art. 53 Abs. 2 des neuen Gesetzes auch nach dessen Inkrafttreten anwendbar auf Abgabeforderungen, Tatsachen und Rechtsverhältnisse, die vorher entstanden oder eingetreten sind. Der vorliegende Tatbestand ist daher nach altem Recht zu beurteilen.
2.
Es ist unbestritten, dass gemäss
Art. 18 Abs. 1 StG
die Abgabeforderung im Zeitpunkt und nach Massgabe der Eintragung der Gründung der Gesellschaft im Handelsregister entsteht. Zu entscheiden ist, welche Bedeutung der Eintragung der X. AG mit einem Grundkapital von Fr. 17'500'000.-- am 20. Juli 1972 zukommt.
Dem Standpunkt der Beschwerdeführerin, diese Eintragung beruhe darauf, dass es der zuständige Handelsregisterführer an der pflichtgemässen Sorgfalt habe fehlen lassen, kann nicht beigepflichtet werden. Der Handelsregisterführer hat nichts anderes als das eingetragen, was die durch einen Rechtsanwalt und Notar vertretene X. AG in Gründung beantragt hatte. Wieweit er den der Gründung einer Aktiengesellschaft zugrundeliegenden wirtschaftlichen Sachverhalt zu überprüfen hat, ergibt sich aus
Art. 78 ff. HRegV
. Bei Sacheinlagen hat er gemäss
Art. 81 HRegV
zu prüfen, "ob die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernimmt oder unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen soll", und ob die Statuten den in
Art. 628 OR
BGE 102 Ib 38 S. 42
vorgesehenen Inhalt aufweisen. Werden Grundstücke eingebracht, so hat er zu prüfen, ob der Bestimmung von
Art. 633 Abs. 4 OR
Genüge getan sei, d.h. ob die Gesellschaft einen bedingungslosen Anspruch besitze, die Grundstücke nach Abschluss des Gründungsvorganges im Grundbuch auf ihren Namen übertragen zu lassen. An diese Prüfungspflicht dürfen jedoch nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Der Handelsregisterführer kann nicht untersuchen, ob alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Eigentumsübertragung erfüllt seien; vielmehr wird er sich im allgemeinen an die zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen zu halten haben (F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 112). Der beschränkten Prüfungsmöglichkeit des Handelsregisterführers hat denn auch der BRB vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken dadurch Rechnung getragen, dass er zwar die Grundbuchverwalter, die Steuerbehörden und die öffentlichen Urkundspersonen zur Meldung von Verstössen gegen den Beschluss oder des Verdachts auf solche Verstösse verpflichtet, nicht aber den Handelsregisterführer (Art. 5 Abs. 1). Die etwas abweichende, für den Grundbuchverwalter wie auch für den Handelsregisterführer geltende Ordnung des seit 1. Februar 1974 in Kraft stehenden Art. 21 des BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist hier nicht anwendbar. Somit kann keine Pflichtverletzung darin gesehen werden, dass der Handelsregisterführer im vorliegenden Fall nicht untersucht hat, ob das vom Gründer Y. einzubringende Bauland von diesem selbst, von anderen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz oder von solchen mit Wohnsitz im Ausland finanziert worden sei.
Unbegründet ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, der Handelsregisterführer hätte die Gründung mit der erwähnten Sacheinlage deshalb nicht eintragen dürfen, weil ein Teil des Apports im Werte von Fr. 9'950'000.-- auf künftige Leistungen des Y. entfallen sei. Ihr Standpunkt widerspricht dem klaren Wortlaut des Art. 3bis der Statuten vom 7. Juli 1972, wo der Preis des Grundstücks selbst auf Fr. 16'500'000.-- festgesetzt wird. Der gleiche Betrag wird im öffentlich beurkundeten Sachübernahmevertrag vom nämlichen Datum genannt ("L'apport est accepté pour le prix total de Fr. 16'500'000.--").
BGE 102 Ib 38 S. 43
Abklärungen darüber, ob diesem Wert Gegenverpflichtungen des Y. gegenüberstanden und, wenn ja, in welchem Betrage, hätten die Prüfungspflicht des Registerführers überschritten. Auch in dieser Hinsicht liegt somit kein Versehen und keine Pflichtverletzung des Handelsregisterführers vor.
3.
Es fragt sich indessen, welche Bedeutung der weiteren, mit "Rectification" bezeichneten Eintragung im Handelsregister vom 13. Oktober 1972 zukomme, die am 30. Oktober 1972 im Schweiz. Handelsamtsblatt veröffentlicht wurde. Ihr wesentlicher Inhalt besteht darin, dass festgestellt wird, das Grundkapital der X. AG betrage Fr. 1'000'000.-- und sei voll liberiert. Misst man dem formalen Vorgang der Eintragung einer neugegründeten Aktiengesellschaft im Handelsregister für die Entstehung des Stempelsteueranspruchs entscheidende Bedeutung zu, so darf diese "Rectification" nicht ausser acht gelassen werden. Sie hat dieselbe formelle Kraft wie die ursprüngliche Eintragung. Es ist daher zu prüfen, ob diese zweite Eintragung die erste rückwirkend aufgehoben oder aber sie nur mit Wirkung ex nunc abgeändert habe.
Der Wortlaut der Eintragung spricht dafür, dass der Handelsregisterführer ihr rückwirkende Kraft beilegen wollte. Der Ausdruck "Rectification" ("Berichtigung") wird ganz allgemein so verstanden, dass eine frühere, mit einem Fehler behaftete Amtshandlung als nicht erfolgt und durch einen neuen Verwaltungsakt ersetzt gelten soll. Gerade dadurch unterscheidet sich die Berichtigung von der Änderung. Im übrigen fehlt in der Eintragung jeder Hinweis auf eine Kapitalherabsetzung im Sinne der
Art. 732 ff. OR
. Wollte aber der Handelsregisterführer weder eine Neugründung noch eine Kapitalherabsetzung eintragen, so kann sein auch nach aussen erkennbarer Wille nur darauf gerichtet gewesen sein, den Gründungsakt so zu berichtigen, dass die Gesellschaft als von Anfang an mit einem voll liberierten Grundkapital von Fr. 1'000'000.-- errichtet gelten sollte.
Die EStV bezweifelt zwar die Zulässigkeit einer solchen Berichtigung, die in der Tat weder im OR noch in der HRegV vorgesehen ist. Allein darauf kann es heute nicht ankommen. Das Eidg. Amt für das Handelsregister hatte die neue Eintragung gemäss
Art. 115 und 117 HRegV
auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Verordnung zu prüfen. Die Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt zeigt, dass bei
BGE 102 Ib 38 S. 44
dieser Prüfung nichts beanstandet worden ist. Da die Eintragung einen gestaltenden Verwaltungsakt darstellt, ist die "Berichtigung" für andere Verwaltungsbehörden wie auch für das Bundesgericht, das hier nicht als Verwaltungsgericht in Registersachen angerufen ist, verbindlich geworden. Die Bindungswirkung des rechtskräftigen Verwaltungsaktes lässt für die vorfrageweise Überprüfung seiner Rechtsbeständigkeit in einem anderen Verfahren keinen Raum (vgl.
BGE 74 I 164
ff.,
BGE 79 I 284
ff.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 94; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3./4 Aufl., Bd. II, S. 600). Die EStV muss daher die vom Eidg. Amt für das Handelsregister stillschweigend gebilligte "Berichtigung" als auch für sie verbindlich anerkennen.
Hat demnach die Beschwerdeführerin als bereits mit einem Aktienkapital von bloss Fr. 1'000'000.-- gegründet zu gelten, so ist die von ihr entrichtete Emissionsabgabe nur im Betrage von Fr. 20'000.-- geschuldet; der bezahlte Mehrbetrag von Fr. 330'000.-- ist ihr zurückzuerstatten.
4.
Man könnte sich fragen, ob es nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen überhaupt angehe, dass der Bund einen wirtschaftlichen Vorgang - Einbringung eines mit ausländischem Geld finanzierten Grundstückes in eine Aktiengesellschaft - besteuert, den er selber auf Grund der Bestimmungen zum Schutz der Währung verhindern musste. Die Frage kann indes offengelassen werden, da die Beschwerde sich ohnehin als begründet erweist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Eidg. Steuerverwaltung verpflichtet, der Beschwerdeführerin von der anlässlich ihrer Gründung geleisteten Emissionsabgabe einen Teilbetrag von Fr. 330'000.-- zurückzuerstatten. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
76a8ac7d-c7a5-466b-b57c-5a9f2672d877 | Urteilskopf
96 I 314
51. Urteil vom 23. September 1970 i.S. Seepark Mannenbach AG gegen Schellenberg und Obergericht des Kantons Thurgau | Regeste
Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus im Zivilprozess.
Kantonale Bestimmung, wonach der Appellant innert 10 Tagen seit Eröffnung des motivierten Urteils bei der ersten Instanz die Berufung zu erklären und innert 30 Tagen bei der zweiten Instanz die doppelte erstinstanzliche Gerichtsgebühr nebst einer Einschreibgebühr einzuzahlen sowie unter Angabe der Anträge die "Durchführung" der Appellation zu erklären hat.
Stellt es einen überspitzten Formalismus dar, wenn auf die Appellation deshalb nicht eingetreten wird, weil
- die zu leistenden Beträge an die erste statt an die zweite Instanz überwiesen wurden? (Erw. 1).
- bei der zweiten Instanz keine Durchführungserklärung eingereicht wurde? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 96 I 314 S. 314
A.-
Nach der thurgauischen ZPO beurteilt das Obergericht (bzw. seine Rekurskommission) die Berufungen gegen die
BGE 96 I 314 S. 315
appellabeln Urteile der Bezirksgerichte (§§ 63 und 65). Was die Partei, welche Berufung einlegen will, vorzukehren hat, ergibt sich aus den §§ 283 und 284. Diese lauten:
§ 283. Berufungserklärung. Die Partei, die von der Berufung Gebrauch machen will, hat die Berufungserklärung innert der Verwirkungsfrist von 10 Tagen bei der erstinstanzlichen Gerichtskanzlei abzugeben und innert der Verwirkungsfrist von 30 Tagen, von der Eröffnung des motivierten Urteils an gerechnet, bei der Kanzlei des Obergerichts in doppelter schriftlicher Eingabe und unter Einsendung des doppelten Betrages des erstinstanzlichen Gerichtsgeldes, sowie der Einschreibgebühren die Durchführung der Berufung zu erklären.
In der Eingabe an das Obergericht ist anzugeben, in welchen Punkten das erstinstanzliche Urteil angefochten wird, welche Nova geltend gemacht und welche Anträge gestellt werden. Die Nichtbeachtung dieser Vorschrift zieht eine Busse von 5 bis 50 Fr. und ausserdem die in § 176 angedrohten Folgen nach sich.
§ 284. Einschreibung.
Die erstinstanzliche Gerichtskanzlei merkt die Berufungserklärung im Gerichtsprotokoll vor und stellt dem Berufungskläger hierüber, sowie über den Betrag des erstinstanzlichen Gerichtsgeldes eine Bescheinigung aus.
Die Gerichtskanzlei hat binnen der Frist von 20 Tagen, von der Berufungserklärung an gerechnet, sämtliche Akten und eine Abschrift sämtlicher auf den Prozess bezüglicher Verhandlungsprotokolle, sowie des erstinstanzlichen Urteils (Appellationsbrief) der Obergerichtskanzlei einzusenden...
B.-
Heinz A. Schellenberg führte vor Bezirksgericht Steckborn einen Forderungsprozess gegen die Seepark Mannenbach AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X. in Zürich. Mit Urteil vom 1. April 1969 verpflichtete das Bezirksgericht Steckborn die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zur Zahlung von Fr. 84 977.15 nebst Zins sowie einer Parteientschädigung von Fr. 4000.-- an den Kläger und auferlegte ihr einen Teil der Verfahrenskosten. Dr. X., dem das motivierte Urteil am 16. April 1969 zugestellt wurde, reichte am 23. April 1969 bei der Bezirksgerichtskanzlei Steckborn für die Beklagte Berufung ein mit dem Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers. Die Bezirksgerichtskanzlei stellte ihm hierauf am 3. Mai 1969 die Appellationsbescheinigung aus, wonach das erstinstanzliche Gerichtsgeld Fr. 2500.-- beträgt. Am Fusse des Formulars ist der Wortlaut der §§ 283 und 284 abgedruckt
BGE 96 I 314 S. 316
und beigefügt, dass die Appellationsbescheinigung bei der Ausführung der Appellation der Eingabe an das Obergericht beizulegen sei. Dr. X. stellte die Bescheinigung am 9. Mai 1969 der Beklagten zu mit dem Hinweis, dass bis zum 15. Mai 1969 Fr. 5010.-- bei der Kanzlei des Obergerichts einzubezahlen seien. Die Beklagte überwies diesen Betrag am 14. Mai 1969 an die Bezirksgerichtskanzlei Steckborn, die ihn am 20. Mai 1969 an das Obergericht weiterleitete.
Am 10. Juni 1969 erliess die Kanzlei des Obergerichts eine nicht unterzeichnete Mitteilung an die Parteivertreter, worin es heisst, dass bis heute beim Obergericht keine Durchführungserklärung eingegangen sei und daher Verzicht auf die Durchführung angenommen werden müsse.
Mit Eingabe vom 18. Juni 1969 ersuchte die Seepark Mannenbach AG das Obergericht, ihre Berufung vom 23. April 1969 als gültig zu erklären und die Appellationsverhandlung durchzuführen, eventuell im Sinne von
§ 88 Abs. 2 ZPO
die versäumte Frist zur Durchführungserklärung wieder herzustellen.
Das Obergericht wies am 22. Januar 1970 sowohl das Gesuch um Eintreten auf die Berufung als auch das Wiederherstellungsbegehren ab, das erstere im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Gesuchstellerin habe als Berufungsklägerin die Vorschriften der ZPO in dreifacher Hinsicht verletzt, denn sie habe das doppelte erstinstanzliche Gerichtsgeld und die Einschreibegebühr an die erstinstanzliche Gerichtskanzlei statt an die Obergerichtskanzlei einbezahlt, die Durchführungserklärung bei der Obergerichtskanzlei nicht abgegeben und die Appellationsbescheinigung nicht an die Obergerichtskanzlei weitergeleitet. Da der Betrag von Fr. 5010.-- erst am 20. Mai 1969, also nach Ablauf der Verwirkungsfrist des
§ 283 ZPO
bei der Obergerichtskanzlei eingegangen sei, die rechtzeitige Bezahlung aber als Gültigkeitserfordernis gelte, könne auf die Berufung schon aus diesem Grunde nicht eingetreten werden. Die rechtzeitige Einreichung der Durchführungserklärung bei der Obergerichtskanzlei sei nach dem klaren Wortlaut und nach der Entstehungsgeschichte des
§ 283 ZPO
ebenfalls eine Gültigkeitsvoraussetzung der Berufung und nicht nur Ordnungsprinzip. Es sei entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin kein überspitzter Formalismus, wenn
§ 283 ZPO
die Partei, die Berufung einlegen wolle, anhalte, neben der Berufungserklärung an den iudex a quo auch noch eine Durchführungserklärung an den
BGE 96 I 314 S. 317
iudex ad quem abzugeben. Der vorliegende Fall lasse sich mit dem in
BGE 95 I 1
ff. beurteilten nicht vergleichen, wo es um die rechtzeitige Bezahlung einer Gebühr von Fr. 20.- bzw. 10.- bei der Appellation in einem Strafprozess gegangen sei. Während diese Gebühr den angestrebten Zweck, die Parteien von trölerischen oder unzweckmässigen Appellationen zurückzuhalten, nach Auffassung des Bundesgerichts nicht erfülle, könne es keinem Zweifel unterliegen, dass die Durchführungserklärung fähig sei, den angestrebten Zweck zu erfüllen, d.h. die Berufungsinstanz über die Hängigkeit einer Berufungssache und über die gestellten Anträge zu orientieren. Dass die Gesuchstellerin die Appellationsbescheinigung dem Obergericht nicht eingereicht habe, würde dagegen dem Eintreten auf die Berufung nicht entgegenstehen, da das Gesetz diese Einreichung nicht vorschreibe und es sich bei ihr um ein lediglich durch die Praxis eingeführtes Formerfordernis handle.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die Seepark Mannenbach staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht Verletzung des
Art. 4 BV
geltend und wirft dem Obergericht überspitzten Formalismus vor.
D.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau und der Beschwerdegegner Heinz A. Schellenberg schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht ist auf die Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Bezirksgerichts Steckborn vom 1. April 1969 schon deshalb nicht eingetreten, weil das innert der Frist des
§ 283 Abs. 1 ZPO
bei der unzuständigen Bezirksgerichtskanzlei einbezahlte doppelte erstinstanzliche Gerichtsgeld samt Einschreibgebühr im Betrag von Fr. 5010.-- erst nach Ablauf dieser Frist an die zuständige Obergerichtskanzlei gelangt ist.
§ 283 Abs. 1 ZPO
bestimmt, dass die Partei, die Berufung einlegen will, innert einer "Verwirkungsfrist" die Durchführung der Berufung bei der Kanzlei des Obergerichts "unter Einsendung des doppelten erstinstanzlichen Gerichtsgeldes sowie der Einschreibgebühr" zu erklären hat. Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil vom 12. November 1962 i.S. Eberle entschieden, dass es angesichts des Wortlauts
BGE 96 I 314 S. 318
der Bestimmung auf keinen Fall willkürlich sei, wenn die thurgauische Praxis die rechtzeitige Bezahlung dieser Beträge als Gültigkeitserfordernis auffasse und annehme, dass die Berufung bei verspäteter Bezahlung verwirkt sei. Auf die Rüge, dass die so ausgelegte Gesetzesbestimmung vor
Art. 4 BV
nicht standhalte, ist das Bundesgericht in jenem Urteil mangels einer hinreichenden Begründung nicht eingetreten (Erw. 7). Wie es sich damit verhält, ist auch im vorliegenden Falle nicht zu prüfen, da die Beschwerdeführerin die vorgeschriebenen Beträge rechtzeitig bezahlt hat. Streitig ist einzig, ob das Obergericht das Eintreten auf die Berufung deshalb ablehnen durfte, weil das Geld zwar innert der Frist bei der Bezirksgerichtskanzlei, aber erst nach Ablauf der Frist bei der Obergerichtskanzlei eingelangt ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet das und bezeichnet den Entscheid des Obergerichts als überspitzten, mit
Art. 4 BV
unvereinbaren Formalismus.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst ein durch die Praxis eingeführtes oder im Gesetz aufgestelltes Formerfordernis dann gegen
Art. 4 BV
, wenn es sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigen lässt und die Durchsetzung des materiellen Rechts ohne sachlich vertretbaren Grund erschwert (
BGE 95 I 4
E. 2 und dort angeführte frühere Urteile).
Die ZPO gibt den Zweck nicht an, der damit verfolgt wird, dass sie die Gültigkeit der Berufung von einer so erheblichen finanziellen Leistung des Berufungsklägers abhängig macht. Nach einem im angefochtenen Entscheid enthaltenen Zitat aus den Gesetzesmaterialien rechtfertigt sich die Höhe der Gebühr, weil die Obergerichtskasse auch für ein höheres als das erstinstanzliche Gerichtsgeld gedeckt sein soll und weil ferner eine etwas hohe Gebühr den besten Schutz gegen trölerhafte Appellationen bildet und, soweit sie nicht in die Gerichtskasse fällt, zugleich eine indirekte Kaution für die Prozesskostenforderung der Gegenpartei bildet. Alle diese Zwecke werden nicht nur mit der rechtzeitigen Zahlung der festgesetzten Beträge an die in
§ 283 Abs. 1 ZPO
ausdrücklich als zuständig bezeichnete Obergerichtskanzlei erreicht, sondern auch durch Zahlung an eine andere Gerichtsbehörde, sofern diese den einbezahlten Betrag entweder an die Obergerichtskanzlei weiterzuleiten verpflichtet ist oder doch erfahrungsgemäss weiterzuleiten pflegt. Das ist aber hier der Fall. Eine obergerichtliche Verordnung vom 16. März 1948 bestimmt in § 12, dass jede
BGE 96 I 314 S. 319
Gerichtsbehörde verpflichtet ist, Rechtsvorkehren von Parteien unverzüglich an die zuständige Stelle weiterzuleiten. Die Bezirksgerichtskanzlei Steckborn hat denn auch die von der Beschwerdeführerin einbezahlten Fr. 5010.-- innert weniger Tage an die Obergerichtskanzlei überwiesen. Wenn das Obergericht trotz rechtzeitiger Zahlung an die zur Weiterleitung an die zuständige Obergerichtskanzlei verpflichtete Bezirksgerichtskanzlei in wörtlicher Auslegung des
§ 283 Abs. 1 ZPO
auf die Berufung nicht eingetreten ist, so ist das mit
Art. 4 BV
unvereinbar, weil dafür ein schützenswerter, legitimer Zweck fehlt und das ungerechtfertigte Festhalten an der zum blossen Selbstzweck gewordenen Form die Beschwerdeführerin an der Ausübung ihrer Parteirechte hinderte.
2.
Das Obergericht ist auf die Berufung der Beschwerdeführerin auch deshalb nicht eingetreten, weil diese es unterlassen hat, innert der Verwirkungsfrist gemäss
§ 283 Abs. 1 ZPO
bei der Obergerichtskanzlei "die Durchführung der Berufung zu erklären".
Nach dem Wortlaut und Sinn des
§ 283 Abs. 1 ZPO
ist, wie bereits in
BGE 87 I 8
festgestellt wurde, die Abgabe der Durchführungserklärung bei der vorgeschriebenen Instanz, d.h. bei der Obergerichtskanzlei, zweifellos Gültigkeitserfordernis der Berufung. Fragen kann sich nur, ob die gesetzliche Ordnung selber oder doch ihre Anwendung unter den vorliegenden Umständen auf einen überspitzten Formalismus hinausläuft und gegen
Art. 4 BV
verstösst.
Die Beschwerdeführerin behauptet, die Aufteilung der dem Berufungskläger obliegenden Willenserklärungen in Berufungserklärung und Durchführungserklärung habe keinen schutzwürdigen Sinn. Ein vernünftiger Sinn kann dieser Aufteilung, die sich in ähnlicher Form auch in andern Kantonen findet (vgl. z.B. §§ 225 und 229 der basel-städt. ZPO), indessen schon deshalb nicht abgesprochen werden, weil sie im allgemeinen auch im Interesse des Berufungsklägers liegt. Sie erlaubt ihm, innert der verhältnismässig kurzen Frist von 10 Tagen nach Eröffnung des motivierten erstinstanzlichen Urteils zunächst bloss die Berufung zu erklären und dann während weiterer 20 Tage zu überlegen, ob er an ihr festhalten und was er in diesem Fall mit ihr geltend machen will.
Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Durchführungserklärung den Zweck, "die Berufungsinstanz über die Hängigmachung
BGE 96 I 314 S. 320
einer Berufungssache und über die gestellten Anträge zu orientieren". Diese Zwecke vermögen in der Tat das Erfordernis einer besonderen beim Obergericht abzugebenden Durchführungserklärung im Regelfall zu rechtfertigen. Aus den ihm nach
§ 283 Abs. 2 ZPO
auf die Berufungserklärung hin einzusendenden Akten sieht das Obergericht nur, dass die Berufung erklärt worden ist, nicht aber, ob an dieser festgehalten wird und, sofern sich die Berufungserklärung auf die gesetzlichen Erfordernisse beschränkt, auch nicht inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten wird und welche Änderungen desselben verlangt werden. Die gesetzliche Ordnung als solche lässt sich somit auf ernsthafte sachliche Gründe stützen und verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
. Das schliesst indes nicht aus, dass ihre Anwendung im Einzelfall einen überspitzten Formalismus bedeuten kann. Ein solcher liegt dann vor, wenn alle mit dem Erfordernis der Durchführungserklärung verfolgten Zwecke auch ohne sie in vollem Umfange erreicht sind und das Beharren auf diesem Erfordernis jedes vernünftigen Sinnes entbehrt. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Beschwerdeführerin hat schon in der Berufungserklärung, die sie innert der ersten Verwirkungsfrist des
§ 283 Abs. 1 ZPO
eingereicht hatte und die dem Obergericht innert der für die Abgabe der Durchführungserklärung geltenden Frist zukam, bekannt gegeben, inwieweit sie das Urteil des Bezirksgerichts anfechte und welche Änderungen desselben sie verlange. Wenn sie überdies innert der zweiten Verwirkungsfrist die dort vorgeschriebene Zahlung des sehr beträchtlichen Betrages von Fr. 5010.-- geleistet hat, so hat sie damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie an der zuvor erklärten Berufung festhalte und ihre Durchführung verlange. Aus dem versehentlichen Unterlassen der gleichzeitigen Abgabe einer ausdrücklichen Durchführungserklärung zu schliessen, die Beschwerdeführerin habe auf die Durchführung der Berufung verzichtet oder das Recht darauf verwirkt, verbietet sich. Da die Zahlung ohne den Willen, die Durchführung zu verlangen, mit Sicherheit nicht erfolgt wäre, muss in der Zahlung die Erklärung dieses Willens durch konkludentes Verhalten erblickt werden. Diese Willenserklärung ausser Acht zu lassen und an das Fehlen der Durchführungserklärung den Verlust des Rechts auf Berufung zu knüpfen, stellt einen durch keine schutzwürdigen Interessen des Gerichts oder der Gegenpartei
BGE 96 I 314 S. 321
zu rechtfertigenden, mit
Art. 4 BV
unvereinbaren Formalismus dar (vgl.
BGE 93 I 213
E. 2).
3.
Die Beschwerdeführerin erblickt einen solchen Formalismus schliesslich noch darin, dass das Obergericht das Eintreten auf ihre Berufung auch deshalb abgelehnt habe, weil sie die Appellationsbescheinigung dem Obergericht nicht eingereicht habe. Diese Rüge geht fehl. Das Obergericht hat zwar in Erw. 2 des angefochtenen Entscheids erklärt, die Beschwerdeführerin habe damit eine Vorschrift der ZPO verletzt. Es hat dann aber in Erw. 9 selber festgestellt, dass die ZPO die Einreichung nicht vorschreibe, dass es sich dabei um ein lediglich durch die Praxis eingeführtes Formerfordernis handle und dass daher das Nichteinreichen der Bescheinigung kein Grund wäre, auf die vorliegende Berufung nicht einzutreten.
4.
Da der angefochtene Entscheid, der die Berufung der Beschwerdeführerin als ungültig erklärt und deswegen das Eintreten auf sie verweigert, nach dem in Erw. 1 und 2 Gesagten gegen
Art. 4 BV
verstösst, ist er aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. Januar 1970 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
76b06822-1736-446a-bc9b-124017a37000 | Urteilskopf
97 III 128
29. Sentenza del 27 ottobre 1971 nella causa Banca Vallugano. | Regeste
Nachlassverfahren einer Bank.
1. Die Bank ist legitimiert, vor der Beschwerdeinstanz eine Verfügung des Sachwalters anzufechten, durch die sie angewiesen wird, die Treuhandkonten nicht freizugeben (Erw. 1).
2. Entsprechend der für den Konkurs geltenden Regelung ist es Sache des Zivilrichters, darüber zu befinden, welche Vermögensstücke zur Vermögensmasse der Bank gehören und welche von Dritten herausverlangt werden können (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 97 III 128 S. 128
A.-
Mediante decreto del 24 maggio 1971 la Camera civile del Tribunale di appello del cantone Ticino ha concesso alla Banca Vallugano SA una moratoria concordataria della durata di sei mesi e nominato quale commissario del concordato la Neutra Fiduciaria SA Quest'ultima, mediante lettera del 13 luglio 1971, avvertì il Consiglio di amministrazione della banca di non essere disposta ad escludere dal concordato i conti fiduciari esistenti presso l'istituto: e ciò, in considerazione dell'incertezza giuridica connessa a quel genere di conti.
BGE 97 III 128 S. 129
La Camera civile del Tribunale di appello, statuendo quale autorità cantonale unica, ha respinto, con sentenza del 21 settembre 1971, un reclamo interposto dalla Banca Vallugano SA contro la citata decisione del commissario. Essa ha rilevato che l'esame della titolarità di un credito spetta al giudice civile ed ha aggiunto che, comunque, nella fattispecie, la decisione del commissario poggia su motivi seri.
B.-
La Banca Vallugano SA impugna la sentenza cantonale con un tempestivo ricorso alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale. Chiede la riforma del giudizio nel senso che i depositi fiduciari effettuati tramite suo siano liberati alla loro scadenza nelle mani dei rispettivi fiducianti.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Con la decisione del 13 luglio 1971 il commissario del concordato aveva dato ordine alla Banca Vallugano SA di non liberare i conti fiduciari litigiosi. Destinataria di quella misura, che la colpiva nei suoi interessi, la Banca aveva senza dubbio veste per impugnare la decisione commissariale davanti all'istanza di ricorso (art. 53 Regolamento d'esecuzione della legge federale sulle banche e le casse di risparmio, del 30 agosto 1961; RU 82 III 134/135; JAEGER, Commentario, N. 1 all'
art. 298 LEF
). La sentenza della Camera civile, che ha ammesso tale legittimazione, è quindi ineccepibile su questo punto.
Al presente gravame sono applicabili le norme generali stabilite per i ricorsi contro le decisioni delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti, con la precisazione che le decisioni dell'autorità dei concordati possono essere impugnate anche per inadeguatezza (
art. 53 cpv. 2 del
citato regolamento).
2.
A sostegno del gravame la ricorrente adduce in sostanza di non essere divenuta proprietaria a titolo fiduciario dei conti litigiosi: in realtà, ci si troverebbe in presenza di un normale contratto di mandato, in virtù del quale i crediti acquisiti dal mandatario nei confronti di terzi passano direttamente, giusta l'
art. 401 cpv. 1 CO
, al mandante. Ma anche nel caso in cui si volesse ammettere l'esistenza di un rapporto di fiducia, l'
art. 401 CO
dovrebbe secondo la ricorrente trovare applicazione analogetica, in quanto esso solo assicura la soluzione più adeguata e più equa.
L'esame di queste argomentazioni, e delle altre addotte per
BGE 97 III 128 S. 130
giustificare la liberazione dei valori litigiosi, presuppone tuttavia che questa Camera possa nella presente procedura decidere sulla natura giuridica e gli effetti del rapporto esistente tra la banca e i suoi clienti. Ciò non è però il caso.
Nel fallimento, spetta al giudice ordinario statuire sulle contestazioni dei terzi relative all'appartenenza alla massa di cose, crediti o diritti (JAEGER, op.cit., N. 1 in fine all'
art. 197 LEF
): sono infatti i tribunali ordinari a dover decidere in modo definitivo quali sono i beni che, come patrimonio del fallito, rientrano nella massa, e quali sono quelli che, al contrario, possono essere rivendicati dai terzi (JAEGER, op.cit., N. 4 lett. C all'
art. 197 LEF
). La stessa delimitazione dei compiti dell'autorità di vigilanza, rispettivamente del giudice ordinario, vale per la normale procedura concordataria disciplinata nella LEF: anche in tale materia alle autorità di vigilanza è sottratto infatti l'esame delle pretese attinenti al diritto civile (RU 82 III 136). In un caso di moratoria accordata ad una banca giusta l'art. 29 della LBCR, il Tribunale federale ha statuito nel medesimo senso (v. RU 91 III 109). Gli stessi principi debbono evidentemente essere applicati anche nella procedura di concordato bancario. Da una parte, infatti, non si vede per quali motivi si dovrebbe in un simile caso decidere diversamente; dall'altra, va rilevato che una vertenza la quale, come la presente, solleva delicate questioni giuridiche e rende eventualmente necessario un ulteriore chiarimento dei fatti, dev'essere, correttamente e secondo la sua natura, trattata e decisa nella procedura giudiziaria ordinaria. Gli stessi argomenti svolti dalla ricorrente nel presente gravame mostrano del resto chiaramente quanto complessa e delicata sia la situazione giuridica posta alla base della lite. Ora, la procedura di reclamo, rispettivamente di ricorso, non offre le necessarie garanzie per una soluzione adeguata e definitiva dei quesiti sollevati. Motivi pratici, in particolare motivi di economia processuale, debbono retrocedere di fronte alle suddette considerazioni. Non a torto, del resto, la precedente istanza osserva che una sua decisione sul merito della vertenza non impedirebbe alla ricorrente di adire nel contempo il giudice civile, con il conseguente rischio di giudizi contraddittori. L'intervento dell'autorità di vigilanza può essere tutt'al più giustificato qualora la decisione del commissario si riveli manifestamente insostenibile (RU 82 III
BGE 97 III 128 S. 131
136, 91 III 109): ma un simile caso non si avvera in concreto, giusta quanto correttamente osserva la Corte cantonale.
3.
Per il presente giudizio non vengono prelevate spese (v. il decreto del Tribunale federale, del 26 luglio 1971, che modifica quello concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio, pubblicato in RU 1971, p. 1176).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
76b22d89-e2fd-489f-8f09-aa5f78d28126 | Urteilskopf
106 Ib 381
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1980 i.S. Dr. Balmer gegen Staat Bern und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Enteignung; Entschädigung für Immissionen aus Schienen- und Strassenverkehr.
Wird für den Bau eines Werkes ein als "Schutzschild" dienendes Dienstbarkeitsrecht oder Grundstück enteignet und entstehen demzufolge für das Restgrundstück Immissionen, so sind nicht die Regeln über die Enteignung von Nachbarrechten, sondern die für die Teilenteignung geltenden Entschädigungsgrundsätze anzuwenden (E. 2). Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen der Abtretung und dem Immissionsschaden (E. 3a). Teilenteignung eines aus mehreren Grundstücken bestehenden Besitzes: Der wirtschaftliche Zusammenhang im Sinne von
Art. 19 lit. b EntG
kann vermutet werden, wenn die Grundstücke infolge ihrer Verbindung eine Wertsteigerung erfahren haben (E. 3b). Voraussetzungen zur Anwendung der Teilenteignungsnormen im vorliegenden Fall erfüllt (E. 4). Bemessung der Entschädigung (E. 6).
Unterschiedliche Störwirkung der Immissionen aus Schienen- und Strassenverkehr (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 106 Ib 381 S. 382
Das Eidg. Departement des Innern erteilte am 5. August 1970 dem Ausführungsprojekt für die Nationalstrasse dritter Klasse N 5, linksufrige Bielerseestrasse, seine Genehmigung. Nach dem Projekt war vorgesehen, die Nationalstrasse auf dem Gebiet der Gemeinde Twann an Stelle des bisherigen, teilweise dicht an Häuserreihen vorbeiführenden Bahntrasses zu errichten; die Bahnlinie sollte ihrerseits zur Doppelspur ausgebaut und um Strassenbreite in Richtung See verlegt werden. Die neuen Verkehrswege sind inzwischen projektgemäss erstellt worden.
Für die Ausführung des Werkes mussten gegen insgesamt 18 Grundeigentümer Enteignungsverfahren eingeleitet werden, so auch gegen Dr. Hans Balmer, Eigentümer der Grundstücke Parz. Nrn. 212 und 214 in Klein-Twann. Die beiden Grundstücke Dr. Balmers waren vor dem Bau der Autobahn benachbart, stiessen jedoch nicht unmittelbar aneinander, sondern waren durch das SBB-Geleise und einen dem Trasse folgenden Gemeindeweg getrennt. Die eine Parzelle des Enteigneten (Nr. 214) dient dem Rebbau und reichte ursprünglich vom Seeufer bis zum ehemaligen Bahntrasse; auf der anderen Parzelle (Nr. 212), die sich von der Bahnlinie bis zur alten Kantonsstrasse erstreckt, steht ein stattliches altes Herrschaftshaus, an das sich bergseits eine Gartenanlage mit einem kleinen, der Bewirtschaftung dienenden Annexbau anschliesst. Für die Erstellung der N 5 und die Verlegung des Eisenbahntrasses wurde vom Rebgrundstück Nr. 214 im Halte von 2859 m2 eine Fläche von 897 m2 (Tiefe rund 20 m) in Anspruch genommen. Innerhalb der Eingabefrist verlangte Dr. Balmer
BGE 106 Ib 381 S. 383
neben einer Vergütung für das abgetretene Land auch eine Entschädigung für die Entwertung der Liegenschaft Nr. 212 durch zukünftige Immissionen. Der Staat Bern erklärte sich einzig bereit, den enteigneten Boden zu bezahlen. Das Verfahren wurde hierauf bis zum Abschluss der Bauarbeiten eingestellt. Am 9. Juni 1978 sprach die Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6, Dr. Hans Balmer eine Entschädigung von Fr. 45.--/m2 für die Teilenteignung der Parzelle Nr. 214 zu; alle übrigen Begehren des Enteigneten wurden abgewiesen. Gegen diesen Entscheid reichte Dr. Balmer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Schätzungskommission hat im angefochtenen Entscheid erklärt, dass sämtliche Begehren der verschiedenen Grundeigentümer um Immissionsentschädigung einheitlich nach den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Regeln über die Enteignung nachbarrechtlicher Unterlassungsansprüche zu beurteilen seien. Dieser Auffassung kann jedoch nur mit Vorbehalten gefolgt werden.
a) Ergeben sich aus der Art der Bewirtschaftung oder Nutzung eines Grundstückes übermässige Einwirkungen auf die benachbarten Liegenschaften, so können sich deren Eigentümer gestützt auf das in
Art. 684 ZGB
enthaltene Immissionsverbot mit den in
Art. 679 ZGB
genannten nachbarrechtlichen Klagen zur Wehr setzen. Gegen sog. negative Immissionen - Beeinträchtigung der Aussicht, Entzug von Licht und Sonnenschein usw. - bestehen Abwehrrechte nur insoweit, als sie in den kantonalen privatrechtlichen Bauvorschriften, die gestützt auf
Art. 686 ZGB
erlassen wurden, oder im öffentlichen Baurecht der Kantone vorgesehen sind (vgl.
BGE 106 Ib 236
f. E. 3aa mit Hinweisen auf die Literatur). Gehen allerdings unvermeidbare übermässige Einwirkungen von einem Werk aus, das im öffentlichen Interesse liegt und für welches dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so werden die Abwehrrechte des betroffenen Nachbarn unterdrückt und kann dieser nur noch im Rahmen des Enteignungsrechtes eine Entschädigung beanspruchen (
BGE 106 Ib 244
E. 3).
Art. 5 EntG
sieht ausdrücklich vor, dass neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können; dazu zählen auch die im kantonalen Privatrecht
BGE 106 Ib 381 S. 384
vorgesehenen Abwehrrechte, denen nach neuester Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen jene Unterlassungs- und Entschädigungsansprüche gleichgestellt werden können, die das kantonale öffentliche Baurecht dem Nachbarn zugesteht (
BGE 106 Ib 231
ff.).
Eine Entschädigungspflicht des Enteigners für Beeinträchtigungen durch Schienen- und Strassenverkehr entsteht indessen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann, wenn die Immissionen schwer und intensiv sind, den Eigentümer in besonderer Weise treffen und nicht vorhergesehen werden konnten (
BGE 102 Ib 273
E. 1 mit Verweisungen). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist der durch die Einwirkungen entstandene Schaden zu ersetzen.
b) Wirksamer als bloss mit den nachbarrechtlichen Abwehrbefugnissen verteidigt sich jener Eigentümer gegen Immissionen, der sein Grundstück bzw. den schützenswerten Grundstücksteil - in der Regel ein Wohngebäude - mit einem "Schutzschild" von Dienstbarkeitsrechten oder eigenen Grundeigentums umgibt. Die Aussicht, die ruhige Lage oder die gefällige Umgebung eines Wohnhauses kann dadurch gesichert werden, dass die Überbaubarkeit oder eine bestimmte Art der Bewirtschaftung der Nachbarparzellen durch Servitute ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, oder indem der Eigentümer, falls sein Grundbesitz nicht schon genügend gross ist, auch die umliegenden Parzellen erwirbt, von denen Immissionen ausgehen und die die Wohnqualität seiner Liegenschaft beeinträchtigen könnten.
Wird für den Bau eines öffentlichen Werkes ein als "Schutzschild" dienendes Dienstbarkeitsrecht oder Grundstück ganz oder teilweise enteignet und entstehen durch das Werk oder dessen Betrieb für den verbleibenden Teil positive oder negative Immissionen, so ist der Grundeigentümer nicht darauf beschränkt, die Verletzung von Nachbarrechten geltend zu machen, sondern kann sich für seine Entschädigungsansprüche darauf berufen, dass der Enteigner auf sein Eigentum an Grund und Boden oder auf ihm zustehende Dienstbarkeitsrechte gegriffen habe. In einem solchen Fall haben bei der Beurteilung der Entschädigungsansprüche nicht die Regeln über die Enteignung von Nachbarrechten, sondern in erster Linie die gesetzlichen Vorschriften über die Teilexpropriation Anwendung zu finden. Der Enteignete hat nach
Art. 19 lit. b EntG
Anspruch auf Vergütung des Betrages, "um den der Verkehrswert des verbleibenden Teils sich vermindert".
Art. 19 lit. b EntG
gilt nämlich - wie schon von JAEGER klargestellt - nicht
BGE 106 Ib 381 S. 385
nur dann, wenn das Restgrundstück klein oder schlecht geformt und nur erschwert zu nutzen ist, sondern auch dann, wenn der dem Eigentümer verbliebene Teil durch die Nachbarschaft des auf der enteigneten Fläche errichteten Werkes, namentlich durch Immissionen in seinem Wert gemindert wird (JAEGER, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf, S. 33, ders., Ergänzender Bericht zum zweiten Entwurf vom Oktober 1916 S. 21 ff.; vgl. HESS, N. 12 zu
Art. 19 EntG
). Zu vergüten ist dem Enteigneten nach
Art. 22 Abs. 2 EntG
insbesondere auch der bloss faktische Nachteil, "der aus dem Entzug oder der Beeinträchtigung solcher den Verkehrswert beeinflussender Eigenschaften entsteht, die ohne die Enteignung aller Voraussicht nach dem verbleibenden Teil erhalten geblieben wären". Demnach ist nicht notwendig, dass die durch das Werk verursachten Einwirkungen übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
seien. Eine Entschädigungspflicht des Enteigners entsteht immer dann, wenn das Restgrundstück infolge Immissionen irgendwelcher Art an Wert einbüsst, sofern diese Werteinbusse nur in kausalem Zusammenhang mit der Enteignung steht (vgl. zur Entstehung von
Art. 22 Abs. 2 EntG
: JAEGER, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf, S. 39 ff., ders., Ergänzender Bericht zum zweiten Entwurf, S. 15 ff.; Protokoll der Expertenkommission vom 15./20. Oktober 1917, S. 47 ff., 62 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Entwurfe eines Bundesgesetzes über die Enteignung vom 21. Juni 1926, BBl 1926 II S. 35 f.; Sten.Bull. 1928 N 631 f., Votum Pilet-Golaz, Sten.Bull. 1929 S 184, Votum Dietschi).
Es kann sich somit ergeben, dass der zur Landabtretung gezwungene Grundeigentümer auch für die mit dem Werk verbundenen Lärm-, Staub-, Erschütterungs- oder anderen Einwirkungen entschädigt wird, während dem in gleichem Mass von Immissionen Betroffenen, der nur den Schutz des Nachbarrechtes geniesst, jede Entschädigung versagt bleibt. An diesem Resultat vermag auch das Prinzip der Rechtsgleichheit nichts zu ändern. Gleichbehandlung wäre nur geboten, wenn der Eingriff überall der selbe wäre. Hier wird aber im einen Falle Eigentum oder ein Dienstbarkeitsrecht entzogen, während im anderen bloss die Abwehransprüche des Nachbarn als Objekt der Enteignung in Betracht fallen können.
c) Den dargelegten Prinzipien entsprechend hat das Bundesgericht im Entscheid Werren den Werkeigentümer der Autobahn, obschon die drei Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, der Schwere und der Spezialität des Schadens nicht gegeben waren, zur
BGE 106 Ib 381 S. 386
Vergütung der immissionsbedingten Entwertung eines Wohnhauses verpflichtet, da für den Bau des Werks eine das Grundstück Werren begünstigende Servitut, die die Wohnqualität bewahren sollte, enteignet werden musste (
BGE 94 I 294
E. 3, 8, 9 und 10). Eine Entschädigung ist auch dem Weekendhaus-Besitzer Canepa für die Verschandelung der Aussicht durch eine Hochspannungsleitung zugesprochen worden, weil dieser Schaden aufgrund der besonderen Geländebeschaffenheit bei anderer Linienführung - ohne Inanspruchnahme des Grundeigentums Canepas - nicht hätte eintreten können (
BGE 100 Ib 195
E. 7 und 8). Ein die Entschädigungspflicht auslösender Eingriff in schützendes Grundeigentum war ebenso im Falle Eberle festzustellen: Hier lag der Hof des Beschwerdeführers vor dem Bau der Autobahn inmitten des weiten Bauerngutes und wäre von Lärm-, Licht- und Abgasimmissionen geschützt gewesen, hätte der Eigentümer nicht das auf dem Strassentrasse gelegene Land aufgeben müssen und wäre ihm nicht im Rahmen des nationalstrassenbedingten Landumlegungsverfahren eine ungünstiger geformte Liegenschaft zugeteilt worden (
BGE 104 Ib 81
f.). Demgegenüber hat das Bundesgericht in der Beschwerdesache Bläsi jeden Entschädigungsanspruch verneint, da die von den Eigentümern eines Hotelgrundstücks als störend empfundene Hochspannungsleitung dieses Grundstück selbst nicht berührte und übermässige Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB
nicht festgestellt werden konnten (
BGE 102 Ib 350
ff.).
3.
a) Von einer Teilenteignung und einer vollen Vergütung im Sinne von
Art. 19 lit. b und
Art. 22 EntG
kann, wie erwähnt, nur dann die Rede sein, wenn zwischen dem Schaden, den der Eigentümer des Restgrundstücks erleidet, und der Enteignung eines Grundstücksteils oder einer den Grundeigentümer berechtigenden Servitut ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Es genügt demnach nicht, dass der Eigentümer irgendeiner unbedeutenden Teilfläche oder irgendwelcher Servitut verlustig geht; vielmehr muss feststehen, dass der eingetretene Schaden, wäre nicht auf das Grundeigentum oder die Servitutsberechtigung gegriffen worden, "aller Voraussicht nach" ("selon toute vraisemblance", "secondo ogni probabilità";
Art. 22 Abs. 2 EntG
) ganz oder doch grösstenteils hätte vermieden werden können (
BGE 98 Ib 208
E. 2 b;
BGE 104 Ib 81
E. 1b,
BGE 100 Ib 196
f. E. 8, 200,
BGE 94 I 294
E. 2).
BGE 106 Ib 381 S. 387
So hat das Bundesgericht im Falle Lanz die Anwendung der Teilenteignungsregeln ausgeschlossen und der Beschwerdeführerin eine Immissionsentschädigung verweigert, weil die geringe Abtretungsfläche keinerlei Schutzfunktion erfüllen konnte und eine Nachbarrechtsverletzung nicht vorlag (
BGE 98 Ib 332
). Dagegen ist vom Nachbargrundstück ein beträchtlicher Teil des vor dem Wohnhaus liegenden Gartens, der als Garant für ungeschmälerte Aussicht und ungestörtes Wohnen gelten durfte, abgetrennt und demzufolge der Enteigner zum Ersatz des Restliegenschaft-Minderwertes veranlasst worden (Beschluss vom 3. Oktober 1972 i.S. Michaud).
Die hier und weiter oben erwähnte neuere Rechtsprechung ist übrigens bei der Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges zurückhaltender als die frühere, noch unter dem alten Enteignungsrecht entstandene und in diesem Punkte wohl etwas large Praxis, die BURCKHARDT im Jahre 1913 zu einer kritischen Stellungnahme veranlasst hatte (Die Entschädigungspflicht nach schweizerischem Expropriationsrecht, ZSR 32/1913, S. 145 ff.). BURCKHARDT betonte insbesondere, dass bei zwangsweiser Wegnahme eines Grundstücks nur jener Schaden zu ersetzen sei, "den der Expropriat dank seines Eigentums zu vermeiden erwarten konnte", und dass nicht das Interesse des Enteigneten am Nichtzustandekommen des Werkes vergütet werden müsse, sondern jenes, "das der Expropriat hatte, das Grundstück in seiner Verfügung behalten zu dürfen" (a.a.O. S. 176 und 183). Wie dargelegt, entspricht dies durchaus der heutigen Auffassung des Bundesgerichts, so dass die Zweifel, die GYGI gerade mit Hinweis auf BURCKHARDT gegenüber dem Urteil Eberle angebracht hat (ZBJV 116/1980 S. 175/177), wohl zerstreut sein dürften.
b) Wird von einem Besitz, der aus mehreren Grundstücken besteht, ein Teil enteignet, entsteht ein Anspruch auf Minderwertsentschädigung für den ganzen Restbesitz, vorausgesetzt, dass zwischen den einzelnen Grundstücken ein wirtschaftlicher Zusammenhang bestanden hat (
Art. 19 lit. b EntG
). Diese Voraussetzung ist nicht nur dann erfüllt, wenn die Grundstücke zum gleichen Betrieb oder Unternehmen gehören, sondern schon dann, wenn ihre - allenfalls auch unterschiedliche Nutzung - einem gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck dient (HESS, N. 12 zu
Art. 19 EntG
, N. 4 zu
Art. 12 EntG
). Ein solcher wirtschaftlicher und funktioneller Zusammenhang kann vermutet werden, wenn das eine oder
BGE 106 Ib 381 S. 388
andere Grundstück infolge der Verbindung eine Wertsteigerung erfährt.
c) Ist davon auszugehen, dass der enteignete Teil eines Grundstücks oder mehrerer zusammenhängender Parzellen für den verbleibenden Teil eine Aufwertung brachte, insbesondere weil er diesen vor schädlichen Einwirkungen bewahrte, so darf übrigens bei der Bestimmung des Verkehrswertes der Abtretungsfläche (
Art. 19 lit. a EntG
) eine an sich mögliche bessere Verwendung (
Art. 20 Abs. 1 EntG
) nicht in Betracht gezogen werden, falls sich diese mit der Schutzfunktion nicht vereinbaren lässt. Auch in dieser Hinsicht sind der Schadensberechnung widerspruchsfreie Annahmen zugrundezulegen (vgl.
BGE 106 Ib 228
E. 3a; NAEGELI, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 2. A. 1980, S. 292 ff.).
4.
Im vorliegenden Fall dürfen die für die Teilenteignung geltenden Grundsätze angewendet werden:
a) Was den wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen der Rebparzelle Nr. 214 und der Hausliegenschaft Nr. 212 anbelangt, so war dieser noch vor dem Bau der Eisenbahn im letzten Jahrhundert in nahezu idealer Weise gegeben. Zwar hat der Enteigner vorgebracht, die beiden Grundstücke seien schon damals durch einen Gemeindeweg getrennt gewesen, der, teilweise heute noch bestehend, bis zur Liegenschaft Engel der Häuserzeile folgte, um von da zum Seeufer, zu einer Ländte zu führen. Dieser Weg diente jedoch vorwiegend den Anwohnern und der Bewirtschaftung der anstossenden Parzellen selbst, er war offensichtlich nicht für den Durchgangsverkehr bestimmt und vermochte daher an der Einheit zwischen Hausgrundstück und Vorland nichts zu ändern.
Eine Änderung brachte dann allerdings der Bau der Eisenbahn in den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts. Die Gesamtliegenschaft wurde durch das Geleise und den Eisenbahnverkehr zerschnitten und erlitt - wie noch darzulegen sein wird - eine beträchtliche Entwertung. Immerhin wurde der Zusammenhang zwischen den beiden Teilen weder in räumlicher noch in funktioneller Hinsicht vollständig zerstört. Vor dem Hause des heutigen Beschwerdeführers wurde ein privater Geleiseübergang geschaffen, so dass das Rebland direkt erreichbar blieb. Das Eisenbahntrasse war nicht überhöht und trat daher optisch nicht stark in Erscheinung. Der weite, seitlich über die Hausfassade hinausreichende Rebgarten beherrschte noch immer den Blick im Vordergrund, er bewahrte dem Hause den Reiz der ländlichen Umgebung und verlieh der ganzen Liegenschaft weiterhin das Gepräge einer
BGE 106 Ib 381 S. 389
gewissen Hablichkeit und der Geruhsamkeit. Die Experten des Bundesgerichtes haben daher zu Recht festgehalten, dass die Rebparzelle Nr. 214 auch nach dem Bau der Eisenbahn den Wert des Hausgrundstückes noch massgeblich beeinflusst bzw. erhöht habe und die beiden zusammenhängenden Parzellen erst durch den Bau der Nationalstrasse und die Verlegung des Bahntrasses endgültig auseinandergerissen worden seien.
b) Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der Enteignung und der Entwertung des Gebäudes ist hier ebenfalls zu bejahen. Er ist offensichtlich, soweit sich der Schaden aus der Abtrennung der Rebparzelle und der Zerstörung der ehemaligen Einheit ergeben hat. Er ist aber auch für die Nachteile und Beeinträchtigungen durch den Strassenverkehr gegeben, erstreckte sich doch das Grundeigentum des Enteigneten über 80 m weit bis zum Seeufer und durfte dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit rechnen, dass er Immissionen solcher Art von seinem Wohnhause fernhalten könne.
5.
Der Enteigner hat die Theorie der stufenweisen Entwertung des Landsitzes von Dr. Balmer - zunächst durch den Bau der Eisenbahn und nunmehr durch die Erstellung der Nationalstrasse - mit dem Argument bestritten, dass die durch den Eisenbahnbetrieb verursachten Immissionen allein schon derart intensiv und lästig gewesen seien, dass sich die Lage nach dem Strassenbau nicht oder kaum noch verschlechtert habe. Wie jedoch die allgemeine Erfahrung und auch die Resultate wissenschaftlicher Untersuchungen zeigen, dürfen die durch den Bahnverkehr verursachten Lärmimmissionen jenen des Strassenverkehrs nicht ohne weiteres gleichgestellt werden. Die Lärmimmissionen, die sich aus dem normalen Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme des Stations- und Rangierbetriebes - ergeben, zeichnen sich zwar durch eine besonders hohe Geräuschintensität aus, sie treten aber nur während kurzer Zeitabschnitte auf, zwischen denen mehr oder weniger lange Ruhepausen liegen. Die unterschiedliche Frequenzzusammensetzung von Strassen- und Eisenbahnlärm hat im weiteren zur Folge, dass bei gleichem Messwert in dB(A) das Bahngeräusch vom Menschen als weniger laut empfunden wird. Vor allem aber fehlt dem Lärm, der von fahrplanmässig verkehrenden Zügen ausgeht, das Merkmal der Stochastizität, das heisst der Zufälligkeit bzw. Unregelmässigkeit des Auftretens, der Dauer, Intensität und Qualität des Geräusches, die dem Strassenlärm eigen ist. Fehlt diese Eigenart, tritt der Lärm nicht allzu häufig auf und spielen
BGE 106 Ib 381 S. 390
sich die Schallabläufe kongruent ab, so ermöglicht dies dem menschlichen Organismus, wie das Bundesgericht schon in früheren Entscheiden gestützt auf die Berichte seiner Gutachter festgestellt hat, ein hohes Mass an Angewöhnung (nicht publ. Entscheid i.S. Knecht und Mitbet. vom 8. Mai 1974 und in dieser Sache erstellte Expertise Furrer/Eichenberger vom 15. März 1973;
BGE 100 Ib 205
E. 3a,
BGE 101 Ib 407
). Verschiedene nach wissenschaftlichen Gesichtspunkten durchgeführte Umfragen haben denn auch ergeben, dass die Störwirkung des Eisenbahnlärms in mittleren und höheren Schallpegelbereichen geringer ist als jene des Strassenlärms (vgl. JANSEN/KLOSTERKÖTTER, Lärm und Lärmwirkungen, hrsg. vom Deutschen Bundesministerium des Innern, 1980 S. 16f.; HAUCK, Unterschiedliche Lästigkeit von Strassenverkehrslärm und Schienenverkehrslärm, Eisenbahntechnische Rundschau 28/1979 S. 365 ff.; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verkehr des Deutschen Bundestages zum Verkehrslärmschutzgesetz vom 28. Februar 1980, insbes. S. 22; VERDAN, Grenzwerte als Instrument des nachbarlichen Lärmschutzes, aus: Lärm und Luft, Referate der 7. Fachtagung der Pro aqua - Pro vita, Basel 1977, S. 78 f.; Wohnort und Verkehrsbedürfnisse, Kurzbericht des soziologischen Institutes der Universität Zürich, 1980, S. 6 f.).
Auf Grund dieser Erfahrungstatsachen durften die bundesgerichtlichen Experten, von denen sich Herr Rimli schon im zitierten Fall Knecht mit den gleichen Fragen auseinanderzusetzen hatte, davon ausgehen, dass der blosse Eisenbahnverkehr den Enteigneten nicht übermässig störte und ihm eine Angewöhnung an den Lärm erlaubte. Der Bericht über die Lärmmessungen vor Eröffnung der Autobahn, auf den der Enteigner hingewiesen hat, bestätigt diese Auffassung nur: Aus den Aufzeichnungen geht etwa hervor, dass bei der Liegenschaft des Enteigneten die wesentliche Lärmbelastung (zwischen 60 und 80 dB(A)) durch einen in Richtung Neuenburg fahrenden Schnellzug mit neun Wagen bloss ca. 38 Sekunden dauerte und bei Durchfahrt eines in Richtung Biel fahrenden Personenzuges mit 6 Wagen der Lärmpegel nur während 29 Sekunden 50 dB(A) überschritt und 80 dB(A) erreichte. Zwischen den Zugsdurchfahrten war es an diesem Orte relativ ruhig (L50=44 dB(A) für den Tag und 38 dB(A) für die Nacht), während zu gleicher Zeit, also noch vor dem Autobahnbau, in Nähe der alten Kantonsstrasse (Messpunkte 8 a und 8 b)
BGE 106 Ib 381 S. 391
Werte von L50=71 bzw. 67 dB(A) für den Tag und von L50=51 bzw. 45 dB(A) für die Nacht gemessen wurden.
6.
Zur Bestimmung des zu entschädigenden Minderwertes haben die Experten zunächst den Wert festgesetzt, den das Wohnhaus des Enteigneten am Stichtag aufgewiesen hätte, wären weder die Eisenbahnlinie noch die N 5 vorhanden gewesen. Dieser Betrag, nämlich Fr. 1'100'000.--, ist hierauf um 30% für die Entwertung, die der Eisenbahnbetrieb verursacht hat, gekürzt und so der Verkehrswert des Hauses vor der Enteignung ermittelt worden (Fr. 770'000.--). In Würdigung des besonderen Charakters der Liegenschaft haben die Gutachter schliesslich die durch das Nationalstrassenwerk bedingte Entwertung auf 35%, d.h. auf Fr. 270'000.-- geschätzt.
Gegen diese Schätzung hat der Enteigner eingewendet, sie sei im Vergleich zu anderen Fällen, in denen trotz grösserer Lärmbelästigung kaum höhere Minderwerte festgesetzt wurden, zu hoch ausgefallen. Die Kritik trägt jedoch dem Umstand zu wenig Rechnung, dass sich die immissionsbedingte Entwertung einer Baute nicht einzig nach der Höhe des Schallpegels an sich oder nach dem "Lärmzuwachs" bemessen lässt. Nicht jedes Gebäude, das den gleichen Einwirkungen ausgesetzt wird, erleidet die selbe Werteinbusse. Wohnbauten, deren Marktwert von Umgebung und Lage weitgehend mitbestimmt wird, z.B. Landsitze, herrschaftliche Villen, schlossartige Gebäude und andere sog. Liebhaberobjekte, sprechen auf Beeinträchtigungen, wie sie der Nationalstrassenverkehr mit sich bringt, wertmässig empfindlicher an als andere Häuser, die situationsunabhängiger sind. Im vorliegenden Falle kommt hinzu, dass der eingetretene Schaden nicht nur auf Immissionen, sondern auch auf die Zerstörung der ehemals zwischen Haus- und Rebparzelle bestehenden Einheit zurückzuführen ist. Das Bundesgericht hat daher keinen Anlass, von der Schätzung seiner Experten abzuweichen.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und der Enteigner zu verpflichten, dem Enteigneten Dr. Balmer eine Entschädigung von Fr. 270'000.-- für die Entwertung der Parzelle Nr. 212 auszurichten. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
76b38275-4655-406f-b8ac-f13e1040d371 | Urteilskopf
141 IV 390
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Neuchâtel (recours en matière pénale)
1B_335/2015 du 30 octobre 2015 | Regeste
Art. 204 StPO
,
Art. 12 Ziff. 2 EUeR
und
Art. 73 Abs. 2 IRSG
; Tragweite des freien Geleits im Sinn von
Art. 204 StPO
.
Als Nutzniesser eines freien Geleits im Sinn von
Art. 204 StPO
fallen Beschuldigte, Zeugen und/oder Auskunftspersonen in Betracht (E. 2.1).
Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte ergibt sich (E. 2.2.2), dass die gestützt auf
Art. 204 StPO
gewährte Immunität auch den Sachverhalt abdeckt, wegen dem der Beschuldigte vorgeladen wurde und bei einer Verurteilung wegen dieser Tatvorwürfe nicht erlischt. Die Behörde kann die Gewährung des freien Geleits indessen an Bedingungen knüpfen, bei deren Missachtung es dahin fällt (
Art. 204 Abs. 3 StPO
) (E. 2.2.3). | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 141 IV 390 S. 391
A.
Dans le cadre de l'enquête pénale instruite à son encontre, A., ressortissant kosovar, a été remis en liberté, par décision du 19 mars 2014 du Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers, le 21 mars 2014, avec ordre de quitter le territoire suisse, interdiction d'y revenir sous réserve de l'obtention d'un sauf-conduit nécessaire pour se présenter à la justice pénale dans la présente affaire et obligation d'informer le tribunal des date et heure de son retour en Suisse. A la suite du mandat de comparution du 6 novembre 2014 et des échanges d'écritures postérieurs entre le greffe et le mandataire de A. au sujet d'un sauf-conduit, ce document a été établi le 12 novembre 2014 en vue de l'audience de jugement agendée au 28 janvier 2015 à 08h30; l'autorisation permettait au prévenu de pénétrer sur le territoire suisse entre le lundi 26 janvier 2015 et le jour de l'audience.
Par jugement du 28 janvier 2015, A. a été reconnu coupable de lésions corporelles (
art. 123 ch. 2 CP
), de voies de fait (
art. 126 ch. 2 let. b CP
), de menaces (
art. 180 CP
), de contrainte (
art. 181 CP
), de séquestration (
art. 183 CP
), de contraintes sexuelles (
art. 189 CP
) et de viol (
art. 190 CP
); il a été condamné à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction des 272 jours de détention provisoire subis. Ce même jour, le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers a ordonné son arrestation et sa mise en détention pour des motifs de sûreté, retenant en particulier un risque important de fuite au vu de la peine prononcée, de l'absence de toute attache en Suisse et du défaut d'un titre de séjour. Cette décision n'a pas été contestée et le prévenu a demandé à pouvoir exécuter sa peine de manière anticipée le 29 avril 2015, requête admise le 6 mai suivant.
B.
Dans le cadre de la procédure d'appel intentée le 18 août 2015, A. a en substance demandé sa mise en liberté, faisant notamment valoir que son placement en détention était illégal en raison de l'immunité conférée par le sauf-conduit. Par ordonnance du 28 août 2015,
BGE 141 IV 390 S. 392
le Vice-président de la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté cette requête. Il a considéré que le sauf-conduit n'accordait aucune immunité dès l'instant où le jugement condamnatoire du tribunal de première instance avait été rendu et que les conditions de la détention pour motifs de sécurité étaient réunies.
C.
Par acte du 30 septembre 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à sa réforme en ce sens qu'il soit constaté l'illicéité de son arrestation et de sa détention depuis le 28 janvier 2015, qu'il soit libéré immédiatement, à sa charge de quitter le territoire suisse dans les plus brefs délais, et qu'il lui soit alloué une indemnité de 200 fr. par jour de détention illicite. A titre subsidiaire, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours. Il a constaté que l'arrestation ordonnée par le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers le 28 janvier 2015 était illicite et a ordonné la libération immédiate du recourant, à charge de l'autorité précédente d'en organiser les modalités au sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant notamment les
art. 5 par. 1 CEDH
, 9 par. 1 du Pacte ONU II, 5 al. 1, 31 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP, le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 204 CPP
. Il soutient à cet égard qu'étant au bénéfice d'un sauf-conduit, il ne pouvait pas être arrêté, puis placé en détention à la suite de l'audience du 28 janvier 2015. Il prétend également que les autorités auraient agi de manière contraire à la bonne foi en lui garantissant qu'il resterait libre - afin de le convaincre de participer aux débats -, puis en ordonnant son arrestation une fois le verdict rendu; par le biais du sauf-conduit, elles auraient également éludé les formalités d'entraide avec le Kosovo et, ce faisant, procédé à une extradition déguisée.
2.1
Selon l'
art. 204 al. 1 CPP
, si les personnes citées à comparaître se trouvent à l'étranger, le ministère public ou la direction de la procédure du tribunal peut leur accorder un sauf-conduit. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit qu'une personne qui bénéficie d'un sauf-conduit ne peut être arrêtée en Suisse en raison d'infractions commises ou de condamnations prononcées avant son séjour, ni y être soumise à d'autres mesures entraînant une privation de liberté. L'octroi du
BGE 141 IV 390 S. 393
sauf-conduit peut être assorti de conditions; dans ce cas, l'autorité avertit le bénéficiaire que toute violation des conditions liées au sauf-conduit entraîne son invalidation (
art. 204 al. 3 CPP
).
Les bénéficiaires d'un sauf-conduit au sens de l'
art. 204 CPP
peuvent être des prévenus, des témoins et/ou des personnes appelées à fournir des renseignements (ULRICH WEDER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 7 ad
art. 204 CPP
; JONAS WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
e
éd. 2014, n
os
3 s. ad
art. 204 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 2 ad
art. 204 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 5 ad
art. 204 CPP
).
2.2
Jusqu'au 31 décembre 2010, la question du sauf-conduit était réglée, sous réserve de l'éventuelle application de conventions internationales, par le droit cantonal de procédure. Ainsi, à titre d'exemple, l'art. 128 du code de procédure pénale neuchâtelois du 19 avril 1945 (aCPPN;
www.lexfind.ch/?cid=10
) prévoyait que le juge pouvait accorder un sauf-conduit au prévenu absent du canton, le cas échéant sous condition (al. 1); le sauf-conduit cessait d'être valable lorsque le prévenu était condamné à une peine privative de liberté ou que les conditions de son octroi n'étaient plus remplies (al. 2). L'art. 61 de l'ancienne loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (aPPF; RO 50 709; 2010 1881) avait une teneur similaire; en particulier, le sauf-conduit cessait aux mêmes conditions que celles prévues à l'art. 128 al. 2 aCPPN.
Depuis le 1
er
janvier 2011, la nature et les effets du sauf-conduit sont régis sur le plan fédéral par le seul
art. 204 CPP
. A teneur de cette disposition, la protection conférée par le sauf-conduit s'étend notamment aux infractions commises antérieurement au séjour en Suisse - objets ou non de la procédure en cours -, aux condamnations prononcées avant le séjour en Suisse - dont l'exécution n'est pas encore prescrite - et aux autres mesures pouvant entraîner une privation de liberté (WEDER, op. cit., n
os
10 ss ad
art. 204 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 9 ad
art. 204 CPP
; GREGOR CHATTON, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 16 ad
art. 204 CPP
).
2.2.1
Une partie de la doctrine soutient cependant qu'un sauf-conduit octroyé à un prévenu ne devrait pas concerner les faits instruits
BGE 141 IV 390 S. 394
directement à son encontre (CHATTON, op. cit., n° 22 ad
art. 204 CPP
; SCHMID, op. cit., n° 2 ad
art. 204 CPP
qui cite un arrêt du Tribunal pénal fédéral allant dans ce sens [TPF 2009 80]). Selon cette interprétation de l'
art. 204 CPP
, le prévenu bénéficiant d'un sauf-conduit pourrait être arrêté à l'issue de l'audience de jugement, à l'instar de ce que prévoyait l'ancien droit de procédure neuchâtelois.
Une telle solution aurait l'avantage de correspondre à ce que prévoient les instruments internationaux en la matière. En effet, à teneur de l'art. 12 par. 2 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), aucune personne, de quelque nationalité qu'elle soit, citée devant les autorités judiciaires de la Partie requérante afin d'y répondre de faits pour lesquels elle fait l'objet de poursuites, ne pourra y être ni poursuivie, ni détenue, ni soumise à aucune autre restriction de sa liberté individuelle pour des faits ou condamnations antérieurs à son départ du territoire de la Partie requise et non visés par la citation. L'obtention pour le prévenu d'un sauf-conduit en application de l'
art. 73 EIMP
(RS 351.1) limite également l'étendue du sauf-conduit pour la personne poursuivie aux actes antérieurs à l'entrée en Suisse, excluant en revanche les infractions mentionnées dans la citation (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4
e
éd. 2014, n. 392 p. 394).
2.2.2
Une telle interprétation n'apparaît toutefois pas compatible avec la lettre de l'
art. 204 CPP
: cette disposition ne prévoit pas que les effets du sauf-conduit ne concernent pas les faits "visés par la citation" et se distingue ainsi des formulations adoptées aux
art. 12 CEEJ
et 73 EIMP.
L'examen du processus législatif relatif à l'
art. 204 CPP
, en particulier la lecture des travaux préparatoires ne conduit pas à un autre résultat. Dans l'avant-projet du Code de procédure pénale, l'art. 217 al. 2 let. a prévoyait que les personnes au bénéfice d'un sauf-conduit ne pouvaient être arrêtées en Suisse ou y être soumises à d'autres mesures restreignant la liberté que si elles avaient été condamnées à une sanction privative de liberté immédiatement exécutoire. Dans son rapport explicatif de juin 2001, l'Office fédéral de la justice précisait qu'il serait en effet choquant de laisser un condamné repartir sans être inquiété. A ce stade du processus législatif, la solution proposée correspondait à celle prévalant dans les instruments internationaux ainsi que dans certains cantons, dont celui de Neuchâtel.
BGE 141 IV 390 S. 395
Lors de la procédure de consultation, certains cantons ont cependant demandé que l'art. 217 al. 1 let. a de l'avant-projet soit biffé ou mis en harmonie avec les conventions européennes d'entraide judiciaire et d'extradition (cf. la synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice de février 2003). Dans la version soumise aux Chambres fédérales - art. 202 dont la teneur correspond à celle de l'actuel
art. 204 CPP
-, la mention litigieuse de l'art. 217 al. 1 let. a de l'avant-projet n'apparaît plus. Il n'a pas non plus été ajouté de limitation pour les faits mentionnés dans la citation, telle celles figurant aux art. 12 par. 2 in fine CEEJ ou 73 al. 2 EIMP.
Certes, dans son Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification de droit de la procédure pénale, le Conseil fédéral a fait expressément référence à l'
art. 12 CEEJ
(FF 2006 1057, 1200 ad art. 202). Il n'a toutefois pas rappelé l'entier de cette disposition, puisqu'il ne mentionne pas l'exclusion des faits couverts par le mandat de comparution. Ce faisant, le Conseil fédéral a proposé une disposition tenant avant tout compte de la volonté manifestée pendant la procédure de consultation, à savoir sans possibilité d'exclusion de par la loi de garantie pour les faits objets de la procédure. L'
art. 204 CPP
(anciennement 202 CPP) a été ensuite adopté sans débats (cf. BO 2006 CE 1025 et BO 2007 CN 966).
2.2.3
Dès lors que la privation de liberté est une grave atteinte à la liberté personnelle, une base légale précise doit exister pour la restreindre (cf.
art. 31 al. 1 Cst.
).
Ainsi, à teneur de l'
art. 204 CPP
, l'immunité conférée par un sauf-conduit en application de cette disposition couvre aussi les faits pour lesquels le prévenu est cité à comparaître et elle ne prend pas fin lors d'une condamnation pour ces faits-là. En d'autres termes, à défaut de précision, la garantie accordée permet d'entrer en Suisse, d'y séjourner et d'en repartir librement (WEBER, op. cit., n° 3 ad
art. 204 CPP
). A cet égard, il convient de rappeler que l'autorité qui délivre le sauf-conduit peut l'assortir de conditions, dont le non-respect entraîne l'invalidation (
art. 204 al. 3 CPP
). Parmi ces conditions, on peut citer la durée du séjour en Suisse, le champ d'application géographique ainsi que, dans le cas d'un prévenu convoqué pour son jugement, l'exclusion d'immunité pour les faits visés dans la citation.
2.3
En l'occurrence, le sauf-conduit accordé tendait à permettre au recourant de pénétrer en toute légalité sur le territoire suisse entre
BGE 141 IV 390 S. 396
le lundi 26 janvier 2015 et le jour de l'audience, soit le 28 janvier 2015. Cela permettait, d'une part, au recourant de pouvoir venir assurer en personne sa défense et, d'autre part, à l'autorité de ne pas avoir à mettre en oeuvre, en cas d'absence de l'intéressé, une procédure de jugement par défaut (
art. 366 ss CPP
).
Le sauf-conduit ne prévoyait pas l'absence de garantie pour les faits objets de la procédure à laquelle a été cité à comparaître le recourant. Il ne traitait pas non plus expressément de sa durée, ne donnant aucune indication quant à son échéance temporelle. Si l'autorité avait entendu limiter les garanties offertes par ce document, il lui aurait appartenu de l'indiquer précisément. Dans la mesure où tel n'a pas été le cas, la teneur de l'
art. 204 CPP
- telle qu'examinée ci-dessus - imposait de considérer que les effets du sauf-conduit perduraient également après le prononcé du verdict condamnatoire. Le recourant ne pouvait dès lors pas être placé en détention immédiatement à l'issue de la séance de jugement (arrêt 1S.18/2005 du 14 juillet 2005 consid. 2.2;
ATF 104 Ia 448
consid. 10 p. 463).
Partant, il y a lieu de constater que l'arrestation effectuée le 28 janvier 2015 était illicite. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
76bd1b70-5458-4bc6-9695-4bb24b117c4c | Urteilskopf
97 IV 42
13. Urteil des Kassationshofes vom 19. Februar 1971 i.S. Jacob gegen Statthalteramt Horgen. | Regeste
Art. 27 Abs. 1 SVG
, Art. 21 Abs. 1 und 54 Abs. 3 SSV.
1. Während des Sicherheitshalts in Stopstrassen darf die Front des Fahrzeuges nicht über die weisse Haltelinie hinausragen (Erw. 1 und 2).
2. Vorsichtspflicht des Wartepflichtigen bei der Wegfahrt aus einer unübersichtlichen Stopstrasse (Erw. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 97 IV 42 S. 42
A.-
Werner Jacob führte am Nachmittag des 4. Mai 1969 in Oberrieden einen Personenwagen (Opel-Commodore) durch die Bindernstrasse, die an der Einmündung in die Alte Landstrasse als Stopstrasse signalisiert ist. Nachdem Jacob seinen Wagen an der Einmündung angehalten hatte, wobei die Vorderräder auf der Stoplinie standen, streifte ein auf der Alten Landstrasse nahe am Stopsack vorbeifahrender Personenwagen
BGE 97 IV 42 S. 43
den Opel, dessen Vorderteil ungefähr 40 cm über die Haltelinie hinausragte.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen erklärte Jacob, der gegen eine Strafverfügung des Statthalteramtes Horgen Einsprache erhoben hatte, der Übertretung von
Art. 27 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 1 und
Art. 54 Abs. 3 SSV
(Missachtung der Stoplinie) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 40.-.
Die vom Verurteilten gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde von der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 7. Dezember 1970 abgewiesen.
C.-
Jacob führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 21 Abs. 1 SSV
ist der Fahrzeugführer verpflichtet, in Stopstrassen vor der Querstrasse einen Sicherheitshalt einzuschalten und den auf der Querstrasse verkehrenden Fahrzeugen den Vortritt zu gewähren.
Art. 54 Abs. 3 SSV
bestimmt, dass die beim Stopsignal angebrachte weisse Haltelinie anzeigt, wo das Fahrzeug gegebenenfalls angehalten werden muss.
a) Richtig ist, dass keine der beiden Bestimmungen ausdrücklich erklärt, ob mit den Vorderrädern oder mit der Front des Fahrzeuges an der Stoplinie anzuhalten ist. Letzteres ergibt sich jedoch aus dem Sinn und Zweck der erwähnten Vorschriften. Mit dem obligatorischen Halt an der Einmündung von Stopstrassen will in den Querstrassen ein möglichst flüssiger und gefahrloser Verkehrsablauf erreicht werden. Zu diesem Zweck schreibt
Art. 21 Abs. 1 SSV
vor, dass der Sicherheitshalt vor der Querstrasse gemacht werden muss, um zu verhindern, dass Wartepflichtige während des Halts die Fahrbahn der Querstrasse in Anspruch nehmen und den Verkehr der Vortrittsberechtigten stören oder behindern. Soll die Pflicht zum Anhalten vor der Querstrasse den beabsichtigten Zweck erfüllen, so kann dies nur heissen, dass der den Vortrittsberechtigten zustehende Raum frei bleiben muss und haltende Fahrzeuge nicht in die Querstrasse hineinragen dürfen.
BGE 97 IV 42 S. 44
Art. 54 Abs. 3 SSV
ist nicht anders zu verstehen. Mit der Vorschrift, dass auf Stopstrassen mit Hartbelag die Haltestelle stets durch eine weisse Linie zu kennzeichnen ist, will den Wartepflichtigen deutlich sichtbar gemacht werden, wo die Querstrasse beginnt, um jeden Irrtum auszuschliessen und unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse eine klare und gefahrenfreie Verkehrslage zu schaffen. Die Bodenmarkierung hat somit die Bedeutung einer verbindlichen Abgrenzung zwischen Stopstrasse und Querstrasse; sie bestimmt im einzelnen Falle eindeutig die Stelle, die in
Art. 21 Abs. 1 SSV
allgemein umschrieben wird. Dem Zweck dieser Bestimmung entsprechend kann daher auch die weisse Haltelinie beim Stopsignal nur den Sinn haben, dass sie die Grenze bezeichnet, bis zu der die Front des Fahrzeuges beim Sicherheitshalt vorstossen darf. Die davon abweichende Auffassung des Beschwerdeführers wäre mit dem Gebot der Verkehrssicherheit nicht vereinbar. Dürfte mit den Vorderrädern bis auf die Stoplinie gefahren werden, könnte dies bei den Vortrittsberechtigten den Eindruck erwecken, der Wartepflichtige schalte keinen Halt ein oder breche diesen zur Unzeit ab. Diese Unsicherheit würde noch dadurch erhöht, dass der dem Querverkehr zur Verfügung stehende Raum, wenn er von der jeweiligen Bauart und Länge der wartepflichtigen Fahrzeuge abhinge, unvoraussehbaren Schwankungen unterworfen wäre.
b) Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, der Fahrzeuglenker könne die Lage der Vorderräder leicht erkennen, dagegen unmöglich feststellen, wo sich die Vorderkante des Fahrzeuges befinde. Im allgemeinen kann die Vorderkante der Motorhaube vom Führersitz aus ohne Mühe gesehen werden, während die Vorderräder meistens verdeckt sind. Dazu kommt, dass die Beherrschung des Fahrzeuges die Kenntnis seiner Aussenmasse voraussetzt und die Fahrzeugführer bei der Annäherung an Hindernisse, z.B. beim Kolonnenfahren und Parkieren, häufig die Lage ihrer Wagenfront beurteilen müssen. Es ist daher durchaus möglich, vor der breit eingezeichneten Stoplinie so anzuhalten, dass die Front des Fahrzeuges nicht in die Querstrasse hineinreicht.
c) Unzutreffend ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, dass der Sicherheitshalt seinen Zweck nur erfülle, wenn der Fahrzeugführer soweit vorfahren dürfe, bis er die Querstrasse in beiden Richtungen überblicken könne. Diese Auffassung
BGE 97 IV 42 S. 45
verkennt, dass der Sicherheitshalt in erster Linie die ungehinderte Durchfahrt der Vortrittsberechtigten an der Einmündung der Stopstrasse zu gewährleisten hat; diesem Hauptzweck kommt gegenüber der Forderung nach Übersicht des Wartepflichtigen der Vorrang zu. Nach den vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement genehmigten Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner ist übrigens die Haltelinie grundsätzlich so anzubringen, dass der haltende Strassenbenützer die Querstrasse nach beiden Seiten überblicken kann. Wo dies aus Gründen der örtlichen Verhältnisse aber nicht möglich ist, hat sich der Wartepflichtige auch bei verdeckter Sicht zunächst an die Haltelinie zu halten. Nach dem Sicherheitshalt ist in gleicher Weise vorzugehen wie dann, wenn ein nicht vortrittsberechtigter Führer in einer unübersichtlichen Einmündung in eine Strasse mit Vortrittsrecht einbiegt. Er hat also, wie in
BGE 84 IV 112
ausgeführt wurde, sich langsam und vorsichtig bis zur Stelle vorzutasten, wo er die Querstrasse nach beiden Richtungen überblicken und sich schlüssig werden kann, ob es möglich ist, das Einbiegemanöver gefahrlos fortzusetzen, oder ob allenfalls ein zweiter Halt gemacht werden muss, der entgegen der Annahme in
BGE 89 IV 143
Erw. 2 nicht immer erforderlich ist.
2.
Im vorliegenden Falle genügte nicht, dass der Beschwerdeführer das Stopsignal beachtete und irgend einen Sicherheitshalt einschaltete. Dieser entsprach nicht den Vorschriften der Art. 21 Abs. 1 und 54 Abs. 3 SSV, indem der Wagen des Beschwerdeführers ca. 40 cm über die Stoplinie hinausragte und dadurch das Kreuzen vortrittsberechtigter Fahrzeuge in der Querstrasse behinderte. Der Beschwerdeführer hat sich damit der Widerhandlung gegen
Art. 27 Abs. 1 SVG
schuldig gemacht, der vorschreibt, dass nebst den Signalen auch dieMarkierungen zu befolgen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
76be95e2-8e77-4e55-98f7-401452b4494f | Urteilskopf
89 I 92
15. Urteil vom 20. März 1963 i.S. Kind X. gegen X. und Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Persönliche Freiheit. Blutuntersuchung im Ehelichkeitsanfechtungs- und im Vaterschaftsprozess.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beweisbeschluss, durch den die Blutuntersuchung angeordnet wird (Erw. 1).
2. Legitimation des dem Kind im Ehelichkeitsanfechtungsprozess bestellten Beistands, sich der Blutentnahme beim Kind zu widersetzen (Erw. 2). Rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beistands? (Erw.5).
3. Die persönliche Freiheit wird durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleistet (Erw. 3).
4. Die Blutentnahme für eine Untersuchung stellt einen Eingriff in die durch die persönliche Freiheit geschützte körperliche Unversehrtheit dar. Die Pflicht zur Hergabe von Blut in einem Zivilprozess darf daher nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, nicht in Ausfüllung einer Gesetzeslücke angenommen werden (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 89 I 92 S. 93
A.-
Die Ehegatten X, die sich 1949 verheiratet haben, lebten seit dem Sommer 1957 getrennt, trafen sich aber von Zeit zu Zeit. Am 13. Oktober 1960 gebar die Ehefrau einen Knaben. Kurz vor der Entbindung hatte sie eine öffentliche Urkunde errichten lassen, in welcher sie erklärte, dass sie mit dem Ehemann seit März 1959 keinen Geschlechtsverkehr mehr und solchen in der kritischen Zeit einzig mit Y. gehabt habe und dass daher nur dieser, nicht der Ehemann der Vater des erwarteten Kindes sein könne.
Im November 1960 erhob der Ehemann beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage auf Scheidung der Ehe wegen Ehebruchs der Frau. Ferner reichte er im Dezember 1960 beim gleichen Gericht Klage auf Aberkennung der Ehelichkeit des Kindes ein. Zur Wahrung der Interessen des Kindes in diesem Prozess bestellte ihm die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
einen Beistand in der Person des Anwalts Dr. S. Dieser beantragte namens des Kindes die Abweisung der Klage, während die Ehefrau sich zur Klage nicht vernehmen liess.
Das Zivilgericht stellte den Ehelichkeitsanfechtungsprozess nach Schluss des Schriftenwechsels bis zur rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens ein. In diesem Prozesse wurde Y. als Zeuge einvernommen. Er gab zu, mit Frau X während drei Jahren und noch im Jahre 1960 intime Beziehungen unterhalten zu haben; weiter erklärte er, dass es wegen des Kindes zu Verhandlungen gekommen sei, bei denen er nichts bestritten, aber auch nichts zugegeben habe. Durch Urteil vom 10. November 1961 wurde die Ehe gemäss
Art. 137 ZGB
rechtskräftig
BGE 89 I 92 S. 94
geschieden und das Kind der Mutter zur Pflege und Erziehung zugewiesen.
Am 1. März 1962 ordnete der Instruktionsrichter im Ehelichkeitsanfechtungsprozess die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung zur Abklärung der Frage an, ob der Kläger als Vater des Kindes ausgeschlossen werden könne. Der Beistand des Kindes erhob hiegegen gemäss
§82a ZPO
Einsprache, während die Mutter sich mit der Durchführung der Untersuchung einverstanden erklärte.
Mit Entscheid vom 10. Juli 1962 wies das Zivilgericht die Einsprache des Beistands ab und bestätigte die Verfügung des Instruktionsrichters vom 1. März 1962, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Instruktionsrichter habe angenommen, dass die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und nicht der Beistand die Persönlichkeitsrechte des Kindes zu wahren und die Zustimmung zur Blutentnahme beim Kind zu erteilen habe. Diese Erwägung sei jedoch nicht entscheidend. Der Beistand stütze seine Weigerung, dem Kind Blut entnehmen zu lassen, auf
BGE 82 II 508
Erw. 5, wo ausgeführt werde, dass der Widerstand der Beklagten gegen die Blutuntersuchung durch Zwang nur gebrochen werden könne, wo das kantonale Zivilprozessrecht hiezu Hand biete. Die basel-städtische ZPO enthalte keine Norm, die eine Partei ausdrücklich oder dem Sinne nach zur Duldung der Blutentnahme verpflichte, noch beständen Anhaltspunkte dafür, dass diese Pflicht absichtlich nicht vorgesehen worden sei. Die ZPO weise somit in diesem Punkte eine Lücke auf, die in analoger Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
durch den Richter auszufüllen sei, wobei dieser, da ein Gewohnheitsrecht fehle, nach der Regel zu entscheiden habe, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Nun anerkenne selbst das Bundesgericht, dass es höchst unbefriedigend sei, wenn die Beklagten den Prozess durch Vereitelung der vom Kläger mit Recht verlangten und möglicherweise schlüssigen Expertise gewännen (
BGE 82 II 512
). Ein derartiges Ergebnis wäre in der Tat höchst
BGE 89 I 92 S. 95
anstössig und könne nicht dem Sinne der ZPO entsprechen. Die ZPO habe die Verwirklichung des materiellen Rechts zu ermöglichen. Die bestehende Gesetzeslücke verhindere jedoch die Durchführung eines zur Ermittlung des wahren Sachverhaltes und damit der richtigen Urteilsgrundlage notwendigen Beweisverfahrens. Die Gesetzeslücke könne daher nur so ausgefüllt werden, dass diese Folge vermieden werde, d.h. dadurch, dass festgestellt werde, die Parteien seien im Ehelichkeitsanfechtungsprozess zur Mitwirkung bei einer Expertise verpflichtet und könnten daher zur Hergabe von Blut verhalten werden.
B.-
Gegen diesen Entscheid des Zivilgerichts hat der Beistand namens des Kindes gleichzeitig beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt eine Beschwerde gemäss
§ 242 ZPO
und beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte eingereicht.
Durch Urteil vom 31. Oktober 1961 ist das Appellationsgericht auf die kantonale Beschwerde nicht eingetreten, weil dieses Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide wie den vorliegenden Beweisbeschluss nicht zulässig sei.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird im wesentlichen geltend gemacht: Die erzwungene Entnahme von Blut für eine Untersuchung sei ein Eingriff in die durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes und des Kantons Basel-Stadt gewährleistete persönliche Freiheit und bedürfe daher einer gesetzlichen Grundlage. An einer solchen fehle es, wie das Zivilgericht selber feststelle. Die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch richterliche Rechtsschöpfung aber sei, wo ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage stehe, ausgeschlossen (
BGE 82 I 236
ff.), weshalb der angefochtene Entscheid dieses Freiheitsrecht verletze. Er verstosse ferner gegen das Willkürverbot des
Art. 4 BV
, da im Rechtsstaat jede staatliche Zwangsanwendung einer gesetzlichen Begründung bedürfe.
C.-
Der Präsident des Zivilgerichts hat auf eine Vernehmlassung verzichtet und sich auf die Bemerkung
BGE 89 I 92 S. 96
beschränkt, es sei "schlechterdings nicht einzusehen, mit welchem Recht das beklagte Kind dem Kläger die Geltendmachung ... der vom Bundesgericht als Beweismittel zugelassenen Blutprobe verunmöglichen will, zumal die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt zustimmt".
Der Beschwerdegegner X beantragt die Abweisung der Beschwerde. Da das Kind ein höchst persönliches Interesse daran habe, zu wissen, wer wirklich der Vater sei, stelle der Widerstand des Beistands gegen die Durchführung der Blutuntersuchung einen Rechtsmissbrauch dar.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In dem vom Beschwerdegegner beim Zivilgericht Basel-Stadt angehobenen Ehelichkeitsanfechtungsprozess hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 1. März 1962 die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung (bei den Parteien) angeordnet und die Mutter des heutigen Beschwerdeführers aufgefordert, der Einladung des Experten, den Beschwerdeführer zur Blutentnahme zu bringen, Folge zu leisten. Der angefochtene Entscheid, mit dem das Zivilgericht diese Beweisverfügung bestätigt hat, ist ein blosser Zwischenentscheid. Das steht jedoch dem Eintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht entgegen. Die Anfechtung von Zwischenentscheiden ist nur beschränkt, soweit eine Verletzung des
Art. 4 BV
, nicht aber soweit eine solche anderer verfassungsmässiger Rechte gerügt wird (
Art. 87 OG
;
BGE 87 I 368
mit Verweisungen), weshalb der vorliegende Zwischenentscheid wegen Verletzung der verfassungsmässig gewährleisteten persönlichen Freiheit angefochten werden kann. Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
aber ist zulässig, weil der Zwischenentscheid für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge hat (
BGE 84 I 219
Erw. 1 mit Verweisungen).
2.
Der Beschwerdegegner teilt die im angefochtenen Entscheid dargelegte Auffassung des Zivilgerichtspräsidenten, dass die Mutter als Inhaberin der elterlichen
BGE 89 I 92 S. 97
Gewalt über den Beschwerdeführer und nicht dessen Beistand die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers zu wahren und die Zustimmung zur Blutentnahme bei ihm zu erteilen habe. Sollte damit bestritten werden, dass der Beistand befugt sei, gegen die durch den angefochtenen Entscheid geschützte Anordnung der Blutuntersuchung namens des Beschwerdeführers staatsrechtliche Beschwerde zu führen, so wäre dieser Einwand unbegründet. Inbezug auf die Aberkennung seiner Ehelichkeit hat das Kind eigene Interessen, die mit denjenigen der Mutter und des Vaters nicht übereinzustimmen brauchen. Das Kind ist daher befugt, allein gegen das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil Berufung einzulegen (
BGE 82 II 2
,
BGE 87 II 284
Erw. 1), und hat nach der neueren Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen sogar das Recht, selber seine Ehelichkeit durch Klage gegen Vater und Mutter anzufechten (
BGE 88 II 479
ff.). Da die Interessen des Kindes auch denjenigen der Mutter widersprechen können, ist ihm nicht nur dann, wenn die elterliche Gewalt auch dem Vater zusteht, gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ein Beistand zur Wahrung seiner Interessen im Ehelichkeitsanfechtungsprozess zu bestellen, sondern auch dann, wenn wie hier die Mutter alleinige Inhaberin der elterlichen Gewalt ist. Der im Falle der Interessenkollision nach
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
zu ernennende Beistand hat in der betreffenden Angelegenheit den gesetzlichen Vertreter zu ersetzen und an dessen Stelle alle Interessen und Rechte des Verbeiständeten zu wahren (EGGER N. 23 und 25 zu
Art. 392 ZGB
). Der Beistand des Kindes für den Ehelichkeitsanfechtungsprozess ist daher befugt, sich in diesem Prozess auch gegen den Willen der Mutter der Anordnung der Blutuntersuchung und der dazu erforderlichen Blutentnahme beim Kind zu widersetzen und in dessen Namen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit zu erheben.
3.
Während die meisten Kantonsverfassungen diese Freiheit umfassend gewährleisten und anschliessend besondere
BGE 89 I 92 S. 98
Vorschriften vorwiegend prozessualer Art aufstellen, nennt die Kantonsverfassung von Basel-Stadt die persönliche Freiheit als solche nicht, sondern bestimmt in § 3 lediglich, dass Verhaftungen und Hausdurchsuchungen nur in den durch das Gesetz zugelassenen Fällen und in den durch dasselbe vorgeschriebenen Formen erfolgen dürfen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die persönliche Freiheit im Kanton Basel-Stadt nur in diesem beschränkten Umfange gewährleistet ist. Die persönliche Freiheit im Sinne der physischen Freiheit, d.h. der Freiheit über den eigenen Körper (
BGE 82 I 238
mit Zitaten), ist die Voraussetzung für die Ausübung aller andern Freiheitsrechte und bildet damit einen unentbehrlichen Bestandteil der rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes. Nach der heute herrschenden Auffassung gehört die Garantie der persönlichen Freiheit daher wie die Eigentumsgarantie dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 170, GIACOMETTI-FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 241/42, SPOENDLIN, Die verfassungsmässige Garantie der persönlichen Freiheit S. 52 ff., HANS HUBER, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, ZBJV Bd. 91 bis S. 103/5; vgl. auch MARTI, Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde, ZSR 1962 II S. 20/22). Dieser Auffassung zu folgen bestehen umso weniger Bedenken, als das Bundesgericht sie inbezug auf die Eigentumsgarantie schon längst zur eigenen gemacht und daran festgehalten hat (
BGE 35 I 571
sowie das Urteil vom 11. Mai 1960 i.S. Keller, abgedruckt in ZBl 62 S. 69 ff. Erw. 2 mit Zitaten). Gehört aber die persönliche Freiheit dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie, wie der Beschwerdeführer weiter geltend macht, auch durch die baselstädtische Kantonsverfassung stillschweigend gewährleistet wird.
4.
In
BGE 82 I 236
ff. hat das Bundesgericht mit eingehender Begründung entschieden, dass die Garantie der persönlichen Freiheit Schutz gegen jeden Eingriff in die
BGE 89 I 92 S. 99
körperliche Unversehrtheit bietet, dass ein solcher Eingriff auch in der Entnahme von Blut für eine Blutuntersuchung liege und dass der Zivilrichter diese Entnahme nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, nicht in Ausfüllung einer Gesetzeslücke erzwingen dürfe. Das muss, wie nach den grundsätzlich gefassten Erwägungen des Urteils keinem Zweifel unterliegen kann, nicht nur für die dort streitige Blutentnahme beim Zeugen im Vaterschaftsprozess, sondern auch für diejenige bei den Parteien in diesem oder einem andern familienrechtlichen Prozesse gelten. Trotzdem hält sich das Zivilgericht Basel-Stadt im angefochtenen Entscheid für befugt, die Parteien im Ehelichkeitsanfechtungsprozess in Ausfüllung einer Lücke der basel-städtischen ZPO zur Hergabe von Blut für eine Blutuntersuchung zu verhalten. Obwohl das Gericht sich dabei mit den Erwägungen des erwähnten Urteils des Bundesgerichts nicht auseinandersetzt, ja dieses Urteil nicht einmal erwähnt, erscheint eine nochmalige Überprüfung der darin entschiedenen Fragen als angezeigt. Sie führt jedoch zu keinem andern Ergebnis.
Dass die Entnahme von Blut für eine Untersuchung, obwohl verhältnismässig harmlos und wenig schmerzhaft, einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit darstellt, ist nicht zu bestreiten. Dieser Eingriff bedarf daher, wie jeder andere Eingriff in die durch die persönliche Freiheit geschützten Rechtsgüter, einer gesetzlichen Grundlage. Die basel-städtische ZPO enthält indes keine Bestimmung, aus der sich ableiten liesse, dass eine Partei zur Hergabe von Blut für eine Untersuchung verpflichtet sei. Das Zivilgericht gibt zu, dass die ZPO in dieser Beziehung eine Lücke aufweist. Es glaubt aber, diese Lücke könne vom Richter in analoger Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
in dem Sinne ausgefüllt werden, dass eine solche Pflicht der Parteien bestehe.
Die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch richterliche Rechtsschöpfung ist zwar im Zivilprozessrecht nicht schlechthin ausgeschlossen (
BGE 74 I 108
/9). Sie ist aber,
BGE 89 I 92 S. 100
wie in
BGE 82 I 239
Erw. 4 dargelegt wurde, jedenfalls dann unzulässig, wenn ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht. Hier gilt für den Richter so gut wie für die Verwaltung (vgl.
BGE 83 I 113
Erw. 1) der Grundsatz der Gesetzmässigkeit. Auch der Richter darf zivilprozessuale Massnahmen, welche in die persönliche Freiheit eingreifen, nur anordnen und vollstrecken lassen, wenn und soweit das Gesetz sie vorsieht. Mit der richterlichen Feststellung, dass die Beklagten im Ehelichkeitsanfechtungsprozess zur Hergabe von Blut für eine Untersuchung verpflichtet seien, ist es übrigens nicht getan, da im Falle der Weigerung der Beklagten, die Blutentnahme zu dulden, nicht einfach angenommen werden darf, die Untersuchung hätte, wenn durchgeführt, die Vaterschaft des Klägers ausgeschlossen (
BGE 82 II 511
Erw. 6; zur Rechtslage im Vaterschaftsprozess vgl.
BGE 86 II 312
). Die Anordnung der Blutuntersuchung macht, was das Zivilgericht zu übersehen scheint, zu ihrer Wirksamkeit die Androhung und allfällige Anwendung mittelbaren oder unmittelbaren Zwangs gegen die widerspenstige Partei notwendig. Die dafür in Betracht kommenden Massnahmen (Ungehorsamsstrafen, zwangsweise Durchführung der Blutentnahme) bedürfen aber als Strafen und Eingriffe in die persönliche Freiheit wiederum der gesetzlichen Grundlage.
Ob, wie in
BGE 82 I 239
Erw. 4 angenommen wurde, schon die analoge Anwendung zivilprozessualer Bestimmungen unzulässig ist, wenn ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht, mag zweifelhaft sein, nachdem es in
BGE 87 III 87
ff. als zulässig erachtet wurde, den für das Konkursverfahren aufgestellten
Art. 229 Abs. 1 SchKG
, was die polizeiliche Vorführung des Schuldners betrifft, im Pfändungsverfahren analog anzuwenden. Die Frage kann offen bleiben, da die basel-städtische ZPO keine Bestimmung enthält, aus deren analoger Anwendung sich ergeben würde, dass die Parteien im Ehelichkeitsanfechtungsprozess zur Hergabe von Blut für eine Untersuchung verpflichtet seien. Die ZPO weist in dieser Beziehung eine Lücke auf, deren Ausfüllung durch richterliche
BGE 89 I 92 S. 101
Rechtsschöpfung nach dem Gesagten unzulässig ist.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Durchführung der Blutuntersuchung im Vaterschafts- und Ehelichkeitsanfechtungsprozess im öffentlichen Interesse der Wahrheitserforschung liegt. Ob dieses Interesse oder das keineswegs nur private (vgl.
BGE 88 I 267
) Interesse am Schutz der persönlichen Freiheit den Vorzug verdient, hat nicht der Richter, sondern der Gesetzgeber abzuwägen. Ihm liegt es ob, zu bestimmen, welche Personen und unter welchen Voraussetzungen sie verpflichtet und mit welchen Mitteln sie gezwungen werden können, in einem Zivilprozess die Entnahme von Blut zum Zwecke der Untersuchung zu dulden.
Die im Anschluss an
BGE 82 I 236
ff. erhobene Kritik richtet sich im Grunde nicht gegen dieses Urteil und widerlegt es nicht. STREBEL (Zur exceptio plurium, SJZ 1959 S. 65 ff.) befasst sich zur Hauptsache mit der Haltung und Würdigung des Zeugen im Vaterschaftsprozess, der Geschlechtsverkehr mit der Mutter zugibt, es jedoch ablehnt, sich einer Blutuntersuchung zu unterziehen, die seine Vaterschaft ausschliessen könnte; dagegen wird das Ergebnis, zu dem
BGE 82 I 236
ff. gelangte, nämlich dass die Verpflichtung des Zeugen zur Hergabe von Blut einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, von Strebel nicht bestritten. GROSSEN, der das Urteil zunächst in einer Besprechung (JdT 1957 I 290ff.) begrüsst und als unanfechtbar bezeichnet hat, machte später in seinem dem Juristentag 1960 erstatteten Referat über den privatrechtlichen Schutz der Persönlichkeit (ZSR 1960 S. 65/67a) gewisse Vorbehalte; er schlägt dort für den Fall der Weigerung der Hergabe von Blut soweit möglich zivilrechtliche Sanktionen (Verlust des Prozesses, Schadenersatzpflicht) vor, stimmt aber, was das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für mittelbaren Zwang betrifft, dem Bundesgericht weiterhin zu und erachtet unmittelbaren Zwang unter allen Umständen als unzulässig.
Es wurde bereits in
BGE 82 I 241
wie auch in
BGE 82 II 512
BGE 89 I 92 S. 102
und 86 II 316 zum Ausdruck gebracht, dass es höchst unbefriedigend ist, wenn das kantonale Recht keine Handhabe bietet, um Parteien oder Zeugen zur Hergabe von Blut zu verhalten für eine Untersuchung, auf deren Durchführung eine Prozesspartei einen bundesrechtlichen Anspruch hat. Einige Kantone (Schaffhausen, Neuenburg, Luzern und Wallis) haben denn auch bereits ihre Zivilprozessordnungen revidiert durch Aufnahme von Bestimmungen über das Beweismittel der Blutprobe (vgl. hiezu WEBER SJZ 1958 S. 305 ff. und BRAND SJZ 1960 S. 288 ff.). Es ist zu wünschen, dass die übrigen Kantone diesem Beispiel folgen und die gesetzliche Grundlage für die Anwendung eines so schlüssigen Beweismittels wie die Blutuntersuchung schaffen.
5.
Der Beschwerdegegner macht schliesslich noch geltend, dass das Vorgehen des Beistands des Beschwerdeführers deshalb missbräuchlich und die Beschwerde abzuweisen sei, weil das Interesse des Beschwerdeführers auf Feststellung seines wirklichen Vaters gehe. Der Einwand ist unbehelflich. Das nicht vom Ehemann der Mutter gezeugte Kind kann zwar in gewissen Fällen ein Interesse daran haben, die wahre Abstammung zur Geltung zu bringen, ist aber in der Regel daran interessiert, den ehelichen Stand beizubehalten (
BGE 88 II 484
). Hier widersetzt sich der Beistand, wie er vor Zivilgericht ausführte, der Klage, weil der angebliche Erzeuger verheiratet ist, mehrere Kinder hat, nicht zu scheiden beabsichtigt und den Beschwerdeführer nicht legitimieren kann. Ob diese Haltung des Beistands im wohlverstandenen Interesse des Beschwerdeführers liegt, ist hier nicht zu prüfen, da er jedenfalls in Ausübung des ihm übertragenen Amtes und im Rahmen seiner Vollmacht handelt und von offenbarem Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein kann. Sollte der Beistand die Interessen des Beschwerdeführers nicht richtig wahren, so wäre es Sache der Vormundschaftsbehörde, von sich aus oder auf Beschwerde einer andern Prozesspartei oder des Gerichts einzuschreiten und dem
BGE 89 I 92 S. 103
Beistand entsprechende Weisungen zu erteilen (vgl.
BGE 82 II 510
unten und WEBER SJZ 1958 S. 309 Ziff. 6).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 10. Juli 1962 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
76c0804f-e728-4a82-ae75-b23d2983cfd6 | Urteilskopf
118 II 142
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1992 i.S. Willy L. gegen Peter S. (Berufung) | Regeste
Gemischter Kauf-/Werkvertrag über ein Grundstück mit noch im Bau befindlichem Wohnhaus; Haftung für Sachmängel (Art. 18, 370 Abs. 3 und 371 Abs. 2 OR).
1. Auslegung einer Vertragsklausel, mit der vereinbart wird, alle bestehenden Verpflichtungen der Handwerker aus dem Hausneubau gingen vom Verkäufer auf den Käufer über (E. 1).
2. Beweislastverteilung hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge; Bestätigung und Präzisierung von
BGE 107 II 176
(E. 3a). Bemessung der Rügefrist (E. 3b).
3. Bedeutung einer vertraglichen Vereinbarung, wonach Nutzen und Schaden auf einen bestimmten, mit der versprochenen Fertigstellung des Hauses übereinstimmenden Zeitpunkt auf den Käufer übergehen, in bezug auf den Beginn der Verjährungsfrist gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
(E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 118 II 142 S. 143
Mit Vertrag vom 30. Juni 1982 kaufte Peter S. von Willy L. ein Grundstück samt einem darauf noch im Bau befindlichen Wohnhaus zum Preis von Fr. 430'000.--. L. verpflichtete sich, das Haus auf den 1. Oktober 1982 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen. Der Grundbucheintrag erfolgte sofort nach dem Vertragsabschluss, während Nutzen und Schaden gemäss Vereinbarung der Parteien erst am 1. Oktober 1982 auf den Käufer übergehen sollten. In Ziffer 10 des Vertrages vereinbarten die Parteien ausserdem, alle bestehenden Garantie-Verpflichtungen der Handwerker aus dem Hausneubau gingen vom Verkäufer auf den Käufer über.
Entgegen der vertraglichen Vereinbarung war das Haus am 1. Oktober 1982 nicht fertig erstellt. Da sich L. nicht darum kümmerte, verzichtete S. hinsichtlich der noch ausstehenden Arbeiten auf die nachträgliche Leistung, vergab diese Arbeiten an Dritte und machte deren Kosten gegenüber dem Verkäufer gerichtlich geltend. Im Winter 1985/86 traten zudem an den Holzfassaden des Hauses Schäden auf (Verziehen der Bretter, Abblättern des Anstrichs). Mit Schreiben vom 24. Februar 1986 rügte S. diese Mängel. Da L. untätig blieb, veranlasste S. beim Bezirksgericht Aarau eine vorsorgliche Beweisaufnahme und liess darauf die Fassaden durch einen Dritten instand stellen.
Im Dezember 1987 reichte S. beim Bezirksgericht Aarau Klage ein mit dem Antrag, L. zur Zahlung von Fr. 20'563.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 zu verpflichten. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise den Betrag von Fr. 2'432.50 für die ihm im Zusammenhang mit der vorsorglichen
BGE 118 II 142 S. 144
Beweisaufnahme entstandenen Kosten. Mit Urteil vom 26. April 1989 schützte das Bezirksgericht die Klage im Umfang von Fr. 20'018.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 und wies die Widerklage ab.
Eine Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Dezember 1990 zwar ab; es korrigierte jedoch einen Rechnungsfehler des Bezirksgerichts und hiess deshalb die Klage nur noch im Betrag von Fr. 19'981.40 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 gut.
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte beanstandet mit der Berufung, das Obergericht habe die vom Kläger ihm gegenüber geltend gemachten Gewährleistungsansprüche trotz fehlender Passivlegitimation gutgeheissen. Er beruft sich zur Stützung seiner Auffassung auf Ziffer 10 des Kaufvertrages, wonach die Garantie-Verpflichtungen der Handwerker dem Kläger abgetreten worden sind.
a) Wird ein Grundstück verkauft, auf dem ein Gebäude erstellt werden soll oder sich bereits im Bau befindet, so können die Parteien entweder zwei getrennte Verträge (Grundstückkauf und Werkvertrag) abschliessen oder einen einzigen gemischten Vertrag, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (
BGE 117 II 264
). Im vorliegenden Fall ist ein gemischter Vertrag anzunehmen, da die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusammengefasst worden ist. Auf die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute sind die werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung anzuwenden, und zwar auch hinsichtlich der Gebäudeteile, die bei Vertragsabschluss bereits erstellt waren (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631).
Nach Gesetz haftet der Unternehmer für alle Mängel des abgelieferten Werks (
Art. 368 OR
). Diese Haftung kann im Rahmen der gesetzlichen Schranken vertraglich wegbedungen werden (
BGE 91 II 348
E. 2a). Ob und in welchem Umfang die Mängelhaftung des Unternehmers im konkreten Fall wegbedungen worden ist, muss
BGE 118 II 142 S. 145
durch die Auslegung der entsprechenden Vertragsklausel ermittelt werden. Solche Freizeichnungsklauseln sind im Zweifel eng und somit zu Ungunsten des Unternehmers auszulegen (
BGE 109 II 25
E. 4: Kaufvertrag; GAUCH, a.a.O., S. 488 Rz. 1868).
b) Die Abtretung von Forderungen oder Ansprüchen ist ein Verfügungsgeschäft, kraft dessen der Zessionar anstelle des Zedenten Gläubiger wird. Welche Bedeutung der Zession im Verhältnis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar zukommt, ergibt sich aus dem Grundgeschäft, das den sachlichen Anlass zur Abtretung bildet. Die Übertragung der abgetretenen Forderung kann die Erfüllung eines Kaufvertrages oder eine Schenkung darstellen, an Zahlungs Statt, zahlungshalber, sicherungshalber oder treuhänderisch zum Inkasso erfolgen (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 552 f.; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweiz. Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 245). Bei der Abtretung zum Zweck der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung des Zedenten ist gemäss
Art. 172 OR
anzunehmen, dass die Abtretung nicht an Zahlungs Statt, sondern nur zahlungshalber erfolgt. Dies entspricht der allgemeinen Regel, wonach bei sogenannten liberatorischen Rechtsgeschäften jene Partei die Beweislast trägt, die den weitergehenden Inhalt, das heisst die Leistung an Erfüllungs Statt behauptet (WEBER, N 144 Einleitung und Vorbemerkungen zu
Art. 68-96 OR
).
Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern sagt somit für sich allein nichts aus über den Umfang der eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, dass die Parteien nicht eine allgemeine Freizeichnung vereinbaren wollten, sondern nur eine Abtretung des Nachbesserungsanspruchs sowie des Anspruchs auf Ersatz eines allfälligen Mängelfolgeschadens. Gewährleistungspflichtig blieb bei dieser Auslegung der Beklagte. Mit der Abtretung erlangte der Kläger jedoch die Möglichkeit, den dem Beklagten zustehenden Nachbesserungsanspruch gegenüber den Handwerkern selbst geltend zu machen. Alle auf diesem Weg von den Handwerkern erbrachten Leistungen werden dann auf die Gewährleistungspflicht des Beklagten angerechnet.
Der Beklagte bringt mit der Berufung nichts vor, was diese Vertragsauslegung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Gegen eine allgemeine Freizeichnung spricht schon der Wortlaut von Ziffer 10 des Vertrages, da nirgends von einer Einschränkung der Gewährleistungspflicht des Beklagten die Rede ist. Es wird vielmehr der Eindruck erweckt, damit werde die Stellung des Klägers verbessert bzw.
BGE 118 II 142 S. 146
erleichtert, was nur im Fall des Fortbestandes der gesetzlichen Gewährleistungspflicht verbunden mit einer Abtretung erfüllungshalber zutrifft. Hätte der Beklagte von jeder eigenen Gewährleistungspflicht befreit werden sollen, so hätten ihm wenigstens minimale Pflichten auferlegt werden müssen, damit seine Garantieansprüche gegenüber den Handwerkern aufrechterhalten bleiben und diese vom Kläger auch tatsächlich geltend gemacht werden konnten. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip verbietet es deshalb, die erwähnte Klausel als Wegbedingung einer eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten zu verstehen.
c) Wird eine Forderung erfüllungshalber abgetreten, so ergibt sich in Analogie zu
Art. 467 Abs. 2 OR
für den Zessionar daraus die Verpflichtung, vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen; die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung gilt so lange als gestundet (WEBER, N 137 Einleitung und Vorbemerkungen zu
Art. 68-96 OR
; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 217). Die Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungsansprüche durch den Kläger setzt jedoch voraus, dass ihm der Beklagte die Namen der beteiligten Handwerker nennt und diese Ansprüche nicht wegen Umständen, die der Beklagte zu verantworten hat, bereits untergegangen sind. Das Obergericht hat dazu festgestellt, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger zu dokumentieren und damit in die Lage zu versetzen, den verantwortlichen Unternehmer zur Nachbesserung der mangelhaften Arbeit anzuhalten. Insbesondere habe er ihm nie eine Handwerkerliste übergeben und den Namen des Zimmereibetriebs, welcher die Holzfassaden erstellt hatte, erst in der Klageantwort preisgegeben. Unterlassen habe der Beklagte auch eine Mängelrüge gegenüber diesem Handwerker nach Eingang der Beanstandung seitens des Klägers. Damit hat er die Verwirkung des abgetretenen Nachbesserungsanspruchs selbst zu verantworten, weshalb er sich nicht auf die mit der Abtretung erfüllungshalber verbundene Stundungswirkung berufen kann. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht angenommen, der Beklagte hafte gegenüber dem Kläger gemäss
Art. 368 ff. OR
für Mängel des Hauses.
3.
Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Beklagte ausserdem darin, dass das Obergericht die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge bejaht hat. Das Obergericht führt dazu aus, der Kläger habe die im Winter 1985/86 aufgetretenen Schäden an den Holzfassaden erst nach seiner Rückkehr aus den Skiferien (17. Januar 1986) festgestellt, worauf er sie mit Schreiben vom 24. Februar 1986 gerügt habe; etwas anderes sei vom Beklagten nicht nachgewiesen worden.
BGE 118 II 142 S. 147
Nach Auffassung des Beklagten beruht diese Feststellung auf einer unzulässigen Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Er macht zudem geltend, die Rüge sei jedenfalls zu spät erfolgt, weil der Kläger gemäss
Art. 370 Abs. 3 OR
die Mängel sofort nach ihrer Entdeckung hätte anzeigen müssen.
a) Werden vom Besteller Sachgewährleistungsansprüche geltend gemacht, so obliegt es dem Unternehmer zu behaupten, das Werk sei infolge verspäteter Mängelrüge genehmigt worden (
BGE 107 II 54
). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt jedoch nach der allgemeinen Regel beim Besteller (
BGE 107 II 176
; GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Entgegen der Auffassung von BUCHER (ZSR 1983 II 343) ist die Verspätung der Rüge nicht eine rechtshindernde, sondern ihre Rechtzeitigkeit eine rechtsbegründende Tatsache. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen, die vom Besteller zu beweisen sind (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 201). Das Erfordernis sofortiger Mängelrüge gemäss
Art. 370 Abs. 3 OR
unterscheidet sich von anderen Verwirkungsfristen des Gesetzes nur dadurch, dass die Frist nicht absolut, das heisst zum Beispiel in einer bestimmten Anzahl von Tagen angegeben, sondern durch einen auslegungsbedürftigen Begriff umschrieben wird. Für die Einhaltung einer Verwirkungsfrist trägt jedoch stets der das Recht Ausübende die Beweislast (KUMMER, N 151 und 312 ff. zu
Art. 8 ZGB
).
Liegt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge beim Besteller, so gehört dazu auch der Nachweis, wann er den gerügten Mangel entdeckt hat (
BGE 107 II 176
; a.M. GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Die Entdeckung eines Mangels ist eine innere Tatsache, von der im allgemeinen nur der Besteller selbst Kenntnis hat. Er hat deshalb den Nachweis zu erbringen, in welchem Zeitpunkt dies der Fall war. Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Besteller habe den gerügten Mangel schon früher entdeckt, so hat der Unternehmer seinerseits seine Behauptung zu beweisen (KUMMER, N 316 zu
Art. 8 ZGB
).
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung indessen gegenstandslos, wenn die Vorinstanz - wie im vorliegenden Fall - aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (
BGE 114 II 291
mit Hinweisen). Die Frage, ob das Obergericht von einer anderen als der erörterten Beweislastverteilung ausgegangen ist, kann deshalb offenbleiben. Die obenstehenden Erwägungen zur Beweislastfrage behalten jedoch ihre Gültigkeit
BGE 118 II 142 S. 148
für den Fall, dass die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss.
b) Aufgrund des angefochtenen Urteils ist unklar, wann genau der Kläger die Mängel entdeckt hat. Die Feststellung des Obergerichts kann entweder bedeuten, der Kläger habe die Mängel am 17. Januar 1986 entdeckt. Sie kann aber auch so verstanden werden, dass die Entdeckung in einem unbestimmten Zeitpunkt im Zeitraum zwischen dem 17. Januar und dem 24. Februar 1986 erfolgt sei. Im ersten Fall wäre die Mängelrüge gemäss der Praxis des Bundesgerichts zu spät erhoben, denn in
BGE 107 II 176
f. E. 1b ist für den - jedenfalls bezüglich des allgemeinen zeitlichen Rahmens - vergleichbaren Fall eines Wassereinbruchs in einem Gebäude die rund drei Wochen nach der Entdeckung des Mangels mitgeteilte Rüge als verspätet betrachtet worden. Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss zwar auf die konkreten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Art der Mängel abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit Zurückhaltung heranzuziehen. Allgemein kann aber gesagt werden, dass die Rügefrist kurz zu bemessen ist, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (PEDRAZZINI, in SPR Bd. VII/1, S. 528). Dem Besteller ist auch eine Erklärungsfrist zuzubilligen, die jedoch ebenfalls kurz zu bemessen ist (GAUCH, a.a.O., S. 403 Rz. 1541 und S. 410 f. Rz. 1571). In Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte erscheint eine Mängelrüge, die erst fünf Wochen nach der Entdeckung der Schäden an den Holzfassaden erfolgt wäre, als verspätet.
Wäre die Feststellung des Obergerichts dagegen im zweiten Sinne zu verstehen, so genügte sie nicht, um die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu überprüfen. Auch die Akten enthalten keine Anhaltspunkte, die es dem Bundesgericht ermöglichen würden, die Tatbestandsfeststellung in diesem Punkt gemäss
Art. 64 Abs. 2 OG
zu ergänzen. Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben und die Streitsache zur allfälligen Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Das Obergericht wird im Fall einer Ergänzung des Sachverhalts zu beachten haben, dass ein Mangel erst mit dessen zweifelsfreier Feststellung entdeckt ist (
BGE 107 II 175
E. 1a). Der Besteller muss vom Mangel solche Kenntnis erlangt haben, dass er eine genügend substantiierte Rüge erheben kann (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 334 Rz. 2572 und 2574). Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder
BGE 118 II 142 S. 149
Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten Anzeichen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Besteller die Bedeutung und Tragweite dieser Mängel erfassen kann (GAUCH, a.a.O., S. 411 Rz. 1573; im gleichen Sinne GIGER, N 7 zu
Art. 200 OR
). Die strengen Rügevorschriften würden sonst dazu führen, dass der Besteller bereits jede Bagatellerscheinung anzeigen muss, um nicht für den Fall einer ungünstigen weiteren Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig zu gehen. Bei nach und nach zum Vorschein kommenden Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird.
4.
Eine Rückweisung der Streitsache an das Obergericht würde sich erübrigen, wenn gemäss der weiteren Rüge des Beklagten die Ansprüche des Klägers verjährt wären. Er vertritt die Auffassung, die unstreitig anwendbare fünfjährige Verjährungsfrist von
Art. 371 Abs. 2 OR
habe bereits am 1. Oktober 1982 zu laufen begonnen; das Sühnebegehren vom 2. November 1987 habe deshalb die Verjährung nicht mehr unterbrechen können.
Gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme des Werkes zu laufen. Von dieser gesetzlichen Regel kann zwar durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden. Im vorliegenden Fall ist das indessen entgegen der Behauptung des Beklagten nicht geschehen. Wenn in Ziffer 1 des Vertrages vom 30. Juni 1982 der Übergang von Nutzen und Schaden auf den 1. Oktober 1982 vereinbart worden ist, so ist darin nach dem Vertrauensprinzip keine zeitliche Festlegung des Beginns der Verjährungsfrist für allfällige Mängel zu erblicken. Der kaufrechtliche Übergang des Nutzens kann auch eintreten, ohne dass die Baute schon vollendet und eine Abnahme erfolgt ist. Gemäss den Vertragsbestimmungen war der Beklagte zwar verpflichtet, das Wohnhaus auf den 1. Oktober 1982 fertigzustellen.
Art. 371 Abs. 2 OR
stellt jedoch nicht auf einen vereinbarten Fertigstellungstermin, sondern auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Abnahme ab. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Haus entgegen der vertraglichen Vereinbarung am 1. Oktober 1982 noch nicht fertig erstellt. Ausstehend waren noch Leistungen im Wert von mehr als Fr. 48'000.--, um deren Erbringung sich der Beklagte dann aber nicht mehr gekümmert hat. Zur Ablieferung und Abnahme eines Werkes gehört jedoch auch dessen Vollendung (GAUCH, a.a.O., S. 27 Rz. 95). Davon kann unter den gegebenen Umständen keine Rede sein. Die Vorinstanz hat deshalb die Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Klägers zu Recht verneint. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
76d0b330-7d8b-4785-a68d-157d470977f9 | Urteilskopf
137 III 556
83. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_301/2011 vom 21. September 2011 | Regeste
Streitigkeiten über die Auslegung und die Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG,
Art. 60 Abs. 3 BBG
,
Art. 72 und 82 BGG
); Aktivlegitimation der paritätischen Berufskommissionen (Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe)?
Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von nach dem AVEG allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen gelten als Zivilsachen. Dies gilt nicht für die nach
Art. 60 Abs. 3 BBG
auf alle Betriebe einer Branche ausgedehnte Pflicht zur Leistung von Bildungsbeiträgen an Berufsausbildungsfonds (E. 3).
Ist die paritätische Berufskommission gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe berechtigt, eine von ihr verhängte Konventionalstrafe in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen? Frage offengelassen (E. 4-4.6). | Sachverhalt
ab Seite 557
BGE 137 III 556 S. 557
Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe X. (Beschwerdegegnerin) liess bei K. (Beschwerdeführer) eine externe Lohnbuchkontrolle durchführen und stellte dabei diverse Verletzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen fest. Sie beschloss gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (nachfolgend: LMV), dem Beschwerdeführer die Kosten für die externe Kontrolle sowie die Verfahrenskosten aufzuerlegen und eine Konventionalstrafe zu verhängen. Nachdem das Kreisgericht Gaster-See die Klage, mit welcher die Beschwerdegegnerin die entsprechenden Beträge einforderte, zunächst mangels Aktivlegitimation abgewiesen hatte, wies das Kantonsgericht St. Gallen die Sache an das Kreisgericht zurück (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2009 vom 16. April 2009, in welchem der Rückweisungsentscheid mangels selbständiger Anfechtbarkeit nicht überprüft wurde). Das Kreisgericht setzte hierauf die Konventionalstrafe auf Fr. 35'000.- herab und verpflichtete den Beschwerdeführer zusätzlich zur Übernahme der Kontroll- und Verfahrenskosten, was einen Gesamtbetrag von Fr. 52'485.30 ergab. Das anschliessend angerufene Kantonsgericht sprach der Beschwerdegegnerin im Rechtsmittelverfahren überdies noch Zins auf dem geschuldeten Betrag zu. Das Bundesgericht weist die gegen die Entscheide des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen als Zivilsachen (
BGE 134 III 399
, 541). Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf gemäss dem Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die
BGE 137 III 556 S. 558
Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (
BGE 118 II 528
E. 2a S. 531; Urteil des Bundesgerichts 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1, nicht publ. in:
BGE 134 III 399
). Wird allerdings die Pflicht zur Leistung von Bildungsbeiträgen an Berufsausbildungsfonds in Anwendung von
Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10)
für alle Betriebe einer Branche verbindlich erklärt, ist keine Zivilsache mehr gegeben (BGE 2C_561/2010 vom 28. Juli 2011 E. 1). Da die zu beurteilende Streitigkeit nicht Beiträge an Berufsbildungsfonds betrifft, steht die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten nicht offen und hat der Beschwerdeführer zu Recht Beschwerde in Zivilsachen ergriffen.
4.
Der Betrieb des Beschwerdeführers fällt unbestritten in den räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich des vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrages. Der Beschwerdeführer hält jedoch die ihm auferlegte Konventionalstrafe und die Verfahrenskostenbeteiligung für rechtswidrig, wobei er namentlich die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestreitet sowie mit Blick auf Lücken in der zeitlichen Geltungsdauer der Landesmantelverträge das Recht der Beschwerdegegnerin, die eingeleiteten Verfahren weiterzuverfolgen, in Abrede stellt. Der Beschwerdeführer hält zwar auch vor Bundesgericht an seinem Begehren um Herabsetzung der Konventionalstrafe fest. Mit Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe äussert er sich in der Beschwerdebegründung aber ausschliesslich zum Zinsenlauf. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin aktivlegitimiert ist.
4.1
Gemäss
Art. 76 Abs. 1 LMV
/2005 bestellen die Vertragsparteien des lokalen GAV eine lokale paritätische Berufskommission in der Rechtsform eines Vereines, die ausdrücklich ermächtigt ist, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen.
Art. 76 Abs. 2 LMV
/2005, der die Vertragsparteien des LMV verpflichtet, den lokalen paritätischen Berufskommissionen die erforderlichen Vollmachten zur Vertretung des gemeinsamen Anspruchs gemäss
Art. 357b OR
zu erteilen, wurde nicht allgemeinverbindlich erklärt. Gemäss
Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV
/2005 hat die lokale paritätische Berufskommission die Aufgabe, auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV inklusive deren Anhänge und Zusatzvereinbarungen durchzusetzen, sofern im LMV
BGE 137 III 556 S. 559
oder in einer anderen Vereinbarung keine andere Lösung getroffen wurde, und den lokalen GAV anzuwenden und durchzusetzen sowie allfällige Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten über die Anwendung des lokalen GAV zu schlichten. Dabei obliegt der lokalen paritätischen Berufskommission nach
Art. 76 Abs. 3 lit. b LMV
/2005 insbesondere die Durchführung von gemeinsamen Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Die lokale paritätische Berufskommission kann eine Firma bezüglich Einhaltung des LMV kontrollieren, führt Kontrollen bezüglich Einhaltung des LMV durch und kontrolliert die Baustellen oder lässt die Kontrolle durch Dritte vornehmen und beschliesst, ob eine Verwarnung oder eine Sanktion ausgesprochen wird und wer die Kontroll- und Verfahrenskosten zu tragen hat (vgl.
Art. 76 Abs. 4 LMV
/2005). Unter dem Titel Sanktionen hält
Art. 79 Abs. 2 LMV
/2005 fest, die paritätische Berufskommission sei berechtigt, eine Konventionalstrafe bis zu Fr. 50'000.- zu verhängen (wobei in Fällen vorenthaltener geldwerter Ansprüche die Konventionalstrafe bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen dürfe) und die Neben- und Verfahrenskosten der fehlbaren Partei aufzuerlegen. Gemäss
Art. 79 Abs. 4 LMV
/2005 kann im lokalen GAV die gemeinsame Durchführung, beschränkt auf die Durchsetzung von Konventionalstrafen der paritätischen Berufskommission (
Art. 357b Abs. 1 lit. c OR
), aufgenommen werden, sofern die Vertragsparteien von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen und die erforderliche Ermächtigung nach
Art. 357b Abs. 2 OR
vorliegt.
Art. 79 Abs. 5 LMV
/2005 bestimmt schliesslich, eine rechtskräftig verhängte Konventionalstrafe sei innert 30 Tagen der paritätischen Berufskommission zu zahlen, wobei diese den Betrag für den Vollzug und die Durchsetzung des GAV verwendet.
4.2
Aufgrund des Textes des Landesmantelvertrages blieb nach Auffassung der Vorinstanz unklar, ob der paritätischen Berufskommission ein eigener Anspruch auf die Konventionalstrafe und die Kosten eingeräumt werden sollte. Die Vorinstanz ging indessen davon aus, namentlich mit Blick auf den verfolgten Zweck, eine wirtschaftliche Verflechtung mit den Vertragsparteien zu vermeiden, sei der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuzuerkennen oder zumindest das Recht, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft in eigenem Namen geltend zu machen. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin hätte im Gerichtsverfahren sowie bereits zuvor bei Ausfällung der
BGE 137 III 556 S. 560
Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien handeln können. Er weist ausserdem darauf hin, dass der LMV gekündigt worden sei und zeitweise ein vertragsloser Zustand geherrscht habe. Für die in dieser Zeit vorgenommenen Prozesshandlungen habe es der Beschwerdegegnerin an der Vertretungsbefugnis gefehlt, da die von ihr eingereichten Vollmachten auf die Geltung des LMV beschränkt seien.
4.3
Die Beschwerdegegnerin hat den LMV für dessen Geltungsdauer gegenüber den davon erfassten Parteien durchzusetzen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass sich der eingeklagte Betrag auch auf Handlungen ausserhalb der Geltungszeit des LMV bezieht. Aus der Funktion der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass deren Aufgabe erst mit Abschluss der die Geltungsdauer des LMV betreffenden Verfahren beendet ist. Vor diesem Hintergrund ist die Befristung der Vollmachten auf die Geltungsdauer des LMV funktional und nicht zeitlich zu verstehen. Es kann nicht die Absicht der Parteien gewesen sein, die Vollmacht während laufenden Gerichtsverfahren entfallen zu lassen. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers ist unbegründet.
4.4
Nicht stichhaltig ist auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte bereits die Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien verhängen können. Gemäss LMV ist die paritätische Kommission selbst berechtigt, die Konventionalstrafe zu verhängen. Dass sie den LMV im Namen der Vertragsparteien durchsetzt, ergibt sich bereits aus ihrer im LMV umschriebenen Funktion.
4.5
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Vertragsparteien eines Gesamtarbeitsvertrages in der Ausgestaltung der Kontrolle des Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei (
BGE 134 III 541
E. 4.3 S. 546). Die Frage, ob es zulässig ist, den Anspruch auf die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission abzutreten oder ihr zumindest das Recht einzuräumen, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft im eigenen Namen gerichtlich durchzusetzen, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 5 zu
Art. 357b OR
mit Hinweisen; vgl. auch VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 13 zu
Art. 357b OR
). Sie stellt sich aber nur, wenn gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag der paritätischen Berufskommission entsprechende Kompetenzen zugewiesen werden sollen. Ob dies hier der Fall ist, scheint zweifelhaft.
BGE 137 III 556 S. 561
4.5.1
Art. 76 Abs. 1 LMV
/2005 ermächtigt die lokale paritätische Berufskommission zwar ausdrücklich, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen. Gemäss Abs. 3 lit. a dieses Artikels hat die lokale paritätische Berufskommission die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV aber
auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien
durchzusetzen. Im LMV oder in einer anderen Vereinbarung können zwar andere Lösungen getroffen werden. Als Ausnahme von der Regel müsste sich dies aber klar ergeben. Die Vorinstanz selbst hält den Wortlaut des LMV aber für unklar. Gerade anschliessend an den Auftrag zum Vollzug namens der Vertragsparteien wird in lit. b als Beispiel das Durchführen der Untersuchungen über das Arbeitsverhältnis erwähnt.
Art. 79 LMV
regelt schliesslich die Sanktionen, bestimmt aber nicht, die Sanktionen seien im Namen der paritätischen Berufskommission gerichtlich durchzusetzen, sondern knüpft in Abs. 4 an das Bestehen der erforderlichen Ermächtigung an.
4.5.2
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Vorgehen im Namen der Parteien des LMV mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte. Im LMV wird festgehalten, die Konventionalstrafe sei an die paritätische Berufskommission zu leisten, und festgesetzt, dass und wie diese den Betrag verwenden darf. Insoweit besteht auch bei einer Klage im Namen der Vertragsparteien wirtschaftlich kaum eine grössere Verflechtung, als wenn der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuerkannt würde, mit einer Auflage betreffend die Verwendung der Einkünfte. Zur Ausstellung der notwendigen Vollmachten haben sich die Vertragsparteien in
Art. 76 Abs. 2 LMV
/2005 verpflichtet. Dass dieser Absatz nicht allgemeinverbindlich erklärt wurde, spielt keine Rolle, begründet er doch ohnehin nur zwischen den Vertragsparteien unter sich und gegenüber den lokalen paritätischen Berufskommissionen Rechte und Pflichten, an denen sich durch eine Allgemeinverbindlicherklärung nichts ändern würde.
Art. 76 Abs. 2 LMV
/2005 bekräftigt nur, was sich aus dem Wortlaut des allgemeinverbindlich erklärten
Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV
/2005 ergibt, nämlich dass die Vertragsparteien ein Handeln der lokalen paritätischen Berufskommission in ihrem Namen vorsahen. Eine entsprechende Vollmacht wäre zudem wohl unabhängig von Abs. 2 der Bestimmung als im Auftrag zur Durchsetzung der Ansprüche namens der LMV-Vertragsparteien enthalten anzusehen.
4.6
Die Frage braucht indessen nicht abschliessend behandelt zu werden. Aus
Art. 79 Abs. 5 LMV
/2005 geht ausdrücklich hervor,
BGE 137 III 556 S. 562
dass die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission, also die Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Der Beschwerdeführer weist selbst darauf hin, die Beschwerdegegnerin habe im Prozess zum Teil ausgeführt, sie handle im Namen der Vertragsparteien. Gestützt auf die erteilten Vollmachten müssen sich die Vertragsparteien des LMV das Verhalten der Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. Daher könnten sie, auch wenn die Beschwerdegegnerin zu Unrecht im eigenen Namen geklagt haben sollte, vom Beschwerdeführer nicht nochmals Zahlung verlangen. Entgegen seiner Auffassung würde der Beschwerdeführer durch Zahlung an die Beschwerdegegnerin in jedem Fall befreit. Ob die Konventionalstrafe als eigener Anspruch der Beschwerdegegnerin angesehen wird oder nicht, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer an diese leisten muss und durch die Leistung befreit wird. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern er unter diesen Umständen ein schützenswertes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob der Anspruch formell auf die Beschwerdegegnerin übergegangen ist. Es kann ihm gleichgültig sein, wem der Anspruch im Verhältnis der lokalen paritätischen Berufskommission zu den Vertragsparteien des LMV zusteht. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin formell im Namen der LMV-Vertragspartner hätte klagen müssen, erweist sich die Einwendung des Beschwerdeführers als blosse Schikane, um sich der in jedem Fall gegenüber der Beschwerdegegnerin zu erbringenden Zahlung zu entziehen. Dieses Verhalten verdient keinen Rechtsschutz. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
76d0c142-66a2-4a07-aab0-33f3a93ffe3d | Urteilskopf
89 I 353
51. Urteil vom 30. Oktober 1963 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen. | Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör in Verwaltungssachen.
Willkürliche Missachtung der im kantonalen Wirtschaftsgesetz enthaltenen Vorschrift, dass die auf die Ausschreibung des Patentgesuchs hin eingegangenen Einsprachen dem Patentbewerber zur Kenntnis zu bringen sind und dieser das Recht hat, sich dazu vernehmen zu lassen. Aufhebung des die Patenterteilung verweigernden Entscheids ohne Rücksicht darauf, ob Aussicht besteht, dass die Vernehmlassung des Patentbewerbers zu einem andern Entscheid führen wird. | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 89 I 353 S. 353
A.-
Nach dem schaffhausischen Wirtschaftsgesetz vom 29. Oktober 1934 (WG) werden die Wirtschaftspatente nach vorgängiger Begutachtung durch den Gemeinderat
BGE 89 I 353 S. 354
auf Antrag der Polizeidirektion vom Regierungsrat bewilligt (Art.11). Die Patentgesuche sind von den Gemeinderäten zur öffentlichen Kenntnis zu bringen mit Ansetzung einer Frist von 10 Tagen zur Einreichung von Einsprachen (Art. 12).
Die vom Regierungsrat am 5. November 1935 erlassene Vollziehungsverordnung (VV) zum Wirtschaftsgesetz bestimmt in
"§ 10. Dem Patentbewerber sind die eingegangenen Einsprachen ihrem ganzen Inhalte nach, unter Weglassung der Unterschrift, zur Kenntnis zu bringen.
Dieser hat das Recht, sich innerhalb von 10 Tagen hiezu vernehmen zu lassen."
B.-
Die Beschwerdeführerin Fräulein X. bestand am 6. März 1963 die kantonale Wirteprüfung und stellte hierauf beim Gemeinderat Neuhausen das Gesuch um Erteilung des Patentes zur Führung einer alkoholfreien Wirtschaft im Hause Zollstrasse 86 in Neuhausen. Auf die Ausschreibung dieses Gesuchs hin wurden zwei Einsprachen eingereicht, die der Gemeinderat am 30. Mai 1963 mit dem Gesuch an die kantonale Polizeidirektion weiterleitete.
In der Folge erhielt der Anwalt der Beschwerdeführerin vom Polizeisekretär davon Kenntnis, dass Bedenken gegen die Patenterteilung bestünden, konnte jedoch nicht erfahren, aus welchen Gründen. Mit Eingabe vom 29. Juni 1963 ersuchte er deshalb den Regierungsrat, ihm vor dem Entscheid über das Patentgesuch Einsicht in die Akten zu gewähren oder ihn auf andere geeignete Weise von den gegen die Patenterteilung sprechenden Umständen in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.
Mit Entscheid vom 3. Juli 1963 wies der Regierungsrat das Gesuch um Erteilung des Patentes ab. Die Gründe hiefür sind in den Erwägungen eingehend dargelegt. Zum Gesuch der Beschwerdeführerin, vor dem Entscheid zu allfälligen gegen die Patenterteilung sprechenden Umständen
BGE 89 I 353 S. 355
Stellung zu nehmen, erklärt der Regierungsrat, er könne "auf dieses ungewöhnliche Ersuchen nicht eintreten, umsoweniger als der Tatbestand, auf den er sich bei der Beurteilung stützte, einwandfrei erwiesen ist."
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt Fräulein X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
. Sie wirft dem Regierungsrat Verletzung des rechtsstaatlichen Prinzips des rechtlichen Gehörs und insbesondere der strikten Vorschrift in § 10 der VV zum WG vor, weil er ihr weder Kenntnis von den beiden gegen ihr Patentgesuch erhobenen Einsprachen noch Gelegenheit, sich dazu vernehmen zu lassen, gegeben habe. Ferner macht sie geltend und führt näher aus, dass und weshalb die Abweisung des Patentgesuches willkürlich sei.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er bestreitet eine Gehörsverweigerung inbezug auf die Einsprachen aus folgenden Gründen: Die eine Einsprache bilde überhaupt keinen Ablehnungsgrund, da damit gewerbepolitische Gründe geltend gemacht würden. Die andere Einsprache aber könne nicht als solche bezeichnet werden, da sie anonym erfolgt sei und den Charakter einer Anzeige gehabt habe, die die Behörden zu näheren Untersuchungen veranlasst habe. Es sei nicht erforderlich, dass die Behörde, welche Erhebungen über einen Patentbewerber zu machen habe, diesem eventuelle Hindernisgründe eröffne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nachdem die Beschwerdeführerin erfahren hatte, dass Bedenken gegen die Erteilung des von ihr verlangten Wirtschaftspatentes bestünden, ersuchte sie den Regierungsrat um Einsicht in die Akten oder doch um Bekanntgabe der gegen die Patenterteilung sprechenden Umstände, worin sinngemäss das Begehren um Mitteilung allfällig eingegangener Einsprachen enthalten war. Dass dem in erster Linie gestellten Begehren um allgemeine Akteneinsicht nicht entsprochen wurde, wird in der staatsrechtlichen
BGE 89 I 353 S. 356
Beschwerde - mit Recht - nicht beanstandet (vgl.
BGE 89 I 15
/16 und dort zitierte frühere Urteile). Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs wird ausschliesslich gerügt, dass der Regierungsrat in Missachtung von § 10 VV zum WG der Beschwerdeführerin keine Kenntnis von den auf die Ausschreibung hin eingegangenen Einsprachen und keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Einsprachen gegeben habe.
2.
Mit dem Vorwurf der Verletzung eines "allgemein gültigen rechtsstaatlichen Prinzips" will sich die Beschwerdeführerin offenbar auf den unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör berufen. Ob und inwieweit ein solcher Anspruch in einem Verwaltungsverfahren wie dem vorliegenden besteht, kann indes dahingestellt bleiben, da der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften bestimmt wird (
BGE 87 I 339
Erw. 4 a mit Verweisungen) und die Beschwerdeführerin die Verletzung einer solchen Vorschrift, des § 10 VV zum WG, geltend macht. Das Bundesgericht kann die Auslegung und Anwendung dieser Vorschrift freilich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und rechtsungleichen Behandlung überprüfen (
BGE 85 I 207
Erw. 1,
BGE 87 I 106
Erw. 4). Die Annahme des Regierungsrates, dass § 10 VV vorliegend nicht zu beachten gewesen sei, ist aber willkürlich, da sie gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Vorschrift verstösst.
§ 10 V-V bestimmt eindeutig und vorbehaltlos, dass die eingegangenen Einsprachen ihrem ganzen Inhalte nach dem Patentbewerber zur Kenntnis zu bringen sind (Abs. 1) und dass dieser das Recht hat, sich innerhalb von 10 Tagen dazu vernehmen zu lassen (Abs. 2). Dass es sich dabei nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift handelt, ergibt sich unmissverständlich daraus, dass Abs. 2 ausdrücklich von einem Recht des Patentbewerbers auf Vernehmlassung zu den Einsprachen spricht. Die in der Beschwerdeantwort vertretene Auffassung des Regierungsrates, § 10 VV sei
BGE 89 I 353 S. 357
vorliegend nicht anwendbar, weil es sich nicht um eigentliche Einsprachen handle, ist unhaltbar. Wenn auch nur die eine der beiden Einsprachen ausdrücklich als solche bezeichnet ist, kann doch auch die zweite ihrem Inhalte nach nicht anders denn als Einsprache verstanden werden. Die beiden Eingaben sind denn auch nicht nur vom Gemeinderat, sondern, wie der angefochtene Entscheid (Ziff. I) zeigt, auch vom Regierungsrat selber als Einsprachen betrachtet und bezeichnet worden. Dass die eine möglicherweise mit einem falschen Namen unterzeichnet und insofern anonym ist, erscheint als unerheblich, während der Umstand, dass diese Eingabe, wie in der Beschwerdeantwort ausgeführt wird, den Behörden Anlass zu näheren Untersuchungen gab, nicht gegen, sondern vielmehr für die Anwendung von § 10 VV spricht, da die Einsprache offenbar als erheblich betrachtet wurde und die Beschwerdeführerin daher erst recht ein Interesse hat, sich dazu zu äussern. Der Regierungsrat hat somit eine wesentliche Verfahrensvorschrift offensichtlich verletzt und sich damit der Willkür schuldig gemacht.
Sofern der Regierungsrat mit der im angefochtenen Entscheid enthaltenen Bemerkung, dass der Tatbestand einwandfrei erwiesen sei, sagen wollte, eine Vernehmlassung der Beschwerdeführerin zu den beiden Einsprachen könnte an seinem Entscheid nichts ändern, so käme hierauf nichts an. In einigen nicht veröffentlichten Urteilen hat das Bundesgericht zwar erklärt, dass nur der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur sei, während die Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften über das rechtliche Gehör nur dann die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Folge haben könne, wenn dem Beschwerdeführer ein Nachteil aus dem Verfahrensmangel erwachsen sei (nicht veröffentlichtes Urteil vom 21. Juni 1950 i.S. Grands Moulins de Cossonay SA und dort angeführte frühere Urteile). Ob diese Unterscheidung, die in andern, auch neuern Urteilen nicht gemacht wurde (
BGE 82 I 71
Erw. 2,
BGE 89 I 353 S. 358
nicht veröffentlichte Urteile vom 6. Juli 1960 i.S. Glatt und vom 19. September 1962 i.S. Reymondin), sich rechtfertigt, mag fraglich erscheinen, kann aber dahingestellt bleiben. In den erwähnten früheren Urteilen wurde ein dem Beschwerdeführer erwachsener Nachteil jeweils verneint, weil der Beschwerdeführer zwar nicht in der vorgeschriebenen Form, aber doch auf andere Weise hinreichend zu Worte gekommen war, sei es mündlich statt wie vorgeschrieben schriftlich, sei es erst vor der zweiten kantonalen Instanz statt schon vor der ersten (erwähntes Urteil i.S. Grands Moulins de Cossonay SA sowie Urteile vom 26. Februar 1945 i.S. Unger-Hirt Erw. 3, vom 1. April 1946 i.S. Ineichen Erw. 4 und vom 10. Oktober 1946 i.S. Schütz Erw. 1). Im vorliegenden Falle dagegen hatte die Beschwerdeführerin überhaupt keine Gelegenheit, sich zu den eingegangenen Einsprachen vernehmen zu lassen, obwohl ihr das Recht dazu in § 10 VV ausdrücklich eingeräumt wird. In der offensichtlichen Verletzung dieser wesentlichen Verfahrensvorschrift liegt eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin, die es rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben ohne Rücksicht darauf, ob Aussicht besteht, dass der Regierungsrat, nachdem er der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben hat, zu einer Änderung seines Entscheids gelangt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen vom 3. Juli 1963 aufgehoben wird. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
76d43777-4cf3-415b-abe8-f2a1079025e0 | Urteilskopf
120 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Februar 1994 i.S. Verband Studierender an der Universität Zürich, Robert Hurst, Christine Ritzmann und Philipp Aregger gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Festsetzung von Universitätsgebühren durch Verordnung.
Delegation der Rechtsetzungsbefugnis für die Festsetzung der Höhe von Universitätsgebühren an die Exekutive; Anforderungen an die gesetzliche Grundlage (E. 3).
Publikationspflicht für Anstaltsgebühren (E. 4).
Tragweite von Art. 13 Abs. 2 lit. c des internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für die Erhebung von Universitätsgebühren (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 120 Ia 1 S. 2
Mit Beschluss vom 23. Juni 1993 erhöhte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Kollegiengeldpauschale für Studierende der Universität Zürich, welche seit 1991/92 Fr. 300.-- pro Semester betrug, mit Wirkung ab Wintersemester 1993/94 auf Fr. 450.-- und mit Wirkung ab Wintersemester 1994/95 auf Fr. 600.--. Gleichzeitig legte der Regierungsrat einzelne Teile des von den Studierenden zu bezahlenden Semesterbeitrages neu fest, wodurch sich der Gesamtsemesterbeitrag mit Wirkung ab Wintersemester 1993/94 von Fr. 41.-- auf Fr. 46.-- erhöhte. Schliesslich wurde auch die Kollegiengeldpauschale für Auditoren von Fr. 40.-- auf 100.-- (Auditoren mit 1 - 5 Wochenstunden) bzw. von Fr. 80.-- auf Fr. 200.-- (Auditoren mit 6 - 10 Wochenstunden) heraufgesetzt.
Im Anschluss an eine Zeitungsmeldung über diese Neuregelung erhoben der Verband Studierender an der Universität Zürich sowie Robert Hurst, Christine Ritzmann und Philipp Aregger als immatrikulierte Studenten dieser Universität mit gemeinsamer Eingabe vom 5. Juli 1993 staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das zürcherische Gesetz vom 23. Dezember 1859 über das gesamte Unterrichtswesen (Unterrichtsgesetz, UG) regelt in den §§ 124 - 164 die Organisation und den Betrieb der Universität. Nach § 137 Satz 1 UG (Fassung vom 4. September 1960) setzt der Regierungsrat die "Kollegiengelder" fest und bestimmt die auf die Dozenten entfallenden Anteile. Die Kollegiengelder werden bis zu einem Betrag von 10 Mio. Franken in einen Fonds gelegt, der zur Erhaltung und Gewinnung tüchtiger Lehrkräfte zu verwenden ist (§ 164 UG, Fassung vom 2. September 1979). Das Kollegiengeld wird heute in Form einer Semesterpauschale erhoben (§ 92 der vom Regierungsrat erlassenen Universitätsordnung der Universität Zürich vom 11. März 1920, Fassung vom 15. April 1981).
§ 142 UG (Fassung vom 27. April 1980) bestimmt ferner, dass die Studierenden der Universität "Immatrikulationsgebühren und Semesterbeiträge" zu bezahlen haben (Abs. 1 Satz 1). Von Studierenden mit ausserkantonalem Wohnsitz wird überdies eine zusätzliche Benützungsgebühr zur Deckung der Nettokosten der Universität erhoben, sofern der Wohnsitzkanton nicht direkt oder über eine interkantonale Vereinbarung einen Kostenbeitrag leistet (§ 142 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 UG). Die genannten Gebühren werden ebenfalls vom Regierungsrat festgesetzt (§ 142 Abs. 2 Satz 1 UG).
BGE 120 Ia 1 S. 3
3.
a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die vom Regierungsrat erlassene Gebührenregelung der erforderlichen gesetzlichen Grundlage entbehre. In § 142 UG sei lediglich von Immatrikulationsgebühren und Semesterbeiträgen, nicht aber von Kollegiengeldern die Rede; es fehle an einer Ermächtigungsnorm zugunsten des Regierungsrates, die Kollegiengelder festzusetzen. Zudem enthalte § 142 UG keinen ziffernmässigen Rahmen, was eine Verletzung des Legalitätsprinzips bedeute.
b) Die Beschwerdeführer übersehen zunächst, dass das Unterrichtsgesetz den Regierungsrat nicht nur zur Festlegung von Immatrikulationsgebühren und Semesterbeiträgen (§ 142 UG) ermächtigt, sondern ihm diese Kompetenz ausdrücklich auch für die Kollegiengelder zuerkennt (§ 137 UG). Es kann sich einzig fragen, ob die der angefochtenen Gebührenregelung zugrunde liegende gesetzliche Ermächtigungsnorm von § 137 UG den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Die Beschwerdeführer stellen dies wegen des Fehlens eines ziffernmässigen Rahmens im Gesetz in Abrede. Da sie sich nicht auf einschlägige kantonalrechtliche Garantien berufen, ist allein zu prüfen, ob eine Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Schranken vorliegt.
c) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Legalitätsprinzip, welches im Bereich des Abgaberechts aus
Art. 4 BV
hergeleitet wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur (rechtssatzmässigen) Festsetzung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber festlegen (
BGE 118 Ia 320
E. 3a S. 323, mit Hinweisen). Diese Anforderungen wurden in der Rechtsprechung für gewisse Arten von Kausalabgaben allerdings gelockert; sie dürfen, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung anbelangt, namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (
BGE 118 Ia 320
E. 3b S. 324, mit Hinweisen;
BGE 112 Ia 39
E. 2a S. 44 f.). Das Legalitätsprinzip darf dabei weder seines Gehaltes entleert, noch auf der andern Seite in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (
BGE 112 Ia 39
E. 2a S. 44 f.).
BGE 120 Ia 1 S. 4
d) Das Bundesgericht hatte sich mit einem Fall wie dem vorliegenden bereits im Jahre 1978 zu befassen. Es betrachtete eine Delegationsnorm des baselstädtischen Universitätsgesetzes, die ohne nähere Vorgaben den Regierungsrat zur Festsetzung der von den Studierenden zu entrichtenden Gebühren ermächtigte und gestützt auf welche der Verordnungsgeber eine Kollegiengeldgebühr von Fr. 150.-- pro Semester festlegte, unter Hinweis auf die dargelegten Grundsätze als verfassungsrechtlich zulässig (
BGE 104 Ia 113
). Da die erhobene Benützungsgebühr nur einen verschwindend kleinen Teil der tatsächlichen Aufwendungen des Kantons (rund Fr. 11'000.-- pro Studierenden) decke, würde das Kostendeckungsprinzip selbst bei verhältnismässig einschneidender Erhöhung der Gebühr noch keine Wirkung entfalten; dasselbe gelte für das Äquivalenzprinzip. Das Schutzbedürfnis des Einzelnen sei damit von vornherein nicht gleich intensiv wie in Fällen, wo die Grenze der Kostendeckung erreicht werde. Anderseits stehe dem Regierungsrat bei der Festsetzung der Gebühr ein verhältnismässig grosser Ermessensspielraum offen, was eine Verankerung der Abgabenhöhe auf Gesetzesstufe als wünschbar erscheinen lassen könnte. Ausschlaggebend sei jedoch, dass sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Gebühr als durch die bisherige Übung gebunden betrachte. Nach unbestrittener Darstellung des Verwaltungsgerichts seien die Kollegiengelder seit anfangs des 19. Jahrhunderts in real annähernd unveränderter Höhe erhoben worden. Angesichts der seitens des Regierungsrates anerkannten weitgehenden Bindung an das bisherige Gebührenmass erscheine das Bedürfnis nach einer formellgesetzlichen Verankerung weniger dringlich. Die Gebührenbemessung durch den Regierungsrat habe bei der Totalrevision des Universitätsgesetzes im Jahre 1937 die stillschweigende Zustimmung des Gesetzgebers gefunden. Im übrigen würden auch an andern Universitäten der Deutschschweiz (Bern, Zürich, ETH Zürich) Gebühren in ähnlichem Ausmass erhoben, wobei auch hier jeweils nur der Grundsatz der Gebührenpflicht im Gesetz verankert und deren quantitative Ausgestaltung der Exekutive überlassen sei. Diese Ordnung entspreche einer allgemeinen Rechtsauffassung, und sie habe auch die Vermutung der Praktikabilität für sich (
BGE 104 Ia 113
E. 4 S. 117 - 119).
e) Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem in
BGE 104 Ia 113
beurteilten Sachverhalt insofern, als die vom Regierungsrat des Kantons Zürich neu festgelegte Kollegiengeldpauschale sich nicht auf eine blosse Anpassung an die Teuerung beschränkt,
BGE 120 Ia 1 S. 5
sondern vielmehr auch real eine massive Erhöhung in sich schliesst. Die 1973/74 eingeführte einheitliche Kollegiengeldpauschale betrug ursprünglich Fr. 140.-- pro Semester. 1986/87 wurde sie auf Fr. 200.-- und 1991/92 auf Fr. 300.-- heraufgesetzt. Der angefochtene Beschluss sieht eine weitere Erhöhung auf Fr. 450.-- ab Wintersemester 1993/94 und auf Fr. 600.-- ab Wintersemester 1994/95 vor. Damit wird der Rahmen einer blossen Teuerungsanpassung erheblich überschritten. Aus der Begründung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses geht hervor, dass die neuerliche Erhöhung der Kollegiengeldpauschale auf finanzpolitischen Überlegungen beruht; sie bildet Teil der Massnahmen zur Wiederherstellung eines ausgeglichenen Staatshaushaltes. Dank der erhöhten Kollegiengeldpauschale sollen der Staatskasse, nach Speisung des Fonds für die Universität (§ 164 UG), fünf (1993) bzw. zehn (1994) Millionen Franken zufliessen.
f) Es stellt sich die Frage, ob die globale Ermächtigung in § 137 des Unterrichtsgesetzes als Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Kollegiengeldpauschale auf dem Verordnungsweg auch dann ausreicht, wenn der Regierungsrat bei der Ausübung dieser Kompetenz, anders als in dem in
BGE 104 Ia 113
beurteilten Fall, sich nicht an die bisherige Übung gebunden betrachtet und sich im wesentlichen nicht bloss auf eine Anpassung der bisherigen Ansätze an die Teuerung beschränkt, sondern bei der Festsetzung der Gebühr weitergehende finanzpolitische Anliegen verfolgt und die Erhöhung der Ansätze allein mit den Bedürfnissen des (defizitären) Staatshaushaltes begründet. Da die erhobenen Gebühren zum vornherein nur einen verschwindend kleinen Teil der Kosten des Universitätsbetriebes zu decken vermögen, stünden die verfassungsrechtlichen Schranken des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips (vgl. dazu
BGE 106 Ia 249
E. 3a S. 252 f.) weiteren Erhöhungen der bisherigen Benützungsgebühren nicht entgegen. Gemäss Angabe der Erziehungsdirektion beliefen sich im Jahre 1990 die durchschnittlichen Kosten pro Studierenden auf Fr. 10'780.-- je Semester, wobei die Werte für die einzelnen Fakultäten zum Teil weit auseinander liegen (Veterinärmedizin: Fr. 63'647.--; Humanmedizin: Fr. 30'872.--; Theologie: Fr. 10'259.--; Wirtschaft: Fr. 4'613.-- Phil. I: Fr. 4'453.--; Recht: Fr. 2'939.--). Werden die Bundes- und Kantonsbeiträge (d.h. insbesondere die Beiträge der Wohnsitzkantone der nichtzürcherischen Studenten, welche gemäss der geltenden interkantonalen Hochschulvereinbarung Fr. 8'500.-- pro Jahr und pro Student betragen) in Abzug gebracht, reduziert
BGE 120 Ia 1 S. 6
sich der Nettoaufwand des Kantons Zürich pro Student auf rund Fr. 16'000.-- pro Jahr bzw. auf rund Fr. 8'000.-- pro Semester. Wäre der Regierungsrat bei der Gebührenfestlegung einzig an die verfassungsrechtlichen Schranken des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips gebunden, stünde ihm bei der Ausübung seiner Kompetenz ein sehr grosser Ermessensspielraum offen; er könnte die bisherigen Ansätze immer noch um ein Vielfaches erhöhen.
Eine diesen Rahmen voll ausschöpfende Handhabung der Delegationsnorm von § 137 UG wäre jedoch mit dem Legalitätsprinzip und den bundesverfassungsrechtlichen Delegationsschranken nicht vereinbar. Ein völliger Verzicht auf eine formellgesetzliche Begrenzung der Abgabepflicht kann auch bei kostenabhängigen Kausalgebühren nur dort zulässig sein, wo eine kostendeckende Gebührenbemessung dem Zweck und Charakter der Abgabe entspricht; nur dann können die Schranken des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips ihre Schutzwirkung sinnvoll entfalten; gerade dies ist hier nicht der Fall. Zudem bestehen erhebliche Zweifel, ob der kantonale Gesetzgeber mit § 137 UG dem Regierungsrat tatsächlich die Befugnis zur Gebührenbelastung der Studierenden bis zur Grenze der Kostendeckung einräumen wollte. Angesichts der vom Regierungsrat mit der angefochtenen neuen Gebührenregelung beanspruchten weiten Handlungsfreiheit müsste vom zürcherischen Gesetzgeber - jedenfalls nach dem in
BGE 104 Ia 113
angelegten Massstab - grundsätzlich verlangt werden, dass er die an den Verordnungsgeber delegierte Gebührenfestsetzungskompetenz durch einen Rahmen oder Maximalbetrag oder sonstwie in geeigneter Weise begrenzt. Wieweit die Studierenden zur Deckung der - naturgemäss hohen - Kosten des Universitätsbetriebes herangezogen werden sollen, ist angesichts des grossen Adressatenkreises wie auch der bildungspolitischen Tragweite eine verhältnismässig wichtige Frage, deren Beantwortung nicht vollumfänglich dem Verordnungsgeber überlassen bleiben darf. Die pauschale Delegationsnorm von § 137 UG erweist sich insofern als mangelhaft.
g) Dies führt indessen nicht zur Aufhebung der hier angefochtenen Gebührenregelung. Festzuhalten ist zunächst, dass sich die neu festgelegte Kollegiengeldpauschale von Fr. 450.-- bzw. Fr. 600.-- trotz ihrer massiven Erhöhung immer noch in jener Grössenordnung hält, wie sie heute auch an anderen schweizerischen Hochschulen üblich ist. Es kann mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass die vorliegende Gebührenregelung selbst dann, wenn
BGE 120 Ia 1 S. 7
der zürcherische Gesetzgeber die Delegationsnorm von § 137 UG mit der an sich erforderlichen quantitativen Begrenzung versehen hätte, sich noch innerhalb dieses (hypothetischen) Rahmens halten würde. Es entspricht Sinn und Zweck einer derartigen Delegation, dass die ermächtigte Behörde bei der Ausübung ihrer Kompetenz einen gewissen - allenfalls auch nach finanzpolitischen Gesichtspunkten auszunützenden - Spielraum für sich beanspruchen und dabei mangels einer ausdrücklichen quantitativen Begrenzung zumindest soweit gehen darf, als die Grenze des für den betreffenden Sachbereich Üblichen (d.h. der für andere schweizerische Hochschulen geltende Gebührenrahmen) nicht deutlich überschritten wird. Das ist nach dem Gesagten hier noch nicht der Fall.
Die angefochtene Gebührenregelung erscheint insofern durch die gesetzliche Delegation in § 137 UG - noch - als gedeckt; die staatsrechtliche Beschwerde dringt in diesem Punkt nicht durch.
h) Was die Semesterbeiträge sowie die Kollegiengeldpauschale für die Auditoren anbelangt, welche durch den angefochtenen Beschluss ebenfalls erhöht wurden und formell mitangefochten sind, so wurde die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage für diese Abgaben nicht näher begründet. Die Beschwerdeführer haben in bezug auf die Semesterbeiträge wegen der geringen Höhe dieser Gebühr auf nähere Ausführungen vielmehr bewusst verzichtet. Soweit sich die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage auch auf diesen Teil des angefochtenen Beschlusses beziehen sollte, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels ausreichender Begründung nicht einzutreten (E. 1c).
i) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer verstösst die beschlossene Gebührenerhöhung auch nicht gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Dieser verleiht, solange keine anderslautende Zusicherung des zuständigen Rechtsetzungsorgans vorliegt, keinen Anspruch auf Fortdauer einer bestehenden Rechtsordnung (
BGE 117 Ia 285
E. 3g S. 292;
BGE 102 Ia 331
E. 3c S. 336).
4.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden des weitern das Fehlen einer amtlichen Publikation der angefochtenen Gebührenregelung. Staatliche Erlasse, welche dem Einzelnen Rechte gewährten oder Pflichten auferlegten, bedürften in einem Rechtsstaat generell der amtlichen Veröffentlichung. Der angefochtene Gebührenerlass sei weder im Amtsblatt, noch in der Gesetzessammlung noch im Amtlichen Schulblatt, welche als Publikationsorgane hier in Betracht kämen, veröffentlicht worden. Die blosse Publikation im Vorlesungsverzeichnis der Universität reiche nicht aus. Die
BGE 120 Ia 1 S. 8
Publikationspflicht gelte nicht nur für formelle Gesetze, sondern auch für gestützt auf eine Gesetzesdelegation ergangene Erlasse der Exekutive. Dass der Kanton Zürich über die Publikation seiner Erlasse keine Vorschriften kenne, befreie ihn nicht von der Einhaltung rechtsstaatlicher Erfordernisse.
b) Die Publikation von Erlassen bildet im demokratischen Rechtsstaat, von gewissen Sonderfällen abgesehen, eine unabdingliche Voraussetzung für ihre Anwendbarkeit und Verbindlichkeit gegenüber dem Bürger; dieser soll die Möglichkeit haben, das Recht zu kennen und sich danach auszurichten (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N. 73 zu
Art. 4 BV
; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel 1976, Nr. 14 B/III; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 14 B/III;
BGE 104 Ia 167
E. 2 S. 170). Dies ergibt sich für das Bundesrecht schon aus den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt (SR 170.512, Publikationsgesetz; vgl. insbesondere Art. 1 und 10), doch handelt es sich um ein allgemein geltendes Prinzip, das unter dem Schutz von
Art. 4 BV
steht (
BGE 104 Ia 167
; GEORG MÜLLER, a.a.O.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1988, S. 375). Die erforderliche Form der Publikation richtet sich nach der Gesetzgebung des jeweiligen Gemeinwesens (GEORG MÜLLER, a.a.O.).
c) Für den Kanton Zürich ergibt sich eine entsprechende Pflicht zunächst aus Art. 40 Ziff. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869, wonach der Regierungsrat unter anderem für die rechtzeitige Veröffentlichung der "gesetzgeberischen Akte" zu sorgen hat. Im übrigen gelten diesbezüglich die Vorschriften der regierungsrätlichen Verordnung vom 17. Dezember 1980 über das Amtsblatt und die Gesetzessammlung (PubV). Danach sind in die Gesetzessammlung unter anderem die Gesetze (§ 6 lit. b PubV), die rechtsetzenden Erlasse (Verordnungen und Reglemente) des Kantonsrates, des Regierungsrates und seiner Direktionen sowie des Obergerichts und Verwaltungsgerichts (§ 6 lit. d PubV) aufzunehmen, ferner die rechtsetzenden Erlasse des Erziehungsrates, der kirchlichen Behörden, des Bankrates der Zürcher Kantonalbank und anderer kantonaler Organe, soweit ein allgemeines Interesse an der Veröffentlichung besteht (§ 6 lit. f PubV; Näheres zur Publikationsordnung des Kantons Zürich bei TOBIAS JAAG, Der Gesetzesbegriff im zürcherischen Recht, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur 1991, S. 375; vgl. auch die Urteile des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 24.
BGE 120 Ia 1 S. 9
September 1985 in ZBl 87/1986 S. 39 E. 3c S. 41 f. sowie vom 22. Oktober 1980 in ZBl 82/1981 S. 310 E. 4 S. 312).
Da sich die Beschwerdeführer nicht auf die positivrechtliche kantonale Ordnung berufen, ist einzig zu prüfen, ob das beanstandete Vorgehen mit den unter E. 4b dargelegten allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen vereinbar ist.
d) Beim angefochtenen Beschluss des Regierungsrates handelt es sich um einen rechtsetzenden Erlass, der in generell-abstrakter Form die von den Universitätsbenützern zu entrichtenden Gebühren festlegt. Da sich die allgemeine, aus
Art. 4 BV
folgende Publikationspflicht nicht auf formelle Gesetze beschränkt, sondern ebenfalls für rechtsetzende Erlasse nachgeordneter Organe Geltung haben muss, wäre auch der vorliegende regierungsrätliche Beschluss in geeigneter Weise zu veröffentlichen; dass er äusserlich nicht in die Form einer Verordnung gekleidet wurde, ändert an seinem rechtsetzenden Charakter nichts.
In der Vernehmlassung der Erziehungsdirektion wird der Verzicht auf die förmliche amtliche Veröffentlichung dieses Beschlusses damit begründet, dass die Studierenden in einem Sonderstatusverhältnis zur Universität stünden; damit genüge eine Publikation der Gebühr im Vorlesungsverzeichnis, welches den Studierenden auch eher zugänglich sei als die Gesetzessammlung. Gemäss § 156 Abs. 2 UG habe der Rektor für die rechtzeitige Herausgabe des Vorlesungsverzeichnisses zu sorgen. Die Studierenden hätten damit die Möglichkeit, rechtzeitig von den massgebenden Gebühren Kenntnis zu nehmen und diese allenfalls anzufechten. Zudem habe jeder immatrikulierte Studierende ein auf diese vom Regierungsrat beschlossene Neuregelung hinweisendes Schreiben erhalten.
e) Das Erfordernis der Publikation muss grundsätzlich auch für Erlasse gelten, welche die Benützung öffentlicher Anstalten regeln (MARKUS ZÜST, Veröffentlichung und Inkrafttreten von Rechtserlassen, Diss. Zürich 1976, S. 73 f., 78, 92 f., 97 f.). Eine Veröffentlichung in der für allgemeinverbindliche Erlasse vorgesehenen Form dürfte sich zumindest soweit aufdrängen, als es um relativ bedeutsame Fragen geht, die einen grossen Adressatenkreis bzw. potentiellen Benützerkreis interessieren. Wo es um untergeordnete Belange des Anstaltsbetriebes (z.B. die Hausordnung) geht oder wo nur ein kleiner Interessentenkreis angesprochen ist, wird auf eine derartige förmliche Publikation in der schweizerischen Rechtspraxis vielfach verzichtet; sonstige Formen der Bekanntmachung oder Zugänglichmachung (Aushändigung
BGE 120 Ia 1 S. 10
des Reglementes, Mitteilung im Anschlagkasten) können hier den verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen genügen. Dass in diesem Bereich ein gewisser Gestaltungsspielraum bestehen muss, liegt im Wesen der Sache. Eine ähnliche Problemlage besteht hinsichtlich der Veröffentlichung von Gemeindeerlassen und sonstiger autonomer Satzungen.
f) Der hier angefochtene Erlass betrifft die Modalitäten der Benützung einer öffentlichen Anstalt; er richtet sich insofern an einen beschränkten - wenn auch hier recht grossen - Adressatenkreis: Es handelt sich um rund 20'000 immatrikulierte Studenten und um einen entsprechend grossen Kreis potentieller Benützer dieser Anstalt. Im Bund und in allen anderen Universitätskantonen - mit Ausnahme des Kantons Genf - werden die Beschlüsse zur Festsetzung der Universitätsgebühren in der amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht. Unter dem Gesichtswinkel der dargelegten rechtsstaatlichen Minimalerfordernisse ist zweifelhaft, ob es verfassungsrechtlich zulässig ist, die beschlossene Gebührenregelung nicht in der für kantonale Rechtssätze vorgesehenen Form, sondern lediglich durch die Wiedergabe ihres wesentlichen Inhaltes im periodisch herausgegebenen Vorlesungsverzeichnis der Universität bekanntzugeben. Die Frage kann jedoch im vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahren offenbleiben. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die bundesverfassungsrechtlichen Minimalerfordernisse hinsichtlich der Publikation von Rechtssätzen hier nicht eingehalten sind, würde dies nicht zur Aufhebung des angefochtenen Erlasses führen, sondern die fehlende Publikation hätte lediglich dessen einstweilige Nichtanwendbarkeit zur Folge, was durch Anfechtung der ergehenden Einzelverfügungen geltend zu machen wäre; der Regierungsrat hätte es indessen in der Hand, diesen Mangel durch eine nachträgliche ordnungsgemässe Veröffentlichung zu beheben.
5.
a) Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (nachfolgend: Sozialpakt), der für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten ist (AS 1993 724 ff.; SR 0.103.1). Nach Art. 13 Abs. 1 des Sozialpaktes anerkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung. Abs. 2 lit. c dieser Bestimmung lautet:
"(2) Die Vertragsstaaten erkennen an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts
a) ...
b) ...
BGE 120 Ia 1 S. 11
c) der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss; ..."
Die Beschwerdeführer erblicken in der angefochtenen Gebührenerhöhung eine Verletzung der staatsvertraglichen Verpflichtung, die allmähliche Unentgeltlichkeit des Hochschulunterrichtes einzuführen. Der angefochtene Erlass verstosse damit zugleich gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
b) Gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland gerügt werden, sofern nicht die Anfechtung eines kantonalen Entscheides wegen zivil- oder strafrechtlicher Vertragsbestimmungen in Frage steht. Diese letztere Ausnahme greift hier nicht Platz. Die Staatsvertragsbeschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
kann sich auch gegen kantonale Erlasse richten (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 92 f.). Der Beschwerdeführer kann sich dabei aber nur auf Bestimmungen berufen, welche unmittelbar anwendbar (self-executing) sind; die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung solcher Völkerrechtsnormen (auf kantonaler Ebene), welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (KÄLIN, a.a.O., S. 90 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 31). Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (so
BGE 106 Ib 182
E. 3 S. 187; vgl. auch
BGE 118 Ia 112
sowie KÄLIN, a.a.O., S. 90 f.).
c) Der von den Beschwerdeführern angerufene Sozialpakt enthält in Art. 6 - 15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren vollen Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt
BGE 120 Ia 1 S. 12
eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter; die Vorschriften des Paktes richten sich - anders als die direkt anwendbaren Garantien des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, dem die Schweiz gleichzeitig ebenfalls beigetreten ist (AS 1993 747 ff.; SR 0.103.2) - nicht an den Einzelnen, sondern an die Gesetzgeber der Vertragsstaaten, welche die Vertragsbestimmungen als Richtlinien für ihre Tätigkeit zu beachten haben (so Botschaft des Bundesrates vom 30. Januar 1991 betreffend den Beitritt der Schweiz zu den beiden internationalen Menschenrechtspakten von 1966, BBl 1991 I 1193 und 1202). Bundesrat und Parlament gingen dementsprechend davon aus, die Vorschriften des Sozialpaktes gewährten dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche der Bürger vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (BBl 1991 I 1202; Amtl.Bull. NR 1991 S. 1494, SR 1991 S. 930). Entsprechende Meinungsäusserungen finden sich auch in der Literatur (MANFRED NOWAK, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel und Frankfurt a.M. 1991, S. 8; GIORGIO MALINVERNI, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 1991, S. 54 - 56).
Der dargelegte Unterschied zwischen dem Sozialpakt einerseits und dem Pakt über bürgerliche und politische Rechte anderseits kommt unter anderem darin zum Ausdruck, dass der erste Pakt in Art. 16 ff. als internationales Durchsetzungsinstrument lediglich die Prüfung der von den Vertragsstaaten abzuliefernden Berichte vorsieht (vgl. dazu NOWAK, a.a.O., S. 18 ff.), welche allenfalls zu Bemerkungen und Empfehlungen führen kann. Demgegenüber sieht der Pakt über bürgerliche und politische Rechte sowohl ein fakultatives Staatenbeschwerdeverfahren wie auch ein fakultatives Individualbeschwerdeverfahren vor (vgl. dazu NOWAK, a.a.O., S. 21 ff.), wobei sich die Schweiz aber nur dem Staatenbeschwerdeverfahren unterworfen hat (vgl. AS 1993 I 749 und 778. Näheres dazu bei CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ZSR 111/1992 I S. 107 ff.).
d) Was die hier in Frage stehende Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des Sozialpaktes angeht, leuchtet das Gesagte ohne weiteres ein, soweit es um die Verpflichtung der Vertragsstaaten geht, den Hochschulunterricht "auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich zu
BGE 120 Ia 1 S. 13
machen". Aus dieser Vorschrift lässt sich kein individualrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und auf eine bestimmte Begrenzung oder Reduktion allfälliger Gebühren ableiten; es ist dem Ermessen des zuständigen nationalen Gesetzgebers anheimgestellt, wann, mit welchen Mitteln und in welchem Zeitraum er das in Art. 13 Abs. 2 lit. c gesetzte Ziel erreichen will, sofern er die betreffende Forderung nicht überhaupt schon als erfüllt betrachtet.
Hingegen könnte sich fragen, ob die genannte Bestimmung des Sozialpaktes nicht insofern einen justiziablen, unmittelbar anwendbaren Gehalt hat, als sie dem nationalen Gesetzgeber eine Erhöhung bestehender Gebühren, welche in bezug auf das anerkannte Vertragsziel einen Rückschritt bedeuten würde, verbietet. Die Vorschrift erweist sich aber selbst in dieser Richtung als zu wenig bestimmt. Ihr eigentliches Ziel geht dahin, dass der Hochschulunterricht jedermann entsprechend seinen Fähigkeiten, unabhängig von seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, zugänglich gemacht werden soll. Die Wahl der "geeigneten Mittel" ist dem Gesetzgeber anheimgestellt; der "insbesondere" postulierte allmähliche Verzicht auf Gebührenerhebung ist nur ein möglicher Weg. Da die in der Schweiz üblichen Universitätsgebühren bloss einen Bruchteil der gesamten Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachen, vermöchte eine blosse Gebührenreduktion oder selbst ein voller Gebührenverzicht den Zugang zum Studium für finanziell bedürftige Studenten nicht sicherzustellen; dieses Hindernis lässt sich nur durch die Gewährung von Stipendien beseitigen. Der zuständige Gesetzgeber besitzt damit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, welche Mittel er zur Erreichung des durch Art. 13 Abs. 2 lit. c des Sozialpakts gesetzten Zieles wählen und wie er diese Mittel aufeinander abstimmen will. Die Beschwerdeführer können sich demnach gegenüber der angefochtenen Gebührenerhöhung auf diese Vorschrift schon deshalb nicht berufen, weil ihr die erforderliche Bestimmtheit abgeht. Dazu kommt, dass sie sich klarerweise allein an den Gesetzgeber richtet, was ihre Geltendmachung mittels Staatsvertragsbeschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
- unabhängig von ihrer Bestimmtheit - zum vornherein ausschliesst. Nach dem Gesagten kann auch keine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts) vorliegen, ohne dass abgeklärt werden müsste, wieweit diese Verfassungsgarantie hier überhaupt gesondert zum Zuge kommen könnte. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
76d6989b-5a1f-4e16-9793-36a247f743c5 | Urteilskopf
84 II 669
88. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1958 i.S. D. gegen F. geb. B. und B. | Regeste
Vaterschaft.
Art. 314 Abs. 2 ZGB
.
Ein in die kritische Zeit fallender Mehrverkehr der Mutter rechtfertigt erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten, es wäre denn, die Zeugung des Kindes durch den Dritten lasse sich mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit ausschliessen.
Ist ein Ausschluss der Vaterschaft, der sich einzig auf Grund der Blut-Untergruppen A1 und A2 ergibt, genügend beweiskräftig? | Sachverhalt
ab Seite 669
BGE 84 II 669 S. 669
A.-
Kätheli B. und Ernst D. hatten in der Nacht vom 13. auf den 14. Mai 1955 Geschlechtsverkehr. Jene gebar am 19. Februar 1956 den Knaben Hansjörg. Mutter und Kind erhoben gegen D. Vaterschaftsklage auf Geldleistungen nach
Art. 317 und 319 ZGB
. Es wurde festgestellt, dass die Mutter in der vom 25. April bis zum 23. August 1955 gehenden kritischen Zeit noch mit einem andern Mann, Heinrich S., geschlechtlich verkehrt hatte. Das Amtsgericht wies die Klage daher nach
Art. 314 Abs. 2 ZGB
ab.
BGE 84 II 669 S. 670
B.-
Der Appellationshof des Kantons Bern, an den die Kläger appellierten, hat dagegen die Klage mit Urteil vom 11. März 1958 zugesprochen und den Beklagten verpflichtet, der (seit dem 10. Januar 1958 verheirateten) Mutter des Kindes ein Unterhaltsgeld von Fr. 280.-- und die Entbindungskosten von Fr. 229.60 zu bezahlen und dem Kind monatlich zum voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 70.- vom Tag der Geburt bis zum vollendeten 18. Altersjahr zu leisten. Dieses Urteil stützt sich auf das Ergebnis einer Blutuntersuchung, wonach der andere Beischläfer, Heinrich S., "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Hansjörg auszuschliessen" ist. Der Appellationshof erachtet infolge dieses - vom Sachverständigen näher dargelegten und in einem Ergänzungsbericht erläuterten - Befundes die vom Beklagten erhobene Einrede des Mehrverkehrs der Mutter als entkräftet.
C.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält der Beklagte am Antrag auf Abweisung der Klage fest. Der Antrag der Kläger geht auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die gegenüber dem Beklagten nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
begründete Vermutung der Vaterschaft fällt nach Abs. 2 daselbst weg, sobald Tatsachen nachgewiesen werden, die erhebliche Zweifel über seine Vaterschaft rechtfertigen. Ausser allfälligen (im vorliegenden Falle nicht gegebenen) Umständen, die es als ausgeschlossen erscheinen lassen, dass das Kind dem Verkehr der Mutter mit dem Beklagten entstamme, fällt nach feststehender Lehre und Rechtsprechung als gerechtfertigter Zweifelsgrund ein gleichfalls in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter mit einem andern Mann in Betracht. Bei solchem Mehrverkehr kann die - als ausschliessliche zu verstehende - Vermutung gegenüber dem Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nicht aufrecht bleiben. Wäre doch eine gleiche Vermutung an und für sich auch gegenüber dem Dritten
BGE 84 II 669 S. 671
begründet, was eben die Vermutung ausschliesst, der Beklagte und kein anderer Mann sei der Vater. Die exceptio plurium ist deshalb von alters her der Hauptfall der Einrede nach
Art. 314 Abs. 2 ZGB
.
Nur dann kann die Klage trotz nachgewiesenem in die kritische Zeit fallenden Mehrverkehr der Mutter durchdringen, wenn die Zeugung des Kindes durch den Dritten mit hinlänglicher Sicherheit auszuschliessen ist (sei es wegen dessen Zeugungsunfähigkeit, wegen Unvereinbarkeit des dem Mehrverkehr entsprechenden Zeugungstermins mit dem Reifegrad des Kindes bei der Geburt, wegen des Ergebnisses einer Blutuntersuchung oder auch wegen erbbiologischer Feststellungen). Im vorliegenden Fall kommt nur das Ergebnis der Blutuntersuchung in Betracht, das sich laut dem Gutachten von Dr. A. Hässig vom 27. Oktober 1956 dahin zusammenfassen lässt: Der Beklagte kann auf Grund keiner Methode der Blutuntersuchung als Vater des Kindes Hansjörg ausgeschlossen werden. Der Dritte Heinrich S. lässt sich zwar auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen, der Blutfaktoren M und N, der Rhesusfaktoren C, D, E, c, e und der Faktoren Kell und Duffya ebenfalls nicht ausschliessen, wohl aber "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit" auf Grund der Bestimmung der A- Untergruppen A1 und A2. Dem Gutachten lag die seither in der Schweizerischen Medizinischen Wochenschrift (1956 S. 1455) erschienene Abhandlung von B. WUILLERET, S. ROSIN und A. HÄSSIG bei, die zu den A-Untergruppen Al und A2 in folgender Weise Stellung nimmt:
"An der Richtigkeit der im Jahre 1930 von Thomsen, Friedenreich und Worsaae aufgestellten Theorie des Erbganges der A-Untergruppen A1 und A2 ist heute kein Zweifel mehr möglich. Trotzdem sind wir der Auffassung, dass einem A-Untergruppenausschluss auch heute noch nicht derselbe hohe Beweiswert beigemessen werden darf wie einem ABO-, MN- oder Rh- Ausschluss. Dies beruht im wesentlichen darauf, dass die A- Untergruppendiagnose lediglich auf einer quantitativen Differenzierung beruht, während bei den übrigen Blutgruppensystemen die Stärke der Ausprägung der Blutfaktoren meist nicht beachtet zu werden braucht. Gelegentlich beobachtet man A- Eigenschaften, deren
BGE 84 II 669 S. 672
Zuordnung zu A1 oder A2 selbst im Absorptionsversuch Schwierigkeiten bereitet. Solche 'Intermediärformen' dürfen selbstverständlich forensisch nicht verwertet werden. Im weitern kennt man einige Fälle, bei denen die Ausprägung der Untergruppen von einer Generation zur andern derart starke Schwankungen aufweist, dass dadurch Widersprüche zu den Erbgesetzen vorgetäuscht werden können. SCHMID hat vor kurzem aus unserem Untersuchungsgut zwei solche Familien eingehend untersucht. Da die Blutgruppe B die Ausprägung der A- Eigenschaft hemmt, ist es geboten, Fälle, bei denen der Ausschluss darauf beruht, dass die Blutgruppe A2B an Stelle von A1B vorliegt, mit besonderer Vorsicht zu beurteilen. Bei der Geburt ist die A- Eigenschaft meist noch nicht voll ausgeprägt. Zuverlässige A- Untergruppenbestimmungen können deswegen erst bei Kindern, die ein Mindestalter von 6 Monaten aufweisen, erzielt werden. Aus diesem Grunde sind die schweizerischen Gutachter übereingekommen, forensische Blutuntersuchungen erst dann durchzuführen, wenn die Kinder mindestens 6 Monate alt sind. Die massgebenden schweizerischen Experten haben bisher einem A- Untergruppenausschluss lediglich das Prädikat einer 'erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit' zuerkannt. Es scheint uns richtig, auch in Zukunft A- Untergruppen-Ausschlüsse mit Zurückhaltung zu bewerten. Dadurch soll der Richter veranlasst werden, nebst dem Blutgruppengutachten die Ergebnisse des Beweisverfahrens bei der Urteilsbildung massgeblich mitzuverwerten."
In dem vom Appellationshof eingeholten Zusatzbericht vom 12. Februar 1958 äussert sich der Experte Dr. A. Hässig über den Werdegang der Erforschung der A- Untergruppen A1 und A2 und weist neuerdings auf das gelegentliche Vorkommen von Zwischenformen sowie auf die Wirkung der Blutgruppe B hin. Auf Seite 8/9 dieses Berichtes heisst es:
"Wenn man bei A- Untergruppenbestimmungen nur die eindeutigen Bestimmungsergebnisse verwertet ..., so dürften u.E. bei Bestätigung der Untersuchungsergebnisse durch einen erfahrenen Zweituntersucher Fehlbestimmungen nicht wesentlich häufiger vorkommen als bei MN- oder Rhesusfaktor- Bestimmungen. Da aber die A- Untergruppen-Diagnose, im Gegensatz zu der Bestimmung der übrigen Blutgruppenmerkmale, lediglich auf einer quantitativen Differenzierung beruht, erreicht sie nie ganz den sehr hohen Sicherheitsgrad einer qualitativen Blutgruppenbestimmung (ABO-, MN-, Rhesusfaktoren (C, Cw, c, D, E, e), Kell, Duffya und P)."
Über die Bewertungsgrade bietet der Zusatzbericht auf S. 10 folgende Aufstellung:
"Einem ABO- Ausschluss erteile ich das Prädikat der praktischen Sicherheit; einem MN- und Rhesus- Ausschluss erteile ich, abgesehen von seltenen Ausnahmefällen (z.B. Vorliegen des auf
BGE 84 II 669 S. 673
stumme Allele verdächtigen ccDee- Rhesusausschlusses, oder einem Cw- Rhesusausschluss) das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit. Bei A- Untergruppen-Ausschlüssen beharre ich aus den oben erwähnten Gründen vorläufig auf dem Prädikat der erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit. Kell- und Duffya- Ausschlüssen erteile ich heute das Prädikat der sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit, P- Ausschlüssen hingegen lediglich das Prädikat der erheblichen Wahrscheinlichkeit."
Trotz dieser Einreihung des A1-A2- Ausschlusses fügt der Experte dann freilich bei, man sollte sich nicht davon abhalten lassen, diesen Ausschluss forensisch zu verwerten. Im vorliegenden Fall sei die Zugehörigkeit zu den A- Untergruppen eindeutig ermittelt worden. Man habe keine Zwischenformen festgestellt, und bei keiner der drei Personen sei die A- Untergruppe mit der Blutgruppe B verbunden. Die Untersuchung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich habe zum gleichen Ergebnis geführt. Der Experte weist endlich auf die Stellungnahme ausländischer Gerichte, insbesondere des westdeutschen Bundesgerichtshofes, hin, der in einem Urteil vom 17. Dezember 1953 einem Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Blutuntergruppen A1-A2 "absoluten Beweiswert" beigemessen hat.
An diese Ausführungen anknüpfend, erklärt der Appellationshof, er könne die im übrigen vom Experten geäusserten Bedenken gegenüber der Vollwertigkeit der auf die Untergruppen gestützten Ausschlussmethode nicht teilen, sondern halte "das vorliegende Untersuchungsergebnis für genügend zuverlässig, um die durch den Drittverkehr begründeten Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten wieder zu beseitigen."
Diese Entscheidung erscheint aus folgenden Gründen als unzutreffend:
a) Inbezug auf den Beweiswert eines auf die Blut-Untergruppen A1-A2 gestützten Ausschlusses der Vaterschaft muss es beim Befund des gerichtlich beauftragten Experten, eines anerkannten Fachmannes, bleiben. Es handelt sich nicht etwa um eine in der Fachwelt vereinzelt dastehende Ansicht, so dass Veranlassung bestünde, die
BGE 84 II 669 S. 674
Frage durch Beiziehung eines Experten-Kollegiums auf breiterer Grundlage abzuklären. Freilich misst der westdeutsche Bundesgerichtshof laut dem im Zusatzbericht des Dr. A. Hässig erwähnten Urteil vom 17. Dezember 1953 (veröffentlicht in den Entscheidungen des BGH in Zivilsachen 12 S. 22 ff. und in der Neuen Juristischen Wochenschrift 54 S. 550) einem Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Blutuntergruppen A1-A2 "absoluten Beweiswert" zu, sofern diese Untergruppen eindeutig und zweifelsfrei festgestellt wurden. Dieses Urteil beruft sich auf verschiedene Gutachten und wissenschaftliche Veröffentlichungen und namentlich auf eine beim deutschen Bundesgesundheitsamt eingeholte gutachtliche Stellungnahme. In der Schweiz hat ein anderer Fachmann, Dr. E. Hardmeier, in dem in
BGE 78 II 331
ff. veröffentlichten Falle den Vaterschaftsausschluss auf Grund der A1-A2-Methode (hinsichtlich des Beklagten) als ausreichend bezeichnet, was indessen für das Urteil nicht entscheidend war, da ein Ausschluss nach der (selbständigen) Rhesusmethode dazukam und bei Verbindung der beiden Ausschlüsse mit einer Fehlerquelle von bloss 1:250 000 gerechnet werden musste. Dr. E. Hardmeier hatte übrigens einen lediglich auf Grund der A2/A2- Untergruppen gefundenen Ausschluss der Vaterschaft nur "mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit" (S. 313 des erwähnten Urteils) als richtig bezeichnet, also nicht mit so grosser Bestimmtheit wie das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes. Jedenfalls besteht nach dem Gesagten in der schweizerischen Fachwelt keine völlige Übereinstimmung der Ansichten. Daher ist füglich auf die vorsichtige Bewertung durch den Experten des vorliegenden Falles abzustellen. Dies umso mehr, als die zur Stützung des Gutachtens von ihm beigezogene Abhandlung nicht von ihm allein, sondern von drei Fachleuten verfasst worden ist. Gegen die Annahme eines "absoluten" Beweiswertes der in Frage stehenden Methode sprechen übrigens auch die Ausführungen des in Göttingen, 1956, erschienenen Buches von Beitzke, Hosemann, Dahr
BGE 84 II 669 S. 675
und Schade, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis (siehe namentlich die Tabelle über die "Ausschluss-Chance" der einzelnen Blutgruppensysteme auf S. 99). Es bleibt somit dabei, dass sich die Vaterschaft des Dritten, Heinrich S., nur mit "erheblicher" bis höchstens "sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" ausschliessen lässt. Es geht nicht an, wie das angefochtene Urteil es unternimmt, über die Ergebnisse der Begutachtung und die danach der A1-A2- Ausschlussmethode heute noch anhaftenden Unvollkommenheiten hinwegzugehen, die nach dem Gutachten auch bei einwandfreier Bestimmungstechnik und eindeutigem, von Zwischenformen freiem Ergebnis und beim Fehlen problematischer A2B- Ausschlüsse bestehen.
b) Bei dieser Sachlage erscheinen die "erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten", wie sie sich aus dem Verkehr der Mutter mit Heinrich S. ergeben, nicht in hinreichendem Masse behoben. Sowohl wenn der Beklagte (ohne dass Mehrverkehr der Mutter nachgewiesen wäre) die ihm gegenüber nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
gegebene Vermutung entkräften will, wie auch wenn in umgekehrtem Sinne bei nachgewiesenem Mehrverkehr die Klägerschaft der dadurch begründeten Einrede nach
Art. 314 Abs. 2 ZGB
entgegentritt, ist zur erfolgreichen Verfechtung dieses Standpunktes erforderlich, dass sich die Vaterschaft des Beklagten bzw. des Dritten "mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" ausschliessen lasse (so hinsichtlich der Vaterschaft des Beklagten
BGE 83 II 108
, hinsichtlich der Vaterschaft eines Dritten
BGE 82 II 263
-265, wo S. 264 unten ausgeführt ist: "Begründet somit ein in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten - vom Fall eines nachgewiesenen Mehrverkehrs der Mutter abgesehen - eine nur mit klarem Gegenbeweis widerlegbare Vermutung zu Lasten des Beklagten, so erwächst dann aber diesem aus einem nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter eine ebenso schwer widerlegbare Einrede."). Daran ist trotz gewissen in der Literatur geäusserten Bedenken
BGE 84 II 669 S. 676
(vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 17/18) festzuhalten. InBGE 61 II 304wurde allerdings die Mehrverkehrseinrede dahin eingeschränkt, dass die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten und des Dritten gegeneinander abzuwägen und bei eindeutig überwiegenden Anhaltspunkten für die Vaterschaft des Beklagten die Mehrverkehrseinrede zu verwerfen sei. Diese Betrachtungsweise wurde jedoch in spätern Entscheidungen widerlegt und aufgegeben (
BGE 68 II 150
,
BGE 69 II 282
,
BGE 76 II 6
/7). Bei der frühern Entscheidung hatte übrigens ausser dem Reifegrad des Kindes auch der Umstand eine Rolle gespielt, dass die Mutter dem Beklagten schon vor der Begegnung mit dem Dritten von ihrer Schwangerschaft Kenntnis gegeben hatte. In der Tat liegen mitunter mehrere Gründe vor, die gegen die Vaterschaft des Dritten sprechen und, wenn nicht einzeln, so doch insgesamt diese Vaterschaft "mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" ausschliessen. Gegenüber dem im vorliegenden Falle festgestellten Drittverkehr fällt aber einzig der Blutgruppen- und -faktorenbefund in Betracht, der, wie dargetan, den Dritten nicht in dem Masse, wie es erforderlich wäre, auszuschliessen vermag. Bei dem den
Art. 307 ff. ZGB
zugrunde liegenden Verwandtschaftsprinzip ist an der Mehrverkehrseinrede in vollem Umfange festzuhalten. Es soll danach nur der wirkliche Vater zu Leistungen verpflichtet werden, also, wenn mehrere Beischläfer in Betracht kommen, keiner, sofern sich nicht die andern (ausser dem Beklagten) sicher oder mit äusserster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen lassen (in diesem Sinne auch STAEHELIN in ZSR NF 76-1957 S. 484 ff.).
Kein Zweifel ist, dass die vom Experten gewählte Umschreibung des Beweiswertes des A1-A2- Ausschlusses der in der schweizerischen Rechtsprechung üblichen Ausdrucksweise, die ihm geläufig ist, Rechnung trägt. Aus der genauen Abwägung und Abstufung des Beweiswertes der verschiedenen Blutgruppensysteme im Nachtragsgutachten ergibt sich vollends deutlich die Gegenüberstellung der nur
BGE 84 II 669 S. 677
mit dem Prädikat der "erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" bedachten A- Untergruppen- Ausschlüsse und der in die höhern Gattungen der "praktischen Sicherheit" und der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" eingereihten Ausschlüsse anderer Art, die im vorliegenden Falle nicht zutreffen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 11. März 1958 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
76d6bc58-260d-4401-81ae-61e3bf34e32c | Urteilskopf
122 II 464
57. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 7 novembre 1996 en la cause G. contre Genève, Tribunal administratif et Service des automobiles et de la navigation (recours de droit administratif) | Regeste
Sicherungsentzug des Führerausweises.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: beim Entzug des Führerausweises zu Sicherungszwekken kann sich der Betroffene auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
berufen, wenn der ausgeübte Beruf unmittelbar den Besitz des Führerausweises voraussetzt (E. 3).
Art. 4 BV
. Recht, sich zu einem Gutachten zu äussern:
Art. 4 BV
gewährt grundsätzlich keinen Anspruch auf mündliche Äusserung. Wegen der Besonderheit des Gutachtens und dessen summarischen Inhalts war vorliegend als Beweismassnahme die persönliche Anhörung des Betroffenen erforderlich (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 122 II 464 S. 465
G. est titulaire d'un permis de conduire, délivré à Genève le 10 juin 1983.
Le 13 décembre 1994, il a poursuivi un véhicule en ville de Genève en prenant des risques inconsidérés, puis a blessé l'automobiliste poursuivi au moyen d'une chaîne avant de quitter les lieux. Soumis à un examen médical à la suite de ces faits, la Doctoresse S., médecin-conseil du Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève (ci-après: le Service des automobiles), a déclaré G. inapte à la conduite de véhicules à moteurs et a précisé que celui-ci devait se soumettre à une expertise psychiatrique auprès de l'Institut universitaire de médecine légale.
Par décision du 7 février 1995, déclarée exécutoire nonobstant recours, le Service des automobiles a retiré le permis de conduire de G. pour une durée indéterminée, en précisant que la levée de la mesure ne pourrait être envisagée que sur présentation d'une expertise favorable émanant de l'Institut universitaire de médecine légale.
G. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève qui, le 21 février 1995, a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle. L'avocat du recourant s'est présenté seul à cette audience qui s'est tenue le 3 mars 1995. La nécessité d'une expertise a alors été reconnue et a été confiée à l'Institut universitaire de médecine légale.
Déposé le 5 décembre 1995, le rapport d'expertise conclut à une inaptitude de conduire pendant un délai d'environ cinq ans, en raison d'un grave trouble de la personnalité, accompagné d'une grande incapacité de contrôle des pulsions agressives.
Le Tribunal administratif a ensuite rejeté le recours par arrêt du 12 mars 1996. Il a notamment estimé que dans la mesure où il disposait d'un dossier complet, il était à même de juger la cause sur la base de l'expertise et des arguments développés par le recourant dans sa lettre du 5 janvier 1996; par conséquent, il n'était pas justifié d'entendre le recourant ou d'autoriser son conseil à plaider, ni d'ordonner l'audition des experts. Sur le fond, le retrait de sécurité du permis de conduire du recourant s'imposait au regard du rapport d'expertise.
G. a formé un recours de droit administratif contre cet arrêt et a conclu principalement à son annulation pour le motif que le retrait
BGE 122 II 464 S. 466
de sécurité du permis de conduire n'était pas justifié. Subsidiairement, il a demandé au Tribunal fédéral de procéder aux mesures probatoires nécessaires, en ordonnant une expertise médicale et psychologique pour déterminer son aptitude à conduire, ou le cas échéant, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision et nouvelle expertise.
Le Tribunal fédéral a admis le recours pour violation du droit d'être entendu; partant, il a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérant:
3.
a) En ce qui concerne la procédure devant le Tribunal administratif, le recourant invoque l'
art. 6 par. 1 CEDH
et prétend que son droit d'être entendu personnellement et oralement avec son conseil a été violé, de même que son droit de participer aux mesures d'instruction ordonnées par le Tribunal administratif, tel que le prévoit l'art. 42 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA) autorisant les parties à participer à l'audition des témoins, à la comparution de personnes ordonnées par l'autorité et aux examens auxquels celle-ci procède. Il soutient que cette disposition cantonale doit être interprétée à la lumière de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, car la décision de retrait de son permis de conduire pour une durée indéterminée a une influence certaine sur ses droits de caractère civil, du moment qu'elle porte une atteinte sévère à sa liberté de choix professionnel et à ses loisirs. A cet égard, il mentionne notamment un poste de travail qu'il avait en vue à la fin de l'année 1995 et pour lequel le permis de conduire était nécessaire.
b) Selon l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de "contestations sur des droits et obligations de caractère civil" aussi largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme (
ATF 121 I 30
consid. 5c p. 34;
ATF 119 Ia 88
consid. 3b p. 92, 321 consid. 6a/bb p. 329). Ainsi, l'
art. 6 par. 1 CEDH
ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre
BGE 122 II 464 S. 467
un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (
ATF 121 I 30
consid. 5c p. 34;
ATF 119 Ia 88
consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 9 décembre 1994 en la cause Raffineries Grecques Stran et Stratis Andreadis, série A, vol. 301-B, par. 39; du 23 juin 1981 en la cause Le Compte, van Leuven et De Meyere, série A, vol. 43, par. 44).
La notion de "caractère civil" comprend notamment les procédures de refus ou de révocation de l'autorisation d'exercer une profession libérale (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 19 avril 1993 en la cause Kraska, série A, vol. 254-B, par. 23 ss, du 10 février 1983 en la cause Albert et Le Compte, série A, vol. 58, par. 27/28; du 28 juin 1978 en la cause König, série A, vol. 27, par. 85 ss), en particulier celle d'avocat (arrêt du 23 juin 1994 en la cause De Moor, série A, vol. 292-A, par. 42 à 47), et a tendance à s'élargir aux conditions permettant d'exercer une profession libérale (voir RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, thèse Berne 1995 p. 50 et 51). Elle a, en particulier, été reconnue pour un chauffeur de taxi dont la licence pour le transport interurbain avait été révoquée (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 27 octobre 1987 en la cause Pudas, série A, vol. 125, par. 30 ss).
c) Dans sa jurisprudence concernant le retrait du permis de conduire, le Tribunal fédéral a admis que les garanties découlant de l'
art. 6 par. 1 CEDH
s'appliquaient au retrait de permis d'admonestation, dès lors qu'il s'agissait d'une sanction poursuivant à la fois un but répressif et préventif et, partant, d'une décision sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de cette disposition (
ATF 121 II 23
ss, spéc. consid. 3b p. 26); il en découlait notamment un droit à ce que la cause soit examinée par une autorité judiciaire, lors de débats publics (
ATF 121 II 219
consid. 2 p. 221). En revanche, le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'en allait pas de même pour le retrait de sécurité qui est une mesure de protection, prise à la fois dans l'intérêt du conducteur lui-même et dans celui de la sécurité du trafic (art. 30 al. 1 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière du 27 octobre 1976: OAC, RS 741.51; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 96). Du moment que le but répressif était absent, cette mesure ne présentait en effet pas un caractère pénal et n'avait que des conséquences indirectes ou fortuites sur les droits et obligations
BGE 122 II 464 S. 468
de nature civile de l'intéressé (
ATF 122 II 363
consid. 2c; arrêts non publiés du 31 mai 1996 en la cause H. c. Zurich, Regierungsrat, consid. 1c; du 11 janvier 1996 en la cause S. c. St Gall, Justiz- und Polizeidepartement consid. 2b et du 30 août 1995 en la cause B. c. St Gall, Justiz- und Polizeidepartement, consid. 4). A l'exception de l'arrêt du 31 mai 1996, ces arrêts portaient toutefois sur un retrait de permis immédiat pour cause d'alcoolémie au sens de l'
art. 35 al. 3 OAC
, soit sur des décisions provisoires qui sont en principe soustraites au domaine d'application de l'
art. 6 CEDH
(FROHWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, art. 6, n. 36 p. 125; HERBERT MIEHLSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 185, p. 45; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 387, p. 231). Dans l'arrêt du 14 août 1996 (
ATF 122 II 363
consid. 2c), le Tribunal fédéral a aussi précisé qu'un retrait de sécurité intervenait indépendamment d'une faute et que le recourant ne pouvait dès lors bénéficier de la présomption d'innocence tirée de l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
Cette jurisprudence doit être maintenue pour tous les cas de retrait de sécurité, à moins que le permis de conduire ne soit directement nécessaire à l'exercice de la profession ou, autrement dit, que sa possession soit inhérente à l'exercice de cette profession. Il en va notamment ainsi des chauffeurs professionnels, tels que les conducteurs de bus et de camions, ou les chauffeurs de taxis, qui ont la faculté de se prévaloir des garanties découlant de l'
art. 6 par. 1 CEDH
dans une procédure de retrait du permis de conduire pour raisons de sécurité. En revanche, ces garanties ne sauraient par exemple être étendues aux personnes qui ont besoin de leur véhicule uniquement pour se rendre à leur lieu de travail ou pour exercer plus commodément leur profession.
d) En l'espèce, le recourant n'était pas chauffeur professionnel et ne démontre pas davantage que le permis de conduire lui serait nécessaire sur le plan professionnel. Il prétend uniquement, sans toutefois l'établir, qu'il aurait perdu une occasion de trouver un emploi où le permis de conduire était exigé. Cette allusion à une éventuelle place de travail est cependant insuffisante pour quelqu'un qui n'a jamais exercé la profession de chauffeur.
Le recours n'est donc pas fondé en tant qu'il porte sur une prétendue violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Les griefs du recourant au sujet de la violation de son droit d'être entendu doivent dès lors être examinés par rapport au droit cantonal, dont le Tribunal fédéral
BGE 122 II 464 S. 469
ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Si, comme en l'espèce, la protection accordée par ce droit est inférieure ou équivalente à celle offerte par les garanties minimales découlant de l'
art. 4 Cst.
, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect, le recourant peut également s'en prévaloir (
ATF 121 I 54
consid. 2a p. 56 et les arrêts cités;
ATF 119 Ia 136
consid. 2c p. 138).
4.
a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (
ATF 120 Ib 379
consid. 3b p. 383;
ATF 119 Ia 136
consid. 2b p. 138 et les arrêts cités). Tel qu'il est garanti par l'
art. 4 Cst.
, le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 122 I 53
consid. 4a p. 55;
ATF 119 Ia 136
consid. 2d p. 139;
ATF 118 Ia 17
consid. 1c p. 19;
ATF 116 Ia 94
consid. 3b p. 99;
ATF 115 Ia 8
consid. 2b p. 11). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas cependant le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (
ATF 120 Ib 224
consid. 2b p. 229 et les arrêts cités).
b) Il faut tout d'abord préciser que, dans la mesure où l'expertise était mise en oeuvre avant tout pour connaître la personnalité du recourant, ce dernier ne saurait en principe déduire de l'
art. 42 al. 1 LPA
ou de l'
art. 4 Cst.
un droit d'assister à l'audition de tiers par les experts (
ATF 99 Ia 42
consid. 3b p. 46). Cela ne préjuge au demeurant pas des conséquences à en tirer dans l'organisation de la procédure après le dépôt du rapport d'expertise (
ATF 119 Ia 260
consid. 6b p. 261).
c) Dans une procédure administrative, le droit d'être entendu découlant de l'
art 4 Cst.
n'implique pas le droit d'être entendu oralement (
ATF 114 Ib 244
consid. 3 p. 246;
ATF 109 Ia 177
consid. 3 p. 178;
ATF 108 Ia 188
consid. 2a p. 191; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 55). La même règle est d'ailleurs contenue à l'
art. 41 LPA
.
Sans remettre en cause cette jurisprudence, force est toutefois de constater que la situation du recourant, qui est en quelque sorte lui-même l'objet de l'expertise, est particulière. Une telle expertise, dont la nécessité n'a pas été contestée, devait en effet uniquement se prononcer
BGE 122 II 464 S. 470
sur le caractère du recourant et ne saurait donc être comparée à une expertise portant sur des questions techniques, où il est plus aisé, voire préférable que les intéressés s'expriment par écrit. Dans ce contexte, l'occasion donnée au recourant de s'expliquer à l'audience de comparution personnelle du 3 mars 1995, à laquelle il ne s'est pas présenté, ne remplace pas une audition personnelle après le dépôt du rapport d'expertise. Au vu de ce rapport, l'expertise apparaît en effet des plus sommaires. Elle est en tous cas lacunaire au regard de la décision du Tribunal administratif du 28 avril 1995 qui ordonnait à l'expert d'examiner le recourant et lui demandait de rendre compte de façon claire et précise des renseignements obtenus auprès des Doctoresses S. et M. Or, comme le relevait à juste titre l'autorité intimée, ces exigences devaient permettre de respecter le droit d'être entendu du recourant. A cela s'ajoute que la situation de l'intéressé reste assez confuse au vu du dossier et que l'atteinte à ses droits, qu'il subit en raison du retrait de son permis de conduire, est relativement importante. Dans la mesure où il s'agissait de troubles de la personnalité - et non d'une maladie mentale sur laquelle les déclarations de l'intéressé ne pouvaient en principe rien apporter de décisif par rapport aux explications de l'expert - une audition n'était donc pas d'emblée inutile. La situation du recourant présente au contraire une certaine analogie avec le droit d'être entendu dans la procédure de privation de liberté à des fins d'assistance tel que le prévoit l'
art. 397f al. 3 CC
(voir
ATF 115 II 129
consid. 6c p. 134).
Au regard de ces circonstances particulières, l'audition du recourant comme mode de preuve après le dépôt du rapport d'expertise était nécessaire pour apprécier le résultat de ce rapport. Il ne s'agissait dès lors pas d'un cas où le juge peut se contenter de former son opinion uniquement sur la base des pièces figurant au dossier, sans entendre l'intéressé sur les faits déterminants de la cause.
d) La décision attaquée doit ainsi être annulée en tant qu'elle refuse au recourant le droit d'être entendu personnellement. Compte tenu de cette situation nouvelle, il appartiendra au Tribunal administratif, au vu des réquisitions qui lui seront présentées, de décider si et dans quelle mesure il y a lieu d'ordonner d'autres mesures d'instruction et, le cas échéant, de motiver sa décision de refus des mesures d'instruction requises.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs que le recourant soulève pour motiver la violation de son droit d'être entendu, ni ceux qui portent sur le fond du litige. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
76d76c66-e13c-48ec-8dc4-dfa7e886d9d7 | Urteilskopf
94 IV 107
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1968 i.S. Schulthess und Kons. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 153, 154 StGB
1. Verfälschen von Würsten durch Beigabe eines verbotenen Hilfsstoffes (Erw. 3).
2. Täuschung (Erw. 4).
3. Schädigung und Schädigungsabsicht sind beim Tatbestand des Verfälschens nicht erforderlich (Erw. 5 und 6).
4. Strafzumessung (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 94 IV 107 S. 107
A.-
Die Eidg. Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 bestimmt in Art. 64, welche Hilfsstoffe zur Behandlung von Fleisch und zur Herstellung von Fleischwaren zulässig sind. Nach Abs. 3 darf einwandfreies, reines Magermilchpulver bei der Zubereitung von Brat-, Blut- und Eingeweidewürsten sowie von Fleischkäse verwendet werden, soweit damit frische Voll- oder Magermilch ersetzt wird. Für sämtliche übrigen Fleischwaren, insbesondere für alle andern Würste ist die Verwendung von Magermilchpulver verboten.
Bei Untersuchungen von Wurstwaren baslerischer Metzgereien
BGE 94 IV 107 S. 108
im Jahre 1965 wurden wiederholt Beimischungen von Magermilchpulver nachgewiesen. Die Schlachthofdirektion des Kantons Basel-Stadt erliess deshalb am 11. Januar 1966 ein Rundschreiben an alle Metzgereibetriebe des Kantons, worin an das Verbot erinnert wurde. Im Schlussabsatz werden die Metzgereien aufgefordert, die Vorschriften strikte einzuhalten und keine unerlaubten Zusätze zu verwenden; Fehlbare müssten wegen Warenfälschung angezeigt werden.
B.-
Am 2. Februar 1966 erhob der Schlachthoftierarzt bei Hans Schulthess verschiedene Wurstproben (Klöpfer, Landjäger, Lyoner). Die Untersuchung durch den Kantons-Chemiker ergab, dass den Würsten ca. 2% Magermilchpulver beigegeben worden war. Schulthess und sein Obermetzger Heinrich Häfeli gaben dies ohne weiteres zu. Seit jeher sei im Betrieb Schulthess die Beimischung von Magermilchpulver praktiziert worden. Beide anerkannten auch, Kenntnis vom Zirkular vom 11. Januar 1966 gehabt zu haben, worin das Verbot solcher Beigaben in Erinnerung gerufen worden war. Trotzdem wurde das Magermilchpulver allgemein weiter verwendet, und zwar durch Obermetzger Häfeli im Einvernehmen mit seinem Arbeitgeber Schulthess.
C.-
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach Schulthess und Häfeli am 8. April 1968 von der Anklage der Warenfälschung frei und nahm lediglich eine verjährte Übertretung der Fleischschauverordnung an.
Das Appellationsgericht erklärte Schulthess auf Appellation der Staatsanwaltschaft am 28. Juni 1968 der gewerbsmässigen Warenfälschung und des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren schuldig und verurteilte ihn zu 45 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug sowie zu einer Busse von Fr. 3000.--. Häfeli wurde wegen gewerbsmässiger Warenfälschung eine bedingte Gefängnisstrafe von einem Monat und Fr. 100.-- Busse auferlegt. Es wurde Publikation des Urteils angeordnet.
D.-
Beide Angeklagten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des appellationsgerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache zur Freisprechung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dass die von den Beschwerdeführern hergestellten Würste Waren im Sinne von
Art. 153 StGB
sind, dass sie unter
BGE 94 IV 107 S. 109
Verwendung eines von der Fleischschauverordnung verbotenen Zusatzes fabriziert wurden und dass die Beschwerdeführer gewerbsmässig handelten, ist unbestritten. Hingegen macht die Beschwerde geltend, die Beigabe habe die natürliche Beschaffenheit der Würste nicht verfälscht, eine Täuschung liege nicht vor und es sei keine Schädigung eingetreten. Die Voraussetzungen der Warenfälschung seien daher nicht erfüllt. Diese sei ein betrugsähnlicher Tatbestand mit entsprechend schwerer Strafdrohung, die in offensichtlichem Missverhältnis zum Gewicht der blossen Übertretung der Fleischschauverordnung durch Beimischung von Magermilch stehe, sodass auch aus diesem Grund nicht auf Warenfälschung erkannt werden könne.
3.
Verfälscht wird eine Ware durch jede unerlaubte Veränderung ihrer natürlichen Beschaffenheit (
BGE 71 IV 12
,
BGE 81 IV 99
, 161,
BGE 84 IV 95
ff.). Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer braucht es sich nicht um standardisierte, nach vorgeschriebenen Kriterien hergestellte Ware zu handeln. Dass Würste gleicher Bezeichnung je nach Metzgerei grösser oder kleiner und unterschiedlich zusammengesetzt sein können, dass keine Mindestanforderungen bestehen und dass die Magermilchwürste der Beschwerdeführer gleichnamigen Würsten von Konkurrenzbetrieben an Geschmack und auch im Gehalt gleichwertig sein können, steht der Annahme einer Verfälschung nicht entgegen. Entscheidend ist, dass Klöpfer - um die es im angefochtenen Entscheid noch geht - nur Fleisch und die von der Fleischschauverordnung zugelassenen Hilfsstoffe enthalten dürfen. Die Klöpfer der Beschwerdeführer enthielten jedoch, im Gegensatz zu denjenigen korrekter Metzger, ausserdem Milch und durch diese eine erhöhte Menge Wasser; sie waren somit verfälscht (vgl.
BGE 78 IV 92
f.).
4.
Die Beschwerdeführer bestreiten auch die Täuschung. Statt Magermilchpulver hätten erlaubterweise und mit der gleichen Wirkung auch Speck oder Schwarten beigefügt werden können. Da der Kunde nicht Anspruch auf eine bestimmte Beimischung habe, sei er nicht getäuscht. Selbst wenn Magermilch und Speck oder Schwarten gleichwertig sein sollten, ist diesem Einwand mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass der Kunde mit seinem Klöpfer Fleisch kaufen will, nicht Milch. Der Kunde, der einen pralleren Cervelat sieht, nimmt an, er enthalte mehr Fleisch. Tatsächlich ist aber nur dem Magermilchpulver und dem damit aufgenommenen Wasser das
BGE 94 IV 107 S. 110
grössere Volumen zuzuschreiben. Die Vorinstanz erklärt es daher mit Recht als belanglos, ob dieselbe Wirkung auch mit den erlaubten Beimischungen hätte erreicht werden können, da diese ebenfalls aus Fleisch bestehen.
Was in der Beschwerdeschrift sonst noch zur Bestreitung der Täuschung vorgebracht wird, ist unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung. Sie vermag die verbindliche Feststellung der Vorinstanz nicht zu widerlegen, dass durch die Beigabe der 2% Magermilchpulver die Würste praller, schöner und im Biss kerniger geworden seien, sodass der Konsument glaube, es sei viel mehr Fleisch darin. Die Kritik ist aber auch unbegründet. Das Appellationsgericht hat nicht nur auf die Gutachten abgestellt, sondern das Zugeständnis der Beschwerdeführer berücksichtigt, wonach mit der unerlaubten Beimischung das Aussehen der Würste verbessert werden sollte, weil sie dann praller aussähen.
Ob schliesslich das Färben einer Wurst schlimmer ist als das Beimischen von Magermilchpulver, spielt für die Beurteilung des Falles keine Rolle. Selbst wenn die Behauptung zutreffen sollte, bleibt es dennoch bei der durch das Milchpulver bewirkten Täuschung.
5.
Die Beschwerde rügt, dass die Vorinstanz den betrugsähnlichen Charakter der Warenfälschung nicht berücksichtigt habe. Warenfälschung setze eine Schädigung voraus. Der Kunde erhalte aber eine vollwertige Wurst, die sogar erheblich gesünder sei, als wenn die Beschwerdeführer Speck oder Schwarten statt Magermilchpulver beigemischt hätten.
Die Verfälschung einer Ware durch unerlaubte Veränderung der natürlichen Beschaffenheit ist indessen auch dann strafbar, wenn das Erzeugnis ebenso gut und ebenso viel wert ist wie die unverfälschte Ware (
BGE 78 IV 93
). Eine Schädigung des Kunden ist nicht erforderlich, die Täuschung durch unerlaubte Veränderung genügt. Die Wertverringerung einer Ware ist eine besondere Begehungsform der Warenfälschung. Unerheblich ist auch, ob nach ernährungsmedizinischer Auffassung solche verbotene Magermilchwürste wegen des geringern Cholesteringehaltes zuträglicher sind als solche mit Beigabe von Speck. Mit dem gleichen Argument könnte sich der Fälscher entlasten wollen, der Butter mit Pflanzenöl versetzt und das Gemisch als reine Butter in den Verkauf bringt.
6.
Die Beschwerdeführer bestreiten den subjektiven Tatbestand
BGE 94 IV 107 S. 111
unter Hinweis darauf, dass sie nicht darauf ausgegangen seien, die Kunden zu schädigen. Schädigungsabsicht ist jedoch nicht Voraussetzung einer Verurteilung wegen Warenverfälschung. Es genügt, dass die Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz das Milchpulver beigegeben haben, um die Würste praller und fleischiger erscheinen zu lassen. Durch diese täuschende Verfälschung sollte die Kauflust angeregt werden. Die Beschwerdeführer gingen darauf aus, den Absatz ihrer Produkte durch diese unerlaubte Verschönerung zu steigern.
7.
Die Beschwerdeführer waren sich unbestrittenermassen über die Unzulässigkeit der Beimischung genau im klaren. Die Tatsache, dass sie trotz der Mahnung im Zirkular der Schlachthofverwaltung und obwohl dort für den Fall der Wiederholung ausdrücklich die Bestrafung wegen Warenfälschung angedroht worden war, ihre verbotene Fabrikationsmethode unbeeindruckt fortsetzten, wirft auch ein schlechtes Licht auf ihre allgemeinen Charaktereigenschaften.
Die Strafen halten sich an die gesetzlichen Bestimmungen. Sie sind ohne Ermessensüberschreitung ausgefällt worden. Den Entlastungsmomenten wurde weitgehend Rechnung getragen. Wer in Lebensmittelbetrieben Waren verfälscht und damit dem Kunden eine bessere Qualität oder grössere Quantität vortäuscht, hat umso weniger Anspruch auf besondere Nachsicht, als dem Kunden eine Prüfung überhaupt nicht und den Behörden nur stichprobeweise möglich ist. Die relativ scharfe Strafdrohung für Warenfälschung trägt dem Rechnung und enthält offensichtlich ein Moment der Generalprävention.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
76d93dba-66b1-4ba0-83df-1c4a4554d4f8 | Urteilskopf
110 II 92
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Februar 1984 i.S. Einwohnergemeinderat Sachseln gegen Regierungsrat des Kantons Obwalden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 68 ff. OG
; örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde zur Einleitung eines Entmündigungsverfahrens.
Gegen die Weisung der Aufsichtsbehörde ihres Kantons, ein Entmündigungsverfahren einzuleiten, kann die Vormundschaftsbehörde beim Bundesgericht nicht Nichtigkeitsbeschwerde erheben (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 110 II 92 S. 92
Das Verhöramt Obwalden führt gegen E. S., geboren 1960, eine grössere Strafuntersuchung. Davon ausgehend, dass sich vormundschaftliche und fürsorgerische Massnahmen gegen E. S. aufdrängten, ersuchte es den Regierungsrat des Kantons Obwalden, die hiefür zuständige Vormundschaftsbehörde zu bestimmen, nachdem sich der Gemeinderat Sarnen bereits als unzuständig erklärt hatte. Mit Beschluss vom 30. August 1983 beauftragte der Regierungsrat den Einwohnergemeinderat
BGE 110 II 92 S. 93
Sachseln, "sich mit der Vormundschaft über E. S. zu befassen". Er nahm an, diese habe bis zu ihrer Volljährigkeit in Sachseln Wohnsitz gehabt, da ihre Eltern damals dort gewohnt hätten und sie bisher an keinem andern Ort einen neuen Wohnsitz begründet habe. Gegen diesen Entscheid erhob der Einwohnergemeinderat Sachseln Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und seine Zuständigkeit zur Führung der Vormundschaft zu verneinen. Mit Urteil vom 2. Dezember 1983 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und übergab diese dem Regierungsrat zur Weiterleitung als zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Am 13. Dezember 1983 kam der Regierungsrat dieser Aufforderung nach und übermittelte dem Bundesgericht die an das Verwaltungsgericht gerichtete Beschwerde. Auf Anfrage des Bundesgerichts, ob er diese Eingabe wirklich als Nichtigkeitsbeschwerde behandelt wissen wolle, antwortete der Einwohnergemeinderat Sachseln mit Schreiben vom 24. Januar 1984 in bejahendem Sinne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Obwohl die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden gerichtet ist, entspricht sie den Anforderungen des
Art. 71 OG
an eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, da sie einen Antrag und eine kurz gefasste Darlegung der behaupteten Rechtsverletzung enthält. Sie ist auch als rechtzeitig zu betrachten, da sie innerhalb der dreissigtägigen Beschwerdefrist des
Art. 69 Abs. 1 OG
dem Regierungsrat des Kantons Obwalden zur Kenntnis gebracht worden ist. Die Beschwerde ist somit innerhalb der Beschwerdefrist in den Besitz der Behörde gelangt, die den Entscheid gefällt hat.
2.
Hingegen fragt es sich, ob die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht gegen einen Entscheid wie den angefochtenen überhaupt zulässig sei. Das Bundesgericht hat noch im Jahre 1955 die Berufung als das in einem solchen Fall zutreffende Rechtsmittel betrachtet (
BGE 81 I 46
/47 E. 1). Später hat es angenommen, dass die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde offen stehe, wenn eine Vormundschaftsbehörde geltend machen wolle, dass sie für die Bevormundung einer Person gemäss
Art. 376 Abs. 1 ZGB
örtlich nicht zuständig sei (Entscheide vom 14. Juli 1966, E. 1 und 2, ZVW 22/1967, S. 114/115, sowie vom 2. Oktober 1969, E. 1, ZVW 25/1970, S. 147;
BGE 110 II 92 S. 94
der zuletzt zitierte Entscheid ist ohne die hier interessierende Erwägung in
BGE 95 II 514
ff. abgedruckt). An dieser neueren Rechtsprechung ist jedenfalls insoweit festzuhalten, als Entscheide wie der hier angefochtene nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen können. Wie in Erwägung 1 des Entscheids vom 14. Juli 1966 (ZVW 22/1967, S. 114 f.) zutreffend dargelegt wurde, ist die Berufung gemäss
Art. 44 lit. e OG
nur gegen Entscheide über die Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft sowie über die Aufhebung solcher Massnahmen zulässig, nicht aber gegen Entscheide über die Frage, an welchem Ort ein Entmündigungs- oder Verbeiständungsverfahren einzuleiten sei. Indessen fragt es sich, ob an dieser Rechtsprechung auch festgehalten werden kann, soweit die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bejaht worden ist. Diese Auffassung wurde damit begründet, dass der Nichtigkeitsgrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
(Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die örtliche Zuständigkeit der Behörden) gegeben sei und dass es sich auch um eine Zivilsache handle, da das dem Streit zugrunde liegende Verhältnis dem Zivilrecht angehöre. Die Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in der Literatur auf Kritik gestossen (ZVW 25/1970, S. 149 f., Bemerkung der Redaktion zum Bundesgerichtsentscheid vom 2. Oktober 1969; SCHNYDER/MURER, N. 129 zu
Art. 376 ZGB
). Dies gibt Anlass, die Frage erneut zu prüfen.
3.
Zunächst erscheint es bereits als fraglich, ob eine Streitigkeit wie die hier vorliegende wirklich als Zivilsache im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 OG
betrachtet werden kann. Streitgegenstand bildet nicht ein zivilrechtlicher Anspruch, sondern die Frage, ob sich der Einwohnergemeinderat Sachseln der ihm vom Regierungsrat des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde erteilten Weisung, ein Verfahren einzuleiten, zu unterziehen habe. Dabei handelt es sich um eine rein administrative Angelegenheit, die sich dem Bereich der Zivilrechtspflege entzieht (vgl. z.B.
BGE 64 II 5
). Zu einer Zivilsache wird die Angelegenheit erst dann, wenn ein Entmündigungs- oder Verbeiständungsverfahren eingeleitet und zu Ende geführt worden ist. Vorher liegt lediglich eine Administrativstreitigkeit zwischen öffentlichen Instanzen verschiedener Stufe vor. Die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht dient aber nicht der Entscheidung von Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur.
Vor allem stellt sich jedoch die Frage, ob eine Behörde wie der Einwohnergemeinderat Sachseln zur Ergreifung eines zivilrechtlichen
BGE 110 II 92 S. 95
Rechtsmittels wie der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. Das ZGB sieht zwar verschiedentlich vor, dass eine Behörde als Partei vor Gericht auftreten kann. Es sei hier nur auf die Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe (
Art. 121 ZGB
), auf Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung (
Art. 260a Abs. 1 ZGB
) sowie auf das Entmündigungs- und Verbeiständungsverfahren verwiesen, wo Behörden ebenfalls befugt sind, vor Gericht als Partei aufzutreten. In all diesen Fällen steht den im kantonalen Verfahren unterlegenen Behörden selbstverständlich die Befugnis zu, Rechtsmittel an das Bundesgericht zu ergreifen. Hier verhält es sich jedoch nicht so, da im Zeitpunkt des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses noch kein Entmündigungsverfahren eingeleitet worden war. Hinsichtlich der Frage, ob eine Vormundschaftsbehörde von der Aufsichtsbehörde ihres Kantons zur Einleitung eines solchen Verfahrens verpflichtet werden kann, sieht das ZGB nicht vor, dass die betroffene Behörde gegenüber der ihr erteilten Weisung den Zivilrichter anrufen kann. Unter diesen Umständen ist aber nicht einzusehen, weshalb die Vormundschaftsbehörde in einem solchen Fall das Recht haben soll, Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben. Im Ergebnis ist die in der Literatur erhobene Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung daher berechtigt. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes des zu entmündigenden oder zu Verbeiständenden genügt es durchaus, wenn dieser die Frage der Zuständigkeit gemäss
Art. 376 ZGB
im Entmündigungsverfahren selber aufwerfen und nötigenfalls auf dem Wege der Berufung dem Bundesgericht zum Entscheid unterbreiten kann. Für ein an das Bundesgericht weiterziehbares "Vorverfahren" der mit vormundschaftlichen Schritten beauftragten Behörde besteht kein ausreichendes Bedürfnis, ganz abgesehen davon, dass das Bundesgericht dann in solchen Fällen wegen der gleichen Frage zweimal angerufen werden könnte (einmal von der beauftragten Behörde und in der Folge vom zu Entmündigenden bzw. zu Verbeiständenden), wobei widersprechende Entscheide nicht ausgeschlossen werden könnten. Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in Abweichung von der bisherigen Praxis nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
76d950d5-45be-493a-addf-b19219c95d0f | Urteilskopf
85 I 81
14. Urteil vom 29. April 1959 i.S. X. AG gegen Kanton Solothurn und Rekurskommission des Kantons Solothurn. | Regeste
Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dürfen Steuern und Abgaben nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfang erhoben werden.
§ 43 der Vollziehungsverordnung vom 25. Oktober 1939 zum solothurnischen Gesetz betreffend die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 24. September 1939 ist gesetzwidrig. | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 85 I 81 S. 81
A.-
Nach § 28 des solothurnischen Gesetzes betreffend die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) vom 24. September 1939 zahlen die Kapitalgesellschaften und die Genossenschaften eine Ertragssteuer und eine Kapitalsteuer. Als steuerbares Kapital der Aktiengesellschaft wird gemäss
§ 31 Ziff. 1 und 6 StG
betrachtet "das einbezahlte Aktienkapital, mit Einschluss der von der Gesellschaft ausgegebenen und ganz oder zum Teil aus dem Reingewinn bestrittenen Gratisaktien, zuzüglich 1/4 des nicht einbezahlten Aktienkapitals ... überdies die Eigenkapital darstellenden offenen und stillen Reserven, wobei für die Einschätzung der Aktiven § 22 sinngemäss anzuwenden ist". Als steuerbarer Ertrag gilt der Aktivsaldo der Gewinn- und Verlustrechnung nach Vornahme der in
§ 29 StG
aufgeführten Berichtigungen. Die Ertragssteuer beträgt nach § 32 StG 1 bis 8% des Reinertrags "nach dessen Verhältnis zum steuerbaren Kapital am Anfang des betreffenden Geschäftsjahres" (Verhältniskapital). § 43 der
BGE 85 I 81 S. 82
Vollziehungs-Verordnung (VVO) des Kantonsrats zum StG vom 25. Oktober 1939 führt dazu aus:
"Zur Berechnung des Verhältnisses vom steuerbaren Ertrag zum steuerbaren Kapital können nur solche stillen Reserven herangezogen werden, die bei ihrer Bildung als Einkommen versteuert wurden."
B.-
Die X. AG in Grenchen wurde für die Steuerjahre 1955 und 1956 für eine Reinertrag von Fr. 86'443.-- bzw. 51'056.-- zur Ertragssteuer und für ein Kapital von Fr. 676'605.-- bzw. 664'123.-- zur Kapitalsteuer herangezogen. Bei Festsetzung des Steuersatzes der Ertragssteuer berücksichtigte die kantonale Steuerverwaltung nicht das gesamte steuerbare Kapital; sie zog vielmehr entsprechend § 43 VVO davon jene stillen Reserven ab, die bei ihrer Bildung nicht als Einkommen besteuert worden waren (für 1955: Fr. 470'604.--, für 1956: Fr. 385'989.--). Auf diese Weise errechnete sie unter Zugrundelegung eines Verhältniskapitals von Fr. 206'001.-- bzw. Fr. 278'134.-- einen Steuersatz von 8% für das Steuerjahr 1955 und einen solchen von 7,4% für das Steuerjahr 1956.
Die X. AG erhob gegen die auf diesen Grundlagen beruhenden Einschätzungen Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs an die kantonale Rekurskommission Solothurn. Sie machte geltend, § 43 VVO widerspreche
§ 32 StG
und sei daher, weil gesetzwidrig, nicht anwendbar; nach der letztgenannten Bestimmung seien die gesamten stillen Reserven bei Errechnung des Ertragssteuersatzes zu berücksichtigen; dieser sei demgemäss für das Steuerjahr 1955 auf 5,6% und für das Steuerjahr 1956 auf 4,1% festzusetzen.
Die kantonale Rekurskommission hat den Rekurs am 9. Dezember 1958 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, das StG vom 24. September 1939 habe auf Grund einer vorausgegangenen Änderung des Art. 62 KV das System der Besteuerung der Kapitalgesellschaften nach der Ertragsintensität oder Kapitalrentabilität eingeführt.
§ 32 StG
mache daher den Steuersatz der Ertragssteuer von der
BGE 85 I 81 S. 83
Höhe des Kapitals abhängig, das zur Erzielung des steuerbaren Ertrags gedient habe. Der Gewinn des letzten Geschäftsjahres, der das Objekt der Ertragssteuer bildet, und die Gewinne der früheren Geschäftsjahre, die in Reserve gestellt wurden und als solche einen Bestandteil des für die Berechnung des Ertragssteuersatzes massgebenden Eigenkapitals (Verhältniskapitals) darstellen, müssten notwendigerweise nach den selben Grundsätzen ermittelt werden. Der steuerbare Gewinn berechne sich nach den Vorschriften über die Ertragssteuer. Die bei Berechnung des Ertragssteuersatzes zu berücksichtigenden Reserven könnten deshalb nur aus steuerbaren oder versteuerten Gewinnen gebildet werden. Diese Auffassung habe in § 43 VVO ihren Ausdruck gefunden. Der Einwand der Rekurrentin, diese Bestimmung habe im Gesetze keine Stütze, scheine zwar den Wortlaut des
§ 32 StG
für sich zu haben. Wenn dieser vom "steuerbaren Kapital" spreche, so liege es nahe, darunter das zu verstehen, was
§ 31 StG
unter diesem Titel umschreibe. Im allgemeinen deckten sich denn auch die Begriffe des "steuerbaren Kapitals" in den beiden Bestimmungen. Diese Übereinstimmung finde jedoch dort ihre Grenze, wo ihre Annahme Unternehmungen mit grossen, bei ihrer Bildung nicht mit der Ertragssteuer erfassten Reserven vor wirtschaftlich schwächeren Betrieben bevorzugen würde. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Kommission des Kantonsrats zur Vorberatung des StG den regierungsrätlichen Entwurf zur VVO, der im hier in Frage stehenden Punkt keine Änderungen erfahren habe, bereits vor der Volksabstimmung über das StG behandelt habe. Dass § 43 VVO der allgemeinen, schon bei Annahme des StG bestehenden Rechtsüberzeugung entspreche, zeige sich schliesslich auch darin, dass diese Bestimmung seit ihrem Inkrafttreten in ständiger Praxis unwidersprochen angewendet worden sei.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
beantragt die X. AG, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben.
BGE 85 I 81 S. 84
Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Die kantonale Rekurskommission beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung des Kantons Solothurn hat sich diesem Antrag angeschlossen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 62 Abs. 1 der solothurnischen KV sind "Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben Sache der Gesetzgebung". Wird dieser Verfassungssatz mit Art. 4, 17, 31 und 38 KV in Verbindung gebracht, so ergibt sich, dass dem Regierungsrat und dem Kantonsrat auf dem Gebiete des Steuerwesens kein Rechtsverordnungsrecht zusteht;
§ 109 StG
ermächtigt den Kantonsrat denn auch seinerseits bloss zum Erlass der "erforderlichen Vollziehungsverordnung". Aus Art. 62 Abs. 1 KV selber und dem durch diese Bestimmung ausgeführten Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung folgt sodann, dass Steuern und Abgaben nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfang erhoben werden dürfen (
BGE 80 I 327
mit Verweisungen; vgl. auch
BGE 84 I 93
Erw. 2 und dort angeführte Urteile). Da sich das Ausmass der Steuerbelastung insbesondere nach der Ausgestaltung der Progression und der Art und Weise ihrer Berechnung bestimmt, müssen auch diese Punkte im Gesetz geregelt sein. Die Rekurskommission hat ihren Entscheid, wonach im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht als Ertrag versteuerte Reserven bei der Ermittlung des Verhältniskapitals ausser Betracht fallen, auf § 43 VVO gestützt. Die Bestimmungen einer Vollziehungsverordnung vermögen jedoch nach dem Gesagten bloss mittelbar und nur insofern die gesetzliche Grundlage für die Festsetzung der Steuerprogression abzugeben, als sie lediglich eine Regelung aus- und weiterführen, die in grundsätzlicher Weise bereits im
BGE 85 I 81 S. 85
Gesetz Gestalt angenommen hat (vgl.
BGE 29 I 297
,
BGE 45 I 67
mit Verweisungen,
BGE 64 I 315
,
BGE 79 I 131
/132).
Ob sich der Kantonsrat bei Erlass des § 43 VVO innerhalb dieser Schranken gehalten habe, ist eine Frage, welche die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts betrifft, und die das Bundesgericht daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Verletzung des
Art. 4 BV
überprüfen kann.
2.
§ 31 StG
umschreibt den Begriff des der Kapitalsteuer unterliegenden "steuerbaren Kapitals". Gemäss
§ 32 StG
wird die Ertragssteuer nach dem Verhältnis des Reinertrags zum "steuerbaren Kapital am Anfang des betreffenden Geschäftsjahres" bemessen. Die Rekurskommission hat im vorliegenden Falle wie in einer früheren Entscheidung (Bericht 1950 Nr. 25 Erw. III/2) anerkannt, dass
§ 32 StG
mit Bezug auf den Begriff des "steuerbaren Kapitals" grundsätzlich auf
§ 31 StG
verweist. Ihrer Auffassung nach ist diese Verweisung jedoch mit Vorbehalten versehen. So ist das "steuerbare Kapital" im Sinne des
§ 31 StG
nach dem Stand zu Beginn des Steuerjahres, das Verhältniskapital des
§ 32 StG
indes nach dem Stand zu Anfang des als Besteuerungsgrundlage dienenden Geschäftsjahres zu ermitteln. Einen weiteren Unterschied erblickt die Rekurskommission darin, dass
§ 31 StG
sämtliche stillen Reserven der Kapitalsteuer unterwirft, zur Berechnung des Verhältniskapitals nach
§ 32 StG
dagegen nur jene stillen Reserven heranziehe, die bei ihrer Bildung als Ertrag versteuert wurden.
Die letzterwähnte Unterscheidung findet jedoch im Gesetz schlechthin keine Stütze. In § 32 ist wie in
§ 31 StG
vom "steuerbaren Kapital" die Rede. Ein und derselbe Ausdruck kann aber nicht in unmittelbar aufeinanderfolgenden Bestimmungen, die beide von der Bewertung des Vermögens handeln, für zwei verschiedene Begriffe stehen. (Zur nämlichen Feststellung gelangte das Bundesgericht im nicht veröffentl. Urteil vom 1. April 1938 i.S. H. AG mit
BGE 85 I 81 S. 86
Bezug auf den Begriff des "steuerpflichtigen Kapitals" in den §§ 29 und 31 des Zürcher Gesetzes betreffend die direkten Steuern vom 25. November 1917 sowie in
BGE 73 I 145
mit Bezug auf den Begriff der Reserven in Art. 56 und 57 des WStB vom 9. Dezember 1940). Wohl ist es, zumal unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, statthaft, ein Gesetz nach seinem Sinn und Zweck auszulegen und dabei nötigenfalls vom Wortlaute abzuweichen. Auch eine solche Auslegung muss indes davon ausgehen, dass die
§
§ 31 und 32 StG
unter dem "steuerbaren Kapital" dasselbe verstehen. § 31 bestimmt bei Umschreibung des Gegenstandes der Kapitalsteuer in Ziff. 6, dass die Aktiven nach dem sinngemäss anzuwendenden
§ 22 StG
zu bewerten sind. Nach dieser Vorschrift sind andere als land- und forstwirtschaftliche Liegenschaften zum Verkehrswert, Gebäude zum Brandversicherungswert bzw. nach der neuen Katasterschatzung, Waren zum Gestehungswert und Wertpapiere zum Kurswert zu versteuern. Soweit stille Reserven darin liegen, dass die Aktiven in den Büchern zu einem niedrigeren als dem nach
§ 22 StG
massgebenden Wert eingestellt worden sind, sind sie somit der Kapitalsteuer unterworfen. Umfasst das "steuerbare Kapital" nach der Begriffsbestimmung des
§ 31 StG
im angeführten Umfange die gesamten stillen Reserven, so sind diese auch bei Anwendung des denselben Begriff verwendenden
§ 32 StG
zu berücksichtigen.
Die Rekurskommission zog demgegenüber in Erwägung, dass der Gesetzgeber nicht eine sinn- und sachwidrige Ordnung gewollt haben könne, die dem in Art. 62 Abs. 2 KV niedergelegten Grundsatz der progressiven Belastung der Steuerpflichtigen nach der Grösse ihrer Mittel offen widerspreche. Der Regierungsrat und die kantonsrätliche Kommission zur Vorberatung des StG hätten denn auch durch die Vorlegung bzw. Behandlung des heutigen § 43 VVO schon vor der Volksabstimmung über das StG zum Ausdruck gebracht, dass bei Berechnung des Verhältniskapitals nur jene stillen Reserven zu berücksichtigen
BGE 85 I 81 S. 87
seien, die bei ihrer Entstehung als Ertrag versteuert wurden. Diese Auslegung, die seither nie angefochten worden sei, habe schon damals der allgemeinen Rechtsauffassung entsprochen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 17 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 31 Ziff. 1 KV ist nicht der Kantonsrat (oder gar eine kantonsrätliche Kommission) der Gesetzgeber, sondern der Kantonsrat mit den Stimmberechtigten. Was der so zusammengesetzte Gesetzgeber gewollt hat, tritt im vorliegenden Falle im klaren Gesetzestext eindeutig zutage. Die Verfassungsmässigkeit der im Gesetze getroffenen Lösung kann ernstlich nicht bestritten werden. Art. 62 Abs. 2 KV bezeichnet (wie das Bundesgericht in
BGE 44 I 130
und
BGE 48 I 84
zur entsprechenden Bestimmung der Zürcher KV festgestellt hat) lediglich die "allgemeine Richtung für die Aufgabe des Gesetzgebers". Wie der im angeführten Verfassungssatz gestellten Forderung zu entsprechen sei, steht im Ermessen des Gesetzgebers. Dass dieser bei Erlass des
§ 32 StG
die Grenzen seines Ermessens überschritten habe, ist nicht dargetan. Die als "sinn- und sachwidrig" ins Treffen geführte Benachteiligung junger (arbeitsintensiver) Betriebe gegenüber konsolidierten (kapitalintensiven) Unternehmungen ist letztlich im überkommenen System der Besteuerung nach der Ertragsintensität oder Kapitalrentabilität selbst begründet(Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller, Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen, S. 65); dass dieses System als solches deswegen verfassungswidrig sei, wird indes nicht geltend gemacht. Sollte sich aber eine andere als die im Gesetz getroffene Ordnung als zweckmässiger und gerechter erweisen, so liesse sie sich nur auf dem Wege der Gesetzesrevision verwirklichen (vgl.
BGE 73 I 147
).
3.
Da nach
§ 32 StG
die gesamten stillen Reserven bei Berechnung des Verhältniskapitals zu berücksichtigen sind, ist § 43 VVO, wonach hierbei nur die bei ihrer Bildung als Ertrag versteuerten Reserven in Betracht fallen,
BGE 85 I 81 S. 88
gesetzwidrig (in diesem Sinne auch I. BLUMENSTEIN, Kommentar zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Oktober 1944, S. 333, N. 2 e). § 43 VVO vermag damit auch nicht mittelbar die gesetzliche Grundlage für die Festlegung der Progression zu bilden.
Der in der Vernehmlassung der Rekurskommission erhobene Einwand aber, es habe sich durch die ständige und unangefochtene Anwendung des § 43 VVO ein entsprechendes Gewohnheitsrecht entwickelt, erweist sich schon darum als unbegründet, weil der angeführte Umstand allein noch keinen Beweis dafür bildet, dass die Übung der Steuerbehörden die allgemeine Rechtsüberzeugung für sich habe (
BGE 84 I 97
).
Da die Festlegung des Steuersatzes in den durch die Rekurskommission geschützten Einschätzungen der gesetzlichen Grundlage ermangelt, ist der angefochtene Entscheid verfassungswidrig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid der kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 9. Dezember 1958 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
76e2f27d-92d1-4b53-94a3-686713663280 | Urteilskopf
110 II 404
79. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 octobre 1984 dans la cause Benso contre S.I. rue Schaub "I" (recours en réforme) | Regeste
Unterhaltskosten und Mehrleistungen des Vermieters (
Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM
, 9-10 VMM).
Die Kosten für die Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsmässigen Gebrauch geeigneten Zustand (
Art. 254 Abs. 1 OR
) können eine Mietzinserhöhung nur dann begründen, wenn eine Kostensteigerung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM
und 9 Abs. 1 VMM vorliegt. Die Kosten grösserer Reparaturen können lediglich zu 50-70% auf die Mietzinse abgewälzt werden, entsprechend
Art. 10 Abs. 1 VMM
; der Rest ist vom Vermieter zu tragen (E. 3a).
Anwendbare Kriterien, um die Höhe des abwälzbaren Teils und die gerechtfertigte Mietzinserhöhung gemäss
Art. 10 VMM
zu bestimmen (E. 3b und c). | Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 110 II 404 S. 405
A.-
Pierre Benso est locataire depuis 1973 d'un appartement de trois pièces et demie, au 5e étage d'un immeuble appartenant à la S.I. rue Schaub "I", à Genève. Le dernier loyer s'élève à 4'282 francs par an, sans les charges, dès le 1er août 1975.
En 1980/81, des travaux importants ont été effectués dans l'immeuble et un septième étage construit dans les combles. Le coût des travaux s'est élevé à 659'431 francs. L'architecte mandaté par la société propriétaire attribue 484'661 francs à l'ensemble de l'immeuble et 174'770 francs aux seules combles.
La bailleresse a fait notifier le 6 avril 1982 une hausse du loyer, qui était porté à 7'620 francs par an dès le 1er août 1982.
B.-
Benso ayant fait opposition, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a jugé le 9 septembre 1983 que la hausse était licite et a fixé le loyer annuel à 7'620 francs, sans les charges, dès le 1er août 1982.
Le 30 janvier 1984, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel formé par le locataire, faute de violation de la loi par les premiers juges.
C.-
Benso recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt du 30 janvier 1984 et à ce que le loyer soit fixé à 5'934 francs dès le 1er août 1982 et à 5'792 francs dès le 1er août 1983.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La hausse de loyer en cause, fondée sur l'art. 15 lettres a, b, c et d AMSL, n'est litigieuse qu'en ce qui concerne le taux correspondant à des hausses de coûts ou à des prestations supplémentaires du bailleur au sens de l'art. 15 lettre b AMSL. Les autres facteurs de hausse ou de baisse pris en compte par les juges précédents, à savoir 10,6% de hausse pour le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, à la suite de l'augmentation du coût de la vie entre août 1975 et juillet 1982, et 3,38% de baisse en raison de la baisse du taux hypothécaire entre août 1975 et juillet 1982, ne sont en effet pas litigieux, ni la baisse supplémentaire de 3,38% dès le 1er août 1983, en raison d'une nouvelle baisse du taux hypothécaire survenue dès le 1er avril 1983.
BGE 110 II 404 S. 406
2.
a) La cour cantonale admet avec le Tribunal de première instance qu'une part des travaux, atteignant 484'661 francs, ne concerne pas les combles et bénéficie uniquement aux locataires des six premiers niveaux, dont le défendeur; ces travaux ne peuvent donc être répercutés que sur les locataires concernés.
Le défendeur soutient que les 484'661 francs de travaux pris en considération concernent l'ensemble des logements et doivent aussi être répercutés sur les loyers des appartements nouveaux construits dans les combles, à raison de 1/7.
b) Il ressort des constatations de fait qui lient la juridiction de réforme et de l'expertise à laquelle la cour cantonale s'est ralliée qu'à l'exception de deux postes particuliers, le montant de 484'661 francs ne concerne que les appartements préexistant à la construction des combles, et que les travaux relatifs aux combles ont été ventilés à part, à raison de 174'770 francs. Si l'on se réfère à la ventilation faite par l'expert et aux pièces sur laquelle elle repose, on constate notamment que le poste "serrurerie" de 21'800 francs, qui n'apparaît que dans la colonne "entretien de l'immeuble", à l'exclusion de la colonne concernant les combles, ne concerne effectivement que les anciens appartements, soit plus précisément les balcons de ceux-ci.
La cour cantonale a refusé de répartir aussi sur les appartements des combles les frais de réfection des façades, par 17'570 francs, et de réfection de l'ascenseur, par 2'255 francs. Elle considère qu'"il est [...] notoire que la façade ne s'élève pas jusqu'aux combles" et, quant à l'ascenseur, "qu'il n'ascende que jusqu'au 5e étage". Cette manière de voir, qui ressortit à l'appréciation juridique des faits, ne résiste pas à l'examen: la réfection d'une façade profite à l'ensemble de l'immeuble et améliore son aspect général, dont bénéficient même les logements qui ne donnent pas directement sur elle; de même, les locataires d'un logement situé au 6e étage bénéficient à l'évidence des avantages d'un ascenseur allant jusqu'au 5e étage.
On doit donc soustraire du montant des travaux à prendre en considération à l'égard du défendeur, comme locataire n'occupant pas les combles, le 1/7 de 17'570 francs et 2'255 francs (19'825 francs), soit 2'832 francs.
Le total des travaux concernant le défendeur et les autres locataires n'occupant pas les combles est donc de 481'829 francs au lieu de 484'661 francs.
BGE 110 II 404 S. 407
Pour le surplus, le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il critique la répartition du coût des travaux entre les anciens et les nouveaux appartements.
3.
La cour cantonale admet que les travaux entrepris par la bailleresse constituent d'importantes réparations, au sens de l'art. 10 al. 1 OSL, dont les frais doivent être considérés à raison de 70% comme des investissements créant des plus-values; rentabilisés à 6,25% (0,5% de plus que le taux hypothécaire de 1er rang au 1er août 1982), ces investissements justifient une hausse de l'état locatif de 21'203 francs par an. Quant aux travaux qui, à concurrence de 30%, sont considérés non pas comme des investissements créant des plus-values mais comme des travaux d'entretien, les juridictions cantonales adoptent la jurisprudence genevoise admettant un amortissement de ces travaux et un intérêt intercalaire; elles retiennent un amortissement sur 15 ans, soit 9'693 francs par an, et un intérêt intercalaire calculé à 5% sur une période moyenne de 7 ans, soit 3'992 francs par an (recte: 3'392 francs).
a) Le défendeur critique à juste titre la solution adoptée par la cour cantonale pour la part de frais non assimilée à une plus-value.
Selon l'art. 254 al. 1 CO, le bailleur est tenu d'entretenir la chose pendant toute la durée du bail. Le loyer comprend ainsi normalement ces frais d'entretien. Lorsqu'ils sont assumés, que ce soit régulièrement ou avec retard après dégradation des locaux, ces frais ne sauraient donc justifier de hausse de loyer. Il s'agit de dépenses de pur maintien de la valeur de l'immeuble, et ce n'est que s'ils se trouvent accrus en raison du renchérissement qu'ils peuvent fonder une hausse de loyer. Cela résulte des art. 15 lettre b AMSL et 9 al. 1 OSL qui ne visent que les hausses de coûts, et notamment de frais d'entretien (cf. GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 60 s.; HAURI, Der Missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 120).
Si, par des travaux, des réparations ou des fournitures, le bailleur apporte des améliorations à la chose louée, on est en présence de prestations supplémentaires au sens des art. 15 lettre b AMSL et 10 OSL. De telles prestations ne peuvent cependant être répercutées sur le loyer et permettre une hausse de celui-ci que s'il s'agit d'améliorations créant des plus-values. Souvent les améliorations présentent un double aspect; ainsi lorsqu'elles remplacent une installation existante par une installation de qualité nettement supérieure; une partie seulement de l'investissement
BGE 110 II 404 S. 408
crée alors une plus-value, l'autre partie ne faisant que maintenir la valeur antérieure. Seule la part créatrice de plus-value peut être répercutée sur les loyers (cf. GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 61-63; HAURI, op.cit., p. 124; MEYER, Mietrecht im Alltag, 3e éd., p. 64 s.).
Comme il est souvent difficile de faire une répartition exacte entre la part créatrice de plus-value et la part maintenant la valeur de la chose, l'art. 10 OSL a été complété en 1975 par une disposition simplificatrice applicable en cas d'importantes réparations. Selon cette disposition, dans sa teneur de 1975, la moitié des frais pouvait être considérée comme investissement à plus-value. Une modification de 1977 a apporté plus de souplesse en prévoyant qu'une part de 50 à 70% est considérée comme créatrice de plus-value.
En considérant en règle générale comme des investissements créant des plus-values, à raison de 50-70%, les frais causés par d'importantes réparations, même s'il ne s'agit que d'importants travaux d'entretien effectués par un bailleur jusque-là négligent, l'art. 10 a manifestement pour but d'encourager, ou de ne pas décourager, la rénovation des immeubles (cf. HAURI, op.cit., p. 125 s.; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 63; MEYER, op.cit., p. 65). L'introduction de cette disposition en 1975, puis sa modification en 1977, visaient à favoriser le bailleur en lui permettant de répercuter sur les loyers des frais de réparation qui n'auraient pas pu l'être sans cela - ou seulement dans une mesure moindre. En revanche, la part de 30 à 50% qui ne peut pas être considérée comme plus-value mais ne sert qu'à maintenir la valeur de la chose louée ne saurait être répercutée sur les loyers et reste à la charge du bailleur (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 1984, p. 125).
Cette interprétation des art. 9/10 OSL se trouve clairement confirmée par l'examen des travaux préparatoires, soit des travaux de la commission d'experts chargée de l'élaboration de l'ordonnance du 10 juillet 1972 et de ses modifications (cf. notamment procès-verbal de la séance du 14 mai 1974 de cette commission, p. 7 in fine; rapport du 20 janvier 1975 au Conseil fédéral, p. 4/5; rapport du 22 avril 1976 au Conseil fédéral, p. 3; rapport du 30 novembre 1977 au Conseil fédéral, p. 4).
La jurisprudence cantonale publiée en la matière se prononce également dans le même sens, à l'exception du canton de Genève (cf. Communications de l'Office fédéral du logement concernant
BGE 110 II 404 S. 409
le droit du loyer) No 4, p. 23 (No 7; Mietgericht Affoltern); No 11, p. 2 in fine (No 1; Mietgericht Zürich); No 12, p. 13 (No 4; Mietgericht Zürich); No 14, p. 19 (No 5; pretore Bellinzona); pour la pratique genevoise: No 15, p. 18 (No 5).
L'arrêt attaqué et la jurisprudence sur laquelle il se fonde sont donc contraires à une correcte interprétation des art. 9 et 10 OSL dans la mesure où ils répercutent sur les loyers, par le biais d'intérêts et d'amortissements, la part des travaux qui excèdent ceux qui peuvent être considérés comme créateurs de plus-value. La solution de l'arrêt attaqué apparaît d'autant plus erronée qu'elle aboutit à répercuter sur les loyers les travaux d'entretien non créateurs de plus-value à un taux plus favorable que les autres (9% contre 6,25% pour les travaux considérés comme plus-value). Une telle interprétation est manifestement contraire au système de l'art. 10 OSL.
b) En l'espèce, on ne peut donc répercuter sur les loyers, par un taux approprié, qu'une part - comprise en règle générale entre 50 et 70% - des 481'829 francs de travaux de rénovation dont ont bénéficié le défendeur et les autres locataires dans la même situation que lui.
Quant à l'importance de cette part, elle est inversement proportionnelle à celle des travaux d'entretien compris dans l'ensemble des travaux de rénovation (MEYER, op.cit., p. 65 s.). Or les constatations de la cour cantonale à cet égard sont insuffisantes pour permettre au Tribunal fédéral de fixer lui-même la part susceptible d'être répercutée sur les loyers en vertu des art. 15 al. 1 lettre b AMSL et 10 al. 1 OSL. Le jugement de première instance - aux constatations duquel se réfère l'arrêt attaqué - constate seulement que "l'immeuble date de la première guerre mondiale [...] et qu'il n'a pas été allégué qu'il ait fait l'objet de réparations majeures antérieurement à 1980 et 1981, ce que les loyers plutôt modestes avant les travaux confirment". Cette constatation ne permet pas de déterminer, ne serait-ce qu'approximativement, quelle part des frais dus aux réparations entreprises revient aux travaux d'entretien, ne pouvant justifier une augmentation de loyer selon les dispositions précitées, ni, partant, de juger si le taux de 70% arrêté par les juridictions cantonales correspond à une juste application de ces dispositions. Il y a dès lors lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle complète ses constatations, dans la mesure où le lui permet le droit cantonal de procédure, et statue à nouveau sur ce point (art. 64 al. 1 OJ).
BGE 110 II 404 S. 410
c) Aux termes de l'art. 10 al. 2 OSL, les augmentations de loyers fondées sur des améliorations à plus-value sont réputées non abusives lorsqu'elles ne dépassent pas ce qui est équitable pour couvrir les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'investissement effectué. Les juridictions cantonales ont accordé à la demanderesse un rendement de 6,25% sur les investissements assimilés à plus-value, soit 1/2 % de plus que le taux hypothécaire de 1er rang au 1er août 1982. On peut se demander si ce taux tient suffisamment compte du droit à l'amortissement et à la couverture des frais d'entretien prévu par l'art. 10 al. 2 OSL (cf. les taux proposés par RAISSIG/SCHWANDER, op.cit., p. 209 s.; MEYER, op.cit., p. 111-113; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 175). Le taux de rendement à retenir au cas particulier dépendant de la nature des travaux entrepris, notamment de la durée de vie des améliorations qui en résultent, le Tribunal fédéral n'est pas non plus en mesure de le fixer, ne disposant pas des données nécessaires à cet égard. Il y a donc également lieu de renvoyer sur ce point la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
76ee0afb-7a60-43f2-a437-f79f8ef04940 | Urteilskopf
83 I 128
18. Arrêt du 25 janvier 1957 dans la cause Banque populaire suisse contre Administration fédérale des contributions. | Regeste
Couponabgabe; Art. 3 Abs. 1 lit. d, Art. 5 Abs. 2 CG.
Besteuerung der "Rückzahlung" von Genussscheinen, die von einer Genossenschaft bei der Herabsetzung des Genossenschaftskapitals ausgegeben worden sind. | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 83 I 128 S. 128
A.-
La Banque populaire suisse, société coopérative dont le capital social était divisé en parts de 1000 fr. chacune, a fait, en 1933, l'objet d'un assainissement financier auquel la Confédération a participé. Un arrêté fédéral du 8 décembre 1933, qui prévoit une souscription fédérale de 200 000 parts sociales de 500 fr. chacune sous certaines conditions qu'il fixe, prescrit en outre à son art. 3:
"Les statuts actuellement en vigueur sont modifiés comme il suit:
1o Le capital social de 186 millions de francs et la valeur nominale de chaque part sont réduits de moitié. Les porteurs reçoivent, pour la portion amortie de leur part, un bon de jouissance. Les droits afférents aux bons de jouissance sont déterminés par les statuts."
BGE 83 I 128 S. 129
Les statuts du 6 janvier 1934 constatent que la banque a émis 185 910 bons de jouissance, qui constituent des titres au porteur sans valeur nominale. Ils règlent comme il suit les droits des porteurs: Après attribution préalable au fonds de réserve et distribution d'un premier dividende, le reste du bénéfice net sera mis à la disposition de l'assemblée des délégués (art. 39), laquelle peut, sur ces fonds, rembourser les bons de jouissance; elle fixe le montant et la nature du remboursement (art. 14). En cas de dissolution, après paiement des dettes et remboursement des parts sociales, les bons de jouissance seront remboursés à leur tour à raison de 500 fr. par titre au maximum (art. 43). Aucune autre prétention ne pourra être élevée du fait de la possession des bons de jouissance (art. 14).
Par la suite, ces règles subirent les modifications suivantes:
Selon les statuts du 30 mars 1935, les droits de jouissance furent incorporés dans chaque part sociale et ne purent être transférés qu'avec elle (art. 15). Après attribution au fonds de réserve et distribution d'un premier dividende, un tiers au moins du bénéfice restant fut attribué à "l'extinction des droits de jouissance", chaque droit s'éteignant toutefois après perception de 100 fr. à ce titre (art. 15 et 42). En cas de liquidation, les dettes et les parts sociales ayant été remboursées, les droits de jouissance existants devaient être remboursés à leur tour, mais à raison de 100 fr. au maximum par droit (art. 46).
Enfin, les statuts du 22 février 1947 rétablirent les bons de jouissance comme titres au porteur (art.11).
Pendant la même période, la valeur des parts sociales, réduite à 500 fr. en 1933, puis à 250 fr. en 1937, fut ramenée à 500 fr. en 1947, par la réunion en une seule de deux parts de 250 fr.
B.-
Le 1er février 1956, le conseil d'administration de la banque décida de proposer à l'assemblée des délégués de "rembourser" les bons de jouissance à concurrence de 100 fr. par bon, comme le permettaient les statuts. Les
BGE 83 I 128 S. 130
fonds nécessaires pour cette opération devaient être fournis par la réserve spécialement constituée à partir de 1948 et par d'autres réserves libres.
La banque demanda alors à l'Administration fédérale des contributions une décision provisoire sur l'assujettissement de cette prestation de 100 fr. au droit de timbre sur les coupons et à l'impôt anticipé.
Le 25 février 1956, l'assemblée des délégués décida effectivement d'amortir la totalité des bons de jouissance existants, en attribuant à chacun de ces titres le montant statutaire de 100 fr. Le paiement fut cependant retardé jusqu'à droit connu sur l'assujettissement au droit de timbre et à l'impôt anticipé.
C.-
Le 23 mars 1956, l'Administration fédérale des contributions a décidé:
"1. L'amortissement à raison de 100 fr. par titre des bons de jouissance de la Banque populaire suisse à Berne, décidé, le 25 février 1956, par l'assemblée des délégués, entraîne le paiement du droit de timbre sur les coupons de 5% et de l'impôt anticipé de 25%; les droits et impôts s'élèvent à 30 fr. par titre.
2. Le droit de timbre et l'impôt anticipé doivent être mis à la charge des porteurs de bons de jouissance."
Cette décision est motivée comme il suit:
Le sens de l'art. 3 LC est clair; de plus, il s'agit bien en l'espèce, de bons de jouissance (art. 25 LT; art. 657 CO). Le titre, qui sera remis à la banque en échange du versement unique, fait fonction de coupon. L'opération est du reste expressément visée par l'art. 55 al. 3 OT. Le versement ne saurait être considéré comme le remboursement de la partie amputée de la part sociale. Car il y a eu abandon définitif de cette part. Le bon ne donne que le droit de participer à des bénéfices. L'art. 5 al. 2 LC impose la même solution, car l'opération ne constitue pas le remboursement de parts au capital social versé "existant au moment où la prestation est effectuée". Peu importe que les bons de jouissance aient été émis en raison de l'assainissement qui venait d'avoir lieu. Le motif ne saurait prévaloir sur la nature des bons et les droits qui en résultent. Au surplus,
BGE 83 I 128 S. 131
les porteurs actuels ne se confondent plus, dans de très nombreux cas, avec les personnes qui ont subi la perte causée par l'assainissement.
D.-
La Banque populaire suisse a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de le décision attaquée. Dans son premier mémoire et dans sa réplique, elle argumente en bref comme il suit:
Les art. 3, 4 et 5 LC ne sont pas applicables en l'espèce, car il s'agit de bons de jouissance exceptionnels par le caractère économique et financier des droits qui en découlent. La genèse de la loi concernant le droit de timbre sur les coupons montre que l'on n'a voulu imposer qu'un revenu, c'est-à-dire la réalisation d'un bénéfice, à savoir le rendement d'un capital placé en titres. Aussi bien les art. 3 et 5 LC visent-ils les "coupons" ou autres documents assimilés en tant qu'ils sont utilisés pour le service d'intérêts ou de rentes. Ces dispositions légales ne sont pas applicables en l'espèce, car il s'agit de bons incorporant un droit à un capital versé, en dépit du nom de "bons de jouissance" qui leur a été donné à tort. En effet, lors de l'assainissement les sociétaires n'ont pas abandonné définitivement la portion amortie de leurs parts sociales. Ils ont conservé un "droit-capital" à cette portion. C'est ce droit qui a été incorporé pour chacune des parts sociales dans un bon de jouissance. Ce droit est subordonné à la condition que le capital social perdu soit reconstitué. Incorporé dans les "bons de jouissance", il a pour objet non pas la répartition de bénéfices, mais le remboursement jusqu'à concurrence de 100 fr. du capital social versé par le sociétaire.
E.-
L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 3 al. 1 lit. d LC soumet au paiement du droit de timbre, s'il s'agit de titres émis par une personne domiciliée en Suisse, en particulier les coupons d'actions
BGE 83 I 128 S. 132
et parts sociales de sociétés coopératives, ainsi que les coupons d'actions de jouissance et de bons de jouissance, et l'al. 2 du même article dispose que lorsque le titre est émis sans coupon, c'est le document qui en tient lieu et au besoin le titre lui-même qui est frappé du timbre en tant qu'il sert à constater "la bonification d'intérêts, de rentes ou de parts de bénéfices". L'art. 5 al. 2 étend encore la portée de ces dispositions légales: il assimile aux coupons d'actions suisses ou de parts sociales suisses, ainsi qu'aux actions de jouissance et aux bons de jouissance suisses les documents utilisés pour le service de toutes espèces de "prestations appréciables en argent, effectuées par la société anonyme ou par la société coopérative aux possesseurs de droits de participation à la société si ces prestations ne se présentent pas comme le remboursement des parts au capital versé, parts donnant droit au dividende et existant au moment où la prestation est effectuée". Une énumération exemplaire, ajoutée au texte légal, précise que sont visés notamment les "bonis, actions gratuites, excédents de liquidation, etc.".
Ce sont ainsi toutes les prestations faites aux possesseurs de droits de participation comme tels (par opposition aux créanciers) qui sont soumises au droit de timbre, à la seule exception de celles qui se présentent comme remboursement des parts au capital social versé. Encore faut-il que les parts remboursées, non seulement donnent droit aux dividendes, mais encore existent au moment où la prestation a lieu. Les possesseurs de droits de participation sont en particulier les actionnaires, les titulaires de parts sociales de sociétés coopératives, ainsi que les bénéficiaires d'actions de jouissance et de bons de jouissance. On entend par bon de jouissance le document qui confère non pas la qualité de sociétaire, mais le droit de participer aux bénéfices ou au résultat de la liquidation (art. 25 LT, 657 al. 4 CO).
Le texte de la loi est clair. Alors même que, comme l'affirme la recourante et selon les documents relatifs aux
BGE 83 I 128 S. 133
travaux préparatoires, le législateur aurait entendu, en principe, imposer par le timbre sur les coupons le rendement du capital placé en titres, c'est-à-dire un revenu, à l'exclusion du capital lui-même (Message du 26 décembre 1919, FF 1919 t. V pp. 1057 ss., spécialement 1060), dans la réalisation pratique, en tout cas, il ne s'en est pas tenu strictement à cette distinction. Car, sauf pour les remboursements de parts du capital social versé et sous les conditions précisées d'autre part, il impose indistinctement toutes les prestations appréciables en argent attachées aux titres qu'il vise, sans excepter celles qui sont destinées au remboursement d'une mise de fonds faite ou à la récompense de tout autre avantage consenti à la personne qui délivre le titre (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540 ss.).
Le caractère positif, commun aux prestations imposables, découle ici des limites que le législateur leur impose négativement: est exclu de l'imposition, outre le service des dettes inscrites au bilan, le seul remboursement du capital social. La loi ne peut plus dès lors viser que des distributions de bénéfices, qu'il s'agisse de bénéfices annuels prélevés directement sur le solde du compte de pertes et profits, de bénéfices accumulés sous forme de réserves ou de bénéfices de liquidation, peu importe.
2.
Il suit de là que les prestations appréciables en argent, faites aux possesseurs de bons de jouissance, sont, en principe, frappées du droit de timbre sur les coupons. Ces titres, s'ils font naître une dette conditionnelle, dans le cas tout au moins où les prestations auxquelles ils donnent lieu ne dépendent pas purement et simplement de la volonté de celui qui les fournit, ne peuvent néanmoins faire l'objet d'aucune inscription au bilan (FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 1954, p. 284; AMSTUTZ, et WYSS, Das eidgenössische Stempelsteuerrecht, 1930, n. 1 ad art. 25 LT). Peu importe, à cet égard, que le bon ait une valeur nominale ou non. Par définition, il ne donne pas droit au capital social, ne conférant jamais la qualité
BGE 83 I 128 S. 134
de sociétaire. Les prestations auxquelles il peut donner lieu doivent donc être prélevées soit sur les réserves, soit sur le solde actif du compte de pertes et profits, c'est-à-dire sur des bénéfices. Il est sans conséquence qu'elles emportent l'extinction du titre, par exemple par versement de sa valeur nominale, ou qu'elles le laissent au contraire subsister, ou, de même, qu'elles enrichissent ou non le bénéficiaire (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540 ss., précité).
3.
Dans la présente espèce, il s'agit effectivement de bons de jouissance tels qu'on les a définis plus haut. Créés par un arrêté fédéral (AF du 8 décembre 1933, précité), qui a force obligatoire pour la cour de céans, ils n'ont jamais conféré aux possesseurs les prérogatives attachées à la qualité de sociétaire. Il est vrai que, contrairement aux statuts du 6 janvier 1934, ceux du 30 mars 1935 ont "incorporé" chaque bon de jouissance dans une des parts sociales. Mais cette décision avait seulement pour effet de lier dans une certaine mesure le sort du bon à celui de la part, celui-là n'ayant plus de validité que réuni à celle-ci dans les mains d'un seul et même sociétaire. Par leur nature et leurs effets, les deux titres n'en demeuraient pas moins distincts l'un de l'autre. Ils ont du reste été à nouveau dissociés par les statuts du 22 février 1947. Les bons émis par la recourante, en outre, n'ont jamais donné aux possesseurs aucun droit quelconque au capital social. Ils n'ont jamais été inscrits au bilan sous ce titre - pas plus du reste que sous aucun autre - et les statuts successifs, pour le cas de liquidation, n'ont prévu de versements aux possesseurs qu'après remboursement complet des parts sociales. Les bons, enfin, n'ont jamais donné droit qu'à des distributions de bénéfices. Pour le cas de liquidation, cela est clair selon ce qui vient d'être exposé. Ce ne l'est pas moins pour les prestations qui auraient pu être faites pendant la durée de la société. Il suffit, sur ce point, de renvoyer aux règles clairement formulées dans les statuts successifs. Ceux de 1934 faisaient même entièrement
BGE 83 I 128 S. 135
dépendre les prestations de la volonté de l'assemblée.
4.
La recourante objecte que les bons émis par elle présenteraient un caractère spécial qui exclurait la perception du droit de timbre sur les prestations auxquelles ils donnent lieu. C'est, dit-elle, qu'ils incorporent en réalité un droit tout au moins conditionnel à cette part du capital social qu'avait touchée la procédure d'assainissement, mais à laquelle les sociétaires n'avaient pas définitivement renoncé. Dans la mesure où le capital social avait pu être reconstitué - et c'est la condition à laquelle les paiements étaient soumis - il devait être remboursé aux anciens ayants droit.
Cette argumentation est inopérante. Sans doute la recourante a-t-elle émis les bons en récompense du sacrifice consenti par ses membres sous forme de réduction du capital social. Mais il ne s'agit là que du mobile qui a déterminé l'émission. Il n'en reste pas moins que les sociétaires ont entièrement et définitivement renoncé dans toute la mesure de la réduction aux droits que la loi et les statuts attachaient à leurs parts sociales. Les nouveaux bons ne conféraient pas la qualité de sociétaire. S'ils créaient un droit aux bénéfices soit à la fin de l'exercice soit en cas de liquidation, ce droit n'était que subordonné et postposé à ceux qui s'attachaient à la qualité de sociétaire. Il n'y était en rien assimilable. Les termes "rembourser" et "remboursement" qu'ont parfois employés les statuts à propos des prestations afférentes aux bons n'en modifient nullement la nature juridique et économique. Justifiés ou non, ils sont usuels - avec d'autres, tels qu'amortissement, extinction ou rachat - pour désigner le paiement des parts aux bénéfices, fait en vertu de bons de jouissance. Ils peuvent marquer en l'espèce le mobile qui a présidé à l'émission, mais on n'en saurait déduire que l'opération qu'ils désignent constitue un remboursement du capital social.
5.
C'est ainsi à bon droit que l'Administration fédérale des contributions a soumis au droit de timbre sur les
BGE 83 I 128 S. 136
coupons le "remboursement" des bons de jouissance créés par la recourante. Cette solution est du reste conforme à celle qu'avaient adoptée, dans des cas semblables, tout d'abord le Conseil fédéral (Revue trimestrielle de droit fiscal suisse, t. 7, p. 247) après le Département fédéral des finances (ibid., t. 6, pp. 71 et 351), puis le Tribunal fédéral lui-même (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540; cf. l'imposition comme revenu, au titre de l'impôt pour la défense nationale, des prestations afférentes à des bons de jouissance, même lorsque la valeur vénale desdits bons diminue lors de chaque prestation: RO 72 I 36). Il n'existe, en l'espèce, aucune particularité qui permette d'y faire exception.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
76f6dcad-23b9-4523-bf7a-973799f18158 | Urteilskopf
137 III 133
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Office des faillites du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_780/2010 du 24 mars 2011 | Regeste
Art. 209 Abs. 2 SchKG
; Zinsenlauf bei pfandgesicherten Forderungen.
Die Zinsen von pfandgesicherten Forderungen laufen nur bis zur Verwertung weiter, wenn der Pfanderlös erlaubt, alle Pfandgläubiger hinsichtlich ihrer Kapitalforderung und der bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, dient der Verwertungserlös in erster Linie dazu, die Kapitalforderung und die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen zu decken, und der Pfandgläubiger ist in der gemäss
Art. 219 Abs. 4 SchKG
zutreffenden Klasse für den ungedeckten Teil dieses Betrags zu kollozieren, nicht aber für den Ausfall, der aus den zwischen Konkurseröffnung und Pfandverwertung aufgelaufenen Zinsen besteht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 137 III 133 S. 134
Dans la faillite de la Fondation Y., X. SA a été colloquée comme créancière gagiste pour le capital de trois cédules hypothécaires en 1
er
rang de 1'100'000 fr. chacune (3'300'000 fr.), plus les intérêts de celles-ci jusqu'au jour de la faillite (333'620 fr. 82), soit au total 3'633'620 fr. 82. Les intérêts desdites cédules du jour de la faillite au jour de la vente ont été réservés selon l'
art. 209 LP
. La créancière en question a en outre été colloquée pour le capital d'une quatrième cédule hypothécaire en 1
er
rang, au nominal de 2'200'000 fr., à concurrence de 1'105'481 fr. 53. Les intérêts relatifs à cette cédule jusqu'au jour de la faillite ont été colloqués pour mémoire et ceux courant du jour de la faillite jusqu'au jour de la vente ont été réservés selon l'
art. 209 LP
. Les productions susmentionnées ont donc été admises pour un total de 4'739'102 fr. 35 (3'633'620.82 + 1'105'481.53).
Trois autres créanciers gagistes de 2
e
rang ont été colloqués pour les montants respectifs de 800'000, 400'000 et 800'000 fr. correspondant à leurs productions en capital sans intérêt, le découvert immobilier de ces créanciers étant renvoyé en 3
e
classe.
Aux enchères, X. SA a acquis le bien immobilier objet des droits de gage en question, après avoir, par écrit avant la vente, offert de l'acquérir par compensation à concurrence de 5'035'000 fr. L'office a établi ensuite le bordereau provisoire de vente et a invité l'adjudicataire à s'acquitter d'une somme restant due après compensation avec sa créance et mise des frais à sa charge.
L'adjudicataire a déposé plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève contre le bordereau provisoire de vente. Elle reprochait à l'office de n'avoir arbitrairement pas tenu compte des intérêts - de l'ensemble de ses créances garanties par gage en premier rang - ayant couru de la date du prononcé de faillite jusqu'à celle de la vente aux enchères. La commission de surveillance a rejeté la plainte, en bref pour le motif que, selon l'
art. 209 al. 2 LP
, il y a lieu de prendre en compte toutes les créances garanties par gage, y compris donc en l'espèce celles de second rang, avant que le produit de la réalisation du gage puisse servir au remboursement des intérêts courus depuis l'ouverture de la faillite jusqu'à la réalisation du gage.
Le recours en matière civile interjeté au Tribunal fédéral par l'adjudicataire a été rejeté.
(résumé)
BGE 137 III 133 S. 135
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche en substance à la commission cantonale de surveillance d'avoir, en confirmant le bordereau provisoire de vente qui ne tenait pas compte des intérêts de ses créances garanties par gage du jour de la faillite à la date de la vente, violé notamment l'
art. 209 LP
relatif au cours des intérêts, dont elle aurait interprété l'alinéa 2 de façon totalement contraire au texte légal. Elle lui fait grief, à ce propos, de s'être fondée sur une jurisprudence isolée affirmant que, selon le nouveau droit (
art. 209 al. 2 LP
) entré en vigueur le 1
er
janvier 1997, les créanciers garantis par gage ne peuvent prétendre à des intérêts sur leurs créances courant de l'ouverture de la faillite à la réalisation que si le produit de la réalisation permet de payer l'ensemble des créances garanties par le gage et que, dans le cas contraire, ils ne peuvent produire pour les intérêts que jusqu'au jour de la faillite (décision de l'autorité inférieure de surveillance de la Côte du 21 septembre 2001, in BlSchK 2003 p. 41).
2.1
Aux termes de l'
art. 209 LP
, dans sa version actuellement en vigueur, l'ouverture de la faillite arrête, à l'égard du failli, le cours des intérêts (al. 1); cependant, les intérêts des créances garanties par gage continuent à courir jusqu'à la réalisation dans la mesure où le produit du gage dépasse le montant de la créance et des intérêts échus au moment de l'ouverture de la faillite (al. 2). Cette exception en faveur des créances garanties par gage, reprise d'une jurisprudence du Tribunal fédéral ancienne mais confirmée (
ATF 37 I 608
;
42 III 286
consid. 9 p. 309/310;
96 III 83
consid. 2 p. 86), le législateur de 1997 l'a conçue sur la base des réflexions suivantes: le créancier gagiste peut prétendre au produit du gage jusqu'à concurrence du montant de sa créance, y compris la totalité des intérêts jusqu'à la réalisation; si le produit du gage ne suffit pas à désintéresser complètement les créanciers gagistes, il doit, compte tenu de l'
art. 85 al. 1 CO
, servir en premier lieu à couvrir les intérêts, seul un excédent étant imputé sur le capital, et pour le montant de leur découvert les créanciers gagistes participent au produit de la réalisation des autres biens (
art. 219 al. 4 LP
); en pratique cependant, cette réglementation peut conduire à des résultats inéquitables; en effet, lorsque les créances sont importantes et que le taux de couverture par le gage est faible, le produit du gage ne suffit parfois même pas à couvrir les intérêts qui ont couru entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage, de sorte que la créance en capital, augmentée de tels intérêts, grossit la masse
BGE 137 III 133 S. 136
passive et diminue les chances des créanciers chirographaires de recevoir un dividende. La volonté du législateur a donc été que, en cas de découvert, le produit de la réalisation serve, en dérogation à l'
art. 85 CO
, à couvrir en premier lieu la créance et les intérêts échus à l'ouverture de la faillite, et que le créancier gagiste soit colloqué dans la classe qui lui correspond pour la part non couverte de ce montant, mais pas pour le découvert portant sur les intérêts qui ont couru entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage. Cette solution, selon le législateur, devait permettre de tenir équitablement compte des intérêts des créanciers gagistes et des autres créanciers (Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, FF 1991 143 ch. 206.22).
La doctrine reproduit en général le contenu de cette réglementation, telle qu'elle a ainsi été voulue par le législateur (cf. P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001 n° 21 ad
art. 209 LP
; VINCENT JEANNERET, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 15 ad
art. 209 LP
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
e
éd., 2008, § 42 n° 31; RENATE SCHWOB, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, n° 6 ad
art. 209 LP
; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2005, n° 2 ad
art. 209 LP
), avec parfois certaines réserves (cf. HANSJÖRG PETER, Edition annotée de la LP, Berne 2010, ch. II ad
art. 209 LP
p. 906, qui insiste sur le droit réel du créancier gagiste d'être couvert jusqu'au jour de la réalisation et sur la nécessité de respecter la priorité dans le temps des créanciers gagistes; SCHWOB, op. cit., n° 2 ad
art. 209 LP
, qui regrette que le législateur n'ait pas débattu en profondeur les divergences d'opinions qui existaient en la matière).
Si le législateur a clairement exprimé sa volonté que le produit du gage serve en priorité à désintéresser tous les créanciers gagistes de leur créance en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, avant d'être utilisé pour couvrir les intérêts courant de l'ouverture de la faillite à la réalisation du gage, le texte qu'il a rédigé n'est en revanche pas d'une clarté exemplaire (cf. GILLIÉRON, op. cit., n° 8 ad
art. 209 LP
p. 386) car il parle à la fois "des créances garanties par gage" et du "montant de la créance". Comme le relève à juste titre la décision de l'autorité inférieure de surveillance de la Côte du 21 septembre 2001 à laquelle l'autorité précédente se réfère, si le législateur a utilisé le singulier à la fin du deuxième alinéa de l'
art. 209 LP
, c'est manifestement qu'il a voulu opposer le capital des créances garanties
BGE 137 III 133 S. 137
par gage aux intérêts courant de la faillite à la réalisation (BlSchK 2003 p. 46 consid. 4d in fine). La même décision retient également avec raison que, conformément à la volonté du législateur qui ressort du Message précité, les créances garanties par gage doivent être traitées dans leur globalité (ibid., consid. 4e). De fait, l'
art. 209 al. 2 LP
traite des créances garanties par gage sans faire de distinction entre gages de premier rang et de rangs postérieurs et il les vise toutes, qu'il y en ait une ou plusieurs garanties par un seul ou plusieurs gages de même rang ou de rangs différents. La recourante ne saurait dès lors être suivie lorsqu'elle revendique, en se fondant sur le singulier du mot "créance", le droit d'être traitée de façon individuelle en sa qualité de créancière gagiste de premier rang et de bénéficier des intérêts entre le prononcé de faillite et le moment où la réalisation du gage a eu lieu, sans tenir compte de l'ensemble des gages sur l'objet réalisé.
C'est en vain que la recourante invoque l'
art. 85 CO
dès lors que, comme on vient de le voir, la volonté du législateur a été de déroger à cette disposition dans le cadre de l'
art. 209 al. 2 LP
(FF 1991 143). Il en va de même de sa référence à l'
ATF 121 III 432
, jurisprudence qui confirme certes l'application de l'
art. 85 CO
en matière de poursuite, mais qui a été rendue à propos d'une vente opérée dans une poursuite en réalisation de gage et non, comme en l'espèce, dans une faillite.
2.2
La décision attaquée retient en substance qu'il convient d'éviter que le temps qui s'écoule entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage ne se traduise, du fait d'intérêts s'amoncelant durant cette période, par un évincement accentué des créanciers non garantis par gage pour le cas où le produit de la réalisation du gage ne couvrirait pas ces intérêts; or, tel risquerait d'être le cas, par effet de domino, si les intérêts postérieurs à la faillite courus sur les créances du créancier gagiste en premier rang devaient être payés sur le produit de la réalisation du gage avant que la créance en capital et ses intérêts antérieurs à la faillite du créancier en second rang ne commencent à être remboursés; il s'ensuivrait en effet - dans le cas alors plus plausible où ledit produit ne suffirait pas à couvrir intégralement toutes les créances garanties par gage en capital et intérêts antérieurs à la faillite - que le découvert à ce titre devrait être colloqué selon l'
art. 219 al. 4 LP
, qu'il entrerait donc en concurrence avec les créanciers non garantis par gage et réduirait leurs perspectives de recevoir un dividende.
BGE 137 III 133 S. 138
Se fondant clairement sur les principes exposés plus haut (consid. 2.1), la décision attaquée consacre ainsi une interprétation et une application correctes de l'
art. 209 al. 2 LP
. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
76ffb86e-72cf-44c2-a6d7-78767d284a0f | Urteilskopf
112 Ib 404
65. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1986 i.S. Einwohnergemeinde Allschwil gegen Frau M., E. und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 1, 22 Abs. 2 und 24 Abs. 1 RPG; Errichtung eines Gerätehäuschens in der Landwirtschaftszone.
Es ist zulässig, in der Landwirtschaftszone Bauten, die einer bloss hobbymässig betriebenen landwirtschaftlichen Bodennutzung dienen, auszuschliessen (E. 3).
Fehlen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
, da die Baute nicht standortgebunden ist und ihr ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 112 Ib 404 S. 404
Frau M. ist Eigentümerin der 18a umfassenden Parzelle GB Nr. C 320 in Allschwil. Das Grundstück liegt nach dem allgemeinen
BGE 112 Ib 404 S. 405
Zonenplan der Gemeinde Allschwil in der Landwirtschaftszone. Ausserdem befindet es sich gemäss dem am 20. März 1984 in Kraft getretenen kommunalen Zonenplan Landschaft mit zugehörigem Zonenreglement vom 18. November 1981 in einer Landschaftsschutzzone. Die auf dem Grundstück vorhandenen Obstbäume und Beerenstauden werden zusammen mit dem Grasland vom Pächter E. bewirtschaftet. Dieser errichtete im März 1984 eine Baute von 2,40 m Länge, 1,50 m Breite und 1,40 resp. 1,60 m Höhe, um die für die Bewirtschaftung der Parzelle verwendeten Geräte unterzubringen. Eine Baubewilligung wurde nicht eingeholt.
Der Gemeinderat Allschwil verfügte am 25. April 1984, das Gerätehäuschen sei bis 4. Juni 1984 zu entfernen. Frau M. und E. beschwerten sich dagegen ohne Erfolg zunächst bei der Baurekurskommission und hernach beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Den Entscheid des Regierungsrates zogen sie mit einer Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11. September 1985 gut.
Die Einwohnergemeinde Allschwil erhob gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass als zonenkonforme landwirtschaftliche Nutzung auch die Hobbylandwirtschaft gelten solle, wie sie der Beschwerdegegner E. unbestrittenermassen betreibt. Sie vertritt gestützt auf den Wortlaut des § 11 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft (BauG) und auf die Erläuterungen des EJPD/BRP zum Bundesgesetz über die Raumplanung (N. 20 zu
Art. 16 RPG
) die Auffassung, dass rein hobbymässig betriebene landwirtschaftliche Tätigkeit, die nicht auf kostendeckende oder gar rentierende Bewirtschaftungsweise angewiesen sei, sondern auf blosse Freizeitgestaltung im Sinne der Schrebergärtnerei hinauslaufe, der von diesen Gesetzesbestimmungen anvisierten Landwirtschaft nicht gleichgestellt werden dürfe. Dies komme um so weniger in Frage, als das kommunale Zonenreglement Landschaft (ZR-LS) eigens eine Zone für Familiengärten ausgeschieden habe (§ 15 ZR-LS).
BGE 112 Ib 404 S. 406
Während der Wortlaut des
Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG
die Frage offenlässt, ob als landwirtschaftliche Nutzung auch die "Hobbylandwirtschaft" zu gelten habe, deutet § 11 Abs. 2 BauG klar auf Ausschluss nicht erwerbsorientierter, im eigentlichen Sinne betrieblich organisierter Bewirtschaftungsformen. Vollends deutlich ist in dieser Hinsicht § 5 Abs. 2 ZR-LS. Diese kommunale Bestimmung, deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von keiner Seite in Zweifel gezogen wird und die daher grundsätzlich auch von den kantonalen Behörden zu beachten ist (vgl.
BGE 91 I 423
E. II/2), unterscheidet nach ihrem eindeutigen Wortlaut generell zwischen ertragsorientierter (bzw. mindestens kostendeckender) und rein hobbymässiger Landwirtschaft. Sie dient dem an Bedeutung gewinnenden Interesse, die eigentliche Landwirtschaft vor der Konkurrenzierung durch andere Formen der Bodennutzung zu schützen, die nicht auf ertragsorientierte oder wenigstens kostendeckende Ausübung angewiesen sind und sich daher im Verhältnis zum Ertrag höheren Aufwand leisten können (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 4, 5 und 20 zu
Art. 16 RPG
; SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 166). Eine auf diese Zielsetzung ausgerichtete Raumordnung rechtfertigt sich im Lichte von
Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG
und steht daher im öffentlichen Interesse; sie hält sowohl vor der Eigentumsgarantie als auch vor der Rechtsgleichheit stand. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als die Beschwerdeführerin in ihrem kommunalen Recht in vorbildlicher Weise eine eigene Zone für Familiengärten, also für die landwirtschaftliche Hobbytätigkeit geschaffen hat (Art. 15 ZR-LS; vgl. die ähnliche Regelung in Art. 78 des neuen bernischen Baugesetzes). Ein Gerätehäuschen dieser Art, das bloss hobbymässiger Bodennutzung dient, kann daher sowohl nach dem klaren Wortlaut des einschlägigen kommunalen und kantonalen Rechts als auch nach praktisch einhelliger Lehre klarerweise nicht als landwirtschaftszonenkonform angesehen werden (vgl. LUDWIG, Die Wirkungen der Zuweisung zur Landwirtschaftszone, Blätter für Agrarrecht 1980, S. 91; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 166, 171; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, N. 6b a.E. zu § 129; BAUDIREKTION DES KANTONS BERN: "Das Bauen ausserhalb der Bauzonen", Bern 1982, S. 10; GRÜTTER, Kurzkommentar zum neuen Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1986, Bemerkung zu Art. 78 BauG).
4.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht sodann vor, sein Urteil gehe über § 7 ZR-LS hinweg, der innerhalb
BGE 112 Ib 404 S. 407
der Landschaftsschutzzone strenge Anforderungen an die zulässigen Bauten stellt und unter anderem Nutzungen mit starker optischer und akustischer Landschaftsbelastung, wozu exemplifikativ auch Gerätehäuschen gezählt werden, ausschliesst. Sie beruft sich insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1984 i.S. Wittwer. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil erwogen, dass eine Massierung solcher Kleinbauten die Zerstörung des natürlichen Zusammenhangs einer Landschaft bewirken könne, und es hat deshalb ein generelles Verbot solcher Bauten unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie als zulässig erachtet (a.a.O., E. 2b). Ob die Auslegung einer letzten kantonalen Instanz, welche Gerätehäuschen und ähnliche Objekte nicht generell, sondern nur dann als unzulässig ansieht, wenn sie im Einzelfall mit einer starken Landschaftsbelastung verbunden sind, mit den erwähnten Erwägungen des Bundesgerichts vereinbar ist, kann jedoch aus den in E. 3 angeführten Gründen letztlich offenbleiben.
5.
Zu prüfen bleibt, ob entsprechend der Argumentation der Beschwerdegegner als Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zu substituieren wäre, dass es sich beim streitigen Unterstand lediglich um eine sogenannte "Gerätekiste" handle, wie sie der Gemeinderat gemäss einer am verwaltungsgerichtlichen Augenschein dargelegten Praxis zu akzeptieren pflege. Hievon kann jedoch nicht die Rede sein. Der Gemeinderat selber hat diese "Gerätekisten" ausdrücklich in Gegensatz zu den hier streitigen Häuschen und Unterständen gestellt. Er erachtet diesen Ausnahmetatbestand im vorliegenden Fall gerade nicht als gegeben. Bei einem Unterstand, der 2,4 m lang, 1,5 m breit und bis zu 1,6 m hoch ist, kann von einer blossen "Kiste", wie sie etwa zur Aufbewahrung von Kies für den Strassenunterhalt dient, vernünftigerweise nicht mehr gesprochen werden.
6.
Wurde die Zonenkonformität des Gerätehäuschens klarerweise zu Unrecht bejaht und lässt sich dieses auch nicht als blosse "Gerätekiste" betrachten, so stellt sich die Frage, ob der Unterstand gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu bewilligen wäre. Nach dieser Vorschrift kann eine Ausnahmebewilligung dann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen
BGE 112 Ib 404 S. 408
der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen (
BGE 111 Ib 217
E. 3b mit Hinweisen).
Die Errichtung der fraglichen Baute wurde damit begründet, sie sei erforderlich, um die Geräte für die Bewirtschaftung der Parzelle der Beschwerdegegnerin M. aufzubewahren. Das ist aber keine betriebswirtschaftliche Notwendigkeit. Bei dem Grundstück handelt es sich um Grasland, das mit Obstbäumen und Beerenstauden bepflanzt ist. Wie die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung mit Recht ausführen, sind für die Bewirtschaftung eines solchen Areals verhältnismässig wenig Gerätschaften notwendig. Sie können mitgeführt werden. Es braucht für die Bewirtschaftung der Parzelle nicht mehr Geräte, als in einer Gerätekiste Platz finden, die der Gemeinderat gestattet. Ein Gerätehäuschen, wie es die Beschwerdegegner errichtet haben, ist für die Bewirtschaftung des Grundstücks somit nicht erforderlich. Zudem wäre es nicht nötig, einen Geräteschuppen auf dem fraglichen Areal zu erstellen, das sich in der Landwirtschaftszone befindet; wie das Bundesamt für Raumplanung zutreffend ausführt, müsste in der nahe gelegenen Bauzone eine Gelegenheit für die Aufbewahrung der Gerätschaften gesucht werden, wenn das wirklich notwendig wäre. Es kann demnach nicht gesagt werden, die hier in Frage stehende Baute sei auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen.
b) Auch die zweite in
Art. 24 Abs. 1 RPG
genannte Voraussetzung, dass dem Bauvorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, kommt dem Interesse der Beschwerdegegner an der Erhaltung des Gartenhäuschens nur ein geringes Gewicht zu. Anderseits besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass das Häuschen beseitigt wird. Würde eine Ausnahmebewilligung erteilt, so könnte sie bei gleicher Sachlage andern Hobbylandwirten nicht verweigert werden, und es bestünde die Gefahr, dass das Landwirtschaftsgebiet weitgehend zu einem Schrebergartenareal werden könnte und damit seinen Charakter verlöre. Dass solche Bauten im Landschaftsbild störend wirken, ist nicht zu bestreiten. Es kommt hinzu, dass die Gemeinde eine Zone für Familiengärten ausgeschieden hat, womit auch
BGE 112 Ib 404 S. 409
Nichtlandwirten die Gelegenheit zur Bebauung des Bodens gegeben ist. Um so grösser ist das öffentliche Interesse daran, dass die Landwirtschaftszone nicht für zonenfremde Bauten missbraucht wird. Dem Interesse der Beschwerdegegner steht somit ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegen, so dass auch unter diesem Gesichtswinkel gesehen eine Ausnahmebewilligung ausgeschlossen ist. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7700f50b-ce71-4e51-9034-95521775c358 | Urteilskopf
108 IV 14
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Mai 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Gefahrengemeinschaft im Falle des Zusammenschlusses zweier Personen zur Verübung eines für Leib und Leben der Täter an sich ungefährlichen Einbruchdiebstahls verneint. Offen gelassen, ob eine Gefahrengemeinschaft ohne weiteres ein Obhutsverhältnis im Sinne von
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und damit Hilfeleistungspflichten begründet (E. 2).
2. Der Eintritt der Gefahr ist nicht der Grund zur Entstehung der Hilfeleistungspflicht, sondern der Anlass zur Hilfeleistung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 108 IV 14 S. 14
A.-
In den frühen Morgenstunden des 13. Mai 1979 (Muttertag) unternahmen S. und L., die beide angetrunken waren, einen Einbruchsversuch in ein Architekturbüro in Luzern. Die Initiative zur Tat ging von S. aus. Da die beiden am Tatobjekt keine Einstiegsmöglichkeit fanden und sie, um jeden Lärm zu vermeiden, keine Fensterscheiben einschlagen wollten, verfielen sie auf die Idee, über eine Art Feuerleiter via Flachdach in das Gebäude zu gelangen. L. wollte, sich mit den Händen an der Brüstung des Lichtschachtes haltend, zum ersten Fenstergesims gelangen, um dort durch ein Fenster einzusteigen. Er erreichte aber das Gesims mit den Füssen nicht, baumelte an der Brüstung und musste sich, als ihn die Kräfte verliessen, in den rund 6 m tiefen Schacht fallen
BGE 108 IV 14 S. 15
lassen. S. hatte vergeblich versucht, den an der Brüstung baumelnden Komplizen aus seiner Lage zu befreien und ihn auf das Flachdach hinaufzuziehen. Der gestürzte L. klagte über Schmerzen in den Beinen und vermutete, Brüche erlitten zu haben. S. entfernte sich und unterliess es, für die Hilfe, die er L. zugesichert hatte, zu sorgen. L., der bei seinem Sturz einen Unterschenkelspiralbruch links und einen Bruch des dritten Mittelfussknochens links erlitten hatte, musste 5 1/2 Stunden im Schacht liegen bleiben, bis Anwohner seine Hilferufe hörten und die Polizei alarmierten.
B.-
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach S. vom Vorwurf der Aussetzung im Sinne von
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
frei. Hingegen fand sie ihn wegen verschiedener anderer Taten des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und 3; Deliktsbetrag rund Fr. 22'000.--), des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der Hehlerei sowie des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 7 SVG
schuldig, verurteilte ihn deswegen unter Annahme einer leichten bis mittleren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft, und schob den Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung seiner Trunksucht gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Aussetzung aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, S. auch wegen Aussetzung im Sinne von
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schuldig zu erklären und die Strafe entsprechend zu erhöhen.
D.-
S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer einen Hilflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, in einer Gefahr für das Leben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit im Stiche lässt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft (
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
In der Lehre wird allgemein angenommen, dass mit der Wendung "für den er zu sorgen hat" rechtliche, auf Gesetz oder auf
BGE 108 IV 14 S. 16
Vertrag beruhende Sorgepflichten gemeint sind, während zur Bejahung der "Obhut" ein tatsächliches Obhutsverhältnis genügt (STRATENWERTH, BT I, S. 78; THORMANN/V. OVERBECK, N. 4 und 5 zu
Art. 127 StGB
; HAFTER, BT, S. 54; LOGOZ, Commentaire, N. 4 zu
Art. 127 StGB
; PETER ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. BE 1980, S. 199 und 201).
Die Beschwerdeführerin behauptet mit Recht nicht, der Beschwerdegegner sei aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer vertraglichen Abmachung verpflichtet gewesen, seinen Komplizen vor Gesundheitsgefährdungen zu schützen bzw. im Falle von deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Sie macht lediglich geltend, dass die beiden Einbrecher "eine Gefahrengemeinschaft bildeten, weshalb eine Obhutspflicht des einen für den andern entstand".
2.
a) Als Beispiele von Obhutsverhältnissen im Sinne von
Art. 127 StGB
werden in der Lehre vor allem Beziehungen zwischen zwei (oder mehreren) Personen genannt, in welchen die eine Person in bezug auf die unternommene, möglicherweise gefährliche Tätigkeit stärker, erfahrener etc. ist als die andere. Der Schwächere, weniger Erfahrene ist zur Mitwirkung an dieser Tätigkeit bereit, wenn und weil er sich dabei unter die Obhut des Erfahreneren begeben kann (s. ULLRICH, a.a.O., S. 201). Das trifft etwa für den in der Literatur regelmässig erwähnten Fall zu, in dem ein erfahrener Alpinist eine ungeübte Person auf eine Bergtour mitnimmt.
Die Annahme eines Obhutsverhältnisses im Sinne von
Art. 127 StGB
setzt jedoch nicht notwendigerweise Ungleichheit der Partner hinsichtlich Stärke und Erfahrung etc. in bezug auf die gemeinsam unternommene Tätigkeit voraus. Ein Obhutsverhältnis kann auch zwischen gleich erfahrenen Partnern bestehen und begründet in diesem Falle gegenseitige Obhutspflichten. Als Beispiel hiefür werden in der Lehre die Bergsteiger der gleichen Seilpartie erwähnt (GERMANN, Verbrechen, Ziff. 3 zu
Art. 127 StGB
; SCHWANDER, StGB, Nr. 523 S. 318). Eine Gefahrengemeinschaft kann mithin ein Obhutsverhältnis begründen. Ob sie in jedem Fall Obhutspflichten der an der Gefahrengemeinschaft beteiligten Personen entstehen lässt, etwa auch dann, wenn diese zur Verübung von Straftaten eingegangen wurde, braucht hier nicht untersucht zu werden. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob zur Bejahung von Obhutspflichten aufgrund des Bestehens einer Gefahrengemeinschaft oder anderer, ein Obhutsverhältnis begründender Beziehungen
BGE 108 IV 14 S. 17
der in der Literatur in diesem Zusammenhang häufig anzutreffende Hinweis auf die Garantenstellung der Beteiligten erforderlich ist (s. etwa STRATENWERTH, BT I, S. 78, ULLRICH, a.a.O., S. 201).
b) Der Zusammenschluss von S. und L. zur Verübung eines Einbruchdiebstahls begründete keine Gefahrengemeinschaft mit gegenseitigen Obhutspflichten. Nichts deutet darauf hin, dass der Zusammenschluss im Hinblick auf die möglichen Gefahren für die Gesundheit und im Vertrauen auf gegenseitige Hilfeleistung bei Gefahr für die Gesundheit erfolgte, dass sich die beiden Einbrecher also gerade auch deshalb zusammentaten, um den Eintritt solcher Gefahren für die Gesundheit nach Möglichkeit zu verhindern bzw. bei deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Es ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass S. und L., die mehr oder weniger angetrunken waren, einen (in bezug auf die Gesundheit) "zunächst kaum gefährlichen Einbruchsversuch" unternahmen. Dass L. sich im Verlauf des Unternehmens spontan zu einem Vorgehen entschloss, das verhängnisvoll endete, ist schon deshalb unerheblich, weil die Gefährlichkeit dieses Vorgehens von beiden Einbrechern nicht erkannt wurde; zudem hatte S. nach den Feststellungen der Vorinstanz zum verhängnisvollen Entschluss seines Komplizen, durch den Lichtschacht auf den Fenstersims zu gelangen, und dessen Durchführung, in keiner Weise beigetragen.
3.
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hinweis auf zwei Spaziergänger die Auffassung vertritt, eine durch
Art. 127 StGB
sanktionierte Hilfeleistungspflicht sei jedenfalls in dem Augenblick entstanden, als L. in den Lichtschacht stürzte und sich dadurch verletzte, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Ein Obhutsverhältnis im Sinne von
Art. 127 StGB
zwischen zwei einander weder durch Gesetz noch durch Vertrag verbundenen Personen entsteht nicht dadurch, dass die eine Person bei einem gemeinsamen Unternehmen, das als solches noch kein Obhutsverhältnis begründet, in eine Gefahr für die Gesundheit gerät. Andernfalls würde der Tatbestand der Aussetzung, die immerhin ein Verbrechen ist, uferlos. Es geht auch nicht an, aus der Tatsache der Verletzung eines Beteiligten nachträglich ein Obhutsverhältnis zu konstruieren. Ein Obhutsverhältnis zwischen zwei Personen besteht, unabhängig vom Eintritt der Gefahr für die Gesundheit, schon vorher aufgrund ihrer persönlichen Beziehungen bzw. der Art des von ihnen durchgeführten Unternehmens. Beim Eintritt der Gefahr werden
BGE 108 IV 14 S. 18
die aus dem bereits bestehenden Obhutsverhältnis fliessenden Hilfeleistungspflichten aktuell. Der Eintritt der Gefahr ist mithin entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Entstehungsgrund der durch
Art. 127 StGB
sanktionierten Hilfeleistungspflichten, sondern lediglich der Anlass zur Hilfeleistung.
Da nach dem Gesagten zwischen den beiden Einbrechern vor dem Sturz des L. kein Obhutsverhältnis bestand und ein solches nicht infolge des Sturzes entstehen konnte, verstösst der Freispruch des S. von der Anschuldigung der Aussetzung nicht gegen
Art. 127 StGB
. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
77039430-3947-49e1-a10c-3bde15529cf1 | Urteilskopf
111 IV 167
41. Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1985 i.S. L. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
; organisierte "Bummelfahrt" auf der Autobahn zu Protestzwecken.
Wer auf der Autobahn bewusst und zusammen mit anderen durch langsames Fahren auf allen Spuren den normalen Verkehr verunmöglicht und Staus verursacht, macht sich der groben Verletzung von Verkehrsregeln i.S. von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
i.V. mit
Art. 4 Abs. 5 VRV
schuldig. | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 111 IV 167 S. 167
Am Freitagnachmittag, 30. November 1984, führten das Trucker-Team-Schweiz und der westschweizerische Fahrlehrerverband auf den Autobahnen rund um Bern Bummelfahrten durch als Protest gegen die neuen Vorschriften des Bundesrates über Geschwindigkeitsbeschränkungen und Verkehrsabgaben. An dieser nicht bewilligten Demonstration nahm auch L. teil. Er fuhr während der zwei Runden, die er mitmachte, grösstenteils an der Spitze der Gruppe demonstrierender Fahrzeuge, die durch langsames Fahren auf beiden Spuren der Autobahn den normalen Verkehr verunmöglichen und Staus verursachen wollten. Dieses Ziel wurde erreicht. Durch langsames Fahren auf der ganzen Breite der Autobahn (mit einer Geschwindigkeit von höchstens 50-60 km/h an der
BGE 111 IV 167 S. 168
Spitze) kam es zu Staus, Verkehrsunfällen und einer zeitweiligen Blockierung des Autobahnnetzes.
L. wurde vom Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 19. September 1985 wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration und wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (
Art. 4 Abs. 5 VRV
/
Art. 90 Ziff. 2 SVG
) zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Der Gebüsste führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung "im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Schuldspruch wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration wurde schon im kantonalen Verfahren nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Bestrafung gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
. Dass L. durch seine Fahrweise im Rahmen der Protestveranstaltung gegen
Art. 4 Abs. 5 VRV
verstiess, indem er ohne zwingende Gründe vorsätzlich durch zu langsame Fahrt den gleichmässigen Verkehrsfluss hinderte, ist unbestritten. Die Strafbarkeit der Widerhandlung gegen eine klare Regel der VRV wird in der Beschwerdeschrift nicht in Zweifel gezogen. L. macht jedoch geltend, sein Verhalten sei zu Unrecht unter Ziff. 2 von
Art. 90 SVG
subsumiert und als Vergehen geahndet worden, obschon die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht erfüllt seien.
2.
Art. 90 SVG
erfasst in Ziff. 1 als Übertretung jeden Verstoss gegen Verkehrsregeln des Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften. Ziff. 2 von
Art. 90 SVG
umschreibt den qualifizierten Fall der Verkehrsregelverletzung, für den auch eine Gefängnisstrafe in Betracht fällt. Voraussetzung der höhern Strafdrohung ist einerseits, dass es sich um eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln handeln muss, und anderseits, dass eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird (
BGE 106 IV 49
ff.).
a) Eine unbedachte fahrlässige Bummelfahrt, die andere behindert, aber nicht gefährdet, dürfte kaum je als grobe Verkehrsregelverletzung einzustufen sein. Dagegen verstösst das vorsätzliche Langsamfahren einer Gruppe von Automobilisten zwecks
BGE 111 IV 167 S. 169
planmässiger Behinderung des Verkehrsflusses auf einer Autobahn subjektiv und objektiv in grober Weise gegen die Vorschrift von
Art. 4 Abs. 5 VRV
. Es geht hier um ein bewusst rechtswidriges Verhalten, das sich deutlich abhebt von der grossen Zahl der SVG-Übertretungen, welche auf ein momentanes Versagen, eine kurze Unaufmerksamkeit oder eine ungeschickte Reaktion zurückzuführen sind. Das in Frage stehende Verhalten des Beschwerdeführers beruht auf einem Entschluss, der ruhig überlegt werden konnte. Ungewöhnlich und gravierend ist auch die Dauer der Verfehlung (im Vergleich zur Dauer einer durchschnittlichen SVG-Übertretung). Ein solches auf Behinderung des Verkehrs abzielendes Verletzen von
Art. 4 Abs. 5 VRV
in planmässigem Zusammenwirken mit andern überschreitet das Mass an Schuld und Rechtswidrigkeit, das üblicherweise bei SVG-Widerhandlungen festzustellen ist, bei weitem und muss in jeder Beziehung als grober Verstoss bezeichnet werden.
b) Die Organisatoren und Teilnehmer der Demonstration wollten durch ihre Langsamfahrt auf Autobahnen Staus verursachen. Sie nahmen damit die Gefahr von Auffahr-Kollisionen in Kauf. Diese Folgen des Unternehmens, an dem er mitwirkte, musste auch der Beschwerdeführer erkennen. Jeder Automobilist weiss zur Genüge, welche unangenehmen Auswirkungen Staus auf Autobahnen haben. Wer durch organisierte Langsamfahrt Stauungen hervorruft, nimmt eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer in Kauf.
Die Vorinstanz hat daher das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht unter
Art. 90 Ziff. 2 SVG
subsumiert. Ob der Beschwerdeführer vorwiegend 60 km/h fuhr, wie er behauptet, ist für die strafrechtliche Beurteilung nicht massgebend. Auch die planmässige Beschränkung der Geschwindigkeit auf 60 km/h auf allen Spuren der Autobahn hindert den gleichmässigen Verkehrsfluss und verletzt
Art. 4 Abs. 5 VRV
in grober Weise.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
77062afb-87e7-4478-87d1-a25e8257f41e | Urteilskopf
106 Ia 20
6. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1980 i.S. Achermann und 181 Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Formulierung der Abstimmungsfrage.
1. Die Behörden trifft bei der Formulierung der Abstimmungsfrage eine erhöhte Sorgfaltspflicht, welche die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit amtlichen Erläuterungen aufgestellten Anforderungen übersteigt. Die Frage muss klar und objektiv abgefasst werden, darf weder irreführend sein noch suggestiv wirken und muss allfälligen besonderen Vorschriften des kantonalen Rechts genügen (E. 1).
2. Anwendung dieser Grundsätze auf die zürcherische Abstimmung über die Wünschbarkeit der Erstellung des Kernkraftwerks Kaiseraugst:
- Die Abstimmungsfrage genügt den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV (E. 2);
- sie wirkt indessen suggestiv (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 106 Ia 20 S. 21
In der kantonalen Volksabstimmung vom 2. Dezember 1979 nahm das Zürcher Stimmvolk ein "Verfassungsgesetz über Volksrechte beim Bau Von Atomanlagen" an, durch welches die Kantonsverfassung vom 18. April 1869 wie folgt geändert wurde:
"Art. 30. Der Volksabstimmung werden unterstellt:
Ziff. 1-3 unverändert;
4. Die Stellungnahmen des Kantons im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes über die Wünschbarkeit der Errichtung von Atomanlagen auf dem Gebiete des Kantons Zürich und seiner Nachbarkantone.
Abs. 2 ff. unverändert."
Dieses Verfassungsgesetz trat am 19. Januar 1980 in Kraft.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Bundesbeschlusses zum Atomgesetz vom 6. Oktober 1978 (Bundesbeschluss) holt der Bundesrat von den Kantonen und den zuständigen Fachstellen des Bundes Vernehmlassungen zum Gesuch um Erteilung der Rahmenbewilligung ein. Art. 3 des Bundesbeschlusses führt die einzelnen Voraussetzungen auf, welche für die Rahmenbewilligung erfüllt sein müssen. Bei Atomanlagen, für die eine Standortbewilligung, aber noch keine (nukleare) Baubewilligung besteht, wird gemäss Art. 12 Abs. 2 des Bundesbeschlusses in einem Vereinfachten Verfahren nur noch geprüft, ob an der Energie, die in der Anlage erzeugt werden soll, im Inland voraussichtlich ein hinreichender Bedarf bestehen wird.
Der Bundesrat Veröffentlichte am 18. September 1979 das Gesuch um Erteilung der Rahmenbewilligung für das Kernkraftwerk Kaiseraugst und lud unter anderem die Kantone zur Vernehmlassung zu diesem Gesuch ein. Da er davon ausging, dass das Vereinfachte Verfahren durchzuführen sei, war lediglich
BGE 106 Ia 20 S. 22
eine Vernehmlassung zur Bedarfsfrage erforderlich. Für den Kanton Zürich reichte der Regierungsrat die Vernehmlassung ein; er kam darin zum Schluss, dass der Bedarfsnachweis für Kaiseraugst erbracht sei.
Am 6. Februar 1980 fasste der Regierungsrat über die Anordnung der kantonalen Volksabstimmung vom 27. April 1980 Beschluss. Danach wird unter II den Stimmberechtigten folgende Frage zur Beantwortung mit Ja oder Nein vorgelegt:
"5. Stellungnahme des Kantons Zürich im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes über die Wünschbarkeit der Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst.
Wollen Sie den zuständigen Bundesbehörden empfehlen, im Interesse der Sicherstellung der Elektrizitätsversorgung, die Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst zu bewilligen?"
Diese Formulierung der Abstimmungsfrage entspricht einem Beschluss des Kantonsrates, der am 21. und 28. Januar 1980 über die Fragestellung beraten hatte.
Das Bundesgericht heisst eine staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verabschiedung dieser Abstimmungsfrage gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimmrecht gibt dem Bürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 105 Ia 150
E. 2, 153 E. 3a;
BGE 104 Ia 223
E. 2b, 237 E. 2a;
BGE 97 I 662
/63;
BGE 91 I 318
;
BGE 90 I 73
). Der freie Wille der Stimmbürger kann namentlich durch eine unrichtige Fragestellung auf dem Stimmzettel verfälscht werden. Eine fehlerhafte Formulierung der Abstimmungsfrage ist sogar in besonderem Masse geeignet, auf den Volkswillen einzuwirken und diesen zu Verfälschen, denn die vom Bürger verlangte Antwort steht in engem Zusammenhang mit der ihm gestellten Frage und wird durch diese bis zu einem gewissen Grade bestimmt. Die Gewährleistung einer unverfälschten Kundgabe des politischen Willens verlangt daher, dass die Abstimmungsfrage klar und korrekt abgefasst wird (vgl. H. HUBER, Die Formulierung der Abstimmungsfragen bei Eventualabstimmungen gemäss Art. 30 Abs. 2 der Zürcher Kantonsverfassung, in: ZBl 77/1976 S. 179; PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen
BGE 106 Ia 20 S. 23
und Volksabstimmungen in Bund, Kantonen und Gemeinden, Diss. Zürich 1945, S. 45). Die Behörden trifft dabei eine erhöhte Sorgfaltspflicht, welche die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit amtlichen Erläuterungen aufgestellten Anforderungen übersteigt (vgl. dazu
BGE 105 Ia 153
;
BGE 102 Ia 268
;
BGE 98 Ia 622
). Die Abstimmungsfrage allein stellt zwar - auch korrekt abgefasst - in der Regel keine genügende, mögliche Irrtümer ausschliessende Information dar (
BGE 99 Ia 221
); die Frage muss indessen von Bundesrechts wegen objektiv formuliert werden, darf weder irreführend sein noch suggestiv wirken und muss allfälligen besonderen Vorschriften des kantonalen Rechts genügen. Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht jedoch der von der obersten kantonalen Behörde Vertretenen Auslegung an (
BGE 104 Ia 228
, 242;
BGE 103 Ia 561
, 155 E. 2c;
101 Ia 232
E. 1;
BGE 100 Ia 238
;
BGE 99 Ia 181
E. 3a). Als oberste kantonale Behörde anerkennt das Bundesgericht das Parlament und das Volk (
BGE 90 I 240
mit zahlreichen Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die angefochtene Fragestellung verletze Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV. Diese Vorschrift bestimmt, dass "die Stellungnahmen des Kantons im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes über die Wünschbarkeit der Errichtung von Atomanlagen" der Volksabstimmung unterstellt werden sollen. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, dass der Stimmbürger nach dem Wortlaut der Verfassung ausschliesslich "über die Wünschbarkeit der Errichtung Von Atomanlagen" befragt werden soll; die Verfassung lasse keinen Raum für irgendwelche Hinweise oder Präzisierungen in der Abstimmungsfrage.
a) Die "Wünschbarkeit" ist kein Begriff der bundesrechtlichen Atomgesetzgebung und damit an sich nicht Entscheidungskriterium für die Erteilung oder Verweigerung der Rahmenbewilligung, welche Gegenstand des Vernehmlassungsverfahrens bildet. Den Materialien zur Verfassungsbestimmung ist zu entnehmen, dass der Begriff der Wünschbarkeit absichtlich und in Kenntnis der geltenden bundesrechtlichen Ordnung gewählt
BGE 106 Ia 20 S. 24
wurde. So führte der Präsident der vorberatenden Kommission im Kantonsrat aus, im Gegensatz zu der in Schaffhausen und Neuenburg eingeführten Regelung solle im Kanton Zürich nicht die ganze, möglicherweise umfangreiche Stellungnahme mit zum Teil technischem Charakter vom Kantonsrat beraten und der Volksabstimmung unterstellt werden, sondern nur die Grundfrage, ob die Stimmberechtigten die Errichtung der geplanten Anlage für wünschbar halten; der Bürger wolle und könne nicht alle wissenschaftlichen und technologischen Probleme prüfen und abwägen; er wolle sich Vielmehr darüber äussern, ob er insgesamt eine solche Anlage für wünschbar halte (Protokoll vom 9. Juli 1979, S. 717, 749). Eine Minderheit des Kantonsrates strebte dagegen die Unterstellung der Vernehmlassung selber unter die Volksabstimmung an, weshalb sie die Streichung des Satzteiles "über die Wünschbarkeit" beantragte und verlangte, die Stellungnahme des Kantons sei als Abstimmungsgegenstand zu bezeichnen (a.a.O., S. 748). Dieser Antrag wurde im Kantonsrat abgelehnt (a.a.O., S. 756). Daraus ergibt sich, dass der Kantonsrat in seiner Mehrheit nicht die Vernehmlassung als solche der Volksabstimmung unterstellen wollte, sondern nur die Grundfrage, ob der Bürger insgesamt eine solche Anlage für wünschbar halte. Deshalb wurde der der Bundesgesetzgebung fremde Begriff der Wünschbarkeit in die Verfassung aufgenommen. Die Vernehmlassung als solche soll nach dem Willen des Verfassungsgebers vom Regierungsrat verfasst werden; sie hat die rechtlichen und technischen Antworten auf die dem Kanton gestellten Fragen zu enthalten.
b) Dennoch soll die Stellungnahme der Stimmbürger nach der Verfassungsbestimmung "im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes" erfolgen. Die Verfassung nimmt also Bezug auf das Vernehmlassungsverfahren und rückt die Volksabstimmung zeitlich und sachlich in die Nähe der Vernehmlassung zur Frage, ob die Rahmenbewilligung für eine bestimmte Atomanlage erteilt werden soll oder nicht. Nach der bundesrechtlichen Ordnung muss die Bewilligung erteilt werden, wenn die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Da nach Ansicht der Bundesbehörden für das Kernkraftwerk Kaiseraugst das vereinfachte Bewilligungsverfahren durchzuführen ist, muss zur Erteilung der Rahmenbewilligung nurmehr nachgewiesen werden, dass an der Energie, die in der Anlage erzeugt
BGE 106 Ia 20 S. 25
werden soll, im Inland voraussichtlich ein hinreichender Bedarf besteht (Art. 12 Abs. 2 Bundesbeschluss). Es kann nicht zweifelhaft sein, dass der beleuchtende Bericht diesen Zusammenhang herstellen und insbesondere darstellen darf, unter welchen Voraussetzungen der Bund die Rahmenbewilligung erteilen muss. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV, der die Volksabstimmung in den "Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens" stellt.
c) Fraglich kann allenfalls sein, ob das bundesrechtliche Kriterium, welches für die Erteilung oder Verweigerung der Rahmenbewilligung entscheidend ist, in die Abstimmungsfrage selber eingefügt werden darf. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, wie die verschiedenen Satzteile von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV gewichtet werden. Die Beschwerdeführer legen das Hauptgewicht auf die Formulierung, das Volk habe "über die Wünschbarkeit der Errichtung von Atomanlagen" zu entscheiden; sie vertreten daher die Ansicht, es sei dem Stimmbürger gemäss diesem Wortlaut lediglich die allgemeine Frage nach der Wünschbarkeit des Kernkraftwerks Kaiseraugst zu stellen und nichts anderes. Der Regierungsrat legt dagegen das Gewicht Vor allem auf den Umstand, dass die Volksabstimmung gemäss der Verfassungsbestimmung "im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes" zu erfolgen hat. Er kommt daher zum Schluss, auch die Fragestellung dürfe Bezug auf das hängige Vernehmlassungsverfahren nehmen und insbesondere das entscheidwesentliche Kriterium für die Erteilung oder Verweigerung der Rahmenbewilligung enthalten. Der Wortlaut der Bestimmung lässt beide Auslegungen zu. Er stellt die Abstimmung über die Wünschbarkeit in den grösseren Zusammenhang des Vernehmlassungsverfahrens des Bundes, sagt aber nicht, wie eng das Verhältnis zwischen Volksabstimmung und Vernehmlassung sein soll. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gibt keine schlüssige Antwort auf die Frage, ob die Volksabstimmung derart eng mit dem Vernehmlassungsverfahren verbunden werden darf, dass das im Bewilligungsverfahren entscheidwesentliche Kriterium in die Abstimmungsfrage aufgenommen wird, oder ob der Zusammenhang lediglich im beleuchtenden Bericht hergestellt werden darf. Aus den Materialien ist lediglich zu entnehmen, dass Vernehmlassung und Volksabstimmung nicht identisch sind. Auch unter teleologischen Gesichtspunkten lassen sich
BGE 106 Ia 20 S. 26
für beide Auslegungen gewichtige Gründe anführen. Nach der Ansicht der Beschwerdeführer besteht der Sinn und Zweck der Verfassungsbestimmung darin, den Stimmbürger frei und unter Berücksichtigung selbst gewählter Kriterien über die Wünschbarkeit einer Atomanlage abstimmen zu lassen. Viele Stimmbürger könnten sich nicht kompetent zur Bedarfsfrage äussern und würden daher möglicherweise vom Urnengang abgehalten. Die Bestimmung wolle dem Stimmbürger auch eine intellektuell nicht begründete, rein gefühlsmässige Stellungnahme ermöglichen. Deshalb werde er lediglich nach der Wünschbarkeit gefragt und das sei auch der Grund, weshalb die Verfassung neben der Volksabstimmung eine einlässliche Vernehmlassung des Regierungsrates vorsehe. Auf der andern Seite lässt sich zu Sinn und Zweck der Bestimmung ausführen, dieser bestehe darin, den Standpunkt des Stimmbürgers vor den Bundesbehörden möglichst wirksam darzustellen. Die Stellungnahme gewinne im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens an Gewicht, wenn der Stimmbürger gehalten sei, zu dem rechtlich massgebenden Kriterium Stellung zu nehmen, denn auch die Bewilligungsbehörde müsse ihren Entscheid nach diesem Kriterium fällen und werde daher eher geneigt sein, das Abstimmungsergebnis in ihre Erwägungen einzubeziehen, wenn sie annehmen könne, der Stimmbürger habe sich unter Berücksichtigung der im Vernehmlassungsverfahren entscheidenden Frage geäussert. Auch die teleologische Auslegung der Bestimmung führt daher zu keinem eindeutigen Ergebnis, so dass zweifelhaft ist, welche Auslegung von Art. 30 Abs. 1 Ziff. 4 KV zutrifft. Nach der Rechtsprechung schliesst sich das Bundesgericht in ausgesprochenen Zweifelsfällen der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an. Der Kantonsrat Von Zürich nahm zu dieser Frage in eindeutiger Weise Stellung, indem er eine Abstimmungsfrage verabschiedete, welche das bundesrechtliche Kriterium für die Erteilung oder Verweigerung der Rahmenbewilligung enthält; er stellte damit den Bezug zum Vernehmlassungsverfahren auch in der Abstimmungsfrage selber her. Wenn der Regierungsrat diese Auslegung der Verfassung in der Folge übernahm, entsprach er dem Willen des Kantonsrates. Das Bundesgericht schliesst sich nach dem Gesagten dieser Auffassung an, so dass grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn die kantonalen Behörden eine Fragestellung wählen, welche auf die bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Rahmenbewilligung hinweist.
BGE 106 Ia 20 S. 27
3.
Die Fragestellung darf die Willensbildung des Stimmbürgers weder zugunsten einer Bejahung noch einer Verneinung beeinflussen. Eine unzulässige Suggestivfrage liegt etwa vor, wenn ein entscheidendes Argument, welches für oder gegen die Vorlage spricht, in die Abstimmungsfrage eingefügt wird. Die kantonalen Behörden stellten die Frage: "Wollen Sie ... empfehlen, im Interesse der Sicherstellung der Elektrizitätsversorgung die Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst zu bewilligen?" Sie wollten mit dieser Frage darauf hinweisen, dass bei der Beantwortung die im Vernehmlassungsverfahren massgebliche Bedarfsfrage zu berücksichtigen sei. Hätten sie den Stimmzettel entsprechend dieser Absicht verfasst und den Stimmbürger beispielsweise gefragt, ob er die Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst unter Berücksichtigung der im Vernehmlassungsverfahren entscheidenden Bedarfsfrage für wünschbar halte, dann wäre die Fragestellung nicht zu beanstanden gewesen, weil sie bloss auf das bundesrechtlich massgebliche Kriterium hingewiesen hätte. Der unvoreingenommene Leser des Stimmzettels Versteht die Formulierung indessen in dem Sinne, dass der Stimmbürger gefragt wird, ob er die im Interesse der Sicherstellung der Elektrizitätsversorgung liegende Errichtung des Kernkraftwerks Kaiseraugst empfehlen wolle. Die Frage bringt daher zum Ausdruck, die Erstellung des Kernkraftwerks liege im Interesse einer gesicherten Energieversorgung und setzt damit als gegeben voraus, was eigentlich Gegenstand der Frage sein sollte. Die Formulierung unterstellt, es bestehe ein Bedürfnis für ein Kernkraftwerk und enthält damit ein - von den Gegnern der Vorlage bestrittenes - Argument, welches für die Annahme der Vorlage spricht; sie wirkt in diesem Sinne suggestiv und ist daher unzulässig. Der angefochtene Regierungsratsbeschluss muss aus diesen Gründen aufgehoben werden. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
770a005b-0f18-4466-b3fc-d5c11fe7828a | Urteilskopf
87 I 513
81. Auszug aus dem Urteil vom 22. November 1961 i.S. Stächelin & Co. und Musfeld gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 4 BV
; Kündigungsschutz.
Eine Kündigung, die im Hinblick auf einen Hausabbruch ausgesprochen worden ist, kann ohne Willkür unzulässig erklärt werden, wenn für den Neubau noch keine Baubewilligung vorliegt. | Erwägungen
ab Seite 514
BGE 87 I 513 S. 514
Aus den Erwägungen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag der Eigentümer mit der Kündigung durchzudringen, wenn die Liegenschaft, welche die Mieträumlichkeiten birgt, in baulicher Hinsicht abbruchreif oder doch umbaubedürftig ist, oder wenn sie keinen angemessenen Ertrag abwirft, durch den Umbau oder Neubau sich aber ein solcher erzielen liesse; die kantonalen Behörden können die Kündigung dagegen ohne Willkür als ungerechtfertigt erklären, wenn der Umbau oder Neubau nur dazu dienen soll, aus einer Liegenschaft, die sich in annehmbarem baulichen Zustand befindet und die einen angemessenen Ertrag abwirft, einen höheren Gewinn zu ziehen (ZBl 1961 S. 254 Ziff. II lit. a mit Verweisungen). Es liegt auf der Hand, dass dabei nur Projekte berücksichtigt werden dürfen, deren baldige Verwirklichung in rechtlicher und in wirtschaftlicher Hinsicht gesichert ist; denn dem aktuellen Interesse des Mieters an der Fortsetzung des Mietverhältnisses kann nur ein ebenso aktuelles Interesse des Eigentümers an der Räumung der Liegenschaft entgegengehalten werden, nicht indes ein Vorhaben, das möglicherweise überhaupt nicht oder doch erst nach Jahr und Tag zur Ausführung gelangt. In diesem Sinne lässt es sich entgegen den erhobenen Einwendungen durchaus mit dem Sinn und Geist des Art. 31 der VMK vom 28. Dezember 1956 vereinbaren, dass die kantonalen Mieterschutzbehörden in den Fällen, da eine Liegenschaft im Hinblick auf einen Neubau geräumt werden soll, die Vorlegung einer Baubewilligung für dieses Bauvorhaben (oder eines verbindlichen Vorentscheides darüber) verlangen; lässt sich doch in der Regel erst auf Grund dieser Unterlagen feststellen, ob dem Projekt in
BGE 87 I 513 S. 515
öffentlichrechtlicher Hinsicht nichts entgegenstehe und ob es dementsprechend ernsthafte Aussicht auf Verwirklichung habe. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
770e9807-ac31-490d-9ae3-186ecdc2febd | Urteilskopf
140 III 105
19. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Thun (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_236/2014 vom 11. April 2014 | Regeste
Art. 426 Abs. 1,
Art. 431 und 450e Abs. 3 ZGB
; fürsorgerische Unterbringung; Gutachten der sachverständigen Person.
Zum Inhalt des Gutachtens bei Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und deren periodischer Überprüfung. Zur Zulässigkeit des Fachrichters für die Begutachtung (E. 2.3-2.8). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 140 III 105 S. 105
A.
Am 8. August 2013 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun gestützt auf
Art. 426 ZGB
die fürsorgerische Unterbringung von X. in der Einrichtung D. an. Das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des Psychiatriezentrums C. (PZM) vom 12. Oktober 2012 hält fest, dass X. sowohl die Kriterien des gesetzlichen Schwächezustandes der Geistesschwäche als auch der Trunksucht erfülle.
B.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2014 bestätigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun im Rahmen der periodischen Überprüfung die fürsorgerische Unterbringung. Dagegen beschwerte sich X. beim Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Das Obergericht hörte die Betroffene an. Zudem stellten die zum Spruchkörper gehörenden Fachrichter Dr. med. F. sowie Fachrichterin G. der Beschwerdeführerin Fragen. In den Akten des Verfahrens befinden sich der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014. Mit Entscheid vom 20. Februar 2014 wies die angerufene Instanz die Beschwerde ab.
BGE 140 III 105 S. 106
C.
Mit Eingabe vom 20. März 2014 hat X. gegen den Entscheid des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die sofortige Entlassung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3
Das Obergericht verweist unter anderem auf die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin und geht damit von einer psychischen Störung aus (zur Alkoholerkrankung als psychische Störung:
BGE 137 III 289
E. 4.2 S. 291). Nach
Art. 450e Abs. 3 ZGB
muss bei psychischen Störungen gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden. Das in Beachtung von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
einzuholende Gutachten hat es der Beschwerdeinstanz zu ermöglichen, die sich aus
Art. 426 Abs. 1 ZGB
ergebenden Rechtsfragen zu beantworten (vgl.
BGE 137 III 289
E. 4.5, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend; siehe auch Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.2). Ob eine Expertise den Voraussetzungen von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
entspricht, ist Rechtsfrage, die der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Ist kein Gutachten vorhanden oder erweist sich dieses als unvollständig, liegen mit anderen Worten offensichtliche rechtliche Mängel vor, hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf. Erweist sich das Gutachten als unvollständig, ist es durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu ergänzen (Urteile 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 4; 5A_469/2013 vom 17. Juli 2013 E. 2.3; zum Ganzen:
BGE 140 III 101
E. 6.2.2).
2.4
Das gestützt auf
Art. 450e Abs. 3 ZGB
einzuholende Gutachten hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person, aber auch darüber zu äussern, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- bzw. Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt (
BGE 137 III 289
E. 4.5). In diesem Zusammenhang interessiert insbesondere, ob ein Bedarf an der Behandlung einer festgestellten psychischen Erkrankung bzw. an Betreuung der betroffenen Person besteht. Wird ein Behandlungs- bzw. Betreuungsbedarf bejaht, ist weiter wesentlich, mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung der gutachterlich festgestellten Krankheit bzw. die Betreuung unterbleibt
BGE 140 III 105 S. 107
(zum Erfordernis der konkreten Gefahr: Urteile 5A_312/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2.3; 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5.3). Im Weiteren ist durch den Gutachter Antwort darauf zu geben, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung bzw. Betreuung unerlässlich ist. Dabei hat der Experte auch darüber Auskunft zu geben, ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheits- und Behandlungseinsicht verfügt. Schliesslich hat der Experte zu beantworten, ob eine Anstalt zur Verfügung steht und wenn ja, warum die vorgeschlagene Anstalt infrage kommt (siehe zum Ganzen:
BGE 140 III 101
E. 6.2.2 unter Hinweis auf
BGE 137 III 289
E. 4.5;
BGE 112 II 486
E. 4c S. 490;
BGE 114 II 213
E. 7 S. 218 zur Geeignetheit der Einrichtung).
2.5
Wie sich aus den Akten ergibt, handelt es sich vorliegend um einen Entscheid der Beschwerdeinstanz im Rahmen von
Art. 431 ZGB
. Danach überprüft die Erwachsenenschutzbehörde spätestens sechs Monate nach Beginn der Unterbringung, ob die Voraussetzungen noch erfüllt sind und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (Abs. 1). Alsdann führt sie innerhalb von weiteren sechs Monaten eine zweite Überprüfung durch; anschliessend erfolgt die Überprüfung so oft wie nötig, mindestens aber jährlich (Abs. 2).
2.6
Der auf Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung vor der Beschwerdeinstanz anwendbare
Art. 450e Abs. 3 ZGB
unterscheidet nicht danach, ob es sich beim besagten Verfahren um eine Unterbringung oder eine periodische Überprüfung oder um einen Entscheid aufgrund eines Entlassungsgesuchs der betroffenen Person handelt. Unter der Herrschaft von
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978, in Kraft seit 1. Januar 1981 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1) hatte der Beizug eines Sachverständigen bei jedem Einweisungs-, Zurückbehaltungs- und Aufhebungsentscheid unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu erfolgen (Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.1.2; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 19 zu
Art. 397e ZGB
). Zudem wurde auch ein aktuelles Gutachten verlangt. Der Botschaft des Bundesrates und den parlamentarischen Beratungen lässt sich mit Bezug auf die Auslegung der geltenden Fassung von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
nichts anderes entnehmen.
2.7
Der Verwendung von Gutachten früherer Verfahren sind allein schon deshalb enge Grenzen gesetzt, weil sich der Gutachter zu den
BGE 140 III 105 S. 108
Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern hat. Ist wie hier die Fortführung einer früher angeordneten fürsorgerischen Unterbringung zu prüfen und darüber zu befinden, ob die betroffene Person weiter in der Einrichtung zurückbehalten werden darf, so hat sich das nach
Art. 450e Abs. 3 ZGB
erforderliche Gutachten darüber zu äussern, ob und inwiefern in den im früheren bzw. ursprünglichen Gutachten festgestellten tatsächlichen Parametern (vgl. dazu E. 2.4) eine Änderung eingetreten ist. Aufgrund einer anderen Fragestellung kann somit nicht einfach auf das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des PZM vom 12. Oktober 2012 abgestellt werden (dazu: Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.2, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend). Der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014 vermögen die an ein Gutachten gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen. Dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag, hat das Bundesgericht in
BGE 137 III 289
E. 4.4 S. 292 bereits klargestellt. Insgesamt erweist sich der angefochtene Entscheid und das ihm zugrunde liegende Verfahren unter dem Blickwinkel von
Art. 450e Abs. 3 ZGB
als bundesrechtswidrig.
2.8
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Sache ist zur Einholung eines den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konformen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils gesetzt, um die Ergänzung des Sachverhalts aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgaben vorzunehmen und neu zu entscheiden. Wird nicht innert dieser Frist entschieden, fällt die fürsorgerische Unterbringung ohne Weiteres dahin (vgl. dazu Urteil 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012). Die Vorinstanz wird überdies die Anforderungen an die Begründung des Entscheids im Lichte von
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
zu beachten haben (dazu:
BGE 140 III 101
E. 6.2.3 mit Hinweis auf Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.3 [in deutscher Sprache]). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7713c193-6259-4b92-a0ed-5fb1f43b1efb | Urteilskopf
114 Ia 385
66. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 novembre 1988 dans la cause X., Y. et Z. contre B. SA, Commune de Suchy et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 24 USG
, 43 und 44 LSV; Teilnutzungsplan, Schutz vor Lärmimmissionen.
Art. 88 OG
. Der Eigentümer eines benachbarten Grundstücks ist zur Anfechtung eines Nutzungsplanes legitimiert, der Bestimmungen über den Schutz vor Lärmimmissionen, wie Planungswerte gemäss
Art. 24 USG
und Empfindlichkeitsstufen gemäss
Art. 43 LSV
, enthält oder enthalten sollte (E. 3).
Gemäss
Art. 24 USG
und
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
ist bei Erstellung oder Änderung eines Nutzungsplanes der Grundsatz des Lärmschutzes zu beachten, was die Festlegung der Planungswerte (
Art. 24 USG
) und die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen (
Art. 43 LSV
) in dem von
Art. 44 LSV
geregelten Verfahren bedeutet (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 114 Ia 385 S. 386
X., Y. et Z. sont chacun propriétaires, sur le territoire de la commune de Suchy, d'une parcelle comportant une maison familiale. Ces bien-fonds avoisinent la parcelle No 102, d'une surface de 4310 m2, sise au lieu-dit "Sur la Croix", dont est propriétaire A., administrateur de la société B. SA, scierie-charpenterie à Suchy.
Le plan communal des zones de 1979 a classé les parcelles de A. et de X. dans la zone agricole et les autres parcelles dans une zone de village réservée à l'habitat, aux exploitations agricoles, ainsi qu'au commerce ou à l'artisanat compatible avec l'habitation.
Au cours de l'été 1986, un incendie a partiellement détruit les bâtiments, sis à l'intérieur de la localité, dans lesquels la société B. exploite sa scierie. La Municipalité de Suchy a aussitôt envisagé de compléter son projet, alors à l'étude, de modification du plan des zones par la création d'une zone artisanale limitée à la parcelle No 102, sur laquelle la scierie pourrait être reconstruite. Le projet mis à l'enquête publique prévoyait une modification du plan général d'affectation visant notamment à transférer de la zone agricole à la zone de village la parcelle No 102, qui fait en outre l'objet d'un plan partiel d'affectation dit "Sur la Croix". Ce plan spécial permet l'édification d'une halle de sciage et de fabrication de charpentes en bois, d'un bâtiment d'exploitation ainsi que de silos à sciure et copeaux.
Le 18 mars 1987, le Conseil général de Suchy a adopté la modification du plan général d'affectation. Saisi des oppositions de X., Y. et Z., il a en revanche différé l'adoption du plan partiel d'affectation "Sur la Croix", pour l'adopter finalement le 25 mai 1987, après avoir considéré que, parmi les terrains éventuellement disponibles sur le territoire communal, la parcelle No 102 était la mieux appropriée à l'implantation d'une scierie. Les opposants ont alors requis le Conseil d'Etat du canton de Vaud de ne pas approuver le plan partiel d'affectation de la parcelle No 102.
Par décisions du 26 février 1988, le Conseil d'Etat a approuvé ce plan. Il a toutefois admis "très partiellement" les requêtes et
BGE 114 Ia 385 S. 387
modifié le règlement d'exécution du plan par l'ajout d'un art. 4.3 habilitant la Municipalité à autoriser en limite de propriété des aménagements propres à réduire les nuisances dans la mesure nécessaire au respect des exigences de l'ordonnance du Conseil fédéral sur la protection contre le bruit du 15 décembre 1986.
Contre ces décisions, X., d'une part, Y. et Z., d'autre part, ont formé deux recours de droit public distincts. Dans la mesure où ils étaient recevables, le Tribunal fédéral les a admis partiellement au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recours s'en prennent au transfert de la parcelle No 102 de la zone agricole dans une zone destinée à l'artisanat et au logement en vertu d'un plan partiel d'affectation. Ils sont en outre dirigés contre ce plan lui-même qui prévoit l'établissement sur cette parcelle des nouvelles installations de la scierie B. SA. Propriétaires d'un immeuble voisin classé soit dans la zone agricole soit dans la zone de village, les recourants critiquent essentiellement ces mesures parce qu'ils redoutent que l'exploitation de la scierie ne provoque d'insupportables immissions de bruit.
Les mesures d'aménagement litigieuses constituent toutes deux des plans d'affectation ayant force obligatoire pour chacun au sens de l'
art. 21 al. 1 LAT
. Les décisions par lesquelles l'autorité cantonale de dernière instance les a approuvées et a rejeté les oppositions des recourants peuvent donc faire l'objet d'un recours de droit public comme le précise l'
art. 34 al. 3 LAT
(
ATF 110 Ia 30
,
ATF 111 Ib 9
, 13).
On pourrait certes se demander si le plan partiel d'affectation n'est pas, eu égard à sa réglementation détaillée, une décision susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours de droit administratif conformément à l'
art. 54 LPE
en relation avec l'art. 44 al. 3 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit entrée en vigueur le 1er avril 1987 (cf.
ATF 113 Ib 382
). La question peut toutefois rester ouverte compte tenu de l'issue du recours.
3.
Le propriétaire d'un bien-fonds compris dans le périmètre d'un plan d'affectation peut l'attaquer par la voie du recours de droit public dans la mesure où il met en cause le statut de son immeuble; cette qualité appartient aussi au propriétaire d'un immeuble voisin s'il fait valoir que la mesure d'aménagement litigieuse
BGE 114 Ia 385 S. 388
le touche dans ses droits constitutionnels, notamment en limitant sa faculté d'utiliser son propre bien-fonds ou en violant des dispositions qui visent aussi à protéger les voisins (
ATF 113 Ia 238
consid. 2b et les arrêts cités).
Le droit du propriétaire d'un immeuble qui n'est pas compris dans le plan d'attaquer celui-ci par la voie du recours de droit public se justifie parce qu'un plan et sa réglementation d'exécution ne peuvent plus être attaqués comme tels dans le cadre d'une procédure d'autorisation de construire. L'approbation d'un plan qui fixe définitivement un alignement ou qui abroge ou restreint la portée de dispositions qui visent aussi à protéger les voisins, telles les règles de protection contre les immissions, cause dès lors un préjudice juridique aux propriétaires voisins touchés par les effets de ce plan (
ATF 112 Ia 92
). Il en va de même lorsque le plan contesté fixe ou aurait dû fixer les prescriptions relatives à la protection contre les immissions, tels les valeurs de planification et les degrés de sensibilité au sens des art. 24 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE) et 43 de l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB).
En l'espèce, une zone artisanale est instituée qui fixe l'emprise des constructions. Dans une procédure d'autorisation de construire ultérieure, les recourants n'auraient plus la possibilité de s'en prendre aux effets de ces constructions sur leur propre bien-fonds ou ne pourraient les combattre que de façon limitée. Ils ont donc qualité pour attaquer par la voie du recours de droit public la modification du plan de zones et le plan partiel d'affectation.
4.
Le Conseil d'Etat a retenu qu'une "entreprise de scierie est par nature une exploitation gênante pour le voisinage", qui ne peut être autorisée que si elle est "conforme aux exigences de la législation fédérale sur la protection de l'environnement en matière de bruit". Il a considéré que si des mesures spécifiques de protection contre les nuisances ne peuvent être définies qu'au stade de la procédure d'octroi du permis de construire, le règlement afférent au plan partiel d'affectation de la parcelle No 102 devait en tout cas prévoir la possibilité de construire une éventuelle protection contre le bruit en limite de propriété. Il a dès lors complété de lui-même ce règlement en y ajoutant un nouvel art. 4.3 qui habilite la Municipalité à "autoriser en limite de propriété des aménagements propres à réduire les nuisances et les inconvénients pour le voisinage dans la mesure nécessaire au respect des
BGE 114 Ia 385 S. 389
exigences de l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit".
a) Les recourants soutiennent que cette mesure ne change rien à l'illégalité de la zone artisanale et du plan partiel d'affectation car la scierie B. SA est une entreprise industrielle particulièrement gênante. La planification contestée violerait par conséquent les principes de base du droit fédéral et du droit cantonal en la matière, notamment l'
art. 3 al. 3 let. b LAT
qui commande "de préserver autant que possible les lieux d'habitation des atteintes nuisibles ou incommodantes, telles que la pollution de l'air, le bruit et les trépidations".
Ce principe contraignant pour les autorités chargées de l'aménagement du territoire se réfère à la protection de droit public contre les nuisances (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, art. 3 al. 3 let. b n. 45, p. 101 ss). Cette protection - l'autorité intimée l'a reconnu - est assurée dans une large mesure par le droit fédéral depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (
art. 11 ss LPE
). En ce qui concerne la protection contre le bruit, l'ordonnance du 15 décembre 1986 est déterminante. Ces textes posent en matière de protection contre les immissions des règles contraignantes pour les autorités chargées de l'aménagement du territoire.
L'
art. 24 LPE
soumet ainsi les zones à bâtir à des exigences précises. La teneur de son al. 1 est la suivante:
"Les nouvelles zones à bâtir destinées à la construction de logements ou d'autres immeubles destinés au séjour prolongé de personnes, ne peuvent être prévues qu'en des endroits où les immissions causées par le bruit ne dépassent pas les valeurs de planification, ou en des endroits dans lesquels des mesures de planification, d'aménagement ou de construction permettent de respecter ces valeurs."
Ces valeurs de planification sont fixées à l'
art. 43 OPB
de la manière suivante:
"Art. 43 Degrés de sensibilité
Dans les zones d'affectation selon les art. 14 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire, les degrés de sensibilité suivants sont à appliquer:
a) Le degré de sensibilité I dans les zones qui requièrent une protection accrue contre le bruit, notamment dans les zones de détente;
b) Le degré de sensibilité II dans les zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée, notamment dans les zones d'habitation ainsi que dans celles réservées à des constructions et installations publiques;
BGE 114 Ia 385 S. 390
c) Le degré de sensibilité III dans les zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales (zones mixtes) ainsi que dans les zones agricoles;
d) Le degré de sensibilité IV dans les zones où sont admises des entreprises fortement gênantes, notamment dans les zones industrielles. On peut déclasser d'un degré les parties de zones d'affectation du degré de sensibilité I ou II, lorsqu'elles sont déjà exposées au bruit."
L'autorité intimée considère à tort qu'en complétant le chiffre 4.3 du règlement du plan partiel d'affectation, elle a tenu suffisamment compte de ces exigences du droit fédéral. Celles-ci ne sont en effet pas satisfaites par la mission donnée au Conseil communal d'abaisser l'impact sur les fonds voisins de l'activité industrielle de la scierie projetée. Seule la fixation des degrés de sensibilité en conformité de l'
art. 43 OPB
est propre à définir les mesures requises in concreto pour garantir la protection contre le bruit. Ce n'est qu'une fois qu'auront été déterminées les valeurs de planification entrant en ligne de compte que les mesures nécessaires pour en assurer le respect pourront être définies.
b) L'
art. 44 OPB
est ainsi rédigé:
"Art. 44 Procédure
Les cantons veillent à ce que les degrés de sensibilité soient attribués aux zones d'affectation dans les règlements de construction ou les plans d'affectation communaux.
Les degrés de sensibilité seront attribués lors de la délimitation de la modification des zones d'affectation ou lors de la modification des règlements de construction, mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la mise en vigueur de la présente ordonnance.
Avant l'attribution, les degrés de sensibilité seront déterminés cas par cas par les cantons au sens de l'art. 43."
En modifiant son plan de zones et en adoptant le plan partiel d'affectation sans fixer les degrés de sensibilité, la commune n'a pas ou n'a qu'insuffisamment tenu compte des principes posés par le législateur fédéral aux
art. 24 LPE
et 3 al. 3 let. b LAT. L'autorité intimée n'a pas réparé cette irrégularité de manière satisfaisante. Sa décision d'approuver la nouvelle réglementation applicable à la parcelle No 102 sans fixer les degrés de sensibilité est insoutenable et partant contraire à l'
art. 4 Cst.
, car elle élude les obligations faites aux organes de l'aménagement du territoire en matière de protection contre les immissions. Les recours de droit public doivent être admis pour ce motif et la décision attaquée doit être annulée. Il appartient au Conseil d'Etat de
BGE 114 Ia 385 S. 391
veiller à ce que les degrés de sensibilité soient fixés conformément à l'
art. 44 OPB
.
5.
La procédure suivie par les autorités cantonales remplit les conditions posées soit par l'
art. 33 LAT
soit par le droit cantonal. La commune a retenu avec raison que les circonstances s'étaient sensiblement modifiées, selon les termes de l'
art. 21 al. 2 LAT
, depuis l'entrée en vigueur de son plan de zones de 1979. Il lui est dès lors loisible de revoir ce plan et de l'adapter aux nécessités actuelles en soumettant la parcelle No 102 à un plan spécial, non sans avoir - comme exposé ci-dessus - fixé, d'entente avec les autorités cantonales, les degrés de sensibilité selon l'
art. 44 OPB
et examiné les conséquences qui en résultent pour le projet de nouvelles installations de la scierie B. SA. Le plan partiel d'affectation destiné à cette entreprise ne peut être établi que dans le respect des exigences du droit de l'environnement, ce qui implique une analyse précise des nuisances causées par l'exploitation de la scierie. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner en l'état le bien-fondé des griefs de violation de l'égalité de traitement et de la proportionnalité. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7714684f-1b5d-4f5c-9ff4-6257abc45dc9 | Urteilskopf
120 Ia 203
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1994 i.S. Einwohnergemeinde der Stadt Bern gegen M. K., Verband der Gemeindebeamten der Stadt Bern und Regierungsrat des Kantons BE (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie,
Art. 4 BV
; dienstrechtliches Verbot, mit einem privaten Motorfahrzeug an den Arbeitsplatz zu gelangen.
Autonomie bernischer Gemeinden im Bereich des Dienstrechts (E. 2).
Verfassungsrechtliche Schranken von Regelungen für das inner- und ausserdienstliche Verhalten von Beamten (E. 3).
Eine dienstrechtliche Verpflichtung, den Arbeitsplatz grundsätzlich ohne Verwendung eines privaten Motorfahrzeugs zu erreichen, verstösst gegen
Art. 4 BV
(E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 120 Ia 203 S. 203
Der Stadtrat von Bern erliess am 21. November 1991 ein neues Personalreglement, dessen Art. 68 unter dem Randtitel "Arbeitsweg" vorsieht:
BGE 120 Ia 203 S. 204
"1Beamtinnen und Beamte sind grundsätzlich verpflichtet, ihren Arbeitsplatz ohne Verwendung eines privaten Motorfahrzeugs zu erreichen.
2 In Fällen von begründeten Ausnahmen sind Dienstparkplätze zu kostendeckenden Mietpreisen abzugeben.
3 Von dieser Regelung ausgenommen sind Beamtinnen und Beamte, die infolge von Schichtarbeit oder aus gesundheitlichen Gründen kein öffentliches Verkehrsmittel benützen können."
Die Direktion der Gemeinden des Kantons Bern genehmigte diese Bestimmung am 6. Mai 1992. M. R. und der Verband der Gemeindebeamten der Stadt Bern reichten hiergegen am 4. bzw. 5. Juni 1992 Beschwerde ein, die der Regierungsrat am 15. September 1993 insofern guthiess, als er dem Absatz 1 von Art. 68 des Personalreglements die Genehmigung verweigerte und sie den Absätzen 2 und 3 entzog.
Der Stadtrat von Bern hat gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht. Das Bundesgericht weist sie ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Ist dies der Fall, kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde insbesondere dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschritten oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch angewandt hat. Soweit die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht zur Diskussion steht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, ansonsten nur auf Willkür hin (
BGE 119 Ia 214
E. 3a S. 218;
BGE 118 Ia 218
E. 3a S. 219 f.). Ob Autonomie besteht, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (
BGE 119 Ia 214
E. 1c S. 217).
b) Nach Art. 2 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. Mai 1973 (GG; BSG 170.11) steht den Berner Gemeinden das Recht der Selbstgesetzgebung und Selbstverwaltung in den Schranken der Vorschriften des Bundes und des Kantons zu; sie ordnen im Rahmen der staatlichen Vorschriften die Wahlart, Amtsdauer, Pflichten und Rechte der Gemeindebeamten (Art. 108 GG). Ihnen
BGE 120 Ia 203 S. 205
kommt in diesem Bereich somit eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu (vgl. DANIEL ARN, Die Zuständigkeitsordnung im bernischen Gemeinderecht, Diss. BE 1992, S. 86). Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass alle Gemeindereglemente zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung einer Direktion des Regierungsrats bedürfen (Art. 45 Abs. 1 GG); die Genehmigung beschränkt sich auf die Prüfung der Rechtmässigkeit und inneren Widerspruchslosigkeit (Art. 46 GG).
c) Der Regierungsrat ist zum Schluss gekommen, Art. 68 Abs. 1 des Personalreglements der Stadt Bern, wonach die städtischen Beamten grundsätzlich verpflichtet wären, ihren Arbeitsplatz ohne Verwendung eines privaten Motorfahrzeugs zu erreichen, verstosse gegen die Rechtsgleichheit und damit gegen
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht hat mit freier Kognition zu prüfen, ob der Regierungsrat diese Verfassungsbestimmung - wie die Beschwerdeführerin behauptet - falsch angewandt und damit unzulässigerweise in ihre Autonomie eingegriffen hat.
3.
a) Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis ist ein besonderes Rechtsverhältnis. Der Beamte ist nicht nur zur gewissenhaften Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten verpflichtet; ihn trifft vielmehr regelmässig auch eine gewisse allgemeine Treuepflicht, die sich auf das ausserdienstliche Verhalten erstreckt. Art. 57 Abs. 4 des stadtbernischen Personalreglements sieht ausdrücklich vor, dass die Beamten ausser Dienst alles zu unterlassen hätten, was die "Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich ihrer dienstlichen Tätigkeit beeinträchtigen" könnte. Der Beamte ist in seiner persönlichen Lebensgestaltung im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung zwar grundsätzlich frei; er hat jedoch jene Schranken zu respektieren, die seine besondere dienstrechtliche Stellung erfordert: Die Meinungsäusserungsfreiheit findet dort ihre Grenzen, wo sein Verhalten die Amtsführung und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Verwaltung beeinträchtigt (
BGE 108 Ia 172
E. 4b S. 175, Urteil vom 22. Dezember 1983, in ZBl 85/1984 S. 308 E. 5 S. 315); die Niederlassungsfreiheit darf eingeschränkt werden, wo zwingende Gründe des Dienstes oder das Erfordernis besonderer Beziehungen zur Bevölkerung dies gebieten; bloss fiskalische Gründe reichen nicht aus (
BGE 118 Ia 410
ff. mit Hinweisen).
b) Der Regierungsrat hat offengelassen, ob Art. 68 des Personalreglements die persönliche Freiheit der Beamten tangiert und allenfalls eine unzulässige Beschränkung dieses verfassungsmässigen Rechts darstellt. Das Problem braucht auch hier nicht geprüft zu werden. Dem Beamten können
BGE 120 Ia 203 S. 206
inner- wie ausserdienstlich nur solche Beschränkungen auferlegt werden, die sich aus den besonderen Erfordernissen des Dienstverhältnisses ergeben (vgl. HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, Rz. 87). Soweit ein Bezug zum Amt und zur dienstlichen Tätigkeit fehlt, befindet sich ein Beamter in der gleichen Situation wie irgendein Bürger, weshalb rechtliche Ungleichbehandlungen nicht an seinen Beamtenstatus anknüpfen können. Dem Beamten obliegen - losgelöst von seinem Amt und der Pflicht, dem Vertrauen der Öffentlichkeit in die Amtstätigkeit nicht zu schaden - keine über die allgemeine Rechtsordnung hinausgehenden Pflichten (YVO HANGARTNER, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit der Beamten, in: ZBl 85/1984 S. 393). Das Gemeinwesen kann solche nicht aus dem besonderen Rechtsverhältnis ableiten, denn es ist nur befugt, das Dienstverhältnis und damit dienstrechtlich relevantes Verhalten zu regeln. Vorschriften, die über diese Schranken hinausgehen und die vom Beamten mehr verlangen als von den übrigen Bürgern, sind mit dem Rechtsgleichheitsgebot unvereinbar; die Tatsache, dass jemand Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist, vermag für sich allein noch keine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen (YVO HANGARTNER, a.a.O., S. 394, PETER HÄNNI, Die Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht, Freiburg 1982, S. 100 und 109, PETER BELLWALD, Die disziplinarische Verantwortlichkeit der Beamten, Bern 1985, S. 90).
4.
a) Die Beschwerdeführerin begründet die Rechtmässigkeit von Art. 68 ihres Personalreglements damit, dass die Verwaltung namentlich die Aufgabe habe, den politischen Vorgaben, welche die zuständigen Gemeindeorgane setzen, zum Durchbruch zu verhelfen; eine solche Vorgabe sei das Bestreben, die Pendlerströme von privaten Motorfahrzeugen zu reduzieren. Ein Beamter, der mit seinem privaten Motorfahrzeug zur Arbeit fahre, gerate mit den verkehrspolitischen Zielen des Gemeinwesens in einen Interessenkonflikt, der seine dienstliche Tätigkeit beeinträchtige. Der Regierungsrat gehe zu Unrecht davon aus, die Benützung eines privaten Motorfahrzeugs für die Fahrt zur Arbeit werde nach der heute generell herrschenden Auffassung grundsätzlich nicht missbilligt; sowohl die Stimmbürger der Stadt Bern (durch die Annahme der sogenannten "Pendlerinitiative") wie die Mehrheit des Stadtrats habe sich stets gegen das Pendeln mit privaten Motorfahrzeugen ausgesprochen. Der Beamte, der seinen Arbeitsplatz mit dem privaten Motorfahrzeug erreiche, erwecke Zweifel an seinem Willen, für die
BGE 120 Ia 203 S. 207
städtische Verkehrspolitik einzustehen und sich dafür einzusetzen; sein Verhalten wirke widersprüchlich und unglaubwürdig.
b) Diese Begründung überzeugt nicht: Der Arbeitsweg gehört grundsätzlich zum ausserdienstlichen Bereich; mit welchem Verkehrsmittel ein Beamter an seinen Arbeitsplatz gelangt, steht mit der Erfüllung der Dienstpflichten und dem Ansehen der Verwaltung in keinem Zusammenhang. Solange die Beschwerdeführerin nicht sämtlichen Pendlern gebietet, ohne privates Motorfahrzeug an ihrem Arbeitsplatz zu erscheinen - wobei dahingestellt bleiben kann, ob sie dazu überhaupt befugt wäre -, darf sie auch von ihren Beamten kein entsprechendes Verhalten verlangen. Ob die Mehrheit der Stimmbürger der Stadt die Benützung privater Motorfahrzeuge für die Fahrt zur Arbeit missbilligt, steht zudem nicht fest. Die Pendlerinitiative (vgl. dazu das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1993 i.S. S.) verbot trotz ihrer missverständlichen Bezeichnung ("Stopp den Autopendlern") das Pendeln keineswegs; sie erschwerte es allenfalls, und auch dies nur durch indirekte, höchstens auf lange Sicht wirksame Massnahmen, indem durch Abänderung der betreffenden Bestimmungen der städtischen Bauordnung das Erstellen von Abstellplätzen für Personenwagen gewissen Einschränkungen unterworfen wurde. Wie es sich damit verhält, kann aber letztlich dahingestellt bleiben: In einem demokratischen Staatswesen darf der Beamte nicht ohne dienstliche Notwendigkeit auf die Meinung der Mehrheit verpflichtet werden (ZBl 85/1984 S. 308 E. 5c S. 315,
BGE 75 II 329
S. 331,
BGE 65 I 236
E. 4a S. 245). Er ist nicht gehalten, die vom Staat verfolgte Politik öffentlich zu verteidigen; es besteht insofern keine positive Treuepflicht (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 483). Das gilt nicht nur für die politische Betätigung im eigentlichen Sinn, wie etwa die Mitwirkung in Parteien oder die Teilnahme an politischen Veranstaltungen, sondern für das ausserdienstliche Verhalten schlechthin; dem Beamten kommt keine Vorbildfunktion zu. Selbst wenn somit angenommen werden müsste, die Verwendung des privaten Motorfahrzeugs für die Fahrt zur Arbeit werde von der Mehrheit der Bevölkerung missbilligt und widerspreche den Zielsetzungen der städtischen Verkehrspolitik, könnte die Beschwerdeführerin den Beamten kein entsprechendes dienstrechtliche Verbot auferlegen.
Die Beschwerdeführerin übertreibt, wenn sie behauptet, die städtische Verkehrspolitik werde unglaubwürdig, wenn sich nicht sämtliche Beamte danach richteten. Eine Stadt von der Grösse Berns beschäftigt eine grosse
BGE 120 Ia 203 S. 208
Zahl an Arbeitskräften, von denen nur ein geringer Teil von der Bevölkerung als eigentliche Beamte beziehungsweise Repräsentanten des Gemeinwesens wahrgenommen wird. Niemand wird aber daraus, wie sich ein Mitarbeiter des städtischen Bauamts, der Wasserversorgung, des Schlachthauses oder der Kehrichtabfuhr zur Arbeit begibt, Rückschlüsse auf die Glaubwürdigkeit der Verkehrspolitik der Beschwerdeführerin ziehen. Bei leitenden Beamten, insbesondere solchen des betreffenden Dienstzweigs, mag es sich unter Umständen etwas anders verhalten; von ihnen könnte aufgrund der Treuepflicht allenfalls eine stärkere Identifikation mit den politischen Zielen der Stadt verlangt werden. Art. 68 des Personalreglements will jedoch grundsätzlich allen städtischen Beamten die Benutzung von privaten Motorfahrzeugen für ihren Arbeitsweg verbieten, was nach dem Gesagten unzulässig ist. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
771a8c82-8530-4734-b971-cb5858b890e8 | Urteilskopf
86 II 154
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 juin 1960 dans la cause Fabrique de ciment Portland SA contre Rosnoblet. | Regeste
Kapitalisation einer Rente.
Anwendbarkeit der Mortalitätstafeln von STAUFFER-SCHAETZLE. | Erwägungen
ab Seite 154
BGE 86 II 154 S. 154
Pour calculer l'indemnité due à l'intimé en raison de son invalidité permanente, la juridiction cantonale a capitalisé la perte de gain annuelle en se fondant sur les tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE, 2e édition (RO 86 II 8 et suiv.). Elle a réduit de 25% le capital obtenu, pour tenir compte de la faute concomitante de Rosnoblet. Puis, se conformant à l'arrêt Berra c. Cirlini (RO 85 II 258 et suiv.), elle en a encore déduit la valeur actuelle de la rente versée par la Caisse nationale. Elle a capitalisé cette rente d'après les tables de longévité de PICCARD (Capitalisation de prestations périodiques, 6e éd.).
BGE 86 II 154 S. 155
La recourante critique l'application de ces dernières tables. Elle a raison en principe. Les nouvelles tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 2e éd., tables 1 et suiv.), sur lesquelles la Cour de justice s'est fondée à juste titre pour fixer la perte de gain subie par l'intimé, sont établies sur la base de probabilités de vie, corrigées pour tenir compte des risques d'invalidité. En ce qui concerne la longévité, elles ne sont plus basées simplement sur des statistiques passées, comme l'étaient celles qui figuraient dans la première édition et comme le sont les tables de mortalité de PICCARD. Elles tiennent compte du fait que la longévité humaine a tendance à augmenter et elles déterminent, par extrapolation, la durée future moyenne de la vie. Or les tables de mortalité qui figurent dans la deuxième édition des "Barwerttafeln" de STAUFFER/SCHAETZLE sont établies d'après les mêmes principes. C'est donc sur elles qu'il faut se fonder pour calculer la valeur actuelle d'une rente viagère. Aussi bien, en appliquant, d'une part, les nouvelles tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE et, d'autre part, les tables de mortalité de PICCARD, la juridiction cantonale a pris comme base, dans le même calcul, des données actuarielles différentes. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
771b8f95-76c7-46ab-866d-da596801e6be | Urteilskopf
92 II 89
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juni 1966 i.S. Frey gegen Haas. | Regeste
Art. 736 ZGB
: Löschung einer (altrechtlichen) Grunddienstbarkeit wegen Dahinfallens des Zweckes ihrer seinerzeitigen Begründung.
Unzulässigkeit ihrer Inanspruchnahme für einen andern als den ursprünglichen Zweck; keine daherige Entschädigung für die Ablösung. | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 92 II 89 S. 89
A.-
Frl. Lily Frey kaufte im Jahre 1962 das Grundstück N r. 25a im Oberdorf der Gemeinde Urnäsch, bestehend in einem Stück Wiesland, das nördlich der Teufenbergstrasse bis zu dem ca. 10 m höher liegenden Grat ansteigt, der auf der andern Seite steil in eine Schlucht abfällt. Unter einem Teil des Grundstücks befindet sich, zugänglich von der Strasse her, ein in den Nagelfluhfelsen eingehauener Naturkeller von ca. 10 m Länge, 5 m Breite und 3 m Höhe. An der Hinterwand gegen die Schlucht befindet sich ein Ventilationsloch. Bis zur Jahrhundertwende wurde dieser Keller (von den Einheimischen auch "Eiskeller" genannt) zum Lagern von Jungbier gebraucht, das in der Liegenschaft Nr. 21/22, Gasthaus zum Ochsen in Urnäsch, gebraut wurde. Diese Nutzung des Felsenkellers haben folgende Einträge im Servitutenprotokoll der Gemeinde Urnäsch zum Gegenstand:
Bd I/324 zur Liegenschaft Nr. 25 (Lily Frey): "Im obern Teil hat Karl Meyer zum Ochsen hart an der Grenze gegen den Rosenhügel, und an der Teufenbergstrasse einen Felsenkeller mit unbedingtem Recht zur Aufbewahrung des Lagerbiers."
BGE 92 II 89 S. 90
Bd I/330 zur Liegenschaft Nr. 21/22 (Ochsen): "Der bestehende Bierkeller ist von seinem Besitzer jederzeit so zu unterhalten, dass das ob demselben liegende Stück Wiesland ungehindert bearbeitet und betrieben werden kann und zu jeder Zeit Mist oder Jauche ausgeführt werden kann. Der bestehende Bierkeller darf ohne Bewilligung des Besitzers von Nr. 25 in keiner Weise vergrössert werden."
Gemäss Art. 205 des appenzell-ausserrhodischen EG/ZGB kommt diesen Eintragungen bis zur Einführung des Grundbuches die beschränkte Grundbuchwirkung nach Art. 48 SchlT/ZGB zu.
Über Zeitpunkt, Form und Bedingungen der Begründung des Nutzungsrechts ist nichts festgestellt.
Als im "Ochsen" die Bierbrauerei eingestellt wurde, blieb der Keller während Jahrzehnten unbenutzt. Der offene Zugang wurde erst auf Beanstandungen der Vorsteherin des benachbarten Kinderheimes "Rosenhügel" der Stadt Zürich mit einem Bretterverschlag verschlossen und dieser im Jahre 1960 durch eine Eisentüre ersetzt. In der Folge begannen die Wirtsleute zum "Ochsen", im Keller Mineralwasser, Apfelsaft, Flaschenbier und Benzin in Fässern zu lagern.
B.-
Am 30. Januar 1964 reichte die Eigentümerin des belasteten Grundstücks Nr. 25a, Frl. Frey, beim Bezirksgericht Hinterland gegen die Eigentümerin der Liegenschaft zum "Ochsen", Frau Haas, Klage ein mit dem Begehren, die Dienstbarkeit auf Benützung des Felsenkellers sei aufzuheben und im Grundbuch zu löschen. Sie machte im wesentlichen geltend, dem jeweiligen Eigentümer der Ochsenliegenschaften habe das dingliche Recht zugestanden, im Keller Lagerbier aus der im "Ochsen" betriebenen Brauerei aufzubewahren. Da die Brauerei im Jahre 1897 aufgegeben worden sei, habe die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, sodass die Belastete gemäss
Art. 736 Abs. 1 ZGB
die Löschung verlangen könne.
Die Beklagte bestritt nicht, dass die Bierbrauerei seit Jahrzehnten eingestellt worden sei, behauptete jedoch unter Hinweis auf den Wortlaut der Einträge im Servitutenprotokoll, es handle sich um ein Bauwerk, an dem ihr ein dingliches Baurecht im Sinne von
Art. 779 ZGB
zustehe, so dass eine entschädigungslose Enteignung ohnehin nicht in Frage komme. Selbst wenn man aber ein blosses dingliches Nutzungsrecht annehmen sollte, wären die Voraussetzungen für eine Löschung
BGE 92 II 89 S. 91
nach
Art. 736 ZGB
nicht gegeben. Es handle sich nämlich nur um eine Änderung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks im Rahmen der Dienstbarkeit: statt dass Jungbier gelagert werde, diene der Keller nun zur Aufbewahrung von Mineralwasser, Apfelsäften und Flaschenbier, ferner zur Lagerung von flüssigem Treibstoff, weil die Beklagte Depothalterin der Brauerei Schützengarten und der Mosterei Egnach sei und die Getränke mit Motorfahrzeugen vertreibe.
C.-
Im Verlaufe des Prozesses trat anstelle der verstorbenen Beklagten deren Sohn Leonhard Haas als Rechtsnachfolger in den Prozess ein.
D.-
Das Bezirksgericht Hinterland schützte die Klage und ordnete die Löschung der Dienstbarkeit an.
In teilweiser Gutheissung der Appellation des Beklagten hat das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh., II. Abteilung, mit Urteil vom 26. Oktober 1965 die Löschung der Dienstbarkeit nur gegen eine Entschädigung von Fr. 4800.-- gestattet. Die Erwägungen des Obergerichts gehen zusammengefasst dahin:
Obwohl die Dienstbarkeit vor Inkrafttreten des ZGB begründet worden sei, müsse nach Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB ihr Inhalt nach den Grundsätzen des neuen Rechts (
Art. 738 ZGB
) ermittelt werden, also in erster Linie nach dem Eintrag; nur soweit dieser undeutlich oder unvollständig sei, kämen die dem früheren Recht unterstehenden Belege über den Erwerbsgrund in Betracht (
BGE 88 II 271
). Das frühere kantonale Recht gebe nun aber über die Frage, ob seinerzeit ein Baurecht oder ein blosses dingliches Nutzungsrecht begründet worden sei, keine Auskunft. Diese Frage könne indessen überhaupt offen gelassen werden, da sie nicht prozessentscheidend sei; denn
Art. 736 Abs. 1 ZGB
über die Ablösung von Dienstbarkeiten gelte auch für Baurechte. Man könne nun nicht sagen, der Beklagte habe gar kein Interesse mehr an der Dienstbarkeit. Im Laufe der Zeit seien anstelle von Jungbier andere Getränke wie Flaschenbier, Mineralwasser und Apfelsaft im Felsenkeller eingelagert worden. Das bedeute eine durch die modernen Konsumgewohnheiten bedingte Änderung der Nutzungsbedürfnisse des herrschenden Grundstücks, die sich noch im Rahmen des Dienstbarkeitsinhaltes halte, während dies für die Lagerung etwa von Wein, Obst und Brennstoffen nicht zutreffe. Freilich sei das Interesse des Beklagten an der
BGE 92 II 89 S. 92
Lagerung von Getränken gegenüber dem Interesse der Klägerin auf Benutzung des Landes zum Bau eines Ferienhauses von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so dass die Dienstbarkeit gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB
gegen Bezahlung einer Entschädigung abgelöst werden könne. Der Minderwert, den das berechtigte Grundstück durch den Hinfall der Dienstbarkeit erleide, entspreche dem Lagerwert solcher Räume von Fr. 20.- im Monat = Fr. 240.-- im Jahr, was zu 5% kapitalisiert Fr. 4800.-- ergebe.
E.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrag auf gänzliche Gutheissung der Klage, also entschädigungslose Löschung der Dienstbarkeit.
F.-
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei mangels Streitwertes nicht einzutreten, eventuell sie sei abzuweisen. und verlangt mit Anschlussberufung gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert gegeben).
2.
Der Inhalt der vorliegenden Dienstbarkeit ist weder durch das alte Recht - wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat - noch durch das ZGB bestimmt. Da es sich somit nicht um eine sog. gesetzliche Dienstbarkeit handelt, ist ihr Inhalt nach den Regeln des
Art. 738 ZGB
zu ermitteln (vgl. dazu LIVER, N. 56 ff. zu
Art. 738 ZGB
). In erster Linie ist demgemäss auf die Einträge im Servitutenprotokoll abzustellen. Danach steht fest, dass dem jeweiligen Eigentümer der Ochsenliegenschaften das dingliche Recht zusteht, im Felsenkeller des Grundstücks Nr. 25a Lagerbier aufzubewahren. Die Vorinstanz hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass diese Dienstbarkeit im Zusammenhang mit dem Umstand begründet wurde, dass in der Ochsenliegenschaft bis um die Jahrhundertwende Bier gebraut wurde. Daraus ergibt sich, dass der Felsenkeller als Teil der Einrichtungen, die dem Eigentümer der Brauerei zur Herstellung des Biers dienten, betrachtet werden muss. Bekanntlich muss bei der Bierbrauerei, nachdem die Hauptgärung des Bieres nach 8 - 10 Tagen beendet ist, das Jungbier in Lagerfässern bei einer Temperatur von 0 - 2o während 6 - 8 Wochen gelagert werden, wo es reifen und sich klären kann.
BGE 92 II 89 S. 93
Nach Ablauf dieser sog. Nachgärung wird es trinkbar. Damit erklärt sich auch die von der Vorinstanz festgestellte Tatsache, dass der Keller während Jahrzehnten nicht benützt wurde, nachdem die Bierbrauerei vom damaligen Eigentümer der Ochsenliegenschaft aufgegeben worden war. Weiter folgt daraus, dass dem Berechtigten das Recht zur Benützung des Felsenkellers nur zu einem ganz bestimmten Zweck eingeräumt worden war, nämlich zur Lagerung zwecks Nachgärung des in seinem Betrieb gebrauten Jungbiers, und nicht etwa allgemein zum Lagern von Waren seines Betriebes.
Nach
Art. 738 Abs. 2 ZGB
kann sich "im Rahmen des Eintrags" eine Präzisierung des Inhalts einer Dienstbarkeit aus dem Erwerbsgrund, dem Errichtungsvertrag, ergeben. Ein schriftlicher Erwerbstitel liegt hier nicht vor. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, nach welchen Grundsätzen ein solcher, unter dem alten Recht errichteter Titel ausgelegt werden müsste und ob daraus allenfalls abgeleitet werden dürfte, das Benützungsrecht erstrecke sich über den Wortlaut des Eintrags im Servitutenprotokoll hinaus auch auf das Lagern anderer Waren als Jungbier zur Nachgärung.
3.
Gemäss
Art. 736 Abs. 1 ZGB
kann der Belastete die Löschung der Dienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Diese Bestimmung ist auch auf sog. altrechtliche Dienstbarkeiten anzuwenden (
BGE 91 II 194
mit Hinweisen). Nachdem das Bundesgericht in dieser Ablösungsmöglichkeit lange einen Anwendungsfall des
Art. 2 ZGB
- Verhütung eines Rechtsmissbrauchs (
BGE 66 II 246
/47) - oder der clausula rebus sic stantibus (
BGE 89 II 376
unten) erblickt und an die in Art. 736 geforderten Voraussetzungen einen strengen Masstab angelegt hatte (
BGE 66 II 246
unten), ist es in dem - bereits zitierten - neuesten Urteil unter Bezugnahme auf die namentlich von LIVER (Komm. zu Art. 736 N. 48 - 52; ZbJV 1964 [100] S. 467) an der früheren Auffassung geübte Kritik davon abgerückt und hat die Gesichtspunkte für die Anwendung des Art. 736 dahin zusammengefasst, der Richter habe den Nutzen der Dienstbarkeit für den Eigentümer des berechtigten Grundstückes zu würdigen, indem er den Zweck ihrer Errichtung, ihren Inhalt und ihren Umfang in Betracht ziehe (
BGE 91 II 190
ff., bes. 194). An dieser zutreffenden Auffassung ist festzuhalten.
BGE 92 II 89 S. 94
Für den vorliegenden Fall ergibt sich demzufolge auf Grund des in Erw. 2 hievor Ausgeführten, dass der Zweck, zu dessen Erreichung die Dienstbarkeit seinerzeit begründet worden ist - die Lagerung von auf der Ochsenliegenschaft frisch gebrautem Jungbier zur Nachgärung -, mit der endgültigen Einstellung der Brauerei auf dieser Liegenschaft dahingefallen ist. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren.
4.
Die Vorinstanz hat die Auffassung vertreten, infolge der veränderten Verhältnisse in den Konsumgewohnheiten sei anstelle des ursprünglichen Zweckes ein anderer getreten, nämlich das Bedürfnis, andere Getränke wie Flaschenbier, Mineralwasser und Apfelsaft zu lagern, weil der Eigentümer der berechtigten Grundstücke Depothalter einer Bierbrauerei und einer Mosterei sei. Nach allgemein anerkannten Grundsätzen richte sich die Ausübung einer (ungemessenen) Dienstbarkeit nach den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks. So werde z.B. das Befahren eines mit einem Fahrwegrecht belasteten Grundstückes mit Motorfahrzeugen zugelassen, obgleich bei der Begründung der Dienstbarkeit nur die Benützung mit Pferdefuhrwerken in Frage gekommen sei.
Das ist an sich richtig, nur wird dabei übersehen, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine gesteigerte Ausübung im Rahmen des bisherigen Zweckes handelt, sondern um die Inanspruchnahme des Dienstbarkeitsrechtes für einen neuen Zweck. Nun braucht aber der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Ausübung der Dienstbarkeit zu einem andern Zweck als dem, für den sie begründet worden war, nicht zuzulassen (LIVER, N. 27 zu
Art. 737 ZGB
;
BGE 64 II 414
Erw. 2;
BGE 70 II 46
f.;
BGE 87 II 85
ff.; nicht veröffentl. Urteile des Bundesgerichts vom 13. November 1958 i.S. Gross c. Rindlisbacher; vom 18. Mai 1961 i.S. SBB c. Zürrer). Diese Beschränkung hinsichtlich des Zweckes gilt auch unter dem Gesichtspunkt der Aufhebung einer Dienstbarkeit nach
Art. 736 Abs. 1 ZGB
. Ein anderes Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten als das des Begründungszweckes der Dienstbarkeit schützt ihn nicht vor der Aufhebung (vgl. LIVER, N. 58 - 63 zu
Art. 736 ZGB
).
An dieser Betrachtungsweise vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beklagte bzw. sein Rechtsvorgänger seit etwa 1960 begonnen hat, den während Jahrzehnten nicht verwendeten Keller zur Lagerung von Flaschenbier, Mineralwasser
BGE 92 II 89 S. 95
und sogar Benzin in Fässern zu benutzen. Weder ist darin im Sinne von
Art. 738 Abs. 2 ZGB
eine Benutzungsart zu erblicken, wie sie "während längerer Zeit" ausgeübt worden ist, noch könnte die Benützung des Kellers überhaupt "in den Rahmen des Eintrags" fallen, der ausdrücklich auf die Bierbrauerei Bezug nimmt (Aufbewahrung von Lagerbier, d.h. Jungbier aus der eigenen Brauerei).
Daraus folgt, dass der Beklagte für den Verlust der Möglichkeit, im Felsenkeller andere Waren aufzubewahren, keinen Anspruch auf eine Entschädigung im Sinne von
Art. 736 Abs. 2 ZGB
hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Anschlussberufung abgewiesen und Disp. 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Appenzell AR, 2. Abteilung, vom 26. Oktober 1965 insoweit aufgehoben, als es die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten eine Entschädigung zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
771c3e16-2568-4ab7-bd06-e2398b8d886b | Urteilskopf
101 IV 72
19. Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1975 i.S. Schumacher gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
.
1. Begriff des Überholens (Erw. 1a).
2. Der "nötige Raum" (Erw. 1b u. c).
3. Frage der Fahrlässigkeit (Erw. 1d).
4. Pflicht zu besonderer Rücksichtnahme auf die übrigen Strassenbenützer (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 101 IV 72 S. 73
A.-
Am 24. Juni 1973, um 10.45 Uhr führte Peter Schumacher seinen Personenwagen auf der 6,70 m breiten Hauptstrasse Biel-Bern von Lyss in Richtung Bundkofen. Auf der dieser Ortschaft vorgelagerten geraden Strecke setzte er zum Überholen des mit 85 km/h in gleicher Richtung fahrenden Guido Walther an. Als sich beide Fahrzeuge ungefähr auf gleicher Höhe befanden, kollidierte Schumacher mit dem von Ernst Nyffenegger von links aus einem Stopsack herausgeführten Wagen. Sein Fahrzeug wurde dadurch nach rechts abgetrieben und stiess gegen den linken hinteren Kotflügel des von Walther gelenkten Autos. Dieser konnte weiter vorne, ohne von Schumacher vollständig überholt worden zu sein, anhalten, während das Fahrzeug des letzteren ungefähr 62 m nach der Unfallstelle ausserhalb der Fahrbahn zum Stillstand kam.
B.-
Der Gerichtspräsident von Aarberg sprach am 13. März 1974 Schumacher von der Anklage des Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit und der ungenügenden Rücksichtnahme beim Überholen frei.
Das Obergericht des Kantons Bern fand ihn dagegen am 11. Juni 1974 des unvorsichtigen Überholens (
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
) schuldig und verurteilte ihn zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 80.--.
C.-
Schumacher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 35 Abs. 2 SVG
ist ein Überholen oder Vorbeifahren an Hindernissen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird.
a) Im Sinne der Rechtsprechung überholt, wer in der Absicht,
BGE 101 IV 72 S. 74
einem andern vorzufahren, auf die neben diesem verlaufende Fahrbahn ausbiegt und ihn einzuholen beginnt, d.h. sich dem zu Überholenden so weit nähert, dass er, wenn er mit genügendem Abstand hinter diesem wieder nach rechts einbiegen wollte, seine Fahrt verzögern müsste (
BGE 89 IV 148
f.). Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts ist der Beschwerdeführer mit ungefähr 105 km/h bis auf die Höhe des zu überholenden Fahrzeugs vorgestossen. Er hat also im Sinne des Gesetzes überholt. Dass das Manöver in der Folge nicht zu Ende geführt wurde, ist für die hier zu entscheidende Frage, ob Schumacher
Art. 35 Abs. 2 SVG
beachtet habe oder nicht, ohne Belang.
b) Der vom Gesetz als übersichtlich und frei geforderte "nötige Raum" ist unter einem doppelten Gesichtspunkt zu verstehen, nämlich im Sinne einer genügenden Breite wie auch einer genügenden Länge der Überholspur. Die Frage, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt nicht bloss von der tatsächlichen Anlage der Strasse, der Grösse der Fahrzeuge und ihrer Geschwindigkeit ab, sondern kann ebensosehr durch die Signalisation und die Markierung der Fahrbahn bedingt sein (BUSSY/RUSCONI, CS/CR annoté, N. 2.4, 2.8 und 2.9 zu Art. 35). Wo nämlich eine an sich zum Überholen genügend breite Strasse mit einer Sicherheitslinie versehen ist, darf der Führer in ihrem Bereich nur vorfahren, wenn es noch rechts von dieser Linie mit der gebotenen Rücksicht auf den andern möglich ist. Ebenso kann die Länge der Überholstrecke durch eine solche Markierung begrenzt sein, indem ein Überholmanöver vor Beginn dieser Linie abgeschlossen sein muss, wenn der Raum danach zum Überholen in der genannten Weise nicht mehr ausreicht. Nicht anders verhält es sich bei der Signalisation einer Höchstgeschwindigkeit, die wesentlich tiefer liegt als die Geschwindigkeit, mit welcher der Führer zuvor fahren durfte und zur Durchführung eines Überholmanövers auch fahren musste. Da nämlich beim Wiedereinbiegen nicht so stark verlangsamt werden darf, dass dadurch der zu Überholende behindert oder gefährdet wird (
BGE 94 IV 64
,
BGE 99 IV 280
und 100 IV 80), muss das Überholmanöver unter solchen Umständen im wesentlichen vor dem Signal abgeschlossen sein, es sei denn, der Überholte fahre erheblich langsamer, als mit der signalisierten Höchstgeschwindigkeit. Hier wird der "nötige Raum" durch das Verbotssignal mitbestimmt.
BGE 101 IV 72 S. 75
c) Im vorliegenden Fall steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer zum Überholen des von Walther gelenkten, mit 85 km/h fahrenden Wagens bei einer Eigengeschwindigkeit von 105 km/h einen Überholweg von 515 m benötigte. Im Zeitpunkt der Kollision mit Nyffenegger sei ungefähr die Hälfte der Überholstrecke zurückgelegt gewesen, so dass Schumacher zur Beendigung des Manövers noch 257 m gebraucht hätte. Indessen sei bereits nach ungefähr 165 m die Geschwindigkeit auf 70 km/h beschränkt gewesen. Um diese beachten zu können, hätte er durch brüskes Bremsen die Fahrt verzögern müssen, was zu einer Gefährdung Walthers geführt hätte.
Geht man von diesem verbindlich festgestellten Sachverhalt aus, so steht ausser Frage, dass Schumacher nicht der erforderliche Raum zur Verfügung stand und dass sein Manöver demnach objektiv unzulässig war.
d) Damit ist indessen die Schuldfrage noch nicht entschieden, denn Fahrlässigkeit fällt dem Beschwerdeführer nur zu Last, sofern er bei gebotener Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Strecke bis zur Signaltafel Nr. 216 zum gefahrlosen Überholen nicht ausreichen würde. Das ist anzunehmen, wenn er diese Tafel beim Ausbiegen nach links oder zumindest beim Einholen des von Walther gelenkten Fahrzeugs wahrnehmen konnte. Dass diese Voraussetzung zutraf, ergibt sich aus den bei den Akten liegenden Photographien. Aus ihnen wird ersichtlich, dass das Signal schon vor der Stelle, an welcher der Beschwerdeführer mit Nyffenegger kollidierte, gesehen werden konnte. Wenn auch die darauf verzeichneten Zahlen möglicherweise nicht schon aus einer solchen Entfernung klar erkennbar waren, so stellten doch die rote Umrandung der runden Tafel, die auf ein Verbotssignal hinwies (
Art. 14 Abs. 1 SSV
), und die unmittelbar dahinter im Blickfeld erscheinende Häusergruppe unmissverständliche Anzeichen dafür dar, dass es sich um eine Höchstgeschwindigkeitstafel am Eingang einer Ortschaft handelte (
Art. 20 Abs. 2 VRV
), vor der er sein bisheriges Tempo von 105 km/h stark hätte drosseln müssen. Ausserdem bleibt zu beachten, dass sich das Überholmanöver bis in den Bereich einer unübersichtlichen Linkskurve (vor dem Restaurant "Brücke") ausgedehnt hätte und deshalb pflichtwidrig war. Diese Umstände hätten Schumacher umso eher bewusst werden sollen, als er nach seinen eigenen Angaben
BGE 101 IV 72 S. 76
vor erster Instanz die betreffende Strecke ungefähr einmal monatlich befährt, ihm diese also nicht völlig fremd war. Da er trotzdem auf der Durchsetzung seines Manövers beharrte, ist er vom Obergericht mit Recht der Übertretung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
schuldig gesprochen worden.
2.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer auch eine Missachtung von
Art. 35 Abs. 3 SVG
vorgeworfen. Nach dieser Bestimmung muss, wer überholt, auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen. Das Obergericht begründet den Schuldspruch in diesem Punkt einzig mit der Erwägung, wer unter derartigen Umständen und bei solchen Witterungsverhältnissen, wie sie damals herrschten, überhole, habe die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt. Mit dem Hinweis auf die "derartigen Umstände)) kann nach dem Zusammenhang der vorinstanzlichen Ausführungen nur die Tatsache der ungenügend langen Überholstrecke gemeint sein. Da Schumacher jedoch das Überholmanöver nicht beendet hatte, sondern bloss auf die Höhe des Fahrzeuges Walther vorgestossen war, wurde dieser an sich noch nicht behindert oder gefährdet. Der seitliche Zusammenstoss war nicht die adäquate Folge des Überholens, sondern die unmittelbare Wirkung des Zusammenstosses mit Nyffenegger. Dass der Beschwerdeführer seitlich keinen zureichenden Abstand gewahrt habe, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Was aber die Witterungsverhältnisse anbelangt, so steht einzig fest, dass es im Zeitpunkt des Unfalles regnete. Dass die Strasse derart nass gewesen sei, dass durch das Überholen des Beschwerdeführers starke Gischt gegen den Überholten versprüht und dieser dadurch in der Fahrt behindert worden wäre (
Art. 34 Abs. 3 VRV
; siehe auch
BGE 99 IV 226
), ist nicht festgestellt. Es liegt deshalb nichts vor, was den Vorwurf eines Verstosses gegen
Art. 35 Abs. 3 SVG
rechtfertigen könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
771c5686-42c7-48f9-9e6d-ea143a6fed3b | Urteilskopf
123 III 10
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Januar 1997 i.S. S. und L. gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 47 OR
,
Art. 4 ZGB
; Höhe der Genugtuung, die den in China lebenden Eltern eines in der Schweiz getöteten Opfers zusteht.
Bei der Bemessung der Genugtuung sind die Lebenskosten am Wohnsitz des Berechtigten in der Regel nicht zu berücksichtigen, es sei denn, der Ansprecher würde aufgrund der wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in seinem Wohnsitzland in krasser Weise besser gestellt (Weiterentwicklung der mit
BGE 121 III 252
begründeten Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 123 III 10 S. 10
K. tötete am 15. August 1993 seine Ehefrau, zerstückelte ihren Leichnam und beseitigte diesen, indem er ihn in Abfallsäcke verpackt in einem Kehrichtcontainer deponierte. Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte das Geschworenengericht des Kantons Zürich K. mit Urteil vom 20./21. September 1995 der vorsätzlichen Tötung
BGE 123 III 10 S. 11
und der Störung des Totenfriedens schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Ferner stellte es fest, dass K. grundsätzlich verpflichtet sei, den hinterbliebenen Eltern seiner Ehefrau S. und L. Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Sodann verpflichtete es den Verurteilten zur Bezahlung einer Genugtuung an die Eltern in der Höhe von je Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führen die Eltern des Opfers S. und L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und K. zur Zahlung einer Genugtuung von je Fr. 45'000.--, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 15. August 1993 zu verurteilen.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich und K. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Beschluss vom 11. Juni 1996 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Geschädigten nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Vorinstanz bejahte die Voraussetzungen für einen Genugtuungsanspruch der Beschwerdeführer nach
Art. 47 OR
. Die Beschwerdeführer seien durch die Straftaten des Beschwerdegegners in ihren persönlichen Verhältnissen sehr schwer betroffen worden. Hinsichtlich der Bemessung der Genugtuungssumme nahm die Vorinstanz an, zu den besonderen Umständen, unter denen eine angemessene Geldsumme zugesprochen werde, gehörten auch Fragen des wirtschaftlichen und sozialen Umfeldes sowie der Kaufkraft am Ort, wo die Genugtuungsberechtigten lebten. Bestünden ganz erhebliche Diskrepanzen in der Kaufkraft, dürfe sich der Richter nicht einfach darüber hinwegsetzen, sondern habe diese besonderen Umstände im Rahmen seines Ermessens angemessen zu berücksichtigen, wobei er für seinen Entscheid die notwendigen Beweise zu erheben habe. Die ausschliessliche Anknüpfung für die Bemessung einer Genugtuung an die am schweizerischen Gerichtsort anwendbaren Verhältnisse stelle beim Vorliegen besonderer Umstände ein vom Zufall abhängiges Kriterium dar, welches zu stossenden Ergebnissen führe. Mit der Genugtuung versuche das Gesetz, erlittenen seelischen Schmerz in Form einer Geldzahlung
BGE 123 III 10 S. 12
auszugleichen. Das Geld diene dabei dem Empfänger als Wertträger, um sich etwas zu leisten, das ihn erfreue, womit er vielleicht den erlittenen Schmerz vergessen könne. Daher sei vernünftigerweise danach zu fragen, welchen tatsächlichen Wert die erhaltene Geldsumme am Ort des Empfängers darstelle. Würden von der Schweiz aus Genugtuungszahlungen ausgerichtet, welche die um ein vielfaches höhere Kaufkraft unserer Währung im Empfängerland nicht berücksichtigten, entstehe dadurch eine nicht gerechtfertigte Bereicherung des Geschädigten, welche nicht dem Wesen der Genugtuung entspreche. Ausserdem entstehe dadurch auch eine Ungleichbehandlung desjenigen Geschädigten, welcher in der Schweiz lebe. Es sei somit bei der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung auch danach zu fragen, was sich der Genugtuungsempfänger von der erhaltenen Geldmenge leisten könne, wenn dieser in einem Lebensraum wohne, wo vollständig andere wirtschaftliche, soziale und ökonomische Verhältnisse als hierorts herrschten. Aus den verschiedenen Zeugenaussagen und den Angaben der Beschwerdeführer ergebe sich, dass der Kaufkraftunterschied im zu beurteilenden Fall rund dem 20-fachen entspreche. In Berücksichtigung dieser besonderen Verhältnisse und des sehr schweren Verschuldens des Angeklagten erschienen die Beträge von je Fr. 5'000.--, nebst 5% Zins sei dem Tattag als hohe Genugtuungssummen für den erlittenen Schmerz. Auf weitere Erhebungen zur Abklärung der Kaufkraft im Lebensumfeld der Beschwerdeführer könne somit verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Wenn ein Täter nach schweizerischen Massstäben für eine Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde, so sei folgerichtig, dass auch die Genugtuung nach schweizerischem Rechtssystem und nach schweizerischen Massstäben zu bemessen sei. Da der Beschwerdegegner in der Volksrepublik China für seine Tat sehr viel härter bestraft worden wäre, verschaffe die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe den Opfern seiner Tat nicht die gleiche Satisfaktion, so dass konsequenterweise auch bei der Festsetzung des Schmerzensgeldes schweizerische Massstäbe angewendet werden müssten, um auf diese Weise eine angemessene Genugtuung zu verschaffen.
c) aa) Der Richter kann unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (
Art. 4 ZGB
), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (
Art. 47 OR
). Dabei beruht die Festlegung der Höhe der
BGE 123 III 10 S. 13
Genugtuung auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bei der adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderung frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte miteinbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 118 II 410
E. 2a;
BGE 116 II 295
E. 5a;
BGE 115 II 156
E. 1 je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung sind bei der Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger leben und was er mit dem Geld machen werde. Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass nicht nur bei ausländischem Wohnsitz die Frage einer Reduktion geprüft werden müsste, sondern gegebenenfalls auch bei schweizerischem Wohnsitz an einem Ort mit geringen Lebenshaltungskosten. Es wäre schwer nachvollziehbar, wenn bei der Bemessung der Genugtuung danach unterschieden werden müsste, ob der Ansprecher in einer Grossstadt oder in einer ländlichen Gegend mit niedrigen Lebenshaltungskosten wohne. Die gegenteilige Auffassung würde auch dazu führen, dass der Ansprecher mit ausländischem Wohnsitz gegebenenfalls mehr verlangen könnte, wenn er in einer ausländischen Metropole mit höheren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz wohne. Im übrigen würde je nach dem auch die Freiheit des Genugtuungsberechtigten, sich anderswo niederzulassen, faktisch beeinträchtigt (
BGE 121 III 252
E. 2; vgl. auch HAUSER, Die Zusprechung von Genugtuung im Adhäsionsurteil, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres
BGE 123 III 10 S. 14
branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 193).
bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Genugtuung in aller Regel nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen und unerheblich ist, wo der Ansprecher leben und was er mit dem Geld machen wird. An dieser Rechtsprechung etwas zu ändern, besteht kein Anlass. Bei ausländischem Wohnsitz des Berechtigten gilt dies jedenfalls dann ohne Einschränkung, wenn sich die dortigen Lebensbedingungen nicht in einem Masse von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, dass eine Grundlage für einen Vergleich praktisch fehlt, oder wenn der Berechtigte eine besondere Beziehung zur Schweiz hat, namentlich hier lebt und arbeitet oder als Angehöriger des Verletzten sich in der Schweiz niederlassen kann. Allfällige Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten rechtfertigen in diesen Fällen ebensowenig eine unterschiedliche Bemessung der Genugtuungssumme wie ungleiche Einkommens- oder Vermögensverhältnisse der Berechtigten. Denn dass der eine Berechtigte vermögend ist und von daher für einen gleichwertigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigungen einen höheren Betrag beanspruchen könnte als ein in bescheideneren Verhältnissen lebender Kläger, erlaubt nach überwiegender Auffassung keine unterschiedlich Bemessung der Genugtuungssumme (HÜTTE/DUCKSCH, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand April 1996, I/10 Ziff. 3.1, I/15 und I/56f.; TERCIER, Die Genugtuung, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 17; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, § 8 N. 29; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Haftpflicht und Versicherung, N. 1410; a.M. BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu
Art. 47 OR
).
Im zu beurteilenden Fall liegen jedoch derart besondere Umstände vor, dass die genannte Rechtsprechung den tatsächlichen Verhältnissen nicht angemessen ist und somit nicht unbesehen angewendet werden kann. Dabei steht im Vordergrund, dass Ansprecher vorliegend nicht das unmittelbare Opfer ist, sondern die Genugtuung von dessen Eltern gefordert wird, die seit jeher in der Volksrepublik China leben, dort auch in Zukunft leben werden und keinerlei direkte Beziehungen zur Schweiz haben. Da sich die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in der Volksrepublik China, wie sich aus den im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Beweisen in hinreichender Weise ergibt, markant von den hiesigen Verhältnissen unterscheiden,
BGE 123 III 10 S. 15
würde die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung der Beschwerdeführer und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre. Aus diesen Gründen ist bei der Festsetzung der Genugtuung im zu beurteilenden Fall im Sinne eines besonderen Umstandes zu berücksichtigen, dass gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Betrag von Fr. 100.-- einer sehr tiefen Rente und derjenige von Fr. 200.-- dem Monatslohn eines Angestellten in einer gutgehenden Fabrik entsprechen.
Diese Berücksichtigung der besonderen individuellen Verhältnisse des Berechtigten aus Billigkeitserwägungen steht im Einklang mit dem Zweck der Genugtuung. Dieser liegt nach Lehre und Rechtsprechung in erster Linie darin, beim Verletzten für die erlittene immaterielle Unbill bzw. das empfundene Unrecht einen Ausgleich zu schaffen, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (
BGE 118 II 404
E. 3b/aa;
117 II 50
E. 4a/aa;
116 II 733
E. 4f;
115 II 156
E. 2; HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/10 Ziff. 3.1 und I/16; BREHM, a.a.O., N. 9 zu
Art. 47 OR
; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8/11, 14/16 und 82; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 106; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 126 f.). Obwohl in der Wiedergutmachung einer erlittenen immateriellen Beeinträchtigung durch einen Vermögenswert im Grunde ein gewisser Widerspruch liegt, da grundsätzlich erlittener seelischer Schmerz nicht mit Geld aufgewogen werden kann (SCHAFFHAUSER, a.a.O.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 1; BREHM, a.a.O., N. 6; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, N. 488), wird die Genugtuung in Form einer geldwerten Entschädigung ausgerichtet, weil Geld den Berechtigten in die Lage versetzt, sich ein Gefühl des Wohlbefindens zu verschaffen bzw. sich etwas zu leisten, das am ehesten die erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen könnte (TERCIER, a.a.O., S. 2 f. mit Hinweis auf die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II, S. 681). Vom Zweckgedanken des Schmerzensgeldes nicht gedeckt wird jedoch die unverhoffte Herbeiführung eines finanziellen Wohlstandes. Damit würde nicht der Ausgleich der immateriellen Unbill erzielt, sondern vielmehr eine eigentliche ungerechtfertigte Bereicherung (HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/57; DONATSCH, Kommentar zur Strafprozessordnung
BGE 123 III 10 S. 16
des Kantons Zürich, Zürich 1996, Vorbem. §§ 49 ff. N. 53). Dass der Pflichtige bei dieser Sachlage gegebenenfalls besser fährt, spielt keine Rolle, da mit der Genugtuung nicht dessen Bestrafung oder Sühneleistung bezweckt wird (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8; BREHM, a.a.O., N. 44; REY, a.a.O., N. 447).
Dass die zugesprochene Summe bei Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse am ausländischen Wohnsitz unangemessen ist, machen die Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat somit bei der Festsetzung der Genugtuungssumme allen wesentlichen Kriterien Rechnung getragen und ihr Ermessen nicht verletzt, wenn sie die Lebenshaltungskosten in der Volksrepublik China bei der Festsetzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat.
Was die Beschwerdeführer dagegen einwenden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich spielt keine Rolle, dass die gegen den Beschwerdegegner auszusprechende Strafe in der Volksrepublik China ungleich härter ausgefallen wäre als die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe (vgl.
BGE 82 II 36
E. 5; vgl. auch BREHM, a.a.O., N. 38). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
77206ccc-b8e4-4094-a921-ef0fb7b2fff5 | Urteilskopf
139 I 161
15. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. L. gegen Kanton St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_827/2012 vom 22. April 2013 | Regeste
Art. 8 Abs. 1 und 3 BV
; juristischer Studienabschluss als sachgerechtes objektives Kriterium für die Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters.
Die lohnmässige Ungleichbehandlung von Kreisrichterinnen und Kreisrichtern im Kanton St. Gallen, welche die Anforderungen einer juristischen Ausbildung nach Art. 26 GerG erfüllen, und denjenigen, welche mangels entsprechender juristischer Ausbildung lediglich noch aufgrund einer Übergangsbestimmung als fest angestelltes Mitglied des Kreisgerichts mit auf das Familienrecht beschränktem Tätigkeitsbereich amten können, verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Diskriminierungsverbot (E. 5.3 und 5.4). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 139 I 161 S. 162
A.
A.a
Seit 1994 ist die 1957 geborene L. als Familienrichterin am Kreisgericht mit einem Pensum von durchschnittlich 55 % tätig. L. verfügt über keinen juristischen Studienabschluss, hat aber diverse Ausbildungslehrgänge und Weiterbildungen im Familienrecht absolviert. Nachdem sie anfänglich als Richterin im Stundenlohn gearbeitet hatte, war sie ab 1. Juli 2003 bis 31. Mai 2009 als fest angestellte Familienrichterin in den Lohnklassen A23/3 bis A23/8 mit einem Jahresbruttolohn per Ende Mai 2009 von Fr. 122'027.10 (Vollpensum) eingestuft.
A.b
Anlässlich der neuen Besoldungseinreihung aufgrund der Justizreform 2009 stufte das Kantonsgericht St. Gallen L. als übergangsrechtlich fest angestellte Familienrichterin in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum) ein. Ihr Ersuchen um eine höhere Einstufung lehnte das Kantonsgericht mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 ab. Nach einer weiteren Eingabe an das Kantonsgericht lehnte dieses die geltend gemachten Lohnansprüche mit Schreiben vom 5. April 2011 ab, soweit sie über die bestehende Einstufung hinausgehen.
B.
Mit öffentlich-rechtlicher Klage liess L. beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen, der Kanton St. Gallen sei zu verpflichten, sie per 1. Juni 2009 besoldungsmässig in Besoldungsklasse A28/8 einzustufen mit praxisgemässem Stufenanstieg, ihr für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2011 den Betrag von brutto Fr. 27'002.- nachzuzahlen, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab mittlerem Verfall, und auf dem Nachzahlungsbetrag Sozialbeiträge zu entrichten. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 29. August 2012 ab.
BGE 139 I 161 S. 163
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt L. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 29. August 2012 sei aufzuheben und die Sache sei zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen, eventualiter seien ihre vorinstanzlich gestellten Anträge gutzuheissen.
Der Kanton St. Gallen lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist die im Rahmen der Justizreform 2009 per 1. Juni 2009 erfolgte Neueinstufung der Beschwerdeführerin durch das Kantonsgericht in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum). Unbestritten ist dabei, dass die Beschwerdeführerin über keinen juristischen Studienabschluss verfügt, für die Amtsdauer 2009 bis 2015 erneut gewählt wurde und als fest angestellte nebenamtliche Kreisrichterin nach Übergangsrecht die Funktion einer Familienrichterin innehat. Ebenfalls nicht streitig ist, dass durch die Neueinstufung der Besitzstand gewahrt wurde.
4.
In umfangreichen und einlässlichen Erwägungen hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest, für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin seien das Gerichtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 2. April 1987 (GerG; sGS 941.1) und die Besoldungsverordnung des Kantons St. Gallen vom 27. Februar 1996 (BesV; sGS 143.2) sowie die dazugehörenden Botschaften massgebend. Sie legte dar, im Zuge der Justizreform 2009 seien gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt worden, welche mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden gewesen seien. Dazu sei der IX. Nachtrag zur BesV erlassen worden. Seit der Justizreform kenne das Gerichtsgesetz - so das kantonale Gericht - die Personalkategorien Kreisgerichtspräsidium, hauptamtliche und fest angestellte nebenamtliche Richterinnen und Richter, nebenamtliche Richterinnen und Richter ohne feste Anstellung sowie Kreisgerichtsschreiberinnen und Kreisgerichtsschreiber. Für die fest angestellten richterlichen Mitglieder seien neben den
BGE 139 I 161 S. 164
allgemeinen Wahlvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG eine abgeschlossene juristische Ausbildung mit Lizenziat oder Master einer schweizerischen Hochschule oder das schweizerische Anwaltspatent sowie drei Jahre Berufserfahrung in der Rechtspflege oder Advokatur verlangt, wobei das Kreisgericht bisherige Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Studienabschluss oder Anwaltspatent gemäss den Übergangsbestimmungen des IV. Nachtrages zum GerG (III. Ziff. 3) weiterhin als Familienrichterinnen und Familienrichter einsetzen könne. Die individuellen Besoldungseinreihungen der Kreisrichterinnen und Kreisrichter erfolgten im durch Gesetz- und Verordnungsgeber vorgesehenen Rahmen durch das Kantonsgericht. Dabei sei für die Richterinnen und Richter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllten, in Übereinstimmung mit Anhang A der BesV als unterste Lohnklasse die Klasse A28/1 vorgesehen worden, während hinsichtlich der aufgrund des Übergangsrechts fest angestellten Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Universitätsabschluss eine Beförderung im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne in Aussicht gestellt, jedoch betont worden sei, dass sich eine besoldungsmässige Differenzierung zu den Richterinnen und Richtern mit juristischem Studienabschluss weiterhin rechtfertige. Die Einreihung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 hielt die Vorinstanz für sachgerecht und begründete dies im Wesentlichen damit, der Verordnungsgeber habe weiterhin eine besoldungsmässige Differenzierung zwischen den Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten könnten, und den Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche den Anforderungen nach Art. 26 GerG genügten, gewollt. Das Besoldungsminimum in der Lohnklasse A28 gelte nur für letztere Kategorie. Darin liege weder ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot, da die unterschiedliche Ausbildung und Einsetzbarkeit sachlich vernünftige Gründe für eine besoldungsmässige Unterscheidung darstellten, noch gegen das Diskriminierungsverbot, da keine geschlechterspezifische Entlöhnung erkennbar sei. Schliesslich taxierte die Vorinstanz auch die effektive Erhöhung von der Lohnklasse A23/8 zu A24/8 im Betrag von Fr. 7'322.20 (Vollpensum) pro Jahr als sachgerecht, zumal im bisherigen Lohn sowohl die Erfahrungen wie auch Vorbildungen berücksichtigt seien.
5.
Die grösstenteils bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen den
BGE 139 I 161 S. 165
vorinstanzlichen Entscheid weder als willkürlich noch sonst wie als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
5.1
Im Zuge der Justizreform 2009 wurden - wie die Vorinstanz dargelegt hat - gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt, die mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden waren. Dazu wurde der IX. Nachtrag zur BesV erlassen, der vom Kantonsrat am 22. April 2009 genehmigt wurde. Zutreffend ist, dass für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin neben dem GerG und der BesV das Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV
sowie das Verbot geschlechtsdiskriminierender Entlöhnung nach
Art. 8 Abs. 3 BV
massgebend sind.
5.2
Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, für sie gelte als Besoldungsminimum ebenfalls Lohnklasse A28. Als Kreisrichterinnen und Kreisrichter seien nach Art. 26 Abs. 1 lit. a GerG nicht nur Personen mit einem juristischen Studienabschluss wählbar, sondern auch solche, die über einen andern Hochschulabschluss oder Fähigkeitsausweis verfügten, welcher vom Präsidenten des Kreisgerichts als gleichwertig anerkannt sei. Die Frage einer gleichwertigen Ausbildung sei für die Wählbarkeitsvoraussetzungen der Beschwerdeführerin nicht zu prüfen, da sie die Anforderungen nach Übergangsrecht erfülle. Zu den fest angestellten Richterinnen und Richtern zählten sowohl jene nach Art. 26 GerG wie auch jene nach Übergangsrecht. Eine besoldungsmässige Differenzierung sei in der BesV und dazugehörenden Botschaft lediglich noch zwischen Kreisgerichtspräsidenten und fest angestellten Richterinnen und Richtern vorgesehen, während die Kategorie der Richterinnen und Richter ohne Studienabschluss in der Botschaft nicht mehr erwähnt werde. Die Gleichsetzung der fest angestellten Richterinnen und Richter mit und ohne juristischen Studienabschluss sei von Wortlaut und Systematik der BesV her eindeutig. Mit der Einstufung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 habe das Kantonsgericht somit eine willkürliche Einstufung ohne Rechtsgrundlage bzw. in Verletzung der BesV vorgenommen und die Beschwerdeführerin gegenüber den übrigen fest angestellten Richterinnen und Richtern nach Art. 26 GerG rechtsungleich behandelt, zumal sie die gleiche Arbeitsleistung erbringe und ihre Arbeit vorbehaltlos erfülle.
5.3
Zu prüfen ist vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots:
5.3.1
Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
) ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit ungleich
BGE 139 I 161 S. 166
entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldungshöhe massgebend sein sollen (
BGE 125 I 71
E. 2c/aa S. 79;
BGE 124 II 409
E. 9b S. 426 f.;
BGE 123 I 1
E. 6b S. 8;
BGE 121 I 102
E. 4a/c S. 104 f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist
Art. 8 BV
(bzw.
Art. 4 aBV
) nicht verletzt, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (
BGE 131 I 105
E. 3.1 S. 107;
BGE 123 I 1
E. 6c S. 8; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.6). Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (
BGE 129 I 161
E. 3.2 S. 165;
BGE 123 I 1
E. 6a S. 7 f.; je mit Hinweisen). Schliesslich hält auch ein gewisser, aus praktischen Gründen bestehender Schematismus innerhalb der Besoldungsordnung vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand, selbst wenn er Grenzfällen nicht immer gerecht zu werden vermag (
BGE 121 I 102
E. 4d/aa S. 107; Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.7).
5.3.2
Dass die absolvierte Ausbildung bei der Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters als sachgerechtes objektives Kriterium zulässigerweise mitzuberücksichtigen ist, kann nicht ernsthaft infrage gestellt werden. Fällt praxisgemäss eine bundesgerichtliche Korrektur der hier zur Diskussion stehenden, unterschiedlichen kantonalen Lohneinstufung unter dem Blickwinkel des Rechtsgleichheitsgebotes nur dann in Betracht, wenn sich die gerügte Lohnungleichbehandlung geradezu als willkürlich erweist, so hält jedenfalls die unterschiedliche Einstufung der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den fest angestellten Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot ohne Weiteres stand. Denn diese Ungleichbehandlung beruht auf der Berücksichtigung der unterschiedlichen
BGE 139 I 161 S. 167
Ausbildung, nämlich des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin kein juristisches Studium oder eine vergleichbare Ausbildung absolviert hat und nicht im Besitz eines schweizerischen Anwaltspatentes ist, sowie der daraus resultierenden beschränkten Einsetzbarkeit. Bereits unter dem bis 30. Mai 2009 geltenden Recht waren - wie Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV zu entnehmen ist - bei der Besoldungseinreihung primär die Vorbildung und Erfahrung berücksichtigt worden und dementsprechend Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristisches Hochschulstudium in den Lohnklassen A23 bis A26 sowie Richterinnen und Richter mit Hochschulstudium in den Klassen A28 und A29 eingestuft worden. Die in Art. 26 GerG statuierten Wahlvoraussetzungen für hauptamtliche oder fest angestellte nebenamtliche Mitglieder des Kreisgerichts wurden - wie aus der Botschaft der Regierung vom 19. Dezember 2006 zum IV. Nachtrag zum GerG hervorgeht - im Rahmen der Justizreform 2009 zur Qualitätssicherung eingeführt, indem auf diese Weise sichergestellt werden sollte, dass bei den Mitgliedern des Kreisgerichts durchwegs juristische Fachkompetenz vorhanden ist. Mit Ausnahme der bisherigen Laienrichterinnen und Laienrichter, welche gemäss Übergangsbestimmung weiterhin auch ohne juristischen Hochschulabschluss fest angestellt werden können, solle es in Zukunft nicht mehr möglich sei, neu gewählten Laien in der Praxis die für die Tätigkeit als Familienrichterin oder Familienrichter erforderlichen Kenntnisse von Grund auf zu vermitteln. Entsprechend der vorgeschriebenen Ausbildung und Erfahrung sollen fest angestellte Richterinnen und Richter gemäss Art. 33 GerG alle richterlichen Funktionen ausser das Amt des Kreisgerichtspräsidenten ausüben können. Die vom Kantonsrat verabschiedete Voraussetzung eines bestimmten formellen Ausbildungsniveaus mitsamt Berufserfahrung sowie die Durchlässigkeit aller Richterfunktionen wirkt sich gemäss Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV in einer besoldungsmässigen Besserstellung der fest angestellten Richterinnen und Richter durch Einreihung in die Besoldungsklassen A28 bis A33 aus. Dass diese besoldungsmässige Einreihung nur für Kreisrichterinnen und Kreisrichter gilt, welche die Voraussetzungen nach Art. 26 GerG erfüllen, ergibt sich unmissverständlich aus Fussnote 10 zu "Kreisrichter" und "Kreisrichterin" im Text des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV. Entgegen den Ausführungen
BGE 139 I 161 S. 168
der Beschwerdeführerin ist diese Fussnote nicht der einzige Hinweis auf die gewollte Ungleichbehandlung der Richterinnen und Richter nach Art. 26 GerG und der übergangsrechtlich angestellten Richterinnen und Richter. Vielmehr lässt sich auch dem Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen zum IX. Nachtrag vom 20. Januar 2009 zur BesV ausdrücklich entnehmen, dass sich die Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter nach dem vorausgesetzten formellen Ausbildungsniveau verbunden mit entsprechender Berufserfahrung richte und dass aus der im IV. Nachtrag zum GerG übergangsrechtlich vorgesehenen Möglichkeit der Festanstellung von bisherigen Richterinnen und Richtern, welche die Anstellungsvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG nicht erfüllen, besoldungsmässig nichts abgeleitet werden könne. Im Schreiben des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. November 2009 betreffend Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter wurde sodann ausgeführt, die übergangsrechtlich fest angestellten Familienrichter und Familienrichterinnen sollten im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne ebenfalls befördert werden. Das Kantonsgericht zusammen mit dem Personalamt sei jedoch nach wie vor der Auffassung, dass sich eine Differenzierung zur Richterschaft, welche die Bedingungen zur Einreihung ab der Besoldungsklasse A28 erfüllen müsse, weiterhin rechtfertigen lasse.
5.3.3
Zusammenfassend ergibt sich die unterschiedliche Einstufung von Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten können, und Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Anforderungen nach Art. 26 GerG erfüllen, sowohl aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen als auch aus dem darin vorgesehenen System der Durchlässigkeit. Wenn die Vorinstanz die fehlende juristische Ausbildung der Beschwerdeführerin und somit die Nichterfüllung der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach Art. 26 GerG sowie die daraus folgende beschränkte Einsetzbarkeit als Familienrichterin als sachlich haltbare Gründe für eine unterschiedliche Einstufung bejaht, kann darin keine Bundesrechtswidrigkeit erblickt werden. Dass auch fest angestellte Kreisrichterinnen und Kreisrichter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, lediglich als Familienrichterinnen und Familienrichter tätig seien - wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht -, vermag daran nichts zu ändern, wären diese doch dank ihrer umfassenden juristischen Ausbildung und Erfahrung auch anderweitig einsetzbar. Nicht geltend gemacht wird sodann, dass ein
BGE 139 I 161 S. 169
anderweitiger Einsatz der juristisch ausgebildeten Richterinnen und Richter von vornherein nicht in Betracht gezogen werde. Schliesslich ist als weiteres Kriterium für eine unterschiedliche Einstufung nochmals zu betonen, dass eine juristische Ausbildung von Richterinnen und Richtern einer qualitativ hochstehenden richterlichen Tätigkeit förderlich ist. Die lohnmässige Ungleichbehandlung vermag sich somit auf objektive Gründe abzustützen, liegt im Rahmen des weiten Ermessensspielraums der einreihenden Behörde und verletzt daher das Rechtsgleichheitsgebot nicht.
5.4
Soweit die Beschwerdeführerin erneut eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes nach
Art. 8 Abs. 3 BV
geltend macht, kann auf die einlässliche vorinstanzliche Begründung verwiesen werden, die aufzeigt, dass die Beschwerdeführerin weder direkt noch indirekt als Frau diskriminiert ist. Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, ist die Beschwerdeführerin von der Übergangsbestimmung und deren besoldungsmässigen Konsequenz nicht betroffen, weil sie eine Frau ist, sondern weil sie die Anforderungen nach Art. 26 GerG nicht erfüllt. Diese Regelung enthält keine Unterscheidung nach dem Geschlecht und zielt auch nicht indirekt auf eine Diskriminierung ab. Immerhin ist an dieser Stelle mit aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin dank der übergangsrechtlichen Regelung überhaupt noch als Familienrichterin tätig sein kann, obschon sie die gesetzlichen Anforderungen dafür nicht erfüllt. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
772213e0-6471-4b02-a9bc-0cb5bd0cbc76 | Urteilskopf
142 V 48
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation, Service Cantonal d'Allocations Familiales contre A. (recours en matière de droit public)
8C_53/2015 du 9 décembre 2015 | Regeste
Art. 4 Abs. 3 FamZG
;
Art. 7 Abs. 1 FamZV
; Art. 4, 15 und 16 des Abkommens vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung, für die Beziehungen zwischen der Schweiz und dem Kosovo in Kraft geblieben bis zum 31. März 2010.
Ein nichterwerbstätiger in der Schweiz wohnhafter kosovarischer Staatsangehöriger kann für seine Kinder, welche sich im Kosovo aufhalten, keine Familienzulage beanspruchen, weder gestützt auf das schweizerische Recht noch unter Anwendung des Abkommens vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 142 V 48 S. 49
A.
A., né en 1968, ressortissant du Kosovo, vit à Genève où il bénéficie de l'aide sociale. Son épouse vit au Kosovo. Il est père de trois enfants, B., né en 1994, C., né en 1996, et D., né en 1998. En juillet 2012, il a présenté une demande d'allocations familiales pour l'enfant B., qui était venu le rejoindre en Suisse en juillet 2011. Le 5 juillet 2013, la Caisse d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative (ci-après: CAFNA) lui a reconnu le droit à des allocations familiales pour cet enfant avec effet au 1
er
août 2011.
Au mois de novembre 2013, A. a demandé des prestations familiales, à partir de 2007, pour ses deux autres enfants restés au Kosovo. Par décision du 28 novembre 2013, confirmée sur opposition le 30 avril 2014, la CAFNA a rejeté cette demande au motif principal que les allocations ne pouvaient être versées aux personnes sans activité lucrative qu'à la condition que les enfants fussent domiciliés en Suisse.
B.
A. a recouru devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, laquelle a partiellement admis son recours par arrêt du 19 décembre 2014. Elle a dit que l'intéressé avait droit aux allocations familiales pour ses trois enfants du 1
er
janvier 2009 au 31 mars 2010. Elle a renvoyé la cause à la caisse pour calcul des prestations dues à ce titre.
C.
La CAFNA exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal, dans la mesure où il porte sur le droit de A. aux allocations familiales pour la période susmentionnée.
A. n'a pas répondu au recours. La juridiction cantonale et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont renoncé à se déterminer.
D.
A. a lui aussi recouru contre l'arrêt cantonal du 19 décembre 2014. Par arrêt séparé de ce jour (cause 8C_47/2015), rendu selon la procédure simplifiée de l'
art. 108 LTF
, le juge unique a déclaré irrecevable son recours, faute de motivation suffisante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (loi sur les allocations familiales, LAFam; RS 836.2) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009. Auparavant, la Confédération n'avait usé de sa compétence législative en matière d'allocations familiales
BGE 142 V 48 S. 50
(
art. 116 Cst.
) que pour les salariés agricoles et les petits paysans (cf. la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture [LFA; RS 836.1]). Pour le reste, les prestations relevaient du domaine des cantons, qui pouvaient instituer des régimesd'allocations familiales pour d'autres personnes que celles visées par la LFA.
3.
La juridiction cantonale a examiné le droit aux allocations familiales du recourant en fonction de trois périodes successives:
a) Pour la période de mai 2007 à octobre 2008, elle a considéré que les allocations étaient prescrites en application de l'art. 12 (ancienne version) de la loi [du canton de Genève] du 1
er
mars 1996 sur les allocations familiales (LAF; rs/GE J 5 10).
b) Pour la période de novembre à décembre 2008, la cour cantonale a rejeté le recours en tant qu'il était dirigé contre la CAFNA. L'intéressé devait s'adresser à la caisse de compensation à laquelle était affilié son ancien employeur.
c) Pour la période du 1
er
janvier 2009 (entrée en vigueur de la LAFam) au 31 mars 2010, l'intéressé avait droit aux allocations familiales pour ses enfants (qui résidaient alors tous les trois au Kosovo) en vertu de la Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération suisse et la République Populaire Fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales (RS 0.831.109.818.1; ci-après: la Convention avec l'ex-Yougoslavie), qui était restée applicable dans les relations entre la Suisse et le Kosovo jusqu'à fin mars 2010.
4.
C'est le droit aux prestations familiales durant cette dernière période qui est en l'espèce litigieux et la question est de savoir si ces prestations sont exportables.
4.1
La LAFam a organisé (à côté d'un régime pour les personnes exerçant une activité lucrative non agricole) un régime en faveur des personnes sans activité lucrative. Selon l'
art. 19 al. 1 LAFam
, les personnes obligatoirement assurées à l'AVS en tant que personnes sans activité lucrative sont considérées comme sans activité lucrative. Elles ont droit aux allocations familiales prévues aux art. 3 et 5. L'art. 7 al. 2 n'est pas applicable. Ces personnes relèvent du canton dans lequel elles sont domiciliées.
D'autre part, selon l'
art. 4 al. 3 LAFam
, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations pour les enfants vivant à l'étranger (1
re
phrase). En exécution de ce mandat, le Conseil fédéral a
BGE 142 V 48 S. 51
adopté l'art. 7 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21). Dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2012, le premier alinéa de cette disposition prévoit que pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit. La même condition figurait déjà dans la précédente version de cette disposition réglementaire (qui contenait toutefois d'autres limitations, non pertinentes en l'espèce). Le Tribunal fédéral a jugé que cette exigence restait dans les limites de l'
art. 4 al. 3 LAFam
et ne violait pas l'
art. 8 al. 1 et 2 Cst.
(
ATF 141 V 43
consid. 2.1 p. 45;
ATF 138 V 392
consid. 4 p. 395;
ATF 136 I 297
).
4.2
Les règles de coordination européenne en matière de sécurité sociale (Règlement [CEE] n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté [RO 2004 121; ci-après: le règlement n° 1408/71] et Règlement [CE] n° 883/2004 duParlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale [RS 0.831.109.268.1;ci-après: le règlement n° 883/2004]) sont applicables en matière d'allocations familiales dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne (UE), d'une part, et de l'Association européenne de libre-échange (AELE), d'autre part (à partir du 1
er
avril 2012, le règlement n° 883/2004 a succédé au règlement n° 1408/71 dans les relations entre la Suisse et l'UE, cependant que le règlement n° 1408/71 continue à s'appliquer dans les relations avec l'AELE).
Ces règles de coordination se sont en principe substituées (cf.
ATF 133 V 329
), dans le domaine des allocations familiales notamment, aux conventions bilatérales qui existaient entre la Suisse et les Etats membres à ce sujet. A ce jour, la Suisse reste liée par des conventions de sécurité sociale, qui incluent les allocations familiales, à la Serbie, au Monténégro, à la Bosnie-Herzégovine, à la Croatie, à la Macédoine, à la Turquie et à Saint-Marin (voir à ce propos les ch. 321 ss des Directives de l'OFAS pour l'application de la loi fédérale sur les allocations familiales LAFam [DAFam; version du 1
er
janvier 2015;
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3635/lang:fre/category: 103
]; voir aussi pour un aperçu d'ensemble, UELI KIESER, Familienzulagen im europäischen Kontext - eine Auslegung von Art. 24 FamZG, Hill 2010 n° 1). Certaines de ces conventions concernent
BGE 142 V 48 S. 52
uniquement la LFA (notamment la Convention de sécurité sociale du 1
er
mai 1969 entre la Suisse et la République de Turquie [RS 0.831.109.763.1]).
La Convention avec l'ex-Yougoslavie, qui continue à s'appliquer dans les relations avec la Serbie, le Monténégro et la Bosnie-Herzégovine, est restée applicable aux ressortissants du Kosovo jusqu'au 31 mars 2010 (RO 2010 1203;
ATF 139 V 263
). Elle s'applique en Suisse, notamment, à la "législation fédérale sur les allocations familiales" (art. 1 par. 1 let. a point iv de la convention). Elle s'applique aux actes législatifs et réglementaires couvrant une nouvelle branche d'assurance sociale et à ceux qui étendent les régimes existants à de nouvelles catégories de bénéficiaires (art. 1 par. 2). Dès lors, même si la convention est entrée en vigueur bien avant la LAFam, il est admis que les allocations familiales visées par cette loi relèvent de la législation sur les allocations familiales au sens de la convention (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, n° 75 ad
art. 4 LAFam
; GÄCHTER/BURCH, § 1 Nationale und internationale Rechtsquellen, in Recht der Sozialen Sicherheit, vol. XI, 2014, p. 58 n. 1.168; cf. aussi ch. 322 DAFam). La convention traite du droit aux allocations familiales à ses art. 15 et 16, qui sont ainsi libellés:
Art. 15
Les ressortissants des deux Parties contractantes bénéficient des allocations pour enfants prévues par les législations énumérées à l'article premier, quel que soit le lieu de résidence de leurs enfants.
Art. 16
Si un enfant donne droit à des allocations pour enfants aussi bien en vertu de la législation suisse que de la législation yougoslave, les seules allocations dues sont celles de la législation du lieu de travail du père.
4.3
Selon la juridiction cantonale, on ne saurait déduire de ces dispositions que les allocations ne peuvent être exportées que pour autant que le droit soit fondé sur l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 16, qui mentionne le lieu de travail du père, ne fait que régler la question de la priorité du droit applicable en cas de cumul de droits lorsque le père travaillait. La convention n'exclut donc pas le droit aux prestations pour les personnes sans activité lucrative, lesquelles sont exportables conformément à l'art. 15. En conséquence, l'intimé doit se voir reconnaître le droit aux allocations familiales pour ses trois enfants, cela pour une période limitée, soit du 1
er
janvier 2009 au 31 mars 2010.
BGE 142 V 48 S. 53
La recourante soutient, au contraire, que même si la convention n'exclut pas de manière explicite l'exportation des prestations familiales dues à des affiliés sans activité lucrative en Suisse, cette exclusion résulte de la volonté des Etats signataires.
4.4
4.4.1
La convention doit être interprétée selon les règles fixées dans la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111). Selon son art. 31 par. 1, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu constituent des moyens complémentaires d'interprétation, lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 de la convention laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (art. 32 de la convention).
4.4.2
En règle ordinaire, les conventions bilatérales de sécurité sociale visent à assurer - sous réserve d'exceptions qui y sont expressément mentionnées - l'égalité de traitement entre les ressortissants des parties contractantes quant aux droits et obligations découlant des dispositions des législations qu'elles énumèrent. Les conventions s'appliquent en priorité aux travailleurs migrants, ainsi qu'aux membres de leur famille, qui font généralement aussi partie du cercle des personnes protégées. S'agissant plus particulièrement de la Convention avec l'ex-Yougoslavie, la limitation du champ d'application personnel se déduit de son art. 4. Selon cette disposition, en effet, la législation applicable est en principe celle de la partie contractante sur le territoire de laquelle l'activité déterminante pour l'assurance est exercée. Cette règle exprime le principe de la
lex loci laboris
, à savoir l'assujettissement du travailleur au régime de sécurité sociale de l'Etat membre où il travaille. Il n'est pas prévu d'autres critères, subsidiaires, de rattachement, comme par exemple l'application de la législation de l'Etat du lieu de résidence. Interprété à la lumière de l'art. 4, l'art. 15 de la convention ne peut être compris qu'en ce sens que le droit aux allocations familiales est reconnu par la législation de l'une ou l'autre des parties pour autant que le requérant soit soumis à la convention à raison de l'exercice d'une activité professionnelle sur son territoire.
4.4.3
Cette interprétation est confirmée par l'art. 16 précité de la convention, selon lequel la législation du lieu de travail du père est
BGE 142 V 48 S. 54
seule applicable en cas de concours de droits en vertu des deux législations. Contrairement à l'opinion des premiers juges, ce rattachement exclusif à la loi du lieu de travail présuppose, implicitement tout au moins, que les allocations soient dues de part et d'autre pendant l'exercice d'une occupation professionnelle et simultanée des deux parents sur le territoire de chacune des parties contractantes.
4.4.4
Le contexte dans lequel la convention a été conclue ne permet pas une autre interprétation, bien au contraire. A l'époque, tant du côté de la Suisse que du côté de la Yougoslavie, les allocations familiales n'étaient pas liées à la personne de l'enfant. Elles n'étaient accordées qu'aux parents exerçant une activité professionnelle. En Suisse, ce n'est qu'à partir de la fin des années 1980 que certains cantons ont introduit successivement une réglementation pour les personnes sans activité lucrative (voir PASCAL MAHON, Les allocations familiales, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, n. 35 p. 1963; voir aussi le rapport du 20 novembre 1998 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national sur l'initiative parlementaire "Prestations familiales (Fankhauser)", FF 1999 2957). S'agissant de la Yougoslavie, le régime des allocations familiales s'appliquait à l'époque aux travailleurs non qualifiés après une période minimale d'activité. Pour les travailleurs qualifiés et pour les mères veuves, divorcées ou célibataires, qui subvenaient elles-mêmes à l'entretien des enfants, le droit naissait "dès le premier jour de leur emploi" (Message du 4 mars 1963 concernant l'approbation d'une convention sur les assurances sociales conclue entre la Suisse et la Yougoslavie, FF 1963 I 687). L'exportation prévue par la convention n'était donc pas envisageable pour des parents sans activité lucrative.
4.4.5
La notion de "travailleur", qui délimitait le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71, a été interprétée, il est vrai, de manière extensive par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE): une personne avait la qualité de travailleur au sens dudit règlement dès lors qu'elle était assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1 sous let. a du règlement, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts [de la CJUE/CJCE] du 10 mars 2011 C-516/09
Borger
, Rec. 2011 I-1493; du 7 juin 2005 C-543/03
Dodl et Oberhollenzer
, Rec. 2005 I-5049 point 34; voir aussi à propos des régimes d'allocations familiales, PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale
BGE 142 V 48 S. 55
à l'épreuve de l'intégration européenne, 2003, p. 567 ss n. 556 ss). Mais, indépendamment du fait que cette jurisprudence n'est d'aucune manière applicable aux relations bilatérales de sécurité sociale entre la Suisse et un Etat non membre de l'Union européenne, il est évident que les Etats signataires de la convention de 1962, bien antérieure au règlement, ne pouvaient avoir en vue cette interprétation découlant de la jurisprudence communautaire. Au regard du texte de la convention et en l'absence d'indices qui pourraient refléter une volonté contraire des parties, une interprétation extensive n'est pas justifiée.
4.4.6
On ne peut certes pas exclure d'emblée des situations où la cessation
passagère
ou
momentanée
d'activité ne devrait pas entraîner la perte de la qualité de travailleur au sens de la convention et, partant, la suppression du versement des allocations familiales pour des enfants résidant hors de Suisse. Il en irait ainsi, par exemple, d'une période d'incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, d'un congé non payé ou encore d'un chômage involontaire. Dans le cas particulier, il ressort toutefois du jugement attaqué que, pour la période en cause, l'examen des comptes individuels AVS de l'intimé ne fait mention d'aucun employeur ni d'aucun revenu salarié. D'ailleurs, dans sa demande d'allocations familiales pour l'enfant B., l'intimé a signalé une activité de monteur en chauffage jusqu'en mai 2007 seulement. On ne saurait donc parler d'une cessation passagère d'activité.
5.
En résumé, durant la période litigieuse, pendant laquelle ses trois enfants résidaient au Kosovo, l'intimé ne pouvait déduire aucun droit aux allocations familiales pour eux, que ce soit en vertu du droit suisse (
art. 4 al. 3 LAFam
en corrélation avec l'
art. 7 al. 1 OAFam
) ou en application de la Convention avec l'ex-Yougoslavie. (...) | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
77223d2f-c172-4d51-8d2a-32afb70ff129 | Urteilskopf
86 II 71
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1960 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Schweizerische Bankgesellschaft. | Regeste
1.
Art. 41 lit. c, 110 Abs. 1 OG
, Art. 2 Ziff. 2 und 3, Art. 5 Ziff. 1 Bundesgerichtsreglement. Welche Abteilung des Bundesgerichts hat als einzige Instanz über Ansprüche zu urteilen, die der Bund gegen einen Bürgen stellt, der für die Erfüllung einer öffentlichrechtlichen Schuld einzustehen versprach? (Erw. 1).
2.
Art. 19 BZP
. Nicht entschuldbare Verspätung von Vorbringen im Bundeszivilprozess (Erw. 2).
3.
Art. 20 Abs. 1, 492 OR
, Art. 11 Abs. 4 BB vom 19. Juni 1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes. Bussen wegen Widerhandlung gegen die Bestimmungen über die Brotgetreideversorgung können nicht gültig verbürgt werden (Erw. 3 f.). | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 86 II 71 S. 71
A.-
Rudolf Obrist, der in Aarwangen eine Handelsmühle betreibt, hatte der Schweizerischen Eidgenossenschaft gemäss Art. 11 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni
BGE 86 II 71 S. 72
1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes Sicherheit zu leisten. Für das Geschäftsjahr 1957/58 wurde diese auf Fr. 120'000.-- festgesetzt. Sie bestand darin, dass die Schweizerische Bankgesellschaft am 31. August 1957 gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft für Obrist bis zu diesem Betrage Solidarbürgschaft leistete. Das geschah im Rahmen einer Bürgschaftsverpflichtung, die bis zum Betrage von Fr. 1'331,000.-- gleichzeitig auch für andere in der Urkunde angeführte Mitglieder des Schweizerischen Müllerverbandes eingegangen wurde. Es wurde vereinbart: "Die Schweizerische Bankgesellschaft verpflichtet sich, im Rahmen der für die einzelnen Firmen festgesetzten, oben angegebenen Einzelkautionssummen die verlangten Beträge auf erste Anforderung der Eidgenössischen Getreideverwaltung zu zahlen, bis zur Erschöpfung der Pauschalkaution von Fr. 1'331,000.--, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft vorliegen."
Durch rechtskräftig gewordene Strafverfügung vom 11. April 1958 erklärte die Eidgenössische Getreideverwaltung Obrist der widerrechtlichen Verfügung über Getreide des Bundes, der Vornahme falscher Eintragungen in die Mahlkontrolle und in die Verkaufskontrolle, der Erstattung falscher Berichte an die Oberzolldirektion und die Getreideverwaltung und der Abgabe von Ruchmehl zu Futterzwecken schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 15'000.--. Aus den begangenen Widerhandlungen ergab sich zugunsten der Eidgenossenschaft eine Forderung gegen Obrist von Fr. 108'412.10. Diese Schuld wurde von der Schweizerischen Bankgesellschaft auf Grund der Bürgschaft getilgt. Dagegen lehnte es die Bürgin ab, Fr. 11'587.90 als Unterschied zwischen dem erwähnten Betrag und demverbürgtenHöchstbetrag von Fr. 120'000.-- an die Busse zu zahlen.
Mit Schreiben vom 15. und 28. Mai 1959 kamen die Eidgenössische Getreideverwaltung und der Vertreter der Schweizerischen Bankgesellschaft überein, den Streit um
BGE 86 II 71 S. 73
die Forderung von Fr. 11'587.90 gemäss
Art. 41 lit. c OG
durch das Bundesgericht als einzige Instanz beurteilen zu lassen.
B.-
Die Eidgenossenschaft beantragt dem Bundesgericht mit Klage vom 25. Juni 1959 gegen die Schweizerische Bankgesellschaft, diese sei zu verurteilen, ihr Fr. 11'587.90 zu zahlen, eventuell sei die Klage gemäss
Art. 110 OG
zur Beurteilung im direkten verwaltungsrechtlichen Prozesse der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes zu überweisen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Busse, die Obrist der Klägerin zu leisten hat, untersteht dem öffentlichen Recht. Es kann dahingestellt bleiben, ob dadurch auch die angebliche Verpflichtung der Beklagten, als Bürgin für die Erfüllung einzustehen, zur öffentlichrechtlichen Verpflichtung wird. Sollte das zutreffen, so wären dennoch die Bestimmungen des Obligationenrechtes über die Bürgschaft anwendbar. Das ergibt sich daraus, dass dieses Gesetz verschiedene Sonderbestimmungen über Bürgschaften für öffentlichrechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern und dgl., und über Amtsbürgschaften enthält (Art. 493 Abs. 3, 500 Abs. 2, 503 Abs. 2, 509 Abs. 3, 510 Abs. 1, 512 Abs. 1 und 2 OR). Die Normen des Obligationenrechts über die Bürgschaft werden aber, wenn das Bundesgericht als einzige Instanz angerufen ist, zweckmässigerweise von ein und derselben Abteilung beurteilt, mag die Bürgschaft öffentlich- oder privatrechtlicher Natur sein. Die Zuständigkeit der I. Zivilabteilung zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit ist daher zu bejahen. Die Beklagte bestreitet sie übrigens nicht.
2.
Die Klägerin hat sich in der Hauptverhandlung auf den in der Klage und in der Replik nicht eingenommenen Standpunkt gestellt, die Beklagte habe durch Schreiben an die Eidgenössische Getreideverwaltung vom
BGE 86 II 71 S. 74
28. November 1958 und durch Eingabe im Nachlassverfahren des Hauptschuldners vom 10. Dezember 1958 die Bürgschaftsverpflichtung auch für die Busse anerkannt. Auf diese Behauptung und die fünf Briefe aus der Zeit vom 22. November bis 10. Dezember 1958, mit denen die Klägerin sie beweisen will, ist entsprechend dem Antrage der Beklagten nicht einzutreten.
Art. 19 Abs. 1 BZP
verpflichtet die Parteien, alle Angriffs- oder Verteidigungsmittel auf einmal vorzubringen. Immerhin können Tatsachen und Beweismittel zur Ergänzung noch im allfälligen weiteren Schriftenwechsel und mündlich in der Vorbereitungsverhandlung bis zum Beginn der Beweisführung vorgebracht werden, nachher dagegen nur noch, wenn die Verspätung entschuldbar ist oder das Vorbringen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 zweiter Satz BZP von Amtes wegen berücksichtigt werden kann (
Art. 19 Abs. 2 BZP
). Die Klägerin vermag die verspätete Einnahme ihres neuen Standpunktes nicht zu entschuldigen. Ihr Vorbringen stützt sich ausschliesslich auf Briefe, die sie schon zur Zeit der Abfassung von Klage und Replik besass. Die Duplik der Beklagten enthält nichts, was Anlass hätte geben können, die neue Behauptung aufzustellen. Zudem wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, die Durchführung einer Vorbereitungsverhandlung zu beantragen; sie verzichteten auf eine solche. Es besteht daher auch kein Grund, das neue Vorbringen der Klägerin von Amtes wegen zu berücksichtigen.
3.
Der Bundesbeschluss vom 19. Juni 1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes sieht nicht ausdrücklich vor, dass die Sicherheit, die der Inhaber einer Handelsmühle zu leisten hat und die dem dritten Teil des Wertes seines Pflichtlagers entsprechen soll, für Bussen in Anspruch genommen werden könne. Art. 11 Abs. 4 des Bundesbeschlusses bestimmt lediglich, die Sicherheit hafte "für sämtliche Forderungen der Getreideverwaltung und der Oberzolldirektion". Auch die Vollziehungsverordnung I vom 21. Dezember 1953, welche die Art der Sicherstellung
BGE 86 II 71 S. 75
regelt, insbesondere die Möglichkeit der Bürgschaft vorsieht, spricht sich darüber nicht aus (Art. 15). Die Klage hält daher nur stand, wenn die dem Obrist auferlegte Busse für die Eidgenossenschaft eine "Forderung" im Sinne des Art. 11 Abs. 4 des Bundesbeschlusses begründet. Das hängt von der Natur dieser Busse ab.
4.
Die Strafverfügung der Getreideverwaltung vom 11. April 1958 stützt sich auf Art. 29 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die Brotgetreideversorgung des Landes. Diese Bestimmung droht auf Widerhandlungen gegen diesen Beschluss oder die Ausführungsvorschriften und Einzelverfügungen wahlweise Busse bis zu dreissigtausend Franken und Gefängnis bis zu drei Jahren an. Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches sind insoweit anzuwenden, als dieser Beschluss nicht selber Bestimmungen enthält (Art. 31 BB). Die erwähnten Widerhandlungen sind Vergehen (
Art. 9 Abs. 1 StGB
). Die Busse, die sie nach sich ziehen, soll so bemessen werden, dass der Verurteilte in seinem Vermögen die Einbusse erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (
Art. 48 Ziff. 2 StGB
). Stirbt der Verurteilte, so fällt sie weg (
Art. 48 Ziff. 3 StGB
). Sie ist - von der Getreideverwaltung (Art. 37 Abs. 2 BB) - gemäss
Art. 49 StGB
zu vollziehen. Diese Norm bestimmt eingehend, wie die Behörde vorzugehen hat. Insbesondere wird vorgeschrieben, dass der Richter die Busse in Haft umwandle, wenn der Verurteilte sie weder bezahlt noch abverdient. Von der Umwandlung kann immerhin abgesehen werden, wenn der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Auf die Umwandlungsstrafe sind die Bestimmungen über den bedingten Strafvollzug anwendbar.
Diese Ordnung ist zwingend. Die Behörde darf nicht auf ihre Anwendung verzichten und auf andere Weise Befriedigung für die vom Verurteilten zu erbringende Geldleistung suchen. Die Befugnis und Pflicht des Staates, die Busse einzutreiben, begründet nicht eine Forderung
BGE 86 II 71 S. 76
im Sinne des privaten oder öffentlichen Schuldrechts. Das Wesen einer solchen besteht darin, dem Vermögen des Gläubigers die geschuldete Leistung zuzuführen. Auf welche Weise der Schuldner dafür sorge, dass dieser Anspruch befriedigt werde, ist nebensächlich. Wenn Gegenstand der Schuld nicht eine höchstpersönliche Leistung ist, kann der Schuldner sie durch einen Dritten erfüllen lassen (vgl.
Art. 68 OR
). Sie ist getilgt, wenn der Gläubiger den ihm zustehenden Betrag erhalten hat. Die Busse dagegen ist nicht auf Befriedigung eines Vermögensinteresses des Staates gerichtet. Sie ist Strafe und als solche bestimmt, dem Gebüssten ein Übel zuzufügen, um sein Vergehen zu sühnen und ihn zu bessern. Sie bezweckt die Minderung des Vermögens des Verurteilten, nicht die Mehrung des Bestandes der Staatskasse. Der Verurteilte soll, wie
Art. 48 Ziff. 2 StGB
sagt, eine Einbusse erleiden. Die Bereicherung des Staates ist nur eine rechtliche Reflexwirkung des Vollzugs der Busse. Dass diese auf dem Wege der Schuldbetreibung vollzogen werden kann (
Art. 49 Ziff. 2 StGB
), ändert nichts. Die Betreibung ist nur das Mittel, den Eingriff in das Vermögen des Verurteilten zu verwirklichen. Auch wenn der Verurteilte angehalten werden kann, Sicherheit zu leisten (
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), verhält es sich nicht anders. Durch die Sicherheit soll nicht gewährleistet werden, dass dem Staate zukomme, was ihm gebühre, sondern dass die Strafe gesetzesgemäss vollzogen werde. Die Sicherheit für die Busse erfüllt eine ähnliche Aufgabe wie die Sicherheitshaft gegenüber dem zu Freiheitsstrafe Verurteilten (
Art. 375 StGB
,
Art. 239 Abs. 2 BStP
) und die Sicherheit, die einem Beschuldigten im Falle des Fluchtverdachtes auferlegt werden kann (
Art. 53, 54 BStP
).
Die Busse ist wie jede Strafe höchstpersönlicher Natur. Im Bestreben, das Übel dem Verurteilten und nur ihm zuzufügen, geht das Gesetz so weit, dass es unter den in
Art. 49 Ziff. 1 und 3 StGB
genannten Voraussetzungen an Stelle des Eingriffs in sein Vermögen das Abverdienen
BGE 86 II 71 S. 77
durch freie Arbeit oder die Haft treten lässt, und dass es auf die Vollstreckung verzichtet, wenn der Verurteilte stirbt (
Art. 48 Ziff. 3 StGB
). Das gilt insbesondere auch für Bussen, die auf Grund des Bundesbeschlusses über die Brotgetreideversorgung des Landes ausgefällt werden. Dass der Richter nach Art. 30 dieses Erlasses wie nach gewissen anderen Nebenstrafgesetzen die solidarische Mithaftung der juristischen Personen und der Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften für die ihren Organen oder Hilfspersonen auferlegten Bussen aussprechen darf, ändert nichts. Das ist vorgesehen, weil die juristische Person oder Gesellschaft aus der in ihrem Geschäftsbetrieb begangenen Widerhandlung Nutzen gezogen haben kann. Aus dieser Ausnahme lässt sich nicht der Grundsatz ableiten, die Busse sei nicht höchstpersönlicher Natur. Das widerspräche dem Zweck der Strafe.
Aus der zwingenden Ordnung der
Art. 48 und 49 StGB
und der höchstpersönlichen Natur der Busse ergibt sich, dass diese, vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen, nicht gültig aus dem Vermögen eines Dritten getilgt werden kann, wie es ja auch nicht angeht, dass ein Dritter eine Freiheitsstrafe an Stelle des Verurteilten verbüsse. Ferner folgt daraus, dass Vereinbarungen zwischen dem Staat und dem Verurteilten oder einem Dritten über die Tilgung der Busse widerrechtlich sind, soweit das Gesetz sie nicht ausdrücklich zulässt. Insbesondere ist ausgeschlossen, dass ein Dritter der Pflicht des Verurteilten, die Busse zu zahlen, beitrete, sie mit befreiender Wirkung für den Verurteilten übernehme oder sich für ihre Erfüllung verbürge. Das wird durch die Zulässigkeit der Zollbürgschaft (
Art. 67 ff. ZG
) nicht widerlegt. Diese beruht auf Ausnahmebestimmungen, die nicht sinngemäss auf andere Fälle angewendet werden dürfen.
Die Widerrechtlichkeit macht die genannten Verträge nichtig. Es ist unerheblich, ob der Vertrag dem Privatrecht unterstehe oder ob er, weil die Busse vom öffentlichen Recht beherrscht ist, öffentlichrechtlicher Natur sei. Für
BGE 86 II 71 S. 78
das Gebiet des Privatrechts ergibt sich die Nichtigkeit aus
Art. 20 Abs. 1 OR
. Für das öffentliche Recht folgt sie daraus, dass dieses nicht dulden kann, was seiner zwingenden Ordnung widerspricht; Rechtsgeschäfte öffentlichrechtlicher Natur sind nur möglich und gültig, soweit das Gesetz für sie Raum lässt.
Da die Beklagte sich somit nicht verpflichten konnte, Bussen zu zahlen, die dem Obrist allenfalls in Anwendung des Art. 29 des Bundesbeschlusses über die Brotgetreideversorgung des Landes auferlegt würden, ist die Klage abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7724fdbf-d55e-417a-b6df-9fcc5c657f11 | Urteilskopf
122 III 321
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 août 1996 dans la cause X. SpA contre Banque A. (recours en réforme) | Regeste
Bankgarantie.
Da der Zweck einer selbständigen Garantie in der Deckung eines bestimmten Risikos und nicht in einer blossen Zahlung besteht, ist die Beanspruchung missbräuchlich im Sinne von
Art. 2 ZGB
, wenn ein Anspruch gedeckt werden soll, dessen Absicherung mit der Garantie nicht bezweckt war. Die Bank ist zur Verweigerung ihrer Leistung verpflichtet, falls der Missbrauch offensichtlich ist. | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 122 III 321 S. 321
A.-
Le 23 octobre 1991, les sociétés X. SpA, à Turin (Italie), Z., à Kragujevac (Serbie), et C. SA, à Genève, ont conclu un contrat. Aux termes de celui-ci, Z. devait céder à C. la contre-valeur en dinars yougoslaves de 4,2 millions DM. En contrepartie, C. s'est engagée à payer à X. les achats effectués auprès d'elle par Z. et à lui fournir, jusqu'au 15 novembre 1991, des garanties bancaires irrévocables d'un montant total de 4,2 millions DM. De son côté, X. devait livrer à Z. la contre-valeur en marchandises dans les 90 jours dès la réception des garanties.
Par télex du 1er novembre 1991, la banque A., à Genève, a informé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon le contrat du 23 octobre 1991, une garantie bancaire de 1,5 millions DM qui lui serait délivrée prochainement. Dans un télex du 6 novembre de la même année, A. a avisé X. qu'elle avait reçu de C. l'instruction d'émettre en sa faveur, selon l'accord du 23 octobre 1991, une garantie de 2 millions DM, laquelle lui parviendrait les jours suivants.
Le 29 novembre 1991, X., Z. et C. ont amendé le contrat du 23 octobre 1991, en ce sens que le montant de 4,2 millions DM que C. devait verser à X. serait utilisé pour payer des marchandises livrées par X. à Z. en juillet
BGE 122 III 321 S. 322
et en août 1991 ainsi que des matériaux produits par d'autres fournisseurs de Z. A. n'en a pas été informée.
Le 10 décembre 1991, X. s'est plainte à A. de ne pas avoir reçu les garanties. A. lui a répondu que les télex des 1er et 6 novembre n'avaient qu'une valeur informative et ne la liaient pas. Elle a maintenu sa position lors de l'échange de correspondance qui s'en est suivi avec l'avocat de X. et de Z.
B.-
Le 19 août 1992, X. a ouvert, contre A., une action tendant à ce que l'émission des garanties soit constatée et à ce qu'elle soit condamnée à lui verser 3,5 millions DM, plus intérêts.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'action par jugement du 6 avril 1995. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 24 novembre 1995.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par X. et a confirmé cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La défenderesse conclut au rejet du recours pour le motif, déjà évoqué, que, si la demanderesse avait fait appel aux garanties litigieuses, celui-ci aurait été abusif. Dans la mesure où le bien-fondé de cette question a trait à l'
art. 2 CC
, le Tribunal fédéral aurait dû l'examiner d'office.
a) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (
ATF 122 III 275
consid. 3a/aa et les références). Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat (SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, n. 860). Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement "dégagée" du contrat de base (
ATF 117 III 76
consid. 6b et la référence). Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (
art. 2 CC
; THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier,
BGE 122 III 321 S. 323
p. 175 s.; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 226; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd. 1981, p. 188; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 929).
La finalité d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier (cf. ROSSI, La garantie à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 535), la fourniture d'une sûreté, et non un paiement pur et simple (GUGGENHEIM, op.cit., p. 179). La garantie n'est délivrée que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, n. 795 ch. 2). Le droit d'obtenir le paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère à l'objet de la garantie (PRUM, Les garanties à première demande, n. 448; cf. aussi l'
art. 3 let
. d des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 [RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1], duquel il ressort de façon univoque que la transaction de base constitue la cause de l'émission de la garantie). Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base (cf. LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 113). Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est abusif (LOGOZ, op.cit., p. 153, qui se réfère à une décision du Handelsgericht de Zurich ayant jugé abusif un tel appel; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 928; DOHM, op.cit., n. 35 et 239). Dans ce cas, la contestation ne porte pas sur la réalisation effective du risque couvert, laquelle a trait au caractère justifié ou non du paiement de la garantie au regard du contrat de base (cf. PRUM, op.cit., n. 459).
Dans la mesure où l'abus de droit du bénéficiaire est évident pour la banque, celle-ci a non seulement le droit de lui refuser le paiement, mais elle en a également l'obligation à l'égard du donneur d'ordre (DOHM, op.cit., n. 146). | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7729a971-1adc-43c0-b8b5-902e99539e9d | Urteilskopf
115 Ia 12
4. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Januar 1989 i.S. Roland Mathys gegen Rothornbahn und Scallotas AG, Gemeinde Vaz/Obervaz und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, Willkür.
Wendet eine kantonale Behörde in Ermangelung einer ausdrücklichen kantonalen Regelung die Praxis des Bundesgerichts zum Fristbeginn bei eingeschriebenen Briefpostsendungen als kantonales Recht an, so ist das Ergebnis im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf Willkür hin zu prüfen (E. 3a).
Art. 4 BV
, Recht auf Vertrauensschutz - Rechtsmittelfrist.
Stellt eine Behörde ihren Entscheid, der eine vorbehaltlose Rechtsmittelbelehrung enthält, noch innerhalb der ordentlichen Rechtsmittelfrist, welche durch einen ersten erfolglosen Zustellungsversuch ausgelöst worden ist, zu, so kann sich aufgrund des verfassungsmässigen Rechts auf Vertrauensschutz die Rechtsmittelfrist verlängern, sofern alle notwendigen Bedingungen dazu erfüllt sind (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 115 Ia 12 S. 13
Die Gemeinde Vaz/Obervaz lehnte mit Verfügung vom 12. August 1987 eine Einsprache von Roland Mathys gegen ein Bauvorhaben der Rothornbahn und Scallotas AG ab. Sie stellte ihm den Entscheid am folgenden Tag zu. Da Roland Mathys die Chargésendung bei der Post innerhalb der gesetzten Frist nicht abholte, wurde sie an die Gemeinde zurückgesandt. Auch ein zweiter Versuch blieb erfolglos. Erst am 7. September 1987 konnte der Entscheid zugestellt werden.
Roland Mathys rekurrierte am 24. September 1987 gegen den Einspracheentscheid der Gemeinde Vaz/Obervaz beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses trat mit Urteil vom 23. Februar 1988 auf das Rechtsmittel nicht ein, im wesentlichen mit der Begründung, der Praxis entsprechend sei davon auszugehen, dass die (fingierte) Zustellung am 22. August 1987 erfolgt sei. Die zwanzigtägige Rekursfrist habe somit am 11. September 1987 geendet, weshalb der Rekurs verspätet sei; an diesem Ergebnis ändere auch die Anrufung des Vertrauensprinzips nichts, denn es fehle bereits an der ersten Voraussetzung für ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung, nämlich an einer konkreten, vorbehaltlosen Auskunft einer Behörde.
Roland Mathys erhob am 15. März 1988 "Beschwerde" gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 23. Februar 1988.
Das Bundesgericht behandelt die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde und heisst sie gut aus folgenden
BGE 115 Ia 12 S. 14
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Eingabe des Beschwerdeführers ist als staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
zu behandeln, denn sie richtet sich gegen eine kantonale Verfügung, welche allein in Anwendung von kantonalem öffentlichem Recht ergangen ist und gegen die kein anderes Rechtsmittel des Bundes offensteht (
Art. 84 Abs. 1 und 2 OG
).
2.
Sowohl die Gemeinde Vaz/Obervaz wie auch die Rothornbahn und Scalottas AG vertreten die Auffassung, auf die staatsrechtliche Beschwerde könne wegen fehlender Begründung nicht eingetreten werden.
a) Nach
Art. 90 Abs. 1 OG
muss eine staatsrechtliche Beschwerde ausser der Bezeichnung des angefochtenen Entscheides die Anträge enthalten (lit. a) sowie die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (lit. b).
b) Roland Mathys richtet seine Beschwerde ausdrücklich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 23. Februar 1988, mit welchem das Gericht im ordentlichen Verfahren entschied, es werde auf seinen Rekurs vom 24. September 1987 nicht eingetreten, weil (1) die mit dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch begonnene Rekursfrist nicht eingehalten worden sei, dass (2) die später tatsächlich erfolgte Zustellung keinen neuen Fristenlauf ausgelöst habe, und dass (3) die Behauptung des Rekurrenten, er habe eine falsche behördliche Auskunft erhalten, sich nicht habe bestätigen lassen. Zwar stellt der Beschwerdeführer keinen ausdrücklichen Antrag auf Aufhebung dieses kantonalen Urteils; in seiner Bitte, ihm zu helfen, damit im Kanton Graubünden auf seinen Rekurs eingetreten werden müsse, kann jedoch sinngemäss ein solches Begehren gesehen werden (vgl.
BGE 52 I 224
E. 1). Seine Begründung ist zwar knapp, doch lässt sich aus ihr dennoch entnehmen, warum der angefochtene Entscheid gegen die Verfassung verstossen soll. Daran ändert nichts, dass er keine verfassungsmässigen Rechte ausdrücklich nennt; auch eine indirekte Berufung auf solche kann unter Umständen den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügen.
3.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, der Beschwerdeführer sei an einem hängigen Verfahren
BGE 115 Ia 12 S. 15
beteiligt gewesen: Am 30. April 1987 habe er bei der Gemeinde Vaz/Obervaz Einsprache gegen ein Bauvorhaben der Rothornbahn erhoben. Aus diesem Grunde habe er mit der Zustellung des Einspracheentscheides rechnen müssen. Er hätte sich vor seinem Ferienantritt bei der Gemeinde erkundigen müssen, ob mit der Zustellung des Entscheides nächstens zu rechnen sei, und dafür sorgen müssen, dass ihm die Sendungen der Behörde nachgereicht würden, oder er hätte zumindest einen Zustellungsbevollmächtigten bzw. ein Zustellungsdomizil bezeichnen müssen.
a) Das Verwaltungsgericht bezieht sich in Ermangelung einer ausdrücklichen kantonalen Regelung (vgl. Art. 9 in Verbindung mit Art. 2 des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen vom 3. Oktober 1982, VVG; Art. 55 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967, VGG) auf die Praxis des Bundesgerichts, wonach eine eingeschriebene Briefpostsendung dann, wenn der Adressat nicht angetroffen wird und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt wird, die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu gelten hat, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt (
Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967 [PVV, SR 783.01]
), so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (
BGE 111 V 101
E. 2b mit Hinweisen). Zu Recht nimmt das Gericht weiter an, dass diese Rechtsprechung nur dann massgebend ist, wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Erst mit der Rechtshängigkeit entsteht ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d. h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können (
BGE 113 Ib 298
E. 2a;
BGE 107 V 189
E. 2;
BGE 97 III 10
E. 1; je mit Hinweisen). Diese Grundsätze werden nicht vom Bundesverfassungsrecht gewährleistet und bilden deshalb nicht Teil eines selbständigen, verfassungsmässigen Rechts. Das Bundesgericht hat somit nur zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht sie als kantonales Recht in willkürlicher Weise angewandt hat (vgl.
BGE 109 Ia 18
E. 4).
Der Beschwerdeführer hat am 30. April 1987 "Einsprache zum Bauvorhaben der Rothornbahn & Scallotas AG in Val Sporz und auf Tgantieni" erhoben. Er sandte diese Eingabe sowohl an den
BGE 115 Ia 12 S. 16
Gemeindevorstand Vaz/Obervaz als auch an das Kreisamt Alvaschein. Bei dieser Sachlage ist es nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdeführer sei, als er in die Ferien reiste, an einem hängigen Verfahren vor dem Gemeindevorstand von Vaz/Obervaz beteiligt gewesen. Dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 30. April 1987 die Adressaten ausdrücklich aufgefordert hatte, sie möchten selbst entscheiden, was an seiner Einsprache öffentlichrechtlicher und was privatrechtlicher Natur sei, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Selbst ein Laie muss heute wissen, dass eine Behörde verpflichtet ist, über ein bei ihr eingereichtes Begehren auch dann zu befinden und den Antragsteller von der Art der Erledigung zu benachrichtigen, wenn sie sich als nicht zuständig erachtet (vgl. Art. 3 in Verbindung mit
Art. 2 VVG
). Der Beschwerdeführer hatte somit mit der Zustellung eines Entscheides zu rechnen, und er hätte deshalb während seiner Abwesenheit die notwendigen Vorkehren treffen müssen. Er wendet zwar ein, er habe - anders als vom Kreisamt Alvaschein - vom Gemeindevorstand Vaz/Obervaz nie eine Bestätigung über den Empfang seiner Einsprache erhalten und auch sonst habe er von dieser Behörde nie etwas gehört, bis ihm am 8. September 1987 der Einspracheentscheid übergeben worden sei. Auch diese unterschiedliche Reaktion der Einspracheadressaten ist nicht geeignet, die Auffassung des Verwaltungsgerichts als völlig unhaltbar zu beurteilen. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, der Gemeindevorstand von Vaz/Obervaz sei gesetzlich verpflichtet gewesen, ihm den Eingang seiner Einsprache zu bestätigen. Gerade weil er von dieser Behörde zur Zeit seiner Abreise noch keinen Bescheid erhalten hatte, musste er davon ausgehen, ein solcher könnte ihm während seiner Abwesenheit zugehen.
Das Verwaltungsgericht hat das Willkürverbot nicht verletzt, wenn es entschied, der Beschwerdeführer sei an einem vor dem Gemeindevorstand Vaz/Obervaz hängigen Verfahren beteiligt gewesen und er hätte deshalb für die Zeit seiner Abwesenheit dafür sorgen müssen, dass ihm die Sendungen der Behörde nachgereicht würden, oder er hätte zumindest einen Zustellungsbevollmächtigten bzw. ein Zustellungsdomizil bezeichnen müssen. Der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, der von ihm der Post erteilte Nichtzustellungsauftrag habe unter den vorliegenden Umständen genügt, diese Pflicht zu erfüllen (vgl. auch
BGE 113 Ib 89
E. 2 mit Hinweisen).
BGE 115 Ia 12 S. 17
b) Der angefochtene Entscheid könnte auch dann gegen die Verfassung verstossen, wenn er sich im Ergebnis als überspitzt formalistisch erwiese. Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (
BGE 114 Ia 40
E. 3;
BGE 113 Ia 227
E. 1;
BGE 112 Ia 308
E. 2a; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft den angefochtenen Entscheid in bezug auf dieses verfassungsmässige Recht frei.
Da das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden diejenigen Grundsätze über die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebenen Brief angewendet hat, welche das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung sowohl für kantonale und bundesrechtliche Verfahren entwickelt hat, falls das entsprechende Recht selbst keine Lösung vorsieht, lässt sich nicht sagen, diese Prinzipien seien sachlich nicht gerechtfertigt oder unnötig streng. Es handelt sich vielmehr um das Ergebnis einer Abwägung der gegenseitigen Interessen. Die Rechtssicherheit verlangt, dass die Vorschriften über den Beginn, die Dauer und die Einhaltung der Beschwerdefristen möglichst klar und einfach zu handhaben sind. Zudem haben sowohl die Behörden wie auch die Gegenparteien ein Interesse daran, so schnell wie möglich zu wissen, ob der Entscheid weitergezogen oder ob er rechtskräftig wird. Die Bestimmung der Fristen darf deshalb nicht oder nicht allein vom Willen oder Verhalten des Beschwerdeführers abhängen, sondern muss möglichst aufgrund objektiver Kriterien erfolgen (vgl. dazu
BGE 113 Ib 90
E. 2b;
85 IV 116
). In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch in konstanter Rechtsprechung entschieden, eine Sendung sei nicht erst dann zugestellt, wenn der Adressat sie tatsächlich in Empfang nehme; es genüge vielmehr, wenn sie sich in seinem Machtbereich befinde und wenn er demzufolge von ihr Kenntnis nehmen könne (
BGE 113 Ib 297
E. 2a;
BGE 109 Ia 18
E. 4; Urteil des Bundesgerichts vom 8. Dezember 1969, veröffentlicht in Semaine Judiciaire, 1972, S. 56 ff., S. 61; vgl. auch RAYMOND JEANPRETRE, L'expédition et la réception des actes de procédure et des actes juridiques, SJZ 1973, S. 349 f.). Den Interessen des Beschwerdeführers wird dadurch Rechnung getragen, dass nur dann die Annahme einer fiktiven Zustellung zulässig ist, wenn er aufgrund der Umstände
BGE 115 Ia 12 S. 18
einen Entscheid zu erwarten hatte. Zudem kann der Beschwerdeführer ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist stellen (vgl. RAYMOND JEANPRETRE, a.a.O., S. 352 f.). Da das Verwaltungsgericht die Grundsätze über die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebenen Brief nicht in völlig unhaltbarer Art und Weise angewendet hat, kann auch nicht gesagt werden, es habe sie mit übertriebener Schärfe gehandhabt.
c) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht weder das Willkürverbot verletzt noch überspitzt formalistisch entschieden hat, wenn es annahm, die (fingierte) Zustellung sei am 22. August 1987 erfolgt und die zwanzigtägige Rekursfrist sei demzufolge grundsätzlich am 11. September 1987 abgelaufen.
4.
Die Gemeinde Vaz/Obervaz versuchte, dem Beschwerdeführer ihren Entscheid am 25. August 1987 nochmals mit eingeschriebener Post zuzustellen. Auch diese Sendung kam als nicht abgeholt zurück. Schliesslich schickte die Gemeindekanzlei den Entscheid am 7. September 1987 mit gewöhnlicher Briefpostsendung. Diese Ausfertigung, welche der Beschwerdeführer am 8. September 1987 in Empfang nahm, enthielt folgende Rechtsmittelbelehrung: "Gegen diesen Entscheid kann innert 20 Tagen beim Verwaltungsgericht rekurriert werden." Es stellt sich die Frage, ob damit - wie der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht - ein aus verfassungsrechtlicher Sicht schützenswertes Vertrauen in eine behördliche Auskunft geschaffen wurde.
a) Das in
Art. 4 BV
gewährleistete verfassungsmässige Recht auf Vertrauensschutz bewirkt unter anderem, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine unrichtige Auskunft bindend,
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
BGE 115 Ia 12 S. 19
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 112 V 119
E. 3a;
BGE 111 V 71
E. 4c;
BGE 99 Ib 101
E. 4; je mit Hinweisen).
In Konkretisierung dieses Grundsatzes ist allgemein anerkannt, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (
BGE 112 Ia 310
E. 3;
BGE 106 Ia 16
E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch
Art. 107 Abs. 3 OG
;
Art. 38 VwVG
). Auch das hier massgebende kantonale Recht kennt eine entsprechende Bestimmung (
Art. 50 Abs. 1 VGG
). Es ist deshalb grundsätzlich möglich, dass sich in Anwendung des verfassungsmässigen Anspruchs auf Vertrauensschutz eine gesetzliche Frist aufgrund einer unrichtigen Auskunft verlängert (
BGE 114 Ia 106
E. 2).
b) Im vorliegenden Fall konnte die Behörde ihren Entscheid noch vor Ablauf der Frist, welche durch den ersten erfolglosen Zustellungsversuch ausgelöst worden war, dem Beschwerdeführer eröffnen, und dieser nahm noch am gleichen Tag von seinem Inhalt und der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung Kenntnis. Es ist zu prüfen, ob auch bei diesem Sachverhalt das in
Art. 4 BV
gewährleistete verfassungsmässige Recht auf Vertrauensschutz gebietet, dem Beschwerdeführer in Abweichung von der allgemeinen Regel (vgl. E. 3) die gesetzliche Beschwerdefrist zu verlängern. Dies ist zu bejahen: Der Gemeindevorstand hat mit der erneuten Zustellung seines Entscheides, der eine vorbehaltlose Rechtsmittelbelehrung enthielt, in einer konkreten Situation gegenüber einer bestimmten Person eine Auskunft erteilt, zu der er zweifellos zuständig war. Der Beschwerdeführer konnte als juristischer Laie die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht ohne weiteres erkennen. Es wird von keiner Seite geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei noch innerhalb der ordentlichen Beschwerdefrist darauf aufmerksam gemacht worden, allein der erste Zustellungsversuch sei rechtswirksam und die zwanzigtägige Frist habe deshalb nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist am 23. August 1987 zu laufen begonnen. Im Gegenteil, gemäss seinen Ausführungen in der Beschwerde versuchte Roland Mathys am 7. und 8. September abzuklären, wie lange er noch Zeit zum Rekurrieren habe. Keine der angefragten Personen (Kanzlistinnen bei der Gemeindeverwaltung von Vaz/Obervaz und beim kantonalen Verwaltungsgericht, ein Anwalt und der Gemeindepräsident von Vaz/Obervaz) vertrat die Auffassung, die Beschwerdefrist ende am 11. September 1987. Auch konnte der Beschwerdeführer aufgrund der gelben Abholscheine, mit welchen die Post ihm anzeigte, es sei
BGE 115 Ia 12 S. 20
eine eingeschriebene Briefpostsendung eingetroffen, nicht erkennen, dass diese vom Gemeindevorstand von Vaz/Obervaz stammte, denn auf den Zetteln wird nur der Aufgabeort, nicht aber der Absender vermerkt. Selbst wenn sich herausstellen sollte, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit von Vaz/Obervaz keine anderen eingeschriebenen Postsendungen erhielt oder zu erwarten hatte, so ginge es doch wohl zu weit, ihm den sonst berechtigten Vertrauensschutz nur deshalb zu verweigern, weil er aufgrund anderer Umstände wusste oder hätte wissen müssen, dass der Gemeindevorstand von Vaz/Obervaz versucht hatte, ihm den Entscheid vom 12. August 1987 zuzustellen. Allein ein solches Wissen ist nicht geeignet, das durch die vorbehaltlose Rechtsmittelbelehrung vom 8. September 1987 begründete Vertrauen zu zerstören, denn es enthält keine Elemente, aufgrund derer die erteilte Auskunft als falsch hätte erkannt werden müssen. Auch die letzte Voraussetzung für die Anwendung des Vertrauensschutzes ist erfüllt: Der Beschwerdeführer hatte im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung, die ihm am 8. September 1987 mit der Kenntnisnahme des Entscheides vom 12. August 1987 erteilt worden war, gehandelt und seine Eingabe innerhalb der zwanzigtägigen Rekursfrist am 24. September 1987 beim Verwaltungsgericht eingereicht.
c) Zusammenfassend ist festzustellen, dass durch die erneute Zustellung des Entscheides vom 12. August 1987, welcher eine vorbehaltlose Rechtsmittelbelehrung enthielt, die Rechtsmittelfrist bis zum 28. September 1987 verlängert worden ist. In diesem Sinne ist die zu absolut formulierte Aussage in
BGE 111 V 101
E. 2b zu relativieren: Grundsätzlich beginnt die Rechtsmittelfrist mit Ablauf der siebentägigen Abholfrist; sie kann sich aber gestützt auf den verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauensschutz dann verlängern, wenn noch vor ihrem Ende eine entsprechende vertrauensbegründende Auskunft erteilt wird. Ob dasselbe auch gelten muss, wenn die Auskunft erst nach Ablauf der regulären Rechtsmittelfrist erfolgt, braucht hier nicht entschieden zu werden.
d) Gegen dieses Ergebnis lässt sich nicht einwenden, der Beschwerdeführer könne sich deshalb nicht mehr auf ein schützenswertes Vertrauen berufen, weil er es unterlassen habe, dem Gemeindevorstand von Vaz/Obervaz seine Abwesenheit mitzuteilen. Damit würde dem Beschwerdeführer ein Unterlassen zum Vorwurf gemacht, das nicht unmittelbare Ursache dafür gewesen war, dass die vertrauensbegründende Aussage erfolgte. Der Gemeindevorstand
BGE 115 Ia 12 S. 21
von Vaz/Obervaz wusste spätestens dann, als die Sendung zum ersten Mal als "nicht abgeholt" zurückkam, d. h. am 24. August 1987, dass der Beschwerdeführer abwesend war und dass der Entscheid grundsätzlich als zugestellt zu gelten hatte. Wenn er diesen dem Beschwerdeführer trotzdem ohne Vorbehalt bezüglich der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung noch zweimal zusandte und schliesslich noch innerhalb der regulären Frist am 8. September 1988 zur Kenntnis bringen konnte, so schuf er damit ein berechtigtes Vertrauen, das mit dem vorgängigen Unterlassen des Beschwerdeführers nicht in derart enger Beziehung steht, dass jenes durch dieses zerstört würde.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die private Beschwerdegegnerin, die Rothornbahn und Scallotas AG, die einen Antrag auf Nichteintreten bzw. auf Abweisung gestellt hat, als unterliegende Partei im Sinne von
Art. 156 Abs. 1 OG
zu betrachten. Sie hat deshalb die Kosten des Bundesgerichts zu tragen. Der Beschwerdeführer ist vor Bundesgericht durch keinen Anwalt vertreten. Sowohl seine Auslagen wie auch sein persönlicher Arbeitsaufwand dürfte nicht derart erheblich gewesen sein, dass sich deshalb eine Umtriebsentschädigung rechtfertigen würde. Er hat deshalb keinen Anspruch auf Parteientschädigung gemäss
Art. 159 Abs. 1 OG
(
BGE 110 V 82
E. 7). | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
772b4f4b-aec2-410d-930e-f27336c66df9 | Urteilskopf
112 III 79
19. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. November 1986 i.S. F. | Regeste
Novenverbot im Verfahren vor Bundesgericht (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
Voraussetzungen, unter denen die kantonalen Behörden zu eigenen Abklärungen zu schreiten haben, wenn der Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen zu ermitteln ist. Fehlt es an diesen Voraussetzungen, bleibt es auch im Verfahren vor Bundesgericht bei den tatsächlichen Feststellungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gestützt auf die Parteivorbringen getroffen hat. | Erwägungen
ab Seite 80
BGE 112 III 79 S. 80
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 79 Abs. 1 OG
kann vor Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht anbringen, wer dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte. Auf die vom Rekurrenten - und auch von der kantonalen Steuerverwaltung - neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel ist daher nicht einzutreten.
Das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden haben allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkungen der Pfändbarkeit gemäss den
Art. 92 und 93 SchKG
massgeblich sind (
BGE 108 III 12
;
BGE 107 III 2
mit weiteren Hinweisen). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Parteien von ihren Mitwirkungspflichten befreit sind. Es obliegt ihnen im Gegenteil, den Richter über die wesentlichen Tatsachen zu unterrichten und die ihnen zugänglichen Beweismittel anzugeben. Der Richter, der von Amtes wegen den Sachverhalt feststellen muss, hat nur dann zu eigenen Abklärungen zu schreiten, wenn aus objektiven Gründen zu bezweifeln ist, dass die Parteien den Sachverhalt vollständig dargelegt haben (vgl.
BGE 107 II 236
). Aus prozessualen Gründen ist zudem - in der Regel - erforderlich, dass die entsprechenden Parteivorbringen bereits vor der ersten kantonalen Instanz erhoben worden sind (vgl.
BGE 108 III 12
).
Der Rekurrent behauptet zu Recht nicht, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Pflicht zu eigenen Abklärungen
BGE 112 III 79 S. 81
der kantonalen Behörden erfüllt waren. Es bleibt daher bei den tatsächlichen Feststellungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gestützt auf die Parteivorbringen getroffen hat. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
772d3786-c57e-4baf-8459-2361755ae1d6 | Urteilskopf
97 I 548
75. Extrait de l'arrêt du 17 septembre 1971 dans la cause Club de golf de Neuchâtel contre Commission neuchâteloise de la propriété foncière rurale. | Regeste
Einspruch gegen den Verkauf eines landwirtschaftlichen Heimwesens (
Art. 19 EGG
).
1. Die Einrichtung eines Golfplatzes mit 18 Löchern in der Gegend von Neuenburg dient nicht einem gemeinnützigen Zweck im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
(Erw. 2 a).
2.
Art. 19 EGG
findet auch Anwendung auf den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft, welche Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Heimwesens ist (Erw. 2 b).
3.
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
: Wichtige Gründe für die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 549
BGE 97 I 548 S. 549
Résumé des faits:
A.-
Le domaine de Voëns, d'une superficie totale de 44,5 ha dont environ 8 ha de forêts, se trouve à quelques kilomètres de Neuchâtel, à une altitude de 570 à 610 m, au-dessus de Saint-Blaise. Les terres agricoles, d'un seul tenant, sont considérées comme étant d'excellente qualité. Le domaine comprend une ferme vétuste avec habitation et bâtiments ruraux. En 1960, l'immeuble a été vendu pour le prix de 370 000 fr.
à la Société immobilière du domaine de Voëns SA Celle-ci a loué les terres à deux agriculteurs de la région et les locaux à d'autres personnes, comme entrepôts et atelier de carrosserie.
B.-
Le Club de golf de Neuchâtel est une association qui compte environ 150 membres, dont 110 membres joueurs. Il exerce actuellement son activité sur un terrain de 9 trous, à Pierrabot au-dessus de Neuchâtel, qui lui est loué par la commune de Neuchâtel. Le 5 mai 1970, il a informé le Département cantonal de l'agriculture (ci-après: le Département) de son intention d'acquérir pour le prix de 1.130.000 fr. toutes les actions de la S.I. du domaine de Voëns en vue de l'aménagement d'une nouvelle place de jeu. Il exposait notamment qu'un terrain de 18 trous (norme internationale) était nécessaire au regard du développement du golf dans la région et que les actions seraient reprises par des membres du Club et par la commune de Saint-Blaise, désireuse de maintenir une zone de verdure et de développer ses possibilités sportives et touristiques.
Par décision du 30 novembre 1970, le Département, après avoir pris l'avis du Conseil d'Etat, a fait opposition "au transfert du domaine de Voëns au Club de golf de Neuchâtel".
C.-
Le Club de golf de Neuchâtel et la commune de Saint Blaise, ainsi que les actionnaires de la société immobilière ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de la propriété foncière rurale (ci-après: la Commission). La Commission a rejeté le recours par décision du 26 mars 1971.
D.-
Le Club de golf de Neuchâtel a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 26 mars 1971, subsidiairement au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La Commission a déclaré n'avoir pas d'observations à présenter.
BGE 97 I 548 S. 550
Le Département fédéral de justice et police propose le rejet du recours.
E.-
Une délégation de la Chambre de droit administratif a procédé à une séance d'instruction à laquelle étaient représentés le recourant et le Département.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
a) La Commission a nié à juste titre que l'exploitation prévue du domaine de Voëns pût être considérée comme une oeuvre d'utilité publique au sens de l'art. 21 al. 1 lettre b LPR. Si le Tribunal fédéral a jugé, dans un arrêt non publié Roh et Lamon c. Société de développement de Crans s/Sierre, du 29 juin 1961, qu'il n'était pas arbitraire d'attribuer au jeu de golf un caractère d'intérêt général propre à justifier une expropriation, c'est eu égard au fait que ce jeu est un des attraits essentiels de la station de Crans s/Sierre; il a précisé à cette occasion qu'il ne saurait être question d'admettre que toutes les installations d'une station touristique quelconque sont dans l'intérêt général. Dans l'arrêt non publié Seiler-Hotel Zermatt AG c. Zermatt, Kur- und Verkehrsverein, du 17 décembre 1969, c'est aussi en tenant compte du caractère éminemment touristique de la station et de ses besoins essentiels qu'il a admis le recours à l'expropriation pour la construction d'une piscine ouverte au public (consid. 4).
En l'espèce, ni la commune de Saint-Blaise, ni même celle de Neuchâtel n'ont un caractère touristique tel que l'existence d'un terrain de golf de 18 trous s'y impose, parce que répondant à un besoin essentiel. De surcroît, la pratique du golf n'intéresse pas en Suisse une part si importante de la population que l'aménagement des terrains nécessaires puisse être considéré comme une oeuvre d'utilité publique. Le recourant lui-même ne le prétend pas.
b) Le recourant ne conteste plus en instance fédérale que la vente de toutes les actions d'une société immobilière propriétaire d'un domaine agricole tombe sous le coup des
art. 18 à 21
LPR. La Commission a eu raison de rejeter ce moyen. Le transfert de la propriété d'un domaine agricole à une société immobilière permettrait d'éluder la réglementation légale si la
BGE 97 I 548 S. 551
vente des actions de cette société n'était pas soumise à l'art. 19 LPR. Une fois transféré, le domaine échapperait en effet complètement à l'application de la loi, ce qui ne correspondrait certainement pas au but de politique économique visé par le législateur (cf. dans le même sens les arrêts RO 92 I 417 et 94 I 178 consid. 1 in fine, qui déclarent l'art. 19 LPR applicable à la constitution de droits d'emption). Peu importe à cet égard que la société ait été créée en vue de tourner la loi, ou pour des raisons légitimes.
3.
...
4.
Les autorités cantonales ont fondé l'opposition litigieuse uniquement sur l'art. 19 al. 1 lettre c LPR. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner d'office si elles auraient aussi pu invoquer l'art. 19 al. 1 lettre a ou b. En effet, la loi donne à ces autorités la faculté, et non l'obligation, de faire opposition. Même lorsque les conditions légales sont réalisées, le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur l'opportunité de l'opposition ou de l'absence d'opposition (RO 89 I 62 s).
a) Aux termes de l'art. 19 al. 1 lettre c LPR, il peut être formé opposition si la vente a pour effet de rendre une exploitation agricole non viable. Cette disposition vise non seulement l'aliénation partielle, mais aussi l'aliénation totale, lorsque celle-ci a pour conséquence la suppression d'une exploitation agricole (RO 92 I 419 consid. 3). Une telle conséquence est en effet contraire au but de la loi, qui est de maintenir en Suisse le plus grand nombre possible de domaines propres à servir de base à l'existence d'une famille paysanne (RO 88 I 328, 89 I 59).
En l'espèce, il est constant que la vente des actions de la société immobilière au recourant aurait pour conséquence la disparition du domaine de Voëns en tant que base d'une exploitation agricole. L'opposition est ainsi fondée en principe, sous réserve des exceptions prévues par l'art. 19 al. 1 lettre c LPR.
b) Une première exception vise l'acquisition en vue de bâtir ou d'utiliser le sol à des fins artisanales ou industrielles. Le recourant ne prétend pas qu'une de ces éventualités soit réalisée. Mais il considère que "cette disposition doit s'appliquer d'une façon suffisamment large pour que l'on puisse également user des terrains à des fins sportives". Cette interprétation extensive ne trouve aucun fondement dans la loi. Si on voulait étendre à toute utilisation quelconque, par voie d'interprétation,
BGE 97 I 548 S. 552
l'exception prévue en faveur de la construction, de l'artisanat et de l'industrie, l'art. 19 al. 1 lettre c LPR deviendrait lettre morte.
c) Le recourant ne peut donc faire valoir que la seconde exception prévue par cette disposition, à savoir que la suppression de l'exploitation est commandée par d'autres justes motifs. Pour déterminer si cette condition est remplie, il faut apprécier dans leur ensemble les circonstances particulières du cas d'espèce, en prenant en considération non seulement la nature objective du domaine, mais aussi la situation personnelle du vendeur et de l'acheteur; il s'agit de mettre en balance selon le droit et l'équité l'intérêt public au maintien d'une exploitation agricole et les intérêts privés que les parties font valoir en faveur de la vente (RO 92 I 313 consid. 2, 94 I 179, 95 I 191).
Le Tribunal fédéral procède en principe librement à cette appréciation des intérêts en présence, qui relève du droit (RO 94 I 179). Mais il doit faire preuve d'une certaine retenue dans la mesure où elle dépend de circonstances locales, et lorsqu'une autorité cantonale indépendante de l'administration s'est déjà prononcée avec de sérieux motifs. En l'espèce cependant, il y a lieu de considérer que la Commission ne s'est elle-même attribué qu'un pouvoir d'examen limité au contrôle de l'abus du pouvoir d'appréciation.
d) Ni les vendeurs, ni la commune de Saint-Blaise, qui n'ont d'ailleurs pas recouru au Tribunal fédéral, ne peuvent ici faire valoir de justes motifs: l'intérêt des actionnaires de la société immobilière à réaliser leur bien à des conditions avantageuses, à supposer qu'il soit compromis par l'opposition, n'est en luimême pas suffisant; celui de la commune à ménager une zone de verdure à l'est de son territoire sera sauvegardé aussi si le domaine de Voëns reste affecté à l'agriculture. Seul l'intérêt du recourant doit donc être mis en balance avec l'intérêt public que présente le maintien d'une exploitation agricole à Voëns.
Appréciant cet intérêt public, la Commission a considéré que le domaine de Voëns était une exploitation relativement importante, constituant un ensemble bien aménagé et compact à la suite d'un remaniement parcellaire relativement récent et largement subventionné, dans une région essentiellement vouée à l'agriculture depuis des temps immémoriaux et dont les terres sont parmi les meilleures du canton. La suppression de cette exploitation nuirait au centre collecteur de céréales de Cornaux et partant à l'économie agricole de la région. Ces constatations
BGE 97 I 548 S. 553
de fait lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ), de même que l'appréciation de leur importance par la Commission, dans la mesure où elle dépend de circonstances régionales et qu'elle n'est pas manifestement mal fondée, ce qui n'est pas allégué.
Elles ne seraient cependant pas suffisantes au regard du but de l'art. 19 LPR qui consiste non pas à protéger les terres agricoles en elles-mêmes, mais à maintenir le plus grand nombre d'exploitations viables. La Commission a constaté à ce propos qu'un agriculteur de Marin, dont l'exploitation actuelle est rendue de plus en plus malaisée par l'extension des constructions dans la région, avait manifesté l'intention sérieuse d'acheter le domaine de Voëns au prix offert par le recourant et de l'exploiter lui-même sur place. Le remplacement d'une exploitation que menace la construction par une autre, située en pleine zone agricole, serait conforme au but et à l'esprit de l'art. 19 LPR.
Quant à l'intérêt opposé du recourant, la Commission le considère aussi comme parfaitement digne d'être pris en considération, en admettant même que ce n'est pas un pur intérêt privé. Elle relève que le terrain de Pierrabot ne permet pas l'installation d'un jeu à 18 trous, que le recourant n'en est que locataire, ce qui l'expose à une résiliation ou à une augmentation de loyer, que le domaine de Voëns se prêterait assez bien à l'aménagement d'un terrain de golf, qu'il serait probablement difficile d'en trouver un autre à un prix abordable à proximité de la ville, que la collectivité a intérêt à encourager les sports en plein air, que l'existence d'un terrain de golf de 18 trous peut exercer un effet stimulant sur le développement touristique de la région, qu'un tel terrain ne peut pratiquement être aménagé qu'à la campagne, que l'installation du Club de golf à Voëns présenterait l'avantage d'y maintenir à longue échéance une zone de verdure.
Si la Commission considère néanmoins que ces intérêts doivent céder devant l'intérêt public au maintien d'une exploitation agricole à Voëns, c'est que le Club de golf aurait selon elle la possibilité "de chercher et de trouver - au besoin avec le concours des autorités et notamment du département de l'agriculture - un autre terrain qui se prête à l'exercice de ce sport, sans porter atteinte de façon aussi sensible qu'à Voëns à l'économie agricole". Il n'a été ni allégué ni prouvé, ajoute la Commission, que, en dehors d'une démarche auprès de la Ville de Neuchâtel en vue de l'extension du terrain de Pierrabot,
BGE 97 I 548 S. 554
le Club aurait vainement fait d'autres recherches pour trouver des terres appropriées ou que de telles tentatives seraient d'emblée vouées à l'insuccès.
Le recourant objecte que la décision attaquée rend impossible, par ses motifs, la création d'un terrain de golf de 18 trous dans le canton de Neuchâtel; où que l'on aille, il faudra soustraire à l'agriculture un terrain de 40 ha, en soulevant le même problème qu'à Voëns.
L'existence d'un club de golf dans une région importante présente un certain caractère d'intérêt général, ainsi que l'admet la décision attaquée. Même si les joueurs se recrutent dans un cercle limité, ce sport mérite d'être pris en considération. Aussi est-ce avec raison que la Commission considère, avec le Département, que la création d'un terrain de golf de 18 trous justifierait en principe la suppression d'une exploitation agricole. Mais l'affirmation selon laquelle il serait possible de trouver ailleurs qu'à Voëns les terrains nécessaires apparaît d'autant plus hypothétique que ni le Département ni la Commission n'ont fourni une indication quelconque pour l'étayer. En réalité, il doit être très difficile de trouver non loin de Neuchâtel, de La Chaux-de-Fonds et de Bienne où se recrutent les membres du Club, à une altitude telle que l'enneigement ne se prolonge pas trop, un terrain non bâti de 40 ha, non marécageux, pas trop montagneux ni trop boisé, et assez éloigné des zones de construction pour être d'un prix abordable. Invité lors de la séance d'instruction tenue en instance fédérale à préciser s'il voyait d'autres terrains qui remplissent les conditions requises sans que leur aliénation nuise de façon aussi sensible qu'à Voëns à l'économie agricole, le représentant du Département a parlé de la région de La Béroche, au-dessus de Saint-Aubin; il a cependant admis que les domaines de 40 ha d'un seul tenant n'y étaient pas très nombreux et qu'on ignorait s'il y en avait à vendre; au surplus, l'incertitude règne encore quant au tracé de la route nationale no 5 dans cette région. Il a cité en outre le Val-de-Ruz, mais sans soutenir qu'il ne s'agit pas de bonnes terres agricoles, même si elles ne valent pas celles de Voëns.
Il est ainsi loin d'être établi que le recourant puisse trouver une autre solution pour exercer son activité ailleurs qu'à Pierrabot et créer un terrain de 18 trous. Or, à défaut d'une telle possibilité, il serait exposé non seulement à se contenter d'un
BGE 97 I 548 S. 555
jeu de 9 trous, ce qui entraverait le développement du golf dans la région, mais encore à devoir cesser toute activité si son bail était résilié. Les autorités cantonales, qui admettent qu'en principe la création d'un terrain de 18 trous justifierait la disparition d'une exploitation agricole, ont méconnu la difficulté, voire l'impossibilité pour le Club de golf de trouver une solution de rechange. Cette circonstance s'ajoutant à celles dont fait état la décision attaquée, on doit admettre que l'intérêt du recourant à l'acquisition du domaine de Voëns l'emporte sur l'intérêt public au maintien sur ce domaine d'une exploitation agricole. En raison de son caractère très particulier, impropre à créer un précédent, une telle aliénation ne saurait menacer l'économie agricole du canton dans son ensemble. Au demeurant, l'autorité serait désarmée si les actionnaires décidaient, ce qu'ils sont libres de faire, de vendre en vue de la construction plutôt qu'à l'agriculteur qui s'est porté amateur du domaine. La Commission ayant nié à tort l'existence de justes motifs d'acquisition par le recourant des actions de la Société immobilière du domaine de Voëns, l'opposition est mal fondée. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
772e1423-114a-49b0-9da9-dd9b88d1ac55 | Urteilskopf
97 I 762
110. Urteil vom 1. Oktober 1971 i.S. Novomat AG gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. | Regeste
Bundesgesetz über die Spielbanken; Bewilligungspflicht für das Aufstellen von Geldspielautomaten.
Glückspielapparate, die als Gewinn nicht Geld, sondern Spielmarken abgeben, sind unzulässig, wenn ihr Gebrauch an sich wenig Unterhaltung bietet und daher zu erwarten ist, dass sie doch zum Spiel um Geldgewinn benützt werden. | Sachverhalt
ab Seite 762
BGE 97 I 762 S. 762
A.-
Die Novomat AG hat dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) den Spielapparat "Big Apple" zur Prüfung angemeldet. Es handelt sich um ein elektrisch angetriebenes Walzengerät. Der Spieler hat eine Spielmarke einzuwerfen und darauf den Mechanismus durch Herunterziehen eines Hebels in Gang zu setzen. Nach dieser Betätigung läuft das Spiel automatisch ab. Die drei mit verschiedenen Symbolen bemalten Walzen drehen sich einige Sekunden lang und bleiben dann nacheinander stehen. Nach dem Stillstand der Walzen werden jeweils drei der auf ihnen angebrachten Symbole sichtbar. Der Spielerfolg richtet sich nach der so in Erscheinung tretenden Kombination von Symbolen. Wird das Spiel gewonnen, so gibt der Apparat Spielmarken aus. Die kleineren Treffer bringen 2 bis 18, die Haupttreffer 100 bis 200 Spielmarken ein.
B.-
Das EJPD hat am 8. September 1970 entschieden, dass das Aufstellen und Inbetriebsetzen des Apparates "Big Apple" nach Art. 3 des Spielbankengesetzes (SBG) verboten sei. Zur Begründung wird ausgeführt, der Erfolg des Spiels mit dem
BGE 97 I 762 S. 763
Gerät hänge ausschliesslich vom Zufall ab. Wohl schütte der Apparat keinen Geldgewinn aus. Da er aber an sich den Benützern auf die Dauer keine genügende Unterhaltung zu bieten vermöge, entstehe die Versuchung, gewonnene Spielmarken als Zahlungsmittel gegenüber dem Wirt und Platzgeber zu benützen oder bei anderen Spielinteressenten gegen Geld umzutauschen; auch könnten sich verschiedene Spieler zusammentun, um unter sich mit dem Apparat um Geld zu spielen. Weil damit gerechnet werden müsse, dass das Gerät in dieser Weise zum Spiel um Geldgewinn verwendet werde, könne es nach der Rechtsprechung nicht zugelassen werden.
C. - Gegen die Verfügung des Departements hat die Novomat AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie macht geltend, der Apparat "Big Apple" werde nicht durch einen Geldeinsatz, sondern durch Einwurf einer Spielmarke betriebsbereit gemacht, und er zahle auch kein Geld aus. Die Behauptung, das Spiel mit diesem Gerät werde nur dann interessant, wenn ein Geldgewinn in Aussicht stehe, sei unrichtig. Die Spielmarken könnten nicht in erheblichem Masse als Zahlungsmittel verwendet oder in Geld umgewechselt werden. Die Möglichkeit, dass mehrere Personen gegeneinander um Geld spielen, bestehe auch bei anderen, sicher zulässigen Spielen (Kartenspiel, Kegeln, Tischfussball usw.) und vermöge ein Verbot des Apparates nicht zu begründen.
D.-
Das EJPD schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Beschwerde.)
2.
Nach
Art. 35 BV
und
Art. 1 SBG
sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten.
Art. 2 SBG
bestimmt, dass als Spielbank jede Unternehmung gilt, die Glückspiele betreibt (Abs. 1), d.h. Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Abs. 2). Nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
gilt das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht.
Es ist unbestritten, dass der Ausgang des Spiels mit dem Apparat "Big Apple" vom Spieler nicht beeinflusst werden
BGE 97 I 762 S. 764
kann, also ausschliesslich vom Zufall, nicht auch von der Geschicklichkeit, abhängig ist. Das Aufstellen des Geräts ist daher nach
Art. 2 und 3 SBG
eine verbotene Glückspielunternehmung, wenn gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht.
Der Einwand, dass der Apparat durch Einwurf einer Spielmarke, nicht eines Geldstücks, betriebsbereit gemacht wird, ist für die spielbankenrechtliche Beurteilung ohne Belang. Die Spielmarken müssen selbstverständlich einmal irgendwo gegen Geld erworben werden. Es muss also ein Einsatz mit Geldwert geleistet werden. Zu prüfen bleibt, ob gegen Leistung des Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht stehe.
3.
In der Tat gilt die Bestimmung in
Art. 2 Abs. 2 SBG
, wonach die verbotene Glückspielunternehmung durch die Aussicht auf Geldgewinn charakterisiert ist, auch für das Aufstellen von Spielautomaten.
Art. 3 Abs. 1 SBG
ist so zu verstehen, dass nur Apparate, die dem Glückspiel um Geldgewinn dienen, verboten sind (
BGE 56 I 390
,
BGE 60 I 302
).
In der Praxis hat sich gezeigt, dass nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung dem Verbot auch solche Glückspielautomaten unterstellt werden müssen, die zwar als Gewinn nicht Geld, sondern Spielmarken abgeben, aber wegen des kurzen, rein automatischen und eintönigen Spielverlaufs keine genügende Unterhaltung bieten, sofern nicht effektiv doch um Geld gespielt wird (
BGE 60 I 302
f.,
BGE 64 I 120
). Diese Verwendung eines Spielmarken abgebenden Apparates zum Geldspiel ist auf verschiedene Weise möglich, vor allem durch Annahme der Spielmarken als Zahlungsmittel seitens des Platzhalters (Wirtes) oder durch Vereinbarung unter mehreren Spielern über Einsatz und Gewinn.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, solche Verabredungen könnten auch bei eindeutig zulässigen Unterhaltungsspielen getroffen werden. Der Einwand ist von vornherein unbehelflich, soweit er sich auf nicht automatisierte Spiele mit erheblichem Geschicklichkeitsanteil bezieht, zu denen sich ein beschränkter Kreis von Personen zusammenschliesst (Jassen, Kegeln und dgl.); denn auf solche Spiele ist das Spielbankengesetz nicht anwendbar. Zuzugeben ist, dass auch Glückspielautomaten, die nach ihrer Funktionsweise Unterhaltung bieten, aber nicht Gewinne in Geld auszahlen, von einer Spielergruppe zum Spiel um Geld verwendet werden können. Das Aufstellen
BGE 97 I 762 S. 765
eines solchen Apparates ist dann nicht einer Glückspielunternehmung gleichzustellen, wenn erwartet werden darf, dass er in der Regel zum reinen Unterhaltungsspiel benützt wird. Daher wurde seinerzeit der Warenautomat "Pollard" bewilligt (Urteil des Bundesgerichts vom 11. Februar 1932); allerdings stellte sich später heraus, dass die Gefahr seiner missbräuchlichen Verwendung zum Spiel um Geld unterschätzt worden war (
BGE 64 I 121
). Der Apparat "Kugelfang" wurde ebenfalls gestattet, weil angenommen wurde, dass das mit ihm ohne Aussicht auf Geldgewinn betriebene Spiel genügend Anreiz biete und deshalb die Gefahr des Spielens um Geld nicht als naheliegend erscheine (Urteil vom 2. Februar 1939). In der Tat ist die entfernte Möglichkeit eines solchen Missbrauches noch kein Grund, einen Apparat unzulässig zu erklären. Anders verhält es sich dagegen, "wenn die Betätigung des Spielers zur Herbeiführung des Spielerfolges geringfügig ist oder wenn das Spiel sehr rasch verläuft, so dass das Spiel an sich wenig Unterhaltung bietet und zu erwarten ist, dass es die Spieler nicht um seiner selbst willen betreiben, sondern um damit um (Geld-) Gewinn spielen zu können" (
BGE 60 I 303
und dort zitierte Entscheide; Urteil vom 19. März 1936 betreffend den Spielapparat "Klein Billard").
4.
Nachdem der Apparat "Big Apple" mittels eines Starthebels in Gang gesetzt worden ist, läuft das Spiel automatisch in 3-4 Sekunden ab. Es ist nicht zu erwarten, dass Spieler in beträchtlicher Zahl an der blossen Auslösung und Beobachtung des kurzen Spielvorgangs auf die Dauer Vergnügen finden würden. Unverkennbar besteht eine grosse Wahrscheinlichkeit, dass das Gerät für das einen wirklichen Anreiz bietende Glückspiel um Geld verwendet wird. Diese Gefahr liegt derart nahe, dass es sich rechtfertigt, den Apparat gemäss
Art. 2 und 3 SBG
unzulässig zu erklären. Würde das Aufstellen von Geräten dieser Art gestattet, so wäre der Umgehung des Spielbankengesetzes Tür und Tor geöffnet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
7732200f-dce4-4b75-ac79-e67326f9599c | Urteilskopf
102 Ib 282
48. Arrêt du 17 septembre 1976 en la cause Division fédérale de police contre Donzé et Commission des recours du canton de Berne en matière des mesures à l'égard des conducteurs de véhicule à moteur | Regeste
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
. Reformatio in pejus.
1.
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
ist anwendbar, wenn der zweite Entzug obligatorisch ist, gleichviel ob der erste obligatorisch oder fakultativ war (Erw. 1).
2. Die zuständige Bundesbehörde kann ihr Recht zur Beschwerde gegen einen Entscheid ausüben, mit dem die letzte kantonale Instanz es unter Berufung auf die kantonalen Vorschriften über die reformatio in pejus abgelehnt hat, eine dem Bundesrecht widersprechende Verfügung der unteren Instanz zu ändern. Auf solche Beschwerde hin ist das Bundesgericht ohne Einschränkung befugt, zuungunsten einer Partei zu entscheiden, auch in den Fällen, wo das kantonale Recht die reformatio in pejus ausschliesst (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 102 Ib 282 S. 283
Daniel Donzé est titulaire du permis de conduire les véhicules à moteur de catégorie A.
Le 7 juillet 1974, il circulait au volant de son automobile dans le village de Bure. La voiture, dont la vitesse était excessive, se mit au travers de la route et heurta un véhicule qui arrivait en sens inverse. Le 18 septembre 1974, l'Office de la circulation routière du canton de Berne retira à Daniel Donzé son permis pour un mois en application des art. 16 al. 2 et 17 al. 1 lettre a LCR.
Le 31 mai 1975, Donzé pilotait son automobile à Saignelégier dans l'intention de s'arrêter sur une place proche du buffet de la gare. Il obliqua d'abord à droite, puis brusquement à gauche. Sous l'effet de cette manoeuvre, la voiture se retourna et parcourut quelques mètres avant d'enfoncer un mur et un autre véhicule. L'analyse du sang de
BGE 102 Ib 282 S. 284
Donzé révéla un degré d'alcoolémie de 1,4 à 1,45 g %o, soit une ivresse manifeste. En vertu de l'art. 16 al. 3 lettres a et b, ainsi que de l'
art. 17 al. 1 lettre b LCR
, Daniel Donzé fut privé, le 7 juillet 1975, de son permis pour 4 mois par l'Office de la circulation routière.
Il recourut contre cette décision auprès de la Commission des recours du canton de Berne en matière des mesures à l'égard des conducteurs de véhicule à moteur, en demandant que la durée du retrait soit réduite de 4 à 2 mois. Le 5 septembre 1975, la Commission rejeta le recours. La Division de police du Département fédéral de justice et police a formé, contre cette décision, un recours de droit administratif. Elle soutient que la Commission cantonale aurait dû porter la durée du retrait de 4 à 6 mois, comme l'exigeait le droit fédéral (art. 16 al. 3 lettre b, 17 al. 1 lettre c LCR).
A la demande du Tribunal fédéral, la Commission cantonale a précisé que l'art. 6 du décret qui la concerne renvoie à la loi sur la juridiction administrative, des 22 octobre 1961/12 septembre 1971, dont l'art. 82 al. 1 prescrit que l'autorité de jugement ne peut aller au-delà des conclusions des parties, sous réserve de dispositions spéciales. Celles-ci n'existeraient en droit bernois que dans le domaine des impôts.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Commission cantonale soutient que l'art. 17 al. 1 lettre c LCR n'est applicable qu'au cas où deux retraits obligatoires ont été ordonnés en l'espace de deux ans, alors que la Division fédérale de police affirme qu'il faut et qu'il suffit que le second retrait soit obligatoire pour que, conformément à cette disposition, sa durée soit de 6 mois au minimum. Selon la solution retenue, la question de la reformatio in pejus peut être évitée ou non. Il convient donc de déterminer en premier lieu le sens de l'art. 17 al. 1 lettre c LCR.
Une loi votée le 20 mars 1975 a modifié cette disposition. La nouvelle règle est entrée en vigueur le 1er août 1975, soit entre le 7 juillet 1975, jour où l'Office de la circulation routière a statué, et le 5 septembre 1975, date de la décision de la Commission cantonale. On peut dès lors se demander si l'ancien ou le nouveau texte est applicable en l'espèce. La
BGE 102 Ib 282 S. 285
question peut toutefois rester indécise, l'art. 17 al. 1 lettre c LCR ayant la même portée dans l'une et l'autre hypothèses en ce qui concerne le cas particulier.
a) Aux termes de l'ancienne disposition, la durée du retrait du permis de conduire atteindra "six mois au minimum si le conducteur, malgré le retrait du permis, a conduit un véhicule automobile ou si le permis doit lui être retiré pour la deuxième fois en l'espace de deux ans". Ce texte répond exactement à la version allemande, qui prévoit un retrait de six mois au moins "wenn der Führer trotz Ausweisentzuges ein Motorfahrzeug geführt hat oder wenn ihm der Ausweis innert 2 Jahren zum zweitenmal entzogen werden muss", ainsi qu'à la version italienne, selon laquelle le retrait est de six mois au moins "se il conducente, nonostante la revoca della licenza, ha guidato un veicolo a motore o se la licenza gli deve essere revocata per la seconda volta in due anni".
Certes, si on les interprète littéralement, ces rédactions semblent signifier que l'application de l'art. 17 al. 1 lettre c LCR dépend d'un double retrait obligatoire. Toutefois, on ne se trouve pas en présence de textes absolument clairs, excluant en principe une interprétation différente du sens habituel des mots. Il s'agit bien plutôt de dispositions qui peuvent être comprises de façon diverse et dont la véritable portée doit être dégagée de tous les éléments à considérer, soit notamment du but des normes.
Or, si le législateur a fixé à un minimum de six mois la durée du retrait en cas de récidive, c'est parce que le conducteur fautif n'a pas tenu compte de l'avertissement que constituait la première mesure prise contre lui. Peu importe que cette dernière ait été prononcée à titre obligatoire ou facultatif; de toute manière, c'était un avertissement. Ce qui est déterminant en revanche, c'est la gravité de l'infraction qui a donné lieu au second retrait. S'il s'agit d'une infraction assez légère pour entraîner un retrait facultatif en vertu de l'
art. 16 al. 2 LCR
, on peut admettre que le conducteur n'a pas méconnu le premier avertissement au point de devoir être privé de son permis pendant 6 mois au minimum. Au contraire, lorsque la seconde infraction tombe sous le coup de l'
art. 16 al. 3 LCR
et motive le retrait obligatoire du permis, il se justifie pleinement de porter à 6 mois la durée de cette mesure. La ratio legis exige donc uniquement que le
BGE 102 Ib 282 S. 286
second retrait soit obligatoire, le premier pouvant avoir été ordonné à titre facultatif ou obligatoire.
b) Le texte entré en vigueur le 1er août 1975 lève toute équivoque. En français, il vise le cas où le permis doit être "retiré pour cause d'infraction commise dans les deux ans depuis l'expiration du dernier retrait" (en allemand, "wenn ihm der Ausweis wegen einer Widerhandlung entzogen werden muss, die er innert zwei Jahren seit Ablauf des letzten Entzuges begangen hat"; en italien, "se la licenza gli deve essere revocata a causa di un'infrazione commessa entro due anni dalla scadenza dell'ultima revoca"). Ainsi, l'art. 17 al. 1 lettre c LCR s'applique dès que le second retrait est obligatoire. Vu le silence des textes au sujet de la nature du premier retrait, il faut en déduire qu'elle peut être facultative aussi bien qu'obligatoire.
c) Dans le cas particulier, l'art. 16 al. 3 lettres a et b LCR obligeait l'autorité à retirer à Daniel Donzé son permis, après qu'il eut conduit sa voiture le 31 mai 1975 en état d'ébriété et, de ce fait, compromis gravement la sécurité de la route. Le second retrait, de nature obligatoire, devait durer 6 mois au minimum en vertu de l'art. 17 al. 1 lettre c LCR. La décision attaquée, qui confirme la durée de 4 mois fixée en première instance, est donc contraire au droit fédéral. Le problème de la reformatio in pejus doit être examiné.
2.
Le Tribunal fédéral s'en est déjà saisi dans l'arrêt Division fédérale de police c. Michel d'Amour et Conseil d'Etat du canton d'Obwald, du 28 novembre 1975. Il a constaté alors que, faute d'être réglée par la LCR, cette question relève du droit de procédure cantonal, dont l'
art. 1er al. 3 PA
réserve l'application, sous réserve d'exceptions sans importance dans le cas à trancher. Toutefois, sa solution peut influer sur l'application du droit fédéral de fond. Dans ces conditions, il appartient au Tribunal fédéral de rechercher si le refus de modifier la décision de première instance au détriment du recourant est arbitraire ou non au regard du droit cantonal. Or, dans le cas particulier, le Tribunal fédéral s'appuie sur la pratique des autorités cantonales pour conclure que la décision attaquée échappe au grief d'arbitraire.
L'application de ces principes jurisprudentiels devrait conduire en l'espèce au rejet du recours de la Division fédérale de police. Selon les déclarations non contestées de la Commission de recours,
BGE 102 Ib 282 S. 287
la reformatio in pejus est exclue en procédure administrative bernoise, sauf en matière fiscale. Dès lors, à en juger sur la base du droit cantonal, il n'était pas arbitraire de renoncer à élever de 4 à 6 mois la durée de la mesure prise contre Daniel Donzé. Par conséquent, le droit cantonal faisant règle, l'inobservation du droit fédéral par l'autorité cantonale n'entraînerait pas l'annulation de sa décision.
3.
La recourante oppose cependant à la jurisprudence des objections qui engagent le Tribunal fédéral à la reconsidérer. Le problème posé dépasse d'ailleurs le cadre de la réglementation de la circulation routière. Si la Division fédérale de police peut se fonder sur l'art. 24 al. 5 lettre c LCR pour demander au Tribunal fédéral d'aggraver une mesure nonobstant l'interdiction de la reformatio in pejus, il doit en être de même des autorités fédérales compétentes dans les cas visés à l'
art. 103 lettre b OJ
, rien ne permettant d'attribuer à la première de ces dispositions une portée plus large qu'à la seconde. Il s'agit donc de rendre une décision de principe.
a) A lui seul, le texte de l'art. 24 al. 5 lettre c LCR n'est pas déterminant. Cette disposition, qui s'applique dans le cas particulier en vertu de l'art. 2 al. 1 de l'arrêté du Conseil fédéral du 2 juillet 1975 concernant l'entrée en vigueur des dispositions modifiées de la LCR, se borne à attribuer à la Division fédérale de police le droit de former un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Or, contrairement à l'avis de la recourante, cela ne signifie pas nécessairement qu'elle puisse s'affranchir des règles cantonales sur la reformatio in pejus.
En effet, si l'art. 24 al. 5 lettre c LCR n'avait pas été adopté, c'est le Département fédéral de justice et police qui, selon l'
art. 103 lettre b OJ
, aurait qualité pour saisir le Tribunal fédéral d'un recours de droit administratif contre la décision cantonale de dernière instance en matière de retrait de permis. Pour que la Division fédérale de police fût en droit d'agir à la place du Département, il fallait une disposition spéciale, que requiert expressément l'
art. 103 lettre b OJ
et qui figure maintenant à l'art. 24 al. 5 lettre c LCR. Ainsi, cette dernière disposition a simplement substitué à un Département une de ses Divisions. Si le Département de justice et police eût été lié par les règles cantonales sur la reformatio in pejus, la Division fédérale de police se trouverait dans la même situation.
BGE 102 Ib 282 S. 288
b) Le principe de la suprématie du droit fédéral sur le droit cantonal n'est pas non plus décisif. Le droit fédéral ne prévaut sur le droit cantonal que dans la mesure où l'un et l'autre ont le même objet. En revanche, lorsque le législateur fédéral réserve aux cantons la compétence de réglementer un domaine déterminé, les dispositions cantonales s'y appliquent exclusivement; il n'est pas question d'une contradiction entre les deux droits. Or, à l'art. 1er al. 3, la loi fédérale sur la procédure administrative renonce, d'une manière générale, à régir la procédure qui se déroule devant les autorités cantonales de dernière instance, appelées à statuer en vertu du droit public fédéral, mais non pas à titre définitif. Aussi peut-on se demander si, en tant que règles de procédure, les règles cantonales sur la reformatio in pejus ne s'appliquent pas en l'occurrence, alors même que le droit fédéral de fond risquerait de n'être pas respecté.
Au demeurant, on ne saurait tirer argument de la jurisprudence qui ouvre la voie du recours de droit administratif contre des décisions fondées sur des dispositions de procédure cantonales, mais de nature à paralyser l'application du droit public fédéral (
ATF 100 Ib 370
,
ATF 99 Ib 394
,
ATF 99 V 55
, 184,
ATF 98 Ib 336
). Selon cette jurisprudence, le Tribunal fédéral ne censure de telles décisions que si elles sont arbitraires, ce qui n'est pas le cas ici.
c) En réalité, c'est ailleurs qu'il faut rechercher la solution du problème soulevé. On ne peut certes se borner à constater que, dans le Message à l'appui de la modification de la LCR, le Conseil fédéral a proposé l'adoption de l'art. 24 al. 5 lettre c pour assurer l'application uniforme du droit de la circulation routière (FF 1973 II 1156). D'une part, ce passage ne signifie pas en lui-même que le droit fédéral l'emporte sur les règles de procédure cantonales. D'autre part, même si aucun député ne les a combattues, les opinions exprimées par le Gouvernement n'engagent pas nécessairement le Parlement.
Il n'en est pas moins vrai que, pour déterminer la portée de l'art. 24 al. 5 lettre c LCR, il y a lieu de tenir compte du but de cette disposition, tel qu'il doit répondre raisonnablement à la volonté du législateur. En particulier, il faut considérer que, si ce dernier vote un texte, c'est avec l'intention de lui attribuer une efficacité suffisante. Or, la jurisprudence de l'arrêt Division fédérale de police c. d'Amour et Conseil d'Etat du canton d'Obwald porte au droit de recours de l'autorité
BGE 102 Ib 282 S. 289
fédérale une atteinte qui le prive d'une partie considérable de ses effets. Certes, ce droit ne serait pas supprimé entièrement. L'autorité fédérale conserverait la faculté de recourir dans trois éventualités, soit lorsque la procédure cantonale admet la reformatio in pejus, ou que l'autorité cantonale de dernière instance a modifié la décision de première instance en faveur de l'administré, ou encore qu'une seule autorité cantonale a statué. En revanche, elle n'aurait pas la possibilité d'attaquer utilement la décision cantonale de dernière instance si l'autorité qui a rendu cette décision, tranchant sur recours, n'a pas modifié en faveur de l'administré la décision de première instance et ne pouvait réformer celle-ci in pejus. Non seulement ces conditions sont maintenant déjà souvent réalisées, mais elles le seront toujours davantage en raison de l'essor grandissant des tribunaux administratifs cantonaux. En principe, ceux-ci revoient les actes de l'administration, statuant ainsi en deuxième ou troisième instance; de plus, si on reconnaît assez largement au supérieur hiérarchique la compétence de réformer in pejus les décisions de ses subordonnés, on refuse en général ce pouvoir aux juridictions indépendantes, tels les tribunaux administratifs cantonaux, face à l'administration (cf. les réglementations différentes de l'
art. 62 al. 2 PA
et de l'
art. 114 al. 1 OJ
; GRISEL, Droit administratif suisse, pp. 456/457). Dès lors, au fur et à mesure que se multiplient les tribunaux administratifs cantonaux et que leur ressort s'étend, il apparaît de plus en plus nécessaire que, pour assurer l'application uniforme du droit fédéral, l'autorité fédérale puisse recourir au Tribunal fédéral sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus.
Enfin, la jurisprudence de l'arrêt précité implique des divergences de solutions qui ne se justifient guère et, en tout cas, s'accordent mal avec le principe d'égalité. On ne s'explique pas pourquoi l'autorité fédérale pourrait attaquer sans réserve les décisions des autorités cantonales qui statuent en instance unique, et d'une manière toujours plus limitée celles des autorités cantonales de recours. On se demande aussi pourquoi l'application du droit fédéral serait moins bien garantie dans les cantons qui refusent la reformatio in pejus que dans les autres.
Il résulte des développements précédents que, suivant le but
BGE 102 Ib 282 S. 290
qu'il est raisonnable d'assigner à l'art. 24 al. 5 lettre c LCR aussi bien qu'à l'
art. 103 lettre b OJ
, l'autorité fédérale compétente peut exercer son droit de recours, en vertu de ces dispositions, contre une décision cantonale de dernière instance qui, pour se conformer aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, a refusé de modifier une décision de première instance contraire au droit fédéral. Sur recours de l'autorité fédérale compétente, le Tribunal fédéral a la latitude d'aggraver la situation d'une partie dans les cas mêmes où le droit cantonal exclut la reformatio in pejus. Les arguments qui plaident pour cette solution prévalent sur le souci de ménager la souveraineté cantonale et la crainte d'encourager un procédé aussi discutable que la reformatio in pejus (cf. RSJ vol. 41 p. 135 ss, vol. 45 p. 133 ss).
4.
La décision attaquée a méconnu le droit fédéral en maintenant à 4 mois au lieu de la porter à 6 mois la durée du retrait du permis de Daniel Donzé. Malgré l'interdiction de la reformatio in pejus dans le canton de Berne, la Division fédérale de police peut faire corriger cette décision par la voie du recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral doit ainsi élever de 4 à 6 mois la durée de la mesure prise, ce qu'il convient d'ordonner dans le présent jugement selon l'
art. 114 al. 2 OJ
. Le recours est donc bien fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et porte de quatre à six mois la durée du retrait du permis de conduire de Daniel Donzé. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
77342c53-b138-49c5-a83d-d4ada09228ae | Urteilskopf
111 V 3
2. Sentenza del 5 febbraio 1985 nella causa Stonda contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 23 AHVG
, Art. 23 Abs. 5 des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit (in Kraft seit 1. September 1964), Art. 1 Abs. 1 und 2 der Zusatzvereinbarung zum obgenannten Abkommen (in Kraft seit 1. Juli 1973).
Die italienische Staatsangehörige, welche die eigenen AHV-Beiträge an die italienische Sozialversicherungen überweist, geht beim Tode des Ehemannes des Anspruchs auf eine Witwenrente nicht verlustig, wenn beim Eintritt des Versicherungsfalls aufgrund der Beiträge, die von seiten des verstorbenen Ehemannes an die schweizerische AHV entrichtet worden sind, die Voraussetzungen der Gewährung einer Hinterlassenenleistung gegeben sind. | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 111 V 3 S. 4
A.-
La cittadina italiana Elvira Mainetti, nata nel 1922, ha contribuito all'AVS svizzera dal 1948 al 1954 e successivamente nel 1961. Essa ha contratto matrimonio il 18 febbraio 1956 con il cittadino italiano Benito Stonda, il quale aveva pure soluto contributi alle assicurazioni sociali svizzere per oltre un anno.
Dando seguito ad un'istanza dell'interessata, mediante decisione del 24 ottobre 1978, la Cassa svizzera di compensazione dispose che i di lei contributi assicurativi fossero trasferiti alla Direzione Generale dell'Istituto Nazionale della Previdenza sociale (INPS), Roma.
Dopo la morte del marito, sopravvenuta il 13 maggio 1981, Elvira Stonda ha postulato l'erogazione di una rendita vedovile da parte dell'AVS. Con decisione del 26 agosto 1981 la Cassa svizzera di compensazione ha disatteso l'istanza, essenzialmente per i seguenti motivi:
"Nel caso in cui unicamente la moglie abbia richiesto ed ottenuto il trasferimento dei contributi, essa non può più pretendere né la rendita complementare alla rendita di vecchiaia del marito, né la rendita vedovile."
B.-
Elvira Stonda è insorta contro la decisione amministrativa di rifiuto con ricorso alla Commissione di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero. In sostanza l'insorgente ha addebitato alla Cassa di compensazione l'interpretazione scorretta dell'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detto appresso Accordo aggiuntivo alla Convenzione), sostenendo che la rendita vedovile era da calcolare sui contributi versati
BGE 111 V 3 S. 5
dal defunto marito e non già su quelli da lei trasferiti alle assicurazioni sociali italiane.
Rispondendo al gravame la Cassa di compensazione ne ha proposto la disattenzione con riferimento ad una comunicazione dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali del 10 ottobre 1978. In essa l'Ufficio federale aveva asserito che l'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione è disposizione mediante la quale un evento assicurato è liquidato da una sola assicurazione, quella italiana, che utilizza a favore di un interessato i contributi assicurativi trasferiti. Per l'Ufficio federale il trasferimento dei soli contributi della moglie limita i diritti del marito alla sola rendita semplice di vecchiaia senza quella completiva. Quando la moglie raggiunge l'età che apre il diritto teorico a una rendita per coniugi, a quel momento detto diritto più non dovrebbe sussistere, essendo le pretese del marito limitate alla rendita semplice. Sempre per l'Ufficio federale, tramite il matrimonio i coniugi acquisiscono un diritto "potenziale" alla rendita per coniugi, di cui titolare è il marito, ma cui la moglie partecipa dal momento che il sistema delle rendite è ispirato al principio dell'unità della coppia. In quest'ottica la morte del marito, prima che sia insorto il diritto a rendita per coniugi, determina a favore della moglie il diritto a rendita vedovile, da calcolare sulla base della rendita per coniugi (
art. 33 cpv. 1 LAVS
). Pertanto, la rendita per vedove si ottiene nella prospettiva del conseguimento di una rendita per coniugi. Dal momento che il trasferimento dei contributi assicurativi osta all'assegnazione di una rendita per coniugi e tenuto conto del rapporto esistente tra detta rendita e quella vedovile, l'attribuzione della rendita vedovile è da escludere in caso di morte del marito, quando la moglie solo aveva chiesto il trasferimento dei contributi assicurativi. Infatti, detto trasferimento rompe l'unità della coppia inibendo alla moglie di prevalersi delle regole usuali. L'Ufficio federale ammette che la rendita per vedova potrebbe essere erogata sulla base dei soli contributi del marito, ma oppone che ciò configurerebbe un manifesto abuso se si considera che in questo modo la moglie percepisce prestazioni assicurative da due Stati diversi, mentre altri sono gli scopi perseguiti all'istituto del trasferimento dei contributi.
Con giudizio del 2 marzo 1983 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame. I primi giudici, pur non condividendo interamente il parere dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, hanno sostenuto che non
BGE 111 V 3 S. 6
potendo la cittadina italiana, i cui contributi sono stati trasferiti in Italia, pretendere una rendita semplice di vecchiaia, a maggior ragione le sarebbe stata da negare una rendita vedovile.
C.-
Con il ricorso di diritto amministrativo Elvira Stonda chiede che le venga riconosciuto il diritto a rendita vedovile. Adduce che il diritto convenzionale e la LAVS non escludono il diritto a tale prestazione della donna i cui contributi vennero trasferiti in Italia, ma il cui coniuge è al beneficio di una contribuzione propria. Argomenta che se la rendita per superstiti ha carattere provvisorio e si trasforma in una rendita di vecchiaia al compimento del 62mo anno, per la donna è altrettanto vero che tale diritto si attua a favore sia della donna che ha contribuito, come pure a favore di quella che non ha operato nessuna contribuzione, ipotesi quest'ultima ricorrente nella stragrande maggioranza dei casi. Decidere altrimenti sarebbe per la ricorrente stabilire un'inaccettabile disparità di trattamento e conclude ritenendo che alla donna che ha trasferito i suoi contributi alle assicurazioni sociali italiane deve essere riconosciuto il diritto ad una rendita esclusivamente basata sui contributi del marito.
La Cassa svizzera di compensazione rinuncia a formulare una proposta. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
a) Giusta l'art. 2 della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale, in vigore dal 1o settembre 1964 (detta appresso Convenzione), con riserva delle disposizioni della Convenzione medesima e del suo Protocollo finale i cittadini svizzeri e italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni delle legislazioni elencate all'art. 1 Convenzione. Tra le legislazioni elencate figura quella sull'AVS. La normativa di cui all'art. 2 Convenzione significa in sostanza che deroghe al principio di parità di trattamento devono trovare fondamento nella disciplina pattuita dal diritto convenzionale.
Secondo l'art. 23 cpv. 5 Convenzione, per un periodo di 5 anni a partire dalla data dell'entrata in vigore della stessa, i cittadini italiani hanno la facoltà, in deroga all'art. 7 Convenzione, di chiedere al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia
BGE 111 V 3 S. 7
secondo la legislazione italiana, il trasferimento alle assicurazioni italiane dei contributi versati da loro stessi e dai loro datori di lavoro all'AVS svizzera, a condizione tuttavia che abbiano lasciato la Svizzera per stabilirsi in Italia o in un terzo paese prima della fine dell'anno in cui detto evento si sia verificato. Per quanto riguarda l'utilizzazione dei contributi trasferiti, l'eventuale rimborso all'interessato e gli effetti del trasferimento applicabile è l'art. 5 paragrafi 4 e 5 della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale del 17 ottobre 1951 (non abrogati, come disposto dall'art. 26 cpv. 3 Convenzione). Secondo l'art. 5 paragrafi 4 e 5 della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale del 17 ottobre 1951, nella misura in cui non rinvia al paragrafo 1 della disposizione medesima, che è stato abrogato, il cittadino italiano, i cui contributi sono stati trasferiti alle assicurazioni sociali italiane, non può più far valere alcun diritto nei confronti dell'AVS svizzera in base a detti contributi.
b) Con l'art. 1 cpv. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione, accordo in vigore dal 1o luglio 1973 (salvo la normativa dell'art. 1, cui l'
art. 6 cpv. 2 del
medesimo accordo conferisce effetto retroattivo dal 1o settembre 1969), le parti hanno convenuto, in deroga alle disposizioni dell'art. 7 Convenzione, che i cittadini italiani hanno la facoltà di chiedere al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia secondo la legislazione italiana, il trasferimento alle assicurazioni italiane dei contributi versati da loro stessi e dai loro datori di lavoro all'AVS svizzera in base ai quali non abbiano ancora beneficiato di alcuna prestazione, a condizione tuttavia che essi abbiano lasciato la Svizzera per stabilirsi definitivamente in Italia o in un terzo paese entro un anno dalla data in cui detto evento si è verificato. Per la stessa disposizione, quando entrambi i coniugi abbiano versato contributi all'AVS svizzera, ciascuno di essi può chiedere individualmente il trasferimento dei propri contributi, Tuttavia, quando sia stato effettuato il trasferimento dei soli contributi della moglie, il marito ha diritto soltanto ad una rendita semplice dell'AVS/AI, con esclusione della rendita complementare per la moglie. Il cpv. 2 dispone a sua volta che i cittadini italiani i cui contributi sono stati trasferiti alle assicurazioni sociali italiane ai sensi del cpv. 1, così come i loro superstiti, non possono più far valere alcun diritto nei confronti dell'AVS/AI svizzera. I contributi eventualmente versati a detta assicurazione successivamente al trasferimento non fanno del pari sorgere alcun diritto a prestazioni, tuttavia i contributi versati all'AVS possono,
BGE 111 V 3 S. 8
a domanda, formare oggetto di trasferimento alle assicurazioni italiane al verificarsi di uno degli eventi assicurati secondo la legislazione svizzera. Inoltre, secondo il cpv. 3 della medesima norma, le assicurazioni sociali italiane utilizzano a favore dell'assicurato o dei suoi superstiti i contributi trasferiti al fine di far loro conseguire i vantaggi derivanti dalla legislazione italiana, citata all'art. 1 della Convenzione, secondo le disposizioni particolari emanate dalle autorità italiane. Se in base alle disposizioni della legislazione italiana non derivi all'assicurato o ai suoi superstiti, dal trasferimento dei contributi, alcun vantaggio nel regime delle pensioni, le assicurazioni sociali italiane rimborsano agli interessati i contributi trasferiti.
2.
a) Nell'evenienza concreta si pone il problema di stabilire se la moglie, che ha trasferito i suoi contributi personali versati all'AVS svizzera alle assicurazioni sociali italiane, possa far valere pretese ad una rendita (o indennità) vedovile dopo la morte del marito, il quale invece non ha disposto il trasferimento dei propri contributi AVS alle patrie assicurazioni sociali.
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (
DTF 110 V 106
).
Da una interpretazione letterale dell'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione (la cui retroattività al 1o settembre 1969 ha reso inoperante la limitazione quinquennale dell'istituto del trasferimento dei contributi stabilito dall'art. 23 cpv. 5 Convenzione) risulta che il trasferimento dei contributi della moglie alle patrie assicurazioni sociali esclude il diritto del marito, al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia, alla rendita complementare per la moglie e alla rendita di vecchiaia per coniugi (cpv. 1). Inoltre il trasferimento dei contributi comporta per l'assicurato, come pure per i suoi superstiti, decadenza di ogni diritto nei confronti dell'AVS svizzera (cpv. 2). Invero per questa disposizione i cittadini italiani che hanno trasferito i loro contributi alle assicurazioni sociali italiane, così come i loro superstiti, decadono di ogni diritto nei confronti dell'AVS svizzera, le norme convenzionali però nulla dicono sulla
BGE 111 V 3 S. 9
rendita vedovile della moglie, che da sola abbia trasferito i propri contributi AVS alle assicurazioni sociali italiane. Carente una disposizione positiva in regime convenzionale, ci si deve prevalere della legislazione federale sull'AVS (art. 1 Convenzione).
c) Secondo la legislazione svizzera di principio l'assegnazione di una rendita vedovile non dipende dal fatto che la moglie abbia contribuito, ma dal fatto che contribuito abbia il marito (
art. 23 e
art. 33 cpv. 1 LAVS
). Considerazione analoga deve essere fatta per la rendita complementare e per quella per coniugi (
art. 22bis cpv. 1 e
art. 32 cpv. 1 LAVS
). Ma mentre la pretesa a rendita complementare e per coniugi è espressamente esclusa in regime convenzionale (art. 1 cpv. 1 Accordo aggiuntivo alla Convenzione), altrettanto non avviene per quella vedovile. Alla luce delle disposizioni della LAVS non si vede motivo di trattare in modo diverso la vedova di un cittadino italiano, la quale non abbia mai contribuito all'AVS svizzera, da quella che invece ha contribuito, magari in misura minima, e che trasferisca i propri contributi AVS alle assicurazioni sociali italiane. La distinzione del rapporto assicurativo della moglie da quello del marito, riferita al versamento di contributi personali previsto dalla LAVS non significa che una volta sciolto il rapporto assicurativo della moglie nei confronti dell'AVS a seguito del trasferimento dei propri contributi, caduco diventi anche quello del marito, da lui creato con il versamento di contributi personali ed inteso a concedergli copertura in caso di vecchiaia, invero ristretta alla rendita semplice e, in caso di morte, a garantire le prestazioni assicurate ai superstiti, quindi anche alla moglie.
d) Dato quanto precede alla ricorrente, malgrado il trasferimento dei propri contributi AVS alle assicurazioni sociali italiane, deve essere riconosciuto il diritto a rendita vedovile sulla base dei contributi versati all'AVS svizzera dal defunto marito. Si giustifica pertanto l'annullamento del querelato giudizio, della controversa decisione del 26 agosto 1981 e il rinvio degli atti alla Cassa svizzera di
BGE 111 V 3 S. 10
compensazione per nuova decisione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e sono annullati il querelato giudizio del 2 marzo 1983 e la decisione amministrativa del 26 agosto 1981. Gli atti vengono ritrasmessi alla Cassa svizzera di compensazione perché calcoli la rendita vedovile spettante alla ricorrente e renda una nuova decisione. | null | nan | it | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
77390d4c-5611-4dd9-8637-f58bcb6a9e01 | Urteilskopf
111 Ia 353
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1985 i.S. P. gegen S., Amtsgerichtspräsident Sursee und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 86/87 OG; Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde bei beschränkter Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz.
Wenn die Überprüfungsbefugnis der obern kantonalen Behörde nicht enger ist als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, kann auf das Begehren, auch das Urteil der untern Instanz aufzuheben, nicht eingetreten werden (Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 353
BGE 111 Ia 353 S. 353
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 11. Juni 1985 und gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Sursee vom 9. Januar 1985. Im Eventualantrag beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verlangen.
b) In der Regel kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide richten (Art. 86/87 OG). Bei
BGE 111 Ia 353 S. 354
beschränkter Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz lässt das Bundesgericht aber in bestimmten Fällen auch das vorangehende Sachurteil mitanfechten (
BGE 110 Ia 139
,
BGE 109 Ia 250
,
BGE 108 II 297
,
BGE 107 III 30
, mit Hinweisen). Die Formulierung, das gelte immer dann, wenn der letzten kantonalen Instanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukomme, ist jedoch zu weit gefasst.
Eine Ausnahme von der Regel, nach der nur der obere kantonale Entscheid anzufechten ist, rechtfertigt sich dann, wenn sonst die Überprüfung einer verfassungsrechtlichen Rüge abgeschnitten oder verkürzt würde. Diese Gefahr besteht einzig dort, wo die kantonale Rechtsmittelinstanz nicht alle Fragen, welche Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde sind, oder dieselben Rügen wie das Bundesgericht, jedoch mit einer engeren Kognition, zu prüfen befugt war. An dieser Praxis, die mit dem "Dorénaz-Urteil" (
BGE 94 I 459
) eingeleitet worden ist, ist festzuhalten, da Gründe der Prozessökonomie und des besseren Rechtsschutzes sie rechtfertigen.
Anders verhält es sich, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz die geltend gemachten Rügen zwar beschränkt, aber mindestens im gleichen Umfang wie das Bundesgericht zu prüfen gehabt hat; in diesem Fall kann auf das Begehren um Aufhebung des untern kantonalen Urteils nicht mehr eingetreten werden. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, hat wenig Sinn, wenn das Bundesgericht Rügen, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, nochmals behandelt. Verneint die kantonale Rechtsmittelinstanz zu Unrecht die bei ihr gerügte Verfassungsverletzung, so handelt sie nämlich ihrerseits dem betreffenden Verfassungsrecht zuwider (
BGE 104 Ia 137
). Sofern die Überprüfungsbefugnis der letzten kantonalen Behörde nicht enger ist als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, kann einzig ihr Entscheid angefochten werden. Der Kassationshof des Bundesgerichts erkannte bereits in einem Urteil vom 4. Dezember 1984 in diesem Sinne (Pra. 74/1985 Nr. 53). Nachdem auch die II. Zivilabteilung in einem unveröffentlichten Entscheid vom 26. August 1985 sich dieser Auffassung angeschlossen hatte, stimmte das Gesamtgericht am 21. November 1985 im Verfahren nach
Art. 16 OG
der beschriebenen Praxisänderung zu.
Diese Praxisänderung gilt namentlich, wo der kantonalen Rechtsmittelinstanz gleich wie dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren
BGE 111 Ia 353 S. 355
nur eine Willkürprüfung zusteht. Wird vor Bundesgericht geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid zu Unrecht Willkür verneint habe, so prüft das Bundesgericht aber nach wie vor frei, ob die kantonale Instanz die Verfassungsverletzung zu Unrecht verneint und damit nicht behoben hat (
BGE 104 Ia 206
).
Dem Obergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz stand aufgrund der massgebenden Bestimmung der Zivilprozessordnung (§ 259 Ziffern 2 und 5) keine engere Kognition zu, als sie dem Bundesgericht nach
Art. 4 BV
zukommt. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten richtet. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7741aea7-23f2-410e-ac56-42396735765e | Urteilskopf
107 II 50
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Januar 1981 i.S. Nandrò Bergbahnen AG gegen Gerhard Müller Maschinenbau AG (Berufung) | Regeste
Art. 368 Abs. 2 OR
.
Der Besteller hat in analoger Anwendung von
Art. 366 Abs. 2 OR
das Recht, die Verbesserung des Werkes allenfalls durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen. Eine richterliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme ist nicht erforderlich (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 107 II 50 S. 50
A.-
Die Nandrò Bergbahnen AG beauftragte die Gerhard Müller Maschinenbau AG, die Gondelbahn von Savognin nach Radons zu projektieren, zu liefern und zu erstellen, und zwar einschliesslich der Hoch- und Tiefbauten. Für die beiden Sektionen, getrennt durch die Mittelstation Malmigiucr, wurden im Werkvertrag vom 31. Mai 1969 Pauschalpreise von Fr. 1'798'400.- und Fr. 1'538'400.- vereinbart. Die Bauten sollten mindestens den technischen Anforderungen des SIA entsprechen, und es wurden die Bestimmungen des Obligationenrechts als anwendbar erklärt. Im Abschnitt "Liefertermine" bestimmte der Vertrag, die beiden Sektionen seien ab 8. Dezember 1969 bzw. ab. 20. Januar 1970 für das Eidg. Amt für Verkehr abnahmebereit zu halten und am 12. Dezember
BGE 107 II 50 S. 51
1969 bzw. am 27. Januar 1970 von diesem abgenommen der Nandrò Bergbahnen AG zu übergeben.
Die Sektion I, zu der auch die Mittelstation gehört, wurde anfangs Dezember fertiggestellt und vom Eidg. Amt für Verkehr (EAV) mit Inspektionsbericht vom 7. Januar 1970 abgenommen, jedoch mit einem Vorbehalt wegen der baulichen Ausführung der Mittelstation. Der Vorbehalt wurde zwar am 27. Mai 1971 zurückgezogen, doch wies die Mittelstation zahlreiche weitere Mängel auf, was zu einer Auseinandersetzung zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der von dieser beigezogenen Baufirma Stefan Barandun führte. Die Nandrò Bergbahnen AG lehnte die Genehmigung der Mittelstation ab und liess durch das Ingenieurbüro Menn resp. Rigendinger ein Gutachten erstatten, welches am 18. November 1971 die Baumeisterarbeiten der Mittelstation generell als schlecht bezeichnete. Der Experte empfahl eine Sanierung, um die Gebäudestabilität zu gewährleisten und die Einsturzgefahr abzuwenden. Gestützt auf eine Schätzung der Sanierungskosten durch den Experten teilte die Nandrò Bergbahnen AG der Gerhard Müller Maschinenbau AG am 2. März 1972 mit, sie werde vom vertraglichen Werklohn Fr. 90'000.- zurückbehalten, nämlich Fr. 45'000.- für die behebbaren Mängel, je Fr. 10'000.- pro Station wegen Wertverminderung und Fr. 25'000.- für weitere Mängel.
In der Folge wurde der Ausgang des Prozesses zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der Firma Barandun abgewartet, in welchem ein Gutachten Canova die frühere Expertise weitgehend bestätigte. Am 1. März 1974 forderte die Nandrò Bergbahnen AG, die vom EAV zur Sanierung gedrängt wurde, die Gerhard Müller Maschinenbau AG zur unverzüglichen Vornahme der Arbeiten auf. Diese Aufforderung sowie eine Fristansetzung blieben erfolglos, vielmehr verlangte die Gerhard Müller Maschinenbau AG die Restzahlung von Fr. 90'000.-. Darauf liess die Nandrò Bergbahnen AG die Sanierungsarbeiten im Winter 1975/76 selbst ausführen. Die betreffenden Kosten von Fr. 135'271.40 machte sie im September 1976 unter Abzug der Fr. 90'000.- Restschuld mit Fr. 45'271.40 gegen die Gerhard Müller Maschinenbau AG geltend.
B.-
Die Gerhard Müller Maschinenbau AG hatte die Streitsache bereits am 3. Oktober 1975 beim Vermittleramt
BGE 107 II 50 S. 52
Oberhalbstein angemeldet, doch fand die Sühneverhandlung erst am 3. März 1977 statt. Nach bezogenem Leitschein prosequierte sie die Klage mit Prozesseingabe vom 16. Mai 1977, und zwar für ihre Forderung von Fr. 90'000.- nebst 6 1/2% Zins seit 1. Januar 1975. Die Nandrò Bergbahnen AG widersetzte sich der Klage und verlangte widerklageweise die Zahlung von Fr. 45'271.40 nebst 5% Zins seit Klageanhebung. Das Bezirksgericht Albula und auf Appellation des Beklagten am 5. März 1980 auch das Kantonsgericht von Graubünden hiessen die Klage gut und wiesen die Widerklage ab.
C.-
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen, eventuell sowohl Klage als auch Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kantonsgericht weist die Widerklage mit der Begründung ab, dass zur Zeit der gerichtlichen Geltendmachung die fünfjährige Verjährungsfrist nach
Art. 371 Abs. 2 OR
bereits abgelaufen war. Als für den Beginn der Frist massgebende Abnahme sei in Ziffer 3.1 des Vertrages die Betriebsbewilligung (Kollaudation) durch das EAV vereinbart worden, die am 7. Januar 1970 erteilt worden sei. Damals sei die Anlage auch in Betrieb genommen worden. Der vom Amt angebrachte Vorbehalt, der sich nicht auf die im Prozess streitigen Mängel bezogen habe, ändere nichts und sei zudem am 27. Mai 1971 zurückgezogen worden.
a) Die Beklagte wendet ein, dem Werkvertrag hätte nur eine vorbehaltlose Abnahme durch das EAV entsprochen. Ausserdem sei der Vorbehalt nicht schon am 27. Mai 1971, sondern erst mit Verfügung vom 15. April 1976 zurückgezogen worden. Letzteres widerspricht der eindeutigen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz und ist gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
unbeachtlich. Ob als massgebender Abnahmetermin der 7. Januar 1970 oder der 27. Mai 1971 zu betrachten ist, kann hinsichtlich der Widerklage offen bleiben. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung des Werkvertrages anzuwenden sind, ist entscheidend, dass das EAV die Betriebsbewilligung erteilte und der Bedeutung in dem Sinn, dass die
BGE 107 II 50 S. 53
Abnahme erst nach vollkommener baulicher Mängelfreiheit als erfolgt anzusehen wäre, kann der Vertragsbestimmung vernünftigerweise nicht beigemessen werden.
b) Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe die ab 7. Januar 1970 gerechnete Fünfjahresfrist versäumt, da sie ihre Widerklage erst in der Sühneverhandlung vom 3. März 1977 erhoben habe. Demgegenüber will die Beklagte die Frist, gerechnet ab 27. Mai 1971, rechtzeitig unterbrochen haben. Gemäss Leitschein sei nämlich die Litispendenz für Klage und Widerklage am 3. Oktober 1975 eingetreten.
Soweit die Beklagte eine Missachtung kantonaler Verfahrensvorschriften geltend macht, ist dies im Berufungsverfahren unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Ob aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Unterbrechungshandlung anzunehmen sei, ist dagegen eine Frage des Bundesrechts, namentlich von
Art. 135 Ziff. 2 OR
. Nach dem angefochtenen Entscheid wurde der Prozess zwar am 3. Oktober 1975 eingeleitet, die Widerklage jedoch erst in der Vermittlungsverhandlung vom 3. März 1977 erhoben. Als Unterbrechungshandlung behauptet die Beklagte daher nicht die Erhebung ihrer Widerklage, sondern die Ladung zum amtlichen Sühneversuch. Gemäss Leitschein und vorinstanzlichem Urteil war es indes die Klägerin, die am 3. Oktober 1975 das Vermittlungsbegehren stellte. Nichts lässt darauf schliessen, dass die Beklagte ihrerseits damals die Vermittlung verlangt oder eine Widerklage angemeldet habe. Die Ladung zum Sühneversuch, deren Datum übrigens weder festgestellt noch behauptet ist, vermag aber von Bundesrechts wegen und selbstverständlich die Verjährung nur zugunsten des jeweiligen Klägers zu unterbrechen, nicht auch zugunsten des Beklagten für allfällige Gegenforderungen, die erst später geltend gemacht werden.
Die Widerklage ist daher von der Vorinstanz zu Recht wegen Verjährung abgewiesen worden.
2.
Das Kantonsgericht hält fest, die behaupteten Werkmängel seien einwandfrei nachgewiesen. Es habe sich um geheime Mängel gehandelt, die erst durch das Gutachten Rigendinger vom 18. November 1971 entdeckt und von der Beklagten durch Zustellung einer Kopie an die Klägerin am 16. Dezember 1971 rechtzeitig gerügt worden seien. Trotz Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche könne die Beklagte daher der Hauptklage die entsprechenden Einreden entgegenhalten (Art. 371 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 210 Abs. 2 OR
).
BGE 107 II 50 S. 54
a) Dass die Übermittlung der Expertise Rigendinger an die Klägerin als Mängelrüge genügte, ist nicht mehr streitig. Es steht auch ausser Frage, dass diese Zustellung innerhalb der fünfjährigen Garantiefrist von
Art. 219 Abs. 3 OR
geschah. In der Berufungsantwort wird dagegen bestritten, dass die Anzeige sofort nach Entdeckung der Mängel erfolgte, sei doch zwischen der Ablieferung des Gutachtens an die Beklagte und der Weiterleitung an die Klägerin beinahe ein Monate verstrichen.
Dieses Vorbringen der Klägerin ist neu und deshalb vor Bundesgericht unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Das Bezirksgericht hielt fest, unbestrittenermassen sei der Klägerin die Expertise unmittelbar nach Vorliegen zugestellt worden. Vor Kantonsgericht machte die Klägerin ausschliesslich geltend, in der Zustellung des Gutachtens liege keine Mängelrüge. Nachdem dieser Einwand zurückgewiesen wurde, folgt nun - nach den Akten erstmals - die Behauptung der Verspätung. Zwar hat der Besteller wie der Käufer die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu beweisen, doch ändert das nichts daran, dass es dem Unternehmer obliegt, die mit verzögerter Mängelrüge eintretende Genehmigung des Werkes vorzubringen, wobei dies im Rahmen des prozessualen Novenrechts zu geschehen hat (GIGER, N. 99 und 106 zu
Art. 201 OR
). Dass der Richter die Rechtzeitigkeit von Amtes wegen ermitteln müsste (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Auflage, Ziff. 782), kann um so weniger zutreffen, als es dabei stark auf die Umstände des Einzelfalles, auf Handelsübungen und dergleichen ankommt.
b) Somit ist davon auszugehen, dass der Beklagten infolge gehöriger Rüge die Einreden wegen vorhandener Mängel erhalten blieben. Das anerkennt auch die Vorinstanz, doch verneint sie sinngemäss aufgrund von
Art. 120 Abs. 3 OR
eine Verrechungsmöglichkeit. Nach dieser Bestimmung kann eine verjährte Forderung zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe bis zum Eintritt der Verjährung am 7. Januar 1975 nicht Minderwert geltend gemacht, sondern allein unentgeltliche Nachbesserung verlangt, was eine Verrechnung mit dem Werklohn ausschliesse. Erst am 2. September 1975 habe sie auf Nachbesserung verzichtet und in der Folge die Mängel durch einen Dritten beheben lassen.
BGE 107 II 50 S. 55
Die Beklagte beanstandet, dass sich die Vorinstanz auf die Prüfung der Verrechnungsmöglichkeit beschränke. Aus
Art. 210 Abs. 2 OR
ergebe sich eine Einrede, welche immerfort ein Zahlungsverweigerungsrecht begründe. Der Beklagten bleiben indes lediglich die Einreden erhalten, die ihren verjährten Gewährleistungsansprüchen entsprechen, mithin dem Recht auf Minderung, auf kostenlose Verbesserung und bei Verschulden auf Schadenersatz (
Art. 368 Abs. 2 OR
; GAUTSCHI, N. 8b zu
Art. 371 OR
; GAUCH, a.a.O., Ziff. 851). Im Prozess behauptet die Beklagte eine Schadenersatzforderung von Fr. 135'271.40, wovon sie Fr. 90'000.- zur Verrechnung mit der Klageforderung stellt. Das Kantonsgericht wendet daher zutreffend Verrechnungsrecht und damit sinngemäss auch
Art. 120 Abs. 3 OR
an (
BGE 91 II 214
; GIGER, N. 68 zu
Art. 210 OR
).
Nun legt aber die Vorinstanz zu Recht nicht dar, dass die Gegenforderung der Beklagten schon verjährt gewesen wäre, als die klägerische Forderung auf Werklohn entstand. Sie argumentiert gegenteils, die Ersatzforderung sei erstmals geltend gemacht worden nach Verjährung der Mängelrechte und sei ebenfalls verjährt. Darauf kommt jedoch nichts an, weil im vorliegenden Zusammenhang nur noch eine Einrede zu beurteilen ist. Es genügt, dass eine rechtzeitige Mängelrüge erfolgte. Die Verrechnungsmöglichkeit ist um so eher gegeben, als die Ersatzforderung ohnehin erst nach der Klageforderung entstanden ist (
BGE 48 II 334
).
Auf die Verrechnungseinrede der Beklagten ist deshalb einzutreten.
3.
Für diesen Fall bestreitet die Klägerin der Beklagten das Recht, anstelle unentgeltlicher Verbesserung Geldersatz zu beanspruchen. Das Bezirksgericht wies denn auch die Verrechnungseinrede der Beklagten mit der Begründung ab, sie habe die nach
Art. 98 Abs. 1 OR
erforderliche richterliche Ermächtigung zur Auftragserteilung an einen Dritten nicht eingeholt. Das Kantonsgericht lässt die Frage offen.
Zu prüfen ist, ob das Recht des Bestellers zur Beseitigung des Mangels auf Kosten des Unternehmers eine richterliche Ermächtigung voraussetzt.
BGE 96 II 353
E. 2c gesteht dem Besteller, der die Möglichkeit der Verbesserung des Werkes wählt, gegenüber dem dazu nicht gewillten oder nicht fähigen Unternehmer das Recht zu, die Nachbesserung durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz
BGE 107 II 50 S. 56
zu verlangen. Ein solches Recht wird dem Besteller in
Art. 368 Abs. 2 OR
im Gegensatz zu
Art. 366 Abs. 2 OR
zwar nicht ausdrücklich gewährt. Weshalb das Gesetz die Mängelbehebung durch Dritte ohne richterliche Bewilligung zulassen soll, wenn Mängel vor der Erstellung des Werkes zu erwarten sind, nicht aber, wenn sie erst nach der Ablieferung auftreten, leuchtet indes nicht ein. Die von GAUCH (a.a.O., Ziff. 567) angebotene Erklärung vermag nicht zu überzeugen. Am Bedürfnis des Bestellers, seinen Verbesserungsanspruch allenfalls mittels Ersatzvornahme durchzusetzen, ändert sich mit der Ablieferung des Werkes nichts, so dass ihm in analoger Anwendung von
Art. 366 Abs. 2 OR
ein entsprechendes Recht einzuräumen ist. Da die Klägerin mit der geschuldeten Verbesserung des Werkes in Verzug war, konnte die Beklagte nach erfolgloser Ansetzung einer Nachfrist die Mängelbehebung ohne richterliche Ermächtigung einem Dritten übertragen und der Klägerin gegenüber Kostenersatz geltend machen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die allgemeine Bestimmung des
Art. 107 OR
zum nämlichen Resultat führen würde (Von TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 92).
Die Vorinstanzen haben daher zu Unrecht die Verrechnungseinrede gegenüber dem Klagebetrag von Fr. 90'000.- nicht zugelassen. Da tatsächliche Feststellungen über die Begründetheit und Höhe der Gegenforderung der Beklagten fehlen, ist dem Bundesgericht diesbezüglich eine Beurteilung nicht möglich. Das muss hinsichtlich der Hauptklage zur teilweisen Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur neuen Entscheidung führen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Hinsichtlich der Hauptklage wird die Berufung teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. März 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Bezüglich der Widerklage wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7745a8f2-47c6-41dd-be52-de7fd042535d | Urteilskopf
126 IV 236
38. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 2000 i.S. Martin Stoll gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
); Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (
Art. 10 EMRK
).
Dem Tatbestand der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen liegt der formelle Geheimnisbegriff zugrunde (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
Der Tatbestand lässt sich nicht auf dem Wege der Auslegung auf Geheimnisse von erheblicher Bedeutung oder auf Fälle beschränken, in denen das Geheimhaltungsinteresse der staatlichen Behörden das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiegt. Die Pressefreiheit rechtfertigt tatbestandsmässiges Verhalten nicht. Es ist Sache des Gesetzgebers, die für die Gerichte massgebende Strafbestimmung allenfalls erneut einer Überprüfung zu unterziehen (E. 4).
Der Quellenschutz steht einer Bestrafung des Journalisten wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen nicht entgegen (E. 6).
Im konkreten Fall verstösst im Übrigen die Verurteilung des Journalisten nicht gegen
Art. 10 EMRK
(E. 5) und war das Geheimhaltungsinteresse der staatlichen Behörden gewichtiger als das Informationsinteresse der Öffentlichkeit (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 126 IV 236 S. 237
A.-
In der "SonntagsZeitung" vom 26. Januar 1997 erschienen unter den Überschriften "Botschafter Jagmetti beleidigt die Juden" und "Mit Bademantel und Bergschuhen in den Fettnapf" zwei von Martin Stoll signierte Artikel. Darin werden mehrere Passagen aus einem laut den Artikeln "vertraulichen" Strategiepapier des damaligen Schweizer B-otschafters in den USA, Carlo Jagmetti, wiedergegeben.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erstattete im Auftrag des Bundesrates Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
). Die Bundesanwaltschaft stellte dieses Verfahren mit Verfügung vom 6. März 1998 ein. Gleichzeitig übertrug sie die Strafverfolgung wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) dem Kanton Zürich.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte Martin Stoll am 22. Januar 1999 wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) zu einer Busse von 800 Franken.
Am 25. Mai 2000 wies das Obergericht des Kantons Zürich die vom Gebüssten erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Martin Stoll ficht den Entscheid des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der Letzteren beantragt er, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell zur Einstellung des Verfahrens wegen inzwischen eingetretener Verjährung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 293 StGB
wird wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer,
BGE 126 IV 236 S. 238
ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt (Abs. 1). Die Gehilfenschaft ist strafbar (Abs. 2).
Art. 293 StGB
ist durch Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997, in Kraft seit 1. April 1998, durch einen neuen Absatz 3 ergänzt worden. Danach kann der Richter von jeglicher Strafe absehen, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von geringer Bedeutung ist.
a) Die erste Instanz hält fest, das Strategiepapier des Botschafters sei angesichts des darin enthaltenen Vermerks "Vertraulich" ein Geheimnis im formellen Sinne. Allerdings könne man sich fragen, ob in Anbetracht des neu geschaffenen Artikel 293 Abs. 3 StGB (betreffend Geheimnisse von geringer Bedeutung) neu auf den materiellen Geheimnisbegriff abzustellen sei. Die Frage könne jedoch offen bleiben, da das Strategiepapier angesichts seines unbekannten und brisanten Inhalts auch als Geheimnis im materiellen Sinn zu betrachten sei. Daher könne auch dahingestellt bleiben, ob eine Verurteilung gemäss
Art. 293 StGB
auf der Grundlage des weiten formellen Geheimnisbegriffs vor
Art. 10 EMRK
standhalte. Der Beschwerdeführer habe somit durch die vorsätzliche Veröffentlichung von Auszügen aus dem Strategiepapier in der "SonntagsZeitung" den Tatbestand von
Art. 293 StGB
erfüllt. Der vom Beschwerdeführer angerufene aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer habe im Grunde u.a. mit der auszugsweisen Veröffentlichung des vertraulichen Strategiepapiers einen Spitzendiplomaten, dessen Wortwahl ihm missfallen habe, als Teilnehmer der Gespräche mit den jüdischen Kreisen gewissermassen "abschiessen" wollen. Die Empörung des Beschwerdeführers über die "Tonalität" des rein internen Strategiepapiers wirke allerdings, wenn sie denn aufrichtig gewesen sei, etwas blauäugig. Zwar möge ein Teil der Öffentlichkeit begierig sein, solche Internas zu erfahren; dies bedeute aber nicht, dass mit der Veröffentlichung im Sinne des angerufenen aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes berechtigte Interessen wahrgenommen worden seien. Durch die auszugsweise Veröffentlichung habe der Beschwerdeführer das vor allem in aussenpolitischen Belangen und im diplomatischen Verkehr unerlässliche Klima der Diskretion empfindlich gestört und auf diese Weise die Verhandlungsposition der Schweiz geschwächt oder zumindest stark gefährdet. Somit ergebe sich, dass die tatbestandsmässige
BGE 126 IV 236 S. 239
Veröffentlichung von Auszügen aus dem Strategiepapier erstens kein notwendiges und angemessenes Mittel gewesen sei und dass die dadurch verletzten Interessen zweitens nicht offenkundig weniger schwer wögen als die Interessen, welche der Beschwerdeführer habe wahren wollen. Da das vom Beschwerdeführer offenbarte Geheimnis nicht bloss von geringer Bedeutung gewesen sei, falle auch ein Absehen von Strafe gemäss
Art. 293 Abs. 3 StGB
ausser Betracht.
Die Vorinstanz hat im Rahmen der Beurteilung der vom Beschwerdeführer erhobenen Rüge, dass die erste Instanz
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
falsch angewandt habe, ebenfalls die auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander abgewogen. Die Schweiz habe sich zur fraglichen Zeit insbesondere im Verhältnis zu den USA, wo der Botschafter tätig gewesen sei, wegen der nachrichtenlosen Vermögen in einer schwierigen aussenpolitischen Lage befunden. Daher sei in den offiziellen Verlautbarungen viel Fingerspitzengefühl erforderlich gewesen. Gerade aus diesem Grunde hätten nuancierte Äusserungen des Schweizer Botschafters in den USA über die Einschätzung der Lage, die nur einem engen, im Strategiepapier genau umschriebenen Kreis zur Kenntnis gelangen sollten, geheim bleiben müssen. Der Zweck dieser Äusserungen habe erkennbar darin gelegen, bei den für die Problemlösung zuständigen Personen zur Meinungsbildung beizutragen. Im Strategiepapier seien verschiedene Lösungsvarianten aufgezeigt worden, u.a. die Variante eines "Deals", d.h. der Vereinbarung einer "globalen Zahlung" an die Juden "per Saldo aller Ansprüche". Das Strategiepapier habe somit auch im Zusammenhang mit möglichen künftigen Verhandlungen gestanden, bei denen erhebliche Interessen auf dem Spiel gewesen seien. Die inkriminierte Veröffentlichung habe für die Schweizer Position beträchtliche negative Auswirkungen gehabt. Im damaligen Zeitpunkt sei die Situation bereits sehr angespannt gewesen. Mit der Wiedergabe der pointierten Äusserungen des Botschafters sei gleichsam Öl ins Feuer gegossen worden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der gebotenen verfassungs- und EMRK-konformen Auslegung von
Art. 293 StGB
insbesondere unter Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (
Art. 10 EMRK
) sei auch dem Straftatbestand der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen der materielle Geheimnisbegriff zugrunde zu legen. Dabei seien das Interesse der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung einerseits und das Geheimhaltungsinteresse der Behörde andererseits gegeneinander abzuwägen.
BGE 126 IV 236 S. 240
In Anbetracht der sowohl vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte wie auch seit je her vom Bundesgericht anerkannten Bedeutung der Pressefreiheit in einer demokratischen Gesellschaft sei
Art. 293 StGB
auf Publikationen von Medienschaffenden nur anwendbar, wo es um Geheimnisse gehe, die materiell so bedeutend seien, dass deren strafrechtliche Verfolgung in einer demokratischen Gesellschaft im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
mit Rücksicht auf die nationalen Interessen, die Sicherheit, Ordnung etc. notwendig sei. Es verstosse gegen
Art. 10 EMRK
, die Veröffentlichung jedes formell geheim erklärten Dokuments unter Strafe zu stellen. Der Richter habe eine Interessenabwägung vorzunehmen, in deren Rahmen er prüfen müsse, ob eine der strengen Voraussetzungen nach
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
erfüllt sei, die eine Einschränkung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit ausnahmsweise zulasse.
Art. 10 EMRK
schütze die ihre öffentliche Kritik- und Kontrollfunktion wahrnehmenden Medienschaffenden vor Eingriffen in die Meinungs- und Pressefreiheit, und zwar selbst dann, wenn sie gestützt auf geheim erklärte Dokumente berichten. Eingriffe in diese Freiheit seien nur in wenigen, einzeln definierten Ausnahmefällen möglich, wo es um Geheimnisse von ausserordentlicher Bedeutung und Wichtigkeit gehe. Die gebotene Abwägung nach den Erfordernissen von
Art. 10 EMRK
ergebe, dass im vorliegenden Fall das Interesse der Öffentlichkeit an der Wiedergabe von Auszügen aus dem Strategiepapier gewichtiger gewesen sei als ein allfälliges Geheimhaltungsinteresse der zuständigen Stellen. Der Beschwerdeführer weist zur Begründung im Einzelnen u.a. auf die Stellungnahme Nr. 1/97 des Presserates des Schweizer Verbandes der Journalistinnen und Journalisten vom 4. März 1997 hin. Darin werde zwar kritisiert, dass die "SonntagsZeitung" "durch die verkürzte Darstellung und die ungenügende zeitliche Einordnung des Strategiepapiers die Ansichten Jagmettis auf unverantwortliche Weise dramatisiert und skandalisiert" habe, wodurch Ziff. 3 der "Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten" verletzt worden sei. Der Presserat stelle jedoch ausdrücklich fest, dass interne diplomatische Lageberichte zwar mit Recht vertraulich, aber nicht in jedem Fall äusserst schutzwürdig seien. Die Kritik- und Kontrollfunktion der Massenmedien schliesse laut dem Presserat auch die Aussenpolitik mit ein, was zur Folge haben könne, dass Medienschaffende einen diplomatischen Bericht veröffentlichen, weil sie seinen Inhalt im öffentlichen Interesse für relevant halten. Im vorliegenden Fall sei gemäss den Feststellungen des Presserates
BGE 126 IV 236 S. 241
"wegen der Bedeutung der öffentlichen Debatte über die Holocaust-Gelder, wegen der wichtigen Stellung des Schweizer Botschafters in Washington und wegen des Inhalts die öffentliche Relevanz und das öffentliche Interesse zu bejahen und die Publikation des Strategiepapiers zu rechtfertigen". Der Presserat halte in seiner Stellungnahme u.a. fest, es sei relevant, was gerade der Schweizer Botschafter in den USA denke und wie er seine Gedanken ausdrücke. Durch die Veröffentlichung von Auszügen aus dem Strategiepapier sei deutlich geworden, dass in den Köpfen der Zuständigen trotz Task-Force noch immer keine Klarheit geherrscht habe, welche Verantwortung die Schweiz trage und welche Schritte sie einleiten müsse. Im Sinne der politischen Hygiene habe die Publikation des vertraulichen Papiers durch die "SonntagsZeitung" der Schweizer Regierung über die öffentliche Debatte einen weiteren Anstoss geben können, Mängel zu beheben, Führungskraft zu zeigen und überzeugende Lösungen zu präsentieren. Der Presserat halte in seiner Stellungnahme zudem fest, die vom Botschafter gewählte Sprache verrate eine Mentalität, die auch in einem internen Papier problematisch sei, da Mentalitäten die Gefahr in sich trügen, dass sie auch in Verhandlungen und bei informellen Kontakten zum Ausdruck kämen; der Botschafter hätte im Zusammenhang mit den Holocaust-Geldern im letzten halben Jahr seiner Amtszeit wichtige Gespräche führen müssen. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, er habe in seinem Artikel gerade jene Passagen aus dem Strategiepapier wiedergegeben, welche in ihrer "Tonalität" verfehlt seien, was Rückschlüsse auf die wahre "Mentalität" des Botschafters nahe lege. Diese Thematisierung der Wortwahl des Strategiepapiers liege im öffentlichen Interesse; hinsichtlich dieser Passagen des Zeitungsartikels liege kein Ausnahmefall gemäss
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
vor, der einen Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit rechtfertigen könnte. Der Artikel in der "SonntagsZeitung" habe ausser Angaben über die verwendete Sprache nur einen Hinweis auf einen sehr allgemeinen Vorschlag des Botschafters im Strategiepapier enthalten, wonach u.a. die Möglichkeit eines "Deals" bestehe, nämlich einer Vereinbarung, durch welche den jüdischen Kreisen "per Saldo aller Ansprüche" eine "globale Zahlung" geleistet werden könnte. Die Veröffentlichung dieser vom Botschafter im Strategiepapier u.a. als möglich erachteten Variante eines "Deals", die damals ohnehin schon in Politiker-Kreisen diskutiert worden sei, habe weder den Meinungsbildungsprozess erheblich beeinträchtigen noch nationale Interessen derart gefährden können,
BGE 126 IV 236 S. 242
dass eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit nach
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
zulässig gewesen wäre. Dem veröffentlichten Grundgedanken eines "Deals" gehe mithin der ausserordentliche, materielle Geheimnisgehalt ab, der eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit nach
Art. 10 EMRK
rechtfertigen würde. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass die von den kantonalen Instanzen vorgenommene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen den sich aus
Art. 10 EMRK
ergebenden Anforderungen nicht genüge und dass die kantonalen Instanzen diese Interessen falsch gewichtet hätten. Die Auslegung und Anwendung von
Art. 293 StGB
durch die kantonalen Instanzen verstosse demnach gegen
Art. 10 EMRK
und somit gegen Bundesrecht.
2.
a) Dem Tatbestand von
Art. 293 StGB
liegt nach R-echtsprechung und herrschender Lehre der formelle Geheimnisbegriff zugrunde. Massgebend ist allein, ob die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde "als geheim erklärt worden sind". Dabei ist es unerheblich, ob sie etwa als "streng geheim" oder bloss als "vertraulich" klassifiziert worden sind; es muss nur klar sein, dass damit die Öffentlichkeit hat ausgeschlossen werden wollen (
BGE 114 IV 34
E. 2b;
BGE 108 IV 185
E. 1a;
BGE 107 IV 185
E. 3c; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 293 N. 2; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 51 N. 48; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 312 f.). Dieser formelle Geheimnisbegriff unterscheidet sich vom materiellen Geheimnisbegriff, welcher den meisten Tatbeständen des StGB betreffend Geheimnisverletzungen zugrunde liegt, so u.a.
Art. 267 StGB
(diplomatischer Landesverrat) und
Art. 320 StGB
(Verletzung des Amtsgeheimnisses). In diesem materiellen Sinne geheim ist eine Tatsache, wenn sie nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder zugänglich ist, der Geheimnisträger sie geheim halten will und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (
BGE 103 IV 284
).
Manche Autoren plädieren für eine ersatzlose Streichung von
Art. 293 StGB
. Zumindest aber sei der Tatbestand auf die Veröffentlichung von materiellen Geheimnissen von erheblicher Bedeutung zu beschränken (DENIS BARRELET, Les indiscrétions commises par la voie de la presse, SJZ 79/1983 S. 17 ff.; ANDREAS MEILI, Der Geheimnisschutzartikel
Art. 293 StGB
im Lichte der neueren Gerichtspraxis, Medialex 2000 S. 135 ff.).
b) Im Rahmen der Revision des Medienstraf- und V-erfahrensrechts schlug der Bundesrat die ersatzlose Streichung von
Art. 293
BGE 126 IV 236 S. 243
StGB
vor. In der Botschaft (BBl 1996 IV 525 ff.) wurde dies im Wesentlichen damit begründet, dass es unbillig sei, den Journalisten, der vertrauliche Informationen veröffentliche, zu bestrafen, während der Beamte oder der Behördenvertreter, der dem Journalisten die Publikation überhaupt erst ermögliche, regelmässig straflos ausgehe, da seine Identität nicht ermittelt werden könne (S. 526, 564).
Art. 293 StGB
, welcher formelle Geheimnisse schütze, also Tatsachen, die durch das Gesetz oder einen einfachen Beschluss geheim erklärt worden seien, enge die Medien in ihrer Tätigkeit ungebührlich ein. Die "Zweitverwertung" eines gebrochenen Geheimnisses beispielsweise durch Medienschaffende sei hinsichtlich der kriminellen Energie und des Unrechtsgehalts weniger schwer wiegend als der primäre Verrat eines Geheimnisses durch den Geheimnisträger. Abgesehen davon sei für den Journalisten längst nicht immer klar erkennbar, dass die ihm zugespielte Information die Frucht einer Geheimnisverletzung sei. Eine andere Beurteilung des Verhaltens des "Zweitverwerters" möge bei eigentlichen Staatsgeheimnissen und militärischen Geheimnissen angezeigt sein. Hier sehe aber das geltende Recht, unabhängig von
Art. 293 StGB
, ohnehin einen doppelten Schutz vor, und zwar gegen eine Verletzung sowohl durch den Geheimnisträger als auch durch den Weiterverbreiter, nämlich in den Strafbeständen des diplomatischen Landesverrats (
Art. 267 StGB
) und der Verletzung militärischer Geheimnisse (
Art. 329 StGB
). Die vorgeschlagene Aufhebung von
Art. 293 StGB
bewirke mithin in den wesentlichen Bereichen keinen Einbruch in den strafrechtlichen Geheimnisschutz. Der in der Vernehmlassung erhobene Einwand,
Art. 293 StGB
schütze auch Individualinteressen, treffe höchstens indirekt zu. Der Privat- und Intimbereich von Personen werde in erster Linie durch
Art. 179-179septies StGB
und ausserdem durch die Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz im ZGB geschützt (S. 564 f.).
In den eidgenössischen Räten machten die Befürworter einer ersatzlosen Streichung von
Art. 293 StGB
im Wesentlichen ebenfalls geltend, die Bestimmung werde in der Praxis nur selten angewandt und sei unwirksam. Insbesondere sei sie ungerecht, da sie lediglich den Journalisten als "Zweitverwerter" erfasse, während der primäre Täter, d.h. der Beamte oder Behördenvertreter, nicht zuletzt infolge der Zeugnisverweigerung durch den Journalisten, unbekannt bleibe und daher nicht z.B. wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses zur Verantwortung gezogen werden könne. Auch bei einer ersatzlosen Streichung von
Art. 293 StGB
bleibe die Veröffentlichung von
BGE 126 IV 236 S. 244
wirklich wichtigen Geheimnissen durch einen Journalisten strafbar, etwa nach
Art. 267 StGB
(diplomatischer Landesverrat) oder
Art. 329 StGB
(Verletzung militärischer Geheimnisse). Die Gegner einer Aufhebung von
Art. 293 StGB
machten, nicht zuletzt unter dem Eindruck des vorliegend zu beurteilenden Falles, geltend, die Bestimmung sei mehr denn je notwendig. Die Veröffentlichung von geheimen oder vertraulichen Tatsachen könne schwer wiegende Folgen haben. Im Fall einer Aufhebung der Bestimmung würde die Zahl der Indiskretionen noch weiter zunehmen. Ausserdem treffe es keineswegs zu, dass der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen notwendigerweise eine strafbare Amtsgeheimnisverletzung durch einen Beamten oder einen Behördenvertreter vorausgehen müsse.
Die eidgenössischen Räte beschlossen knapp (mit 74 zu 64 bzw. 16 zu 15 Stimmen) die Beibehaltung von
Art. 293 StGB
. Im Sinne eines Kompromisses wurde auf Antrag der Minderheit der nationalrätlichen Kommission der Bestimmung ein neuer Abs. 3 beigefügt, wonach der Richter von Strafe absehen kann, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von geringer Bedeutung ist (s. zum Ganzen AB 1997 N 383 ff., 406 ff.; AB 1997 S 572 ff., 585 ff.).
c) aa) Der Wortlaut von
Art. 293 StGB
, dessen Sinn und Zweck sowie dessen Stellung im Gesetz und die darin angedrohte Strafe (Haft oder Busse) sprechen dafür, dass dem Tatbestand der formelle Geheimnisbegriff zugrunde liegt. Strafbar nach
Art. 293 StGB
macht sich, wer aus Akten etc., die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde "als geheim erklärt worden sind", etwas an die Öffentlichkeit bringt. Allein massgebend ist somit nach dem Wortlaut des Gesetzes die Geheimhaltungserklärung durch Gesetz oder behördlichen Beschluss. Diese Geheimhaltungserklärung bezieht sich auf "Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen" insgesamt, mithin nicht nur auf bestimmte darin enthaltene Äusserungen und sich daraus ergebende Tatsachen.
Art. 293 StGB
ist im 15. Titel des Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen die öffentliche Gewalt (Art. 285 bis 295) geregelt. Dieser Titel enthält eine ganze Reihe von Ungehorsamstatbeständen, so etwa Bruch amtlicher Beschlagnahme (Art. 289), Siegelbruch (Art. 290), Verweisungsbruch (Art. 291), Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Art. 292), Übertretung eines Berufsverbots (Art. 294), Übertretung des Wirtshaus- und Alkoholverbots (Art. 295). Auch
Art. 293 StGB
stellt einen Ungehorsam unter Strafe, nämlich die Missachtung der Geheimhaltungserklärung, welche
BGE 126 IV 236 S. 245
allerdings nicht nur in der Form eines behördlichen Beschlusses, sondern auch durch Gesetz erfolgen kann (s. STRATENWERTH, a.a.O., § 51 N. 1, 46, 48).
Art. 293 StGB
will den Prozess der Meinungsbildung und Entscheidfindung innerhalb eines staatlichen Organs vor Störungen schützen (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 293 N. 1; REHBERG, a.a.O., S. 312). Weil das in der Missachtung der Geheimhaltungserklärung liegende Tatunrecht in der Regel nicht allzu schwer wiegt, droht
Art. 293 StGB
lediglich Haft oder Busse an. Es handelt sich also um eine Übertretung (
Art. 101 StGB
).
bb) Allerdings fällt auf, dass im neuen Artikel 293 Abs. 3 StGB von einem "Geheimnis von geringer Bedeutung" die Rede ist. Die Tragweite dieser neuen Bestimmung ist etwas unklar. Es wird die Ansicht vertreten, diese Gesetzesänderung habe zur Relativierung des zuvor vom Bundesgericht und von der herrschenden Lehre verwendeten formellen Geheimnisbegriffs bezüglich veröffentlichter Indiskretionen geführt (so HANSJÖRG STADLER, Indiskretionen im Bund, ZBJV 136/2000 S. 112 ff., 116). Die neue Bestimmung werde in der Praxis kaum von Bedeutung sein (DENIS BARRELET, Le nouveau droit pénal des médias ne tient pas toutes ses promesses, Medialex 1997 S. 185 f.). Die Bestimmung wurde von der Minderheit der Kommission des Nationalrats vorgeschlagen, welcher den Gesetzesentwurf als Erstrat behandelt hat. Die Sprecherin der Kommissionsminderheit, Nationalrätin Suzette Sandoz, begründete den Antrag wie folgt (AB 1997 N 406):
"Dans ces conditions, il se justifie de garder cette possibilité de punir comme telle la violation d'un secret. Mais ajoutons peut-être que l'on a pu reprocher - et c'était juste - à cet article 293 de protéger la notion formelle de secret et non pas en réalité le principe de fond. C'est la raison pour laquelle la proposition de la minorité inclut un nouvel alinéa 3 qui permet au juge, conformément à d'autres dispositions du code pénal, d'exempter de toute peine si le secret est en réalité de peu d'importance. ... Cet alinéa 3 est en effet nécessaire pour éviter que quelques petits chefs ne s'amusent à mettre 'secret' sur n'importe quoi pour embêter si j'ose dire celui qui voudrait rendre public le contenu de l'article." Nationalrat Peter Baumberger erklärte ergänzend (AB 1997 N 407):
"Es gibt ... natürlich tatsächlich ein Problem in der Verwaltung unseres Staates. Es ist eine Tatsache, dass allzuoft behördliche Geheimniskrämerei betrieben wird. ... Ich bin der Meinung, dass man tatsächlich ein anderes System finden muss, und die Minderheit hat dem mit Absatz 3 (neu) Rechnung getragen. Es gibt tatsächlich Geheimnisse, die von
BGE 126 IV 236 S. 246
geringer Bedeutung sind."
Wo im Strafgesetzbuch der Begriff "Geheimnis" verwendet wird, ist in der Regel ein Geheimnis im materiellen Sinne gemeint. Daher liesse sich aus Art. 293 Abs. 3 der Schluss ziehen, dass der Tatbestand von
Art. 293 StGB
nur erfüllt sein kann, wenn aus geheim erklärten Akten etc. eine Tatsache an die Öffentlichkeit gebracht wird, die ein Geheimnis im materiellen Sinne ist. Nur die Veröffentlichung von materiellen Geheimnissen wäre demnach tatbestandsmässig, wobei in Fällen, in denen das an die Öffentlichkeit gebrachte materielle Geheimnis "von geringer Bedeutung" ist, von Strafe abgesehen werden kann.
Es kann indessen nicht angenommen werden, dass die in Rechtsprechung, herrschender Lehre und auch vom Gesetzgeber selbst vertretene Auffassung,
Art. 293 StGB
liege ein formeller Geheimnisbegriff zugrunde, durch den neuen Absatz 3 von
Art. 293 StGB
, der in den eidgenössischen Räten nur am Rande diskutiert wurde, aufgegeben werden sollte.
Art. 293 Abs. 3 StGB
betrifft nicht Geheimnisse im materiellen Sinn, sondern die unnötige, übertriebene, schikanöse Geheimniskrämerei, mithin unnötige Geheimhaltungserklärungen.
Demnach ist daran festzuhalten, dass
Art. 293 StGB
auf den formellen Geheimnisbegriff abstellt. Der neue Absatz 3 hat daran nichts geändert.
d) Der Richter muss somit bei der Frage, ob gemäss
Art. 293 Abs. 3 StGB
von Strafe abgesehen werden kann, vorfrageweise die Geheimhaltungserklärung überprüfen.
Bei dieser Prüfung wird sich der Strafrichter allerdings Zurückhaltung auferlegen und insbesondere nicht in das Ermessen eingreifen, das der Behörde beim Entscheid über die Geheimhaltungserklärung zusteht. Massgebend ist allein, ob die Geheimhaltungserklärung noch als vertretbar erscheint. Dies bestimmt sich nach dem Gegenstand und Inhalt der Akten, Verhandlungen und Untersuchungen. Unerheblich ist insoweit also insbesondere, dass der Inhalt der Akten nach der Meinung von Medienschaffenden für die Öffentlichkeit von Interesse ist und daher nicht hätte als geheim erklärt werden dürfen.
e) Es ist vertretbar, Lageberichte und Strategiepapiere eines Botschafters als geheim zu erklären. Die Geheimhaltungserklärung ist offensichtlich vertretbar, wenn das interne Strategiepapier, wie im vorliegenden Fall, ein heikles Thema in einem schwierigen Umfeld betrifft.
f) Der Beschwerdeführer hat somit durch das inkriminierte Verhalten den Tatbestand von
Art. 293 Abs. 1 StGB
erfüllt.
BGE 126 IV 236 S. 247
3.
Der Beschwerdeführer hätte den Tatbestand von
Art. 293 StGB
im Übrigen auch dann erfüllt, wenn man der Bestimmung - sei es mit Rücksicht auf den neu geschaffenen Abs. 3, sei es aus andern Gründen - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung den materiellen Geheimnisbegriff zugrunde legen wollte.
Die vom Beschwerdeführer wiedergegebenen Passagen aus dem Strategiepapier des Botschafters waren nur einem begrenzten Personenkreis bekannt und zugänglich. Der Botschafter hatte den Willen, sie geheim zu halten, und er hatte ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, dass die fraglichen Äusserungen Geheimnisse im materiellen Sinne sind. Er behauptet mit Recht auch nicht, dass es sich gemäss
Art. 293 Abs. 3 StGB
um Geheimnisse "von geringer Bedeutung" handle und daher ein Absehen von Strafe hätte in Betracht gezogen werden müssen.
4.
Der Beschwerdeführer ist zusammengefasst im Wesentlichen der Auffassung, angesichts des öffentlichen Interesses an den fraglichen Äusserungen des Botschafters sowie der Kritik- und Überwachungsfunktion der Medienschaffenden in einer demokratischen Gesellschaft komme unter der gebotenen Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit sowie in Anbetracht der sich aus
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
ergebenden strengen Anforderungen an Einschränkungen dieser Freiheit die Verurteilung eines Journalisten in Anwendung von
Art. 293 StGB
nur dann ausnahmsweise in Betracht, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von ausserordentlicher Bedeutung und Wichtigkeit sei und daher dessen Offenbarung gleichsam die Schweiz in ihren Grundfesten erschüttern könnte. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt.
a) Der Beschwerdeführer möchte offenbar deshalb von einem materiellen Geheimnisbegriff bei
Art. 293 StGB
ausgehen, um auf dieser Grundlage die Anwendung der Strafbestimmung auf Medienschaffende mit Rücksicht auf deren Kritik- und Kontrollfunktion ("Wächteramt der Presse") auf Geheimnisse von erheblicher Bedeutung zu beschränken, deren Veröffentlichung den Staat erschüttern kann.
Der Anwendungsbereich von
Art. 293 StGB
könnte indessen auch auf der Grundlage des formellen Geheimnisbegriffs eingeschränkt werden, etwa in dem Sinne, dass Medienschaffende nur dann wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen zu bestrafen sind, wenn sich die Geheimhaltungserklärung angesichts von Inhalt
BGE 126 IV 236 S. 248
und Bedeutung der Akten mit Rücksicht auf die staatlichen Interessen etc. geradezu aufdrängte.
b) Gemäss
Art. 113 Abs. 3 aBV
sind Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse und Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend.
Art. 191 nBV
("massgebendes Recht"), in Kraft seit 1. Januar 2000, bestimmt: "Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend".
Art. 191 nBV
, der in den eidgenössischen Räten unbestritten war, entspricht der bisherigen Regelung. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 113 Abs. 3 aBV
gilt auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Februar 2000 i.S. A. c. U.). Das Bundesgericht muss mithin die in den Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen anwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen sollten. Es muss sie aber verfassungs- und EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum besteht.
c) Die vom Beschwerdeführer geforderte Beschränkung des Tatbestands, soweit Medienschaffende betreffend, auf materielle Geheimnisse von erheblicher Bedeutung, deren Veröffentlichung den Staat in seinen Grundfesten erschüttern kann, geht über eine (verfassungs- und EMRK-konforme) Auslegung von
Art. 293 StGB
weit hinaus. Der Beschwerdeführer verlangt im Ergebnis eine diesbezügliche Sondernorm für Medienschaffende etwa des Inhalts, dass die Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen durch Medienschaffende nur dann strafbar ist, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von erheblicher Bedeutung ist. Dies ist indessen nicht mehr (einschränkende) Auslegung des geltenden Rechts, sondern eine Änderung des Gesetzes, mithin Rechtsetzung, die dem Bundesgesetzgeber vorbehalten ist.
Es ist Sache des Gesetzgebers, zu prüfen, ob mit Rücksicht auf die Anliegen und Aufgaben der Medienschaffenden insoweit Sonderregeln zu schaffen seien. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts Schritte in diese Richtung getan. In der Auseinandersetzung um die Beibehaltung oder ersatzlose Streichung des gerade die Medienschaffenden betreffenden
Art. 293 StGB
hat der Gesetzgeber im Sinne eines Kompromisses der Bestimmung einen neuen Absatz 3 beigefügt, wonach der Richter von Strafe absehen kann, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis "von geringer Bedeutung" ist. Beim Tatbestand des diplomatischen Landesverrats im Sinne von
Art. 267 StGB
BGE 126 IV 236 S. 249
wurde die Tatbestandsvariante der Veröffentlichung eines Geheimnisses, dessen Bewahrung zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten ist, neu privilegiert, indem
Art. 267 Ziff. 2 StGB
lediglich Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (statt Zuchthaus [bis zu 20 Jahren] oder Gefängnis von einem bis zu fünf Jahren gemäss Ziff. 1) androht (s. dazu Botschaft des Bundesrates, BBl 1996 IV 525 ff., 563; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1997 N 405 f.; AB 1997 S 585). Derartige Regelungen liessen sich nicht auf dem Wege der verfassungs- bzw. EMRK-konformen Auslegung erzielen, da sie über eine Auslegung hinausgehen. Es ist somit auch S-ache des Gesetzgebers, allenfalls erneut zu prüfen, ob
Art. 293 StGB
, der vor allem die Medienschaffenden betrifft, aufzuheben oder ob der Tatbestand - über die durch den neuen Absatz 3 geschaffene Kompromisslösung betreffend fakultatives Absehen von Strafe bei Veröffentlichung von Geheimnissen "von geringer Bedeutung" hinaus - auf die Veröffentlichung von Geheimnissen "von erheblicher Bedeutung" oder ähnlich zu beschränken sei.
Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die eidgenössischen Räte nicht zuletzt unter dem Eindruck des vorliegend zu beurteilenden Falles die Beibehaltung von
Art. 293 StGB
beschlossen haben, dessen ersatzlose Aufhebung der Bundesrat vor allem mit der Begründung beantragt hatte, die Bestimmung sei ungerecht und unwirksam (siehe vorn E. 2b).
d) Der Beschwerdeführer scheint zudem der Auffassung zu sein, die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen falle mit Rücksicht auf
Art. 10 EMRK
schon dann ausser Betracht, wenn das öffentliche Interesse an der Information das Interesse der Behörde an der Geheimhaltung überwiege. Auch diese Auffassung geht über eine Auslegung von
Art. 293 StGB
weit hinaus. Ob eine Tatsache im materiellen Sinne geheim ist, ob sie allenfalls einerseits ein "Geheimnis von geringer Bedeutung" (
Art. 293 Abs. 3 StGB
) oder andererseits ein Geheimnis ist, dessen Bewahrung "zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten" ist (
Art. 267 StGB
), bestimmt sich nach Inhalt und Gegenstand der Tatsache und jedenfalls nicht auch nach dem Umfang des öffentlichen Interesses an der Information. Dieses öffentliche Informationsinteresse und damit die Pressefreiheit sind mit anderen Worten insoweit keine relevanten Auslegungskriterien. Das Spannungsverhältnis, das in einem konkreten Fall zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und dem öffentlichen Informationsinteresse bestehen kann, betrifft nicht den Tatbestand, sondern allenfalls die Rechtswidrigkeit
BGE 126 IV 236 S. 250
des tatbestandsmässigen Verhaltens. Der insoweit allein in Betracht fallende aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist aber nicht schon dann gegeben, wenn das öffentliche Informationsinteresse das Geheimhaltungsinteresse überwiegt. Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen setzt vielmehr voraus, dass die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (
BGE 120 IV 208
E. 3a S. 213, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer behauptet in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht nicht mehr, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien.
Die Pressefreiheit als solche ist, trotz ihrer erheblichen Bedeutung in einer demokratischen Gesellschaft, kein Rechtfertigungsgrund für tatbestandsmässiges Verhalten von Medienschaffenden.
5.
Im Übrigen ergibt sich aus
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen nur dann zulässig sei, wenn ein materielles Geheimnis von erheblicher Bedeutung zur Diskussion steht, oder nur unter der Voraussetzung, dass das Geheimhaltungsinteresse gewichtiger als das Informationsinteresse ist. Die Ausübung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit kann gemäss
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
nicht nur dann u.a. bestimmten Strafdrohungen unterworfen werden, wenn dies in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist "für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit", sondern auch etwa dann, wenn dies notwendig ist "zur Aufrechterhaltung der Ordnung" sowie "zum Schutz des guten Rufes und der Rechte anderer" oder "zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen". Die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 293 StGB
verstösst bei der gegebenen Sachlage nicht gegen
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
.
6.
Allerdings kann man sich fragen, ob die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen gemäss
Art. 293 StGB
nicht im Widerspruch zum Quellenschutz stehe, der sich aus der Pressefreiheit ergibt (vgl. dazu
BGE 123 IV 236
E. 8a/aa S. 247 unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 27. März 1996 i.S. Goodwin c. Grossbritannien, Recueil des arrêts et décisions 1996 S. 483, auszugsweise publiziert u.a. in Medialex 1996 S. 99 ff.) und
BGE 126 IV 236 S. 251
welcher nun auch in
Art. 27bis StGB
verankert ist, dessen Absatz 1 Folgendes bestimmt:
"Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden."
a) Die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Quellenschutz und
Art. 293 StGB
stellt sich grundsätzlich unabhängig davon, ob
Art. 293 StGB
der formelle oder der materielle Geheimnisbegriff zugrunde gelegt wird.
b) Der Medienschaffende kann unter Umständen von Tatsachen aus geheim erklärten Akten oder von geheimen Tatsachen Kenntnis erhalten, ohne dass eine Indiskretion oder eine strafbare Amtsgeheimnisverletzung von Seiten eines Beamten oder Behördenvertreters vorliegt. Sodann werden Informationen aus geheim erklärten Akten Medienschaffenden nicht selten anonym zugespielt, sodass auch der Journalist die Quelle der Indiskretion nicht kennt. Im einen wie im anderen Fall kommt der Quellenschutz insoweit gar nicht zum Tragen, da es keine (bekannte) Quelle zu schützen gibt. Insoweit besteht zwischen dem Quellenschutz und der Veröffentlichung von amtlichen geheimen Verhandlungen von vornherein kein Zusammenhang und ist daher nicht ersichtlich, inwiefern wegen des Quellenschutzes eine Bestrafung gemäss
Art. 293 StGB
unzulässig sei. Dann aber ist auch nicht einzusehen, weshalb in den Fällen, in denen der Medienschaffende durch Indiskretion oder gar durch strafbare Amtsgeheimnisverletzung von Seiten eines ihm bekannten Beamten die geheim erklärte oder geheime Tatsache erfahren hat, die Veröffentlichung dieser Tatsache nicht gemäss
Art. 293 StGB
strafbar sei. Zudem gilt der Quellenschutz u.a. auch beim Verrat von Geheimnissen, deren Bewahrung zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten ist, sowie bei Verletzung von militärischen Geheimnissen; denn weder
Art. 267 StGB
(diplomatischer Landesverrat) noch
Art. 329 StGB
(Verletzung militärischer Geheimnisse) fällt unter die in
Art. 27bis Abs. 2 StGB
genannten Ausnahmen vom Quellenschutz. Es kann jedoch nicht im Ernst angenommen werden, dass der Medienschaffende, der ein Geheimnis, dessen Bewahrung zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten ist, der Öffentlichkeit bekannt macht, deshalb nicht wegen diplomatischen Landesverrats gemäss
Art. 267 Ziff. 2 StGB
bestraft werden dürfe, weil er die Identität des
BGE 126 IV 236 S. 252
Beamten oder Behördenvertreters, der ihm dieses Geheimnis bekannt gemacht hat, gestützt auf
Art. 27bis StGB
verschweigen darf. Im Übrigen kann ein Medienschaffender eine ihm durch Indiskretion oder gar durch strafbare Amtsgeheimnisverletzung übermittelte Information journalistisch auch nutzen und verwerten, ohne dabei notwendigerweise den Tatbestand von 293 StGB zu erfüllen.
c) Aus dem sich aus der Pressefreiheit ergebenden und nun auch in
Art. 27bis StGB
verankerten Quellenschutz folgt somit nicht, dass die Bestrafung eines Medienschaffenden gemäss
Art. 293 StGB
wegen Veröffentlichung der "quellengeschützten" Information unzulässig sei.
7.
Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung seines Standpunktes u.a. auf zwei Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, auf einen Bundesgerichtsentscheid und auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Bern.
Der Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. März 1996 i.S. Goodwin c. Grossbritannien (auszugsweise wiedergegeben u.a. in Medialex 1996 S. 99 ff., mit Anmerkung von FRANZ RIKLIN) betrifft im Wesentlichen den Quellenschutz, den der Gerichtshof als Eckpfeiler der Pressefreiheit betrachtet. Es ging um die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Journalist zur Nennung seines Informanten gezwungen und im Weigerungsfall gebüsst werden darf. Der Zwang zur Nennung des Informanten wurde u.a. deshalb als nicht notwendig im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
betrachtet, weil die Weiterverbreitung der Information durch den Journalisten bereits durch eine einstweilige Verfügung untersagt worden war, welche unangefochten blieb. Aus dem zitierten Entscheid ergibt sich nicht, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren gegen
Art. 10 EMRK
verstosse.
Der Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 21. Januar 1999 i.S. Fressoz und Roire c. Frankreich (auszugsweise wiedergegeben u.a. in Medialex 1999 S. 33 ff., mit Anmerkung von DENIS BARRELET; vgl. auch Pra 88/1999 Nr. 42 S. 247 ff.) betrifft die Verurteilung von zwei Journalisten, die in einer Zeitung Steuerunterlagen des Chefs eines grossen Unternehmens reproduziert hatten, welche ihnen in Photokopie unter Verletzung des Berufsgeheimnisses aus dem Steuerdossier zugespielt worden waren. Der Gerichtshof erachtete die Verurteilung als nicht notwendig im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
, da die Steuerunterlagen lediglich zum Beweis der Richtigkeit der im Zeitungsartikel verbreiteten
BGE 126 IV 236 S. 253
Informationen über die Höhe des Einkommens des Unternehmenschefs reproduziert wurden, welche Informationen, da leicht zugänglich, unstreitig erlaubt waren. Auch aus diesem Entscheid ergibt sich nicht, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren gegen
Art. 10 EMRK
verstosse.
Auch aus
BGE 123 IV 236
kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Entscheid betrifft den Quellenschutz, nicht die einem Medienschaffenden zur Last gelegte Straftat der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen im Sinne von
Art. 293 StGB
. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs kann angeordnet werden, wenn (u.a.) "ein Verbrechen oder ein Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, verfolgt wird" (
Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP
). Den zuständigen Behörden steht damit ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Bei dessen Ausübung sind in Anbetracht des Quellenschutzes hohe Anforderungen an die Schwere der zu verfolgenden Straftat zu stellen, wenn die Überwachung des Fernmeldeverkehrs von Journalisten als Dritten (s.
Art. 66 Abs. 1bis BStP
) zur Diskussion steht. Diese hohen Anforderungen an die Schwere der Straftat waren bei der in Frage stehenden Verletzung des Amtsgeheimnisses im konkreten Fall u.a. deshalb nicht erfüllt, weil durch die Offenbarung des Inhalts der Dokumente weder nationale Interessen gefährdet noch die Glaubwürdigkeit des Bundesrates in Frage gestellt wurden und daher nicht ein die Bedeutung des Quellenschutzes eindeutig überwiegendes öffentliches Interesse an der Aufklärung und Verfolgung der in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung bestand. Ein allfälliges Interesse der Öffentlichkeit an der Information über die Meinungsunterschiede im Bundesrat stand bei dieser Interessenabwägung überhaupt nicht zur Diskussion und wurde in
BGE 123 IV 236
denn auch nicht mit berücksichtigt.
Das Obergericht des Kantons Bern hat in einem Urteil vom 27. April 1999 (auszugsweise wiedergegeben in Medialex 1999 S. 175 ff.) einen Journalisten u.a. unter Berufung auf die vorstehend erwähnten Entscheide vom Vorwurf der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen im Sinne von
Art. 293 StGB
freigesprochen. Diese Entscheide sind indessen nicht einschlägig (s. auch die Anmerkung von FRANZ RIKLIN zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Medialex 1999 S. 179). Aus dem Quellenschutz folgt entgegen einer Bemerkung im zitierten Obergerichtsurteil nicht, dass die Veröffentlichung der "quellengeschützten" Information straflos bleiben müsse.
BGE 126 IV 236 S. 254
8.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes:
In Bestätigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daran festzuhalten, dass dem Tatbestand der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) der formelle Geheimnisbegriff zugrunde liegt. Der neu beigefügte Absatz 3 hat daran nichts geändert. Der Strafrichter muss aber nun im Hinblick auf eine allfällige Strafbefreiung vorfrageweise prüfen, ob die Geheimhaltungserklärung in Anbetracht von Gegenstand und Inhalt der Akten als vertretbar erscheint. Dies ist vorliegend der Fall.
Die vom Beschwerdeführer an die Öffentlichkeit gebrachten Passagen aus dem vertraulichen Papier waren im Übrigen auch Geheimnisse im materiellen Sinne. Mit Recht behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass sie im Sinne von
Art. 293 Abs. 3 StGB
von geringer Bedeutung gewesen seien. Die vom Beschwerdeführer geforderte Beschränkung des Tatbestands auf Geheimnisse von erheblicher Bedeutung, deren Veröffentlichung den Staat in seinen Grundfesten erschüttern kann, geht über eine (verfassungs- bzw. EMRK-konforme) Auslegung von
Art. 293 StGB
, welcher gemäss
Art. 191 nBV
für das Bundesgericht massgebend ist, weit hinaus. Dasselbe gilt für die Auffassung, die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen gemäss
Art. 293 StGB
sei nur dann zulässig, wenn das staatliche Geheimhaltungsinteresse gewichtiger als das öffentliche Informationsinteresse sei. Diese Frage betrifft nicht den Tatbestand, sondern allenfalls den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen, dessen Voraussetzungen vorliegend indessen ohnehin nicht erfüllt sind.
9.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Abwägung der im vorliegenden Fall auf dem Spiel stehenden Interessen. Daher ist auf die Kritik des Beschwerdeführers an der von den kantonalen Instanzen vorgenommenen Interessenabwägung nicht einzutreten.
Der Vollständigkeit halber sei immerhin festgehalten, dass das Interesse an der Wahrung der Vertraulichkeit des fraglichen Strategiepapiers aus den von den kantonalen Instanzen genannten Gründen gewichtiger war als das Interesse des Publikums an der Kenntnisnahme der in der Zeitung veröffentlichten Passagen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden. Die Wahrung der Vertraulichkeit des Strategiepapiers lag nicht nur im Interesse des Botschafters und des Bundesrates, sondern im Landesinteresse. Durch die Veröffentlichung einzelner Passagen
BGE 126 IV 236 S. 255
konnten sowohl der Prozess der Meinungsbildung und Entscheidfindung auf der schweizerischen Seite gestört als auch vor allem die ohnehin schwierigen Verhandlungen mit der Gegenseite zusätzlich erschwert und belastet werden, was nicht im Landesinteresse lag. Demgegenüber war das durch die reisserische Überschrift angestachelte kurzfristige Sensationsinteresse der Öffentlichkeit an der Kenntnisnahme der in der Zeitung publizierten, aus dem Zusammenhang gerissenen Passagen aus rechtlicher Sicht von vergleichsweise geringer Bedeutung, zumal sich aus der vom Beschwerdeführer beanstandeten "Tonalität" des in einem bestimmten Kontext verfassten, internen Papiers, welches im Zeitungsartikel übrigens kurzerhand als inhaltlich banal disqualifiziert wurde, ohnehin keine eindeutigen und unstreitigen Schlüsse auf die "Mentalität" und gar auf die Eignung des Botschafters für die ihm gestellte Aufgabe ziehen liessen. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
77472f69-932a-451a-8efb-d2b4f4a6c7d4 | Urteilskopf
98 III 1
1. Richtlinien für das konkursamtliche Rechnungswesen. (Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die obern kantonalen Aufsichtsbehörden). (30. 8. 1972) | Regeste
Keine Regeste | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 98 III 1 S. 1
Text auf Deutsch
Das Konkursamt hat über sein allfälliges Postcheckkonto in gleicher Weise wie über die Amtskasse, jedoch davon getrennt, Buch zu führen. Die Artikel 16-19 KV sind entsprechend anwendbar.
Die auf das Postcheckkonto des Amtes erfolgten Einzahlungen unterstehen nicht den Vorschriften der Artikel 9 SchKG und 22 Abs. 1 KV. Soweit solche Bareingänge jedoch für die Konkursmasse, der sie gutgeschrieben sind, voraussichtlich noch lange nicht zur Auszahlung kommen werden, sind sie gemäss Art. 18 KV an die Depositenanstalt zu überweisen.
Sinn und Tragweite des Art. 23 lit. c KV.
Die Vernehmlassungen der Aufsichtsinstanzen eines Kantons (Obergericht und Inspektorat) zur Eingabe eines Konkursamtes, wie auch ein von uns zu einigen Fragen eingeholter Bescheid des Präsidiums der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, veranlassen uns, Ihnen die nachfolgende Orientierung zu geben:
1. Postcheckrechnung der Konkursämter
Die Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KV) zieht eine Teilnahme von Konkursämtern am Postcheckverkehr - wie sie erst in den letzten Jahrzehnten in starkem Masse aufgekommen ist - noch nicht in Betracht. (Art. 38 KV betrifft nur ein allfälliges Postcheckkonto des Gemeinschuldners selbst; vgl. dazu auch Art. 6 Abs. 4 des
BGE 98 III 1 S. 2
Bundesgesetzes über den Postverkehr sowie Art. 14 und 18 der VV I hiezu vom 1. September 1967.) Es hat sich daher die Frage erhoben, ob der Abschnitt A IV (Art. 16ff.) KV durch Einbeziehung des Postcheckkontos des Amtes ergänzt werden sollte. Eine solche Ergänzung der Verordnung erscheint indessen als unnötig. Es liegt auf der Hand, dass über die Postcheckrechnung eines Konkurs- (wie auch gegebenenfalls eines Betreibungs-) amtes in gleicher Weise wie über die Amtskasse Buch zu führen ist.
Das kann auf zwei Arten geschehen:
a) durch Anlegung eines kombinierten Buches (allenfalls nach dem Loseblatt-System), betitelt "Kassabuch und Postcheckkontrolle", das natürlich getrennte Soll- und Haben-Kolonnen für die Kasse und für die Postcheckrechnung enthalten muss; oder
b) - was jedenfalls bei lebhaftem Zahlungsverkehr vorzuziehen ist - durch Anlegung einer vom Kassabuch völlig getrennten Postcheckkontrolle.
Wir entnehmen dem Bericht des Präsidiums der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten, dass die getrennte Buchführung über Kasse und Postcheckkonto sich bereits auf gewohnheitsrechtlicher Grundlage eingelebt hat. Insbesondere pflegen die Ämter die für eine Konkursmasse erfolgenden Ein- und Auszahlungen auf dem Postcheckkonto ebenso wie die "Kassavorgänge" i. e. S. in der nach Art. 17 KV für die einzelne Konkursmasse zu führenden laufenden Rechnung zu verbuchen, mit genauem Hinweis auf die Eintragung in der Postcheckkontrolle. Und dementsprechend erfolgt auch die in Art. 19 KV vorgeschriebene monatliche Saldoziehung üblicherweise - wie es sich der Natur der Sache nach gehört - für Kasse und Postcheckrechnung getrennt.
2. Deponierung von Bareingängen
Die Vorschrift des Art. 22 Abs. 1 KV, wonach "alle erheblichen Bareingänge" spätestens am vierten Tag nach dem Eingange der (in
Art. 9 und 24 SchKG
vorgesehenen) Depositenanstalt zu übergeben sind, hat zweifellos nur das (in die Amtskasse geflossene oder, etwa bei einer Steigerung, vom Beamten persönlich behändigte) Bargeld im Auge. Sie bezweckt die Sicherung solchen Bargeldes vor Diebstahl und Brandschaden. Auf die für eine Konkursmasse auf das Postcheckkonto des Amtes einbezahlten
BGE 98 III 1 S. 3
Beträge kann sie sich offensichtlich nicht beziehen, da Postcheckguthaben keinen derartigen Gefahren ausgesetzt sind. In dieser Hinsicht bietet das Postcheckkonto ebensoviel Sicherheit wie ein Konto der Depositenanstalt. Es kommt denn auch, wie wir aus Aktenstücken ersehen, bisweilen vor, dass auf das Postcheckkonto des Amtes einbezahlte Beträge monatelang stehengelassen werden.
Wenn dies nun auch gewiss aus dem Gesichtspunkt der Artikel 9 SchKG und 22 Abs. 1 KV nicht zu beanstanden ist, so muss immerhin hervorgehoben werden, dass einer Konkursmasse in laufender Rechnung gutgeschriebene Geldeingänge, die erst nach einiger Zeit zur Auszahlung gelangen, nicht zinslos auf dem Postcheckkonto zu belassen, sondern zinstragend für die betreffende Masse bei der Depositenanstalt anzulegen sind. Auf die Gutschrift von Zinsen weist Art. 18 Abs. 1 KV ausdrücklich hin, und im Zusammenhang damit verlangt Abs. 2 daselbst, "dass die Depositenanstalt für jeden Konkurs ein besonderes Konto zu führen habe". (Vgl. auch JAEGER, N. 4 zu
Art. 261 SchKG
, wo unter dem Aktivenbestand der Konkursmasse auch die Depotzinsen erwähnt werden; damit steht im Einklang die Eintragung eines Depositenzinses in dem als Beispiel ausgefüllten Formular für die Verteilungsliste, Kommentar Band II S. 577 unten und S. 579 Mitte.) Aus Art. 18 KV ist somit unabhängig von Art. 22 KV zu folgern, dass die für eine Konkursmasse in die Amtskasse oder auf das Postcheckkonto des Konkursamtes gelangten Geldbeträge, die voraussichtlich nach dem Stande des betreffenden Konkurses noch auf Monate hinaus weder für Auslagen (Masseverbindlichkeiten) benötigt noch zur Verteilung kommen werden, jeweilen ohne langes Zuwarten an die Depositenanstalt abzuliefern sind, die sie der in Frage stehenden Masse gutzuschreiben und gegebenenfalls zu verzinsen hat.
Die eingangs erwähnten kantonalen Behörden haben es als wünschbar bezeichnet, dass von der Vorschrift des Art. 18 Abs. 2 KV kleine Bareingänge ausgenommen werden, in dem Sinne, dass sie einem auf den Namen des Konkursamtes oder des Kantons eröffneten Sammelkonto bei der Depositenanstalt zuzuweisen seien. Dadurch liesse sich, wird ausgeführt, das Rechnungswesen der Konkursämter (wie auch der Depositenanstalt) vereinfachen, und zwar ohne Nachteil für die einzelne Konkursmasse; denn auf kleinen Beträgen wäre kein, jedenfalls
BGE 98 III 1 S. 4
kein nennenswerter Netto-Zinsertrag zu erwarten; anderseits wäre mit einem bescheidenen Zinsertrag für den Kanton zu rechnen, da von der aus zahlreichen Posten bestehenden Gesamtsumme eines solchen Sammelkontos erfahrungsgemäss ein ziemlich ständiger Teilbetrag zinstragend angelegt werden könnte. - Wir halten es jedoch nicht für angezeigt, die Vorschrift des Art. 18 Abs. 2 IV ausdrücklich einzuschränken. Aus unseren Ausführungen zu Art. 22 KV ist bereits zu folgern, dass zu baldiger Auszahlung bestimmte Bareingänge, die auf dem Postcheckkonto des Amtes belassen werden könnten, ebensogut einem Sammelkonto der erwähnten Art bei der Depositenanstalt zugeleitet werden dürfen. Geboten ist dies aber durch die konkursrechtlichen Grundsätze nicht, und keinesfalls dürfen die im Sinne des Gesagten längere Zeit in der Verfügung des Konkursamtes bleibenden Barmittel einer Konkursmasse der in Art. 18 Abs. 2 KV vorgeschriebenen Art der Deponierung entzogen werden.
3. Gesonderte Buch- und Kassaführung (Art. 23 KV)
Endlich besteht kein triftiger Grund zur Revision des Art. 23 lit. c KV. Der erste Satz dieser Vorschrift ist seinem Zweck entsprechend frei auszulegen. Er verlangt nicht, dass die Amtskasse für jede Konkursmasse ein besonderes Fach enthalte, und dass für jede Konkursmasse ein besonderes Postcheckkonto geführt werde. Es soll bloss verpönt sein, die Barmittel einer Konkursmasse, wie sie ihr als Eingang in die Kasse oder auf das Postcheckkonto des Amtes oder als Depositen gutgeschrieben sind, darlehensweise einer andern Konkursmasse (für dringliche Auslagen) zur Verfügung zu stellen; anders ausgedrückt: die Bedürfnisse einer Konkursmasse, zu deren Deckung ihre eigenen Barmittel nicht ausreichen, dürfen nicht (darlehensweise) aus den Mitteln einer andern Konkursmasse gedeckt werden. Dagegen sind natürlich Vorschüsse des Kantons für dringliche Auslagen einer Konkursmasse erlaubt. Wenn der zweite Satz des Art. 23 lit. c KV bloss von allfälligen Vorschüssen des Beamten selbst spricht - wie sie heutzutage kaum mehr vorkommen -, so muss es doch zweifellos mit Vorschüssen des Kantons gleich gehalten werden.
Wir ersuchen Sie, diese Ausführungen den untern Aufsichtsbehörden und den Konkursämtern Ihres Kantons zur Kenntnis zu bringen.
BGE 98 III 1 S. 5
Texte en français
Directives concernant la comptabilité des offices de faillite. (Lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance). (30. 8. 1972)
L'office des faillites titulaire d'un compte de chèques postaux doit en tenir la comptabilité de la même manière que pour sa caisse, mais séparément.
Les art. 16-19 OOF sont applicables par analogie.
Les versements faits sur le compte de chèques postaux de l'office ne sont pas soumis aux prescriptions des art. 9 LP et 22 al. 1 OOF. Cependant, lorsque de tels versements, portés au crédit d'une masse en faillite, ne seront vraisemblablement pas distribués avant un certain temps, l'office doit les transférer à la caisse des consignations conformément à l'art. 18 OOF.
Sens et portée de l'art. 23 lit. c OOF.
Une demande de renseignements émanant d'un office de faillite, les observations présentées à son sujet par les autorités de surveillance du canton (Tribunal supérieur et inspectorat) et la réponse que la présidence de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a donnée à certaines questions que nous lui avons posées nous amènent à vous communiquer ce qui suit:
1. Comptabilité des chèques postaux dans les offices de faillite
L'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OOF) ne contient encore aucune disposition sur la participation des offices de faillite au service des paiements par chèques postaux, participation qui n'a pris une ampleur considérable qu'au cours de ces dernières décennies. (L'art. 38 OOF ne concerne que le compte de chèques postaux du failli lui-même; cf. également l'art. 6 al. 4 de la loi fédérale sur le service des postes ainsi que les art. 14 et 18 de son ordonnance d'exécution I du 1er septembre 1967.) On s'est donc demandé s'il convenait de compléter la section A IV (art. 16ss) de l'OOF par des règles concernant le compte de chèques postaux de l'office. Pareil complément ne s'impose toutefois pas. Il va de soi que l'office des faillites (ou l'office des poursuites) doit tenir une comptabilité des opérations effectuées par chèques postaux de la même manière qu'il tient son compte de caisse.
Il peut procéder de deux façons:
a) en tenant un livre combiné (le cas échéant sur fiches mobiles), intitulé "Livre de caisse et contrôle des chèques
BGE 98 III 1 S. 6
postaux" et comprenant naturellement des colonnes "Doit" et "Avoir" distinctes pour la caisse d'une part et les chèques postaux d'autre part; ou
b) - ce qui est préférable, en tout cas lorsque les opérations sont nombreuses - en tenant un contrôle des chèques postaux entièrement distinct du livre de caisse.
Il résulte du rapport de la présidence de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites que le contrôle séparé de la caisse et des chèques postaux s'est introduit sur une base coutumière. En particulier, les offices ont l'habitude de comptabiliser les paiements effectués ou reçus par compte de chèques postaux comme les "opérations de caisse" stricto sensu, sur le compte spécial ouvert pour chaque faillite en vertu de l'art. 17 OOF, avec une référence précise à l'inscription faite dans le contrôle des chèques postaux. De même, la balance mensuelle des comptes, prescrite par l'art. 19 OOF, s'opère habituellement - comme il est normal - séparément pour la caisse d'une part et le compte de chèques postaux d'autre part.
2. Dépôt des encaissements
La règle de l'art. 22 al. 1 OOF, aux termes de laquelle "tous les encaissements importants" doivent être déposés au plus tard le quatrième jour après leur réception à la caisse des consignations (prévue aux art. 9 et 24 LP), ne vise sans aucun doute que les espèces (entrées dans la caisse de l'office ou reçues directement par le préposé, par exemple lors d'une vente aux enchères). Elle a pour objet de préserver ces espèces du vol ou de l'incendie. Manifestement, elle ne peut se rapporter aux montants versés en faveur d'une masse en faillite sur le compte de chèques postaux de l'office, car les avoirs en compte de chèques postaux ne sont pas exposés à de tels risques. De ce point de vue, le compte de chèques postaux offre autant de sécurité qu'un compte auprès de la caisse des consignations. Aussi bien arrive-t-il de temps à autre, comme nous le constatons sur le vu du dossier, que des montants versés sur le compte de chèques postaux de l'office y restent en compte des mois durant.
Encore que cette manière de procéder ne puisse certainement faire l'objet d'aucune critique au regard des art. 9 LP et 22 al. 1 OOF, il faut néanmoins relever que les montants reçus pour le compte d'une masse en faillite et qui se seront distribués qu'au bout d'un certain temps ne doivent pas être laissés
BGE 98 III 1 S. 7
sans intérêt sur le compte postal, mais doivent être déposés à intérêt pour le compte de la masse en cause auprès de la caisse des consignations. L'art. 18 al. 1 OOF fait état expressément des intérêts bonifiés et, pour cette raison déjà, l'alinéa 2 du même article dispose que la caisse des consignations est tenue d'ouvrir un compte spécial à chaque faillite (cf. aussi JAEGER, n. 4 ad art. 261 LP, où les intérêts des dépôts sont cités au nombre des actifs de la masse; dans le même sens, la mention d'intérêts sur dépôt dans la formule de tableau de distribution, remplie à titre d'exemple, commentaire, vol III p. 359 en bas et 361 au milieu). Il faut ainsi déduire de l'art. 18 OOF, indépendamment de l'art. 22 de la même ordonnance, que les montants reçus pour le compte d'une masse en faillite, en numéraires par la caisse de l'office ou sur le compte de chèques postaux de celui-ci, et qui, pour plusieurs mois encore, vu l'état d'avancement des opérations de cette faillite, ne seront vraisemblablement pas nécessaires pour les dépenses (dettes de la masse) et ne seront pas davantage distribués, doivent sans trop attendre être déposés à la caisse des consignations, qui les portera au crédit de la masse en cause et bonifiera à celle-ci un intérêt, s'il y a lieu.
Les autorités cantonales mentionnées en tête de cette lettre tiennent pour souhaitable qu'une exception à la règle de l'art. 18 al. 2 OOF soit faite pour les petites sommes reçues en espèces, en ce sens que ces sommes seraient versées sur un compte général ouvert au nom de l'office des faillites ou du canton auprès de la caisse des consignations. Cette manière de procéder simplifierait, disent-elles, la comptabilité de l'office des faillites et celle de la caisse des consignations, et cela sans préjudice pour les différentes masses en faillite; en effet, les petits montants en question ne rapporteraient pas d'intérêt net, ou du moins pas d'intérêt net appréciable; en revanche, le canton percevrait un intérêt modeste, car l'expérience enseigne qu'une partie relativement constante du montant total que représente la somme de ces nombreux versements pourrait être placée à intérêt. Nous estimons cependant qu'il n'est pas indiqué de restreindre expressément la portée de l'art. 18 al. 2 OOF. Il faut conclure déjà de notre exposé relatif à l'art. 22 OOF que les montants destinés à être employés à bref délai et en compte auprès de l'office des chèques postaux pourraient tout aussi bien être virés sur le compte général dont il est question ci-dessus auprès de la caisse des consignations. Mais les principes
BGE 98 III 1 S. 8
du droit de la faillite n'imposent pas cette dernière manière de procéder et en aucun cas les montants versés pour le compte d'une masse en faillite et qui restent pendant une période prolongée à la disposition de l'office ne peuvent être soustraits au dépôt opéré de la manière prescrite par l'art. 18 al. 2 OOF.
3. Obligation de tenir une caisse et une comptabilité séparées (art. 23 OOF)
Enfin, il n'y a pas de motif concluant de reviser l'art. 23 litt. c OOF. En raison de son but, la première phrase doit être interprétée d'une manière large. Elle n'exige pas que la caisse de l'office contienne un compartiment distinct, ni qu'il soit tenu un compte de chèques postaux spécial pour chaque masse en faillite. Ce qui doit seul être prohibé, c'est de mettre à la disposition d'une masse en faillite (pour des dépenses urgentes), à titre de prêt, des fonds d'une autre masse, qu'ils soient entrés dans la caisse de l'office ou virés sur son compte de chèques postaux ou encore déposés pour son compte à la caisse des consignations; en d'autres termes, les besoins auxquels une masse en faillite ne peut faire face par ses propres moyens ne doivent pas être couverts - à titre de prêt - par les moyens d'une autre masse en faillite. En revanche, il est naturellement permis au canton de faire des avances pour les dépenses urgentes d'une masse en faillite. Lors même que la deuxième phrase de l'art. 23 litt. c OOF ne mentionne que les avances effectuées par le préposé lui-même - ce qui ne doit plus guère se produire aujourd'hui - il ne fait aucun doute que le canton peut aussi faire de telles avances dans les mêmes circonstances.
Nous vous prions de vouloir bien porter ces instructions à la connaissance des autorités inférieures de surveillance et des offices de faillite de votre canton.
Testo in italiano
Direttive concernenti la contabilità degli uffici dei fallimenti. (Lettera della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti alle autorità cantonali superiori di vigilanza). (30. 8. 1972)
L'ufficio dei fallimenti titolare d'un conto corrente postale deve registrarne le operazioni nella stessa guisa con cui procede con il conto di cassa, ma in modo separato. Si applicano per analogia gli art. 16-19 RUF.
I versamenti effettuati sul conto corrente postale dell'ufficio non sono soggetti alle prescrizioni di cui agli art. 9 LEF e 22 cpv. 1 RUF.
BGE 98 III 1 S. 9
Tuttavia, ove tali versamenti in denaro accreditati ad una massa fallimentare non siano presumibilmente destinati ad essere distribuiti a breve termine, l'ufficio deve trasferirli alla Cassa dei depositi, conformemente all'art. 18 RUF.
Senso e portata dell'art. 23 lett. c RUF.
Le osservazioni fatte dalle autorità di vigilanza di un cantone (Tribunale superiore ed ispettorato) in seguito ad una domanda d'informazioni presentata da un ufficio dei fallimenti, nonchè la risposta che la Presidenza della Conferenza degli ufficiali esecutori e dei fallimenti ha dato circa certe questioni per le quali l'avevamo consultata, ci dànno l'occasione di comunicarvi quanto segue.
1. Contabilità relativa ai conti correnti postali degli uffici dei fallimenti
Il regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti, del 13 luglio 1911 (RUF) non contiene ancora alcuna disposizione sull'utilizzazione da parte degli uffici dei fallimenti del servizio dei conti correnti postali, utilizzazione che si è estesa in modo considerevole nel corso di questi ultimi decenni. (L'art. 38 RUF concerne solamente l'eventuale conto corrente postale del fallito; cfr. al riguardo anche l'art. 6 cpv. 4 della legge federale sul servizio delle poste, e gli
art. 14 e 18
della sua ordinanza d'esecuzione I del 1o settembre 1967.) Ci si è quindi chiesti se fosse opportuno completare la sezione A IV (art. 16ss) del RUF, introducendovi norme concernenti il conto corrente postale dell'ufficio dei fallimenti. L'inserimento di tali disposizioni non appare peraltro necessario. È manifesto che l'ufficio dei fallimenti (come pure, dandosene il caso, l'ufficio d'esecuzione) deve registrare le operazioni effettuate a mezzo conto corrente postale nella stessa guisa con cui procede per quelle concernenti il conto di cassa.
Ciò può avvenire in due modi:
a) servendosi di un libro combinato (ricorrendo eventualmente al sistema delle schede mobili), intitolato "Libro di cassa e controllo degli assegni postali", e contenente, come è ovvio, colonne "Dare" e "Avere" distinte per la cassa e per il conto corrente postale;
b) servendosi di un controllo degli assegni postali completamente distinto dal libro di cassa. Tale maniera di procedere è in ogni caso preferibile ove le operazioni siano numerose.
BGE 98 III 1 S. 10
Risulta dal rapporto della Presidenza della Conferenza degli ufficiali esecutori e dei fallimenti che il controllo separato della cassa e del conto corrente postale è già attuato sulla base di una norma consuetudinaria. In particolare, gli uffici sogliono registrare i pagamenti effettuati o ricevuti via conto corrente postale e relativi ad una massa fallimentare, come pure le "operazioni di cassa" in senso stretto, sullo speciale conto corrente aperto per ogni fallimento ai sensi dell'art. 17 RUF, con un preciso riferimento all'iscrizione apposta nel controllo degli assegni postali. In modo analogo, il bilancio mensile dei conti, prescritto dall'art. 19 RUF, è abitualmente compiuto in modo distinto - come è normale - per quanto concerne la cassa e per quanto concerne il conto corrente postale.
2. Deposito degli importi in denaro incassati
La norma dell'art. 22 cpv. 1 RUF, per la quale "tutte le somme di qualche importanza" devono essere depositate al più tardi entro il quarto giorno dalla loro ricevuta alla Cassa dei depositi (prevista dagli
art. 9 e 24
LEF) riguarda indubbiamente solo gli importi in contanti (entrati nella cassa dell'ufficio o, come in occasione d'una vendita all'asta, ricevuti personalmente dall'ufficiale). Tale norma mira a salvaguardare dette somme dal rischio di furti od incendi. Essa non può ovviamente riferirsi agli importi versati a favore d'una massa fallimentare sul conto corrente postale dell'ufficio, dato che le somme accreditate su questo conto non sono esposte a simili rischi. Sotto questo punto di vista, il conto corrente postale offre una sicurezza pari a quella della Cassa dei depositi. Succede quindi talora, come lo constatiamo dagli atti, che importi versati sul conto corrente postale dell'ufficio vi restino durante mesi.
Quantunque tale modo di procedere non possa essere soggetto a critica sotto il profilo degli art. 9 LEF e 22 cpv. 1 RUF, è d'uopo rilevare che gli importi ricevuti a favore d'una massa fallimentare e destinati ad essere ripartiti solamente dopo un certo tempo, non devono essere lasciati, improduttivi d'interessi, sul conto corrente postale, bensì depositati in modo fruttifero, a favore della stessa massa, presso la Cassa dei depositi. L'art. 18 cpv. 1 RUF considera espressamente gli interessi bonificati ed è anche per questa ragione che il cpv. 2 del medesimo articolo dispone che la Cassa dei depositi deve aprire un conto speciale per ogni fallimento (cfr. anche JAEGER, n. 4 ad art. 261 LEF,
BGE 98 III 1 S. 11
dove gli interessi dei depositi sono menzionati tra gli attivi della massa; tali interessi figurano quindi anche nel modulo di riparto compilato a titolo di esempio nel Commentario, edizione francese, vol. III, pag. 359 in basso e 361 nel mezzo). Anche prescindendo dall'art. 22 RUF, si evince così dall'art. 18 dello stesso regolamento che gli importi a favore di una massa fallimentare, ricevuti in contanti nella cassa dell'ufficio o accreditati sul conto corrente postale di quest'ultimo, devono, ove non si preveda, sulla base dello stato della procedura fallimentare, di utilizzarli per coprire le spese (debiti della massa) o di ripartirli tra i creditori nel corso d'un periodo di vari mesi, essere depositati senza indugio presso la Cassa dei depositi, alla quale incombe di accreditarli alla massa e di corrispondere alla medesima gli eventuali interessi.
Le autorità cantonali menzionate nell'ingresso della presente ritengono auspicabile che siano eccettuati dalla disposizione dell'art. 18 cpv. 2 RUF gli importi di tenue entità ricevuti in contanti, in quanto essi vengano versati su di un conto generale aperto al nome dell'ufficio dei fallimenti o del Cantone presso la Cassa dei depositi. In tal modo - si sostiene - si potrebbe semplificare la contabilità dell'ufficio dei fallimenti (come pure quella della Cassa dei depositi), senza pregiudizio per le singole masse fallimentari; infatti, importi di poca entità non fruttano in generale del tutto, o almeno in misura apprezzabile, interessi; per converso, il Cantone verrebbe a beneficiare d'un modesto interesse, dato che, secondo l'esperienza, una parte relativamente costante della somma totale dei numerosi piccoli versamenti potrebbe essere investita in modo fruttifero. Non pensiamo tuttavia opportuno limitare espressamente la portata dell'art. 18 cpv. 2 RUF. Già da quanto esposto in merito all'art. 22 RUF può concludersi che gli importi destinati ad essere utilizzati a breve scadenza e lasciati in quanto tali sul conto corrente postale dell'ufficio, potrebbero anche essere girati su di un conto generale, quale quello suggerito, presso la Cassa dei depositi. I principi del diritto fallimentare non impongono comunque questa soluzione e giova ricordare che in nessun caso gli importi in denaro versati all'ufficio a favore d'una massa fallimentare e destinati a rimanere per un periodo prolungato a disposizione dell'ufficio stesso possono essere sottratti al genere di deposito prescritto dall'art. 18 cpv. 2 RUF.
BGE 98 III 1 S. 12
3. Registrazioni e cassa separate (art. 23 RUF)
Non v'è infine un motivo determinante per procedere alla revisione dell'art. 23 lett. c RUF. Tenuto conto del suo fine, la prima frase di tale disposizione deve essere interpretata in modo ampio. Non vi si esige che la cassa dell'ufficio contenga un compartimento distinto, nè che sia tenuto un conto corrente postale speciale per ogni massa fallimentare. Solamente dev'essere impedito che fondi di una massa, come tali entrati nella cassa dell'ufficio ovvero accreditati sul conto corrente postale dell'ufficio o depositati presso la Cassa dei depositi, siano messi a disposizione di un'altra massa (per sopperire a spese urgenti); in altri termini: le necessità finanziarie d'una massa non possono essere coperte (mediante in prestito) con le risorse d'un altra massa. È invece ovviamente consentito al Cantone di procedere ad anticipazioni per far fronte a spese urgenti d'una massa. Sebbene la seconda frase dell'art. 23 lett. c RUF menzioni solamente le anticipazioni fatte dall'ufficiale stesso - le quali non sogliono più avvenire oggigiorno -, non v'è dubbio alcuno che lo stesso principio vale anche per le anticipazioni effettuate dal Cantone.
Vi preghiamo di portare queste istruzioni a conoscenza delle Autorità inferiori di vigilanza e degli Uffici dei fallimenti del vostro Cantone. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
7748dc25-1f40-4e31-b789-5a0a3249566b | Urteilskopf
95 IV 131
33. Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1969 i.S. Sch. gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 206 StGB
. Anlocken zur Unzucht.
Die unaufdringliche Bekundung der Bereitschaft zur Unzucht, ebenso die Anwesenheit einer Dirne an einem Marktstand Prostituierter, hat nicht die Bedeutung eines Antrages; dieser setzt ein weitergehendes Tätigwerden durch Anreden, Zurufe, Gesten usw. voraus (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 95 IV 131 S. 131
A.-
Frau Sch., die zeitweise ihrem Beruf nachging, betätigte sich seit 1956 auch als Dirne. Sie wurde in Bern dreimal wegen Anlockens zur Unzucht mit Haft bestraft.
In der Zeit von Mitte März bis Mitte Juni 1968 stellte die Polizei fest, dass sich Sch. fünfmal gegen Mitternacht in dem als Dirnenmarktstand bekannten Gebiet der Papiermühlestrasse/Wankdorfstadion aufhielt, wo sie in unauffälliger Kleidung und Aufmachung herumstand oder hin und her ging und darauf wartete, von Freiern angesprochen zu werden.
BGE 95 IV 131 S. 132
B.-
Der Gerichtspräsident VI von Bern sprach Sch. am 29. Oktober 1968 des fortgesetzten Anlockens zur Unzucht (
Art. 206 StGB
) schuldig und verurteilte sie zu 20 Tagen Haft. Das Obergericht des Kantons Bern, an das die Angeschuldigte appellierte, bestätigte am 5. Dezember 1968 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie sei freizusprechen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 206 StGB
bestraft mit Haft oder Busse, wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht anlockt.
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist das Anlocken zur Unzucht nur unter bestimmten Voraussetzungen strafbar, nämlich wenn es gewerbsmässig und öffentlich sowie durch Zumutungen oder Anträge geschieht. Die Worte "durch Zumutungen oder Anträge", die nicht auf einem Versehen beruhen, bedeuten, dass zum gewerbsmässigen öffentlichen Anlocken ein darüber hinausgehendes Verhalten hinzutreten muss (
BGE 81 IV 109
). Soll somit nicht jede Art des öffentlichen Anlockens zur gewerbsmässigen Unzucht bestraft werden, so kann jedenfalls das unauffällige und unaufdringliche Anlocken nicht unter Art. 206 fallen. Diese Bestimmung, die nur die Auswüchse der Prostitution bekämpft, richtet sich auch bloss gegen die Anstoss erregenden Zudringlichkeiten der Prostituierten (Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 zum Entwurf eines schweiz. Strafgesetzbuches S. 71). Mit dem Ausdruck "durch Zumutungen oder Anträge" will demnach lediglich die aktive Kundenwerbung, das aufdringliche Anlocken erfasst werden. Dazu genügt nicht jedes Verhalten, durch das eine Dirne oder ein männlicher Prostituierter das Zustandekommen des unsittlichen Geschäfts bewusst fördert, namentlich nicht der unaufdringliche Hinweis auf die Bereitschaft zur Unzucht. Ein einladendes, werbendes Verhalten liegt schon im Begriff des Anlockens; zur eigenen Gewerbsunzucht anlocken, auch unauffällig, kann denn auch nur, wer mindestens seine eigene Bereitschaft dazu zu erkennen gibt. An der in
BGE 82 IV 195
vorgenommenen Auslegung, wonach jeder Hinweis auf
BGE 95 IV 131 S. 133
die Bereitschaft zur Unzucht als Antrag oder Zumutung zu gelten habe, kann daher nicht festgehalten werden, da sie auf eine Aufhebung der in Art. 206 ausdrücklich vorgeschriebenen Einschränkung hinausläuft und zur Folge hat, dass entgegen dem Sinn und Zweck der Bestimmung jede Art öffentlichen Anlockens zur gewerbsmässigen Unzucht bestraft werden müsste.
Wie die unaufdringliche Bekundung der Bereitschaft zur Unzucht einen Antrag im Sinne von
Art. 206 StGB
nicht zu begründen vermag, so wenig kann ein solcher darin erblickt werden, dass eine Dirne an einem Marktstand Prostituierter hinsteht oder auf- und abgeht, um darauf zu warten, von Kunden angesprochen zu werden. Damit gibt sie lediglich ihre Käuflichkeit kund. Daran ändert nichts, dass sie ihre Bereitschaft zur Hingabe jedem Vorübergehenden, nicht nur einem einzelnen, zu erkennen gibt. Entscheidend für die Anwendbarkeit des Art. 206 ist nicht, ob die Absicht der Werbung zur Unzucht für einen grösseren oder kleineren Kreis von Personen erkennbar wird, sondern ob sich die Dirne ein aufdringliches Anlocken zuschulden kommen lässt. Es kommt deshalb auch nicht auf den Ort, sondern nur auf die Art der Werbung an. Ebensowenig kann ein Antrag im Sinne von Art. 206 unter Hinweis auf die obligationenrechtlichen Bestimmungen damit begründetwerden, dass die Dirne an einem Dirnenmarktstand- gleich wie der Kaufmann seine Waren - ihren Leib zur Schau stelle, um damit Kunden zu werben und Geschäfte abzuschliessen (
BGE 81 IV 109
f.). Im blossen Herumstehen oder Herumgehen liegt ein Antrag nach
Art. 3 ff. OR
schon deswegen nicht, weil der zu bezahlende Preis nicht zum voraus bekannt ist und es Dirnen gibt, die ihre Partner auswählen. Davon abgesehen ist der Antrag nach
Art. 206 StGB
nicht ein solcher des Privatrechts; deshalb spricht der französische Text auch nicht von "offres", sondern von "propositions déshonnêtes". Darunter ist vielmehr ein Tätigwerden durch Zurufe, Anreden, Anfassen, Gesten u. dgl. zu verstehen, wodurch jemand veranlasst werden soll, die käuflichen Dienste der Prostituierten in Anspruch zu nehmen.
Die Entstehungsgeschichte des
Art. 206 StGB
führt zum gleichen Schluss. Art. 261 Ziff. 1 des Vorentwurfes von 1908 bedrohte mit Strafe, "wer jemanden öffentlich durch unzüchtige Zumutungen oder Anträge belästigt". ZÜRCHER bemerkte
BGE 95 IV 131 S. 134
in seinen Erläuterungen (S. 466) dazu, dass die strafbare Anwerbung (racolage) nicht in jedem Betreten der öffentlichen Strasse oder im Auf- und Abgehen liege; strafbar sei erst die Zudringlichkeit der Prostituierten, die sich an die Männer herandränge, sie zu überreden suche und dadurch lästig oder gefährlich werde. In den folgenden Beratungen der 2. Expertenkommission wurde keine abweichende Auffassung vertreten. Gautier nannte als Beispiele für Zumutungen (insistances) "une attitude effrontée, des frôlements etc." und verstand unter Anträgen "des propositions formelles" (Prot. 2. Exp. Komm. VII S. 72/73). In der Folge erhielt der Text des Vorentwurfes die Fassung "... durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht auffordert". Wettstein fand den Ausdruck Aufforderung unpassend mit der Begründung, dass man durch Zumutungen nicht auffordern könne, weil der Begriff der Zumutung ein Sichaufdrängen gegen den Willen des andern enthalte (Prot. 2. Exp. Komm. VIII S. 377). Dem Einwand trug die Redaktionskommission des Nationalrates in der Weise Rechnung, dass sie das Wort "auffordern" durch "anlocken" ("inciter") ersetzte. Der Sinn der Bestimmung wurde dadurch nicht geändert und erfuhr auch in den Beratungen der eidg. Räte keine Änderung.
Soweit sich die Literatur mit dem Ausdruck "durch Zumutungen oder Anträge" überhaupt näher befasst, wird er von der überwiegenden Mehrheit der Autoren im gleichen Sinne ausgelegt. CLERC (Cours élémentaire, N 134 S. 39) verlangt ein provozierendes Verhalten und erklärt, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt sei, wenn eine Dirne auf der Suche nach Freiern nur auf dem Trottoir auf- und abgehe. Ebenso ist nach DESCHENAUX (JdT 1943 IV 142) "un acte positif" erforderlich. Desgleichen versteht LOGOZ, bei der Gesetzesberatung Berichterstatter im Nationalrat, unter Zumutungen oder Anträgen nur solche im eigentlichen Sinne und nennt als Beispiele die Dirne, "qui vient se frôler aux hommes ou cherche autrement à les décider à la suivre ou qui ... les invite par la voix ou le geste à monter chez elle" (Kommentar, N 2 zu
Art. 206 StGB
). Auch ZBINDEN (Der Polizeibeamte, 1949 S. 197) vertritt die Auffassung, dass die anständige Anwesenheit einer Dirne auf Strichplätzen kein strafbares Anlocken darstelle.
2.
Der Angeschuldigten wird einzig vorgeworfen, dass sie in der Absicht, gewerbsmässig Unzucht zu treiben, sich nachts
BGE 95 IV 131 S. 135
wiederholt auf einer als Standort von Dirnen bekannten Strasse aufhielt und wartete, bis sie von Männern angesprochen wurde. Dass sie nebst der Bekundung ihrer Bereitschaft durch ein weitergehendes aktives Verhalten zur Unzucht angelockt habe, wird ihr nicht zur Last gelegt. Der Tatbestand des
Art. 206 StGB
ist daher mangels Zumutungen oder Anträgen objektiv nicht erfüllt und die Angeschuldigte demzufolge freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. Dezember 1968 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
77492632-eb13-4c39-acb2-f46be100ea7d | Urteilskopf
86 IV 132
34. Entscheid der Anklagekammer vom 28. Juni 1960 i.S. Hufschmid gegen Verhöramt Nidwalden, sowie Staatsanwaltschaften der Kantone Solothurn und Aargau. | Regeste
Art. 264 BStP
;
Art. 351 StGB
.
1. Gesuchsberechtigung des Antragstellers (Erw. 1 lit. a) und des Anzeigers (Erw. 1 lit. b).
2. Halten sich die Strafbehörden eines Kantons zur Verfolgung eines Offizialdeliktes für örtlich unzuständig, so haben sie mit den Behörden des für zuständig erachteten Kantons in Verbindung zu treten. Lehnen auch diese die Zuständigkeit ab, so ist nach
Art. 264 BStP
von Amtes wegen die Anklagekammerdes Bundesgerichtes um Bestimmung des Gerichtsstandes anzugehen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 86 IV 132 S. 133
A.-
Stähelin reichte Ende 1956 beim Polizeikommando in Aarau und im Frühling 1960 beim Polizeiposten Trimbach (SO) gegen Hufschmid Strafanzeigen ein. Mit der ersten bezichtigte er ihn des Betruges, mit der zweiten des Diebstahls. Da Stähelin als Tatorte Stansstad und Ennetbürgen angab, wurden die Anzeigen an das Verhöramt Nidwalden weiter geleitet, das daraufhin im Jahre 1956 gegen Hufschmid eine Strafuntersuchung wegen Betruges durchführte und im Jahre 1960 ein Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls einleitete.
Am 15. Juni 1960 verzeigte Hufschmid seinerseits Stähelin beim Verhöramt Nidwalden wegen falscher Anschuldigung. Zur Begründung machte er geltend, Stähelin habe ihn durch die in Aarau und Trimbach eingereichten Strafanzeigen wider besseres Wissen des Betruges bzw. des Diebstahls beschuldigt.
B.-
Das Verhöramt Nidwalden wies am 20. Juni 1960 die von Hufschmid erhobene Strafklage von der Hand, weil es die örtliche Zuständigkeit der nidwaldnischen Behörden verneinte; Stähelin habe die Anzeigen, derentwegen
BGE 86 IV 132 S. 134
ihn Hufschmid der falschen Anschuldigung bezichtige, in Aarau und Trimbach eingereicht, weshalb er wegen des allenfalls dadurch verübten Verbrechens des
Art. 303 StGB
durch die aargauischen bzw. die solothurnischen Behörden zu verfolgen sei.
C.-
Mit Eingabe vom 24. Juni 1960 stellt Hufschmid bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes das Gesuch, das Verhöramt Nidwalden sei anzuweisen, die gegen Stähelin erhobene Strafklage wegen falscher Anschuldigung an die Hand zu nehmen; eventuell habe die Anklagekammer festzustellen, welcher der Kantone Nidwalden, Aargau und Solothurn mit der Sache zu befassen sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Durch Verfügung vom 20. Juni 1960 wies das Verhöramt des Kantons Nidwalden die Strafklage, die Hufschmid bei ihm gegen Stähelin erhoben hatte, von der Hand, weil es die örtliche Zuständigkeit der nidwaldnischen Behörden verneinte. In einem solchen Falle ist nach der durchBGE 78 IV 250Erw. 2 eingeleiteten Rechtsprechung auch der Antragsteller berechtigt, wegen des Gerichtsstandes die Anklagekammer des Bundesgerichtes anzurufen, obwohl
Art. 264 BStP
dieses Recht nur dem Beschuldigten einräumt. Hufschmid ist jedoch nicht Antragsteller; das Verbrechen (falsche Anschuldigung im Sinne von
Art. 303 StGB
), das er Stähelin vorwirft, ist Offizialdelikt.
b) Als Anzeiger wäre Hufschmid nach feststehender Rechtsprechung nur dann berechtigt, die Anklagekammer des Bundesgerichtes um Bestimmung des Gerichtsstandes anzugehen, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt unter Behörden verschiedener Kantone bestände (
BGE 71 IV 58
;
BGE 73 IV 62
Erw. 1;
BGE 78 IV 248
ff.). Diese Voraussetzung ist - jedenfalls zur Zeit - nicht erfüllt. Von den Kantonen, die auf Grund der in der Strafanzeige gemachten Angaben für die Verfolgung und Beurteilung des Stähelin allenfalls
BGE 86 IV 132 S. 135
in Betracht kommen, hat bisher einzig Nidwalden zur Frage des Gerichtsstandes Stellung genommen. Die Behörden der Kantone Aargau und Solothurn, die Hufschmid neben Nidwalden als zur Anhandnahme der Untersuchung berechtigt und verpflichtet erachtet, sind weder durch den Anzeiger noch durch das Verhöramt Nidwalden veranlasst worden, sich darüber auszusprechen, ob sie sich in diesem Falle als zuständig erachten.
c) Dem Begehren, es sei der zur Verfolgung und Beurteilung Stähelins zuständige Kanton zu bezeichnen, ist daher, weil Hufschmid (wenigstens vorderhand) die Berechtigung zur Anrufung der Anklagekammer fehlt, keine Folge zu geben.
2.
Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben. Da Stähelin ein Offizialdelikt vorgeworfen wird und das Verhöramt Nidwalden die Anschuldigung offenbar nicht von vorneherein als unbegründet hielt, hätte es sich nicht darauf beschränken dürfen, die Sache wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand zu weisen. In einem solchen Falle hat die Strafbehörde, bei der die Anzeige eingereicht wird, dem Offizialcharakter des in Frage stehenden Deliktes und der interkantonalen Rechtshilfepflicht in eidgenössischen Strafsachen (
Art. 352 StGB
) dadurch Rechnung zu tragen, dass sie die Sache, zu deren Anhandnahme sie sich für unzuständig hält, von Amtes wegen an die Behörden des nach ihrer Ansicht zuständigen Kantons weist. Denn es ist dafür zu sorgen, dass Offizialdelikte auch wirklich (am zuständigen Orte) verfolgt werden (
BGE 78 IV 250
). Richtigerweise hätte das Verhöramt Nidwalden vorerst von der Ausfällung eines Unzuständigkeitsentscheides überhaupt absehen und einen Meinungsaustausch mit den Behörden der als zuständig in Betracht kommenden andern Kantone eröffnen sollen (PANCHAUD, Le For de l'action pénale, in JdT 1959 S. 71 f.). Hätte sich hierbei keine Einigung erzielen lassen, so wäre der Konflikt von Amtes wegen der Anklagekammer des Bundesgerichtes zu unterbreiten gewesen (
BGE 71 IV 58
Erw. 1;
BGE 78 IV 248
BGE 86 IV 132 S. 136
Erw. 1;
BGE 83 IV 116
), was keine förmliche Entscheidung der kantonalen Behörden voraussetzt (
BGE 78 IV 250
Erw. 1).
Dieser Meinungsaustausch ist noch nachzuholen. Führt er dazu, dass neben dem Verhöramt Nidwalden auch die Kantone Aargau und Solothurn die Zuständigkeit ablehnen, so ist, wie erwähnt, nach
Art. 264 BStP
von Amtes wegen die Anklagekammer des Bundesgerichtes um Bestimmung des Gerichtsstandes anzugehen. Das gleiche Begehren kann nach dem oben in Erwägung 1 lit. b Gesagten auch der Anzeiger stellen, wenn keiner der Kantone, deren Zuständigkeit in Betracht fällt, die Sache an die Hand nehmen will.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1. Auf das Gesuch wird zur Zeit nicht eingetreten.
2. Das Verhöramt Nidwalden wird angewiesen, über die Frage, in welchem Kanton Stähelin für die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen sei, mit den Staatsanwaltschaften der Kantone Aargau und Solothurn einen Meinungsaustausch zu eröffnen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
774bf986-fc38-4e39-a00c-94bf85decb8e | Urteilskopf
105 Ib 49
9. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 juin 1979 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Cicciarelli (recours de droit administratif) | Regeste
Erwerb des Schweizer Bürgerrechts (
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide, welche sich auf das BüG stützen (E. 1a).
2. Diejenige Mutter ist "von Abstammung Schweizer Bürgerin" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a und 57 Abs. 6 BüG, die das Bürgerrecht von Gesetzes wegen von ihrem Vater oder ihrer Mutter erworben hat oder die durch behördlichen Beschluss aufgrund des Kindesverhältnisses zu ihrem Vater oder ihrer Mutter Schweizer Bürgerin geworden ist (E. 2c-5a).
3. Nicht von Abstammung Schweizer Bürgerin ist die Mutter, die das Bürgerrecht unabhängig von der Beziehung zu schweizerischen Vorfahren erworben hat (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 105 Ib 49 S. 50
Née à Genève le 31 juillet 1944 de parents italiens, Chantal Gattoni est devenue Suissesse le 9 juin 1959, par inclusion dans la naturalisation de son père; elle a acquis le droit de cité de Genève. Le 21 juin 1968, elle a épousé Romolo Cicciarelli, ressortissant italien, en déclarant toutefois vouloir conserver la nationalité suisse.
Alors qu'ils étaient domiciliés à Genève, les époux Cicciarelli ont eu deux enfants: Fabienne, née le 8 décembre 1972, et Carole, née le 5 mars 1975. Représentées par leur père, celles-ci ont demandé en 1978 à être inscrites comme Suissesses en application de l'art. 57 al. 6 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse.
Rejetée par la Chancellerie d'Etat du canton de Genève, la requête a été admise sur recours par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Le Département fédéral de justice et police (DFJP) a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Il en demande l'annulation, ainsi que le rejet de la demande tendant à la reconnaissance de la nationalité suisse de Fabienne et Carole Cicciarelli.
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a conclu à l'admission du recours et le Tribunal administratif à son rejet. Les intimées n'ont pas présenté d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Ni la loi fédérale du 20 décembre 1968 modifiant celle d'organisation judiciaire, ni la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le code civil (filiation) - laquelle a notamment introduit l'
art. 57 al. 6 LN
, dont l'application est seule litigieuse - n'ont formellement abrogé ou modifié les
art. 50 et 51 LN
, relatifs aux recours contre les décisions fondées sur la loi sur l'acquisition et la perte de la nationalité. La recevabilité du recours du DFJP ne doit cependant pas s'examiner au regard de ces dernières dispositions, mais bien en référence aux art. 97 ss. OJ, qui les ont remplacées en vertu du principe "lex posterior derogat
BGE 105 Ib 49 S. 51
priori" et qui ont plus largement ouvert la voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (cf. dans ce sens l'arrêt du 16 mai 1975, in SJ 1976, p. 227, consid. 1).
Le recours est dirigé contre une décision fondée sur le droit public fédéral et rendue par une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 97 al. 1 et 98 lettre g OJ
; 5 PA
); il n'entre par ailleurs dans aucun des cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 102 OJ (cf. notamment art. 100 lettre c OJ a contrario) et le DFJP a qualité pour le former (
art. 103 lettre b OJ
; 52 lettre b LN
). Le recours de droit administratif est donc recevable.
b) Le droit à la nationalité suisse d'un enfant mineur appartient en propre à celui-ci. Lorsque ses parents ou l'un d'eux agissent en reconnaissance ou en octroi de ce droit, ils le font en tant que représentants légaux de l'enfant. Ils n'ont en revanche pas un droit individuel à faire octroyer ou reconnaître à l'enfant une nationalité: outre qu'aucun intérêt majeur ne le justifie, un tel droit ne manquerait pas d'entrer en conflit avec le droit de l'autre parent et surtout avec le droit propre de l'enfant, notamment lorsque celui-ci est sous tutelle. Du reste, l'
art. 57 al. 6 LN
accorde textuellement la qualité pour agir à l'enfant.
En l'espèce, les enfants Fabienne et Carole Cicciarelli sont donc seules intimées. Il est par conséquent évident qu'elles n'ont pas qualité pour se prévaloir de droits qui compètent à leurs parents, et notamment du principe de l'égalité entre sexes déduit de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 103 Ia 517
).
2.
a) L'
art. 57 al. 6 LN
a permis jusqu'au 31 décembre 1978 à l'enfant étranger ayant moins de 22 ans révolus le 1er janvier 1978 de faire reconnaître sa nationalité suisse, à condition que ses père et mère aient été domiciliés en Suisse lors de la naissance, d'une part, et, d'autre part, que son père soit étranger et sa mère "d'origine suisse" (texte allemand: "von Abstammung Schweizer Bürgerin", texte italien: "svizzera d'origine").
Cette règle de droit transitoire, prévue du fait que la loi sur la nationalité n'a pas d'effet rétroactif (
art. 57 al. 1 LN
), correspond à la nouvelle règle de l'
art. 5 al. 1 lettre a LN
, introduite elle aussi par la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le code civil (filiation); selon cette dernière disposition en effet, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquiert dès sa naissance le droit de cité cantonal et communal de la mère et, par conséquent, la nationalité suisse, lorsque les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance et que la mère
BGE 105 Ib 49 S. 52
"est d'origine suisse" ("von Abstammung Schweizer Bürgerin ist", "è svizzera d'origine").
b) En l'espèce, la première condition posée à l'
art. 57 al. 6 LN
, soit le domicile des parents en Suisse au moment de la naissance, est réalisée; ce point n'est du reste pas litigieux. Le recourant conteste en revanche que la mère des deux enfants Cicciarelli soit "d'origine suisse" au sens de cette disposition légale.
Le litige porte donc sur l'interprétation qu'il convient de donner de l'
art. 57 al. 6 LN
, le DFJP faisant valoir que celle du Tribunal administratif viole la norme en cause. Dans ce domaine, le juge ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (
art. 104 lettre a OJ
).
c) L'application de l'
art. 57 al. 6 LN
, tout comme celle de l'
art. 5 al. 1 lettre a LN
, a donné lieu à des avis divers. On a fait valoir que ne serait pas suisse d'origine, notamment, la femme qui a acquis la nationalité suisse après sa naissance, par naturalisation - individuelle ou avec ses parents - ou par un premier mariage (HENGGELER, Les dispositions du nouveau droit de la filiation se rapportant au droit de cité, in Revue de l'état civil - REC - 1978 p. 23; INGLIN, art. 5, al. 1, lettre a, et 57, al. 6 LN, in REC 1979, p. 82 ss., notamment p. 84; GÖTZ, note liminaire à l'article précité, in REC 1979, p. 82); c'est à cette interprétation restrictive, dont se prévaut en fait le recourant, que s'en tient la pratique dominante.
Il a toutefois été proposé d'y déroger, pour tenir compte de la situation et des besoins actuels, et de considérer comme étant "mère suisse d'origine" toute femme devenue citoyenne helvétique autrement que par mariage (HEGNAUER, Wann ist eine Mutter "von Abstammung Schweizerbürgerin"?, in ZBl 1978 p. 385 ss., notamment p. 391 et 392). Les termes en cause viseraient en effet toutes celles qui ont acquis un tel droit de cité en raison du lien de filiation qui les unit à leur père ou mère, que ce soit de plein droit(
art. 1, 5, 7 LN
) ou par une décision de l'autorité (art. 19, 20, 27, 28, 33 LN), de même que la femme devenue Suissesse par naturalisation ordinaire (art. 12 ss. LN), nonobstant l'absence, dans ce cas, d'un lien de filiation duquel dépendrait l'acquisition de la nationalité suisse. Une telle femme présente en effet les facultés d'assimilation minimales qu'exige la Constitution, puisqu'elle
BGE 105 Ib 49 S. 53
a obtenu la naturalisation; s'il n'en était pas ainsi, la loi pourrait fort bien ne pas reconnaître sans autre la nationalité suisse aux enfants d'un homme naturalisé. Dans ces conditions, l'égalité de traitement commande qu'elle soit également considérée comme étant "suisse d'origine" au sens des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN (HEGNAUER, op.cit. in ZBl 1978, p. 393).
Une troisième interprétation, moins extensive, a été proposée. Elle diverge avant tout de la précédente en tant qu'elle exclut que les femmes naturalisées soient "suisses d'origine" au sens de la loi sur la nationalité. En outre, elle n'admet qu'avec restriction l'application des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN aux cas où la mère a bénéficié d'une naturalisation facilitée et à ceux où elle a été comprise dans la naturalisation de son père (NABHOLZ, Les nouvelles dispositions sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, in REC 1978, p. 242 ss., notamment p. 243 et 244).
3.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (
ATF 100 II 189
). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle (
ATF 102 Ib 285
), de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (
ATF 103 Ia 290
;
ATF 100 II 57
). Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (
ATF 101 Ia 320
;
ATF 94 I 90
).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (
ATF 102 IV 155
et arrêts cités); en effet, si le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (
art. 113 al. 3 Cst.
), on présume que le législateur ne propose pas de solutions contraires à la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (
ATF 95 I 332
).
b) L'examen du texte de l'
art. 57 al. 6 LN
ne permet pas de donner une définition précise des termes qui y sont utilisés ("suisse d'origine", "svizzera d'origine", "von Abstammung Schweizer Bürgerin"). Le sens premier du mot allemand "Abstammung" laisse néanmoins apparaître que la citoyenneté suisse de la mère est liée à son ascendance (der grosse Brockhaus, ad "Abstammung": "die Herkunft aus der Vorfahrenreihe"); il semble donc qu'on doit déduire du texte allemand de l'
art. 57 al. 6 LN
que celui-ci ne
BGE 105 Ib 49 S. 54
s'applique pas lorsque la mère a acquis la nationalité suisse par mariage ou par naturalisation ordinaire: en pareilles circonstances en effet, son ascendance ne joue aucun rôle. En revanche, une telle interprétation littérale ne permet pas de déterminer définitivement si l'
art. 57 al. 6 LN
s'applique dans tous les cas où le lien existant entre la mère et ses propres parents joue un rôle dans l'acquisition, par celle-là, du droit de cité helvétique, que ce soit par le seul effet de la loi ou par décision de l'autorité (cf. HEGNAUER, loc.cit.), ou seulement dans certains d'entre eux (cf. NABHOLZ, loc.cit.), voire dans la seule hypothèse où la mère était suisse de naissance, soit lorsqu'elle a acquis la nationalité de plein droit (cf. HENGGELER, INGLIN et GÖTZ, loc.cit.); on peut tout au plus constater que la disposition en cause ne pose aucune exigence quant au mode d'acquisition de la nationalité suisse par la mère.
Les termes utilisés dans les textes français et italien de la loi ne permettent toutefois pas d'exclure les cas où la mère a acquis la nationalité suisse par mariage ou naturalisation ordinaire. Au sens du droit suisse en effet, l'"origine" (en italien: "origine") se confond avec le droit de cité; on pourrait donc soutenir, sur la base des seuls textes français et italien, qu'est "mère suisse d'origine" ("madre svizzera d'origine") toute femme qui était Suissesse lors du mariage, quel que fût le mode d'acquisition de cette nationalité. Or, lorsqu'il y a défaut de concordance du texte légal dans les différentes langues officielles, il convient de déterminer celui qui correspond le mieux au but de la norme (
ATF 100 Ib 488
/489).
c) Le recourant fait valoir que les termes "d'origine suisse" utilisés aux art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN ont la même signification que ceux de "suisse de (ou par) naissance" qui figurent dans d'autres dispositions de la loi sur la nationalité, soit aux art. 15 al. 2, 27 al. 1 et 58 al. 1 et 2 LN.
Or, une interprétation systématique de la loi conduit à rejeter un tel argument, ne serait-ce que du fait que, précisément, les termes diffèrent. On peut raisonnablement admettre que si le législateur avait voulu soumettre à des conditions identiques l'ensemble des cas prévus par les dispositions en cause, il aurait également adopté l'expression "suisse de (ou par) naissance" dans le cadre des
art. 5 et 57 LN
. D'ailleurs, ces normes légales règlent des situations fort diverses. En effet, les art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN concernent l'acquisition de la nationalité de plein
BGE 105 Ib 49 S. 55
droit, à la naissance, alors que les autres dispositions en question se rapportent à des cas où une décision de l'autorité est nécessaire: l'
art. 15 al. 2 LN
concerne la naturalisation du mari d'une Suissesse, l'
art. 27 al. 1 LN
la naturalisation facilitée d'enfants de mère suisse et l'
art. 58 LN
le rétablissement de la femme dans la nationalité suisse. Au surplus, les art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN ont été adoptés en 1976, alors que les dispositions de la loi sur la nationalité où il est fait mention de la femme suisse de naissance remontent à 1952, soit à une époque où les conceptions étaient différentes. D'ailleurs, cette notion a rapidement été considérée comme trop restrictive en tant qu'elle s'appliquait au rétablissement d'anciennes Suissesses dans leur nationalité (
art. 58 LN
); en 1956, le législateur a en effet introduit l'
art. 58bis LN
, qui permet aux "anciennes Suissesses", sans aucune condition limitative, d'être réintégrées dans la nationalité suisse.
Ainsi donc, considéré dans son contexte, l'
art. 57 al. 6 LN
, lorsqu'il exige que la mère soit suisse d'origine, pose apparemment une condition qui ne se confond pas avec celle prévue par les art. 15 al. 2, 27 al. 1 et 58 al. 1 et 2 LN. Compte tenu du fait que la notion de Suissesse par naissance est la plus restrictive qui se puisse concevoir, une interprétation systématique de la disposition litigieuse conduit à accorder à l'expression "d'origine suisse" un sens plus large qu'à la première. Elle ne permet en revanche pas de circonscrire avec précision la portée des termes qui figurent dans le texte légal.
d) Les auteurs du projet de loi ont estimé que la compétence de la Confédération pour édicter les nouvelles règles de l'
art. 5 LN
, à l'al. 1 lettre a duquel correspond la règle transitoire de l'
art. 57 al. 6 LN
, se fondait sur l'
art. 44 al. 3 Cst.
, qui limitait en même temps ses possibilités de légiférer (FF 1974 II 112). Cette conception explique les termes utilisés aux articles en question. En effet, l'al. 3 de l'
art. 44 Cst.
, tel qu'adopté en votation populaire le 20 mai 1928, a la teneur suivante:
"3 (La législation fédérale) peut statuer que l'enfant né de parents étrangers ("ausländischer Eltern", "genitori stranieri") est ressortissant suisse, dès sa naissance, lorsque la mère était d"origine suisse par filiation ("von Abstammung Schweizerbürgerin", "cittadina svizzera per origine") et que les parents sont domiciliés en Suisse au moment de la naissance de l'enfant. L'enfant acquiert le droit de cité dans la commune
BGE 105 Ib 49 S. 56
d'origine de sa mère."
Il ressort en outre des travaux parlementaires que l'on entendait épuiser complètement les possibilités offertes par la disposition constitutionnelle en cause (BO CE 1975, p. 149).
Il convient dès lors d'interpréter la notion controversée de "mère d'origine suisse" à la lumière de la Constitution.
4.
a) Lors de l'adoption de l'
art. 44 Cst.
, en 1928, la Suissesse qui épousait un étranger perdait sa nationalité helvétique, sinon dans quelques cas rares (BURCKHARDT/VON SALIS, Schweizerisches Bundesrecht, no 344 VI, 358 VI), de sorte que leurs enfants naissaient effectivement de (deux) parents étrangers. Depuis l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité, le 1er janvier 1953, la femme peut toutefois en pareille circonstance conserver sa nationalité suisse (
art. 9 LN
); on pourrait dès lors se demander si actuellement, contrairement à l'avis de Burckhardt (BURCKHARDT, Kommentar der Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., p. 383), sur lequel s'est fondé le Conseil fédéral (FF 1974 II 113), l'attribution de la nationalité suisse aux enfants de mères mariées avec un étranger, mais demeurées elles-mêmes suisses, ne pourrait pas se baser sur l'
art. 44 al. 2 Cst.
qui prévoit, d'une manière générale, que la législation fédérale détermine les règles applicables à l'acquisition ou à la perte de la nationalité suisse, voire sur l'
art. 64 Cst.
, qui donne à la Confédération le droit de légiférer en matière de droit civil, donc en matière de filiation notamment. En effet, en l'espèce, la cause de rattachement n'est pas avant tout le "jus soli" comme dans l'hypothèse originaire de l'
art. 44 al. 3 Cst.
, qui suppose à la lettre deux parents étrangers, donc la perte de la nationalité suisse de la mère, mais avant tout la filiation du côté maternel, jointe au domicile.
Certains auteurs ont d'ailleurs exprimé l'avis que l'
art. 44 al. 2 Cst.
serait suffisant pour donner à la Confédération une pleine compétence en matière d'octroi de la nationalité suisse (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 357; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 86, à propos de la nationalité de la femme mariée).
Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises, dès lors que le législateur n'a usé de sa compétence en cette matière que dans le cadre de l'
art. 44 al. 3 Cst.
C'est donc bien cette disposition constitutionnelle qu'il convient d'interpréter, selon les mêmes méthodes que celles auxquelles il est fait recours pour les lois ordinaires (AUBERT, op.cit., p. 117).
BGE 105 Ib 49 S. 57
b) L'interprétation littérale de l'
art. 44 al. 3 Cst.
n'apporte pas d'élément véritablement nouveau par rapport à celle des dispositions légales. Tout au plus l'examen du texte constitutionnel français corrobore-t-il le sens que l'on peut prêter à l'
art. 57 al. 6 LN
, tel qu'il est rédigé en allemand; celui-là précise en effet que la mère doit être d'origine suisse "par filiation", ce qui confirme bien que la citoyenneté helvétique est liée à l'ascendance. En revanche, le texte italien de l'
art. 44 al. 3 Cst.
ne permet pas une interprétation plus restrictive que celui de la loi, en dépit d'un libellé quelque peu différent (
art. 57 al. 6 LN
: "madre svizzera d'origine";
art. 44 al. 3 Cst.
: "madre cittadina svizzera per origine"). Quant au texte allemand, il est identique à celui de la loi.
c) Lors des travaux relatifs à l'adoption de l'
art. 44 Cst.
, l'idée fut émise de n'incorporer dans la nationalité suisse "jure soli" que les enfants issus d'une mère d'origine suisse de naissance (FF 1920 V 34, 43, 72, 74;
1922 III 698
). A cette époque, une certaine résistance se manifestait à l'encontre d'une politique trop favorable à l'incorporation des étrangers (FF 1920 V 41) et l'on pensait qu'une femme qui était suisse dès sa naissance présentait des garanties quant à son attachement au pays; à vrai dire, on craignait surtout que les femmes devenues Suissesses par l'effet d'un premier mariage n'aient souvent pas des liens assez étroits avec la Suisse (FF 1920 V 43). Toutefois, les Chambres ne se sont pas prononcées par un vote sur la notion de femme suisse d'origine par filiation. Dès lors, ces diverses opinions ne lient pas le juge (
ATF 103 Ia 290
;
ATF 98 Ib 380
); au surplus, il faut d'autant moins tenir compte des travaux préparatoires que le texte est ancien (
ATF 103 Ia 290
;
ATF 88 I 157
).
d) Les conceptions se sont modifiées, en ce qui concerne le droit de cité de la Suissesse épousant un étranger et de ses enfants. L'art. 10 de la loi sur la naturalisation des étrangers et la renonciation à la nationalité suisse, du 25 juin 1903, permettait à la veuve et à la femme divorcée ou séparée de corps et de biens de réintégrer la nationalité suisse, le cas échéant avec ses enfants. La pratique reconnaissait ce droit aux femmes ayant acquis la nationalité suisse par naturalisation (VON SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht no 337 IV); cette possibilité fut également étendue à celles qui avaient acquis la citoyenneté suisse par un premier mariage (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaasrecht,
BGE 105 Ib 49 S. 58
p. 210), alors qu'elle leur avait été tout d'abord refusée (VON SALIS/BURCKHARDT, op.cit. no 340 II). En outre, l'art. 5 de cette même loi, qui était en vigueur lors de l'adoption de l'
art. 44 Cst.
, permettait aux cantons de statuer, par voie législative, que les enfants nés, sur leur territoire, d'étrangers domiciliés seraient de plein droit citoyens du canton et partant citoyens suisses si la mère était d'origine suisse ("schweizerischer Herkunft", "d'origine svizzera") ou si les parents étaient domiciliés dans le canton depuis au moins cinq ans; cette possibilité n'a cependant pas été utilisée.
Ainsi qu'on l'a vu, les travaux préparatoires concernant l'
art. 44 Cst.
laissent apparaître des réserves en ce qui concerne l'octroi de la nationalité suisse aux enfants nés d'une ancienne Suissesse, surtout lorsque celle-ci avait elle-même acquis ladite nationalité par un premier mariage. Ces réticences furent toutefois encore plus marquées lors de l'élaboration de l'actuelle loi sur l'acquisition et la perte de la nationalité, du 29 septembre 1952. Considérant que l'on ne pouvait plus songer à une solution dans le sens de celle que permettait l'
art. 44 al. 3 Cst.
, le Conseil fédéral s'est contenté de prévoir une règle, devenue l'
art. 27 LN
, permettant aux enfants étrangers dont la mère était suisse de naissance de bénéficier de la naturalisation facilitée, à certaines conditions divergeant en partie de l'
art. 44 al. 3 Cst.
indiqué comme base constitutionnelle (FF 1951 II 677/678, 697, 712).
En revanche, en ce qui concerne la Suissesse mariée à un étranger, la loi de 1952 contenait diverses innovations. L'
art. 9 LN
l'autorisait à conserver sa nationalité; cette règle était accompagnée d'une disposition transitoire qui permit à la Suissesse de naissance ayant perdu sa nationalité par mariage d'être rétablie dans celle-ci si elle l'avait demandé dans l'année dès l'entrée en vigueur de la loi (
art. 58 LN
). L'
art. 19 LN
rendait en outre possible, à certaines conditions, la réintégration dans la nationalité suisse de la femme qui avait perdu celle-ci, quelle qu'ait été la manière dont elle avait été acquise (FF 1951 II 694).
Le 7 décembre 1956, le législateur a adopté le nouvel
art. 58bis LN
, dont l'introduction avait été proposée par le Conseil fédéral, à la suite d'un postulat Grendelmeier déposé le 23 décembre 1953 et accepté par le Conseil national le 24 mars 1954 (FF 1956 I 1173). Dans son message, le gouvernement relevait que l'on avait été trop restrictif en accordant, par le biais de l'
art. 58 LN
, le droit au rétablissement aux seules Suissesses
BGE 105 Ib 49 S. 59
de naissance et en limitant l'exercice de cette faculté à une année; il exposait notamment que l'attachement profond à la Suisse constituait en fait le critère déterminant, qu'il était peut-être douteux que le fait d'avoir été suisse à la naissance garantisse dans tous les cas l'existence de tels liens et qu'au surplus, des attaches semblables pouvaient parfaitement se rencontrer chez des femmes devenues suisses par mariage (FF 1956 I 1197/1198). C'est d'ailleurs des considérations semblables qui avaient conduit à renoncer à toute distinction quant à l'acquisition originaire de la nationalité suisse, dans le cadre de la réintégration de l'
art. 19 LN
(FF 1951 II 694).
Le 19 septembre 1972, le Conseil des Etats a adopté un postulat Luder du 15 mars 1972 qui tendait à assurer à l'enfant d'une Suissesse mariée à un étranger la nationalité suisse (BO CE 1972, p. 570); une initiative du canton de Genève, du 13 juin 1972, visait le même but. La commission d'experts pour la revision de la loi sur la nationalité et de sa base constitutionnelle relevait que ce postulat témoignait d'une transformation des idées générales en matière d'acquisition de la nationalité suisse par le seul effet de la loi (Bericht der Expertenkommission, du 25 juillet 1972, p. 68) et estimait qu'il convenait de l'adopter dans la mesure où les limitations prévues à l'
art. 44 al. 3 Cst.
le permettaient (ibidem, p. 76). Dans son message du 5 juin 1974 concernant la modification du droit de la filiation, le Conseil fédéral a fait sienne cette proposition, que la commission d'experts pour la revision du droit de la famille partageait et qui avait reçu l'assentiment de la majorité des cantons et organisations compétentes lors de la procédure de consultation (FF 1974 II 112/113).
Le 15 décembre 1976, le conseiller national Vetsch a déposé un postulat, que le Conseil fédéral a accepté le 25 mars 1977, dans lequel il demandait que l'on examinât comment il serait possible de faciliter la naturalisation des enfants étrangers de toute Suissesse, y compris ceux d'une femme suisse par naturalisation; le député en question voyait en effet une inégalité non justifiée dans le fait que de tels enfants ne peuvent actuellement bénéficier de l'
art. 27 LN
(BO CN 1977 p. 424).
Le 5 octobre 1978, la conseillère nationale Christinat a déposé une motion demandant au Conseil fédéral de modifier l'
art. 5 al. 1 LN
, afin de permettre à tous les enfants de mère suisse, qu'elle le soit par filiation
BGE 105 Ib 49 S. 60
ou naturalisation, d'acquérir la nationalité suisse dès leur naissance. La motionnaire invoque l'égalité entre mari et femme, entre femmes mariées et non mariées ainsi qu'entre Suissesses, sans distinction quant au mode d'acquisition de la nationalité helvétique - hormis toutefois les femmes devenues suisses par mariage; estimant que l'
art. 44 al. 2 Cst.
donne au législateur la compétence de légiférer, elle propose l'abolition du critère tiré du domicile des parents et du critère de la femme suisse par filiation. Le 20 mars 1979, le Conseil fédéral s'est déclaré prêt à accepter cette motion (BO CN 1979, p. 350).
Agissant, le 23 mars 1979, par voie d'initiative parlementaire, le conseiller national Weber a proposé une modification de l'
art. 44 al. 3 Cst.
aux termes de laquelle la législation fédérale pourrait fixer les conditions auxquelles l'enfant dont la mère était suisse par filiation acquiert la nationalité suisse dès sa naissance (résumé des délibérations de l'Assemblée fédérale 1979 Il no 64). Bien qu'il ne modifie en rien la condition relative à l'origine de la mère, le texte proposé semble témoigner d'une volonté d'élargir les possibilités offertes à l'enfant étranger de mère suisse d'acquérir la citoyenneté helvétique; il permettrait en effet au législateur de faire abstraction de toute condition de domiciliation, contrairement à l'
art. 44 al. 3 Cst.
actuellement en vigueur.
Le recourant admet d'ailleurs lui-même l'évolution des conceptions en cette matière, puisqu'il concède que la règle litigieuse, telle qu'il l'interprète, ne correspond plus aux idées actuelles. Il est néanmoins d'avis que seule une modification de l'
art. 44 al. 3 Cst.
permettra d'adopter une règlementation plus large.
5.
a) Les conceptions actuelles, en matière de droit de famille et de filiation, justifient un réexamen de la pratique traditionnelle qui assimile les termes de "mère d'origine suisse" à ceux de "mère suisse par (ou de) naissance". En effet, il n'est pas exclu que le sens d'une norme puisse changer. Si le juge ne peut pas se fonder sur des considérations relatives au droit désirable, il doit néanmoins s'efforcer d'appliquer la loi d'une manière aussi conforme que possible à la situation et à la mentalité actuelles; à cet effet, il sera souvent conduit à abandonner une interprétation traditionnelle qui se justifiait sans doute lorsque la loi a été élaborée, mais qui n'est plus soutenable, en raison du changement
BGE 105 Ib 49 S. 61
des circonstances ou même de l'évolution des idées (
ATF 94 II 71
;
ATF 97 I 410
). Ces considérations valent également pour définir le sens des normes constitutionnelles (
ATF 104 Ia 291
;
ATF 103 Ia 517
;
ATF 98 Ia 199
/200;
ATF 82 I 153
). Elles peuvent entraîner un changement de jurisprudence, si des motifs décisifs le justifient (
ATF 100 Ib 71
consid. 2c).
Le fait que, sous réserve d'une condition touchant au domicile, l'enfant de la Suissesse mariée à un étranger acquiert la nationalité de sa mère lorsque celle-ci est née suisse, mais non lorsqu'elle a été naturalisée, est ressenti comme une inégalité non justifiée. En effet, la naturalisation n'est précisément accordée que lorsque sont réalisées certaines conditions établissant l'assimilation du requérant (art. 14 ss. LN); on comprend donc difficilement que cette assimilation suffisante ne soit plus retenue lorsqu'il s'agit de transmettre la nationalité suisse aux enfants de la femme naturalisée.
Cette dernière considération, il est vrai, ne peut avoir d'incidence sur une interprétation de la loi que pour autant que le texte de celle-ci l'autorise (ci-dessous lettre b).
Or, ainsi qu'on l'a vu, le texte légal permet une interprétation plus large et plus conforme aux conceptions actuelles de la notion de "mère d'origine suisse (par filiation)"; il y a donc lieu de l'adopter et de considérer comme "mère d'origine suisse (par filiation)", non seulement celle qui a acquis de plein droit la nationalité suisse de son père et de sa mère, mais aussi celle qui a acquis cette nationalité par décision de l'autorité, en raison du lien de filiation l'unissant à son père ou à sa mère.
Une telle solution évite en outre que les enfants de femmes suisses, issues de mêmes parents et mariées avec des étrangers, soient soumis à des régimes différents, selon que leurs mères sont nées avant ou après la naturalisation de leurs propres parents; dans le cadre d'une interprétation restrictive, les premières, à supposer qu'elles aient été comprises en tant que mineures dans la naturalisation de leur père (
art. 33 LN
), ne seraient pas considérées comme étant "suisses d'origine", de sorte que leurs propres enfants ne pourraient bénéficier des art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN. De surcroît, une interprétation large répond mieux au souci d'égalité entre le père et la mère lors de l'acquisition de la nationalité suisse, tel qu'exprimé lors de l'élaboration des articles précités (FF 1974 II 112). Cette dernière préoccupation va du reste dans le sens de la résolution no (77) 13, adoptée le 27 mai 1977 par le Comité des Ministres
BGE 105 Ib 49 S. 62
du Conseil de l'Europe et concernant la nationalité des enfants nés dans le mariage. En effet, considérant que le principe d'égalité des droits des père et mère à l'égard de leurs enfants communs nés dans le mariage devrait entraîner au profit de ces enfants une égale vocation à se voir reconnaître tant la nationalité de leur mère que celle de leur père, le Comité des Ministres a notamment recommandé aux gouvernements des Etats membres d'accorder leur nationalité à la naissance des enfants nés dans le mariage, si leur père ou leur mère possède cette nationalité, ou de prévoir en faveur de ces enfants des facilités pour acquérir jusqu'à l'âge de 22 ans cette nationalité.
b) En revanche, on ne saurait, sans faire violence au texte légal, considérer comme étant suisse par filiation la femme qui a acquis la nationalité suisse par une naturalisation individuelle ou par mariage, soit sans relation légale avec une ascendance suisse. En effet, selon la jurisprudence, l'autorité chargée d'appliquer la loi ne peut s'écarter du texte de celle-ci, qui la lie (
art. 113 al. 3 Cst.
), que s'il existe des raisons sérieuses de penser que la règle exprimée ne correspond pas au véritable sens de la norme (
ATF 103 Ia 480
;
ATF 102 Ia 217
, 513;
ATF 100 Ib 291
;
ATF 99 Ia 575
et arrêts cités). Une interprétation "contra legem" n'est possible que si, sans doute possible (
ATF 103 Ia 117
), l'application de la loi serait déraisonnable et contraire au sens de la norme (
ATF 98 Ia 184
). En dehors de cette hypothèse, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s'écarter du texte clair de la loi, surtout lorsque celle-ci est récente. Or, un législateur voulant transférer la nationalité suisse à tout enfant d'une Suissesse, ou même d'une femme devenue Suissesse autrement que par un premier mariage (HEGNAUER, loc. cit.), l'aurait exprimé en d'autres termes que ne l'a fait le législateur suisse aux art. 5 al. 1 lettre a et 57 al. 6 LN. Il est certes possible que la solution légale ne consacre pas une égalité satisfaisante; il n'appartient toutefois pas au juge d'en décider (
art. 113 al. 3 Cst.
) mais, le cas échéant, au législateur de modifier le contenu de la norme. Le juge ne peut infléchir celle-ci que dans le cadre de la règle exprimée.
6.
En l'occurrence, la mère des intimées, comme mineure, a été comprise dans la naturalisation de son père (
art. 33 LN
); elle était donc devenue Suissesse par filiation, à l'égard de celui-ci. Les conditions de l'
art. 57 al. 6 LN
sont remplies.
Le recours doit dès lors être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
77566c5f-2271-496b-9d42-b2fa12f5474a | Urteilskopf
93 II 204
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. April 1967 i.S. Reimann-Kälin gegen Erben des Josef Kälin. | Regeste
Vorkaufsrecht der Nachkommen gemäss Art. 12 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG).
Das Gemeinwesen erwirbt ein ganzes landwirtschaftliches Heimwesen, benötigt aber davon nur einen Teil zur Erfüllung öffentlicher (oder andrer in
Art. 10 lit. b EGG
genannter) Aufgaben:
a) Das Vorkaufsrecht kann sich nur auf das ganze Rechtsgeschäft beziehen, nicht auf einzelne Teile des Heimwesens beschränkt werden (Erw. 5).
b) Das Rechtsgeschäft als Ganzes ist dann dem Vorkaufsrecht entzogen, wenn es in überwiegendem Masse der Erfüllung einer der genannten Aufgaben dient (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 93 II 204 S. 204
A.-
Der Landwirt Josef Kälin verkaufte mit Vertrag vom 23. März 1961 sein aus 23 Grundstücken im Halte von insgesamt 69 196 m2 bestehendes Heimweisen in Dübendorf zum Preise von Fr. 1 796 000.-- dem Kanton Zürich. Zufolge Berichtigung des Ausmasses erhöhte sich der Kaufpreis auf Fr. 1 866 000.--. Durch den Grundbuchverwalter vom Verkauf
BGE 93 II 204 S. 205
in Kenntnis gesetzt, erklärte die in Malaya wohnhafte Tochter des Verkäufers, Frau Maria Reimann-Kälin, das Vorkaufsrecht gemäss Art. 12 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) geltend zu machen. Der Vater Kälin anerkannte diesen Anspruch nicht. Darauf erhob Frau Reimann beim Bezirksgericht Uster gegen den Vater Klage mit dem Begehren, dieser sei zu verpflichten, ihr die 23 Grundstücke des Heimwesens zum Schätzungswert im Sinne des Entschuldungsgesetzes, d.h. Fr. 72 750.--, eventl. zum Verkaufspreis von Fr. 1 796 000.-- zu übertragen. Das die Klage abweisende Urteil des Bezirksgerichts (vom 10. Oktober 1962) zog die Klägerin mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Während der Hängigkeit vor diesem, am 28. August 1963, starb Josef Kälin, worauf gemäss Erklärung des Willensvollstreckers dessen Erbinnen in den Prozess eintraten.
B.-
Mit Urteil vom 19. Januar 1965 wies das Obergericht in Bestätigung desjenigen des Bezirksgerichts die Klage ab, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Der zwischen Josef Kälin und dem Kanton Zürich abgeschlossene Landverkauf unterliege dem Vorkaufsrecht nicht, da er zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen worden sei. Rund 8000 m2 des Heimwesens würden vom Kanton unmittelbar für den Bau der Oberland- und der Geerenstrasse beansprucht, und weitere 5000 m2 seien als Stützpunkt für den Strassenunterhalt in Aussicht genommen. Zudem sei die geplante Verwendung einiger am Waldrand gelegener Parzellen für die Wiederaufforstung zu berücksichtigen; die Erhaltung des Waldbestandes bilde ebenfalls eine öffentliche Aufgabe. Schliesslich benötige der Kanton den restlichen Teil des Heimwesens, um an andere, durch den Bau der Oberlandstrasse betroffene Grundeigentümer Realersatz zu leisten. Ein Landerwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben sei nach der Rechtsprechung allgemein anzunehmen, wenn der Staat das Heimwesen im Hinblick auf einen bestimmt in Aussicht genommenen Strassenbau erworben habe und beabsichtige, die einzelnen Grundstücke entweder bei Landumlegungen einzuwerfen oder ausserhalb solcher Verfahren andern vom Strassenbau betroffenen Grundeigentümern als Realersatz anzubieten.
C.-
Eine von der Klägerin gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich im Umfang des Eintretens ab (27. September
BGE 93 II 204 S. 206
1965). Ausserdem erhob die Klägerin beim Bundesgericht Berufung und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Mit Urteil vom 31. März 1966 hiess das Bundesgericht die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hob die angefochtenen Entscheide des Obergerichts und des Kassationsgerichts auf. Es erblickte eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs darin, dass der Klägerin keine Gelegenheit geboten worden war, sich zu der vom Obergericht berücksichtigten Tatsache der geplanten Aufforstung einiger Parzellen zu äussern. Mit der Aufhebung des obergerichtlichen Urteils wurde die Berufung gegenstandslos.
D.-
Mit seinem neuen Urteil vom 27. September 1966 hat das Obergericht die Klage wiederum abgewiesen. Zum Beschwerdegrund der Gehörsverweigerung stellte es fest, die Frage der Aufforstung habe nicht Gegenstand des Beweisverfahrens sein können, weil die Beklagten die Behauptung, das Heimwesen werde dem Käufer teilweise zu diesem Zwecke dienen, im Prozess nicht vorgebracht hätten. Das Moment der geplanten Aufforstung sei deshalb, abweichend vom ersten Urteil, nicht zu berücksichtigen. Aber auch wenn die Frage dieses Verwendungszweckes ausser Betracht falle, müsse die Klage abgewiesen werden, weil der Kanton das Heimwesen zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erworben habe, nämlich nicht bloss zum Bau der Oberland-Autostrasse und Ausbau der Geerenstrasse, sondern auch zur Verschaffung von Realersatz an Landwirte, die für den Bau der Oberlandstrasse Boden abtreten müssten. Obwohl es sich hiebei nicht (wie in
BGE 90 II 62
ff.) um eine Nationalstrasse handle und das kantonale Enteignungsrecht keine Pflicht zur Leistung von Realersatz kenne, böten im Kanton Zürich Staat und Gemeinden Landabtretern Realersatz, wenn sie dazu in der Lage seien. Dies erleichtere den Erwerb des unmittelbar für den Strassenbau benötigten Landes und erfolge in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe.
E.-
Gegen das neue Urteil des Obergerichts hat Frau Reimann wiederum Berufung eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.
F.-
Die beklagten Erbinnen, vertreten durch den Willensvollstrecker, beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens.
BGE 93 II 204 S. 207
Erwägungen
Aus den Erwägungen des Bundesgerichts:
(Das Obergericht stellte in seinen Urteilsmotiven fest, dass der Landerwerb des Kantons nicht nur unmittelbar dem Bau der Oberland- und dem Ausbau der Geerenstrasse [mit rund 8000 m2] sowie für einen Werkplatz zum Strassenunterhalt [mit rund 5000 m2], sondern auch dazu dienen soll, Landwirten, die für den Bau der Oberlandstrasse Land abtreten müssen, Realersatz zu verschaffen).
5.
Soweit der Kanton das Heimwesen gekauft hat, um Strassen zu bauen, einen Werkplatz zu erstellen und Landwirten Realersatz zu leisten, hat er es demnach zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erworben. Strassenbau und Werkplatz beanspruchen zusammen 13 000 m2. Wieviel Land für Realersatzleistung bestimmt ist, stellt die Vorinstanz zahlenmässig nicht fest. Nach ihrem ersten Urteil entfiel auf diesen Verwendungszweck die restliche, nicht für Strassenbau, Werkplatz und Aufforstung benötigte Landfläche. Nachdem gemäss dem neuen Urteil der Verwendungszweck der Aufforstung ausser Betracht gefallen ist, steht offen, ob die Vorinstanz auf Grund dieser veränderten Betrachtungsweise nun in tatsächlicher Hinsicht annahm, es werde alles nicht für Strassenbau und Werkplatz bestimmte Land für Realersatz verwendet, oder ob sie die Zweckbestimmung des früher der Aufforstung zugeschriebenen Areals jetzt mangels Beweises als unbekannt betrachtete. Im ersten Falle wäre die Kaufsache in ihrer Gesamtheit für öffentliche Zwecke bestimmt, die Klage somit ohne weiteres abzuweisen. Im zweiten Fall wäre das Heimwesen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erworben mit Ausnahme "einiger am Waldrand gelegener Parzellen", von denen früher ohne genügenden Beweis angenommen wurde, sie seien zur Aufforstung bestimmt. Es stellt sich die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn von diesem für die Klägerin günstigeren Sachverhalt ausgegangen wird.
a) Zunächst ist die grundsätzliche, im Gesetz nicht geregelte Frage zu prüfen, wie es sich mit dem Vorkaufsrecht verhält, wenn ein Gemeinwesen ein ganzes landwirtschaftliches Heimwesen erwirbt, davon aber nur einen Teil zur Erfüllung öffentlicher (oder anderer in
Art. 10 lit. b EGG
genannter) Aufgaben benötigt. Es liesse sich denken, dass der Richter in solchen Fällen das Vorkaufsrecht auf den nicht zur Erfüllung
BGE 93 II 204 S. 208
jener Aufgaben benötigten Teil der Kaufgrundstücke beschränken würde. Das Bundesgericht hat in einem Rückweisungsfall - jedoch mit Bezug auf die Frage des Ersatzes gemäss Art. 10 lit. b Fall 3 (nicht wie hier Fall 2) - in einer mehr beiläufigen Bemerkung eine allfällige Beschränkung des Vorkaufsrechts auf einen Teil des Heimwesens als möglich bezeichnet, falls sie sich nicht als praktisch untunlich erweise (
BGE 85 II 427
unten). Die Vorinstanz liess in einer ersten Beratung der Streitsache die Frage offen, unter Hinweis darauf, bei solcher Beschränkung entstände praktisch ein neuer Kaufvertrag, den die Kaufparteien gar nie abzuschliessen beabsichtigten. In der Tat stehen den praktischen Vorteilen, welche die Anerkennung eines beschränkten Vorkaufsrechts zu bieten scheint, gewichtige Bedenken entgegen.
b) Schon der Wortlaut der Art. 6 Abs. 1 und 12 Abs. 4 EGG legt die Annahme nahe, das Vorkaufsrecht könne sich nur auf den Kaufgegenstand in seiner Gesamtheit beziehen (vgl. JOST, Komm. EGG S. 28; F. E. JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, S. 3, 38, 45, 113; CHÂTELAIN, Notar und Recht, S. 202 Anm. 19). Das Bundesgericht hat denn auch durchaus in diesem Sinne ausgeführt, der
Art. 6 EGG
gehe davon aus, dass der Gegenstand des Vorkaufsrechts mit dem des Verkaufs übereinstimme (
BGE 81 II 643
). Schon aus dieser - im vorerwähnten Entscheid nicht berücksichtigten - Erwägung folgt, dass das Vorkaufsrecht nicht auf einzelne Kaufgrundstücke beschränkt werden kann, weil sonst das Objekt des Vorkaufsrechts und das des Verkaufs nicht übereinstimmen würden. Diese Auslegung verdient den Vorzug.
Zunächst einmal könnte die richterliche Zulassung eines auf einzelne Kaufparzellen beschränkten Vorkaufsrechts für den Verkäufer unzumutbare Konsequenzen nach sich ziehen. Würde nämlich der Richter das Vorkaufsrecht für einzelne Kaufgrundstücke anerkennen, für andere nicht, so hätte der Verkäufer allenfalls damit zu rechnen, dass der Drittkäufer gestützt auf Art. 23 f. OR die Unverbindlichkeit des Kaufvertrags geltend mache mit der Begründung, er hätte den Kaufvertrag ohne die nun vom Richter dem Vorkaufsberechtigten zugewiesenen Grundstücke nicht abgeschlossen. Erwiese sich diese Anfechtung des Kaufs als begründet, so fiele nach der Doktrin auch der Vorkauf dahin (Komm. HAAB, N. 34, LEEMANN, N. 44 zu
Art. 681 ZGB
; SCHMID, Das Vorkaufsrecht,
BGE 93 II 204 S. 209
Diss. Basel 1934, S. 80). Nähme man dagegen an, nur der mit dem Drittkäufer geschlossene Vertrag wäre in solchem Fall unverbindlich, während der Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten nicht dahinfiele, würde dem Verkäufer ein Teil des Heimwesens verbleiben, der vielleicht für sich allein kaum oder nur zu geringem Preis verkäuflich wäre. Muss der Verkäufer schon den allgemein mit dem Vorkaufsrecht des EGG verbundenen Eingriff in die Vertragsfreiheit dulden, so kann ihm mangels ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht überdies zugemutet werden, sich solchen Schwierigkeiten auszusetzen (vgl.
BGE 81 II 642
). Diese Erwägungen grundsätzlicher Natur werden im vorliegenden Falle nicht dadurch entkräftet, dass Josef Kälin und der Kanton Zürich in ihrem Kaufvertrag ausdrücklich vorsahen, es seien keine Vorkaufsrechte nach EGG zu erwarten; "sollten dennoch Vorkaufsberechtigte im Sinne dieses Bundesgesetzes mit Erfolg an einzelnen Grundstücken das Vorkaufsrecht geltend machen, behält dieser Kaufvertrag seine Gültigkeit mit Bezug auf die nicht vom Vorkaufsrecht betroffenen Grundstücke".
Der Beschränkung des Vorkaufsrechts auf einzelne Kaufsgrundstücke stehen nämlich auch Bedenken betreffend die Stellung des Vorkaufsberechtigten entgegen. Macht er sein Vorkaufsrecht geltend, so steht keineswegs fest, dass er am Erwerb bloss eines Teils des Heimwesens interessiert ist. Er wird es oftmals in den Fällen nicht sein, die das Gesetz als seine wichtigsten Anwendungsfälle betrachtet, dann nämlich, wenn er das Heimwesen zur Selbstbewirtschaftung beansprucht, es also als Ganzes an sich ziehen will. Von daher gesehen ginge es im vorliegenden Fall nicht an, in teilweiser Gutheissung der Klage das Vorkaufsrecht der Klägerin, die das Gut selber bewirtschaften will, auf die Grundstücke zu beschränken, die der Kanton Zürich nicht zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben benötigt, d.h. auf einige am Waldrand gelegene Parzellen. Es ist ungewiss, ob die Klägerin diese Randparzellen für sich allein erwerben möchte oder ob sie es bei dieser Sachlage vorzöge, auf das Vorkaufsrecht überhaupt zu verzichten. Freilich geht ihr Begehren dahin, es seien ihr die 23 Grundstücke des Heimwesens gesamthaft oder einzeln zu bestimmten Werten zu Eigentum zu übertragen. Es ergibt sich indessen aus der Berufungsbegründung bloss, dass sie bereit ist, das Heimwesen auch ohne die unmittelbar für Strassenbau und Werkplatz benötigten Grundstücke
BGE 93 II 204 S. 210
zu übernehmen, aber nicht, dass sie auch bereit wäre, allein die am Waldrand gelegenen Parzellen zu erwerben. Liesse man es zu, dass der Richter das Vorkaufsrecht des EGG auf einzelne Kaufsgrundstücke beschränkt, so müsste übrigens folgerichtig dem Vorkaufsberechtigten gestattet werden, das Recht von vornherein nur für bestimmte Grundstücke zu beanspruchen. Das wäre jedoch wiederum mit dem Wesen des Vorkaufsrechts nicht im Einklang (SCHMID, a.a.O. S. 83; ALLGÄUER, Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht, Diss. Zürich 1918, S. 69) und würde geschäftlichen Überlegungen Raum geben, die nicht dem Sinn des Gesetzes entsprächen. Die Anerkennung eines auf einzelne Kaufsgrundstücke beschränkten Vorkaufsrechts durch den Richter könnte ferner, insbesondere bei Ersatzanschaffung, der Zerstückelung landwirtschaftlicher Heimwesen Vorschub leisten. Das liefe dem Zweck des Bodenrechts zuwider (vgl.
Art. 620 ZGB
,
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
), wie denn das Bundesgericht bereits in einem früheren Entscheid den Bestand eines bäuerlichen Vorkaufsrechts vor allem deshalb verneinte, weil dessen Anerkennung zu einer Zersplitterung des Heimwesens geführt hätte (
BGE 81 II 78
).
Schliesslich würde die Zulassung eines partiellen Vorkaufsrechts den Richter nötigen, dann auch verschiedene Preise für die einzelnen Teile festzusetzen, was einen zu tiefen Eingriff in die Privatautonomie der Parteien darstellen würde.
Aus alledem ergibt sich, dass die Anerkennung eines beschränkten Vorkaufsrechts derartige Unsicherheiten und Gefahren mit sich brächte, dass eine solche Lösung vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Ein Rechtsgeschäft im Sinne des
Art. 6 Abs. 1 EGG
unterliegt als Ganzes dem Vorkaufsrecht oder ist als Ganzes davon ausgenommen.
6.
Bei dieser Rechtslage stellt sich die Frage, in welchen Fällen das Vorkaufsrecht anzuerkennen, in welchen es auszuschliessen sei. Es entspricht nun gewiss nicht dem Sinn des Gesetzes, ein Rechtsgeschäft nur dann vom Vorkaufsrecht auszunehmen, wenn sämtliche Grundstücke eines Heimwesens zur Erfüllung einer in
Art. 10 lit. b EGG
genannten Aufgabe verwendet werden. Das ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1, wonach ein Vorkaufsrecht nur besteht, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon veräussert werden. Werden Grundstücke verkauft, die nicht wesentliche Teile des Heimwesens bilden, so untersteht das Rechtsgeschäft überhaupt
BGE 93 II 204 S. 211
nicht dem Vorkaufsrecht, mag die Veräusserung an wen und zu welchem Zweck auch immer geschehen. Es besteht umsoweniger Grund, das Vorkaufsrecht anzuerkennen, wenn das, keine wesentlichen Teile eines Heimwesens bildende und nicht einem in Art. 10 lit. b genannten Zweck dienende Areal zusammen mit den übrigen Teilen des Heimwesens veräussert wird und diese übrigen - wesentlichen - Teile zur Erfüllung einer in Art. 10 lit. b genannten Aufgabe verwendet werden. Anderseits kann es nicht der Wille des Gesetzes sein, ein Rechtsgeschäft schon dann vom Vorkaufsrecht auszunehmen, wenn bloss ein geringfügiger Teil des Heimwesens der Erfüllung einer in Art. 10 lit. b genannten Aufgabe dienen soll. Das Gemeinwesen (allenfalls ein Privater) hätte es sonst in der Hand, das Vorkaufsrecht auszuschalten, obwohl beispielsweise nur eine einzelne Parzelle zu einem in Art. 10 lit. b genannten Zweck beansprucht wird. Es erscheint als gerechtfertigt, ein Rechtsgeschäft dann vom Vorkaufsrecht auszunehmen, wenn es (gänzlich oder) in überwiegendem Masse der Erfüllung einer öffentlichen (bzw. einer andern in Art. 10 lit. b genannten) Aufgabe dient. Dabei kommt es in erster Linie darauf an, ob das Areal, das zur Erfüllung jener Aufgabe verwendet werden soll, grösser ist als die übrige Grundfläche der Kaufsgrundstücke. Indessen ist ausserdem in Betracht zu ziehen, zu welchem Zweck allenfalls die das Hofgebäude tragenden Grundstücke verwendet werden, welchen Zwecken das wertvollere Land dienen soll, ob nur Randgrundstücke zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben beansprucht werden. Unter Berücksichtigung aller dieser Momente entscheidet sich, ob das Rechtsgeschäft in überwiegendem Masse der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Derweise auf den überwiegenden Zweck abzustellen, entspricht dem Vorgehen des Gesetzgebers bei der Beantwortung ähnlicher Probleme des Bodenrechts. Es stellte sich z.B. beim Erlass des Gesetzes die Frage, ob eine Liegenschaft, die teils landwirtschaftlich, teils in anderer Weise genutzt wird, dem Gesetz zu unterstellen sei, oder ob Vorkaufsrecht und Einspruchsverfahren auf gemischte Betriebe anzuwenden seien. In allen diesen Fällen liess der Gesetzgeber entscheidend sein, ob das landwirtschaftliche Element überwiege (Art. 2 Abs. 1, 10 lit. a, 21 Abs. 1 lit. a). Da die Problemstellung in der hier zu entscheidenden Frage eine ähnliche ist, soll in gleicher Weise das Überwiegen des einen oder des andern Zwecks massgebend sein
BGE 93 II 204 S. 212
(
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Die Lösung hat zur Folge, dass der Käufer auch die zur Erfüllung einer in Art. 10 lit. b genannten Aufgabe dienenden Grundstücke nicht erwirbt, sofern der Kauf nicht in überwiegendem Masse einem solchen Zweck dient. Wenn er sie zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dringend benötigt, steht ihm der Weg der Enteignung offen. Dass im übrigen das Vorkaufsrecht Platz greift und vor einem untergeordneten Kaufszweck den Vorrang hat, sodass ein Landwirtschaftsbetrieb in seiner Gesamtheit erhalten bleibt, entspricht der Zielsetzung des EGG. Die Lösung hat anderseits zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte selbst diejenigen Liegenschaften nicht an sich ziehen kann, welche der Käufer nicht zu einem in Art. 10 lit. b genannten Zweck benötigt, sofern der Kauf in überwiegendem Masse einem solchen Zweck dient. Der jenen Ansprecher treffende Nachteil ist im ganzen gesehen unbedeutend, da nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
auch ein räumlich begrenztes Vorkaufsrecht nur in Frage käme, wenn die Grundstücke, die nicht einem in Art. 10 lit. b genannten Zweck dienen, einen wesentlichen Teil des Heimwesens ausmachen.
Im vorliegenden Streitfall wird der grössere und weitaus wichtigere, die Hofgrundstücke enthaltende Teil des Heimwesens zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Strassenbau, Werkplatz, Realersatz) verwendet. Von dem rund 6,91 ha haltenden Heimwesen werden einzig "einige am Waldrand liegende Parzellen" allenfalls zu andern Zwecken beansprucht. (Aus dem Schreiben des Oberforstamtes an das Tiefbauamt vom 25. März 1963 geht hervor, dass das Oberforstamt zur Aufforstung nach "Variante blau" ca. 1,70 ha wünschte, wobei aber von der auf dem beigelegten Planausschnitt blau schraffierten Fläche nicht alle, sondern nur Parzellen im Halte von zusammen 1 ha auf das Heimwesen Kälin entfallen). Auf jeden Fall stellen die Parzellen mit unbekannter Zweckbestimmung flächenmässig nur einen geringen, betriebs- und wertmässig einen untergeordneten Teil des Heimwesens dar. Das Rechtsgeschäft dient deshalb in eindeutig überwiegendem Masse der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, weshalb es dem Vorkaufsrecht nicht unterliegt und die Klage abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. September 1966 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
7756d3bc-bef6-43a4-afec-0a70fdec0d3e | Urteilskopf
117 II 452
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. September 1991 i.S. Kurt und Christine H. gegen Flora W. (Berufung) | Regeste
Missbräuchlichkeit einer Mietzinserhöhung.
1. Übergangsrecht zu
Art. 9 Abs. 2bis VMM
. Bedeutung des Vertrauensgrundsatzes bei der Auslegung und Anwendung übergangsrechtlicher Bestimmungen (E. 3).
2. Die sogenannten absoluten Mietzinserhöhungsgründe - ungenügende Rendite, Anpassung an die Ortsüblichkeit - können in einem laufenden Mietverhältnis nur insoweit angerufen werden, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben (E. 4).
3. Bindung des Vermieters an die Erhöhungsgründe, die er dem Mieter in der Begründung der Mietzinserhöhung angegeben hat (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 117 II 452 S. 453
A.-
Kurt und Christine H. sind seit 1976 Mieter einer 5 1/2-Zimmer-Wohnung mit zugehöriger Garage in Belp. Vermieterin ist Flora W. Der Nettomietzins betrug ursprünglich Fr. 660.-- (einschliesslich Garage) monatlich. Seither erfolgten verschiedene Mietzinsaufschläge gestützt auf Kostensteigerungen und auf die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals. Auf den 1. November 1988 erhöhte sodann die Vermieterin den Mietzins zufolge wertvermehrender Investitionen sowie Anpassung an die Ortsüblichkeit auf Fr. 1'080.-- für die Wohnung und Fr. 75.-- für die Garage. Am 7. Juli 1989 zeigte die Vermieterin den Mietern unter Berufung auf eine Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 6%, auf die Teuerung von Mai 1988 bis April 1989 sowie auf allgemeine Kostensteigerungen im selben Zeitraum eine weitere Erhöhung des Mietzinses an, wonach dieser mit Wirkung auf den 1. November 1989 Fr. 1'250.-- für die Wohnung und Fr. 87.-- für die Garage betragen sollte.
B.-
Nachdem Kurt und Christine H. Einsprache erhoben hatten und im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustandegekommen war, klagte Flora W. beim Richteramt Seftigen auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Erhöhung. Mit Entscheid vom 3. Januar 1991 wies der Gerichtspräsident von Seftigen die Klage ab und erklärte die Mietzinserhöhung von Fr. 1'080.-- auf Fr. 1'250.-- zuzüglich Nebenkosten für die 5 1/2-Zimmer-Wohnung der Beklagten und die Mietzinserhöhung für die Garage von Fr. 75.-- auf Fr. 87.-- per 1. November 1989 als nichtig.
Auf Appellation der Klägerin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern diesen Entscheid am 22. März 1991.
C.-
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte Berufung ab und bestätigt das Urteil des Appellationshofs.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagten machen geltend, da frühere Hypothekarzinssenkungen nicht zu entsprechenden Mietzinsreduktionen geführt hätten, sei es gemäss
Art. 9 Abs. 2bis VMM
nicht zulässig, die Mietzinserhöhung auf den 1. November 1989 mit der Erhöhung des Hypothekarzinses von 5% auf 6% zu begründen. Der Appellationshof hat diesen Standpunkt geschützt.
Die Klägerin bestreitet nicht, dass frühere Hypothekarzinssenkungen nicht an die Mieter weitergegeben worden sind. Sie wendet jedoch einerseits ein, der am 18. September 1989 in Kraft getretene
BGE 117 II 452 S. 454
Art. 9 Abs. 2bis VMM
sei auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar (E. 3 hienach). Zum andern macht sie geltend, die letzte Mietzinserhöhung, welche die Mieter nicht angefochten hätten, sei zur Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit erfolgt; damit sei sämtlichen Einwänden bezüglich früherer Kostenveränderungen die Grundlage entzogen; Ausgangspunkt für künftige Mietzinsanpassungen sei der festgelegte ortsübliche Mietzins, und zu berücksichtigen seien einzig seither eingetretene Veränderungen (E. 4 hienach). Schliesslich hält die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung auch deshalb für zulässig, weil sie nicht zu einem übersetzten Nettoertrag führe (E. 5 hienach).
3.
Nach der Verordnung des Bundesrates über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 18. September 1989 (AS 1989, S. 1856) trat die Vorschrift von
Art. 9 Abs. 2bis VMM
gleichentags in Kraft und galt für Mietverhältnisse, die ab diesem Datum geändert wurden. Der Appellationshof legt diese Übergangsbestimmung dahin aus, dass
Art. 9 Abs. 2bis VMM
auf Mietzinserhöhungen anwendbar sei, die mit Wirkung auf einen Zeitpunkt nach dem 18. September 1989 mitgeteilt worden seien. Zur Begründung seiner Auffassung verweist er dabei insbesondere auf die entsprechende Regelung von Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11), die nicht nur das heute gültige Übergangsrecht, sondern gleichzeitig die einzig vernünftige Interpretation der Übergangsbestimmung der Verordnung vom 18. September 1989 darstelle. Ferner beruft sich der Appellationshof auf
Art. 3 SchlT ZGB
, wonach zwingende Vorschriften des neuen Rechts auch auf bereits früher entstandene Rechtsverhältnisse Anwendung fänden.
Dem hält die Klägerin entgegen, das Bundesgericht führe in einem Entscheid vom 12. Dezember 1990 (MP 1/1991, S. 10 ff.) aus, die Meinung, neu in Kraft getretenes zwingendes Recht sei unbesehen sofort anwendbar, könne nicht richtig sein. Das Bundesgericht weise in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Vertrauensgrundsatz hin. Diesen aber habe der Appellationshof im vorliegenden Fall durch die Anwendung von
Art. 9 Abs. 2bis VMM
verletzt. Das Anfechtungsverfahren sei im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung bereits hängig gewesen. Die Auffassung der Vorinstanz bedeute daher, dass eine bei Einleitung des Verfahrens zulässige Mietzinserhöhung durch während des Verfahrens eingetretene Gesetzesänderung plötzlich missbräuchlich
BGE 117 II 452 S. 455
werden könne. Das vertrage sich mit dem Vertrauensgrundsatz nicht. Mit der Mitteilung der Mietzinserhöhung sei der rechtserhebliche Sachverhalt abgeschlossen. Eine spätere Verordnungsänderung müsse ohne Einfluss bleiben.
a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass bei der Auslegung und Anwendung übergangsrechtlicher Vorschriften, wie das Bundesgericht im vom Kläger angeführten Entscheid unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung erkannt hat (MP 1/1991, S. 14 E. d), der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes eine massgebliche Rolle spielt. Das Gesetzesvertrauen geniesst jedoch keinen absoluten Schutz, sondern hat gegebenenfalls vor einem überwiegenden öffentlichen Interesse am sofortigen oder rückwirkenden Inkrafttreten der neuen Ordnung zu weichen (WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 290 f.). Dieser Gedanke liegt auch
Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB
zugrunde, wonach Bestimmungen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt werden, grundsätzlich sofort anwendbar sind. Handelt es sich bei den neuen Vorschriften um zwingendes Recht, so ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Wirksamkeit zwar nicht durchwegs (MP 1/1991, S. 14 E. d), aber doch in aller Regel zu bejahen (VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 97 f.). Das gilt selbst dann, wenn keine besondere zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Stellt der Gesetz- oder Verordnungsgeber durch die Änderung einer Regelung fest, dass ein Bedürfnis für eine Neuordnung besteht, so liegt es grundsätzlich im öffentlichen Interesse, diese Neuordnung möglichst bald zu verwirklichen (
BGE 106 Ia 260
E. 4b).
Aus dem Anspruch auf Vertrauensschutz lässt sich daher entgegen dem, was die Klägerin anzunehmen scheint, insbesondere auch kein allgemeiner Grundsatz ableiten, wonach Gesetzesänderungen, die erst im Verlaufe des Verfahrens eintreten, generell ausser Betracht zu bleiben hätten. Ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Anwendbarkeit gegeben, so ist das neue Recht vielmehr auch auf Verfahren anzuwenden, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind (
BGE 107 Ib 86
E. 4a mit Hinweisen).
b) Im Lichte dieser Kriterien ist die Auffassung der Vorinstanz,
Art. 9 Abs. 2bis VMM
sei auf den vorliegenden Fall anwendbar, nicht zu beanstanden. Denn einerseits ist diese Vorschrift, wie der
BGE 117 II 452 S. 456
Appellationshof zutreffend festhält, zwingender Natur und dient, indem sie Missbräuchen im Wohnungswesen entgegentreten soll, nach ihrer Zweckbestimmung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit. Anderseits ist für die Interessenabwägung von Bedeutung, dass schon das frühere Recht den Vermieter grundsätzlich verpflichtete, bei Hypothekarzinssenkungen den Mietzins zu reduzieren (
Art. 9 Abs. 4 VMM
). Hat es der Mieter unterlassen, seinen Herabsetzungsanspruch auf dem Wege eines Mietzinsherabsetzungsbegehrens (
Art. 19 BMM
) oder der Anfechtung einer Mietzinserhöhung (
Art. 18 BMM
) durchzusetzen, so erscheint das Vertrauen des Vermieters darauf, dass der Mieter damit diesen Anspruch endgültig verwirkt habe, zum vornherein nicht schutzwürdig. Ein Vertrauensschutz würde diesfalls lediglich darauf hinauslaufen, dem Vermieter zu ermöglichen, weiterhin ungestört von der seinerzeitigen Gutmütigkeit des Mieters zu profitieren.
4.
Dem Argument der Klägerin, eine auf Anpassung an die Ortsüblichkeit beruhende, unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung schliesse Einwände aufgrund von
Art. 9 Abs. 2bis VMM
gegen frühere Mietzinserhöhungen aus, weil für künftige Mietzinsberechnungen einzig vom festgelegten ortsüblichen Mietzins auszugehen sei, halten die Beklagten entgegen, wenn diese Auffassung zuträfe, könnte der Vermieter mit einem Wechsel von der Kosten- zur Vergleichsmiete verhindern, dass das Verhältnis der früheren Mietzinsentwicklung zur Hypothekarzinsentwicklung überprüft werde, und auf diese Weise die zwingende Vorschrift von
Art. 9 Abs. 2bis VMM
faktisch unterlaufen. Zu prüfen ist mithin, inwieweit es zulässig ist, in einem bestehenden Mietverhältnis von der Kosten- zur Vergleichsmiete überzugehen, und welche Rechtswirkungen ein solcher Systemwechsel zeitigt.
a) Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Motiven, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Die Missbrauchsgesetzgebung will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters eine übersetzte Rendite erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel von
Art. 14 BMM
sowie den Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 lit. b, c und d BMM zugrunde. Auf der anderen Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse hält (Grundsatz der Vergleichs- oder Marktmiete,
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (BGE 112
BGE 117 II 452 S. 457
II 155). Im weiteren will die Missbrauchsgesetzgebung auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung tragen. Soweit sich der Vermieter nicht bestimmte Erhöhungsgründe vorbehalten hat, geht sie deshalb davon aus, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet mithin die Grundlage der sogenannten relativen Methode, wonach die Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung ausgehend vom bisherigen Mietzins aufgrund der seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetretenen Veränderungen - Teuerung (
Art. 15 Abs. 1 lit. d BMM
), Kostensteigerung, wertvermehrende Investitionen (
Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM
) - beurteilt wird (
BGE 111 II 203
f. mit Hinweisen). Damit werden, wie ZIHLMANN (Das neue Mietrecht, S. 126 und 161; vgl. auch Appellationsgericht/BS, in MP 1990, S. 103) zutreffend ausführt, gleichzeitig auch der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen - ungenügende Nettorendite (
Art. 14 BMM
), ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute (
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
), Angleichung an die Ortsüblichkeit (
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
) - in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. Insofern werden die absoluten Erhöhungsgründe, wenn sie in einem laufenden Mietverhältnis angerufen werden, zu relativen, d.h. sie können nicht zu einer von Grund auf neuen Mietzinsfestlegung, sondern lediglich zu einer Anpassung des bisherigen Mietzinses aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen führen.
b) Damit erweist sich die Argumentation der Klägerin als verfehlt. Ist die Angleichung des Mietzinses an die Ortsüblichkeit im Jahre 1988 nicht als Neufestlegung, sondern bloss als Anpassung des bisherigen Mietzinses aufzufassen, so steht einer Überprüfung der früheren Mietzinsentwicklung gestützt auf
Art. 9 Abs. 2bis VMM
nichts im Wege.
5.
Der Vermieter ist an die Erhöhungsgründe, die er dem Mieter in der Begründung der Mietzinserhöhung angegeben hat, gebunden (
BGE 106 II 168
E. 4a, 360 E. c). Diese Regel, die ebenfalls auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruht, schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus. Im vorliegenden Fall ist dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen, dass die Klägerin die streitige Mietzinserhöhung ebenfalls mit der Erreichung einer angemessenen Nettorendite
BGE 117 II 452 S. 458
begründet hätte. Ihr Einwand, die Mietzinserhöhung führe nicht zu einem übersetzten Ertrag, hat daher ausser Betracht zu bleiben.
Daran vermag auch
BGE 116 II 594
ff. nichts zu ändern. Im dort beurteilten Fall hatte der Vermieter die Mietzinserhöhung damit begründet, der Ertrag sei ungenügend. Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen war daher die Zulässigkeit der Erhöhung nicht nur aufgrund von
Art. 15 Abs. 1 lit. c BMM
, den der Vermieter ausdrücklich angerufen hatte, sondern auch aufgrund von
Art. 14 BMM
zu prüfen. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders, hat doch die Klägerin nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen zur Begründung der Mietzinserhöhung lediglich die Hypothekarzinserhöhung, die Teuerung und die allgemeine Kostensteigerung angeführt.
Im übrigen hätte die Klägerin den Erhöhungsgrund von
Art. 14 BMM
nach dem Gesagten (E. 4a hievor) ohnehin nur insoweit geltend machen können, als sich die Ertragssituation seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hatte. Dass solche Veränderungen eingetreten seien, behauptet sie indessen selbst nicht. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
775effc9-5263-4bd6-8701-c489048d62dd | Urteilskopf
85 IV 130
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1959 i. S. Schmid gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. | Regeste
1.
Art. 221 StGB
. Begriff der Gemeingefahr (Abs. 1) und der wissentlichen Gefährdung von Menschen (Abs. 2); Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes (Erw. 1 und 2).
2. Mittäterschaft setzt nicht Beteiligung an der Ausführungshandlung voraus (Erw. 3).
3.
Art. 68 Ziff. 1 StGB
. Begeht der Mittäter, der einen anderen zur Tat anstiftet, zwei strafbare Handlungen, die realiter miteinander konkurrieren? (Erw. 4).
4.
Art. 24 Abs. 2 StGB
. Akzessorietät der Anstiftung (Erw. 5). | Erwägungen
ab Seite 131
BGE 85 IV 130 S. 131
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 221 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bestraft, wer vorsätzlich zum Schaden eines andern oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht, und nach Abs. 2 ist die Strafe Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt.
Der Beschwerdeführer hält Art. 221 Abs. 2 nicht für anwendbar, weil er es nur auf die Erlangung finanzieller Vorteile abgesehen, die Gefährdung von Leib und Leben von Drittpersonen dagegen nicht direkt gewollt, sondern höchstens in Kauf genommen habe. Das sei aber auch Merkmal der einfachen Brandstiftung nach Abs. 1, die immer eine Gemeingefahr voraussetze und damit die Gefährdung anderer in sich schliesse. Qualifizierte Brandstiftung im Sinne des Abs. 2 liege deshalb nur vor, wenn der Vorsatz des Täters primär darauf gerichtet sei, für bestimmte Personen eine unmittelbare Lebensgefahr zu schaffen, wie es beispielsweise der Fall sei, wenn ein Knecht den Hof des ihm verhassten Meisters in Brand stecke.
Daran ist schon die Auffassung unrichtig, dass Brandstiftung notwendig zu einer Gefährdung von Drittpersonen führen müsse, damit die Tat unter Art. 221 Abs. 1 falle. Das Gesetz nennt die objektiven Merkmale der Schädigung eines anderen und der Herbeiführung einer Gemeingefahr alternativ, setzt also nicht voraus, dass
BGE 85 IV 130 S. 132
beide erfüllt seien, sondern verlangt nur, dass entweder das eine oder das andere zum grundlegenden Tatbestandsmerkmal der Verursachung einer Feuersbrunst hinzutrete. Auch bedeutet der Ausdruck Gemeingefahr nicht das gleiche wie das in Abs. 2 genannte Tatbestandsmerkmal der Gefahr für Leib und Leben von Menschen. Gemeingefahr ist als weiterer Begriff ein Zustand, der die Verletzung von Rechtsgütern in einem nicht zum voraus bestimmten und abgegrenzten Umfange wahrscheinlich macht (THORMANN/OVERBECK, N. 10 zu Art. 221 und Vorbemerkungen N. 1 zu
Art. 221-230 StGB
; HAFTER, Bes. Teil II, S. 491, 495). Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass auch Personen gefährdet seien; es genügt schon die Gefahr, dass das Feuer auf benachbarte Gebäude oder andere Sachen übergreife. Unter Gefahr für Leib und Leben von Menschen im Sinne des Abs. 2 ist dagegen die Gefährdung individuell bestimmter Personen, namentlich der Bewohner des angezündeten Gebäudes, zu verstehen.
Aus welchem Beweggrunde der Beschwerdeführer sodann gehandelt hat, ob zur Erlangung der Versicherungsentschädigung oder zur Erreichung eines anderen Zweckes, ist ohne Belang. Eine besondere Absicht wird vom Gesetze nicht gefordert. Zum subjektiven Tatbestand des
Art. 221 Abs. 2 StGB
gehört bloss, dass der Täter die objektiven Tatbestandsmerkmale des Abs. 1 mit Wissen und Willen (vorsätzlich) erfüllt und darüber hinaus weiss, dass er Leib und Leben von Menschen in konkrete Gefahr bringt. Nach der Rechtsprechung zu Art. 237 Ziff. 1 und anderen Bestimmungen des StGB, in denen wie in Art. 221 Abs. 2 ausdrücklich bloss von wissentlicher Gefährdung die Rede ist, genügt es, dass der Täter die durch seine Tat herbeigeführte Gefahr für Leib und Leben von Menschen kennt; zu wollen braucht er sie nicht (
BGE 73 IV 229
Erw. 1).
2.
Die Vorinstanz hat die Frage der konkreten Gefährdung von Leib und Leben von Personen bejaht, mit Recht. Nach ihren verbindlichen Feststellungen fand
BGE 85 IV 130 S. 133
das im rund 24 m langen Mitteltrakt zwischen 22.30 und 23.00 Uhr gelegte Feuer in der leichten Holzkonstruktion der Baracke reichlich Nahrung, und es breitete sich rasch aus; Mitteltrakt und ein Teil des Ostflügels brannten innert kurzer Zeit nieder. Griff aber das Feuer mit sehr grosser Geschwindigkeit um sich und konnte der Brand, wie ebenfalls feststeht, nur dank eines Zufalles verhältnismässig frühzeitig bemerkt und durch die Feuerwehr bekämpft werden, so lag nach menschlicher Erfahrung die Wahrscheinlichkeit nahe, dass das Feuer sich auf das ganze Barackengebäude ausdehnte und dass die in den beiden angebauten Seitenflügeln untergebrachten Bewohner, die zum Teil bereits schliefen, der ernsthaften Gefahr ausgesetzt waren, getötet, verletzt oder an der Gesundheit geschädigt zu werden, sei es durch Feuer oder einstürzende Gebäudeteile, sei es durch Rauch oder Brandgase, ist doch festgestellt worden, dass der Asphalt auf dem Dachboden in Flammen stand und von der Decke tropfte. Die Gefahr für Leib und Leben der Barackenbewohner wird auch durch die Tatsache bestätigt, dass die Italiener, die im Ostflügel wohnten, sich durch die Fenster ins Freie flüchten und einen Teil ihrer Habe in den Flammen zurücklassen mussten.
Nach der verbindlichen Feststellung des Schwurgerichts hat der Beschwerdeführer, der über die Verhältnisse genau im Bilde war, gewusst, dass durch die Brandlegung Personen an Leib und Leben gefährdet werden. Der Tatbestand des
Art. 221 Abs. 2 StGB
ist damit objektiv und subjektiv erfüllt.
3.
Die Vorinstanz betrachtet den Beschwerdeführer als Mittäter, weil er die Initiative zur Brandstiftung ergriff, den Plan zur Tat entwarf, die Rollen verteilte, seinem Bruder Gottfried Weisungen über die Art des Vorgehens bei der Brandlegung erteilte und die Ausführung der Tat erleichterte. Damit hat sie den Begriff der Mittäterschaft nicht verkannt. Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht so sehr auf die Beteiligung an der
BGE 85 IV 130 S. 134
Ausführungshandlung, sondern entscheidend auf das Mass des schuldhaften Willens abzustellen (vgl.
BGE 69 IV 98
;
BGE 70 IV 102
;
BGE 77 IV 91
;
BGE 81 IV 62
, 149). Wenn sich der Beschwerdeführer auch nicht am Entfachen des Feuers beteiligt hat, so beschränkte sich sein Wille auch nicht bloss auf die Anstiftung seiner Brüder, wie er zu Unrecht geltend macht. Er war darüber hinaus an der Organisation und Vorbereitung der Tat massgebend beteiligt und spielte als geistiger Urheber des Planes die führende Rolle beim ganzen Unternehmen.
4.
Das Schwurgericht verurteilte den Beschwerdeführer als Mittäter der qualifizierten Brandstiftung und zugleich als Anstifter zu diesem Verbrechen, davon ausgehend, dass er zwei voneinander unabhängige Handlungen begangen habe, die im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
realiter miteinander konkurrierten. Eine solche Konkurrenz zwischen Mittäterschaft und Anstiftung ist z.B. möglich, wenn der Anstifter sich erst nachträglich entschliesst, sich an der Tat zu beteiligen, zu der er angestiftet hat. Ob indessen zwei konkurrierende Handlungen auch vorliegen, wenn der Mittäter, wie es hier zutrifft, schon im Zeitpunkt der Anstiftung den Willen hat, an der Planung und Vorbereitung der Tat in massgebender Weise mitzuwirken, oder ob in einem solchen Falle die Anstiftung nicht eher als Ausfluss eines einheitlichen, auf die Haupttat gerichteten Willensentschlusses in der Mittäterschaft aufgehe, ist umstritten (vgl. THORMANN/OVERBECK, Vorbemerkungen N. 11 zu
Art. 24 StGB
; GERMANN, Das Verbrechen, S. 87, 197 Ziff. 5; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, S. 124/5 Nr. 317; SCHULTZ, ZStR 1956, S. 290). Die Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Die Vorinstanz erklärt nämlich, dass sie ohne Annahme einer Konkurrenz die Anstiftung im Rahmen des
Art. 63 StGB
berücksichtigt hätte und dass sie auf diesem Wege zum gleichen Ergebnis gelangt wäre. Steht aber fest, dass im Falle der Nichtanwendung von Art. 68 Ziff. 1 an der ausgesprochenen Strafe nichts
BGE 85 IV 130 S. 135
geändert würde, so ist die Beschwerde in diesem Punkt unbegründet (
BGE 81 IV 76
).
5.
Der Beschwerdeführer wollte seinen Bruder Rudolf zur Gehilfenschaft bei qualifizierter Brandstiftung anstiften. Rudolf Schmid, dem die Gefahr für Leib und Leben von Menschen nicht bekannt war, hat sich jedoch bloss der einfachen Brandstiftung schuldig gemacht. Der Beschwerdeführer wendet daher zu Recht ein, dass seine Schuldigerklärung wegen Anstiftung zur Gehilfenschaft zum Tatbestand des
Art. 221 Abs. 2 StGB
nicht standhält. Nach dem Grundsatze der Akzessorietät der Anstiftung kann ihm an sich nur Anstiftung zur Gehilfenschaft bei einfacher Brandstiftung zugerechnet werden. Daneben erfüllt die Tat aber gleichzeitig den nach
Art. 24 Abs. 2 StGB
selbständigen Straftatbestand der versuchten Anstiftung zur Gehilfenschaft bei qualifizierter Brandstiftung, da dieses Delikt mit Zuchthaus bedroht und somit Verbrechen im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 StGB
ist.
Das hat indessen nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge. Die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nicht übersehen, sie aber aus prozessualen Gründen offen gelassen mit der Begründung, dass sie angesichts der übrigen dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen für die Strafzumessung völlig bedeutungslos sei. Damit gibt sie zu erkennen, dass eine Berichtigung des Schuldspruches an den ausgesprochenen Rechtsfolgen nichts zu ändern vermöchte. Nur zur Änderung der Urteilsgründe, zu denen auch der Schuldspruch gehört, ist jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben (
BGE 81 IV 76
und dort erwähnte Entscheidungen). | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
775f975e-458d-4176-9651-ca06a0512130 | Urteilskopf
120 IV 297
49. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 4. Oktober 1994 i.S. G. gegen Bundesamt für Kommunikation | Regeste
Art. 46 f. VStrR (SR 313.0). Beschlagnahme; formelle Mängel.
Eine ursprünglich mit einem formellen Fehler behaftete und daher anfechtbare Beschlagnahme kann - solange noch keine Anfechtung erfolgt ist - dadurch geheilt werden, dass sie in einwandfreier Form wiederholt wird (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 120 IV 297 S. 297
Mit einem Urteil vom 11. August 1994 entschied die Anklagekammer des Bundesgerichts auf ein Ausstandsbegehren hin, dass das Bundesamt für Kommunikation mit der Untersuchung gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe keine PTT-Beamte beauftragen dürfe, da deren Befangenheit zu vermuten sei; die von diesen durchgeführten Untersuchungshandlungen seien zwar nicht nichtig, aber anfechtbar und daher bei Gutheissung des Ausstandsbegehrens aufzuheben (
BGE 120 IV 226
).
Unter Hinweis auf dieses Urteil stellte das Bundesamt für Kommunikation in einem Schreiben vom 31. August 1994 an den Vertreter von G. bzw. der S. AG fest, die bisher durch einen PTT-Beamten durchgeführten Untersuchungen müssten formell durch einen Beamten des Bundesamtes für Kommunikation wiederholt werden; er erhalte deshalb eine neue Eröffnungsverfügung sowie neue Beschlagnahmeprotokolle, die jene vom 1. Oktober 1993 ersetzten.
BGE 120 IV 297 S. 298
Gleichzeitig wurde G. die Möglichkeit eingeräumt, die durchgeführte Einvernahme wiederholen zu lassen.
Mit Beschwerde vom 5. September 1994 beantragt G. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Beschlagnahme sämtlicher in den Beschlagnahmeprotokollen aufgeführten Gegenstände aufzuheben und ihm die beim Bundesamt für Kommunikation noch verwahrten Gegenstände unverzüglich auszuhändigen.
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer begründet seine Begehren zur Hauptsache mit dem Argument, die (ursprünglichen) Beschlagnahmen seien ungültig, weshalb die Geräte zurückzugeben seien.
b) Er verkennt damit, dass die Mitwirkung von PTT-Beamten an Untersuchungshandlungen gegen Konkurrenten der PTT-Betriebe die entsprechenden Amtshandlungen zwar anfechtbar, nicht aber nichtig werden lassen. Solange eine Anfechtung nicht erfolgt, sind sie daher als gültig zu erachten.
c) Die ursprünglichen Beschlagnahmen, die gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl des Direktors des Bundesamtes für Kommunikation vom 23. September 1993 durch PTT-Beamte im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation erfolgten, wurden inzwischen durch die angefochtenen Beschlagnahmen ersetzt. Die Anklagekammer hat daher nur zu prüfen, ob diese rechtmässig sind.
d) Der Gesuchsgegner ersetzte auch die Eröffnung der Strafuntersuchung vom 28. Juli 1993, die ebenfalls durch einen im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation handelnden PTT-Beamten erfolgte, durch eine neue Verfügung vom 30. August 1994. Nicht ersetzt wurde der Durchsuchungsbefehl des Direktors, obwohl sich die angefochtenen Beschlagnahmeprotokolle ausdrücklich nur auf die am 30. August 1994 eröffnete Strafuntersuchung stützen. Damit stellt sich die Frage, ob die neuerlichen Beschlagnahmen im Durchsuchungsbefehl vom 23. September 1993 über eine hinreichende rechtliche Grundlage verfügen.
Die Frage ist zu bejahen, denn eine rein formelle Wiederholung der Eröffnung war im vorliegenden Fall nicht notwendig, weil von Gesetzes wegen kein förmlicher Beschluss über die Eröffnung eines Verwaltungsstrafverfahrens erforderlich ist (vgl.
BGE 106 IV 417
, E. 2); es genügt, wenn sich aus dem Durchsuchungsbefehl ergibt, dass gegen den
BGE 120 IV 297 S. 299
Beschuldigten ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird und aus welchen Gründen dies der Fall ist. Dies ist hier gegeben. Damit liegen den beanstandeten Beschlagnahmen nach wie vor die Durchsuchungsbefehle des Direktors des Bundesamtes für Kommunikation vom 23. September 1993 zu Grunde. Entsprechend ist die Eröffnung der Untersuchung entgegen den Angaben in den angefochtenen Beschlagnahmeprotokollen richtigerweise nicht auf den 30. August 1994, sondern ebenfalls auf den 23. September 1993 anzusetzen.
e) Da PTT-Beamte in Verwaltungsstrafverfahren gegen Konkurrenten nicht als untersuchende Beamte eingesetzt werden dürfen, erweist sich die durch diese durchgeführte Beschlagnahme in formeller Hinsicht als ursprünglich fehlerhaft. Es entspricht der Eigenart des öffentlichen Rechts - zu dem auch das Strafprozessrecht zählt - und der Natur des öffentlichen Interesses, dass ein Verwaltungsakt, der dem Gesetz nicht entspricht, nicht unabänderlich ist (vgl.
BGE 94 I 336
E. 4). Die Beschlagnahme ist eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und die Gegenstände nicht eingezogen werden müssen (
BGE 119 IV 326
E. 7e). Als vorläufige Massnahme stellt sie noch keinen materiellen Eingriff in die Vermögensrechte des Betroffenen dar und greift auch einem späteren Entscheid über die Einziehung in keiner Weise vor. Wie die übrigen Zwangsmassnahmen kann sie daher auch jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden (SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 750). Leidet daher eine Beschlagnahme lediglich an einem formellen Fehler, so kann dieser jedenfalls so lange noch geheilt werden, als keine Anfechtung erfolgt ist. Es ist denn auch grundsätzlich anerkannt, dass fehlerhafte Verfahrensvorgänge dadurch geheilt werden können, dass sie in einwandfreier Form wiederholt werden (vgl. MEYER, StPO-Kommentar, 23. Auflage, § 337 N. 211; vgl. auch
BGE 120 Ia 48
E. 2e; vgl. SCHMID, a.a.O., N. 572; vgl. GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306; KNAPP, Lehrgang zum Verwaltungsrecht, Basel 1994, N. 1220; KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel 1992, N. 578; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1990, S. 119). Die Möglichkeit der Behebung formeller Mängel der Durchsuchung und Beschlagnahme hat die Anklagekammer bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 21. Oktober 1993 i.S. W. gegen Bundesamt für Kommunikation erwähnt (E. 2d). Anstatt die bereits beschlagnahmten Gegenstände zunächst freizugeben und sie unmittelbar nach der Freigabe durch Beamte des
BGE 120 IV 297 S. 300
Gesuchsgegners und damit in einwandfreier Form wieder zu beschlagnahmen - was nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl. HANS WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82 [1966] S. 57) -, konnte der Gesuchsgegner ohne weiteres auch die bereits in seinem Gewahrsam befindlichen Gegenstände erneut förmlich beschlagnahmen.
f) Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage der Verwertbarkeit der beschlagnahmten Gegenstände für das weitere Strafverfahren steht dem Sachrichter zu (vgl. OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 247); sie ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
776413c8-c6b8-4e49-bf5e-be6a4be06c74 | Urteilskopf
112 Ia 30
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 31 janvier 1986 dans la cause Union technique suisse contre Vaud, Grand Conseil (recours de droit public) | Regeste
Art. 88 OG
, Beschwerdebefugnis eines Berufsverbandes.
Ein Berufsverband ist insofern zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Bestimmungen, die eine grosse Zahl seiner Mitglieder berühren, legitimiert, als die Statuten die Verteidigung der Berufsinteressen als Verbandszweck nennen (E. 2).
Art. 4 und 31 BV
, Architektenberuf.
Eine Bestimmung, die wohl den HTL-Architekten nicht aber den ETH-Architekten nach ihrer Ausbildung eine praktische Tätigkeit von drei Jahren auferlegt, bevor sie als Architekten anerkannt werden, verstösst gegen
Art. 4 und 31 BV
; eine solch unterschiedliche Behandlung ist unter dem Gesichtspunkt der zu schützenden Polizeigüter durch keine objektiven Kriterien gerechtfertigt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 112 Ia 30 S. 31
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté un projet de loi tendant à modifier l'art. 1er de la loi sur la profession d'architecte (LPA), en ce sens que la qualité d'architecte soit reconnue aux porteurs du diplôme des Ecoles techniques suisses (ETS), sans exiger d'eux un stage pratique de trois ans, et aux personnes inscrites aux registres des architectes A et B du REG (Fondation suisse des registres des ingénieurs, des architectes et des techniciens). Il proposait en outre d'introduire dans la loi deux dispositions nouvelles (art. 5a et 5b), en vue de lutter contre les abus du titre d'architecte.
Suivant la proposition faite par la Commission chargée d'examiner le projet du Conseil d'Etat, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté les dispositions suivantes:
"Article premier. - La qualité d'architecte est reconnue par le Conseil d'Etat aux mandataires professionnellement qualifiés suivants:
1. aux porteurs du diplôme des Ecoles polytechniques fédérales de Lausanne et de Zurich ou de l'Ecole d'architecture de l'Université de Genève, aux diplômés étrangers bénéficiant de l'équivalence ainsi qu'aux personnes inscrites au Registre A du REG (Fondation suisse des Registres des ingénieurs, des architectes et des techniciens);
2. aux porteurs du diplôme des Ecoles techniques supérieures (ETS) justifiant de l'expérience et des connaissances acquises par une pratique professionnelle d'au moins 3 ans après l'obtention de leur diplôme dans des bureaux d'architecture;
3. aux personnes inscrites au registre B des architectes du REG (Fondation suisse des Registres des ingénieurs, des architectes et des techniciens) pour autant qu'elles justifient de l'expérience et des connaissances acquises par une pratique professionnelle d'au moins trois ans dans des bureaux d'architecture. Cette dernière condition n'est pas cumulative avec celle de l'inscription au registre lui-même.
Art. 2. - Le contrôle des conditions précisées aux chiffres 2 et 3 ci-dessus est assuré par une commission paritaire d'experts, nommée par le Conseil d'Etat, composée de la façon suivante:
- 2 architectes reconnus et inscrits dans la liste des architectes remplissant les conditions de l'article premier, chiffre 1, et 1 suppléant remplissant les mêmes conditions;
- 2 architectes reconnus et inscrits dans la liste des architectes remplissant les conditions de l'article premier, chiffre 2 ou 3, et 1 suppléant remplissant les mêmes conditions.
La commission est présidée par un juge cantonal ou un président de tribunal de district qui ne prend pas part aux votes, si ce n'est pour les départager.
BGE 112 Ia 30 S. 32
Art. 5a. - Il est interdit à toute personne qui n'est pas inscrite sur la liste des architectes reconnus par l'Etat d'exercer cette profession ou de faire état du titre d'architecte.
Art. 5b. - Celui qui contrevient à l'article 5a de la présente loi sera puni de l'amende jusqu'à dix mille francs ou des arrêts jusqu'à trois mois.
Les deux peines peuvent être cumulées.
La poursuite est exercée conformément à la loi sur la répression des contraventions.
Si l'intérêt public l'exige, le juge ordonne la publication du jugement dans un ou plusieurs journaux de son choix, aux frais du condamné."
L'Union technique suisse (UTS) a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Ses conclusions tendaient à l'annulation de la dernière partie de l'
art. 1er ch. 2 LPA
, à savoir "justifiant d'une pratique professionnelle d'au moins trois ans après l'obtention de leur diplôme dans un bureau d'architecture", de la dernière partie de l'
art. 1er ch. 3 LPA
, à savoir "pour autant qu'elles justifient de l'expérience et des connaissances acquises par une pratique professionnelle d'au moins trois ans dans des bureaux d'architecture. Cette dernière condition n'est pas cumulative avec celle de l'inscription au registre lui-même", ainsi que de la dernière partie de l'
art. 5a LPA
, à savoir "ou de faire état du titre d'architecte". Elle invoque, à l'appui de son recours, la violation des
art. 4, 31 Cst.
et 5 disp. trans. Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était dirigé contre l'
art. 1er LPA
et l'a rejeté dans la mesure où il était dirigé contre
art. 5a LPA
.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement ou pourront un jour être touchés par l'acte attaqué. En soi une atteinte seulement virtuelle suffit, mais il faut tout de même un minimum de vraisemblance qu'elle se produise un jour. D'une manière générale, le recours de droit public n'est pas ouvert à celui qui fait valoir des intérêts de pur fait ou qui invoque exclusivement la sauvegarde de l'intérêt général (
ATF 109 Ia 118
consid. 2b, 253 et les arrêts cités).
BGE 112 Ia 30 S. 33
En l'espèce, le recours est formé par une association professionnelle qui ne prétend pas être elle-même touchée par les dispositions litigieuses. Il ressort toutefois de ses statuts qu'elle a notamment pour but la "promotion des intérêts de ses membres" dans le domaine des professions techniques supérieures (cf. art. 1.2.2. et 1.3.). Ainsi, selon la jurisprudence, elle a qualité pour agir par la voie du recours de droit public à la condition qu'au moins la majorité ou un grand nombre de ses membres soient personnellement habilités à recourir (
ATF 109 Ia 35
consid. 2b, 119 consid. 2b et les arrêts cités).
Dans la mesure où l'
art. 5a LPA
interdit à toute personne qui n'est pas inscrite sur la liste des architectes reconnus par l'Etat de faire état du titre d'architecte, il ne fait aucun doute que les membres de l'association recourante sont - à tout le moins virtuellement - touchés par la disposition en cause et ont qualité pour l'attaquer en invoquant une violation des
art. 4 et 31 Cst.
S'agissant de l'
art. 1er ch. 2 et 3 LPA
, il faut admettre qu'au moins un grand nombre des membres de l'association recourante sont porteurs du diplôme ETS ou inscrits au registre B des architectes du REG (cf. art. 2.2.1. des statuts; Bulletin du Grand Conseil 1984, p. 390); ils sont donc effectivement ou virtuellement soumis à l'obligation de justifier de l'expérience et des connaissances acquises par une pratique professionnelle d'au moins trois ans dans des bureaux d'architecture, avant que la qualité d'architecte ne leur soit reconnue par le Conseil d'Etat vaudois. Ils peuvent donc demander l'annulation de cette obligation en se prévalant d'une violation des
art. 4, 31 Cst.
et 5 disp. trans. Cst. Il y a lieu ainsi de s'en tenir à la solution qui avait été adoptée à l'égard de l'association recourante dans une affaire où les circonstances étaient essentiellement similaires (
ATF 93 I 513
).
3.
Il convient d'examiner en premier lieu si l'obligation imposée aux architectes ETS et aux personnes inscrites au registre des architectes B du REG, en vertu de l'
art. 1er ch. 2 et 3 LPA
, est conforme à la constitution fédérale, compte tenu du fait que les architectes EPF ne sont pas soumis à une semblable obligation.
a) La profession d'architecte est de celles que la jurisprudence considère comme libérales au sens de l'
art. 33 Cst.
: son exercice suppose des connaissances scientifiques qu'un grand nombre d'architectes acquièrent soit dans un établissement universitaire, soit dans un établissement technique supérieur, et dont l'absence
BGE 112 Ia 30 S. 34
risquerait d'être préjudiciable à la collectivité (
ATF 104 Ia 475
consid. 2;
93 I 519
consid. 4a). Toutefois, l'
art. 33 Cst.
étant une disposition d'application de l'
art. 31 al. 2 Cst.
, les cantons ne sont pas libres de légiférer comme ils l'entendent: ils ne peuvent ainsi exiger des connaissances et des capacités de la part des candidats que dans la mesure où la protection du public le requiert nécessairement. Ils ne peuvent en particulier pas utiliser l'
art. 33 Cst.
pour limiter l'accès aux professions libérales, ni pour élever le niveau d'une profession, si désirable puisse être ce dernier but (
ATF 93 I 519
/520 consid. 4b).
En outre, selon la jurisprudence, l'
art. 31 Cst.
garantit d'une façon générale l'égalité de traitement entre concurrents directs, c'est-à-dire entre personnes appartenant à une même branche économique, qui s'adressent au même public avec des offres identiques pour satisfaire le même besoin (
ATF 106 Ia 274
consid. 5a et les arrêts cités, cf. également
ATF 105 Ia 71
consid. 4b). Par ailleurs, il est admis qu'une loi ou un règlement est contraire à l'
art. 4 Cst.
, lorsque cette loi ou ce règlement ne repose pas sur des motifs sérieux et opère des distinctions qui ne trouvent pas de justification dans les faits à réglementer (
ATF 110 Ia 13
/14 consid. 2b).
C'est le lieu de rappeler que le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le droit à l'égalité de traitement déduit de l'
art. 31 Cst.
offre aux concurrents directs des garanties supérieures à celles offertes par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 106 Ia 275
consid. 5b). La jurisprudence a d'ailleurs fait l'objet de critiques de la part de certains auteurs, dans la mesure où elle déduit de l'
art. 31 Cst.
le droit à l'égalité de traitement entre concurrents directs, sans préciser par ailleurs les rapports entre cette dernière disposition et l'
art. 4 Cst.
(cf. H. MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit, p. 74 ss; H. HUBER, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in Festschrift für Walter Hug, p. 447 ss; J.-P. MÜLLER, Grundrechte, Bes. Teil, p. 322/323; A. HAEFLIGER, Der Gleichheitsgrundsatz im Verhältnis zu anderen Verfassungsmässigen Rechten und zur EMRK, in Mélanges Grisel, p. 82 ss, A. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 239/240). Quelle que soit la réponse qui doit être apportée à ces critiques - notamment à celles du dernier auteur cité qui n'admet pas qu'un droit à l'égalité de traitement distinct et supérieur à celui consacré par l'
art. 4 Cst.
puisse être déduit de l'
art. 31 Cst.
-, il suffit de constater, dans le cas particulier, que les cantons ne sont
BGE 112 Ia 30 S. 35
pas autorisés à soumettre les divers candidats à l'exercice d'une profession libérale à des exigences différentes, si les distinctions établies ne sont pas justifiées par des motifs de police suffisants. Une telle discrimination serait en effet à la fois contraire aux
art. 4 et 31 Cst.
b) Les Ecoles polytechniques fédérales de Zurich et de Lausanne sont des établissements entretenus par la Confédération (art. 1er de l'arrêté fédéral sur les EPF du 24 juin 1970 RS 414.110.2). Ces écoles assurent notamment la formation professionnelle des architectes (art. 2 al. 1 du même arrêté); le diplôme, ainsi que le titre d'architecte (titre abrégé: "arch. dipl. EPF") peuvent y être obtenus dans la section architecture (art. 46 et 70 de l'ordonnance du 16 novembre 1983 sur les EPF RS 414.110.3).
La Confédération encourage également la formation dans les écoles techniques supérieures (écoles d'ingénieurs) qui dispensent les connaissances théoriques et pratiques d'ingénierie - comprenant notamment l'architecture - et qui les préparent à appliquer de manière indépendante les résultats de la science et de la recherche à la fabrication et au développement industriel, ainsi qu'à d'autres domaines (
art. 59 al. 1 LFPr
). Celui qui a réussi l'examen final (dont les exigences minimales sont fixées par le Département fédéral de l'économie publique,
art. 59 al. 2 LFPr
) dans la section "bâtiment" (architecture) d'une école technique supérieure reconnue par la Confédération, a le droit de porter le titre d'"architecte ETS" et de s'en prévaloir publiquement (art. 1er de l'ordonnance du 8 octobre 1980 sur les titres ETS RS 412.107.1).
Enfin, selon l'art. 1er du contrat conclu le 24 mars 1983 entre le Département fédéral de l'économie publique et la Fondation du REG, celle-ci est reconnue par le Département en tant qu'institution encourageant la formation professionnelle au sens de l'
art. 50 al. 3 LFPr
. Les examens pour l'inscription au registre B (niveau ETS) sont organisés par les Commissions d'examen compétentes selon les règlements d'examen approuvés par le Département fédéral de l'économie publique (art. 2 lettre c). Par l'inscription, la Fondation REG déclare que la personne inscrite possède, au moment de l'inscription, la qualification correspondant au diplôme ETS (art. 2 lettre d). Il s'ensuit qu'au point de vue de leurs qualifications, les personnes inscrites au registre des architectes B du REG doivent être assimilées aux porteurs d'un
BGE 112 Ia 30 S. 36
diplôme délivré par une Ecole technique supérieure reconnue par la Confédération, dans la section "architecture".
Le législateur vaudois s'est, à juste titre, abstenu de soumettre l'exercice de la profession d'architecte à des conditions différentes, selon qu'une personne est architecte ETS, ou selon qu'elle est inscrite au registre B des architectes du REG. Il opère en revanche une distinction entre les architectes ETS et les personnes inscrites au registre des architectes B du REG, d'une part, et les architectes EPF, d'autre part, en exigeant des premiers seulement une expérience pratique dans un bureau d'architecture (
art. 1er al. 2 et 3 LPA
); il résulte des travaux préparatoires que cette exigence est fondée sur la nécessité de protéger le client potentiel contre les risques de malfaçons techniques ou de charges financières élevées qui peuvent résulter d'une expérience pratique insuffisante (Bulletin du Grand Conseil 1984, p. 384).
La question à résoudre est donc celle de savoir si la distinction ainsi opérée est justifiée par des faits objectifs, compte tenu du but de police poursuivi.
c) L'examen des conditions d'obtention des diplômes d'architecte EPF et d'architecte ETS permet d'établir ce qui suit en ce qui concerne l'expérience pratique des différents intéressés:
Au moment de l'obtention de leur diplôme, les architectes EPF ont accompli, entre la 3e et 4e année d'études, un stage pratique de 12 mois (art. 51 du règlement d'études du Département d'architecture de l'EPFL). Ils ont donc acquis une certaine expérience pratique des contacts avec les clients et les entrepreneurs et, le cas échéant, de la direction de chantier. Cette expérience est toutefois limitée. On constate d'ailleurs que, selon l'art. 3 du règlement du REG concernant l'inscription au registre et la radiation, ils ne peuvent prétendre à être inscrits dans le registre A qu'en justifiant d'une pratique suffisante, dans la règle, de trois ans après les études.
Quant aux architectes ETS, leur expérience pratique peut être très diverse lors de l'obtention de leur diplôme. Ceux qui sont entrés dans une Ecole technique supérieure sans être au bénéfice d'un certificat fédéral de capacité (CFC) dans une profession de la construction, n'ont pas d'autre expérience pratique que celle acquise dans les cours dits de "technique de réalisation" (cf. programme de l'ETS de Genève). Les titulaires d'un certificat fédéral de capacité - qui suivent une année de moins de cours à l'Ecole technique supérieure - ont eu, en revanche, un contact
BGE 112 Ia 30 S. 37
étroit avec la pratique pendant leur apprentissage et, éventuellement, après celui-ci, comme dessinateurs-architectes. Ils sont à cet égard, l'expérience le prouve, plus proches de la réalité quotidienne de leur profession que ceux qui ont obtenu des titres EPF ou ETS sans avoir passé par la voie de l'apprentissage. On constate cependant que, pour être inscrits au registre des architectes B du REG, les architectes ETS doivent également justifier d'une pratique suffisante, dans la règle, de trois ans après les études (art. 9 du règlement du REG concernant l'inscription au registre et la radiation).
Il découle de ce qui précède que le motif de police sur lequel est fondé l'
art. 1er ch. 2 et 3 LPA
vaut, le cas échéant, aussi bien pour les architectes EPF que pour les architectes ETS. Ces deux catégories d'architectes sont en effet, à la fin de leurs études, soit dépourvues de toute expérience pratique (architectes ETS n'ayant pas de CFC), soit au bénéfice d'une expérience pratique plus ou moins limitée (architectes EPF, et architecte ETS, titulaires d'un CFC). Il n'est en tout cas nullement démontré que les architectes ETS, de manière générale, présenteraient pour leur clientèle, au niveau de leur expérience pratique, des risques plus élevés que les architectes EPF, qu'il s'agisse des risques de malfaçons techniques ou de mauvaise gestion financière du chantier. Le Conseil d'Etat vaudois ne prétend d'ailleurs pas le contraire, dans ses observations sur le recours. Dès lors, en exigeant des architectes ETS la preuve d'une pratique professionnelle de trois ans après la fin de leurs études, sans demander une expérience pratique correspondante aux architectes EPF - compte tenu éventuellement de l'année de stage effectuée par ces derniers pendant leurs études -, le législateur vaudois a soumis les différentes catégories de candidats à la profession d'architecte à des conditions distinctes, sans que la discrimination opérée trouve sa justification dans le but de police poursuivi; une telle discrimination est partant contraire aux
art. 4 et 31 Cst.
, ce qui entraîne l'admission des conclusions de la recourante y relatives, tant en ce qui concerne les architectes ETS qu'en ce qui concerne les personnes inscrites au registre B des architectes du REG - ceux-ci devant, on l'a vu, être assimilés aux architectes ETS.
d) L'annulation des dispositions en question ne signifie cependant pas que l'exigence d'une expérience pratique de la part des personnes qui souhaitent exercer la profession d'architecte ne soit pas fondée sur un motif de police valable. Ainsi que l'a relevé
BGE 112 Ia 30 S. 38
le Grand Conseil vaudois au cours des travaux préparatoires, la profession d'architecte fait appel à des qualifications professionnelles élevées; il peut dès lors paraître justifié de protéger le public contre les risques provoqués par une expérience pratique insuffisante de la part d'un tel mandataire. Comme on l'a vu plus haut, aussi longtemps que la législation fédérale n'a pas pourvu à ce que ceux qui veulent exercer la profession d'architecte puissent obtenir des actes de capacité valables dans toute la Confédération (cf.
art. 33 al. 2 Cst.
), les cantons sont libres de réglementer l'exercice de cette profession sur leur territoire, dans la mesure où les restrictions posées sont conformes aux exigences constitutionnelles, en particulier au principe de la proportionnalité. En l'espèce, cependant, le Tribunal fédéral ne se prononcera pas sur la constitutionnalité des autres solutions que le législateur cantonal pourrait adopter dans ce domaine (cf.
ATF 110 Ia 105
consid. 5e). | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
77641c31-4449-4c2d-86b3-4ffe069258d5 | Urteilskopf
90 III 61
13. Entscheid vom 24. Juli 1964 i.S. Möbel Pfister AG | Regeste
Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes.
Art. 715 ZGB
.
Dem Gesuch um Eintragung des Eigentumsvorbehaltes gegenüber dem im Vertrage genannten Käufer ist zu entsprechen, auch wenn neben ihm noch eine andere, im Text nicht erwähnte Person unterzeichnet hat. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 90 III 61 S. 61
A.-
Die Rekurrentin schloss am 18. Oktober 1963 mit Hans-Rudolf Grossen einen Kaufvertrag mit Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes ab, den eintragen zu lassen die Verkäuferin ermächtigt ist, "sofern sie die Forderung als gefährdet erachtet". Ausser H.-R. Grossen hat eine im Vertragstext nicht genannte Person "L. Schmid" unterzeichnet.
Am 13. Mai 1964 meldete die Verkäuferin den Eigentumsvorbehalt zur Eintragung gegenüber H.-R. Grossen zur Sicherung ihrer Restforderung von Fr. 2891. - an, die nach dem Vertrage bereits 60 Tage nach Empfang der Ware hätte beglichen werden sollen.
B.-
Das Betreibungsamt wies die Anmeldung zurück mit folgender Begründung: "Nach unseren Feststellungen
BGE 90 III 61 S. 62
weist dieser Kaufvertrag folgende Mängel auf: Unterzeichnet haben als Käufer "H. Grossen" und "L. Schmid". Im Kaufvertrag oben jedoch ist nur Hans-Rudolf Grossen aufgeführt."
C.-
Hierüber beschwerte sich die Verkäuferin mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Eigentumsvorbehalt wie verlangt einzutragen.
D.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 25. Juni 1964 abgewiesen. Sie führt aus, gewiss sei der Kaufvertrag und ebenso die Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes und die Ermächtigungsklausel nicht als ungültig zu betrachten. Die Vertragsurkunde sei aber insofern unklar, als sie über die Bedeutung der zweiten Unterschrift "L. Schmid" keine Auskunft gebe. Es könne sich dabei um einen (wenngleich im Vertragstexte nicht genannten) Mitkäufer handeln; doch könne diese (vielleicht von der Braut des Käufers herrührende) Unterschrift auch blosses Einverständnis bekunden, sofern sie nicht etwa als Bürgschaftserklärung gemeint sei. Dem Betreibungsamt liege die Abklärung nicht ob. Es habe mit Recht einen eindeutigen Eintragungsausweis verlangt.
E.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs, mit dem die Verkäuferin am Begehren der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der Kaufvertrag, der nur zwei Teilzahlungen vorsieht und daher nach
Art. 226m Abs. 4 OR
nicht den Vorschriften der Artikel 226a-226c untersteht, enthält alle für die nachgesuchte Eintragung des Eigentumsvorbehaltes gegenüber H.-R. Grossen erforderlichen Angaben. Der Umstand, dass sich auf dem Kaufvertrag neben der Unterschrift des genannten Käufers noch eine weitere vorfindet, deren Bedeutung sich aus dem Vertrage nicht ergibt, rechtfertigt es entgegen der Ansicht des Betreibungsamtes und der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht,
BGE 90 III 61 S. 63
die Eintragung gegenüber dem eindeutig als Käufer ausgewiesenen H.-R. Grossen - was allein in Frage steht - abzulehnen. Freilich steht es den Registerbehörden nicht zu, abzuklären, was für eine Bewandtnis es mit der zusätzlichen Unterschrift einer im Vertragstext nicht erwähnten Drittperson habe. Das kann jedoch im vorliegenden Verfahren gänzlich dahingestellt bleiben. Denn, wie dem auch sein möge, ändert die hinzutretende Unterschrift "L. Schmid" nichts daran, dass ein Kaufvertrag zwischen der Rekurrentin und H.-R. Grossen mit Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes und Anmeldeermächtigung der Verkäuferin einwandfrei vorliegt. Sollte die mitunterzeichnende Person bloss ihr Einverständnis haben bekunden oder allenfalls eine Bürgschaftserklärung abgeben wollen, so ist schlechterdings nicht einzusehen, wieso dadurch die Rechte der Verkäuferin gegenüber H.-R. Grossen verringert würden. Dass aber die Mitunterzeichnung etwas anderes bedeute, der Dritte insbesondere, ohne im Vertrage genannt zu sein, diesem als Mitkäufer habe beitreten wollen, steht keineswegs fest. Mit der Eintragung des Eigentumsvorbehaltes gegenüber einem von mehreren Käufern wird übrigens den Rechten der andern (insbesondere einer Beteiligung am Eigentum) nicht vorgegriffen. Vollends muss offen bleiben, ob der vorliegende Kaufvertrag auch als Eintragungsausweis gegenüber "L. Schmid" (dessen Identifizierung vorausgesetzt) dienen könnte, worauf das in Frage stehende Gesuch nicht abzielt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt Olten-Gösgen angewiesen, den Eigentumsvorbehalt auf den Namen des Hans-Rudolf Grossen als Käufer einzutragen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
77675ce0-ced3-4912-ae4c-87d4c0fb5b70 | Urteilskopf
93 II 230
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsrechtlicher Kammer vom 12. Mai 1967 i.S. Tarasp-Schulser-Gesellschaft AG gegen Politische Gemeinde Tarasp und Kantonsgericht von Graubünden. | Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
). Erfordernis eines aktuellen und praktischen Interesses. Prüfung einer zivilrechtlichen Vorfrage, von deren Lösung abhängt, ob ein solches Interesse bestehe (Erw. 3 a).
Verantwortlichkeit des Grundeigentümers.
Begriff der Überschreitung des Eigentumsrechts im Sinne von
Art. 679 ZGB
. Eine solche liegt nicht schon im Bestehenlassen eines für die Nachbarn gefährlichen Zustands des Grundstücks, wenn dieser Zustand nicht infolge der gegenwärtigen oder frühern Bewirtschaftung oder Benützung des Grundstücks, sondern ausschliesslich infolge von Naturereignissen eingetreten ist. Fall eines Grundstücks, von dem verwittertes Gestein abzustürzen droht (Erw. 3 b).
Ist der Grundeigentümer kraft eines ungeschriebenen Rechtssatzes verpflichtet, einen ausschliesslich durch Naturereignisse geschaffenen Gefahrzustand zu beseitigen? (Erw. 3 c). | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 93 II 230 S. 231
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Tarasp-Schulser-Gesellschaft AG (TSG) nutzt auf Grund einer ihr von der Gemeinde Tarasp erteilten, letztmals im April 1933 erneuerten Konzession die in der Innschlucht auf dem rechten (südlichen) Ufer des Flusses entspringenden Mineralquellen. Ein ihr von der Gemeinde Tarasp eingeräumtes selbständiges und dauerndes Baurecht erlaubt ihr, auf dem in einem Plan umschriebenen, im Gelände vermarkten Boden die nötigen Bauten zu errichten oder beizubehalten. Auf diesem Boden stehen u.a. ein Kuppelbau und eine Trinkhalle.
Unmittelbar südlich dieser Gebäude erhebt sich eine ungefähr 10 m hohe, fast senkrechte Felswand, über der ein steiler Wald liegt. Das Gestein dieser Wand besteht aus basalen Bündnerschiefern, die infolge ihres Tongehalts zu Rutschungen neigen. Felsstürze vom 10. April 1947 und 26. April 1948 sowie ein Erdrutsch vom 24. April 1951 verursachten an den Gebäuden der TSG Schäden von insgesamt rund Fr. 17'000.--, die zum grössten Teil die kantonale Brandversicherungsanstalt deckte. Am 8. Dezember 1962 teilte diese Anstalt der TSG mit, sie lehne die Deckung weiterer solcher Schäden ab, bis ein loser Felskopf oberhalb der Trinkhalle, der später auf 35-40 m3 geschätzt wurde, entfernt sei.
Die TSG und die Gemeinde Tarasp stritten hierauf darüber, wer die Kosten dieser Sicherungsarbeit zu zahlen habe. Schliesslich vereinbarten sie, die Arbeit durch die TSG ausführen zu lassen und die Auseinandersetzung über die endgültige Tragung der Kosten zu verschieben. Die TSG zahlte für die Entfernung des Felskopfes Fr. 18'886.40.
B.-
Die Klage, mit welcher die TSG von der Gemeinde Tarasp den Ersatz dieser Kosten verlangte, wurde vom Kantonsgericht Graubünden durch Urteil vom 15. Dezember 1966
BGE 93 II 230 S. 232
zur Hälfte geschützt mit der Begründung, die beklagte politische Gemeinde sei, soweit sie auf Grund von
Art. 679 ZGB
belangt werde, nicht passivlegitimiert, weil das Waldgrundstück über der Felswand im Eigentum der Bürgergemeinde stehe und dieses Eigentum auch den Felsen erfasse. Gemäss Art. 40 Abs. 2 der Bündner Kantonsverfassung stehe jedoch der Beklagten als Territorialgemeinde die sog. niedere Polizei zu. Sie wäre deshalb verpflichtet gewesen, die durch den Felskopf geschaffene Gefahr auf ihre Kosten zu beseitigen. Die Klägerin treffe indessen ein Selbstverschulden, weil sie es unterlassen habe, vor dem Bau der Trinkhalle ein Gutachten über die Festigkeit des Felsens einzuholen und gegebenenfalls die absturzbereiten Teile absprengen zu lassen. Es rechtfertige sich daher, die Beklagte nur für die Hälfte der Kosten der Abtragung des Felskopfes haften zu lassen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin neben einer Berufung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 88 OG
ist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde nur berechtigt, wer durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt ist. Durch einen Erlass oder Entscheid verletzt ist jemand nach der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung nur dann, wenn er ein aktuelles und praktisches Interesse rechtlicher Art an der Gutheissung der Beschwerde hat (
BGE 86 I 225
mit Hinweisen,
BGE 89 I 238
/239).
Von diesem Erfordernis wird abgesehen bei Beschwerden wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs (
BGE 92 I 264
oben mit Hinweisen), sowie dann, wenn sich die Beschwerde gegen ein Verhalten der Behörden richtet, das sonst überhaupt nie vom Bundesgericht auf seine Verfassungsmässigkeit überprüft werden und sich anderseits jederzeit in gleicher Weise wiederholen könnte (
BGE 87 I 245
mit Hinweisen,
BGE 89 I 264
oben). Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Die Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde hängt also davon ab, ob die Beschwerdeführerin ein aktuelles und praktisches rechtliches Interesse an der Beschwerdeführung habe.
a) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das Kantonsgericht habe
Art. 4 BV
verletzt, indem es die Beschwerdegegnerin
BGE 93 II 230 S. 233
auf Grund des kantonalen öffentlichen Rechts, aus dem es die Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Beseitigung des losen Felskopfs ableitete, nur zum Ersatz der halben Kosten dieser Arbeit verpflichtete.
Sie begründet die Beschwerde auch nicht damit, das Kantonsgericht hätte die Beschwerdegegnerin auf Grund der Konzession von 1933 zur Übernahme der vollen Kosten der Abtragung des Felskopfs verurteilen sollen. Es kann daher offen bleiben, ob die erwähnte Konzession dem Bundesprivatrecht oder dem kantonalen öffentlichen Recht unterliege und ob eine Verletzung der Konzessionsbestimmungen folglich mit der Berufung zu rügen wäre oder (nur) mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gerügt werden könnte.
Die Beschwerde richtet sich nur gegen die auf der Anwendung kantonalen Rechts beruhende Annahme des Kantonsgerichtes, die Felswand hinter der Trinkhalle gehöre nicht der Beschwerdegegnerin, sondern der Bürgergemeinde Tarasp. Die Beschwerdeführerin ficht diese Annahme an, um darzutun, dass ihre Klage, soweit sie sich auf die Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin als Grundeigentümerin stützt, nicht mangels Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin abgewiesen werden dürfe. An der Widerlegung der Annahme, die Beschwerdegegnerin sei nicht Eigentümerin und daher hinsichtlich der ihr Eigentum voraussetzenden Ansprüche nicht passivlegitimiert, hat die Beschwerdeführerin kein aktuelles praktisches Interesse, wenn sich diese Ansprüche auch im Falle, dass die Felswand der Beschwerdegegnerin gehören sollte, als unbegründet erweisen. Diese bundesrechtliche Frage, von deren Beantwortung die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin abhängt, ist im vorliegenden Verfahren als Vorfrage zu prüfen. Es ist nicht möglich, sie durch eine vorweggenommene Beratung über die Berufung abzuklären, wie es in den Fällen
BGE 85 II 580
ff. (585 Erw. 2) und
BGE 86 I 224
ff. mit Bezug auf die Frage der Erheblichkeit einer bestimmten Tatsache für die Sachentscheidung geschehen ist; denn im hängigen Berufungsverfahren ist, da das Bundesgericht als Berufungsinstanz die Anwendung des kantonalen Rechts nicht überprüfen kann, davon auszugehen, dass die Felswand hinter der Trinkhalle der Bürgergemeinde gehöre.
b) Wird jemand dadurch, dass ein Grundeigentümer sein
BGE 93 II 230 S. 234
Eigentumsrecht überschreitet, geschädigt oder mit Schaden bedroht, so kann er nach
Art. 679 ZGB
auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz klagen.
Hatte die Beschwerdeführerin nach dieser Bestimmung gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf Schutz gegen den Schaden, der ihr infolge des Vorhandenseins eines losen Felskopfs an der Felswand hinter der Trinkhalle drohte, so ist die Beschwerdegegnerin verpflichtet, ihr die Kosten zu ersetzen, die ihr aus der mit Zustimmung der Beschwerdegegnerin von ihr besorgten Abtragung des Felskopfs entstanden sind.
Auf Schutz gegen den vom Felskopf her drohenden Schaden hatte die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin, deren Eigentum an der Felswand vorausgesetzt, nach
Art. 679 ZGB
nur dann Anspruch, wenn die Beschwerdegegnerin dadurch, dass sie den Felskopf bestehen liess, ihr Eigentumsrecht überschritt.
Eine Überschreitung des Eigentumsrechts kann nur in einem menschlichen Verhalten liegen, das mit der Ausübung der tatsächlichen Herrschaft über das Grundstück, d.h. mit dessen Bewirtschaftung oder sonstigen Benützung zusammenhängt (
BGE 73 II 154
,
BGE 88 II 264
; HAAB N. 5 und 6, MEIER-HAYOZ N. 78, 79 und 90 zu Art. 679 ZBG; STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, 1952, S. 200 f.; L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 du CCS, ZSR 1952 S. 17 a; KOLB ebenda S. 135 a ff.; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Aufl. 1953, S. 22; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1958 ff., II/1 S. 15). Einwirkungen, die ausschliesslich durch Naturereignisse verursacht werden, fallen daher nicht unter den Begriff der Eigentumsüberschreitung (
BGE 91 II 484
Erw. 6 und das dort angeführte Urteil der II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 4. Februar 1965 i.S. Commune de Fribourg gegen Cuennet und Mitbeteiligte, Erw. 2). Ebenso vermag ein rein passives Verhalten die Verantwortlichkeit aus
Art. 679 ZGB
mangels eines Zusammenhanges mit der Bewirtschaftung oder Benützung des Grundstücks in der Regel nicht zu begründen. Ein Unterlassen kann unter dem Gesichtspunkte von
Art. 679 ZGB
nur erheblich sein, wenn ein Grundeigentümer die Vorkehren nicht trifft, die nötig sind, um zu verhindern, dass infolge von gegenwärtigen oder frühern Bewirtschaftungs- oder Benützungshandlungen
BGE 93 II 230 S. 235
Gefahren für die Nachbarn entstehen (vgl. den von STARK auf S. 83 in Fussnote 172 und von L'HUILLIER auf S. 20 a in Fussnote 52 angeführten, vom zuletzt genannten Autor aber nicht richtig wiedergegebenen Entscheid der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 16. Dezember 1941 i.S. Genossenschaft Friedheim gegen Beckermuss und Glass, wo eine Eigentumsüberschreitung darin erblickt wurde, dass die Beklagte den durch ungenügende Fundierung ihres Hauses geschaffenen, das Nachbargrundstück gefährdenden Zustand duldete und es unterliess, die Sicherheitsmassnahmen zu treffen, die notwendig waren, um die auf das Nachbargrundstück übergreifende Bewegung ihres Hauses zu verhindern; vgl. auch die von STARK auf S. 292 erwähnten Beispiele: jemand lässt sein Haus "verlottern" und gefährdet damit seine Nachbarn, oder unterhält einen störenden Betrieb, ohne die möglichen und nötigen Schutzmassnahmen zugunsten der Nachbarn zu ergreifen). Das blosse Bestehenlassen des ausschliesslich durch die Natur geschaffenen Zustandes einer Liegenschaft fällt dagegen nicht unter
Art. 679 ZGB
, weil eben ein Zusammenhang zwischen diesem Verhalten und der Benützung oder Bewirtschaftung des Grundstücks fehlt (anderer Meinung scheinbar MEIER-HAYOZ N. 91 und 101 zu
Art. 679 ZGB
).
InBGE 73 II 155wurde freilich erklärt, eine Unterlassung könne die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers begründen, wenn die unterlassene Handlung zu den Vorkehren gehöre, die ein die Interessen der Nachbarn bedenkender Eigentümer normalerweise treffe. Demzufolge wurde angenommen, der Beklagte wäre für den dem Kläger infolge einer Rutschung entstandenen Schaden u.a. dann haftbar, wenn ihm die Lage oder die Natur des Geländes (also mit der Benützung und Bewirtschaftung des Grundstücks nicht zusammenhängende Momente) den Bau einer Stützmauer geboten hätten. Damit wurde jedoch der Begriff der Eigentumsüberschreitung überdehnt, was sich indes auf den gefällten Entscheid nicht auswirkte. Anderseits wurden Kriterien angewendet (Erkennbarkeit der Gefahr, Handlungsweise eines sorgfältigen Eigentümers), die für die Verschuldenshaftung gelten (STARK S. 82/83, MEIER-HAYOZ N. 104 am Ende zu
Art. 679 ZGB
; Urteil i.S. Commune de Fribourg).
Im vorliegenden Fall ist die Felswand hinter den Gebäuden der Beschwerdeführerin ausschliesslich infolge von Naturereignissen
BGE 93 II 230 S. 236
(Verwitterung des wenig festen Gesteins) in den Zustand geraten, der diese Gebäude gefährdete. Die Entstehung dieser Gefahr hängt in keiner Weise mit der Bewirtschaftung oder Benützung des betreffenden Grundstücks zusammen. Die Beschwerdegegnerin war daher, auch wenn sie Eigentümerin der Felswand sein sollte, auf Grund von
Art. 679 ZGB
nicht verpflichtet, den absturzbereiten Felskopf auf ihre Kosten abzutragen.
c) Im erwähnten Urteil i.S. Commune de Fribourg hat das Bundesgericht die Haftung der Gemeinde für den durch einen Erdrutsch von ihrem Grundstück aus verursachten Schaden im wesentlichen mit der Begründung bejaht, wer einen Zustand schaffe, der einen andern schädigen könnte, sei nach einem Grundsatz des ungeschriebenen Rechts verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen, soweit sie nicht Kosten verursachen, die zum Umfang und zur Häufigkeit der Gefahr und zur wirtschaftlichen Lage des Pflichtigen (vgl.
BGE 90 II 231
lit. c) in einem Missverhältnis stehen (
BGE 79 II 69
Erw. 2,
BGE 82 II 28
, je mit Hinweisen); die Verletzung dieses Gebots bedeute eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
; im Falle eines Grundeigentümers sei die Verantwortlichkeit für die geschaffene Gefahr auf das Bestehenlassen eines gefährlichen Zustandes auszudehnen, selbst wenn dieser durch ein Naturereignis entstanden sei; gleich wie ein Werkeigentümer, der für Schäden infolge fehlerhafter Anlage oder mangelhafter Unterhaltung seines Werks hafte (
Art. 58 OR
), sei auch der Grundeigentümer verpflichtet, einen gefahrdrohenden Zustand zu beseitigen, wenn das ohne unverhältnismässige Kosten möglich sei; im Unterschied zum Eigentümer eines vom Menschen geschaffenen Werks hafte er jedoch nur bei schuldhafter Nichterfüllung der Sorgfaltspflicht, weil nicht er oder sein Vorbesitzer, sondern ein Naturereignis den gefährlichen Zustand geschaffen habe; der Gemeinde, die auf Verlangen der Kläger gewisse Sicherungsmassnahmen getroffen habe, wäre zuzumuten gewesen, die Arbeiten im Kostenbetrag von rund Fr. 20'000.--, durch welche die Gefahr wenn nicht ganz beseitigt, so doch stark herabgesetzt worden wäre, ausführen zu lassen.
Diese Erwägungen wecken bei erneuter Prüfung jedenfalls insofern Bedenken, als sie darin, dass
Art. 58 OR
den Werkeigentümer für Schaden infolge fehlerhafter Anlage oder Herstellung
BGE 93 II 230 S. 237
oder mangelhafter Unterhaltung des Werks ohne Verschulden haften lässt, ein Argument für die Annahme sehen, der Grundeigentümer sei allgemein verpflichtet, einen gefährlichen Zustand seines Grundstücks zu beseitigen, soweit das ohne unverhältnismässig hohe Kosten möglich ist, selbst wenn dieser Zustand ohne sein Zutun infolge von Naturereignissen eingetreten ist, und er hafte nach
Art. 41 OR
für die Folgen einer schuldhaften Nichterfüllung dieser Pflicht. Angesichts der wesentlichen Unterschiede zwischen den in Frage stehenden Haftungsarten (Kausalhaftung einerseits, Verschuldenshaftung anderseits) und zwischen den verglichenen Tatbeständen (Mängel eines von Menschen geschaffenen Werks einerseits, auf Naturereignisse zurückzuführender gefahrdrohender Zustand eines Grundstücks anderseits) ist ein solcher Analogieschluss nicht zulässig. Es kann sich nur fragen, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen der Grundeigentümer unabhängig von solchen Überlegungen kraft eines ungeschriebenen Rechtssatzes zur Beseitigung eines die Nachbarn bedrohenden, ausschliesslich durch Naturereignisse bewirkten Zustands seines Grundstücks verpflichtet sei.
Diese Frage braucht hier nicht umfassend geprüft zu werden. Auch wenn man nämlich das Bestehen einer solchen Pflicht und einer an ihre schuldhafte Verletzung geknüpften Haftung nach
Art. 41 OR
nicht im Gegensatz zum zitierten Entscheid schon grundsätzlich ausschliessen wollte, kann doch im vorliegenden Falle nicht davon die Rede sein, dass ein ungeschriebener Rechtssatz den Eigentümer der Felswand hinter der Trinkhalle der Beschwerdeführerin zur Beseitigung des losen Felskopfs verpflichtet habe.
Im Falle Commune de Fribourg hatte die Beklagte auf Mahnungen der Kläger hin gewisse Sicherungsarbeiten auf ihrem Grundstück ausgeführt, was die Kläger davon abhalten konnte, ihrerseits rechtzeitig solche Vorkehren zu treffen. Ein solcher besonderer Umstand ist im vorliegenden Falle nicht gegeben; denn die Beschwerdegegnerin hat es stets abgelehnt, Schutzmassnahmen gegen Felsabstürze zu ergreifen, weil das Sache der Beschwerdeführerin sei.
Wesentlich ist aber vor allem, dass der Felsabhang, von dem aus der Felskopf abzustürzen drohte, in einer Gebirgsgegend liegt, wo ähnliche Verhältnisse sehr häufig vorkommen. In den Alpen finden sich auch innerhalb des kulturfähigen, im Privateigentum
BGE 93 II 230 S. 238
stehenden Landes zahllose brüchige Felspartien und zum Abgleiten neigende Erdmassen, welche die darunter liegenden Grundstücke mit Steinschlag und Rutschungen bedrohen. Den Eigentümern der von solchen Stellen durchsetzten, im allgemeinen geringwertigen Grundstücke ist nicht zuzumuten, die von diesen Stellen her ohne ihr Zutun drohenden Gefahren zu beseitigen. Sie würden durch eine solche Pflicht in untragbarer Weise belastet. Wer im Bereich solcher naturbedingter Gefahren Bauten errichtet, muss grundsätzlich selber für die nötigen Schutzvorkehren sorgen. Für die Sicherung von Gebirgsstrassen und -bahnen gegen Steinschlag und ähnliche Naturgefahren sorgen denn auch regelmässig nicht die Eigentümer der Grundstücke, von denen aus diese Gefahren drohen, sondern die Strasseneigentümer bezw. die Bahnunternehmungen. (Eine andere Frage ist es, ob die Grundeigentümer nach
Art. 41 OR
haftbar werden, wenn sie wahrnehmen, dass sich infolge von Naturereignissen auf ihren Grundstücken ein gefährlicher Zustand entwickelt, es aber unterlassen, die bedrohten Nachbarn zu warnen.)
War somit die Beschwerdegegnerin, auch wenn der Felsabhang hinter der Trinkhalle der Beschwerdegegnerin in ihrem Eigentum stehen sollte, weder auf Grund von
Art. 679 ZGB
noch auf Grund eines ungeschriebenen Rechtssatzes verpflichtet, den an diesem Hang befindlichen losen Felskopf zu beseitigen, so hat die Beschwerdeführerin kein aktuelles praktisches Interesse daran, dass der das Eigentum der Beschwerdegegnerin an diesem Felsabhang verneinende Entscheid des Kantonsgerichtes aufgehoben werde. Auf die Beschwerde ist daher mangels Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
776b9718-2fa7-4fa8-b187-a5257816bc87 | Urteilskopf
91 II 108
16. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 juin 1965 dans la cause Perrin contre Pagnod. | Regeste
1. Bezeichnung der Person, für welche die Wechselbürgschaft geleistet wird (Erw. 1).
2. Wer zugunsten des Akzeptanten Wechselbürgschaft leistet, ist verpflichtet, selbst wenn der Blankowechsel durch Bezeichnung des Wechselnehmers vervollständigt worden ist:
a) nach Protesterhebung mangels Zahlung gegenüber dem Akzeptanten (Rechtsnatur des Blankowechsels, der Wechselbürgschaft und der Verpflichtung des Akzeptanten);
b) nach Zustellung des Zahlungsbefehls, die zur Erhebung der Aberkennungsklage geführt hat (Rechtsnatur der Aberkennungsklage) (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 91 II 108 S. 108
A.-
Le 6 mars 1962, Frigo-Calor SA a reconnu par écrit avoir reçu de Raymond Pagnod, son sous-directeur, un prêt de 100 000 fr. qu'elle s'engageait à rembourser jusqu'au 7 août. L'acte mentionnait que la restitution était garantie par une lettre de change avalisée par deux administrateurs, dont Jean-
BGE 91 II 108 S. 109
Jacques dit Bernard Perrin. Effectivement, Pagnod émit une traite tendant au paiement de 103 500 fr. le 7 août 1962, échéance qui fut prorogée au 7 janvier 1963. Frigo-Calor SA accepta au recto et en travers de l'effet. Immédiatement audessous figure le "bon pour aval" de Perrin.
Présenté au tiré et accepteur, l'effet ne fut pas honoré, sur quoi un protêt faute de paiement fut dressé le 13 juin 1963. Le 21 juin, un commandement de payer ordinaire fut notifié à Perrin, dont l'opposition fut provisoirement levée le 19 juillet. Le 6 juillet, lors de la réquisition de la faillite de la société, le mandataire du tireur avait complété la lettre de change, en y indiquant que le paiement devait être opéré "à l'ordre de moi-même", conformément à ce qui avait été convenu.
B.-
Perrin a intenté une action en libération de dette, dont Pagnod requit le rejet. Le 26 janvier 1965, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance, rendu le 9 avril 1964, et débouté le demandeur.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, Perrin prie le Tribunal fédéral de réformer cet arrêt; il persiste dans sa conclusion libératoire. L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'aval doit indiquer pour le compte de qui il est donné. A défaut de cette indication, il est réputé donné pour le tireur (art. 1021 al. 4 CO). Le recourant soutient que l'indication fait défaut en l'espèce.
La jurisprudence toutefois n'exige pas une désignation expresse; il suffit que l'on puisse déduire sans équivoque, d'indices intrinsèques à la lettre de change, en faveur de qui l'aval est donné; il en est ainsi lorsque la déclaration suit immédiatement la signature de la personne cautionnée (RO 77 II 250;
83 II 211
). Certes, la question est controversée. Mais le premier arrêt cité ne l'ignorait pas et le second connaît la doctrine publiée dans l'intervalle, notamment la critique de CARRY (Mélanges Sauser-Hall, p. 197). Il est d'autant moins indiqué de modifier la jurisprudence que la pratique cambiaire s'y est conformée: la sécurité juridique ajoute son poids à celui des arguments qui ont déterminé le choix en 1951.
Aucune équivoque n'est possible en l'espèce. Les acceptations sont à leur place usuelle, sur la partie gauche et en travers du recto de l'effet. Immédiatement en dessous figurent les déclarations
BGE 91 II 108 S. 110
d'aval, qui émanent des administrateurs de Frigo-Calor SA, l'accepteur. Il suit de là clairement, à la simple lecture, que les donneurs d'aval ont manifesté la volonté de garantir personnellement l'acceptation de la société.
2.
Le recourant entend se libérer parce que le tireur, s'il a respecté les accords intervenus, n'a indiqué la personne du preneur qu'après le protêt faute de paiement dressé contre l'accepteur et la notification du commandement de payer qui aboutit à l'ouverture de l'action.
Lorsqu'une lettre de change porte une signature valable mais non point toutes les énonciations essentielles prévues par la loi, et qu'elle est remise et reçue dans l'idée que le preneur ou porteur et ses successeurs réguliers compléteront cet effet en blanc selon les accords intervenus, le souscripteur assume une obligation cambiaire (art. 1000 CO, lo LUL). Le complètement est une condition de l'exécution du débiteur: le porteur doit présenter une lettre de change complète au moment où il fait valoir sa créance (ARMINJON ET CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, p. 230/231; MOSSA, Trattato della Cambiale, 3e éd., 1956, p. 323; STRANZ, Wechselrecht, 14e éd., rem. 7 ad art. 10; STAUB/STRANZ, Kommentar zum Wechselgesetz, 13e éd., rem 7 et 4 a ad art. 10). Selon la doctrine et la jurisprudence, l'effet peut être complété aussi longtemps que l'action cambiaire est possible, et même au cours du procès par lequel le porteur fait valoir sa créance (STAUB/STRANZ, rem. 8 ad art. 10; STRANZ, rem. 5 ad art. 10; MOSSA, p. 331; RGZ 108, p. 390). Tel est le principe. Vu la position du recourant, il appelle en l'espèce deux précisions.
a) Selon l'art. 1022 al. 1 CO, le donneur d'aval est tenu de la même manière que celui dont il s'est porté garant: il répond comme si c'était lui qui avait signé au lieu de la personne cautionnée (STRANZ, rem. 4 ad art. 32). Lorsque celle-ci est l'accepteur, il peut être recherché sans protêt préalable (ARMINJON ET CARRY, p. 302; STRANZ, rem. 2 ad art. 32; STAUB-STRANZ, rem. 3 ad art. 32; MOSSA, p. 433). En effet, à défaut de paiement, le porteur a contre l'accepteur une action directe (art. 1018 al. 2 CO). Un protêt n'est nécessaire que pour exercer, en cas de présentation infructueuse, un recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés (art. 1033 et 1034 al. 1 CO), non pour rechercher l'accepteur. Il s'ensuit qu'à l'égard de ce dernier, et du donneur d'aval qui s'oblige à ses côtés, la lettre de
BGE 91 II 108 S. 111
change en blanc peut être complétée après le protêt, lorsque le porteur exécute ses droits (ARMINJON ET CARRY, p. 233; STAUB/STRANZ, rem. 8 ad art. 10; STRANZ, rem. 5 ad art. 10; RGZ 108 p. 390).
S'étant porté garant de l'accepteur, le recourant pouvait donc être recherché sans présentation préalable et sans qu'un protêt fût dressé faute de paiement. L'irrégularité éventuelle de ces deux formalités, à l'observation desquelles sa responsabilité n'est pas subordonnée, n'empêche donc point que le porteur exécute ses droits contre lui après avoir complété l'effet.
b) L'action en libération de dette instituée par l'art. 83 al. 2 LP est une action ordinaire de droit matériel qui ne tend pas à l'annulation de la décision de mainlevée, mais vise à faire constater l'inexistence ou le défaut d'exigibilité de la créance à la base de la poursuite (RO 68 III 85; "Bestand und Fälligkeit der Forderung bei Erlass des Zahlungsbefehls": RO 72 III 56; "ob im Moment des Erlasses des Zahlungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand": RO 78 II 160). Elle ne se distingue de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art.79 LP que par le renversement du rôle des parties. Le demandeur peut y invoquer des moyens et exceptions qui ont pris naissance après la notification du commandement de payer, opposer en compensation une créance acquise depuis lors (RO 68 III 85, 87;
72 III 56
); il est loisible au défendeur de fonder son droit sur un autre titre que celui qu'il a invoqué dans la procédure de poursuite et de mainlevée (RO 78 II 160), d'alléguer une cession ou un endossement intervenus au cours du procès (RO 83 II 214). Mais si l'on admet que le créancier puisse se prévaloir d'un autre titre que celui sur lequel il fonda sa poursuite, à plus forte raison peut-il s'appuyer sur le même titre complété selon les accords intervenus; si la cession et l'endossement en cours de procès justifient la créance déduite en justice, on y tiendra compte aussi d'une formalité - le complètement de l'effet en blanc - qui ne fonde pas l'obligation mais seulement le droit à l'exécution.
En l'espèce, la lettre de change a été complétée le 6 juillet 1963, soit avant la mainlevée provisoire de l'opposition mais après la notification du commandement de payer au recourant. La créance cambiaire de l'intimé, en revanche, existait et était échue dès le 7 janvier précédent, soit avant cette notification; elle était complète lors de l'ouverture de l'action. Cela suffit.
BGE 91 II 108 S. 112
On pourrait certes se demander si le complètement, nécessaire à l'exécution, ne doit pas être effectué avant qu'il soit fait état de la lettre de change par sa présentation ou sa production au cours de l'exécution. Cette question peut être réservée. En l'espèce, en effet, où l'on est en présence d'une poursuite ordinaire, le débiteur n'a pas exigé le dépôt du titre à l'office (art. 73 LP) et le créancier n'a fait usage de l'effet qu'au moment de la procédure de mainlevée, alors qu'il avait été complété. Peu importe que l'intimé l'ait présenté en blanc en vue de requérir la faillite d'un tiers, la société qui l'avait accepté: seule entre en considération la poursuite sur laquelle se fonde la présente action.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
776cc50d-6d1c-447d-a807-c999c192f5fc | Urteilskopf
138 V 176
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause B. contre Bâloise-Fondation collective pour la prévoyance professionnelle obligatoire (recours en matière de droit public)
9C_460/2011 du 12 mars 2012 | Regeste
Art. 8 Abs. 2 BV
;
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 49 BVG
;
Art. 62a BVV 2
; Ablösung einer reglementarischen Invalidenrente durch eine Altersrente; Pensionsalter.
Im Bereich der erweiterten (überobligatorischen) Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen frei - soweit die vom BVG festgelegten Minimalanforderungen eingehalten werden - den Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente auf ein gegenüber dem ordentlichen Rentenalter tieferes Alter zu beschränken (E. 8).
Es verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, wenn einer Versicherten die Ausrichtung der reglementarischen Invalidenrente, deren Ende mit 62 Jahren vorgesehen ist, nicht bis zum 64. Altersjahr verlängert wird (E. 8.3).
Art. 62a BVV 2
ist nur anwendbar, wenn es darum geht, die Leistungen zu definieren, die auf Grund der Minimalerfordernisse gemäss BVG geschuldet sind (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 138 V 176 S. 177
A.
B., née le 8 septembre 1948, bénéficie depuis le 1
er
avril 2000 d'une rente entière de l'assurance-invalidité. Elle percevait également depuis le 24 septembre 2000 une rente entière d'invalidité de la part de la Bâloise-Fondation collective pour la prévoyance professionnelle obligatoire (ci-après: la Bâloise); le montant de cette rente s'élevait à 10'740 fr. par an depuis le 29 avril 2001.
Par courrier du 17 juin 2010, la Bâloise a informé l'assurée qu'elle lui verserait à compter du 1
er
octobre 2010, conformément aux dispositions réglementaires de prévoyance, une rente de vieillesse d'un montant de 5'714 fr. par an en lieu et place de sa rente d'invalidité. Estimant avoir droit à une rente d'invalidité jusqu'à l'âge de 64 ans, l'assurée a contesté le point de vue de la Bâloise. L'institution de prévoyance n'est pas entrée en matière sur les objections de l'assurée.
B.
Le 28 décembre 2010, B. a ouvert action contre la Bâloise devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et
BGE 138 V 176 S. 178
canton de Genève, Chambre des assurances sociales). En substance, elle a conclu à ce que l'institution de prévoyance soit condamnée à lui verser les prestations d'invalidité légales et réglementaires qui lui étaient dues jusqu'au mois d'octobre 2012 (y compris les intérêts moratoires de 5 % dus à compter du jour du dépôt de la demande). Par jugement du 9 mai 2011, la Cour de justice a rejeté la demande de l'assurée.
C.
B. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Elle conclut à son annulation et reprend les conclusions qu'elle a formulées en instance cantonale. Elle requiert à titre provisoire l'exécution des prétentions objets de la procédure.
La Bâloise conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales en propose l'admission.
Recourante et intimée ont eu l'occasion de s'exprimer à une seconde reprise.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur la nature et l'étendue des prestations de la prévoyance professionnelle auxquelles la recourante peut prétendre pour la période courant du 1
er
octobre 2010 au 30 septembre 2012.
3.1
Il n'est pas contesté, ni contestable, que le litige ne relève pas du domaine de la prévoyance obligatoire, l'intimée ne niant pas que la recourante a, en tout état de cause, droit - dans le cadre des prestations minimales selon la LPP (RS 831.40) - au montant équivalant à la rente viagère d'invalidité calculée conformément aux
art. 23 ss LPP
.
3.2
De fait, le litige a trait exclusivement au domaine de la prévoyance plus étendue et a pour objet la détermination de l'âge réglementaire de départ à la retraite, étant admis que la survenance de l'âge de la retraite entraîne l'extinction du droit à la rente d'invalidité et la naissance du droit à une rente de vieillesse.
4.
4.1
Les premiers juges ont considéré, eu égard au renvoi opéré dans les dispositions transitoires du règlement de prévoyance (édition 2009), applicable au moment de la réalisation du risque vieillesse, qu'il convenait de se référer au règlement en vigueur au moment de la réalisation du risque invalidité (édition 1997) et, partant, de fixer l'âge réglementaire de départ à la retraite pour les femmes à 62 ans.
BGE 138 V 176 S. 179
Cette disposition transitoire respectait les exigences constitutionnelles, notamment les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Eu égard au principe d'équivalence, porter l'âge de la retraite réglementaire à 64 ans revenait à imposer à l'institution de prévoyance, sans base contractuelle et légale claire, une charge de prestations nouvelle sans que celle-ci n'ait été couverte par des cotisations correspondantes durant les années d'assurance.
4.2
La recourante fait grief à la juridiction cantonale d'avoir fait preuve d'arbitraire, en privilégiant, sans motif légitime, le principe d'équivalence au principe d'égalité de traitement et de l'interdiction des discriminations. A son avis, le procédé du renvoi, prévu dans les dispositions transitoires du règlement 2009, violerait la jurisprudence selon laquelle il conviendrait d'appliquer le règlement en vigueur au moment de la réalisation du risque assuré, et serait arbitraire et discriminatoire dans la mesure où seules les femmes seraient concernées par les effets induits par le relèvement de l'âge légal de départ à la retraite.
5.
5.1
Tant le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance professionnelle doivent être fixés à l'avance dans les statuts et les règlements (
art. 50 LPP
) selon des critères schématiques et objectifs et respecter les principes d'adéquation, de collectivité, d'égalité de traitement, de planification ainsi que d'assurance (
art. 1 al. 3 LPP
;
ATF 131 II 593
consid. 4.1 p. 603 et les références). Le principe d'assurance de la prévoyance professionnelle est respecté lorsque l'aménagement des rapports entre la personne assurée et l'institution de prévoyance permettent d'atteindre les buts de la prévoyance professionnelle non seulement pour les cas de vieillesse, mais également pour les cas d'invalidité et de décès (cf. art. 1h de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]; Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 127 ch. 313; arrêt 2A.554/2006 du 7 mars 2007 consid. 5.6; voir également JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n
os
65 ss ad
art. 1 LPP
).
5.2
Les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (
art. 48 al. 1 LPP
) doivent respecter les exigences minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (
art. 6 LPP
). Il leur est toutefois loisible de prévoir des
BGE 138 V 176 S. 180
prestations supérieures aux exigences minimales fixées dans la loi (
art. 49 LPP
; Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 127 ch. 313 et 314;
ATF 131 II 593
consid. 4.1 p. 603 et les références).
5.3
Lorsqu'une institution de prévoyance décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées dans la loi (prévoyance surobligatoire ou plus étendue), on parle alors d'institution de prévoyance "enveloppante". Une telle institution est libre de définir, dans les limites des dispositions expressément réservées à l'
art. 49 al. 2 LPP
en matière d'organisation, de sécurité financière, de surveillance et de transparence, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient, pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 115 V 103
consid. 4b p. 109).
5.4
Dans les faits, une institution de prévoyance "enveloppante" propose, en général, un plan de prestations unique qui inclut les prestations minimales et les améliore, sans opérer de distinctions entre prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue. Afin de s'assurer que les prestations réglementaires respectent les exigences minimales de la LPP, autrement dit si la personne assurée bénéficie au moins des prestations minimales légales selon la LPP (
art. 49 al. 1 LPP
en corrélation avec l'
art. 6 LPP
), l'institution de prévoyance est tenue de pouvoir procéder à un calcul comparatif entre les prestations selon la LPP (sur la base du compte-témoin que les institutions de prévoyance doivent tenir afin de contrôler le respect des exigences minimales de la LPP [Compte individuel de vieillesse;
art. 11 al. 1 OPP 2
]) et les prestations réglementaires (Schattenrechnung; cf.
ATF 136 V 65
consid. 3.7 p. 71 et les références; voir également
ATF 114 V 239
consid. 6a p. 245).
5.5
Au lieu d'aménager la prévoyance plus étendue dans le cadre d'une institution de prévoyance "enveloppante", il est possible d'opérer une séparation organisationnelle stricte entre la prévoyance obligatoire et la prévoyance surobligatoire ("splitting"). Lorsque l'institution de prévoyance - constituée sous la forme d'une fondation en vertu des
art. 331 al. 1 CO
et 89
bis
CC - assure, pour la part surobligatoire, les risques vieillesse, décès et invalidité, elle doit alors tenir compte des dispositions expressément réservées à l'
art. 89
bis
al. 6 CC
, lesquelles sont similaires, dans les grandes lignes, aux règles posées à l'
art. 49 al. 2 LPP
(voir JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, op. cit., n. 210 ad Introduction générale).
BGE 138 V 176 S. 181
6.
Lorsqu'une institution de prévoyance professionnelle (de droit privé) décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées par la loi, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (
ATF 131 V 27
consid. 2.1 p. 28). Le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (
art. 18 al. 1 CO
), ce qui en matière de prévoyance professionnelle vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (
ATF 129 V 145
consid. 3.1 p. 147). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (
ATF 132 V 286
consid. 3.2.1 p. 292 et les références;
ATF 129 III 118
consid. 2.5 p. 122). A titre subsidiaire, il peut également être tenu compte du mode d'interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la règle de la clause ambiguë (in dubio contra stipulatorem;
ATF 131 V 27
consid. 2.2 p. 29;
ATF 122 V 142
consid. 4c p. 146).
7.
7.1
D'après les principes généraux en matière de droit transitoire, on applique, en cas de changement de règles de droit et sauf réglementation transitoire contraire, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance (
ATF 127 V 309
consid. 3b p. 314;
ATF 121 V 97
consid. 1a p. 100).
7.2
A la différence de la solution choisie par le législateur dans le cadre du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (
art. 26 al. 3, 1
re
phrase, LPP), la survenance de l'âge de la retraite peut être
BGE 138 V 176 S. 182
à l'origine, dans le domaine de la prévoyance plus étendue, d'un nouveau cas d'assurance pour le bénéficiaire d'une rente d'invalidité. Tel est le cas en l'espèce, l'intimée ayant institué une réglementation de la prévoyance professionnelle prévoyant la substitution de la rente d'invalidité réglementaire par une rente de vieillesse. Cette situation peut cependant entraîner l'application de deux règlements de prévoyance différents. In casu, le règlement de prévoyance de 1997, applicable à la prise en charge du risque invalidité, prévoit la fin du droit à la rente d'invalidité à l'âge de 62 ans. Le règlement actuel de prévoyance, applicable à la prise en charge du risque vieillesse, prévoit la naissance du droit à la rente de vieillesse à l'âge de 64 ans. La coexistence de ces deux règlements laisse, de prime abord, apparaître une lacune en matière de prestations réglementaires (voir également arrêt 9C_1024/2010 du 2 septembre 2011 consid. 4.4.1).
7.3
Le règlement de prévoyance 2009 contient toutefois à son art. I5 une disposition transitoire qui prescrit ce qui suit:
"Le présent règlement, resp. plan de prévoyance entre en vigueur à la date convenue et remplace tous les règlements, resp. plans de prévoyance précédents sauf exceptions ci-après. Pour les personnes pour lesquelles le décès, respectivement le début de l'incapacité de travail dont la cause entraîne l'invalidité ou le décès est déjà survenu au moment de l'entrée en vigueur, ou l'incapacité de gain au sens de la réglementation pour rechutes du règlement valable pour le sinistre de base est interrompue, le règlement, respectivement le plan de prévoyance qui a été en vigueur à l'époque demeure exclusivement valable pour les rentes d'invalidité et les prestations de décès qui en résultent, l'âge de la retraite et l'échelle des bonifications de vieillesse."
Exprimé en d'autres termes, le règlement en vigueur au moment de la survenance de l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité demeure applicable pour fixer le moment de la naissance du droit à la rente réglementaire de vieillesse.
8.
En tant que la situation réglementaire décrite ci-dessus ne prévoit pas la prolongation du versement de la rente réglementaire d'invalidité jusqu'à l'âge de 64 ans, la recourante est d'avis que cet état de fait constitue une violation des exigences constitutionnelles régissant la prévoyance professionnelle.
8.1
Avant toute chose, il convient de rappeler que le plan de prévoyance mis en place par l'intimée respecte les exigences minimales de la LPP et que, dans cette mesure, il ne viole pas les dispositions obligatoires de la loi. C'est à la lumière de cette précision qu'il convient d'examiner si la prévoyance plus étendue mise en oeuvre
BGE 138 V 176 S. 183
par l'intimée viole le principe de l'égalité de traitement et aboutit à un résultat qu'il y aurait lieu de considérer comme arbitraire.
8.2
Selon la jurisprudence déduite de l'
art. 8 al. 2 Cst.
, le règlement d'une institution de prévoyance viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (cf.
ATF 127 V 252
consid. 3b p. 255;
ATF 126 V 48
consid. 3b p. 52 et les arrêts cités). Il faut en outre que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 125 I 1
consid. 2b/aa p. 4 et la jurisprudence citée).
8.3
Compte tenu du contexte réglementaire applicable, la naissance du droit à la rente réglementaire de vieillesse peut différer suivant le moment de la survenance du cas d'invalidité. Cette différence s'explique par le système de l'assurance.
8.3.1
Tout plan de prévoyance est établi sur la base d'évaluations actuarielles précises qui définissent le coût des prestations et le taux des primes. Dans ce contexte, l'âge à partir duquel la personne assurée peut prétendre à la rente de vieillesse constitue un facteur de calcul essentiel. Or, il n'est pas contestable que le fait d'étendre - a posteriori - de deux années le droit aux prestations d'invalidité revient à imposer à une institution de prévoyance des engagements nouveaux dont le financement n'était pas prévu au moment de l'adoption du plan de prévoyance sur lequel est fondé le droit aux prestations d'invalidité (inadéquation des primes de risque invalidité et décès versées par les assurés actifs et leur employeur; prolongation de la période de libération du paiement des primes). Comme l'a souligné la juridiction cantonale, une telle situation va à l'encontre du principe d'équivalence entre primes versées et prestations assurées qui prévaut dans le domaine de la prévoyance professionnelle et qui est également applicable au financement des risques décès et invalidité (
ATF 130 V 369
consid. 6.3 p. 375: voir également JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER,
ATF 127 V 259
: La fin du système de la biprimauté des prestations dans la prévoyance professionnelle, RSAS 2002 p. 201).
8.3.2
De manière plus générale, la jurisprudence a répété à plusieurs reprises que l'
art. 8 al. 2 Cst.
ne permettait pas, dans le cadre de la
BGE 138 V 176 S. 184
prévoyance plus étendue pratiquée par une institution de prévoyance, d'introduire une charge de prestations nouvelle qui n'était pas prévue par le règlement de prévoyance (
ATF 123 V 189
consid. 4f p. 192;
ATF 120 V 312
consid. 3 p. 316). Comme on l'a vu (cf. supra consid. 5.3), l'institution de prévoyance dispose, dans ce contexte précis, d'une large autonomie pour définir le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation applicables. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs admis a réitérées reprises qu'une institution de prévoyance n'était pas tenue de respecter l'âge légal de la retraite, soit, actuellement, 65 ans pour les hommes et 64 ans pour les femmes, pour fixer la naissance du droit à une rente réglementaire de vieillesse (
ATF 130 V 369
consid. 6.4 p. 376; voir également arrêt 9C_1024/2010 du 2 septembre 2011 consid. 4.4).
8.4
Par voie de conséquence, il n'y a pas lieu de s'écarter de la situation réglementaire décrite au consid. 7 du présent arrêt, laquelle ne viole pas le droit fédéral. La recourante ne peut prétendre au prolongement du versement de la rente réglementaire d'invalidité au-delà de l'âge de 62 ans.
9.
La recourante ne saurait par ailleurs tirer argument en sa faveur de l'
art. 62a OPP 2
.
9.1
Aux termes du 1
er
alinéa de cette disposition, l'âge ordinaire de la retraite des femmes dans la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) vaut aussi comme âge ordinaire de la retraite des femmes dans la LPP (
art. 13 al. 1 LPP
). Selon le second alinéa, cet âge de la retraite est également déterminant: (a) pour l'application du taux de conversion minimal selon l'
art. 14 al. 2 LPP
et la let. b des dispositions transitoires de la 1
re
révision LPP du 3 octobre 2003; (b) pour le calcul des bonifications de vieillesse à hauteur de 18 % selon l'
art. 16 LPP
et la let. c des dispositions transitoires de la 1
re
révision LPP du 3 octobre 2003; (c) pour le taux de conversion applicable lors du calcul de la rente d'invalidité selon l'
art. 24 al. 2 LPP
.
9.2
Comme cela ressort du texte de cette disposition, l'
art. 62a OPP 2
doit être mis en corrélation avec la let. e des dispositions transitoires de la 1
re
révision LPP du 3 octobre 2003, d'après laquelle le Conseil fédéral devait adapter le relèvement de l'âge ordinaire de la retraite des femmes (art. 13), le taux de conversion (art. 14 et let. b des dispositions transitoires) et les bonifications de vieillesse (art. 16) dans la mesure où ces adaptations étaient rendues nécessaires par l'entrée
BGE 138 V 176 S. 185
en vigueur de la 11
e
révision de l'AVS à un moment postérieur au 1
er
janvier 2003 et pour le cas où le droit des femmes aux prestations de vieillesse à 65 ans ne naissait pas en 2009. D'après les explications du Conseil fédéral, cette disposition transitoire était nécessaire pour couvrir les incertitudes liées aux travaux relatifs à la 11
e
révision de l'AVS; le Conseil fédéral devait avoir la compétence, compte tenu de ce qui avait été décidé au cours de la 10
e
révision de l'AVS, d'effectuer dans le cadre de l'ordonnance les adaptations nécessaires relatives à l'âge de la retraite des femmes, aux bonifications de vieillesse et au taux de conversion (Message du 1
er
mars 2000 relatif à la révision de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP;1
re
révision], FF 2000 2561 ch. 4.2 let. f).
9.3
L'
art. 62a OPP 2
a pour objectif d'assurer la coordination des âges de départ à la retraite des hommes et des femmes entre le 1
er
et le 2
e
pilier de la prévoyance. A teneur des renvois opérés dans cette disposition, et compte tenu de la large autonomie accordée aux institutions de prévoyance pour définir le régime de prestations dans le domaine de la prévoyance plus étendue (cf. supra consid. 5.3 et 8.3.2), cette disposition ne s'applique, à l'évidence, qu'en tant qu'il s'agit de définir les prestations dues au titre des exigences minimales fixées par la LPP. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
776dd348-ded7-4da5-bb16-215a42f049b5 | Urteilskopf
121 III 432
83. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 4 décembre 1995 dans la cause Bank X. (recours LP) | Regeste
Löschung eines Pfandes im Grundbuch nach der Pfandverwertung (
Art. 156 SchKG
). Anrechnung im Falle teilweiser Bezahlung (
Art. 85 Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 818 Abs. 1 ZGB
).
Wenn wegen ungenügender Pfanddeckung das Pfand ganz oder teilweise zu löschen ist, muss das Betreibungsamt den oder die Titel - im vorliegenden Fall die Schuldbriefe - dem Grundbuchamt zur Löschung oder Herabsetzung des Pfandrechtes zustellen (E. 2a).
Entsprechend
Art. 85 Abs. 1 OR
, der auf die Zwangsverwertung und insbesondere auf die Betreibung auf Pfandverwertung anwendbar ist, muss der Ertrag aus der Pfandverwertung zuerst auf die Kosten der Betreibung und die Verzugszinsen und sodann auf das Kapital angerechnet werden (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 121 III 432 S. 433
Créancière dans deux poursuites en réalisation de gage immobilier, la Bank X. a obtenu la vente forcée de quatre parcelles grevées en premier rang par deux cédules hypothécaires aux montants nominaux respectifs de 10'500'000 fr. et 1'000'000 fr., qui lui avaient été remises en pleine propriété aux fins de garantir un prêt octroyé à la poursuivie. Lors de la vente, elle s'est portée acquéreuse des biens-fonds en question pour le prix de 12'000'000 fr., qu'elle paya par compensation avec sa créance, laquelle se montait à 13'383'151 fr. 85 au jour de la vente, frais de poursuites, intérêts courus et produits locatifs compris. Après règlement des frais de vente et de collocation (142 fr.) et d'une créance au bénéfice d'un privilège de rang préférable (56'902 fr. 90), l'office des poursuites délivra à la créancière un certificat d'insuffisance de gage pour le montant de 1'440'196 fr. 75.
Ayant ensuite reçu en retour du registre foncier ses deux cédules hypothécaires dont les montants nominaux, sur réquisition de l'office des poursuites, avaient été réduits respectivement à 8'891'821 fr. et 935'981 fr., la Bank X. a porté plainte contre la décision de l'office de faire procéder à l'amortissement partiel de ses cédules, concluant au rétablissement de leurs valeurs nominales.
L'autorité cantonale de surveillance a admis qu'il fallait réduire le montant nominal des cédules litigieuses, mais à hauteur respectivement de 9'185'037 fr. 75 et 874'765 fr. 50, en se fondant sur la jurisprudence et la doctrine relatives à l'
art. 156 LP
, ainsi que sur les
art. 818 al. 1 CC
(étendue de la garantie offerte par le gage immobilier) et 85 al. 1 CO (imputation en cas de paiement partiel). Elle a en conséquence requis le registre foncier de réduire aux chiffres précités les montants nominaux des deux cédules hypothécaires, lui a transmis celles-ci à cette fin, tout en le chargeant de les restituer à la plaignante après l'exécution de sa mission, et a rejeté la plainte pour le surplus.
Saisie d'un recours de la plaignante contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable. Dans ses observations, l'office des poursuites avait notamment relevé que la correction apportée par la décision attaquée était imputable au fait que
BGE 121 III 432 S. 434
des loyers avaient été versés entre la date du dépôt de l'état des charges et celle de la collocation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans la poursuite en réalisation de gage, la vente a lieu en conformité des art. 122 à 143 LP; toutefois, l'
art. 135 LP
est applicable en ce sens que la part du prix de vente afférente à la créance du poursuivant doit être payée en espèces et l'inscription foncière qui s'y rapporte radiée (
art. 156 LP
), à l'initiative de l'office (
art. 150 al. 3 LP
; C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 et 9 ad art. 150 et n. 4 ad art. 156). Pour le montant resté à découvert, qu'il s'agisse d'une part seulement ou de toute la créance en poursuite, il est délivré au créancier poursuivant un acte d'insuffisance de gage (
art. 158 al. 1 LP
).
a) Selon la jurisprudence et la doctrine, le droit de gage s'éteint non seulement lorsque le produit de la réalisation permet de désintéresser complètement le créancier, mais aussi lorsque la créance demeure partiellement ou totalement impayée (
ATF 106 II 183
consid. 2 p. 187/188 et les références; STEINAUER, Les droits réels, t. III, n. 2707a; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 34 n. 44). Lorsque, par suite de l'insuffisance du prix de vente, le droit de gage se trouve éteint en totalité ou en partie, l'office doit transmettre le titre au registre foncier pour cancellation ou réduction du droit de gage s'il s'agit de cédules hypothécaires ou de lettres de rente; s'il s'agit d'une hypothèque, l'office ne doit restituer le titre au créancier qu'après y avoir fait mention de l'extinction du droit de gage (art. 110 al. 2 ORI [RS 281.42]). Si la poursuite a été infructueuse (
art. 158 LP
et 71 ORI), l'office doit requérir la radiation du droit de gage garantissant la créance qui a fait l'objet de la poursuite (art. 111 al. 1 ORI).
L'
art. 156 LP
réserve cependant expressément les conventions contraires. Ainsi, la cancellation de titres hypothécaires donnés en nantissement, qui ne correspondent pas à des charges déléguées à l'adjudicataire (cf.
art. 135 LP
et 45 al. 1 let. a ORI), n'a pas à être requise quand il a été convenu, de façon régulière et licite, qu'au lieu du paiement de la créance garantie par le titre, il y aurait reprise de la dette par l'adjudicataire (
ATF 52 III 168
consid. 2 p. 171). Quand toutefois la créance garantie par le nantissement du titre hypothécaire n'atteint pas le montant nominal de ce titre, ce dernier ne peut être maintenu que jusqu'à concurrence du
BGE 121 III 432 S. 435
chiffre - plus bas - de la créance garantie (même arrêt, consid. 3 p. 172). Par ailleurs, la radiation du droit de gage ne doit manifestement pas intervenir lorsque le créancier poursuivant est lui-même devenu acquéreur de l'immeuble et que le titre à l'origine de la poursuite a été complètement couvert; si le titre n'a été couvert qu'en partie, la radiation interviendra dans la seule mesure couverte par le montant de l'adjudication (JÄGER, op.cit., n. 4 ad art. 156).
b) Pour ce qui est de la couverture du titre ou étendue de la garantie, l'
art. 818 al. 1 CC
prévoit que le gage immobilier garantit au créancier: 1. le capital; 2. les frais de poursuite et les intérêts moratoires; 3. les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance. L'
art. 85 al. 1 CO
étant applicable en matière de poursuite (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 48 let. e; FRITZSCHE/WALDER, op.cit., p. 183 n. 32) et spécialement à la poursuite en réalisation de gage (
ATF 76 III 41
; FRITZSCHE/WALDER, op.cit., vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 42 n. 11), le produit de la réalisation du gage doit être imputé en premier lieu sur les frais de la procédure et les intérêts, puis sur le capital.
3.
La décision attaquée se fonde sur les principes rappelés ci-dessus pour ordonner la réduction du montant des deux cédules litigieuses. La recourante se borne à opposer un point de vue différent de celui de l'autorité cantonale de surveillance, sans toutefois démontrer en quoi celle-ci aurait mal appliqué les principes en question, tels qu'ils résultent de la loi, la jurisprudence et la doctrine. Contrairement à ce qui est sous-entendu dans le recours, l'autorité cantonale a tenu compte de l'ensemble des passages pertinents de la doctrine, notamment de JÄGER. Par ailleurs, l'affirmation de la recourante selon laquelle l'
art. 818 CC
constituerait une lex specialis par rapport à l'
art. 85 CO
et serait seul applicable en l'espèce ne repose sur rien. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1 | Urteilskopf
117 Ia 251
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juni 1991 i.S. M. gegen P. AG und Obergericht des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 87 OG
; Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid.
Art. 87 OG
kommt selbst dann zur Anwendung, wenn ein Zwischenentscheid nur in bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten wird (E. 1a).
Der Umstand, dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des letztinstanzlichen Rückweisungsentscheides im neuen kantonalen Verfahren nicht mehr entschieden werden kann, stellt keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar; dieser Kostenentscheid kann im Anschluss an das neue kantonale Urteil mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, gegebenenfalls direkt nach einem unterinstanzlichen Entscheid (E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 117 Ia 251 S. 252
Die P. AG reichte gegen M. Strafanzeige ein wegen ungetreuer Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
, eventuell wegen Betrugs im Sinne von
Art. 148 StGB
. Am 22. Juni 1990 stellte das Verhöramt Zug die Strafuntersuchung gegen M. ein, auferlegte ihm jedoch einen Teil der Untersuchungskosten. M. gelangte in der Folge an die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug und beantragte die Aufhebung der Kostenauflage sowie eine Entschädigung aus ungerechtfertigter Haft. Die P. AG erhob gegen den Einstellungsbeschluss ebenfalls Beschwerde und beantragte die Fortsetzung des Strafverfahrens.
Am 8. November 1990 hiess die Justizkommission die Beschwerde der P. AG gut, hob die angefochtene Einstellungsverfügung auf und wies das Verhöramt an, die Strafuntersuchung gegen M. fortzusetzen (Ziffer 1 des Dispositivs). Die Beschwerde von M. wurde als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Ziffer 2 des Dispositivs). M. wurde verpflichtet, der P. AG eine Parteientschädigung von Fr. 400.-- zu bezahlen (Ziffer 4 des Dispositivs).
M. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, die Ziffern 1 und 4 des Entscheides der Justizkommission des Obergerichts vom 8. November 1990 seien aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür).
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 116 Ia 317
, 79 mit Hinweis).
BGE 117 Ia 251 S. 253
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Rahmen eines Strafverfahrens. Der Beschwerdeführer rügt einzig eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung dieser Verfassungsbestimmung erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben.
a) Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
ist jeder Entscheid, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selber, sei es aus prozessualen Gründen. Als Zwischenentscheide gelten dagegen jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (
BGE 116 Ia 43
;
BGE 115 Ia 317
, je mit Heinweisen). Im vorliegenden Fall hat die Justizkommission des Obergerichts die Beschwerde der P. AG gutgeheissen, den Einstellungsbeschluss aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung der Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer dem Verhöramt zurückgewiesen. Das kantonale Verfahren ist demnach noch nicht abgeschlossen; vielmehr wird das Verhöramt nochmals zu entscheiden haben. Rückweisungsentscheide sind aber nach ständiger Praxis des Bundesgerichts Zwischenentscheide (
BGE 116 Ia 43
;
BGE 106 Ia 228
, je mit Hinweisen). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdelegitimation der P. AG im kantonalen Verfahren anficht.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich nicht nur gegen den Rückweisungsentscheid an sich, sondern auch gegen die von der Justizkommission beschlossene Parteientschädigung, die der Beschwerdeführer der P. AG für das kantonale Beschwerdeverfahren zu bezahlen hat. Das Bundesgericht hat in seiner neueren Rechtsprechung festgehalten, dass
Art. 87 OG
auch dann zur Anwendung kommt, wenn ein Zwischenentscheid in bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten ist (unveröffentlichte Urteile vom 7. Mai 1991 i.S. H.; vom 22. November 1990 i.S. St., E. Ia; vom 4. Oktober 1990 i.S. F., E. 1 und vom 29. Mai 1990 i.S. M., E. 3). Zu prüfen ist daher, ob der angefochtene Entscheid für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines Nachteils rechtlicher Natur; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung
BGE 117 Ia 251 S. 254
wie beispielsweise die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Natur, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 115 Ia 314
E. c;
BGE 108 Ia 104
). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (
BGE 116 Ia 445
E. 1b). An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Dem Beschwerdeführer steht gegen den kantonalen Endentscheid in der Hauptsache wiederum die staatsrechtliche Beschwerde offen, mit welcher er die heute erhobenen Rügen hinsichtlich der Beschwerdelegitimation der P. AG im kantonalen Verfahren nochmals vorbringen kann. In bezug auf die der P. AG zugesprochene Parteientschädigung ist zwar einzuräumen, dass die unteren kantonalen Instanzen darüber nicht mehr befinden können. Indessen wird der Beschwerdeführer zusammen mit der staatsrechtlichen Beschwerde in der Hauptsache auch noch den Zwischenentscheid vom 8. November 1990 mitanfechten können (
BGE 106 Ia 234
). Obwohl nicht zu verkennen ist, dass über die Parteientschädigung an die P. AG im kantonalen Verfahren endgültig entschieden wurde, besteht kein Grund, vom Erfordernis des
Art. 87 OG
eine Ausnahme zu machen. Das Bundesgericht hat bereits im Entscheid
BGE 106 Ia 229
ff. festgehalten, dass Gründe der Prozessökonomie zum Erlass des
Art. 87 OG
geführt haben. Mit dieser Bestimmung sollte das Bundesgericht entlastet werden. Es soll sich als Staatsgerichtshof im Rahmen einer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
in der Regel nur einmal mit einem Prozess befassen müssen (BGE
BGE 106 Ia 235
E. 3d mit Hinweisen). Diese Forderung hat seit dem Inkrafttreten des heute geltenden Organisationsgesetzes von 1943 nichts an Aktualität eingebüsst. Die notorische Überlastung des Bundesgerichts gebietet vielmehr, am dargelegten Grundsatz festzuhalten (
BGE 106 Ia 235
E. 3d).
Es fragt sich indessen, ob diese Rechtsprechung dem Beschwerdeführer hinsichtlich der beanstandeten Parteientschädigung im vorliegenden Fall nicht doch zum Nachteil gereichen könnte. Dies wäre zum Beispiel denkbar, wenn eine der kantonalen Instanzen voll zu seinen Gunsten entscheiden, wenn das kantonale Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit oder Rückzugs des Rechtsmittels als erledigt erklärt oder wenn das Strafverfahren eingestellt würde.
BGE 117 Ia 251 S. 255
Der Beschwerdeführer könnte dann gegen den Sach- resp. Prozessentscheid mangels Rechtsschutzinteresses keine weiteren Rechtsmittel ergreifen, somit auch den Zwischenentscheid nicht mehr mitanfechten. Dieser Umstand ist jedoch für das vorliegende Verfahren nicht von Belang. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Betroffener gegen den Kostenentscheid staatsrechtliche Beschwerde führen, auch wenn ihm die Legitimation zur Anfechtung des Hauptentscheides fehlt; denn durch den Kostenentscheid (Gerichts- und/oder Parteikosten) wird er persönlich und unmittelbar in seinen Interessen betroffen (
BGE 109 Ia 91
;
BGE 100 Ia 298
E. 4). Daher könnte der Beschwerdeführer im Anschluss an das neue kantonale Urteil staatsrechtliche Beschwerde erheben, gegebenenfalls direkt nach einem unterinstanzlichen Entscheid (vgl.
BGE 106 Ia 236
). Diese hätte sich allenfalls ausschliesslich gegen die im Zwischenentscheid vom 8. November 1990 der P. AG zugesprochene Parteientschädigung zu richten. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
7783db43-343c-4ad1-9172-348ea30f0e52 | Urteilskopf
116 II 575
102. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 décembre 1990 dans la cause W. C. contre Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Fribourg (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 4 BB über die Pfandbelastungsgrenze für nicht landwirtschaftliche Grundstücke; Berechnung des Verkehrswerts.
Der Verkehrswert umfasst nicht die Kosten des Erwerbsgeschäfts (Notariatskosten, Grundbuchgebühren, Handänderungssteuern usw.). Diese Auslegung widerspricht dem Gleichbehandlungsgebot nicht. | Sachverhalt
ab Seite 575
BGE 116 II 575 S. 575
A.-
Par contrat de vente du 15 juin 1988, W. C. a acquis les immeubles art. 666 et 1024 de Domdidier, pour le prix de
BGE 116 II 575 S. 576
300'000 francs. Ces immeubles étaient grevés d'une cédule hypothécaire en faveur du propriétaire, du capital de 15'000 francs. W. C. a constitué, à charge de ces fonds et en faveur du porteur, une seconde cédule hypothécaire, de 200'000 francs, dont le capital a été augmenté à 350'000 francs le 27 janvier 1989.
Par acte du 5 décembre 1989, il a déclaré augmenter de 50'000 francs le capital de cette dernière cédule hypothécaire, pour le porter de 350'000 à 400'000 francs. A l'appui de sa réquisition d'inscription, le notaire instrumentateur a présenté au conservateur du Registre foncier de la Broye un "devis estimatif pour la rénovation de l'immeuble". Ce document, approuvé par la Société de Banque Suisse le 21 décembre 1989, faisait apparaître un montant de 210'000 francs.
Le 16 janvier 1990, le conservateur a rejeté partiellement cette réquisition: il ne l'a acceptée qu'à concurrence de 43'000 francs, car il estimait ne pas pouvoir prendre en compte un montant de 19'833 fr. 90 qui représente les frais d'acquisition des immeubles et ceux de constitution des gages. Estimant que la valeur vénale était de 510'000 francs (300'000 francs + 210'000 francs), le conservateur a en effet retenu une charge maximale de 408'000 francs (80% de la valeur vénale). En déduisant de cette charge maximale la valeur nominale des deux gages existants (365'000 francs), il n'a admis l'augmentation de capital qu'à concurrence de 43'000 francs.
C.-
Le 22 mars 1990, l'Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Fribourg a rejeté un recours formé contre la décision du conservateur.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, W. C. requiert du Tribunal fédéral qu'il ordonne au conservateur de faire droit à sa réquisition.
Le conservateur du Registre foncier de la Broye et le Département fédéral de justice et police concluent tous deux au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Pour diminuer sensiblement le nombre de mutations concernant le même immeuble dans un court laps de temps, accompagnées chaque fois d'un bénéfice en partie exorbitant (Message du Conseil fédéral du 16 août 1989, ch. 222.2; FF 1989 III 183 ss), l'Assemblée fédérale a, le 6 octobre 1989, pris diverses mesures
BGE 116 II 575 S. 577
d'urgence entrées en vigueur le 7 octobre 1989. Parmi celles-ci figure l'arrêté précité, qui prohibe la constitution des gages au-delà de la charge maximale, pendant cinq ans à compter de la dernière acquisition en propriété (art. 2 al. 1 AF concernant une charge maximale en matière d'engagement des immeubles non agricoles, RS 211.437.3; AFCM).
Conformément à l'
art. 4 AFCM
, la charge maximale équivaut aux quatre cinquièmes de la valeur vénale. Par valeur vénale, la loi entend le prix d'acquisition indiqué dans l'acte authentique ou l'estimation officielle prévue à l'
art. 843 CC
; lorsque de nouvelles constructions ou des transformations sont projetées, les frais prévus dans le devis admis par le prêteur s'ajoutent au prix d'acquisition. En l'espèce, seule doit être examinée la question de savoir si le prix d'acquisition comprend ou non les frais d'acquisition et de constitution des droits de gage. En effet, le coût de la rénovation de l'immeuble admis par le prêteur, qui s'ajoute à ce prix, a été pris en considération par le conservateur du registre foncier.
a) Comme le constate d'emblée l'autorité cantonale, le texte de l'
art. 4 al. 2 AFCM
ne laisse planer aucun doute sur la question posée; il exclut la prise en compte des frais d'acquisition: seul le prix indiqué "dans l'acte authentique" (ou l'estimation officielle) est déterminant. Il faut dès lors admettre que le législateur exige du débiteur qu'il dispose de fonds propres d'un montant supérieur au cinquième du prix d'achat, plus les frais de construction ou de transformation.
Le sens obvie de cette disposition est confirmé par le Guide pour la tenue du Registre foncier établi, par l'Office fédéral du registre foncier, pour l'application de l'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière, du 6 octobre 1989 (ci-après: AFIR, RS 211.437.1). Ce guide précise que si le "bénéfice" en cause pour l'autorisation d'une aliénation anticipée dans le délai d'interdiction de revente se fonde sur le "coût de production" qui "comprend le prix d'acquisition (y compris les frais accessoires)" (
art. 4 al. 1 let. a et al. 2 AFIR
), à l'inverse, les frais accessoires ne sont pas compris dans le calcul de la charge maximale selon l'
art. 4 al. 2 AFCM
(Guide pour la tenue du registre foncier, 2e éd. française, p. 21, n. 4).
b) Le recourant soutient en substance que l'interprétation littérale du texte applicable n'exprime pas la volonté du législateur et
BGE 116 II 575 S. 578
que la loi contient une lacune, qu'il faudrait précisément combler par l'application de l'art. 4 de l'AFIR.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'interprétation littérale est la première à laquelle il faut avoir recours pour interpréter une disposition légale (
ATF 110 Ib 61
consid. 2b;
ATF 105 II 138
consid. 2a). L'autorité qui applique la loi est en principe liée par un texte légal clair et sans équivoque. Toutefois, ce principe n'est pas absolu; il est en effet possible que la lettre d'une norme ne corresponde pas à son sens véritable (ATF
ATF 103 Ia 117
consid. 3). Par conséquent, une interprétation allant à l'encontre de la lettre de la loi peut être envisagée, mais seulement dans des cas exceptionnels (
ATF 108 Ib 401
). Il convient de rechercher l'esprit et l'objectif véritables de la norme et, dans ce but, de se mettre en quête de la volonté du législateur.
L'autorité cantonale estime avec raison que les interprétations systématique et téléologique ne contredisent pas le sens littéral, encore que les trois arrêtés fédéraux du 6 octobre 1989 forment un tout (Message du Conseil fédéral, ch. 221 FF 1989 III 182) et poursuivent un seul et même but: freiner la spéculation foncière.
L'AFCM se fonde d'abord, pour déterminer la charge maximale, sur la valeur vénale, par quoi il faut entendre "le prix d'acquisition indiqué dans l'acte authentique" (art. 4 al. 1 et 2), et cela sans adjonctions ni précisions à cette définition. L'AFIR, au contraire, rapporte le bénéfice au "coût de production", à savoir une notion tout autre que la valeur vénale et définie avec une précision significative: ce coût "comprend le prix de l'acquisition (y compris les frais accessoires") (art. 4 al. 2). Cette différence expressis verbis est évidente dans le texte des deux arrêtés; elle ne peut qu'exprimer une volonté de traiter chaque situation selon sa particularité. Le second n'interprète pas le premier, qui contiendrait un oubli, alors que le législateur aurait toujours voulu "privilégier le critère économique".
Si l'on considère le but des deux arrêtés, la notion étroite du prix d'acquisition déterminant pour le calcul de la charge maximale se justifie par rapport à l'extension admise pour l'estimation du bénéfice en cas de revente. Pour le revendeur, un bénéfice n'est réalisé que si l'on compte aussi les frais d'acquisition. La charge maximale, en revanche, est une notion abstraite et objective, qu'il est normal de définir en proportion, notamment, de la valeur vénale, à savoir du seul prix d'acquisition constaté dans l'acte de vente. En effet, les droits d'enregistrement, les émoluments du
BGE 116 II 575 S. 579
registre foncier et le coût des interventions du notaire - tant pour la vente que la constitution des gages - sont étrangers à la "valeur" de l'immeuble sur lequel doit peser la charge maximale.
c) L'interprétation l'un par l'autre des deux arrêtés fédéraux ne serait justifiée que s'ils ne comportaient pas de définition propre, ni d'omission voulue, et si en outre un même but particulier était poursuivi qui justifierait la définition d'une notion imprécise par les déterminations de l'autre arrêté dans une situation analogue. Ainsi "l'acquisition en propriété" de l'
art. 2 al. 1 AFCM
doit être conçue d'un point de vue économique, comme elle est décrite à l'
art. 1er al. 3 AFIR
(
ATF 116 II 572
, consid. 4). Mais lorsque l'arrêté fédéral définit expressément une notion, l'interprétation doit être recherchée et trouvée à l'intérieur de l'arrêté en cause. On ne saurait en effet considérer, comme le soutient le recourant, qu'il y a une lacune qui devrait être comblée par l'application analogique de l'autre arrêté.
3.
Le recourant prétend enfin que l'interprétation de la notion de valeur vénale retenue par l'autorité cantonale serait contraire au principe de l'égalité des citoyens. Il fait valoir que les frais liés à l'acquisition des immeubles et à la constitution de gages varient d'un canton à l'autre et que seule l'intégration de ces frais dans la valeur vénale, déterminante pour le calcul de la charge maximale, permettrait de traiter de façon égale l'ensemble des propriétaires concernés.
A l'appui de ce grief, le recourant invoque, implicitement tout au moins, l'
art. 4 Cst.
qui pose le principe général de l'égalité de traitement. A cet égard, le recours de droit administratif, qui peut être formé pour violation du droit fédéral (
art. 104 let. a OJ
), joue le rôle du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
(
art. 87 OJ
;
ATF 112 Ib 504
consid. 2d;
ATF 111 Ib 202
).
Comme exposé sous ch. 2, l'interprétation retenue par l'autorité cantonale correspond à la volonté du législateur. Dès lors, le recourant reproche en réalité au législateur fédéral de ne pas avoir éliminé les différences pouvant résulter de la souveraineté cantonale en matière fiscale. Cela revient à contester, au nom de l'
art. 4 Cst.
, la constitutionnalité de l'
art. 4 AFCM
. Un tel grief est irrecevable, car le Tribunal fédéral doit appliquer les lois et arrêtés de portée générale votés par l'Assemblée fédérale (
art. 113 al. 3 Cst.
). | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
778bb0fc-af8a-4ac6-93d2-f4089d57f6e2 | Urteilskopf
91 IV 218
59. Arrêt de la Chambre d'accusation du 1er décembre 1965 dans la cause Ministère public fédéral contre Ministère public des cantons de Zurich, Berne et Genève. | Regeste
Art. 264 BStP
und 96 Abs. 2 ZG Bestimmung des Gerichtsstandes in Zollstrafsachen.
1. Befugnis der Bundesanwaltschaft, die Anklagekammer zur Bestimmung des Gerichtsstandes anzurufen (Erw. 1).
2. Bestimmung des Begehungsortes, wenn die Strafverfolgung sich gegen mehrere Mittäter richtet (Erw. 2).
3. Kommen mehrere Begehungsorte in Frage, so befindet sich der Gerichtsstand dort, wo die Untersuchung zuerst eröffnet worden ist (Erw. 3).
4. Frage offen gelassen, ob
Art. 96 Abs. 2 Satz 1 ZG
die Anklagekammer ermächtigt, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, wenn die Tat nicht an einem Ort allein begangen wurde (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 91 IV 218 S. 219
A.-
Josef Wolff achetait des montres en Suisse pour les faire passer en fraude à l'étranger. En automne 1954, pour éviter de payer les impôts sur le chiffre d'affaires et sur le luxe, il demanda à Henri Bühler, employé de la maison d'expédition Natural AG à Bienne, de lui procurer des déclarations d'exportation portant le timbre douanier. A cet effet, il fit passer successivement par Bühler des montres à l'étranger après dédouanement régulier et les récupéra en cours de route pour les diriger sur le port franc de Genève. Là, les montres étaient reprises par Adolphe Spieler, déclarant de la maison Air Transport Service à Genève, qui les remettait à Bühler après avoir éludé le contrôle douanier de rentrée en Suisse. Bühler les transmettait alors à Wolff, qui le rétribuait pour sa collaboration.
B.-
Le 27 septembre 1955, les inspecteurs de l'arrondissement des douanes de Genève entendirent Spieler, après avoir découvert ses manoeuvres. Deux jours plus tard, ils interrogèrent Bühler et, le 11 octobre, Wolff. L'enquête fut poursuivie contre ce dernier par des fonctionnaires des arrondissements de Zurich, puis de Bâle.
Le 31 octobre 1956, la direction de l'arrondissement de Bâle établit contre Wolff un procès-verbal de contravention. Par prononcé du 27 janvier 1961, le Département fédéral des finances et des douanes le condamna pour contravention douanière (art. 74 ch. 3 LD), trafic prohibé (art. 76 ch. 2 LD), soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires (art. 52 et 53 AIN), soustraction de l'impôt sur le luxe (art. 41 et 42 AIL), à une amende de 72 138 fr. 80. Wolff fit opposition. Le 15 juin 1964, le Ministère public fédéral invita le Tribunal du district de Zurich à se saisir de l'affaire. Par jugement du 11 mai 1965, ce tribunal se déclara incompétent ratione loci. Il n'estimait pas établi que l'inculpé ait donné de Zurich des instructions punissables; au reste, Wolff avait abandonné en 1949 son domicile de Zurich pour celui de Neuchâtel, où il avait déposé ses papiers.
BGE 91 IV 218 S. 220
C.-
Le Ministère public fédéral requiert la Chambre d'accusation de déterminer lequel des cantons de Genève, Zurich, Berne ou Neuchâtel est compétent pour se prononcer sur les infractions reprochées à Wolff. Subsidiairement, il propose d'inviter le Tribunal du district de Zurich à procéder à un échange de vues sur le for, avec les autorités cantonales intéressées.
D.-
Le Procureur général du canton de Berne propose de déclarer compétentes les autorités genevoises ou, subsidiairement, les autorités zurichoises.
Le Procureur général du canton de Genève estime compétentes les autorités du canton de Zurich ou celles du canton de Berne.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque le Ministère public de la Confédération adresse à un tribunal, en vertu de l'art. 97 LD, le dossier d'une affaire pénale douanière pour jugement, son ordonnance de renvoi ne détermine pas le for (RO 82 IV 123 consid. 1). Au contraire, le tribunal saisi peut et doit examiner la question de sa compétence ratione loci. S'il la résout négativement, il doit prendre contact avec les autorités du canton où il considère que se trouve le for et, si celui-ci est contesté, s'adresser à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, conformément à l'art. 264 PPF (RO 86 IV 135 consid. 2 et les références).
Le Tribunal du district de Zurich n'ayant pas suivi cette procédure, le Ministère public fédéral est en droit, en tant qu'accusateur public, de demander à la Chambre d'accusation de déterminer le for (RO 91 IV 109). Il devait le faire, selon la jurisprudence, sans attendre le jugement sur le fond (RO 88 IV 144;
91 IV 109
).
2.
Le for de la poursuite des infractions douanières est régi non par l'art. 283 PPF, mais par l'art. 96 LD et par l'art. 129 du règlement d'exécution de cette loi (RD), car l'art. 279 PPF réserve les prescriptions des lois fédérales spéciales et de leurs ordonnances d'exécution (RO 82 IV 125;
91 IV 110
).
Selon les art. 96 LD et 129 RD, les infractions douanières sont jugées par les tribunaux du canton où l'infraction a été commise. Si plusieurs cantons sont en cause, les tribunaux compétents
BGE 91 IV 218 S. 221
sont ceux du canton où l'enquête a été ouverte en premier lieu.
Wolff a chargé Bühler de commettre les infractions douanières et celui-ci s'est servi de Spieler. Tous trois sont coauteurs, selon la jurisprudence concernant le droit pénal commun, applicable aux infractions douanières (RO 81 IV 62;
82 IV 126
/7;
86 IV 47
/8). N'est pas seulement coauteur celui qui a participé à l'exécution, mais aussi celui qui a pris la décision. Il faut tenir compte de la volonté délictueuse plus que des actes d'exécution (RO 85 IV 133/4 et les références). En l'espèce, si l'on s'en tient à l'état de fait du prononcé administratif, Wolff était l'auteur intellectuel des actes punissables et c'est lui qui devait en tirer le plus grand profit, alors que Bühler n'était que l'exécutant, rétribué seulement par des commissions.
Wolff doit par conséquent répondre des actes de Bühler et de Spieler, comme s'il les avait commis lui-même (RO 81 IV 149 et les références, 88 IV 54 consid. 4). Les actes punissables reprochés à Wolff ont été commis non pas au lieu où il a exercé son activité, mais à l'endroit où se sont déroulées les infractions douanières, c'est-à-dire au port franc de Genève-Cornavin; car c'est là que Spieler a fait passer la frontière aux montres, sans les annoncer à la douane (art. 74 ch. 3, 76 ch. 2 LD; RO 82 IV 126 consid. 3). L'activité antérieure des trois coauteurs ne constituait que des actes préparatoires.
Il est vrai que, dans l'arrêt cité au RO 82 IV 127, la Chambre d'accusation a considéré que le coauteur intellectuel a commis la contravention douanière aussi au lieu où il a donné ses instructions orales et où il a écrit ses lettres etc. On ne peut maintenir cette jurisprudence, dans la mesure où l'activité du coauteur intellectuel ne constitue pas des actes d'exécution de l'infraction. En interprétant l'art. 346 al. 1 CP, la Chambre d'accusation a toujours considéré que le for se trouvait au lieu des actes d'exécution, et non à celui où le coauteur intellectuel avait accompli les actes préparatoires. On ne voit pas pourquoi l'on devrait adopter une autre solution lorsqu'il s'agit de déterminer le for du délit prévu à l'art. 96 al. 2 LD. Il ne convient pas de traiter différemment les cas où l'auteur est unique et ceux où il s'est associé avec une autre personne, qui a pris les décisions et préparé les actes punissables en tant qu'auteur intellectuel.
BGE 91 IV 218 S. 222
Il en résulte que Genève est le seul lieu de commission du délit, de sorte que les autorités de ce canton sont compétentes.
3.
On pourrait se demander si les agissements de Wolff et de Bühler, notamment la première exportation régulière de montres, constituaient des actes d'exécution, puisque, selon le plan établi, elle représentait déjà le pas décisif en vue de réintroduire la marchandise en fraude. D'autres lieux de commission entreraient alors en considération, en particulier Bienne et La Chaux-de-Fonds, Bühler ayant déclaré certaines exportations de montres aux offices douaniers de ces villes. Mais il a aussi fait cette déclaration au bureau douanier de Genève-Poste. D'ailleurs, Genève est dans tous les cas un lieu de commission, parce que les montres y furent réimportées frauduleusement. Enfin, c'est à Genève que l'enquête a d'abord été ouverte, de sorte que les autorités genevoises sont de toute façon compétentes.
4.
L'art. 96 al. 2, 1re phrase, LD dispose que les tribunaux cantonaux du lieu de commission du délit sont compétents "en règle générale". S'ensuit-il que cette phrase vise uniquement les cas normaux, où l'infraction a été perpétrée à un seul endroit, en Suisse, par opposition aux situations prévues dans la suite du texte? Telle paraît avoir été l'opinion du Conseil fédéral, qui a laissé tomber les mots "en règle générale" à l'art. 129 RD. La Chambre d'accusation ne serait alors pas habile à désigner un for autre que celui du lieu où le délit a été commis ou de celui où l'enquête a d'abord été ouverte.
La question peut toutefois demeurer indécise. En effet, si l'expression "en règle générale" signifie que le for peut aussi être fixé ailleurs, elle ne permet en tout cas pas à la Chambre de céans de le déterminer à sa guise. Au contraire, une exception ne pourrait être consentie que pour des raisons impérieuses (RO 91 IV 111). Le fait qu'un coauteur a agi seulement ou principalement hors du lieu de commission du délit ne saurait légitimer une dérogation au for légal. Ainsi que l'expose l'arrêt cité, les avantages inhérents au for du domicile ne suffisent pas non plus pour écarter le for du lieu de la commission. C'est pourquoi on peut se dispenser d'examiner si, à l'époque des infractions, Wolff avait son domicile à Zurich ou à Neuchâtel. Maintenant, il réside au Brésil, d'où il peut se défendre aussi bien à Genève qu'à Neuchâtel ou à Zurich. Puisqu'il bénéficie de l'assistance d'un avocat, la question de la langue ne joue
BGE 91 IV 218 S. 223
pas un rôle décisif. Il est d'ailleurs invraisemblable que Wolff, qui a fait en Suisse le commerce de montres en gros, ne comprenne pas le français. Le cas échéant, il faudra recourir à un interprète. Le fait qu'un certain nombre de pièces du dossier sont rédigées en allemand ne constitue pas non plus un motif suffisant d'abandonner le for légal. Au reste, quelques procèsverbaux sont en français et un tribunal de Suisse alémanique devrait les faire traduire s'il voulait s'épargner la peine de lire les textes originaux.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Déclare les autorités du canton de Genève compétentes aux fins de poursuivre et de juger les infractions retenues à la charge de Josef Wolff. | null | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
778beb8e-5d43-4138-bf8a-8c4c6120e7b8 | Urteilskopf
138 III 755
115. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen A. und A. gegen Bank X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_127/2012 / 4A_141/2012 vom 30. Oktober 2012 | Regeste
Art. 400 Abs. 1 OR
; Vermögensverwaltung durch eine Bank; Herausgabe von Vertriebsentschädigungen für Anlageprodukte.
Herausgabepflicht für Bestandespflegekommissionen, die der vermögensverwaltenden Bank von konzernfremden Produktanbietern entrichtet werden (E. 4 und 5).
Verzicht des Kunden auf Ablieferung der Vertriebsentschädigung (E. 6).
Herausgabepflicht für Bestandespflegekommissionen, die der Bank für Produkte von Konzerngesellschaften zufliessen (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 755
BGE 138 III 755 S. 755
A.
A. (Kläger) verfügt über ein Wertschriftendepot bei der Bank X. AG (Beklagte). Nach dem Tod seines Vaters, der seit dem Jahr 1988 ein Depot bei der Beklagten unterhalten hatte, wurden dessen Wertschriften im Sommer 2006 auf die ebenfalls von der Beklagten geführten Depots des Klägers, seiner Mutter und seiner Schwester übertragen. Die Beklagte führte die Wertschriftendepots gestützt auf Vermögensverwaltungsverträge und legte das Vermögen jeweils zu einem wesentlichen Teil in Anlagefonds und strukturierte Produkte an. Dabei erhielt sie als Vertriebsträgerin verschiedener Anlageprodukte Vertriebsentschädigungen. Beim Grossteil der eingesetzten Anlagefonds und strukturierten Produkte handelt es sich um Anlageprodukte von mit der Beklagten verbundenen Konzerngesellschaften,
BGE 138 III 755 S. 756
zu einem geringeren Teil um Anlageprodukte von Anbietern ausserhalb des Konzerns der Beklagten.
Im Laufe des Jahres 2007 gelangte der Kläger zur Auffassung, er und seine Familienangehörigen hätten gestützt auf
Art. 400 Abs. 1 OR
Anspruch auf Information über sowie auf Herausgabe von Zahlungen, welche die Beklagte im Zusammenhang mit den in ihren Depots liegenden Werten von Dritten (insbesondere Fondsanbietern) erhalten habe. Die Beklagte bestritt eine Offenlegungs- und Herausgabepflicht; sofern und soweit sie Vergütungen von Fondsanbietern erhalten habe, handle es sich dabei um Vertriebsentschädigungen für Eigenleistungen der Bank, die sie den Fondsleitungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anlagefonds erbracht habe, weshalb ein innerer Zusammenhang mit den vom Kläger bzw. seinen Verwandten erteilten Vermögensverwaltungsaufträgen nicht gegeben sei.
Im März 2008 traten die Mutter und die Schwester des Klägers ihm ihre Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit Wertschriften in ihren eigenen Depots sowie ihre anteilsmässigen Ansprüche als Miterbinnen betreffend Wertschriften im vormaligen Depot des Verstorbenen ab.
B.
B.a
Am 28. Mai 2008 klagte A. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Bank X. AG auf Zahlung von Fr. 100'000.-, zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit der Teilforderung, unter Vorbehalt der Nachklage. Dabei wies er darauf hin, die Bezifferung der Forderung beruhe unvermeidlich auf einer Schätzung, zu der er gestützt auf einen durchschnittlichen Wert des Depots seines Vaters von 6 Mio. Fr. und der Annahme gelangte, dass die Beklagte für einen Drittel dieses Werts Retrozessionen in der Höhe von einem Prozent, d.h. Fr. 20'000.- pro Jahr, erhalten habe. Der Kläger berief sich auf einen Zeitraum von zehn Jahren vor Klageeinleitung und klagte ausgehend davon einstweilen die Hälfte, also Fr. 100'000.-, ein.
Die Beklagte bestritt sowohl einen Herausgabeanspruch als auch die Pflicht zur Rechenschaftsablegung. Für die von ihr freiwillig eingereichten Vertriebsverträge erliess das Bezirksgericht Zürich Schutzmassnahmen nach kantonalem Verfahrensrecht.
Mit Urteil vom 26. August 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab.
B.b
Eine vom Kläger gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid vom 26. August 2009 erhobene Berufung hiess das Obergericht des
BGE 138 III 755 S. 757
Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Januar 2012 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'538.60 (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1). Im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2).
Das Obergericht bejahte einen inneren Zusammenhang zwischen den der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern zugeflossenen sog. Bestandespflegekommissionen, die sich nach dem platzierten Volumen berechnen, und den Vermögensverwaltungsaufträgen des Klägers und dessen Familienangehörigen; diese Zahlungen seien als zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der Produkte in den Kundendepots herauszugeben. Es liess den Einwand der Beklagten nicht gelten, die Bestandespflegekommissionen stützten sich auf "eigenständige, genuine Leistungen", weshalb ihnen der von der Rechtsprechung für die Anwendbarkeit von
Art. 400 Abs. 1 OR
geforderte innere Zusammenhang zum Vermögensverwaltungsmandat fehle. Zwar sei glaubhaft, dass die Bestandespflegekommission neben ihrem Charakter als Zusatzvergütung auch konkret anfallende Kosten für den Fondsvertrieb decke; die Beklagte habe aber bewusst keine konkreten Angaben dazu gemacht, was sie für den Vertrieb im Einzelnen aufwende, weshalb prozessual keine andere Wahl bleibe, als die auf die Depots des Klägers und seiner Familienangehörigen entfallenden Kommissionen als reine Retrozessionen zu behandeln. Entsprechendes gelte für die strukturierten Produkte, welche die Beklagte im Rahmen der Vermögensverwaltungsverträge mit dem Kläger bzw. seinen Familienangehörigen eingesetzt hat.
Das Obergericht bejahte daher einen Herausgabeanspruch für Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte für sechs in den fraglichen Depots gehaltene Anlageprodukte im Zeitraum vom 29. Mai 1998 bis zum 28. Mai 2008 von Anbietern ausserhalb ihres Konzerns erhalten hatte. Es sprach dem Kläger - nachdem die Beklagte die konkret vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im weiteren Verfahrensverlauf offengelegt hatte - den entsprechenden Betrag von Fr. 1'538.60 zu. Für Vertriebsentschädigungen, die der Beklagten von ihren Konzerngesellschaften zugeflossen waren, lehnte das Obergericht einen Ablieferungsanspruch hingegen ab.
C.
Beide Parteien haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Die Beklagte beantragt im Verfahren 4A_127/2012 im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des angefochtenen Urteils
BGE 138 III 755 S. 758
aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_141/2012 die Gutheissung seiner Klage unter Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 13. Januar 2012; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht vereinigt die beiden Beschwerdeverfahren. Es weist die Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012) ab, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde des Klägers (4A_141/2012) heisst das Bundesgericht teilweise gut, es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012)
4.
Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe eine Herausgabepflicht für die Bestandespflegekommissionen, die ihr von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind, zu Unrecht bejaht.
4.1
Die Beklagte steht in einem doppelten Vertragsverhältnis: Sie verwaltet einerseits das Wertschriftenvermögen des Klägers (bzw. seiner Familienangehörigen, die im Folgenden nicht mehr separat erwähnt werden) und vertreibt andererseits Anlagefondsanteile. Den Vertrieb dieser Fondsanteile übernimmt sie aufgrund von Verträgen, die sie mit verschiedenen Fondsleitungen abgeschlossen hat.
Das Entgelt, das die Beklagte als Vertriebsträgerin nach den ins Recht gelegten Verträgen von den Fondsleitungen erhält, besteht einerseits in Kommissionen für die Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen, die dem Anleger beim Kauf und Verkauf von Fondsanteilen direkt in Rechnung gestellt werden. Andererseits erhält sie als Vergütung einen Teil der von den Fondsleitungen dem Fondsvermögen - und damit indirekt sämtlichen Fondsanlegern - belasteten Verwaltungskommission (Management Fee), die periodisch, meist jährlich, für die Leitung und Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhoben wird; dieser Teil der Verwaltungskommission, der als Vergütung an Vertriebsträger fliesst, wird als Bestandespflegekommission bezeichnet. Das Herausgabebegehren des Klägers bezieht sich ausschliesslich auf die von der Beklagten erhaltenen Bestandespflegekommissionen.
BGE 138 III 755 S. 759
Die Vorinstanz beschreibt die Bestandespflegekommissionen, die im vorliegenden Verfahren zur Beurteilung stehen, aufgrund der unbestrittenen Darstellung der Beklagten. Nach den Vertriebsverträgen, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vorgelegt hat, wird die Bestandespflegekommission nach dem Wert aller an einem bestimmten Stichtag in den Depots der Vertriebsträgerin lagernden Fondsprodukte bemessen, die von der Vertriebsvereinbarung erfasst werden; der in Prozenten definierte Entschädigungs- oder Retrosatz wird mit dem Anlagevolumen multipliziert. Je höher das Volumen der von der Beklagten am Stichtag gehaltenen Fondsanteile ist, desto höher ist mitunter der für die Bemessung massgebende Entschädigungssatz. Die Bestandespflegekommission wird der Beklagten nicht für einzelne Transaktionen oder pro Kunde und Anlageeinheit bezahlt, sondern für den gesamten von ihr gehaltenen Anlagebestand. Die Beklagte bezieht als Vertriebsträgerin demnach von den Fondsleitungen, deren Anteile sie vertreibt, eine Vergütung nach Prozenten der von ihr in den Depots ihrer Kunden lagernden Fondsanteile, wobei die Vergütung umso höher ausfällt, je grösser der Bestand solcher Anteile ist.
4.2
Die Beklagte verwaltet das Wertschriftendepot des Klägers, indem sie nach eigenem Ermessen Aktien, Obligationen sowie (überwiegend) Finanzprodukte (wie Anlagefonds und strukturierte Produkte) für den Kläger erwirbt und gegebenenfalls wieder verkauft. Auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag sind die auftragsrechtlichen Regeln anwendbar (vgl.
BGE 137 III 393
E. 2.1 S. 395;
BGE 132 III 460
E. 4 S. 463 mit Hinweisen). Der Beauftragte ist nach
Art. 400 Abs. 1 OR
verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er hat daher alle Vermögenswerte herauszugeben, die in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (
BGE 138 III 137
E. 5.3.1 S. 141 f.;
BGE 137 III 393
E. 2.1 S. 395;
BGE 132 III 460
E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen).
BGE 138 III 755 S. 760
Zu den indirekten Vorteilen, die der Herausgabepflicht unterstehen, zählen etwa Rabatte, Provisionen oder Schmiergelder. Ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugutekommen soll oder nicht, spielt dabei keine Rolle (
BGE 132 III 460
E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den indirekten Vorteilen des Beauftragten unter anderem sogenannte Retrozessionen bzw. Rückvergütungen; darunter werden etwa Zahlungen verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung mit der Depotbank aus vereinnahmten Gebühren zufliessen. Rückvergütungen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst: sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
(
BGE 137 III 393
E. 2.1 S. 395 f.;
BGE 132 III 460
E. 4.1 S. 464 f. mit Hinweisen).
5.
5.1
Die beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheide zur Herausgabepflicht für Rückvergütungen (
BGE 132 III 460
und
BGE 137 III 393
) betrafen Auftragsverhältnisse zwischen einem Auftraggeber und einem externen Vermögensverwalter. In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob die genannten Grundsätze auch auf den Fall einer Bank anzuwenden sind, die als Vermögensverwalterin für einen Kunden tätig ist, wenn sie in diesem Rahmen Anlagefonds oder strukturierte Produkte für den Kunden erwirbt und vom Produktanbieter (etwa einer Fondsgesellschaft) einen Teil der von diesem erhobenen Verwaltungsgebühren in Form von Bestandespflegekommissionen erhält.
Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, von Banken vereinnahmte Vertriebsentschädigungen für Anlageprodukte wie Anlagefonds und strukturierte Produkte seien von Retrozessionen zu unterscheiden und daher nicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
herausgabepflichtig (SANDRO ABEGGLEN, "Retrozession" ist nicht gleich "Retrozession", SZW 2007 S. 128 ff.;NOBEL/STIRNIMANN, Zur Behandlung von Entschädigungen im Vertrieb von Anlagefonds- und strukturierten Produkten durch Banken, SZW 2007 S. 348; PHILIPPE MEYER, Retrozessionen, Finder's Fees und Vertriebsentschädigungen im Schweizerischen Bankgeschäft, SZW 2011 S. 188; RAPHAEL PREISIG, Der Vertrieb von Anlagefonds durch Banken, 2011, S. 159 ff.; THOMAS JUTZI, Der öffentliche Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen, recht 2011 S. 75;
BGE 138 III 755 S. 761
JAEGER/HAUTLE, Retrozessionen versus Bestandespflegekommissionen im Vermögensverwaltungsgeschäft, Anwaltsrevue 10/2008 S. 439 ff.; ROMEO CERUTTI, Rechtliche Aspekte der Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, ZSR 2008 I S. 89 ff.; LOMBARDINI/MACALUSO, Rétrocessions et rétributions dans le domaine bancaire, AJP 2008 S. 182 ff.; VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht des "Erlangten" [nachfolgend: Herausgabepflicht], ZSR2009 I S. 41 ff.;
derselbe
, Vertriebsprovisionen: Entschädigung des Beauftragten oder dem Auftraggeber zustehender Vermögenswert?, Jusletter 5. Januar 2009). Dabei wird unter anderem vorgebracht, es fehle den Vertriebsentschädigungen der Bank am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsauftrag, da damit gegenüber dem Produktanbieter erbrachte (Vertriebs-)Leistungen entschädigt würden, die durch die Vermögensverwaltungsgebühr nicht gedeckt seien. Zudem werden aufsichtsrechtliche Argumente gegen eine Herausgabepflicht ins Feld geführt.
Andere Autoren sind demgegenüber der Meinung, dass es sich bei Vertriebsentschädigungen, die der Bank von Produktanbietern zufliessen, um herausgabepflichtige Zuwendungen handle (SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, Emmenegger [Hrsg.],2007, S. 70 ff.; FABIAN SCHMID, Retrozessionen und Anlagefonds[nachfolgend:Anlagefonds], Jusletter 21. Mai 2007 Rz. 45 ff.; ROLF KUHN, Anlagefonds und strukturierte Produkte, TREX 2009 S. 39, soweit ein Vermögensverwaltungsvertrag mit der Bank besteht; FABIEN AEPLI, Retrocessions and other Finder's Fees in the Asset Management and Investment Funds' Fields, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, Baudenbacher [Hrsg.],Bd. X, 2008, S. 34 ff.; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 204 ff.; WEBER/ISELI, Vertriebsträger im Finanzmarktrecht, 2008, Rz. 390, 398; MONIKA ROTH, Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist[nachfolgend: Retrozessionen], ZBJV2010 S. 533, 536 f.; vgl.
dieselbe
, Das Dreiecksverhältnis Kunde - Bank - Vermögensverwalter, 2007, Rz. 154 ff.).
5.2
Die Beklagte rügt zu Unrecht, die Vorinstanz habe
Art. 400 Abs. 1 OR
verletzt, indem sie sich über die Auffassung der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts im Entscheid 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 hinweggesetzt habe, wonach keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden zum
BGE 138 III 755 S. 762
Kauf von Fondsanteilen und den von der Bank vereinnahmten Vertriebsentschädigungen bestehe. Die Vorinstanz hat zur Beurteilung des eingeklagten Herausgabeanspruchs zu Recht nicht unbesehen auf diesen Entscheid abgestellt, dem die Prüfung einer strafrechtlich relevanten Vermögensschädigung einer Bank durch den angestellten Geschäftsführer im Hinblick auf den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (
Art. 158 Ziff. 1 StGB
) zugrunde lag. Sie hat vielmehr zutreffend berücksichtigt, dass sich das ins Feld geführte Urteil nicht näher mit dem Anwendungsbereich von
Art. 400 Abs. 1 OR
und den Voraussetzungen der Ablieferungspflicht auseinandersetzt. Von einem Grundsatzentscheid, der für den vorliegend zu beurteilenden Herausgabeanspruch zu beachten wäre, kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine Rede sein.
5.3
Die Pflicht zur Ablieferung ist - wie die Rechenschaftspflicht - ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (
BGE 137 III 393
E. 2.3 S. 397;
BGE 132 III 460
E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht lässt sich als Konkretisierung der Treuepflicht nach
Art. 398 Abs. 2 OR
verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (
BGE 137 III 393
E. 2.3 S. 397). Dies verkennt die Beklagte, wenn sie vorbringt, es handle sich bei der Treuepflicht und der Herausgabepflicht um zwei Aspekte des Auftragsrechts, die nicht miteinander zu vermengen seien.
Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten zur Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsverhältnisse ein für allemal umschrieben werden. Die mit der Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
angestrebte Vorbeugung von Interessenkonflikten zur Sicherung der Fremdnützigkeit ist - neben dem damit verbundenen Grundsatz, dass der Beauftragte (abgesehen vom Honorar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren soll - der massgebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermögensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Gelegenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen Dritter ist ein innerer Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (WALTER
BGE 138 III 755 S. 763
FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 128 zu
Art. 400 OR
; NÄNNI/VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006 S. 379; EMMENEGGER/SCHMID, Die Herausgabepflicht des Beauftragten, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, S. 219). Nicht erforderlich ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht demgegenüber, dass er sich tatsächlich pflichtwidrig verhält oder der Auftraggeber einen konkreten Nachteil erleidet (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 128 zu
Art. 400 OR
; EMMENEGGER/SCHMID, a.a.O., S. 219; EMMENEGGER, a.a.O., S. 76; rechtsvergleichend etwa SOERGEL/BEUTHIEN, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 2012, N. 13 zu § 667 BGB; STAUDINGER/MARTINEK, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2006, N. 12 zu § 667 BGB; CHRISTOPH BENICKE, Wertpapiervermögensverwaltung, Tübingen 2006, S. 924 f.).
5.4
Die Beklagte weist grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass sich die umstrittenen Bestandespflegekommissionen von den vom Bundesgericht in
BGE 132 III 460
und
BGE 137 III 393
beurteilten Retrozessionen insofern unterscheiden, als sie nicht Zahlungen betreffen, die ihr aus beim Auftraggeber direkt erhobenen Gebühren zugeflossen sind. Im Gegensatz zu den in diesen beiden Entscheiden umschriebenen Retrozessionen handelt es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Bestandespflegekommissionen nicht um Rückvergütungen aus einer beim Endkunden unmittelbar erhobenen Gebühr; vielmehr werden sie der Beklagten als Vertriebsträgerin aus der Verwaltungskommission vergütet, die dem Fondsvermögen wiederkehrend, meist jährlich, gemäss Fondsreglement belastet wird und die den Ertrag des Fondsvermögens schmälert, der dem Anleger anteilsmässig zusteht. Die Beklagte verkennt jedoch, dass es bei der Beurteilung, ob die Zuwendung eines Dritten von
Art. 400 Abs. 1 OR
erfasst wird, nicht darauf ankommt, ob diese unter einen bestimmten Begriff der "Retrozession" fällt (in diese Richtung jedoch JAEGER/HAUTLE, a.a.O., S. 439 f.). Herausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr auch allgemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten - unabhängig von deren Bezeichnung - infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen; dazu gehören unter anderem - jedoch nicht ausschliesslich - Retrozessionen im beschriebenen Sinn (
BGE 137 III 393
E. 2.1 S. 395 f.;
BGE 132 III 460
E. 4.1 S. 464 f.).
Dass die Zuwendung nicht aus einer unmittelbar beim auftragerteilenden Kunden erhobenen Gebühr fliesst, sondern aus einer dem
BGE 138 III 755 S. 764
Sondervermögen - an dem der Kunde anteilsmässig beteiligt ist - belasteten Verwaltungsgebühr, schliesst die Vergütung ebenso wenig vom Anwendungsbereich von
Art. 400 Abs. 1 OR
aus wie der Umstand, dass ihre Berechnung anhand des Gesamtbestands der jeweiligen Produkte bei der Beklagten und nicht für jeden Kunden einzeln erfolgt (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 131 zu
Art. 400 OR
; FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 13 zu
Art. 400 OR
; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 14 zu
Art. 400 OR
; BENICKE, a.a.O., S. 928). Im Hinblick auf die Anwendbarkeit von
Art. 400 Abs. 1 OR
ist auch nicht ausschlaggebend, ob es sich beim Beauftragten um einen externen Vermögensverwalter oder eine vermögensverwaltende Bank handelt; die Bestimmung ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar.
5.5
Die Beurteilung, ob es sich bei den der Bank zugeflossenen Bestandespflegekommissionen um herausgabepflichtige Zuwendungen handelt, kann nicht losgelöst vom konkreten Vertragsverhältnis erfolgen. Im Hinblick auf den Zweck der Ablieferungspflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
ist vielmehr anhand der Vertragspflichten zu untersuchen, ob die gestützt auf Vertriebsvereinbarungen von Produktanbietern gezahlten Bestandespflegekommissionen die Besorgnis begründeten, die Beklagte könnte möglicherweise die Interessen des Klägers nicht ausreichend wahrnehmen.
Es ist unbestritten, dass zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsverhältnis besteht, in dessen Rahmen die Beklagte gegen Entgelt eigenständig Anlageentscheide für den Kläger gefällt und unter anderem Fondsanteile sowie strukturierte Produkte erwoben und veräussert hat. Die Vermögensverwaltung unterscheidet sich von anderen Vertragsbeziehungen mit einer Bank, wie der reinen Konto-/Depot-Beziehung oder dem Anlageberatungsvertrag (vgl.
BGE 133 III 97
E. 7.1 S. 102) dadurch, dass die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt. Bei ihr besteht eine umfassende Interessenwahrungspflicht des Verwalters gegenüber dem Kunden (
BGE 119 II 333
E. 5a S. 335; vgl. auch
BGE 133 III 97
E. 7.1 S. 102). Nicht zu beurteilen ist damit, wie es sich bei anderen Vertragsverhältnissen mit der Herausgabepflicht verhält, so insbesondere, wenn die Bank Anlageprodukte lediglich auf einen entsprechenden Kundenauftrag hin erwirbt (sogenannte "Execution-Only-Beziehung"; dazu etwa ABEGGLEN, a.a.O., S. 126 ff.; EMMENEGGER, a.a.O., S. 71 f.).
BGE 138 III 755 S. 765
5.6
Die Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte von Dritten erhielt, bestimmen sich nicht nach dem erbrachten Aufwand, sondern nach dem Erfolg der Vertriebsbemühungen, wie die Beklagte im kantonalen Verfahren selbst anerkannte. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Vergütungen in erster Linie auf Absatz ausgerichtet sind und damit die erfolgreiche Platzierung der Produkte bei Kunden entschädigen. Dies bestätigt auch der von der Beklagten vorgebrachte Umstand, dass die zweite Bemessungskomponente neben dem platzierten Volumen, nämlich der Entschädigungssatz, dessen Höhe von der Grösse der Bank bzw. von der Anzahl potentieller Kunden abhängig ist, sie "hauptsächlich für ihre Platzierungskraft bzw. wirtschaftliche Grösse" und damit für den von ihr geschaffenen "Aggregierungseffekt" (Zurverfügungstellen des aufgebauten Vertriebsapparats bzw. Zugang zu einem bestimmten Kundenpool) entschädige (vgl. in diesem Zusammenhang auch NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348, wonach die Bestandespflegekommission wirtschaftlich "die Bezahlung für den Zugang zu einem bestimmten Kundenpool" darstelle; PREISIG, a.a.O., S. 103, wonach die Höhe des Entschädigungssatzes durch die Attraktivität der Bank als Vertriebskanal bestimmt wird und in der Regel progressiv ausgestaltet ist).
Der mit der Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen Finanzprodukte verbundene Anreiz, diese im Rahmen des bestehenden Vermögensverwaltungsmandats einzusetzen, steht im Zielkonflikt mit der Verpflichtung der Beklagten zur umfassenden Interessenwahrung gegenüber dem Kläger. Die Bestandespflegekommissionen sind der Beklagten im strittigen Umfang nur zugeflossen, weil ihr durch das Vermögensverwaltungsmandat vom Kläger eine Position eingeräumt wurde, die es ihr erlaubte, entsprechende Anlageentscheide selbständig vorzunehmen. Insoweit stellen sie, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, eine zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen Produkte beim Kläger dar. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Bank erlange diesen Vorteil nicht aus der Auftragsausführung für den einzelnen Kunden, sondern ausschliesslich aufgrund der Abnahme grosser Mengen und damit als Folge eines ihr zuzurechnenden Grössenvorteils (so aber NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348; vgl. auch ROBERTO, Herausgabepflicht, a.a.O., S. 42, der von einer Entschädigung für den "Bündelungseffekt" spricht). Eine derartige Argumentation übersieht, dass gerade durch die vermögensverwaltende Disposition über zahlreiche Vermögen die grösseren Volumen überhaupt erst ermöglicht
BGE 138 III 755 S. 766
werden (FRANK A. SCHÄFER, in: Handbuch der Vermögensverwaltung, Schäfer und andere [Hrsg.], München 2012, § 11 Rz. 20). Der mit der Bestandespflegekommission einhergehende Interessenkonflikt ist nicht zu übersehen, besteht doch ein Anreiz der Bank, durch eigene Entscheidung einen Bestand bestimmter Anlageprodukte zu begründen, zu erhalten oder zu erhöhen, auch wenn dies möglicherweise nicht durch die Interessen des Kunden gerechtfertigt ist (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 928; LUC THÉVENOZ, Conflicts of Interest in the Distribution of Investment Funds, in: Conflicts of Interest, Thévenoz und andere [Hrsg.], 2007, S. 348, 350). Damit stehen die vereinnahmten Vergütungen in einem inneren Zusammenhang mit der Auftragsausführung durch die Beklagte.
5.7
Der Einwand der Beklagten, mit der Bestandespflegekommission würden neben ihrer "Platzierungskraft" auch "verschiedenartige, genuine Vertriebsleistungen ausgerichtet", verfängt nicht. Der Umstand, dass ihr im Hinblick auf die Platzierung der fraglichen Produkte auch Aufwand (für Personal, Einrichtung technischer Systeme zur Abwicklung der Geschäfte usw.) entstanden sein soll, ändert nichts am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsmandat; der beschriebene Interessenkonflikt besteht aufgrund der mit der erfolgsabhängigen Vergütung verbundenen Anreize auch dann, wenn damit darüber hinaus allfällig entstandener Aufwand für den Produktvertrieb mitentschädigt wird. Anders zu beurteilen wäre gegebenenfalls - wie die Beklagte grundsätzlich zutreffend vorbringt - eine andere Form des Entgelts des Vertriebsträgers, die den Vertriebsaufwand konkret entschädigt (wie etwa für das Einrichten von fondsspezifischen Prozessen, das Vorrätighalten und die Abgabe von Marketing- und rechtlichen Dokumenten der Fondsleitung, das Weiterleiten gesetzlich vorgeschriebener und anderer Publikationen, die Wahrnehmung von durch den Produktanbieter delegierten geldwäschereirechtlich oder regulatorisch bedingten Abklärungspflichten, das Erstellen von Fondsresearch-Material; den Betrieb und den Unterhalt einer elektronischen Vertriebs- und Informationsplattform für Drittanbieter usw.). Eine derartige Entschädigung steht jedoch vorliegend nicht zur Diskussion.
Die Beklagte bringt überdies zu Unrecht vor, solange der Vertriebsträger marktgerecht für die gegenüber der Fondsleitung erbrachte Vertriebsleistung entschädigt werde, falle eine Herausgabepflicht für die erhaltene Vertriebsentschädigung ausser Betracht. Zu beurteilen ist nicht, ob die zwischen dem Vertriebsträger und der Fondsleitung
BGE 138 III 755 S. 767
vereinbarte Vertriebsentschädigung zulässig, angemessen, marktgerecht oder übermässig ist. Massgebend ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht nicht dieses Vertragsverhältnis, sondern dasjenige zwischen der vermögensverwaltenden Bank und dem Kunden: Anhand der zwischen den Parteien des Vermögensverwaltungsvertrags bestehenden Interessenwahrungspflichten ist zu beurteilen, ob angesichts der von der Bestandespflegekommission ausgehenden finanziellen Anreize - jedoch unabhängig von deren Rechtsgrundlage - ein innerer Zusammenhang zur Auftragsausführung besteht (vgl. AEPLI, a.a.O., S. 43; EMMENEGGER, a.a.O., S. 75). Der von der Beklagten ins Feld geführte Umstand, dass sich die von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im Rahmen der Entschädigungen bewegten, die auch andere grosse Vertriebsträger entgegennehmen, vermag eine Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
damit nicht auszuschliessen.
Allfällige Aufwendungen sind dem Beauftragten nach auftragsrechtlichen Grundsätzen gestützt auf seinen Anspruch auf Auslagenersatz (
Art. 402 Abs. 1 OR
) durch den Auftraggeber zu entschädigen, sofern sie nicht bereits durch das Auftragshonorar abgegolten werden (FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, 2009, S. 159). Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid allerdings bewusst auf die Substantiierung konkreter Aufwendungen verzichtet, womit solche im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fallen. Die Beklagte zeigt in diesem Zusammenhang weder eine Verletzung von Bundesrecht noch eine verfassungswidrige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts auf; insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorinstanz eine unzutreffende Beweislastverteilung (
Art. 8 ZGB
) vorzuwerfen wäre. Entsprechendes gilt für die Aufwendungen für die Entwicklung, die Aufsetzung und den Vertrieb strukturierter Produkte, bezüglich derer die Beklagte im Übrigen keine eigenständigen Rügen erhebt, sondern auf ihre Ausführungen zu den Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds verweist.
5.8
Die Beklagte bringt im Weiteren vor, die kollektivanlagerechtliche Regelung der Vertriebsentschädigung gehe
Art. 400 Abs. 1 OR
vor, und beruft sich auf ein aufsichtsrechtliches Verbot der Weiterleitung solcher Vergütungen.
5.8.1
Das Sonderprivat- und Aufsichtsrecht des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) bzw. des damaligen Bundesgesetzes vom
BGE 138 III 755 S. 768
18. März 1994 über die Anlagefonds (Anlagefondsgesetz, AFG; AS 1994 2523) gehe davon aus, dass Vertriebskosten dem Fondsvermögen zugunsten der Vertriebsträger (und nicht der Anleger) belastet werden dürften. Die einschlägigen kollektivanlagerechtlichen Vorschriften seien zeitlich lange nach
Art. 400 OR
erlassen worden. Damit komme ihnen als
leges posteriores
und
leges speciales
Vorrang gegenüber den auftragsrechtlichen Bestimmungen zu.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist nicht ausschlaggebend, dass das Kollektivanlagerecht die Verwendung eines Teils der Verwaltungskommission für den Vertrieb von Fondsanteilen als zulässig erachtet, sofern diese Vertriebsentschädigung ausdrücklich im Fondsvertrag vorgesehen ist (vgl.
Art. 38 Abs. 6 der Verordnung vom 22. November 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen [Kollektivanlagenverordnung, KKV; SR 951.311]
). Zu beurteilen ist nicht die Zulässigkeit der Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch die Fondsleitung an Vertriebsträger, sondern ein allfälliger Herausgabeanspruch des Kunden aufgrund eines bestimmten - nicht fondsspezifischen - Auftragsverhältnisses zum Vertriebsträger (vgl. auch PREISIG, a.a.O., S. 98). Die Beklagte vermag keine Bestimmungen des AFG oder des KAG aufzuzeigen, die das Verhältnis zwischen dem Anleger und dem Vertriebsträger, geschweige denn die Frage der Herausgabepflicht, in Abweichung vom allgemeinen Vertragsrecht regeln würden.
Im Gegenteil bestehen hinsichtlich der Pflichten des Vertriebsträgers offensichtliche Ähnlichkeiten mit dem Auftragsrecht, indem auch das Kollektivanlagerecht die Vertriebsträger neben einer transparenten Rechenschaftsablegung unter anderem dazu verpflichtet, unabhängig zu handeln und ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren (
Art. 20 Abs. 1 KAG
; vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 79; ROTH, Retrozessionen, a.a.O., S. 544). Die Bank trifft im Übrigen auch als Effektenhändlerin gemäss
Art. 11 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1)
eine Treuepflicht gegenüber ihren Kunden; dabei hat sie insbesondere sicherzustellen, dass allfällige Interessenkonflikte ihre Kunden nicht benachteiligen. Die aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen organisatorischen Massnahmen zur Vermeidung einer Benachteiligung der Kunden sind dabei unabhängig von einer privatrechtlichen Herausgabepflicht zu gewährleisten. Während das Verhältnis zwischen Anleger, Fondsleitung und Depotbank ausführlich geregelt wird (vgl.
Art. 6 ff. AFG
,
Art. 26 ff. KAG
), lässt sich
BGE 138 III 755 S. 769
dem Kollektivanlagerecht keine Bestimmung entnehmen, welche die Herausgabepflicht von Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds im Rahmen eines Vermögensverwaltungsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem vermögensverwaltenden Vertriebsträger in Abweichung von
Art. 400 Abs. 1 OR
regeln und einen besonderen Rechtsgrund für die Einbehaltung darstellen würde.
5.8.2
Die Beklagte beruft sich im Weiteren darauf, es sei ihr aufsichtsrechtlich verboten, erhaltene Bestandespflegekommissionen an Endkunden weiterzuleiten. Dem Konzept der kollektiven Kapitalanlage entspreche eine strikte Pflicht zur Gleichbehandlung der Anleger, die für das AFG in der Rechtsprechung wiederholt bestätigt und in
Art. 7 Abs. 1 KAG
ausdrücklich normiert worden sei. Entsprechend hätten grundsätzlich alle Anleger die genau gleiche Verwaltungskommission zu zahlen. Würde nun eine Ablieferungspflicht von Vertriebsentschädigungen der Vertriebsträger bejaht, so käme ein Anleger in den Genuss einer reduzierten Verwaltungsgebühr, bloss weil zufälligerweise noch ein Auftragsverhältnis mit dem Vertriebsträger des Fonds bestehe, so dass Anleger, die in keinem Auftragsverhältnis zum Vertriebsträger stehen oder gar nicht über einen Vertriebsträger Fondsanteile erwerben, benachteiligt wären; dies verstiesse gegen den in
Art. 12 AFG
bzw.
Art. 20 KAG
verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz. Um die Gleichbehandlung zu gewährleisten, so die Beklagte weiter, sehe die Richtlinie der Swiss Fund Association (SFA) für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 denn auch ein ausdrückliches Verbot für Fondsleitungen vor, Rückvergütungen an andere als in der Richtlinie genannte institutionelle Anleger zu bezahlen (vgl. Ziff. 4 Abs. 3). Dieses sei nach seinem Sinn und Zweck auch von den Vertriebsträgern zu beachten, was auch von der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) in einem Diskussionspapier vom 5. September 2008 bestätigt worden sei. Die von der SFA erlassene Richtlinie sei von der EBK am 30. Juni 2005 als Mindeststandard anerkannt worden, womit deren Verletzung zu aufsichtsrechtlichen Sanktionen führen würde.
Auch in der Lehre wird teilweise gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG
und Ziff. 4 Abs. 3 der SFA-Richtlinie für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 die Meinung vertreten, es sei Vertriebsträgern (wie vorliegend der Beklagten) aufsichtsrechtlich verboten, Bestandespflegekommissionen an sogenannte Endanleger (wie den Kläger) weiterzuleiten (ABEGGLEN, a.a.O., S. 132 f.; NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 353 f.; a.M. AEPLI, a.a.O., S. 39; SCHMID,
BGE 138 III 755 S. 770
Anlagefonds, a.a.O., Rz. 40; EMMENEGGER, a.a.O., S. 79 f.). Es erscheint allerdings fraglich, ob Ziff. 4 der von der damaligen EBK als Mindeststandard anerkannten SFA-Richtlinie über die Zulässigkeit der Zahlung von (eigens definierten) Rückvergütungen und Bestandespflegekommissionen durch Fondsleitungen hinaus auch die Frage der Weiterleitung entsprechender Zahlungen durch Vertriebsträger regelt (vgl. auch PETER CH. HSU, Retrozessionen, Provisionen und Finder's Fees, 2006, S. 75; PREISIG, a.a.O., S. 95, die aufgrund der SFA-Richtlinie lediglich auf die Zulässigkeit von Vertriebsvergütungen und nicht auf ein Weiterleitungsverbot schliessen). Das von der Beklagten erwähnte Verbot der Ausrichtung an andere (als die einzeln aufgeführten) institutionellen Anleger sowie Endanleger (Ziff. 4 Abs. 3) betrifft nach Wortlaut und Systematik die sogenannten Rückvergütungen, d.h. Zahlungen (Rabatte) aus der Verwaltungskommission an Anleger; bei diesen stellt sich das Problem der relativen Gleichbehandlung der Anleger, nicht aber die Problematik von Retrozessionen im Sinne von Anreizen Dritter (vgl. HSU, a.a.O., S. 71 f.). Demgegenüber werden Bestandespflegekommissionen, d.h. Zahlungen aus der Verwaltungskommission an den Vertrieb (vgl. die Begriffsbestimmung in Ziff. 3), wie sie der Beklagten zuflossen, daran anschliessend in Ziff. 4 Abs. 4 und 5 geregelt. Darin werden vier verschiedene Arten von Vertriebsträgern und -partnern aufgeführt, an die Bestandespflegekommissionen bezahlt werden dürfen; gleichzeitig wird festgehalten, dass die Ausrichtung von Bestandespflegekommissionen an andere Vertriebsträger und -partner nicht zulässig ist, ohne dass dabei Endanleger erwähnt würden.
Inwiefern von den Regelungen in Ziff. 4 Abs. 3 und 5 der erwähnten SFA-Richtlinie auch eine Weiterleitung von Bestandespflegekommissionen des Vertriebsträgers erfasst sein soll, die sich aus der privatrechtlichen Herausgabepflicht gestützt auf ein fondsunabhängiges Auftragsverhältnis ergibt, erschliesst sich auf Anhieb ebenso wenig wie ein aus der Treuepflicht nach
Art. 12 Abs. 1 AFG
bzw.
Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG
abgeleitetes angebliches Weiterleitungsverbot (vgl. zur relativen Gleichbehandlungspflicht etwa MARKUS PFENNINGER, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 18 zu
Art. 20 KAG
). Die Frage eines aufsichtsrechtlichen Verbots braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da auch ein solches Verbot nichts am Herausgabeanspruch des Klägers ändern würde. Es obliegt der Beklagten, ihre Verträge so zu gestalten, dass sie ihren aufsichtsrechtlichen Pflichten auch dann nachkommen kann,
BGE 138 III 755 S. 771
wenn sie gleichzeitig verschiedene Verträge mit Fondsleitungen und mit Bankkunden eingeht. Sollten die Tätigkeiten als Vertriebsträgerin einerseits und als Vermögensverwalterin andererseits aufgrund eines aufsichtsrechtlichen Verbots nicht miteinander vereinbar sein, müsste dies letztlich zum Verzicht auf eine der beiden Tätigkeiten führen. Gegenüber dem Kläger lässt sich aus einem angeblichen Weiterleitungsverbot demgegenüber nichts zugunsten der Beklagten ableiten.
Sodann ist die Pflicht zur Herausgabe nach
Art. 400 Abs. 1 OR
nicht zwingend, vielmehr kann der Auftraggeber auf die Ablieferung verzichten (
BGE 137 III 393
E. 2.2 S. 396;
BGE 132 III 460
E. 4.2 S. 465). Der Beklagten war es demnach möglich, ihre Vertragsverhältnisse derart auszugestalten, dass sie sowohl ihren (angeblichen) aufsichtsrechtlichen Vorgaben als auch ihren vertraglichen Verpflichtungen genügen konnte. Durch eine vertragliche Regelung hinsichtlich des mit den Bestandespflegekommissionen verbundenen potentiellen Interessenkonflikts würden auch die von der Beklagten für den Fall einer Bejahung einer Herausgabepflicht befürchteten und von ihr als unhaltbar erachteten aufsichtsrechtlichen und ordnungspolitischen Ergebnisse ausser Betracht fallen. Weder in einer im Rahmen der Selbstregulierung von einer Branchenorganisation erlassenen Richtlinienbestimmung noch in einer behördlichen Äusserung in einem blossen Diskussionspapier kann ein Rechtsgrund erblickt werden, der eine Einbehaltung zugeflossener Bestandespflegekommissionen in Abweichung der privatrechtlichen Gesetzesbestimmung von
Art. 400 Abs. 1 OR
rechtfertigen würde.
Dem Kläger steht demnach - unter Vorbehalt eines gültigen Verzichts - ein Herausgabeanspruch für die Bestandespflegekommissionen zu, die der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind.
6.
Die Beklagte bringt im Sinne eines Eventualstandpunkts vor, der Kläger habe auf die Ablieferung der Vertriebsentschädigungen verzichtet.
6.1
Während sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren noch auf den Standpunkt stellte, gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Kläger vom 17. September 2006 bzw. die entsprechenden Verträge mit seinen Verwandten vom 15. März 2005, vom 16. September 2006 sowie vom 17. Dezember 2006 liege zumindest ein teilweiser Verzicht vor, beruft sie sich vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr auf einen entsprechenden Verzicht. Vielmehr bringt sie
BGE 138 III 755 S. 772
nunmehr ausschliesslich vor, ein Herausgabeverzicht ergebe sich jeweils gestützt auf den abgeschlossenen Fondsvertrag.
6.2
Die Beklagte hat den Fondsvertrag mit der Fondsleitung und der Depotbank, auf den sie sich beruft, gestützt auf den Vermögensverwaltungsauftrag als Vertreterin des Klägers selbst abgeschlossen. Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt (
BGE 127 III 332
E. 2a S. 333; 126 III E. 3a S. 363). Dies muss angesichts der Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen auch gelten, wenn - wie vorliegend - der Vertreter einen Verzicht des Vertretenen auf vertragliche Ansprüche ihm gegenüber aus einem mit Dritten abgeschlossenen Vertrag ableiten will. Dass der Kläger den von ihr angeblich erklärten Verzicht nachträglich genehmigt hätte, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend. Die Beklagte kann daher aus dem von ihr als Vertreterin des Klägers angeblich erklärten Verzicht auf gegenüber ihr selbst bestehende Herausgabeansprüche nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.3
Abgesehen davon legt die Beklagte nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern sie als Zahlungsempfängerin aufgeführt und welche konkreten Berechnungsansätze der von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen dem Kläger mit den Fondsverträgen offengelegt worden wären. Insbesondere reicht es entgegen ihrer Ansicht nicht aus, dass die maximal mögliche Höhe der Vertriebsentschädigung bekannt sei, zumal diese (logisch) zwingend immer begrenzt sei durch die im Fondsprospekt aufgeführte Verwaltungskommission, aus der sie bezahlt werde (vgl.
BGE 137 III 393
E. 2.6 S. 402). Im Hinblick auf einen gültigen Verzicht muss der Vermögensverwaltungskunde vielmehr die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Bestandespflegekommissionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlauben. Hierzu gehören zumindest die Eckwerte der bestehenden Vereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Entschädigungen (vgl.
BGE 137 III 393
E. 2.4 S. 399).
Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht auch beim Einsatz von Anlagefonds und strukturierten Produkten in der Vermögensverwaltung Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Bestandespflegekommissionen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird. Damit wird dem Auftraggeber ermöglicht,
BGE 138 III 755 S. 773
im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erkennen (vgl.
BGE 137 III 393
E. 2.4 S. 399 f.). Dass diese Voraussetzungen erfüllt worden wären, legt die Beklagte nicht dar, weshalb ein Verzicht - unabhängig von der Problematik des Vertretungsverhältnisses - von vornherein ausser Betracht fällt.
Die Vorinstanz hat daher gestützt auf
Art. 400 Abs. 1 OR
einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Bestandespflegekommissionen zu Recht geschützt, die der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern ausgerichtet wurden.
7.
Die Beschwerde der Beklagten erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Beschwerde des Klägers (4A_141/2012
)
8.
Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe eine Herausgabepflicht der Beklagten für Bestandespflegekommissionen, die ihr von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, zu Unrecht verneint.
8.1
Die Vorinstanz erwog, zwar seien die Vertriebsentschädigungen zahlenden Konzerngesellschaften der Beklagten rechtlich selbständige Gesellschaften mit eigener Rechnungslegung, jedoch befänden sich diese Einheiten unter einer einheitlichen Leitung in einem Konzernverbund, weshalb die zwischen ihnen erfolgten Zahlungen "bei einer konsolidierten Betrachtungsweise als konzernneutral zu werten" seien. Es sei mit der Beklagten davon auszugehen, dass "in Anlehnung an eine wirtschaftliche Betrachtungsweise" der Kunde dem Konzern gegenüberstehe und konzerninterne Zahlungen für die Beklagte nicht als wirtschaftlich fremd im Sinne von
Art. 400 Abs. 1 OR
anzusehen seien, da die Gesellschaften des Konzernverbunds vom gleichen wirtschaftlich Berechtigten gehalten würden. Entsprechend wies die Vorinstanz einen Herausgabeanspruch für der Beklagten zugeflossene Bestandespflegekommissionen ab, die auf den Einsatz von Anlageprodukten von Konzerngesellschaften zurückzuführen sind.
8.2
Die Ablieferungspflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
betrifft neben denjenigen Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung zukommen (
BGE 137 III 393
E. 2.1 S. 395;
BGE 132 III 460
E. 4.1 S. 464; vgl. auch
BGE 138 III 755 S. 774
BGE 138 III 137
E. 5.3.1 S. 141). Eine Herausgabepflicht für indirekte Vorteile in Form von Vertriebsentschädigungen setzt demnach voraus, dass solche dem Beauftragten von einem Dritten geleistet wurden. An einer derartigen Zuwendung fehlt es etwa, wenn die beauftragte Vermögensverwaltungsgesellschaft die betroffenen Finanzprodukte selbst herausgibt und vertreibt, was nach der Behauptung der Beklagten bei den strukturierten Eigenprodukten im Depot des Klägers zutreffen soll, jedoch aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid nicht hervorgeht. Mangels Zahlung fällt in diesem Fall eine Herausgabepflicht ausser Betracht (EMMENEGGER, a.a.O., S. 74). Entsprechendes gilt, wenn zwischen der Fondsleitungsgesellschaft und dem Vermögensverwalter - etwa weil beide der gleichen Unternehmensgruppe angehören - auf Rückvergütungen verzichtet wird (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 936 f.).
Die Vorinstanz stützte ihre (knappe) Begründung für den Ausschluss konzerninterner Zahlungen vom Anwendungsbereich von
Art. 400 Abs. 1 OR
auf zwei Lehrmeinungen (HSU, a.a.O., S. 77 f., sowie NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347). Darin wird insbesondere argumentiert, aus Sicht des Bankkonzernrechts handle es sich bei einer Vertriebsentschädigung, die eine als Produktanbieterin (Fondsleitung oder Emittentin) fungierende Konzerngesellschaft an die mit dem Vertrieb betraute Konzerngesellschaft leistet, "nicht um eine Zahlung zwischen zwei juristisch fremden Personen". Der Bankkonzern sei eine unternehmerische Einheit; die Fremdheit sei jedoch eine Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 400 Abs. 1 OR
(NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347; vgl. auch SANDRO ABEGGLEN, Der Bankkonzern in der Schnittmenge von Privat- und Aufsichtsrecht; zugleich zur Rechenschafts- und Ablieferungspflicht bei konzerninternen Vergütungen [nachfolgend: Bankkonzern], in: Festschrift Roland von Büren, 2009, S. 662 ff.; CERUTTI, a.a.O., S. 92). Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, formell betrachtet scheine es sich bei Vergütungen innerhalb des Konzerns oder einer Finanzgruppe teilweise um Retrozessionen zu handeln; materiell erfolge jedoch nur eine (meist) steuerlich motivierte Gewinnverschiebung von einer Einheit der Gruppe zur anderen (HSU, a.a.O., S. 78).
8.3
Der pauschale Verweis der Vorinstanz auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung des Konzernverbunds vermag einen Ausschluss der Herausgabe von Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für den Einsatz von Anlageprodukten von Gesellschaften ihrer Unternehmensgruppe zugeflossen sind, nicht zu begründen.
BGE 138 III 755 S. 775
Zunächst leuchtet nicht ein, weshalb
Art. 400 Abs. 1 OR
von vornherein keine Anwendung auf konzernintern bezahlte Vertriebsentschädigungen finden soll. Die Schweiz kennt kein systematisch kodifiziertes Konzernrecht; der Konzern wird von der Rechtsordnung nur punktuell erfasst und geregelt (dazu ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 663 ff.; PREISIG, a.a.O., S. 191 ff.).
Art. 663e Abs. 1 OR
enthält zwar im Hinblick auf die zu erstellende Konzernrechnung eine gesetzliche Definition des Konzerns; diesem kommt jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Grundsätzlich wird die juristische Selbstständigkeit von Konzerngesellschaften anerkannt; trotz Konzernrechnung hat jede Konzerngesellschaft einzeln für ihre Verbindlichkeiten einzustehen, unabhängig davon, ob diese vertraglich, deliktisch oder durch ungerechtfertigte Bereicherung begründet wurden (statt vieler ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, SPR Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 177; vgl. auch
BGE 137 III 550
E. 2.3.1 S. 552).
Bei der Haftung können sich zwar aufgrund der Konzernrealität zum Schutz Dritter Besonderheiten ergeben (vgl.
BGE 137 III 550
ff. zur Vermischung der Sphären der Mutter- und Tochtergesellschaft;
BGE 124 III 297
E. 6;
BGE 120 II 331
ff. betreffend erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft;
BGE 132 III 489
E. 3.2;
BGE 121 III 319
E. 5a betreffend Durchgriff infolge Rechtsmissbrauchs, wobei ein Durchgriff zugunsten der juristischen Person oder deren Gesellschafter nicht zugelassen wird). Diese wirken sich jedoch nicht zugunsten der Konzerngesellschaft aus, sondern dienen im Gegenteil dem Schutz aussenstehender Dritter. Das Vertragsrecht wirkt stets zwischen natürlichen oder juristischen Personen; mangels Rechtspersönlichkeit kann der Konzern als solcher nicht Vertragspartei sein. Auch das Steuerrecht knüpft an der rechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften an, während der Konzern selbst kein Steuersubjekt ist (vgl.
BGE 132 I 29
E. 5.2 S. 40). Geschäfte innerhalb des Konzerns werden steuerlich so behandelt, als ob sie zwischen juristisch und wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen erfolgt wären. Nur ausnahmsweise wird der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns Rechnung getragen, etwa indem zur Verhinderung einer Dreifachbesteuerung Beteiligungserträge steuerlich begünstigt werden (VON BÜREN, a.a.O., S. 445 ff.). Im Bereich des Bankenaufsichtsrechts wird eine Finanzgruppe sodann - aus Gründen des Gläubiger- und Funktionsschutzes - ausgeprägt als Einheit behandelt (vgl.
Art. 3b ff. des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]
).
BGE 138 III 755 S. 776
Zwar wird die wirtschaftliche Verflechtung von Konzerngesellschaften von der Rechtsordnung fallweise berücksichtigt. Auch wenn namentlich das Gesellschafts- und Bankenrecht der wirtschaftlichen Einheit eines Bankkonzerns in verschiedener Hinsicht Rechnung trägt (vgl. NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347), so lässt sich daraus entgegen der in der Beschwerdeantwort geäusserten Ansicht kein allgemeines Prinzip ableiten, das zur Nichtanwendbarkeit von
Art. 400 Abs. 1 OR
auf konzerninterne Zahlungen führen würde. Insbesondere gilt es zu beachten, dass die verschiedenen konzernrechtlichen Normen und Grundsätze vorwiegend dem Schutz der Gläubiger dienen, einen Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz verwirklichen oder einen allgemeinen Funktionsschutz bezwecken (so zutreffend PREISIG, a.a.O., S. 197 f.; vgl. auch ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 675 ff.). Die Gründe für eine Einheitsbetrachtung des Konzerns in bestimmten öffentlich-rechtlichen Vorschriften, wie sie etwa der steuerrechtlichen Behandlung von Beteiligungserträgen zugrunde liegen, lassen sich nicht auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse übertragen. Aus der Berücksichtigung des Konzernverbunds in den erwähnten Regelungsbereichen einen Schutz des Konzerns gegenüber Vertragspartnern von Konzerngesellschaften oder gar eine Sonderbehandlung von Bankkonzerngesellschaften bezüglich ihrer auftragsrechtlichen Pflichten ableiten zu wollen, wie dies die Beklagte zu vertreten scheint, wäre verfehlt. Insbesondere kann ihrer Ansicht nicht gefolgt werden, es müsse einer Konzerngesellschaft aufgrund des Erfordernisses zur Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung (
Art. 663e OR
), mit der die (rechnerische) Eliminierung sämtlicher konzerninterner Zahlungsvorgänge einhergehe, umgekehrt gestattet sein, gegenüber Gläubigern geltend zu machen, dass die Zahlungen zwischen Konzerngesellschaften gar nicht erfolgt seien bzw. spätestens mit der Konzernrechnung wieder eliminiert würden (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 674). Wie andere privatrechtliche Ansprüche knüpft auch
Art. 400 Abs. 1 OR
an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen an, die - sind sie erfüllt - eine Forderung des Auftraggebers begründen. Bereits erfolgte Vorgänge können nicht im Hinblick auf bestimmte (als unerwünscht erachtete) Rechtsfolgen unter Verweis auf eine konsolidierte Rechnungslegung nachträglich ausgeblendet werden.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann sich die Beklagte daher gegenüber ihrem Vertragspartner nicht einfach auf die wirtschaftliche Einheit ihres Konzerns berufen und eine Herausgabe von Bestandespflegekommissionen nach
Art. 400 Abs. 1 OR
für
BGE 138 III 755 S. 777
konzerneigene Produkte mit dem Hinweis darauf verweigern, die zahlende Gesellschaft sei mit ihr verbunden. Der Vermögensverwaltungsvertrag besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten, nicht etwa mit deren Konzern, dem keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Es kann dem Auftraggeber trotz des Konzernverhältnisses nicht verwehrt sein, sich auf die bestehenden rechtlichen Verhältnisse und tatsächlichen Vorgänge zu berufen, an die das Vertragsrecht Rechtsfolgen knüpft. Entsprechend ist bei der Beurteilung der vertraglichen Ansprüche des Klägers nicht unter Hinweis auf die "wirtschaftliche Realität" oder die finanzielle Einheit des Konzerns auszublenden, dass es sich bei den Gesellschaften, die Bestandespflegekommissionen ausgerichtet haben, um rechtlich selbständige juristische Personen handelt (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 73; im Ergebnis bereits WIEGAND/ZELLWEGER-GUTKNECHT, Privatrechtliche Probleme der Vermögensverwaltung, in: Vermögensverwaltung und Nachlassplanung, Wiegand [Hrsg.], 2005, S. 44 Fn. 65). Der Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie dafürhält, konzerninterne Zahlungen könnten keine herausgabepflichtigen Leistungen eines Dritten darstellen.
Unerheblich ist im Übrigen ihr Vorbringen, die konzerninterne Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch Fondsleitungsgesellschaften sei angeblich steuerrechtlich vorgeschrieben. Steuerliche Gründe vermögen die Transparenz- und Herausgabevorschriften im Auftragsverhältnis nicht auszuhebeln (EMMENEGGER, a.a.O., S. 73). Ebenso wenig verfängt ihr Einwand, sie hätte die konzerninternen Vertriebsentschädigungen und damit ihre Pflicht zu deren Ablieferung nicht nur aus steuerlichen, sondern auch aus regulatorischen Gründen nicht vermeiden können, weshalb eine entsprechende Anordnung höchst widersprüchlich und stossend wäre. Die Geschäftstätigkeit kann innerhalb des von der Rechtsordnung vorgegebenen Rahmens frei gestaltet werden. Die steuerrechtlichen, regulatorischen und privatrechtlichen Auswirkungen dieser Tätigkeit sind dabei in Kauf zu nehmen. Ist ein angestrebtes Ergebnis durch die (innerhalb des vorgegebenen rechtlichen Rahmens) frei wählbare Vorgehens- und Organisationsweise nicht zu erzielen, so bleibt letztlich nur der Verzicht auf die Tätigkeit in der beabsichtigten Form. Abgesehen davon, dass sich aus öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht unbesehen auf privatrechtliche Vertragspflichten schliessen lässt, kann der Beklagten ohnehin nicht gefolgt werden, weil der Herausgabeanspruch nach
Art. 400 Abs. 1 OR
nicht zwingend ist, sondern vertraglich darauf verzichtet werden kann, womit der Beklagten eine
BGE 138 III 755 S. 778
freiwillige Gestaltungsmöglichkeit durchaus offenstand (
BGE 137 III 393
E. 2.2 S. 396;
BGE 132 III 460
E. 4.2 S. 465). Die Bank kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, eine konzerninterne Zahlung hätte auch unterbleiben oder ebenso gut als Dividende oder in einer anderen gesellschaftsrechtlichen Form erfolgen können (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 687); solche Sachverhalte stehen vorliegend nicht zur Diskussion.
8.4
Entscheidend ist im Hinblick auf den Zweck der Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
daher nicht, ob die Bestandespflegekommission dem Beauftragten von einer Konzerngesellschaft oder einer konzernfremden Gesellschaft entrichtet wurde, die insoweit beide als Dritte zu betrachten sind, sondern ob damit die Gefahr verbunden ist, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. Entgegen den Vorbringen der Beklagten ist demnach nicht massgebend, ob der Vermögensverwaltungskunde die Bank bzw. die deren Anlageprodukte auflegenden Konzerngesellschaften als Einheit "und die Produkte als unter dem einheitlichen Brand der Bank hergestellte Produkte" wahrnimmt oder nicht, oder ob er über die interne Organisation des Bankkonzerns informiert bzw. daran interessiert ist (vgl. aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 673 f., 684). Daraus lässt sich jedenfalls nicht auf einen fehlenden Interessenkonflikt im Zusammenhang mit Bestandespflegekommissionen, geschweige denn auf einen Verzicht auf deren Herausgabe schliessen. Vielmehr gilt es unter Berücksichtigung des mit der Herausgabepflicht bezweckten präventiven Schutzes des Auftraggebers vor einer Missachtung der Interessenwahrungspflicht zu beurteilen, ob die Besorgnis bestand, die Bank könnte die Interessen des Auftraggebers ausser Acht lassen.
8.5
Ein Interessenkonflikt der vermögensverwaltenden Bank besteht bei Bestandespflegekommissionen unabhängig davon, ob sie von einer konzernfremden oder einer verbundenen Gesellschaft ausgerichtet werden. Fällt eine Bank - wie vorliegend die Beklagte - im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats Anlageentscheide für den Kunden und verdient sie bei deren Platzierung mittels Bestandespflegekommissionen an den von ihr selbst getätigten Anlagen mit, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht auch beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte die Gefahr, dass die Bank ihre Verwaltungstätigkeit nicht im Interesse des Auftraggebers ausübt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, zusätzliche
BGE 138 III 755 S. 779
Entschädigungen zu erhalten (so etwa auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 170/2007 S. 226 Rz. 2 und E. 4b/aa betreffenddie Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen für hauseigene Produkte; vgl. auch ROLF SETHE, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage [nachfolgend: Treuepflichten], Archiv fürdie civilistische Praxis [AcP] 1-2/2012 S. 141;
derselbe
, Die Zulässigkeit von Zuwendungen bei Wertpapierdienstleistungen, in: Festschrift Gerd Nobbe, Köln 2009, S. 782, 790). Die Problematik des Interessenkonflikts stellt sich bei konzerneigenen Produkten eher noch verschärft, indem ein besonderer Anreiz der Bank besteht, die Anlagen mit Blick auf die Bestandespflegekommission auszurichten, da sie mit der Wahl eines konzerneigenen Produkts nicht nur selbst eine Zuwendung erhält, sondern gleichzeitig eine andere Konzerngesellschaft mit dem Produkt verbundene Gebühren vereinnahmt (zutreffend EMMENEGGER, a.a.O., S. 73 f.).
Mitunter wird mit Blick auf die Interessenkonflikte ins Feld geführt, Kunden hätten davon auszugehen, dass eine Bank bevorzugt eigene Produkte berücksichtigt (vgl. etwa ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 684; HERBERT WOHLMANN, Arbeitsteilung im Konzern und ihre Relevanz gegenüber Dritten, SJZ 104/2008 S. 164; HSU, a.a.O., S. 79, nach dem ein Bankkunde zudem bei Drittprodukten davon ausgehen müsse, dass die Bank primär Produkte berücksichtigen werde, für die sie Vertriebsvereinbarungen abgeschlossen hat; vgl. auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, a.a.O., E. 4a in Bezug auf Anlageempfehlungen). Dies erscheint insbesondere bei der entgeltlich erbrachten Vermögensverwaltung, bei der sich der Beauftragte zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet, als äusserst fraglich (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 74, die zutreffend darauf hinweist, dass der bankinterne Vermögensverwalter einer Konzernbank den Kundeninteressen genauso verpflichtet ist wie sein externes Pendant; BENICKE, a.a.O., S. 938, nach dem es mit der Interessenwahrungspflicht nicht vereinbar ist, bei gleicher Qualität der angebotenen Dienstleistungen das teurere Angebot auszuwählen, weil der Verwalter daran ein eigenes Interesse hat; vgl. auch SETHE, Treuepflichten, a.a.O., S. 141; SCHÄFER, a.a.O., § 11 Rz. 20 ff.). Jedenfalls führt dies nicht dazu, dass die mit dem Einsatz eigener Produkte verbundenen Interessenkonflikte bei der Beurteilung der Aufklärungs- und Herausgabepflicht ausser Betracht fallen. Ebenso wenig kann sich die Bank darauf berufen, es bestünden auch ohne
BGE 138 III 755 S. 780
konzerninterne Rückvergütungen Anreize, dem Kunden gruppeneigene Produkte zu verkaufen (vgl. demgegenüber HSU, a.a.O., S. 78 f.; ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 685, der im Zusammenhang mit dem Einsatz gruppeneigener Produkte zwar von einem Interessenkonflikt ausgeht, diesen jedoch als "durch Offenlegung gelöst" erachtet). Der Umstand, dass beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte zusätzliche Interessenkonflikte bestehen können, rechtfertigt im Hinblick auf die auftragsrechtliche Herausgabepflicht jedenfalls keine bevorzugte Behandlung konzerninterner Bestandespflegekommissionen im Vergleich zu entsprechenden Zahlungen konzernfremder Produktanbieter. Werden konzernintern keine Rückvergütungen ausgerichtet, erhält der Verwalter nichts, was nach
Art. 400 Abs. 1 OR
herausgegeben werden könnte. Fliessen jedoch solche Zahlungen, so ist ein innerer Zusammenhang mit der Auftragsausführung zu bejahen und es ist nicht ersichtlich, weshalb sie nicht ebenfalls der Herausgabepflicht unterliegen sollen.
8.6
Wie auch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort bestätigen, lässt der mit dem Kläger abgeschlossene Vermögensverwaltungsvertrag den Einsatz von Anlageinstrumenten der Beklagten oder mit ihr verbundener Gesellschaften zu, ist jedoch nicht auf solche beschränkt; vielmehr wird in der Vereinbarung als zulässig erachtet, Instrumente von Drittanbietern einzusetzen, ohne bestimmten Produkten den Vorrang einzuräumen. Die Beklagte hatte im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandats die Anlagen (wie Festgeldanlagen, Aktien, Obligationen, Anlagefonds, strukturierte Produkte usw.) auf Rechnung des Klägers nach eigenem Ermessen zu tätigen und demnach sowohl eine Wahl zwischen Anlageinstrumenten von Drittanbietern (mit oder ohne Bestandespflegekommissionen) und eigenen Produkten bzw. solchen ihrer Konzerngesellschaften zu treffen, als auch etwa zu entscheiden zwischen Anlageinstrumenten und Direktanlagen in Aktien oder Obligationen, für die keine Bestandespflegekommissionen gezahlt werden. Damit bestand nicht nur bei den Anlageprodukten konzernfremder Dritter, sondern auch bei konzerneigenen Produkten ein Anreiz der Beklagten, ihre Verwaltungstätigkeit an den damit verbundenen Vergütungen auszurichten, und - unter anderem anstelle von Produkten ohne Rückvergütungen oder Direktanlagen - gerade solche Anlagen zu tätigen und zu halten, auch wenn dies durch die Interessen des Klägers möglicherweise nicht gerechtfertigt war. Der Interessenkonflikt der Beklagten ist nicht von der Hand zu weisen.
BGE 138 III 755 S. 781
Entgegen dem angefochtenen Entscheid sind demnach Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für Produkte von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, im Hinblick auf die Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
nicht anders zu behandeln als die entsprechenden Zahlungen konzernfremder Gesellschaften. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
778c9c21-db3e-4679-864c-ab44ae3a4a35 | Urteilskopf
119 V 78
12. Urteil vom 24. Februar 1993 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen D. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 52 AHVG
: Arbeitgeberhaftung - Verzugszins.
Auf Schadenersatzforderungen im Sinne von
Art. 52 AHVG
besteht zufolge Fehlens einer besonderen gesetzlichen Grundlage keine allgemeine Verzugszinspflicht.
Hingegen ist auch hier die ausnahmsweise Zusprechung möglich, und zwar in Fällen, wo ein Haftpflichtiger nach Konkurseröffnung bzw. Ausstellung des Pfändungsverlustscheines durch trölerische Machenschaften zur Verzögerung beiträgt. | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 119 V 78 S. 79
A.-
Der als Verwaltungsrat der am 15. November 1988 in Konkurs gefallenen Z. AG amtende René D. wurde von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 6. September 1989 zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 9'983.05 verhalten. Zu diesem Forderungsbetrag gehörten nebst den nicht bezahlten paritätischen AHV/IV/EO-Beiträgen auch Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse, Mahngebühren, Betreibungskosten sowie 6% Verzugszinsen auf einem Teilbetrag von Fr. 2'005.60 für die Zeitspanne von 1. Januar bis 31. Oktober 1988. Für die Bezahlung dieses Schadenersatzes räumte die Ausgleichskasse dem Belangten eine 30tägige Frist ab Zustellung der Verfügung ein; dazu vermerkte sie, dass nach Fristablauf der Verzug eintrete, womit zusätzlicher Verzugszins von 5% (
Art. 102 ff. OR
) zu entrichten sei.
B.-
Auf René D's Einsprache hin reichte die Ausgleichskasse bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Klage ein auf Zahlung des Schadenersatzes im verfügten Umfang, nebst Verzugszins von 5% pro Jahr auf Fr. 9'882.75.
Mit Entscheid vom 19. November 1991 hiess die Rekurskommission die Klage hinsichtlich des replikweise auf Fr. 7'888.05 verminderten Schadenersatzbetrages gut, wies indes das Begehren um Verzugszins zufolge mangelnder gesetzlicher Grundlage ab.
C.-
Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei insoweit aufzuheben, als darin die Verzugszinspflicht verneint worden ist.
René D. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Auf die Begründung der Anträge wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nachdem die Vorinstanz die Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners nach
Art. 52 AHVG
bejaht hat, ist im vorliegenden Verfahren einzig streitig, ob die beschwerdeführende
BGE 119 V 78 S. 80
Ausgleichskasse auf ihrer Schadenersatzforderung spätestens ab Verfall Verzugszins erheben kann.
b) Auf die im Zusammenhang mit der Arbeitgeberhaftung gemäss
Art. 52 AHVG
erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als Schadenersatzforderungen kraft Bundesrechts streitig sind (vgl.
BGE 118 V 69
E. 1b,
BGE 101 V 3
; NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach
Art. 52 AHVG
, ZAK 1991 S. 439). Liegen nicht die Forderungen selbst, sondern einzig die sich daraus ergebenden Verzugszinsen im Streit, muss aufgrund deren Akzessorietät dasselbe gelten. Damit ist auf die hier zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit nicht einzutreten, als sie sich gegen die Abweisung des Verzugszinsbegehrens für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet.
c) (Kognition)
2.
Ausgehend von der Überlegung, dass die Arbeitgeberhaftung nach
Art. 52 AHVG
wegen ihrer rudimentären gesetzlichen Regelung starkem Wandel unterliege und steter Konkretisierung bedürfe, hält die beschwerdeführende Ausgleichskasse im wesentlichen dafür, den Umfang des nach
Art. 52 AHVG
zu ersetzenden Schadens weit zu fassen. Insofern seien aufgrund von Rechtsprechung, Systematik und Zweck des Gesetzes nebst den Beitragsausständen ebenso die Folgekosten wie Mahngebühren, Betreibungskosten und namentlich die Verzugszinsen mit zu berücksichtigen, ansonsten die korrekt abrechnenden Arbeitgeber benachteiligt würden. Der durch die verspäteten Beitragszahlungen beim Gläubiger entstehende Zinsausfall und der Zinsgewinn auf seiten des säumigen Schuldners verlangten nach einem Ausgleich, was sich durch sinngemässe Anwendung der die Verzugszinspflicht des Beitragsschuldners regelnden Bestimmung (
Art. 41bis AHVV
) oder allenfalls (subsidiär) der obligationenrechtlichen Regeln (
Art. 102 ff. OR
) bewerkstelligen lasse; zugunsten des Schuldners werde dabei anstelle des in
Art. 41bis Abs. 4 AHVV
vorgesehenen Zinssatzes von 6% bloss ein Verzugszins von 5% gefordert.
Das BSV pflichtet dem bei und hebt seinerseits hervor, dass das Eidg. Versicherungsgericht in gewissen Fällen durchaus Verzugszinsen zugesprochen habe. Dies sei gleichermassen im Bereich der Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
geboten, weil diesbezüglich die von der Rechtsprechung für die Verneinung der Verzugszinspflicht üblicherweise angeführte, auf das Leistungs- und Beitragsrecht zugeschnittene Rechtfertigung nicht greife. Statt dessen
BGE 119 V 78 S. 81
werde der Bereich des öffentlichrechtlichen Haftpflichtrechts beschlagen, womit eine am schuldhaften und rechtswidrigen Verhalten anknüpfende Betrachtungsweise geboten sei.
3.
a) Nach ständiger Rechtsprechung werden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht gesetzlich vorgesehen sind (
BGE 113 V 50
mit Hinweisen; ZAK 1988 S. 260 E. 2d, 1987 S. 158; ARV 1988 S. 85 E. 5). Wie das BSV zutreffend darlegt, gilt dieser Grundsatz indes nicht ausnahmslos. So hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane (
BGE 101 V 118
). In
BGE 108 V 19
f. E. 4b ist diese Praxis unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Verzinsung öffentlichrechtlicher Geldforderungen im Verzugsfall selbst ohne besondere gesetzliche Grundlage die Regel ist (
BGE 101 Ib 258
,
BGE 95 I 263
), und nach Darstellung verschiedener Lehrmeinungen bestätigt worden. Überdies ist ergänzend festgestellt worden, die ausnahmsweise Verzugszinspflicht setze neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung (oder einer Rekursbehörde) voraus. Dabei hat es das Gericht abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (
BGE 113 V 50
E. 2a; ZAK 1990 S. 42 E. 3).
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Grundsätze mit ihrer Anwendung auf schiedsgerichtliche Forderungsstreitigkeiten aus geltend gemachter Überarztung in der Krankenversicherung vor kurzem erneut bekräftigt; dies unter Hinweis darauf, dass in solchen Fällen eine zwischen den zuständigen Vertragspartnern allenfalls getroffene Abmachung über die Folgen verspäteter Zahlung zu beachten ist (
BGE 117 V 352
; vgl. ferner
BGE 103 V 156
E. 7; RKUV 1984 Nr. K 573 S. 82). Zugleich hat das Gericht präzisiert, dass die ausnahmsweise Zusprechung von Verzugszinsen dann nicht angeht, vielmehr Klage aus Staatshaftung erhoben werden muss, wenn das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten nicht der Verwaltung, sondern einer kantonalen Rekursbehörde anzurechnen ist (
BGE 117 V 352
E. 3).
BGE 119 V 78 S. 82
b) Anderes gilt im Berufsvorsorgerecht, wo Verzugszinsen sowohl im Leistungs- als auch im Beitragsbereich im Falle fehlender statutarischer Grundlage gestützt auf
Art. 104 Abs. 1 OR
zugelassen werden (
BGE 119 V 131
,
BGE 116 V 112
,
BGE 115 V 35
E. 8; SZS 1990 S. 155, 1989 S. 214). Diese Sonderstellung ist weniger als eigentliche Ausnahme von der dargelegten Rechtsprechung, sondern in erster Linie vor dem Hintergrund der Entwicklung des betreffenden Rechtszweiges zu verstehen. Denn die Gewährung von Verzugszinsen war im Bereich der beruflichen Vorsorge seit jeher aufgrund der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses und der damit anwendbaren allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts die Regel, und es hat diese Ordnung durch das nunmehr geltende BVG keine Änderung erfahren (
BGE 119 V 131
,
BGE 115 V 37
E. 8c; bezüglich öffentlichrechtlicher Vorsorgeträger vgl.
BGE 93 I 666
).
c) Was die besondere Frage der Zulässigkeit von Verzugszins auf einer Schadenersatzforderung im Sinne von
Art. 52 AHVG
anbelangt, bildete diese bislang noch nie Gegenstand materieller höchstrichterlicher Beurteilung, und zwar auch nicht in den beiden vom BSV angeführten Urteilen. Von diesen erging ersteres zum Verzugszins gemäss
Art. 41bis AHVV
, dessen Lauf das Eidg. Versicherungsgericht mit der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines enden liess, nachdem die Vorinstanz hiefür das Datum ihres Entscheides als massgebend erachtet hatte (unveröffentlichtes Urteil E. vom 26. Juli 1984); mit dem anderen Urteil wurde - ohne jede Ausführung zur Frage der Verzinsung - ein Entscheid bestätigt, in dem ein kantonalrechtlicher Prozesszins zugesprochen worden war (unveröffentlichtes Urteil E. vom 7. Oktober 1988).
Der besonderen Erwähnung verdient hingegen
BGE 112 V 273
E. 6, worin bezogen auf die Haftung der Gründerverbände (
Art. 70 AHVG
) unter Hinweis auf die Rechtsprechung und das Fehlen einer besonderen gesetzlichen Grundlage vermerkt wurde, dass der Kläger zu Recht keinen Verzugszins gefordert habe. Hinsichtlich des auf kantonalrechtlicher Grundlage zugesprochenen Zinses ist des weiteren auf ein vor kurzem - in einer schiedsgerichtlichen Streitigkeit nach
Art. 25 KUVG
- ergangenes Urteil zu verweisen, in dem das Eidg. Versicherungsgericht die Verzinsung des Rückforderungsanspruchs ab Klageeinreichung als bundesrechtswidrig qualifizierte (unveröffentlichtes Urteil D. vom 14. Januar 1992).
4.
a) Der unter E. 3a dargelegten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist seitens der Lehre auch nach
BGE 108 V 13
BGE 119 V 78 S. 83
weiterhin Kritik erwachsen. Unter dem Eindruck der bundesgerichtlichen Praxis, bei öffentlichrechtlichen Forderungen eine Verzugszinspflicht des säumigen Schuldners im allgemeinen selbst ohne besondere gesetzliche Grundlage zuzulassen (
BGE 101 Ib 258
E. 4b,
BGE 95 I 263
), haben sich in jüngerer Zeit namentlich GRISEL und MOOR zugunsten einer Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung geäussert. Während sich letzterer dafür ausspricht, die Leistung von Verzugszins vorbehältlich bestimmter, nicht näher bezeichneter Ausnahmen als Regel anzuerkennen und an der bisherigen Rechtsprechung insbesondere die ohne Rücksicht auf das Subjekt des Schuldners erfolgende Anwendung des Gesetzesvorbehalts zu beanstanden scheint (MOOR, Droit administratif, Bd. II, Ziff. 1.2.4.1, S. 44 f.), hat jener Autor, der die Verzugszinspflicht gemäss
Art. 104 Abs. 1 OR
als Ausfluss eines allgemeingültigen Rechtsgrundsatzes anerkannt haben wollte, insbesondere die sachliche Rechtfertigung der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung in Zweifel gezogen. Denn soweit das Eidg. Versicherungsgericht den Hauptgrund gegen die Verzugszinspflicht in der der Verwaltung obliegenden Aufgabe erblicke, das Gesetz im Blick auf die Leistungsbegehren der Versicherten sorgfältig anzuwenden, welche Aufgabe durch die Zusprechung von Verzugszinsen gefährdet werde, und es sinngemäss dieselben Überlegungen zugunsten des rechtsuchenden, beschwerdeführenden Versicherten anstelle (
BGE 108 V 15
E. 2a,
BGE 101 V 117
E. 3), verkenne es, dass insofern für das übrige öffentliche Recht dasselbe gelte und demnach kein Anlass für eine Sonderregelung im Bereich Sozialversicherungsrecht bestehe (GRISEL, L'apport du TFA au développement du droit public, in: Mélanges Berenstein, S. 451 ff.; vgl. bereits IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5./6. Aufl., Bd. I, Nr. 31, B II, S. 189).
b) Trotz dieser Kritik besteht kein Grund für eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (zu den Voraussetzungen der Praxisänderung vgl.
BGE 110 V 124
E. 2e; ZAK 1992 S. 131 E. 2c); dies um so weniger, als sich ein beachtlicher Teil des jüngeren Schrifttums keineswegs kritisch darüber ausgelassen hat (GYGI, Verwaltungsrecht - Eine Einführung, S. 296 HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 606 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Rz. 760 ff.), und sich im vorliegenden Fall auch die Verwaltung nicht grundsätzlich dagegen zu wenden scheint.
BGE 119 V 78 S. 84
Den erwähnten Kritikern ist sodann entgegenzuhalten, dass sich das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, wie es vom Eidg. Versicherungsgericht für die Verzugszinspflicht im allgemeinen verlangt wird, insbesondere aus Sicht des im Bereich der Leistungsverwaltung gleichermassen geltenden Legalitätsprinzips (Gesetzesvorbehalt) durchaus als folgerichtig erweist. Selbst wenn die vor allem von GRISEL vorgetragenen Einwände stichhaltig sein mögen - worüber hier nicht endgültig zu befinden ist -, liegt demnach darin kein zwingender Grund für eine Angleichung der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung an diejenige der öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts. Eine solche Anpassung wäre nicht nur der konsequenten Verwirklichung des Gesetzesvorbehaltes abträglich, sondern es sprächen auch praktische Erwägungen dagegen. Denn wie derselbe Autor zugunsten der bisherigen Rechtsprechung einräumt, lassen sich die von ihr gestatteten Ausnahmen von der grundsätzlichen Nichtverzinslichkeit wesentlich einfacher umreissen als die Ausnahmen im Falle regelmässiger Verzinslichkeit (GRISEL, a.a.O., S. 455).
5.
Wird nach dem Gesagten an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten, besteht an sich von vornherein kein Raum für die beantragte Einführung der generellen Verzugszinspflicht auf Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
.
a) Dies folgt zunächst aus dem fehlenden Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, welcher Mangel sich - entgegen der seitens der beschwerdeführenden Kasse vertretenen Auffassung - nicht einfach durch die analoge Anwendung der für den Beitragsbereich geschaffenen Verzugszinsordnung (
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 lit. e AHVG
) beheben lässt. Denn selbst wenn der gemäss
Art. 52 AHVG
geschuldete Schadenersatz letztlich auf Beitragsverluste zurückgehen mag, scheint eine derartige Analogie schon aufgrund des Umstandes kaum haltbar zu sein (zum Analogieschluss:
BGE 117 V 212
E. 4c mit Hinweisen), dass es sich bei Schadenersatz- und Beitragsforderungen rechtlich gesehen nicht um identische Forderungen handelt (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 387 und 439;
BGE 119 V 89
). Davon abgesehen wäre die ausdrückliche Verankerung der generellen Verzugszinspflicht im Bereich von
Art. 52 AHVG
auf Gesetzesstufe auch deswegen einer nur den Anschein der Gesetzmässigkeit vermittelnden Analogie (Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, S. 108, bei FN 200) vorzuziehen, weil - worauf im Schrifttum zu Recht verwiesen wird - für Schadenersatzforderungen im Sinne von
Art. 52 AHVG
in den
BGE 119 V 78 S. 85
häufigsten Fällen Verlustscheine ausgestellt werden, deren Unverzinslichkeit von Gesetzes wegen (Art. 149 Abs. 4, 265 Abs. 2 SchKG) garantiert ist (KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Zürcher Diss. 1989, S. 76 f.).
b) Ebensowenig vermag sodann der Einwand des BSV zu verfangen, die Arbeitgeberhaftung nach
Art. 52 AHVG
liege ausserhalb des Beitrags- und Leistungsbereichs, womit sich eine vermehrt am öffentlichrechtlichen Haftpflichtrecht orientierte Sichtweise aufdränge. Wohl ist einzuräumen, dass die Rechtsprechung zum Verzugszins in erster Linie im Hinblick auf die genannten Bereiche ergangen ist. Gerade das unter E. 3c hievor erwähnte Urteil (
BGE 112 V 273
E. 6) über die - dem Grundsatze nach wie die Arbeitgeberhaftung ausgestaltete (vgl. BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die AHV, S. 213) - Verantwortlichkeit der Gründerverbände (
Art. 70 AHVG
) belegt indes, dass das Eidg. Versicherungsgericht die bisherige Rechtsprechung durchaus über den eigentlichen Beitrags- und Leistungsbereich hinaus angewendet hat.
Endlich lässt die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung die allgemeine Verzugszinspflicht auf Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
auch deshalb nicht zu, weil einer ihrer zentralen Gedanken just darin besteht, Ausnahmen von der allgemeinen Unverzinslichkeit nicht für ganze Gruppen von Fällen, sondern nur einzelfallweise zuzubilligen (
BGE 117 V 352
E. 2). Insofern besteht auch im Bereich von
Art. 52 AHVG
die grundsätzliche Möglichkeit, je nach den konkreten Umständen Verzugszinsen zuzusprechen, doch ist dies einzig dort gerechtfertigt, wo das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (
BGE 117 V 352
E. 2). Ob dies zutrifft, kann freilich nicht vom haftungsbegründenden Verhalten selbst abhängen. Denn der dadurch verursachte, unter dem Titel von
Art. 52 AHVG
zu ersetzende Schaden umfasst auch die Verzugszinsen für rückständige Beiträge (
Art. 41bis AHVV
) bis zur Ausstellung des Pfändungsverlustscheines (
Art. 149 Abs. 4 SchKG
) oder bis zur Eröffnung des Konkurses (
Art. 209 SchKG
) über die Arbeitgeberfirma (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 433; unveröffentlichtes Urteil E. vom 26. Juli 1984). Soweit es mithin innerhalb dieser zeitlichen Grenzen zu verzugsbedingten Ausfällen kommt, wird ihnen bereits im Rahmen der Schadensbemessung Rechnung getragen, und es besteht ein Bedarf nach weiterem Ausgleich mittels eines Verzugszinses auf der Schadenersatzforderung selbst nur dort, wo ein Haftpflichtiger nach Konkurseröffnung bzw. Ausstellung des Pfändungsverlustscheines durch trölerische Machenschaften zur Verzögerung beiträgt.
BGE 119 V 78 S. 86
Dass derlei im hier zu beurteilenden Fall gegeben sein könnte, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rekurskommission mit der Verwerfung des Verzugszinsbegehrens kein Bundesrecht verletzt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
778d176e-7a9a-48d2-b6c4-73f0a1c94491 | Urteilskopf
100 Ia 298
42. Auszug ans dem Urteil vom 9. Oktober 1974 i.S. Müller gegen Demuth, Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern | Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde;
Art. 88 OG
.
Strafprozess; Legitimation des Geschädigten zur Anfechtung des Kostenentscheides. Das Bundesgericht kann nur prüfen, ob der Kostenentscheid im Verhältnis zum Sachentscheid willkürlich ist. | Erwägungen
ab Seite 298
BGE 100 Ia 298 S. 298
Aus den Erwägungen:
4.
Auch wenn dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Anfechtung des Sachentscheides fehlt, kann er nach ständiger Rechtsprechung gegen den Kostenentscheid staatsrechtliche Beschwerde führen, denn durch die Kostenauflage (Gerichts- und/oder Parteikosten) wird er persönlich und unmittelbar in seinen Interessen betroffen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 376, nicht veröffentlichte Urteile vom 12. Dezember 1973 i.S. Alther, vom 27. September 1972 i.S. Geiger, vom 14.
BGE 100 Ia 298 S. 299
Oktober 1971 i.S. M., vom 29. April 1959 i.S. Schweiz. Textildetaillisten-Verband). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Soweit sich die vorliegende Beschwerde gegen den Kostenspruch richtet, ist demnach darauf einzutreten.
Der Beschwerdeführer glaubt offenbar, auf dem Wege über die Anfechtung des Kostenspruchs eine Überprüfung des Sachentscheides (Freispruch des Angeklagten Demuth) durch das Bundesgericht erwirken zu können. Diese Ansicht ist unzutreffend. Da dem Beschwerdeführer nach dem in Erw. 1 Gesagten die Legitimation zur Anfechtung des Sachentscheids abgeht, hat das Bundesgericht in jedem Fall von diesem auszugehen und deshalb lediglich zu prüfen, ob es bei Freispruch von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung und fahrlässigen schweren Körperverletzung willkürlich war, den Beschwerdeführer, der im kantonalen Strafverfahren Privatkläger war, nach dem Ausgang desselben zur Zahlung eines Parteikostenbeitrages zu verpflichten. Insoweit fehlt indessen jeder Anhaltspunkt für ein verfassungswidriges Verhalten des Obergerichts. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Parteikostenbeitrag für die beiden Verfahren vor den kantonalen Instanzen hätte trotz Freispruch des Angeklagten ganz oder teilweise dem Beschwerdegegner oder dem Staat auferlegt werden müssen, oder es sei nach der Berner Strafprozessordnung klarerweise unzulässig gewesen, dem Beschwerdegegner bei diesem Ergebnis des Strafverfahrens einen Parteikostenbeitrag zuzusprechen. Er rügt in diesem Zusammenhang nur, das Obergericht habe seine eigenen Parteikosten im ersten staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, das am 3. Dezember 1971 teilweise zu seinen Gunsten ausgegangen ist, nicht berücksichtigt. Mit dieser Rüge verkennt er, dass die staatsrechtliche Beschwerde nicht Teil des Strafprozesses ist, sondern ein neues bundesrechtliches Verfahren mit eigenen Voraussetzungen und einem eigenen Streitgegenstand darstellt (
BGE 83 I 272
; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 37).
Demgemäss war in jenem Verfahren auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen unter Anwendung der einschlägigen bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 149 ff. OC) abschliessend zu befinden. Der Beschwerdeführer behauptet ferner nicht, dass das Obergericht bei der Bemessung des Parteikostenbeitrages in Willkür verfallen sei, sondern bringt lediglich vor, das Obergericht hätte den Beschwerdegegner zu
BGE 100 Ia 298 S. 300
Unrecht freigesprochen. Mit dieser Begründung kann er jedoch, wie ausgeführt, nicht durchdringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
778e25fc-1e8c-4e7f-b05d-fc370fac9a6e | Urteilskopf
101 Ib 56
11. Urteil vom 26. März 1975 i.S. Einwohnergemeinde Neuenhof gegen Schweiz. Bundesbahnen und Eidg. Schätzungskommission 8. Kreis | Regeste
Enteignung. Beeinträchtigung eines Jagdreviers;
Art. 5 und 69 EntG
.
1. Das in
Art. 69 EntG
vorgesehene Verfahren findet nicht Anwendung, wenn streitig ist, ob das angeblich verletzte Recht seiner Natur nach überhaupt Gegenstand einer Enteignung bilden kann; hierüber entscheidet in jedem Falle die Schätzungskommission (Erw. 2).
2. Die Befugnis der aargauischen Gemeinden, ihr Territorium als Jagdrevier zu verpachten und vom Pächter Abgaben zu erheben, ist hoheitlicher Natur und gehört nicht zu den in
Art. 5 EntG
aufgezählten Rechten, welche Gegenstand einer Enteignung bilden können. Die Gemeinden haben aufgrund des EntG keinen Anspruch auf Entschädigung für die Mindereinnahmen an Jagdpachtzinsen, die sich infolge des öffentlichen Werkes ergeben (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 101 Ib 56 S. 57
A.-
Im Rahmen des Enteignungsverfahrens, das die SBB für den Bau der neuen Heitersberglinie eingeleitet hatten, verlangte die Einwohnergemeinde Neuenhof Ersatz für den Minderertrag an Jagdpachtzinsen. Gewisse Gebiete des Jagdreviers Neuenhof seien infolge des Baus des Heitersbergtunnels und der Nationalstrasse N 1 nicht mehr bejagbar, was dazu geführt habe, dass das Revier bei der Neuverpachtung nur noch auf Fr. 2467.-- geschätzt und sein früherer Durchschnittswert von Fr. 3246.-- nicht mehr erreicht worden sei. Die SBB hätten der Gemeinde hiefür einen jährlichen Schadenersatz von Fr. 198.-- zu leisten.
B.-
Mit Entscheid vom 13. August 1974 wies die Eidg. Schätzungskommission 8. Kreis (ESchK) diese Ansprüche ab.
C.-
Die Einwohnergemeinde Neuenhof führt hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, das Schätzungsverfahren zu sistieren und der Enteignerin gemäss Art. 69 Abs. 1 eine Frist anzusetzen zur Klageerhebung beim ordentlichen Richter; eventuell sei die Enteignerin im geforderten Umfange, rückwirkend ab Beginn der Bauarbeiten, zu Schadenersatz zu verurteilen.
Die SBB und die ESchK beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Gemeinde Neuenhof ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Gemeinde Neuenhof rügt eine Verletzung von
Art. 69 Abs. 1 EntG
. Sie macht geltend, die ESchK habe dem Entscheid des ordentlichen Richters unzulässigerweise vorgegriffen, indem sie selbst geprüft habe, ob das Recht, für das eine Entschädigung verlangt werde, überhaupt bestehe.
Sobald der Enteigner einen Anspruch, der Gegenstand der Enteignung bilden könne oder von dem nur behauptet werde, dass er es sein könnte, bestreite, dürfe die EschK nicht mehr tätig sein, es sei denn, die Voraussetzungen gemäss
Art. 69 Abs. 2 EntG
wären erfüllt. Das sei hier nicht der Fall gewesen.
BGE 101 Ib 56 S. 58
Ob das Jagdrecht ein ziviles oder ein öffentliches Recht sei, ob es überhaupt bestehe oder nicht, sei eine Frage, die nicht in die Kompetenz der ESchK falle. Allein schon die Behauptung des Enteigneten, es bestehe ein Recht, das Gegenstand der Enteignung bilden könne, genüge, um die zwingende Bestimmung von
Art. 69 EntG
in Anwendung zu bringen. Unter diesen Umständen hätte sich die ESchK nicht über
Art. 69 Abs. 1 EntG
hinwegsetzen dürfen.
Dass die Voraussetzungen des
Art. 69 Abs. 2 EntG
nicht erfüllt sind, wird auch von den SBB nicht in Abrede gestellt. Zur Entscheidung steht daher einzig, ob die ESchK Absatz 1 dieser Bestimmung hätte anwenden müssen. Danach ist das Verfahren vor der ESchK auszusetzen und dem Enteigner eine Frist zur Klageerhebung beim ordentlichen Richter anzusetzen, wenn "der Bestand des Rechtes, für das eine Entschädigung verlangt wird", bestritten wird.
Wie das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung zu
Art. 69 Abs. 1 EntG
entschieden hat, gehören vor den Zivilrichter nur Streitigkeiten über die Existenz eines Rechtes, nicht aber solche darüber, ob und in welchem Umfang ein Recht verletzt sei. Wer beispielsweise die Verletzung eines Nachbarrechtes bestreitet, stelle damit nicht dieses selbst in Frage (
BGE 94 I 299
). Entsprechend muss die Antwort dort lauten, wo einzig verneint wird, dass es sich bei dem angeblich verletzten Recht um ein Recht handelt, das seiner Natur nach Gegenstand einer Enteignung bilden kann. Das ist hier jedoch der Fall gewesen. Die SBB haben nicht bestritten, dass der Gemeinde Neuenhof kraft kantonalen Rechtes die Befugnis zusteht, Jagdpachtzinse auf ihrem Gebiete zu erheben; sie haben die Existenz dieses "Rechtes" nicht in Abrede gestellt; vielmehr anerkennen sie auch vor Bundesgericht ausdrücklich jene Befugnis der Gemeinde. Entsprechend hatte denn auch die ESchK nur darüber befunden, ob das behauptete "Recht" ein solches war, das Gegenstand einer Enteignung sein kann. Darüber musste von ihr entschieden werden, bevor sich überhaupt die Frage der Anwendung von Art. 69 Abs. 1 stellte, denn wenn diese Bestimmung vom Bestand des Rechtes spricht, für das eine Entschädigung verlangt wird, so wird damit stillschweigend vorausgesetzt, dass es sich bei dem behaupteten Recht um einen Anspruch handelt, der überhaupt im Sinne von
Art. 5 EntG
einer Enteignung zugänglich ist. Ob
BGE 101 Ib 56 S. 59
aber ein geltend gemachtes Recht seiner Natur nach diesen Anforderungen entspricht, ist eine Frage, die von der mit einer Enteignungsangelegenheit befassten Behörde selber zu entscheiden ist. Die ESchK ist deshalb mit Fug nicht gemäss
Art. 69 Abs. 1 EntG
verfahren. Die Beschwerde der Gemeinde Neuenhof ist in diesem Punkte unbegründet.
3.
Die ESchK hat des weiteren den Anspruch der Gemeinde Neuenhof materiell abgewiesen, weil das aargauische Jagdrecht ein öffentliches Recht sei und als solches nicht zu den privaten dinglichen Rechten im Sinne des
Art. 5 EntG
zähle.
a) Die Beschwerdeführerin lehnt "rein vorsorglich" diese Betrachtungsweise ab, wobei sie teilweise zur Begründung auf ihre Vorbringen im Verfahren vor der ESchK verweist. In der Rechtsschrift an das Bundesgericht anerkennt sie, dass es sich bei der Jagdpacht um ein öffentlich-rechtliches Verhältnis handelt und der Jagdpachtvertrag nicht ein Pachtvertrag im Sinne des OR, sondern ein Konzessionsverhältnis sei. Anderseits bleibe die Tatsache bestehen, dass die Jagdpacht ein wohlerworbenes Recht begründe, das nur unter Ausrichtung einer Entschädigung ganz oder teilweise entzogen werden dürfe. § 26 des aarg. JG gehe noch weiter, indem es die zur Erhebung der Jagdpachtzinse berechtigten Gemeinwesen verpflichte, den Jagdpachtzins für die laufende Pachtperiode herabzusetzen, wenn der jagdliche Wert des Reviers eine nicht vom Pächter selbst verursachte wesentliche Einbusse erleide. Die durch den Bau und Betrieb der Heitersberglinie verursachte Wertverminderung des Jagdreviers gebe deshalb den betroffenen Pächtern Anspruch auf eine angemessene Herabsetzung des Pachtzinses. Damit konkurriere ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung mit dem aus § 26 aarg. JG folgenden Herabsetzungsanspruch. Beide Ansprüche seien dabei nach Entstehung und Höhe gleichwertig. Unter diesen Umständen läge es nahe, die Ansprüche der Pächter aus Enteignungsrecht abzuweisen, da ja der Weg über § 26 aarg. JG offen stehe. Diese Lösung trage jedoch der Tatsache keine Rechnung, dass die Bestimmung des § 26 eine Besonderheit des aargauischen Jagdrechtes bilde, die in anderen Jagdgesetzen keine Parallele finde. In allen andern Kantonen mit Revierjagd könnten die betroffenen Jagdpächter ihre Entschädigungsforderungen nur im Enteignungsverfahren vorbringen.
BGE 101 Ib 56 S. 60
Diese Kantone bzw. deren Gemeinden erlitten deshalb beim Bau von Bahnlinien oder Nationalstrassen keine Einbussen, wenn infolge der Bauarbeiten oder des Betriebs der Anlagen in wohlerworbene Rechte der Jagdpächter eingegriffen werde.
Das sei beim Kanton Aargau anders. Dieser würde deshalb bei Abweisung seiner Ansprüche aus Jagdrecht schlechter gestellt als andere Kantone, deren Jagdgesetze keine dem § 26 entsprechende Bestimmung enthielten, was mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit unvereinbar sei.
Diese Argumentation ist unbehelflich. Die ungleichen Folgen, welche sich im Fall der Beeinträchtigung verliehener Jagdberechtigungen durch den Bau und Betrieb einer Eisenbahnlinie oder einer Nationalstrasse für den Kanton Aargau (bzw. seine Gemeinden) im Vergleich mit den Kantonen (und deren Gemeinden), die keine dem § 26 des aarg. JG entsprechende Regelung kennen, ergeben können, sind die Konsequenz der von jenem Kanton selber getroffenen Ordnung; sie haben nichts mit einer rechtsungleichen Anwendung des EntG durch die ESchK zu tun. Davon abgesehen ist der Einwand auch rein sachlich insoweit unbegründet, als der in § 26 aarg. JG dem Pächter eingeräumte Herabsetzungsanspruch nur die Zinsen für den noch nicht verflossenen Teil der laufenden achtjährigen Pachtperiode betrifft. Bei der Neuversteigerung des beeinträchtigten Jagdreviers kommt die Vorschrift nicht mehr zum Zuge, und zumindest bezüglich des künftigen Pachtzinsausfalles ist die Lage im Kanton Aargau dieselbe wie in jenen Kantonen, die keine § 26 entsprechende Vorschrift haben.
b) Zu prüfen bleibt die grundsätzliche Frage, ob die Gemeinde Neuenhof für die entgangenen und künftig entgehenden Einnahmen aus der Verpachtung ihres Jagdreviers nach den Vorschriften des eidg. Enteignungsgesetzes überhaupt Ersatz verlangen kann.
aa) Nach
Art. 5 Abs. 1 EntG
können Gegenstand des Enteignungsrechtes nur dingliche Rechte an Grundstücken sowie die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, ferner die persönlichen Rechte von Mietern oder Pächtern des von der Enteignung betroffenen Grundstückes sein.
Abgesehen von den letztgenannten persönlichen Rechten, die hier zum vorneherein ausscheiden, sind danach einer formellen Enteignung im Sinne des eidg. EntG nur zugänglich
BGE 101 Ib 56 S. 61
das Eigentum an Grundstücken, d.h. an Liegenschaften, an den in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechten (
BGE 96 I 292
) und an Bergwerken (
Art. 655 ZGB
), sowie beschränkte dingliche Rechte an Grundstücken, wie Dienstbarkeiten, Nutzniessungsrechte usw. (
Art. 730-781 ZGB
), im Grundbuch vorgemerkte bzw. verdinglichte Rechte (Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrechte) und die aus dem Grundeigentum hervorgehenden nachbarrechtlichen Ansprüche (Art. 684-698). Insgesamt fallen also nur private Rechte an unbeweglichen Sachen in Betracht; Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen scheiden, unter Vorbehalt von Zubehör zu Grundstücken, aus (HESS, N. 2-11 zu
Art. 5 EntG
).
bb) Nach § 14 Abs. 1 und 2 aarg. JG "wurzelt" das Jagdrecht im Grundeigentum und verpachten die Einwohnergemeinden an Stelle der Grundeigentümer jenes Recht. Der Wortlaut dieser Bestimmungen könnte auf den ersten Blick zur Annahme verleiten, es sei das Jagdrecht im Kanton Aargau Bestandteil des Grundeigentums und die Einwohnergemeinde Neuenhof mache stellvertretend für die Grundeigentümer deren Rechte geltend. Dem ist jedoch - wie eine nähere Prüfung ergibt - nicht so.
Die den Kantonen konkludent durch
Art. 25 BV
und ausdrücklich durch Art. 1 Abs. 1 des eidg. Jagd- und Vogelschutzgesetzes (JVG) vorbehaltene Befugnis zur Regelung der Voraussetzungen für die Erlangung der Jagdberechtigung und zur Bestimmung des Jagdsystems ermächtigt sie nicht, das Jagdrecht zum Bestandteil des Grundeigentums zu erheben und es als Grundeigentümerjagdrecht auszugestalten. Das Jagdrecht bildet nach übereinstimmender Lehre nicht Teil des Grundeigentums im Sinne des Bundeszivilrechts (LEEMANN, N. 6 zu
Art. 667 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 21 zu
Art. 667 ZGB
; WIELAND, N. 4 zu
Art. 699 ZGB
), und ein Vorbehalt des Bundesrechtes zugunsten einer abweichenden kantonalen Ordnung dinglicher Rechte an privaten Grundstücken, wie sie hier in Frage stehen, fehlt.
Art. 664 ZGB
behält kantonales Recht nur hinsichtlich herrenloser und öffentlicher Sachen vor. Letztere können zwar auch in privatem Eigentum stehen, dienen aber unmittelbar öffentlichen Zwecken (MEIER-HAYOZ, N. 5-10 und 109 zu
Art. 664 ZGB
). Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, dass die das Jagdrevier bildenden
BGE 101 Ib 56 S. 62
Grundstücke solcher Art seien (s. §§ 82-84 aarg. EG zum ZGB). Zudem wäre ohnehin fraglich, ob der Vorbehalt des
Art. 664 ZGB
ein solcher zugunsten des Privatrechts ist (LIVER, N. 15 zu
Art. 5 ZGB
), und schliesslich könnte das private Recht, dem der Kanton solche Sachen unterstellen wollte, nur das Bundeszivilrecht sein (HAAB, N. 27 zu Art. 664; LEHMANN, N. 18 und 72 zu
Art. 664 ZGB
; LIVER, N. 15 zu
Art. 5 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 83 zu Art. 664). Der Kanton Aargau konnte somit schon vom Bundeszivilrecht her gesehen das Jagdrecht in seinem Jagdgesetz von 1969 nicht zum Bestandteil des Grundeigentums erklären (ebenso Theo DOMMER, Die Jagdpacht, Diss. Lausanne 1948, S. 67; R. MEIER, Der Träger des Jagdrechtes im Kanton Aargau, ZBl 38/1937, S. 401 ff.).
Im übrigen widerspräche eine solche Ordnung aber auch Art. 1 Abs. 2 eidg. JVG. Der darin ausgesprochene Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechtes sieht selber als Jagdsysteme ausdrücklich die Pachtjagd und die Patentjagd vor. Beide sind jedoch Ausdruck der Regalität und nicht eines aus dem Grundeigentum folgenden Jagdrechts (s. BAUR, Zürcherisches Jagdrecht, 2. A. 1967 S. 12; HAAB, N. 14 zu
Art. 699 ZGB
).
Tatsächlich hat aber auch der Kanton Aargau mit dem JG von 1969 nicht das Grundeigentümerjagdrecht eingeführt, sondern sich wie die übrigen Kantone auf den Boden des Jagdregals gestellt. Schon das alte aargauische JG von 1838 hatte unmissverständlich die Regalität der Jagd hervorgehoben (§ 1). Die damals ungenügende Regelung der Wildschadenfrage rief zwar in der Folge die unzufriedenen Grundeigentümer auf den Plan, die schliesslich 1895 mit einem Initiativbegehren durchdrangen, mit welchem sie vom Kanton forderten, dass er die Jagdgesetzgebung abändere; das Jagdrecht habe grundsätzlich an das Grundeigentum überzugehen, die Einwohnergemeinde habe an Stelle des vereinzelten Grundeigentümers den Betrieb der Jagd zu verpachten und die Erträge hieraus seien vorab zu landwirtschaftlichen Zwecken zu verwenden. In das Gesetz von 23. Februar 1897 wurde sodann der Initiativtext einbezogen und dieser schliesslich in leicht abgeänderter Form auch ins neue JG vom 25. Februar 1969 übernommen. Wie jedoch im Schrifttum zur Entstehungsgeschichte des heutigen § 14 aarg. JG überzeugend nachgewiesen wird, standen damals stets die Regelung der Wildschadenfrage
BGE 101 Ib 56 S. 63
und damit eine gerechtere Verteilung der Erträgnisse aus der Jagdpacht im Vordergrund, nicht aber die Einführung eines eigentlichen Grundeigentümerjagdrechtes. Entsprechend wurde denn auch der heute in § 14 aarg. JG enthaltene Grundsatz gar nie ernst genommen (R. MEIER, ZBl 38/1937 S. 401 ff., insbes. S. 407/410). Das erhellt auch aus der gesamten Ordnung des Jagdrechtes durch den Kanton Aargau. Nicht nur bedarf der Grundeigentümer (mit Ausnahme seiner Abwehrbefugnisse gemäss § 47 JG) wie jeder Dritte selbst zur Jagd auf seinem eigenen Grund und Boden einer Jagdberechtigung, die er sich durch Pacht eines Jagdreviers von seiten der Einwohnergemeinde verschaffen muss, sondern er hat dafür auch einen sog. Jagdpachtzins, der der Einwohnergemeinde zufliesst, und einen staatlichen Zuschlag von 15% zu entrichten. der Jagdpachtzins ist seinerseits für öffentliche Aufgaben bestimmt (§ 15) und der ganze Tenor des Gesetzes lässt erkennen, dass dabei der Wildschutz als Aufgabe des Staates im Vordergrund steht (s. auch Botschaft des Regierungsrates vom 22. Dezember 1967 S. 7). Soweit sich das Schrifttum mit der Frage befasst, vertritt es denn auch übereinstimmend die Auffassung, dass der Kanton Aargau auf dem Boden des Jagdregals steht und von einem Grundeigentümerjagdrecht nicht die Rede sein kann (HAAB, N. 15 zu
Art. 699 ZGB
; DOMMER, a.a.O. S. 25; MAX KÄGI, Das schweizerische Jagdrecht, Diss. Genf 1911, S. 65; R. MEIER, a.a.O.).
cc) Als Regal aber tritt das Jagdrecht in Erscheinung als ein dem Kanton zustehendes (
Art. 25 BV
und Art. 1 Abs. 1 eidg. JVG) Ausschlussrecht, kraft dessen dieser die Ausübung der Jagd auf seinem Territorium sich allein vorbehält und für den Fall der Verleihung fiskalisch belastet (BURCKHARDT, Kommentar zur BV 3. A. S. 187; BAUR, a.a.O. S. 22; MARC CHRISTEN, Kantonale Regalien und Bundeszivilrecht, Diss. Bern 1950, S. 22; DOMMER, a.a.O. S. 58). Da es sich hiebei um eine historisch verwurzelte, im allgemeinen Herrschaftsrecht des Staates aufgegangene Befugnis handelt (FLEINER, Institutionen, 7. A. S. 317 Anm. 2; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte, Diss. Zürich 1956 S. 31), tritt der Staat als Träger des Regals nicht wie ein privater auf, sondern als Inhaber der Staatsgewalt (s. für Jagd und Fischerei:
BGE 41 II 409
;
BGE 63 II 48
Erw. 1,
BGE 86 II 127
,
BGE 90 II 422
; für das Wasserregal:
BGE 47 I 226
). Entsprechend ist auch das Entgelt, welches der
BGE 101 Ib 56 S. 64
Staat bei Verleihung des Jagdrechtes an einen Privaten von diesem fordert, eine öffentliche Abgabe, eine Regalgebühr (
BGE 66 I 8
; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 120). Die Befugnis, eine solche Gebühr zu erheben, ist somit nicht privatrechtlicher, sondern öffentlich-rechtlicher Natur; dann aber kann sie nicht Gegenstand des Enteignungsrechtes im Sinne von
Art. 5 EntG
sein. Es würde übrigens auch an der durch jene Vorschrift geforderten Verdinglichung fehlen. Ein Vergleich mit den aus dem Fischereiregal folgenden Rechten (
BGE 75 II 121
) ist deswegen nicht schlüssig, weil die Gewässer im Kanton Aargau öffentliche Sachen sind, die im Eigentum des Staates stehen (§ 82 EG zum ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 53 zu
Art. 664 ZGB
).
dd) Ist dem aber so, kann auch der von der Gemeinde Neuenhof geltend gemachte Anspruch auf entgangenen Jagdpachtzins nicht unter
Art. 5 Abs. 1 EntG
fallen, denn was die Gemeinde geltend macht, ist nichts anderes als jene vom Kanton als Träger des Jagdregals ihr überlassene öffentlichrechtliche Befugnis zur Erhebung einer Regalgebühr. Ihre Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
7796d6c7-5c1f-4260-85d3-4e743b6ce2fa | Urteilskopf
100 V 48
13. Urteil vom 2. Mai 1974 i.S. Müller gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 3 ELV
.
Ansätze für die Berechnung des elterlichen Einkommens, das den "eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt". | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 100 V 48 S. 48
A.-
Mit Verfügung vom 14. Juli 1972 verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen dem 1954 geborenen Invalidenrentenbezüger Walter Müller Ergänzungsleistungen, weil sein Einkommen die für Alleinstehende massgebende Einkommensgrenze von 4800 Franken übersteige. Das anrechenbare Einkommen ermittelte die Ausgleichskasse in der Weise, dass sie zur Invalidenrente Vermögenserträgnisse und den Betrag addierte, der nach Abzug des Existenzbedarfs der Familie Müller vom elterlichen Einkommen verblieb.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte auf Beschwerde hin, dass für die Ermittlung des massgebenden
BGE 100 V 48 S. 49
Einkommens eines minderjährigen Invalidenrentenbezügers das Einkommen der Eltern ohne Rücksicht darauf, ob jene mit dem invaliden Kind zusammenleben oder nicht, so weit anzurechnen sei, als es den betreibungsrechtlichen Existenzbedarf des Kindes und der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt. Die Vorinstanz schützte deshalb die Berechnungsweise der Ausgleichskasse und wies die Beschwerde am 16. Februar 1973 ab.
C.-
Pro Infirmis reicht für Walter Müller Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, der von der Familie Müller benötigte Existenzbedarf sei höher zu veranschlagen und es sei dem Versicherten eine Ergänzungsleistung auszurichten. Die Ermittlung des Existenzbedarfs nach betreibungsrechtlichen Kriterien führe zu einem für den Ergänzungsleistungsanspruch ungünstigeren Ergebnis, als wenn jener Bedarf analog den Regeln des
Art. 3 ELG
berechnet würde.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
-- a) Nach der seit dem 1. Januar 1971 geltenden Ordnung finden die für die Ermittlung der Ergänzungsleistungen Alleinstehender massgebenden Einkommensgrenzen auch Anwendung auf minderjährige Bezüger einer Invalidenrente (
Art. 2 Abs. 1 ELG
). Seither gilt ebenfalls die Bestimmung des
Art. 3 ELV
, dass für die Ermittlung der dieser. Kategorie von Versicherten zukommenden Ergänzungsleistung das Einkommen der Eltern ungeachtet ihres Wohnsitzes soweit zu berücksichtigen ist, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt. Eine analoge Regelung gilt für Vaterwaisen, deren Mutter keine Witwenrente erhält (
Art. 4 Abs. 2 ELV
), und für Mutterwaisen (
Art. 5 Abs. 1 ELV
).
Keine dieser Bestimmungen enthält eine Vorschrift darüber, wie man den "eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen" zu bewerten hat. Während Ausgleichskasse und Vorinstanz die Auffassung vertreten, dieser Unterhaltsbedarf richte sich nach dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum - eine These, die grundsätzlich
BGE 100 V 48 S. 50
auch vom Bundesamt unterstützt wird -, will Pro Infirmis diesen Bedarf nach den für die Berechnung der Ergänzungsleistungen massgebenden Grundsätzen (
Art. 3 ELG
) ermittelt wissen.
b) Die Ergänzungsleistungen haben gegenüber den familienrechtlichen Unterhaltspflichten im Sinn von Art. 272 Abs. 1 und 275 Abs. 2 ZGB subsidiäre Bedeutung. Dies ergibt sich klar aus
Art. 3 Abs. 1 lit. g ELG
, wonach familienrechtliche Unterhaltsbeiträge als massgebendes Einkommen anzurechnen sind. Was unter der Gesamtheit der familienrechtlichen Unterhaltspflichten zu verstehen ist, beurteilt sich nach den Normen des Zivilgesetzbuches. Dies geht aus
Art. 3 ELV
klar hervor, der bestimmt, dass der Umfang dieser Unterhaltspflichten dem Ausmass entspricht, in welchem das Einkommen der Eltern den Betrag übersteigt, der zu ihrem eigenen Unterhalt und jenem der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen notwendig ist. Für die Berechnung dieses Betrages existieren gebräuchliche Ansätze, nämlich jene zur Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums. Als Ergebnis ständiger Harmonisierung gewährleisten diese einfach anzuwendenden Ansätze eine weitestgehende Gleichbehandlung der betroffenen Personen auf dem gesamten Gebiet der schweizerischen Eidgenossenschaft. Dennoch erlauben sie, nicht nur den örtlich unterschiedlichen Lebenshaltungskosten, sondern auch andern Eigenheiten jedes Einzelfalles Rechnung zu tragen und damit den tatsächlichen Verhältnissen in hohem Mass gerecht zu werden.
Anderseits ist allerdings zuzugeben, dass der mittels betreibungsrechtlicher Ansätze errechnete, für den elterlichen Unterhalt benötigte Betrag häufig unter dem Einkommen liegen wird, das den Eltern nach den Regeln des ELG gewährleistet wäre, wenn sie selber eine AHV- oder Invalidenrente bezögen. Dabei muss aber beachtet werden, dass die in
Art. 3 Abs. 2 ELG
vorgesehene privilegierte Behandlung des Erwerbseinkommens sowie der Renten und Pensionen sich gegenüber einem in vollem Umfang leistungsfähigen Versicherten nicht rechtfertigen würde. Anderseits wäre auch die Begrenzung des abziehbaren Betrages für Versicherungsprämien (
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
), mit der Missbräuche vermieden werden sollen, gegenüber einem jungen Familienvater nicht angebracht. Ebenso wenig eignet sich die im Bereich des
Art. 3 Abs. 4 lit. e
BGE 100 V 48 S. 51
ELG
geltende Methode für den Abzug von Arzt- und Krankenpflegekosten kaum, um das Einkommen einer Drittperson zu bestimmen. Diese für die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens anwendbaren starren Vorschriften des ELG würden verhindern, dass bei der Berechnung des für den elterlichen Unterhalt benötigten Betrages die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden könnten. Darüber hinaus hätte das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangte Vorgehen zur Folge, dass der Gehalt der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht, der - wie gesagt - gegenüber den Ergänzungsleistungen Priorität zukommt, für die alleinigen Bedürfnisse des Instituts der Ergänzungsleistungen abgeändert würde.
c) Aus allem ergibt sich, dass die Vorteile des von Ausgleichskasse und Vorinstanz angewandten Systems zur Bestimmung des Unterhaltsbedarfs der Eltern und der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen gegenüber der von Pro Infirmis postulierten Methode in der Regel überwiegen. Von dieser Regel abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Somit bleibt es bei der Anwendung der für die Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums gültigen kantonalrechtlichen Ansätze. Diese sind in masslicher Hinsicht nicht bestritten, wie auch die von der Vorinstanz angestellten Berechnungen mit Recht unangefochten geblieben sind. Demzufolge muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden.
2.
Mit der Ausgleichskasse und der Vorinstanz mag darauf hingewiesen werden, dass der Versicherte mit Erreichung der Volljährigkeit erneut zum Ergänzungsleistungsbezug angemeldet werden kann. Alsdann ergäbe sich insofern eine andere Berechnungsgrundlage, als das elterliche Einkommen nicht mehr berücksichtigt werden dürfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
77a6d114-745c-46be-b081-633837bef5f1 | Urteilskopf
82 III 108
30. Extrait de l'arrêt du 25 septembre 1956 dans la cause Maerky. | Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Ein Motorlastwagen kann unpfändbar sein (Änderung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen. | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 82 III 108 S. 108
Dans une poursuite intentée par Maerky à Hermann, l'Office des poursuites de Genève a déclaré insaisissable, en vertu de l'art. 92 ch. 3 LP, un camion Chevrolet, modèle 1943, 3 t, estimé 1000 fr.
Le créancier a porté plainte contre cette décision, en demandant que le camion du débiteur fût saisi.
Débouté par l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
L'art. 92 ch. 3 LP ne vise que l'exercice d'une profession. Il ne protège pas l'exploitation d'une entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment RO 63 III 82, 78 III 159), on se trouve en présence d'une profession lorsque le travail personnel qu'implique l'activité du débiteur l'emporte sur l'exploitation d'un capital, élément caractéristique de l'entreprise. C'est ainsi que l'art. 92 ch. 3 LP n'est pas applicable si le débiteur utilise en grand des moyens mécaniques représentant un certain capital, de même que, en général, s'il met à contribution le travail de tiers salariés.
S'agissant de la saisie de véhicules automobiles, le Tribunal fédéral a considéré qu'un chauffeur de taxi exerce une profession (RO 61 III 48), de même que celui dont le métier consiste à transporter des marchandises au moyen d'une camionnette (RO 67 III 134, 68 III 130). Il a admis
BGE 82 III 108 S. 109
en revanche, dans son arrêt Dettwyler (RO 64 III 23), que la personne qui effectue des transports au moyen d'un camion automobile exploite toujours une entreprise. Tout camion en état de fonctionner - a-t-il dit - représente un capital important; en outre, les frais d'exploitation sont plus élevés pour un tel véhicule que pour un taxi ou une camionnette; dans ces conditions, l'élément personnel passe au second plan, d'autant plus qu'on ne peut dire qu'un conducteur de camion mette en valeur une capacité acquise par une formation professionnelle ou résultant de qualités particulières.
Il est vrai que le travail personnel de celui qui exploite un camion automobile n'a pas une importance essentielle. Il doit, certes, conduire son véhicule chaque fois que celui-ci circule. Mais son activité n'exige guère de qualités particulières. Il suffit qu'il ait quelques connaissances commerciales et les capacités nécessaires pour obtenir le permis de conduire spécial (art. 10 LA). A cet égard, ses prestations personnelles ne sont pas sensiblement différentes de celles d'un chauffeur de taxi ou d'un conducteur de camionnette (cf. RO 63 III no 24 p. 83). On se trouve donc en présence d'une entreprise dès lors que le camion représente un capital relativement important (cf. RO 62 III 162). Dans ce cas, en effet, l'activité personnelle du débiteur n'a qu'une importance secondaire par rapport au capital qu'il exploite. Mais il n'en est pas toujours ainsi et, sur ce point, l'arrêt Dettwyler est trop absolu. Il considère à tort, en premier lieu, qu'un camion constitue nécessairement un capital élevé. La présente espèce démontre le contraire, puisque le véhicule du débiteur n'est estimé que 1000 fr. En outre, pour justifier le traitement différent auquel il soumet les camions, d'une part, et les taxis et camionnettes, d'autre part, il donne une importance exagérée aux frais d'exploitation. Ceux-ci sont relativement faibles s'il s'agit d'un petit camion; or c'est le cas en l'espèce, puisque la charge utile du véhicule du débiteur n'est que de trois tonnes. De plus, la différence des frais d'exploitation est compensée
BGE 82 III 108 S. 110
dans une large mesure par le fait qu'une voiture automobile s'use plus rapidement qu'un camion, de sorte qu'un propriétaire de taxi doit renouveler son matériel plus souvent qu'un camionneur et compter, de ce fait, un amortissement supérieur.
Lors donc que, comme en l'espèce, le débiteur exploite un petit camion qui représente un faible capital, il n'y a aucune raison de le traiter autrement que le propriétaire d'un taxi ou d'une camionnette. On doit dès lors admettre qu'il exerce une profession et qu'il bénéficie de l'art. 92 ch. 3 LP. | null | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
77a75692-9c2f-4555-8eae-b7f7d27acc3a | Urteilskopf
134 III 267
46. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_234/2007 vom 5. Februar 2008 | Regeste a
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Hat das Bundesgericht eine Frage bislang nicht entschieden, bestehen diesbezüglich unterschiedliche kantonale Praxen und ist die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering, so liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (E. 1.2.3).
Regeste b
Art. 264 Abs. 2 OR
,
Art. 82 SchKG
; Mietvertrag als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts.
Der Mietvertrag bleibt bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters provisorischer Rechtsöffnungstitel (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 134 III 267 S. 268
A.
Mit Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 2006 betrieb die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Y. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Verwertung eines Faustpfandes für eine Forderung von Fr. 11'208.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Oktober 2006 und Kosten. Gegen die Betreibung erhob die Beschwerdegegnerin Rechtsvorschlag.
B.
Mit Eingabe vom 17. November 2006 verlangte die Beschwerdeführerin in dieser Betreibung beim Bezirksgericht Zürich provisorische Rechtsöffnung, welche mit Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Februar 2007 teilweise erteilt wurde.
C.
Am 21. Februar 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid, welche mit Beschluss des Obergerichts vom 30. März 2007 abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 16. Mai 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 134 III 267 S. 269
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (
Art. 72 Abs. 2 lit. a,
Art. 75 Abs. 1 BGG
). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen vorbringt, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, ficht sie in ihren Rechtsbegehren sowie in der Beschwerdebegründung zu Recht den erstinstanzlichen Entscheid mit an (sog. Dorénaz-Praxis, vgl.
BGE 134 III 141
E. 2 S. 144 mit Hinweisen).
Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.- gemäss
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
ist offensichtlich nicht erreicht. Daher sind die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen nur umfassend zu prüfen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 95 und 106 Abs. 1 BGG
).
1.2
Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist restriktiv auszulegen (
BGE 133 III 493
E. 1.1 S. 495). Insbesondere ist erforderlich, dass die zu beurteilende Frage von allgemeiner Tragweite ist (Urteil 5A_125/2007 vom 20. September 2007, E. 2.2.2; vgl. auch
BGE 133 III 493
E. 1.2 S. 495 f.). Dabei hat die Beschwerdeführerin darzulegen, inwiefern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
BGE 133 III 645
E. 2.4 S. 648).
Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts haben die Parteien für die Dauer bis zum 31. März 2009 einen Mietvertrag abgeschlossen und hat die Beschwerdegegnerin (als die Mieterin) das Mietobjekt Ende November 2006 verlassen sowie der Beschwerdeführerin die Schlüssel zukommen lassen. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Betrag betrifft die Restforderung eines Mietzinses.
Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen (
Art. 264 Abs. 1 OR
). Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann (
Art. 264 Abs. 2 OR
). Der Vermieter muss
BGE 134 III 267 S. 270
sich anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (
Art. 264 Abs. 3 OR
).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht grundsätzlich zu entscheiden, ob der Anspruch nach
Art. 264 Abs. 2 OR
als vertraglicher Erfüllungsanspruch oder als gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob der Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt (s. unten, E. 3).
1.2.1
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellt diese Frage eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Es komme in der Praxis häufig vor, dass Mieter das Mietobjekt ausserterminlich kündigten. Diese Frage sei insbesondere im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht von erheblicher praktischer Bedeutung, da die Auslegung von
Art. 264 OR
durch das Bezirksgericht zu zahlreichen Prozessen führte.
1.2.2
Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, es bestehe kein Anlass, die Beschwerde zu behandeln, da es aller Voraussicht nach gleichartige Sachverhalte geben werde, bei denen die Streitwertgrenze erreicht werde.
1.2.3
Die Frage, ob im Falle der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts der Mietvertrag ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt oder nicht, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden; sie ist somit neu. Betreffend die Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts bestehen unterschiedliche kantonale Praxen (wie die Vorinstanzen bereits der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2003, in: mp 2004 S. 31 f.; abweichend der Entscheid des Präsidenten der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 4. Juli 2007, VZ.2007.13, E. III.2a; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 18. Mai 1993, in: Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden [PKG] 1993 S. 76 f.; vgl. auch POLIVKA, Kommentar zum Urteil 4C.36/2005 vom 24. Juni 2005, in: MietRecht Aktuell [MRA] 2005 Rz. 3.1.4 S. 219).
Grundsätzlich besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich in der Praxis immer wieder stellende Frage vom Bundesgericht mit freier Kognition geklärt und damit im Interesse der Rechtssicherheit eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeigeführt wird (vgl. dazu
BGE 133 III 645
E. 2.4 S. 649), zumal
BGE 134 III 267 S. 271
die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist, da der Streitwert vorliegend selbst bei einem vertraglich vereinbarten Mietzins von jährlich Fr. 60'480.- nicht erreicht wird.
Es ist somit von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen. Demgemäss erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig und ist auf sie einzutreten.
2.
Das Obergericht erwog, dass sich die erste Instanz auf eine Lehrmeinung gestützt habe - es wird auf HIGI, Zürcher Kommentar, N. 71 zu
Art. 264 OR
, Bezug genommen -, wonach der Mieter, welcher die Mietsache dem Vermieter gemäss
Art. 264 Abs. 1 OR
zurückgegeben hat, ohne einen tauglichen Ersatzmieter zu stellen, in Annahmeverzug gerate, mit der Rechtswirkung, dass kein Mietverhältnis mehr bestehe und eine gesetzliche Ersatzpflicht des Mieters an die Stelle der vertraglichen Erfüllungspflicht trete. Diese Auffassung stimme insofern mit derjenigen der Beschwerdeführerin überein, als auch diese davon ausgehe, dass die Beschwerdegegnerin für ausstehende Mietzinsleistungen bis zum Ablauf der befristeten Mietzeit hafte. Das Bezirksgericht habe vorfrageweise geprüft, ob die in Betreibung gesetzte Forderung als vertragliche Leistungspflicht oder gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren sei, sich dabei auf die erwähnte Lehrmeinung gestützt und aufgrund der Annahme, dass ab dem 1. Dezember 2006 kein Mietverhältnis mehr bestanden habe, dem Mietvertrag ab diesem Zeitpunkt die Qualität eines Rechtsöffnungstitels nach
Art. 82 SchKG
abgesprochen. Es handle sich dabei nicht um eine Verletzung klaren materiellen Rechts, wie sie für die Nichtigkeitsbeschwerde nach
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH erforderlich sei, da die Auslegung von
Art. 264 OR
durch die Vorinstanz nicht als klar unrichtig, sondern als nachvollziehbar begründet zu betrachten sei. Sie stütze sich auf einen für das Mietrecht bedeutenden Kommentar des Obligationenrechts. Ausserdem ergebe sich aus dem Umstand, dass in dieser Frage unterschiedliche Lehrmeinungen bestünden, dass nicht von klarem materiellen Recht gesprochen werden könne. Ferner resultiere aus der Lehrmeinung von STÜCHELI (Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 363), dass nach Beendigung des Mietverhältnisses für Schadenersatzanspruch keine Rechtsöffnung mehr erteilt werden könne, selbst wenn dieser dem bisherigen Mietzins entspreche. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb der von der Beschwerdegegnerin unterzeichneten Verpflichtung zur Mietzinszahlung entgegen dieser vollstreckungsrechtlichen
BGE 134 III 267 S. 272
Lehrmeinung auch für die Zeit nach der Rückgabe des Mietobjekts zwingend die Qualität eines Rechtsöffnungstitels zuerkannt werden müsse.
3.
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, bildet der Mietvertrag auch bei vorzeitiger Rückgabe der Mietsache Grundlage für die Leistungspflichten des Mieters und anerkennt der Mieter mit dessen Unterzeichnung seine entsprechende Verpflichtung.
Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen vertritt HIGI nicht die Auffassung, dass der Mietvertrag im Falle von
Art. 264 Abs. 2 OR
dahinfalle. Vielmehr ergibt sich seiner Ansicht nach aus
Art. 264 OR
nur dann ein besonderer Beendigungsgrund des Mietverhältnisses, wenn die entsprechenden Voraussetzungen - Rückgabe der Mietsache und Stellung eines zumutbaren Nachmieters - erfüllt sind, ansonsten das Mietverhältnis ordentlicherweise ende (HIGI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 264 OR
). Daraus folgt auch, dass HIGI nicht - wie das Obergericht ausführt - von einer gesetzlichen, sondern von einer vertraglichen Ersatzpflicht auszugehen scheint (HIGI, a.a.O., N. 71 zu
Art. 264 OR
; vgl. auch HUBER, Die vorzeitige Rückgabe der Mietwohnung, Diss. St. Gallen 2000, S. 128, mit Hinweisen). Unbehelflich sind ebenfalls die weiteren Verweise in der Verfügung des Bezirksgerichts auf
BGE 63 II 368
E. 3 S. 372 f. sowie auf HIGI, a.a.O., N. 58 und 71 zu
Art. 267 OR
. In den zitierten Stellen geht es nicht um den Fall der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts, sondern um die Frage der Mietzinsforderung nach Vertragsablauf bei verspäteter Rückgabe des Mietobjekts. Im Übrigen äussert sich HIGI nicht zur Frage, ob der Mietvertrag in den Fällen von
Art. 264 Abs. 2 OR
als Rechtsöffnungstitel zu qualifizieren ist.
Ob der Anspruch nach
Art. 264 Abs. 2 OR
als Erfüllungsanspruch oder als Ersatzpflicht zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn der Anspruch des Vermieters als Ersatzanspruch betrachtet würde, liesse sich daraus für die Frage der Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel nichts ableiten: Mit der Unterzeichnung des Mietvertrags anerkennt der Mieter die Pflicht zur Mietzinszahlung nicht nur für die Dauer des Besitzes der Mietsache. Vielmehr bezieht sich die Anerkennung auf die gesamte Vertragsdauer. Daran ändert auch die Regelung in
Art. 264 Abs. 3 OR
nichts; die entsprechenden Umstände, welche zu einer Reduktion der Leistungspflicht führen, sind gegebenenfalls vom Mieter als Einwendungen im Rechtsöffnungsverfahren (
Art. 82 Abs. 2 SchKG
) geltend zu machen.
BGE 134 III 267 S. 273
Wie die Beschwerdeführerin ferner zutreffend ausführt, hält auch der vorinstanzliche Hinweis auf die Auffassung von STÜCHELI nicht Stich: Dieser führt an anderer Stelle aus, der Mieter könne die vorzeitige Entlassung aus seiner Leistungspflicht im Rechtsöffnungsverfahren einredeweise nur geltend machen, wenn er glaubhaft mache, dass er das Mietobjekt zurückgegeben sowie einen zumutbaren Nachmieter gestellt habe (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Gelingt dies dem Mieter nicht, so ist auch nach Auffassung von STÜCHELI die provisorische Rechtsöffnung für die bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin geschuldeten Mietzinsen zu gewähren (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Die vom Obergericht zitierte Stelle bezieht sich auf den Fall, dass der Mietvertrag beendigt ist, was im Falle der blossen vorzeitigen Rückgabe der Mietsache gerade nicht zutrifft.
Insgesamt ergibt sich somit, dass ein Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters seine Eigenschaft als provisorischer Rechtsöffnungstitel nicht verliert und die Vorinstanzen insofern Bundesrecht verletzt haben. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
77b0aaf0-2729-4153-b281-ad1653a2e02f | Urteilskopf
98 IV 313
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Dezember 1972 i.S. Bräm gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, bedingter Strafvollzug.
Voraussage über das künftige Verhalten. | Erwägungen
ab Seite 313
BGE 98 IV 313 S. 313
Aus den Erwägungen:
3.
Subsidiär rügt die Beschwerde eine Verletzung von
Art. 41 StGB
. Es gehe nicht an, einerseits festzustellen, dass die objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges trotz der in den letzten fünf Jahren erlittenen Freiheitsstrafen erfüllt seien, diese gleichen Freiheitsstrafen dann aber bei der Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzugs dem Angeklagten entscheidend zur Last zu legen.
Nach der früheren Fassung des
Art. 41 StGB
konnte der bedingte Vollzug nicht gewährt werden, wenn der Täter in den letzten fünf Jahren vor Verübung der Tat wegen eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hatte. Nach der Novelle vom 18. März 1971, die im vorliegenden Falle Anwendung findet, ist der Aufschub nur ausgeschlossen, wenn der Täter unter sonst gleichen Voraussetzungen eine Strafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Der Gesetzgeber wollte damit bewusst den Anwendungsbereich des bedingten Strafvollzugs erweitern.
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass es jedenfalls nicht zulässig wäre, die von der Revision angestrebte Neuerung dadurch zu vereiteln, dass die Straftaten, für welche der Täter zusammen weniger als drei Monate Freiheitsstrafe erlitten hat, einfach als Begründung einer negativen Prognose für sein künftiges Wohlverhalten herangezogen würden. Das Obergericht hat sich jedoch nicht mit dem Hinweis auf die Freiheitsstrafen von
BGE 98 IV 313 S. 314
über zwei Monaten begnügt. Es legt ebenso viel Gewicht auf den Umstand, dass der Angeklagte innert der letzten fünf Jahre dreimal bestraft werden musste und führt ergänzend aus, seine Bedenken gründeten "namentlich auf die zahlreichen bisherigen Verurteilungen". In der Tat wurde Bräm von 1950 bis 1969 häufig gerichtlich verurteilt, und zwar jeweils mehrmals wegen Diebstahl, Zechprellerei, Urkundenfälschung,Veruntreuung, Betrug, Betrugsversuch und Fahren in angetrunkenem Zustand. Bräm ist also immer wieder in die Kriminalität zurückgefallen, hat trotz erlittener Freiheitsstrafen wieder gleichartige Delikte begangen und musste auch in den letzten fünf Jahren vor der neuen Tat wieder dreimal gerichtlich verurteilt werden. Das rechtfertigt durchaus eine schlechte Prognose. Von einer Überschreitung des der Vorinstanz insoweit zustehenden Ermessens, was ein Einschreiten des Kassationshofes erlauben würde, ist keine Rede (
BGE 96 IV 103
,
BGE 91 IV 114
). | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
77b2537b-b495-475d-94fa-3970e6a58211 | Urteilskopf
104 Ia 144
24. Extrait de l'arrêt du 25 janvier 1978 dans la cause Navitrans S.A. contre Compagnie La Concorde S.A. et Genève, Cour de justice | Regeste
Vollstreckung ausländischer Zivilurteile. Stillschweigend prorogierter Gerichtsstand.
Art. 3 des französisch-schweizerischen Vertrages über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Zivilurteilen vom 15. Juni 1869.
Die in Art. 3 des Staatsvertrages vorgesehene Domizilwahl kann nicht nur durch eine förmliche Einigung zwischen den Vertragsparteien erfolgen sondern auch dadurch, dass der Beklagte vor dem angerufenen Richter zu den Begehren materiell Stellung genommen hat, ohne die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben. | Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 104 Ia 144 S. 144
En décembre 1972, deux connaissements ont été établis à Paris selon formules imprimées à l'en-tête de "Navigation Transocéanique S.A., Geneva (Switzerland)", société inscrite au registre du commerce de Genève et devenue par la suite "Navitrans S.A.". L'un de ces connaissements porte la signature de la société "SAPET à Neuilly-sur-Seine (France), agent général de Navigation Transocéanique S.A.". Selon une clause insérée sur ces deux documents, le fret, payable à Neuilly, a été réglé d'avance.
BGE 104 Ia 144 S. 145
La marchandise étant arrivée avariée à Bangkok, la Compagnie d'assurances La Concorde à Paris a réglé les indemnités d'assurance et obtenu en sa faveur la cession des droits des lésés contre la société Navigation Transocéanique S.A. Par exploit du 7 mars 1974 qui lui a été signifié chez ses agents généraux à Neuilly, la société Navigation Transocéanique S.A. a été assignée devant le Tribunal de commerce de Paris. Comparant par avocats, elle a fait valoir, au cours des débats, que les pertes en poids des deux cargaisons ne représentaient que des manques de l'ordre de 0,5%, soit un risque normal couramment admis pour les transports maritimes au long cours; formellement, ses avocats n'ont pas pris de conclusions. Par jugement du 18 février 1975, constatant que les arguments de la défenderesse n'étaient pas fondés, le Tribunal de commerce de Paris a condamné la société Navigation Transocéanique S.A. à payer à la Compagnie La Concorde la contre-valeur en francs de 20872.12 dollars USA avec intérêts de droit, ainsi qu'aux dépens. Ce jugement a été signifié par huissier à la Société Navigation Transocéanique S.A. chez ses agents généraux, SAPET à Neuilly. Il est devenu définitif, la défenderesse n'ayant formé aucun appel.
Le 14 juin 1976, la Compagnie La Concorde a fait notifier à la société Navitrans S.A. à Châtelaine (Genève) un commandement de payer diverses sommes (soit notamment 53641 fr. 35 contre-valeur de 20872.12 dollars USA) dues selon le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 18 février 1975. Ce commandement de payer a été frappé d'opposition.
Par jugement du 12 janvier 1977, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la requête en mainlevée définitive d'opposition que la Compagnie La Concorde avait formée. Statuant par voie de procédure sommaire sur un appel formé par la Compagnie La Concorde, la Cour de justice de Genève a annule le jugement de première instance le 4 avril 1977 et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition.
Saisi d'un recours de droit public de Navitrans S.A., le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
C'est à tort que la société Navitrans S.A. reproche à la Cour de justice principalement d'avoir admis l'existence d'une
BGE 104 Ia 144 S. 146
prorogation tacite de for en faveur du Tribunal de commerce de Paris. Ce moyen, tiré d'une prétendue violation des art. 1er, 3 et 11 de la Convention, n'est pas fondé.
a) La question de la renonciation au for ordinaire doit être résolue uniquement sur la base de l'art. 3 de la Convention. Cependant, cette disposition ne fixe pas la manière dont le for prorogé doit être choisi. Dans son message du 28 juin 1869, le Conseil fédéral a précisé que, d'après l'art. 3, l'entente sur l'élection du domicile est comprise dans le sens ordinaire, de sorte qu'il n'est pas nécessaire qu'elle soit indiquée formellement, mais qu'elle peut aussi être tacite (FF 1869 II p. 505 et 506). Cet avis a été partagé par le Tribunal fédéral (
ATF 48 I 93
et les arrêts cités) et, en France, la jurisprudence et la doctrine admettent le même point de vue (voir H. BATTIFOL, Traité élémentaire du droit international privé, 3e éd., Paris 1959 p. 792 no 710 A/2; J.-P. NIBOYET, Traité de droit international privé français t. VI, Paris 1949 no 1866).
b) Déjà dans le message du 28 juin 1869, le Conseil fédéral a posé en principe que l'élection de domicile prévue à l'art. 3 de la Convention peut résulter non seulement d'une entente formelle entre les parties, mais aussi du simple fait que le défendeur a discuté au fond devant le juge saisi du litige sans soulever l'exception d'incompétence (FF 1869 II, p. 505/506). Ce principe, admis par la doctrine unanime, a été appliqué en jurisprudence constante par le Tribunal fédéral, qui a jugé que l'art. 11 de la Convention oblige simplement le juge à examiner sa compétence malgré le défaut du défendeur, mais n'exclut nullement la validité d'une prorogation de for dérivant de l'accord tacite des parties; tel est notamment le cas lorsque le défendeur procède au fond sans soulever le déclinatoire (
ATF 49 I 204
et les arrêts cités,
ATF 49 I 552
consid. 3,
ATF 23 I 105
consid. 1; voir aussi MAX PETITPIERRE, La reconnaissance et l'exécution des jugements civils étrangers en Suisse, Paris 1925, p. 99; CHRISTIAN FISCHER, Les Conventions de prorogation de for inter- et intracantonales en droit fédéral et en procédure civile vaudoise, thèse de Lausanne 1969, p. 33 et 161 ss.).
c) En l'espèce, la recourante a été assignée à comparaître devant le Tribunal de commerce de Paris par une citation qui lui a été notifiée à Neuilly-sur-Seine, chez ses agents généraux, la société SAPET. Devant le Tribunal de commerce, elle a été représentée par deux avocats parisiens qui n'ont pas soulevé
BGE 104 Ia 144 S. 147
l'exception de nullité - ou d'irrégularité - de l'assignation, ni contesté la compétence des juges français. Ils ont au contraire agi au fond, faisant valoir un moyen de défense que le Tribunal a rejeté: ils ont, en effet, soutenu que la marchandise transportée à Bangkok n'avait subi qu'une perte normale de 0,5% alors qu'il ressortait clairement du certificat d'avarie que cette perte était en réalité de 5% environ. Par la suite, la recourante n'a pas protesté contre le fait que le jugement du Tribunal de commerce de Paris lui avait été notifié chez ses agents généraux à Neuilly-sur-Seine; elle n'a pas interjeté appel contre ce jugement. C'est donc à bon droit que la Cour de justice de Genève a considéré que la recourante avait tacitement accepté la compétence des juges parisiens, ayant procédé au fond par une participation active au procès.
La jurisprudence citée par la recourante dans son mémoire n'est pas applicable en l'espèce, car les conditions requises par le Tribunal fédéral pour admettre l'existence d'une prorogation de for et, partant, une dérogation au principe du for naturel du défendeur sont plus rigoureuses dans le cadre de l'
art. 59 Cst.
que dans celui de l'art. 3 de la Convention franco-suisse. Il importe donc peu que les avocats de la défenderesse aient - ou n'aient pas - déposé de conclusions formelles devant le Tribunal de commerce de Paris. Ce qui est décisif au regard de la jurisprudence relative à la Convention franco-suisse, c'est bien plutôt le fait que la Société Navitrans, avant de comparaître devant ses juges parisiens, pendant la procédure et même après avoir reçu notification du jugement, n'a jamais mis en doute la régularité de l'assignation et n'a jamais soulevé le déclinatoire. Elle ne prétend même pas avoir exprimé des réserves à ce sujet.
Il est vrai que, devant les juges genevois, la recourante a dit que "l'avocat qui l'a représentée n'a pas été choisi par elle-même mais par ses agents généraux". Toutefois, ce fait, que la recourante se borne à alléguer sans même chercher à l'établir, est en soi insuffisant. La recourante n'a jamais prétendu avoir ignoré l'existence du procès intenté contre elle devant le Tribunal de commerce de Paris.
d) Dans ces conditions, le moyen principal du recours, tiré d'une prétendue violation des art. 1er (al. 1), 3 et 11 de la Convention n'est pas fondé. Il doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
77b6252e-a3cb-42f8-9f03-880bda605c76 | Urteilskopf
91 III 15
4. Arrêt du 24 mai 1965 dans la cause Perdrisat contre hoirs de feu Louis Racine. | Regeste
Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
). Nachfrist kraft analoger Anwendung des
Art. 139 OR
?
Nicht die Betreibungsbehörden, sondern die Gerichte haben darüber zu entscheiden, ob der Schuldner nach Einreichung der Aberkennungsklage bei einem unzuständigen Richter in den Genuss einer Nachfrist zur Einreichung einer neuen Klage beim zuständigen Richter komme, auf Grund analoger Anwendung des
Art. 139 OR
. Solange darüber kein endgültiger Gerichtsentscheid ergangen ist, kann das Amt die Betreibung nicht fortsetzen. | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 91 III 15 S. 16
A.-
Gustave Perdrisat, à Blonay, est poursuivi en paiement de 4400 fr. en capital par le notaire Jean-Jacques Thorens, à St-Blaise, lequel agit au nom des hoirs de feu Louis Racine. La poursuite porte le no 41531 de l'office de Vevey. Le débiteur a souscrit une reconnaissance de dette comprenant une élection de domicile avec attribution de for en l'étude du notaire susnommé. Le poursuivant a obtenu le 27 août 1964 la mainlevée provisoire de l'opposition totale formée par le poursuivi.
Le débiteur a introduit en temps utile une action en libération de dette contre le notaire Thorens devant le Président du Tribunal du district de Vevey. Le défendeur a soulevé le déclinatoire. Perdrisat a passé expédient sur les conclusions exceptionnelles en éconduction d'instance prises par sa partie adverse.
B.-
Le 2 février 1965, Perdrisat a intenté aux héritiers de feu Louis Racine un procès en libération de dette devant le Tribunal de district de Neuchâtel.
De son côté, le notaire Thorens a requis la continuation de la poursuite et fait notifier au débiteur, le 19 février 1965, une commination de faillite.
BGE 91 III 15 S. 17
C.-
Le 26 février 1965, Perdrisat a déposé une plainte à l'autorité de surveillance tendant à l'annulation de la commination de faillite. Il a été débouté le 18 mars 1965 par le Président du Tribunal du district de Vevey et le 9 avril 1965 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
D.-
Contre la décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, Perdrisat recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, les autorités de poursuite n'ont pas à examiner si la compétence du juge saisi d'une action en libération de dette au for de la poursuite peut être contestée en vertu d'une clause contractuelle portant élection de for. Elles doivent tenir compte de l'action en libération de dette malgré le déclinatoire soulevé par le défendeur et refuser de continuer la poursuite tant que le juge ne s'est pas prononcé définitivement sur la question de la compétence. Il en va de même, en principe, quant à l'observation du délai de dix jours fixé par l'art. 83 al. 2 LP. Toutefois, les autorités de poursuite ne sont pas tenues d'attendre la décision judiciaire s'il ressort indubitablement du dossier que l'action a été ouverte après l'expiration du délai légal (RO 65 III 89).
En l'espèce, le poursuivi a passé expédient sur les conclusions en déclinatoire du créancier poursuivant. Il a admis de la sorte que le Président du Tribunal du district de Vevey n'était pas compétent. Le procès ouvert devant ce magistrat a pris fin.
2.
Il reste à examiner si l'action en libération de dette introduite ultérieurement devant le Tribunal du district de Neuchâtel empêche la continuation de la poursuite, en dépit de sa tardiveté apparente.
Le Tribunal fédéral a jugé que l'action en libération de dette portée devant un juge incompétent n'interrompt pas le délai de dix jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP (RO 49 III 66). Il a même exclu l'application par analogie de l'art. 139 CO, qui accorde un délai supplémentaire à la partie dont l'action a été rejetée, parce que mal introduite, et dont la créance s'est prescrite dans l'intervalle. Il a fondé ce refus sur deux raisons. D'une part, le délai de grâce de soixante jours accordé
BGE 91 III 15 S. 18
par l'art. 139 CO devrait être modifié, si la disposition était applicable par analogie. D'autre part et surtout, la péremption instituée pour l'action en libération de dette est destinée avant tout à assurer la célérité de la poursuite (arrêt cité, p. 68).
Le premier argument n'emporte pas la conviction. Si l'art. 139 CO était appliqué par analogie à l'action en libération de dette, le délai supplémentaire serait fixé à dix jours (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, p. 222). Le second motif n'est pas non plus déterminant. L'expérience quotidienne montre en effet que la durée du procès ne serait pas allongée de manière sensible si l'on octroyait un délai de grâce dans les cas - peu fréquents - où le débiteur a saisi un juge incompétent.
Du reste, la jurisprudence plus récente est moins nette. Si le refus du délai supplémentaire a été confirmé, sans nouvelle motivation, dans l'arrêt publié au RO 61 II 128, la question est demeurée indécise dans un prononcé ultérieur traitant d'une action portée devant le juge désigné par une clause de prorogation de for, qui refusait néanmoins d'entrer en matière (RO 68 III 84).
Il est vrai que la Chambre des poursuites et des faillites a rejeté l'application de l'art. 139 CO au délai fixé par l'art. 278 LP pour agir en validation du séquestre (RO 75 III 78). Mais cela ne signifie pas que la même solution soit nécessairement applicable à l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP. La IIe Cour civile a confirmé dernièrement que l'art. 139 CO s'appliquait en tout cas aux délais de péremption institués par le droit civil fédéral; elle a réservé son extension aux délais d'ouverture d'action prévus par la LP (RO 89 II 310/11). J. F. PIGUET préconise l'octroi d'un délai supplémentaire de dix jours au débiteur qui doit agir en libération de dette, du moins lorsque son action a été mal introduite en raison d'une erreur imputable au créancier ou lorsqu'il pouvait raisonnablement se croire en droit d'agir comme il l'a fait (Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 32/3).
3.
La décision précitée montre que la jurisprudence tend de plus en plus à assimiler les délais de péremption aux délais de prescription (cf. aussi C. RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, Mélanges François Guisan, Lausanne 1950, p. 251 n. 54). En présence de cette évolution,
BGE 91 III 15 S. 19
les autorités de surveillance en matière de poursuite ne sauraient affirmer péremptoirement que l'octroi d'un délai de grâce est exclu dans le cas de l'art. 83 al. 2 LP. Le fait que le débiteur dispose encore de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP), en sorte que le dommage résultant d'un vice affectant l'ouverture d'action ne serait pas irréparable, ne justifie pas d'emblée une réponse négative. La question mérite au contraire un examen approfondi. Elle ressortit à la connaissance des tribunaux, non des autorités de poursuite. En effet, il ne s'agit pas uniquement de vérifier si les dispositions de la LP ont été bien appliquées. Il faut envisager l'extension de la portée d'une règle de droit civil, en raisonnant par analogie. Les autorités de surveillance ne sauraient préjuger à cet égard la décision des tribunaux (cf. RO 73 III 20 et 53 III 68).
4.
Il appartiendra aux juges neuchâtelois, devant qui l'action en libération de dette a été introduite par le débiteur poursuivi, de dire si cette action est tardive ou si elle est au contraire recevable, en vertu de l'art. 139 CO qui serait appliqué par analogie. De même, la juridiction saisie examinera si le fait que le procès actuellement pendant est dirigé contre les héritiers de feu Louis Racine alors que la poursuite a été intentée et la commination de faillite notifiée à la réquisition du notaire Thorens - agissant toutefois au nom de feu Louis Racine, soit de ses héritiers - porte à conséquence (RO 73 III 20). Aussi longtemps que ces questions n'ont pas été résolues définitivement par le juge, l'office n'est pas en droit de notifier une commination de faillite au débiteur.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et, réformant la décision rendue le 9 avril 1965 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, annule la commination de faillite notifiée par l'office de Vevey le 19 février 1965 à Gustave Perdrisat, dans la poursuite no 41531. | null | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
77bdcfa7-39dd-46da-9f96-96215a07bc40 | Urteilskopf
85 II 267
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 septembre 1959 dans la cause Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, contre La Concorde SA, compagnie d'assurance. | Regeste
1. Begriff des von einer Hilfsperson "in Ausübung ihrer Verrichtungen" verursachten Schadens (OR Art. 101, Lufttransportreglement Art. 10) (Erw. 2).
2. Anwendbares Recht hinsichtlich der Frage der Subrogationswirkung bei Entschädigungsleistung durch eine Versicherungsgesellschaft (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 85 II 267 S. 268
A.-
Le 5 octobre 1953, le Comptoir Lyon-Allemand, à Paris, a expédié à Ritschard & Cie SA, à Genève, par un avion de la Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, huit caisses contenant des lingots d'or destinés à l'Union de banques suisses, à Zurich. L'une des caisses, qui renfermait 25 lingots de 1 kg environ, fut soustraite par Harold Dahl, chef-pilote de l'aéronef en cause, et ne fut jamais retrouvée.
Le dommage était couvert par une assurance-abonnement pour les transports d'or contractée en Belgique par la Banque de Bruxelles SA, "pour le compte de ses correspondants suisses". Les assureurs étaient, outre La Concorde SA, à Bruxelles, d'autres compagnies belges ou les établissements belges de compagnies étrangères. Le contrat prévoyait la compétence juridictionnelle exclusive des tribunaux belges et renvoyait aux "Grandes conditions de la Police maritime d'Anvers de 1859/1931".
Le 28 novembre 1953, les assureurs versèrent à l'Union de banques suisses 30 005,50 dollars U.S., représentant la valeur de l'or disparu. Par acte écrit du 27 septembre 1954, La Concorde obtint des autres assureurs la cession de tous leurs droits contre la Swissair.
B.-
Agissant tant en son nom qu'en sa qualité de cessionnaire de ses coassureurs, La Concorde a, par exploit du 2 octobre 1954, fait assigner la Swissair devant les
BGE 85 II 267 S. 269
tribunaux genevois. Elle concluait à ce que celle-ci fût condamnée à lui payer la contre-valeur de l'indemnité versée à l'Union de banques suisses, c'est-à-dire 129 068 fr. 65, avec intérêt à 5% dès le 28 novembre 1953.
La Swissair a proposé le rejet de l'action.
Statuant en appel par arrêt du 10 avril 1959, la Cour de justice de Genève a alloué les conclusions de la demande, en fixant toutefois le point de départ des intérêts au 2 octobre 1954, jour de l'ouverture de l'action.
C.-
La Swissair recourt en réforme au Tribunal fédéral, en persistant dans ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
La responsabilité de la Swissair envers l'Union de banques suisses est régie par le droit suisse, loi du siège du transporteur (RO 74 II 85).
D'après l'art. 18 al. 1 de la Convention de Varsovie, du 12 octobre 1929, à laquelle renvoie l'art. 10 du règlement fédéral de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), le transporteur aérien est en principe responsable du dommage survenu par la destruction, la perte ou l'avarie de la marchandise transportée. Mais, sauf convention contraire, il ne répond du préjudice qu'à concurrence de 72 fr. 50 par kilogramme de marchandise (art. 22 al. 2 et 4 de la Convention de Varsovie et art. 9 litt. b RTA). Il ne peut cependant se prévaloir de cette limitation si le dommage provient de son dol ou sa faute grave; il en est de même si le préjudice a été causé dans les mêmes conditions par un de ses préposés agissant dans l'exercice de ses fonctions (art. 25 de la Convention de Varsovie et art. 10 RTA).
En l'espèce, il est constant que la Swissair était le transporteur de la caisse disparue, que Dahl était l'un de ses préposés et que le comportement de ce dernier constitue un dol selon l'art. 25 de la Convention de Varsovie et
BGE 85 II 267 S. 270
l'art. 10 RTA. Il reste à juger si Dahl a soustrait l'or "dans l'exercice de ses fonctions".
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 83 II 238 consid. 3 a), le règlement de transport aérien institue une responsabilité contractuelle, qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du Code des obligations. Il faut en conclure que l'expression "dans l'exercice de ses fonctions" utilisée à l'art. 10 RTA a le même sens que les termes "dans l'accomplissement de leur travail", qui figurent à l'art. 101 al. 1 CO. Du reste, les textes allemands de ces dispositions traduisent ces mots par des expressions quasi identiques ("in Ausführung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 10 RTA et "in Ausübung ihrer Verrichtungen" pour l'art. 101 CO).
En prescrivant que l'employeur répond du dommage causé par ses auxiliaires "dans l'accomplissement de leur travail" ou "dans l'exercice de leurs fonctions", la loi entend exclure sa responsabilité lorsque l'acte de l'auxiliaire n'a pas été commis dans l'exécution du contrat, mais seulement à l'occasion de l'exécution. Il ne suffit donc pas qu'il existe, entre cette exécution et l'acte dommageable, une relation dans le temps et l'espace. Il faut que ce rapport soit fonctionnel: l'acte dommageable de l'auxiliaire doit constituer lui-même une exécution défectueuse ou une inexécution du contrat. Dans ce cas, l'employeur répond du préjudice, tout au moins lorsque l'auxiliaire a agi pendant son service (RO 40 II 150 consid. 4;
53 II 240
; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. zum OR, ad art. 55, rem. 15 et 16, et ad art. 101, rem. 13; BECKER, Komm. zum OR, ad art. 101, rem. 16 et 17; VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, 2e éd., p. 567 et 568; OFTINGER, Haftpflichtrecht, Ire éd., p. 514 et suiv.).
En l'espèce, la Swissair avait assumé l'obligation de transporter les caisses d'or de Paris à Genève et de les remettre au destinataire. Elle avait confié, au moins en
BGE 85 II 267 S. 271
partie, l'exécution du contrat à Dahl, qui, en sa qualité de commandant de bord, était responsable de l'acheminement des marchandises transportées. Or, en soustrayant l'une des caisses, il a compromis cette exécution. Il est vrai qu'il a agi de son propre chef, au mépris des instructions de son employeur. Mais cela importe peu. En matière de responsabilité contractuelle, l'employeur répond de ses auxiliaires même s'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage (RO 53 II 240).
D'autre part, il n'est pas nécessaire de juger si la responsabilité de l'employeur n'est donnée qu'au cas où l'auxiliaire a agi durant son service, car cette condition est de toute façon remplie en l'espèce. En effet, selon les constatations définitives de la juridiction cantonale, c'est pendant le trajet que Dahl a soustrait la caisse d'or et l'a dissimulée dans ses effets privés, qui n'étaient pas réceptionnés par le personnel de terre mais dont il conservait la libre disposition.
Ainsi, c'est dans l'exercice de ses fonctions que Dahl, préposé de la Swissair, a soustrait l'or. Cet acte constituant un dol, la recourante répond pleinement du dommage subi par l'Union de banques suisses.
3.
Il reste à examiner si les droits de cette banque ont été éteints par le paiement de La Concorde et de ses coassureurs, ou s'ils leur ont été transférés. La recourante soutient que cette question doit être résolue d'après le droit suisse, tandis que l'intimée invoque le droit belge..
a) La responsabilité de la Swissair et, par conséquent, la créance à laquelle l'intimée prétend être subrogée sont régies par le droit suisse.
Quant au titre en vertu duquel les assureurs ont payé, c'est un contrat d'assurance passé en Belgique par une banque de ce pays auprès de compagnies belges ou des établissements belges d'autres compagnies. De plus, le contrat prévoit la juridiction exclusive des tribunaux belges et renvoie aux "Grandes conditions de la Police
BGE 85 II 267 S. 272
maritime d'Anvers". Il est dès lors soumis au droit belge (RO 72 III 54; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., p. 734/735), ce que, du reste, la Swissair ne conteste pas.
En ce qui concerne le droit applicable à l'effet subrogatoire du paiement de l'indemnité, on peut envisager soit la loi de la créance cédée (dans ce sens GULDENER, Zession, Legalzession und Subrogation im internationalen Privatrecht, p. 133 et suiv.; NIBOYET, Note dans Recueil Sirey, 1934 II p. 50), soit le droit régissant le rapport d'obligation en vertu duquel le paiement a été opéré (dans ce sens SCHNITZER, op.cit., p. 656; LEWALD, Das deutsche internationale Privatrecht, p. 277/278; WOLFF, Das internationale Privatrecht Deutschlands, 2e éd., p. 130.; BATIFFOL, Traité élémentaire de droit international privé, 3e éd., no 626; cf. également, pour le cautionnement, GIOVANOLI, Bürgschaftsrecht, p. 184, rem. 32; DOMKE, Le projet suisse sur le conflit de lois en matière de cautionnement, dans Journal du droit international, 1938, p. 431/432).
Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette dernière conception (RO 39 II 77 et 74 II 88, dont la solution est approuvée par GUTZWILLER, dans Annuaire suisse de droit international, 1949, p. 226).
b) Un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence. En effet, on doit faire une distinction essentielle entre la cession conventionnelle et la subrogation légale. La première est un acte de disposition sur la créance et il se justifie de le soumettre au statut qui régit son objet. En revanche, la subrogation légale procède d'un paiement effectué en exécution d'un autre rapport de droit, indépendant de celui dont découle la créance transportée. Le seul fait que le créancier a reçu d'un tiers, en vertu d'un titre juridique différent, un montant égal à sa créance ne suffit pas, en soi, à libérer le débiteur et à éteindre sa dette. Cette conséquence est déterminée par le titre en vertu duquel le paiement a été fait, c'est-à-dire, en l'espèce, par le contrat
BGE 85 II 267 S. 273
d'assurance. Appliquer en pareil cas la loi de la dette qui est l'objet de la subrogation pourrait avoir pour effet de restreindre ou d'étendre les obligations de l'assureur contrairement à ce dont les parties sont convenues soit expressément soit en vertu de la loi régissant le contrat d'assurance.
Certes, la subrogation n'entraîne pas seulement le maintien de la créance, mais aussi son transfert sur la tête de l'auteur du paiement. C'est là, cependant, un élément secondaire. La subrogation n'est qu'un effet du paiement, lequel est régi par le droit applicable à l'obligation dont il constitue l'exécution. C'est seulement un moyen technique par lequel est réalisée la règle qui détermine si l'obligation de l'auteur du paiement est subsidiaire ou non, si sa responsabilité est pure et simple ou si, au contraire, il ne doit répondre qu'à défaut ou en cas de carence d'autres responsables. Or ces questions doivent être résolues d'après le droit qui régit le rapport juridique en vertu duquel le paiement a été fait.
c) La recourante soutient cependant que ce système est contraire à la règle selon laquelle le droit suisse prescrit impérativement l'ordre des recours entre débiteurs; en matière d'assurance, il permettrait d'éluder aisément cet ordre en soumettant le contrat d'assurance à un droit étranger.
Le Tribunal fédéral a effectivement jugé que les parties ne pouvaient déroger aux art. 50 et 51 CO et 72 LCA (RO 45 II 645, 80 II 252/253). Toutefois, cette règle n'est valable que si tous les rapports de droit dont découlent les responsabilités concurrentes sont soumis à la loi suisse. S'ils sont régis par des droits différents, le législateur suisse ne saurait imposer dans tous les cas l'ordre des recours qu'il a institué. Celui-ci ne s'applique au contraire que si le droit fédéral est celui de l'obligation en exécution de laquelle le paiement a été fait.
La réglementation étrangère ne saurait cependant aggraver la situation du débiteur subrogé. Mais ce n'est pas le
BGE 85 II 267 S. 274
cas en l'espèce: l'intimée ne fait pas valoir plus de droits que n'en avait l'Union de banques suisses. Pour la Swissair, le contrat d'assurance est une res inter alios acta. Pas plus qu'elle ne pouvait dénier sa responsabilité envers l'Union de banques suisses elle-même, elle ne peut la contester à l'égard des assureurs dont le paiement n'a pas éteint sa dette et qui sont les ayants cause de sa créancière. L'expéditeur et le destinataire sont libres d'assurer la marchandise; le fait qu'ils l'assurent contre les risques d'un transport international auprès d'une compagnie étrangère ne saurait, sauf en cas de fraude à la loi, être invoqué par le transporteur comme un moyen de libération.
On doit en conclure que le droit de recours de l'intimée est régi par le droit belge.
4.
La juridiction cantonale a jugé que, si la subrogation était soumise à la loi belge, La Concorde pouvait faire valoir contre la Swissair tous les droits qui compétaient d'abord à l'Union de banques suisses. Cette question, qui relève du droit étranger, échappe à la censure du Tribunal fédéral.
Dès lors, le recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
77bf0821-55fe-4b85-bfbe-d50177b06724 | Urteilskopf
118 Ib 130
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1992 i.S. R. gegen Direktion der kantonalen Strafanstalt Regensdorf und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Vorliegen einer Verfügung gestützt auf öffentliches Recht des Bundes (
Art. 97 Abs. 1 OG
,
Art. 5 Abs. 1 VwVG
); Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Für die Annahme einer kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage ist erforderlich, dass dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt. Trifft dies zu, so steht gegen einen solchen Entscheid nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Falls dagegen die Grundlage der Verfügung nicht im selbständigen kantonalen Recht sondern in einer vorrangigen Vorschrift des Bundesrechtes liegt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Letzteres trifft zu für die Regelung des Besuchsverkehrs von Strafvollzugsgefangenen in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf. | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 118 Ib 130 S. 131
R. verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine mehrjährige Freiheitsstrafe wegen Drogendelikten. Am 29. September 1991 stellte R. bei der Gefängnisverwaltung ein Gesuch um Besuchserlaubnis für E. Am 8. Oktober 1991 wurde das Gesuch abgelehnt. Dagegen erhob R. am 13. Oktober 1991 Rekurs bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1991 wies die Justizdirektion den Rekurs ab.
Gegen die Verfügung der Justizdirektion gelangte R. mit Beschwerdeeingabe vom 16. November 1991 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und rügt eine Verletzung des Willkürverbotes von
Art. 4 BV
sowie des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit. Das Bundesgericht tritt auf die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es fragt sich, ob die vorliegende Beschwerde als staatsrechtliche oder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist.
a) Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
erwähnten Behörden ausgehen und unter keine der Ausnahmebestimmungen von
Art. 99-102 OG
fallen. Die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär. Sie ist nämlich nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer insbesondere die Verletzung von Bundesrecht rügen (
Art. 104 lit. a OG
). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bestimmungen des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG/ZH) betreffend Besuchsregelung seien willkürlich
BGE 118 Ib 130 S. 132
angewendet worden. Dadurch sei er in seiner menschlichen Würde und in seiner persönlichen Freiheit verletzt. Der Beschwerdeführer rügt somit nicht, im angefochtenen Entscheid sei Bundesrecht falsch angewendet worden. Gemäss der neueren Bundesgerichtspraxis kommt es aber für die Frage, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, nicht auf die formal erhobenen Rügen an, sondern vielmehr darauf, ob die Grundlage der Verfügung dem öffentlichen Recht des Bundes oder dem kantonalen Recht angehört. Für die Annahme einer kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage ist erforderlich, dass dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt. Trifft dies zu, so steht gegen einen solchen Entscheid nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) offen. Falls dagegen die Grundlage der Verfügung nicht im selbständigen kantonalen Recht sondern in einer vorrangigen Vorschrift des Bundesrechtes liegt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (
BGE 112 V 113
f. E. d; vgl. auch
BGE 116 Ib 28
E. 3b;
BGE 115 Ib 460
f. E. c-d). Dementsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen zulässig, die sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen müssen (
BGE 115 Ib 168
E. 1;
BGE 111 Ib 153
E. 1a). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde übernimmt in dem Fall gleichzeitig die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde, indem gerügt werden kann, die angefochtene Verfügung verstosse gegen verfassungsmässige Rechte (
BGE 115 Ib 168
E. 1;
114 Ib 83
E. 1a).
b)
Art. 64bis Abs. 3 BV
überlässt das Strafvollzugsrecht implizit den Kantonen (vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989,
Art. 374 N 1
). Im Schweizerischen Strafgesetzbuch finden sich indessen verschiedene Rahmenbestimmungen für den Strafvollzug (vgl. Art. 37-40, 376-378, 397bis StGB).
Art. 397bis StGB
räumt dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass von besonderen das materielle Strafrecht ergänzenden Bestimmungen im Bereich des Strafvollzugsrechtes ein. Von dieser Möglichkeit, welche die diesbezüglichen Kompetenzen der Kantone einschränkt, hat der Bundesrat teilweise Gebrauch gemacht, teilweise wird den Kantonen ausdrücklich die Regelung der aufgezählten Fragen überlassen (vgl. STEFAN TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 397bis N 1
). Die Kantone sind verpflichtet, die notwendigen Regelungen zu erlassen, solange der Bundesrat keine Anordnungen
BGE 118 Ib 130 S. 133
getroffen hat (
BGE 99 Ib 48
f. E. 2). In Art. 5 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1, SR 311.01) wurde insbesondere eine Basisregelung für den Empfang von Besuchen und den Briefverkehr getroffen. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung ist der Empfang von Besuchen grundsätzlich "nur soweit beschränkt, als es die Ordnung in der Anstalt gebietet". "Soweit tunlich, ist dem Eingewiesenen der Verkehr mit den Angehörigen zu erleichtern" (Abs. 2). Besuche sind in der Regel nur unter Kontrolle gestattet (Abs. 3).
Im vorliegenden Fall stützt sich die angefochtene Verfügung der Form nach lediglich auf § 46 der zürcherischen Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 12. Februar 1975 (GVOR). Die regierungsrätliche Verordnung hat ihre kantonale formellgesetzliche Grundlage in §§ 29 f. StVG/ZH. Gemäss
§ 30 Ziff. 6 StVG
/ZH ist "der Verkehr mit der Aussenwelt, insbesondere mit Ehegatten, Angehörigen und anderen geeigneten Personen (...), zu fördern".
Art. 5 VStGB 1
wird im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt. Aus dem Gesagten ergibt sich indessen, dass die kantonale Regelung des Besuchsverkehrs gegenüber der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch insofern keine selbständige Bedeutung hat, als
Art. 5 VStGB 1
bereits materielle Rahmenbestimmungen zur Regelung des Besuchsrechts enthält. Die angefochtene Verfügung findet ihre Grundlage vielmehr im Bundesrecht. Der Bundesrat hat von der ihm in
Art. 397bis StGB
eingeräumten Verordnungsbefugnis Gebrauch gemacht und diesbezüglich die Gesetzgebungskompetenzen der Kantone eingeschränkt. Gemäss
§ 29 Abs. 1 StVG
/ZH vollzieht denn auch der Regierungsrat "die Vorschriften des Bundesrechtes (...) über den Vollzug von Strafen und Massnahmen". An dieser Betrachtungsweise ändert auch der Umstand nichts, dass es zur Konkretisierung der bundesrechtlichen Regelung einer näheren kantonalen Ausführungsgesetzgebung bedarf. Hinsichtlich der hier streitigen Frage liegt eine gegenüber dem Bundesrecht unselbständige kantonale Vollzugsgesetzgebung vor. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
77c364a3-501c-4a2a-abb0-4366eeffc67d | Urteilskopf
103 II 145
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 17. Mai 1977 i.S. Uniconsult S.A. gegen H. Gallmann & Co. und Kassationsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 1096 Ziff. 7 OR
.
Ob eine Unterschrift, die der Aussteller eines Eigenwechsels am Rande der Urkunde quer zum übrigen Wechseltext anbringt, den Unterzeichner verpflichtet, ist umstritten. Es ist deshalb nicht willkürlich, die Frage zu verneinen. | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 103 II 145 S. 145
Die H. Gallmann & Co. stellte am 31. Januar 1975 einen Eigenwechsel über Fr. 50'000.-- aus, der am 30. September 1975 an die Order der Uniconsult S.A. zahlbar war. Sie benutzte dazu ein übliches Formular, unterzeichnete aber nicht am Ende des Wechseltextes, sondern brachte ihre Unterschrift samt dem Zusatz "AKZEPTIERT" und ihrer Firma
BGE 103 II 145 S. 146
am linken Rand der Urkunde an, und zwar quer zum übrigen Text. Da sie den Betrag bei Fälligkeit nicht zahlte, leitete die Uniconsult S.A. zweimal Wechselbetreibung ein. Die H. Gallmann & Co. erhob Rechtsvorschlag, der ihr letztmals vom Einzelrichter des Bezirkes Winterthur am 30. November 1976 bewilligt wurde.
Die Uniconsult S.A. beschwerte sich dagegen beim Obergericht und beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, die ihre Begehren jedoch abwiesen, letzteres mit Beschluss vom 15. Februar 1977.
Die Uniconsult S.A. führt gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn insbesondere wegen willkürlicher Anwendung von Bundesrecht aufzuheben und den Rechtsvorschlag zu verweigern.
Sie macht geltend, die Firma Gallmann habe ihr auf ein Darlehen hin drei Eigenwechsel ausgestellt und alle in gleicher Weise unterzeichnet; sie habe die beiden ersten auch anstandslos eingelöst. Die Annahme des Kassationsgerichtes, die Unterschrift des Ausstellers fehle auf dem Wechsel, sei offensichtlich willkürlich. Da ein Akzept auf einem Eigenwechsel unmöglich sei, habe die von der Firma Gallmann am linken Rande der Urkunde angebrachte Unterschrift als solche des Ausstellers zu gelten, zumal das Gesetz diesem nicht vorschreibe, wo er unterzeichnen müsse.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Zu prüfen ist nur, ob die Annahme des Kassationsgerichtes, die Unterschrift der Beschwerdegegnerin auf dem Eigenwechsel lasse sich nicht als diejenige eines Wechselausstellers ausgeben, willkürlich sei.
a) Ob eine Unterschrift, die der Aussteller eines Eigenwechsels wie hier am linken Rande der Urkunde und zudem quer zum übrigen Wechseltext anbringt, den Unterzeichner verpflichtet, ist in der Lehre umstritten. Es handelt sich dabei freilich weitgehend um Schrifttum zu deutschen Wechselgesetzen. Das Wechselrecht ist seit den Genfer Abkommen von 1930/31 (BS 11 S. 835 ff.) international indes sehr stark vereinheitlicht worden.
Art. 1096 OR
, der die Erfordernisse des Eigenwechsels regelt, stimmt mit Art. 75 des deutschen
BGE 103 II 145 S. 147
Wechselgesetzes vom 21. Juni 1933 denn auch wörtlich überein.
Nach GRÜNHUT (Wechselrecht, Leipzig 1897, Bd. I S. 407/8) muss die Unterschrift des Ausstellers dort stehen, wo die Urkunde endet, also am Fusse des Wechsels; sie muss sich durch den blossen Anblick des Titels als dessen Vollziehung oder als Abschluss des Wechseltextes erweisen. GRÜNHUT hält deshalb einen Wechsel für ungültig, wenn der Aussteller am linken Rand quer zum übrigen Text unterzeichnet (a.a.O. S. 428 Anm. 10). STRANZ (Wechselrecht, Berlin 1952, 14. Aufl. Anm. 24 zu Art. 1) äussert sich ebenfalls dahin, dass die Unterschrift des Ausstellers den zusammenhängenden Wechseltext decken, folglich auf der Vorderseite am Ende der Urkunde stehen muss. Auch P. CARRY (SJK Karte 444) ist der Auffassung, dass die Unterschrift des Ausstellers sich notwendigerweise unter dem Text des Wechsels befinden muss, weil der Aussteller sich dort die in der Urkunde enthaltende Aufforderung zu zahlen zu eigen mache. Das folgt ferner aus dem Wort "Unterschrift" und aus dem allgemeinen Erfordernis, dass bei formbedürftigen Erklärungen die Unterschrift das Gesagte decken muss (vgl.
BGE 70 II 10
,
BGE 68 II 96
/7,
BGE 57 II 18
unten).
Andere Autoren lassen Ausnahmen zu oder unterscheiden zwischen Wechsel und Eigenwechsel. STAUB-STRANZ (Wechselrecht, 13. Aufl. Anm. 67 zu Art. 1) sind der Meinung, dass der Aussteller auf der Vorderseite am Ende der Urkunde unterzeichnen muss; seine Unterschrift dürfe also weder quer durch den Wechsel gehen noch auf der Rückseite stehen. In Anm. 8 zu Art. 75 räumen sie für den Eigenwechsel jedoch ein, dass unter Umständen auch ein am Rande quer geschriebener Namenszug als Unterschrift gelten kann, z.B. wenn der Wechseltext die Vorderseite ausfüllt oder ein Teil davon an den Querrand über den Namenszug geschrieben wird. JACOBI (Wechsel- und Checkrecht, Berlin 1956, S. 235/6) hält eine Unterschrift des Ausstellers "quer gegen den Text des Wechsels" oder auf der Rückseite für unwirksam, lässt letzteres jedoch zu, wenn auf der Vorderseite kein Platz mehr vorhanden ist. Nach BAUMBACH/HEFERMEHL (Wechselgesetz, 10 Aufl. Anm. 13 zu Art. 1) muss die Unterschrift den ganzen notwendigen Wechseltext decken und deshalb auf der Vorderseite unter dem Text stehen. In Anm. 8 zu Art. 75 halten diese
BGE 103 II 145 S. 148
Autoren für den Eigenwechsel einen nach Art der Annahme quer geschriebenen Namenszug aber für genügend, weil der Aussteller dem Annehmer gleichstehe.
b) Das Kassationsgericht hat sich, wie aus dem von ihm angeführten Schrifttum erhellt, der strengen und älteren Lehrmeinung angeschlossen. Sein Entscheid entspricht zudem einer ständigen Praxis der Zürcher Gerichte, die eine links auf dem Wechsel quer zum übrigen Text angebrachte Unterschrift nicht als diejenige des Ausstellers im Sinne von
Art. 1096 Ziff. 7 OR
gelten lassen (ZR 71/1972 Nr. 38). Schon deshalb lässt sich die Auffassung des Kassationsgerichtes nicht als willkürlich ausgeben. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn ein Entscheid unrichtig erscheint oder bei freier Überprüfung der darin behandelten Tat- und Rechtsfragen eine andere, von der Auffassung des kantonalen Richters abweichende Beurteilung möglich wäre. Damit von Willkür gesprochen werden kann, muss der angefochtene Entscheid vielmehr klar unhaltbar sein (
BGE 96 I 301
, 93 I 6/7,
BGE 83 I 9
).
Das lässt sich hier selbst dann nicht sagen, wenn berücksichtigt wird, dass der Aussteller auf dem Eigenwechsel gar nicht in einer anderen Eigenschaft unterzeichnen kann, weil er den Wechsel auf sich selber zieht, ein Akzept oder eine Bürgschaft auf seinen Namen folglich sinnlos sind. Ob die Beschwerdegegnerin sich dessen bewusst war, als sie quer zum übrigen Text den Zusatz "AKZEPTIERT" anbrachte und ihn wie ein Bezogener unterschrieb, kann offen bleiben. Die besondere Formstrenge des Wechselrechts lässt einer Auslegung nach Treu und Glauben so oder anders nur wenig Raum. Dazu kommt, dass bezüglich der streitigen Unterschrift keine klare Rechtslage besteht, mag die neuere Lehre auch eher für die Auffassung der Beschwerdeführerin sprechen. Das genügt indes nicht, um dem Kassationsgericht, das den Beschluss des Obergerichts übrigens bloss wegen Verletzung klaren Rechts überprüfen konnte (§ 281 Ziff. 3 rev. ZPO), Willkür vorzuwerfen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
77c3c139-0442-49b1-b809-03373802cb54 | Urteilskopf
120 III 114
38. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 20 octobre 1994 dans la cause L. (recours LP) | Regeste
Zustellung des Zahlungsbefehls (
Art. 64 ff. und 72 SchKG
); Rechtsvorschlag (
Art. 74 Abs. 1 SchKG
).
Gelangt der Zahlungsbefehl trotz fehlerhafter Zustellung gleichwohl in die Hände des Betriebenen, so beginnt mit dessen tatsächlicher Kenntnisnahme davon die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages zu laufen. Nachträglicher Rechtsvorschlag ungeachtet seines später aufgrund des Entscheides des Betreibungsamtes, die Zustellung für nichtig zu erklären, erfolgten Rückzuges als Bestreitung der ganzen Betreibungsforderung betrachtet (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 120 III 114 S. 114
A.-
Th. et A. L. ont fait notifier un commandement de payer à B. par l'Office des poursuites de Lausanne-Est. L'exemplaire "créancier" du commandement de payer indique que cet acte a été notifié le 21 octobre 1993 au poursuivi et n'a fait l'objet d'aucune opposition.
Le 3 novembre 1993, B. a présenté au Tribunal du district de Lausanne une requête d'opposition tardive, alléguant n'avoir pris connaissance du commandement de payer que le 2 novembre, à son retour de l'étranger. A l'audience du tribunal du 2 décembre, après audition du postier qui avait dressé le procès-verbal de notification, le représentant de l'office a déclaré qu'une décision constatant la nullité de la notification intervenue
BGE 120 III 114 S. 115
serait prochainement rendue, parce que le commandement de payer avait été notifié de manière irrégulière. B. a alors retiré sa requête d'opposition tardive.
Le 2 décembre également, le débiteur s'est vu notifier, dans la poursuite en cause, une commination de faillite.
B.-
La décision de l'office déclarant nulle la notification du commandement de payer a été rendue le 3 décembre 1993.
Sur plainte de Th. et A. L., le Président du Tribunal du district de Lausanne, statuant en qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, a annulé la décision de l'office et dit que la poursuite devait se continuer au stade où elle était parvenue le 3 décembre 1993.
Saisie d'un recours de B. tendant au rejet de la plainte des créanciers et au maintien de la décision de l'office, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois l'a admis partiellement et a réformé le prononcé de l'autorité inférieure en ce sens que la plainte était admise partiellement (ch. II.1), la décision de l'office du 3 décembre 1993 annulée (ch. II.2), le commandement de payer frappé d'opposition totale (ch. II.3) et la commination de faillite annulée (ch. II.4).
C.-
Th. et A. L. ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral aux fins de faire annuler les ch. II.3 et II.4 de l'arrêt cantonal, de faire constater que le commandement de payer litigieux n'était pas frappé d'opposition totale et d'obtenir que la poursuite en cause fût continuée au stade où elle était parvenue le 3 décembre 1993.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants contestent la date du 2 novembre retenue par l'autorité cantonale comme jour de notification du commandement de payer et point de départ du délai de plainte et d'opposition. La date déterminante serait, selon eux, le 21 octobre, jour auquel le buraliste postal a "procédé à la notification", voire à la rigueur le 26 octobre, date à laquelle le commandement de payer est vraisemblablement parvenu à l'adresse professionnelle du débiteur. A cet égard, les recourants reprochent à l'autorité cantonale d'avoir omis de prendre en considération des circonstances déterminantes ressortant des pièces du dossier et du témoignage du buraliste postal, en particulier le fait - attesté par une formule de changement d'adresse de courte durée, versée au dossier - que l'intimé avait demandé la réexpédition de tous les envois à son adresse professionnelle ... et autorisé le postier à "notifier les
BGE 120 III 114 S. 116
commandements de payer et actes de poursuites et (lui) faire suivre les doubles à l'adresse ci-dessus".
a) Dans la mesure où il vise l'appréciation des preuves disponibles et de la pertinence de celles-ci, le grief est irrecevable, car cette appréciation ne relève pas de l'application du droit fédéral, seule susceptible de faire l'objet du recours prévu à l'
art. 19 LP
, mais du droit cantonal de procédure (
ATF 105 III 107
consid. 5b p. 116), dont la violation ne peut être alléguée que dans un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
(
ATF 110 III 115
consid. 2 p. 117,
ATF 105 III 33
/34). Il ne s'agit pas ici, au demeurant, d'un problème de fardeau de la preuve (
art. 8 CC
) ou d'inadvertance au sens de l'
art. 63 al. 2 OJ
(cf.
ATF 109 II 159
consid. 2b p. 162 et les arrêts cités).
Le grief est en revanche recevable dans la mesure où il consiste à remettre en cause le choix, entre différentes dates susceptibles d'entrer en ligne de compte, du point de départ du délai de plainte et d'opposition.
b) Selon la jurisprudence, si malgré le vice qui affecte sa notification le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi, il produit ses effets aussitôt que celui-ci en a eu connaissance; dans un tel cas, le délai pour porter plainte contre la notification ou pour faire opposition commence à courir du moment où le débiteur a eu effectivement connaissance de l'acte (
ATF 110 III 9
consid. 2 p. 11 et les références de doctrine, 104 III 12; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 105 let. F).
c) Selon les constatations souveraines de l'arrêt cantonal (art. 63 al. 2 par renvoi de l'
art. 81 OJ
), le poursuivi se trouvait à l'étranger du 21 octobre au 1er novembre et n'a pris connaissance du contenu du commandement de payer que le 2 novembre, soit le jour où cet acte est parvenu entre ses mains. Il n'a pas porté plainte contre la notification du commandement de payer, mais a formé le 3 novembre une opposition tardive dont une copie est parvenue à l'office des poursuites le 5 du même mois. Il a certes retiré cette opposition, mais à la suite de la décision de l'office d'annuler la notification du commandement de payer.
L'autorité cantonale a déduit de ces faits que le délai pour faire opposition au commandement de payer avait commencé à courir le 2 novembre, que le poursuivi avait clairement exprimé, dans le délai de l'
art. 74 al. 1 LP
, son intention de s'opposer à la poursuite en cause et que, la loi ne prescrivant aucune formule déterminée pour l'opposition, son opposition
BGE 120 III 114 S. 117
tardive devait être considérée - en dépit de son retrait ultérieur, lié à la décision de l'office - comme une opposition totale au commandement de payer.
Ces conclusions sont conformes à la jurisprudence rappelée sous lettre b ci-dessus (cf. en outre
ATF 98 III 27
consid. 2 p. 30) et à la doctrine (GILLIÉRON, op.cit., p. 133 ss; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 17 n. 26 ss; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 18 n. 11 ss), de sorte que le recours ne peut qu'être rejeté. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
77c72a27-922a-44f2-ab53-33aed3afe84d | Urteilskopf
107 IV 47
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Februar 1981 i.S. Statthalteramt des Bezirkes Horgen gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde). | Regeste
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
. Verzweigungen oder Einmündungen von Feldwegen usw.
Nicht signalisierte Ausnahmen vom Rechtsvortritt müssen auf Fälle beschränkt werden, welche die Beteiligten (auch Ortsunkundige und unter erschwerten Verhältnissen) als solche erkennen können. Eine schuldhafte Missachtung des Rechtsvortritts kann einem Ortsunkundigen nicht zur Lase gelegt werden, wenn er ausserorts bei den gegebenen Sichtverhältnissen eine Wegeinmündung zweifelsfrei als blossen Feldweg wahrnehmen muss. | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 107 IV 47 S. 48
A.-
S. fuhr am 22. Juni 1979 mit seinem Personenwagen im Gemeindegebiet von Wädenswil auf der oberen Bergstrasse in Richtung Horgen und kollidierte mit dem von rechts aus der Waggitalstrasse kommenden B., der mit seinem Motorfahrrad die Bergstrasse überqueren und in Richtung Samstagern fahren wollte.
B.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Horgen büsste S. wegen Übertretung von
Art. 36 Abs. 2 SVG
(Nichtgewähren des Rechtsvortritts) mit Fr. 150.-. S. verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen sprach S. am 16. Mai 1980 frei. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Statthalteramts wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 8. Dezember 1980 ab, im wesentlichen mit der Begründung, die Einmündung der Waggitalstrasse in die obere Bergstrasse sei keine Strassenverzweigung mit Vortrittsrecht im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 SVG
, sondern eine Einmündung ohne Rechtsvortritt im Sinne von
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
.
C.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Horgen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die Sache zur neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Einmündung der Waggitalstrasse in die obere Bergstrasse als Strassenverzweigung mit Rechtsvortritt
BGE 107 IV 47 S. 49
im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 SVG
oder als Einmündung ohne Rechtsvortritt gemäss
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
zu betrachten ist.
3.
a) Wenn nicht anders signalisiert, hat auf Strassenverzweigungen der von rechts Kommende den Vortritt (
Art. 36 Abs. 2 SVG
). Die einzige Ausnahme findet sich in
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
. Bei blossen Einmündungen von Feldwegen, Hofausfahrten usw. handelt es sich nicht um Verzweigungen mit Rechtsvortritt. Hier wird nicht nur das Prinzip des Rechtsvortritts durchbrochen, sondern es fehlt auch jede Signalisierung dieser Ausnahme, für Benützer des einen wie des andern Verkehrsweges.
Es liegt auf der Hand, dass solche Ausnahmen unfallträchtig sind. Im Interesse der Verkehrssicherheit müssen sie daher auf Fälle beschränkt werden, die auch ohne Signalisierung für die Beteiligten zweifelsfrei erkennbar sind, auch für Ortsunkundige und bei erschwerten Sichtverhältnissen. Im Zweifel ist stets für die normale Ordnung, nicht für die Ausnahme zu entscheiden. Zudem muss an Ort und Stelle für Klarheit gesorgt werden.
b) Der Kassationshof hat objektive Kriterien darüber aufgestellt, wann solche Ausnahmesituationen vorliegen.
In erster Linie handelt es sich um die in
Art. 1 VRV
ausdrücklich erwähnten Beispiele. Dazu gehören vor allem Ausfahrten, die nur einzelnen Gebäuden, Parkplätzen usw. dienen, unabhängig von ihrem Ausbau, also auch breite asphaltierte Verkehrsflächen und bei Längen um ca. 100 m (
BGE 99 IV 222
). Eine Ausnahmesituation liegt sodann bei eigentlichen Feldwegen vor, die schmal sind und keinen Belag aufweisen. Ist eine entsprechende Klassierung nicht eindeutig gegeben, so wird zusätzlich auf die Verkehrsbedeutung abgestellt. Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Stichstrassen wenige Häuser bedienen, haben bei der Einmündung in stark befahrene Durchgangsstrassen eine so völlig untergeordnete Bedeutung, dass dort das normale Vortrittsrecht nicht gilt (vgl.
BGE 91 IV 41
, 146). Bei der Kreuzung zweier Nebenstrassen wird die eine nicht schon deklassiert, wenn sie weniger breit ist und geringeren Verkehr aufweist (vgl.
BGE 106 IV 56
). Der Kassationshof hat wiederholt den Ausschluss des normalen Vortrittsrechts abgelehnt, wenn ruhige Quartiersträsschen in stark frequentierte Stadtstrassen münden (
BGE 96 IV 37
).
BGE 107 IV 47 S. 50
Verschiedene dieser Kriterien sind für Ortsunkundige nicht erkennbar. Schuldhaft missachtet das Vortrittsrecht nur, wer sich nicht an die bei Annäherung an die Einmündung ersichtliche Situation hält. Im Zweifel muss er davon ausgehen, dem von rechts Kommenden stehe der Vortritt zu.
4.
a) Die objektiven Gegebenheiten zeigen, dass es sich bei der Einmündung der Waggitalstrasse in die Bergstrasse um eine richtige Verzweigung handelt, nicht um das Zusammentreffen eines Feldwegs oder völlig bedeutungslosen Nebensträsschens mit einer Strasse.
Die Bergstrasse ist 5,7 m breit, die Waggitalstrasse auf ihrer ganzen Länge 4 m, mit trichterförmiger Einmündung. Beide Strassen sind asphaltiert, auch im Gebiet der Einmündung. Diese verläuft niveaugleich, also ohne sichtbaren Übergang durch eine Bordkante usw. Schon baulich besteht also zwar ein gewisser, aber kein entscheidender Unterschied.
Die Bergstrasse ist verkehrsmässig bedeutungsvoller; sie ist auch entsprechend durch Randlinien, Reflexpfosten und Kurventafeln für ihre Benützer gekennzeichnet. Sie dient teilweise dem Durchgangsverkehr. Dennoch handelt es sich weder um eine eigentliche Durchgangsstrasse noch ist sie breit und durch eine mittlere Leitlinie aufgeteilt. Es ist eine gut frequentierte Landstrasse zweiter Ordnung.
Die Waggitalstrasse weist erheblich weniger Verkehr auf und erschliesst vor allem die Weiler Waggital und Stocken. Entscheidend ist jedoch, dass es sich weder um eine Stich- oder Sackgasse handelt noch um eine nur in einer Richtung zu befahrende und nur wenige Häuser bedienende Strasse kurzer Distanz. Vielmehr ist es eine für jedermann offene in beiden Richtungen befahrbare Gemeindestrasse, die zwei andere Strassen verbindet und an der neben Wohn- und Bauernhäusern auch ein Schulhaus und ein Kindergarten liegen. Sie ist auf der ganzen Länge von 2 km asphaltiert und 4 m breit. Von einer einem Feldweg usw. vergleichbaren Strasse kann keine Rede sein.
b) In subjektiver Beziehung ist dagegen gestützt auf die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz festzuhalten, dass dem die Bergstrasse befahrenden Verkehrsteilnehmer bei der Annäherung an die Einmündung der Waggitalstrasse diese sich wie ein bedeutungsloses Feldsträsschen präsentiert (vgl. auch die Fotos). Dazu trägt bei, dass die Bepflanzung und
BGE 107 IV 47 S. 51
das anschliessende leichte Gefälle der Waggitalstrasse den Einblick auf diese behindern, sodass praktisch nur das vorderste Stück im Bereich der Kurvenleittafel sichtbar ist. Daher ist dem die Bergstrasse befahrenden Automobilisten keine schuldhafte Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen, wenn er angesichts dieser Einmündung annimmt, es stehe ihm das Vortrittsrecht zu. Hat der Beschwerdegegner demgemäss nicht fahrlässig das Vortrittsrecht des aus der Waggitalstrasse einmündenden Fahrers missachtet, so wurde er von der Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung freigesprochen.
c) Das ändert jedoch nichts daran, dass an sich bei jener Einmündung das normale Vortrittsrecht gilt. Ein Ortskundiger müsste es gegen sich gelten lassen. Vor allem aber ist auch einem aus der Waggitalstrasse einmündenden Fahrer kein Vorwurf zu machen, wenn er dieses Vortrittsrecht für sich beansprucht. Er hat bereits ein erhebliches Stück (bis zu 2 km) auf einer 4 m breiten asphaltierten Strasse zurückgelegt und weiss darum, dass er sich nicht auf einem Feldweg befindet. Nichts deutet bei der Einmündung in die Bergstrasse darauf, dass sein Vortrittsrecht aufgehoben ist, weder ein Signal noch die örtliche Situation, wie sie sich ihm präsentiert: Er fährt auf einer ganz normalen Einmündung von einer asphaltierten Strasse in eine etwas breitere.
5.
Bei dieser Sachlage ist es kein Zufall, dass sich in kurzen Abständen an dieser Einmündung Zusammenstösse ereigneten. Durch die Markierung der Bergstrasse und die Bewachsung im Bereich der Einmündung wird beim ortsunkundigen Benützer der Bergstrasse der falsche Eindruck erweckt, er sei vortrittsberechtigt. Bei derartigen Verhältnissen drängt es sich gebieterisch auf, durch entsprechende Signale für Klarheit zu sorgen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
77cb5006-6d69-465c-bf50-cdc5a80efee2 | Urteilskopf
121 II 465
61. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 1er décembre 1995 en la cause R. contre Fribourg, Tribunal administratif et Direction de la santé publique et des affaires sociales (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 25 Abs. 1 ANAG
: Kompetenzdelegation an den Bundesrat im Fremdenpolizeirecht;
Art. 55 Abs. 3 BVO
: Kostentragungspflicht des Arbeitgebers, der Ausländer ohne Bewilligung beschäftigt hat.
Die Delegationsnorm von
Art. 25 Abs. 1 ANAG
ermächtigt den Bundesrat nicht nur zum Erlass von Vollzugsvorschriften, sondern auch zum Erlass von gesetzesergänzenden Normen (E. 2a und b); sie ist indessen nicht genügend bestimmt, um dem Bundesrat zu gestatten, eine neue weitreichende Pflicht des Arbeitgebers einzuführen, wie sie die Übernahme der Spital- und Medikamentenkosten darstellt, welche der ohne Bewilligung beschäftigte Ausländer verursacht hat (E. 2c und d).
Die allgemeine Delegationsnorm von
Art. 25 Abs. 1 ANAG
ist nur insofern eine genügende Grundlage für
Art. 55 Abs. 3 BVO
, als der Arbeitgeber verpflichtet wird, die im Hinblick auf die Ausschaffung entstehenden Kosten zu tragen, so etwa die Kosten von Unterkunft und Verpflegung (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 121 II 465 S. 466
R., agriculteur à V., a occupé sans autorisation, pendant plusieurs mois, L., ressortissant de l'ex-Yougoslavie, né en 1959, arrivé en Suisse au printemps 1989. Du 30 septembre au 19 décembre 1989, il a également employé l'épouse de ce dernier, selon le droit coutumier du Kosovo.
Le 19 décembre 1989, L. a frappé mortellement sa compagne à coups de couteau, puis s'est rendu sur l'autoroute N 12 et s'est jeté contre le flanc droit d'un train routier. Grièvement blessé, il a été hospitalisé à l'Hôpital de la Gruyère, à Riaz, où le juge d'instruction a ordonné sa mise en détention préventive. L. a ensuite séjourné à l'Hôpital de l'Ile à Berne, puis à nouveau à l'hôpital de la Gruyère. Les frais d'hospitalisation et de traitement, comprenant plusieurs opérations, ont été pris en charge par le Service cantonal de l'assistance du canton de Fribourg.
Le 2 juin 1993, le Service cantonal de l'assistance publique du canton de Fribourg a réclamé à R. le remboursement des frais d'assistance de L. sur la base de l'art. 55 al. 3 de l'ordonnance fédérale limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21), soit une somme de 56'273 fr. 20.
Statuant sur recours, la Direction de la santé publique et des affaires sociales a confirmé le remboursement des frais d'assistance dans son principe, mais a réduit le montant dû à 54'573 fr. 70, par décision du 14 octobre 1993.
R. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg. Il
BGE 121 II 465 S. 467
soutenait essentiellement que la décision de la Direction de la santé publique et des affaires sociales ne reposait sur aucune base légale valable et qu'elle était arbitraire dans la mesure où son ancien employé avait dû rester en Suisse en milieu hospitalier par sa propre faute. Le Tribunal administratif a rejeté le recours par arrêt du 17 mars 1995.
R. a formé un recours de droit administratif contre cet arrêt en reprenant pour l'essentiel, l'argumentation développée devant l'instance cantonale de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se prévaut principalement d'une violation du principe de la légalité. Selon lui, l'art. 25 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) qui, d'une manière générale, donne au Conseil fédéral la compétence d'édicter les dispositions d'application ne constitue pas une délégation de compétence suffisamment précise pour permettre d'édicter la sanction prévue par l'
art. 55 al. 3 OLE
.
a) En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et des normes de délégation qu'elles contiennent. Cette règle vaut a fortiori pour toutes les autorités, fédérales et cantonales, chargées d'appliquer le droit (cf. WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 113, no 147 s). Les actes législatifs fédéraux qui n'émanent pas de l'Assemblée fédérale échappent en principe à cette limite. Cependant, le Tribunal fédéral, lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité (
ATF 118 Ib 367
consid. 4 p. 372 et les arrêts cités). En outre, lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
art. 114bis al. 3 Cst.
) et se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution (
ATF 120 Ib 97
consid. 3a p. 102;
ATF 118 Ib 367
consid. 4 p. 372, en matière de police des étrangers:
ATF 118 Ib 81
consid. 3b p. 88,
ATF 106 Ib 125
consid. 4b p. 134).
BGE 121 II 465 S. 468
b) Depuis l'acceptation de l'
art. 69ter Cst.
en votation populaire du 25 octobre 1925, la législation en matière de police des étrangers a toujours eu pour but de régulariser le marché du travail et de prévenir un afflux d'étrangers en Suisse (PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, in RSJ 84/1988 p. 38). A cette fin, l'
art. 25 al. 1 LSEE
, dans sa version non modifiée depuis qu'il a été proposé aux Chambres fédérales (FF 1929 I p. 948), prévoit que "le Conseil exerce la haute surveillance sur l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers"; il édicte les "dispositions nécessaires à l'exécution de la présente loi", en particulier dans les domaines énumérés de façon non limitative aux lettres a à e (a à h après l'entrée en vigueur de la loi du 8 octobre 1948 qui a ajouté trois domaines supplémentaires). Cette énumération démontre que le Conseil fédéral dispose, en matière de police des étrangers, d'une délégation de compétence législative étendue, qui ne se limite pas aux simples dispositions d'exécution, mais comprend aussi des règles secondaires, destinées à compléter la loi.
A cet égard, le Conseil fédéral avait cependant proposé, dans la loi sur les étrangers du 18 juin 1981 (FF 1981 II 553 ss), de "restituer au Parlement la compétence législative abandonnée par la LSEE aux pouvoirs exécutifs, lorsqu'une telle délégation n'est plus guère soutenable" (FF 1978 II p. 166), mais la loi sur les étrangers a été rejetée en votation populaire du 6 juin 1982. Cette restitution de compétence aurait dû notamment avoir lieu pour les frais d'assistance et ceux causés par le départ de Suisse, dont le Parlement avait alors fixé la portée et la répartition dans la loi elle-même. L'art. 57 de la loi du 18 juin 1981 (FF 1981 II p. 569/570) prévoyait ainsi de mettre seulement les frais de départ à la charge de la Confédération, les frais d'assistance étant en principe à la charge des cantons, sauf dans le cas de l'étranger dépourvu de moyens, entré en Suisse sans être au bénéfice d'un visa valable et sans qu'il y ait faute de sa part (al. 1); en revanche, l'employeur devait répondre de ces frais lorsqu'il avait occupé l'étranger sans y être autorisé (al. 2). Dans son message du 19 juin 1978 (FF 1978 II 165 ss), le Conseil fédéral avait toutefois mentionné que "l'ordonnance d'exécution précisera que les frais d'assistance comprennent également les frais médicaux et pharmaceutiques, ainsi que les frais d'hospitalisation" et que les frais occasionnés par le départ de Suisse étaient ceux "causés par le voyage volontaire ou forcé de l'étranger vers le pays de destination, y compris, le cas échéant, les frais se rapportant aux personnes qui doivent l'accompagner" (FF 1978 II p. 227).
BGE 121 II 465 S. 469
L'obligation contenue à l'art. 57 al. 2 de la loi n'était cependant pas nouvelle, puisqu'elle avait été introduite dans l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative du 20 octobre 1976 (art. 23 al. 3; RO 1976 p. 2178), puis reprise sans être modifiée dans les ordonnances successives des 23 octobre 1978 (art. 23 al. 3; RO 1978 p. 1678), 17 octobre 1979 (art. 23 al. 3; RO 1979 p. 1403), 22 octobre 1980 (art. 24 al. 3; RO 1980 p. 1586) et maintenue, après l'échec de la loi sur les étrangers devant le peuple dans l'ordonnance du 26 octobre 1983 (art. 24 al. 3; RO 1983 p. 1459) et celle du 6 octobre 1986 actuellement en vigueur. L'
art. 55 al. 3 OLE
est ainsi libellé:
"Les frais d'assistance et le rapatriement pour les étrangers qui ont été occupés sans autorisation seront à la charge de l'employeur. S'il ne s'acquitte pas de son obligation et si l'autorité compétente doit avancer la somme nécessaire pour couvrir les frais, elle pourra se retourner contre lui."
c) Si le rejet de la loi 18 juin 1981 n'a pas permis de faire figurer l'obligation contenue à l'
art. 55 al. 3 OLE
dans la loi elle-même, les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui occupent des travailleurs étrangers sans autorisation sont en revanche toutes expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales.
S'agissant tout d'abord de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, le Conseil fédéral relevait déjà en 1929 qu'il était nécessaire de rendre l'employeur également responsable de l'obligation imposée à un travailleur étranger de déclarer son arrivée et de se procurer un permis de séjour pour prise d'emploi (FF 1929 I p. 931). Par la suite, le législateur a continué à se préoccuper du travail clandestin; après le rejet de la loi de 1981, il a adopté une motion demandant au Conseil fédéral de modifier l'
art. 23 al. 2 LSEE
, afin que les employeurs qui engagent des travailleurs sans autorisation soient punis plus sévèrement; cette motion a abouti au message du Conseil fédéral du 17 septembre 1986 (FF 1986 III p. 233 ss), puis à l'entrée en vigueur du nouvel
art. 23 LSEE
, le 1er mars 1988. Pour sanctionner pénalement l'employeur qui a occupé intentionnellement des étrangers non autorisés à travailler en Suisse, l'art. 23 al. 4 prévoit la possibilité d'infliger une amende jusqu'à 5'000 fr., le juge pouvant mettre des amendes supérieures seulement si l'auteur a agi par cupidité. Il semble donc que le législateur n'ait pas voulu pénaliser trop lourdement l'employeur - pour autant qu'il ne soit pas récidiviste, sinon l'emprisonnement jusqu'à six mois peut s'ajouter à l'amende (art. 23 al. 5) - mais qu'il visait avant tout à punir ceux qui
BGE 121 II 465 S. 470
facilitent l'entrée et le séjour illégal en Suisse dans un but d'enrichissement (art. 23 al. 2; voir aussi FF 1986 III p. 241 à propos de la solution médiane proposée par le Conseil fédéral).
En ce qui concerne les assurances sociales - domaine où le Conseil fédéral admet que les travailleurs étrangers clandestins bénéficient de leurs prestations et ne perdent pas leur droit au salaire (voir FF 1986 III p. 240 et les débats devant le Conseil des Etats des 11 mars 3 octobre 1985 (BO CE 1985 p. 109 ss et 590 ss) - les sanctions pénales touchant les employeurs qui n'ont pas rempli leurs obligations peuvent aller jusqu'à six mois d'emprisonnement ou jusqu'à 20'000 fr. d'amende [voir art. 87 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), 70 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), 112 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20) et 76 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40)]. Sur le plan administratif, l'employeur répond envers la caisse de compensation du dommage causé par le non-versement des cotisations (
art. 52 LAVS
et 66 al. 1 LAI), de même qu'il est débiteur de la totalité des cotisations envers l'institution de prévoyance (
art. 66 al. 2 LPP
). Quant à l'assurance-accidents, c'est à la caisse supplétive qu'il appartient d'allouer les prestations légales d'assurance aux travailleurs victimes d'un accident que la Caisse nationale d'assurance n'a pas la compétence d'assurer et qui n'ont pas été assurés par leur employeur (
art. 73 al. 1 LAA
: RS 832.20); la caisse a cependant la faculté de récupérer les primes dues par l'employeur pour la durée de son omission, mais pour cinq ans au plus; le montant des primes spéciales ainsi perçues peut être doublé lorsque l'employeur a agi de manière inexcusable ou être majoré de trois à dix fois celui des primes dues en cas de récidive (
art. 95 LAA
).
d) Au vu du système légal mis en place pour sanctionner le comportement des employeurs qui engagent des travailleurs sans autorisation et sans les annoncer aux assurances sociales, il apparaît clairement que toutes les mesures qui peuvent être prises dans ce domaine figurent dans la loi elle-même. D'une manière générale, l'introduction d'obligations nouvelles et importantes à la charge du citoyen doit en effet rester dans la compétence du législateur qui ne saurait confier cette tâche au Conseil fédéral sans une délégation de compétence précise fixant expressément l'étendue et le cadre de l'obligation en cause (
ATF 104 Ib 205
consid. 3b p. 209 et les arrêts cités). Si ce principe est applicable sans réserve aux simples ordonnances d'exécution, il doit être également respecté lorsque,
BGE 121 II 465 S. 471
comme en l'espèce, il s'agit d'une ordonnance contenant des dispositions complémentaires à la loi. En particulier, les règles qui imposent une responsabilité ayant des conséquences financières étendues doivent figurer dans la loi elle-même. Tel est le cas de l'obligation contenue à l'
art. 55 al. 3 OLE
qui, comme le Conseil fédéral définit les frais d'assistance et de rapatriement (FF 1978 II p. 227; voir aussi JAAC 49 1985 no 67 n. 4.2 p. 433), impose à l'employeur une responsabilité très lourde, notamment lorsque le travailleur n'est pas assuré contre la maladie ou ne peut pas toucher les prestations de l'assurance en raison d'une faute grave (
art. 37 al. 1 LAA
).
Contrairement aux avis exprimés par l'Office fédéral de la justice dans deux cas où celui-ci devait examiner la question de la base légale pour réglementer le travail clandestin et répartir les frais de rapatriement entre le travailleur et l'employeur (JAAC 49 1985 no 67 p. 43 ss et 51 1987 no 34 p. 200 ss), la situation est différente de celle décrite dans l'arrêt Shala du 3 juillet 1980 (
ATF 106 Ib 125
ss). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral avait en effet reconnu la compétence du Conseil fédéral de réglementer les salaires minima des étrangers travaillant en Suisse sur la base de la délégation contenue à l'
art. 25 LSEE
, car la disposition en cause était non seulement conforme aux buts poursuivis par la loi, mais surtout, elle n'imposait pas une obligation nouvelle et importante à l'employeur (consid. 4b p. 135). A cet égard, la réglementation de l'
art. 55 al. 3 OLE
ne peut donc reposer sur la délégation générale contenue à l'
art. 25 al. 1 LSEE
que s'il s'agit de tenir l'employeur - qui a eu à son service un travailleur étranger sans autorisation - responsable des frais de renvoi assumés par la collectivité; une telle charge financière s'apparente en effet à des frais de procédure qui peuvent, le cas échéant, être mis à la charge de l'employeur comme partie directement concernée et associée à la procédure de renvoi (cf. avis de l'Office fédéral de la justice du 6 mai 1986 in JAAC 51 1987 no 34 p. 202). Lorsque le départ de Suisse n'est pas possible immédiatement, les frais de séjour ou de la détention en vue du renvoi qui en découlent, soit essentiellement les frais de nourriture et de logement, restent dans le cadre des coûts qui peuvent être mis à la charge de l'employeur en vertu de l'
art. 55 al. 2 OLE
, car ils ne représentent pas une obligation nouvelle et importante. En revanche, l'employeur ne saurait être contraint, par voie d'ordonnance, de payer des frais d'assistance qui s'étendraient aux frais médicaux et pharmaceutiques, ainsi qu'aux frais d'hospitalisation. Si le législateur estime que de tels frais doivent être mis à la charge de l'employeur qui n'a pas respecté ses
BGE 121 II 465 S. 472
obligations, il lui appartient de le préciser expressément dans la loi elle-même, dès lors qu'aucune obligation nouvelle ne peut être imposée à l'employeur sans base légale formelle.
e) En l'espèce, les autorités cantonales ont réclamé au recourant une somme de 54'573 fr. 70, qui comprend notamment les frais d'hospitalisation, par 48'889 fr. 70, et les frais pour appareils orthopédiques, par 3'284 fr., causés par l'accident que son employé a provoqué intentionnellement (
art. 37 al. 1 LAA
). En tant que cette réclamation se fonde sur l'
art. 55 al. 3 OLE
, le recourant fait donc valoir à juste titre qu'elle ne repose pas sur une base légale suffisante. Le recours doit dès lors être admis sur ce point, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les griefs d'arbitraire et de violation du principe de la proportionnalité soulevés par le recourant. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
77cc8ef2-7f4f-4880-a447-5e2ea192ccf7 | Urteilskopf
118 V 95
12. Auszug aus dem Urteil vom 30. März 1992 i.S. M. gegen 1. Pensionskasse der B. AG, 2. Personalfürsorgestiftung der T. AG und Versicherungsgericht des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 23 BVG
.
- Der Anspruch auf Invalidenleistungen gemäss dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Leistungsansprecher bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, nach BVG versichert war (Erw. 2b).
- Die Voraussetzung der Versicherteneigenschaft bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gilt auch unter übergangsrechtlichen Gesichtspunkten.
- Altersguthaben gemäss BVG können nur so weit zu Leistungen Anlass geben, als die Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit nicht schon vor Inkrafttreten des Gesetzes in einem für den Anspruch relevanten Mass beeinträchtigt war (Erw. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 118 V 95 S. 96
A.-
Filippo M. arbeitete bis Ende Juli 1983 bei der Firma B. AG. Er war während dieser Zeit bei der Pensionskasse der Firma versichert, welche einen Kollektiv-Versicherungsvertrag mit der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft abgeschlossen hatte. Vom 9. August 1983 bis 31. Oktober 1985 war er bei der Firma T. AG erwerbstätig und über die Personalfürsorgestiftung dieser Firma (Kollektiv-Versicherungsvertrag mit der "Helvetia"-Leben) versichert.
Nachdem Filippo M. schon vor Austritt aus der Firma B. AG Ende Juli 1983 vorübergehend ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen war, trat am 18. Oktober 1984 erneut eine Arbeitsunfähigkeit ein. Mit Verfügung vom 24. Oktober 1986 sprach ihm die Ausgleichskasse der Schuhindustrie mit Wirkung ab 1. Oktober 1985 eine halbe einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zu. In der Folge gelangte Filippo M. an die Pensionskassen der B. AG und der T. AG mit dem Begehren um Ausrichtung von Invaliditätsleistungen, was von beiden Kassen abgelehnt wurde.
B.-
Filippo M. liess gegen die Pensionskassen der B. AG und der T. AG Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm ab 1. Oktober 1985 eine Pensionskassen-Invalidenrente von 50% auf einem Jahreseinkommen von Fr. 40'713.15 zuzusprechen und es sei festzustellen, welche der beiden Pensionskassen leistungspflichtig sei.
Das Obergericht des Kantons Aargau verneinte die Passivlegitimation der Pensionskasse der B. AG mit der Feststellung, der Kläger habe das Arbeitsverhältnis mit dieser Firma aufgelöst, bevor ein Versicherungsfall eingetreten sei. Bezüglich der Klage gegen die Personalfürsorgestiftung der T. AG gelangte das Gericht zum Schluss, die für den Anspruch auf Invaliditätsleistungen nach
Art. 23 BVG
vorausgesetzte Arbeitsunfähigkeit sei im Oktober 1984 eingetreten, als der Kläger noch nicht obligatorisch versichert gewesen sei,
BGE 118 V 95 S. 97
weshalb kein Leistungsanspruch bestehe. Dementsprechend wies das Gericht die Klage vollumfänglich ab (Entscheid vom 11. September 1990).
C.-
Filippo M. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihm mit Wirkung ab 1. Oktober 1985 eine Pensionskassen-Invalidenrente zuzusprechen. Zur Begründung wird vorgebracht, die Bestimmung von
Art. 23 BVG
, wonach die Versicherungsdeckung bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein müsse, diene dem Schutz des Invaliden und dürfe nicht rückwirkend auf die Zeit vor Inkrafttreten des BVG angewendet werden. Zudem sei der Kläger schon vorobligatorisch bei der Pensionskasse der T. AG versichert gewesen.
Während die Pensionskasse der B. AG auf eine Stellungnahme verzichtet, lässt sich die Personalfürsorgestiftung der T. AG mit dem Antrag auf
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) und b) (Zuständigkeit bezüglich der Klage gegen die Personalfürsorgestiftung der T. AG)
c) Offenbleiben kann, wie es sich hinsichtlich der Zuständigkeit bezüglich der Klage gegen die Pensionskasse der B. AG verhält. Obschon der Beschwerdeführer bereits früher vorübergehend arbeitsunfähig gewesen ist, sind der Versicherungsfall und die für den streitigen Anspruch auf Invalidenleistungen massgebende Arbeitsunfähigkeit unbestrittenermassen erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der B. AG eingetreten, weshalb die Passivlegitimation der Pensionskasse dieser Firma zu verneinen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.
2.
a) Nach
Art. 23 BVG
haben Anspruch auf Invalidenleistungen Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50% invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau gelangt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, weil die Arbeitsunfähigkeit im Oktober 1984 eingetreten sei, als der Kläger noch nicht obligatorisch versichert gewesen sei, bestehe nach
Art. 23 BVG
kein Leistungsanspruch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung der T. AG. In
BGE 118 V 95 S. 98
Übereinstimmung mit der im kantonalen Entscheid erwähnten Minderheitsauffassung der Vorinstanz beruft sich der Beschwerdeführer demgegenüber auf den Zweck von
Art. 23 BVG
, wonach der Versicherungsschutz auch dann gewährleistet sein solle, wenn die Invalidität erst eintrete, nachdem das Arbeitsverhältnis aufgelöst und die Versicherungsdeckung aufgehoben sei. Dieser Schutzzweck würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn der Leistungsanspruch einem Versicherten verwehrt würde, "dessen Arbeitsunfähigkeit bis in die Zeit der obligatorischen Versicherungsdeckung hineingereicht habe".
b) In der Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975 führte der Bundesrat zu
Art. 22 BVG
(nunmehr
Art. 23 BVG
) aus, diese Bestimmung verlange, dass, wer Anspruch auf eine Leistung erhebe, bei der betreffenden Vorsorgeeinrichtung versichert sei. Der für die Versicherung massgebende Zeitpunkt sei jedoch nicht derjenige des Eintritts der Invalidität wie bei der Invalidenversicherung, sondern der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, die ursächlich zur Invalidität geführt habe. Auf diese Weise werde dem Umstand Rechnung getragen, dass der Versicherte meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (360 Tage gemäss Art. 29 Abs. 1 Variante 2 alt IVG bzw. ein Jahr gemäss
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 BVG
) invalid werde. Damit nämlich der durch die zweite Säule gewährte Schutz einen Sinn habe, müsse das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintrete, während welcher der Versicherte unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden habe (BBl 1976 I 232; vgl.
BGE 117 V 332
Erw. 3).
Art. 23 BVG
bezweckt somit, den Versicherungsschutz auch dann zu gewährleisten, wenn die Versicherteneigenschaft nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit entfällt. Dementsprechend bleibt die Vorsorgeeinrichtung für die aus einer während der Versicherungsdauer eingetretenen Arbeitsunfähigkeit entstandene Invalidität leistungspflichtig, selbst wenn das Versicherungsverhältnis bei Eintritt der Invalidität nicht mehr besteht (
BGE 118 V 35
).
Art. 23 BVG
ändert dagegen nichts daran, dass ein Anspruch auf Leistungen aufgrund dieses Gesetzes nur gegeben ist, sofern eine entsprechende Versicherungsdeckung vorhanden ist. Dabei entspricht es dem klaren Willen des Gesetzgebers, dass die Versicherteneigenschaft als Leistungsvoraussetzung nicht im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Risikos (Invalidität), sondern bereits bei Eintritt der für die Entstehung der Invalidität relevanten Arbeitsunfähigkeit gegeben sein
BGE 118 V 95 S. 99
muss. Fehlt es hieran, so lässt auch eine allfällige Versicherteneigenschaft bei Eintritt der Invalidität keine Leistungsansprüche für den vorbestandenen Gesundheitsschaden entstehen (GERHARDS, Grundriss zweite Säule, S. 78, N. 35).
Anspruch auf Leistungen nach
Art. 23 BVG
hätte der Beschwerdeführer somit nur, wenn er bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, gemäss BVG versichert gewesen wäre. Der Beschwerdeführer war aber nicht obligatorisch versichert, als im Oktober 1984 eine teilweise Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist.
c) Zu keinem andern Ergebnis führt eine Beurteilung des Falles unter übergangsrechtlichen Gesichtspunkten. Das BVG enthält keine Bestimmung, wonach eine Versicherungsdeckung aufgrund dieses Gesetzes auch dann besteht, wenn die Arbeitsunfähigkeit vor dessen Inkrafttreten eingetreten ist. Es besteht diesbezüglich auch keine Lücke im Gesetz, welche vom Richter auszufüllen wäre (vgl.
BGE 107 V 196
Erw. 2b mit Hinweisen). Auszugehen ist daher vom allgemeinen Grundsatz, wonach das BVG, vorbehältlich ausdrücklicher Ausnahmen, keine rückwirkende Anwendung findet (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 295 ff.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 40 ff.; SCHWARZENBACH-HANHART, Rechtliche Grundfragen des BVG, SZS 29 [1985], S. 85 ff.). Der Grundsatz der Nichtrückwirkung bedeutet, dass für die Berechnung der BVG-Leistungen ausschliesslich die Beiträge, Versicherungsperioden und Vorsorgefälle aus der Zeit nach dem Inkrafttreten des Gesetzes berücksichtigt werden können. Daraus folgt, dass BVG-Leistungen grundsätzlich ein Altersguthaben im Sinne von
Art. 15 BVG
voraussetzen; ein solches konnte aber erst ab 1. Januar 1985 erworben werden (BRÜHWILER, a.a.O., S. 300, N. 12). Aus diesen Gründen hat das Eidg. Versicherungsgericht den Anspruch auf eine Invalidenleistung gemäss
Art. 23 ff. BVG
verneint im Falle eines Invaliden, welcher vor Inkrafttreten des BVG arbeitsunfähig geworden war, die Erwerbstätigkeit Ende 1984 aufgegeben und zu keinem Zeitpunkt dem Versicherungsobligatorium unterstanden hatte (
BGE 117 V 333
Erw. 5b).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich vom genannten Entscheid insofern, als der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Oktober 1985 obligatorisch versichert war und ein entsprechendes Altersguthaben erworben hat. Aus dem Grundsatz der Nichtrückwirkung des Gesetzes ergibt sich, dass dieses Guthaben nur so weit zu Leistungen Anlass geben kann, als die Arbeits- bzw.
BGE 118 V 95 S. 100
Erwerbsfähigkeit nicht schon vor Inkrafttreten des Gesetzes in einem für den Anspruch auf BVG-Leistungen relevanten Mass beeinträchtigt war. Mit andern Worten steht dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Invalidenleistungen gemäss BVG nur zu, falls sich die Beeinträchtigung nach Inkrafttreten des BVG verschlimmert hat. Dies ist unbestrittenermassen jedoch nicht der Fall. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
77cd3b0a-5a48-461e-84bb-6b0a17f2e30d | Urteilskopf
101 Ia 161
28. Sentenza 12 maggio 1975 nella causa X contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina. | Regeste
Art. 87 OG
. Nicht wiedergutzumachender Nachteil als Folge eines Zwischenentscheides im Strafverfahren.
Ein Zwischenentscheid, mit dem ein Gesuch des Angeschuldigten um Durchführung einer formellen oder einer zusätzlichen Untersuchung abgewiesen wird, hat in der Regel keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil i.S. von
Art. 87 OG
zur Folge (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 101 Ia 161 S. 161
In base ad informazioni preliminari il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina poneva con atto 26 novembre 1974 in stato d'accusa avanti le Assise correzionali X, quale prevenuto colpevole di falsità in documenti aggravata.
Con istanza 13 gennaio 1975 X chiedeva alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino, ai sensi dell'
art. 163 del
codice di procedura penale ticinese (CPPT), che si facesse luogo all'istruzione formale.
La Camera dei ricorsi penali respingeva con decisione 14 febbraio 1975 l'istanza, non considerando dati i presupposti per procedere alla richiesta formalizzazione dell'istruzione.
Contro tale diniego X è insorto con tempestivo ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, fondato sull'
art. 4 Cost.
BGE 101 Ia 161 S. 162
Erwägungen
Considerando in diritto:
L'
art. 87 OG
dispone che il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
non è ammissibile che contro le decisioni finali emanate in ultima istanza e quelle incidentali, anch'esse emanate in ultima istanza, se da queste ultime risulti un danno irreparabile per l'interessato.
Poiché la decisione della Camera dei ricorsi penali censurata dal ricorrente non è più suscettibile d'impugnazione sul piano cantonale è adempiuto il requisito del previo esaurimento dei rimedi di diritto cantonale.
La decisione impugnata non è finale, perché concerne solamente una fase del procedimento penale. Essa ha una funzione meramente strumentale rispetto a quella destinata a concludere il procedimento instaurato nei confronti del ricorrente. Trattasi, cioè, di una decisione incidentale. Manca però ad essa il requisito del danno irreparabile per l'interessato, alla cui esistenza è subordinata l'impugnabilità con ricorso di diritto pubblico, ai sensi dell'
art. 87 OG
. Il diniego della formalizzazione dell'istruzione non comporta infatti per il ricorrente un pregiudizio giuridico irreparabile. Gli articoli 177 e 178 CPPT gli assicurano il diritto di richiedere nuovi mezzi di prova; questi possono, d'altronde, esser chiesti ed ordinati non soltanto nella fase degli atti preparatori, bensì anche in quella del dibattimento, ove il magistrato li ritenga opportuni ai fini dell'accertamento dei fatti. In un procedimento, come quello penale, dominato dal principio dell'officialità, il magistrato possiede un esteso potere d'ordinare qualsiasi sorta di misure probatorie, in quanto ne ravvisi la necessità, che può essere ognora dimostrata dall'interessato. Quest'ultimo può d'altronde aggravarsi del rifiuto eventualmente oppostogli, impugnando avanti la seconda istanza cantonale la sentenza di merito. L'ipotetica protrazione nel tempo di un procedimento suscettibile d'essere concluso al termine di un'eventuale istruzione formale in cui nuovi mezzi probatori avessero dimostrato l'innocenza o quanto meno la non punibilità del prevenuto, costituirebbe un pregiudizio di fatto e non di diritto (v., in particolare
DTF 98 Ia 328
e rif., in cui gli inconvenienti che derivano ad un prevenuto dalla circostanza d'essere rinviato a giudizio, anziché prosciolto in istruttoria, sono espressamente definiti come pregiudizio di fatto, e non giuridico
BGE 101 Ia 161 S. 163
ai sensi dell'
art. 87 OG
; nello stesso senso,
DTF 98 Ia 240
). Il Tribunale federale ha pertanto, in costante giurisprudenza, ritenuto inammissibili, perché diretti contro decisioni incidentali non comportanti un danno irreparabile, i ricorsi proposti contro il diniego di procedere ad una istruzione formale o ad un complemento d'istruzione. Non v'è alcuna ragione di modificare tale giurisprudenza consolidata, risultata da un attenta disamina dei contrapposti interessi concettuali e della natura del ricorso di diritto pubblico. Un riesame si giustifica ancor meno nella fattispecie concreta, in cui non è neppure affermato che il diniego dell'istruzione formale implicherebbe verosimilmente la perdita irreversibile di mezzi di prova (cfr. in proposito, in materia di diritto amministrativo,
DTF 98 Ib 287
/288).
Da quanto sopra discende che il gravame va dichiarato manifestamente inammissibile mancando uno dei presupposti essenziali richiesti dall'
art. 87 OG
. | public_law | nan | it | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
77ce1bd9-ea3d-4bef-8f94-47b96dcb4c7d | Urteilskopf
115 III 109
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 avril 1989 dans la cause A. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Art. 116 Abs. 1 SchKG
.
Die Frist für das Verwertungsbegehren beginnt mit dem Vollzug der Pfändung durch das Betreibungsamt und nicht mit der Mitteilung der Pfändungsurkunde an den Gläubiger (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 109
BGE 115 III 109 S. 109
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 116 LP
, le créancier peut requérir la vente des biens saisis un mois au plus tôt et un an au plus tard après la saisie ("nach der Pfändung", "dal pignoramento"), s'il s'agit de biens meubles, y compris les créances (al. 1). Lorsque plusieurs créanciers participent à la saisie, les délais courent de la dernière réquisition de saisie (al. 2). En l'espèce, c'est une créance qui a été saisie, selon le procès-verbal notifié tardivement. La poursuite tombe ("erlischt") si la réquisition n'a pas été faite dans le délai légal (
art. 121 LP
). C'est donc un délai de déchéance (
ATF 69 III 50
).
La réquisition de vente peut être formée verbalement ou par écrit; le créancier peut se servir de la formule No 27, dont l'usage est toutefois facultatif. Demandée par l'intimé, la réalisation devait se faire selon le mode prévu à l'
art. 13 al. 2 LP
. Il convient donc d'examiner si la réquisition a été formée en temps utile.
a) Le texte légal de l'
art. 116 al. 1 LP
est parfaitement clair et univoque dans les trois langues officielles: le délai d'un an court dès la saisie; il était expiré même si l'on prenait pour point de départ l'avis de l'
art. 99 LP
à la recourante. La formule No 7 utilisée en l'espèce par l'Office précisait que la réquisition de vente pouvait être formée un an au plus tard "après l'EXÉCUTION de la saisie (voir date de l'exécution au dos)".
Cette solution est le pendant logique de la nature et des effets de l'exécution de la saisie (
ATF 112 III 16
consid. 5a,
ATF 107 III 69
/70
BGE 115 III 109 S. 110
et 80,
ATF 97 III 22
,
ATF 94 III 80
), de l'avis au tiers débiteur (
art. 99 LP
) - qui n'est pas un élément essentiel de l'exécution de la saisie (
ATF 109 III 13
consid. 2,
ATF 107 III 70
consid. 1,
ATF 103 III 39
) - et du caractère de l'obligation de dresser et notifier dans les trois jours le procès-verbal de l'exécution (
art. 113 LP
), disposition d'ordre qui n'influe pas sur la validité de la saisie, sauf qu'aucun acte de poursuite ne peut être entrepris jusqu'à la notification du procès-verbal si le débiteur s'y oppose (
ATF 108 III 16
, 105 IV 324,
ATF 89 IV 81
consid. 4g,
ATF 50 III 49
). Elle est confortée par l'al. 2 de l'
art. 116 LP
, qui reporte encore à un stade antérieur - la dernière réquisition de saisie - le point de départ des délais de l'al. 1 lorsque plusieurs créanciers participent à la saisie.
Le juge saisi d'une action doit tenir compte d'office de la nullité absolue de l'acte de poursuite qui fonde cette action, la saisie par exemple, sans que les autorités de poursuite aient à se prononcer au préalable, du moins lorsque la nullité n'est pas discutable, comme en l'espèce (
ATF 96 III 118
/119 consid. 4b).
b) Selon une décision lucernoise du 25 octobre 1957, le délai de l'
art. 116 LP
court de l'exécution de la saisie, non de la notification du procès-verbal (Maximen des Obergerichts des Kantons Luzern, vol. X No 519 p. 395).
La publication de cette décision n'en indique pas les motifs, mais cite JAEGER et BLUMENSTEIN. Le second précise que le point de départ du délai coïncide avec le moment de l'exécution de la saisie (Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, p. 420). Le premier se borne en revanche à citer le terme légal, sans l'interpréter (n. 8 ad
art. 116 LP
), tout comme des auteurs récents (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 218; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, par. 22, ch. 2, p. 408). Mais GILLIÉRON (Poursuites pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 215) reprend la précision de BLUMENSTEIN: "après l'exécution de la saisie". De leur côté, les éditions de poche de la loi, en langues française et allemande, renvoient toutes deux aux art. 89 et 90, et non aux art. 99 ou 113. JOOS, de même, considère que le délai doit être compté à partir du jour de l'exécution de la saisie (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 169).
La solution légale s'explique. L'intérêt du débiteur poursuivi - et celui des tiers concernés - est en jeu, comme le reconnaît H.U. WALDER, qui estime que le délai dans lequel doit être formée la réquisition de vente court, selon l'
art. 116 al. 1 LP
, dès la saisie,
BGE 115 III 109 S. 111
la date de la notification du procès-verbal au créancier ne revêtant pas d'importance pour le débiteur (Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, p. 3, n. 8).
On ne saurait objecter qu'avant la notification du procès-verbal selon l'
art. 113 LP
, le créancier ne sait à quoi s'en tenir et ne peut exercer son droit de requérir la vente. Comme le remarque la recourante, le créancier qui a requis la saisie doit s'attendre à son exécution rapide (
art. 89 LP
), puis à la notification à bref délai du procès-verbal de cette opération (
art. 113 LP
). C'est donc bien trop tard que la créancière s'est préoccupée de la suite de la procédure en février/mars 1985, alors que la saisie date du 14 octobre 1983. Peu importe que le débiteur puisse s'opposer, avant d'avoir reçu le procès-verbal, à tout nouvel acte de poursuite, à la réalisation notamment (
ATF 108 III 16
).
Il n'existe pas enfin une indépendance des conditions de l'
art. 99 LP
par rapport à la règle énoncée à l'
art. 116 LP
, en ce sens que le tiers auprès de qui une créance est saisie devrait s'acquitter en mains de l'Office - et payer le cas échéant une seconde fois - tant qu'il n'a pas reçu un avis contraire de l'Office, et de lui seul. JAEGER, que la recourante cite incomplètement, précise que l'avis de l'
art. 99 LP
déploie ses effets aussi longtemps que la saisie n'est pas "éteinte par suite de l'expiration des délais ou du retrait de la poursuite" (n. 6 ad
art. 99 LP
). | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
77d3ac28-9b07-4bd5-940c-3d62004ae433 | Urteilskopf
80 I 19
4. Urteil vom 3. März 1954 i.S. X. A.-G. gegen Kantone Luzern und Zürich. | Regeste
Doppelbesteuerung.
Ausscheidung der Besteuerungsrechte bei einer Aktiengesellschaft, die in einem andern Kanton als dem ihres Sitzes als Kommanditärin an einer Kommanditgesellschaft beteiligt ist. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 80 I 19 S. 20
A.-
Die X. A.-G., die ihren Sitz im Kanton Luzern hat, ist mit einer Kommandite von Fr. 30'500.-- an der Z. & Cie in Zürich beteiligt. Damit das nach aussen nicht in Erscheinung trete, hat sie die Kommandite der Y. A.-G. in Zürich zu treuhänderischem Besitz und Verwaltung übertragen; im Handelsregister ist die Y. A.-G. als Kommanditärin der Z. & Cie eingetragen.
In Zürich wurde die X. im Jahre 1953 für die genannte Beteiligung auf Grund ihrer Steuererklärung provisorisch mit Fr. 30'000.-- Vermögen und Fr. 7600.-- Einkommen eingeschätzt. Gestützt hierauf bezahlte sie am 5.5.53 daselbst Fr. 2104.80 Kantons- und Gemeindesteuern mit dem Vermerk: "... behält sich alle Rechte vor betr. Doppelbesteuerung etc.".
In Luzern reichte die X. am 22.6.53 die Steuererklärung für 1953 ein, wo sie ein Kapital von Fr. 500'000.-- und einen Gewinn von Fr. 17'998.-- deklarierte. Sie wies darauf hin, dass die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie in Zürich mit Fr. 30'000.-- bzw. Fr. 7600.-- versteuert werden müsse. Gestützt hierauf wurde sie am 3.8.53 wie folgt eingeschätzt: Steuerbares Kapital Fr. 500'000.--, Anteil Luzern Fr. 465'000.--; steuerbarer Gewinn Franken 18'000.--; Anteil Luzern Fr. 13'600.--. Der Anteil des Kantons Luzern am Gewinn wurde berechnet auf Grund des Verhältnisses zwischen dem Ertrag aus dem Kanton Luzern und dem Gesamtertrag und eines Praecipuums von 10% für Luzern. Dagegen erhob die X. Einsprache mit dem Begehren, der "Anteil Luzern" am Gewinn sei auf Fr. 10'400.-- herabzusetzen, da von dem steuerbaren Gewinn von Fr. 18'000.-- Fr. 7600.-- auf den
BGE 80 I 19 S. 21
Kanton Zürich entfielen. Durch Einspracheentscheid vom 13.11.53 wurde der "Anteil Luzern" am Kapital auf Fr. 500'000.-- und am Gewinn auf Fr. 18'000.-- festgesetzt mit der Begründung, Gewinn und Kapital seien voll im Kanton Luzern zu versteuern.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde auf Grund von
Art. 46 Abs. 2 BV
beantragt die X. A.-G., sie sei von der doppelten Steuerpflicht für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie bezüglich Kapital und Gewinn zu befreien; falls die Steuerpflicht im Kanton Zürich ganz oder teilweise verneint werde, sei derselbe zur Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern nebst 4% Zins zu verhalten.
C.-
Der Regierungsrat von Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Zürich richtet. Er führt aus, nach den zivilrechtlichen Vereinbarungen sei die X. Kommanditärin der Z. & Cie. Auf Grund des Treuhandvertrages trete allerdings nach aussen nicht sie, sondern die Y. als solche auf. Für die Beurteilung der steuerlichen Verhältnisse seien jedoch, wie das Bundesgericht wiederholt bei der Besteuerung des sog. stillen Gesellschafters festgestellt habe, die unter den Parteien getroffenen Vereinbarungen massgebend. Die Auffassung der luzernischen Steuerbehörden stehe mit diesen Grundsätzen im Widerspruch.
D.-
Im Auftrag des luzernischen Regierungsrates beantragt die Steuerverwaltung des Kantons Luzern Abweisung der Beschwerde gegenüber diesem Kanton, evtl. Gutheissung der in seiner ursprünglichen Einschätzung vom 3.8.53 vorgenommenen Steuerausscheidung. Zur Begründung verweist sie auf die Stellungnahme der Staatssteuerkommission für die juristischen Personen.
Diese führt aus, laut Handelsregister und Bilanzen sei nicht die X., sondern die Y. Kommanditärin der Z. & Cie. Die X. sei lediglich an der Y. finanziell beteiligt, woraus sich aber kein Recht des Kantons Zürich zu ihrer Besteuerung ergebe. Die obligationenrechtlich vorgeschriebene Eintragung des Kommanditärs im Handelsregister
BGE 80 I 19 S. 22
gehe auch steuerrechtlich dem Treuhandvertrag vor; dieser sei nichts anderes als eine Simulation. Eine Besteuerung der X. durch den Kanton Zürich lasse sich nicht begründen.
Falls sie trotzdem als Kommanditärin der Z. & Cie betrachtet würde, stelle sich die Frage der interkantonalen Steuerausscheidung. Es bestehe noch keine bundesgerichtliche Rechtsprechung darüber in Fällen, wo der Kommanditär eine in einem andern Kanton niedergelassene Aktiengesellschaft sei. Eine klare Ausscheidung lasse sich vornehmen, wenn die Kommanditbeteiligung einer Betriebsstätte gleichgestellt werde. Dann sei vom Kanton des Kommanditgesellschaftssitzes derjenige Teil des Kapitals der Aktiengesellschaft zu besteuern, der dem Verhältnis der Kommanditsumme zu ihren übrigen Aktiven entspreche, und vom Gewinn jener Teil, der sich aus dem Verhältnis des Kommanditertrages zu den übrigen Einnahmen ergebe. So sei die Ausscheidung vom Kanton Luzern zuerst vorgenommen worden. Der Kanton Zürich besteuere die X. schlechthin für den Betrag der Kommandite und deren Bruttoertrag. Diese Methode sei nicht nur ungerecht, weil die Verwaltungskosten einer Aktiengesellschaft sich auf deren ganzes Geschäftsgebiet verteilten; sie wäre überhaupt nicht anwendbar in Fällen, wo die Kommanditbeteiligung einer Aktiengesellschaft grösser sei als ihr Aktienkapital bzw. ihr steuerbares Kapital oder der Bruttoertrag der Kommandite grösser als der steuerbare Gewinn.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger, schon in BGE XIV 400 begründeter Praxis des Bundesgerichts befindet sich im interkantonalen Verhältnis, unabhängig vom Besteuerungssystem der betreffenden Kantone, das Steuerdomizil für Vermögen und Einkommen der Kommandit- wie der Kollektivgesellschaft am Gesellschaftssitz. Ein Kanton, welcher - wie Zürich gemäss
§ 11 StG
- die Kollektiv- und
BGE 80 I 19 S. 23
Kommanditgesellschaft nicht als solche besteuert, sondern ihr Vermögen und Einkommen den Gesellschaftern zurechnet, kann somit die Gesellschafter hiefür auch dann besteuern, wenn sie in einem andern Kanton wohnen. Das gilt bei der Kommanditgesellschaft auch dann, wenn der Kommanditär - wie das in
Art. 594 Abs. 2 OR
vorgesehen ist - eine juristische Person ist und diese ihren Sitz in einem anderen Kanton hat.
2.
Der Kanton Luzern macht geltend, eine Besteuerung der X. in Zürich als Gesellschaftssitz der Z. & Cie komme nicht in Frage, weil gar nicht die X., sondern die Y. Kommanditärin der Weltwoche sei; das Treuhandverhältnis sei eine Simulation und daher nicht massgebend.
Nach dem "Treuhandvertrag" vom 20.10.49 hat die X. die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie der Y. fiduziarisch übertragen, um selber nach aussen nicht in Erscheinung zu treten. Die Y. verpflichtet sich darin, "die Kommandite intern für Rechnung des Treugebers, nach aussen aber in eigenem Namen und für eigene Rechnung zu verwalten und zu besitzen" und "ihre Funktionen jederzeit und auf erstes Verlangen des Treugebers an diesen selbst oder an die vom Genannten gegebene Order zur Verfügung zu stellen". Daraus ergibt sich, dass die Einschaltung der Y. im ausschliesslichen Interesse der X. begründet wurde und diese nach wie vor über alle aus der Kommandite fliessenden Rechte verfügt. Wirtschaftlich ist sie die Kommanditärin der Z. & Cie geblieben, und die im Handelsregister als solche eingetragene Y. ist tatsächlich nur ihr Strohmann. Ob es sich um ein treuhänderisches oder um ein simuliertes Verhältnis handelt (vgl. hierüber
BGE 71 II 99
,
BGE 72 II 279
; VON TUHR, OR § 35 III a.E.), ist bedeutungslos, da, wenn Simulation vorliegt, jedenfalls die Kommanditbeteiligung der Y. an der Z. & Cie simuliert ist, nicht diejenige der X. Unter diesen Umständen hat aber die steuerliche Behandlung nicht auf den Eintrag im Handelsregister, sondern auf die wirtschaftliche Sachlage abzustellen. Mit Bezug auf fiduziarisches Eigentum, das
BGE 80 I 19 S. 24
im ausschliesslichen Interesse des Treugebers bestellt wurde und diesem die tatsächliche Verfügung beliess, hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass es vom Treugeber und nicht vom Treuhänder zu versteuern ist - sei es, dass als Steuerobjekt der Gegenstand des fiduziarischen Eigentums selbst betrachtet wird, sei es der an dessen Stelle getretene, in der Verfügungsmacht darüber liegende und gleich hohe Vermögenswert (
BGE 72 I 338
, nicht veröffentlichte Urteile vom 16.2.42 i.S. Wolfensberger, S. 20 oben, und vom 20.12.51 i.S. Giovannini, E. 2). Aus den gleichen Erwägungen ist auch hier - gleichgültig, ob das Verhältnis als treuhänderisch oder als simuliert zu betrachten ist - nicht die bloss nach aussen als Kommanditärin der Z. & Cie auftretende Y., sondern die tatsächlich die betreffenden Rechte ausübende X. für die Kommandite und den daraus fliessenden Gewinn zu besteuern.
3.
Ist somit der Kanton Zürich berechtigt, die X. für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie und deren Ertrag zu besteuern, so sind diese an dem im übrigen im Kanton Luzern zu versteuernden Kapital und Gewinn der X. in Abzug zu bringen, da sie sonst dafür doppelt besteuert würde.
Nach seinem Eventualantrag möchte der Kanton Luzern die Besteuerung der X. durch den Kanton Zürich und die daraus resultierenden Abzüge in Luzern nur zulassen nach Massgabe des Verhältnisses zwischen der Kommanditsumme und den gesamten Aktiven der X. bzw. zwischen dem Gewinnanteil aus der Kommandite und den Gesamteinnahmen der X. Das wäre dann richtig, wenn die X. ein interkantonales Unternehmen im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis betreffend die Doppelbesteuerung wäre, sodass jeder der beiden Kantone sie für einen Anteil am Gesamtunternehmen zu besteuern hätte. Voraussetzung hiefür wäre, dass die X., deren Sitz im Kanton Luzern ist, im Kanton Zürich eine Betriebsstätte hätte, d.h. ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen unterhielte, in denen sich ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil
BGE 80 I 19 S. 25
ihres Betriebes abspielen würde. Das trifft jedoch nicht zu und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. In Zürich befinden sich wohl Anlagen und Einrichtungen der Z. & Cie und spielt sich deren Betrieb ab, nicht aber solche der X., deren Geschäftsbetrieb im Kanton Luzern vor sich geht.
Die Beschwerdeführerin möchte aber die Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einer Kommanditgesellschaft mit Sitz in einem andern Kanton einer Betriebsstätte gleichstellen. (Der Kommentar GRÜNINGER/STUDER zum Basler Steuergesetz, auf den sie sich dafür beruft, vertritt an der zitierten Stelle auf S. 276 unten nicht etwa diese Auffassung, sondern wirft lediglich die Frage auf.) Zu einer solchen Gleichstellung besteht indessen kein Grund. Die Besteuerung des Kommanditärs für die Kommandite und deren Ertrag vertritt eine Besteuerung der Kommanditgesellschaft und findet am Gesellschaftssitze statt, weil sich dort deren massgebende Tätigkeit abspielt. Das ist nicht anders, wenn der Kommanditär eine Aktiengesellschaft ist; massgebend dafür ist nicht Sitz und Tätigkeit der Aktiengesellschaft, sondern der Kommanditgesellschaft, an der jene beteiligt ist. Für die Aktiengesellschaft, gleich wie für einen gewöhnlichen Kommanditär, ist die Kommandite lediglich eine Kapitalanlage. Zu dem Sitzkanton der Kommanditgesellschaft tritt sie nur durch diese, nicht aber durch ihren eigenen Geschäftsbetrieb in Beziehung. Die Argumente des Kantons Luzern sind nicht stichhaltig. Aus der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft können der Aktiengesellschaft so wenig wie einem anderen Kommanditär namhafte Verwaltungskosten erwachsen; die Verwaltungskosten der Kommanditgesellschaft werden von dieser getragen und sind in dem von ihr ausgerichteten Reingewinn bereits berücksichtigt. Auch wenn die Aktiengesellschaft keinen anderen Gewinn erzielt als den Ertrag der Kommandite, ja sogar wenn dieser durch sonstige Verluste überwogen wird, kann das kein Grund sein, das Besteuerungsrecht des Sitzkantons der
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Kommanditgesellschaft, aus dem der Aktiengesellschaft ein Gewinn zufliesst, zu schmälern oder aufzuheben zugunsten des Sitzkantons der Aktiengesellschaft, wo diese keinen Gewinn oder sogar einen Verlust erzielt hat.
Da der Kanton Zürich die X. für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie und deren Ertrag in vollem Umfang und nicht nur nach dem Verhältnis derselben zu ihren Gesamtaktiven und Gesamteinnahmen besteuern darf, muss der Kanton Luzern sie in vollem Umfang an dem von ihm besteuerten Kapital und Gewinn der X. abziehen. Soweit er das nicht getan hat, greift nicht nur der Einspracheentscheid vom 13.11.53, sondern auch die ursprüngliche Einschätzung vom 3.8.53 in die Steuerhoheit des Kantons Zürich über und ist deshalb entsprechend abzuändern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Luzern gutgeheissen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
77d5efe1-ce58-4b47-a11d-ff6770eeb540 | Urteilskopf
113 V 307
51. Sentenza del 19 ottobre 1987 nelle cause C. contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni e Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni contro C. e Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino | Regeste
Art. 67, 91 KUVG
,
art. 6, 36 UVG
: Adäquater Kausalzusammenhang.
Präzisierung der in
BGE 112 V 30
veröffentlichten Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang (Erw. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 113 V 307 S. 307
A.-
Nicola C., nato nel 1940, di professione tipografo impressore, assicurato presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), il 1o luglio 1982, mentre in compagnia di sua moglie percorreva a bordo di una Citroën 2 CV il rettifilo di Cadenazzo in direzione di Locarno, rimase coinvolto in un incidente della circolazione. Un'autovettura proveniente in senso inverso invase la corsia di contromano e urto una vettura che a sua volta entro in collisione con la macchina dell'assicurato la quale si capovolse ripetutamente e finì fuori strada. I coniugi C. uscirono praticamente indenni dall'incidente che determino un morto e feriti gravi tra gli altri protagonisti.
L'assicurato si recò il 5 luglio 1982 in visita medica dal dott. D. il quale lo riconobbe incapace al lavoro ponendo la diagnosi di lesione da "colpo di frusta" con cervicalgie e artralgie, più sindrome psicovegetativa. In seguito, il 4 agosto 1982, sempre il dott. D. preciso sussistere da un lato una regressione soddisfacente della sintomatologia algica alla colonna cervicale, ma dall'altro un notevole aggravamento della sintomatologia psicovegetativa. Lo psichiatra dott. S. nel parere del 24 settembre 1982 attestò che dopo l'infortunio si era sviluppata
BGE 113 V 307 S. 308
una sintomatologia depressivo-ansiosa, con senso di agitazione interiore, spiccata flessione della tonalità timico-affettiva e turbe del sonno; tale quadro sintomatologico doveva essere interpretato come depressione psico- reattiva all'evenienza traumatica subita. Nel rapporto del 27 ottobre 1982 il medico di circondario dell'INSAI concluse da parte sua che i disturbi psichici lamentati dall'assicurato, già presenti, sia pure in misura minore, prima dell'incidente del 1o luglio 1982, più non potevano essere attribuiti allo stesso; essi erano da ritenere di natura puramente morbosa. Il 5 novembre 1982 il dott. S. notificò all'INSAI che l'assicurato aveva nel frattempo subito un peggioramento dello stato depressivo-ansioso il quale richiedeva l'esecuzione di una terapia antidepressiva infusionale; il decorso peggiorativo suggeriva la parziale presenza di fattori esterni all'infortunio, eventualmente nel senso di una depressione endo-reattiva. A sua volta, il dott. G. dell'INSAI nel giudizio medico del 3 febbraio 1983 affermò che il persistere dell'incapacità lavorativa era dovuto a fattori estranei all'incidente; secondo le indicazioni del medico curante, dott. D., l'assicurato avrebbe sofferto di depressioni già antecedentemente all'evento infortunistico; non si poteva comunque far risalire il peggioramento notificato dallo psichiatra il 5 novembre 1982 ad un incidente verificatosi 4 mesi prima; bensì l'aggravamento era da ascrivere alla reazione endogena dell'assicurato ipotizzata dallo psichiatra. Per il dott. G. lo spavento vissuto non aveva più che un ruolo di ordine secondario.
L'INSAI il 17 febbraio 1983 rese pertanto una proposta di decisione per la quale dispose la soppressione di ogni prestazione assicurativa a contare dal 29 ottobre 1982, data di un precedente provvedimento di soppressione cautelativo, dal momento che più non si era in presenza di conseguenze dell'incidente. L'assicurato presentò le sue osservazioni prevalendosi, tra l'altro, di una relazione medico-psichiatrica 23 febbraio 1983 del dott. C. che pose la diagnosi di tipica neurosi post-traumatica, ovvero di uno stato d'angoscia cronico subentrato "direttamente all'incidente". Per il dott. C., l'equilibrio psichico in cui il paziente si trovava prima dell'incidente difficilmente si sarebbe scompensato senza l'evento stesso.
Con decisione del 12 aprile 1983 l'INSAI, negata l'esistenza di una relazione causale adeguata tra l'incidente del 1o luglio 1982 e i disturbi di natura psichica dell'assicurato accertati in proseguo
BGE 113 V 307 S. 309
di tempo, confermò la proposta di provvedimento del 17 febbraio precedente.
B.-
Contro quest'ultima decisione Nicola C. interpose ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino adducendo di essere affetto da neurosi post-traumatica insorta successivamente all'incidente del 1o luglio 1982. Contesto di aver sofferto, negli anni precedenti l'infortunio, di depressioni psichiche richiamando a sostegno il fatto di non aver più beneficiato sin dal 1966 di prestazioni della Cassa malati, tranne un caso banale di pochi giorni nel 1968.
Le conclusioni ricorsuali vennero osteggiate dall'INSAI secondo cui la nevrosi lamentata dall'assicurato non era indennizzabile visto che l'incidente del 1o luglio 1982 non aveva provocato nell'interessato gravi danni corporali e nemmeno uno "choc" psichico grave straordinario e inatteso, tale da causare un trauma psichico da configurare conseguenza adeguata anche in una persona sana di corpo e di mente. L'assicurato, a bordo di un'autovettura che dopo aver sbandato si capovolse, era uscito praticamente illeso dal proprio veicolo recandosi dal medico solo 4 giorni dopo l'infortunio, per danni alla colonna vertebrale. Per l'Istituto assicuratore, la grave reazione depressiva dell'assicurato era da ascrivere quindi alla sua personalità.
L'11 maggio 1984, il Tribunale cantonale delle assicurazioni incaricò il dott. R., della Clinica psichiatrica universitaria di B., di allestire una perizia. Nella relazione del 23 maggio 1985 questi, dopo aver raccolto le opinioni di specialisti di altri rami della medicina, concluse asserendo che all'origine dello scompenso vi era stato lo spavento vissuto dall'assicurato, cioè il sentimento di essere stato a tu per tu con la morte e di esserle sfuggito per pochissimo; questa esperienza, in concomitanza con una malattia coronarica del cuore e una limitazione della contrattilità del ventricolo destro, col relativo corollario di dolori pectanginosi, disturbi che è possibile siano stati causati o aggravati dall'infortunio, aveva portato ad un'evoluzione depressiva risp. ad una neurosi con componenti isteriche (stenico-dimostrative) e ipocondriache. Per il perito giudiziale, l'assicurato nelle condizioni accertate non era abile al lavoro.
Con giudizio del 12 febbraio 1986 il Tribunale cantonale delle assicurazioni accolse parzialmente il ricorso condannando l'INSAI a corrispondere all'insorgente un'indennità in capitale a norma dell'
art. 82 LAMI
, calcolata sulla base di un'incapacità lavorativa del 100% per
BGE 113 V 307 S. 310
il primo anno, del 50% per il secondo e del 30% per il terzo; l'indennità era da ridurre della metà in applicazione dell'
art. 91 LAMI
; l'INSAI doveva inoltre offrire all'insorgente un adeguato trattamento psicoterapeutico. I giudici cantonali costatarono in sostanza che l'incidente del 1o luglio 1982 era causa adeguata della depressione lamentata dall'assicurato, ma che fattori extra-infortunistici, cioè i disturbi cardio-coronarici in prima linea, concorrevano a determinarla nella misura del 50%; l'assegnazione di un'indennità in capitale, ancorché di proporzioni limitate, poteva offrire all'insorgente i primi mezzi per rimettersi in sesto e riprendere l'attività lavorativa; accanto a ciò si giustificava di accordare all'assicurato un sostegno psicoterapeutico, anche se la LAMI non prevedeva esplicitamente la concessione di cure mediche dopo l'erogazione di un'indennità in capitale.
C.-
a) Nel ricorso di diritto amministrativo interposto a questa Corte Nicola C. chiede l'annullamento del querelato giudizio e della decisione 12 aprile 1983 dell'INSAI nonché l'erogazione anche dopo il 29 ottobre 1982 delle prestazioni assicurative, in particolare di una rendita per invalidità totale; postula nel contempo di poter beneficiare del gratuito patrocinio. Il ricorrente condivide l'opinione dei primi giudici quand'essi affermano che la depressione reattiva da lui sviluppata era dovuta direttamente al trauma psichico subito e non già ad una predisposizione insita nella sua personalità. Egli dissente invece dalla costatazione che fattori extra-infortunistici abbiano concorso a determinare la depressione, segnatamente per quanto concerne l'affezione coronarica; del resto la mancata tempestiva diagnosi dei disturbi cardio-circolatori aveva contribuito alla cronicizzazione della malattia così da connotarla quale nevrosi da trattamento; né altri fattori secondari giustificherebbero la riduzione delle prestazioni; i giudici cantonali non avrebbero fornito peraltro una convincente motivazione del tasso di riduzione del 50%. Il ricorrente nemmeno aderisce alla conclusione dei primi giudici di applicare l'
art. 82 LAMI
; non ritenibile era in particolare la prognosi che una liquidazione in capitale potesse permettere la soluzione del caso; da assegnare era di contro una rendita d'invalidità.
Nell'atto di risposta l'INSAI chiede la reiezione del ricorso di diritto amministrativo.
BGE 113 V 307 S. 311
b) Contro il giudizio del Tribunale cantonale delle assicurazioni anche l'INSAI produce ricorso di diritto amministrativo chiedendone l'annullamento. Nei motivi ammette che la LAMI, come la LAINF, non assicurano solo le persone psichicamente sane, ma comunque l'assicurazione non concerne tutto quanto si verifica nel tempo successivo all'infortunio; la copertura assicurativa è limitata infatti alle conseguenze che con l'incidente sono in un rapporto di causalità adeguata. L'Istituto assicuratore ricorda che se il danno alla salute non è in nesso causale adeguato con l'incidente, l'assicurato dispone delle prestazioni dell'assicurazione contro le malattie o, al limite, dell'assicurazione per l'invalidità. Considerata la struttura patologica della personalità dell'assicurato, in particolare le sue relazioni sociali anomale prima dell'incidente, l'INSAI non condivide la diagnosi posta dal dott. R. di nevrosi da infortunio, risp. da spavento; asserisce trattarsi piuttosto di una nevrosi rivendicativa che secondo costante giurisprudenza non è indennizzabile. Sempre secondo l'Istituto assicuratore, l'evento infortunistico del 1 luglio 1982 non era stato idoneo a cagionare una depressione che perdura da anni; la collisione non aveva mai messo in alcun momento in pericolo la vita dei coniugi C.; incidenti di questo tipo si verificherebbero purtroppo quotidianamente in numero rilevante; reazioni estreme nel campo psichico, come quelle lamentate dall'assicurato, non possono quindi essere ritenute in nesso di causalità adeguata con l'evento infortunistico.
Nicola C. fa proporre la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
/ 2.- (Applicabilità delle disposizioni della Legge federale sull'assicurazione contro le malattie e gli infortuni (LAMI), in vigore sino al 31 dicembre 1983.)
3.
a) Primo presupposto dell'erogazione di prestazioni da parte dell'INSAI è l'esistenza di un nesso di causalità naturale tra l'infortunio e le sue conseguenze (malattia, invalidità, morte). Cause, nel senso della causalità naturale, sono tutte le circostanze senza le quali un determinato evento non si sarebbe potuto verificare, o si sarebbe verificato in altro modo o in altro tempo (
DTF 112 V 32
consid. 1a con i riferimenti alla dottrina ivi richiamata). Perché si ammetta il nesso di causalità naturale non occorre che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento
BGE 113 V 307 S. 312
unitamente ad altri fattori abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato.
È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice si determinano secondo il principio della probabilità preponderante - insufficiente essendo l'esistenza di pura possibilità - applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Al riguardo essi si attengono, di regola, alle attestazioni mediche, quando non ricorrano elementi idonei a giustificarne la disattenzione (
DTF 112 V 32
consid. 1a e giurisprudenza ivi citata).
b) Ma l'obbligo di prestare da parte dell'INSAI presuppone inoltre l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra evento e danno. Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (
DTF 112 V 33
consid. 1b e le citazioni di giurisprudenza).
Contrariamente al tema di sapere se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale, l'adeguatezza è questione di diritto che non va risolta secondo il principio della probabilità preponderante (
DTF 112 V 33
consid. 1b).
c) Nella recente sentenza pubblicata in
DTF 112 V 30
il Tribunale federale delle assicurazioni ha riesaminato la nozione di causalità adeguata (pag. 35 segg. consid. 3b e c). Per costante precedente giurisprudenza un evento infortunistico era stato ritenuto idoneo a determinare un certo effetto se riferito a persona normale e sana. Accogliendo le critiche mosse al riguardo da Maurer (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 409), nella predetta sentenza questa Corte ha di contro argomentato che LAMI e LAINF non assicurano solo le persone psichicamente sane, ma anche quelle altrimenti predisposte e quindi meno capaci di superare gli esiti di un infortunio. Non sarebbe conciliabile con lo scopo dell'assicurazione sociale contro gli infortuni - che è quello di coprire in parte il rischio delle conseguenze economiche che possono risultare dalla diminuzione della capacità di guadagno a seguito di un infortunio o di una malattia professionale - se si volesse negare la copertura assicurativa a determinate persone con particolare
BGE 113 V 307 S. 313
predisposizione manifestatasi successivamente ad un infortunio. Già lo scopo dell'assicurazione, che con l'entrata in vigore della LAINF è divenuta obbligatoria per tutti i lavoratori occupati in Svizzera (v.
art. 1 cpv. 1 LAINF
), impone quindi di non più limitare l'esame dell'idoneità di un evento infortunistico a provocare un effetto analogo a quello concretamente verificatosi al solo assicurato di personalità pretraumatica normale. Riservata l'ipotesi delle cosiddette nevrosi rivendicative, sotto l'aspetto del nesso di causalità adeguata non occorre pertanto accertare se l'effetto prodottosi nell'assicurato derivi da carenza di volontà manifestatasi dopo l'infortunio o da un'anomalia preesistente. Sempre secondo la più recente giurisprudenza (
DTF 112 V 38
consid. 4b), ai fini della valutazione dell'adeguatezza fa stato l'idoneità generale di un determinato fattore a generare un effetto come quello che in concreto si è verificato. Questo comunque non significa che un effetto analogo a quello prodottosi debba regolarmente e sovente verificarsi. L'esigenza dell'idoneità generale non deve indurre a prendere unicamente in considerazione quelle conseguenze di un infortunio che, secondo la dinamica dell'evento ed i suoi effetti sul corpo, sono solite verificarsi. Partendo dalle conseguenze verificatesi concretamente occorre piuttosto esaminare retrospettivamente se e in quale misura l'evento infortunistico sia da considerarne la causa essenziale. In sostanza, l'evento deve essere tale pertanto da determinare in generale effetti come quelli che si sono verificati, con l'inflessione che anche esiti "straordinari" possono essere ritenuti se intesi in senso quantitativo e non qualitativo.
d) Commentando i concetti esposti, nella sentenza in questione, in tema di causalità adeguata tra infortunio e nevrosi successiva, MAURER (SZS 1986, pag. 197 segg.) ha sostenuto che il criterio secondo cui l'incidente deve essere idoneo "in sé" è una formula che non precisa cosa si debba intendere per idoneità generale. Nella ricerca di criteri utili a stabilire l'adeguatezza del nesso causale il commentatore sostiene anzitutto che l'assicurazione sociale contro gli infortuni non deve intervenire ove le turbe psichiche sorgano dopo un infortunio banale. Per MAURER, il criterio distintivo può essere ravvisato nella gravità o dell'infortunio o della conseguente lesione corporale. L'incidente in particolare dovrebbe avere un'importanza essenziale, nella concatenazione causale, per rapporto alle altre cause quali la predisposizione, situazioni conflittuali, ecc. L'esistenza minima potrebbe essere
BGE 113 V 307 S. 314
adempiuta se l'incapacità lavorativa provocata dagli esiti dell'infortunio è di notevole durata. Altro possibile criterio è il prodursi di una menomazione durevole e importante dell'integrità fisica o mentale (ad esclusione naturalmente, in questo ambito, della nevrosi stessa). Se la menomazione raggiunge almeno il 30% della scala figurante nell'allegato 3 all'Ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni (OAINF; in vigore dal 1 gennaio 1984), le conseguenze dell'infortunio andrebbero considerate, sempre secondo il commentatore, sufficientemente gravi da apparire idonee in linea generale a causare la nevrosi verificatasi. L'idoneità sarebbe pure da riconoscere quando l'infortunio è avvenuto in circostanze drammatiche e ciò anche se non vi sono state lesioni particolarmente gravi né un lungo periodo di incapacità lavorativa. Secondo Maurer occorre inoltre che ci sia, di regola, una sufficiente relazione cronologica tra infortunio e turbe psichiche. Il commentatore conclude affermando che se da un lato il fine dell'assicurazione sociale esige che si ponga un limite all'obbligo di prestare - e a ciò viene incontro l'esigenza che il nesso causale sia oltre che naturale anche adeguato -, dall'altro bisogna evitare che criteri troppo restrittivi limitino eccessivamente il diritto alla prestazione trattando gli esiti psichici di un infortunio più sfavorevolmente di quelli somatici.
La succitata recente sentenza di questo Tribunale trova ulteriore commento nello studio del prof. dott. med. KIND, direttore del Policlinico psichiatrico dell'Ospedale universitario di Zurigo, in SZS 1986, pag. 217 segg. (Die versicherungsrechtliche Beurteilung psychischer Unfallfolgen: Ein neuer juristischer Holzweg?). Relativamente al criterio della gravità dell'infortunio indicato da MAURER, KIND osserva che reazioni e conseguenze patologiche, quali ad esempio le nevrosi, sono sempre provocati da uno stress psichico che a sua volta presuppone un'esperienza, cioè un evento vissuto. La reazione dipende dal bagaglio di esperienze dell'infortunato e dalla sua costituzione psichica. Non è quindi possibile fare astrazione dalle condizioni pretraumatiche della vittima. Se si vogliono porre limiti all'obbligo di prestare dell'assicurazione sociale, occorre far capo a criteri più o meno valutabili. La gravità dell'infortunio, risp. delle sue conseguenze somatiche, è criterio idoneo ma non da solo. Per quanto riguarda le conseguenze sul piano psichico, la personalità pretraumatica e l'evento infortunistico devono essere considerati integrati in una serie in cui l'infortunio deve assumere un peso rilevante per potersi ammettere l'esistenza di un nesso causale
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adeguato. Non basta un evento banale, quotidiano; esso deve avere un significato inevitabile. Secondo Maurer si sarebbe trattato, generalmente, di gravi eventi infortunistici, ma decisivo, soggiunge Kind, non è l'evento in sé bensì l'esperienza, cioè la componente psicologica dell'infortunio, quindi la paura, l'impotenza, la perdita dell'autocontrollo, la minaccia alla vita, ecc. Per il commentatore potrebbero servire da direttive, al fine di determinare il nesso causale adeguato, i criteri stabiliti negli Stati Uniti la cui premessa è l'esistenza di un evento acuto o di una prolungata situazione di carico che siano al di fuori dell'esperienza di tutti i giorni (ad esempio gravi incidenti della circolazione, incendi, esplosioni, seppellimenti, avvenimenti bellici, torture, ecc., che provocano evidenti reazioni di stress in quasi tutte le persone) nonché le turbe di adattamento.
e) I concetti sviluppati da MAURER e da KIND - condivisi successivamente anche da KRAMER (Die Kausalität im Haftpflichtrecht: neue Tendenzen in Theorie und Praxis; in RJB 123/1987, pag. 289 segg.) - meritano di essere ritenuti. In sostanza, nell'esame dell'adeguatezza del nesso causale occorrerà apprezzare l'insieme delle circostanze prima e dopo l'infortunio, e più precisamente la gravità dell'infortunio, la spettacolarità dell'evento, le circostanze concomitanti, la gravità delle lesioni somatiche lamentate, la caratteristica delle stesse, la durata e sofferenza fisica della cura medica, la diminuzione della capacità lavorativa e la durata di tale inabilità nonché la personalità pretraumatica dell'assicurato; valutato va inoltre il modo in cui l'assicurato ha elaborato l'infortunio dal profilo psichico, lo stress psichico da questi vissuto che comunque presuppone l'esistenza di un evento acuto o di una prolungata situazione di sollecitazione che siano al di fuori dell'esperienza di tutti i giorni. L'evoluzione post-infortunistica deve quindi essere messa a confronto valutativo con la personalità pretraumatica dell'assicurato, vale a dire con lo stato psichico, le malattie sofferte (segnatamente quelle di natura psicosomatica) e la capacità lavorativa e di guadagno dell'interessato prima dell'evento. Il risultato di questo paragone permetterà ad amministrazione e giudice di pronunciarsi sulla questione dell'adeguatezza. A tal fine da direttiva può servire la seguente formula: più prevale la personalità pretraumatica dell'assicurato facendo passare l'infortunio e le circostanze concomitanti in seconda linea, meno si potrà riconoscere l'adeguatezza del nesso causale; mentre se
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d'altra parte dal predetto confronto risulta che l'infortunio nel contesto complessivo non è relegato all'irrilevanza, difficilmente l'adeguatezza potrà essere negata.
Vista la complessità del tema, al fine di poter stabilire l'adeguatezza del nesso causale tra infortunio e disturbi psichici successivi, all'amministrazione e al giudice è naturalmente indispensabile disporre di documenti particolarmente attendibili ed espressivi che devono essere loro rassegnati dallo specialista in psichiatria (a ciò nulla immuta il fatto che si tratti di questione di diritto). È solo ove le costatazioni del perito psichiatra consentano da un lato di escludere la presenza di tendenze rivendicative nell'assicurato e dall'altro, di attribuire all'infortunio nella catena delle circostanze pre- e post-traumatiche da apprezzare un peso rilevante, l'adeguatezza del rapporto causale potrà essere ammessa. Un incidente di estrema banalità non sarà comunque idoneo, senza ulteriori accertamenti, a determinare una neurosi assicurata; sarebbe in effetti contraddire i principi in precedenza asseriti e condurrebbe ad aprire il campo dell'assicurazione contro gli infortuni a rischi probabilmente insopportabili. L'importanza dell'evento non può essere pertanto disattesa.
La recente giurisprudenza pubblicata in
DTF 112 V 30
segg. va precisata nel senso illustrato nel presente considerando.
4.
Fermi questi presupposti, nell'evenienza concreta va osservato quanto segue:
a) Il 1o luglio 1982 si è verificato un incidente della circolazione che coinvolse, senza colpa, l'assicurato il quale ne uscì apparentemente illeso reliquando poi esiti fisici di poca importanza, successivamente scomparsi. L'incidente, spettacolare per la presenza di numerosi veicoli, ebbe esiti drammatici: un morto e parecchi feriti. Secondo l'INSAI la collisione comunque non era stata tale da mettere in pericolo la vita e l'integrità fisica dell'assicurato e della moglie che pure era a bordo dell'autovettura; si sarebbe trattato di un episodio purtroppo consueto sulle nostre strade.
Orbene, dagli atti di causa risulta che mentre circolava correttamente sulla sua vettura, l'assicurato venne urtato da un'altra macchina, si capovolse più volte e si ritrovò fuori dal campo stradale, testimone degli esiti di una collisione letale per un protagonista e determinante ferite gravi di altri. A non far dubbio
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si tratta di un evento tale da provocare generalmente un notevole spavento e "choc" psichico in chicchessia. Che simili avvenimenti siano frequenti è purtroppo vero; meno vero è che gli esiti siano sempre di detta gravità.
b) Secondo il perito giudiziale dott. R. l'assicurato lamenta un grave sviluppo ansioso-depressivo, in sostanza cioè una nevrosi, nonché - elemento diagnosticato solo in sede d'indagine - una malattia cardio-coronarica. Per il perito è possibile che i disturbi cardio-circolatori siano stati causati o aggravati dall'infortunio, pur senza ritenere verosimile questa ipotesi. Ora, se l'esistenza di un nesso naturale è questione di fatto che si determina in generale sulla base di atti medici, secondo il principio della probabilità preponderante, ne deve essere dedotto che nel caso di specie non esiste rapporto di causalità naturale tra evento infortunistico e danno cardiaco. Il perito comunque afferma che le malattie cardio-coronariche sono solite essere all'origine di successivi stati di depressione, facendo esse ripetutamente rivivere nelle persone che ne sono affette il tema della morte. Da ciò la sua conclusione che alla fonte dello scompenso dell'assicurato vi era un'esperienza spaventosa (pericolo letale) che unita ai danni cardiaci ha condotto alla depressione.
Resta quindi da esaminare la questione, ove si ammetta l'esistenza di una nevrosi determinata da un trauma psichico, se secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato era idoneo a provocare o favorire un effetto quale quello prodottosi. Già si è detto che l'evento era di per sé atto a generare uno spavento di notevole portata; il protagonista, affetto da danno cardiaco, lo ha sopportato in misura diversa forse di quanto avrebbe fatto una persona normale, ma per la recente giurisprudenza adottata in
DTF 112 V 30
segg. questa circostanza non è idonea a scindere il nesso di causalità adeguata. A mente del dott. R. è difficilmente immaginabile che all'assicurato sarebbe accaduta la stessa conseguenza di natura ansioso-depressiva se l'infortunio non si fosse verificato. L'unica eccezione a questa affermazione consisterebbe, secondo il perito, nell'attuarsi, senza incidente, di un infarto cardiaco che possibilmente avrebbe provocato effetti analoghi a quelli concretamente prodottisi. Ma se su questa base si volesse ammettere l'esistenza del nesso di causalità adeguata, dovrebbe pur essere precisato, trattandosi di nevrosi da spavento, che la responsabilità dell'INSAI non riguarda le conseguenze determinate dal danno cardiaco, in particolare gli influssi di detto danno sullo sviluppo della
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nevrosi. Si tratterebbe in sostanza di danni estranei all'infortunio.
Nel querelato giudizio i giudici cantonali hanno riconosciuto la responsabilità dell'INSAI, ma ridotto ex
art. 91 LAMI
le prestazioni assegnate del 50%. La perizia al riguardo non è di estrema chiarezza. In effetti, il dott. R., dopo aver dichiarato il paziente inabile al lavoro, esclude che l'affezione cardiaca possa renderlo tale nella sua professione leggera, a condizione di curare in modo ottimale la malattia. Egli comunque soggiunge che si potrebbe anche sostenere che a causa dell'angina pectoris l'assicurato sia inabile al lavoro nella misura della metà e in misura totale per la sopraggiunta depressione. Ora, che il vizio cardiaco possa determinare una parziale incapacità lavorativa è evidente, che il danno psichico sia invece determinante incapacità di lavoro totale può anche essere ammesso, ma decisivo è stabilire in quale misura la depressione dell'assicurato sia da attribuire al fatto traumatico e in quale misura al fatto cardiaco. Su questo elemento, riconosciuta la tesi dei primi giudici, sarebbero pur sempre necessari ulteriori accertamenti.
c) L'assicurato per negare fondamento alla tesi adottata dal Tribunale cantonale delle assicurazioni afferma che comunque sarebbero riscontrabili i presupposti della cosiddetta nevrosi da trattamento; all'origine della depressione sarebbe la mancata tempestiva diagnosi del difetto cardiaco.
È vero ora che oltre alle nevrosi da infortunio e a quelle da spavento la LAMI assicura anche le nevrosi da trattamento derivate da atti medici inadeguati o inutilmente numerosi (
DTF 104 V 30
consid. 2a). In STFA 1954 pag. 85 consid. 2 questa Corte aveva asserito che non si può a priori rifiutare l'assegnazione di prestazioni assicurative in caso di nevrosi manifestatesi a seguito di un avvenimento dapprima ritenuto assicurato; basti in quest'ambito pensare alle conseguenze di errate diagnosi e di cure mediche inadeguate che non escludono l'obbligo di prestare per le successive nevrosi da trattamento. Maurer da parte sua indica quali esempi una terapia protratta troppo a lungo a seguito di un'errata diagnosi, o rifiutata a torto dall'Istituto assicuratore (Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2a ed., pag. 258 seg.), nonché sconsiderate affermazioni del medico (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 401 seg.). Sempre Maurer ricorda inoltre che i tre tipi di nevrosi assicurate - da infortunio, da spavento e da trattamento - in realtà non compaiano praticamente mai in
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forma "pura"; nella maggior parte dei casi trattasi di strutture miste; determinante ai fini della caratterizzazione è quale elemento nettamente prevalga: ove l'elemento di maggior rilievo sia l'errata terapia, si dovrà ammettere l'esistenza di una nevrosi da trattamento anche se nel contempo lo spavento vissuto sia stato elaborato in modo psichicamente abnorme (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 402 nota 1026a). Orbene, quando si ritenga che il perito giudiziale dott. R. nel giudizio diagnostico reso nella relazione del 23 maggio 1985 non attribuisce importanza decisiva alla mancata diagnosi e alla mancata specifica terapia del difetto cardiaco, ponendo di contro l'accento sullo spavento determinato dall'infortunio combinandone gli effetti con quelli provocati dai disturbi cardio-circolatori, deve essere concluso che a ragione i giudici cantonali hanno affermato sussistere una nevrosi da spavento. In sostanza può essere ammesso, sulla base delle costatazioni peritali, che lo "choc" psichico abbia determinato su un cardiopatico una nevrosi. Da disattendere è pertanto l'argomentazione dell'assicurato.
5.
Nell'evenienza concreta la decisione amministrativa in lite comportava la soppressione di ogni prestazione assicurativa per il fatto che il danno psichico sarebbe stato da attribuire a fattori estranei all'infortunio. In precedenza già si è detto che ciò non è esatto e che, almeno in parte, la depressione è da ritenere in nesso di causalità adeguata con l'infortunio. Optando tra l'assegnazione di una rendita d'invalidità e l'attribuzione di un'indennità in capitale i primi giudici hanno scelto quest'ultima soluzione. Ora, sia l'art. 76 che l'
art. 82 cpv. 1 LAMI
presuppongono che dalla continuazione della cura medica non sia da attendersi un sensibile miglioramento delle condizioni di salute dell'assicurato.
Per quanto attiene alla continuazione della cura, nella sua relazione del 23 febbraio 1983 il dott. C. aveva asserito che non esistono medicamenti che possano venire in aiuto sufficiente al paziente; soltanto una presa a carico psicoterapeutica potrebbe produrre effetti positivi. Il dott. R. da parte sua ritiene necessario far eseguire, con l'assicurato, un'elaborazione psicoterapeutica della sua problematica psichica. Contro all'opinione del dott. C., secondo il perito giudiziale anche un trattamento a base di medicamenti potrebbe rivelarsi misura efficace. Ne deve essere dedotto che un trattamento idoneo se non a togliere completamente, comunque ad emendare le conseguenze della nevrosi
BGE 113 V 307 S. 320
lamentata dall'assicurato era pur sempre possibile. Nel sistema della LAMI questo significa che l'assicurato aveva diritto alla cura medica e all'indennità di malattia ai sensi degli art. 73 e 74 - nelle proporzioni, per quanto riguarda l'indennità di malattia, determinate dal diverso grado di responsabilità dell'INSAI - sino a quando dal profilo medico si fosse potuto affermare che dalla continuazione della cura non c'era da aspettarsi ulteriore miglioramento. Orbene, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha da un lato assegnato l'indennità in capitale come se da un'ulteriore terapia non fosse possibile ottenere un miglioramento, e dall'altro accordato all'assicurato una prestazione che invece faceva parte della terapia, il che non è possibile dal profilo della legge.
Dovrà pertanto essere accertato in che misura si fosse potuto sperare, al momento della resa della querelata decisione amministrativa, in un sensibile miglioramento delle condizioni psichiche dell'assicurato attraverso un'adeguata terapia. Solo una risposta negativa al quesito avrebbe permesso di far capo a diversa prestazione. Se è vero infine che l'indennità in capitale è, di regola, la soluzione adottata per superare gli effetti di una nevrosi e che il perito giudiziale, sia pure in un contesto fuori da quello di legge, ha proposto di ricorrere a questa soluzione, occorre pur una prognosi più precisa di quella formulata per concludere se l'indennità o la rendita non siano la prestazione da assegnare. Anche a questo riguardo quindi la perizia non è completamente determinante.
6.
a) Da quanto precede risulta che nell'evenienza concreta i fatti non sono stati accertati in modo completo. In particolare dubbi appaiono il tasso di responsabilità dell'INSAI, il tema di sapere se la terapia fosse conclusa e infine, se ammessa la ricorrenza di questo ultimo presupposto, quale prestazione fosse stata da assegnare. In queste condizioni il giudizio querelato e la decisione amministrativa del 12 aprile 1983 devono essere annullati, gli atti dell'inserto essendo da rinviare al Tribunale cantonale delle assicurazioni affinchè esso, dopo aver completato gli accertamenti nel senso indicato (facendo capo a tal fine al perito giudiziale dott. R.), renda un nuovo giudizio.
b), c) (Assistenza giudiziaria gratuita.)
BGE 113 V 307 S. 321
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo di Nicola C. è accolto nel senso che, annullato il querelato giudizio del 12 febbraio 1986, la causa è rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino perché faccia allestire un complemento d'istruttoria conformemente ai considerandi e renda un nuovo giudizio. Il ricorso di diritto amministrativo dell'INSAI è analogamente accolto nella misura in cui chiede l'annullamento del querelato giudizio; per il resto il gravame è respinto. | null | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
77d7487e-cba3-4621-bcba-fec7181f5bd5 | Urteilskopf
111 II 42
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juli 1985 i.S. Elox Immobilien AG und Mitbeteiligte gegen Flury und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Grundbuchführung, Eintragung einer Grundbuchsperre
1. Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, wenn sich eine Anmeldung auf einen richterlichen Entscheid stützt (E. 2).
2. Eine als Massnahme des kantonalen Prozessrechts angeordnete Grundbuchsperre kann nur dann im Grundbuch eingetragen werden, wenn das kantonale Recht einen entsprechenden Anmerkungstatbestand vorsieht (E. 3).
3. Hat der Eigentümer bereits durch Anmeldung einer Eigentumsübertragung über das Grundstück verfügt, so vermag eine Grundbuchsperre die Eintragung des Eigentumsübergangs im Hauptbuch nicht mehr zu verhindern (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 111 II 42 S. 43
A.-
Am 18. Juni 1984 verkaufte die Elox Immobilien AG ihre fünf in Ennetbaden gelegenen Grundstücke GB Nrn. 226, 228, 249, 251 und 831 zum Preise von Fr. 800'000.-- an Hans-Beat Imfeld. Die Eigentumsübertragung wurde am gleichen Tag beim Grundbuchamt Baden angemeldet und von diesem ordnungsgemäss im Tagebuch eingetragen. Am 2. Juli 1984 verkaufte Hans-Beat Imfeld einen vom Grundstück GB Nr. 226 abzuparzellierenden Teil im Halte von 9,07 Aren sowie die Grundstücke Nrn. 228, 249 und 831 an die Ergänzungskasse Ciba-Geigy. Der Kaufpreis betrug Fr. 2'350'000.--. Diese Eigentumsübertragung wurde am 5. Juli 1985 beim Grundbuchamt Baden angemeldet und im Tagebuch eingetragen.
B.-
Auf Begehren von Maria Flury, einer Aktionärin der Elox Immobilien AG, die gegen diese Klage auf Nichtigerklärung des Kaufvertrags vom 18. Juni 1984 angehoben hatte, erliess der Präsident des Bezirksgerichts Baden am 12. Juli 1984 folgende superprovisorische Verfügung:
"Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, keinerlei Eintragungen betreffend die Grundstücke der Elox AG "In der Limmatau", insbesondere Parzellen Nr. 226, 228, 249, 251 und 831 vorzunehmen und bereits angemeldete Kaufverträge wie vor allem denjenigen vom 18. Juni 1984 über diese Grundstücke nicht im Hauptbuch einzutragen."
Mit Abweisungsverfügung vom 26. Juli 1984 weigerte sich das Grundbuchamt Baden, der superprovisorischen Verfügung stattzugeben. Dagegen erhob Maria Flury beim Departement des Innern des Kantons Aargau als Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter Beschwerde, die mit Verfügung vom 5. September 1984 abgewiesen wurde. Hierauf gelangte Maria Flury an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das ihre Beschwerde mit Entscheid vom 13. Dezember 1984 guthiess, die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Baden vom 26. Juli 1984 aufhob und das Grundbuchamt anwies, die Verfügung des Gerichtspräsidenten so lange zu beachten, als diese rechtsbeständig sei.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben die Elox Immobilien AG, Hans-Beat Imfeld und die Ergänzungskasse Ciba-Geigy beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen folgende Anträge:
"1. Es seien Ziff. 1 bis 4 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 13.12.1984 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
2. Eventuell: Es seien Ziff. 1 bis 4 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 13.12.1984
BGE 111 II 42 S. 44
insoweit aufzuheben, als die Übertragung von vor dem 12.7.1984 ins Tagebuch des Grundbuches Baden eingetragenen rechtsgültigen Geschäften in das Hauptbuch verhindert wird."
Maria Flury beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt sinngemäss auch das Verwaltungsgericht. Demgegenüber beantragt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, die Beschwerde gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und weist die Beschwerde gegen die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Baden vom 26. Juli 1984 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat die Gutheissung der Beschwerde im wesentlichen damit begründet, das Grundbuchamt habe mit der Weigerung, die vom Gerichtspräsidenten von Baden superprovisorisch angeordnete sogenannte Kanzleisperre zu beachten, seine Prüfungsbefugnis überschritten. Ob eine Kanzleisperre bundesrechtlich zulässig sei, habe das Bundesgericht bisher ausdrücklich offen gelassen. Es sei nicht Sache des Grundbuchamtes oder der entsprechenden Rechtsmittelinstanzen, hier eine Änderung der Bundesgerichtspraxis vorwegzunehmen. Das Departement des Innern habe sich darauf gestützt, dass der Kanton Aargau nach der Rechtsprechung des Obergerichts (AGVE 1963 S. 61 f.) das Institut der Grundbuchsperre nicht kenne. Dabei handle es sich um eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die nicht vom Grundbuchamt, sondern vom Richter zu entscheiden sei, zumal die Führung des Grundbuchs durch die Anordnung des Gerichtspräsidenten nicht in Frage gestellt werde und diese auch nicht offensichtlich nichtig sei. Dem erwähnten Präjudiz des Obergerichts komme formell keine Bindungswirkung zu; im übrigen sei es einem Gericht unbenommen, in seinem Zuständigkeitsbereich eine Praxisänderung anzustreben. Indem sich das Departement faktisch zur Rechtsmittelinstanz über den Gerichtspräsidenten in einer zivilprozessualen Frage gemacht habe, sei es zu weit gegangen. Es sei Sache der Elox Immobilien AG als Gesuchsgegnerin im Befehlsverfahren (und nicht des Grundbuchamtes), sich mit den Mitteln des Zivilprozessrechts gegen die superprovisorische Verfügung des Gerichtspräsidenten zu wehren, wenn sie diese für unrichtig erachte.
BGE 111 II 42 S. 45
Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass dem Grundbuchverwalter auch dann, wenn sich die Anmeldung wie hier auf einen richterlichen Entscheid stützt, eine gewisse Prüfungsbefugnis zukommt. So ist er nach der Rechtsprechung auch in diesem Fall zur Verweigerung des Grundbucheintrags befugt, wenn sich aus dem Urteil eindeutig ergibt, dass gesetzliche Voraussetzungen des einzutragenden Rechts offensichtlich nicht erfüllt sind, oder wenn die richterliche Massnahme zur Rechtsordnung offensichtlich im Widerspruch steht. In grundbuchrechtlicher Hinsicht hat er vor allem zu prüfen, ob das angemeldete Recht überhaupt eintragungsfähig sei (
BGE 102 Ib 11
, mit Hinweisen; DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, S. 420 ff.). Zu prüfen ist, ob sich das Grundbuchamt Baden über diese Schranken hinwegsetzte, als es sich weigerte, die superprovisorisch angeordnete Kanzleisperre zu beachten.
3.
Bei der vom Gerichtspräsidenten von Baden angeordneten Grundbuch- oder Kanzleisperre, mit der bezweckt wird, Verfügungen über die streitigen Grundstücke bis auf weiteres zu verunmöglichen und so die Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes zu gewährleisten, handelt es sich um eine Massnahme des kantonalen Prozessrechts (
BGE 103 II 5
). Um im Grundbuchverkehr Wirkung entfalten zu können, muss eine Grundbuchsperre aufgrund des Publizitätsprinzips auf dem Blatt des betroffenen Grundstücks mittels Einschreibung sichtbar gemacht werden. Der Grundbuchverwalter hat dabei den im Grundbuchrecht herrschenden Grundsatz des numerus clausus möglicher Einschreibungsarten zu beachten. Das schweizerische Grundbuchrecht sieht lediglich drei Einschreibungsarten vor, nämlich die Eintragung im engeren Sinne, die Vormerkung und die Anmerkung. Zur Vollstreckung einer kantonalen Grundbuchsperre durch eine Einschreibung im Grundbuch kommt lediglich die Anmerkung in Frage. Dazu bedarf es aber einer gesetzlichen Grundlage, wie sie beispielsweise in § 29 der Zürcher Grundbuchverordnung vom 26. März 1958 enthalten ist. Ohne eine solche fehlt es an einem gesetzlichen Anmerkungstatbestand, kraft dessen der Grundbuchverwalter die durch das Publizitätsprinzip erforderliche Einschreibung der Grundbuchsperre vornehmen könnte. Dem Grundbuchverwalter bliebe nur die Möglichkeit, die Grundbuchsperre durch eine Bleistiftnotiz auf den Blättern der betroffenen Grundstücke sichtbar zu machen. Da das schweizerische Grundbuchrecht die Einschreibungsarten abschliessend regelt und die Bleistiftnotiz als
BGE 111 II 42 S. 46
Einschreibungsmodalität nicht vorsieht (abgesehen vom Fall des
Art. 26 Abs. 2 GBV
, bei dem es sich nicht um eine eigentliche Eintragung handelt), wäre eine solche als Mittel des grundbuchlichen Vollzugs einer Grundbuchsperre bundesrechtswidrig (vgl. BESSON, Restriction du droit d'aliéner et cancellation du registre foncier, ZBGR 66/1985, S. 13).
Die Eintragungsfähigkeit der angeordneten Grundbuchsperre hängt somit unmittelbar davon ab, ob das kantonale Recht einen entsprechenden Anmerkungstatbestand vorsehe. Da die Prüfung der Eintragungsfähigkeit des angemeldeten Rechts nach dem bereits Gesagten in die Kognition des Grundbuchverwalters fällt, hätte die Vorinstanz diese Frage nicht offen lassen dürfen. Das Bundesgericht kann sie nicht selbst prüfen, da es sich dabei um kantonales Recht handelt. Es erübrigt sich jedoch, die Sache deswegen an die Vorinstanz zurückzuweisen, da der Grundbuchverwalter die Grundbuchsperre aus den im folgenden darzulegenden Gründen auch dann nicht beachten durfte, wenn das kantonale Recht dafür eine gesetzliche Grundlage enthielte.
4.
Massgebender Zeitpunkt für den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum ist die Eintragung im Hauptbuch, doch wird deren Wirkung auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen (
Art. 972 ZGB
). Von Bundesrechts wegen müssen daher die Voraussetzungen für die Buchung der Anmeldung im Zeitpunkt der Anmeldung, jedoch als Folge der Rückwirkung nicht auch im Zeitpunkt der Eintragung im Hauptbuch vorliegen (HOMBERGER, N. 5 zu
Art. 966 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 64 zu
Art. 656 ZGB
). Die Eintragungen im Hauptbuch sind sodann in der Reihenfolge vorzunehmen, in der die Anmeldungen angebracht worden sind (
Art. 967 Abs. 1 ZGB
). Das Bundesgericht hat deshalb in
BGE 110 II 130
festgestellt, dass eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
, die erst erlassen wurde, nachdem der verfügungsberechtigte Eigentümer die Anmeldung bereits vorgenommen hatte, die Verfügung des Eigentümers nicht mehr verhindern könne. Das gleiche gilt aber auch für eine kantonalrechtliche Grundbuchsperre. Wie das Bundesgericht im erwähnten Entscheid dargelegt hat, kann eine solche höchstens negative Wirkungen entfalten, indem sie jede Verfügung des Eigentümers über das Grundstück verhindert; sie vermag jedoch nichts mehr auszurichten, wenn die Verfügung durch die Anmeldung auf dem Grundbuchamt bereits getroffen worden ist (
BGE 110 II 131
; vgl. auch DESCHENAUX, a.a.O. S. 332; LIVER, ZBJV 98/1962 S. 432; CHRISTIAN MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Diss. Zürich 1977, S. 131).
BGE 111 II 42 S. 47
Weshalb es sich im vorliegenden Fall anders verhalten sollte, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ersichtlich. Weil die Einschreibung der Eigentumsübertragung von der Elox Immobilien AG auf Hans-Beat Imfeld in das Tagebuch bereits am 18. Juni 1984 erfolgt war, konnte die erst am 12. Juli 1984 erlassene richterliche Anordnung die bereits vollzogene Verfügung über das Eigentum nicht mehr verhindern. Gleich verhält es sich mit der Eigentumsübertragung vom Imfeld auf die Ergänzungskasse Ciba-Geigy, die ebenfalls noch vor dem Erlass der superprovisorischen Verfügung angemeldet und in das Tagebuch eingeschrieben worden ist. Da die superprovisorische Verfügung hinsichtlich dieser Eigentumsübertragungen keine Wirkung entfalten konnte, müssen die entsprechenden Eintragungen im Hauptbuch, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen im übrigen erfüllt sind, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen vollzogen werden. Der mit der Grundbuchsperre angestrebte Zweck kann daher aus Gründen des Grundbuchrechts zum vornherein nicht erreicht werden, weshalb ihr der Grundbuchverwalter zu Recht keine Folge geleistet hat. Soweit sich die Vorinstanz demgegenüber auf
BGE 87 I 487
ff. E. 3 beruft, ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht die dort vertretene Auffassung in
BGE 110 II 131
ausdrücklich aufgegeben hat.
5.
Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter anderem damit, der Kaufvertrag vom 18. Juni 1984 sei klarerweise nichtig, weshalb die Anmeldung vom gleichen Tag ohnehin abgewiesen werden müsse. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet indessen nur die Frage, ob der Grundbuchführer die superprovisorische Verfügung vom 12. Juli 1984 beachten musste. Über die Kaufverträge vom 18. Juni 1984 und vom 2. Juli 1984 hat der Grundbuchführer noch keine Verfügung getroffen, so dass das Bundesgericht darüber nicht zu befinden hat.
Die Beschwerdegegnerin weist ferner darauf hin, die Nichtigkeit des Kaufvertrags werde im ordentlichen Verfahren festzustellen sein. Einstweilen gehe es darum, den Vollzug dieses Vertrages zu verhindern. Zu diesem Zweck habe der Gerichtspräsident nur die Möglichkeit gehabt, dem Grundbuchführer den Eintrag in das Hauptbuch zu verbieten. In der Tat wird von einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, dass der Richter den Eintrag eines
BGE 111 II 42 S. 48
angemeldeten Rechts aufschieben könne, bis über die Gültigkeit des als Rechtsgrund vorgelegten Rechtsgeschäfts entschieden sei, und dass der Grundbuchführer eine solche Anordnung beachten müsse; werde dann die Ungültigkeit des Rechtsgrundes festgestellt, so habe der Grundbuchführer die Anmeldung abzuweisen (DESCHENAUX, a.a.O. S. 459; MEISTER, a.a.O. S. 174). Ob eine derartige Anordnung, die nicht mit einer Grundbuchsperre gleichzusetzen ist, da sie Verfügungen des Eigentümers über das Grundstück nicht schlechthin ausschliesst, zulässig sei und ob die superprovisorische Verfügung vom 12. Juli 1984 in diesem Sinne verstanden werden dürfe, kann indessen dahingestellt bleiben. Als blosse Aktionärin der Elox Immobilien AG ist die Beschwerdegegnerin nicht Partei des Kaufvertrags vom 18. Juni 1984. Ein Dritter, der an dem der Anmeldung zugrundeliegenden Rechtsgeschäft nicht beteiligt ist, ist jedoch auch nach der Auffassung der erwähnten Autoren nicht berechtigt, auf diese Weise durch Erlass einer einstweiligen Verfügung in das Eintragungsverfahren einzugreifen (DESCHENAUX, a.a.O.; MEISTER, a.a.O. S. 175/176). Im offenbar eingeleiteten Prozess zwischen der Beschwerdegegnerin und der Elox Immobilien AG könnte die Ungültigkeit des Kaufvertrags vom 18. Juni 1984 ja auch nicht für alle Beteiligten verbindlich festgestellt werden.
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
77d97dd8-3b0f-4355-8b57-4527e810b46b | Urteilskopf
120 III 152
51. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. Oktober 1994 i.S. Berner Kantonalbank (Rekurs) | Regeste
Verteilungsplan im Konkurs; Erlös von Pfandgegenständen (
Art. 262 Abs. 2 SchKG
).
Die durch den Umbau einer Liegenschaft angefallenen Kosten sind von der Konkursmasse und nicht vom Pfandgläubiger zu tragen, da sie weder der Erhaltung noch der Nutzung dienen. | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 120 III 152 S. 152
A.-
Im Konkursverfahren über A. B. gab der ausserordentliche Konkursverwalter der Berner Kantonalbank am 3. Juni 1994 die definitive Abrechnung und das ihr zukommende Ergebnis bekannt; vom Steigerungserlös der Liegenschaft GB Nr. 495 wurden Fr. 85'070.40 abgezogen, um die Kosten für den Umbau des ehemaligen Postbüros in ein Detailhandelsgeschäft zu begleichen.
B.-
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wies die von der Berner Kantonalbank dagegen erhobene Beschwerde am 7. September 1994 ab.
C.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst den Rekurs der Berner Kantonalbank gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zum Rekurs gibt die Abrechnung des ausserordentlichen Konkursverwalters über den Steigerungserlös einer Liegenschaft, an welcher die Rekurrentin als Grundpfandgläubigerin berechtigt ist. Ihrer Meinung nach gehen die nach der Konkurseröffnung entstandenen Umbaukosten zu Lasten der Konkursmasse und nicht des ihr zustehenden Erlöses.
a) Sämtliche Kosten aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses werden vorab aus dem Ergebnis der Konkursmasse gedeckt (
Art. 262 Abs. 1 SchKG
).
BGE 120 III 152 S. 153
Auf den Erlös von Pfandgegenständen werden hingegen einzig die Kosten ihrer Verwaltung und Verwertung verlegt (
Art. 262 Abs. 2 SchKG
).
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde erachtet es als stossend, die Umbaukosten der Konkursmasse zu belasten; sie verweist auf besondere Verhältnisse, die das Vorgehen des ausserordentlichen Konkursverwalters ausnahmsweise rechtfertigten. Wie im angefochtenen Entscheid zu Recht bemerkt, geht es bei der Überprüfung der definitiven Abrechnung und des Verteilungsplans einzig um die Verlegung aufgelaufener Kosten. Ob das Konkursamt oder der ausserordentliche Konkursverwalter die Umbauarbeiten veranlassen oder genehmigen durften, bildet somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ebenso kann es nicht darauf ankommen, wem der durch die Investitionen am Pfandobjekt erzielte Mehrerlös zugute kommt.
c) Die Arbeiten an der Liegenschaft GB Nr. 495 gingen über die Erhaltung und Nutzung derselben hinaus. Sie stellten einen Eingriff in die Substanz der Sache dar und ermöglichten eine Nutzungsänderung; aus dem ehemaligen Postbüro wurde ein Detailhandelsgeschäft. Wenn die Umbauarbeiten aus wirtschaftlicher Sicht auch noch so sinnvoll erschienen, hatten sie gleichwohl im Rahmen der Verwaltung einer Liegenschaft zu unterbleiben (
BGE 120 III 156
;
BGE 72 III 67
E. 2 S. 69;
BGE 58 III 6
E. 2 S. 7). Da die strittigen Baukosten nicht von der Verwaltung herrühren, sind sie demzufolge nicht von der Rekurrentin als Grundpfandgläubigerin, sondern von der Konkursmasse zu tragen (
BGE 106 III 118
E. 7 S. 129). | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
77db3b4e-fe4b-4e72-9149-246b58023863 | Urteilskopf
82 II 197
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Juni 1956 i.S. Gerber gegen Kanton Bern, Direktion des Fürsorgewesens. | Regeste
Unterstützungspflicht der Geschwister (
Art. 329 Abs. 2 ZGB
).
Günstige Verhältnisse? | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 82 II 197 S. 197
A.-
Die Direktion des Fürsorgewesens des Kantons Bern, die den mittellosen und arbeitsunfähigen Eduard-Albert Gerber unterstützt, stellte am 17. Oktober 1955 beim Regierungsstatthalter von Bern das Gesuch, Ernst Gerber in Bern, geb. 1901, ein Bruder des Unterstützten, sei mit Wirkung ab 1. Juli 1955 zur Leistung monatlicher Unterstützungsbeiträge von Fr. 30.- zu verpflichten. Der Beklagte bezieht als städtischer Beamter ein Monatsgehalt von netto Fr. 968.55. Er versteuert ein Vermögen von Fr. 13'000.--, wovon nach seiner unbestrittenen Darstellung ca. Fr. 9000.-- auf den Rückkaufswert von Lebensversicherungen, Fr. 3000.-- auf Frauengut und Fr. 1050.-- auf ein ihm zustehendes Sparguthaben entfallen. Zu seiner Familie gehört neben seiner Ehefrau eine volljährige Tochter, die für ihren Unterhalt selber aufkommt.
Der Regierungsstatthalter ging in seinem Entscheid vom 18. Januar 1956 davon aus, Geschwister seien gemäss
Art. 329 ZGB
nur unterstützungspflichtig, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden. Günstige Verhältnisse (d.h. Wohlstand, Wohlhabenheit) seien anzunehmen, wenn das nach Abzug der gebundenen Auslagen (Wohnungsmiete, Versicherungsbeiträge, Steuern, Arztkosten
BGE 82 II 197 S. 198
usw.) verbleibende Nettoeinkommen das betreibungsrechtliche Existenzminimum um 50-100% übersteige. Für den Beklagten stelle sich die Rechnung (alle Posten auf einen Monat bezogen) wie folgt:
Einnahmen: Erwerbseinkommen Fr. 968.55
Zwangsauslagen: Miete Fr. 180.--
Tramspesen " 18.-
Versicherungen " 20.90
Krankenkasse " 7.70
Steuern " 111.80 " 338.40
Nettoeinkommen Fr. 630.15
Existenzminimum " 270.--
Überschuss Fr. 360.15
Aus dieser Aufstellung schloss der Regierungsstatthalter, der Beklagte befinde sich in günstigen Verhältnissen. Wenn man zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum einen Zuschlag von 80% oder Fr. 216.-- mache, was angemessen sei, ergebe sich ein Überschussrest von Fr. 144.15, der "grundsätzlich zur Festlegung des Verwandtenbeitrags verfügbar" sei. Ohne Berücksichtigung des Vermögens und des Vermögensertrags lasse sich erkennen, dass dem Beklagten die Entrichtung des von der Fürsorgedirektion verlangten Unterstützungsbeitrags zugunsten seines Bruders zugemutet werden könne und dass die Erfüllung dieser Verpflichtung für den Beklagten keine einschneidende Beeinträchtigung der ihm zuzugestehenden gehobenen Lebenshaltung zur Folge habe. Auf Grund dieser Erwägungen verurteilte der Regierungsstatthalter den Beklagten zur Bezahlung eines monatlichen Beitrags von Fr. 30.- ab 1. Juli 1955.
B.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern, an den der Beklagte rekurrierte, hat diesen Entscheid am 20. März 1956 bestätigt mit der Begründung, die vom Regierungsstatthalter angewandte Berechnungsmethode entspreche der Praxis des Regierungsrates und den Empfehlungen
BGE 82 II 197 S. 199
der Konferenz der kantonalen Armendirektoren vom 21. Mai 1949; sie vermöge darüber Auskunft zu geben, ob sich der Pflichtige im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in günstigen Verhältnissen befinde; sie sei zweckmässig, weil sie auf eine allgemein anerkannte, feste Grösse aufbaue und dafür sorge, dass in allen Fällen nach den gleichen Grundsätzen gerechnet werde; den Eheleuten Gerber verblieben nach Abzug der Fr. 30.- immer noch Fr. 330.-- oder 122% mehr als das Existenzminimum, so dass ihnen immer noch eine standesgemässe und einer wohlhabenden Familie angemessene Lebensführung möglich sei.
C.-
Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das Begehren der Fürsorgedirektion sei abzuweisen. Er bestreitet die Notlage seines Bruders nicht, macht jedoch geltend, dass er sich nicht in günstigen Verhältnissen befinde. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Geschwister können nach
Art. 329 Abs. 2 ZGB
nur dann zur Unterstützung herangezogen werden, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (lorsqu'ils vivent dans l'aisance, quando si trovino in condizioni agiate). Aus dem französischen und italienischen Text, der deutlicher ist als der deutsche, hat das Bundesgericht abgeleitet, um im Sinne dieser Bestimmung als günstig gelten zu können, müsse die Lage der Geschwister so beschaffen sein, dass sie die Bezeichnung Wohlstand, Wohlhabenheit verdiene (Urteil vom 26. Juni 1947 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Leuenberger, auszugsweise veröffentlicht in
BGE 73 II 142
). Die Unterstützungspflicht der Geschwister hängt nach dieser Rechtsprechung dem Grundsatz und dem Mass nach davon ab, ob und wieweit sie ohne wesentliche Beeinträchtigung der Lebenshaltung
BGE 82 II 197 S. 200
eines Wohlhabenden Unterstützungsbeiträge aufbringen können (a.a.O. 143/144). Wie im nicht veröffentlichten Teil des genannten Urteils (Erw. 4) weiter ausgeführt wurde, setzt die Annahme, dass sich jemand im Wohlstand, in hablichen Verhältnissen befinde, auf jeden Fall voraus, dass seine Mittel ihm erlauben, nicht bloss die zur Fristung des Lebens unbedingt notwendigen Auslagen zu bestreiten und einigermassen für die Zukunft zu sorgen, sondern auch in erheblichem Masse Aufwendungen zu machen, die dazu dienen, das Leben angenehmer zu gestalten. Alle diese Umschreibungen lassen dem Ermessen der Behörden einen beträchtlichen Spielraum. Bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden pflegt das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Es hat jedoch wegen Bundesrechtsverletzung einzuschreiten, wenn eine kantonale Behörde Wohlstand im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 329 ZGB
beim Vorliegen von Verhältnissen annimmt, auf die diese Bezeichnung nach allgemeinem Sprachgebrauch und nach der Lebenserfahrung unzweifelhaft nicht angewendet werden kann.
3.
Im Urteil i.S. Bern gegen Leuenberger (Erw. 4) wurde gesagt, ein Anhaltspunkt dafür, wieweit Aufwendungen für Annehmlichkeiten des Lebens möglich seien, lasse sich bei Personen, die zur Hauptsache auf ihren Erwerb angewiesen seien, in der Weise gewinnen, dass man das um die Miete, die obligatorischen und üblichen Versicherungsbeiträge und die andern gebundenen Auslagen verminderte Einkommen ("Nettoeinkommen") mit dem betreibungsrechtlichen Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) vergleiche. Damit begründete aber das Bundesgericht keineswegs die heute von den bernischen Behörden befolgte Praxis, wonach die günstigen Verhältnisse beginnen, wenn jenes Nettoeinkommen den um einen bestimmten Prozentsatz (50-100%) erhöhten betreibungsrechtlichen Notbedarf übersteigt. Es wertete im Falle Bern gegen Leuenberger die Berechnung des Nettoeinkommens und des Notbedarfs nur in der Weise aus, dass es feststellte,
BGE 82 II 197 S. 201
der den Notbedarf übersteigende Einkommensbetrag von höchstens Fr. 179.-- für Alfred und Fr. 236.-- für Hermann Leuenberger, abzüglich Steuern von ca. 80 bzw. Fr. 70.-, reiche bei einer vier- bzw. dreiköpfigen Familie erfahrungsgemäss nicht zu einem die Deckung des Notbedarfs beträchtlich übersteigenden Aufwand, wie er zu einem Leben im Wohlstand gehöre, sondern den Beklagten sei auf Grund ihres Einkommens nur eine recht bescheidene Lebensführung möglich. In einem spätern Entscheid (Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger gegen Solothurn) hat es ausdrücklich erklärt, eine starre Formel lasse sich nicht aufstellen; das betreibungsrechtliche Existenzminimum könne bei Prüfung der Frage, welchen Aufwand eine zur Hauptsache auf ihren Verdienst angewiesene Person bei einem gegebenen Einkommen sich gestatten könne, zum Vergleich herangezogen werden; ein schematisches Vorgehen im Sinne der Empfehlungen der Armendirektorenkonferenz sei aber nicht zulässig. Die Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums kommt demnach nur als ein Hilfmittel zur Beurteilung der konkreten Verhältnisse im Lichte der Lebenserfahrung in Betracht. Dabei muss man sich bewusst bleiben, dass dieses Existenzminimum einen für einen ganz bestimmten Sonderzweck (die Bestimmung des pfändbaren Lohns) entwickelten Begriff darstellt und dass die in den verschiedenen Kantonen befolgten Richtlinien für seine zahlenmässige Festsetzung zum Teil erheblich voneinander abweichen, so dass man es nur recht bedingt als eine allgemein anerkannte, feste Grösse bezeichnen kann.
4.
Im vorliegenden Falle stützen sich die kantonalen Instanzen bei der Berechnung des Existenzminimums offenbar auf das Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 23. September 1952 (ZBJV 1953 S. 166 ff.). Darnach beträgt der Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) für ein Ehepaar ohne Kinder in städtischen Verhältnissen in der Tat Fr. 270.--. Dabei handelt es sich jedoch nur um den
BGE 82 II 197 S. 202
sog. normalen monatlichen Zwangsbedarf. Das Kreisschreiben erwähnt - was die kantonalen Instanzen übersehen zu haben scheinen - verschiedene Umstände, die zu einer Erhöhung führen. Von diesen kommt hier die berufliche Stellung des Schuldners in Frage. Ausserdem ist zu beachten, dass die Lebenskosten seit dem Zeitpunkt, auf den die im Kreisschreiben verwerteten Berechnungen Elmers sich beziehen (Ende 1951), wiederum gestiegen sind. Die bernische Aufsichtsbehörde hat deshalb in einem - allerdings erst nach der Ausfällung des angefochtenen Entscheides erlassenen - neuen Kreisschreiben vom 9. Juni 1956 angeordnet, die Ansätze des Kreisschreibens vom 23. September 1952 seien um 5% zu erhöhen. Auch wenn man die berufliche Stellung des Schuldners entsprechend der Praxis der bernischen Aufsichtsbehörde nur mit einem bescheidenen Zuschlag berücksichtigt, dürfte daher das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beklagten nach den bernischen Richtlinien heute auf etwa Fr. 300.-- anzusetzen sein.
Dem Beklagten bleibt also über das nach der Auffassung der bernischen Betreibungsbehörden unbedingt Notwendige hinaus, wenn man im übrigen der Berechnung der kantonalen Instanzen folgt, ein Betrag von rund Fr. 330.-- pro Monat oder Fr. 5.50 pro Tag und Person. Mit Hilfe dieses Überschusses kann er zweifellos besser leben, als dies vielen andern Leuten möglich ist. Von Wohlstand, Wohlhabenheit im landläufigen Sinne dieser Ausdrücke kann aber deswegen noch nicht die Rede sein. Nach der Lebenserfahrung ist ein solcher Betrag bei den heutigen Preisverhältnissen rasch aufgezehrt, wenn man für Ernährung, Kleidung, Wohnungseinrichtung, Heizung und Beleuchtung, Gesundheitspflege, Reinigung und andere unentbehrliche Dinge nur wenig mehr als unbedingt nötig aufwendet, hie und da eine kleine Auslage für Bildungs- oder Vergnügungszwecke macht und sich Annehmlichkeiten wie Telephon und Radio leistet, die heute keineswegs mehr das Privileg des Wohlhabenden sind. Die Lebenshaltung,
BGE 82 II 197 S. 203
die der Beklagte sich mit seinem Einkommen gestatten kann, bleibt eine durchaus bescheidene. Er ist zweifellos darauf angewiesen, seine Mittel sorgfältig einzuteilen. Unerwartete grössere Auslagen können sein Budget empfindlich und nachhaltig stören. Er kann nicht, wie es zum Bilde des Wohlstands gehört, hie und da auch für Unnötiges einen grösseren Betrag ausgeben, ohne sich deswegen in anderer Beziehung fühlbar einschränken zu müssen. Für seine Lage ist bezeichnend, dass er sich nach seiner unbestrittenen Darstellung erstmals im Jahre 1955 und zwar nur dank einem Dienstaltersgeschenk mit seiner Frau eine Ferienreise leisten konnte. Wer seine Ferien aus finanziellen Gründen in der Regel zuhause verbringen muss, kann gewiss nicht als wohlhabend gelten. Da die Verdienstverhältnisse des Beklagten während vieler Jahre noch bescheidener waren als heute, ist ausserdem glaubhaft, dass ein gewisser Nachholbedarf vorliegt. Nach alledem sind die Voraussetzungen von
Art. 329 Abs. 2 ZGB
bei ihm nicht gegeben.
Sein Vermögensbesitz kann an dieser Beurteilung nichts ändern. Sein Sparguthaben ist unbedeutend. Dass er Lebensversicherungen mit einem gegenwärtigen Rückkaufswert von Fr. 9000.-- abgeschlossen hat, geht nicht über die gebotene Vorsorge für die Zukunft hinaus, auch wenn man berücksichtigt, dass er als Beamter pensionsberechtigt ist (vgl. Erw. 6 des Urteils i.S. Bern gegen Leuenberger). Diese Versicherungen zu belehnen, um seinen Bruder zu unterstützen, ist ihm also nicht zuzumuten. Der ihm zukommende Ertrag des Frauengutes von Fr. 3000.-- ist geringfügig. Seine Unterstützungspflicht muss also verneint werden.
5.
Im bereits angeführten Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger (der als Inhaber eines Textilwarengeschäftes in Nieder-Erlinsbach gemäss Buchhaltung und Steuereinschätzung ein Nettoeinkommen von rund Fr. 10'000.-- erzielte) hat das Bundesgericht allerdings erklärt, wenn die Vorinstanz in Ansehung aller Umstände (insbesondere
BGE 82 II 197 S. 204
des Einkommens des Belangten, der seiner sozialen Stellung entsprechenden Aufwendungen und wohl auch der allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in seiner Wohngemeinde) zum Schlusse gekommen sei, die Verhältnisse des Belangten seien als günstig und monatliche Beiträge von Fr. 30.- als angemessen zu betrachten, so möge diese Beurteilung wohl als recht streng erscheinen, könne aber nicht geradezu als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Seit dem Jahre 1952 sind jedoch die Lebenskosten gestiegen. Ausserdem sind die allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in der Wohngemeinde des Belangten im vorliegenden Falle, wo dieser in der Stadt Bern wohnt, unzweifelhaft wesentlich andere als im Falle Sinniger. Ein Unterschied liegt schliesslich auch darin, dass man es dort mit einem selbständig erwerbenden Geschäftsmanne zu tun hatte, wogegen Gerber ein festbesoldeter Beamter ist. Das Einkommen vollständig zu erfassen, ist bei selbständigen Geschäftsleuten erfahrungsgemäss schwieriger als bei Angestellten. Während Geschäftsleute unter Umständen gewisse Lebenskosten der Spesenrechnung belasten oder gewisse Anschaffungen billiger als zum Ladenpreis machen können, bestehen für einen Beamten in der Regel keine solchen Möglichkeiten. Auch deshalb lassen sich die Einkommenszahlen in den beiden in Frage stehenden Fällen nicht ohne weiteres vergleichen. Die Frage, welchen Aufwand der Belangte nach angemessener Vorsorge für die Zukunft treiben könne, wurde im Falle Sinniger nicht diskutiert. Unter diesen Umständen kann der dort getroffenen Entscheidung mindestens für den vorliegenden Fall keine präjudizielle Bedeutung zuerkannt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Unterstützungsanspruch abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
77e0b071-e785-4805-80e5-fe62ccd2b50f | Urteilskopf
98 IV 293
58. Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1972 i.S. Iseli gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich. | Regeste
Art. 1 Lotteriegesetz und Art. 43 Ziff. 2 Lotterieverordnung.
1. Voraussetzungen für die Teilnahme an einer Lotterie (Erw. 2 a und b).
2. Ein erheblicher Unsicherheitsfaktor ist schon dann gegeben, wenn der Zufall nur eine wesentliche (nicht ausschliessliche) Rolle spielt; für die Ermittlung der nichtzufälligen Elemente ist auf die Merkfähigkeit und Aufmerksamkeit des durchschnittlichen Teilnehmers abzustellen (Erw. 3).
Art. 20 StGB
: Voraussetzung für Rechtsirrtum (Erw. 4 a). | Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 98 IV 293 S. 294
A.-
Die Firma Achtnich & Co. AG, Winterthur, für welche Fritz Iseli verantwortlich zeichnet, liess im Tagblatt der Stadt Zürich vom 10. Mai 1971 und im Tages-Anzeiger für Stadt und Kanton Zürich vom 17. Mai 1971 eine Anzeige mit Abbildungen dreier gelber Damenslips von verschiedenem Muster und folgendem Text erscheinen:
"Sie erhalten Fr. 100.-- für jeden SAWACO GOLDEN SLIP. Schauen Sie genau hin! Diese SAWACO-SLIPS werden beim Waschen goldig, und für jeden goldig-gewaschenen SAWACO-Slip erhalten Sie Fr. 100.--.
Ein wenig Scharfsinn gehört schon dazu, aber Ihr typisch weiblicher Spürsinn wird Sie sicher auf die richtige Fährte bringen. Und wer weiss, vielleicht verfallen Sie zum ersten Mal einem Goldrausch - einem romantischen Goldrausch, der das nüchterne Einkaufen wieder einmal spannend und prickelnd macht.
Warum sollten nicht gerade Sie einen oder sogar mehrere der vielen SAWACO GOLDEN SLIPS finden?
Sie gehen einfach in die Fachgeschäfte und Warenhäuser und suchen sich sorgfältig einen der abgebildeten SAWACO-Slips heraus. Haben Sie das richtige Modell gefunden - kaufen Sie es!
Wenn der gekaufte Slip beim normalen Waschen plötzlich seine ursprüngliche Farbe verliert und goldgelb wird, haben Sie die sichere Bestätigung, dass Sie dafür von SAWACO Fr. 100.-- erhalten. Sie senden ihn einfach an: Sawaco, 8401 Winterthur."
BGE 98 IV 293 S. 295
Gleichlautende Inserate erschienen in weiteren Zeitschriften der Schweiz.
Im Rahmen dieser Werbeaktion liess die Achtnich & Co. AG in Warenhäusern und anderen Geschäften mit den gleichen Anzeigen versehene Kartonbehälter aufstellen. In jedem dieser Behälter befanden sich ca. 45 Slips dreierlei Machart, jedes Stück in einem Plastikbeutel verpackt, der die Musterung teilweise sichtbar werden liess. Bei der ganzen Aktion wurden insgesamt 500 "Golden-Slips" ausgesetzt, die sich von der übrigen Ware durch eine abweichende Musterung unterschieden und so vorbereitet waren, dass sie sich beim ersten Waschen goldgelb färbten. Auf ungefähr drei Kartonbehälter fiel ein "Golden-Slip".
B.-
Am 21. Juli 1971 verfällte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Fritz Iseli wegen Übertretung von Art. 1 und 4 in Verbindung mit Art. 38 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (LG) und Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum genannten Gesetz in der Fassung des BRB vom 10. Mai 1938 (LV) in eine Busse von Fr. 200.--.
Nachdem der Gebüsste gerichtliche Beurteilung verlangt hatte, sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich ihn von Schuld und Strafe frei, überband ihm aber die Verfahrenskosten.
Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Statthalteramtes verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Iseli am 26. Juni 1972 wegen Übertretung von
Art. 1 und 4 LG
und
Art. 43 Ziff. 2 LV
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.-
Iseli führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Umgangnahme von einer Strafe wegen Rechtsirrtums an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Statthalteramt der Stadt Zürich hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 38 LG
ist strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Gemäss
Art. 1 LG
gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen
BGE 98 IV 293 S. 296
Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Den Lotterien gleichgestellt und damit grundsätzlich verboten sind nach
Art. 43 Ziff. 2 LV
Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
2.
Im vorliegenden Fall hält der Beschwerdeführer das Merkmal "nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes" nicht für erfüllt. Nach der Begriffsumschreibung des Gesetzes sei unter einer Lotterie das Erkaufen einer Gewinnchance zu verstehen. Bei der hier zu beurteilenden Veranstaltung habe sich der Teilnehmer nicht mit dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes jene Aussicht auf Gewinn geöffnet. Vielmehr habe es sich so verhalten, dass er vor dem Kaufabschluss durch Suchen und Auswahl aus den verschiedenen offen aufgelegten Slips die deutlich kenntlich gemachten "Treffer" habe auslesen und damit die Gewinnchance wahrnehmen können. Es habe deshalb auch das für die Lotterie wesentliche Risiko des Leerausgehens gefehlt. Bei einer Lotterie bleibe bei der Ziehung einer "Niete" der Einsatz geleistet. Bei der beanstandeten Veranstaltung habe, wer keinen Treffer gefunden habe, überhaupt nichts zu leisten gebraucht. Irgendeine Ausgabe sei daher mit der Wahrnehmung der Gewinnchance nicht verbunden gewesen. Nur wer einen Gewinnerslip gefunden habe, habe ihn auch kaufen müssen, um den sicheren Gewinn von Fr. 100.-- zu erhalten. Das Auslesen des Trefferloses habe somit vor dem Entschluss zum Kauf stattgefunden, und es habe daran auch teilnehmen können, wer gar nicht kaufen wollte. Ein Einsatz sei nicht verlangt gewesen.
a) Zum richtigen Verständnis des Tatbestandsmerkmals des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes ist vom Wortlaut des
Art. 43 Ziff. 2 LV
auszugehen, durch den
Art. 1 LG
verdeutlicht wird. Aus ihm ergibt sich nämlich, dass der Abschluss eines Rechtsgeschäftes der Teilnahme an der Veranstaltung vorauszugehen hat ("nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes"), dass er im Hinblick auf
BGE 98 IV 293 S. 297
die Lotterie oder die lotterieähnliche Veranstaltung erfolgen muss (MATTI, Spiel und Wette, SJK, Karte 631 a, S. 3). Ist aber jener Geschäftsabschluss Voraussetzung der Teilnahme, so kann sich diese nur auf etwas beziehen, was jenem nachfolgt, und das kann nur die Gewinnziehung sein. Mit der Leistung eines Einsatzes bzw. dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes wird also einzig die Berechtigung erworben, an der Gewinnziehung teilzunehmen und einen eventuellen Gewinn zu erlangen. Nicht zur Teilnahme an der Veranstaltung im eigentlichen Sinne gehört schon im Normalfall des Loskaufes die Auswahl des Loses. Diese geht regelmässig der Leistung des Einsatzes vor. Dabei ist denkbar, dass der präsumptive Teilnehmer nur ein Los mit einer bestimmten Zahl zu erwerben gedenkt. Wird er es nach Durchsuchen der ihm an der Verkaufsstelle vorgelegten Lose finden, so muss er es kaufen, um an der Gewinnziehung teilnehmen zu können. Findet er es nicht, besteht auch für ihn kein Kaufzwang. Entsprechend kann es sich in den Fällen verhalten, in welchen der Einsatz durch den Kauf einer bestimmten Ware ersetzt wird. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Kundinnen Gelegenheit hatten, die aufgelegten Slips nach dem vermutlichen "Treffer" zu durchsuchen und kein Zwang zum Kauf eines solchen Kleidungsstückes bestand, wenn sie den gesuchten Slip nicht fanden, steht deshalb der Annahme des Tatbestandsmerkmals des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes als Voraussetzung der Teilnahme an der Gewinnziehung nicht entgegen.
b) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang aber auch der Einwand, dass die Teilnehmer den "Treffer" angeblich mit Sicherheit schon vor dem Geschäftsabschluss hatten auswählen können und damit das Risiko des Leerausgehens nicht mehr bestanden habe. Einmal gehört das Verlustrisiko nicht zum Gewinnbegriff des Lotteriegesetzes (
BGE 58 I 279
). Es wird darin nicht nur nicht erwähnt, sondern durch den Einbezug der Fälle, in welchen der Einsatz durch den Abschluss eines Rechtsgeschäftes ersetzt wird, notwendig ausgeschlossen (STAEHELIN, Das Bundesgesetz betr. die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten, Diss. Zürich 1941, S. 46/7; s. auch EGOLF, Über das schweizerische Lotteriewesen und dessen strafrechtliche Bekämpfung, Diss. Zürich 1915, S. 102). Damit erfasst nämlich das Gesetz auch Rechtsgeschäfte, die den Teilnehmer nur zur Leistung eines gewöhnlichen marktgemässen Gegenwertes einer
BGE 98 IV 293 S. 298
Ware (ohne Aufpreis) verpflichten (
BGE 62 I 49
). Zum andern übersieht der Beschwerdeführer, dass das die Lotterie charakterisierende Element der Ungewissheit der Gewinnaussichten nicht das Tatbestandsmerkmal des Einsatzes bzw. des Geschäftsabschlusses berührt, sondern zu der im Gesetz davon klar unterschiedenen Voraussetzung der Zufälligkeit des Gewinnerwerbs gehört. Bei Beurteilung der Frage, ob die Teilnahme an der Veranstaltung vom Abschluss eines Rechtsgeschäftes abhängig gemacht wurde oder nicht, ist deshalb ohne Belang, ob im Zeitpunkt jenes Geschäftes die Gewinnaussichten gesichert waren oder nicht.
c) Im vorliegenden Fall hat deshalb die Vorinstanz gestützt auf die tatsächliche Feststellung, dass nur die Kundin, die einen Slip kaufte, in den Genuss des in Aussicht gestellten Gewinns habe kommen können, die Voraussetzung des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes mit Fug bejaht. Übrigens anerkennt auch der Beschwerdeführer selber, dass zur schliesslichen Erlangung des Gewinns von Fr. 100.-- der Kauf eines sog. "Golden-Slip" notwendig gewesen sei. Insoweit bestand deshalb auch nach seiner Meinung für die Teilnahme an der Veranstaltung ein Kaufzwang, was nach
Art. 1 LG
und 43 Ziff. 2 LV genügt.
3.
Der Beschwerdeführer macht des weiteren geltend, das Obergericht habe zu Unrecht auch das Tatbestandsmerkmal des Zufalls bejaht. Es räume selber ein, dass dieser bei der Gewinnermittlung von jeder aufmerksamen und findigen Kundin schon vor dem Kauf habe ausgeschlossen werden können. Zudem ergebe sich aus dem Werbetext, welcher in fünf Absätzen die Aktion deutlich umschrieben habe, dass es sich darum handelte, bestimmte Muster herauszusuchen. Der Veranstalter habe dabei dem Publikum sogar geraten, zuerst eines der auf den Kartonbehältern sehr deutlich abgebildeten Modelle zu suchen und erst zu kaufen, wenn es gefunden sei. Die für die richtige Auswahl massgebende Musterung sei deutlich gewesen. Auch sei im Text hervorgehoben worden, dass es sich für die Interessenten darum handelte, "sorgfältig", mit "Scharfsinn" und mit "weiblichem Spürsinn" den Gewinnerslip herauszusuchen. Der Interessent habe es selber in der Hand gehabt, den Treffer ausfinding zu machen. Vom Teilnehmer abhängige Faktoren hätten deshalb ein derartiges Übergewicht gehabt, dass der Zufall bei der Gewinnerlangung praktisch
BGE 98 IV 293 S. 299
keine Rolle gespielt habe. Kein Interessent habe übersehen können, dass die Treffereigenschaft von der Musterung abhing. Da keiner von ihnen vernünftigerweise habe annehmen können, dass alle Slips Treffer seien, habe er wenigstens oberflächlich den Aktionsbeschrieb zur Kenntnis nehmen müssen, der keinen Zweifel darüber habe aufkommen lassen, dass es an ihm war, durch seine Auswahltätigkeit seine Chance zu erproben. Zeigte sie sich nicht, so habe er - ohne zum Kauf gedrängt oder gezwungen zu sein - die weiteren Beziehungen zum Veranstalter aufgeben können.
a) Inwiefern der letztere Umstand im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal der Zufälligkeit des Gewinnerwerbs von Belang sein sollte, ist nicht ersichtlich. Was aber die Behauptung des Beschwerdeführers anbelangt, die Vorinstanz habe selber anerkannt, dass jede findige und aufmerksame Kundin den Zufall habe ausschalten können, so trifft sie nicht zu. Das Obergericht hat lediglich ausgeführt, er, Iseli, sei der Auffassung, dass der Zufall bei der Gewinnermittlung von jeder aufmerksamen und findigen Kundin schon vor dem Kauf habe ausgeschaltet werden können. Daran hat es den Satz angefügt: "Das war grundsätzlich nicht ausgeschlossen", um jedoch unvermittelt fortzufahren: "Dass die Kundin das Augenmerk auf die... minim abweichende Musterung zu richten hatte, kam jedoch im Werbetext nur undeutlich zum Ausdruck. Das herauszufinden, blieb dem Scharfsinn des Publikums überlassen. Klar ging für die Kundin aus den Inseraten und Aufdrucken nur hervor, dass ein beim ersten Waschen goldgelb werdender Slip ein Treffer war, usw." Und schliesslich gelangte es zum Ergebnis, auf Grund der "Auskündigung" und bei der Art der Durchführung der Veranstaltung sei das breite Publikum davon ausgegangen, dass über den Gewinnerwerb letztlich durch die Waschprobe entschieden werde, so dass dieser deshalb für die Mehrzahl der Teilnehmer massgeblich vom Zufall abgehangen habe. Im Zusammenhang der gesamten Erwägungen betrachtet, kann daher der erste an das Vorbringen des Beschwerdeführers angeschlossene Satz des Obergerichtes nur besagen, dass objektiv zwar die Möglichkeit bestanden hatte, den Zufall weitgehend auszuschalten, dass subjektiv aber - und darauf kommt es an (STAEHELIN, op.cit. S. 48) - wegen verschiedener von der Vorinstanz erwähnter Umstände (Undeutlichkeit des Werbetextes, besonderes Hervorheben der Waschprobe
BGE 98 IV 293 S. 300
in jenem Text, minimer Unterschied in der Musterung, undeutliche Wiedergabe derselben in den Inseraten, nur teilweise Erkennbarkeit des Dessins infolge der Verpackung, Unmöglichkeit der sorgfältigen Auswahl) für die Mehrzahl der Teilnehmer eine solche Möglichkeit ausser Betracht gefallen war. Soweit diese Würdigung tatsächlicher Natur ist - und das trifft bezüglich der Annahmen zu, welche sich auf die verschiedenen Umstände der Veranstaltung beziehen - bindet sie den Kassationshof und kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt noch durch einen abweichenden Sachverhalt ersetzt werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Unzulässig ist es deshalb insbesondere, wenn der Beschwerdeführer im Unterschied zu den gegenteiligen Feststellungen der Vorinstanz behauptet, die Musterung der Gewinnerslips sei deutlich abgebildet gewesen und es habe kein Interessent übersehen können, dass die Treffereigenschaft von der Musterung abgehangen habe. Des weiteren kann ihm aber auch insoweit nicht gefolgt werden, als er dem Obergericht wegen der Bejahung des Zufallselementes eine Verkennung des Lotteriebegriffs vorwirft. Einmal übersieht Iseli, dass die Vorinstanz
Art. 43 Ziff. 2 LV
angewendet und damit jedenfalls eine lotterieähnliche Veranstaltung angenommen hat, bei welcher der Zufall (anders als bei der eigentlichen Lotterie,
BGE 55 I 64
) weder eine ausschliessliche noch eine entscheidende, sondern nur eine wesentliche Rolle spielen muss (STAEHELIN, op.cit. allgemein S. 49, im besonderen S. 53 oben, 75 und 76 oben). Das hat zur Folge, dass für nichtzufällige Faktoren als Mitursachen des Gewinnerwerbs Raum bleibt. Sodann zeigt der Hinweis des Obergerichtes auf das breite Publikum, dass es bei Würdigung des Werbetextes zutreffend auf die Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit der durchschnittlichen Kundin abgestellt hat (vgl.
BGE 95 I 76
), von welcher erfahrungsgemäss nicht vorausgesetzt werden kann, dass sie angesichts der heutigen Flut der Reklame beim Lesen eines Werbetextes einen besonderen Scharfsinn an den Tag lege. Übrigens hatte auch der Rechtsberater des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 25. Februar 1971 die Wahl des Wortes "Scharfsinn" im Werbetext beanstandet. Und in der Tat ist es Sache des Veranstalters der Aktion, dass er die Bedingungen, unter denen an dieser teilgenommen werden kann, klar formuliere. Denn es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass ein
BGE 98 IV 293 S. 301
Unternehmen, das nach der Art seiner Ankündigung dem Publikum als lotterieähnlich erscheinen muss, durch einen nicht oder nicht klar ausgedrückten Gedanken des Unternehmers zur erlaubten Veranstaltung gestempelt werden könne (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 1. Juni 1951 i.S. Bachmann). Die Auffassung der Vorinstanz lässt sich durchaus vertreten, wonach im vorliegenden Fall undeutlich zum Ausdruck gekommen sei, dass die Kundin ihr Augenmerk auf die minim abweichende Musterung zu richten gehabt habe, das Hauptgewicht im Werbetext vielmehr auf der goldgelben Verfärbung der Gewinnerslips beim ersten Waschen gelegen habe und deshalb das breite Publikum davon ausgegangen sei, über den Gewinnerwerb werde letztlich die Waschprobe entscheiden. Tatsächlich ist in Absatz 2 und 6 des Werbetextes von der goldgelben Verfärbung der Gewinnerslips beim Waschen die Rede, und es wird auch in Absatz 3 in offensichtlicher Anlehnung an die beim Waschen hervortretende goldgelbe Farbe der betreffenden Slips vom Goldrausch gesprochen. Neben diesen aufdringlichen Hinweisen auf die Waschprobe tritt die in Absatz 5 enthaltene Aufforderung, einfach in ein Warenhaus zu gehen und sich sorgfältig einen der abgebildeten Sawaco-Slips herauszusuchen und dann das richtige "Modell" zu kaufen, eher in den Hintergrund. Auch sind darin der Unterschied in der Musterung und dessen entscheidende Bedeutung nicht ausdrücklich erwähnt. Das Wort "Muster" fehlt überhaupt, obschon auch insoweit der Rechtsberater des Beschwerdeführers im genannten Schreiben vom 25. Februar 1971 empfohlen hatte, an zwei Stellen die Aufforderung des sorgfältigen Aussuchens "des Sawaco-Slip obigen (mit obigem) Muster(s)" in den Werbetext aufzunehmen. Iseli hat auch diesen Rat nicht befolgt, sondern in Absatz 5 bloss vom Modell gesprochen. Modell und Muster sind indessen nicht dasselbe, was namentlich auch der in Modefragen bewanderten weiblichen Kundschaft durchaus geläufig ist. Angesichts dessen erscheint die Würdigung des Obergerichtes als sachlich haltbar.
b) Wollte man aber annehmen, der Werbetext habe abweichend von der Meinung der Vorinstanz schon für den Durchschnitt der Kundschaft deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Treffereigenschaft von der Musterung abhing, so hülfe das dem Beschwerdeführer nichts. Denn Sorgfalt war im vorliegenden Fall nicht nur zum richtigen Verständnis des Werbetextes
BGE 98 IV 293 S. 302
geboten, sondern auch bei der Auswahl der Gewinnerslips selbst. In dieser Hinsicht aber stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass ein sorgfältiges Aussuchen in den meisten Verkaufslokalen nicht möglich gewesen sei, die Verpackung der Ware zudem deren Musterung nur teilweise habe sichtbar werden lassen, die Zeitungsinserate ferner die Dessins nicht deutlich wiedergegeben hätten und konkrete Vergleiche überhaupt nur mit grosser Mühe angestellt werden konnten, weil nicht alle Kartonbehälter einen "Golden-Slip" enthielten. Damit ist erwiesen, dass auch ein richtiges Verständnis des Werbetextes das mit der nachherigen Auswahl der Ware unzweifelhaft verbunden Unsicherheitsmoment nicht hätte ausschliessen können. Dieser Unsicherheitsfaktor war aber nach den Umständen für den Durchschnitt der Teilnehmer so erheblich, dass die Vorinstanz mit Fug annehmen durfte, der Gewinnerwerb sei in entscheidendem Masse vom Zufall abgehangen. Jedenfalls hatte er die Gewinnermittlung wesentlich beeinflusst, was - wie dargetan - zur Bejahung auch des zweiten Merkmals der lotterieähnlichen Veranstaltung nach
Art. 43 Ziff. 2 LV
genügt.
4.
Eventualiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es komme ihm Rechtsirrtum zugute, weshalb von Strafe Umgang zu nehmen sei. Er habe nämlich auf Anraten seines Anwaltes auf eine erste Variante der Werbeaktion, bei welcher die Treffer allein durch die Goldgelbfärbung beim Waschen nach dem Kauf bestimmt worden wäre, verzichtet und auch die zu beurteilende Veranstaltung erst durchgeführt, nachdem sein Rechtsberater sie als zulässig bezeichnet habe. Das Obergericht habe die Anwendung von
Art. 20 StGB
unter Berufung auf
BGE 81 IV 196
verweigert. In diesem Falle habe jedoch der Täter guten Glauben behauptet, obschon er Erkundigungen unterlassen hatte. Hier lägen die Verhältnisse anders. Durch die vorgängige Abklärung der Rechtsverhältnisse und durch Verzicht auf eine erste Variante der Verkaufsaktion habe der Beschwerdeführer bewiesen, dass er nicht Unrecht habe tun wollen. Das von ihm eingeholte Rechtsgutachten vom 10. Dezember 1970 habe die Verkaufsaktion als nicht unter den Lotteriebegriff fallend bezeichnet. Er habe daher keinen Anlass gehabt, sich nicht auf die erhaltene Rechtsauskunft zu verlassen, zumal sich auch die Kommission zur Überwachung der Lauterkeit in der Werbung des Schweizerischen Reklame-Verbandes
BGE 98 IV 293 S. 303
durch das Gutachten von der Zulässigkeit der Aktion habe überzeugen lassen.
a) Nach ständiger Rechtsprechnung kann sich auf Rechtsirrtum nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hielt (
BGE 81 IV 196
,
BGE 91 IV 29
und 164,
BGE 93 IV 124
). Zureichend ist ein Grund nur dann, wenn dem Täter aus seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen (
BGE 75 IV 153
). Obschon Rechtsunkenntnis dabei in der Regel kein zureichender Grund ist (
BGE 91 IV 152
,
BGE 93 IV 124
,
BGE 98 IV 50
/51), müsste dem rechtsunkundigen Täter der Rechtfertigungsgrund des Rechtsirrtums ausnahmsweise zugebilligt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Rechtsfrage zu lösen war, die er wegen ihrer besonderen Natur und erhöhten Kompliziertheit nicht erkennen konnte, weshalb er auf die Auskünfte eines eigens dafür beigezogenen Rechtsberaters abstellte. Unter diesen Umständen ist nämlich anzunehmen, dem Täter habe das normale Unrechtsempfinden gefehlt (
BGE 92 IV 74
), weshalb ihm ein Vorwurf nicht gemacht werden kann. Voraussetzung ist jedoch, dass dem Rechtsberater der Sachverhalt zur Prüfung vorlag, der vom Täter nachher verwirklicht wurde, und dass er im Gutachten unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft worden ist, die auch der Täter kennen musste. Im vorliegenden Fall gebricht es an der ersten dieser Voraussetzungen.
b) Aus dem bei den Akten liegenden Schreiben Dr. Felders vom 25. Februar 1971 ergibt sich, dass diesem am 23. Februar 1971 Werbetexte unterbreitet worden sind, die mit denen dem Gutachten vom 10. Dezember 1970 zugrunde gelegten nicht identisch waren. Über diese neuen Texte, die nach den gesamten Umständen zu schliessen zum endgültigen Werbetext geführt haben, äusserte sich der genannte Rechtsberater des Beschwerdeführers im erwähnten Schreiben dahin, dass sie allzusehr den Eindruck erweckten, erst beim Waschen erweise sich, ob man einen Treffer-Slip gekauft habe oder nicht. Um den Gesamteindruck, es liege eine Lotterie vor, zu vermeiden, empfahl deshalb Dr. Felder das Wort "Scharfsinn", das nicht richtig gewählt sei, zu streichen und an zwei Stellen des Werbetextes auf das sorgfältige Aussuchen eines "Sawaco-Slips mit obigem Muster" hinzuweisen. Diese Empfehlungen hat jedoch der
BGE 98 IV 293 S. 304
Beschwerdeführer - wie bereits erwähnt - offensichtlich nicht befolgt. Einerseits findet sich in dem heute zu beurteilenden Werbetext erneut der Appell an den Scharfsinn des Publikums, obschon der Beschwerdeführer nach dem Schreiben seines Rechtsberaters sich Rechenschaft darüber geben musste, dass damit an den Durchschnitt seiner Kundschaft eine zu hohe Anforderung gestellt wurde, und anderseits wurde das Wort "Muster" in beiden von Dr. Felder vorgeschlagenen Stellen unterdrückt und damit bewirkt, dass für die durchschnittliche, nicht mit besonderem Scharfsinn begabte Kundschaft aus dem Werbetext nur undeutlich zum Ausdruck kam, dass sie ihr Augenmerk auf die minim abweichende Musterung der Slips zu richten hatte. Angesichts dessen steht es Iseli nicht an, sich auf das Gutachten seines Rechtsberaters zu berufen. Er muss sich vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, den Sinn der Inserate und der Veranstaltung so entgegenhalten lassen, wie er sie gutgeheissen hat. Bei der Unklarheit des Werbetextes, der im Zusammenspiel mit den übrigen Umständen der Veranstaltung unverkennbar als erheblicher Unsicherheitsfaktor wirken musste, konnte Iseli bei gewissenhafter Überlegung nicht übersehen, dass seine Aktion zumindest lotterieähnlichen Charakter hatte. Zudem stellt die Vorinstanz in für den Kassationshof verbindlicher Weise fest, dass der Beschwerdeführer selber im aleatorischen Moment seiner Veranstaltung den Kaufansporn gesehen habe. Tatsächlich wäre der Erfolg der Aktion (ca. 60 000 verkaufte Slips) in Frage gestellt gewesen, wenn der Zufall bei der Gewinnermittlung keine wesentliche Rolle gespielt hätte, mit anderen Worten, wenn die durchschnittliche Kundin mit solcher Sicherheit die "Treffer" hätte ausfindig machen können, wie das der Beschwerdeführer behauptet. Die gesamte Veranstaltung war offensichtlich darauf angelegt, das Publikum durch die Aussicht auf einen Gewinn zum Abschluss von Rechtsgeschäften zu verlocken, wovor es aber das Lotteriegesetz und die dazu erlassene Verordnung schützen wollen.
Darüber hilft schliesslich auch der Umstand nicht hinweg, dass die Kommission zur Überwachung der Lauterkeit in der Werbung des Schweizerischen Reklame-Verbandes, bei welcher das Inserat der Achtnich & Co. AG beanstandet worden war, aufgrund des ihr zugestellten Gutachtens des Rechtsberaters der genannten Firma vom 10. Dezember 1970 am 1. Juni 1971 das "Verfahren eingestellt" hat. Abgesehen davon nämlich, dass
BGE 98 IV 293 S. 305
es sich dabei um eine Tatsache handelt, die erst nach der Tatbegehung eingetreten ist und daher den Beschwerdeführer damals in seiner Meinung nicht hatte beeinflussen können, ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Werbetext, welcher dem Gutachten zugrunde lag, mit dem später verwendeten offensichtlich nicht in allen Teilen übereinstimmte und dass Dr. Felder diesbezüglich Änderungen empfohlen hatte, die von Iseli nicht angebracht worden waren. Das Schreiben Dr. Felders mit diesen Empfehlungen aber ist der genannten Kommission nicht übermittelt worden, so dass diese nicht in voller Kenntnis der Sache hatte handeln können.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtgkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
77e616d3-7c15-4f29-8f25-88c82092f640 | Urteilskopf
122 I 44
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. März 1996 i.S. Rudolf Kreis u. Mitb. gegen Volkswirtschafts- und Polizeidirektion sowie Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 84 Abs. 1 und
Art. 88 OG
; Anfechtbarkeit fremdenpolizeilicher Richtlinien.
Eine Verwaltungsverordnung ist mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar, wenn sie Aussenwirkungen entfaltet und keine förmliche Verfügung ergeht, die der Betroffene wirksam und zumutbar anfechten könnte (E. 2).
Weder aus
Art. 8 BVO
noch aus
Art. 4 BV
(Willkür, Vertrauensschutz) oder
Art. 31 BV
ergibt sich ein rechtlich geschütztes Interesse, um eine verwaltungsinterne Regelung anzufechten, die Aufenthaltsbewilligungen für Tänzer und Tänzerinnen in Nachtclubs oder ähnlichen Lokalen, deren Darbietungen der erotischen Unterhaltung dienen, nur noch für Angehörige von EU- oder EFTA-Staaten vorsieht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 122 I 44 S. 44
Die Volkswirtschafts- und die Polizeidirektion des Kantons Appenzell A.Rh. erliessen am 19. Juni 1995 gemeinsame Richtlinien "betreffend die Bewilligungspraxis für ausländische Künstler, Musiker, Artisten, Tänzer,
BGE 122 I 44 S. 45
Tänzerinnen und Discjockeys" (im folgenden: Richtlinien). Danach wird auf Tänzer und Tänzerinnen in Nachtclubs oder ähnlichen Lokalen, deren Darbietungen der erotischen Unterhaltung dienen,
Art. 8 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21)
angewendet; Bewilligungen werden deshalb grundsätzlich nur noch an EU/EFTA-Angehörige erteilt (Ziffer 2.4).
Auf die von Rudolf Kreis, Inhaber des Cabaret Rebluus in Tobel, sowie fünf weiteren Betreibern von Nachtclubs im Kanton Appenzell A.Rh. hiergegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die von den Beschwerdeführern beanstandeten Richtlinien wenden sich an die zuständigen Fremdenpolizeibehörden und sollen eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen; es handelt sich somit um eine Verwaltungsverordnung. Solche verwaltungsinternen, nicht von den zuständigen Rechtsetzungsorganen ausgehenden Weisungen vermögen an sich keine Rechte und Pflichten der Bürger zu begründen (vgl.
Art. 84 Abs. 1 OG
; vgl.
BGE 119 Ia 214
E. 2a S. 217). Sie sind mit staatsrechtlicher Beschwerde nur anfechtbar, sofern sie indirekt geschützte Rechte des Bürgers berühren und damit Aussenwirkungen entfalten, ohne dass gegen den betroffenen Einzelnen eine förmliche Verfügung ergeht, die er wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte wirksam und für ihn zumutbar anfechten könnte (
BGE 105 Ia 349
E. 2a S. 351 ff.; vgl. auch
BGE 114 Ia 452
E. 1a S. 455; Urteil vom 20. Juli 1994 i.S. Hauseigentümer-Verband Zürich u. Mitb., E. 1a, in ZBl 96/1995 S. 44 ff., WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 142 ff., KURT STAMPFLI, Rechtliche Probleme allgemeiner Dienstanweisungen, Diss. Freiburg 1982, S. 275 ff.).
b) Eine weitere Schranke ergibt sich aus
Art. 88 OG
. Danach ist zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen steht dieses Rechtsmittel nicht offen. Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen,
BGE 122 I 44 S. 46
welches dieses beschlägt (
BGE 121 I 267
E. 2 S. 269). Das Erfordernis eines Eingriffs in rechtlich geschützte Interessen gilt auch für die Legitimation zur Anfechtung von rechtsetzenden Erlassen. Zwar genügt hier eine virtuelle Betroffenheit, doch muss es immer um einen drohenden Eingriff in rechtlich geschützte Interessen gehen (
BGE 118 Ia 427
E. 2a S. 430 f.,
BGE 119 Ia 197
E. 1c S. 200 f., 321 E. 2b S. 324). Dies gilt auch bei Verwaltungsverordnungen (BGE
BGE 98 Ia 508
E. 1 S. 511, bereits zitiertes Urteil vom 20. Juli 1994, E. 1a): Eine staatsrechtliche Beschwerde ist gegen solche Weisungen nur zulässig, sofern die beanstandete Regelung gesetzlich oder verfassungsrechtlich geschützte Interessen des Beschwerdeführers berührt.
3.
a) Die Beschwerdeführer gehen davon aus, dass gegen die beanstandeten Richtlinien kein wirksamer Rechtsschutz bestehe, weil sie die ihnen bis Ende 1995 zustehenden Kontingente für das Engagement von Tänzerinnen bereits zugeteilt erhalten hätten. Sie könnten daher zurzeit keine Verfügungen über weitere Bewilligungen mehr erwirken; es sei ihnen nicht zuzumuten, mehr als ein halbes Jahr zu warten, um dann die auf den neuen Richtlinien beruhenden Verfügungen auf dem Rechtsweg anzufechten.
Ob auf ihre Beschwerde deshalb einzutreten ist, erscheint zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführer weder durch einzelne Verfügungen noch durch die beanstandeten Richtlinien in gesetzlich oder verfassungsrechtlich geschützten Interessen betroffen werden (
Art. 88 OG
).
b) aa) Die zuständigen Behörden entscheiden über Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Die von den Beschwerdeführern angerufene Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer legt ihrerseits lediglich die formellen und materiellen Schranken fest, welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen zu beachten haben. Sie verpflichtet sie aber nicht, solche zu erteilen, und begründet damit keine Rechtsansprüche (vgl.
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
:
BGE 115 Ib 1
E. 1b S. 3). Dies gilt auch für
Art. 8 BVO
, der die prioritären Rekrutierungsgebiete bzw. geographische Schranken für die Zulassung von ausländischen Arbeitskräften festlegt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den durch diese Bestimmung eröffneten Spielraum bei ihrer Bewilligungspraxis voll auszunützen. Da sich die Anträge auf Aufenthaltsbewilligungen für Tänzerinnen aus Ländern ausserhalb
BGE 122 I 44 S. 47
der EU und der EFTA regelmässig nicht auf eine spezielle (gesetzliche oder völkerrechtliche) Grundlage stützen können, besteht auch insofern kein Rechtsanspruch (weshalb gegenüber abschlägigen kantonalen Entscheiden die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen ist; vgl.
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
).
bb) Das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
; die Legitimation zur Willkürbeschwerde ist nur gegeben, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt (
BGE 121 I 267
E. 2 S. 268 f., mit Hinweisen). Dass auf die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen der hier in Frage stehenden Art kein gesetzlicher Anspruch besteht, wurde bereits dargelegt. Damit entfällt die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, soweit es um die Geltendmachung des allgemeinen Willkürverbots geht. Die Rüge, die beanstandete Praxisänderung beruhe auf keinen haltbaren sachlichen Gründen und sei deshalb willkürlich, ist somit nicht zu hören.
cc) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich das erforderliche rechtlich geschützte Interesse auch nicht aus dem mitangerufenen Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Wohl garantiert dieses dem Arbeitgeber grundsätzlich die freie Wahl seiner Mitarbeiter. Diese Freiheit bezieht sich indessen nicht auf den Einsatz von Arbeitskräften, die im Arbeitsmarkt noch nicht zugelassen sind. So wenig wie der Ausländer selber aus
Art. 4 oder
Art. 31 BV
einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung ableiten kann, so wenig verschafft die Handels- und Gewerbefreiheit dem interessierten schweizerischen Arbeitgeber einen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (
BGE 114 Ia 307
E. 3b S. 312). Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot nach
Art. 4 BV
und der in
Art. 31 BV
enthaltene - weitergehende - Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen schützen nicht davor, dass ausserhalb des Kantons Appenzell A.Rh. gelegene Konkurrenzbetriebe möglicherweise in den Genuss einer günstigeren fremdenpolizeilichen Bewilligungspraxis kommen; dies ist eine hinzunehmende Folge des föderalistischen Aufbaus des schweizerischen Staatswesens (vgl. BGE
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53,
BGE 104 Ia 156
E. 2b S. 158).
dd) Wieweit ein legitimationsbegründender Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung allenfalls aus dem Gebot des
BGE 122 I 44 S. 48
Vertrauensschutzes (zu dessen Umschreibung vgl.
BGE 118 Ia 245
E. 4b S. 254, mit Hinweis) abgeleitet werden könnte, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Die Beschwerdeführer vermögen sich auf keine konkreten behördlichen Zusicherungen zu berufen, die der beschlossenen Praxisänderung entgegenstehen würden; sie konnten sich aufgrund der bisherigen Bewilligungspraxis allein nicht darauf verlassen, dass diese in Zukunft nicht verschärft würde, zumal die Ergreifung von Abwehrmassnahmen gegen Missstände auf diesem Gebiet schon seit einiger Zeit zur Diskussion stand. Von einem Verstoss gegen die Schranken des Vertrauensschutzes kann somit nicht die Rede sein.
ee) Schliesslich verschafft auch der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) keine Beschwerdelegitimation nach
Art. 88 OG
. Die Vorschriften der Begrenzungsverordnung begründen keine Rechtsansprüche, gegen welche die Anwendung der neuen Richtlinien verstossen könnte. Zudem liegt die behauptete Normenkollision offensichtlich gar nicht vor, da sich die beanstandete Ziffer 2.4 der Richtlinien innerhalb des durch die Begrenzungsverordnung gegebenen Rahmens hält.
Art. 8 BVO
kann durch die beanstandete restriktive kantonale Bewilligungspraxis deshalb gar nicht verletzt sein.
c) Wenn vorliegend gegenüber den "Aussenwirkungen" der beanstandeten Verwaltungsverordnung, d.h. gegenüber den im betreffenden Regelungsbereich ergehenden Verfügungen, wie dargelegt, auf Bundesebene kein Rechtsschutz besteht, weil es den Betroffenen an einem Rechtsanspruch im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
bzw. an einem rechtlich geschützten Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
fehlt, ist auch gegen die entsprechende Verwaltungsverordnung als solche die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass eine staatsrechtliche Beschwerde gegen Richtlinien, die bestimmte Bewerberkategorien diskriminieren, ausnahmsweise auch dort möglich wäre, wo gegen die jeweilige Einzelverfügung (in der Sache) grundsätzlich keine Legitimation nach
Art. 88 OG
besteht, z.B. im Bereich von Submissionen oder bei der Zulassung zum öffentlichen Dienst. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Diskriminierung einzelner Gruppen von Gesuchstellern, sondern um eine generelle Anordnung, die den gesamten Interessentenkreis (bzw. alle Nachtclub-Betreiber im Kanton) in gleicher Weise trifft, ohne in gesetzlich oder verfassungsrechtlich geschützte Rechte einzugreifen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
77e6715f-64fe-42c0-933c-7c632c5a2420 | Urteilskopf
106 II 103
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. August 1980 i.S. Temelkova gegen Direktion des Innern des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Eintragung des Namens in die Zivilstandsregister.
Bei der Eintragung ausländischer Familiennamen in die schweizerischen Zivilstandsregister können die den Regeln einer fremden Sprache folgenden Abwandlungen des Familiennamens nach dem Geschlecht des Namensträgers nicht berücksichtigt werden. | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 106 II 103 S. 104
A.-
Der Schweizerbürger René Max Huber und die jugoslawische Staatsangehörige Elena Temelkovski meldeten am 5. Dezember 1979 beim Zivilstandsamt Zürich das Eheversprechen an. Die Verkündbewilligung wurde am 7. Dezember 1979 erteilt und das Eheversprechen am 11. Dezember 1979 öffentlich verkündigt. Die Braut verlangte indessen, dass ihr Familienname im Ehe- und Familienregister als "Temelkova" wiedergegeben werde, mit der Begründung, sie werde in den jugoslawischen Zivilstandsurkunden so genannt; Temelkovski stelle einen andern, zudem ausschliesslich männlichen Familiennamen dar. Das Zivilstandsamt Zürich und auf Beschwerde hin die Direktion des Innern des Kantons Zürich wiesen dieses Gesuch ab.
B.-
Elena Temelkova führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Direktion des Innern des Kantons Zürich sei aufzuheben und das Zivilstandsamt Zürich sei anzuweisen, den Namen Temelkova, eventuell die korrekte männliche Form dieses Namens, nämlich Temelkov, in die Zivilstandsregister einzutragen.
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin findet auf die Frage, mit welchem Familiennamen die Beschwerdeführerin in die schweizerischen Zivilstandsregister einzutragen sei, ausschliesslich schweizerisches Recht Anwendung. Durch die Eheschliessung wird die Beschwerdeführerin das Schweizer Bürgerrecht erwerben. Auch wenn sie die jugoslawische Staatsangehörigkeit beibehält, wird sie als Doppelbürgerin in der Schweiz als Schweizerin behandelt. Es stellen sich daher keine Probleme des internationalen Privatrechts. Im übrigen käme, da nach der ersatzlosen Streichung von
Art. 8 NAG
die Tendenz dahin geht, bezüglich des Namens an den Wohnsitz des Namensträgers anzuknüpfen (BUCHER, Conséquences de la suppression de l'article 8 LRDC, ZZW 1977 S. 332; KNOEPFLER, Le nom et quelques autres questions de l'état civil en droit international privé suisse, aujourd'hui et demain, ZZW 1978 S. 307 ff.),
BGE 106 II 103 S. 105
ohnehin schweizerisches Recht als Recht des Wohnsitzes zur Anwendung (die Beschwerdeführerin besitzt eine schweizerische Aufenthaltsbewilligung, hält sich tatsächlich in Zürich auf und wird nach der Heirat den schweizerischen Wohnsitz ihres Ehemannes teilen).
2.
Nach
Art. 43 Abs. 1 ZStV
werden Familien- und Vornamen so in die Register eingetragen, wie sie in den Zivilstandsakten oder, wenn solche fehlen, in andern massgebenden Ausweisen geschrieben sind. Der Grundsatz der unveränderten Übertragung kann jedoch nicht unbeschränkt gelten, wenn es sich um in ausländischen Zivilstandsurkunden aufgeführte Namen handelt. Die Schreibweise ausländischer Familiennamen hat sich den Regeln der schweizerischen Registerführung anzupassen und darf den Grundsätzen des schweizerischen Namensrechts nicht widersprechen. So müssen z.B. in ausländischen Ausweisen vorkommende nichtlateinische Schriftzeichen in lateinische Buchstaben übertragen werden. Adelstitel dürfen nicht eingetragen werden, auch wenn sie im Ausland als Bestandteil des Namens gelten (
BGE 102 Ib 245
ff.). In gleicher Weise können auch die den Regeln einer fremden Sprache folgenden Abwandlungen des Familiennamens nach Geschlecht oder Zivilstand des Namensträgers bei der Eintragung des Namens in die schweizerischen Zivilstandsregister nicht berücksichtigt werden. Nur so ist eine geordnete und zuverlässige Registerführung gewährleistet. Die Mehrheit der Zivilstandsbeamten wäre überfordert, wenn sie darüber zu befinden hätte, ob die weibliche Abwandlung eines ausländischen Familiennamens vorliegt und namentlich wie die männliche Form eines in seiner weiblichen Abwandlung bekannten Familiennamens lautet (BUCHER, a.a.O. S. 336; GÖTZ, Die Beurkundung des Personenstandes, in Schweiz. Privatrecht, Bd. II, S. 401).
3.
Die Beschwerdeführerin gibt ausdrücklich zu, dass der Familienname "Temelkova" die weibliche Form eines entsprechenden männlichen Familiennamens ist, wobei sie die Behauptung aufstellt, dieser Familienname laute nicht "Temelkovski", sondern "Temelkov".
Das schweizerische Namensrecht wird durch die Unwandelbarkeit des Familiennamens gekennzeichnet. Durch die Heirat erwirbt die Ehefrau den Familiennamen des Ehemannes; die Kinder erhalten den Familiennamen der Eltern. Abweichungen nach dem Geschlecht sind nicht zugelassen (
BGE 102 Ib 248
).
BGE 106 II 103 S. 106
Diesem Grundsatz würde die verlangte Eintragung widersprechen. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift kann die Möglichkeit nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin bei einer allfälligen Scheidung den früheren Familiennamen wieder annimmt und auf Nachkommen überträgt. Es wäre aber mit dem schweizerischen Namensrecht nicht vereinbar, wenn z.B. männliche Nachkommen mit dem nach dem Geschlecht abgewandelten Familiennamen ihrer Mutter in die schweizerischen Geburtsregister eingetragen würden.
4.
Der Eventualantrag auf Eintragung des Familiennamens "Temelkov" als der richtigen männlichen Form der weiblichen Abwandlung "Temelkova" lag der kantonalen Behörde nicht vor. Diese widersetzt sich diesem Antrag nicht grundsätzlich; die Beschwerdeführerin kann ihn an die kantonale Behörde stellen und ihre Behauptung über die richtige Schreibweise der männlichen Form ihres Namens belegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
77e8f876-3d76-4e3c-afad-5aa8fef7f347 | Urteilskopf
104 Ib 337
54. Auszug aus dem Urteil vom 28. November 1978 i.S. Burgergemeinden Saas-Almagell, Saas-Balen, Saas-Fee und Saas-Grund gegen Kraftwerke Mattmark AG und Staatsrat des Kantons Wallis | Regeste
Art. 46, 71 WRG
;
Art. 7, 39, 55 Abs. 2 EntG
.
Zuständigkeit zur Erteilung des Enteignungsrechtes für den Bau und Betrieb von Wasserwerken (E. 2a).
Voraussetzungen der Zulassung von nachträglichen Einsprachen im Sinne von
Art. 39 EntG
; im vorliegenden Falle nicht erfüllt (E. 3a-c).
Möglichkeit der Aufhebung eines mit schweren Mängeln behafteten Enteignungsverfahrens von Amtes wegen (E. 3d).
Zuständigkeit des Walliser Staatsrates zum Entscheid über die Frage, ob zusammen mit der Wasserrechtskonzession eine Bodennutzungskonzession verliehen worden sei, die das eingeleitete Enteignungsverfahren als gegenstandslos erscheinen liesse (E. 4).
Enteignung von Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck dienen (E. 6a). | Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 104 Ib 337 S. 338
Am 10. Juni 1954 unterzeichneten die Vertreter der Munizipal- sowie der Burgergemeinden Saas-Almagell, Saas-Balen, Saas-Fee und Saas-Grund einen Konzessionsvertrag, mit welchem der Elektro-Watt AG zu Handen einer noch zu gründenden Gesellschaft das Recht verliehen wurde, die Wasserkraft der Saaser Vispe und ihrer Zuflüsse auf dem Gebiet der Talgemeinschaft Mattmark für die Dauer von 80 Jahren ab Inbetriebnahme der Anlagen zu nutzen. Der Konzessionsvertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"Art. 10 Bodenabtretungen
Die Munizipalgemeinden und die Burgergemeinden von Saas-Almagell, Saas-Fee, Saas-Grund und Saas-Balen treten der Beliehenen den
BGE 104 Ib 337 S. 339
für die Erstellung und den Betrieb der Kraftwerkanlagen, der damit in Zusammenhang stehenden Nebenanlagen und der Leitungen für Zu- und Abtransport von der Energie, sowie für die Erstellung von Kommunikationen, Transporteinrichtungen, Materialdeponien usw. erforderlichen unproduktiven Gemeindeboden unentgeltlich und produktiven Gemeindeboden gegen angemessene Entschädigung ab. Sie räumen ihr auch die erforderlichen Durchleitungsrechte auf Gemeindeboden unentgeltlich ein.
Art. 26
Die Munizipal- und die Burgergemeinden von Saas-Almagell, Saas-Fee, Saas-Grund und Saas-Balen haben je die gleiche Verwaltung. Die nachstehenden Unterschriften der Vertreter der Munizipalgemeinden verpflichten daher auch die Burgergemeinden, soweit diese von der vorliegenden Verleihung betroffen werden."
Der Verleihungsvertrag wurde am 28. Juni 1955 vom Staatsrat des Kantons Wallis genehmigt. In seinem Genehmigungsbeschluss setzte der Staatsrat gestützt auf das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) und auf das damals geltende kantonale Gesetz über die Konzessionierung von Wasserkräften vom 27. Mai 1896 den Umfang des verliehenen Nutzungsrechtes fest und gewährte der Beliehenen das Enteignungsrecht für die Vorbereitungs- und Ausführungsarbeiten.
Zwischen den vier Burgergemeinden und der Kraftwerke Mattmark AG - der Rechtsnachfolgerin der Elektro-Watt AG - fanden in der Folge langwierige Verhandlungen über die Entschädigung für den Boden statt, der für die Errichtung des Staudammes und des Beckens benötigt wurde. Nach dem Scheitern dieser Verhandlungen leitete die Kraftwerke Mattmark AG beim Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission, (damals) Kreis II, ein Enteignungsverfahren gegen die vier Burgergemeinden als Eigentümerinnen der Alp Mattmark ein. Innert der Einsprachefrist, nämlich am 18. Juli 1963, wandten die Burgergemeinden gegen das Begehren der Kraftwerke Mattmark AG ein, für den Bau des Werkes sei die von der Enteignerin verlangte Übertragung des Grundeigentums nicht notwendig; es genüge, wenn zu Gunsten der Kraftwerke Mattmark AG ein Baurecht gemäss
Art. 675 ZGB
errichtet werde. Da der Streit über diese Frage an den Einigungsverhandlungen nicht beigelegt werden konnte, überwies der Schätzungskommissionspräsident die Akten an den Bundesrat zum Entscheid über die Einsprache.
BGE 104 Ib 337 S. 340
Als das Verfahren vor Bundesrat bereits hängig war, erhoben die Burgergemeinden mit Eingabe vom 10. Juni 1964 einen neuen Einwand gegen die Enteignung, und zwar in dem Sinne, dass die Frage der Abtretung des Gemeindebodens an die Kraftwerke Mattmark AG im Konzessionsakt (Art. 10) geregelt worden sei, der Streit daher ein solcher zwischen Verleihungsbehörde und Beliehenem über die aus dem Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten sei, über welchen nach
Art. 71 WRG
die zuständige kantonale Gerichtsbehörde zu entscheiden habe.
Nach einer - mehrere Jahre dauernden - Sistierung des Verfahrens erklärte sich der Bundesrat für unzuständig und stellte die Akten dem Walliser Staatsrat zu. Dieser wies am 6. Juli 1977 die Einsprache der vier Burgergemeinden vollumfänglich ab und ermächtigte die Kraftwerke Mattmark AG, das Enteignungsverfahren fortzuführen.
Gegen den Entscheid des Walliser Staatsrates haben die vier Burgergemeinden sowohl eine Verwaltungsgerichts- wie auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen im wesentlichen geltend, der Staatsrat sei zum Entscheid nicht zuständig, da die Streitsache gemäss
Art. 71 WRG
vom Kantonsgericht beurteilt werden müsse. Die Burgergemeinden hätten der Kraftwerke Mattmark AG mit dem Konzessionsakt bereits ein Sondernutzungsrecht am umstrittenen Boden verliehen, weshalb das eingeleitete Enteignungsverfahren gegenstandslos sei. Selbst wenn aber eine Enteignung zulässig wäre, so verletzte das Begehren der Enteignerin um Übertragung des Grundeigentums das Verhältnismässigkeitsprinzip, da es für den von der Kraftwerke Mattmark AG verfolgten Zweck durchaus genüge, wenn dieser ein Baurecht eingeräumt werde.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das in
Art. 1 EntG
umschriebene Enteignungsrecht kann entweder vom Bunde selbst ausgeübt oder an Dritte übertragen werden (
Art. 2 EntG
). Zur Übertragung des Enteignungsrechtes an Dritte genügt, falls die Werke im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles des Landes liegen, ein Bundesbeschluss; für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke muss das Enteignungsrecht durch Bundesgesetz
BGE 104 Ib 337 S. 341
eingeräumt werden (
Art. 3 Abs. 2 lit. a und b EntG
). Für den Bau und den Betrieb von Wasserwerken, welche dem öffentlichen Wohl dienen, ist das Enteignungsrecht dem Beliehenen in jedem Falle ausdrücklich von der Verleihungsbehörde zu erteilen (
Art. 46 Abs. 1 WRG
). Diese Regelung ist bei der Revision des Enteignungsgesetzes vom 18. März 1971 bestätigt bzw. für die Konzessionen allgemein festgehalten worden (
Art. 3 Abs. 3 EntG
; vgl. BBl 1970 I 1018 Ziff. 4.5).
Die Kompetenz für die Verleihung von Wasserrechten an innerkantonalen Gewässern bestimmt sich nach kantonalem Recht (
Art. 38 Abs. 1 WRG
). Steht die Verfügung über die Wasserkraft auf Grund des kantonalen Rechtes Bezirken, Gemeinden oder Körperschaften zu, so bedarf die Verleihung von Wasserrechten nach
Art. 4 WRG
der Genehmigung der kantonalen Behörde. Aus dieser Bestimmung hat der Bundesrat in ständiger Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit der Lehre - den Schluss gezogen, dass bei Wasserrechtsverleihungen durch Bezirke, Gemeinden oder Korporationen ausschliesslich die kantonale Genehmigungsbehörde befugt sei, das Enteignungsrecht im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 WRG
(und nunmehr auch von
Art. 3 Abs. 3 EntG
) zu erteilen (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 8 zu
Art. 38 WRG
, S. 449, und dort zitierte Literatur). Dementsprechend wird in der Walliser Wasserrechtsgesetzgebung der Staatsrat sowohl für die Genehmigung der von den Gemeinden erteilten Konzessionen als auch für die Gewährung des Enteignungsrechtes als zuständig erklärt (Art. 11 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 1 KWRG).
c) (Zuständigkeit des Walliser Staatsrates zur Beurteilung von Einsprachen gegen das von der Kraftwerke Mattmark AG gestellte Enteignungsbegehren.)
3.
a) Einsprachen im engeren Sinne (
Art. 35 lit. a EntG
) und Begehren nach
Art. 7 und 10 EntG
(
Art. 35 lit. b EntG
) müssen schriftlich und begründet innerhalb der Eingabefrist beim Gemeinderat eingereicht werden (
Art. 35 EntG
). Nach Ablauf der Eingabefrist können Einsprachen gegen die Enteignung nur noch geltend gemacht werden, wenn die Ausführung des Werkes noch nicht in Angriff genommen worden ist und die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war. In diesem Falle kann innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses beim Präsidenten der Schätzungskommission nachträgliche Einsprache erhoben werden
BGE 104 Ib 337 S. 342
(
Art. 39 EntG
). Diese im Gesetz vorgesehenen Fristen zur Einreichung von Einsprachen sind, wie sich aus Art. 30 Abs. 1
Art. 34 Abs. 1 lit. f,
Art. 35 Abs. 1 und
Art. 39 Abs. 2 EntG
ergibt, Verwirkungsfristen; bei der Prüfung, ob sie eingehalten worden sind, sind strenge Kriterien anzuwenden (HESS, a.a.O., N. 16 zur
Art. 35 EntG
, S. 107, N. 6 und 7 zu
Art. 39 EntG
, S. 112; HEINZ HESS, Probleme des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens aus der Sicht des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes, ZBl 74/1973 S. 394, N. 8).
b) Die Burgergemeinden haben innerhalb der Eingabefrist, nämlich am 18. Juli 1963, zwar Einsprache erhoben, doch beschränkten sie sich damals darauf, gestützt auf
Art. 1 Abs. 2 EntG
geltend zu machen, die Enteignung dürfe nicht das Eigentum am fraglichen Grundstück betreffen, sondern es sei lediglich ein Nutzungsrecht zugunsten der Enteignerin auf dem Expropriationswege zu bestellen. Die Zulässigkeit des Enteignungsverfahrens an sich wurde in der Einsprache vom 18. Juli 1963 überhaupt nicht in Frage gestellt. Sie wurde vielmehr indirekt anerkannt, indem die Burgergemeinden nicht nur Entschädigungsforderungen, sondern ausdrücklich auch Begehren im Sinne von
Art. 7 und 10 EntG
stellten. Dagegen findet sich in der damaligen Eingabe keine einzige Bemerkung darüber, dass die Enteignerin das, was sie enteignen wolle, auf anderem Wege bereits erworben habe. Dieser Einwand wurde auch an den Einigungsverhandlungen vom 9. September und 13. November 1963 - jedenfalls gemäss den Protokollen - nicht erhoben, sondern erst im Juni 1964, nachdem die Akten vom Präsidenten der Schätzungskommission bereits dem Bundesrat überwiesen worden waren.
c) Daraus ergibt sich, dass die gegen die Enteignung an sich gerichtete Einsprache nur dann als rechtzeitig betrachtet werden könnte, wenn die in
Art. 39 EntG
umschriebenen Voraussetzungen erfüllt wären. Dies trifft offensichtlich nicht zu. Einerseits behaupten die Beschwerdeführerinnen nicht einmal, noch tun sie dar, dass sie - etwa in Verkennung der Rechtslage - ohne ihr Verschulden daran gehindert worden wären, die grundsätzliche Zulässigkeit der Enteignung innerhalb der Eingabefrist zu bestreiten. Sie waren übrigens schon im Zeitpunkt des Planauflageverfahrens von einem Rechtsanwalt vertreten, dem das hier behandelte Problem nicht entgehen konnte.
BGE 104 Ib 337 S. 343
Andererseits ist auch nicht ersichtlich, was die Burgergemeinden gerade am naheliegendsten Einwand hätte hindern können, es sei kein Enteignungsobjekt mehr vorhanden, weil dieses der Enteignerin bereits durch privates Rechtsgeschäft oder durch einseitige behördliche Verfügung übertragen worden sei. Der Zulassung der nachträglichen Einsprache im Sinne von
Art. 35 EntG
steht somit das eigene Verschulden der Beschwerdeführerinnen an der Fristversäumnis entgegen.
d) Die Einsprache wäre allerdings trotz ihrer Verspätung zu prüfen, wenn der geltend gemachte Mangel so schwerwiegend wäre, dass er das Enteignungsverfahren geradezu als nichtig erscheinen liesse. Das Bundesgericht hat in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde (
Art. 63 EntG
) schon verschiedentlich Enteignungsverfahren, die mit schweren Mängeln behaftet waren, von Amtes wegen aufgehoben. So hat es zum Beispiel in einem Streit über die Höhe der Enteignungsentschädigung für eine Starkstromleitung festgestellt, dass es der Präsident der Schätzungskommission unterlassen hatte, der Eigentümerin der Leitung von der zuständigen Verwaltungsbehörde das Enteignungsrecht erteilen zu lassen. Das ganze Verfahren wurde hierauf von Amtes wegen kassiert (
BGE 96 I 192
E. 3). Ebenfalls aufgehoben wurde der Entscheid einer Schätzungskommission in einer Streitigkeit, die nach Eisenbahngesetz vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen war (
BGE 99 Ib 483
ff.). Ein solcher oder ähnlicher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Einerseits steht fest, dass der Kraftwerke Mattmark AG das Enteignungsrecht gültig verliehen wurde. Andererseits müsste sowohl das Verfahren nach Enteignungsgesetz wie auch jenes nach
Art. 71 WRG
vor dem Kantonsgericht praktisch zum selben Resultat führen, sofern die Beschwerdeführerinnen mit ihrem - noch zu prüfenden - Standpunkt, der Beliehenen sei lediglich ein Baurecht einzuräumen, durchdringen könnten. Übrigens kann im Anschluss an beide Verfahren die staats- und verwaltungsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes angerufen werden (
Art. 71 Abs. 1 WRG
;
Art. 12 Abs. 1 lit. a OG
;
Art 46 Abs. 2 WRG
;
Art. 55 Abs. 2 EntG
;
Art. 98 lit. g und 99 lit. c OG
).
Auch als Aufsichtsinstanz hätte das Bundesgericht demnach auf die verspätet erhobenen, grundsätzlichen Einwendungen gegen das Enteignungsverfahren nicht einzutreten. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen sind im übrigen unbegründet;
BGE 104 Ib 337 S. 344
wie der Vollständigkeit halber zu zeigen ist, hat sich der Staatsrat zu Recht für zuständig gehalten, über das Bestehen und die Gültigkeit einer die Enteignung hindernden Bodennutzungskonzession zu befinden (vgl. E. 4), und hat die materiellen Vorbringen der Burgergemeinden ohne Gesetzesverletzung abgewiesen (vgl. E. 5).
4.
Die Frage, ob der Staatsrat die Akten dem Kantonsgericht hätte zustellen müssen, damit dieses über die Zuständigkeit bzw. über das Bestehen einer Bodennutzungskonzession entscheide und die Sache danach allenfalls wieder zurückweise, ist aus verschiedenen Gründen zu verneinen.
a) Die Burgergemeinden machen geltend, sie hätten als den Konzessionsakt mitunterzeichnende Partei der Kraftwerke Mattmark AG ein Sondernutzungsrecht am Boden verliehen. Die von den Munizipalgemeinden erteilte Wasserrechts- und die von den Burgergemeinden erteilte Bodennutzungskonzession bildeten eine Einheit, ein einziges Verleihungsverhältnis, das nach
Art. 71 WRG
der ausschliesslichen Gerichtsbarkeit des Kantonsgerichtes unterstehe. Diese Auffassung kann nicht geteilt werden.
Hätte tatsächlich eine Verleihung von Bodennutzungsrechten stattgefunden, so wäre diese mit der Wasserrechtskonzession keineswegs identisch, sondern etwas Eigenes, Verschiedenes. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten denn auch nicht, dass weder die Konzessionsobjekte noch die Verleihungsbehörden die gleichen sind. Werden aber zwei verschiedene Konzessionen uno actu übertragen, so bedeutet das nicht, dass dadurch nur ein einziges Verleihungsverhältnis entstünde. Die von den Beschwerdeführerinnen aufgestellte Behauptung, ohne die Bodennutzungskonzession hätte der Wasserrechtsverleihung die "zureichende Substanz" gefehlt, so dass letztere sogar hätte verweigert werden müssen, ist offensichtlich unrichtig. Die "zureichende Substanz" der Wasserrechtskonzession, nämlich der zum Bau und Betrieb des Wasserwerkes benötigte Boden, hätte von der Kraftwerke Mattmark AG ohne weiteres durch privates Rechtsgeschäft oder notfalls durch Enteignung erworben werden können. Auf diesem Wege hätte ohnehin vorgegangen werden müssen, wenn das fragliche Grundstück im Eigentum irgendeines Privaten gestanden hätte. Ebenfalls unzutreffend ist die These der Burgergemeinden, dass sie ein von der Wasserrechtskonzessionärin eingeleitetes Enteignungsverfahren
BGE 104 Ib 337 S. 345
hätten verhindern können, indem sie der Konzessionärin die Bodennutzungsrechte verliehen oder ihr den Abschluss eines entsprechenden verwaltungsrechtlichen Vertrages angeboten hätten. Ein solches auf Umgehung des eidgenössischen Rechtes hinzielendes Verhalten wäre unvereinbar mit dem Vorrang des öffentlichen Rechts des Bundes vor dem kantonalen Recht, ganz abgesehen davon, dass niemandem eine Konzession oder ein Vertrag aufgezwungen werden kann. Bilden also die Bodennutzungs- und die Wasserrechtskonzession nicht ein einziges Verleihungsverhältnis, so kann der Streit zwischen den Burgergemeinden und der Kraftwerke Mattmark AG über die Nutzung des Bodens unmöglich ein solcher im Sinne von
Art. 71 WRG
sein und hat daher über diesen nicht das in
Art. 71 WRG
vorgesehene kantonale Gericht, sondern der Walliser Staatsrat zu entscheiden.
b) Selbst unter der Annahme, die Wasserrechts- und die Bodennutzungskonzession bildeten eine unteilbare Einheit, fiele es dem Staatsrat zu, über Bestehen und Gültigkeit der Bodennutzungskonzession zu urteilen.
Die Einsprache der Burgergemeinden gegen die Durchführung eines Enteignungsverfahrens und gegen das Objekt der Enteignung war auf Grund von
Art. 46 Abs. 2 WRG
in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 2 EntG
klarerweise vom Walliser Staatsrat zu behandeln. Im Rahmen des Einsprachenentscheides bildete die Frage, ob eine Bodennutzungskonzession bestehe und welche Tragweite sie gegebenenfalls habe, eine reine Vorfrage. Über diese Vorfrage war damals und ist heute beim Walliser Kantonsgericht kein Prozess anhängig, noch hat sich das Gericht bereits früher darüber ausgesprochen. Unter diesen Voraussetzungen schliesst gemäss Lehre und ständiger Rechtsprechung die Zuständigkeit des Staatsrates zum Einsprachenentscheid, sofern keine abweichenden Vorschriften bestehen, die Befugnis mit ein, über Vorfragen anderer Rechtsgebiete zu befinden (
BGE 98 Ia 120
E. 6b,
BGE 89 I 338
, 429 E. 4,
BGE 88 I 105
,
BGE 85 IV 70
, 79 I 284; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 93, mit Literaturhinweisen). Dass eine Sonderbestimmung im vorliegenden Fall die Überprüfung der Vorfragen verbiete, behaupten die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht.
Die gleiche Lösung ergibt sich übrigens direkt aus
Art. 71 WRG
. Nach dieser Bestimmung sind zwar die Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde
BGE 104 Ib 337 S. 346
über die aus dem Verleihungsverhältnis entstehenden Rechte und Pflichten von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde (hier gemäss Art. 3 KWRG das Kantonsgericht) zu beurteilen, jedoch nur, sofern das WRG oder die Verleihung nichts anderes bestimmen. Nun wird aber in
Art. 46 Abs. 2 WRG
der Entscheid über Streitigkeiten betreffend die Abtretungspflicht ausdrücklich der Verleihungsbehörde, hier also dem Staatsrat (vgl. E. 2a), übertragen. Diese Kompetenz umfasst auch die Prüfung aller mit der Abtretungspflicht im Zusammenhang stehenden Vorfragen, eingeschlossen jener, ob die Enteignung infolge vorangegangener privatrechtlicher Vereinbarungen zwischen den Parteien oder durch eine Verleihung der fraglichen Rechte an die Enteignerin allenfalls gegenstandslos geworden sei.
Der Systematik des Enteignungsgesetzes lässt sich ausserdem entnehmen, dass der Gesetzgeber die Fälle, in denen die Prüfung einer Vorfrage zur Unterbrechung des Enteignungsverfahrens führen sollte, ausdrücklich vorgesehen hat. So ist nach
Art. 69 EntG
das Enteignungsverfahren auszusetzen, wenn der Bestand des Rechtes, für das der Enteignete eine Entschädigung verlangt, bestritten wird. Das Schweigen des Gesetzgebers zur hier umstrittenen Frage ist deshalb als qualifiziertes und der Staatsrat als zum Entscheid von Vorfragen befugt zu betrachten.
5.
(Der Konzessionsakt hat der Kraftwerke Mattmark AG die von ihr nunmehr auf dem Enteignungswege verlangten Rechte am Grundstück, welches für den Bau und Betrieb des Werkes benötigt wird, nicht verschafft; der Akt steht daher dem Enteignungsverfahren nicht entgegen).
6.
Es bleibt noch über die Einwendungen zu befinden, die die Burgergemeinden in der rechtzeitig eingereichten Einspracheschrift vom 18. Juli 1963 gegen das Enteignungsbegehren der Kraftwerke Mattmark AG vorgebracht haben, nämlich zunächst über die Frage, ob der Enteignerin nur ein Baurecht einzuräumen oder ihr das Eigentum am benötigten Grundstück zu übertragen sei.
Nach
Art. 1 Abs. 2 EntG
kann der Enteignungsanspruch nur insoweit geltend gemacht werden, als es zur Erreichung des Zweckes notwendig ist. Mit dieser Bestimmung wird der sich schon aus der Verfassung ergebende Grundsatz der Verhältnismässigkeit für das Enteignungsrecht noch ausdrücklich statuiert
BGE 104 Ib 337 S. 347
(vgl.
BGE 104 Ib 31
E. 3a). Unverhältnismässig wäre es nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen, wenn der Enteignerin mehr als ein Baurecht für die Errichtung des Staudammes und des Staubeckens übertragen würde. Die Beschwerdeführerinnen betonen in diesem Zusammenhang, dass sie ein legitimes Interesse daran hätten, die "nuda proprietas" des Grundstückes zu behalten, welches ihrer Meinung nach Bestandteil ihres Verwaltungsvermögens bildet. - Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann jedoch nicht geteilt werden.
a) Ob das fragliche Grundstück zum Verwaltungsvermögen zu zählen sei, wie in der Beschwerde behauptet wird, oder zum Finanzvermögen, wie der Staatsrat glaubt, braucht nicht näher untersucht zu werden. Die Beschwerdeführerinnen zweifeln zu Unrecht an der Möglichkeit, öffentlichen Boden zu expropriieren. Nach klarer Bestimmung von
Art. 7 EntG
können auch Rechte an Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck dienen, enteignet werden, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt wird (vgl.
BGE 71 I 492
). Für die Anwendung von
Art. 7 EntG
ist es unerheblich, ob sich ein Enteignungsbegehren auf privates oder öffentliches Eigentum beziehe und wer Eigentümer sei; massgebend ist einzig die Bestimmung der betreffenden Grundstücke, ihr öffentlicher Zweck (vgl. Sten. Bull. N. 1928 S. 616; HESS, a.a.O. N. 2 zu
Art. 7 EntG
, S. 21). Selbst wenn man also den Beschwerdeführerinnen darin folgen wollte, dass die Alp Mattmark unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Zwecke der Burgergemeinden diente und daher Verwaltungsvermögen bildete, müsste die Möglichkeit der Enteignung grundsätzlich bejaht werden.
Allerdings ist nach
Art. 7 Abs. 2 EntG
die Enteignung von Grundstücken, die öffentlichen Zwecken dienen, nur zulässig, falls der Enteigner die Fortbenützung bestehender öffentlicher Einrichtungen sicherstellt, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird. Die Beschwerdeführerinnen räumen nun aber selbst ein, dass das öffentliche Interesse an der Benützung der Alpweiden dem gewichtigeren Interesse am Bau und Betrieb des Kraftwerkes weichen müsse. Indessen machen sie geltend, sie selbst hätten dem Grundstück den neuen öffentlichen Zweck verliehen, der Errichtung des Werkes zu dienen. Dabei scheinen sie zu übersehen, dass die Kraftwerke Mattmark AG als Wasserrechtskonzessionärin diesen Zweck gesetzt hat und ihr dessen Erfüllung obliegt. Die Beschwerdeführerinnen
BGE 104 Ib 337 S. 348
können nicht die von der Kraftwerke Mattmark AG verfolgten öffentlichen Interessen als eigene ausgeben und sie der Enteignerin entgegenhalten, so wenig sie das Interesse der Enteignerin am Erwerb der Grundstücke bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung in die Waagschale werfen können (vgl. DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 2). - Dass irgendeine andere in
Art. 7 Abs. 1 EntG
vorbehaltene Gesetzesbestimmung der Enteignung der Alp Mattmark entgegenstünde, machen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht geltend.
b) (Bestätigung der in
BGE 99 Ia 475
ff E. 4 begründeten Rechtsprechung. Der Enteignerin ist demnach das von ihr verlangte Grundeigentum zu übertragen.) | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
77ec3603-bc77-4283-8110-5c4affc782c1 | Urteilskopf
102 IV 46
13. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 février 1976 dans la cause Ministère public de la Confédération contre Pavillon. | Regeste
BG vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen.
Das Gesetz schützt die Verwendung nationaler Wappen und anderer öffentlicher Zeichen nur, soweit sie zu geschäftlichen Zwecken erfolgt. Für ausländische Wappen und Zeichen wird die Frage offen gelassen. | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 102 IV 46 S. 46
A.-
Olivier Pavillon, en qualité d'éditeur responsable, a reproduit sur des tracts la croix fédérale et les désignations officielles "Das Bundesgericht, le Tribunal fédéral, il Tribunale Federale", au-dessous desquelles il a fait figurer le texte suivant:
"'RECRUE, NE DOIS-TU PAS RÉSISTER?'
Pour le Tribunal de district d'Aarau et pour le Tribunal fédéral, cette
phrase a valu à ses auteurs:
- 68 jours de prison ferme pour André Froidevaux
- 20 jours de prison ferme pour un autre camarade
- de 10 à 14 jours avec sursis pour 3 autres camarades antimilitaristes
LIBÉREZ
LES ANTIMILITARISTES
BGE 102 IV 46 S. 47
D'AARAU!
À BAS LA JUSTICE
ET
LES LOIS MILITAIRES
D'EXCEPTION!
Tous unis contre la répression!
SBAS - LMR"
Ces tracts furent également établis en allemand avec toutefois une variante dans le texte, l'avant-dernier slogan devenant "WEG MIT ALLEN SONDERGESETZEN UND DER MILITAERJUSTIZ!".
Ces tracts furent placardés publiquement en février 1974 à Genève et en mars 1974 à Lucerne et à Zoug.
B.-
Sur dénonciation du Ministère public fédéral au Parquet de Genève, le Tribunal de police de Genève, par jugement du 27 janvier 1975, a reconnu Pavillon coupable d'infraction aux art. 3, 6 et 13 de la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics du 5 juin 1931 (LPAP), et l'a condamné à une amende de 1'000 fr. avec délai de radiation d'un an.
Statuant le 26 juin 1975, sur l'appel du condamné, la Cour de justice de Genève a mis à néant le jugement qui précède et libéré Pavillon de toute poursuite. La Cour a considéré que la LPAP ne permet pas de sanctionner l'emploi de signes publics ou de désignations officielles ailleurs que dans le domaine commercial, et qu'elle n'en proscrit notamment pas l'usage dans un but politique.
C.-
Le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la condamnation de Pavillon en application des art. 3, 6 et 13 LPAP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Recevabilité.
2.
a) La loi fédérale du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (LPAP) interdit à son art. 1er l'enregistrement comme marque de fabrique ou de commerce des armoiries et autres signes de la Confédération et des cantons notamment. A son art. 2 al. 1, elle interdit l'apposition de ces armoiries pour un but commercial sur des produits ou paquetages de produits destinés à être mis
BGE 102 IV 46 S. 48
en circulation comme marchandises. A son art. 3, la loi dispose que les signes mentionnés à l'art. 2 al. 1 peuvent figurer sur des enseignes, annonces, prospectus ou papiers de commerce, ou être employés d'une autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2 al. 1, pourvu que l'emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs. Et cette disposition précise qu'il faut considérer comme contraire aux bonnes moeurs tout emploi, qui déconsidère les signes protégés ou qui est le fait d'un étranger établi à l'étranger. L'art. 6 de la loi interdit entre autres l'emploi des mots "Confédération" et "fédéral" s'il est de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels ou s'il déconsidère la Confédération. Quant à l'art. 13, il prévoit la sanction pénale des infractions aux dispositions de la loi.
b) Le recourant estime que le texte du tract litigieux déconsidère le Tribunal fédéral et il soutient que l'emploi dans ce tract des armoiries de la Confédération et des mots "Tribunal fédéral" tombe sous le coup des interdictions prévues dans la LPAP. C'est à tort selon lui que la cour cantonale a considéré que la LPAP ne couvrait que les emplois commerciaux des armoiries et autres signes publics et que l'emploi dans un but politique n'était pas visé par la loi. Pour le recourant, les art. 3 et 6 LPAP interdisent tout emploi, quel qu'en soit le but, s'il déconsidère la Confédération, un canton ou une commune.
3.
a) Une interprétation littérale de la LPAP pourrait certes inciter à adopter la thèse soutenue par le recourant. En effet, à la différence de l'art. 2 de la loi, l'art. 3 ne mentionne pas expressément le but commercial des emplois qu'il autorise et qu'il prohibe. Bien qu'il énumère un certain nombre d'emplois commerciaux autorisés, cités à titre d'exemples, il permet que les armoiries et signes soient employés d'une façon toute générale ne tombant pas sous le coup de l'art. 2 al. 1 LPAP, pourvu que l'emploi n'en soit pas contraire aux bonnes moeurs. L'on pourrait alors inférer de ce texte que tout emploi contraire aux bonnes moeurs, quel qu'il soit (commercial ou non), est prohibé. Il en serait de même à l'art. 6, où l'interdiction de l'emploi des mots "Confédération" ou "fédéral", s'il déconsidère la Confédération, est interdit sans aucune mention limitant expressément cette prohibition aux utilisations commerciales.
Une interprétation aussi littérale de la loi ne peut cependant
BGE 102 IV 46 S. 49
être adoptée, car elle ne correspond ni aux intentions exprimées par le législateur, ni aux vues de la doctrine, ni surtout au sens et au but de la loi.
b) L'exposé des motifs de la LPAP, à savoir le message du Conseil fédéral du 16 décembre 1929 (FF 1929 III 627 ss), ne traite que de l'emploi des armoiries et autres signes dans un but commercial. Même lorsqu'il fait état d'emplois autres que ceux mentionnés aux art. 1 et 2 de la loi, le message se limite à citer des emplois commerciaux au lieu d'user de formules plus générales. La façon dont est présentée la distinction existant entre les emplois visés aux art. 1 et 2 al. 1 de la loi et ceux visés à l'art. 3 (FF 1929 III 633) est significative: seuls sont mentionnés sous une litt. B les emplois purement commerciaux figurant à l'art. 3 sans aucune allusion à la clause générale figurant à cet article et sans mention d'un seul exemple d'emploi non commercial. L'absence dans le message de toute allusion même imprécise à un emploi non commercial est un indice sérieux et convaincant que ce type d'emploi n'était en rien visé par le législateur; les possibilités d'emplois non commerciaux sont en effet si nombreuses que si elles étaient réellement concernées, il serait incompréhensible qu'aucune d'entre elles ne figure à titre d'exemple dans le message (presse, littérature, caricature, affiche, théâtre, sport, fêtes, etc.).
Cette impression générale est confirmée voire accentuée par le compte rendu des débats devant les Chambres. Les débats ont été en effet exclusivement axés sur des emplois commerciaux et sur des considérations d'ordre commercial, sans aucune allusion même légère à un usage précis et déterminé qui ne serait pas commercial. Bien plus, à propos de l'art. 3, le rapporteur de langue allemande au Conseil national, von Arx, a expressément précisé que cette disposition réglait des usages commerciaux autres que ceux visés aux art. 1 et 2 ("... den nichtmarkenmässigen kommerziellen Gebrauch der Hoheitszeichen von Bund und Kantonen ... Dieser kommerzielle Gebrauch ist erlaubt, wenn er nicht gegen die guten Sitten verstösst...", Bull.sten. CN 1930, p. 956).
c) La doctrine ne s'est guère intéressée à la LPAP. Cependant les quelques auteurs qui en parlent, à propos de ses dispositions pénales, la considèrent comme une loi destinée à protéger les armoiries et autres signes nationaux contre les emplois commerciaux. Ainsi HAFTER (Bes. Teil, p. 681, n. 4),
BGE 102 IV 46 S. 50
cité par LOGOZ (partie spéciale, p. 609), relève que la LPAP va dans une tout autre direction que l'art. 270 CP (réprimant l'atteinte aux emblèmes suisses arborés) car elle interdit l'utilisation des signes de souveraineté (Hoheitszeichen) dans des buts commerciaux. CLERC (Cours élémentaire sur le CPS, partie spéciale II, p. 194) relève que la LPAP s'efforce d'empêcher l'abus des armes de la Confédération et des cantons à des fins commerciales. Enfin, une thèse plus récente concernant l'art. 270 CP souligne également que la LPAP protège d'autres intérêts et que ce qu'elle interdit c'est l'usage des signes publics dans des buts commerciaux (VOSKA, Der Schutz schweizerischer Hoheitszeichen im Strafrecht, thèse Zurich 1955, p. 73).
d) L'interprétation littérale proposée par le recourant est en outre, et surtout, totalement étrangère au sens et au but de la loi et elle aboutirait à des conséquences inacceptables.
Dans un Etat démocratique où la liberté de la presse et, partant, la liberté d'expression, sont garanties constitutionnellement, la libre expression des opinions du citoyen comprend en principe et même essentiellement le droit de critiquer les institutions. Toute limitation apportée à un tel droit doit être exceptionnelle et ressortir d'un texte légal aussi précis qu'indiscutable; elle ne saurait être le fait d'interprétations plus ou moins boiteuses de textes obscurs ou mal rédigés. Or la seule disposition où le législateur a traité clairement de la considération due aux armoiries et emblèmes de souveraineté, en se plaçant sans équivoque hors du terrain commercial, c'est l'art. 270 CP. Quant à la considération due aux autorités elles-mêmes, en dehors du domaine commercial, le législateur a expressément renoncé à la protéger comme telle, en refusant d'insérer dans le Code pénal, lors de la revision de 1950, une disposition proposée par le Conseil fédéral et tendant à réprimer la diffamation, la calomnie et l'injure dirigées contre une autorité (cf. LOGOZ, partie spéciale, p. 240). Il n'y a pas lieu d'ignorer délibérément cette volonté en donnant par voie d'interprétation un champ d'application général et illimité à l'art. 6 LPAP.
Ensuite, l'interprétation proposée par le recourant conduirait à des conséquences inacceptables. En effet, si l'on admettait que l'art. 3 interdit n'importe quel emploi, quel qu'en soit le but, des armoiries et signes mentionnés à l'art. 2 al. 1,
BGE 102 IV 46 S. 51
lorsqu'il est contraire aux bonnes moeurs, cela signifierait qu'aucun étranger à l'étranger (cf. art. 3 al. 2 lit. c et art. 7 al. 2 lit. c) ne pourrait utiliser dans quelque domaine que ce soit les armoiries et autres signes de la Confédération ou des cantons, même s'il ne déconsidère ni signe ni autorité. On devrait par exemple, en application de l'art. 7, punir tout étranger qui à l'étranger, dans un film, une oeuvre d'art ou un simple article politique ou touristique, descriptif ou élogieux, historique ou didactique, utiliserait les signes nationaux figuratifs ou verbaux mentionnés dans cette disposition. L'absurdité d'une telle interprétation saute aux yeux. Force est alors bien de constater que la loi ne présente une certaine cohérence du point de vue logique que si dans le chapitre consacré aux armoiries et autres signes suisses et en particulier aux art. 3, 6 et 13, elle ne traite que de l'emploi commercial des signes protégés. La question de l'interprétation du chapitre II relatif aux armoiries et autres signes étrangers demeure réservée.
e) On relève enfin que, même dans le domaine commercial qui est le sien, la LPAP a été interprétée de façon extrêmement restrictive par le Tribunal fédéral (cf. arrêt non publié Schw. Bundesanwaltschaft c. Keltz, Cour de cassation, 25 janvier 1957; et RO 83 IV 109). D'ailleurs, lors des débats qui, devant les Chambres fédérales, ont abouti à l'adoption de la loi, l'assurance a été donnée par le Conseil fédéral que l'application des restrictions contenues à l'art. 3 de la loi ne serait pas trop rigide et qu'elle serait toujours précédée d'un avertissement (cf. message, FF 1929 III 640 supra).
f) L'intimé n'ayant pas fait usage des armes de la Confédération et des termes "Tribunal fédéral" dans un but commercial, c'est à bon droit que l'autorité cantonale l'a libéré des fins de la poursuite pénale.
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, comme le soutient le recourant et comme l'a admis l'autorité cantonale, une critique discréditant le Tribunal fédéral ou la justice militaire doit véritablement être reconnue comme déconsidérant sans autre la Confédération (art. 6 LPAP) ou les armoiries utilisées à cette occasion (art. 3 litt. b LPAP).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
77eff97c-78fa-4417-812f-c89c18395b1c | Urteilskopf
124 V 209
35. Extrait de l'arrêt du 3 avril 1998 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre M. et Tribunal administratif du canton de Genève | Regeste
Art. 24 Abs. 1 UVG
;
Art. 36 Abs. 1 UVV
: Integritätsentschädigung bei psychogenen Unfallfolgen.
- Anspruch auf Integritätsentschädigung besteht grundsätzlich auch bei Beeinträchtigungen der psychischen Integrität.
-
Art. 36 Abs. 1 UVV
, wonach der Integritätsschaden als dauernd gilt, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang besteht, ist gesetzmässig.
- Psychogene Störungen nach Unfällen geben Anspruch auf Integritätsentschädigung, wenn eine eindeutige individuelle Langzeitprognose gestellt werden kann, welche für das ganze Leben eine Änderung durch Heilung oder Besserung des Schadens praktisch ausschliesst. Für den Entscheid über die Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens und die Notwendigkeit einer entsprechenden psychiatrischen Abklärung ist die Praxis wegleitend, wie sie für die Beurteilung der Adäquanz psychischer Unfallfolgen Geltung hat. | Erwägungen
ab Seite 210
BGE 124 V 209 S. 210
Extrait des considérants:
4.
a) aa) Selon l'
art. 24 al. 1 LAA
, l'assuré qui souffre d'une atteinte importante et durable à son intégrité physique ou mentale ensuite d'un accident a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l'intégrité. Aux termes de l'
art. 36 al. 1 OLAA
, une atteinte à l'intégrité est réputée durable lorsqu'il est prévisible qu'elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie (première phrase); elle est réputée importante lorsque l'intégrité physique ou mentale subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave (seconde phrase).
bb) D'après l'
art. 25 al. 1 LAA
, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité est allouée sous forme de prestation en capital (première phrase); elle ne doit pas excéder le montant maximum du gain annuel assuré à l'époque de l'accident et elle est échelonnée selon la gravité de l'atteinte à l'intégrité (seconde phrase).
Aux termes de l'
art. 25 al. 2 LAA
, le Conseil fédéral édicte des prescriptions détaillées sur le calcul de l'indemnité. Il a fait usage de cette délégation de compétence à l'
art. 36 OLAA
. Selon l'al. 2 de cette disposition réglementaire, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité est calculée selon les directives figurant à l'annexe 3 à l'OLAA. Cette annexe comporte un barème - reconnu conforme à la loi et non exhaustif (
ATF 113 V 219
consid. 2a; RAMA 1988 no U 48 p. 236 consid. 2a et les références) - des lésions fréquentes et caractéristiques, évaluées en pour cent. Dans ce barème, figurent notamment l'atteinte à des fonctions psychiques partielles, comme la mémoire et la capacité de concentration, ainsi que le syndrome psycho-organique.
BGE 124 V 209 S. 211
cc) L'indemnité allouée pour les atteintes à l'intégrité énumérées à l'annexe 3 à l'ordonnance est fixée, en règle générale, en pour cent du montant maximum du gain assuré (ch. 1 al. 1). Pour les atteintes à l'intégrité spéciales ou qui ne figurent pas dans la liste, le barème est appliqué par analogie, en fonction de la gravité de l'atteinte (ch. 1 al. 2). La Division médicale de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a établi plusieurs tables d'indemnisation des atteintes à l'intégrité selon la LAA. Ces tables n'ont pas valeur de règles de droit et ne sauraient lier le juge. Toutefois, dans la mesure où il s'agit de valeurs indicatives, destinées à assurer autant que faire se peut l'égalité de traitement entre les assurés, elles sont compatibles avec l'annexe 3 à l'OLAA (
ATF 116 V 157
consid. 3a et la référence).
La table 8 concerne les atteintes à l'intégrité pour les complications psychiques de lésions cérébrales. Les atteintes sont classées à l'aide d'un examen neuropsychologique en quatre catégories: minime, modérée, moyenne et grave. Les troubles des fonctions cérébrales (syndromes psycho-organiques) d'origine traumatique, qui comprennent les troubles fonctionnels neuropsychologiques (comme les troubles de la mémoire, de l'attention et de la concentration) et les altérations de la personnalité (comme les troubles pulsionnels ou affectifs), sont évalués de 0 à 80% en fonction de leur gravité.
b) Dans un arrêt du 3 mars 1998 publié aux
ATF 124 V 29
, le Tribunal fédéral des assurances a, pour la première fois, posé des principes généraux au sujet du droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident.
Dans un premier temps, il a écarté le point de vue de la CNA selon lequel les troubles d'ordre psychique n'ouvrent pas droit, en principe, à une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Le tribunal s'est fondé pour cela sur le texte de l'
art. 24 al. 1 LAA
et les travaux préparatoires de la loi sur l'assurance-accidents, ainsi que sur la règle selon laquelle l'atteinte doit être évaluée de manière abstraite et conformément au principe de l'égalité de traitement (
ATF 113 V 221
consid. 4b). Par ailleurs, il a confirmé la légalité de l'art. 36 al. 1, première phrase, OLAA, aux termes duquel une atteinte à l'intégrité est réputée durable lorsqu'il est prévisible qu'elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie; certes, ce critère constitue une restriction importante dans le cas d'une atteinte d'ordre psychique, puisqu'il est le plus souvent malaisé de
BGE 124 V 209 S. 212
prévoir, avec le degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, qu'une atteinte de ce type durera pendant toute la vie. Cela ne suffit toutefois pas pour déclarer contraire à la loi la disposition réglementaire précitée, laquelle ne déborde pas du cadre fixé à l'
art. 24 al. 1 LAA
. Aussi, le tribunal s'est-il écarté du point de vue de la CNA, selon lequel des troubles psychiques ne peuvent ouvrir droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité que lorsque l'événement accidentel doit être qualifié d'extraordinairement grave et qu'une surcharge psychogène post-traumatique passée à l'état chronique a été diagnostiquée. Il a considéré que le point de savoir si une atteinte à l'intégrité psychique a un caractère durable est essentiellement une question de fait que l'administration ou le juge, s'il y a recours, doit trancher en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Aussi, l'administration et le juge ont-ils besoin - comme lorsqu'il s'agit d'examiner l'existence d'un lien de causalité naturelle dans le domaine médical - de renseignements médicaux fournis par des experts. Du point de vue juridique, peu importe qu'un diagnostic ait été posé non pas d'après la classification des affections publiée par l'Organisation mondiale de la santé sous le titre d'"ICD-10" (International Classification of Diseases) - dont le chapitre V (F) concernant les troubles psychiques a été, en 1995, recommandé par la Société suisse de psychiatrie en ce qui concerne la détermination du diagnostic - mais d'après un autre système de classification reconnu, tant que les éléments de chaque diagnostic particulier apparaissent clairs sur le vu de l'ensemble des indications et que les constatations médicales sont pertinentes eu égard au point à examiner (arrêt non publié B. du 2 mai 1997). C'est pourquoi le Tribunal fédéral des assurances n'a pas à prendre position sur le point de savoir si des troubles psychiques consécutifs à un accident doivent être qualifiés exclusivement selon les critères clinico-diagnostiques de l'ICD-10; quant au point de savoir si seules les surcharges psychogènes post-traumatiques classées dans la sous-catégorie F 43.1 ont un caractère durable et ouvrent de ce fait droit à indemnité, il peut rester indécis.
Dans la mesure où l'examen du caractère durable des troubles psychiques, en tant que notion juridique, est finalement une question de droit qui doit être tranchée en fonction du cas particulier, le tribunal a renoncé à mettre en oeuvre une expertise de principe au sujet de l'évolution des troubles psychiques consécutifs à des accidents sous l'angle du caractère durable de l'atteinte.
BGE 124 V 209 S. 213
Du point de vue médical, il faut partir du principe que, selon la doctrine psychiatrique majoritaire, des troubles de nature psychique ne durent pas, en règle générale, toute la vie, mais vont en s'atténuant, de sorte que la condition légale du caractère durable de l'atteinte n'est pas réalisée. En revanche, le droit à prestations est donné lorsqu'en vertu d'avis médico-psychiatriques, il est possible de poser de manière indiscutable un pronostic individuel à long terme qui exclut pratiquement pour toute la vie une guérison ou une amélioration. Du point de vue médico-psychiatrique, il n'existe pas nécessairement, selon MURER, KIND ET BINDER, un lien entre la gravité de l'événement accidentel et les troubles psychiques, du moment que les séquelles psychogènes ont leur origine dans le stress psychique post-traumatique et que les réactions individuelles sont très diverses. Toutefois, selon les auteurs prénommés, un accident grave avec des suites importantes est davantage enclin à conduire à un stress psychique élevé et, partant, à entraîner des troubles psychiques post-traumatiques qu'un accident léger ou banal; l'expérience montre que des accidents graves de type catastrophe entraînent chez de nombreux individus des réactions psychiques plus ou moins longues, quand bien même les personnes concernées n'ont pas subi de lésions physiques graves (MURER/KIND/BINDER, Kriterien zur Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges, in: RSAS 36/1993 p. 131 s.).
Se fondant sur cette constatation psychiatrique, la jurisprudence relative à l'examen de la causalité adéquate en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident ne prend pas en considération la manière dont l'accident a été vécu mais se fonde sur l'événement accidentel lui-même. En effet, le principe d'égalité de traitement et l'exigence de la sécurité du droit nécessitent que l'on recoure à des critères objectifs pour trancher la question de l'existence d'une relation de causalité adéquate entre l'accident et l'incapacité de travail d'origine psychique (
ATF 115 V 139
sv. consid. 6, 408 consid. 5 et les références).
A la lumière de cette jurisprudence et compte tenu du fait que, selon la doctrine psychiatrique majoritaire, seuls des événements accidentels d'une gravité exceptionnelle entraînent des atteintes à l'intégrité durables, il est objectivement justifié de prendre en considération également l'événement accidentel lui-même lorsqu'il s'agit d'examiner le caractère durable d'une affection psychique d'origine accidentelle et de se fonder sur la pratique applicable à la question de la causalité adéquate en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident (
ATF 115 V 133
ss, 403 ss).
BGE 124 V 209 S. 214
D'après cette jurisprudence, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre un accident insignifiant ou de peu de gravité et des troubles psychiques peut, en règle générale, être d'emblée niée, tandis qu'en principe, elle doit être admise en cas d'accident grave; pour admettre le caractère adéquat du lien de causalité entre un accident de gravité moyenne et des troubles psychiques, il faut que soient réunis certains critères particuliers et objectifs (
ATF 115 V 139
sv. consid. 6, 409 consid. 5c/aa). Conformément à cette jurisprudence et à la doctrine psychiatrique majoritaire, le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité doit être en principe nié en cas d'accident insignifiant ou de peu de gravité, même si l'existence d'un lien de causalité adéquate est exceptionnellement admise. En cas d'accident de gravité moyenne également, le caractère durable de l'atteinte doit, en règle générale, être nié sans qu'il soit nécessaire de mettre en oeuvre dans chaque cas une instruction plus approfondie au sujet de la nature et du caractère durable de l'atteinte psychique. Il ne convient de s'écarter de ce principe que dans des cas exceptionnels, à savoir lorsque l'on se trouve à la limite de la catégorie des accidents graves, pour autant que les pièces du dossier fassent ressortir des indices évidents d'une atteinte particulièrement grave à l'intégrité psychique, qui ne paraît pas devoir se résorber. On doit voir de tels indices dans les circonstances qui sont en connexité étroite avec l'accident et qui servent de critères lors de l'examen de la causalité adéquate (
ATF 115 V 140
sv. consid. 6c, 409 sv. consid. 5c), pour autant qu'ils revêtent une importance et une intensité particulières et qu'en tant que facteurs stressants, ils ont, de manière évidente, favorisé l'installation de troubles durables pour toute la vie. Enfin, en cas d'accidents graves, le caractère durable de l'atteinte à la santé psychique doit toujours être examiné, au besoin par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, pour autant qu'il n'apparaisse pas déjà évident sur le vu des éléments ressortant du dossier. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
77f5021e-6c19-4e71-a77c-5404e5b81094 | Urteilskopf
105 Ia 188
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Mai 1979 i.S. Rel-Rutschi AG gegen AG Hotel Schweizerhof und J. Gauer Hotel AG, Polizeidirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation
Legitimation des Konkurrenten, die Erteilung eines Alkoholpatentes mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. | Erwägungen
ab Seite 189
BGE 105 Ia 188 S. 189
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher "Rechtsverletzungen" zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Im Gegensatz zur Regelung der Legitimationsvoraussetzungen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (
Art. 103 OG
) steht dem Einzelnen die staatsrechtliche Beschwerde lediglich zur Geltendmachung seiner rechtlich geschützten Interessen zu; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist sie nicht gegeben. Nach diesen Grundsätzen ist der Dritte, der durch die angefochtene Verfügung nicht unmittelbar betroffen ist, zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, sofern die als verletzt behauptete Norm neben dem Allgemeininteresse auch seine Interessen schützen will (
BGE 103 Ia 65
ff. betreffend den Mitbewerber;
BGE 102 Ia 93
betreffend den Nachbarn;
BGE 103 Ia 574
betreffend den Kläger im Strafverfahren). Steht die Verfassungsmässigkeit eines Alkoholpatentes in einem Kanton in Frage, in dem die Bewilligung des Alkoholausschanks von einem Bedürfnis abhängig gemacht wird, dann ist der Konkurrent nach dieser Rechtsprechung nur dann zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Patenterteilung befugt, wenn die Bedürfnisklausel gestützt auf
Art. 31ter BV
erlassen und damit dem Schutz der bestehenden Gastwirtschaftsbetriebe vor übermässiger Konkurrenz dient. Wurde die Bedürfnisklausel indessen gestützt auf
Art. 32quater BV
eingeführt, dann dient sie ausschliesslich der Bekämpfung des Alkoholismus, also einem im öffentlichen Interesse liegenden Zweck. In diesem Fall sind die Konkurrenten nicht befugt, die Erteilung eines Patentes wegen Missachtung der Bedürfnisklausel anzufechten. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass die im bernischen Gesetz über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 2. Februar 1938 vorgesehene Bedürfnisklausel gestützt auf
Art. 32quater BV
erlassen wurde. Die Beschwerdeführerin kann sich demnach gegen eine behauptete willkürliche Anwendung dieser Bestimmung nicht zur Wehr setzen (
BGE 97 I 889
mit Hinweisen;
BGE 72 I 98
).
BGE 105 Ia 188 S. 190
c) Hingegen bleibt die Beschwerdeführerin, ohne Rücksicht auf ihre Beschwerdelegitimation in der Sache selbst, befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine formelle Rechtsverweigerung zu rügen (
BGE 103 Ia 574
;
102 Ia 94
;
BGE 97 I 884
). | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
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